( PDF ) A jurisdição constitucional e seus mecanismos de desvio: contributos a partir do modelo americano de jurisdição

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

NÍVEL DOUTORADO

MIRIAM HELENA SCHAEFFER

A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E SEUS MECANISMOS DE DESVIO:

CONTRIBUTOS A PARTIR DO MODELO AMERICANO DE JURISDIÇÃO

SÃO LEOPOLDO

2008

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Miriam Helena Schaeffer

A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E SEUS MECANISMOS DE DESVIO:

CONTRIBUTOS A PARTIR DO MODELO AMERICANO DE JURISDIÇÃO

Tese apresentada como requisito parcial para a

obtenção do Título de Doutor em Direito

Público ao Programa de Pós-Graduação em

Direito da Universidade do Vale do Rio dos

Sinos - Unisinos

Orientador Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais

São Leopoldo

2008

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Catalogação na Publicação: Bibliotecário Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

S524j Schaeffer,Miriam Helena

A Jurisdição Constitucional e seus mecanismos de desvio:

contributos a partir do modelo Americano de Jurisdição / por

Miriam Helena Schaeffer. -- 2008.

301 f. ; 30cm.

Tese (doutorado) --

Universidade do Vale do Rio dos Sinos,

Programa de Pós-Graduação em Direito, 2008.

“Orientação: Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais, Ciências

Jurídicas”.

1. Jurisdição Constitucional. 2. Efetividade. 3. Mecanismos

de desvio. I. Título.

CDU 342.4

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor, meu orientador, José Luis Bolzan de Morais pelo acompanhamento

neste trabalho investigativo desde as suas idéias iniciais. Em nome do Professor Doutor Lênio

Luiz Streck agradeço a todos os professores do PPG-Direito da Unisinos pelas valiosas

contribuições recebidas. Aos professores Michel Rosenfeld da Cardozo Law School e aos

professores Bruce La Pierre, Leigh Greenhaw, John O.Haley e Associate Dean for Joint

Degree Programs Michelle Shoresman da Washington University in St.Louis, pela atenção

recebida e pelo acompanhamento nas pesquisas realizadas nessas Instituições. Às amigas

Silvia R.B.Pinto e Andréia L. Kraemer pelas contribuições e pelo companheirismo de tantas

jornadas, cada uma de sua forma especial. Aos amigos e colegas de magistério da Unisinos e

colegas do PPG-D com orgulho de integrar esta Instituição. Aos meus familiares e amigos

desta minha caminhada. Ao meu pai e mentor (in memorian) a quem dedico este trabalho.

RESUMO

Entendendo fundamental a realização das promessas constantes em nossa Constituição e a

adequada e satisfatória implementação do Estado Democrático de Direito, a presente investigação

busca responder se é possível transpor a idéia dos mecanismos de desvio de efetividade da jurisdição

identificados no sistema americano para a análise da (in)efetividade do nosso sistema. Pouco tem sido

pesquisado, comparativamente, sobre o papel do Judiciário e sua função na efetiva implementação de

um Estado Democrático de Direito e, menos ainda, investigada a questão inerente à implementação

das decisões judiciais, tendo em vista os mecanismos de desvio que os sistemas possuem e que

acabam interferindo, em maior ou menor grau, na concretização de suas decisões. No sistema

americano várias pesquisas foram e vêm sendo conduzidas, buscando avaliar a atuação das Cortes, as

influências existentes na maior ou menor implementação de determinadas decisões, os critérios que,

igualmente, influenciam os juízes no julgamento dos cases, enfim, investigações que indicam os

fatores que são determinantes para a efetividade das decisões judiciais e para afirmar o Poder

Judiciário como propulsor de mudanças sociais qualitativas à sociedade. Admitindo as diferenças

existentes entre os sistemas em questão, um da Common Law outro da Civil Law, buscamos responder

se é possível transpor essas análises e identificar quais fatores afetam a efetividade da Jurisdição

brasileira, ou se estes mesmos fatores podem ser encontrados aqui. Estudos realizados por cientistas

políticos americanos demonstram que a maior ou menor efetividade da jurisdição está vinculada à

atuação das Cortes ou do Poder Judiciário em si e, nesse sentido, à forma como as decisões são

redigidas, o número de atores sociais por elas atingidos, à reação desses atores à política pública

contida na decisão, a justificação utilizada na decisão, à necessidade ou não de recursos financeiros

públicos para a sua implementação; se as decisões contam com o apoio das elites e dos demais atores

políticos, entre outros fatores que podem ser considerados fundamentais na implementação das

mesmas. Verificaremos, especificamente, as hipóteses construídas por Rosenberg na Constraint Court

View iniciando pela análise da natureza dos Direitos Constitucionais e o quanto a interpretação

constitucional realizada interfere no nosso sistema, à semelhança da primeira hipótese levantada pelo

autor. Num segundo momento, associado à Constraint II e III, verificaremos a influência da Doutrina

da Separação dos Poderes – ou seja, o fator institucional - no nosso sistema e o quanto essa influência

afeta a atuação do Judiciário na sua posição de Poder, quando em relação com os demais Poderes.

Verificaremos se a hipótese da crise fiscal do Estado ou a crise dos recursos financeiros afetam a

atuação da Jurisdição, e se podemos afirmar que o Poder Judiciário acaba fragilizado na sua atuação

por não ter a sua disposição os recursos financeiros e de pessoal, utilizando, recorrentemente a teoria

da reserva do possível como fundamentação de suas decisões. A crise política ou de representação,

ainda, que não considerada pelos cientistas políticos americanos, será objeto de exame, porquanto,

entendemos que ela tem papel relevante, ainda que indireto, na atuação da Jurisdição Constitucional, e

por tal razão, buscaremos justificar sua inclusão como um dos mecanismos de desvio de efetividade da

Jurisdição Constitucional. Associado a essas hipóteses, salientaremos a importância da Interpreting

population, desenvolvida por Canon e Johnson, na medida em que a deficiência na argumentação ou a

ausência de devida justificação/motivação da decisão pode retirar a própria idéia de sua legitimidade e

de seu conseqüente poder de convencimento e, por conseguinte, fazer com que os juízes das instâncias

inferiores não se sintam convencidos a seguir a doutrina formada pelas decisões emanadas da nossa

Corte. De sorte que em sede de conclusões se possa afirmar que o Judiciário pode ser efetivo propulsor

de mudanças sociais na busca da superação dos mecanismos retratados.

Palavras-chave: Jurisdição. Efetividade. Mecanismos de desvio.

RESUMEN

Entendiéndo fundamental la realización de las promesas de nuestra Constitución y la adecuada

y satisfactoria implementación del Estado Democrático de Derecho, la presente investigación intenta

responder si es posible transponer la idea de mecanismos de desvío de efectividad de la Jurisdicción

identificados en el sistema americano para el análisis de la (in)efectividad de nuestro sistema. Poco ha

sido investigado, comparativamente, sobre el papel del Poder Judicial y su función en la efectiva

implementación de un Estado Democrático de Derecho y, menos todavía, investigada la cuestión

inherente a la implementación de las decisiones judiciales, teniendo en cuenta los mecanismos de

desvío que los sistemas poseen y que acaban interfiriendo, en mayor o en menor grado, en la

concretización de sus decisiones. En el sistema americano varias investigaciones fueron y vienen

siendo desarrolladas, en el intento de evaluar la actuación de las Cortes, las influencias existentes en

la mayor o menor implementación de determinadas decisiones, los criterios que, igualmente,

influencian los jueces en el juicio de los cases, en fin, investigaciones que indican los elementos que

son determinantes para la efectividad de las decisiones judiciales y para afirmar el Poder Judicial como

propulsor de los cambios sociales cualitativos a la sociedad. Admitiendo las diferencias existentes

entre los sistemas en cuestión, uno de la Common Law otro de la Civil Law, buscamos responder si es

posible transponer esos análisis e identificar cuales elementos afectan la efectividad de la Jurisdicción

brasilera, o si estos mismos elementos pueden ser encontrados aquí. Estudios realizados por

politólogos americanos demuestran que la mayor o menor efectividad de la Jurisdicción está

vinculada a la actuación de las Cortes o del Poder Judicial en sí mismo y, en ese sentido, a la forma

como las decisiones son redactadas, al número de actores sociales por ellas atingidos, a la reacción de

esos actores a la política pública contenida en esa decisión, a la justificación utilizada en la decisión, a

la necesidad o no de recursos financieros públicos para su implementación; si las decisiones cuentan

con el apoyo de las elites y de los demás actores políticos, entre otros elementos que pueden ser

considerados fundamentales en la implementación de las decisiones. Verificaremos, específicamente,

las hipótesis construidas por Rosenberg en la Constraint Court View iniciando por el análisis de la

naturaleza de los Derechos Constitucionales y en qué medida la interpretación constitucional realizada

interfiere en nuestro sistema, a la similitud de la primera hipótesis levantada por el autor. En un

segundo momento, asociado a la Constraint II y III, verificaremos la influencia de la Doctrina de la

Separación de los Poderes - o sea, el elemento institucional – en nuestro sistema y en qué medida esa

influencia afecta la actuación del Poder Judicial en relación con los demás poderes. Verificaremos si la

hipótesis de la crisis fiscal del Estado o la crisis de los recursos financieros afectan la actuación de la

Jurisdicción, y si podemos afirmar que el Poder Judicial acaba fragilizado en su actuación por no tener

a su disposición los recursos financieros y de personal utilizando, cotidianamente la teoría de la

reserva de lo posible como fundamentación de sus decisiones. La crisis política o de representación,

aún no considerada por los politólogos americanos, será objeto de averiguación, hipótesis identificada

por nosotros, una vez que entendemos que ella tiene papel relevante, aun que indirectamente, en la

actuación de la Jurisdicción Constitucional, y por tal razón, buscaremos justificar su inclusión como

uno de los mecanismos de desvío de efectividad de la Jurisdicción Constitucional. Asociada a esas

hipótesis, destacaremos la importancia de la Interpreting population, desarrollada por Canon e

Johnson, en la medida que la deficiencia en la argumentación o la ausencia de una buena

justificación/motivación de la decisión puede retirar la propia idea de su legitimidad y de su

consecuente poder de convencimiento y, por consiguiente, hacer con que los jueces de las instancias

inferiores no se sientan convencidos a seguir la doctrina formada por las decisiones emanadas de

nuestra corte. De suerte que en ámbito de conclusiones se pueda afirmar que el Poder Judicial pueda

ser efectivo propulsor de cambios sociales en la busca de la superación de los mecanismos retratados.

Palabras-clave: Jurisdicción. Efectividad. Mecanismos de desvío.

ABSTRACT

To ensure all Constitutional promises are recognized, a democratic state of law is required. To

verify Brazil’s difficulties in implementing a better exercise of its jurisdiction, the present

investigation tries to answer whether it is possible to apply to the Brazilian system the same concept of

the constraint Court view existing in the American system. Little comparative research has been

completed in Brazil regarding the judiciary power and its role in helping implement a democratic state

of law. Even less research has been completed regarding the implementation of judicial decisions,

which consider the constraints present in the system that inhibit a courts’ ability to produce significant

social reforms. In the American system several such studies have either been conducted or are

currently being conducted, questioning (a) the role of U.S. courts and the constraints on applying

judicial decisions, (b) the key factors that judges have in mind when deciding cases, and (c) to what

extend these factors impact judges’ decisions. Keeping in mind the empirical studies performed by

political scientists in the United States’ legal system, our first inquiry is to answer whether it is

possible to make the same inquiry in Brazil, or would the same constraints present in the United States

be found in the Brazilian system? In both common law and civil law countries, notwithstanding the

differences between the systems, and especially the United States’ system where precedents have

binding force, it is still possible to apply the same approaches. And very similar positions have

resulted from this inquiry. Political scientists have concluded that the key factors that form the basis of

a judge’s final decision or the way a judge’s decision is implemented include but are not limited to the

following: the way judicial decisions are written, the number of social actors that are affected by the

decision, the public policy contained in the decision and the reaction to the policy goals by the

population, the arguments and principles used in the decision to convey it, the need of public funds to

implement it or not, and whether the decision has elite or political support. Our inquiry will consider

the constraints applied by Rosenberg in the Constraint Court view. Can we say that the limited nature

of constitutional rights would be a constraint in our system as in the United States’ system? Or is it

true that in our system the concept of limited nature of constitutional rights would not apply, but the

way constitutional interpretation is developed can be a constraint. Would the lack of judicial

independence - or the institutional factor - considering the doctrine of separation of powers be an

obstacle to courts’ actions compared to the other powers of the Nation? And can the judiciary’s

inability to develop appropriate policies and its lack of powers of implementation be constraints that

affect court effectiveness? Would the budgetary limits and the needs of other governmental branches

limit the power to implement decisions, especially when there is need to use public funds? To what

extent can our democratic system, or what we call “a political crises,” affect the courts’ role and be a

constraint in building a democratic state of law. What is the interpreting population’s role, as

developed by Canon and Johnson, which specifically considers the way decisions are written and

interpreted, ensuring such decisions are viewed as legitimate by the courts, thereby convincing lower

courts’ judges and other social and political actors to follow the public policy contained in the

decision? Our main purpose is to answer these inquiries to prove that the Judiciary can bring about

social change, so long as it acts to overcome the constraint court view.

Key words: Jurisdiction. Effectiveness and constraints.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................8

2 A JURISDIÇÃO AMERICANA COMO PROPULSORA DE MUDANÇAS

SOCIAIS: MECANISMOS DE DESVIO E DE OTIMIZAÇÃO ...................................27

2.1 O Modelo de Jurisdição da Common Law Americana...................................................29

2.1.1 A Estrutura do Judiciário Americano ..............................................................................29

2.1.2. A Delicada Questão da Formação do Precedente...........................................................38

2.1.3 A Judicial Review e as várias Eras da Suprema Corte ....................................................47

2.2 A Suprema Corte e a Interpretação Constitucional de uma Structural Constitution.65

2.2.1 A Discricionariedade da Suprema Corte na escolha dos Writs .......................................66

2.2.2 A Constituição Estrutural e os vários Standards Aplicáveis ao Julgamento dos Cases..80

2.2.3 Teorias de Interpretação da Constituição ........................................................................91

2.3 Mecanismos de Desvio e de Otimização à Jurisdição Americana..............................105

2.3.1 Os Mecanismos de Desvio de Implementação das Decisões Judiciais .........................106

2.3.2 As Análises Empreendidas por Rosenberg e Canon & Johnson...................................115

2.3.3 Mecanismos de Otimização à Implementação das Decisões.........................................135

3 MECANISMOS DE DESVIO DE EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA...............................................................................144

3.1 A Natureza Limitada das Normas Constitucionais?...................................................148

3.1.1 A Tradição Liberal-Individualista e a Interpretação das Normas Constitucionais ........150

3.1.2 A Súmula Vinculante e a Justificação/Fundamentação das Sentenças .........................169

3.2 Os Limites da Independência Judicial - o Fator Institucional...................................197

3.2.1 Um “Re-Pensar” a Teoria da Separação dos Poderes....................................................199

3.3 Crise Fiscal e Crise Política do Estado .........................................................................227

3.3.1 A Crise Fiscal e a Reserva do Possível..........................................................................228

3.3.2 A Democracia e a Globalização em um Ambiente de Crise Política............................248

4 CONCLUSÃO....................................................................................................................262

REFERÊNCIAS....................................................................................................................278

APÊNDICE A - APPLYING A PRECEDENT – CASE STUDY.....................................297

1 INTRODUÇÃO

O paradigma de Estado Democrático de Direito e a vontade de contribuir para a sua

verdadeira implementação em nosso país motivam o questionamento sobre possíveis entraves

presentes no sistema brasileiro e sua influência na (in)efetividade da Jurisdição

Constitucional, desde situações internas ao próprio sistema jurídico, como situações externas

ligadas ao contexto do Estado Contemporâneo. Esses entraves na sua atuação - que

denominamos, a priori, “mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional”,

partindo das hipóteses suscitadas por cientistas políticos americanos e sua possibilidade de

transposição - serão justamente o nosso foco nas páginas que seguem, é dizer, o objeto

próprio da presente investigação.

O tema acima referido foi em grande parte estimulado pelos debates desenvolvidos

nos Seminários de Qualificação do Programa de Doutorado da Universidade do Vale do Rio

dos Sinos – Unisinos, em especial, o Seminário intitulado “As transformações do Estado

Contemporâneo”, sob a orientação do professor Jose Luis Bolzan de Morais, e o Seminário

“Hermenêutica Jurídica”, sob orientação do professor Lênio Luiz Streck.

Discutia-se, naqueles Seminários, dentre outros temas, as várias transformações pelas

quais o ente Estado vem passando, e o quanto essas afetam as condições de implementação de

um Estado Democrático de Direito, notadamente, nas Democracias emergentes como a

brasileira. Nesse contexto, questionava-se, igualmente, se o sistema jurídico, como

estruturado e aplicado, pode contribuir para a implementação desse Estado Democrático de

Direito e quais seriam as principais dificuldades enfrentadas pelos operadores do direito na

busca de maior efetividade desse sistema

, no objetivo de edificar um Estado com essas

características.

Por certo, as indagações atuais sobre o “ente” Estado afiguram-se um processo

inexorável decorrente de sua própria evolução. As concepções contratualistas de formação do

____________

Intitulamos “mecanismos de desvio” os vários fatores que existem no sistema que potencialmente podem afetar, fragilizar ou

mesmo retirar a efetividade das decisões judiciais e que, conseqüentemente, atingem o desempenho da Jurisdição Constitucional.

Ao utilizar a expressão “sistemas” buscamos expressar não somente o sistema legal, mas, num espectro mais amplo, o sistema

como um todo, englobando a questão econômica, as culturas jurídica, social e democrática desenvolvidas e praticadas no país

em questão.

Estado, com fortes raízes políticas medievais, desenvolveram-se, significativamente, com as

doutrinas que acentuavam o poder popular, com o conceito de “pacto”, de sorte que o Estado

da modernidade surge, a partir dos séculos XVI e XVII em diante, fortemente inspirado pelas

doutrinas de Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Kant, entre outros.

Esse Estado Moderno, inicialmente marcado por governos absolutistas,

caracterizados pela centralização de poderes supremos e ilimitados na pessoa do rei, com

traços feudais acentuados, separação entre Estado e Igreja, e um desenvolvimento econômico

ainda incipiente, evoluiu para um Estado Liberal, constitucional, representativo, com a

ascensão da burguesia às esferas, primeiro econômica, depois, de poder político, que já não

mais admitia o poder ilimitado do soberano.

Quando a sociedade civil, sob a forma de livre mercado, avança na pretensão de

restringir ao máximo os poderes do Estado, esse mesmo Estado, como “mal necessário” para

esses atores, assume a figura do Estado mínimo, o que se torna o denominador comum de

todas as expressões do pensamento liberal. Portanto, para o Estado Liberal, o aspecto central

de sua teoria era e é o indivíduo e suas iniciativas, entendendo que a atividade estatal somente

deve se dar para a manutenção da ordem e da segurança, com a proteção das liberdades civis e

econômicas em um ambiente capitalista. Essa definição, como sabemos, vai importar

significantemente na dificuldade de construção e implementação do Estado Social e, hoje, do

Estado Democrático de Direito.

A passagem do Estado Liberal (Constitucional, representativo ou de Direito) para o

Estado do Bem Estar Social, ou Welfare State

inicia no final do século XIX, quando surge

um novo componente, qual seja, a “justiça social”, com reivindicações igualitárias, impondo

ao Estado a assunção de prestações positivas e labor para a consolidação das liberdades e

garantias individuais, tudo associado à proteção mais efetiva nas relações de produção e

trabalho.

O modelo constitucional do Welfare State principiou com as Constituições

Mexicana, de 1917, e de Weimar, na Alemanha, em 1919; porém, não há uma uniformidade,

____________

Para fins desta pesquisa, optou-se por utilizar as expressões Estado do Bem-Estar-Social e Welfare State como sinônimos;

portanto, para referir a esse modelo de Estado, utilizaremos as expressões de forma alternada, buscando expressar o mesmo

sentido.

senão uma unidade, qual seja, a intervenção do Estado e a promoção de serviços em

atendimento ao cidadão, independente de sua situação social, na sua proteção.

Não se pode negar que o Estado sempre esteve a intervir na ordem social e, por isso,

a desenvolver políticas públicas. O fato é que o Estado do Bem Estar Social desencadeia um

verdadeiro salto qualitativo da sociedade e enriquece o conteúdo das atuações do Estado. O

Estado não mais intervém exclusivamente na ordem social como produtor do direito e

provedor de segurança, mas passa a desenvolver novas formas de atuação, para o que faz uso

do Direito como instrumento de implementação de políticas públicas; atua não apenas como

terceiro árbitro, mas, também, como terceiro-ordenador e implementador.

O Estado passou por transformações tão marcantes nos últimos séculos que, da idéia

inicial de um Estado mínimo, de tradição liberal-burguesa, onde o enfoque era a proteção das

liberdades e da segurança, assumiu outro perfil, qual seja, um novo formato social resultante

das crises provocadas pelas grandes guerras, não somente reconhecendo direitos, mas,

agregando prestações de padrões mínimos de bem-estar: o Welfare State, onde, além das

liberdades, as igualdades e os ditos direitos fundamentais passam a compor o pacto político

constitucional na busca pela implementação do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, o Estado Contemporâneo é marcado pela complexidade dos conflitos

sociais; pela hipertrofia dos Poderes do Estado (preponderância do Executivo); pela

progressiva burocratização da Administração Pública e de vastos setores da sociedade civil;

pela crise de legitimação estatal, determinada tanto pela ineficácia das funções do sistema

representativo burguês, quanto pela incompatibilidade em equilibrar as vultosas despesas

públicas com as demandas populares crescentes; pela transformação de um capitalismo

mercantil e industrial na prática de um capitalismo financeiro e monopolista, dentre tantas

outras características.

Todavia, a incorporação ao pacto político-constitucional desses novos

comprometimentos com um padrão mínimo de bem-estar e práticas assecuratórias e

promocionais com as Constituições Dirigentes provocou nova transformação do próprio

Estado, que se viu impossibilitado de atender à quantificação e à qualificação das demandas

que surgem complexificando a gestão pública e demonstrando a deficiência ou insuficiência

de respostas - já que as necessidades são ilimitadas e os recursos sempre escassos ou

controlados -, quando instado a cumprir as promessas contidas nos pactos políticos, daí

emergindo variadas e sucessivas crises.

Nessa ambiência, a sociedade contemporânea apresenta uma diversidade de

realidades que torna difícil o estabelecimento de uma única matriz de problemas a serem

identificados e enfrentados pelos Estados Nacionais, pelas sociedades civis, pelas

organizações supranacionais etc. Apesar do alargamento dos espaços econômicos e sociais do

homem e do desenvolvimento da tecnologia científica, o Estado ainda fica impossibilitado,

muitas vezes, de resolver os problemas mais diretamente ligados aos direitos fundamentais.

Várias crises acompanham o Estado e todas acabam por se entrelaçar e influenciar no

aprofundamento umas das outras. Essa situação de crise do Estado Contemporâneo provoca

vários questionamentos em todos os setores da sociedade, com vistas a responder como

solucionar a questão da insuficiência ou da incapacidade do Estado na garantização do seu

próprio projeto político.

E, sem sombra de dúvida, essas variadas e sucessivas crises foram, ainda, agravadas

pela mudança no cenário global, com o avanço tecnológico e, conseqüentemente, pelo

aumento do desemprego, afetando trabalhadores jovens e velhos, em especial, aqueles que

estavam na base da pirâmide social, fazendo com que novos riscos sociais tivessem que obter

resposta do Estado ante a exclusão daqueles do mercado de trabalho, o que muito contribuiu

para fragilizar a estrutura social vivenciada nas últimas décadas.

Todos esses movimentos do Estado, desde a sua formulação inicial até as crises do

Estado Contemporâneo, fomentaram a busca e o desenvolvimento de um Estado

Constitucional, com ênfase no papel das Constituições e na atuação da Jurisdição

Constitucional, legitimada pelo Estado Democrático de Direito.

Porém, esse mesmo Estado vive em crescente contexto de litigiosidade, senão

vejamos. Por um lado, vivenciamos o desenvolvimento de um projeto político-institucional do

Estado Constitucional, como Estado Democrático de Direito, e todas as repercussões daí

decorrentes; por outro, vivemos uma profunda crise nesse mesmo Estado Constitucional que

envolve o não-cumprimento do programa de políticas públicas adequadas ao modelo de

Estado que se quer ver solidificar.

Na esteira da adoção das diretrizes econômicas globais, a Constituição se perde como

paradigma ético-jurídico da sociedade e do poder, fragilizando, não raro, o seu conteúdo, em

detrimento dessas diretrizes, em especial, no que concerne aos Direitos Econômicos e Sociais

nela previstos.

Nesse cenário, dentro da fórmula estatal contemporânea, um dos temas de grande

relevância é a atuação do Poder Judiciário, a atividade jurisdicional e, muito especialmente, a

atuação dos Tribunais Constitucionais. Estes, a partir da metade do século XX, passaram a ser

foco central de debates, tanto nas chamadas Democracias “maduras”, quanto, mais

recentemente, nas Democracias “emergentes”.

Discute-se o papel do Poder Judiciário e seus limites de atuação, a Jurisdição

Constitucional, sua legitimidade e sua contribuição para a efetivação da Constituição e a

implementação de um Estado Democrático de Direito. E, para a formação de um Estado

realmente Democrático de Direito, poucos ingredientes têm sido tão cruciais ao seu sucesso, e

ao das Democracias, quanto a crença ou a fé no “Rule of law” e, via de conseqüência, no

Poder Judiciário.

A própria crença no “Rule of Law” passa pela compreensão dos dilemas

experimentados pelo “ente” Estado: o Estado, em constante mutação e nova estruturação,

exige um olhar atento à consecução de suas novas premissas. A presença das Cortes

Constitucionais e seus inúmeros atributos estão entre as variáveis-chave do novo modelo de

Poder Judiciário que se busca firmar e do novo modelo de Democracia que o Estado

Democrático de Direito impõe.

Entretanto, a implementação do Estado Democrático de Direito passa, também, pela

necessária revisão de como compreender a Constituição, para, a partir dela, buscar a sua

concretização, servindo, a Carta Política, de fomento a mudanças significativas para a

concretização do Estado Constitucional que ainda busca ser implementado em países

periféricos, em especial, nas Democracias “emergentes”. E, nesse sentido, ele deve,

igualmente, estar em sintonia com a idéia de que toda Constituição deve responder às

exigências da sua época, devendo ser entendida não somente como Lei Fundamental do

Estado, mas, também, como instrumento de construção de um projeto civilizatório, com força

normativa e cogência.

A maioria dos países que vivenciam recente história democrática tem como modelo

inspirador de seus sistemas as Cartas Políticas do Pós-Guerra da segunda metade do século

XX, as chamadas Cartas Dirigentes, que possuem como ideário a realização de um Estado

Democrático de Direito que garanta ao indivíduo o respeito e a concretização efetiva dos

direitos fundamentais, por sua íntima conexão com a plena realização da dignidade do

homem.

Nesse viés, as Constituições

informadas pelo princípio da positivação dos direitos

fundamentais estão no cerne do processo de redefinição de espaços entre os Poderes. O

protagonismo da Jurisdição resulta de um conjunto de alterações ocorridas na sociedade, tanto

no campo econômico quanto político. Essa nova atribuição de papel ao Judiciário encontra

desafios para os quais, ao que o cenário revela, ele não estava preparado, em especial, em face

de uma cultura da magistratura ainda vinculada a um paradigma positivista e liberal, marcado

por diversos velamentos e cegueiras que denotam a crise de funcionalidade da Jurisdição.

No Brasil, o processo constituinte que culminou com a Constituição de 1988,

consagrando uma postura dirigente e compromissária, sem dúvida, representa o mais

avançado texto jurídico-político já elaborado no País. Foi inspirado nas Constituições

européias do Segundo Pós-Guerra e filia-se ao constitucionalismo dirigente, compromissário e

social. A Constituição traz positivado um catálogo extenso e aberto de direitos fundamentais,

sociais, ações constitucionais, enfim, toda uma gama de direitos e obrigações praticados e

garantidos pelo Welfare State, a par dos direitos da solidariedade, em experimentação nos

países centrais europeus e ainda pouco vivenciados no Brasil e na “periferia” do mundo.

A Constituição de 1988 simboliza o marco jurídico da transição democrática e da

institucionalização dos direitos fundamentais no país. Traz como conteúdo demarcatório a

ruptura com o longo regime autoritário militar que se instalara na década de sessenta, e

reflete, ainda, o consenso de busca pelo democrático “pós-ditadura”. É, sem dúvida, um traço

demarcatório para o projeto de Estado Democrático de Direito, a Separação de Poderes, a

Federação, a Democracia, os direitos fundamentais, à luz do princípio da dignidade humana,

ancorando-se, ainda, no Princípio Republicano.

____________

Constituições que, a exemplo da nossa, (art.5º.§ 2º.) consagram, inclusive, direitos fundamentais não positivados, dada a

abertura do catálogo a novos e outros direitos fundamentais, sejam eles do regime e dos princípios por elas adotados ou de

tratados internacionais em que o Estado seja parte.

Mas, todo o conjunto de valores e conquistas do Estado Democrático de Direito,

incorporados na Carta Política, passa pelo exame dos recursos públicos, do seu esgotamento e

de um conseqüente recrudescimento nos direitos sociais. Essas diretrizes colocam o

constitucionalismo frente ao questionamento de o quanto a Constituição tem de

normatividade, de quais os seus limites e do quão plena é a sua efetividade.

Por isso, coloca-se o dilema do constitucionalismo brasileiro, bem assim de todas as

Democracias “emergentes” que incorporaram no seu texto constitucional a noção de

“dirigismo” que é, hoje, o de transitar por uma teoria constitucional de cunho neoliberal ou

manter-se apegado a uma teoria constitucional-dirigente.

Entretanto, com a adoção das Cartas Dirigentes, esses mesmos Estados, além de se

encontrarem na contingência de ter que garantir a realização desse ideário, enfrentam as

problemáticas crises estrutural e política, entre outras, que acreditamos acentuar a dificuldade

no alcance à tutela desse ideário, especialmente porque sobremodo influenciados pelo

paradigma liberal-individualista ainda hegemônico no pensamento jurídico-constitucional.

Ou seja, as Constituições Dirigentes, a exemplo da brasileira, propõem e buscam, por

um lado, garantir a realização de um Estado Democrático de Direito e, por outro, o próprio

sistema lhes retira a possibilidade de tal garantização, o que coloca em xeque a efetividade da

atuação da Jurisdição Constitucional.

Resulta inegável, nesse contexto, que o Direito tem que preservar uma crescente

autonomização. A Constituição, nessa esteira, é a manifestação expressa do grau de

autonomia do Direito. Ressalta-se, igualmente, que a consagração dos direitos sociais nas

Constituições contemporâneas agrega considerável aumento de complexidade ao Estado de

Direito, onde o Judiciário atua compensando os déficits provocados pelo próprio ordenamento

e permanece com o desafio de conferir eficácia aos programas de ação de Estado.

Assim, diferentemente das exigências e da compreensão do Estado Liberal, a

Jurisdição Constitucional contemporânea acabou se firmando como o mais importante

instrumento de contenção do poder político nas Democracias, a parte de ser considerada um

elemento necessário da própria definição do Estado Democrático de Direito, a partir da

incorporação, pelas Constituições, de direitos fundamentais de cunho prestacional (os de

segunda dimensão) e dos direitos da solidariedade (ditos de terceira dimensão). Rapidamente,

deixou, o Judiciário, de ser somente o árbitro de papel limitado entre os Poderes do Estado,

um limitador dos poderes de intervenção do Estado na esfera individual idealizado pelo

Estado Liberal.

Essa mudança paradigmática, por óbvio, foi vivenciada nos mais diversos países de

forma singular, de acordo com as suas realidades. Resulta que qualquer estudo comparativo,

como está à base dessa proposta de investigação, tem de contemplar a pluralidade de

estruturas sociais e de suas instituições. Isso porque muitos esquemas constitucionais perfeitos

em certo Estado, ao serem transplantados para outro, revelam-se profundamente inadequados,

em razão de o novo meio social e cultural não estarem preparados para receber e exigir

soluções diversas, o que acentua a necessidade de intervenção maior, precipuamente, do

Judiciário, na implantação dos novos elementos, sem a quebra dos elementos essenciais

preexistentes, no que a Jurisdição Constitucional encontra sua principal contribuição.

A Jurisdição Constitucional passou a exercer forte poder de controle do poder

político nas democracias contemporâneas, buscando um equilíbrio entre as minorias e as

maiorias legislativas ocasionais, em especial nos países que adotam o presidencialismo. Em

verdade, a Jurisdição Constitucional mantém com a Democracia constante tensão

legitimadora. A questão se coloca no quão legítimas são as decisões das Cortes

Constitucionais, formadas por juízes que ocupam cargos vitalícios e que não estão sujeitos ao

controle político que estão os demais Poderes da Nação, a chamada countermajoritarian

difficulty.

Essa legitimidade passou a ser ainda mais questionada a partir da necessidade de uma

maior atuação do Judiciário nos Estados com Democracia ainda incipiente. Como

decorrência desta situação, hoje, a atuação da jurisdição constitucional encontra-se sob

acirrado debate, tendo em vista os limites de sua atuação e o papel que se espera seja por ela

desempenhado, no contexto de um mundo globalizado. Como vimos abordando, no Estado

Social, alteram-se os padrões legislativos e estes influenciam na redefinição da atividade

jurisdicional tornada mais atuante e mais pró-ativa (não necessariamente arbitrária), para

atender à aplicação de um direito mais principiológico e de conteúdo aberto.

A concepção de Jurisdição Constitucional que aqui expomos não pode ser entendida

meramente pelo controle de constitucionalidade existente em determinado sistema. Pode-se

dizer que o controle de constitucionalidade é somente uma das várias possibilidades de

atuação da força normativa da Constituição. Entretanto, partimos do pressuposto de que toda

Jurisdição é Jurisdição Constitucional, não podendo ser feita distinção de atuação pelo

julgador na aplicação da legislação infraconstitucional ou das normas constitucionais. Estas

são inerentes a todo o processo de decisão judicial; por tal razão, ao nos referirmos à

Jurisdição Constitucional, temos em mente a compreensão da Jurisdição como um todo, e

não, de forma exclusiva, a jurisdição exercida pelas Cortes Superiores.

Os segmentos mais conservadores da sociedade, em especial, certos ocupantes dos

Poderes Legislativo e Executivo, discutem e questionam o avanço dos Tribunais sobre

espaços que consideram de domínio do processo político, levantando questões quanto ao

Princípio da Separação dos Poderes e aos limites de atuação do exercício da Jurisdição

Constitucional no modelo de Estado Democrático de Direito.

As posições mais extremas não admitem sequer discutir a possibilidade de uma

atuação distinta ao Judiciário para os tempos atuais, firmes na crença de que o ativismo

judicial é de todo incompatível com a Democracia, em que, quem não tem votos, não tem

legitimidade para emitir comandos com força de lei.

Essa tese pode e deve ser refutada sob o argumento de que os juízes, embora não

possuam legitimidade garantida pelo voto para produzir normas jurídicas, têm,

fundamentalmente, a vinculação normativa constitucional que lhes determina decidir dentro

dos parâmetros por esta definidos. A legitimidade democrática dos juízes é originária e advém

do poder constituinte que conferiu a função de “dizer o direito” ao Poder Judiciário.

Entretanto, a questão que envolve a definição do modelo de Judiciário e de

Jurisdição Constitucional que gostaríamos de ver praticada está intimamente ligada ao

conceito de Estado e ao papel do Estado na sociedade contemporânea. Esta definição perpassa

o questionamento sobre o modelo de atuação que se espera da Jurisdição Constitucional, e

nesse campo, ainda há muito a ser desenvolvido no aperfeiçoamento desse debate. Várias

questões influenciam na elucidação do tema. Por exemplo, em que medida as forças políticas

estão envolvidas nas disputas levadas ao Judiciário? Ocorre influência ou pressão externa

sobre os magistrados? Os juízes em nosso país atuam ideologicamente?

Qual é, afinal, a função ou quais são os limites de interferência dos Poderes do

Estado em um Estado Democrático de Direito e, em especial, do Judiciário, na vida do

cidadão? Deve, o Judiciário, definir questões Políticas até então reservadas aos Poderes

Legislativo e Executivo? Qual é a concepção de self restraint que deve ser aplicada em uma

Democracia como a brasileira neste início de século XXI? Deve o Judiciário intervir

ativamente na criação e na condução das políticas públicas, especialmente, na garantização de

implementação de políticas de real atendimento do cidadão, em vários níveis, ou somente

atuar como garantidor da liberdade individual e da propriedade?

As dificuldades de implementação dos direitos, em especial, os sociais, impõem um

caráter transformador à Jurisdição, obrigando-a a tratar as questões que antes seriam

consideradas próprias, da essência da função dos demais Poderes. Muito, então, da crise do

Poder Judiciário coincide com uma crise geral das relações entre o Estado e a sociedade, em

um contexto de democratização, de ruptura com os padrões tradicionais de subordinação,

desaguando essas demandas em um aparelho institucional inibido, ao longo de décadas, de

qualquer outra função que viesse a transcender a mediação de conflitos entre direitos.

Mas o alcance desta Justiça Social não será possível sem o trabalho constante dos

operadores do direito e da sociedade em geral, no sentido de superar as vicissitudes que esta

encontra para o atingimento dessa meta. Dessa realidade, surge o questionamento sobre os

vários entraves presentes no sistema e que influenciam na (in)efetividade da Jurisdição

Constitucional.

Buscaremos, com base em um suporte doutrinário e, no possível, amparados em

dados empíricos, afirmar a existência de mecanismos de desvio à efetividade da Jurisdição

brasileira que impedem a melhor implementação do Estado Democrático de Direito.

Entendendo-se fundamental a realização das promessas constantes em nossa

Constituição, que sofreu verdadeira transformação na última década, muito pela cada vez

mais acentuada crise do Estado Contemporâneo, impõe-se perquirir se a idéia dos

mecanismos de desvio identificados em um sistema alienígena, precisamente, no sistema

americano, pode ser transposta para a análise das insuficiências do nosso sistema ou se outros

são os mecanismos aqui presentes. Eis o nosso enfoque nesta pesquisa.

Com efeito, pouco tem sido pesquisado, comparativamente, sobre o papel do

Judiciário e sua função na efetiva implementação de um Estado Democrático de Direito e,

menos ainda, investigada a questão inerente à aplicação ou à implementação das decisões

judiciais, tendo em vista os mecanismos de desvio que os sistemas possuem e que acabam

interferindo, em maior ou menor grau, na concretização de suas decisões e de um Estado de

Direito, ante o descompasso com a realidade social.

Cientes deste vácuo ou ausência de uma pesquisa mais detida sobre a atuação das

Cortes, ou mais pontualmente, da efetividade das decisões judiciais no nosso sistema,

inspiramo-nos nos trabalhos investigativos existentes sobre esse tema no debate doutrinário e

acadêmico americano, desenvolvidos por cientistas políticos, bem como no resultado dessas

investigações, dando conta do quanto o Judiciário pode ser propulsor de mudanças sociais,

tendo em vista a implementação das suas decisões.

Naquele sistema, efetivamente, várias pesquisas foram e vêm sendo conduzidas,

buscando avaliar a atuação das Cortes, as influências existentes na maior ou menor

implementação de determinadas decisões, os critérios que, igualmente, influenciam os juízes

no julgamento dos cases, enfim, investigações que indicam os fatores que são determinantes

para a efetividade das decisões judiciais e para o Poder Judiciário como propulsor de

mudanças sociais qualitativas à sociedade.

Questionam, os cientistas políticos, recorrentemente, qual é o papel das Cortes no

sistema americano; quando e sob que condições podem as Cortes contribuir para mudanças

sociais; qual é a visão que melhor compreende a realidade política, na medida em que as

Cortes americanas, encaradas como instituições políticas, são tidas como peças importantes na

máquina estatal. Nessa perspectiva, questionam, os cientistas políticos, em que nível e sob

que circunstâncias o processo judicial pode ser usado para produzir significativas mudanças

políticas e sociais na comunidade e quais são os seus entraves.

Os resultados são bastante indicativos no sentido de que o Poder Judiciário

americano, mesmo sofrendo forte influência de uma sociedade com sérias divisões sócio-

econômicas, raciais, entre outros, se mostrou peça fundamental nas mudanças sociais

implementadas, em especial, nas décadas de cinqüenta e sessenta, no combate, por exemplo, à

segregação racial e na garantia das liberdades individuais, sendo componente importante no

desenvolvimento qualitativo da sociedade.

Essas análises, associadas aos temas que desenvolvemos nos Seminários de

Qualificação e ao contexto estatal ainda à pouco referido, motivaram o questionamento em

relação ao sistema brasileiro. Poderíamos identificar tais fatores no nosso sistema? Admitindo

todas as diferenças existentes entre os sistemas em questão, um da Common Law, outro, da

Civil Law, seria possível transpormos algumas dessas análises e buscarmos identificar quais

fatores afetam a efetividade da Jurisdição brasileira, ou se estes mesmos fatores poderiam ser

encontrados aqui?

Pode, o exame do modelo de Jurisdição alienígena, como o americano, com seus

próprios mecanismos de desvio, contribuir, de alguma forma, para a investigação dessas

hipóteses no nosso sistema? Será possível importar essas idéias, tendo em vista as diferenças

não somente sócio-políticas da sociedade, mas, igualmente, do sistema legal?

Estudos realizados por cientistas políticos americanos demonstram que a maior ou

menor efetividade da Jurisdição está vinculada à atuação das Cortes ou do Poder Judiciário

em si e, nesse sentido, à forma como as decisões são redigidas, ao número de atores sociais

por elas atingidos, à reação desses atores à política pública contida na decisão, à

fundamentação e à justificação utilizada na decisão, à necessidade ou não de recursos

financeiros públicos para a sua implementação, se contam com o apoio das elites e dos demais

atores políticos, entre outros fatores que podem ser considerados “key factors” na

implementação das mesmas.

No capítulo relativo à Jurisdição americana, em específico, no subcapítulo destinado

ao exame dos fatores que influenciam, positiva ou negativamente, na atuação das Cortes,

portanto, veremos as várias hipóteses suscitadas pelos cientistas políticos como fatores que

interferem na implementação das decisões e, conseqüentemente, na efetividade e no papel do

Judiciário como propulsor de mudanças sociais.

Além dos vários mecanismos de desvio existentes, pode-se identificar, naquele

sistema, instrumentos apontados como de otimização, tais como a utilização de Masters

para

acompanhamento da implementação das decisões judiciais, o modelo sentencial com ampla

fundamentação e justificação, o contempt of court, o mandatory injunction, entre outros que

podem servir para a otimização da Jurisdição com vistas a corrigir desvios e dar máxima

eficácia à Jurisdição.

Desde essa perspectiva, dividimos nossa pesquisa em duas etapas. A primeira etapa

examinará a Jurisdição Constitucional americana, a estrutura do Judiciário, a atuação da

Suprema Corte em vários momentos distintos de sua história. Abordaremos os standards

aplicáveis aos julgamentos dos cases desenvolvidos pela Suprema Corte, a doutrina e a

interpretação constitucional, a judicial review, a doutrina do stare decisis entre outros temas.

Ainda nessa etapa, e de especial interesse investigativo ao tema ora proposto,

salientaremos os mecanismos de desvio e de otimização existentes no sistema americano e

apontaremos, caso identificados, os eventuais instrumentos de correção, isto é, que

possibilitem maior efetividade, de sorte a contribuir para a otimização da Jurisdição. Os

pontos de especial relevância nessa parte da pesquisa serão os mecanismos potencialmente

negativos que influenciam na maior ou menor efetividade da Jurisdição, inclusive, a utilização

do próprio distinguishing, que serve, duplamente, ora para fugir à vinculação do precedente,

tendo em vista posicionamentos ideológicos distintos entre os Tribunais ou do próprio Juiz

que julgará o case, ora possibilitando a realização da Justiça ao caso concreto, servindo, pois,

tanto para otimizar como para burlar a implementação do direito.

Isso porque, ao analisar o sistema americano, contata-se uma atuação mais direta e

efetiva do Judiciário na formação e na condução das políticas públicas concebidas para a

sociedade, exatamente pela concepção de que é a Corte, mediante o julgamento do case, que

diz o que é o Direito da comunidade. Ou seja, a lei somente se tornará Direito a partir da

concretude fática, nascendo, então, o Direito ao caso concreto, já aparecendo aí uma das

marcantes diferenças existentes entre os modelos que serão comparados.

____________

Via de regra, utilizaremos, nesta investigação, as expressões conforme na língua de origem, porquanto, nosso sistema legal em

inúmeras situações não possui hipótese idêntica aplicável, ainda que, alguns institutos, possam ser comparados com outros com

características semelhantes.

Verifica-se, a priori, um forte controle das Cortes na concretização ou

implementação da decisão judicial, em especial, quando o ente público responsável pela

aplicação do que foi decidido se mostra evasivo ou mesmo busca esquivar-se do cumprimento

da decisão, emergindo um considerável deslocamento de poder para o Judiciário step in, pela

ausência de cumprimento do outro Poder de suas atribuições e competências.

As pesquisas desenvolvidas questionam qual é a influência na efetividade da decisão,

o tipo de população para a qual a mesma é dirigida. Juízes, advogados, promotores, agentes

públicos ou a sociedade em geral, interpretam distintamente as decisões; nesse sentido, a

forma como a decisão é redigida, clara e concisa, ou se utilizando conceitos vagos e abertos,

poderá interferir significativamente na sua implementação e, conseqüente, na sua efetividade.

Ainda, colocam em questionamento o quanto a natureza limitada das normas

constitucionais e a ausência de maior independência do Judiciário em relação aos demais

Poderes acaba por interferir na efetividade das decisões e na contribuição deste Poder às

melhorias sociais.

Tendo em mente as premissas desenvolvidas na primeira parte deste estudo, no

tocante à Jurisdição americana, e cientes das dificuldades encontradas no nosso sistema,

enfrentadas pela Jurisdição Constitucional, tendo em vista o contexto acima retratado, a

segunda etapa buscará apontar os mecanismos que acabam interferindo, especialmente, no

papel da Jurisdição como propulsora de mudanças sociais e, conseqüentemente, na

implementação de um Estado Democrático de Direito, em um ambiente de crise fiscal e

política, onde se impõe uma discussão, por um lado, de MENOS Estado, que leva a MAIS

Estado “Jurisdicional”.

Investigaremos os mecanismos de desvio da Jurisdição Constitucional brasileira,

partindo das premissas estabelecidas ao sistema americano para, então, identificar os

mecanismos potencialmente hábeis à burla de seu conteúdo decisório, entre eles, o uso

reiterado da “Teoria da Reserva do Possível” em um ambiente de crise fiscal e a crise política

que afeta o modelo de Democracia representativa.

Importante, também, será verificar o quanto o paradigma liberal individualista e a

visão racionalista que impera no meio jurídico afigura-se outro mecanismo de desvio da

efetividade da Jurisdição e pode estar conectado à interpretação das normas constitucionais e

à instituição das Súmulas vinculantes e impeditivas de recurso que vêm, a priori, para

engessar o controle difuso, fragilizando a Jurisdição Constitucional, impondo o entendimento

da cúpula máxima do Poder Judiciário, sem o necessário instrumento de distinção, ao

contrário, pois, do modelo americano em que há vinculação ao precedente, mas, em

contrapartida, existe, também, a possibilidade de uso do distinguishing.

Ainda, investigaremos se a concepção da Doutrina da Separação de Poderes pode ser

compreendida como mecanismo de desvio de efetividade ou se nossas Cortes e, nesse

contexto, o nosso Supremo Tribunal Federal, indicam uma mudança de posição no sentido de

redefinição do seu papel ante os demais Poderes.

A partir do alcance dessas respostas, nosso objetivo será o de verificar se é possível

afirmar, em sede de conclusões, que, se, superados esses fatores, o Judiciário poderá ser

propulsor de mudanças sociais qualitativas ou mesmo assumir um papel mais direto na

criação e na implementação de políticas públicas, atendendo às diretrizes estabelecidas na

nossa Constituição Federal.

Em síntese, esses serão os momentos temáticos da tese: A Jurisdição da Common

Law americana e a Jurisdição Constitucional brasileira, com enfoque específico sobre as

hipóteses que intitulamos “mecanismos de desvio”, com o contributo da análise comparativa

ao nosso sistema.

Entretanto, é fundamental ter em mente algumas distinções importantes dos sistemas

da Civil Law e da Common Law para que se possa, desde logo, afirmar que, mesmo cientes

dos limites de transposição das análises empreendidas no sistema americano ao nosso sistema,

inclusive, pelo próprio método investigativo lá realizado, distinto do nosso, acreditamos ser

possível a utilização das hipóteses lá pesquisadas e adequá-las à investigação ora realizada.

Este será o nosso desafio.

Não há olvidar que, entre esses limites, encontramos, em especial, a ausência de

vinculação ao precedente, que dificulta nossa análise a partir de cases e sua posterior

aplicação. Como nosso sistema não prevê a vinculação obrigatória ao precedente estabelecido

pela Corte Superior, não há, a priori, como verificar se os juízes das Cortes inferiores seguem

o entendimento da Corte Superior, tampouco, qual foi a aplicação concreta da decisão. É

verdade que, hoje, os sites de jurisprudência são importante fonte de pesquisa ao meio

jurídico para verificação da aceitação de determinado posicionamento jurisprudencial firmado

pelas Cortes. Tanto é assim que o sistema trabalha intensamente com a noção de

“jurisprudência pacificada” das Cortes Superiores. Desse modo, esse elemento pode servir de

dado empírico para a presente pesquisa e nesse contexto será utilizado.

A vinculação ao precedente no sistema americano da Common Law, e o volume de

demandas crescente, associado ao desenvolvimento tecnológico, acabou por incentivar na

criação e no desenvolvimento de programas de controle de aplicação dos precedentes da

Suprema Corte, de sorte que, na atualidade, para saber se determinado precedente ainda é

vinculativo ou não - good or bad law, conforme a expressão lá utilizada, significando se o

precedente não foi overruled pela Suprema Corte -, o operador do direito acessa o site da

Westlaw ou da Lexis/Nexis, digitando as palavras-chave do caso concreto e terá todo o

histórico de aplicação do precedente.

Outra distinção que importa ressaltar é a noção dos operadores do direito e, em

especial, dos juízes, sobre a criação do Direito pelos Tribunais e, nesse contexto, a criação de

políticas públicas. Enquanto ao sistema da Commom Law a noção do juiz como criador do

direito aplicável à comunidade está fortemente presente no imaginário da sociedade, já em

nosso sistema, essa hipótese ainda é fator que causa certa estranheza e desconfiança. Daí, em

linhas gerais, em grande parte, resulta, hoje, todo o debate sobre a jurisprudencialização do

direito e os limites desta jurisprudencialização num país de tradição da Civil Law.

Ressalte-se, ainda, que a pluralidade de pesquisas realizadas no sistema americano,

estudando o papel das Cortes, sua atuação, sua efetividade, o papel dos juízes, a aceitação das

decisões, permitiu as conclusões identificadas pelos autores americanos. É fator muito

interessante o quanto a sociedade americana trabalha com elementos de pesquisas e o

resultado destas na ampliação e no desenvolvimento da sua efetividade.

Já o nosso sistema se ressente desse movimento. A quase total ausência de dados

empíricos ou pesquisas que estudem o Poder Judiciário e a questão da implementação das

decisões no Brasil dificulta uma conclusão mais taxativa sobre o papel desse Poder de Estado

no desenvolvimento e na maior implementação do Estado Democrático de Direito, o que

determina que a transposição da análise empreendida pelos pesquisadores americanos para o

nosso sistema seja um pouco diversa, de sorte que estabeleceremos nossas premissas com

base num consenso doutrinário e na jurisprudência colacionada, que servirão de guia para a

construção e o desenvolvimento das hipóteses transpostas, a fim de podermos ou não afirmar

a sua presença em nosso sistema.

Certamente as hipóteses que suscitaremos não esgotam ou encerram todos os

mecanismos de desvio existentes no sistema brasileiro. Por certo, sob vários outros ângulos de

investigação, outros mecanismos possam, ainda, ser identificados. Temos consciência dos

limites investigativos do tema que estaremos a desenvolver, até mesmo pelo ineditismo que a

análise representa em nosso sistema, especialmente, quanto ao enfoque escolhido.

Especificamente, dividiremos a pesquisa referente aos mecanismos de desvio de

efetividade da Jurisdição Constitucional brasileira em três subcapítulos. Verificaremos as

hipóteses construídas por Rosenberg na Constraint Court View; a natureza dos Direitos

Constitucionais e sua interpretação e como isso interfere no nosso sistema, à semelhança da

primeira hipótese levantada pelo autor. Num segundo momento, associado às Constraint II e

III, verificaremos a influência da Teoria da Separação dos Poderes no nosso sistema e o

quanto ela afeta a atuação do Judiciário na sua posição de Poder, quando em relação com os

demais Poderes. Ainda, o quanto nosso Judiciário assumiu ou não um papel mais ativo na

condução de diretrizes que importem num deslocamento de poder ante a inércia dos demais

Poderes.

Verificaremos se a hipótese da crise fiscal do Estado ou a crise dos recursos

financeiros afetam a atuação da Jurisdição, e se podemos afirmar que o Poder Judiciário acaba

fragilizado na sua atuação por não ter à sua disposição os recursos financeiros e de pessoal,

necessitando dos demais Poderes para efetiva atuação. Ou, ainda, se a essa idéia também não

estará associado o argumento da Separação dos Poderes e a necessária interdependência

destes para a concretização das políticas públicas.

Tanto no sistema americano quanto no sistema brasileiro, a questão dos recursos

fiscais está presente, pois a “chave do cofre” está com o Executivo; entretanto, enquanto a

sociedade americana vivenciou a maior parte da sua história com recursos ilimitados, com

algumas exceções, é verdade, o nosso Estado vivencia séria crise de recursos fiscais, sendo

amplamente difundido pela doutrina nacional a ausência de recursos pelo Estado como um

dos fatores que fragilizam a implementação das decisões e, da própria criação e

implementação de políticas públicas pelo Executivo. Assim, esta hipótese será por nós

desenvolvida com ênfase na crise fiscal do Estado.

A crise política ou de representação, ainda que não considerada pelos cientistas

políticos americanos, será objeto de exame, hipótese esta distinta, por nós identificada,

porquanto, entendemos que ela tem papel relevante, ainda que indireto, na atuação da

Jurisdição Constitucional, e por tal razão, buscaremos justificar sua inclusão como um dos

mecanismos de desvio de efetivação da Jurisdição Constitucional.

Associado a essas hipóteses, salientaremos a importância da Interpreting population,

desenvolvida por Canon e Johnson, na medida em que a deficiência na argumentação ou a

ausência de devida justificação/motivação da decisão pode retirar a própria idéia de sua

legitimidade e de seu conseqüente poder de convencimento e, por conseguinte, fazer com que

os juízes das instâncias inferiores não se sintam convencidos a seguir a doutrina formada

pelas decisões emanadas da nossa Corte Suprema, estimulando na população e na classe

jurídica em geral constante questionamento com a infindável interposição de recursos.

Enfim, esses são os contornos da análise proposta nesta investigação. Buscaremos

ressaltar os vários fatores que intitulamos “mecanismos de desvio” e que, portanto,

entendemos determinantes para o alcance de uma maior efetividade da Jurisdição e, ainda,

para que possamos responder positiva ou negativamente à questão das Cortes como

propulsoras de mudanças sociais. Seguiremos as hipóteses presentes no sistema americano,

sempre tendo em mente as limitações normais decorrentes da diferença dos sistemas

conforme já salientamos.

Ainda que a pesquisa indique a utilização de um método de análise comparativa e

empírica em linhas tradicionais, não é possível interpretação sem compreensão; portanto, para

comparar e interpretar, faz-se, antes, necessário compreender. Assim, a metodologia da

fenomenologia nos parece a mais próxima e a mais adequada aos objetivos desta proposta de

pesquisa.

Por fim, salientamos, novamente, que nosso processo reflexivo não tem pretensões

de ser exaustivo, mas, sim, de servir de ponto inicial ao debate exposto e explorado na

investigação. Igualmente, desde logo, é necessário ressaltar que a investigação será por nós

desenvolvida com base num consenso doutrinário a respeito dos variados temas, corroborado

pela jurisprudência de nossas Cortes, ante os limites de transposição acima já expostos, e a

ausência de maiores dados empíricos sobre o tema no nosso sistema que permitam uma

conclusão mais taxativa.

Em face dos vários aspectos que a presente pesquisa envolve e da relevância do

tema, esperamos despertar no leitor a necessidade de aprofundamentos tópicos, o debate e

desenvolvimentos em futuras análises, na busca de soluções de consenso, que logrem romper

o ciclo de fatores ou desvios aqui apontados e, assim, contribuir para uma maior efetividade

jurisdicional em nosso país e na maior implementação do Estado Democrático de Direito.

2 A JURISDIÇÃO AMERICANA COMO PROPULSORA DE MUDANÇAS

SOCIAIS: MECANISMOS DE DESVIO E DE OTIMIZAÇÃO

Antes de adentrarmos os tópicos a serem enfrentados neste capítulo, convém uma

digressão preliminar sobre o que nele especificamente iremos tratar, além de algumas

considerações que, desde logo, precisam restar assentadas. Optamos por trazer uma

abordagem, ainda que não completa, mas dentro das possibilidades, a mais ampla possível, da

Jurisdição americana, no que tange ao Direito Constitucional e ao manejo das decisões

judiciais. Iremos salientar os aspectos que entendemos relevantes para a adequada análise a

que nos propomos.

Desde logo, é importante salientar a diferença entre os sistemas jurídicos. Estamos

abordando um sistema jurídico diverso do nosso sistema. O Direito americano é filiado à

família da Common Law, portanto, distinto do brasileiro, filiado, à sua vez, à família da Civil

Law. E, ainda que distinta, em termos procedimentais e substanciais, a atuação da Jurisdição,

em outros aspectos, ela é muito próxima ante a forte influência que exerceu e exerce como

modelo a sua Jurisdição Constitucional, ou, mais especificamente, a atuação da Suprema

Corte Americana e o controle difuso de constitucionalidade.

Outra premissa que deve de pronto estar presente é a diferença na formação da

sociedade americana, em especial, na idéia de “liberdade” que, nos Estados Unidos da

América, moldou o próprio desenvolvimento econômico da sociedade e até hoje está muito

presente na idéia de autoregulação social, de autonomia privada, refletindo no

desenvolvimento do Direito e na interpretação constitucional, preocupada com a não

interferência do governo na life, liberty and property do homem.

Ou seja, um Estado com acentuadas características “liberais” e que, distintamente da

maioria dos Estados Europeus, não assumiu a noção do Welfare State, seguindo uma matriz

constitucional, sim, mas, com instrumentos a partir da própria sociedade, da implantação de

políticas públicas e da regulação jurisprudencial criada pela Corte Suprema.

Antes, porém, de identificarmos os mecanismos de desvio e de otimização existentes

no sistema - que será o tema desenvolvido no terceiro subcapítulo - para melhor compreensão

do leitor, é necessária uma abordagem da estrutura judiciária e procedimental do sistema legal

para, posteriormente, examinar a atuação da Suprema Corte Americana, os efeitos desta

atuação sobre os demais Tribunais da Nação, e a influência da Jurisdição Constitucional na

construção de um Estado Democrático de Direito.

Assim, entendemos importante examinar questões práticas como a elaboração das

decisões, a forma como se dá a aplicação ou a vinculação do precedente em casos posteriores,

em especial, o procedimento do distinguishing. Essa análise é importante no sentido de expor

questões procedimentais do sistema e que acabam por propiciar desvios da aplicação do

precedente, o que pode acarretar, em vários níveis, a fragilização da Jurisdição Constitucional.

Será, também, objeto de enfoque o surgimento da Judicial Review e os seus

desdobramentos, o conteúdo e a extensão de algumas decisões da Corte em épocas como a

Era Marshall, por ocasião do surgimento da Judicial Review, a New Deal Era de forte

intervenção da União nos Estados, a Warren Court e os famosos cases que acentuaram a

garantia de liberdades civis, a Renhquist Court com seu acentuado perfil conservador e o

papel da Suprema Corte nos dias atuais, buscando destacar a função desta na criação do

Direito e na concepção do poder exercido na sociedade.

Abordaremos o tumultuado e problemático tema da interpretação constitucional com

os standards de revisão criados e adotados pela Suprema Corte, e a influência das diferentes

teorias de interpretação da Constituição no resultado das decisões judiciais, bem como a

ampla discricionariedade da Corte na escolha dos writs que julga.

No terceiro momento da pesquisa, dentro deste capítulo, nos dedicaremos ao tema

dos mecanismos de desvio de efetividade da jurisdição, ou melhor, aos fatores que afetam a

Jurisdição, segundo as hipóteses criadas por Rosenberg e Canon & Johnson, retratando a

efetividade das decisões judiciais, com a referência a algumas decisões paradigmáticas da

Suprema Corte e/ou as dificuldades enfrentadas para a concretização das mesmas.

Nessa etapa, serão enfrentadas as hipóteses ou fatores que auxiliam na otimização do

sistema, permitindo que o Poder Judiciário seja compreendido como fator importante nas

mudanças sociais qualitativas da sociedade.

2.1 O Modelo de Jurisdição da Common Law Americana

A abordagem do presente subcapítulo passa pela investigação obrigatória da

estrutura do Judiciário americano em nível estadual e federal. Importa detalhar o seu

funcionamento e suas divisões de competência para a melhor compreensão da própria

vinculação das Cortes aos Precedentes.

Detalhada a estrutura do Judiciário, examinaremos como se forma o precedente; qual

a estrutura de elaboração da decisão, inclusive com os componentes da sentença, buscando

sempre traçar os paralelos que se mostrem apropriados à nossa formação sentencial.

Após o exame da formação do precedente, faremos a abordagem do surgimento da

Judicial Review e do quanto a Suprema Corte Americana foi fundamental no

desenvolvimento do controle difuso de constitucionalidade, com a sua atuação mais pró-ativa

em determinadas Eras da Corte, influenciando no desenvolvimento da sociedade americana.

2.1.1 A Estrutura do Judiciário Americano

Para o sistema da Common Law, em que o precedente é fonte primária do Direito, a

sua formação e elaboração é de vital importância para a sociedade, cabendo aos Tribunais

diretamente, a responsabilidade na interpretação da legislação editada e, conseqüentemente, o

resultado daquilo que é compreendido como o “Direito” da comunidade.

Mas tal consciência, ou mesmo admissão, da importância dos tribunais e dos juízes

no contexto da criação do Direito nem sempre foi pacífica. Muitas escolas de pensamento

jurídico se desenvolveram nessa esteira, e a história da formação do Direito da Common Law

- recebida do Direito inglês, e adaptada ao contexto americano - acabou sofrendo profundas

alterações no decorrer dos anos.

Historicamente, assim como não houve uma evolução uniforme de organização

política nas colônias, também não houve uma organização no desenvolvimento do Direito

praticado. Tanto é que a imigração para os Estados Unidos acabou formando as colônias (ou

Estados independentes), com sistemas e organizações políticas separadas, com distintas raízes

históricas, algumas das quais com forte influência britânica, outras com maior influência

francesa ou espanhola.

Diga-se a título exemplificativo, que o Estado da Louisiana até os dias de hoje se

distingue do restante da Federação devido à sua forte influência francesa, utilizando-se, no

referido Estado, um sistema jurídico misto mais comum à tradição continental européia, isto

é, à Civil Law, do que à Common Law.

A influência inglesa, entretanto, foi sem dúvida mais acentuada no resto do país,

tanto é que, já no século XVIII, a influência do chamado case law inglês passou a ser mais

nítida, muito em função do aumento do comércio com a Inglaterra e o início de sinais de

industrialização das colônias.

A expansão comercial e industrial da sociedade criou um sistema que procurava

estabilidade e previsibilidade; e com o volume de casos crescendo, a sistematização se tornou

obrigatória. A atividade legislativa era mais ativa na produção de reformas antes da Guerra

Civil e passou a segundo plano com o crescente apoio que o Judiciário recebia por seus

posicionamentos decisivos na interpretação de leis declaradas inconstitucionais frente à

Constituição. A influência do Direito Inglês na América que, virtualmente, quase acabou com

a Guerra Civil, hoje raramente é citada.

Ainda assim, apesar de os americanos, em grande parte, atualmente, ignorarem a

doutrina ou o Direito Inglês, eles estão ligados, de forma umbilical, a várias concepções

inglesas, como, primeiro, a supremacia do direito, sujeitando todos os atos à revisão judicial,

nas palavras de Merrymann; em outros termos, mesmo os atos do poder Executivo estão

sujeitos à revisão judicial frente à Constituição. Em segundo lugar, o uso do precedente para o

julgamento de ações posteriores; e, em terceiro, a noção de um sistema contencioso

adversário.

____________

“First, the concept of supremacy of law, as exemplified in this country by the distinctive principle that even the state is subject

to judicial review under constitutional standards; second, the tradition of precedent, according to which later decisions are based

on earlier cases; and third, the notion of a trial as a contentious proceeding” (MERRYMANN, John Henry. The civil law.

Tradition: an introduction to the legal system of Western Europe and Latin America. 2nd ed. Stanford: Stanford University

Press, 1984. p. 12).

O primeiro passo para conhecer o Direito e, igualmente, o principal enfoque de

estudo nas Escolas de Direito Americanas, é o estudo do precedente. É essencial que, durante

o curso, o aluno aprenda e desenvolva todas as técnicas de pesquisa e de aplicação do

precedente, bem como técnicas de argumentação no sentido mais favorável ao caso concreto,

ainda que isto signifique a não-aplicação do próprio precedente estabelecido, usando da

técnica do distinguishing

em tal objetivo, para, assim, afastá-lo, se for o caso.

Estudar o precedente é mais uma arte do que uma técnica. Normalmente, os

processos envolvem questões fáticas ou jurídicas comuns, gerando uma linha decisória sobre

determinadas matérias legais, ou, ainda, essas mesmas questões podem gerar as mais variadas

posições e decisões; nesse aspecto, a tarefa da Corte e dos advogados será a de encontrar a

decisão correta ou a melhor interpretação possível ao caso concreto, criando com essa decisão

the rule of law.

Nessa busca, é importante verificar o desenvolvimento e a elaboração de regras ou

testes, bem como uma interpretação mais abrangente ou mais restrita dos juízes, conforme a

singularidade dos casos concretos, fazendo uma leitura mais restrita do holding ou uma

interpretação aberta, conforme os fatos e as questões envolvidas, residindo nisso a grande

diferença entre os sistemas, sair do particular para o geral, e não o inverso, como se dá nos

sistemas positivistas. A metodologia, é dizer, é completamente inversa. No sistema americano

da Common Law, ela é indutiva; no da Civil Law, dedutiva.

Quando novas leis são criadas pelo Legislativo Estadual ou pelo Congresso

Nacional, essas leis serão interpretadas pelos juízes, e após a interpretação é que será definido

o que é o Direito. Daí que o americano sempre fará a distinção entre Lei e Direito, ou seja,

Statute e Law.

Mas, para a compreensão do Sistema da Common Law americano e a verificação de

como se dá a aplicação da doutrina do precedente, é importante esclarecer sobre o

funcionamento do Judiciário, sua estrutura organizacional, os meios de publicação das

decisões das Cortes, os procedimentos para a concessão do Certiorari pela Suprema Corte etc.

____________

To point out an essential difference; to prove a case cited as applicable, inapplicable. BLACK, Henry Campbell. Black´s law

dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 328.

A competência das Cortes Federais ou Estaduais faz parte de um complexo maior de

distribuição de poderes entre os Estados e o Governo Federal. Por conseguinte, cada Estado

possui o seu “Direito”. Assim, por exemplo, no Direito de Família, cada Estado define as

regras quanto à guarda dos filhos, à pensão, ao regime de bens a ser aplicado no casamento, à

separação etc. No Direito Penal, a situação é a mesma; tanto que aquilo que pode ser

considerado crime em um Estado, pode não sê-lo em outro. Apesar da grande semelhança que

as leis editadas pelos Legislativos Estaduais guardem entre si, de Estado para Estado, a sua

interpretação e o corpo de decisões judiciais ora diferem, ora não, nos cinqüenta Estados

americanos, gerando, via de conseqüência, esta distinção de “Direito”.

Tendo em vista o sistema federativo adotado naquele país, e a forma como se

desenvolveu aquela sociedade, desde o seu início, tornou-se comum que cada Estado tivesse

uma composição judiciária própria e mesmo um corpo próprio de leis, o que influenciou na

diversidade do Direito aplicado em cada unidade da Federação. Essa diversidade acabou

inclusive por criar um sistema chamado forum shopping

que, detectado pelo Judiciário, fez

com que este criasse mecanismos restringindo essa possibilidade aos litigantes que buscavam

levar os litígios às Cortes com posição mais favorável à demanda em questão.

A maioria dos litígios que ingressam no Judiciário são propostos nas Cortes

Estaduais, ante a limitada competência das Cortes Federais. Assim, cada Estado tem o seu

sistema estruturado com base nas Constituições estaduais e leis estaduais. Os Estados

possuem Cortes de competência genérica e de competência específica, que são conhecidas

pelo nome de Superior Court, District Court, Circuit Court ou Court of Common Plea. Estas,

por sua vez, podem se subdividir em Cortes Criminais, Cortes Juvenis, Cortes de Família etc.

Existem, ainda, os Juizados de Pequenas Causas, conhecidos pelo nome de Small

Claim Courts, modelo copiado pelo legislador brasileiro, quando da criação dos Juizados

Especiais, e adaptado à sua realidade.

____________

“Forum shopping” pode ser compreendido como a tentativa que faz uma das partes num litígio em propor uma demanda num

Estado que tenha precedente firmado no sentido buscado pela mesma ou, a tentativa de buscar deslocar a competência para outro

Estado, ou para a Jurisdição Federal, que lhe seja mais favorável. O Judiciário, percebendo tal manobra, buscou restringir essa

possibilidade, diminuindo as hipóteses de deslocamento de competência entre as diferentes Cortes.

Dentro, ainda, da estrutura estadual, existem as Cortes de Apelação, conhecidas por

Appellate Court ou Court of Appeals. Alguns Estados possuem, também, uma hierarquia

superior de Corte, conhecida como Supreme Court of the State. Esta Corte Suprema é a última

instância de apelação dentro do próprio Estado, a atuar após a decisão da Appellate Court,

existindo, portanto, três instâncias dentro do mesmo Estado.

No Judiciário Estadual, a forma de ascender ao cargo de juiz é mais complicada. Nos

Estados, os profissionais interessados em se tornarem juízes precisam ser eleitos pela

comunidade, onde, então, cumprirão a função por um período determinado, sendo necessário,

posteriormente, concorrerem à reeleição, se desejarem permanecer no cargo, velho resquício

da cultura da população ainda da época das colônias britânicas. Com este sistema eleitoral, os

juízes estaduais sofrem grande pressão da comunidade, quando aplicam determinados

precedentes; muitos, inclusive, perdem por isso o cargo nas eleições seguintes.

Fora da composição estadual, a última instância de apelação é a Suprema Corte

Americana, existindo, entretanto, previsão de algumas exceções legais em que uma Corte

Federal poderá reexaminar a matéria já preclusa nas instâncias estaduais, a exemplo do

“habeas civil”, por deficiência na condução da defesa dos interesses da parte em matéria

penal.

Para a competência federal, de acordo com a Constituição Americana, o governo

federal somente possui os poderes que lhe foram expressamente delegados pela Constituição.

Dessa forma, tudo o demais é competência dos governos estaduais, apesar da competência

concorrente das Cortes Federais e Estaduais em determinadas matérias. Podemos afirmar que

tudo o que não estiver expressamente delegado, pela Constituição, como competência

exclusiva federal, será também de competência dos Estados.

Com os poderes que a Constituição delegou ao Congresso americano, este estabeleceu a

competência das Cortes Federais, pela primeira vez, por meio do Judiciary Act, de 1789. A Justiça

____________

As Cortes recursais são compostas normalmente por sete juízes, podendo, esse número, no entanto, variar de cinco a

nove, conforme determinar a organização judiciária de cada Estado. Não existe a divisão por Turmas ou Câmaras como

no Brasil. Quando a Corte se reúne, ela ouve os argumentos das partes, estando, então, composta pela totalidade de seus

membros, ou pelo menos, em sua composição mínima, que é de três, proferindo, normalmente cada Juiz seu voto,

concorrente com o voto do relator, ou contrário.

A forte influência da própria concepção de Federalismo, muito forte na sociedade americana, impede que o Judiciário Federal

e o Congresso interfiram nas matérias de competência estadual.

Federal possui o Federal Rules of Civil procedure, editada pela Corte Suprema em 1938, com

alterações posteriores, sendo o principal, o Judiciary Act, de 1990, que ampliou significativamente o

poder dos juízes na condução dos processos, objetivando a celeridade e a economia processual.

A estrutura federal é distinta da estadual, não somente em sua composição, mas,

principalmente, em sua competência que é bastante limitada. A composição das Cortes

Federais é determinada pelo Congresso. O sistema possui três níveis: as chamadas District

Court, as Court of Appeals e a Suprema Corte Americana. Existem, ainda, algumas Cortes de

Jurisdição bem específica, como as Court of International Trade e Tax Court.

Apesar de não existirem, propriamente, Cortes Administrativas, há agências federais

administrativas ou órgãos governamentais com poderes adjudicatórios nesta área. São

chamadas de Administrative Courts.

A competência da District Court é genérica, possuindo, também, poderes de rever

decisões das acima chamadas Cortes Administrativas. Existem, aproximadamente, noventa

District Courts espalhadas pelos cinqüenta Estados americanos e o Distrito de Columbia.

Alguns Estados possuem somente uma District Court, enquanto outros possuem até quatro,

pois isso varia conforme a população e a respectiva demanda.

Existe, também, uma subdivisão interna entre os juízes, que são auxiliados pelos

magistrados, e que possuem, a seu turno, competência ainda mais restrita que os juízes; ainda,

há juízes de exclusiva competência falimentar que atuam nas Bankruptcy Courts.

A divisão do país em circuitos federais corresponde ao que praticamos, no Brasil, em

âmbito federal, por regiões. Nos Estados Unidos, existem treze circuitos; onze circuitos

dividem os Estados entre si; o 12

circuito é exclusivo do Distrito de Columbia, estando, a

Corte, localizada em Washington D.C; e o 13

circuito revisa decisões de Cortes Federais de

primeira instância, com competência específica, como o exemplo da Tax Court ou Trade

Court. Essas Cortes de Apelação são normalmente a última instância de recurso em nível

____________

As District Court são compostas em média por vinte a trinta juízes, conforme o volume de processos, e estes são divididos de

forma equânime entre os juízes que presidem processos tanto de matéria civil, como criminal, e que envolvem a composição de

júris, ou não.

Varas de Falência e Concordata.

federal, circunstância esta devida à limitadíssima possibilidade de recebimento de recurso

pela Suprema Corte

. Não existe a divisão interna em Câmaras ou Turmas, como ocorre

na organização judiciária brasileira.

Os juízes das Cortes Federais são nomeados de forma vitalícia. São formadas listas

de nomes com profissionais que contam com vários anos de experiência jurídica, inclusive na

advocacia, e que gozam de excelente reputação na comunidade em que vivem; depois, seus

nomes terão de passar pela aprovação de órgãos da comunidade para, então, serem

encaminhados ao Presidente da República que fará a nomeação do juiz.

A reputação dos juízes deve ser extremamente ilibada e, normalmente, suas

orientações políticas influenciam em suas nomeações. Cannon ressalta que, na história do

Judiciário americano, raríssimos juízes perderam sua nomeação: “A exclusão de um juiz

federal do quadro da magistratura envolve o procedimento de impeachment pelo Senado

Americano e, na história dos EUA, em mais de 200 anos, somente sete juízes foram excluídos

do quadro”.

Dentro da competência da Suprema Corte Americana, temos a competência

originária para os processos que envolvem os Estados-parte ou disputas entre um Estado e a

União, bem como a sua competência recursal. A admissibilidade de recursos para a Suprema

Corte é muito limitada. Apesar de haver milhares de pedidos de concessão de certiorari por

ano, ela rejeita a maior parte deles. Aliás, anualmente, ela os concede em percentual inferior a

5% ao número postulado e os examina, no mérito, mas emite votos completos, em média, em

apenas cerca de cem processos por ano.

Há que se concluir que a Corte tem absoluto controle sobre a escolha dos recursos

que irá examinar

. A possibilidade de revisão das decisões das Cortes de Apelação está no

âmbito exclusivo de competência da Suprema Corte Americana que, desde 1869, é composta

de nove membros, um Chief Justice e oito Associate Justices, que sempre decidem todos os

____________

O número de juízes que compõem as Cortes de Apelação Federal varia de Corte para Corte, no mínimo três e no máximo

nove, variando de Circuito para Circuito.

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p. 33.

FARNSWORTH, Allan E. An introduction to the legal system of the United States. 3rd ed. New York: Oceana

Publications, 1996. p. 43.

O procedimento de escolha dos writs será abordado mais adiante, em item específico sobre o tema.

recursos em composição plenária, não em Turmas ou Câmaras como no Brasil, conforme

antes já destacamos.

A Suprema Corte, no início de sua história, serviu como Corte de Apelação das

decisões de primeiro grau do Sistema Federal de Cortes. Somente mais tarde, quando criadas

as Circuit Courts, ou Cortes de Apelação Federais, é que a sua competência se alterou

significativamente.

Possui, a Corte, competência originária e recursal, segundo definido no artigo III da

Constituição Federal: The Courts original jurisdiction extends to all cases ‘affecting

Ambassadors, other public Ministers, and Consuls,’ and cases “in which a State shall be a

party. The Courts appellate jurisdiction extends the federal judicial power to all other cases.

Esse último, sem dúvida, é sua competência mais importante, porquanto é com base nesse

poder que a Corte exerce sua influencia não somente no sistema federal, mas, também, no

sistema estadual. E a competência recursal é ditada pelo Congresso with such exceptions and

under such regulations as Congress shall make.

Inicialmente, a legislação que deu formato e estrutura ao sistema judiciário e à

Suprema Corte foi o Judiciary Act, de 1789. Essa legislação concedeu-lhe competência

recursal com o chamado writ of error, que determinava o reexame, pela Corte, de recursos

com base em erros legais ou error of law, e a revisão de decisões judiciais estaduais estava

limitada a casos em que figurasse como parte um ente federal, desde que a decisão fosse

contrária a esse mesmo ente.

Esse regulamento serviu de orientação à atuação da Corte por quase cem anos, vindo

a ser modificado em 1875, quando foram ampliados os poderes da Corte Suprema e do

próprio Sistema Federal de Cortes, criando-se a chamada federal question jurisdiction,

autorizando-a a revisar todos os cases arising under the Constitution, laws or treaties of the

United States.

____________

KRIMBEL, Rosemary. Rehearing sua sponte in the U.S. Supreme Court: a procedure for judicial policymaking. 65 Chicago-

Kent Law Review 919, USA, p. 2, 1989.

Idib., p. 2

Com o crescimento do país e o número de litígios nos tribunais, a Suprema Corte

acabou com um número excessivo de processos para sua revisão. Essa demanda motivou que

o Congresso Americano limitasse os poderes de revisão recursal da Corte, em 1891, e o levou

a adicionar o que foi chamado de discretionary element na Suprema Corte. O Circuit Court of

Appeals Act, de 1891, criou o writ of certiorari e criou, também, as Circuit Courts of Appeals,

ou seja, as Cortes de Apelação Federais, ao modelo dos nossos Tribunais Regionais Federais.

Todavia, a expansão dos litígios, então já no século XX, obrigou o Congresso a

introduzir nova legislação, em 1925, que deu efetivo controle à Corte de gerenciar seus

processos, conferindo-lhe independência institucional e controle de seu docket (volume de

processos e julgamentos). Essa legislação reduziu ainda mais a possibilidade de se chegar à

Corte pela via recursal e estendeu a discricionariedade de escolha dos cases não somente já

existente à escolha dos writs, mas, também, para as apelações ou os chamados appeal as a

matter of right. Em 1988, o Congresso novamente alterou a legislação, introduzindo o

Supreme Court Case Selections Act que eliminou quase que todas as possibilidades de

apelação as a matter of right.

Como ressalta Krimbel, hoje, a única forma de se chegar à Suprema Corte é se ela

aceitar ou escolher examinar o recurso. Por isso, o processo de seleção, na atualidade, é tão

estudado, revisado e criticado pela comunidade jurídica em geral, realidade que, ante a nossa

Emenda Constitucional 45 (a chamada Reforma do Judiciário), provavelmente se assemelhará

no nosso sistema:

The case-selection process is immensely important on a practical level because the

first issue which the Court now addresses is whether it should decide a case on the

merits and involve itself in a confrontation with Congress or the Executive Branch.

Moreover, case selection permits the Court to determine its level of involvement in

state and local governmental issues by deciding whether to hear appeals from the

various state courts. This case-selection discretion enhances the Courts´ inherent

power as a judiciary.

____________

KRIMBEL, Rosemary. Rehearing sua sponte in the U.S.Supreme Court: a procedure for judicial policymaking. 65 Chicago-

Kent Law Review 919, USA, p. 3, 1989. -O processo de seleção dos cases é extremamente importante em termos práticos,

pois, a primeira questão que a Corte tem que decidir, hoje, é se ela quer se envolver na solução do mérito do caso e, neste caso,

se envolver num confronto com o Congresso ou com o Executivo. Além disso, o processo de seleção dos casos permite que a

Corte determine o nível de envolvimento que ela quer ter em questões estaduais ou de governos locais pela escolha em examinar

os recursos que chegam das Cortes Estaduais. Esse processo eleva, fortalece o poder da Corte e o Judiciário como um todo.

(tradução nossa).

O acesso restrito à Suprema Corte não deixa, também, de ser um resultado da própria

independência judiciária dos Estados e, ainda, da forte noção do federalismo praticado no

país. Os Estados, ou, num sentido mais restrito, o Poder Judiciário Estadual e sua comunidade

jurídica, em muitas ocasiões, relutam na aplicação do precedente estabelecido pela Suprema

Corte e buscam manter para a sua comunidade o Direito segundo os valores dessa mesma

comunidade, criando, inclusive, verdadeiros campos de batalha como o ocorrido nos cases de

segregação racial impostos pela Suprema Corte e levados à efetivação de forma muito

contrariada pelas Cortes Estaduais.

Exposta, sinteticamente, a estrutura judiciária americana, com suas divisões de

competência e organização, devemos nos ocupar do importante aspecto da aplicação do

precedente, pelos juízes, a criação do novo precedente e o espaço do mesmo no sistema.

2.1.2. A Delicada Questão da Formação do Precedente

A decisão judicial, de acordo com os conceitos do sistema da Common Law, possui

duas funções: a primeira é definir e julgar as controvérsias levadas à Corte, para que, de

acordo com a doutrina da res judicata, as partes não possam litigar duas vezes sobre a mesma

matéria; a segunda é estabelecer um precedente, ou a chamada doutrina do stare decisis et non

quieta movere, ou seja, manter a decisão e não alterar pontos já definidos.

A justificativa comumentemente usada para a imposição da doutrina da res judicata

e da doutrina do stare decisis pode ser resumida em cinco palavras: igualdade, previsibilidade,

estabilidade, economia e respeito.

O primeiro argumento se justifica, porquanto a aplicação da mesma regra de forma

sucessiva, a casos similares, resulta em igualdade de tratamento para todos pelo Judiciário. O

segundo argumento é o de que a consistente aplicação do precedente contribui para a

previsibilidade e para a estabilidade do sistema, impedindo, muitas vezes, futuras disputas

sobre a mesma questão. O terceiro argumento é que o uso de critérios pré-estabelecidos para

resolver casos futuros poupa tempo, energia e dinheiro das partes. E o último argumento é que

o uso do precedente, reiteradamente, demonstra respeito à sabedoria, ao trabalho e à

experiência dos juízes e respeito ao próprio Judiciário.

A doutrina americana do stare decisis manteve características da doutrina inglesa,

mas adicionou duas condições nesta existentes e que introduzem um elemento de flexibilidade

à mesma, ou seja, a Suprema Corte não está rigidamente vinculada à absoluta obrigatoriedade

de aplicação de seus próprios precedentes, porquanto, se a decisão é considerada errada,

equivocada terá sido a utilização e a aplicação daquele princípio constitucional, e não a

interpretação da Constituição feita para extrair o próprio princípio. Por tal razão, admite-se a

possibilidade de a própria Corte revisar o seu próprio precedente e mudar a sua posição.

O outro elemento diferenciador é a adaptabilidade do sistema legal aos novos

tempos, sendo este extremamente sensível às mudanças sociais, econômicas ou políticas,

razão pela qual é aceito, como uma realidade da vida, ser função dos juízes criar o Direito e

encontrar a resposta mais adequada à situação concreta em questão.

Os precedentes podem ter tanto origem do denominado Common law, formado pelo costume da

sociedade, ou pela criação legislativa que sofrerão interpretação judicial. Assim, compreende-se o Direito

americano, em sua maior parte, de acordo com a sua origem decisional (judge made law) ou legislativa,

sendo, no entanto, o Direito formado pela interpretação judicial, a fonte primária e tradicional do Direito, da

mesma forma que ocorre em outros países da Common Law.

O precedente, também conhecido por case law, é normalmente dividido em duas

categorias: aquele precedente que é vinculativo e o que é meramente persuasivo

. As decisões

____________

“The Court has often overruled its earlier constitutional decisions, and particularly so when the decision believed erroneous is

the application of a constitutional principle rather than an interpretation of the Constitution to extract the principle itself”.

(MURPHY, Walter F.; PRITCHETT, C. Herman. Courts, judges, and politics: an introduction to the judicial process. New

York: Random House, 1961. p. 379).

As decisões das Cortes iniciais ou de apelação, via de regra, são publicadas em livros chamados “reporters”, que poderão ser

regionais, estaduais ou federais, ou, ainda, por Circuitos. Essas publicações poderão ser encontradas nas bibliotecas das Cortes,

nas b ibliotecas das universidades, escritórios de advocacia etc. A decisão que for publicada conterá normalmente o resumo dos

fatos e a história procedimental do processo, as razões que conduziram à decisão da Corte, a citação dos outros casos que

influenciaram os votos, a legislação pertinente, se houver, e outras fontes autorizadas. As decisões podem, também, ser

encontradas através de um sistema computadorizado acessível pela Internet, desenvolvido por duas companhias americanas,

autorizadas pelo Judiciário, quais sejam; a Westlaw e a Lexis/Nexis. Estas empresas congregam o mais avançado e completo

banco de dados existentes nos EUA, tanto para a pesquisa dos precedentes, como para a pesquisa legislativa e executiva. Os

programas são desenvolvidos para facilitar o trabalho do profissional do direito, dando informações tais como, se o precedente

têm recebido tratamento positivo pelas Cortes inferiores, o que significa dizer, se o mesmo vêm sendo aplicado pelos juízes, se já

há posicionamento divergente vindo da própria Corte Suprema, portanto indicando que a Suprema Corte “overruled” o

precedente, não sendo mais considerado “good law”. O sistema Lexis e Westlaw, com a ferramenta do “shepard”, também

informa quais Cortes têm seguido o precedente, quais têm, sistema ticamente, buscado fugir à aplicação do mesmo; permite que,

por meio de palavras-chave, se localize todos os precedentes que abordam a matéria, a localização de legislação, de artigos

publicados por doutrinadores, artigos jurídicos, a localização dos precedentes pelo nome das partes ou só pela citação - “citation”

que é o código ou numeração que os precedentes publicados recebem; enfim, dados extremamente ricos para os aplicadores do

Direito, permitindo investigações e compilações estatisticas de várias índoles.

persuasivas são as estabelecidas por Cortes de Apelação de outras jurisdições, ou outros

circuitos, no caso federal e, Cortes de última instância, em nível estadual, de outros Estados,

em relação àquele em que a decisão deverá ser proferida. A persuasão do precedente

dependerá, em muito, das razões expressas na opinião da Corte, se a mesma foi unânime, da

aparente correção e da justiça que a mesma porventura concretize.

Outro fator para utilização do precedente persuasivo é a existência de várias decisões

sobre a controvérsia em muitos Estados ou circuitos, todas seguindo a mesma linha de

argumentação decisória, formando uma uniformização na regra de Direito.

A reputação da Corte que profere a decisão, ou a reputação pessoal do Juiz que a

profere, também pesam como fatores para utilização ou não de um precedente. Como

exemplo, citamos as posições do Justice Cardozo que, mesmo quando ainda não era membro

da Suprema Corte, já eram consideradas como altamente persuasivas e gozavam de grande

autoridade entre os colegas, o que se manteve quando o mesmo passou a integrar a Suprema

Corte.

A vinculação do magistrado fica restrita às decisões da sua própria Corte, que seguirá

a Corte Superior do seu Estado, isso em matéria de competência estadual. As decisões serão

vinculativas conforme forem proferidas pela Corte de Apelação ou Suprema Corte do mesmo

circuito e da sua própria Corte no sistema federal. As Cortes inferiores ficam, desta forma,

vinculadas aos precedentes de sua Corte e de sua Corte Superior; no entanto, é extremamente

importante diferenciar, dentro dos votos majoritários proferidos, o que é efetivamente

vinculativo, o chamado holding, e o que é, no voto, o chamado dictum, que não vincula.

As opiniões das Cortes possuem algumas características comuns, que serão

normalmente, ou quase sempre, encontradas em qualquer opinião escrita ou "precedente".

Tais componentes são:

matéria fática, incluindo fatos passados, substantive or

evidentiary facts, e fatos processuais, “procedural facts”, a questão posta a exame para a

Corte resolver, chamada issue; o holding, decisão; rationale, que dá suporte à ratio decidendi,

o judgment, sendo que algumas decisões incluem o dictum.

____________

WELLFORD, Robin S. Legal analysis and writing. USA: Lexis -Nexis - Eletronic Authors Press, 1997. p. 17-8.

De fundamental importância é localizar o fato e a matéria de Direito controvertida,

que é o issue”. É a questão legal posta a exame, tanto é que a adequada formulação do issue”

pode inclusive influenciar na escolha de eventual writ of certiorari que a parte deseje interpor

para a Suprema Corte. Existem dois tipos de questões: as centradas no direito e as centradas

nos fatos. A Corte poderá ter que, eventualmente, resolver as duas situações numa mesma

disputa judicial.

O holding é a resposta da Corte às questões de fato e de direito postas em causa.

Quando a Corte decide uma questão de fato, ela define o que é determinante para a decisão

sob o ponto de vista da situação fática, o que igualmente ocorre em relação ao Direito

controvertido. O holding pode ser construído de forma bem específica, restrita, ou de forma

ampla, aberta, com conceitos vagos, porquanto a construção da decisão não segue uma

estrutura rígida. Conforme o interesse ou a necessidade de aplicação de um precedente “X” ou

“Y”, deverão ser especificados o máximo possível os fatos, trazendo-se os mínimos detalhes

do case ou mantê-los bem gerais.

As razões de decidir constantes no holding são chamadas de rationale. Essas razões

poderão incluir opiniões de decisões passadas, o próprio precedente que vincula o juiz da

causa, se houver Direito aplicável, considerações de política judiciária ou governamental, se o

juiz optou pela interpretação literal da lei ou as intenções do legislador, considerações tais

como os efeitos para o futuro da decisão em caso; dirá, também, por que os fatos justificam a

decisão, por que optou por seguir ou não o precedente, e ainda considerações de senso

comum.

Em alguns casos, as razões não são claramente expostas pela Corte, e o trabalho dos

advogados, então, é encontrar os fundamentos, revelar o que não está escrito, mas está

implícito na decisão. Está é a grande oportunidade para fazer a diferença e utilizar a técnica

do distinguishing, de sorte a apontar uma diferença essencial do caso concreto em relação ao

precedente para a não-aplicação do mesmo.

Como comenta Justice Scalia, quando aborda o distinguishing:

Hence the technique-or art, or game-of “distinguishing” earlier cases. It is an art or a

game, rather than a science, because what constitutes the holding of an earlier case is

not well defined and can be adjusted to suit the occasion. At its broadest, the holding

of a case can be said to be the analytical principle that produced the judgment-[…]

in the narrowest sense, however, (and courts will squint narrowly when they wish to

avoid an earlier decision), the holding of a case cannot go beyond the facts that were

before the Court.

Se, por um lado, pode ser afirmado que o distinguishing é o instrumento que

possibilita a realização da justiça ao caso concreto, permitindo ao juiz a criação do Direito,

tendo em vista a situação fática distinta do precedente, por outro, como ressaltado por Cannon

e Johnson, o distinguishing é um poderoso instrumento para a não-aplicação do direito criado

pela Corte Superior, ao buscar ressaltar as diferenças do caso em julgamento em relação ao

caso que serviria de precedente; a Corte utiliza o instrumento e evita a sua vinculação, questão

à qual daremos maior detalhamento por ocasião do exame dos mecanismos de desvio desse

sistema.

One method of limiting a precedent is to stress factual differences between the

earlier case and the situation the judge is called upon to resolve. In legal terminology

this is called distinguishing the precedent. […] one classic example occurred when

federal district Judge John Bell Timmerman of South Carolina limited the relevance

of Brown v. Board of education to a suit seeking the desegregation of Charleston´s

city buses. Noting that the opinion in Brown had stressed the importance of equal

educational opportunities to the development of the skills and personality of African

Americans, he disdainfully remarked, ‘One´s personality is not developed on a bus’.

Brown in fact had involved only school desegregation, so Judge Timmerman was

not technically defying the Supreme Court.

A Corte, ao utilizar um precedente vinculativo, examinará se não existem fatos ou

circunstâncias diferentes relevantes no caso, que justifique a não-utilização do precedente, e,

____________

SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: Federal Courts and the law. USA: Princeton University Press., 1997. p. 8.

Portanto, a técnica-arte ou jogo do distinguishing dos cases precedentes. É uma arte ou um jogo antes de ser uma ciência, pois o

que constitui a decisão de um precedente não é bem definido e pode ser ajustado para servir à questão em julgamento. No seu

sentido mais amplo, pode ser dito que o holding de um case pode ser o princípio analítico que produziu a decisão – [....] no seu

sentido mais restrito, entretanto (e as Cortes usam desta prática quando querem evitar a vinculação a precedentes anteriores),

pode ser dito que o holding não pode se afastar dos fatos trazidos ao conhecimento da Corte. (tradução nossa).

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p. 42. Uma forma de limitar a aplicação do precedente é ressaltar as diferenças fáticas entre o

precedente e o caso em julgamento. Segundo os conceitos jurídicos, isto é conhecido como distinguir do caso precedente.[...] um

exemplo clássico de distinção ocorreu quando o juiz federal John Bell Timmerman da Carolina do Sul limitou a importância de

Brown v. Board of Education ao aplicar o precedente ao julgamento do case que buscava a dessegregação no transporte de

ônibus da cidade de Charleston. Ressaltou que a decisão em Brown exagerou a importância do direito às oportunidades de

igualdade na educação ao desenvolvimento das aptidões de personalidade dos afro-americanos, desdenhando a opinião. “A

personalidade de uma pessoa não se desenvolve num ônibus” Como Brown envolveu somente a dessegregaçao nas escolas, o

juiz Timmerman de fato não estava afrontando a decisão da Suprema Corte. (tradução nossa).

sim, a utilização de outro; ou, ainda, a criação de um novo Direito para o caso enfrentado. A

Corte faz isso de acordo com uma leitura mais ampla ou mais restrita do holding do caso

anterior, para uma aplicação mais justa ao caso concreto.

Portanto, a elaboração do holding será vital no sentido de permitir ou não maior

flexibilidade ao intérprete do precedente, tanto ao intérprete adepto ao textualismo, isto é, à

originalist theory, como ao intérprete adepto à teoria da living constitution theory/

evolutionary approach.

Para fornecer ao leitor uma visão panorâmica, e buscando o enriquecimento de nossa

análise, em apêndice constará uma pesquisa por nós realizada, com a supervisão da Professora

Lee Epstein, no curso da disciplina de Law e Social Change, do Programa Masters in Law, da

Washington University in St.Louis, em que examinamos a aplicação, pelas Cortes de 1º.e

2º.graus, de um precedente específico, da Suprema Corte Americana, ao qual estariam aquelas

vinculadas. O quadro comparativo realizado demonstra o quanto é flexível o sistema com a

utilização do distinguishing, porquanto verificado que inúmeras Cortes não seguiram o

precedente, apesar da similitude fática.

No Dictum, a Corte poderá discutir a aplicação de alguns princípios utilizados na

rationale, e outros empregados em determinados cases que foram comparados. Podem estar

incluídos princípios que não foram considerados na rationale, mas que influenciaram na

solução do caso. Por exemplo, dizer que teria usado tal princípio, se o fato tivesse sido “X”.

Isso permite que, mais tarde, ao surgirem outros cases, os advogados possam construir novas

defesas usando parte do que foi expresso no dictum, inclusive, já determinando o

posicionamento da Corte em certa matéria.

Justice Marshall bem definiu o que é vinculativo numa decisão, de sorte a diferenciar

do asseverado no dictum, afirmando que expressões de cunho geral, em uma opinião, devem

ser consideradas em conexão com a causa em que estão sendo utilizadas. Se essas expressões

forem além da causa em exame, elas podem ser respeitadas, mas não controlarão a decisão,

nem o julgamento de outras causas posteriores. A questão efetivamente investigada perante a

Corte é considerada em toda a sua extensão e com a devida diligência. Assim, outros

princípios que possam ilustrar a questão, são considerados, mas farão parte do que é

entendido por dictum, e a sua utilização em outros processos será informativa. Em outra

formulação, no holding, o que será vinculante é tudo aquilo que foi materialmente necessário

para o juiz proferir a sua opinião. Tudo o mais que tiver sido dito e que não foi necessário

para a sua conclusão será considerado dictum.

E, finalmente, o judgment, é a parte da opinião que determina o que deverá ser feito a

partir do momento em que a decisão tiver sido tomada, ou seja, o comando decisório. A Corte

pode determinar novo julgamento, afirmar um anterior, anular ou determinar o pagamento de

quantias, declarar direitos, mandar executar etc.

Infere-se que, dentro de certos limites, todas as decisões são sujeitas a uma

interpretação mais ampla ou mais restritiva. O que definirá tal interpretação também

dependerá muito da época em que a sociedade vive, de seus anseios, das políticas públicas em

andamento, do lobby de determinados grupos ou até mesmo da compreensão que o precedente

poderia ser correto e apropriado para a época em que foi proferido, mas não mais o é nos dias

atuais ou vice-versa, reconhecendo-se a temporalidade como fator determinante na produção

do Direito no sistema da Common Law.

Várias são, portanto, as formas de se fugir à vinculação de um precedente

desfavorável, razão pelo qual o trabalho dos advogados na pesquisa e no levantamento de

todos os fatos concretos, bem como a discussão e a compreensão desses fatos pelo júri, são de

extrema importância na determinação de sua aplicação.

A Corte pode, também, dar deferência ao Legislativo Estadual ou ao Congresso e,

nesse compasso, entender que, em determinadas matérias, a sua interpretação deve ser mais

restrita, dando maior ênfase ao entendimento aplicado pelas agências governamentais, o que

ocorre muito freqüentemente em matérias de Direito de Imigração ou de Direito

Administrativo.

A doutrina do stare decisis e a tradição recomendam às Cortes que ajam com muito

cautela ao alterar seu posicionamento e que, na medida do possível, encontrem uma distinção

do caso atual em relação ao caso anterior, de sorte a não provocar a simples rejeição do que

____________

Justice Marshall proferiu esta frase em Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 399 (1821) distinguindo o caso do

precedente Marbury v. Madison (5.U.S.) 137, 2 L.Ed.60 (1803).

até então era considerado vinculativo, exatamente em respeito ao stare decisis e ao Direito

criado pelo precedente, atentando, em última análise, aos objetivos da igualdade,

previsibilidade, estabilidade, economia e respeito aos juízes e ao Judiciário.

Essa questão é bastante crítica e central no debate do constitucionalismo americano,

porquanto, as Cortes inferiores são obrigadas a seguir o posicionamento da Suprema Corte

sobre a matéria em julgamento, configurando-se uma situação delicada quando em análise o

próprio poder da Judicial Review.

Veja-se que a Corte que tiver que decidir determinado litígio, confrontada que for

com a obrigação de aplicar um precedente vinculante, tem o poder e a responsabilidade de

determinar o que o precedente quer significar (situação fática e rule of law a que está

vinculada), para, posteriormente, definir se ele controla, ou seja, se ele é vinculativo ou não ao

caso em julgamento. A questão é delicada porque não é vinculativa a posição ou o

entendimento subjetivo dos julgadores do precedente ou de como eles teriam decidido a issue

atualmente.

A doutrina do precedente possui adeptos e também opositores. Com efeito os

operadores do direito dividem-se à respeito. Alguns doutrinadores tratam o precedente com

declarado desdenho, pois consideram tal doutrina altamente manipulativa e de duvidosa

legitimidade. Outros, discordam acentuando ser legítima a vinculação e, igualmente, ser a

forma de melhor garantir certeza e segurança jurídica ao sistema.

Respeitadas as posições divergentes, o que se verifica, na prática, é que, tanto juízes

liberais, quanto conservadores, farão as interpretações do precedente, tratando ele como good

or bad law, conforme o interesse em causa, enfatizando suas posições, de sorte a ressaltar a

política judiciária que pretendem ver implementada.

O que fica demonstrado com a aplicação do precedente, em especial, em matéria

constitucional, é que, muitas vezes, não é a Constituição que vincula ou determina o conteúdo

da decisão, e, sim, o entendimento da Suprema Corte na interpretação da Constituição. Ou

seja, o Direito é o que a Suprema Corte diz que ele é, o que não deixa de ser altamente

perturbador sob o nosso ponto de vista.

Sem dúvida, todo o desenvolvimento da concepção do precedente e sua vinculação é

resultado do trabalho interpretativo dos operadores do direito, e esse trabalho resulta no

enriquecimento da teoria de interpretação constitucional, na construção de normas e

princípios que devem servir de guia para futuras decisões. Mas, essa doutrina criada pela

Suprema Corte não poderia ser reputada, muitas vezes, uma mutação constitucional? Afinal, é

a Constituição que possui a autoridade vinculante ou a interpretação que a Suprema Corte dá

ao texto Constitucional?

David Strauss afirma que o Direito Constitucional é nothing more or less than the

accumulation of rules over time handed down by the Supreme Court in a process that very

much resembles the judicial process of the Common Law. Ele sugere, acompanhando a

posição de Powells, que the text of the constitution is insignificant compared to the content of

the Supreme Court opinions in the pages of U.S. reports. Segundo sua análise, é assim que os

principais atores jurídicos agem, não perquirindo quanto ao original meaning of the text.

Sérias implicações decorrem dessa posição. Afirmar que o Direito Constitucional nada

mais é do que a acumulação das regras criadas pela Suprema Corte no decorrer dos anos é o

mesmo que dizer que a Suprema Corte está sempre na posição de Constituinte originário, final,

infalível e absoluto. Por tal razão, impera, no sistema americano, o entendimento de que é

fundamental ressaltar, continuamente, que é a Constituição que prevalece, ou seja, que ela é the

supreme law of the land, e não os precedentes estabelecidos pelas Cortes. Ou seja, the supreme

law of the land é a Constituição e não o Direito formado a partir de sua interpretação, ainda que

a função judicial seja a sua interpretação adequada ao caso concreto, buscando-se dessa forma,

diminuir a questão contramajoritária e o risco democrático pela atuação da Corte, tema que

desenvolveremos amiúde ao abordar a Judicial Review, os vários standards de julgamento e

as teorias de interpretação constitucional.

Entendemos que o debate que acontece no sistema americano quanto à vinculação à

doutrina criada pela Suprema Corte serve de saudável parâmetro de análise no contexto atual

da nossa interpretação constitucional. Em que pese o controle misto de constucionalidade, no

nosso sistema, ser centenário, as mudanças que vêm sendo implementadas, em especial, nos

efeitos do controle difuso de constitucionalidade, com verdadeira mutação constitucional

____________

BAKER, Thomas E.; WILLIAMS, Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 324.

implementada pelo Supremo Tribunal Federal, merecem cuidadoso e criterioso debate pelos

operadores do direito, para que não nos esqueçamos que a vinculação é, antes de tudo, à

Constituição, e que afirmações como as que acima transcrevemos não se tornem realidade

também em nosso sistema.

2.1.3 A Judicial Review e as várias Eras da Suprema Corte

O sistema americano, como vimos descrevendo, é bastante flexível quanto à

aplicação do precedente e quanto à interpretação que o Judiciário dá à legislação editada.

Entretanto, nem sempre foi assim. Como afirmado anteriormente, um dos fatores que

diretamente favoreceu o poder de interpretação pelo Judiciário foi o radicalmente oposto

poder do Parlamento inglês.

Ou seja, a característica que diretamente favoreceu o nascimento e o

desenvolvimento do procedimento norte-americano da Judicial Review e, portanto, daquilo

que foi chamado a “supremacia da Constituição”, ou também, o “governo dos juízes”, foi o

radicalmente oposto sistema inglês da absoluta supremacia do Parlamento em relação aos

outros Poderes e, por conseguinte, também em relação ao Poder Judiciário.

E, para que se possa compreender a influência da Suprema Corte na sociedade

americana, bem como a forma como se desenvolveu a Jurisdição Constitucional, é

fundamental abordar o surgimento da Judicial Review, ou o Poder do Judiciário de revisar os

atos dos Poderes Legislativo e Executivo, quando contrários à Constituição.

____________

Acompanhamos a posição de Streck, quando sustenta que a mutação constitucional não pode resultar na substituição de um

texto constitucional por outro texto. “Pacífico é o entendimento do papel das Cortes Constitucionais e de sua vinculação à

Constituição a que devem guardar respeito, nas distintas formas de controle da constitucionalidade. Esta vinculação, longe de

decorrer de uma simples retórica da dogmática, resulta da finalidade essencial do constitucionalismo e da natureza concreta dos

fatos que se descrevem perante a Corte controladora da constitucionalidade”. Cabe, ainda, citar Dworkin, para quem a exigência

de integridade no Direito pressupõe integridade da própria Constituição. STRECK, Lênio Luiz. A nova perspectiva do supremo

tribunal federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus

Navigandi, p. 2. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=10253>. Acesso em: 7 out. 2008.

Todo aquele que detém o poder tende a dele abusar até onde encontre limites, é o que observou Montesquieu, frente ao

cenário da Inglaterra do século XVII. É nisso que repousa a idéia de que o poder detém o poder. E este temor era tão presente

que a supremacia do Parlamento concebida em Locke gerou receios, em especial, na então formação das colônias americanas, o

que fez com que essas desenvolvessem um modelo de separação de poderes que mitigasse a supremacia do Parlamento

defendido por Locke e, ao mesmo tempo, conferisse um maior equilíbrio à relação entre os Poderes, desenvolvendo a doutrina

de “checks and balances” com base na supremacia da Constituição.

O que é o instituto da JudicialRreview? Conforme o Black’s Law Dictionary, tal

instituto consiste exatamente no poder da Corte de revisar as decisões de outro departamento

ou nível de governo, consagrado no paradigmático case Marbury versus Madison, 5 U.S. 137,

177, 2 L.Ed. 60; é o recurso de um determinado órgão administrativo para uma Corte revisar a

decisão com base nos fatos ou no Direito, ou em ambos. Pode também se referir à revisão das

Cortes de apelação ou de uma Corte intermediária das decisões das Cortes inferiores.

Assim, quando o Chief Justice John Marshall, em 1803, também sob a égide do artigo VI,

cláusula segunda, da Constituição Federal de 1787, preconiza a supremacia da Constituição,

proclamou de forma clara e concisa, no caso Marbury versus Madison, o princípio essencial a todas

as Constituições, de que um Direito que lhe for contrário é nulo, e de que as Cortes bem como

outros departamentos (departamento significando outros Poderes) estão a ela vinculados”

já havia

mais de um século de história americana e de precedentes por detrás dessa decisão.

O precedente estabeleceu o poder da Suprema Corte como efetiva e última intérprete

da Constituição; se todos os Poderes de Estado estão submetidos à Constituição, qualquer

legislação infraconstitucional obrigatoriamente deve estar em consonância com a mesma,

pena de vício de inconstitucionalidade.

Essa famosa decisão considerou inconstitucional um artigo do Judiciary Act, de

1789, com base no fato de que a referida legislação concedia competência originária para a

Corte conhecer matéria que a Constituição limitava à competência recursal. Como afirmam

Baker e Williams, a ironia da decisão é que a Corte, para construir a tese da Judicial Review,

precisou declarar inconstitucional legislação que, na realidade, lhe concedia maior

competência do que a própria Constituição lhe atribuía.

____________

“Power of courts to review decisions of another department or level of government. Marbury v. Madison. Form of appeal from an

administrative body to the courts for review of either the findings of fact, or of law, or of both. May also refer to appellate court review of

decisions of trial court or of an intermediate appellate court”. (BLACK, Henry Campbell. Black´s law dictionary. 6th ed. USA: West

publishing, 1998. p. 593).

“Principle supposed to be essential to all written constitutions that a law repugnant to the Constitution is void; and that Courts as well as other

Departments, are bound by that instrument”. (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Traduzido por Aroldo Plínio Gonçalves. Revisão

de José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 63).

BAKER. Thomas E.; WILLIAMS. Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 58, The remarkable irony

of this decision was that the Court established its great power of judicial review by holding unconstitutional a statute of Congress which attempted

to give the Court more power- power to hear certain kinds of cases which the Court held the Constitution would not allow.

A Corte utilizou-se de um expediente nada comum ao decidir o case. Em vez de inicialmente examinar se o mesmo estaria dentro das hipóteses

de exame da Corte em competência originária, questão procedimental anterior ao exame de mérito, a Corte inverteu o exame e, primeiramente,

adentrou o mérito da questão e somente depois se posiciou no sentido de que não estava o case entre as hipóteses de competência originária da

Corte, e sim, recursal, de forma que o writ teria que ser negado. Mas não sem antes tal opinião claramante construir toda a base para a Judicial

Review. BURTON, Harold H. Maurbury v. Madison: The Cornerstone of Constitutional Law. In: CHOPPER, Jesse H. (Ed.). The Supreme

Court and its justices. Chicago: American Bar Association, 1987. Capítulo 1, p. 21.

A revisão judicial de atos do Legislativo era controvertida mesmo antes da

Constituição ser ratificada e adotada. Alexander Hamilton sustentava a Teoria da Judicial

Review nos seus escritos Federalist papers. Seu argumento era no sentido de que, sendo o

Judiciário o Poder mais vulnerável do governo, sua destinação era ser um intermediário entre

o povo e o Legislativo. Partindo do princípio de que era responsabilidade do Judiciário a

interpretação das leis, e sendo a Constituição a lei máxima do país, qualquer conflito entre os

atos do Legislativo e a Constituição deveria ser resolvido pela Corte, dando efetividade ao

Direito nesta estabelecido.

A linguagem da lei declarada inconstitucional no case era de fato ambígua;

entretanto, acreditam, vários constitucionalistas, que, se essa disputa legal se estabelecesse

nos dias atuais, a Corte certamente faria uma interpretação da legislação que evitasse a

declaração de sua inconstitucionalidade, por mais brilhante, detalhada ou meticulosa que fosse

a opinião do Justice Marshall e, talvez, evitasse que Marbury perdesse a ação e,

conseqüentemente, não tomasse posse como Juiz de Paz.

As divisões doutrinárias, quanto ao posicionamento favorável ou contrário ao poder

de revisão das decisões, estão ligadas à controvérsia de um exercício mais limitado desse

poder (self-restraint) ou de um poder de revisão que acabe por se configurar numa supremacia

do Poder Judiciário muito além do imaginado pelo Chief Justice Marshall.

A maioria das objeções à Judicial Review está ligada à sua natureza contra-

majoritária, pela tensão que exerce com o direito fundamental à Democracia representativa,

ou seja, com os representantes eleitos de forma democrática para legislar à Nação. Entretanto,

os defensores da Judicial Review entendem que esse argumento se torna irrelevante, na

medida em que a própria legislação americana autoriza a revisão, pela Corte, das decisões que

julgam a validade de tratados e legislação em geral, no Judiciary Act of 1789, e, ademais,

____________

Outras autoridades discordavam deste posicionamento. No case Eakin v. Raub, Justice Gibson afirmou que a função do

Judiciário estava limitada à interpretação das leis e não poderia passar por seu escrutínio a autoridade do Legislativo de editar as

leis. O juiz Learned Hand entendia que o poder da judicial review era inconsistente com a doutrina da Separação dos Poderes. O

caso Murbury v. Madison serviu de suporte e reforço no sentido de tornar o Judiciário um Poder igual aos demais Poderes, e não

mais um Poder limitado dentro da estrutura tripartite de poder. (tradução nossa). GOLDENBERG, Norman S.; TENEN, Peter

(Ed.) Casenote legal briefs, constitutional law. USA, Casenotes Publishing, 2001. p. 3.

BAKER. Thomas E.; WILLIAMS. Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 58.

segundo os defensores da Judicial Review, a Corte, ao exercer esse poder, não faz nada mais

do que implementar o próprio texto da Constituição, quando se utiliza da Supremacy Clause.

E, para citar exemplo atual dessa controvérsia, nada melhor do que a polêmica

decisão da Suprema Corte ao definir quem seria o presidente dos Estados Unidos da América

nas eleições de 2000, no case Bush versus Gore, 531 U.S. 98 (2000), decisão esta que,

inclusive, demonstrou o alto grau de divisão ideológica da Corte e a sua tendência em se

envolver, ou não, em determinadas questões políticas, a chamada political question doctrine.

A denominada “questão política” sempre foi interpretada segundo os interesses ou o

direito em jogo.

Nesse sentido, não há como separar o político do jurídico. A partir do

momento em que a Corte define que possui Jurisdição sobre o case, ela precisará definir o

grau de intervenção que ela exercitará, medida essa que, de uma forma ou outra, atinge e

repercute profundamente na sociedade.

In some cases, the Supreme Court has interceded deeply into the workings of the

political process, essentially substituting its own judgments for those of legislatures

and executives. At other times, courts have intervened less, largely deferring to the

judgments of the other branches of government. Either way the consequences of

judicial action or abstention are profound. On the one hand, the judiciary risks a loss

of legitimacy and influence when it delves too deeply into the political process.

Conversely, though, perhaps the risk is greater if the court opts out of the political

process because then it is merely avoiding tough questions of democratic practice

and reform.

____________

FINCK, Danielle E. Judicial review: The United States Supreme Court versus the German Constitutional Court, 20 Boston

College International & Comparative Law Review 123, USA, p. 5, 1997.

In Bush v.Gore (2000) the U.S.Supreme Court decided the 2000 presidential race by stopping the recount of disputed ballots

in Florida, a ruling that had the effect of awarding the state´s twenty-five electoral votes- and the presidency- to George W.Bush.

As Banks, observes, the ruling reflects a judicial choice that allowed the Court micromanage the behavior of political actors such

as the Florida Supreme Court and the state election officials. Yet, he notes, the Court´s involvement in the campaign also

increased the risk that the federal Supreme Court might appear to be politically illegitimate, something that could have been

avoided by using the political question doctrine. BANKS, Christpher P.; GREEN, John C. Superintending democracy: the

courts and the political process. Ohio, USA: The University of Akron Press, 2001. p. 9.

Jeffrey Segal and Harold Spaeth, for example, argue that the doctrine of judicial restraint is nothing more than a rhetorical

cover for judicial “deference” to policies that a justice happens to agree with. KECK, Thomas M. The most activist supreme

court in history: the road to modern judicial conservatism. Chicago: The university of Chicago press, 2004. p. 3.

BANKS, Christpher P.; GREEN, John C. Superintending democracy: the courts and the political process. Ohio, USA: The

University of Akron Press, 2001. p. 3-4. Em algumas ocasiões a Suprema Corte têm interferido profundamente no

desenvolvimento do processo político, de sorte a substituir o julgamento do Legislativo e do Executivo pelo seu próprio

julgamento. Em outros momentos as Cortes interferiram menos, dando primazia à posição dos demais Poderes. De qualquer

forma, as conseqüências da ação ou abstenção da ação judicial são profundas. Por um lado, o Judiciário arrisca a perda da sua

legitimidade e de sua influência quando intervém no processo político. Entretanto, pode o risco ser maior se as Cortes optam por

não se envolver nos processos politicos, pois estarão neste caso evitando questões sérias sobre as práticas e as reformas ao

processo democrático. (tradução nossa).

Sem embargo, é também esse poder da Judicial Review, associado à compreensão do

papel da Corte como Poder da Nação, que, diretamente, atinge e amplia o papel do Judiciário

na sociedade americana. O Judiciário tem absoluta noção da importância da função que

desempenha na garantia dos direitos fundamentais aos cidadãos e não hesita, em determinadas

situações, em exercer esse poder para garantir a aplicação de suas decisões, ainda que isso

signifique atuar no lugar, ou em substituiçãos aos outros Poderes (step in), nas obrigações dos

demais Poderes que não estão cumprindo com suas funções ou estão cumprindo mal, em

aviltamento à Constituição.

Questão bastante controvertida é a que define os limites de atuação do Judiciário

como um dos Poderes da Nação. Ou seja, os limites impostos pela legitimidade e pela

Democracia. Como referem Banks & Green, as Cortes não são instituições democráticas

falando de forma estrita, exercendo seu poder ao interpretar a Constituição de forma

contramajoritária. Entretanto, o papel dessa Instituição, ainda que possa ser visto como não

estritamente democrático, é absolutamente essencial e importante no sentido de prevenir

excessos por parte de Instituições chamadas democráticas, que fazem uso, não raro, da

“tirania da maioria”. É, na garantia do exercício dos direitos constitucionais implementados

pela Corte que as minorias possuem o seu trunfo, para usar uma expressão dworkiana.

After all, the Courts are not, strictly speaking, democratic institutions, and they

frequently exercise their power to interpret the Constitution in a countermajoritarian

fashion. However, undemocratic decision-maker can be critical in preventing

excesses on the part of democratic institutions.39

O uso da “tirania da maioria” é corrente nas Instituições Políticas, e não significa,

necessariamente, que as decisões emanadas dessas Instituições ou de determinado Poder

sejam democráticas. De igual forma, o lobby exercido pelas “minorias” pode desempenhar

grande influência. De um modo geral, qualquer Instituição Política, ou não, está sujeita à

____________

A concepção de que as Cortes não são instituições democráticas é divergente, com parte dos doutrinadores sustentando que as

Cortes são catalizadoras do debate democrático e, portanto, preenchem pressuposto essencial da própria existência da

Democracia.

BANKS, Christpher P.; GREEN, John C. Superintending democracy: the courts and the political process. Ohio, USA: The

University of Akron Press, 2001. p. 2. Afinal, as Cortes não são instituições democráticas e freqüentemente exercitam o seu

poder de interpretar a constituição de forma contramajoritária, entretanto, mesmo um julgador não democrático pode ser

importante em barrar os excessos de instituições democráticas. (tradução nossa).

atuação de pressões internas e externas e, muitas vezes, o Poder que deveria editar leis, “in

casu” o Congresso, deixa nas mãos do Judiciário a responsabilidade de resolver o conflito

político que aqueles não se dispõem a enfrentar para evitar o seu custo político.

Aliás, a história mostra que são vários os exemplos em que o Legislativo e o

Executivo deixaram nas mãos do Judiciário a árdua tarefa de dizer o Direito e de impor sua

aplicação. Por isso, as críticas muitas vezes alardeadas da atuação ativista da Suprema Corte

não são nada mais do que falácias daqueles que não concordaram com a decisão proferida e

que, no entanto, não agiram quando poderiam ter agido, exatamente para não sofrer a

retaliação do processo eleitoral subseqüente.

O Judiciário e, em especial, a Suprema Corte, têm plena noção da sua atuação ora

mais informada pelo self restraint, ora mais activist. Como Justice Harlan Fiske Stone, em

certa ocasião, referiu, o único restraint que a Corte exerce decorre de seu próprio senso de

self-restraint. Ela decide até onde quer se envolver na resolução de determinada questão.

Neutral principles and precedent are not enough to restrain the Court. One thus finds

continuous controversy over whether the Court has been sufficiently “self

restrained” or too “activist”. Justice Harlan Fiske Stone once said that the only

restraint on the Court was its own sense of self-restraint. The question then becomes

whether and when it should exercise that restraint, whether, for example, as Justice

Frankfurter-during his tenure the foremost advocate of judicial self-restraint- argued,

the Court should stay out of reapportionment issues because it involved “political

entanglements” and the clash of political settlements or whether the Court should

take an active role in protecting individual rights.

E, nesse sentido, muito ainda será escrito sobre o papel da Suprema Corte na

sociedade americana, não somente como Instituição de Poder, como um dos Poderes da

Nação, mas, também, sobre seu papel como criadora do Direito. Isso bem demonstra que a

divisão de posicionamentos quanto aos limites do poder da Judicial Review e da atuação da

____________

WASBY, Stephen L. The Supreme Court in the federal system. USA: Holt, Rinehart and Winston, 1978. p. 20 Princípios

neutros e precedentes não são suficientes para reprimir as Cortes. Por isso, pode-se encontrar contínua controvérsia sobre se a

Corte tem agido com abstenção suficiente ou se tem sido muito ativista. O Justice Harlan Fiske Stone disse em determinada

ocasião que a única abstenção da Corte é a sua própria noção sobre abstenção. A questão então passa a ser “se” e “quando” ela

deve se abster, se, por exemplo, conforme o Justice Frankfurter, um dos maiores defensores do judicial self restraint, argumentou

durante a sua judicatura, de que a Corte deveria se abster de julgar os cases sobre as proporcionalidades distritais eleitorais pois

esta matéria envolve questões políticas e o confronto à acordos políticos ou se a Corte deveria tomar uma posição ativa em

proteção aos direitos individuais. (tradução nossa).

Corte ainda será tema de futuros debates, tanto pela Academia, quanto pela sociedade em

geral, na busca da concretização da Democracia e de seus valores implícitos e explícitos.

Como vimos afirmando, a atuação da Suprema Corte Americana, desde a sua criação

até os dias atuais, sempre foi bastante ativa e controvertida, muito presente e percebida pela

sociedade, ora na defesa do cidadão e contrário aos interesses do Estado, ora a favor dos

programas políticos criados pelo Executivo e/ou Legislativo.

Várias “Eras” demonstram a atuação da Corte, sua centralidade e liderança no

desenvolvimento da Nação, com atuação ora mais combativa, ora aliada à vontade dos demais

Poderes. A Era Marshall, a Era New Deal, a Era Warren, a Era Renhquist entre outras,

caracterizam a Corte ora com posição liberal, progressista, na garantia dos direitos civis, ora

mais conservadora; isto é, ora conferia maior poder aos Estados, ora desenvolvia abertamente

maior poder de interferência da União sobre os entes federados (os Estados). Essas tendências

eram e são apontadas como ideologicamente vinculadas aos partidos Republicano e

Democrata, mais conservadoras ou mais liberais, respectivamente, conforme a matéria em

questão.

O próprio Presidente Roosevelt teve dificuldades em lidar com a Suprema Corte

durante o seu mandato. A época conhecida como New Deal Era foi de muito ativismo

judicial, ocasião em que a Suprema Corte, em inúmeros momentos, contrariou as intenções do

Executivo e do Legislativo, assim agindo, também, em outros momentos do século XX,

quando ela, adotando determinada posição, criou precedentes que influenciaram sobremaneira

a sociedade americana.

Hoje, sabe-se que a composição da Corte é nitidamente Republicana, em decorrência das

nomeações feitas, recentemente, pelo Presidente Republicano George Bush, acentuando uma

tendência clara ao conservadorismo, em especial, com relação à liberdade e práticas dos direitos

civis. Tal posicionamento fica evidente quando a Corte tenta restringir o Direito ao aborto, ao

casamento entre os homossexuais ou mesmo os direitos decorrentes desta união, assumindo

posicionamento de grupos religiosos radicais ou, ainda, quando, nas áreas política e econômica,

defere maior poder aos Estados, como unidades autônomas, ou dá grande deferência ao

posicionamento das agências governamentais federais e à política ditada pelo Governo Bush,

fazendo uma leitura e uma interpretação originalista dos princípios constitucionais.

Desde o início da história da Suprema Corte, sua atuação, na maior parte do tempo,

foi alinhada com o poder político dominante. Poucos foram os momentos em que a Corte

enfrentou, sistematicamente, os demais Poderes da União.

A Suprema Corte Americana agiu contrariamente aos interesses do Executivo no

primeiro período da chamada New Deal Era, quando a mesma vinha se posicionando, no

início do governo Roosevelt, recorrentemente, de forma contrária à intervenção do governo

federal nas regulações estaduais, posteriormente mudando de posição, compreendendo a

importância de seu papel na solução dos problemas sociais na época. Roosevelt acreditava

que era necessário maior interferência, ingerência da União nos Estados, de sorte a debelar a

crise recém vivida pela sociedade nos anos trinta.

A Era Renhquist, por sua vez, muito próxima, desempenhou uma influência que

ainda se projeta para os dias atuais, porquanto, no início de 2006, Justice Renhquist se

aposentou, assumindo a Presidência da Corte Justice Roberts. O período ainda é debatido

pelos doutrinadores e pelo meio jurídico como uma era de grandes divisões ideológicas.

Como principais expoentes da linha conservadora, encontramos o próprio Justice Renhquist e

o Justice Scalia, ambos defensores da maior independência das unidades federativas, ou seja,

dos Estados; e, na linha mais liberal, Justice Brennan, que lidera inúmeras decisões favoráveis

à expansão dos direitos fundamentais.

Segundo Phelps & Gates, conclusões podem ser extraídas da forma de decidir do

Justice Renhquist. O autor afirma que, sumarizando a jurisprudência de Renhquist, essa indica

três tendências ou regras decisórias por ele aplicadas:

Conflicts between an individual and the government should, whenever possible, be

resolved against the individual; Conflicts between state and federal authority […].

Should, whenever possible, be resolved in favor of the states; and questions of the

exercise of the federal jurisdiction […]. Should, whenever possible, be resolved

against such exercise.

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PHELPS, Glenn A.; GATES, John B. The Myth of jurisprudence: interpretive theory in the constitutional opinions of Justices

Rehnquist and Brennan. 31 Santa Clara Law Review 1991, USA, p. 4, 2007. Conflitos entre indivíduos e o governo devem,

sempre que possível, ser decidos contrariamente aos indivíduos; conflitos entre as unidades federadas, os Estados, e a autoridade

do governo federal, devem, sempre que possível ser decididos à favor dos Estados; questões que envolvam a competência

jurisdicional federal, devem, sempre que possível ser resolvidas contrariamente ao exercício de tal jurisdição. (tradução nossa).

Para os citados autores, no decorrer dos anos, houve pouca alteração nessa linha

de argumentação das decisões do Justice Renhquist; referem, ainda, que outros estudos

indicam a existência de certa hostilidade em suas decisões relativamente às questões que

envolvem “civil liberties”. Quase todos pedidos relativos à illegal search and seizure

feitos pelo réu são negados, e existe oposição sistemática às liberal economic policies e

egalitarian social policies.

Tanto é assim que a Corte formada por Renhquist vinha gradativamente alterando

vários precedentes criados pela Warren Court, conhecida pelos precedentes que estabeleceu

na área processual penal, em especial, o direito dos acusados a um fair trial. A Renhquist

Court é a Corte que, até hoje, mais alterou precedentes na história da Suprema Corte atuando,

muitas vezes, com posições ideológicas diretamente distintas.

Mas não podemos nos esquecer que a Corte presidida pelo Justice Renhquist possui

como um de seus componentes o Justice Brennan, conhecido como um dos maiores

defensores do liberalismo na Suprema Corte e que, apesar de minoritária, tem contribuído, em

muito, na defesa de políticas igualitárias e das liberdades civis, em particular, na liberdade

política, no que é acompanhado por Justice O.Douglas.

Há ainda quem sustente que a Renhquist Court deveria ser vista ou lembrada não

pelo seu Chief Justice, mas, sim, ser conhecida como O´Connor Court. Michael

Rappaport afirma que a Corte Renhquist não deve ser compreendia como a Corte que

impõe a sua supremacia conservadora em relação aos demais Poderes, mas, como uma

Corte politicamente moderada e sensível à sua reputação pública: em outras palavras,

como a própria Justice O´Connor faz:

Like Justice O ´Connor herself, the O´Connor Court sometimes imposes its views on

other branches, sometimes not; sometimes it is conservative, sometimes not. It is not

a very principled institution, but it is also not extreme. The ‘o Connor Court is,

however, especially concerned about its political capital. Indeed, I argue that some

of the cases that critics have seen as arrogant are better understood as unprincipled

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PHELPS, Glenn A. GATES,John B. The Myth of jurisprudence: interpretive theory in the constitutional opinions of Justices

Rehnquist and Brennan. 31 Santa Clara Law Review 1991, USA, p. 4, 2007. p. 4.

decisions undertaken to protect the Court´s reputation.

Rappaport, em geral, defende o entendimento de que algumas críticas tecidas à

Renhquist Court são infundadas ou mesmo bastante suscetíveis, porquanto essa visão não se

sustenta faticamente. Para os que afirmam que a Corte pretendeu impor fortemente a

supremacia judicial em relação aos demais Poderes e, igualmente, ter buscado impor uma

agenda de ativismo judicial conservador, ele responde em sentido inverso:

In my view this two critics are problematic largely because they are not supported

by facts. The Rehnquist Court has not overall been a particularly supremacist Court

as compared to earlier Courts. Nor has the Rehnquist Court been strongly

conservative. If one interprets this claim as charging the Rehnquist Court with

overturning the decisions of other government entities to an unprecedent extent, it is

simply untrue. The Warren Court effected a constitutional revolution in many areas,

including criminal justice, voting rights, racial matters, and the First Amendment.

These Supreme Court cases displaced the decisions of political branches in order to

impose radical changes on American society. The changes made by the Rehnquist

Court do not approach those of the Warren Court.

O mesmo segue afirmando que, de fato, a Era Renhquist deverá ser, no futuro,

lembrada muito mais como sendo a Corte da Justice O´Connor e do Justice Kennedy, porque

os três Justices conservadores da Corte (Renhquist, Scalia e Thomas) não conseguiriam obter

a maioria nas decisões, se não fossem acompanhados um pelo voto dos outros (O´Connor e

Kennedy), ambos politicamente moderados com algumas posições conservadoras e outras

liberais, acompanhando a posição dos Justices Souter, Stevens, Ginsburg and Breyer, o que

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RAPPAPORT, Michael B. It´s the O´Connor Court: a brief discussion of some critiques of the renhquist court and their

implications for administrative law. Northwestern University Law Review, USA , v. 99, p. 370, 2005. Como a própria Justice

O´Connor, a Corte O´Connor às vezes impõe sua visão aos demais Poderes, outras não; às vezes ela é conservadora, as vezes

não. Não se trata de um princípio amplamente institucionalizado, mas também não é extremo. Entretanto, a Corte O´Connor é

especialmente preocupada com seu capital político. Na realidade, eu sustento que alguns cases, criticados pela doutrina como

arrogantes, podem ser melhor compreendidos como decisões não principiológicas, mas tomadas para proteger a reputação da

Corte. (tradução nossa).

Ibid., p. 371. Na minha visão, essa críticas são problemáticas, pois, não são faticamente amparadas. A Rehnquist Court não é

de maneira geral uma Corte que impõe sua supremacia quando comparada com as Cortes anteriores. Nem tem sido ela

fortemente conservadora. Se a afirmação é feita com base nas decisões que são contrárias aos demais órgãos governamentais, tal

afirmação não é verdadeira. A Warren Court efetuou revoluções constitucionais em várias áreas, inclusive em áreas como a

justiça criminal, direito ao voto, racismo e questões relativas à 1ª.Emenda Constitucional. Essas decisões substituíram as decisões

dos órgãos políticos impondo mudanças radicais à sociedade americana. As mudanças impostas pela Rehnquist Court não se

aproximam das mudanças impostas pela Warren Court. (tradução nossa).

bem demonstra o quanto as decisões da Corte vêm em grande parte influenciadas, pela

posição político-ideológica de seus atores.

O´Connor´s and Kennedy´s vision of the judicial role is fundamentally different

from that of their conservatives colleagues. Scalia, Thomas and Rehnquist have

drew a sharp, categorical distinction between those contexts in which the original

constitutional text declares limits that the courts should actively enforce, on the one

hand, and those contexts in which the text is ‘ silent’ and hence calls for restraint, on

the other. [...] O´Connor´s and Kennedy´s vision has been the decisive one.

Sendo ou não conhecida como a Corte O´Connor, o que as estatísticas demonstram é

o quanto a Corte Renhquist foi altamente dividida, sendo que, “during their first nine terms

together, for example, these nine Justices decided 155 cases by a vote 5-4. In seventy three of

these cases, O´Connor and Kennedy joined their three fellow conservatives to form

conservative majority, but in thirty six of them, either O´Connor or Kennedy defected, joining

Stevens, Souter, Ginsburg and Breyer to form a liberal majority.”

O que pode ser afirmado é que a Suprema Corte, historicamente, sustentou e sustenta

até hoje sérias críticas e controvérsias quanto à sua atuação, em especial, quando decisões de

grande impacto na sociedade são alcançadas por 5-4. Mas, em termos gerais, a Corte tem se

mantido consistente apesar de alguns momentos mais frágeis, inclusive, de ameaças quanto à

sua legitimidade e integridade como instituição, sem deixar de mencionar que as crises

suportadas em muitos momentos somente refletiam a crise maior vivenciada pela Nação. Ao

depois, cada case ou decisão precisa ser compreendida em seu contexto. A Corte tinha muitos

inimigos, mas, também, tinha muitos aliados nessas várias Eras. Em várias situações esteve

em fogo cruzado com o Congresso e com o Executivo.

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RAPPAPORT, Michael B. It´s the O´Connor Court: a brief discussion of some critiques of the renhquist court and their

implications for administrative law. Northwestern University Law Review, USA , v. 99, p. 377, 2005.

KECK, Thomas M. The most activist supreme court in history: road to modern judicial conservatism. Chicago: University

of Chicago Press, 2004. p. 201. A visão de O´Connor e Kennedy sobre a função judicial é fundamentalmente diferente da visão

conservadora de seus colegas. Scalia, Thomas e Rehnquist criaram uma distinção acentuada em termos do que o texto da

Constituição declara e quanto aos limites de atuação da Corte, em contextos em que ela é silente e, em outros, onde o texto

determina abstenção [...] nesse contexto a visão de O´Connor e Kennedy tem sido decisiva. (tradução nossa).

Ibid., p. 201. Durante os primeiros anos de suas judicâncias, por exemplo, estes nove Justices juntos decidiram 155 cases por

5-4. Em 73 destes cases, O´Connor e Kannedy estiveram ao lado de seus colegas conservadores formando uma maioria

conservadora, mas em 36 dos cases, ou O´Connor ou Kennedy mudaram de posição e se juntaram a Stevens, Souter, Ginsburg e

Breyer formando uma maioria liberal.(tradução nossa).

Um dos primeiros momentos de crise ou de tensão entre os Poderes se deu no início

da história da Corte, com a eleição de Thomas Jefferson como Presidente da República, e a

subseqüente batalha entre os Jeffersonian, Republicanos, e a Corte conduzida pelo Federalista

John Marshall. A Era Marshall, como ficou conhecida, lutou ferozmente no sentido de fixar a

Corte como poderosa e efetiva Instituição do governo, ao mesmo tempo em que se protegia

do retalhamento dos republicanos.

During the first decade of the nineteenth century, Marshall claimed for the Court the

power to review acts of Congress and declare them unconstitutional, while parrying

broad-based attacks on the court, including threats of impeachment against himself

and the other justices. The Court´s ability to survive this first great crisis, and indeed

to come out of that crisis with its authority firmly established, provided a foundation

upon which it was able to build for the future.

Sem dúvida, a Corte Marshall esteve no centro dos acontecimentos no início do

século XIX. Sem deixar de citar a famosa decisão Marbury versus Madison, que, como

destacamos, estabeleceu o poder da Corte de revisar os atos do Legislativo, outras decisões,

igualmente, se mostraram importantes para o desenvolvimento social e econômico do país,

tais como Gibbons versus Ogden, que estabeleceu o poder do Congresso em legislar sobre

matérias de interesse comercial entre os Estados, e McCulloch versus Maryland, onde a Corte

declarou inconstitucional a tributação estadual sobre o Banco Nacional, estabelecendo

inúmeras diretrizes quanto ao papel do governo federal na Federação.

Justice Marshall é reconhecido como o maior expounder of the Constitution. Na

época, a Constituição somente tinha doze anos de existência e havia sido criada para o

estabelecimento da união entre os Estados independentes. A visão de muitos era de que a

Constituição se tratava de um experimento na ciência da governança e, ao mesmo tempo, um

perigoso experimento. Tanto foi assim que a Constituição foi aprovada pelos Estados com

uma margem muito pequena de votos e ninguém sabia ou podia prever como ou de que forma

ela suportaria o teste do tempo: Constitutions are not the same on paper as in real life. It fell

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LASSER, William. The limits of judicial power. The Supreme Court in american politics. North Carolina: The University of

North Carolina Press, 1988. p. 4

Ibid., p. 4-5. “Durante a primeira década do século XIX Marshall trabalhou no sentido de estabelecer o poder da Corte de

rever os atos do Congresso e de declará-los inconstitucionais, ainda que sob forte ataque sobre a Corte, incluindo ameaças de

impeachment sobre si mesmo e outros membros da Corte. Mas a habilidade da Corte de sobreviver a essa crise e de sair dela

com a autoridade estabeleceu firmemente as bases em que o futuro da Corte foi construído”. (tradução nossa).

to the lot of John Marshall to translate our Constitution from paper into real life, to enable it

to meet the problems of a new, poor, war-tired and divided country.

Essas, entre outras razões, dão ao Justice Marshall e à sua Corte a relevância

merecida na história da Nação, em especial, pela visão, sabedoria, paciência e coragem da

tarefa que ele idealizou e realizou por trinta e quatro anos na Corte, durante um dos períodos

de formação política mais turbulentos da história americana.

Mas, a relação conturbada da Corte com o Poder Executivo e com o Congresso não

se limitou à Era Marshall; de igual forma, sucedeu no primeiro período da chamada New Deal

Era. Novamente, em época de crise nacional, ocasião do crash da bolsa de valores e de uma

das maiores recessões econômicas que o país viveu, a Corte desempenhou importante papel

político mantendo a estabilidade necessária ao sistema.

No início do governo de Franklin D. Roosevelt (FDR), a Corte travou séria batalha

com o Presidente aludido, quanto à constitucionalidade do pacote de medidas chamado de

New Deal recovery and reform program. Naquele quadro, a Corte declarou a

inconstitucionalidade de uma dezena de medidas do programa New Deal, do qual Roosevelt

era árduo e apaixonado defensor. A atuação da Corte, ao barrar o programa do governo e de

defender seus próprios pontos de vista sobre a Constituição, levou a um referendum popular,

em 1936, proposto pelo Presidente Roosevelt, cujo mandato lhe autorizava, inclusive, a mudar

o número de justices na Suprema Corte de nove para onze, o famoso Court packing plan, que

venceu com larga margem.

A proposta de ampliar o número de Justices, ainda que não

implementada, acabou por alterar o posicionamento da Corte e, a partir de 1937, ela passou a

aprovar as medidas econômicas lançadas por Roosevelt para recuperação econômica do país.

O New Deal Swicht in time, of 1937, tornou-se um marco na história do Direito

Constitucional moderno americano. No período que antecedeu o swicht in time, a Corte agia

fortemente na limitação constitucional dos Poderes Legislativos estaduais e federais, levando

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CHOPER, Jesse H. The Supreme Court and its Justices. Chicago: American Bar Association, 1987. p. 49

The Court packing plan provoked a storm of disapproval even among Roosevelt´s own supporters and was not adopted, but

FDR really won the war against the Court when, in the “switch in time that saved nine” Justice Owen Roberts shifted his voting

pattern, several conservatives justices retired, and the Court sustained a wide variety of economic regulation measures.”

WASBY, Stephen L. The Supreme Court in the federal judicial system. USA: Holt, Rinehart and Winston, 1978. p. 6.

LASSER, William. The limits of judicial power: the Supreme Court in american politics. North Carolina: The University of

North Carolina Press, 1988. p. 111.

inclusive, muitos juízes e doutrinadores a questionar a legitimidade dessa atuação num

sistema político democrático. “As President Franklin D.Roosevelt´s appointees took over the

Court, during the late 1930s, they abandoned the preexisting constitutional conceptions of

limited government – rooted primarily in notions of federalism and property rights – in order

to legitimize the modern welfare- regulatory state.”

A visão compartilhada entre os estudiosos é de que a Corte, no período da New Deal

Era, propiciou uma revolução nacionalista em termos constitucionais. Essa visão, tanto na

ótica dos que defendem a atuação da Corte naquele período, quanto dos que a criticam, é de

que essa Era foi uma revolução em termos federalistas.

The New Deal Era should be conceived of as a revolution from the perspective of

federalism. In granting extensive new powers to Congress, the new deal Court

engineered a massive project of constitutional centralization involving a

fundamental shift in the relationship between the states and the federal government.

Specifically, the expanded powers of Congress under the commerce clause, which

enabled it to reach local activities for the first time, were transferred from states,

thereby ending (in effect if not in name) their previously exclusive power over

interstate matters.

Posteriormente, sem menosprezar a atuação da Stone Court, que foi a Corte que

vivenciou o período da Segunda Guerra Mundial, que iniciou a política de proteção aos

direitos individuais e acompanhou os últimos anos da presidência de Roosevelt, surge com

destaque a Warren Court.

A Warren Court é sempre citada pela sua atuação na área da proteção aos direitos e

liberdades civis, na área do desenvolvimento do processo penal e no papel que deveria ser

desempenhado pelas Cortes federais. A Corte é responsável pela publicação de decisões que se

tornaram famosas e que até os dias atuais são citadas, como, por exemplo, Brown versus Board of

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KECK, Thomas M. The most activist supreme court in history: road to modern judicial conservatism. Chicago: University

of Chicago Press, 2004. p. 18. Conforme os Justices nomeados pelo Presidente Roosevelt foram tomando posse, no final dos

anos 30, eles abandonaram as concepções constitucionais preexistentes de governo limitado – fundado em noções de

federalismo e direito de propriedade – e legitimaram um novo modelo de governo regulatório típico de um Welfare State.

(tradução nossa).

GARDBAUM, Stephen. New Deal Constitutionalism and the unshackling of the States. University of Chicago, Westlaw,

Thomson/West, 2006. p. 1. A Era New Deal deve ser compreendida como uma revolução sob o ponto de vista do federalismo.

Em garantir a constitucionalidade de novos e amplos poderes ao Congresso, a New Deal Corte engendrou um projeto

constitucional de centralização modificando acentuadamente a relação antes existente entre os Estados e o governo Federal.

Mais especificamente em expandir os poderes do Congresso sob o manto da Commerce Clause em regular as atividades locais

antes sob o controle legislativo exclusivo dos Estados. (tradução nossa).

education, New York Times Co. versus Sullivan, Baker versus Carr ou, ainda, Griswold versus

Connecticut, determinantes para, anos mais tarde, ser possível a decisão em Roe versus Wade.

The Warren Court’s legacy in the field of civil rights and civil liberties is both

tremendously important and deeply flawed. The legacy is unquestionably important

because the Warren Court oversaw a judicial revolution that helped to speed the end of the

American apartheid in the Deep South. One cannot overestimate the significance of this

legacy: Chief Justice Earl Warren and his colleagues did more to advance the project of

equal citizenship than any other court, state or federal, before or after. As in the field of

criminal procedure and with respect to the role and function of the federal courts, the

Warren Court’s efforts in the area of civil rights and civil liberties were nothing short of

revolutionary. Whether in the area of freedom of speech, equal protection, or substantive

due process, Chief Justice Earl Warren and his colleagues redefined- in a radical way – the

relationship of the citizen to the state.

A realidade demonstra que, ao buscar definir a atuação da Warren Court,

encontramos tanto defensores quanto opositores, sendo que em ambos encontramos

argumentos plausíveis. Fica evidente o partidarismo que ela aflora ao abordar os precedentes.

Alguns partidários da atuação da Corte celebram e idolatram as atuações do Chief

Justice Earl Warren, outros não. De qualquer forma, como afirma Powe Jr., “In either case,

the Warren Court is the window to the present, a touchstone for determining right and wrong

today”.

Wasby afirma que é inegável que somente com a Warren Court é que as minorias

obtiveram vitórias, antes impossíveis, por meio da atuação de Executivos e Legislativos

relutantes. Through its civil liberties activism, most of it evident in decisions striking down

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KROTOSZYNSKI JR, Ronald. J. A Remembrance of things past? reflections on the warren court and the struggle for civil

rights. 59 Washington and Lee Law Review 1055, p. 2, 2002. New York Times Co. v. Sullivan a case that distinguished free

speech scholar, Alexander Meiklejohn characterized as an occasion for dancing in the streets. […] How can one talk

meaningfully about equal protection without mentioning Brown v. Board of education, Bolling v. Sharpe, Baker v. Carr and

Reynolds v. Sims? […] Without Griswold v. Connecticut it is less certain that we would have Roe v. Wade.

Ibid, p. 2 “O legado da Corte Warren é tremendamente importante na área dos direitos e liberdades civis e é também

profundamente imperfeito, permeado por falhas. Sem dúvida é inquestionável a importância do legado, pois a Warren Court

supervisionou uma revolução judicial que auxiliou no processo de aceleração que pôs fim ao apartheid americano existente no

Sul do país. Ninguém superdimensiona o significado desse legado. O Chief Justice Earl Warren e seus colegas contribuíram

mais no avanço do projeto de “equal citizenship” do que qualquer outra Corte Estadual ou Federal fez antes ou mesmo depois.

Assim também na área do processo criminal e em relação ao papel e as funções das Cortes federais, seus esforços na área da

proteção dos direitos e liberdades civis não foram nada longe de revolucionárias. Tanto na área da liberdade de expressão,

igualdade de proteção ou devido processo substancial, o Chief Justice Warren e seus colegas redefiniram de forma radical a

relação do Estado com seus cidadãos. (tradução nossa).

POWE JR,. Lucas A. The Warren Court and American Politics. Cambridge, Massachussets: The Belknap Press of

Harvard Unisversity Press, 2000. preface XIV.

state restriction on individual rights, the Court again became extremely prominent and

central to the nation’s life. This was the only time in our nation’s history when the Court has

taken a noticeably pro-civil liberties stance.

Uma das críticas mais duras ao legado da Corte está na circunstância de que muitas

decisões foram alcançadas sem o devido desenvolvimento de uma Teoria Constitucional ou

Interpretação Constitucional convincente, que desse suporte às mudanças que a Corte buscava

implementar. A Corte abertamente entendia que os fins justificavam os meios. Ou seja, result-

oriented, o que demonstra a importância da devida justificação e fundamentação da decisão

como forma de convencimento da comunidade.

More often than not, if the end was sufficiently important, the means used to get

there did not terribly concern the Warren Court. Arguably, this ends-justify-the-

means approach overshadowed – and ultimately betrayed- the warren Court’s

institutional obligations to act as a legal and judicial institution. […] Nevertheless,

one cannot look back without experiencing a certain sense of disappointment at the

means sometimes used to accomplish laudable ends. Chief Justice Warren and his

Court often placed results above process – a decision that might have seemed

necessary (if not prudent) at the time, but in the hindsight of history, a decision that

has proven quite detrimental to the long term impact of the Warren Court’s

precedents.

E a crítica se mostra verdadeira, quando se verifica que o Direito criado pelo muitos

precedentes estabelecidos na época da Warren Court vem sendo alterado pelas Cortes

posteriores, com formação ideológica mais conservadora, apesar de não diretamente

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WASBY, Stephen L. The Supreme Court in the Federal Judicial System. Illinois: Southern Illinois University at

Carbondale: Holt, Rinehart and Winston, 1978. p. 6. Por meio de seu ativismo quanto aos direitos civis, na sua maioria com

decisões que derrubaram restrições estaduais aos direitos individuais, a Corte se tornou proeminente e ganhou importância

central no cotidiano da Nação. Esta foi a única época na história da Corte que ela tomou a clara defesa das liberdades individuais.

(tradução nossa).

KROTOSZYNSKI JR, Ronald. J. A Remembrance of things past? Reflections on the Warren Court and the Struggle for civil

rights. 59 Washington and Lee Law Review 1055, USA, p. 2, 2002. “Mais freqüentemente do que não, se o fim era

suficientemente importante, o meio utilizado para alcança-lo não preocupava a Corte. Argumentativamente, essa prática de que

os fins justificam os meios, sombreou e acabou por trair a obrigação institucional da Corte de agir como instituição legal e

judicial. [...] Todavia, não é possível olhar para trás sem um certo desapontamento para com os meios as vezes utilizados ainda

que para alcançar fins justificáveis. Chief Justice Warren e sua Corte muitas vezes colocaram o resultado acima do processo –

uma decisão que parecia necessária (se não prudente) à época, mas sob o ponto de vista histórico, se mostrou prejudicial ao

impacto dos precedentes da Corte em termos de sua aplicabilidade para as decisões futuras.” (tradução nossa).

overruled, mas, com cada vez menor poder vinculativo, exatamente pela falta de orientação e

vinculação mais principiológica.

Um dos maiores defensores da Corte presidida pelo Justice Warren é Owen Fiss,

merecendo registro a citação deste autor, ao justificar a atuação da Corte, às vezes nada

tradicional ou mesmo não convincente, sob o ponto de vista das normas constitucionais, mas

que, sob o ponto de vista histórico, soube atuar com coragem e no momento certo.

In the 1950's, America was not a pretty sight. Jim Crow reigned supreme. Blacks

were systematically disenfranchised and excluded from juries. State fostered

religious practices, like school prayers, were pervasive. Legislatures were grossly

gerrymandered and malapportioned. McCarthyism stifled radical dissent, and the

jurisdiction of the censor over matters considered obscene or libelous had no

constitutional limits. The heavy hand of the law threatened those who publicly

provided information and advice concerning contraceptives, thereby imperiling the

most intimate of human relationships. The states virtually had a free hand in the

administration of justice. Trials often proceeded without counsel or jury.

Convictions were allowed to stand even though they turned on illegally seized

evidence or on statements extracted from the accused under coercive circumstances.

There were no rules limiting the imposition of the death penalty. These practices

victimized the poor and disadvantage, as did the welfare system, which was

administered in an arbitrary and oppressive manner. The capacity of the poor to

participate in civic activities was also limited by the imposition of poll taxes, court

filing fees, and the like. These were the challenges that the Warren Court took up

and spoke to in a forceful manner.

Salienta Fiss, que esse foi o cenário que a Corte Warren enfrentou e buscou

modificar, ou seja, as próprias Cortes mantinham práticas em verdadeiro desrespeito aos

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KROTOSZYNSKI JR, Ronald. J. A Remembrance of things past? Reflections on the Warren Court and the Struggle for civil

rights. 59 Washington and Lee Law Review 1055, USA, p. 4, 2002. “During the Burger Court and continuing into the

Rehnquist Court, the Justices have limited the scope of the Warren Court´s state action precedents. In a series of cases beginning

in mid-1970s and continuing into the 1980s, the Supreme Court restricted the scope of the state action doctrine considerably. In

cases after case, the Justices declined to find state action present. Although never flatly overruled, the warren Court precedents

appeared to hold significantly diminished binding power.”

FISS, Owen. A life lived twice, 100 Yale Law Journal 1117, USA, p. 2, 1991. Nos anos 50, a visão da América não era

agradável. Jim Crow reinava supremo. Os Negros eram sistematicamente privados dos direitos civis e excluídos dos juris. Os

Estados incentivavam práticas religiosas como a pregação religiosa nas escolas. McCartismo provocava divisões radicais e a

censura jurisdicional sobre questões como obscenas ou libedinosas não encontrava limites constitucionais. A mão pesada do

direito ameaçava aqueles que publicamente prestavam informações sobre contraceptivos, desta forma pondo em perigo as

dimensões mais intimas das relações humanas. Júris seguidamente prosseguiam ser defesa ou sem júri. Condenações eram

impostas mesmo que alcançadas com a obtenção de provas ilícitas ou com depoimentos obtidos de forma coercitiva. Não havia

regras que limitassem a imposição da pena de morte. Essas regras vitimavam os pobres e em desvantagem e, de igual forma no

Welfare system, que era administrado de forma arbitrária e opressiva. A possibilidade dos pobres participarem nas atividades

civis, também, eram limitadas pela exigência de um conjunto de impostos, com imposição de taxas judiciárias, entre outras desta

natureza. Estes foram os desafios que a Warren Court enfrentou e se posicionou veementemente de forma contrária. (tradução

nossa).

direitos individuais, impossibilitando que os indivíduos mais vulneráveis obtivessem a justa

defesa de seus direitos. Este cenário resultou numa reforma constitucional engendrada pela

Corte, e também um novo elenco de direitos pelas Cortes estaduais.

The result was a program of constitutional reform almost revolutionary in its

aspiration and, now and then, in its achievements. Of course the Court did not act in

a political or social vacuum. It drew on broad-based social formations like the civil

rights and welfare rights movements. At critical junctures, the Court looked to the

executive and legislative branches for support. […] Yet the truth of the matter is that

it was the Warren Court that spurred the great changes to follow, and inspired and

protected those who sought to implement them.

Importante ressaltar que todas essas diferentes Eras da Corte, no desenvolvimento de

seus trabalhos, não se deram isoladamente, como ressaltou Fiss. Ao contrário, acompanharam

as modificações sociais que se impunham. A Suprema Corte é peça fundamental no cenário

político da Nação e tende a cooperar com as forças dominantes do seu tempo.

Thus the Warren Court, like the Roosevelt Court, worked hand in hand with the

Democratic administrators of the time. Far from being countermajoritarian

institutions, the New Deal Court and the Warren Court facilitated the goals of the

then existing national political coalition. The New Deal Court did this primarily by

reading federal power very broadly and dismissing contrary claims of state

regulatory authority. The Warren Court brought regional majorities in the South into

line with the nationally dominant liberal political majority. Hence, much of the work

of the Warren Court involved striking down state laws that hindered liberal goals

while upholding national civil rights and other liberal legislation.

____________

FISS, Owen. A life lived twice. 100 Yale Law Journal 1117, USA, p. 2, 1991. O resultado da atuaçao da Corte foi uma

reforma constitucional revolucionária em sua aspiração e em seus alcances. Por certo que a Corte não agiu num vaccunn político

ou social. Ela se desenvolveu com base nos movimentos sociais que se estabeleceram. Nas conjunturas criticas a Corte olhou

para o Executivo e o Legislativo buscando apoio. [...] Ainda assim, a verdade é que a Corte provocou as mudanças que se

seguiram e que inspirou e protegeu aqueles que as buscaram implementar. (tradução nossa).

LEVINSON, Sanford; BALKIN, Jack M., The processes of constitutional change: From partisan entrenchment to the national

surveillance state. Fordham Law Review, USA, p. 3-4, Nov. 2006.

Ibid., p. 4 “Assim, tanto a Warren Court quanto a Roosevelt Court, trabalharam de forma conjunta com a administração

democrática que estava à época no poder. Longe de serem instituições contra-majoritárias, as Cortes New Deal e a Warren

facilitaram a implementação dos programas ou objetivos da coalizão política nacional então existente. A New Deal Court atuou

neste sentido ao fazer uma leitura bem ampla dos poderes do governo federal e recusando ou rejeitando ações que buscavam

maior autoridade estadual. Já a Warren Court trouxe maiorias regionais do Sul do país para apoiar as posições de maiorias

políticas liberais nacionais. Portanto, muito do trabalho da Corte Warren foi derrubar leis estaduais e sustentar a

constitucionalidade de leis federais sobre direitos civis.” (tradução nossa).

As decisões judiciais são resultados dos movimentos da sociedade e tendem a regular

práticas já muitas vezes consolidadas. Tanto é assim que, não raro, os próprios Poderes

Legislativo e Executivo preferem deixar ao Judiciário a regulação de determinado direito

evitando um desgaste com a população ou contrariando determinados interesses. Por isso é

possível afirmar que a Corte Suprema, na maior parte do tempo, está ideologicamente

alinhada com a posição do poder político dominante.

Ademais, é importante considerar que as mudanças ocorridas nos posicionamentos

da Corte, de liberal para conservadora, ou vice-versa, de activist to self-restraint, não são

acidentais e resultam, em grande parte, pelas mudanças na sua composição, em razão dos

novos juízes que a ela chegam, escolhidos pelos Presidentes que ascendem ao Poder, e são

também influenciadas pelos cases que aportam à Corte, muitas vezes, movidos por forças

externas a ela.

Todas essas atuações, distintas em posições ideológicas, acompanhadas por uma

concepção de Constituição estrutural, resultaram no desenvolvimento de Teorias de

Interpretação Constitucional e standards (testes) aplicáveis aos julgamentos que formam a

variada justificação decisional, bem como evidenciam o acentuado poder de

discricionariedade da Suprema Corte também quanto à escolha dos Writs.

2.2 A Suprema Corte e a Interpretação Constitucional de uma Structural Constitution

A Suprema Corte vem, desde a sua formação, alterando, sensivelmente, o seu poder

discricionário na escolha de quais recursos irá revisar. E acompanhando essa mudança, a

Corte foi desenvolvendo vários standards (testes) aplicáveis aos cases, por ocasião de seus

julgamentos, bem como, desenvolvendo várias teorias de interpretação da Constituição, de

sorte que, hoje, toda a construção doutrinária e a atuação desta está consolidada em decisões

emanadas da própria Corte.

O Poder Judiciário, ciente da necessidade de manter a certeza e a segurança jurídica

mediante a vinculação ao precedente, imbuído da noção de uma Constituição estrutural, da

mesma forma com que a Corte desenvolveu as teorias de Interpretação Constitucional,

também desenvolveu todo um sistema de acesso a ela. No início, a Suprema Corte serviu

como Tribunal de Apelação das decisões de primeiro grau do Sistema Federal de Cortes.

Somente mais tarde, quando criadas as Circuit Courts, ou Cortes de Apelação Federais, é que

a sua competência se alterou significativamente.

Entretanto, a independência das Cortes ainda permaneceu forte no sistema,

principalmente, das Cortes Estaduais, que na defesa da aplicação do Direito Estadual, sempre

foram reticentes aos precedentes criados no resto da comunidade, muito pela própria noção de

constituição estrutural adotada no sistema. Por isso, hoje o debate sobre a existência ou não de

direitos positivos nas Constituições Estaduais e na Constituição Federal gera amplo debate

doutrinário e divergência nas próprias Cortes pela doutrina desenvolvida nos precedentes da

Corte Suprema.

2.2.1 A Discricionariedade da Suprema Corte na escolha dos Writs

Em termos gerais, existem cinco caminhos para se chegar à Suprema Corte, ainda

que, via de regra, somente três sejam os que realmente contam, ou seja, competência

originária, recursos de apelação e o writ of certiorari. Destes, o que mais importa examinar é

o caminho feito pelos writs à Suprema Corte, os chamados writ by certification, writ of

appeal and certiorari.

O writ, preliminarmente, consiste em um comando emitido pela Suprema Corte

Americana para a Corte Suprema do Estado, a chamada de última instância dentro do Estado,

ou, ainda, para uma Corte de Apelação Federal, determinando que envie o processo para a

mesma

Entre os writs em comento, o instrumento mais utilizado é o writ of certiorari

. A

concessão do writ of certiorari está no mais absoluto poder discricionário da Corte e não há

recurso contra a decisão que o indefere. “O writ é decidido em julgamento por duas espécies

de exame: per curiam ou on the merits. São fundamentos para o certiorari: a) as razões

____________

ABRAHAM, Henry J. The judiciary, the Supreme Court in the governmental process. 10th ed. New York: University

Press, 1996. p. 26.

É importante não confundir esse “writ” com o que no nosso sistema entenderíamos por “avocatória”. O writ of

certiorari é distinto como explicaremos no curso desta investigação.

importantes ou especiais (assim consideradas pelos Justices); b) os conflitos entre as Cortes

Federais e Estaduais (em matéria de competência) e, c) as próprias decisões da Supreme Court”.

O artigo 10 da Rules of the U.S. Supreme Court assim prescreve:

Part III. Jurisdiction on Writ of Certiorari” Rule 10. Considerations Governing

Review on Certiorari. Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of

judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for

compelling reasons. The following, although neither controlling nor fully measuring

the Court’s discretion, indicates the character of the reasons the Court considers: a

United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of

another United States Court of appeals on the same important matter; has decided an

important federal question in a way that conflicts with the decision by a State court

of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial

proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an

exercise of this Court’s supervisory power; a state court of last resort has decided an

important federal question in a way that conflicts with the decision of another state

court of last resort or of a United States court of appeals; a state court or a United

State courts of appeals has decided an important question of federal law that has not

been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal

question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court. A petition for a

writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous

factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law.

Veja-se o quão discricionário é o poder da Corte em não admitir o recurso como

referido na parte final do artigo; o fato de uma decisão inferior estar errada ou equivocada não

é motivo para a concessão do certiorari.

A Corte Suprema raramente se envolve em

questões de direito material estadual, é claro, desde que não violem a Constituição Federal.

____________

SOARES, Guido Fernando Silva. Introdução ao Direito dos EUA. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 92.

RULES of the U.S. Supreme Court. p. 9 e 10. Disponível em:<http://www.supremecourts.gov/ctrules/rulesofthe court.pdf.>. Acesso em: 8

jun. 2007. Parte III. Jurisdição para o recurso de certiorari. Artigo 10. Considerações que governam a revisão em certiorari. A revisão em recurso

de certiorari não é direito adquirido mas sim, medida de discricionariedade judicial. O exame de um recurso em certiorari será concedido somente

se houver razões que suficientemente justifiquem a admissão do recurso., As razões seguintes, ainda que não absolutamente controladoras ou que

demonstrem a completa discrição da Corte, indicam o caráter das considerações da Corte: Que uma Corte de apelação federal tenha proferido

decisão que esteja em conflito com decisão proferida por outra Corte de Apelação Federal sobre a mesma matéria; que tenha decidido importante

questão federal que esteja em conflito com uma decisão proferida por uma Corte Estadual de última instância; ou se afastou de tal forma do curso

dos procedimentos normais e aceitos ou sancionado tal desvio de uma Corte inferior que a interferência desta Corte se mostre um exercício

exigido pelo poder de supervisão; uma Corte estadual de ultima instância tenha decidido uma questão federal que esteja em conflito com decisão

de outra corte estadual de última instância; uma Corte estadual ou uma Corte federal de apelação tenha decidido uma questão importante de

direito federal, que ainda não foi, mas deva ser definido por esta Corte ou tenha decidido uma questão federal importante que esteja em conflito

com decisões desta Corte. A admissão do recurso de certiorari raramente é concedida quando o suposto erro consiste em apreciação errônea dos

fatos ou interpretação equivocada ou não apropriada de uma regra de direito estadual. (tradução nossa).

The Supreme Court is not, and never has been, primarily concerned with the correction of errors in lower court decisions. In almost all cases

within the Court´s appellate jurisdiction, the petitioner has already received one appellate review of his case. The debates in the Constitutional

Convention make clear that the purpose of the establishment of one supreme national tribunal was, in the words of John Rutledge of South

Carolina, ‘ to secure the national rights and uniformity of judgments.’ The function of the Supreme Court is, therefore, to resolve conflicts of

opinion on federal questions that have arisen among lower courts, to pass upon questions that have import under the Constitution,laws, and

treaties of the United States, and to exercise supervisory power over lower federal courts.” PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda

setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press, 1994. p. 36.

Essa política de não-interferência no direito estadual é resultado da acentuada noção de

respeito ao federalismo praticado em todos os níveis e poderes governamentais.

Da leitura do artigo 10 da regulamentação acima citada, não é possível extrair

qualquer afirmação de que os Justices possam desenvolver suas próprias agendas políticas ou

inclinações ideológicas. Ao contrário, a norma parece enfatizar que o critério de escolha deve

ser legal, ou ter critério jurídico como fundamental, tais como certainty and consistency,

ressaltados pela escolha de cases que tenham importantes questões legais, conflitos

doutrinários entre as Cortes inferiores ou em relação à doutrina da própria Suprema Corte e,

por último, os cases em que, ao menor exame, demonstram fugir radicalmente dos

procedimentos normais e aceitos pelas regras processuais.

Considerando a importância que o nosso sistema reconhece ao recurso de apelação,

devemos referir que o mesmo se dá diversamente no sistema americano. Como já referido, o

writ of certiorari é o responsável pelo maior número de processos revisados pela Corte. Já o

“appeal” tem pequeno alcance, utilização e exame, seguindo regras bem específicas para o seu

conhecimento e revisão, exigindo, inclusive, o prequestionamento, entre outros requisitos de

admissibilidade presentes também para o writ of certiorari.

Quando a Corte examina os pedidos de certiorari, ora ela agirá de forma pragmática,

examinando, por exemplo, se existe divergência muito grande entre os Circuitos, (divisão

semelhante a nossa, por regiões, no sistema federal), de sorte a ser positiva a sua interferência

no sentido de pacificar a divergência, ora de forma política, examinando somente processos

que geram ou causam um grande clamor ou controvérsia pública.

Poderá, a Corte, se achar inclinada a examinar um recurso, se ficar evidente que será

irresponsável de sua parte não examinar a controvérsia ou, quando a controvérsia for recente,

mas exigir imediata intervenção, devido à sua repercussão, é dizer, os chamados hot cases;

ainda, se houver uma considerável apreciação da matéria por Cortes de outros circuitos,

onde o conflito já se estabeleceu entre eles e haja indicação de que seja o case e o momento

adequado para o exame, talvez ela o venha a admitir.

____________

FARNSWORTH, Allan E. An introduction to the legal system of the United States. 3rd ed. New York: Oceana

Publications, 1996. p. 43.

Também o clamor público é indicativo para a Corte apreciar um recurso, pela

existência de forte pressão de grupos organizados, com posições diversas, provocando

instabilidade na sociedade. Exemplos típicos de tais situações envolveram as decisões sobre a

legalização do aborto, a proibição da segregação racial nas escolas e em outros

estabelecimentos públicos, o ensino religioso nas escolas, os direitos civis, para ficar em

poucos casos.

O processo de escolha, ou a discricionariedade da Corte na escolha dos writs que irá

examinar, é tão grande que é difícil gerar um conceito ou um modelo de escolha pré-definido,

como acima salientamos com a rule 10. Tanto é que essa postura chegou a gerar a seguinte

afirmação, em entrevista concedida ao autor H.W. Perry Jr, da conversa havida entre um

assessor e o seu respectivo Justice:

Justice: It is really hard to know what makes up this broth of the cert. process.

Assessor: You know when you are riding home on the subway in New York and you

want to pick up a magazine, there are hundreds that are all about the same. You pick

the one that has something that stands out and grabs your attention. That’s kind of

how you pick a case for review. Assessor: How does a case get chosen?

Serendipity.

Como o próprio autor da obra em que consta a passagem acima, Perry Jr., afirma,

qualquer cientista social seria cético perante tais afirmações, de que o processo de seleção dos

recursos seja tão misterioso ou de que os Justices da Suprema Corte utilizem tal nível de

abstração na escolha dos writs. Mas todos concordam que é difícil generalizar ou criar um

modelo de seleção ou escolha que seja praticado pela Corte.

Existem várias possíveis respostas ao writ of certiorari; porém as mais óbvias e

comuns são: certiorari granted or denied. Quando o writ of certiorari é concedido, ele será

relatado, amplamente discutido, com sustentação oral e decisão final, com exposição escrita

dos votos em toda extensão.

____________

PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press,

1994. p. 1 É realmente difícil de saber o que é ou o que define esse processo de certiorari. Você sabe quando você está no metrô

em New York, e você quer pegar uma revista para ler, mas existem centenas que são sobre o mesmo tema. Você pega aquela

revista que tem alguma coisa que salta aos olhos e que lhe chama atenção. Esta é a forma como você escolhe um case para

revisão. Como um case acaba sendo escolhido? Serendipity. (tradução nossa).

Depois de examinado pelos assessores se estão presentes e preenchidos os requisitos

de admissibilidade formais, tais como a presença de questão federal, a própria capacidade da

parte, a competência para conhecer da matéria,

estes redigem um memorando enfatizando

detalhes tais como: se o recurso é de apelação ou certiorari; se é tempestivo o recurso; quem

são os juízes prolatores da decisão de segundo grau; quem é o relator da decisão; de quem é o

eventual voto divergente; o resumo dos fatos que envolvem o case, a controvérsia, o resumo

da decisão e, finalmente, redigir uma análise breve, com recomendação de conhecer ou não o

recurso. Após, o writ é encaminhado ao Justice.

A Corte possui um sistema de pool chambers,

do qual participam alguns Justices, para

agilizar a análise dos writs e simplificar o trabalho, evitando que todos os nove gabinetes dos

Justices examinem todos os pedidos. Nem todos os justices aderiram ao sistema de pool chambers.

Atualmente, seis gabinetes usam esse sistema, ao passo que três permanecem verificando todos os

recursos. Depois de lidos os memorandos, o Chief Justice prepara uma lista dos cases (discuss list)

que ele acredita sejam interessantes de ser discutidos na Conference que acontece nas sextas-feiras.

Essa discuss list circula entre os demais gabinetes para que os outros Justices nela incluam os cases

que eles, de seu exame, consideram interessantes de ser apreciados.

Todos os cases que restarem fora da discuss list receberão, automaticamente, a

resposta de certiorari denied. Daí, já ser possível verificar a importância do papel dos

assessores na elaboração dos memorandos e o quanto existe de discricionariedade no

procedimento. Sim, pois, via de regra, cada assessor segue a linha de argumentação e posição

jurídica e ideológica de seu Justice, o que faz com que alguns cases entrem na lista de

discussão pela preferência de um Justice e não pela do outro.

____________

In addition to constitutional constraints on the Court’s jurisdiction, the Court has created rules of self-restraint, including

the doctrine of advisory opinions, ripeness, standing and mootness. Both the constitutional limitation of case or

controversy and the judicially created doctrines comport with the Court’s duty to avoid constitutional questions unless

necessary. KRIMBEL, Rosemanry. Rehearing sua sponte in the U.S. Supreme Court: a procedure for judicial

policymaking. 65 Chicago-Kent Law Review 919, USA, p. 8, 1989.

Por esse sistema, um número variável de writs são distribuídos entre os assessores dos gabinetes e, depois que o

assessor redigiu o memorando, ele é enviado ao gabinete do presidente; cópia desse memorando é distribuída a todos os

demais gabinetes do pool. Nesses gabinetes, um assessor revisa o memorando e faz a sua recomendação ao seu Justice,

concordando com a recomendação do assessor que examinou o pedido ou discordando e fazendo acompanhar ao seu

Justice todos os documentos necessários. Na maioria dos casos, o Justice lê somente o memorando elaborado pelo seu

assessor e, eventualmente, lê também o próprio pedido de certiorari. (tradução nossa). PERRY JR., H.W. Deciding to

decide: agenda setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press, 1994. p. 42.

No dia de conferência, os Justices discutem os cases que foram incluídos na discuss

list. A essa altura, os Justices já têm uma idéia bem clara de como eles irão votar (conceder ou

negar o exame) e têm com eles os memorandos com as posições adotadas para cada case. O

Chief Justice inicia a discussão sobre o case e, depois, os demais Justices, em ordem de

antiguidade, cada um profere o seu voto. Se o case recebe quatro votos, é-lhe concedido o

certiorari, o que significa que lhe examinarão o mérito.

Eventualmente, um case pode ser re-listed, ou seja, entrar novamente em lista de

discussão, e isso acontece até com freqüência, quando, por exemplo, os Justices entendem que

o case deve ser apresentado ao Solicitor General

para ele emitir um parecer e, então,

posteriormente, o case é novamente discutido no sentido de decidir se a ele será, ou não,

concedido o exame do writ

75.

Quando o certiorari é negado, ainda assim, pode um Justice

decidir por tornar público sua decisão divergente e redigir seu voto de dissenso, o que acaba

se tornando um instrumento de influência externa que advogados podem usar em futuros

recursos no sentido de tornar outros writs viáveis de exame.

Da descrição que Perry Jr. faz sobre o que acontece no conference room, é possível

extrair que pouco acontece de diferente na votação. Os Justices normalmente já vêm com a

sua decisão tomada sobre os cases que constam na lista e, assim, votam pela concessão ou não

do writ para que este possa, posteriormente, ser ouvido e discutido em toda a sua extensão

.76

Existem casos que, via de regra, são admitidos. Esses são poucos, mas um exemplo

típico de exame pela Corte são os casos de capital punishment, ou seja, writs que envolvam a

pena de morte. Todos que envolvem essa matéria são discutidos nas sessões das sextas-feiras

ou, como dito acima, entram no discuss list.

Os Justices Brennan e Marshal, que sempre se

____________

Solicitor General or SG as he is commonly called. He is the person who represents the United States in the Supreme

Court. Until recently, the SG always filed a brief in opposition when a ruling was being appealed against the United

States, but that is no longer so. The Court, then,may ask him for a response. Usually, however, calling for the views of the

SG refers to a situation where the United States is not a party to the case, but where the case has a potentially significante

impact upon the government. Here the SG is asked to file an amicus brief on cert. PERRY JR., H.W. Deciding to decide:

agenda setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press, 1994. p. 49.

Ibid., p. 43-44.

Ibid., p.48.

I think it is common knowledge that all capital cases are discussed in conference. They were specially marked when we sent

things into the justice. Even if justices thought they were frivolous, they were at least discussed in conference. PERRY JR., H.W.

Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press, 1994. p. 92.

posicionaram contrários à pena capital, por entende-lá inconstitucional, sempre

acompanharam o entendimento de que tais casos sempre merecem revisão.

Os cases que costumam entrar na discuss list são aqueles em que existe a intervenção

do Solicitor General. Quando o pedido de revisão vem do Solicitor General, é porque existe a

crença de que esse case já foi revisado pelo mesmo e não deve ser frívolo; portanto, deve

integrar a discuss list, pois ele representa a União e, como tal, lhe é dado grande deferência.

O fato de vir acompanhado de memorandos dos Amicus Curiae

também influencia

na inclusão de um case na discuss list, demonstrando que há hipóteses em que se evidenciam

interesses para além do das próprias partes. A inclusão também ponderará outras questões tais

como: se é o governo federal que postula o exame; se existe um conflito explícito entre os

Circuitos e isso foi demonstrado pelos observadores da Corte.

Há que referir que, na atualidade, como forma de participação de terceiros nos writs,

é muito utilizado o instrumento chamado amicus briefs. Pesquisas realizadas demonstram que

a presença de petições formuladas por amicus curiae aumenta consideravelmente as chances

do writ ser concedido, como aumenta a chance de seu sucesso

.81

Tal fato se deve não somente porque os amicus briefs sinalizam o número de grupos

sociais possivelmente afetados com a decisão, como, igualmente, auxiliam as partes litigantes

com dados e argumentos sociais, políticos ou científicos, bem assim no esclarecimento aos

____________

Segundo PERRY JR., o índice de aceitação de exame dos writs que tem a participação do Solicitor General chega a 90%.

Significa literalmente, “amigo da Corte”. Means, literally, friend of the Court. A person with strong interest in or views on the

subject matter of an action, but not a party to the action, may petition the court for permission to file a brief, ostensibly on behalf

of a party but actually to suggest a rationale consistent with its own view. BLACK, Henry Campbell. Black´s law dictionary.

6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 54.

It has been proven repeatedly that when the federal government seeks review, the chances are very good that the case will be

taken. Likewise, an association between conflict in the circuits and review has been both demonstrated empirically and reported

by court observers. Scholars have described the importance of amicus briefs at the cert.stage. PERRY JR. op cit., p. 120.

Past research on the impact of amicus briefs in the Supreme Court has indicated that the presence of amicus briefs increases

the likelihood of a grant of certiorari (CALDEIRA; WRIGHT, 1988; PERRY, 1994) and influences litigant success on the

merits (KEARNEY; MERRILL, 2000; McGUIRE, 1990, 1995; PURO, 1971; compare with SONGER ; SHEENHAN, 1993).

COLLINS JR., Paul M. Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae participation in U.S. Supreme Court

litigation. 38 Law & Society Review 807, USA, p. 1, Dec., 2004.

Justices acerca de questões às vezes extremamente técnicas que exigem amplo conhecimento

para formação do convencimento.

Existem, ainda, aqueles cases que claramente não serão examinados os clear denies

cases. Tipicamente, não são examinados writs que envolvam effectiveness of counsel; tax cases,

patent case; bad facts or bad vehicle, porque a Corte não entende adequado ou relevante

examinar tais casos. Também não serão, via de regra, examinados writs que envolvam questão

federal em abstrato, significa dizer, sem que tenha havido anterior manifestação dos Circuitos

em um case específico. Esse entendimento decorre do fato de que a Corte não examina o direito

de forma abstrata ou em tese, em controle concentrado como outras Cortes Constitucionais do

sistema da Civil Law. A Corte irá se envolver caso exista real conflito no posicionamento das

Cortes inferiores quanto à interpretação de determinada matéria.

Em matéria como a de Tax cases, os Justices entendem existir Cortes específicas

para exame desses temas; compreendendo, também, a complexidade excepcional do mesmo, a

Suprema Corte escolhe não se manifestar. There are special tax courts in the United States,

and tax cases are usually extraordinarily complex. Several Justices have come to believe that

tax cases generally are not worth the Court’s time or effort, and that it is better to leave the

questions to the specialized tax courts

.83

Ademais, é importante referir que a escolha dos cases também corresponde ao

requisito de certeza e segurança jurídica. A Corte não gosta e procura não mudar um

precedente seu, overrule decisão anterior sua, o que contribui para a segurança jurídica das

partes e crédito e respeito à própria Corte.

The Court is aware that when they try to rule on a given issue, it will be pretty final,

and they can’t come back five years later and reverse very easily. So as a result, this

____________

COLLINS JR., Paul M. Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae participation in U.S. Supreme Court

litigation. 38 Law & Society Review 807, USA, p. 2, Dec., 2004. An alternative explanation for the influence of amicus briefs,

information theory, holds that amicus briefs are effective not because they act as a barometer of public sentiment, but instead

because they supply the justices with information that serves to supplement the arguments in the briefs of the parties. […]. In

addition Epstein and Knight (1999) find that amicus briefs offer the justices legal, social scientific and political information,

information found only within the covers of those briefs. p. 5.

PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. Harvard University Press, USA,

1994. p. 229. Existem Cortes de competência específica de materia tributária nos EUA, e esses cases costumam ser

extremamemte complexos. Vários Justices acreditam que essa matéria não merece a atenção e o tempo da Corte, e que é melhor

que tais questões sejam decididas pelas Cortes especializadas.

should percolate even more and get law reviews articles written and more lower

court opinions before they have to make a final decision. On the other hand, if the

issue is one that is really making a mess of the federal court system, and people are

getting very different results depending on which court they go, then even though

the justices might want to see law review articles and court decisions, they really

have to balance between letting the problem go unsolved and allowing it to

percolate, versus needing to settle it.

De maneira geral, somando ao que já foi asseverado, várias situações podem

influenciar para um writ ser concedido ou negado e, entre essas variáveis, citamos novamente

o conflito entre os Circuitos; a importância da matéria controvertida, o que é absolutamente

subjetivo e, nesse rol, encontramos casos como U.S. v. Nixon, ou, ainda, Brown v.Board of

education, Roe v.Wade, o famoso Bowers v. Hardwick em que se discutia a constitucionalidade da

lei que proibia a sodomia; cases de grande importância à sociedade ou considerados hot cases.

Sem contar com a pressão pública sobre determinada questão, como refere Perry Jr.

ao relatar a opinião de um Justice: “sometimes the people just demand that the Supreme Court

resolve an issue whether we really ought to or not”

. Ainda, existem matérias que são de

preferência de alguns Justices, e não de outros, o que também interfere na escolha, como já

referido.

Of course, one need not to interview at the Court to know what some of the

particular interest of some Justices are. Everyone knows Marshall is and Brennan

was especially concerned with capital cases; Blackmun worries about abortion;

Powell was particularly attentive to the problems of schools; Brennan had and

Rehnquist has strong interest in certain Fourth Amendment issues. One thing I heard

repeatedly was that all of the justices seemed to exhibit intense interest in First

Amendment issues of all types.

____________

PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. Harvard University Press, USA,

1994. p. 231-232. A Corte é consciente de que se ela decidir determinada matéria, ela não poderá daqui a cinco anos voltar e

modificar facilmente a sua decisão. Como resultado a matéria deve ser discutida e analisada em artigos jurídicos, revistas

especializadas e ser objeto de exame em inúmeras decisões das Cortes inferiores, antes que a Corte dê sua posição final a

respeito do tema. Entretanto, por outro lado, se a matéria estiver causando verdadeiro caos no sistema federal, e as pessoas

estiverem obtendo decisões muito divergentes conforme a Corte que escolherem para decidir a matéria, então, a Suprema Corte

verificará se não é caso de imediatamente definir a questão, em vez de aguardar maior tempo de maturação do tema no meio

jurídico. (tradução nossa).

Ibid., p. 259.

Ibid., p. 262, Por certo, não é necessário uma entrevista na Corte para saber quais são os interesses, em particular, de alguns

Justices. Todos sabem que Marshall é, e que Brenan era, especialmente, interessado em cases que tratam da pena capital.

Blackmun se preocupa com as questões que envolvem o aborto; Powell se preocupa com questões que envolvem as escolas;

Brenan tinha e Rehnquest têm interesse prioritário em questões que envolvem a quarta emenda. Ouvi repetidamente na Corte

que todos os Justices têm interesse, em especial, em questões que envolvem a primeira emenda constitucional. (tradução nossa).

Do acima exposto, é possível compreender a transcrição que fizemos do diálogo

entre um Justice e o seu Assessor, de que é absolutamente misterioso o processo de seleção

dos writs, pois, segundo o próprio autor Perry, “It only takes one thing to make a case

uncertworthy. It takes a combination of things to make a case “certworthy”.

Esse processo de seleção não parece condizente com uma concepção de Estado de

Direito; entretanto, assim também poderíamos discutir a própria idéia de “discricionariedade”

das Cortes ou dos juízes em geral. A questão a definir é qual o papel que deve ter a Suprema

Corte do país dentro do seu sistema legal. Esta pesquisadora, em particular, concorda com a

discricionariedade na escolha dos cases pelas Cortes Supremas, entendendo que o papel

destas como Cortes Constitucionais não é o de mais uma instância de revisão das decisões

judiciais, mas, sim, de último intérprete da Constituição, e como tal, definindo o direito,

dando previsibilidade ao sistema.

Kearney e Merril sustentam que o sistema de escolha dos writs não está diretamente

ligado às variáveis acima delineadas por Perry, mas, sim, aos diferentes modelos de

adjudicação de cada Justice. Tais modelos de adjudicação influenciariam sobremaneira na

escolha dos writs pela Suprema Corte. Segundo essa teoria, os Justices julgam diversamente

os cases, podendo ora decidir seguindo um modelo ou outro. Os Modelos seriam o Legal

Model, Attitudinal Model, e o Interest Group Model, senão vejamos:

O Legal model afirma que os juízes, e, neste caso, os Justices, escolhem os writs de

acordo com a sua compreensão sobre a legislação vigente, o que inclui o próprio texto de lei

ou da Constituição, a história legislativa, os precedentes e os possíveis resultados da decisão.

O Attitudinal model identifica a escolha e a forma de decidir, segundo as crenças

políticas e ideológicas do julgador. Tais posições são mais liberais ou mais conservadoras,

variando de gênero e grau de intensidade e, muitas vezes são rotuladas de forma bem

específica como, contrários ao aborto, à pena de morte, contrários aos movimentos ou aos

direitos sindicalistas e assim por diante. Os sociólogos, em questão acreditam que esse

____________

PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. Harvard University Press, USA,

1994. p. 245.

KEARNEY, Joseph D.; MERRIL, Thomas W. The influence of amicus curiae briefs on the Supreme Court. 148 University

of Pennsylvania Law Review 743, USA, p. 11, 2000.

modelo de adjudicação é o que melhor pode definir a forma como certos cases são

decididos.

E, finalmente, o modelo de adjudicação definido como Interest Group model, como

sendo aquele em que os Justices decidem de acordo com a vontade dos grupos organizados

que possuem interesses na solução do case em questão, o que também é denominada interest

group theory of politics, justificando o grande número de intervenções de grupos por meio

dos amicus curiae briefs.

De concreto, o que a grande maioria dos estudos apontam é que a Corte ora se

posiciona de forma mais ideológica, assumindo a attitudinal model, ora de forma mais

legalista, havendo, de fato, uma alternância no modelo de adjudicação conforme o case

controvertido.

Não querendo encerrar a questão do procedimento de escolha dos writs pela Suprema

Corte sem abordar o critério utilizado para exame dos recursos de apelação, deve ser dito que,

nesses casos, a Corte segue normas específicas na apreciação de pedidos de appeals e, via de

regra, entram em consideração todos os enfoques também utilizados na escolha dos writs.

No caso de um appeal, a parte deve, no prazo especificado no regramento da Corte,

interpor o pedido de apelação e nele fazer constar as razões de apelo, como em que bases a

Jurisdição da Corte é invocada, tudo de forma concisa, sendo, posteriormente, a parte adversa

ouvida, interpondo os chamados motion to dismiss.

Todo o regramento está contido no Rule

18 of the Supreme Court Rules.

A Corte via de regra trata as apelações de três formas: “it may note probable

jurisdiction; it may postpone jurisdiction; or it may treat the appeal summarily.” Quando a

Corte pede full briefing e oral argument é porque ela vai examinar a apelação e decidir com a

____________

KEARNEY, Joseph D.; MERRIL, Thomas W. The influence of amicus curiae briefs on the Supreme Court. 148 University

of Pennsylvania Law Review 743, USA, p. 12, 2000.

Ibid., p. 13.

Motions to dismiss an appeal from a state court are made on the ground that the appeal does not present a substantial federal

question; or that the federal question sought to be reviewd was not timely or properly raised and was not expressly passed on; or

that the judgement rests on an adequate nonfederal basis. PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United

States Supreme Court. USA: Harvard University Press, 1994. p. 30.

Deixa-se de transcrever a Rule 18 por ser extremamente extensa, podendo ser encontrada no próprio site da U.S Supreme

Court. On Rules of U.S.Supreme Court.

written full opinion affirming or reversing the decision bellow; caso contrário, ela poderá,

ainda assim, determinar oral arguments e decidir, depois de ouvi-los, se possui ou não

Jurisdição.

E, finalmente, ela poderá dismiss summarily, quando ela simplesmente citará qual é o

precedente que controla o case, ou seja, existe um precedente com força vinculativa sobre a

questão levantada e esse precedente deve ser aplicado, não merecendo, a causa, o reexame da

Corte. Ocasionalmente, ela emite uma breve decisão per curiam, expondo suas razões

de decidir. Normalmente ela dirá: appeal affirmed, dismissed or dismissed for want of a

substantial federal question, without any further explanation.

Segundo Perry Jr., não existe uma lista oficial que sirva de referência sobre quais os

motivos que a Corte considera para apreciar ou não o recurso. Contudo, entre as razões mais

encontradas nas decisões para não apreciar o recurso estão a ausência de uma questão federal

ou uma questão não adequadamente posta, mootness;

a ausência de jurisdição e a conclusão

de que a decisão do Tribunal inferior está adequadamente fundamentada.

Essa sistemática demonstra que a Suprema Corte, de fato, examina as apelações,

mesmo quando ela dismiss summarily, pois, tecnicamente, ela examinou a petição e fez um

julgamento de mérito; esse julgamento tem certo peso de precedente e, por isso, o autor antes

referido nos relembra que, ainda que a Corte esteja totalmente livre para não conhecer o

recurso, ela o examina, mesmo que sumariamente, o que faz com que ela tenha maiores

dificuldades em “não examinar” uma apelação do que de um writ.

A Corte não emite pareceres e, de forma alguma, ela se manifesta em processos onde

a controvérsia gira em torno de leis estaduais, porquanto a interpretação das leis estaduais é de

competência das Cortes Supremas dos Estados (nos Estados que possuem Cortes Supremas

em nível Superior às Cortes de Apelação) ou de Apelação dos Estados, a não ser que o

conflito se estabeleça em confronto com a Constituição Federal.

____________

PERRY JR., H.W. Deciding to decide: agenda setting in the United States Supreme Court. USA: Harvard University Press,

1994. p. 31.

Mootness: The principle that when the matter in dispute has already been resolved, there is no actual controversy that would

be affected by a judicial decision, and federal courts will not exercise their jurisdiction over such matters. BLACK, Henry

Campbell. Black´s law dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 697.

PERRY JR. op cit., p. 31.

Como intérprete da Constituição, a Suprema Corte desenvolve atividade de maior

importância para a sociedade e, nesse sentido, a confiabilidade da sociedade na habilidade da

Corte de emitir decisões justas e imparciais é tão fundamental quanto as próprias decisões

serem acertadas. Como resultado desse enorme poder, é vital que a noção que a sociedade

tenha da Corte e de suas decisões é que estas são legítimas.

Da investigação realizada, pode-se afirmar que os policy goals ou os objetivos que os

Justices buscam alcançar com determinada decisão, na seleção dos cases, é bem presente,

contudo, o impacto das considerações legais contidas nas decisões é critério, também, muito

utilizado, pela própria noção que os Justices têm de sua função e do papel da Suprema Corte

na sociedade. In the most extensive statistical analyses of case selection, Gregory Caldeira

and John Wright show that the Court’s choices of cases are influenced not only by policy-

related factors such as the ideological direction of the lower court decision but also – and

quite powerfully – by the existence of doctrinal conflict between lower courts.”

Muitos expressam grande ceticismo em relação à forma com que a Suprema Corte

demonstra escolher os cases para revisão, o que é possível compreender pelas razões já

examinadas. Entretanto, de concreto, pode ser afirmado que a Corte, como qualquer outra

instituição de poder, sofre influências internas e externas, e os Justices, como homens, são

falíveis e ora decidirão seguindo princípios, teorias e normas estabelecidas, ainda que o façam

com base em suas posições ideológicas pré-concebidas, ora o farão seguindo seus pré-

conceitos, sem atenção ao conjunto de princípios ou mesmo precedentes estabelecidos, no

sentido de desenvolver a agenda política que pretendem ver implementada na Nação.

Compreender se esse poder discricionário é positivo ou não para determinado

sistema jurídico ou, se ele ofende o princípio democrático, exige o exame de vários

componentes e a importância preponderante dada a cada um deles. É dizer, essa

discricionariedade não pode ser examinada isoladamente, mas, sim, em conjunto com todos os

demais conceitos jurídicos criados e desenvolvidos pela Suprema Corte, tais como o próprio

poder da Judicial Review, a concepção do poder de criação do Direito pelo juiz, e dos juízes

____________

BAUM, Lawrence. Case selection and decisionmaking in the U.S. Supreme Court. Law and Society Review, USA, n.

27, p. 3, 1993. Numa das mais extensas análises de estatísticas de escolha de cases Gregory Caldeira e John Wright mostram

que as escolhas da Corte dos cases não estão relacionados somente com escolhas ideologicamente conduzidas, mas, também,

pelo conflito doutrinário existente entre as Cortes inferiores. (tradução nossa).

mesmos frente à sua função e a dos demais Poderes.

Posicionamos-nos favoravelmente à discricionariedade da Suprema Corte Americana

na escolha dos writs e, nesse sentido, de todas as Cortes Constitucionais na eleição dos

recursos a elas direcionados. Nessa postura, estejamos talvez, influenciados pela visão

negativa que o excesso de recursos no nosso sistema provoca para a demora na solução do

conflito. Não só por essa razão, mas, também, por acreditarmos que a Corte que se encontra

no ápice da estrutura judiciária realmente deve ter essa discricionariedade e deve posicionar-

se a respeito das questões legais de maior conflito na sociedade, de sorte a uniformizar a

interpretação constitucional, propiciando maior previsibilidade, certeza e segurança jurídica

ao sistema, ainda que isto implique, em termos, um déficit democrático.

Não nos referimos, neste tópico, à vinculação sumular que se impõe pela Corte

Suprema brasileira, com o qual discordamos pela ausência de intermediação fática do caso

concreto, como se o enunciado pudesse conter todas as possibilidades fáticas. Somos, sim,

favoráveis à discricionariedade da Corte na escolha dos recursos extraordinários, de sorte a

uniformizar o posicionamento de todo o Judiciário quanto à interpretação constitucional e que

envolvam questões de repercussão geral para a Nação, conforme busca, atualmente, o nosso

sistema.

Ainda que o sistema americano possa parecer complexo, com as várias teorias de

interpretação constitucional, os vários standards de revisão, os modos de adjudicação ou

ainda, a seleção dos cases pela Suprema Corte, parece-nos que tal sistema, por mais

intrincado que seja, oferece razoável previsibilidade, certeza e segurança jurídica. Verifica-se

que a posição da Corte, sempre reunida em full bench, diversamente da nossa Corte, que é

dividida em Turmas, o respeito aos precedentes, com decisões adequadamente

fundamentadas, com todos os argumentos exaustivamente explicitados, contribui para o

respeito, para a legitimidade da Corte e para o seu reconhecimento como a intérprete última

da Constituição.

Parece-nos, bem por isso, salutar que a nossa mais alta Corte, ante a possibilidade

recém introduzida pela Emenda Constitucional 45, (Reforma do Judiciário) que lhe traz um

maior grau de discricionariedade na escolha do exame dos Recursos Extraordinários, pela

exigência da repercussão geral, repense a sua estrutura e a sua divisão por Turmas, pois tal

divisão em nada contribui na definição do que é o Direito quando, diferentes Turmas da

mesma Corte, decidem, de forma distinta, questões jurídicas semelhantes e acabem criando

incertezas e propiciando o desrespeito à própria decisão e à Instituição. De igual forma,

deverá, nossa Corte, ter o devido cuidado com o manejo da edição de Súmulas vinculantes

que, como já adiantamos, em nosso entendimento, não contribuem na realização da Justiça, o

que será explicitado no subcapítulo atinente aos mecanismos de desvio de efetividade da

Jurisdição brasileira.

Ademais, ressalta-se que a participação ativa da sociedade, por meio dos Amicus

Curie, auxiliando os Justices na formação do seu convencimento, é um excelente instrumento

de comunicação com a Suprema Corte, levando a esta não somente opiniões técnicas, mas,

igualmente, refletindo nessa prática os inúmeros anseios e receios da sociedade em relação ao

tema e, dessa forma, aproximando a Justiça da sua população.

A maior presença do Amicus Curie, influenciando os Justices na escolha dos writs, é

exemplo a ser seguido pelo nosso sistema, exatamente pela salutar troca de informação,

muitas vezes de ordem técnica, servindo de grande auxílio aos Ministros na elucidação do

tema e, também, como meio de aproximação da Corte com a realidade social que esse

instrumento traz.

No subcapítulo seguinte trataremos, em linhas gerais, a concepção de Structural

Constitution e os vários standards aplicáveis aos julgamentos dos cases. Posteriormente,

examinaremos a interpretação constitucional, a postura originalist versus living constitution

interpretation, a evolução desta interpretação constitucional e sua tendência atual.

2.2.2 A Constituição Estrutural e os vários Standards Aplicáveis ao Julgamento dos Cases

A Constituição americana é classicamente compreendida como uma Constituição

“estrutural” de viés liberal. Sua conformação molda significativamente a atuação do

Judiciário e cria embates político-ideológicos dentro da Corte Suprema, dividida entre os

“Justices” que apóiam e se posicionam a favor de diferentes teorias da Constituição, em

especial, os originalistas, adeptos de uma menor interferência da União sobre os Estados, e

sobre a autonomia privada, e os adeptos de um evolutionary approach, ou seja, da living

constitutional theory, entendendo que a interpretação constitucional deve se moldar às

mudanças e às demandas da sociedade, teorias que receberão maior detalhamento no

subcapítulo concernente a interpretação constitucional.

Esta concepção de uma Constituição de direitos negativos, e não positivos, é bastante

debatida pela doutrina constitucional americana devido à firme concepção de não

interferência do governo na autonomia privada, privilegiando a liberdade do indivíduo.

Entretanto, importa investigar a compreensão da Constituição estrutural no que

concerne aos direitos por ela garantidos, ou seja, a visão de que esta somente possui direitos

negativos expressos, quais sejam, os direitos de primeira dimensão, entendidos como os

direitos de liberdade. A doutrina constitucional debate a existência, ou não, de direitos

positivos e a sua ramificação e aplicação pelas Cortes. Mas, será que tal distinção é

importante na forma como as Cortes interpretam a Constituição, ou mais especificamente,

será fundamental a presença expressa de direitos de segunda dimensão (ou prestacionais) na

Constituição, para que estes possam ser implementados pelo Judiciário?

The prevailing view in our courts and, to some degree, in legal scholarship is that ‘the

Constitution is a charter of negative rather than positive rights’. With this absolute

statement, judges have dismissed any claim that citizens have any positive rights to

government services; that is, any claim that the federal government has an affirmative

duty to ensure that its citizens can actually enjoy their constitutional liberties. […]

Whether the negative rights view prevails in our political culture or in society at large is a

different question, one largely independent of the Court’s reasoning.

Com a forte concepção na cultura jurídica de que a Constituição americana é uma

Constituição que contempla somente direitos negativos, muitas demandas são julgadas

improcedentes pelas Cortes, ou mesmo rejeitas, em especial, pelas Cortes Federais, com a

afirmação de que estes direitos somente podem refrain government to act, não havendo o direito

subjetivo do cidadão a direitos sociais, econômicos e culturais que, de regra, exigem ação estatal.

____________

MAcNAUGHTON, Jenna. Positive rights in constitutional law: no need to graft, best not to prune. University of

Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Pennsylvania, p. 1, Apr., 2001. A visão predominante em nossas Cortes e, em

grande medida, na doutrina é de que a Constituição Americana é uma Constituição de direitos negativos e não positivos. Com

base nessa afirmação absoluta, muitos juízes negam a concretização de direitos que envolvam a prestação de serviços

governamentais. Ou seja, qualquer ação no sentido de que o governo federal tenha a obrigação de prestar ou garantir aos seus

cidadãos suas liberdades [...] Se essa visão sobre os direitos negativos prevalece na cultura jurídica e na sociedade em geral, é

outra questão, que independe das razões da Corte. (tradução nossa).

Poderíamos, nessa esteira, questionar como, em face de uma Constituição conhecida

como estrutural, de modelo clássico-liberal, ainda hoje, o meio jurídico questiona a existência

de direitos positivos, direitos que obrigam o Estado a certa atuação. E a resposta oferecida por

MacNaughton, quanto a esse debate, é de que as teorias constitucionais que reconhecem a

existência de direitos positivos na Constituição americana são plausíveis e legítimas, tal como

as que admitem somente a existência de direitos negativos.

O que se verifica no pensamento constitucional americano é que as teorias

constitucionais dominantes admitem a existência de direitos positivos e reconhecem a

existência de obrigações afirmativas, ainda que não expressas, detalhadamente. Tal existência

se dá pela interpretação constitucional desenvolvida pelo Judiciário. E o exame de como essas

teorias ou interpretações tratam os direitos afirmativos demonstra o quanto estes estão

profundamente enraizados na cultura política e legal americana.

Conforme afirma Schwartz, não há duvida de que as Cortes, hoje, decidem e atuam

em diversas atividades relacionadas à implementação de direitos positivos. Entretanto, a

crítica maior à constitucionalização de direitos positivos, que exijam a prestação de atividade

estatal, e o seu reconhecimento como direitos expressos ou direitos hauridos da interpretação

constitucional, está relacionada à possibilidade ou não do Judiciário interferir na utilização

dos recursos fiscais já pré-destinados pelos demais Poderes.

The modern Court engages in a wide variety of affirmative activities, ranging from

the supervision of school desegregation, prisons, and nursing homes, to the

monitoring of corrupt Unions. Courts have always supervised the administration of

estates, bankruptcies, and receiverships. In all these cases, courts are doing much

more than merely saying no- they are actually setting standards and in many

cases requiring the expenditure of public money. It is this latter point – court-

ordered expenditures of public money – that raises the problems to which the

criticism of constitutionalizing rights is primarily addressed.

(grifo nosso)

____________

MAcNAUGHTON. Jenna. Positive rights in constitutional law: no need to graft, best not to prune. University of

Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Pennsylvania, USA, p. 2, Apr., 2001.

SCHWARTZ, Herman. Do economic and social rights belong in a Constitution? 10 American University Journal of

International Law and Policy 1233, USA, p. 3, Summer 1995. As Cortes modernas atuam em variadas ações afirmativas,

desde a supervisão de escolas para a dessegregação destas, supervisão de presídios, de lares para idosos, de sindicatos corruptos,

etc. As Cortes sempre participaram da administração de cases como espólios, falências, concordatas etc. Em todos esses casos as

Cortes fazem muito mais do que simplesmente dizer não – em vários exemplos eles determinam atividades e o uso de recursos

financeiros públicos. E é em relação à este último- ordens das Cortes com gasto de dinheiro público – que levanta as críticas

quanto à constitucionalização destes direitos. (tradução nossa).

O autor segue afirmando que, além das críticas quanto à interferência do Poder

Judiciário no orçamento fiscal, as ordens judiciais aos demais Poderes para que estes

implementem programas de atendimento à saúde, educação ou moradia geram conflitos sobre

quais as prioridades que devam ser atendidas; as eleitas pelo Legislativo e pelo Executivo, ou

o atendimento aos programas determinados pelo Judiciário?

Afirma, ainda, que tais questões geram conflitos de competência, de Separação de

Poderes, entre outros. “And suppose there is little or no money so that the programs cannot

be established? Won’t there be disillusionment with democracy if such rights are not

implemented? The legislature may, of course, refuse to follow the court’s direction. Will this

not weaken a Court and indeed the rule of law itself, perhaps irreparably?

100

Cross afirma que a intervenção judicial no reconhecimento da existência de direitos

positivos (de natureza prestacional) na Constituição pode, na realidade, ser prejudicial, e criar

efeitos contraprodutivos ante a ineficiência do reconhecimento da existência destes na

Constituição, segundo demonstram dados empíricos, ante as realidades políticas e econômicas

enfrentadas na implementação das decisões.

101

The notion of legal positive rights to government assistance has recurred throughout

history and currently seems to be gaining popularity. Supporters urge that the U.S.

Constitution explicitly recognizes a right to a minimally adequate material standard

of living, a clean environmental or other conditions that require affirmative

government action. The concept is appealing in some contexts, but reliance on

positive constitutional rights is an ultimately misguided plan. The strongest claim

that positive rights are an error does not rest upon moral philosophy but relies upon

a pragmatic understanding of the operation of government, particularly the judicial

system.

102

____________

100

SCHWARTZ, Herman. Do economic and social rights belong in a Constitution? 10 American University Journal of

International Law and Policy 1233, USA, p. 3, Summer 1995. E, supondo que não há recursos financeiros, ou poucos

recursos que os programas não possam ser implementados. Não haverá uma desilusão com a Democracia se tais direitos não

forem interpretadaos. O Legislativo poderá recusar-se a seguir as orientações da Corte. Não poderá isso enfraquecer a Corte e

conseqüentemente, prejudicar, irremediavelmente, o Rule of Law?

101

CROSS, Frank B. The Error of positive Rights. 48 University of California Law Review 857, USA, p. 1. Apr., 2001.

102

Ibid., p. 2 A noção de direitos positivados à assistência governamental é recorrente na história e tem ganho atualmente

popularidade. Muitos apóiam que a Constituição federal explicitamente reconhece a existência de um direito à mínimas

condições de vida, a um meio-ambiente limpo, e outras condições que exigem ações afirmativas do Estado. Essa concepção é

atraente em alguns contextos, mas apoiar-se nela pode ser inadequado. A afirmação mais contundente de que os direitos

positivos são um erro não está fundando numa concepção mora-filosófica mas, sim, numa visão pragmática de como o governo

funciona e, em especial, o sistema judiciário. (tradução nossa).

Tais posicionamentos são sérios e refletem o debate que se realiza quanto à admissão

da existência de direitos positivos nas Constituições, e o alcance de sua efetividade, tendo em

vista a possibilidade do reconhecimento destes como direitos subjetivos dos indivíduos, pelo

Judiciário, interferir na competência dos demais Poderes, e na própria dificuldade de

realização destes pelo Judiciário, debate que, igualmente, se dá no nosso sistema, embora,

com nuances um pouco distintas, especialmente, pelo elenco de direitos sociais, econômicos e

culturais já constantes em nossa Constituição.

103

Como Schwartz acaba por admitir, a presença de direitos como os sociais e

econômicos na Constituição, mesmo que não judicially enforceable, não é um gesto sem

sentido ou que possa ser visto como um ideal a ser atingido. Tal presença tem efetiva razão de

ser e vincula os Poderes à sua realização, ainda que alguns lhe neguem a aplicabilidade

imediata e controvertam a justiciabilidade.

Something that is considered a conditionally mandated legislative obligation is

likely to have a lot more clout in the political debate over budgeting priorities than

something that is completely discretionary with the legislature. The American health

care debate might be very different if health care were considered a matter of

constitutional right.

104

____________

103

CROSS, neste artigo, cita inúmeros autores e as variadas posições existentes na doutrina tanto em defesa da existência de

direitos positivos na Constituição, e outras, contrárias a tal reconhecimento na nota 13 do artigo que ora transcrevemos: Stephen

Holmes and Cass Sunstein suggest that an “interest qualifies as a right when an effective legal system treats it as such by using

collective resources to defend it.” Holmes & Sunstein. This definition seems too broad. The government uses considerable

collective resources to provide assistance to the poor, but one does not speak of the poor having a right to these resources, at least

not a constitutional right. While correctly noting that rights are not the absolute trumps that they are sometimes portrayed to be,

the authors note the difference between an ‘interest” and a “judicially enforceable right”. Rights, to truly be legal rights, must be

judicially enforceable. See Michael Mandel. Against Constitutional Law (Populist or Otherwise) 34 U.Rich.L.Rev.443, 452

(2000) (referring to the main problem of social rights in other constitutions as their relegation to a status as “second-class”,

completely unenforceable rights); Antonio Carlos Pereira-Menaut, Against Positive Rights, 22 Val. U.L.Rev. 359, 370 (1988)

(arguing that “if a claim, reasonable though it may be, cannot be defined in a court of law… then it is not a real right). Susan

Bandes, in her defense of recognition of positive rights, urges that they should be defended by the judiciary and not left entirely to

legislative or executive action. Hershkoff´s article is a lengtly criticism of the reluctance of state court judges to enforce positive

rights more vigorously. Peter Edelman argues that the failures of the legislative branch compel judicial involvement in enforcing

positive rights. O autor segue em mais de uma página de citações de variados autores e posições favoráveis e desfavoráveis a

presença dos direitos positivos nas constituições. CROSS, Frank B. The Error of positive Rights. 48 University of California

Law Review 857, USA, p. 25, Apr., 2001.

104

SCHWARTZ, Herman. Do economic and social rights belong in a Constitution? 10 American University Journal of

International Law and Policy 1233, USA, p. 4, Summer 1995. Algo que é considerado uma imposição do mandato legislativo

certamente sofrerá muito maior debate político em termos de questões orçamentárias do que algo que estiver ao poder

discricionário do Legislativo. Todo o sistema americano de saúde seria muito diferente se ele fosse considerado um direito

constitucional. (tradução nossa).

O que o autor faz ao admitir esta posição é que, efetivamente, a presença de direitos

positivos ou prestacionais na Constituição cria uma vinculação normativa e determina uma

ação afirmativa do Estado, vinculando o legislador à criação das políticas públicas constantes

na Constituição, retirando a discricionariedade do legislador na alocação dos recursos fiscais e

determinando desta forma prioridades a serem atendidas.

Todo um complexo sistema de previdência social, direitos econômicos e culturais,

saúde, entre outros, foi implantado pelo Presidente Roosevelt no período conhecido por New

Deal. Esses direitos, inicialmente, arduamente combatidos pela Suprema Corte, ante a

interferência que tais ações representavam da União, na autonomia dos Estados federados,

que ditam o direito material aplicável ao Estado, acabaram sendo incorporados pelas

Constituições estaduais, ao passo que outros foram garantidos pelas Supremas Cortes

Estaduais ou pela própria Suprema Corte nas décadas seguintes.

105

A diferença fundamental que a teoria constitucional americana experimenta nessa

seara é que a maioria das Constituições estaduais possui direitos prestacionais e, inclusive,

obrigam os Estados a determinadas ações afirmativas; mas, o que impacta negativamente é a

visão construída pela interpretação da Constituição federal, em especial, a interpretação da

Suprema Corte Americana, conforme salienta Hershkoff no artigo Positive Rights and State

Constitution: The Limits of Federal rationality review, que vai confirmada pela visão the

MacNaughton.

The negative rights view has corrupted the law’s evolution in states and in federal

constitution law. Even most states´ constitutions explicitly require the government to

fulfill some positive rights; the negative rights view imported from federal

constitutional law has corrupted those states´jurisprudence.

106

Hershkoff faz séria crítica quanto à aplicação, pelas Cortes Estaduais, da doutrina

criada pela Suprema Corte. Ela afirma que as ponderações e preocupações que orientam a

____________

105

HERSHKOFF, Helen. Positive rights and State Constitution: the limits of federal rationality review. 112 Harvard Law

Review 1131, USA, p. 2, Apr., 1999. (tradução nossa).

106

MAcNAUGHTON. Jenna. Positive rights in constitutional law: no need to graft, best not to prune. University of

Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Pennsylvania, p. 15, Apr., 2001. A visão a respeito dos direitos negativos

corrompeu a evolução do direito constitucional estadual e federal. A maioria das Constituições estaduais exige explicitamente

que os governos cumpram com direitos positivos. A interpretação federal sobre os direitos negativos é que influencia

negativamente a jurisprudência dos Judiciários estaduais. (tradução nossa).

posição da Suprema Corte são distintas e não aplicáveis aos Estados. A Suprema Corte, ao

firmar sua posição contrária à existência de direitos positivos na Constituição, está

preocupada com questões como legitimidade democrática, federalismo, separação de poderes,

entre outros, não aplicáveis no labor hermenêutico que as Cortes Estaduais devem fazer ao

interpretar suas próprias Constituições.

Many state Courts rely on federal standards of review in their constitutional

decisionmaking without considering whether the institutional concerns that justify

the federal approach play out differently in the state context. […] Federal rationality

review rests on doubts concerning democratic legitimacy, federalism, and separation

of powers that are not completely apposite to state common law courts interpreting

state constitutional positive rights.

107

A influência exercida pelas decisões da Suprema Corte na vinculação das Cortes

inferiores é via de regra autoritativa; entretanto, ainda que as Cortes estaduais estejam vinculadas

à implementação das decisões, nada as impede de ir além, reconhecendo e criando direitos

positivos não reconhecidos na esfera federal, o que realça o poder de criação do direito e, via de

conseqüência, do juiz a outro patamar, reforçando a noção da importância do judge made law e da

interpretação constitucional, mesmo com um modelo de Constituição estrutural e de viés clássico.

Segundo MacNaughton, a interpretação dos direitos negativos adotada pela Suprema

Corte “encourages administrative neglect by relieving state actors of responsibility for their

actions and by suppressing open judicial considerations of various legitimate theories. Cases

like Joshua DeShaney´s are all too common in an age of budget cuts and welfare reform.”

108

É verdade que decisões da Suprema Corte, limitando a existência de affirmative

rights, acabam, por vezes, sendo bem recebidas pelos Órgãos dos Poderes Executivos

____________

107

HERSHKOFF, Helen. Positive Rights and State Constitution: The limits of Federal Rationality Review. 112 Harvard Law Review 1131,

USA, p. 2, Apr, 1999. Muitas Cortes Estaduais consideram os standards federais ao decidirem questões constitucionais sem a preocupaçao de

efetivamente verificar se se justificaria o uso destes standards federais no contexto do direito estadual. [....] as motivações federais que autorizam a

revisão constitucional estão centradas em questões ligadas a legitimidade democrática, ao federalismo e a separação de poderes e que não estão

necessariamente ligadas a common law dos Estados ao interpretarem os direitos positivados nas constituições estaduais. (tradução nossa)

108

MAcNAUGHTON, Jenna. Positive rights in constitutional law: no need to graft, best not to prune. University of Pennsylvania Journal of

Constitutional Law, Pennsylvania, p. 15, Apr., 2001. A interpretação da Suprema Corte sobre os direitos negativos encoraja a negligência

administrativa, liberando os atores estaduais da responsabilidade de suas ações e, ainda, estirpando abertamente as considerações judiciais de

várias teorias legitimas de interpretação. Casos como DeShaney são comuns demais num período de cortes orçamentários e de reformas sociais.

O case DeShaney v.Winnebago County Department of Social Services reforça a posição da Suprema Corte no sentido de não reconhecer

qualquer obrigação afirmativa aos governos estaduais, com base na cláusula do devido processo legal. Nessa decisão a Corte entendeu que a

agencia de serviços sociais estadual não podia ser responsabilizada pelos maus tratos que o menor incorrera, por não retirar da custódia do pai o

menor, apesar de sérias evidências de comportamento violento do pai. p.1 (tradução nossa).

Estaduais e pelos Poderes Legislativos, pois, essas decisões não só não interferem na escolha

das políticas públicas daqueles Poderes, como, não interferem no orçamento dos Estados,

enquanto que decisões em sentido contrário, muitas vezes tomadas pelas Cortes estaduais

forçam os Estados a readequar a destinação orçamentária e, também, criar políticas destinadas

à solução do direito reconhecido ao indivíduo.

Somada à visão da Suprema Corte, é forte a concepção de que as Cortes somente

podem efetivamente impor direitos negativos, only those rights that deny power. [...] the

ethos has always been anti-government and negative, especially where social rights are

concerned.

109

Schwartz, então, questiona se os direitos positivos, referindo-se aos direitos sociais,

devem ser incluídos nas Constituições, e acaba por admitir a importância desse

reconhecimento ante os valores da sociedade que as Constituições incorporam e representam.

Nevertheless, the question remains: Why should these rights be included in a

Constitution? [...] Although it is indeed a legal document, a constitution is much

more than that. It is the foundation charter of the political society, which draws on

the experience of the past and the hopes for the future to create a set of mechanisms

and values that are beyond the power of ordinary legislative majorities to change.

110

(grifo nosso)

É, portanto, reafirmando o valor das normas constitucionais e o trabalho das Cortes

na interpretação dessas normas, na criação do direito ao caso concreto, no judge made law,

que se verifica a relevância da interpretação constitucional e a importância da Jurisdição

Constitucional como instrumento de mudanças sociais, na garantia dos direitos sociais,

especialmente, no controle difuso, como o exercido no sistema americano, haurindo direitos

prestacionais das normas constitucionais, ainda que de natureza negativa.

____________

109

SCHWARTZ, Herman. Do economic and social rights belong in a Constitution? 10 American University Journal of

International Law and Policy 1233, USA, p. 2 Summer 1995. Somente aqueles direitos que negam o poder. […] O ethos

sempre foi antigovernamental e negativo, especialmente onde os direitos sociais estiverem relacionados. Essa concepção,

igualmente, é refletida, em grande parte, em nivel federal, a atuação de self restraint da Corte, quanto a ausência de um programa

federal de seguro saude, ou algo como um sistema universal de atendimento à saúde. (tradução nossa).

110

Ibid., p. 5, Todavia a questão permanece: Por qual razão devem estes direitos ser incluídos na Constituição? Ainda que seja

um documento legal, a Constituição é muito mais do que isto. Ela é o contrato fundante da sociedade política, que inclui a

experiência do passado e as esperanças do futuro no sentido de criar mecanismos e valores que estão acima da possibilidade dos

poderes ordinários de uma maioria legislativa. (tradução nossa).

Considerando a flexibilidade existente no sistema e, ao mesmo tempo, cientes da

necessidade de manter a certeza e a segurança jurídica decorrentes da doutrina do stare

decisis e da vinculação ao precedente, a Corte desenvolveu standards ou testes que auxiliem

na formação do convencimento e, conseqüentemente, determinem sua aplicação ou não ao

precedente.

Muitos standards (testes) foram criados. Estes variam de acordo com a norma

constitucional que estiver em discussão ou com o direito posto em causa. Por exemplo,

quando em análise o devido processo legal, duas questões serão formuladas: The first question

is did the state deprive someone of something that is life or liberty or property? If the answer

is yes, then the second question is “what process is due”? The decided emphasis is on

procedure not substance. That is, whether the underlying decision-making process is fair, not

on whether the ruling or decision is an arbitrary or unconstitutional outcome.

111

É, igualmente, firme e aceite que, quando em questão a análise da equal protection

clause, três distintos níveis de testes são utilizados, chamados pela doutrina de strict scrutiny,

intermediate scrutiny ou rational basis. Nos três níveis, é aplicado o teste purpose-means, ou

seja, o propósito da ação governamental em debate, e de que forma ou quais os cuidados

(meios) que o governo usa para atingir seu propósito.

Esses standards foram construídos pela Corte e fazem parte da Teoria de

Interpretação Constitucional, de modo que, hoje, é regra, por exemplo, que o strict scrutiny é

usado quando está em questão o julgamento de direitos fundamentais que envolvam temas

como raça, religião, imigrantes estrangeiros e outros. O ônus da prova é sempre do governo

ou da agência governamental envolvida. Quando determinada lei (statute) interfere

significativamente no exercício de um direito fundamental, como os constantes no Bill of

Rights, incorporados na Constituição, a análise do devido processo legal substantivo

____________

111

BAKER, Thomas E.; WILLIAMS, Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 378. A primeira

pergunta é: se o Estado privou alguém de sua vida, liberdade ou propriedade? Se a resposta for sim, então a segunda pergunta

sera: Qual é o devido processo? A ênfase decisiva é no aspecto processual e não substancial. Ou seja, o processo que é

empregado para se chegar a decisão é que deve ser justo, não se a sentença ou a decisão é arbitrária ou seu resultado seja

inconstitucional. (tradução nossa).

determina que a lei específica seja interpretada restritivamente e que o interesse do governo

seja compelling.

112

O strict scrutiny de revisão é utilizado quando em questão a equal protection clause,

ou seja, a 14ª Emenda Constitucional, do mesmo modo é empregado quando em questão

legislação que possa prejudicar, dificultar ou restringir o exercício de um direito fundamental

por um determinado grupo ou classe de pessoas como acima referido.

O standard da “rational basis” é normalmente utilizado em questões que envolvem

legislação econômica ou social, e o ônus da prova incumbe àquele que está desafiando a

legislação, o indivíduo, ou autor da ação, pois a regra é considerar constitucional a lei, se a

“razão” estiver relacionada com um interesse legítimo do governo. At the minimal level of

judicial scrutiny, the means chosen, the classification, must merely be rationally related to a

purpose that is within the legitimate exercise of the state police power to regulate health,

safety, morals, and general welfare of society.

113

Já o intermediate scrutiny é utilizado quando a classificação envolve gender,

illegitimacy e alienage, e o ônus da prova também é do governo. Nesse nível de análise o

governo deverá demonstrar que seu propósito é importante. The government’s purpose has to

be ‘important” – something somewhere between “compelling” and “legitimate”- and the

classification has to be “substantially related” to the asserted government interest – a

relatedness somewhat less than “necessary” and somewhat more than “reasonable”. Como

Baker e Williams afirmam, esse tipo de teste faz com que o resultado da decisão seja

totalmente imprevisível, diferentemente do teste de rational basis que normalmente uphold

the government classification ou o strict scrutiny que normalmente invalida a classificação

governamental.

114

____________

112

Essa é a base para a proteção constitucional da autonomia da pessoa, da privacidade, utilizada em Roe v. Wade.

113

BAKER, Thomas E.; WILLIAMS, Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 396. No

nível mínimo de escrutinio judicial os meios escolhidos, a classificação, deve necessariamente estar racionalmente interligada

com o proposito ao exercício legitimo do poder de policia do Estado de regular a saúde, a segurança, a moralidade e as condições

gerais sociais da sociedade.(tradução nossa).

114

Ibid., p. 403-404. O propósito do governo tem que ser importante – algo entre obrigatório e legítimo – e a classificação tem

que estar substancialmente relacionada ao específico interesse governamental – digamos uma relação menos do que necessária e

de alguma forma, mais do razoável. (tradução nossa).

Efetivamente, esses diversos standards podem confundir a sociedade, a comunidade

jurídica e, muitas vezes, confundem os próprios juízes, tendo em vista as complexidades e

diferentes nuances de revisão resultando em afirmações como a feita pelo Justice J. Stevens

no case Craig v. Boren: “There is only one equal protection clause. It requires every state to

govern impartially. It does not direct the courts to apply one standard of review in some cases

and a different standard in other cases”.

115

Entretanto, apesar da complexidade citada, e do

possível jogo de interesses em conflito e graus de avaliação, a aplicação de diferentes

standards busca equilibrar as diferenças entre as partes em conflito e entre os princípios

constitucionais, permitindo ao sistema maior previsibilidade e segurança jurídica.

A sociedade, em geral, está acostumada com a noção da aplicação do precedente,

com a Judicial Review, com o stare decisis, e com o que significam todos esses conceitos e

como eles permeiam a análise do julgador frente ao caso concreto. Esse conjunto de standards

associados à noção da criação do Direito pelo juiz, o respeito ao stare decisis, e ao poder da

Judicial Review são componentes importantes na cultura jurídica que acabam por permitir ao

julgador a flexibilidade necessária para a busca da justiça ao caso concreto, ainda que

justificada em bases sociológicas e não principiológicas ou jurídicas.

A aplicação dos standards na formação da decisão pelos Justices reflete a

preocupação em garantir, indistintamente, o mesmo procedimento para a conclusão de

determinado tema, permitindo certa previsibilidade no resultado e menor possibilidade de

arbitrariedade do julgador na decisão, o que não deixa de ser uma forma de justificar, pelo

procedimento, um tratamento igualitário, ainda que, substancialmente, as decisões possam

divergir em muitas ocasiões.

Como disse Robert A. Leflar,

116

hoje em dia, as Cortes são criticadas, porque é dito

que elas estão decidindo os casos com base na sociologia e não no Direito. Se isso implica

dizer que as Cortes americanas estão se afastando da doutrina dos precedentes e das técnicas

que fazem parte da aplicação dos precedentes, e estão vindicando liberdade para decidir os

casos, sem se aterem a esses requisitos, então, temos uma séria crítica. Entretanto, se isso

____________

115

BAKER, Thomas E.; WILLIAMS, Jerre S. Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 415. Só

existe uma cláusula de proteção à igualdade. Ela exige que cada Estado governe imparcialmente. Ela não determina que as

Cortes usem um standard de revisão em alguns casos e diferentes standards para outros casos. (tradução nossa).

116

Professor de Direito e Justice da Supreme Court of Arkansas.

significa que as Cortes estão levando em conta, ao decidir, a Sociologia, em áreas onde o

Direito governa as relações sociais, então, elas, na realidade, estão sendo criticadas por algo

que sempre foi feito no sistema americano. Parece que, em verdade, elas somente estão sendo

menos discretas e mais abertas na forma que elas decidem e pelo uso livre da palavra

sociologia, enquanto antigas Cortes usavam termos mais tipicamente jurídicos, dos livros de

Direito.

117

Hoje, o aumento na legislação editada pelo Congresso e pelo Senado domina muitas

áreas do Direito, de forma que as leis acabam diretamente regulando a atuação da maioria dos

órgãos governamentais e a relação dessas com a sociedade. Mesmo diante da importância

tradicional do Direito criado pelo juiz, o case law, o número de leis tem crescido

substancialmente em quantidade e em importância, tanto que, em muitas áreas, se tornou a

força criativa dominante, principalmente na área do Direito Administrativo ou de Imigração,

todos afetos à competência federal.

Mas, apesar da força criativa, em quantidade, ser legislativa, não podemos nos

esquecer que permanece, de acordo com o sistema, a máxima de que a decisão sobre a

validade de uma lei caberá sempre ao Judiciário, e a sua interpretação formará o Direito da

sociedade. Daí a forte influência das várias Teorias de Interpretação Constitucional criadas

pela Suprema Corte, como a seguir abordaremos.

2.2.3 Teorias de Interpretação da Constituição

Hoje, é evidente o quanto as Teorias de Interpretação Constitucional, o Direito

Constitucional, inúmeras de suas premissas e mesmo os seus próprios fundamentos estão em

voga, ao mesmo tempo em que são objeto de acirrados debates. No contexto da sociedade

americana, em especial, da cultura jurídica, as doutrinas desenvolvidas pelo meio acadêmico e

pela Suprema Corte sofrem ataques de todos os lados, desde aqueles que defendem que o

texto da Constituição e o original intent são mais importantes que o precedente; aqueles que

entendem que a Corte tem uma visão inflada da sua real autoridade; os que entendem que a Corte

____________

117

MURPHY, Walter F.; PRITCHETT, C. Herman. Courts, judges, and politics: an introduction to the judicial process. New

York: Random House, 1961. p. 377.

interpreta equivocadamente a Constituição em relação a questões sobre discriminação racial ou de

sexo; ou que abominam a interpretação que a Corte dá ao aborto ou aos direitos dos gays.

O fato é que a construção de uma Teoria da Interpretação Constitucional está afeta a

diversos interesses ou pontos de vistas de diferentes áreas das ciências humanas ou sociais.

Questões como Filosofia, Literatura, Teoria Política, análise econômica, História, enfim, toda

uma gama de concepções entra em questionamento na construção dessa teoria. E o papel da

Corte Constitucional passa a ser de extrema importância na condução e no desenvolvimento

dessas concepções.

Na realidade, a ausência, no sistema americano, de uma Constituição nos moldes das

Constituições do Pós-Guerra do século XX, que incluíram na sua grande maioria direitos

sociais e econômicos, e o seu viés clássico liberal-individualista, influenciou no

desenvolvimento dessas Teorias de Interpretação Constitucional, e obrigou o meio jurídico,

especialmente, a Suprema Corte, a desenvolver teorias da Constituição, a partir do texto legal,

de toda uma gama de Direitos que as Constituições dirigentes de origem européia trazem

expressas, desde o início do século XX.

É possível questionar, por exemplo, que métodos de interpretação sejam preferidos

pelo teórico que acredita que a Suprema Corte pode contribuir no crescimento moral da

sociedade, ou pelo teórico que compreende o papel da Corte como fiscalizadora do processo

democrático presente na Constituição, primeiramente, preocupada com a prática democrática

das autoridades eleitas. No desenvolvimento atual, majoritariamente, essas teorias podem ser

entendidas como procedimentalistas ou substancialistas.“Is the Constitution a collection of

provisions directed at topical concerns of the late 18th century, a compromise among

competing regional and economic interest? Or is there a political theory that lies behind the

specifics bits of text, supplying a unifying theory to the whole?

118

Em Democracy and Distrust, John Hart Ely sustenta que a Constituição se preocupa

com estrutura e procedimento, não com a defesa de valores substantivos. Em decorrência,

____________

118

GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T.Alexander; FARBER, Daniel A. (Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a

reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 1 É a Constituição um conjunto de regras dirigidas a questões tópicas do século XVIII,

para o alcance de um compromisso entre interesses regionais e econômicos? Ou, há uma teoria política subjacente a cada parte

do texto, que forneça uma teoria unificante ao conjunto das normas?(tradução nossa).

defende a teoria procedimentalista de interpretação da Constituição. Já Laurence Tribe é

cético em relação a concepção procedimentalista da Constituição e sustenta que inclusive a

visão procedimentalista de Ely exige um comprometimento com valores substanciais, da

forma que certos grupos precisam de proteção no processo político. Já a posição de Dworkin

busca advogar uma leitura moral da Constituição. “The moral reading is constrained,

according to Dworkin, by the requirements that constitutional interpretation begin in what

the framers said and be fitted to the structure of the constitution as a whole and the dominant

lines of the past interpretations.”

119

Essas mesmas objeções ou concepções são formuladas pela Teoria de Interpretação

Constitucional desenvolvida nos países da civil law, onde também se evidenciam

preocupações com os limites de interpretação da Jurisdição Constitucional, e onde tais

aspectos e a obediência aos princípios democráticos estão em constante tensão.

Sintetizando as críticas à concepção procedimentalista, Streck assinala:

a) enquanto o procedimentalismo de Ely se ancora na premissa de que o controle

abstrato de normas deve referir-se, em primeira linha, às condições da gênese

democrática das leis, iniciando pelas estruturas comunicativas de uma esfera pública

legada pelos meios de comunicação de massa, passando, a seguir, pelas chances reais de

se conseguir espaço para vozes desviantes e de reclamar efetivamente direitos de

participação formalmente iguais, chegando até a representação simétrica de todos os

grupos relevantes, interesses e orientações axiológicas no nível das corporações

parlamentares e atingindo a amplitude dos temas, argumentos e problemas, dos valores e

interesses, que têm entrada nas deliberações parlamentares e que são levadas em conta na

fundamentação das normas a serem decididas; b) o paradigma procedimentalista

habermasiano do direito pretende apenas assegurar as condições necessárias, a partir das

quais os membros de uma comunidade jurídica, por meio de prática comuniticativa de

auto-determinação, interpretam e concretizam os ideais inscritos na Constituição, onde a

função da Corte Constitucional, originaria ou não do Poder Judiciário seria a de zelar

pelo respeito aos procedimentos democráticos para a formação da opinião e da vontade

política a partir da própria cidadania e não a de se arrogar o papel de legislador político,

não devendo, portanto, a Corte Constitucional transformar-se em guardiã de uma suposta

ordem suprapositiva de valores substanciais, reservando-se a intervenção do Judiciário

apenas para facultar aos excluídos da participação o acesso direto aos poderes

políticos.

120

____________

119

GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander; FARBER, Daniel A. (Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a

reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 2. A leitura moral da Constituição está restrita, segundo Dworkin, pelas exigências de que

a interpretação constitucional inicie com o que foi previsto pelos Constituintes e seja adequado à estrutura da Constituição como

um todo e com as linhas dominantes das interpretações passadas. Essa posição é desenvolvida em várias obras de Dworkin,

fazendo parte da própria fundamentação da moral reading of the Constitution. Tribe defende sua posição na obra On reading the

Constitution entre outras. Laurence H.Tribe e Michael C.Dorf Harvard University Press, 1991.

120

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. p. 189.

E a tese procedimentalista recebe ainda mais críticas formuladas por Streck,

extremamente apropriadas ao contexto brasileiro, no nosso entender, em especial, quando em

análise as diferenças de Estado que se busca erigir.

A concepção procedimentalista proposta por autores como Habermas e Ely deve ser

criticada por várias razões. Destarte, quando opõe o paradigma do direito liberal/formal

burguês ao paradigma do direito do bem estar (Estado Social), dizendo que ambos estão

superados, Habermas deixa de reconhecer a existência de um terceiro paradigma que é o

modelo de Estado democrático de direito e, com isso, corre o risco de objetificar a

Constituição. Com efeito, sua análise subestima o Direito naquilo que é o seu plus

normativo que ficou caracterizado exatamente no constitucionalismo pós-guerra, na

fórmula instituída no e pelo Estado democrático de direito. [...] Ou seja, de certo modo

Habermas cai em um certo sociologismo ao ignorar a especificidade do jurídico presente

nas Constituições, que gerou todo um processo de revitalização do jurídico naquilo que

diz respeito à função social do direito.

121

Fazendo uma leitura substancialista da Constituição, advogando uma postura mais

ativa e constituinte do Judiciário na efetivação dos direitos, em especial, dos grupos

marginais, destituídos de acesso aos poderes políticos, Streck refere à posição de

constitucionalistas americanos da linha de Dworkin e Tribe.

Embora classificável como defensor de uma posição liberal contratualista, Dworkin se

aproxima em alguns pontos dessa posição, entendendo que a criação jurisprudencial do

direito também encontraria o seu fundamento na primazia da Constituição. [...] Tribe

afirma que o procedimento deve completar-se com uma teoria dos direitos e valores

substantivos. Parte do caráter tenazmente substantivo (stubbornly substantive character)

da maioria dos mandatos constitucionais mais importantes: a primeira emenda, a décima

terceira ou a cláusula do devido processo legal são bons exemplos disso. [...] em síntese,

a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais

poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de intérprete que põe em evidência,

inclusive, contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo,

especialmente nos textos constitucionais e nos princípios selecionados como de valor

permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente.

122

Afastando-se das linhas procedimentalistas ou substancialistas, Philip Bobbitt, na

obra intitulada Constitutional Fate, busca identificar sistematicamente as inúmeras Teorias

Constitucionais, classificando-as em seis distintos argumentos: historical, textual, doctrinal,

____________

121

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 163-5.

122

Ibid., p. 161-2.

structural, ethical and prudential.

123

O mesmo autor segue afirmando que cada um destes argumentos ou teorias pode ser

alinhado com determinada ideologia, ou seja, a general theory of how constitutional questions

should be answered and why they should be answered that way.

124

Uma teoria geral de como

essas questões constitucionais devem ser respondidas e por que devem ser respondidas desta

forma.

Várias teorias têm sido utilizadas para a interpretação da Constituição Americana

como acima descrevemos. Desde os métodos entendidos procedimentalistas, associados com

as concepções originalistas, textualistas, que advogam o exame da intenção dos constituintes

quando da criação da Carta Política, ou, ainda, os que fazem uma leitura da Constituição

buscando a aplicação dos princípios constitucionais de forma substancialista; e, mais ainda, os

profundamente arraigados valores da sociedade americana.

Buscando responder a esse complexo sistema, a Suprema Corte por meio das suas

decisões, desenvolveu várias Teorias de Interpretação Constitucional que divergem entre si,

algumas mais outras menos, servindo conforme o desiderato almejado. Encontramos assim, as

várias formas de interpretação constitucional e os Justices que se alinham mais com uma ou

outra forma interpretativa ou doutrina constitucional segundo sua posição respectiva

ideológico-política.

Em termos gerais, os diferentes argumentos ou teorias podem ser agrupados em três,

sendo estes os mais utilizados na atualidade: o “originalismo,” com base nas intenções e

propósitos dos autores da Constituição. São os chamados Framers ou Founding Fathers; o

“Textualismo”, que procura a justificação na exata e precisa linguagem usada na Constituição

e, muitas vezes, confundindo-se com o método originalista; e o método evolutionary

approach, que vê o Direito Constitucional em constante evolução, modificando-se de acordo

____________

123

BOBBITT, Philip. Is Law Politics? 41 Stanford Law Review 1233, USA, p. 1, May, 1989. Historical, relying on the

intentions of the framers and ratifiers of the constitution; textual, looking to the meaning of the words of the constitution, alone, as

they would be interpreted by the average contemporary man on the street; doctrinal, applying rules generated by precedent;

structural, inferring rules from the relationships among the structures established by the constitution; ethical, deriving rules from

those moral commitments of the American ethos that are reflected in the constitution; and prudential, seeking to balance the costs

and benefits of a particular rule.

124

Ibid., p. 1.

com os tempos e valores da sociedade, com entendimento pragmático associado ao conceito

de living constitution.

Para os originalistas, a Constituição deve ser interpretada de acordo com a intenção

original dos Framers. Vários autores sustentam essa teoria como a mais adequada; entre eles

estão Robert Bork, Justice Antonin Scalia, Justice Clarence Thomas. Segundo Paul Brest, o

“originalismo” é o método de adjudicação que confere autoridade vinculante ao texto da

Constituição ou às intenções de seus criadores.

125

A justificativa mais aceita para a utilização deste método interpretativo é que a

Constituição é o Direito supremo da Nação. Ela manifesta a vontade soberana de seus

cidadãos. We the people assembled in the conventions and legislatures that ratified the

Constitution and its amendments. The interpreter´s task is to ascertain their will

126

. O

originalismo também é comumentemente defendido pela aderência ao texto e pelo

entendimento de que a compreensão original, argumentativamente, restringe, limita o uso da

discricionariedade arbitrária nas decisões, e garante que a Constituição seja interpretada de

forma consistente com o passar dos anos.

Fallon Jr, ao abordar a interpretação constitucional, em específico, a leitura que os

originalistas fazem da Constituição, conceitua esse método em uma frase: In a sentence,

originalism holds that the Supreme Court interpret the Constitution to reflect the original

understanding of those who wrote and ratified relevant language.

127

Brest, tratando do método originalista, afirma que o ponto central de um originalista

de origem textual é a definição muitas vezes usada como base de todos os textualistas, de que

a interpretação constitucional tem que ser construída buscando dar efetivo alcance às

intenções do povo que às adotou: This intention is to be sought in the Constitution itself, and

the apparent meaning of the words employed is to be taken as expressing it, except in cases

____________

125

BREST, Paul. The Misconceived quest for the original understanding. GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T.

Alexander; FARBER, Daniel A. (Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a reader. USA: Thomson/West,

2004. p. 100

126

Ibid., p. 100, Nós, o povo, reunidos em convenção ratificamos a Constituição e suas emendas. A tarefa do

intérprete é averigüar a sua vontade. (tradução nossa).

127

FALLON JR., Richard H. Implementing the Constitution. Cambridge, Massachusetts: Harvard University

Press, 2001. p. 13.

where that assumption would lead to absurdity, ambiguity or contradiction.

128

A regra acima é utilizada como “plain meaning rule” que, em termos gerais, representa o

sentido que o texto expressa para alguém com fluência na língua inglesa, normal speaker of English,

sob as circunstâncias nas quais ela é utilizada. E duas circunstâncias são relevantes: a lingüística e o

contexto social. A parte lingüística, em relação ao vocabulário, a sintaxe e o contexto social,

referente à visão geral e aceita dos propósitos da norma à qual ela plausivelmente serve.

129

Dentro, ainda, do método originalista de interpretação, encontramos os adeptos ao

strict textualism e os strict intentionalist. Quem adota o strict textualism constrói o texto de

forma concisa, restrita e precisa; já para o strict intentionalist, a idéia principal é construir

uma interpretação do texto da Constituição, mas que tenha a intenção de averiguar e dar

efetividade à intenção dos Framers e do povo da época em que a Constituição foi adotada.

Para Brest, a maior parte da interpretação constitucional americana rejeita o strict

textualism e strict intentionalism em favor de um originalismo moderado, qual seja, o texto da

Constituição é autoritativo, mas, muitas de suas normas são compreendidas de textura aberta.

A compreensão original é importante, mas, contudo, os juízes se preocupam mais com os

propósitos dos Framers do que com a aplicação exata das intenções, de forma específica.

Já os originalistas de base intencionalista interpretam a norma determinando as

intenções daqueles que a adotaram. Sendo o texto da norma usualmente guia das intenções

dos legisladores, mas o texto não possui maior status perante as fontes.

A maior dificuldade que um originalista intencionalista enfrenta é a tarefa de

determinar o que os legisladores da época tencionavam que futuros intérpretes entendessem a

respeito de suas intenções com a norma. Nunca será possível, simplesmente, estudar o que um

escritor tenha dito sem a intermediação e sem trazer à tona as próprias expectativas do leitor

sobre o que ele queria que aquele escritor tivesse escrito.

____________

128

BREST, Paul. The Misconceived quest for the original understanding. GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander;

FARBER, Daniel A. (Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 101, É regra

básica na interpretação constitucional de que o instrumento deve ser construído de tal forma a dar efetividade à intenção do povo

que a adotou. Tais intenções devem ser encontradas na Constituição e no significado aparente das palavras conforme expressas,

exceto onde essa suposição leve a um absurdo, uma ambigüidade ou uma contradição. (tradução nossa).

129

Ibid., p. 102.

Fallon critica os originalistas, posicionando-se contrariamente ao método com o

seguinte argumento:

When the framing generation bound themselves and their posterity by adopting

constitutional language, the meaning of their self-imposed restraint was reflected in

what reasonable people of the time would have taken their words to mean- no more,

and no less. However great its intuitive appeal, originalism does not describe the

actual practice of the Supreme Court. Neither, more importantly, does it offer

attractive prescriptions for how the Court ought to behave in the future.

130

Parece-nos absolutamente correta a posição de Fallon, porquanto, entendemos que a

distância existente entre o período, no sentido de realidade social daquela época, e o mundo

em que vivemos hoje, é grande, e o espaço de várias gerações e diferentes vivências

transformam a compreensão da realidade.

Brest compartilha da posição por nós adotada de que é impossível não trazer à tona

nossas próprias expectativas como intérpretes e usa como suporte a obra de Gadamer,

Verdade e Método, citando-o como o moderno proponente da hermenêutica jurídica que

assim entende:

[...] There is a hermeneutic tradition, of which Hans-Georg Gadamer is the leading modern

proponent which holds that we can never understand the past in its own terms, free from

our prejudices or preconceptions. We are hopelessly imprisoned in our own world-views;

we can shed some preconceptions only to adopt others, with no reason to believe that they

are conceptions of the different society that we are trying to understand.

131

____________

130

FALLON JR., Richard H. Implementing the Constitution. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2001. p.

13. Quando a geração dos constituintes se auto-vinculou e, igualmente, vinculou as futuras gerações à linguagem contitucional

adotada, o significado desta imposição estava refletida no que poderia ser o significado razoável dessas expressões para pessoas

daquela época, e nada mais. Por maior que seja o apelo, o originalismo não descreve a prática da Suprema Corte. Nem, o mais

importante, oferecer uma prescrição atraente de como deve a Corte agir no futuro. (tradução nossa)

131

BREST, Paul. The Misconceived quest for the original understanding. GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander;

FARBER, Daniel A. (Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 110. Não é

possível compreender o passado em seus próprios termos, livre de nossas pré-concepções ou pré-juízos. Nós, invariavelmente,

nos encontramos aprisionados às nossas visões de mundo; podemos usar alguns pré-conceitos no sentido de adotar outros, mas

sem razão para acreditar de que esses conceitos sejam de uma sociedade diferente ou daquela ao qual estejamos tentando

compreender.

A observação citada demonstra a quase inviável tarefa, senão árdua do modelo

originalista de base intencionalista de desenvolver seu método de análise e de aplicação na

interpretação da Constituição.

Stanford Levinson, igualmente, sustenta inviável o método originalista de

interpretação constitucional, veja-se, como exemplo, a citação desse autor criticando a

limitada relevância do originalismo no meio jurídico.

[...] I shall argue that the opportunity actually to be originalists – even assuming that

originalism is a coherent theory of constitutional interpretation, na assumption I will

leave unexamined in my remarks – is quite limited for most lawyers, whether they

practice in the bar, on the bench, or even in the legal academy. Thus, one of my

theses is that there is a surprisingly general consensus – ranging at least from Fallon

to Easterbrook and including even Robert Bork – that originalism simply will not do

as an exhaustive, or even a privileged, theory of constitutional interpretation. It

follows, therefore, that originalism sometimes legitimately loses out to other theories

as to how to properly give meaning to the complex web of understanding we call the

United States Constitution.

·132

Mas há doutrinadores, conforme expõe Richard Kay, que sustentam serem a maioria das

objeções ao método originalista infundadas e defendem ser o método de interpretação menos

sujeito à arbitrariedade do julgador. Nevertheless, it is almost always possible to examine the

constitutional text and the other evidence of intent associated with it and make a reasonable, good

faith judgment about which result is more likely consistent with that intent

·133

Segundo os argumentos dos defensores do método, é dito que quase todas as

decisões que tomamos ou atividades que desenvolvemos são baseadas num julgamento de

____________

132

LEVINSON, Stanford. The Limited relevance of originalism in the actual performance of legal rules. Harvard Journal of

Law and Public Policy, USA, p. 1, Winter, 1996. Eu sustento que a oportunidade de ser originalista - mesmo que assumindo

que o originalismo é uma teoria coerente de interpretação constitucional, um entendimento que deixarei em aberto na minha

exposição - ela é muito limitada para a maioria dos advogados, independente da atuação ser no Judiciário, na advocacia privada

ou na área acadêmica. Por isso a minha tese é de que existe um consenso geral desde Fallon até Easterbrook e, inclusive,

incluindo Robert Bork – de que o originalismo simplesmente não serve como uma exaustiva ou mesmo privilegiada teoria

constitucional de interpretação. E por isso, seguidamente, é afirmado que o originalismo perde espaço para outras teorias que

possam dar um sentido adequado a complexa rede de entendimentos daquilo que chamamos a Constituição americana.”

(tradução nossa).

133

KAY, Richard S. Adherenc to the original intentions in constitutional adjudication: three objections and responses.

GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander; FARBER, Daniel A. (Org.). 5 th ed. Modern constitutional theory: a

reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 116. De qualquer forma, é praticamente quase sempre possível examinar o texto da

Constituição e outras evidências de intenção do legislador associadas com ela, e que tornam possível se fazer um julgamento

razoável e de boa-fé no qual o resultado seja consistente com a intenção daqueles. (tradução nossa).

100

probabilidades e, via de regra, as fazemos de boa-fé. Insistir na certeza nos levaria à paralisia.

Assim, pedir aos juízes que façam os seus julgamentos com base na visão originalista não é

nada mais do que pedir que façam aquilo que cada um de nós faz diariamente ao decidir.

Assim, bem próximo à interpretação constitucional originalista encontra-se o

textualismo. O próprio Justice Scalia, considerado entre a maioria um originalista, aliás,

em sua obra ele se auto-intitula um textualista. Abordando o case Church of the Holy

Trinity, ele afirma que a decisão foi incorreta, pois ela não seguiu o texto.

134

O texto é a lei

e o texto é que deve ser seguido.

135

E mais: adiante, na mesma obra, ele afirma: but the

originalist at least knows what he is looking for: the original meaning of the text.

136

Acrescenta que, em interpretação textual, contexto é tudo, e o contexto da Constituição

nos orienta a não sermos por demais meticulosos e expandir em excesso as suas palavras

ou frases, dando interpretação restritiva e não expansiva – thought not an interpretation that

the language will not bear.”

137

Justice Scalia é um dos maiores adversários de outro agir interpretativo

constitucional chamado the living constitutional theory ou evolutionary approach. Segundo

ele, essa forma de interpretação não respeita a legislação criada por representantes

democraticamente eleitos, sendo, o sistema jurídico, criado sem a interferência do Legislativo

democraticamente eleito para legislar. Isso, no entendimento de Scalia, é o mesmo que

afirmar que todo Direito criado pelos juízes parte de um princípio antidemocrático e, portanto,

nega as próprias origens da Common Law. Justificando, Scalia preconiza:

But the great divide with regard to constitutional interpretation is not that

between original meaning (whether derived from Framers´intent or not) and

____________

134

Os textualistas temem o subjetivismo do julgador que, não obstante pode ser afastado pela racionalidade da fundamentação,

quando esta devidamente realizada.

135

SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: Federal Courts and the law. USA: Princeton University Press., 1997. p.

22. “[…] It may well be that the statutory interpretation adopted by the Court in Chuch of the Holy Trinity produced a

desirable result; and it may even be(though I doubt it) that it produced the unexpressed result actually intended by Congress,

rather than merely the one desired by the Court. Regardless, the decision was wrong because it failed to follow the text. The

text is the law, and it is the text that must be observed. Mais, adiante, comentando outro case, Justice Scalia afirma: Now I

cannot say whether my colleagues in the majority voted the way they did because they are strict-construction textualist, or

because they are not textualist at all. But a proper textualist, which is to say my kind of textualist, would surely have voted to

acquit.

136

Ibid., p. 45.

137

Ibid., p. 37 “ In textual interpretation, context is everything, and context of the Constitution tell us not to expect nit-picking

detail, and to give words and phrases an expansive rather than narrow interpretation – though not an interpretation that the

language will not bear.”

137

101

current meaning. The ascendant school of constitutional interpretation affirms

the existence of what is called the living constitution, a body of law that (unlike

normal statutes) grows and changes from age to age, in order to meet the needs

of a changing society. And it is the judges who determine those needs and find

that changing law. Seems familiar, doesn’t it? Yes, it is the common law

returned, but infinitely more powerful than what the old common law ever

pretended to be, for now it trumps even the statutes of democratic legislatures.

138

Os adeptos da interpretação constitucional que entende a Constituição como um

documento vivo sustentam que o direito fundamental da sociedade americana, ou seja, do

povo, está em suas crenças históricas, que estão em constante mutação, tanto em relação ao o

que signifique um bom governo como a extensão do conceito de liberdade individual.

The object of any form of government is to secure liberty to the people governed,

but factual and moral conditions change too much to say that any one conception of

liberty will best protect the people in all circumstances. Living- Constitution theory

purports to solve this dilemma by making the Constitution a vehicle for the people’s

changing conceptions of liberty.

139

Em consonância com essa linha de interpretação está a idéia de que um governo não

é uma máquina, mas, sim, algo vivo e em movimento, formatado por suas funções, obrigações

e tarefas a desenvolver, modificado pelo meio ambiente em que se encontra e pressionado

pela roda viva da sociedade.

Segundo, ainda, essa posição, como as condições políticas são adaptáveis e a moral

popular é histórica, a Constituição não tem um significado legal independente e objetivo, pois

“it is impossible to construe the Constitution staying fully within the four corners of the

document because the document is a legal transmitter for the American people´s evolving

____________

138

SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: Federal Courts and the law. USA: Princeton University Press., 1997. p. 38

Mas a grande divisão na interpretação constitucional não é entre os que buscam o sentido original do texto (se derivado das

intenções dos Framers ou não) e o sentido atual. A escola de interpretação constitucional ascendente afirma a existência de uma

Constituição viva. Um conjunto de direitos (diferentes de leis) que cresce e muda de tempos em tempos, no sentido de atender as

mudanças necessárias de uma sociedade em transformação. E são os juízes que definem essas necessidades e encontram o

direito. Parece familiar não é? Sim, é o Common Law retornando. Mas muito mais poderoso que o Common Law antigo

pretendeu ser. Pois, agora, ele derruba inclusive leis criadas por Legislativos democráticos. (tradução nossa).

139

CLAEYS, Eric R. The limits of empirical political science and the possibilities of living constitution theory for a retrospective

on the Rehnquist Court. 47 Saint Louis University Law Journal 737, USA, p. 4, 2003. O objetivo de qualquer forma de

governo é assegurar a liberdade ao povo governado, mas as condições fáticas e morais em muito se alteram para poder afirmar

que uma concepção de liberdade protegrá melhor este povo em todas e quaisquer circunstâncias. A Living constitution theory

pretende resolver esse dilema, tornando a Constituição um veículo para as modificações de concepção de liberdade do povo.

(tradução nossa).

102

fundamental moral law”.

140

A interpretação constitucional que vê na Constituição um

documento vivo, ou living constitution, tem inúmeros adeptos, entre os quais, Dworkin,

Justice Brennan entre outros.

Tushnet bem retrata a preocupação da Teoria da Interpretação Constitucional nos

EUA: “The aim of constitutional theory is to limit legislators and judges so that their self-

interest will not degenerate into either the tyranny of the majority or the tyranny of the

judges.”

141

E essa parece ser, igualmente, a preocupação que norteia não somente a

comunidade jurídica americana, mas, também, a doutrina constitucional nos demais países,

em especial, os do sistema da Civil Law que possuem, na cúpula do Judiciário, Cortes

Constitucionais.

A Teoria Constitucional, assim, serve como orientação na aplicação dos princípios

constitucionais e na limitação da tirania da maioria ou na tirania dos juízes, como referiu

Tuhsnet.

Para Charles Fried, o papel da doutrina é limitar e persistir. Não significa somente

que os procedimentos sigam as normas constantes nos textos legais, mas que, também, sigam

os mesmos textos que os outros casos seguiram. The constitution promises that kind of

persistence, and it can only deliver if its commands are instantiated in doctrines that persist.”

O autor expõe a sua preocupação com a possibilidade de o significado da Constituição estar

aberto à reinterpretação desde sua base até o atual momento (from the text, or original

intention, or fundamental values up), como se uma nova história pudesse ser iniciada e um

novo argumento pudesse se realizado a cada nova interpretação em concreto, não somente

pela Suprema Corte, mas pelas demais Cortes e pelos demais intérpretes em todos os níveis.

142

Fried concorda com a metáfora da novela criada por Dworkin e afirma que, ao

decidir um novo case, o juiz leva em consideração decisões anteriores, partindo de premissas

já fixadas e utilizadas anteriormente. Não existe o sentimento de liberdade de iniciar do zero,

sem um ponto de partida. Haverá, certamente, a crença na continuidade, na coerência ao que a

____________

140

CLAEYS, Eric R. The limits of empirical political science and the possibilities of living constitution theory for a retrospective

on the Rehnquist Court. 47 Saint Louis University Law Journal 737, USA, p. 4, 2003.

141

TUSHNET. Mark V. Philosophy of language and legal interpretation: a note on the revival of textualism in constitutional

theory. 58 Southern California Law Reviw 683, USA, p. 1, 1985.

142

FRIED, Charles. Constitutional Doctrine. 107 Harvard Law Review 1140, USA, p. 1152, 1994.

103

Corte antes disse e ao sentido de que o que ela disser poderá servir para futura análise de

outros Justices.

A grande questão que fica em aberto é até que ponto as várias interpretações

constitucionais, a doutrina do precedente, o stare decisis e as variadas atuações da Corte, ora

mais ora menos ativista, mais aderente ao texto constitucional ou às intenções dos Framers,

auxilia na construção de um sistema jurídico mais efetivo, ou ainda, num Judiciário mais

eficiente e transformador da realidade social.

Indagamos até que ponto as várias Teorias de Interpretação Constitucional, ou a

aderência a um método de interpretação, e não a outro, pode, também servir de instrumento de

desvio de efetividade das decisões judiciais?

Nesse sentido, entende-se que o papel das Teorias está exatamente em exercitar a

justificação das decisões, ou seja, a Teoria Constitucional deve responder a questões

constitucionais e, igualmente, justificar e explicar determinados princípios ou grupo de

princípios, e como estes devem ser utilizados na fundamentação das decisões, no sentido de

alcançar a efetividade desejada com legitimidade.

Nesse contexto, onde o Direito da sociedade é o Direito criado pelo Juiz, pelo

Judiciário, onde este exerce papel ativo na condução das políticas sociais e econômicas do

país, o exercício do poder exige ainda maior comprometimento com a legitimidade da decisão

e, nessa esteira, o papel da Teoria Constitucional exerce grande importância.

Richard Posner, com visão pragmática, entende a Teoria Constitucional como um

esforço no sentido de desenvolver uma teoria que possa ser aceita em geral pela comunidade,

para orientar na interpretação da Constituição.

143

E assim deve ser, porquanto, o poder da Corte Suprema somente poderá ser

legitimado, quando ela puder demonstrar com opiniões devidamente justificadas e

fundamentadas em uma teoria validamente derivada da Constituição, em respeito às maiorias

____________

143

POSNER, Richard. Theories of Constitution. In: GARVER, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander; FARBER, Daniel A.

(Org.). 5th ed. Modern constitutional theory: a reader. USA: Thomson/West, 2004. p. 14.

104

e minorias. Se a Corte não puder defender sua decisão em uma teoria derivada da

Constituição, ela estará fazendo nada mais do que impor a sua própria escolha de valores.

Resultado da ausência de uma justificação e de uma fundamentação mais orientada

sob princípios, bem como na sua interpretação, é o que acima descrevemos como o que hoje

acontece com várias decisões da Warren Court. As vezes, a result oriented strategy pode ser

fundamental no momento da decisão, mas, on long-term, mostrar-se fragilizado e discutível

quanto à legitimidade da decisão.

Essa discussão está, igualmente, em voga em nosso sistema, onde, muitas vezes, a

ausência de justificação e fundamentação retira da decisão o respeito necessário e o

convencimento da sociedade jurídica para que esta seja aplicada e obedecida, o que demonstra

a importância da fundamentação e justificação decisional, pois, mesmo num ambiente de

dirigismo constitucional, se a comunidade jurídica não desenvolver apropriada adjudicação,

esta não convencerá a comunidade.

Acompanhamos a posição de David Strauss que afirma que a Teoria Constitucional

serve, especificamente, para justificar um conjunto de princípios de como devem certos

conflitos constitucionais serem decididos.[…] a Constitutional theory justifies its

prescriptions about controversial issues by drawing on the bases of agreement that exist

within the legal culture and trying to extend those agreed-upon principles to decide the cases

or issues on which people disagree. This is the conception of justification given by John

Rawls in a Theory of Justice.

144

Assim, as várias teorias devem servir não somente de orientação na construção do

Direito ou na busca da justiça ao caso concreto, mas, igualmente, no desenvolvimento de um

sistema preocupado na concretização do Direito; na efetividade dos direitos

constitucionalmente garantidos; na implementação das decisões das Cortes, desta forma

cumprindo com o papel do Judiciário esperado pelo cidadão na concretização dos direitos e

propulsor de mudanças sociais.

____________

144

STRAUSS, David A. What is constitutional theory? In: GARVER; John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander: FARBER,

Daniel A. 5th ed. Modern constitutional theory: a reader. USA, Thomson/West, 1999. p. 12. Uma teoria constitucional

justifica suas posições sobre determinas controvérias com base num consenso existente dentro de determinada cultura jurídica e

tenta estender esse consenso de princípios aos julgamentos dos casos onde há discordância entre as pessoas. Esta é a concepção

de justificação dada por John Rawls na obra Teoria da Justiça. (tradução nossa).

105

Buscaremos, a seguir, detalhar a atuação da Suprema Corte segundo alguns cases e a

repercussão desses cases na sociedade americana e trazer a análise de alguns autores quanto à

interpretação constitucional utilizada na decisão, levantando as dificuldades ou entraves

existentes no sistema, e a influência destes na maior efetividade da Jurisdição.

2.3 Mecanismos de Desvio e de Otimização à Jurisdição Americana

Até o presente momento, nossa pesquisa abordou o Sistema da Common Law

Americano, trazendo, sinteticamente, a estrutura do seu Judiciário, os componentes da decisão

judicial, a aplicação da doutrina do precedente, da Judicial Review, a discricionariedade da

Suprema Corte, a sua atuação em determinados momentos históricos e, por fim, as Teorias de

Interpretação Constitucional, para chegar, neste momento da pesquisa, e apontar os fatores ou,

conforme intitulamos, os mecanismos de desvio de efetividade do sistema, segundo análises

de cientistas políticos americanos e, igualmente, apontar os mecanismos de otimização

existentes naquele sistema.

Assim, abordaremos, neste capítulo, o tema que serviu em grande parte de inspiração

à presente investigação sobre os mecanismos de desvio de efetividade à Jurisdição brasileira.

Qual seja, as análises realizadas por sociólogos políticos americanos quanto à

atuação do Judiciário, e ao papel deste como propulsor de mudanças sociais na sociedade

americana, bem como o exame por estes empreendido no sentido de verificar o quanto os

precedentes são implementados e os fatores que influenciam positiva ou negativamente nesta

implementação.

Faremos uma abordagem mais detalhada das análises empreendidas por Rosenberg e

Canon & Johnson, pela importância destas ao desenvolvimento de nossa investigação.

Também, não deixaremos de apontar as posições de outros cientistas políticos que,

igualmente, contribuem para a identificação dos fatores determinantes numa maior ou menor

implementação das decisões, e no papel do Judiciário como propulsor de mudanças sociais na

sociedade americana.

106

Concluiremos o tema do capítulo com os fatores destacados por esses cientistas

políticos que auxiliam na maior efetividade do sistema, de sorte a otimizar a implementação

das decisões judiciais.

2.3.1 Os Mecanismos de Desvio de Implementação das Decisões Judiciais

Iniciamos o tema com uma abordagem geral dos instrumentos de desvio de

efetividade da Jurisdição existentes no sistema americano, inclusive, com a contribuição de

pesquisa por nós realizada, quando da participação na disciplina Law and Social Change, sob

a supervisão da professora Lee Epstein, para, posteriormente, desenvolvermos as análises

empreendidas por Rosenberg e Canon & Johnson, cujos dados empíricos retratam a

importância da comunidade jurídica na implementação e correlata efetividade da Jurisdição.

Várias pesquisas realizadas por cientistas políticos

145

buscam responder se as Cortes

Americanas, em especial, a Suprema Corte, podem ser propulsoras de mudanças sociais

146

ou,

ainda, implementadoras de políticas públicas

147

que resultem em mudanças positivas,

qualitativas à população.

Lee Epstein analisa as várias influências que sofrem os juízes, bem como as

inclinações ideológicas destes, ao decidir. Essa autora busca responder quais são os fatores

que podem influenciar na formação da decisão judicial propriamente dita, ou quais as

influências que motivam os Justices ao redigirem suas opiniões. Sustenta, Epstein, que,

grande parte do Judiciário, e dos Justices, buscam conduzir suas decisões de acordo com as

suas escolhas políticas e ideologias, e usam do instrumento do distinguishing para alcançar

seu intento, fugindo à aplicação do precedente, o que pode permitir a criação de judicial

____________

145

Segundo autores como Gerald Rosenberg, Donald Horowitz e Nathan Glazer e Michael W.McCann sustentam, as Cortes,

devido à sua própria formação e natureza, não possuem os instrumentos necessários para atuar na implementação de políticas

públicas e, por tal razão, tendem a apoiar uma posição de maior self restraint do que de ativismo às mesmas, enquanto Cannon

& Johnson, sustentam uma visão mais ativista às

Cortes, como verdadeiramente propulsoras de mudanças sociais. CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial

policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 180.

146

A Obra de Rosenberg possui título sugestivo neste sentido. The Hollow Hope: Can Courts bring about social Change?

147

Aqui, a expressão usada pelos autores é Public policies ou, ainda, policy goals que atende a uma generalização do termo, e

não somente no sentido jurídico estrito de políticas públicas.

107

policies ou public policies, tanto liberais, como conservadoras, afetando diretamente a

sociedade.

148

A literatura jurídica faz variadas referências sobre o sistema judicial americano,

traçando paralelos entre a sua efetividade e a de outros sistemas jurídicos. Características

como celeridade, justiça ao caso concreto, solução de conflitos, geração de mudanças sociais,

defesa e proteção dos Direitos de liberdade, entre outros, são ressaltadas. Mas, será que o

sistema possui mais ou melhores instrumentos de efetivação das decisões judiciais? O que faz

a Jurisdição Constitucional americana funcionar? Ou melhor, será que ela é realmente efetiva

a ponto de implementar melhorias sociais como os cientistas políticos buscam responder?

Até que ponto as decisões da Suprema Corte americana são aplicadas pelos juízes,

advogados, pelos profissionais do Direito e pela população à qual elas são dirigidas? Quais os

fatores induzem esses atores a interpretar ou a implementar as decisões de um jeito ou de

outro? Sim, pois, como em qualquer sistema, a efetividade do Judiciário e a conseqüente

implementação de suas decisões, depende em muito da compreensão e da aceitação destas

pela comunidade, sob pena de se tornarem “letra morta”, sem alcance algum. Esses fatores

intitulamos mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição.

Existem posições doutrinárias variadas quanto à atuação das Cortes. Alguns

doutrinadores entendem que a Jurisdição americana é produtora de mudanças sociais

significativas; outros admitem um papel somente coadjuvante nas mudanças sociais e na

hierarquia de atuação entre os Poderes da Nação, como afirmado por Bickel, na obra de sua

autoria sobre o Poder Judiciário, com título sugestivo do posicionamento do autor: The Least

Dangerous Branch.

149

____________

148

EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack; MARTIN, Andrew D. The political (science) context of judging. 47 St. Louis University

Law Journal 783, Saint Louis, Spring 2003.

149

Bickel inicia a obra justificando a sua posição quanto ao Judiciário ser o Poder entre os demais Poderes de menor influência,

com uma citação de Alexander Hamilton in the 78th Federalist, The Judges as Guardians of the Constitution. Whoever

attentively considers the different departments of power must perceive, that, in a government in which they are separated from

each other, the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least dangerous to the political rights of the

Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure them. The Executive not only dispenses the honors, but

holds the sword of the community. The Legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the duties

and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse;

no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said

to have neither Force nor Will, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the

efficacy of its judgments. BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. New

York: The Bobbs-Merrill Company, 1962. prefácio.

108

Bickel sustenta que o Poder Judiciário necessita dos demais Poderes para dar

efetividade às suas decisões, e ainda que entendida a Suprema Corte Americana, como sendo

a mais poderosa das Cortes Constitucionais que o mundo já conheceu, o seu Poder não advém

de sua posição como um dos Poderes da Nação, mas, sim, do poder da Judicial Review, que

não deriva de nenhum comando constitucional, mas da construção que a própria Corte fez

como sendo a sua missão dentro do sistema.

Nesse sentido, o poder da Judicial Review, a vinculação ao precedente, o stare

decisis e a noção de liberdade de interpretação que os juízes possuem, sendo esta

interpretação a última palavra na definição do que é o Direito, fazendo com que, em certos

momentos, os Tribunais discordem abertamente da intenção legislativa ou da política pública

expressa na legislação, declarando inconstitucionais as leis editadas, acentua o papel ativista

do Judiciário e propulsor de mudanças sociais na sociedade.

Por outro lado, como forma de atenuar ou mesmo restringir a atuação do Judiciário, uma das

possibilidades existentes no sistema como desvio do Direito criado pela Corte é o Congresso editar

nova lei sobre a mesma matéria já interpretada por aquele Poder. E isso ocorre diuturnamente.

Murphy e Pritchett afirmam que o Legislativo, não gostando ou discordando com a

interpretação que foi dada pelo Judiciário à lei, na aplicação ao caso concreto, cria nova lei

que, uma vez levada à Corte por algum indivíduo, sofrerá nova interpretação e assim por

diante, sendo esse expediente usado com freqüência pelos demais Poderes para desafiar as

decisões da Suprema Corte.

Legislative intention is not sought simply by looking into the antecedents of a

statute. […] For example, after a statute has been judicially interpreted in a certain

way, efforts may be made in Congress by those opposed to this interpretation to

amend the statute so as to give it a different meaning from the one asserted by the

courts. If this effort should fail, it may be argued with some justification that

Congress has, by implication, ratified the judicial interpretation.

150

____________

150

“As intenções dos legisladores não são somente verificadas olhando os argumentos prós ou contras que

antecederam a lei. Por exemplo, depois de interpretada uma lei num determinado sentido, os contrários a esta

interpretação, dentro do Congresso, tomam esforços no sentido de emendar a legislação, de sorte a alterar a

interpretação dada pelo Judiciário, e se, no entanto, tal alteração legislativa não acontecer, pode-se inferir disso que

a interpretação judicial foi ratificada pelo Congresso em geral.” (MURPHY, Walter F.; PRITCHETT, C. Herman.

Courts, judges, and politics: an introduction to the judicial process. New York: Random House, 1961. p. 403-4, tradução

nossa).

109

Esse fenômeno se configura meio de burlar, de evitar, a aplicação do Direito criado

pelo Tribunal para a comunidade. Essa situação é claramente constatável, quando a Suprema

Corte julga matérias controvertidas em nível nacional, e temos como exemplos os cases sobre

o aborto, posteriores à decisão Roe versus Wade, e os cases que trataram da segregação racial

nas escolas, a prática do ensino religioso, a própria liberdade ao culto religioso, a liberdade de

expressão, a direito de portar armas etc.

Em tais situações, os Estados, em especial, os que não concordam com o

posicionamento adotado pela Corte Suprema, tentam, nas Cortes Federais ou Cortes

Estaduais, prejudicar ou limitar ao máximo a aplicação do Direito que o precedente

estabelecido pela Corte tenha garantido, usando dessa prática como meio de impedir a sua

aplicação.

Mas, ao mesmo tempo em que esse mecanismo de desvio de implementação do

Direito criado pela Corte existe, e até pode ser considerado salutar dentro do jogo

democrático, deve ser dito que, igualmente, em inúmeras situações, o Legislativo e o

Executivo se abstêm de criar determinada legislação, e aguardam exatamente a manifestação

da Corte, em algum caso concreto que a ela se apresente para, então, acolher a posição ou o

Direito por ela criado, deixando ao Judiciário o difícil papel de suportar o desgaste

institucional que o precedente (Direito criado pela Corte) provoca em determinados setores da

comunidade e a dificuldade de implementar a decisão como já tivemos oportunidade de

sinalizar anteriormente.

Exemplos desse tipo são as decisões que envolvem o direito dos homossexuais ao

casamento, ao reconhecimento de pensão, direitos hereditários entre estes, o direito ao uso de

drogas ou entorpecentes nos tratamentos médicos, o desenvolvimento de pesquisas com a

utilização de células-tronco, entre outros temas que o Legislativo prefere deixar à Suprema

Corte a definição, quando esta, assim, for provocada.

Como se percebe, assim como há o respeito da Suprema Corte às políticas públicas

criadas pelo Legislativo e pelo Executivo para a comunidade, ou para a Nação em geral,

compreendendo e respeitando o papel de todos os Poderes, o inverso também se aplica em

determinadas situações, gerando, na realidade, um ambiente de jogo entre os Poderes e,

inclusive, a atuação por um Poder, de funções que seriam, em princípio, de primazia de outro.

110

Outro mecanismo de desvio já mencionado é a técnica do próprio distinguishing.

Com efeito ele pode se apresentar como instrumento de desvio, quando determinada Corte

não quer seguir o precedente vinculativo criado pela Suprema Corte. A análise que

empreendemos com a supervisão da professora Lee Epstein, consoante apêndice, evidencia a

flexibilidade das Cortes de Apelação Federal e das District Courts, ao enfrentarem a

necessidade de julgar um case seguindo o precedente estabelecido pela Suprema Corte.

A pesquisa, ainda que circunscrita a uma decisão da Suprema Corte americana,

demonstra que a única Corte de Apelação que seguiu aplicando o precedente, posteriormente,

foi a Corte de onde se originou o case. Todas as demais Cortes de Apelação Federal

utilizaram o distinguishing para desviar da aplicação do precedente. As razões encontradas

para tal desvio são variadas, desde a posição contrária à ideologia expressa na decisão pelos

juízes das Cortes inferiores; a circunstância da Corte ter emitido uma opinião absolutamente

dividida (5-4); argumentos persuasivos nos votos divergentes; a própria história política que

envolveu os atores sociais e a possível influência dos imigrantes naquele Estado, pois, o case

analisado envolvia política em relação aos imigrantes; ainda, a política de fomento ao

emprego para aquele Estado, entre outras razões.

O resultado da pesquisa realizada deixou em nós a convicção de que pode ser

afirmado que o sistema americano possui um nível bem elevado de flexibilidade na aplicação

do precedente criado pela Suprema Corte. Igualmente, nesse caso, em específico, ficou

evidente a intenção da Corte de buscar garantir o mercado de trabalho ao cidadão americano

em detrimento do imigrante. Ficou, igualmente, evidente, o quanto essa política é desafiada

nos Estados que possuem grande fluxo imigratório como a Florida e a Califórnia.

Por sinal, importa ressaltar que esta situação reflete a contrariedade de parte da

população com as políticas públicas de fomento ao emprego, criadas pelo Legislativo e

apoiadas pela Corte, favorecendo os american citizens e não os imigrantes que, em Estados

populosos como a Califórnia e a Flórida, possuem alto índice de trabalhadores, blue colors, de

diferentes nacionalidades, assim, discordam da política pública nacional e buscam a tutela dos

seus direitos nas Cortes Federais, na tentativa de modificar a posição no quadro nacional.

A descrição que fizemos dos inúmeros standards de julgamento criados pela

Suprema Corte, associada às diferentes posições ideológicas dos Justices e, via de

111

conseqüência, a adoção de distintas Teorias de Interpretação Constitucional, acabam, também,

criando outras possibilidades de decidir, que podem servir tanto como instrumentos de real

alcance na justiça ao caso concreto, como, igualmente, propiciar ao julgador alternativas de

burlar a aplicação do precedente.

Não se trata de afirmar que as variadas Teorias de Interpretação Constitucional ou os

vários standards de julgamento sejam maléficos à Jurisdição, mas, sim, que esses abrem o

sistema para o desenvolvimento de variadas posições, e esta fragmentação pode, sim,

fragilizar a Jurisdição, daí o necessário controle sobre a similaridade ou identidade dos cases,

de sorte que se aplique o distinguishing de forma criteriosa e se preserve a tradição do

sistema.

Enquanto, no nosso sistema, o debate- muito em voga - se dá em torno da crescente

judicialização da política, pela possibilidade de o Judiciário criar políticas públicas e

determinar a sua implementação, como nos EUA, ainda, outro debate tem sido fomentado

nesse sistema, que é o controle exercido pela Suprema Corte no exame dos requisitos que

determinadas Leis estabeleceram, na instituição de políticas públicas de assistência aos

“possíveis” necessitados.

Várias decisões foram proferidas pela Suprema Corte, a partir da década de sessenta,

tratando da inconstitucionalidade das exigências impostas pelas Leis nacionais ou estaduais

que prevêem assistência à saúde, auxílio desemprego e a concessão destes benefícios

instituídos.

At the present, all of the programs provide either cash Grant or in-kind-aid to those

unable for certain reasons to earn an income that meets government-established

subsistence standards. Although not all public assistance benefits are strictly need-

based or means-tested, all serve to improve economic condition on those unable to

earn a subsistence income. All, therefore serve to reduce the inequalities in wealth

that are a natural part of a market economy.

151

____________

151

BAKER, Lynn A. The prices of rights: Toward a positive theory of unconstitutional conditions. 75 Cornell Law Review

1185, USA, p. 6, Sept., 1990. Atualmente, todos os programas oferecem direito ou auxílio específico para aqueles que, por

determinadas razões, estão impossibilitados de ganhar aquilo que é definido pelo governo como o standard mínimo para a

sobrevivência. Ainda que nem todos os programas públicos de assistência sejam definidos com base em need based or means-

tested, todos servem para melhorar as condições econômicas daqueles que não ganham o mínimo para sua subsistência. Todos,

assim, servem para reduzir as diferenças de riqueza comuns e naturais numa economia de mercado. (tradução nossa).

112

Desenvolveu-se, no sistema, em especial, pela construção feita pela Suprema Corte,

na interpretação às leis editadas, a teoria Unconstitutional Conditions Doctrine. Essa doutrina

vem considerando inconstitucionais certas exigências feitas pelas Leis para que o cidadão

possa se qualificar ao recebimento do auxílio governamental nas mesmas previsto.

152

A Suprema Corte vem aplicando testes aos cases que indiquem se as condições

impostas aos cidadãos podem ser consideradas uma penalidade ou uma exigência desmedida

sobre a pessoa, impedindo que ela possa usufruir do Direito Constitucional de igualdade ou

outro Direito constitucionalmente assegurado.

153

Vejam que, novamente, os testes são criados pela Corte, segundo seu entendimento

ou sua leitura da política criada pelo outro Poder. Segundo Baker, subjacente à doutrina criada

pela Corte, de inconstitucionalidade de determinadas exigências, em especial, nos cases de

assistência ao público, está a idéia de contrapor os valores relativos à liberdade individual e,

igualmente, consistentes com um mercado liberal, entrando nessa análise todo um complexo

de fatores econômicos para a sua implementação. The legislature first determines whether,

what, and how much economic redistribution will take place, and the Court then ensures an

equality of price in the exercise of the constitutional rights.”

154

So, instead, the Court uses the unconstitutional conditions doctrine in these cases to shift

the hard choice back to the legislature and, therefore, the general population. The

legislature is left to choose between not making the benefit available at all, or distributing

the benefit in such a way that persons unable to earn a subsistence income, and otherwise

____________

152

The cash-grant public assistance programs combine to provide benefits to individual adults who are unable(or presumed to be

unable) to earn a subsistence income for certain reasons: disability, work-related injury, old age, or the unavailability of suitable

employment. The categorical organization of the cash-grant programas means that the reason for the individual´s failure to earn a

subsistence income is the first determinant of the benefits to all claimants whose current income and assests for permissible

reason, do not meet the pertinent poverty or need standard. Other programs are non-need based, federally mandated insurance

schemes that provide benefits only to previsously employed, insured persons and their economic dependents during certain

periods of unemployment. BAKER. Lynn A. The prices of rights: Toward a positive theory of unconstitutional conditions. 75

Cornell Law Review 1185, USA, p. 6, Sept., 1990.

153

Ibid., p. 7 “in reaching its result in each case, the Court´s first determination – whether the condition impinges on or burdens a

constitutional right – is virtually dispositive. Whether the challenge is brought under the equal protection clause or under another

constitutional provision, the Court has explicitly applied a two-step test in which it inquires (1) whether the condition at issue

impinges on, burdens, or penalizes the exercise of a constitutional right, and (2) whether the condition is justified by a “

compelling state interest” (when the answer to (1) is yes) or a rational basis” (when the answer to (1) is no). In applying this test,

the Court has never found the State´s interest sufficiently compelling to justify a condition that burdens a constitutional right. The

court has always been able to find a rational basis for conditions that impose no such burdens, however. Thus, from the State´s

perspective. The compelling state interest standard is difficult in theory and fatal in fact, while the rational basis requirement is

minimal in theory and virtually nonexistent in fact.

154

BAKER. Lynn A. The prices of rights: Toward a positive theory of unconstitutional conditions. 75 Cornell Law Review

1185, USA, p. 21, Sept., 1990.

113

eligible for the pertinent benefit, are not required to pay a higher price to exercise their

constitutional rights than similarly situated persons earning a subsistence income.

155

Esta concepção sobre as motivações subjacentes não deixa de reafirmar a

importância do processo democrático, impondo a responsabilidade ao Legislativo eleito para

tal, acerca da escolha de como redistribuir a riqueza da Nação. Mas, essa é a visão e a

concepção de um Estado marcadamente Liberal, e que não se assemelha às condições

vivenciadas na maioria dos países latino-americanos ou com democracias emergentes.

Daí ser, ainda, fundamental a participação do Judiciário, senão na criação das

políticas públicas, mas com certeza, no controle e na exigência de que os demais Poderes

atuem na efetiva criação das diretrizes estabelecidas na Constituição desses países.

Outra possibilidade de desvio de aplicação do precedente, ou mesmo da política

expressa na decisão, acontece quando os juízes das Cortes inferiores, buscando evitar a

aplicação do precedente da Suprema Corte, decidem o case “sub-judice”, com base na

Constituição Estadual. Isto é possível, em especial, aos Juízes das Supremas Cortes Estaduais,

quando, confrontados com a necessidade de decidir sobre determinada matéria, utilizam a

Constituição do Estado, que, normalmente, é similar ao da Constituição Federal; mas, em

determinadas situações, apesar da Corte Estadual não poder restringir o Direito garantido pela

Corte Suprema ao indivíduo, ela pode ampliar o Direito com base em sua Constituição, se

assim lhe interessar, em decorrência do sistema federativo como lá praticado.

156

Esse instrumento não significa, necessariamente, um desvio negativo; poderá ser,

inclusive, positivo, se considerada a possibilidade da Corte Estadual, ampliando a

____________

155

BAKER. Lynn A. The prices of rights: Toward a positive theory of unconstitutional conditions. 75 Cornell Law Review

1185, USA, p. 21-22, Sept., 1990. Dessa forma a Corte usa a doutrina no julgamento desses casos para devolver a escolha ao

legislador e, via de consequência, à população em geral. Ao legislador resta a escolha de tornar acessível o benefício de forma

geral ou distribuí-lo de forma que pessoas que não possuem condições de ter qualquer salário, e consideradas aptas ao benefício,

não tenham que pagar um preço mais alto para exercer seus direitos constitucionais que outras pessoas igualmente situadas.

(tradução nossa).

156

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed., Washington D.C.:

Congressional Quartely, 1999. p. 39. One avoidance device that is sometimes available to state supreme courts faced with having

to apply a U.S. Supreme Court decision is to decide the case on state constitutional grounds. […] However, sate courts cannot

interpret a state civil liberties guarantee more narrowly than the Supreme Court has interpreted a similar federal constitutional

provision, since the U.S. Constitution protects most rights against encroachment by states as well as by the federal government.

But States courts can construe their constitutional provisions more liberally.

114

interpretação, garantir determinados Direitos que, segundo a Constituição Estadual, estariam

albergados e não colidiriam com a Constituição Federal.

Ressalta-se, inclusive, que algumas Constituições Estaduais possuem direitos sociais

positivados, diversamente da Constituição Federal.

Indeed, about a dozen states now offer social and economic rights. The New York

Constitution is exemplary: The aid, care, and support of the needy are public

concerns and shall be provided by the state and by such of its subdivision, and in

such manner, and by such means, as the legislature may from time to time

determine.

157

Essa situação acirra o debate sobre uma mudança de posição na interpretação dada

pela Suprema Corte à Constituição Federal, que, segundo parte da doutrina, entende ser

possível haurir das normas constitucionais direitos sociais e econômicos, na linha das

decisões inauguradas na Era Warren Court, diversamente do entendimento da Corte Suprema.

A possibilidade de haurir das normas constitucionais direitos não expressos é, sem

dúvida, trabalho da interpretação constitucional que pode, dessa forma, tutelar direitos que

acompanhem a evolução da sociedade. Rosenberg e Canon & Johnson analisaram inúmeras

decisões paradigmáticas da Suprema Corte e, ainda que as análises dos autores sejam

diversas, inclusive, as posições divergindo em determinados momentos, o resultado

demonstra a importância do papel das Cortes, em especial, nessa Jurisdição da Suprema

Corte, no avanço ou retrocesso dos direitos sociais e econômicos.

Verificaremos, no subcapítulo seguinte, as análises empreendidas por Rosenberg e

Canon & Johnson quanto aos fatores que interferem na maior ou menor participação do

Judiciário na implementação das decisões e do papel destas como propulsora de mudanças

sociais à sociedade.

____________

157

SUNSTEIN, Cass R. Why does the American Constitution lack social and economic guarantees? University of Chicago

Law School. Public Law and legal theory. Working Paper Series. Paper n. 36, p. 10. Disponível em:

<http://www.law.uchicago.edu/academics/publiclaw/index.html> and Disponível em: <http://ssrn.com/abstract_id=

375622>. Acesso em: 16 jul. 2008. Atualmente, em torno de uma dezena de Estados oferecem direitos sociais e econômicos. A

Constituição do Estado de Nova York é exemplar. O auxílio e o cuidado com os necessitados são preocupações públicas e

devem ser garantidos pelo Estado e seus Órgãos de forma e meios conforme o Legislativo de tempos em rempos determinar.

(tradução nossa).

115

2.3.2 As Análises Empreendidas por Rosenberg e Canon & Johnson

Impõe-se, a essa altura, perquirir se, da maneira como o sistema americano está

estruturado, ele é efetivo e se responde aos anseios da sociedade. Até que ponto os

mecanismos existentes, destarte, apontados na pesquisa, prejudicam o desempenho da

Jurisdição Constitucional americana, afetando seu papel de propulsor de mudanças sociais

(como coloca Rosenberg, na obra The Hollow Hope: Can Courts bring about social change?).

Várias análises são possíveis. Como desde há muito sustentamos, vários fatores

implicam implementação do precedente e a aceitação, ou não, do mesmo pela comunidade, a

destinatária, afinal, das decisões dos Tribunais. Além disso, o sistema está, invariavelmente,

dentro de uma dinâmica de vários subsistemas que interagem, e dentro destes, outros

microssistemas.

Rosenberg, em face da pesquisa por ele desenvolvida, criou o que denomina a visão

da Dynamic Court e da Constrained Court. As duas hipóteses examinam os fatores que

influenciam na atuação das Cortes e no resultado da implementação das decisões. As

hipóteses construídas diferem entre si e ao final da obra, o autor afirma que, se determinados

fatores estiverem presentes, as Cortes podem ser propulsoras de mudanças sociais, apesar de

se inclinar mais favoravelmente à visão da Constrained Court.

Entre os fatores que Rosenberg elenca como necessários para que as decisões possam

ser implementadas e conduzir a modificações sociais estão: a limitada natureza dos Direitos

Constitucionais; os limites na independência judicial; a falta de condições ou habilidade do

Judiciário em desenvolver políticas públicas apropriadas e a conseqüente falta de

instrumentos para a sua implementação.

Entretanto, admite que essas dificuldades podem ser superadas em determinadas

circunstâncias, tais como: quando houver muitos precedentes determinando mudanças;

quando houver apoio de um número considerável de congressistas e do próprio Executivo;

quando houver apoio de parte considerável da população; e, ainda, se for criado um incentivo

adicional para implementação da decisão ou um custo adicional para o caso de não-

implementação da decisão; quando houver possibilidade de implementação pelo mercado ou

mesmo vontade de implementação por certos setores da Administração Pública.

116

Canon & Johnson, ao examinar os fatores que influenciam a implementação das decisões e

o impacto destas na sociedade, fazem uma análise distinta de Rosenberg, ainda que os

pesquisadores utilizem cases paradigmáticos da história da sociedade americana para justificarem

suas posições. Canon & Johnson afirmam que, entre os fatores ou mecanismos identificados como

influentes na maior ou menor efetividade da decisão, está a população para a qual ela é dirigida, ou

seja, a reação dessa população à decisão; o espectro ou amplitude de atores sociais atingidos pela

decisão; a fundamentação e a justificação utilizadas na decisão; a necessidade da intervenção, ou

não, de agentes e recursos públicos para a sua implementação, dentre outros.

Canon & Johnson dividem os grupos de atores sociais em quatro: the interpreting

population, the implementing population, the consumer population and the secondary

population. Junto dessa classificação, o autor analisa o que ele denomina judicial impact

theory, no que inclui a legitimacy theory, a utility theory, communications theory e a

enviromental theory.

Conclui, o autor, que a visão de Rosenberg sobre a Constrained Court não examina

adequadamente a questão, e afirma que as Cortes podem ser propulsoras de mudanças sociais

quando presentes determinados fatores.

Como acima adiantamos, Rosenberg, buscando verificar se as Cortes podem ser

consideradas propulsoras de mudanças sociais, criou o que ele denomina Dynamic and

Constrained Court View.

158

Constraint I: The bounded nature of constitutional rights prevents courts from

hearing or effectively acting on many significant social reforms claims, and lessens the

chances of popular mobilization; Constraint II: the judiciary lacks the necessary

independence from the other branches of government to produce significant social reform;

Constraint III: Courts lack the tools to readily develop appropriate policies and implement

decisions ordering significant social reform.

159

____________

158

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago

Press, 1993. p. 10.

159

Ibid., p. 13, 15 e 21. Constraint I: A limitada natureza dos direitos constitucionais impede as Cortes de ouvir ou efetivamente

agir em inúmeras reivindicações de reforma social a diminui as chances de mobilização popular; Constraint II: o Judiciário não

possui a necessária independência dos demais Poderes do governo para produzir significativas reformas sociais; Constraint III:

As Cortes não possuem as condições necessárias para prontamente desenvolverem e implementarem políticas públicas

apropriadas e que signifiquem reformas sociais. (tradução nossa).

117

Explica, o autor, as hipóteses da Constrained Court, afirmando que o primeiro

argumento é que a limitada natureza dos direitos constitucionais retira das Cortes a

possibilidade de decidir sobre determinados Direitos ou mesmo contribuir na efetivação de

outros Direitos, impedindo uma atuação mais concreta no auxílio às mudanças sociais

desejadas e, também, diminuindo as chances de maior mobilização social nesse sentido.

160

Afirma, ainda, que não há a possibilidade de atender a maioria das reivindicações de

reformas sociais, porquanto, não há previsão constitucional neste sentido. Explica o

argumento afirmando que a Constituição não expressa o direito a uma moradia decente ou a

uma adequada previdência social, o Direito ao ar limpo; entretanto, a Constituição prevê o

direito à interferência mínima do governo na propriedade privada: “This may mean that

practically significant but legally irrelevant policy matters may remain beyond the purview of

the court”.

161

Esse argumento, apesar de não afirmado por Rosenberg, parece-nos ligado à

concepção de que a Constituição americana, além de ser uma Constituição sintética, é

caracterizada por grande parte da comunidade jurídica, senão a maior parte, como sendo uma

Constituição estrutural, de direitos negativos, e não positivos, garantidora dos direitos de

liberdade, o que impediria a atuação mais efetiva da Suprema Corte em garantir a

implementação de direitos que exijam ação afirmativa, conjunta, dos outros entes públicos.

Essa hipótese é contestada por outros cientistas políticos e, no nosso entender, é

somente parcialmente verdadeira. Sem dúvida, a Constituição americana não tem positivado

direitos sociais e econômicos, aos moldes das Constituições Pós-Guerra. Também, é

verdadeiro que se trata de uma Constituição preocupada com a proteção do indivíduo da

interferência, por vezes, nefasta do Estado.

Entretanto, dizemos a pouco que o argumento é somente parcialmente verdadeiro,

pois, inúmeras decisões indicam que a ausência de Direitos expressos na Constituição não

impediu que determinados conflitos chegassem até a Corte, como acima retratamos, quando

____________

160

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago Press,

1993. p. 13 Constraint I: The bounded nature of constitutional rights prevents courts from hearing or effectively acting

on many significant social reform claims, and lessens the chances of popular mobilization.

161

Ibid., p. 11

118

abordamos a Warren Court.

162

São vários os exemplos de garantias e políticas públicas

empreendidas sob a chefia do Justice Warren, que foram criadas para a população a partir da

leitura e da interpretação das normas constitucionais, a começar pelo próprio direito à prática

do aborto, que não está expresso em lugar algum na Constituição, ou, ainda, a dessegregação

nas escolas, e, no entanto, o direito foi haurido da interpretação das normas constitucionais.

Com isso, não estamos a dizer que a natureza limitada dos direitos constitucionais

sustentada pelo autor não seja um fator de desvio de efetividade. Concordamos com

Rosenberg que a ausência desses direitos dificultam, sem dúvida, o acesso ao Judiciário,

conforme estruturado o sistema legal, mas não significa, por si só, um fator que impeça a

Corte de agir no sentido de implementar mudanças qualitativas à sociedade.

Ademais, o exemplo brasileiro bem demonstra que a existência de normas

constitucionais, impondo ações ao Estado ou garantindo direitos prestacionais ou de defesa

das liberdades, não é sinônimo de imediata aplicabilidade e, muito menos, de garantia de

efetividade das decisões. A interpretação constitucional, na aplicação ao caso concreto, é que

será determinante, conforme demonstraremos no capítulo atinente aos mecanismos de desvio

de efetividade da Jurisdição Constitucional brasileira.

Por outro lado, concordando e corroborando o argumento do autor, deve ser

considerado que as doutrinas processuais criadas pela própria Suprema Corte, como standing,

ripeness and mootness, se não dificultam o acesso do cidadão, com certeza, limitam as

possibilidades de acesso de determinadas matérias ao Judiciário e à Suprema Corte, como

mencionado por ocasião do exame da escolha dos writs.

____________

162

“Why does the American Constitution lack certain social and economic guarantees, which appear in most contemporary

constitutions? This essay explores four possible answers: chronological, cultural, institutional, and realist. The chronological

explanation emphasizes the fact that in the late eighteenth century, social and economic rights simply were not on the view

screen for constitution-makers. The point is correct, but as a complete account, the chronological explanation fails for the simple

reason that constitutional meaning changes over time.[…]the realist explanation places a spotlight on the underappreciated fact

that the United States Supreme Court came very close, in the 1960s and 1970s, to recognizing social and economic rights under

the Constitution. The Court’s refusal to recognize such rights was largely a result of the presidential election of 1968 and in

particular of four critical appointments by President Nixon.” Do exemplo americano podemos observar que mesmo com uma

Constituição sintética, a doutrina constitucional e a interpretação haurida das normas constitucionais desempenha papel essencial

na efetividade da Jurisdição. Veja-se que da observação de SUNSTEIN é possível aferir o quanto as nomeações dos Justices

pelo presidente Nixon influenciaram numa mudança de paradigma da Corte, pois, esta, na década de sessenta e setenta, por meio

da interpretação das normas constitucionais, ainda que de natureza limitada, esteve bem próxima de reconhecer direitos

econômicos e sociais na Constituição, seguindo a posição ideológica do Chief Justice Warren. SUNSTEIN, Cass R. Whay does

the American Constitution lack social and economic guarantees? University of Chicago Law School. Public law and legal

theory. Working Paper Series. Paper n. 36. Disponível em: <http://www.law.uchicago.edu/academics/publiclaw/index.html>

and Disponível em: <http://ssrn.com/abstract_id=375622>. Acesso em: 16 jul. 2008.

119

O segundo argumento da Constrained Court, the institutional factor, afirma que o

Judiciário não possui a independência necessária dos demais Poderes do Estado para produzir

significantes reformas sociais.

163

Já o terceiro argumento afirma que as Cortes não possuem

os instrumentos necessários para, rápida e efetivamente, desenvolverem políticas públicas

apropriadas e implementarem suas decisões que produziriam as reformas sociais pleiteadas.

164

O que fica evidente da exposição do autor é que existe, segundo seu entendimento, limites

na independência do Judiciário, além de uma natural interdependência com relação aos demais

Poderes Executivo e Legislativo, porquanto, atuam em inúmeras situações, em conjunto, com

participação ativa das agências e dos órgãos governamentais. Ainda, a sistemática de nomeação dos

juízes federais inibe certas atuações: “Judges do not select themselves. Rather, they are chosen by

politicians, the president and the Senate at the federal level”.

165

Ressalta, o autor, que o fator institucional acaba em inúmeras circunstâncias

condicionando as decisões das Cortes, impedindo-as de atuar de forma pró-ativa na

garantização de determinadas políticas públicas não implementadas pelos demais Poderes. E,

talvez, um dos mais fortes argumentos seja o fato de que o Judiciário não tem à sua

disposição, de forma imediata, os mesmos meios, recursos ou instrumentos, que por exemplo,

tem o Executivo ao desenvolver e colocar em prática suas políticas públicas e que, por tal

razão, o Judiciário, ao buscar implementar medidas que exijam a participação dos outros

órgãos do governo, ou que dependam de recursos financeiros e de pessoal, acaba com as

decisões sem concreta efetividade.

A further obstacle for Courts effectiveness, assert the believers in the Constrained

Court View, is that significant social reform often requires large expenditures.

Judges, in general prohibited from actively politicking and cutting deals, are

not in a particular powerful position to successfully order the other branches to

expend additional funds. The real problem in cases of reform, Judge Bazelon

wrote, is one of inadequate resources, which the courts are helpless to remedy.

While there may be exceptions where courts seize financial resources, they are rare

precisely because courts are hesitant to issue such orders which violate separation of

powers by in effect appropriating public funds. Even without this concern, courts

____________

163

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago

Press, 1993. p. 15 Constraint II ; The judiciary lacks the necessary independence from the other branches of the government to

produce significant social reform. (traduçao nossa).

164

Ibid., p. 21 Constraint III; Courts lack the tolls to readily develop appropriate policies and implement decisions ordering

significant social reform. (traduçao nossa).

165

Ibid., p. 13.

120

ultimately lack the power to force state governments (or the federal government) to

act because if governments refuse to act, there is little courts can do. They are

unlikely to hold governors, legislators, or administrators in contempt or take

dramatic action because such action sets up a battle between the branches that

effectively destroys any chance of government cooperation.”

166

(grifo nosso)

Além do mais, afirma Rosenberg, os Tribunais possuem consciência dos seus limites

de competência e procuram não extrapolar o seu poder, tendo em vista a Teoria da Separação

dos Poderes, respeitando as competências dos demais Poderes da Nação. Somando-se à

indisponibilidade de recursos, o autor afirma que a burocracia é fator que deve ser levado em

conta pelo juiz ao emitir uma ordem a ser cumprida por administradores ou pelo Legislativo.

Constrained court view supporters claim that judges often have incomplete

knowledge of the resources available or of the power dynamics of the institution

or bureaucracy that appears before them. A common result is that judicial

reform decrees may lack a realistic sense of available resources.

167

(Grifo nosso).

Mas admite Rosenberg que, se certos requisitos forem combinados, segundo a

Dynamic Court view, as Cortes podem ser efetivas e produtoras de alterações sociais

significativas, em situações tais como: quando houver o apoio de grande parte da população; o

apoio do Congresso ou do Executivo, o que envolveria toda uma facilitação na

disponibilidade de recursos e vontade política, confirmando a noção de limites na

independência deste Poder.

Essa hipótese demonstra que a atuação dos demais atores sociais para a efetivação

das decisões, é fundamental, ainda mais em casos que envolvam a criação e ou o

____________

166

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of

Chicago Press, 1993. p. 18-19. Outro obstáculo, segundo os defensores da Constrained Court view é que significativas

reformas sociais exigem o dispêndio de altas quantias de recursos públicos. Os juízes, em geral estão proibidos de atuar

politicamente, de fazer conchavos ou fechar acordos políticos, não estão numa posição privilegiada para determinar aos

outros Poderes a implementação de gastos públicos adicionais. Segundo o Juiz Bazelon, o real problema, nos casos de

reforma, é o de recursos inadequados, o qual o judiciário não tem como remediar. Ainda que existam situações em que as

Cortes possam bloquear recursos, elas são raras, pois, as Cortes hesitam em emitir ordens de bloqueio de recursos

públicos que possam ferir o princípio da Separação de Poderes. Em último caso, mesmo que esta não seja a preocupação,

as Cortes não possuem o poder de forçar os governos estaduais (ou o governo federal) de agir. Porque, se os governos se

recusarem a agir, pouco as Cortes poderão fazer. Dificilmente, as Cortes utilizarão o Contempt of Court contra o chefe do

Executivo ou do Legislativo, pois, tais batalhas entre os Poderes, na realidade, destroem as possibilidades de atuação

conjunta efetiva. (tradução nossa).

167

Ibid., p. 20 Sustentam, ainda, os defensores da Constrained Court view que os juízes não possuem suficiente

conhecimento sobre os recursos disponíveis, da dinâmica da instituição ou da burocracia que tem que ser enfrentada. O

resultado comum de decisões judiciais determinando reformas é que estas não possuem o senso real dos recursos

disponíveis.

121

desenvolvimento de políticas públicas que necessitem a atuação direta dos órgãos da

administração executiva.

A visão da Constrained Court, segundo Rosenberg, vem, em parte, confirmada por

McCann, quando este afirma que as Cortes Federais, em inúmeras ocasiões, não deram apoio,

não corrigiram e nem demonstraram o interesse de bloquear inúmeras iniciativas

discriminatórias nas políticas salariais e na reforma destas; somente em alguns casos a

interferência foi positiva.

168

Most early court decisions rejected evidence of wage discrimination involving

different jobs and interpreted the amendment as limiting Title VII to the equal work

standard of the Equal Pay Act, although some decisions did enforce provisions for

equal pay in jobs that are different in some respects but still substantially similar

(often called comparable work).

169

Mas, o próprio Rosenberg questiona as hipóteses da Constrained Court, afirmando

que, se tais argumentos são plausíveis, como justificar o fato de que, desde a metade do século

XX, as Cortes sempre estiveram envolvidas em disputas que tratassem sobre significativas

reformas sociais, e tantos advogados, doutrinadores, movimentos civis, políticos etc., têm

escrito a respeito, afirmando o contrário? E, por que, então, existe tamanha controvérsia na

literatura americana sobre o papel e a atuação das Cortes na América, muitos, afirmando o

valioso papel destas no desenvolvimento de uma sociedade menos desigual e menos

discriminatória?

After all, since the mid-twentieth century or so courts have been embroiled in

controversies over significant social reform. Many lawyers, activists and

scholars have acted or written with the belief that the constraints are weak or

non-existent and can easily be overcome. Indeed, the whole modern debate

over judicial activism makes no sense if the constrained court view is correct.

[…]then why has there been such political, academic and judicial concern with

____________

168

McCANN, Michael W. Rights at work: pay equity reform and the politics of legal mobilization. Chicago: University of

Chicago Press, 1994. p. 4.

169

Ibid., p. 36 Muitas decisões judiciais rejeitavam as evidências existentes de discriminação salarial envolvendo diferentes

trabalhos, e interpretavam a Emenda Constitucional relacionada ao Título VII somente a igualdade de remuneração aos

standards de trabalho especificados no Equal pay Act, ainda que, algumas decisões tenham reconhecido o direito à remuneração

idêntica à funções cujas atividades não sejam exatamente idênticas, porém similares.(muitas vezes chamadas de trabalho

comparável). (tradução nossa).

122

the role of the courts in America?

170

Exatamente questionando a ampla literatura que ressalta o papel fundamental dos

Tribunais para o desenvolvimento social, Rosenberg levanta as hipóteses da Dynamic Court.

Essa visão afirma que as Cortes são produtoras de significantes reformas sociais e que, em

determinadas situações, as Cortes são mais efetivas que os outros Poderes do Estado ou outras

Instituições.

171

Para sustentar a visão da Dynanic Court, o autor afirma que se presentes certas

condições, todas as constraints podem ser superadas, em especial, quando houver muitos

precedentes determinando mudanças; quando houver apoio de um número considerável de

congressistas e do próprio Executivo; quando houver apoio de grande parte da população;

quando for criado um incentivo adicional para implementação da decisão ou um custo

adicional para o caso de não-implementação da decisão; ainda, quando houver a possibilidade

de implementação pelo mercado e vontade de implementação por certos setores da

Administração Pública.

When certain conditions are met, courts can be effective producers of significant

social reform. These conditions occur when: there is ample legal precedent for

change; there is support for change from substantial numbers in Congress and from

the executive; support from the citizens; and either positive incentives to induce

compliance; costs are imposed to induce compliance; allow market implementation;

or administrators and officials are willing to act.

172

____________

170

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of

Chicago Press, 1993. p. 21. Pois, desde a metade do século XX, mais ou menos, as Cortes têm estado envolvidas em

controvérsias sobre significantes reformas sociais. Muitas advogados, ativistas e doutrinadores têm atuado ou escrito na

crença de que os fatores prejudiciais são fracos ou inexistentes e que podem ser facilmente superados. Na realidade, todo

o debate sobre o ativismo judicial moderno não faz qualquer sentido, se a visão da Constraint Court estiver correta. [...]

então, por que existe tanta preocupação política, acadêmica e judicial sobre o papel das Cortes na América? (tradução

nossa).

171

Como exemplo temos os cases que tratam do sistema presidiário que foi reestruturado e sofreu à partir destas decisões

várias reformas no sentido de trazer condições mais humanas aos detentos. Temos o exemplo do Judiciário atuando

diretamente na supervisão das escolas para conferir a garantia de acesso aos negros a partir da decisão Brown v. Board of

education, ou ainda o direito a pratica do aborto, entre outros.

172

Ibid., p. 36. Quando certas condições estiverem presentes as Cortes podem ser efetivas produtoras de significantes

reformas sociais. Estas condições ocorrem quando: Vários precedentes favoráveis forem proferidos determinando

mudanças; há suporte para as mudanças de considerável parcela do Congresso e do Executivo; suporte da população; e,

tanto, incentivo para a implementação das decisões quanto a imposição de ônus para a implementação; a implementação

da decisão pelo mercado ou a vontade de administradores e outros funcionários públicos em atuar. (tradução nossa).

123

Por evidente, as conclusões apresentadas por Rosenberg exigem a intermediação dos

operadores do Direito nesse sistema e, igualmente, dos inúmeros fatores que induzem à

interpretação de uma determinada política judicial expressa na decisão proferida pela

Suprema Corte americana, como afirmamos, ao abordar a interpretação constitucional e as

várias posições ideológicas expressas na decisão.

As hipóteses eleitas pela Dynamic Court view, sem dúvida, podem facilitar ou

ampliar o espectro de atuação das decisões judiciais e, portanto, propiciar maior efetividade

jurisdicional; entretanto, não deve ser esquecido que o objetivo final é o atendimento

jurisdicional à sociedade e que deve ser combatida a noção de insuficiência ou de limitação da

Jurisdição.

McCann, ao final, também admite, a importância das normas legais, das decisões

judiciais e do debate que se desenvolve depois de proferidas, na mobilização da sociedade.

“Nevertheless, I contend that legal norms significantly shaped the terrain of struglle over

wage equity; and, concurrently, that litigation and other legal tactics provided movement

activist an important resource for advancing their cause.”

173

A posição de Rosenberg de que as Cortes somente produzem mudanças marginais e

de que estas, atuando sem o apoio das demais Instituições, praticamente estão

impossibilitadas de produzir alguma mudança social significativa, devido às constraints

suscitadas, é disputada por Canon & Johnson. Certainly American courts are not all powerful

institutions as Rosenberg reminds us. But they, and particularly the Supreme Court, have had

a primary role in achieving social reforms during the last half century. We must reject the

judicial impotence hypothesis.

174

Como lembram os autores, talvez a maior dificuldade de implementação das decisões

decorra da necessidade de atuação dos outros Poderes da Nação, mas nem sempre essa

interferência é necessária; em inúmeros casos, a implementação das decisões envolve

____________

173

McCANN, Michael W. Rights at work: pay equity reform and the politics of legal mobilization. Chicago: University of

Chicago Press, 1994. p. 4. Contudo, as normas legais foram importantes na luta pela igualdade salarial. E, atualmente, esse tipo

de litígio e outras táticas legais são importante fonte nas melhorias e alcance dos objetivos nessa área.

174

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p. 217. Certamente, as Cortes americanas não são instituições tão poderosas como Rosenberg

nos relembra. Mas elas, e em especial, a Suprema Corte têm tido um papel importante no alcance de reformas sociais na última

metade do século. Nós temos que rejeitar a hipótese de impotência do Judiciário. (tradução nossa).

reformas cuja implementação não exige meios sofisticados para as metas serem atingidas. Tal

observação serve, igualmente, à análise do nosso sistema. Várias são as dificuldades para dar

efetividade às decisões judiciais no nosso sistema quando é exigida a implementação pelos

demais Poderes da Nação, muito pelo reflexo das crises que o Estado vivencia, como mais

adiante sustentaremos.

Rosenberg reconhece que grande parte das políticas públicas de assistência aos

carentes, (needed) já está regulamentada pela via legislativa; assim, o debate se estabelece não

tanto quanto à possibilidade da criação de políticas públicas, mas, muito mais, na dificuldade

de sua implementação pelo Judiciário.

Canon & Johnson afirmam que, para analisar a contribuição do Judiciário na criação

e na implementação de políticas públicas e em que medida as decisões são implementadas,

com efetividade na sociedade, passa-se por várias categorias de atores: os que interpretam o

Direito; os que implementam as decisões; os que são diretamente afetados pela decisão e os

que recebem as decisões ou sofrem indiretamente os seus efeitos.

Esse grupo de atores é a comunidade como um todo, a população do país, ou,

conforme o caso, um grupo reduzido de indivíduos, pois, o efeito das decisões poderá ser

direto ou indireto. Como o sistema da aplicação do precedente permite que uma decisão da

Suprema Corte Nacional ou da Suprema Corte de um Estado se torne o “Direito” aplicável

para aquele tipo de caso, as decisões beneficiarão, ou não, amplo espectro da população.

Típico exemplo dessa vinculação é uma ordem judicial dirigida a um órgão governamental,

deferindo, ou não, determinadas vantagens salariais a funcionários, a determinação de

implementação de medidas que resguardem a segurança em ambientes de trabalho, o

remanejamento de pessoal, decisões essas que exigem implementação administrativa e,

também, geram reflexos econômicos e orçamentários.

Resulta que a interpretação que os juízes das instâncias inferiores derem ao

precedente será efetivamente o ponto de partida para que se verifique o destino da política

judicial expressa na decisão superior. Tanto é assim que os demais membros da comunidade,

que serão os responsáveis pela implementação das decisões, buscam no Judiciário as respostas

125

às suas indagações, buscando saber como cumprir as decisões às quais estão vinculados,

entrando em jogo o que o autor denominou de judicial impact theory.

175

Conseqüentemente, a interpretação que for dada pelos juízes é vital, haja vista que

suas decisões obrigam as partes e a sociedade, de uma forma mais ampla, ao passo que a

interpretação dada pelos demais intérpretes, ou seja, pelos advogados, promotores etc., poderá

contribuir para a implementação da decisão, mas em menor grau de intensidade, não

vinculando os demais atores.

Canon & Johnson afirmam que vários fatores determinam liberdade (maior ou

menor), aos juízes de instâncias inferiores ao interpretarem o precedente. Fonte importante de

liberdade é o fato de muitas, ou, talvez, a maioria, das decisões das Supremas Cortes

Estaduais serem decisões finais, porquanto, somente um percentual muito pequeno de

certioraris chega à Suprema Corte americana e sofre a respectiva apreciação, conforme já

demonstramos.

Um pouco diferente é o caso das decisões de competência do Judiciário Federal. Os

juízes federais sofrem pressão maior de sua Corte Superior, por causa da proximidade com a

Suprema Corte americana. Porém, ainda assim, apesar da proximidade dos juízes federais

com a Suprema Corte, estes gozam de maior independência ao decidir, pois não sofrem

pressão direta da população para garantia da sua função, porque não eleitos pela comunidade,

mas, sim, nomeados pelo Executivo.

Contudo, é importante referir que os juízes de Cortes inferiores se sentem eticamente

vinculados e moralmente obrigados a fazer honestas interpretações do precedente estabelecido

pela Corte Superior, porque são preocupados com a sua reputação profissional e com o senso

de justiça. Além disso, existe, entre os juízes, a compreensão da necessidade de respeitar o

____________

175

Researches contend that people´s responses to a new policy are shaped by their preexisting attitudes toward the policy

or toward things symbolized by or associated with the policy or the agency making the police. […] They color reactions

to judicial decisions as well as to other political events. Nonetheless, we all have what might be termed a zone of

indifference in relation to some policies. That is, for some policies either we have no preexisting opinions or we hold them

so weakly that they do not significantly affect our acceptance and response decisions. Whether a policy falls inside or

outside the zone depends upon some nonattitudinal factor, such as external pressures and how the policy affects dayly life.

But there are also some general attitudinal patterns that researchers have noted. These patterns are explained by what we

call psychological theories of judicial impact. CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies,

implementation and impact. 2nd ed. Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 156.

126

precedente para que o sistema em si não desmorone, não caia em descrédito e não se gere

instabilidade jurídica, razão pela qual buscam respeitar e reafirmar a doutrina do precedente.

A disposição do juiz em aceitar a política judicial constante no precedente influencia

muito na sua atitude. A maioria dos juízes aplica o precedente com bastante fidelidade. Mas,

como todo ser humano, quando a decisão envolve questões de relevo social, econômico ou

político, principalmente na sociedade americana, como, por exemplo, temas sobre a

segregação racial, a religião, o aborto, a liberdade de expressão, o uso de entorpecentes, o uso

de armas, as indenizações por crimes ambientais, temas, enfim, que geram conflitos de

amplitude nacional, o juiz pode não concordar com o precedente e tentar fugir à sua aplicação.

Nesses casos, dificilmente a interpretação dada ao precedente não refletirá o

posicionamento individual do magistrado, e a interpretação poderá acabar se desvinculando

do precedente estabelecido pela Corte Superior, permitindo que a interpretação individual do

julgador influencie na maior ou menor efetividade do sistema com a utilização do

distinguishing, como acima já salientamos.

Outro fator que influencia na efetividade da decisão e que determina a aceitação ou não da

política expressa pela Corte Superior é a pressão favorável ou desfavorável da comunidade política,

econômica e social a que o juiz estadual de primeira instância está vinculado. Tal fator pode se

tornar meio de desvio da aplicação do precedente, conforme o grau de pressão a que o julgador

estiver sujeito, idéia que se associa à falta de independência do Poder Judiciário em relação aos

demais Poderes, questão explorada por Rosenberg e confirmada por Canon & Johnson.

Preocupações com possível reeleição ou promoção, com publicidade negativa, com a

reação dos próprios colegas, enfim, acabam causando pressão no juiz que tem a obrigação de

interpretar o precedente, e este pode, eventualmente, até ultrapassar a ideologia e a carga

valorativa pessoal para a decisão.

Exemplos claros desses fatores são conhecidos pelas interpretações que foram dadas

a casos específicos e que se tornaram paradigmáticos, como Roe versus Wade,

176

que tornou

legal o aborto nos EUA; a decisão julgou inconstitucional a lei do Estado do Texas que

____________

176

410 U.S. 113 (1973).

127

proibia o aborto, entendendo que a mesma feria o Direito Constitucional garantido a todos os

cidadãos, neste caso, às mulheres, o direito à privacidade (right of privacy). A decisão afetou

diretamente a lei do Estado do Texas, mas, também, afetou, indiretamente, todos os demais

Estados da Federação que tinham leis proibindo o aborto.

Como forma de boicotar a decisão da Suprema Corte, os Estados com maioria mais

conservadora limitaram a prática do aborto com legislações restritivas ao acesso, sendo tais

confirmadas pelo suporte dado pelo Judiciário estadual. São inúmeras as legislações estaduais

que exigem da mulher que pretende abortar que consiga a concordância, para a prática do

aborto, do suposto pai do filho, ou que este forneça o material genético, o que acaba,

indiretamente, limitando o acesso ao aborto, sem, no entanto, ofender o precedente

estabelecido pela Suprema Corte.

Depois da interpretação dada à lei em tela, pela Suprema Corte, surgiram inúmeras

questões que não haviam sido objeto de abordagem pela Corte em referência, como o “direito

do pai da criança em impedir o aborto”. Algumas das respostas dadas pelas Cortes inferiores a

este argumento, foram as seguintes: a decisão da Suprema Corte afirmara ser, o aborto, um

direito exercitável, exclusivamente, pela mãe, e não poderia ser objeto de interferência de

outros sujeitos privados ou públicos. Outras Cortes entenderam que a ausência de

manifestação expressa sobre esse issue permitia a limitação imposta pelas leis estaduais,

fazendo uma leitura restritiva do precedente.

Todavia, a situação possibilitou o não-cumprimento da decisão em alguns Estados,

inclusive, com a edição de leis dificultando o acesso à prática do aborto, criando-se, com isso,

alternativas de desvinculação do precedente, por um determinado tempo, impedindo que

inúmeros abortos fossem praticados.

Também não havia qualquer referência, na decisão, de que forma as mulheres

poderiam, a partir de então, fazer uso desse direito; com efeito, não havia qualquer menção

até que mês de gestação seria permitido o aborto; se o direito teria que ser garantido de forma

gratuita pelos hospitais (o que implicaria seu custeio) ou somente em clínicas privadas.

177

____________

177

Essa limitação da prática do aborto em hospitais que atendessem pela rede pública confirma a constraint II de Rosenberg

quanto à indisponibilidade de recursos para atendimento de determinados serviços públicos de saúde. Nesse caso os hospitais

públicos negavam acesso às mulheres com base nas leis estaduais que não previam esse serviço de atendimento gratuito.

128

Na ocasião em que a decisão foi proferida pela Suprema Corte, milhares de mulheres

espalhadas por todo o país realizaram abortos, mas, ao mesmo tempo, surgiram grupos

extremamente fortes e bem organizados de apoio à vida (ex: instituições religiosas), fazendo

pressão sobre o Judiciário e, ainda, inúmeras leis de iniciativa do Congresso ou dos

Legislativos Estaduais, proibindo o uso de verba pública recebida do governo para a prática

de abortos pelos hospitais ou clínicas, restringindo o abortamento àquelas mulheres que

pudessem pagar pelo procedimento.

Outra decisão paradigmática da Suprema Corte Americana, e que gerou muita

controvérsia, sendo de difícil implementação, foi “Brown versus Board of Education”,

178

que

proibiu a segregação, em escolas públicas, de crianças negras, ou seja, com base na raça, pois

violava o princípio constitucional de igualdade.

179

Esse precedente, durante muitos anos, gerou grande controvérsia devido à linguagem

utilizada na decisão, como acima exemplificamos. Dita linguagem propiciou que as

instituições a ela sujeitas não agissem com a devida diligência e rapidez na implementação da

medida, porquanto, estava por ela autorizado que a dessegregação deveria prosseguir com

“deliberada velocidade”.

180

Somente treze anos mais tarde, em outra decisão, a Corte tomou medidas concretas

alterando os termos do precedente, determinando que os Conselhos e Diretorias de escolas

tomassem atitudes concretas no sentido de acabar com a segregação. Assim, a Corte, na

decisão Green versus School Board of New Kent County (de 1968), determinou atitudes

concretas pelas escolas no cumprimento da sentença.

181

Todavia, confirmando a visão da Constrained Court, no que concerne à ausência de

independência do Judiciário em relação aos demais Poderes, Rosenberg ressalta que havia

suporte da elite, nos anos anteriores, para a dessegregação até a decisão de Brown, mas, as

____________

178

347 U.S. 483 (1954).

179

Equal protection clause.

180

The Court said that desegregation should proceed with all deliberate speed. This is an inherently vague phrase, “deliberate” rather than

“speed”. (Brown v. Board II, 1955, 301). CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed.

Washington: Congressional Quarterly, 1999.

181

Racial segregation, for example, did not end with the announcement of Brown v. Board of education in 1954. Ten years after the Supreme

Court decided that separate but equal is inherently unequal, a great majority of the South´s Black students continued to attend overwhelmingly

black schools. The Court´s policy was given meaning only after considerable efforts by lower Courts; the department of Justice; the department

of health, education and welfare; Congress and civil rights groups. CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies,

implementation and impact. 2nd ed. Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 2.

129

evidências indicam que, após a decisão ter sido proferida, esse suporte foi desintegrado, em

especial, o apoio do Congresso.

In the years following Brown, however, that support was withdrawn. Court

decisions in free speech and subversion, criminal procedure, and, of course,

desegregation, enraged many members of Congress and concerted attack on the

Court was launched. Over fifty Court-curbing bills were introduced into Congress as

an alliance of segregationists, cold warriors, and right-to-work advocates teamed up

to curb the Court.

182

Igual situação ocorreu em relação à política de defesa gratuita aos que respondiam

processos criminais. Tomemos, por exemplo, o caso concreto Gideon v. Wainwright,

183

decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em março de 1963. O case trata de um

acusado do Estado da Flórida, que foi condenado pelo crime de invasão de propriedade e

outras ofensas menores. A Corte de primeira instância negou o pedido do acusado para que

lhe fosse nomeado um defensor público. A negativa teve por base decisões anteriores do

Judiciário, que reconheciam o direito a ser assistido por defensor público somente aos

acusados de crimes cuja pena fosse de morte, ou seja, pena capital.

Após a condenação, Gideon interpôs recurso de habeas corpus dirigido à Suprema

Corte do Estado da Flórida, atacando a sua condenação, argüindo que a mesma infringia

direitos constitucionais seus, ante a recusa do Tribunal inferior de lhe assegurar um defensor

público. A Suprema Corte Estadual negou provimento ao apelo, o que motivou a interposição

do writ of certiorari para a Suprema Corte Americana que, revertendo seu posicionamento

anterior, em Betts versus Brady,

184

que era no sentido de que a cláusula do devido processo

legal não exigia que o Estado, em todos os casos, e independente das circunstâncias,

fornecesse um defensor a um acusado indigente.

Na opinião do Justice Black, expressando o posicionamento de outros sete membros

da Corte, foi decidido que a 6ª. Emenda Constitucional, aplicada, até então, somente aos

____________

182

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago

Press, 1993. p. 74. Nos anos posteriors a decisão Brown, entretanto, o suporte foi retirado. As decisões das Cortes quanto a

liberdade de expressao, processo penal e dessegregação descontentaram muitos membros do Congresso e provocaram reações

coordenadas contra as Cortes. Mais de 50 projetos de lei foram propostos no Congresso pela aliança dos contrários à

dessegregação, dos adeptos à lei fria, dos advogados trabalhistas buscando limitar as decisões das Cortes. (tradução nossa).

183

372 U.S. 335 (1963).

184

316 U.S. 455, 86 Led 1595, 62 S Ct 1252.

130

acusados em Cortes federais, prevendo que em todos os processos criminais, o acusado tem

direito a um defensor, seria também estendida aos acusados em Cortes estaduais, tendo em

vista a 14

Emenda Constitucional. Reason and reflection requires us to recognize that in our

adversary system of criminal justice, any person haled into court, who is too poor to hire a

lawyer, cannot be assured a fair trial unless counsel is provided for him. This seems to us to

be an obvious truth.

185

Com essa decisão, a Corte, revendo seu precedente, concluiu que a nomeação de um

defensor ao acusado em qualquer procedimento criminal se constituía um direito fundamental

garantido pela 14

Emenda, aplicável aos Estados, assim como a 6

Emenda o assegurava em

nível federal.

Entretanto, apesar de toda a publicidade gerada pelo precedente, muitos anos se

passaram para que o direito, então considerado constitucional, viesse a ser implementado em

todos os Estados, porquanto, dependia de recursos financeiros não disponíveis ao Judiciário, e

da instituição de programas de implementação dessa política por ele criada pelos órgãos

administrativos do Executivo, vindo a confirmar a hipótese suscitada por Rosenberg em torno

da necessária atuação dos demais Poderes para a implementação de políticas que envolvam

direitos sociais.

No artigo Beyond Gideon 25 Years Later, the right to Counsel is not always

assured,

186

foi afirmado pelo grupo The Spangenberg que todos os Estados possuem um certo

sistema que fornece defensoria aos criminosos indigentes, apesar de que defensores não serão

fornecidos em todos os procedimentos penais. Eles confirmam que a administração, a

organização e a disponibilidade de recursos muda de Estado para Estado.

____________

185

372 U.S. 335 (1963). A razão e a reflexão exigem que se reconheça que, diante de um sistema adversário como o

nosso, de justiça criminal, qualquer pessoa trazida à Corte, que não tenha condições de contratar um advogado particular,

não poderá ter garantido um julgamento justo, se não lhe for fornecido um defensor. Isto, nos parece uma verdade

elementar. (tradução nossa).

186

“Beyond Gideon 25 Years Later, the Right to Counsel is not always assured, is said that research conducted by The

Spangenberg Group has found that each state has some mechanism by which indigent defendants are provided with

counsel, though counsel may not be appointed for all cases involving indigent defendants […] The administration,

organization and funding of these services varies from state to state. Three program types - assigned counsel, contract

attorney and public defender - have evolved for the provision of representation”. (KAPUSCINSKI; Beyond Gideon. 25

years later, the right to counsel is not always assured. The Los Angeles Daily Journal, Los Angeles, n. 66, p. 4, col. 25).

131

Em outro artigo escrito por Kamisar, é afirmado que a decisão foi aplaudida e bem

recebida em geral na comunidade, com grande consenso, por exemplo, na Flórida, Estado em

que o precedente teria que ser aplicado, porquanto, foram as leis daquele Estado que foram

controvertidas no precedente da Suprema Corte; na Flórida, houve, imediatamente, a criação

de uma defensoria para representar todos os acusados, já condenados, inclusive, com a pena

capital, para que seus procedimentos fossem revistos.

Em outros Estados, como o Texas, apesar de contar com mais de 250 acusados

aguardando a data de sua execução, não houve uma boa recepção do precedente pela

Administração e pelo próprio Judiciário, e a decisão só foi parcialmente aplicada de modo a

conceder defensor público para os processos em andamento até a fase de interposição de

recurso da primeira à segunda instância; para além dessa fase, o acusado não contaria com

defensor público.

187

Tudo isso, repitimos, foi resultado da forma como a decisão foi redigida, ressaltando

a importância da interpreting population e da implementing population, segundo Canon &

Johnson. Justice Harlam, apesar de concorrer no voto da maioria, no dictum, destacou:

The special circumstances rule has been formally abandoned in capital cases, and the

time has now come when it should be similarly abandoned in non capital cases, at

least as to offenses which, as the one involved here, carry the possibility of a

substantial prison sentence. Whether the rule should extend to all criminal cases

need not now be decided. This indeed does no more that to make explicit something

that has long since been foreshadowed in our decisions”.

188

Esses argumentos foram muito utilizados pelos Estados que não receberam bem a

decisão da Suprema Corte e passaram, reiteradamente, a desviar do seu cumprimento, de sorte

que, até hoje, não existe, na maioria dos Estados, a obrigação estatal de fornecer ao réu defensor

gratuito depois do julgamento de primeira instância. É verdade que o número de organizações não

____________

187

KAMISAR. Problems remain 25 years after Gideon decision. Chicago Daily Law Bulletin, Chicago, v. 134, n. 54, p.

2, col. 28, 18 Mar., 1988.

188

372 U.S. 335 (1963). “A regra de as circunstâncias serem especiais somente onde houver pena capital deve ser

abandonada, e devem ser avaliadas as circunstâncias em outros tipos de crime, onde a possibilidade de sentenças bem

rígidas venham a ser aplicadas. Se esta decisão deve ser estendida a todos os procedimentos penais em julgamento na

atualidade, não precisa ser decido agora”. (tradução nossa).

132

governamentais que oferecem, gratuitamente, defensor cresceu significativamente, mas a prática

não é uniforme em todos os Estados.

189

O que contribui para minimizar essa ausência de defensoria gratuita é que, em todos

os Estados, a Ordem dos Advogados

190

exige, por meio de seus Estatutos, que os advogados

cumpram um determinado número de horas chamadas pro bono hours, dedicando-se à defesa

dos necessitados.

Os efeitos diretos das políticas públicas desenvolvidas pelo Judiciário são muito mais

sentidos na área penal. Exemplo clássico conhecido por todos é a decisão da Suprema Corte

no caso Miranda versus Arizona.

191

A partir dela, todo e qualquer suspeito que fosse

questionado, interrogado, teria que ser advertido de seus direitos antes de qualquer resposta

aos policiais que os estavam inquirindo. As pessoas tinham, ademais, o direito de se

manterem em silêncio, já que qualquer coisa que fosse dita poderia ser usada contra elas no

Tribunal; igualmente, a polícia deveria suspender o interrogatório, após a solicitação de um

defensor, e quanto a isso, os acusados em geral também devem ser inteirados.

192

Muita controvérsia se estabeleceu e essa decisão gerou conflitos nos atores sociais

que teriam que implementá-la, em sua grande maioria, a força policial que, imediatamente, se

manifestou contrária à mesma, pois regulava a sua atuação. Entretanto, apesar da oposição da

Polícia, a decisão foi aceita e compreendida pela comunidade, assimilando que suspeitos

criminais devem ter direitos garantidos, nesse caso, ampliados pela decisão.

O precedente gera controvérsia até hoje, e nas décadas posteriores à decisão,

inúmeras confissões tiveram de ser desconsideradas, pois, aos acusados não havia sido feita a

advertência de que poderiam ficar silentes, o que corroborou ainda mais no descontentamento

da Polícia e do setor responsável pela segurança em geral.

____________

189

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of

Chicago Press, 1993. p. 330.

190

The Bar Association requires lawyers to do pro bono work. A ordem dos advogados exige com diferenças entre

Estados, que cada advogado dedique um número X ou Y de horas “pro bono”.

191

384 U.S. 486 (1966).

192

“[...] prior to any questioning, the person must be warned that he has a right to remain silent, that any statement he does

make may be used as evidence against him, and that he has the right to the presence of an attorney, either retained or

appointed. The Court also held that once the suspect requests an attorney all questioning has to stop, and that the police

may not question suspects who indicate they do not wish to talk, even if they have already answered some questions or

made some statements”.

133

Já a decisão U.S. versus Salerno

193

foi bem recebida pela comunidade jurídica, em

especial, pelos promotores, pela Polícia, como, também, pela sociedade, uma vez que a

Suprema Corte considerou constitucional a Lei Bail Reform Act, de 1984, que permite aos

juízes negarem liberdade, mediante o pagamento de fiança, para acusados, se entenderem que

existe risco de que estes cometam outros crimes enquanto em liberdade sob fiança.

Existem decisões que, ao serem proferidas, geram grande controvérsia na população,

e mesmo atitudes contrárias à aceitação, ou de direto efeito, como demonstrado no exemplo

acima, no caso Roe verus Wade, com a política de assegurar à população feminina de todo o

país a prerrogativa da decisão sobre o abortamento. É claro que a reação da população será

negativa, se houver, de sua parte, uma percepção de falta de legitimidade na decisão que deve

ser implementada. Decisões unânimes geram, sem dúvida, maior aceitação pública; já uma

Corte dividida tende a fragilizar a decisão e abrir espaço para acolhimento dos votos

divergentes, e, por conseguinte, a fomentar o questionamento da sua legitimidade.

Os exemplos acima evidenciam que a atuação de um Judiciário forte e participativo

depende, em muitas ocasiões, do envolvimento dos demais Poderes e dos recursos financeiros

disponíveis, ou seja, recursos públicos do Estado que estão em controle dos órgãos do

Executivo e do Legislativo, como salientado por Rosenberg, sobre o qual, já acentuamos, o

Judiciário não possui imediata disponibilidade. Resulta que, em determinadas situações, o

Judiciário prefere aguardar a implementação das medidas pelo Legislativo e pelo Executivo,

com atribuição para tal, postergando o seu desgaste com a implementação das suas decisões,

dando primazia a quem,pela ordem, cumpre implementá-las.

Tais exemplos, igualmente, demonstram, a importância da atuação dos demais atores

sociais, em especial, as elites ligadas aos demais Poderes (Legislativo e Executivo),

confirmando a tese de Canon & Johnson, quando tratam da importância da aceitação da

política criada pela Corte pela interpreting population, implementing population e consumer

population.

Em vista dessas posições divergentes, Canon & Johnson sustentam que a teoria do

impacto das decisões exige a análise conjunta e o exame combinado de várias outras teorias,

____________

193

481 U.S. 739 (1987).

134

como a teoria da legitimidade, ou, ainda, das teorias utilitária, da comunicação, da ambiental

dentre outras.

The development and testing of theories are essential parts of social science

research, for only with theories can scholars explain what they have observed and

decide where to proceed with further research. […] Thus, it appears that judges

serving as interpreters can be influenced by their attitudes, factors associated with

the communication of a higher court’s decision, commitments to past policies

(inertia), and pressures coming from the political or social environment. Similar

observations can be made for other populations where different combinations of

positive findings point to the potential influence of many factors in accounting for

responses to judicial policies.”

194

Ressaltam Canon & Johnson, que a teoria da legitimidade ocupa um espaço central

nesse enfoque, pois, a noção de legitimidade é interligada a vários outros fatores e a

percepção da população de que, quem está ordenando tem realmente a legitimidade para tal, é

muito importante. “Of course, not everyone accepts the Court´s legitimacy uncritically. Some

people may accept the Court’s authority in general, but feel that particular Court decisions

are illegitimate because they violate some cherished principle such as majority rule,

federalism, or separation of powers.”

195

Em relação à teoria da comunicação, os autores destacam se tratar de um processo de

vários níveis, desde a redação do julgado, a divisão da Corte na decisão, passando, ainda pela

população que interpreta as decisões, os juízes, em especial, e a classe dos operadores do

direito, as pessoas direta e indiretamente afetadas, e conclui afirmando que “is reasonable to

assume that the communicative process has particular effects on the chain of events following

a judicial decision [...] The perspective shared by many legal scholars, holds that responses

____________

194

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed.

Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 183. O desenvolvimento e testes de teorias são parte essencial das

ciências sociais e da pesquisa, pois, somente com as teorias pode a Academia explicar as suas observações e prosseguir

com mais pesquisas. [...] assim, parece que os juízes, como intérpretes, podem ser influenciados com suas atitudes,

fatores associados com a comunicação das decisões das Cortes Superiores, o comprometimento com políticas passadas

e pressões vindas do ambiente político e social. Observações similares podem ser feitas para outras populações onde a

combinação de resultados positivos apontam para a influência de muitos fatores nas respostas às políticas judiciais.

(tradução nossa).

195

Ibid., p. 157.

135

to a Supreme Court decision are affected positively by the persuasiveness of the opinion

announcing the decision

196

Mas, assim como as várias teorias aplicadas aos atores sociais podem explicar a

existência de dificuldades de implementação das decisões, também, vários fatores e

instrumentos auxiliam na otimização da efetividade da Jurisdição, conforme destacado pelos

autores, questão sobre a qual adiante nos ocuparemos.

2.3.3 Mecanismos de Otimização à Implementação das Decisões

Como destacado pela literatura jurídica, quando determinados fatores forem combinados, o

Poder Judiciário pode, implementar reformas sociais qualitativas e ser propulsor de mudanças sociais.

Vários são os exemplos

197

concretos de forte e real atuação do Poder Judiciário na

implementação de suas decisões que importaram em melhoria sociais nos Estados Unidos. Uma

das formas de atuar concretamente na implementação da decisão e no controle da implementação

da mesma é a utilização, pela Corte de um Master. O sistema, com efeito, permite que o Judiciário

controle e atue na aplicação da sentença, mediante a nomeação de um “Master”, algo que em

nosso sistema se assemelharia à figura do síndico, do liquidante, do administrador da insolvência

civil, podendo denominar de “perito ou administrador judicial”, entretanto, com maior poder e

maior liberdade de ação, buscando efetivar a decisão e impedir que a sentença se esvazie. O

Master é o longa-manus do juiz na efetivação da medida judicial.

____________

196

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed.

Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 168. É razoável assumir que o processo comunicativo tem efeitos

particulares na cadeia de eventos que seguem a uma decisão judicial [...] A perspectiva comungada pelo meio

acadêmico é que as respostas às decisões da Suprema Corte são positivamente afetadas pelos argumentos

persuasivos contidos nas decisões. (tradução nossa).

197

Over the last three decades, however Courts have sometimes required implementing organizations to carry

out positive, substantive policies – sometimes spelled out in considerable detail. Miranda is a good example.

Fllowing Swann v. Charlotte-Mecklenburg County Board of education, federal district Courts began issuing

detailed orders regarding crosstown busing, racial ratios among teachers and pupils, curriculum offerings, and

other features of the school system necessary to achieve desegregation. Federal district Courts also began issuing

detailed orders to end discrimination in public employment and housing. In the 1970s the federal courts began

requiring states and localities to improve conditions in penitentiaries,mental hospital, halway houses and other

institutions. CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd

ed. Washington: Congressional Quarterly, 1999. p. 179.

136

Utilizando-se da nomeação de um Master, o juiz controla a implementação da

decisão pelo ente público obrigado ao cumprimento da medida. O procedimento está previsto

no Federal Rules of Civil Procedure, artigo 53, que estabelece o acompanhamento da ordem

emanada pela Corte. O Master, a sua vez, reporta-se diretamente ao juiz que proferiu a

decisão. A utilização do mecanismo de nomeação de um Master se deu em vários casos de

implementação das decisões de dessegregação das escolas, opotunidades em que os diretores

das instituições públicas se negavam a cumprir a medida, exigindo a interferência da Corte

com a nomeação de um Master para supervisionar a implementação da decisão.

198

Os Masters foram utilizados pelas Cortes por ocasião do processo de reforma

prisional que estas decidiram implementar, no intuito de modificar a realidade das prisões e

das práticas nelas perpetradas na região sul do país. Nas prisões em comento, os juízes

detectaram casos de crueldade e de tortura típicas de instituições feudais. E apesar da

oposição criada pelos atores que deveriam implementar as reformas, a atuação do Judiciário

foi de sucesso considerável.

199

Masters served all the roles commonly attributed to executive assistants. Like

special assistants everywhere, they were intensely loyal to their bosses and to their

mission. […] special masters served as eyes and ears for their bosses, and thus

allowed their judges to stay on top of problems without becoming bogged down in

details. And because they often had backgrounds in prison administration, they were

a valuable source of expertise for their judges.

200

____________

198

Unlike the original conception of the rule as a specialized device to assist the jury in fact analysis, a master´s

role in complex litigation grew to include overseeing complex and voluminous discovery issues, as well as

implementation and enforcement of post-judgment orders and decrees. Courts that used special masters in these

non-traditional roles either assumed that such appointments were sanctioned by rule 53 or relied on the court´s

inherent authority to appoint non-judicial individuals to assist the court when needed. […] To conform rule 53

to the contemporary practice of using masters during pre-trial, trial and post-trial stages, the Advisory Committee

on Civil Rules recommended extensive revisions to the rule. Those changes which took effect December, 1,

2003, and the amendments bring rule 53 into harmony with current practice. REDGRAVE. Jonathan M.

Revisions in federal rule 53 provide new options for using special masters in litigation. 76 New York State Bar

Journal 18, USA, p. 2-3, 2004.

199

SWEARINGEN, Van, The prison conditions cases and the bureaucratization of american correction: influences, impacts and

implications. Pace Law Review, Thomson/West, p. 3, 2004.

200

Ibid., p. 4. Os Masters atuaram em funções que tipicamente seriam desempenhadas pelos auxiliares do Executivo. Como em

geral todos os assistentes são, os Master foram leais aos juízes e à missão que deveriam desempenhar. Os Masters serviram de

olhos e ouvidos dos juízes e auxiliaram os magistrados no planejamento, sem caírem em demasiados detalhes, sendo que muitos

inclusive possuíam experiência anterior na área prisional, sendo de extremo auxílio na implementação das decisões. (tradução

nossa).

137

A utilização do Masters provou ser um eficiente instrumento de otimização do

sistema, no sentido de garantir a implementação das decisões judiciais, como, aliás, os

exemplos acima demonstram, em especial, em situações em que a população que deve

implementar a decisão se opõe, sistematicamente, à política pública que se pretende ver

aplicada na comunidade. O Judiciário foi coeso e as decisões, ainda que disputadas pela

população que as teria que implementar, receberam apoio do restante da sociedade.

Os juízes federais ou estaduais possuem variados instrumentos processuais que

auxiliam na implementação das decisões e controle na execução destas. Isto é, não só o caso

do Master que citamos na situação da reforma dos presídios; outros instrumentos, como o

contempt of court (o cumprimento de ordens sob pena de prisão), ou, ainda, o mandatory

injunction,podem ser tidos como mecanismos de otimização e efetividade.

201

Somado a esse instrumental, a noção de legitimidade (ou Teoria da Legitimação),

abordada por Canon & Johnson, é outro fator fundamental, quando perquirimos da aceitação,

pela população, da política desenvolvida pela Corte, e o Poder Judiciário tem noção de que

uma Corte dividida não contribui para a legitimidade da decisão.

Generally speaking, people are more likely to respond positively to commands from

those who they believe have the right to issue such commands. The legitimacy they

accord to the source of the command affects the nature of their response. The

success of political institutions and even of governments themselves depends in

large on whether citizens believe that the institutions are behaving legitimately.

Legitimacy is not synonymous with approval or even with correctness. Rather, a

law, and administrative policy, or a court decision is legitimate in an individual’s

eyes if he or she concedes that the institution’s proper function in society is to make

such a decision and that the decision itself is not grossly biased or totally absurd.

202

____________

201

Mandatory injunction. One which commands the defendant to do some positive act or particular thing; prohibits him

from refusing (or persisting in a refusal) to do or permit some act to which the plaintiff hás a legal right; or restrains the

defendant from permitting his previous wrongful act to continue operative, thus virtually compelling him to undo it.

BLACK, Henry Campbell. Black´s law dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 540.

202

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p.156. Falando de forma geral, as pessoas são mais propensas a responder positivamente

aos comandos daqueles que eles acreditam tenham o direito de emitir tais ordens. A legitimidade corresponde a natureza

dos efeitos das respostas. O sucesso de instituições políticas e dos governos depende em muito da concepção de

legitimidade que a população credita às instituições e o quanto estas agem de forma legitima. Já o Direito, a política

administrativa, ou ainda, uma decisão judicial serão legítimas na visão de um cidadão, se ele acreditar que a função

adequada desta instituição na sociedade é tratar desta matéria e de que a própria decisão não está fortemente influenciada

por questões externas, lobbies, ou não seja totalmente absurda. (tradução nossa).

138

Veja-se, como exemplo, a decisão da Suprema Corte que definiu como Presidente

dos Estados Unidos George W. Bush, atual Presidente americano. Grande parte da Nação não

ficou satisfeita com o resultado, pois ela sabia do papel político que a Corte Suprema possui e

das inclinações partidárias dos seus membros, à época, nitidamente dividida entre

Republicanos e Democratas; todavia, a decisão não foi contestada pelo Congresso e acabou

sendo aceita de forma pacífica pela sociedade, porquanto, a Corte goza de enorme prestígio e

respeito por toda a população, fator que interfere, em muito, na aceitação do precedente por

todos os aplicadores do Direito e pela comunidade em geral.

As the highest Court in the land, there is no judicial appeal of its decisions. In

particular, it is perceived as having a legal and constitutional right to do what it does.

Of course not everyone accepts the Court’s legitimacy uncritically. Some people

may accept the Court’s authority in general, but feel that particular Court decisions

are illegitimate because they violate some cherished principle such as majority rule,

federalism, or separation of powers.

203

Ainda, assim, apesar de certos argumentos contrários, a doutrina americana é

bastante uníssona quanto ao reconhecimento do papel da Suprema Corte e dos demais

Tribunais na criação e no desenvolvimento de políticas públicas, sendo famosa a sua atuação

nesse sentido; entretanto, a divergência entre os doutrinadores se instala quanto à observância

e ao controle das Cortes no cumprimento das ordens ou decisões.

In the book, judicial policy making we argued that policy making is a standard and

legitimate function of modern courts, as standard and well-accepted as fact-finding

or the interpretation of authoritative texts. The case study we provided in support of

this argument involved the prison reform cases decided between 1965 e 1990, which

we uncontroversially described as the high-water mark of judicial policy making in

american history. […] Judicial policy making may be standard and legitimate, but is

it a good idea?

204

____________

203

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2nd ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p. 157 Como Corte Suprema da Nação, não há recursos contra as suas decisões. Neste

particular, a Corte é compreendida como tendo o dever e o direito constitucional de fazer o que faz. Nem todos aceitam a

legitimidade da Corte de forma acrítica. A maioria aceita a autoridade da Corte em geral, mas entende que determinadas

decisões são ilegítimas, pois violam o princípio muito caro à sociedade: o principio da maioria, o federalismo e a separação

de poderes. (tradução nossa).

204

RUBIN, Edward L.; FEELEY, Malcolm M. Judicial policy making and litigation against government. 5 University of

Pennsylvania Journal of Constitutional Law 617, USA, p. 1, Apr. 2003. No livro, judicial Policy making sustentamos que

a criação de políticas públicas é uma função legítima e normal das Cortes modernas, assim como é normal e bem aceita a

função destas de coletar, instruir provas, ou a interpretação da doutrina ou de textos legais. Os casos em estudo, que dão

suporte à nossa afirmação são os chamados “casos sobre a reforma dos presídios” decididos entre os anos de 1965 e 1990

que, sem dúvida são um marco na história americana da criação judicial de Políticas. [...] A criação de políticas pelo

Judiciário pode ser normal e legítima, mas será isso uma boa idéia? (tradução nossa).

139

Como afirmaram Feeley e Rubin, a criação de políticas públicas pelo Judiciário pode

ser considerada standard and legitimate, mas será essa uma boa idéia? Os autores sustentam

que, nos casos da reforma dos presídios (sistemas penitenciários) acima citado, o Judiciário,

em especial, os juízes que sentenciaram os cases, agiram muito além de simplesmente criar

nova política de administração dos presídios; eles atuaram pessoalmente na implantação das

orientações, nomeando, inclusive corrections expert-monitor a fim de acompanhar a

implantação das medidas determinadas nas sentenças.

Assim agindo, sustentam, os autores, que foram ignorados princípios do federalismo, quando

os juízes dos Circuitos determinaram a realização de medidas de responsabilidade dos Estados.

Argumentam, ainda, que os juízes, igualmente, violaram o princípio da Separação de Poderes, quando

eles criaram e implementaram um código administrativo de operacionalização dos presídios.

205

O exemplo da atuação do Judiciário no caso das reformas do sistema prisional não é único.

Segundo Horowitz, muito tem sido dito sobre a flexibilização das doutrinas como political

questions and justiciability. Para esse autor, a maioria das mudanças são causa e efeito do novo

modelo de litígios. O uso de grupos de pressão, ou lobby de determinados grupos que levam a

questão ao conhecimento da Corte, têm se mostrado eficazes instrumentos de cidadania, na busca da

implementação de direitos muitas vezes não reconhecidos a determinadas minorias.

Contudo, dois exemplos específicos podem ser considerados mais a causa do que o

efeito da vontade judicial em assumir responsabilidades administrativas quanto às agências

governamentais.

206

Um deles verificamos em Brown versus Board of Education que, apesar de

deficiente no início, acabou por engajar as Cortes federais numa verdadeira ação afirmativa,

no gerenciamento do sistema educacional. O outro exemplo é o case Baker versus Carr, o

pioneiro dos casos modernos de reapportionment.

207

____________

205

RUBIN, Edward L.; FEELEY, Malcolm M. Judicial policy making and litigation against government. 5 University of

Pennsylvania Journal of Constitutional Law 617, USA, p. 21, Apr. 2003.

206

HOROWITZ, Donald L. Decreeing organizational change: judicial supervision of public institutions. Duke Law

Journal, 1265, USA, p. 7, Dec.1983.

207

Os famosos casos de reapportionment julgados pela Suprema Corte Americana modificaram uma sequência de anos de

discrimimação contra as áreas urbanas e metropolitanas antes favoráveis às áreas rurais, pois passou a exigir que os Estados

readequassem seus Legislativos em conformidade com a regra que os distritos Legislativos devem corresponder ao máximo

à igualdade populacional. (tradução nossa). LEVY. Leonard W.; KARST.Kenneth L.; MAHONEY. Dennis J. Judicial

power and the constitution. New York: MacMillan Publishing, 1990. p. 75 O termo “reapportionment” significa um

realinhamento ou uma mudança nos distritos Legislativos resultantes de mudanças populacionais e determinadas pelo

requisito constitucional de igualdade de representação, isto é one person, one vote mandate. BLACK, Henry Campbell.

Black´s law dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. (tradução nossa).

140

Portanto, é inegável a importância do papel da interpretação constitucional feita

pelos atores sociais na efetividade do Judiciário, na sua legitimidade e integridade perante a

sociedade. É indiscutível o papel do juiz como intérprete da Constituição e o quanto seus

valores pessoais interferem no desenvolvimento das políticas públicas desejadas pela

comunidade.

É, igualmente, fundamental a importância que cabe à população que implementa as

decisões, pela sua quota-parte de responsabilidade na efetividade das decisões. Como todas as

políticas públicas, a política judiciária criada, também, depende, em muito, de quem a

implementará, porquanto, não são os juízes que terão que executá-las, mas, sim, as agências

governamentais, as instituições públicas ou privadas ligadas à educação, à saúde, à economia,

à segurança pública etc.

Os órgãos que mais sofrem a autoridade da decisão são os auxiliares do Judiciário ou

os que gravitam em sua esfera de influência, tais como os promotores, os policiais, as

instituições de segurança, as agências de controle de trabalho etc. O Judiciário dificilmente

consegue controlar o grau de obediência às suas decisões; via de regra, ele somente se

manifesta, quando a questão é trazida ao seu conhecimento, por meio de uma ação individual

ou coletiva, exigindo que o direito garantido em determinado precedente seja implementado

por determinada agência, ocasião, então, em que o Judiciário poderá utilizar meios coercitivos

para a aplicação da política contida no precedente invocado.

Como já mencionado, o case law naturalmente amplia o papel do Judiciário na vida

da população, uma vez que parte dele a palavra final sobre o que é o Direito.

Conseqüentemente, a compreensão da efetividade do Judiciário está muito mais arraigada na

mentalidade de um cidadão de um país da Common Law do que na de um cidadão de um país

da Civil Law que, a seu termo, fortemente ligado ao ideário rígido da teoria da Separação dos

Poderes, entende ser, o Legislativo, o exclusivo criador da lei, do Direito; e o Judiciário, o

mero aplicador da norma, ignorando, muitas vezes, a sua função interpretativa.

Por tal razão, a interpretação dada, no sistema americano à Teoria da Separação dos

Poderes, com a supremacia da Constituição, e com a aplicação da doutrina construída pela

Suprema Corte, o respeito à tradição e ao precedente, são fatores importantes de otimização

no papel do Judiciário americano como propulsor de mudanças sociais.

141

Toda a concepção da Common Law (direito consuetudinário), a compreensão do juiz

como intérprete último da Constituição, com a função precípua de dizer o direito aplicável ao

caso concreto, associado ao uso da Supremacy Clause amplia a atuação do Judiciário e

permite que este não somente crie determinadas políticas públicas, por intermédio da

interpretação constitucional, haurindo das normas da Constituição o Direito para a sociedade e

atue em determinadas situações, concretamente, na implementação das mesmas, como

demonstram os exemplos trazidos neste estudo.

E, certamente, é na doutrina, na tradição e na unidade de interpretação que a

Suprema Corte fixa, bem como na compreensão, pela população, de sua legitimidade para tal,

que reside o maior fator de estabilidade jurídica do sistema americano. Apesar de toda a

flexibilidade que demonstramos existir nesse sistema que convive com mecanismos legais

que permitem ao juiz a desvinculação do precedente firmado pela Suprema Corte, ainda

assim, o Judiciário recebe um crédito enorme de sua comunidade, o que faz toda diferença.

No caso da Suprema Corte americana, ela é, sem dúvida alguma, respeitada por sua

população e vista como a guardiã dos seus direitos constitucionais. Há quem diga que a

Suprema Corte possui um poder, até maior do que o dos outros Poderes da Nação; mas, trata-

se de um especial poder: “o poder da opinião pública”, esta, sim, a maior mola propulsora de

modificações sociais.

Conforme Baker e Williams, citando Alex de Tocqueville

208

, o papel da Suprema

Corte, no regime constitucional americano, é, ao mesmo tempo, profundo e subtle, e tão

difícil de entender quanto de definir. Alex de Tocqueville assim expressou esse papel:

The peace, prosperity, and the very existence of the Union rest continually in the

hands of these (nine) judges. Without them the Constitution would be dead letter; it

is to them that the executive appeals to resist the encroachments of the legislative

body, the legislature to defend itself against the assaults of the executive, the Union

to make the States obey it, the States to rebuff the exaggerated pretensions of the

Union, public interest against private interest, the spirit of conservation against

democratic instability. Their power is immense, but it is power springing from

opinion. They are all-powerful so long as the people continue to obey the law; they

____________

208

TOCQUEVILLE, Alex. A democracia na América Livro I leis e costumes. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo:

Martins Fontes, 2001. p. 113. O Juiz é dotado de imenso poder. [...] A causa esta neste simples fato: Os americanos

reconheceram aos juizes o direito de fundar suas decisões na Constituição, em vez de nas leis. Em outras palavras, permitiram-

lhes não aplicar as leis que lhes perecerem inconstitucionais.

142

can do nothing when they scorn it. Now, of all powers, that of opinion is the hardest

to use, for it is impossible to say exactly where its limits come. Often it is as

dangerous to lag as to outstrip it.

209

É verdade que o papel do Judiciário americano, como criador do Direito, muitas

vezes é contestado, inclusive pelos seus próprios membros. Entretanto, não há dúvidas, na

sociedade, de, na hora de olhar para quem é o We the people, esta olha para as decisões da

Suprema Corte como a proclamadora dos princípios e dos direitos constitucionais.

Apesar de conhecidos conflitos entre precedentes de diferentes Cortes, até mesmo

pelas rápidas mudanças sociais e econômicas da sociedade moderna, a respectiva doutrina

continua firme nos Estados Unidos e assim continuará, supõe-se, ainda, por muitas e muitas

décadas. E isto se deve, em grande parte, ao fato de a população receber do juiz a atenção que

lhe é devida para a solução do caso concreto. Frisa-se, não se trata de uma resolução, mas de

uma solução.

Essa concepção de Jurisdição se identifica com a aplicação da doutrina desenvolvida

pela hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer. É nesse momento que a hermenêutica

jurídica gadameriana se mostra muito próxima da atividade do juiz da Common Law. Ele, por

meio de sua decisão ao caso concreto, produz o Direito.

Quando o Juiz se sabe legitimado para realizar a comp lementação do Direito dentro

da função judicial e frente ao sentido original de um texto legal, o que faz é o que de

todos os modos tem lugar em qualquer forma de compreensão. [...] Na ciência

jurídica, nunca se ressaltará suficientemente que a interpretação é uma nova leitura

das normas jurídicas e que cada caso será uma nova aplicação, algo assim como se o

Direito recobrasse o seu vigor cada vez que é aplicado ou cumprido.

210

____________

209

TOCQUEVILLE, Alex de. Democracy in America, 1969, p. 150 apud BAKER, Thomas E.; WILLIAMS, Jerre S.

Constitutional analysis. 2nd ed. Minessota: Thomson/West, 2003. p. 31). A paz, a propseridade e a própria existência da

União está nas mãos desses nove juízes. Sem eles a Constituição seria letra morta. É à eles que o Executivo pede socorro

pelos excessos do Legislativo, e este para se defender dos assaltos do executivo, a união para que os Estados à obedeçam,

este para se defender dos abusos da União, interesses públicos contra interesses privados, o espírito de conservação contra

a instabilidade democrática. O poder deles é imenso, mas é o poder que provém da opinião. Eles são e serão poderosos

enquanto a população seguir a lei. Nada poderão se a lei não for seguida. Agora, de todos os poderes, o da opinião é o

mais difícil de ser usado, pois é impossível dizer seus limites e de onde vem. Tão perigoso tê-lo quanto negá-lo. (tradução

nossa).

210

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. ed.

rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 233-234.

143

Sim, pois, cada nova leitura é uma releitura, em seu momento, de acordo com o seu

leitor e suas pré-compreensões. Como diz Gadamer, a aplicação, no caso, a decisão, é um

momento de compreensão, e compreender é aplicar, tudo fazendo parte de um mesmo

momento hermenêutico. E essa afirmação não se restringe ao momento sentencial, onde o juiz

examinará os fatos singulares do caso, mas se estende a todo conhecimento prático do Direito.

Tanto é que o juiz e seu modo de ser no mundo é que vão importar no sentido que ele dará ao

novo precedente. Ele vai ver o novo com os olhos do novo, não com os olhos do velho,

parafraseando Lênio Streck.

Para recordar o magistério de Streck, inserindo-o nesta análise comparativa ao

sistema americano, a filtragem constitucional está sempre presente no juiz da Common Law.

Não existe Jurisdição que não seja constitucional. A Constituição para o juiz da Common Law

é parte intrínseca do mundo do aplicador e do seu ser.

Podem até existir várias escolas do pensamento jurídico ou vários métodos de

convencimento, mas estes serão retóricos, pois o que existe são especificidades próprias. O

intérprete pode até escolher o meio retórico mais variado (fundo ideológico), mas,

ultimamente, será ele quem escolherá o sentido que desejar dar, sendo, por isso responsável.

Tendo em mente o sistema americano recém exposto é que buscaremos, no próximo

capítulo, abordar a Jurisdição Constitucional brasileira e os mecanismos de desvio que

identificamos, seguindo as hipóteses elencadas por Rosenberg na Constrained Court view,

associados ao papel da interpreting population, de Cannon & Johnson.

144

3 MECANISMOS DE DESVIO DE EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Guardadas as devidas diferenças e não desconhecendo a árdua tarefa de identificar,

de comparar, os sistemas, pela diversidade de ambos, o desenvolvimento do presente capítulo

buscará situar o leitor no que compreendemos ser os mecanismos de desvio à maior

efetividade da Jurisdição Constitucional brasileira.

No capítulo relativo à Jurisdição americana, em específico, no subcapítulo destinado

ao exame dos fatores que influenciam positiva ou negativamente, na atuação das Cortes,

portanto, que estão conectados diretamente à atuação da Jurisdição, vimos que várias

hipóteses foram suscitadas por cientistas políticos como circunstâncias ou mecanismos que

interferem na implementação das decisões e, conseqüentemente, na efetividade do Judiciário

como propulsor de mudanças sociais.

Como visto, Rosenberg criou a visão da Dynamic Court

211

e da Constrained Court.

212

As duas visões suscitam os fatores que influenciam na atuação das Cortes, bem como no

resultado da implementação das decisões.

A obra de Canon & Johnson examinou a influência dos grupos de atores sociais: the

interpreting population, the implementing population, the consumer population and the

secondary population, associando a essa classificação várias teorias sociológicas de análise de

impacto das decisões que ele denomina a judicial impact theory, que acima já descrevemos.

Conforme sinalizamos no início da nossa pesquisa, propusemos-nos a verificar a

possibilidade de transpor algumas dessas análises ao nosso sistema, averiguando se as

hipóteses lançadas pelos cientistas políticos americanos podem também ser identificadas em

____________

211

Quando certas condições estiverem presentes as cortes podem ser produtoras de significantes reformas sociais. Essas

condições ocorrem quando houver apoio substancial do Congresso e do Executivo; apoio da população; incentivo para a

implementação das decisões; ônus adicionais pela não implementação; implementação da decisão pelo mercado; ou

ainda, a administração pública esteja disposta a agir.

212

Constraint I: A limitada natureza dos direitos constitucionais impede as Cortes de ouvir ou efetivamente agir em

inúmeras reivindicações de reforma social diminuindo as chances de mobilização popular; Constraint II: o Judiciário não

possui a necessária independência dos demais Poderes do governo para produzir significativas reformas sociais;

Constraint III: As Cortes não possuem as ferramentas para prontamente desenvolverem ou implementarem as políticas

públicas apropriadas e que resultem em mudanças sociais.

145

nosso sistema, ou se este apresenta fatores distintos, que representem empecilhos a uma maior

efetividade da Jurisdição a ponto de podermos intitulá-los “mecanismos de desvio de

efetividade”.

E, a partir do alcance dessa resposta, nosso objetivo será o de verificar se é possível

afirmar que, se superados esses fatores, o Judiciário pode ser propulsor de mudanças sociais

qualitativas ou, mesmo, admitir, em determinadas hipóteses, um papel mais direto na criação

e na implementação de políticas públicas, atendendo as diretrizes estabelecidas na nossa

Constituição Federal.

A análise empreendida por Rosenberg, na Constrained Court, suscita a natureza

limitada dos direitos constitucionais como entrave a uma maior atuação do Judiciário; ainda,

os limites da independência do Judiciário dos demais Poderes, a indisponibilidade direta sobre

os recursos humanos e financeiros que estão no controle dos outros órgãos do governo

impossibilitando o controle na implementação direta de políticas públicas etc.

Na abordagem feita por Canon & Johnson, este destacou, entre outros, o papel da

interpreting population, sustentando ser fundamental a forma como os juízes, promotores,

advogados, enfim, a comunidade jurídica, interpreta as decisões da Suprema Corte e aplica a

doutrina por ela criada ao caso concreto.

Dessas análises, importa-nos questionar em que medida as hipóteses suscitadas

podem ser mecanismos de desvio de efetividade no nosso sistema. Entre outras, é possível

afirmar que a interpretação constitucional praticada pela comunidade jurídica interfere na

efetividade ou na inefetividade da Jurisdição? Ou, ainda, é possível afirmar que os limites

apontados por Rosenberg na independência do Judiciário, é fator também de fragilização da

Jurisdição?

Assim, interessa-nos investigar, precipuamente, a presença dessas hipóteses e

verificar se outras, além dessas, poderão ser encontradas em nosso sistema. A doutrina

brasileira é farta de obras que tratam dos problemas ligados à concretização dos direitos,

sempre com desenvolvimento doutrinário-científico, razão que impõe que nossa análise,

diversamente da americana, seja baseada em um consenso doutrinário associado, no possível,

146

aos dados empíricos aqui existentes.

213

Dividiremos essa etapa da pesquisa em três subcapítulos. Verificaremos, em primeiro

lugar, se é possível afirmar que a natureza limitada dos direitos constitucionais e sua

interpretação interferem em nosso sistema, à semelhança da primeira hipótese levantada por

Rosenberg. Há uma interpretação limitada dos direitos constitucionais que impede uma

atuação mais efetiva das Cortes como propulsoras de reformas sociais?

Nossa Constituição tem viés dirigente e compromissário, fruto das transformações

ocorridas nos Estados no segundo Pós-Guerra, com que resultaram da passagem do Estado

Liberal para o Welfare State, e deste, para o Estado Democrático de Direito. Inclui entre seus

preceitos direitos sociais e econômicos firmando sua natureza de verdadeiros direitos

fundamentais. Tem concepção, portanto, distinta, se comparada à Constituição americana.

Mas, se considerarmos que a interpretação constitucional dada pela interpreting population a

algumas normas nela contida tem sofrido interpretação limitada pela entendida “natureza

programática”, em especial, as relativas aos direitos econômicos e sociais, talvez possamos

afirmar que este mesmo mecanismo aqui também interfere na atuação menos efetiva do

Judiciário.

Em um segundo momento, traçando paralelos com a Constraint II, verificaremos o

que Rosenberg definiu como os limites na independência judicial, ou seja the institutional

factor. Afirmou, o autor, que o Judiciário necessita dos demais Poderes e do apoio das elites e

demais grupos sociais para ser efetivo propulsor de mudanças sociais, sendo essa dependência

fator de fragilização da Jurisdição. Será, então, possível construir a hipótese de que a

influência da Teoria da Separação dos Poderes no nosso sistema afeta a atuação do Judiciário

na sua posição de Poder, quando em relação com os demais Poderes? Ou, em termos

pragmáticos, é ele dependente dos demais Poderes para atuar efetivamente? Da análise da

jurisprudência dos nossos Tribunais, podemos afirmar que o Poder Judiciário se ressente de

maior independência dos demais Poderes? Ainda, o quanto nosso Judiciário assumiu, ou não,

um papel mais ativo na condução das diretrizes constitucionais que importem um

deslocamento de poder ante a inércia dos demais Poderes?

____________

213

Reconhecemos que mesmo com base num consenso doutrinário o tema quanto aos problemas de concretização dos

Direitos no país merece um aprofundamento da própria doutrina que em determinadas circunstâncias permanece

vinculada, como dizer, refém do velho problema do sentido comum teórico.

147

Associado à Constraint III, em que Rosenberg desenvolve a hipótese de que o

Judiciário carece dos instrumentos necessários para implementar as suas decisões,

verificaremos o quanto a crise dos recursos financeiros do Estado afetam a atuação da

Jurisdição e, nesse espectro, se podemos afirmar que o Poder Judiciário acaba fragilizado, na

sua atuação, por não ter à sua disposição os instrumentos necessários para o desenvolvimento

de políticas públicas, a iniciar pela escassez dos recursos financeiros e de pessoal,

necessitando dos demais Poderes para efetiva atuação. Ou, ainda, se a essa idéia também não

estará associado o argumento da Separação dos Poderes, da Constraint II e a necessária

interdependência de todos os Poderes de Estado para a concretização das políticas públicas.

Tanto no sistema americano, quanto no sistema brasileiro, a questão dos recursos

está presente, pois a “chave dos cofres” está com o Executivo; entretanto, enquanto a

sociedade americana vivenciou a maior parte de sua história com recursos ilimitados, com

algumas exceções é verdade, inclusive, atualmente, nosso Estado vivenciou sérias crises,

sendo amplamente difundido pela doutrina nacional a ausência de recursos, pelo Estado,

como um dos fatores que fragilizam a implementação das decisões, bem como da própria

criação e implementação de políticas públicas pelo Executivo. Assim, essa hipótese será por

nós desenvolvida com ênfase na crise fiscal do Estado.

A crise política ou de representação, ainda que não considerada pelos cientistas

políticos americanos, será objeto de exame juntamente com a Constraint III, porquanto,

entendemos que ela tem papel relevante na atuação da Jurisdição Constitucional e, por tal

razão, buscaremos justificar sua inclusão como um dos mecanismos de desvio de efetivação

da Jurisdição Constitucional.

Portanto, eis o limite de análise proposta nesta investigação. Buscaremos ressaltar os

vários fatores que intitulamos “mecanismos de desvio” e que entendemos determinantes para

o alcance de uma maior efetividade da Jurisdição e, ainda, para que possamos responder

positiva ou negativamente à questão das Cortes como propulsoras de mudanças sociais.

Seguiremos as hipóteses presentes no sistema americano, sempre tendo em mente as

limitações normais decorrentes da diferença dos sistemas.

148

3.1 A Natureza Limitada das Normas Constitucionais?

Nosso intuito, como já afirmamos, é aqui o de examinar se é possível afirmar que a

natureza limitada dos direitos constitucionais e sua interpretação interferem no nosso sistema,

à semelhança da primeira hipótese levantada por Rosenberg.

214

Seriam os direitos

constitucionais existentes na nossa Constituição limitados, ou seria a interpretação limitada

dos direitos constitucionais que impede uma atuação mais efetiva das Cortes como

propulsoras de reformas sociais?

Examinaremos se a interpretação constitucional dada pela interpreting population a

algumas normas contidas na Constituição tem sofrido interpretação limitada, pela entendida

“natureza programática”, em especial, as relativas aos direitos econômicos e sociais, para que

possamos afirmar que esse mesmo mecanismo aqui também interfere na atuação menos

efetiva do Judiciário.

Associado a essa hipótese, salientaremos a importância da interpreting population,

na medida em que, segundo nosso entendimento, a deficiência na argumentação ou a ausência

de devida justificação/motivação da decisão pode retirar a sua própria idéia de legitimidade e

seu conseqüente poder de convencimento, fazendo com que a comunidade jurídica não se

sinta convencida a seguir a doutrina

215

formada pelas decisões emanadas de nossa Corte

Suprema, estimulando constantes questionamentos, com a infindável interposição de recursos,

o que o sistema, hoje, busca resolver com a introdução das Súmulas vinculantes e impeditivas

de recursos, afetando diretamente a interpretação das normas constitucionais.

216

____________

214

Constraint I: The bounded nature of constitutional rights prevents courts from hearing or effectively acting on

many significant social reform claims, and lessens the chances of popular mobilization.

215

Desde logo antecipamos nosso entendimento de que o papel da Doutrina no nosso sistema tem que ser um papel

de construir tradições – de construções principiológicas e, neste contexto, é fundamental o resgate de uma Doutrina

que doutrine efetivamente, na construção desta tradição, ou integridade, no conceito dworkiano.

216

Agora, ainda, além das Súmulas vinculantes e impeditivas de recurso, a Lei 11.672 repete com mais rigidez o

que já vinha sendo meta atingir com a Lei 8.038/90 entre outras, associada à Repercussão Geral da Emenda

Constitucional n.45. Como ressalta Streck, “não pode haver espanto da comunidade jurídica diante da edição de leis

como a que alterou drasticamente o sistema recursal brasileiro, valendo citar a Lei 11.672/08, pela qual, havendo

multiplicidade de recursos, o tribunal de origem escolhe um ou dois (no máximo três) que servirão de amostragem

da tese jurídica contida nos aludidos recursos.” STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 8. ed.

rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

149

Ora bem. O nosso sistema, como verificamos, também sofre influências que

constituem mecanismos de desvio à efetividade da Jurisdição Constitucional. Dentre aqueles

que consideramos de maior influência está a interpretação constitucional criada, onde parte da

doutrina constitucional diferencia as normas quanto à sua eficácia e à sua aplicabilidade, em

especial, as que dizem respeito aos direitos fundamentais, considerando-as programáticas no

que tange aos direitos econômicos, sociais e culturais albergados na Constituição.

Esse status quo interpretativo, segundo consenso doutrinário, se encontra ainda

vinculado em demasia ao positivismo e aos ideais liberais aplicados diuturnamente no ensino

jurídico e na prática jurídica, fatores que acabam por forjar advogados e juristas acríticos e

reprodutores de conceitos seculares.

Essa prática positivista é reforçada por um modelo de processo civil que se preocupa

com a garantia da igualdade formal,

217

em detrimento, muitas vezes, da igualdade substancial,

e admite a criação no sistema de Súmulas vinculantes que, em nosso entendimento, engessam

a Jurisdição Constitucional, limitando a atuação dos juízes de instâncias inferiores.

Tal influência, ao nosso modo de ver, vem confirmada pela criação das Súmulas

vinculantes e pelo uso cada vez maior das Súmulas (vinculantes, impeditivas ou mesmo

persuasivas) como instrumento de justificação das decisões, o que nos parece conclusão

lógica de que a instituição das Súmulas vinculantes é resultado da matriz ideológica que

impera no país e que não permite, talvez não sem propósito, que se modifique a situação. Da

forma com que foram instituídas, resultarão em grave violação à cidadania. Ao vincular os

magistrados de instâncias inferiores, engessam a criação judicial e, desta forma, fragilizam a

Jurisdição e a própria Democracia.

218

____________

217

Como destaca Streck, afirmando que não se pode desconsiderar que o problema filosófico-paradigmático que sustenta o

sub-jectum da interpretação, que historicamente, engendra o protagonismo judicial, continua presente nos diversos ramos do

direito, mormente na problemática relacionada à jurisdição e o papel destinado ao juiz - e esse problema vem de longe.

Citando Streck, desde Oskar Von Büllow passando por Chiovenda, Carnellutti, Couture, Liebman, chegando a Carlos

Maximiliano, Paulo Dourado Gusmão entre outros, cujas teses estão relacionadas ao enfoque instrumentalista do processo,

cujos defensores admitem a existência de escopos meta-juridicos, pelos quais é permitido ao juiz realizar determinações

jurídicas, mesmo que não contidas no direito legislado com o que o aperfeiçoamento do sistema jurídico dependerá da boa

escolha dos juízes e, conseqüentemente, de seu (sadio) protagonismo. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica (em)

crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 355-356.

218

Conforme salientaremos mais adiante, concordando com a posição sustentada por Streck, as súmulas podem constituir

em importante mecanismo de reforço à integridade e coerência do direito. Mas, para tanto, devem ser adequadamente

compreendidas, isto é, como textos jurídicos e aplicadas justamente a partir do respeito à integridade e à coerência do direito.

Tais circunstâncias devem estar aliadas à estrita obediência do dever de fundamentar as decisões. Deste modo podem

contribuir para a construção de respostas adequadas à Constituição. Ibid., p. 359.

150

3.1.1 A Tradição Liberal-Individualista e a Interpretação das Normas Constitucionais

Intitulamos como um dos mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição

Constitucional a interpretação constitucional, com forte influência do paradigma positivista,

tendo em vista a tradição liberal-individualista do sistema Jurídico que conduz à “baixa

constitucionalidade”

219

praticada em nosso país, para usar, pela propriedade, expressão

utilizada por Streck.

Historicamente, a nossa tradição jurídica está ligada à herança portuguesa e, ainda

anteriormente, ao Direito Romano, que influenciou o chamado Direito Continental Europeu.

Juntamente com essa herança jurídica, o fator político mais influente foi a Revolução

Francesa e seus ideais burgueses, ou seja, os ideais do liberalismo político-jurídico.

A burguesia européia, na ânsia de consolidar suas conquistas com a declaração dos

Direitos Fundamentais do Homem e com a Separação dos Poderes segundo a receita de

Montesquieu, preocupou-se com a elaboração dos Códigos que deveriam fixar o projeto

político-jurídico da Revolução Francesa, de sorte que os novos “donos” do poder,

compreendendo a importância do Direito, chamam para si a produção legislativa,

estabelecendo um rígido monopólio sobre a mesma. Visava-se à segurança, fixando a lei em

um Código, engessando-se, após, a sua interpretação, realizada por meio da exegese. Assim, o

Direito restou confinado à letra fria da lei, cuja interpretação deveria restringir-se ao sentido

literal do texto normativo veiculador do ideário liberal.

220

Dessa forma, o positivismo jurídico surgiu com a promessa de que, por meio da

limitação da função interpretativa do juiz, o Direito conseguiria conferir plena segurança

jurídica aos cidadãos, na medida em que a norma preveria, em suas hipóteses legais abstratas

e racionalmente construídas, todas as soluções para as lides concretas, bastando ao juiz a

aplicação da subsunção e, sob o paradigma lógico-dedutivo, desta forma, lhe retirando a

____________

219

Streck denomina “baixa constitucionalidade” a falta de uma teoria do Estado e uma teoria constitucional com as quais

se construiriam as condições de possibilidade para a implementação da nova Constituição.Trata-se fundamentalmente de

uma crise de paradigmas, isto é, a crise do modelo liberal-indivdualista e a crise do paradigma metafísico-aristotélico-

tomista da filosofia da consciência, e que contribuem para a ineficácia da Constituição. STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição

constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 28.

220

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Constituição e codificação: primórdios do binômio. In: MARTINS-

COSTA, Judith. A reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais

constitucionais no Direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 59.

151

possibilidade de ser produtor de normas. Aliado à concepção da onipotência do legislador e da

lei como única fonte do Direito (não se pensa na Constituição como vinculadora, nesse

período, até pela própria dicotomia Estado/sociedade), o positivismo instaura o mito da

completude e da coerência do ordenamento jurídico. Ou seja, pela existência de leis claras e

racionais, acreditou-se na supressão definitiva, não só de lacunas e contradições, como, em

conseqüência disso, da capacidade interpretativa dos juízes, limitando sua função à mera

“declaração” da norma jurídica inequivocamente contida no texto e, no máximo, uma atitude

interpretativa que preenchesse eventual “lacuna” existente no sistema.

A maioria das codificações do século XIX proibia a interpretação que modificasse o

sentido da lei. Desde o começo daquele século, predominou a convicção de que o Direito

positivo se achava contido inteiramente na lei escrita, produto absoluto da razão. Os

burgueses desconfiavam dos juízes, a quem conferiram apenas a função de dizer o Direito,

aprisionados pelo silogismo formal do qual não poderiam se afastar, seguindo as idéias de

completude, neutralidade, previsibilidade e segurança.

221

Cappelletti, quando trata do poder judicial de controle de constitucionalidade da lei

que se desenvolveu na França, brevemente relata a situação do referido país, antes da

Revolução, o que nos permite uma certa compreensão do momento político-social daquela

época:

In ancién régime France, the Parliaments, i. e. the high courts, affirmed their power

to control the conformity of legislation to the unwritten “lois fondamentales” of the

kingdom. The judges of those courts (parlementaires), however, were so deeply

imbued with anti-egalitarian values and so firmly rooted in the feudal structures of

pre-revolutionary France that their review power was exercised in an extremely

abusive and unpopular manner. Such power was considered to be one of the most

outrageously conservative features of the country. In the name of vague unwritten

‘principles’ those judges hampered and paralyzed even very moderate reforms that

the King and his Court were willing to concede, and which might have prevented the

____________

221

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. rev. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997. p. 105. Ovídio Baptista traz à colação interessante observação quanto ao predomínio da

segurança sobre os ideais de justiça, na Europa Continental, que deram ensejo à Era das Codificações. Os ideais de

justiça, que na Europa continental deu ensejo à Era das Codificações, foi igualmente uma constante na doutrina jurídica

inglesa, embora, a Inglaterra, fiel ao mesmo princípio, tivesse procurado idêntica segurança para o Direito no sistema dos

precedentes, evitando a codificação. [...] enquanto o Direito inglês procura preservar a segurança do Direito, os sistemas

legalistas da Europa Continental, identificando o Direito com a Lei, satisfazem-se com a segurança da Lei do Estado, sem

qualquer preocupação por sua eventual injustiça material.

152

violent explosion of the ‘bourgeois’ Revolution.

222

Daí perfeitamente compreensível a desconfiança pós-revolução, na Europa, sobre o

Judiciário e, por conseguinte, a urgência na fixação das garantias individuais recém

conquistadas, por meio da limitação do poder de interpretação dos juízes que deveriam ser

nada mais do que a “boca da lei”.

Nesse diapasão, o Brasil, ávido pelas idéias do Velho Continente, onde, durante

aquele período, vigiam, principalmente, as Ordenações Filipinas, desde o século XVII, até o

início do século XX, quando entrou em vigor o revogado Código Civil de 1916, acaba por

consagrar essa idéia na sua legislação, a idéia de um juiz meramente reprodutor, sem legitimá-

lo à valoração qualquer e inserir na ciência jurídica que se desenvolvia sob tal matriz, não

conseguindo se abster, ou abstrair, da influência das idéias vigentes no Continente Europeu,

muito pelo contrário, como também observa Faria.

No campo do Direito, graças à mistificação da ordem legal-estatal racionalmente

criada, o jurista liberal tenta levar seus ouvintes a acreditar na realidade substancial

das instituições jurídicas capitalistas. Na perspectiva do ‘império do Direito’, a

comunicação entre o legislador e os legislados revela-se assim hierarquizante e

subordinante: toda regra jurídica tem um caráter obrigatoriamente dogmático e, à

medida que uma de suas funções é assegurar a reprodução dos padrões de

dominação vigentes, garantindo formalmente um mínimo de certeza nas

expectativas e uma certa margem de segurança nas decisões, ela não pode ser

desafiada e descumprida. Ao mesmo tempo, como a efetividade das instituições de

Direito depende da internalização dos valores de obediência, as leis são revestidas da

aparente neutralidade - o que é possível graças à perversão ideológica que dissimula

as funções diretivas, operativas e fabuladoras das normas, sob a máscara de suas

funções informativas. Daí, como vimos, a tendência da ordem jurídico-política

liberal a ampliar as abstrações generalizantes e indeterminadas de suas normas,

procurando controlar relações sociais contraditórias cada vez menos ‘reguláveis’

pelos processos jurídicos formais estritos e tipificantes, bem como integrar o

universo dos litígios, incongruências e tensões decorrentes dessas relações mediante

textos legais dotados de uma aparência de objetividade, imparcialidade e coerência.

Eis, pois, como são ocultados os valores e os interesses materiais subjacentes ao

sistema legal originariamente criado pelo liberalismo jurídico-político para regular

____________

222

“No Ancién régime Francês, os Parlamentos, isto é, as altas Cortes, afirmavam seu poder de controlar a conformidade

da legislação às não escritas leis fundamentais do Reino. Os Juízes destas Cortes (Parlamentos), entretanto, eram tão

profundamente enraizados por valores anti-igualitários, e tão firmemente apegados às estruturas feudais da França pré-

revolucionária, que o poder de revisão desses juízes, era exercido de forma extremamente abusiva e antipopular. Tal

poder, foi considerado um dos meios mais conservadores e ofensivos do país. Em nome de vagos, implícitos, não escritos,

princípios, esses juízes afastaram, e, paralisaram mesmo, reformas consideradas moderadas, que o próprio Rei e sua Corte

estavam dispostos a conceder, o que poderia ter prevenido, ou impedido, a violenta explosão da Revolução burguesa.”

(tradução nossa). (CAPPELLETTI, Mauro. The judicial process in comparative perspective. Oxford: Clarendon Press,

1991. p. 153).

153

sociedades por ele imaginadas como relativamente estáveis e integradas pela

economia de mercado.

223

Igualmente, no campo da interpretação constitucional, tal influência predomina, de

sorte que a ideologia que deveria imperar não poderia romper com a tradição liberal e, em

especial, com a ordem instituída pela nova República. Verifica-se, como salienta Streck, que

os novos paradigmas passaram a ser trabalhados pelos juízes a partir de velhas estruturas de

saber (e de poder). E esse fenômeno se repete com o texto da Constituição de 1988. Como

denuncia Streck, a cada texto constitucional novo, há enorme dificuldade para assimilação do

novo fundamento de validade.

Forma-se uma tradição (inautêntica, no sentido Gadameriano) que subjuga as

possibilidades do exsurgimento do novo. Para tanto basta um exame do texto

constitucional de 1988. Muito embora seja o mais rico em direitos e perspectivas de

transformação social que este País já teve, até o momento, passados quinze anos,

parcela considerável de seus preceitos e princípios continua ineficaz. A toda

evidência, trata-se de uma crise de paradigma (já explicitada anteriormente), que,

enquanto não for superada, continuará obstaculizando as possibilidades

transformadoras do Direito.

224

Em arrimo à posição acima exposta, Queiroz sustenta que o século XIX deve ser

analisado como uma época de triunfo da ideologia liberal, mas, ainda assim, com aspirações

ao bem-estar social, em especial, aos direitos sociais como direitos a prestações positivas do

Estado, sem vinculatividade jurídica, mesmo que não realizáveis, e de encargo da sociedade.

Só que o liberalismo entendia essas aspirações de cuidado e promoção sociais,

basicamente, como obrigações morais a cargo da sociedade, sem vinculatividade

jurídica geral. Essa obrigações ou deveres morais reduziam-se à fórmula consagrada

no artigo 2º. da Declaração de Direitos de 1789: a conservação dos direitos naturais

e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a

segurança e a resistência à opressão. Nesse sentido o liberalismo recusava o

sancionamento jurídico de uma obrigação positiva de fraternidade ou solidariedade,

numa palavra, a realização dos direitos fundamentais sociais como deveres público-

estatais.

225

____________

223

FARIA, José Eduardo. O modelo liberal de Direito e Estados. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e justiça: a

função social do Judiciário. 3. ed. São Paulo: Ática, 1997. p. 28-9.

224

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição . Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev.

e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 433.

225

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais, funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e

problemas de justiciabilidade. Coimbra: Editorial Coimbra, 2006. p. 8.

154

É claro que, com o decorrer do tempo, várias influências se somaram às dos

jusfilósofos do século XIX, ensejando novos rumos ao Direito Nacional; mas o que

prevaleceu, notadamente nas atividades forenses, foi uma atitude legalista, decorrente da

consagração do positivismo jurídico, com forte influência da doutrina de Hans Kelsen, o que é

compreensível, até um certo grau, considerando que o país adota o sistema da Civil Law.

Era sustentado, pela doutrina, desde o começo do século XIX, que a norma

individualizada, por meio da sentença judicial, ou resolução administrativa, era um mero

silogismo, cumprindo adequar-se à premissa maior, representada pela norma geral (lei); e à

premissa menor, pela verificação dos fatos relevantes, juridicamente qualificados; a conclusão

era dada pela sentença.

226

E, como bem acentua Canotilho, hoje, a subordinação à lei e ao

Direito, por parte dos juízes, reclama, de forma incontornável, a principialização da

Jurisprudência, ou seja, a mediação judicativo-decisória dos princípios jurídicos relevantes

para a solução materialmente justa dos feitos submetidos à decisão jurisdicional.

227

Até recentemente, as estruturas positivistas foram capazes, até certo ponto, de dar

conta dos problemas práticos de sociedades ocidentais pouco complexas, basicamente rurais,

aparentemente homogêneas, fundadas na prática de costumes e excludentes do diferente.

Porém, no momento em que o constitucionalismo democrático consolidou-se, a partir das

últimas décadas, como forma de dar conta da imensa heterogeneidade de culturas, práticas e

pensamentos, impôs-se a necessidade de abrir mão de estruturas técnico-metodológicas do

positivismo que, no máximo, nos oferece possibilidades de entender, para permitir a inserção

da dimensão do compreender e tudo o que ela implica.

O objetivo do positivismo foi transportar para as ciências sociais, e no Direito isso é

patente, um modelo científico, em que o método é condição de garantia do saber seguro.

Assim como nas ciências sociais, o positivismo consolida-se, no Direito, como paradigma

dominante, a partir do século XIX, marcando fortemente a Constituição e a conformação dos

sistemas jurídicos até nossos dias. Todavia, essa maneira de pensar e produzir o direito não

resistiu a uma sociedade complexa que, a cada dia, passou a apresentar novos desafios, com

____________

226

SICHES, Luis Recásens. Introducción al estudio del derecho. 4. ed. México: Porrúa, 1977. p. 195.

227

CANOTILHO, J. J. Gomes. A principialização da jurisprudência através da Constituição. Estudos em homenagem ao

Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira. Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 25, n. 98, p. 83-9, abr./jun. 2000.

155

problemas reais sequer cogitados na previsão abstrata, cuja solução passou a desafiar de modo

recorrente o Judiciário.

Além disso, associado ao positivismo e a visão liberal individualista, a história

política brasileira nos legou inúmeras Constituições, inicialmente, tendo como parâmetro o

modelo clássico liberal americano e a Constituição francesa. Posteriormente, já sofrendo a

influência da Constituição de Weimar e da Constituição Mexicana, resta-lhe introduzido um

novo viés constitucional que acaba, é verdade, derrotado pela Constituição Polaca. Entretanto,

sucessivas crises políticas que o país vivenciou, uma vez ultrapassadas, nos legaram a

Constituição de 1988, esta, então, pretendendo estabelecer um novo marco político e social

nos fundamentos e objetivos da República.

Com efeito, a Constituição da República, de 1988, provocou uma revolução

paradigmática que revelou as contradições e a ineficácia do dogmatismo jurídico inerente à

visão legalista, reclamando uma nova postura dos juristas e da sociedade.

228

Não obstante o

novo estado de coisas, inaugurado pela Constituição, no meio jurídico ainda se observam

resistências dos juristas em operar com valores e categorias ético-filosóficas, devido à sua

estreita ligação com o paradigma epistemológico positivista e da carência de um terreno fértil

para a efetivação das promessas constitucionais.

229

Mas, apesar deste novo marco, a crítica doutrinária afirma que grande parte dos

juristas brasileiros, continua interpretando a Constituição com os olhos de um modelo liberal

individualista ultrapassado, à base da velha hermenêutica metodológica que regula as relações

de forma abstrata, segundo um sistema normativo lógico-formal dedutivo, em que a

Constituição permanece uma ficção e ao juiz cabe a mera aplicação da legislação

infraconstitucional.

____________

228

Expondo o problema da interpretação constitucional, Bonavides afirma que os constitucionalistas do positivismo

haviam intentado separar com rigor o jurídico e o programático. Na doutrina constitucional de inspiração positivista, que

prevaleceu até as vésperas da 1ª.Guerra Mundial imperava a dicotomia clássica do sim ou não, a alternativa “direito

positivo” ou “programa”, sendo as disposições programáticas objeto de ironias e sarcasmos, evidenciando-se esta posição

de menosprezo, conforme assinalado por Carl Schmitt, até mesmo no vocabulário da época. BONAVIDES, Paulo. Curso

de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 218.

229

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 50.

156

Segundo esse argumento, a doutrina ainda se divide quanto ao alcance da tutela, pelo

Judiciário, de inúmeras normas constitucionais, em especial, dos direitos sociais, limitando a

sua natureza com uma doutrina restritiva. Ainda é muito acirrada a divergência em relação à

cisão entre direitos de liberdade que, sendo negativos, têm sede constitucional, ao passo que

os direitos sociais, que também têm, dependeriam de intermediação legislativa

infraconstitucional.

230

Parte da doutrina deve ser dito, já abandonou o positivismo e, vem

adotando uma postura mais principiológica, mas ainda incipiente.

231

Em que pese muitos negarem a auto-aplicabilidade dos direitos sociais, econômicos e

culturais a tendência é reconhecer nesses direitos alguma carga eficacial. Nas palavras de Ingo

Sarlet, a doutrina prevê uma graduação de carga eficacial das normas e uma diversidade de

efeitos jurídicos decorrentes deste fenômeno.

[...] de acordo com a melhor doutrina, inexiste norma constitucional destituída de

eficácia e aplicabilidade, sendo possível falar de uma graduação da carga eficacial

das normas(de todas) da Constituição, o que de outra parte, não afasta a existência

de distinções entre normas constitucionais no que diz com a forma de sua

positivação no texto constitucional, assim como uma diversidade de efeitos jurídicos

decorrentes desse fenômeno, razão pela qual foram formuladas diversas teorias

propondo uma classificação das normas constitucionais de acordo com o critério de

sua eficácia e aplicabilidade.

232

As correntes doutrinárias que se destacam assumem, resumidamente, três posições:

a) aquelas que sustentam serem os direitos classificados na Constituição como fundamentais e

passíveis de tutela imediata pelo Judiciário; b) aquelas que sustentam serem passíveis de

tutela somente os direitos negativos, pois, os positivos estariam sujeitos à regra da reserva do

possível e dependeriam de previsão legislativa e orçamentária; c) e aqueles que entendem

____________

230

A divergência se dá primeiro no campo da aplicabilidade e, considerando o que preceitua o artigo 5º. parágrafo

primeiro da Constituição Federal, essa divergência alcança a intensidade ou o “como’ dessa aplicabilidade.

231

SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição. Algumas anotações a respeito de seu

contexto, conteúdo e possível eficácia. p. 443- 444. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Crise e desafios da

Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

232

Ibid., p. 443-444. Sarlet destaca que ao proceder uma comparação- ainda que superficial- entre as classificações das

normas, verifica-se que as propostas de Meirelles Teixeira, José Afonso da Silva, Celso Bastos e Carlos A.Brito e Maria

H.Diniz, em que pesem suas especificidades, na verdade não chegam a ser incompatíveis entre si. Percebe-se que em

todas as classificações se destacam dois grupos de normas, quais sejam, aquelas que dependem, para geração de seus

efeitos principais, da intervenção do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por apresentarem suficiente

normatividade estão aptas a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris. SARLET. Ingo W.

Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 263.

157

haver um núcleo de direitos positivos conectados ao conceito de mínimo existencial e, nesse

caso, seriam desde logo tuteláveis, ao passo que, no demais, estariam a exigir a intermediação

do legislador.

Dentre essas correntes, o STF ora se inclina no sentido de que certas normas exigem

a intermediação do legislador e, portanto, não se configuram direito subjetivo imediatamente

tutelável pelo Judiciário, e, em outras, reconhece, no tocante à tutela dos direitos conectados

ao mínimo existencial, o direito da sua imediata justiciabilidade e tutela jurisdicional.

Queiroz identifica a temática da divisão na interpretacional constitucional da

seguinte forma:

Há quem defenda, no quadro de uma estratégia de exigibilidade da satisfação dos

direitos fundamentais, uma sinergia entre os direitos fundamentais de liberdade e os

direitos fundamentais sociais, já que ambas essas categorias se encontram inter-

relacionadas no sentido em que tutela de uns levam necessariamente à tutela de

outros. Mas há também quem sublinhe a relatividade da distinção entre os direitos

de defesa, de um lado, e os direitos fundamentais sociais, do outro, afirmando que

existem níveis de obrigações estatais que são comuns a ambos os direitos. A própria

noção de direitos fundamentais sociais, ostenta, pelo menos, nalgum aspecto, algo de

claramente exigível face ao poder judicial.

233

Permanece, dominante, pela divisão colocada, o modelo individualista e normativista

que nega, ignora, a própria Constituição

234

, sob o argumento de que suas normas são

programáticas, principalmente, as que tratam dos direitos sociais, não sendo autoaplicáveis

ou, de aplicabilidade imediata, exigindo a intermediação do legislador infraconstitucional para

a sua concretização.

235

Posiciona-se, nesse viés, José Afonso da Silva, doutrinador que citamos por ser um

expoente clássico da doutrina que sustenta a eficácia limitada de princípios programáticos e

de aplicabilidade indireta aos direitos econômicos e sociais constantes na Constituição.

____________

233

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais, funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e

problemas de justiciabilidade. Coimbra, Editorial Coimbra, 2006. p. 10.

234

Não no que concerne aos direitos, liberdades e garantias, imediatamente aplicáveis, segundo quase a totalidade das

Constituições.

235

Estaríamos a frente do que a doutrina americana trata de self executing provisions e not self executing provisions e, no

dizer de Pontes de Miranda, bastantes em si e não bastantes em si. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito

Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 215.

158

Segundo esse autor, a eficácia e a aplicabilidade das normas que contêm os direitos

fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois, se trata de assunto que está em função

do Direito positivo.

A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras

dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso

não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de

legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos

sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que

consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia

contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e

sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente

as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios

programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas quanto as outras e

exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia

mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos

demais direitos fundamentais.

236

Nessa proposta, é como se, no Direito, somente a lei infraconstitucional, leia-se, o

Código Civil e legislação extravagante, existisse; com efeito, muitos ainda não se deram conta

dos princípios expressos ou implícitos de nossa Constituição que, sem dúvida, muda o

paradigma liberal individualista (como um locus apenas a estruturar o poder estatal e garantir

as liberdades públicas), sobretudo, o sentido da Constituição, hodiernamente compreendida

como o Estatuto do Homem e da Sociedade, onde estão concentrados os princípios, os valores

e as diretrizes pelas quais essa mesma sociedade quer se ver pautada, dando maior ênfase aos

direitos sociais e econômicos, pugnando por uma sociedade mais justa, mais solidária e mais

plural.

237

Tal realidade é melhor compreendida ao verificarmos o caldo político e social da

classe jurídica que se formou da cultura colonialista herdada de Portugal. Tome-se como

____________

236

SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. nos termos da reforma

constitucional (até a emenda n.48 de 10.08.2005). São Paulo: Malheiros, 2005. p. 180.

237

Quadro este associado aos obstáculos presentes na teoria das fontes, teoria das normas e teoria da interpretação. Como

sustentado por Streck, “tais perspectivas nos aparecem a partir de um constitucionalismo compromissório e (ainda)

dirigente, mormente em países onde as promessas da modernidade nunca foram cumpridas. E a materialidade das

Constituições se institucionaliza a partir da superação dos três pilares nos quais se assenta (va) o positivismo jurídico (nas

suas variadas facetas): o problema das fontes (a lei), a teoria da norma(direito é um sistema de regras em que não há

espaço para os princípios) e as condições de possibilidade para a compreensão do fenômeno, isto é, a questão fulcral

representada pela interpretação, ainda fortemente assentada no esquema sujeito-objeto, donde a permanência do modelo

subsuntivo, como se a realidade fosse acessível a partir de raciocínios causais -explicativos.” STRECK, Lenio Luiz.

Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas

corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 265.

159

exemplo a formação e a prática dos magistrados na época do Império, conforme destacada por

Wolkmer.

Na prática o poder judicial estava identificado com o poder político, ainda que

institucionalmente suas funções fossem distintas. O governo central utilizava-se dos

mecanismos de nomeação de juízes para administrar seus interesses, fazendo com

que a justiça fosse partidária e o cargo utilizado para futuros processos eleitorais

(fraudes e desvios) ou mesmo para recompensar amigos e políticos aliados. [...]

Parece claro, por conseguinte, que, se, de um lado, a magistratura constituía-se no

modelo privilegiado de ingresso na leite política imperial, de outro os juízes eram

controlados pelos poderes de remoção, promoção, suspensão e aposentadoria do

governo central.

238

Wolkmer ressalta que, essa situação acabava por refletir uma ética colonial-

patrimonialista, confirmando as palavras de Zancanaro, no sentido de que a impunidade

estava intimamente associada ao modelo jurídico que prevaleceu no Estado luso: [...] Os

vícios crônicos do Reino foram transplantados para a Colônia como estruturas éticas

gravadas nas consciências dos servidores públicos e dos emigrados, acrescidas,

posteriormente, de antivalores desenvolvidos a partir da realidade colonial, no que forjou

uma cultura administrativa calcada nos critérios de pessoalidade, amizade, parentesco,

retribuição, privilégio e, em disposições legais, carentes de objetividade, sendo que a ordem

pública que se instituiu veio marcada pelo arbítrio do rei e de servidores.

239

Exemplo paradigmático de posição que acentuou historicamente a baixa

constitucionalidade praticada no nosso país, e que tem especial referência à atuação da

magistratura, diz respeito ao próprio controle de constitucionalidade praticado no país que foi

resumido por Lucio Bittencourt, na década de quarenta,

240

e destacado por Streck nos

seguintes termos:

O Poder Judiciário só se pronuncia em face de um caso concreto, para cuja decisão

seja mister o exame da constitucionalidade da lei aplicável à espécie; presumem-se

____________

238

WOLKMER, Antonio Carlos, A magistratura brasileira no século XIX. Revista, n. 35 ano 19, p. 3, dez. 1997.

Disponível em:<http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/seq35wolkmwer-magistraturaBSXIX.pdf>. Acesso em: 3 ago.

2008 .

239

Ibid., p. 3

240

BITTENCOURT, Lucio. O Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 91

e segs. Apud: STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev.

e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 435:

160

constitucionais os atos do Congresso; na duvida, decidir-se-á pela constitucionalidade; o

juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem

isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado; sempre que possível, adotar-

se-á a exegese que torne a lei compatível com a Constituição; a tradicional aplicação

dos princípios constantes de uma lei, sem que se ponha em dúvida sua

constitucionalidade, é elemento importante no reconhecimento desta; não se

declararam inconstitucionais os motivos da lei. Se esta, no seu texto, não é contrária

à Constituição, os tribunais não lhe podem negar eficácia; na apreciação da

inconstitucionalidade, o judiciário não se deixará influenciar pela justiça,

conveniência ou oportunidade do ato do Congresso; se apenas algumas partes da lei

forem incompatíveis com a Constituição, estas serão declaradas ineficazes, sem que

fique afetada a obrigatoriedade dos preceitos sadios; e, a inconstitucionalidade é

imprescritível, podendo ser declarada em qualquer tempo.

241

Ao analisar tais orientações, Streck reforça a noção de que essa tese ainda domina o

imaginário dos juristas brasileiros e possui clara afinação com a idéia prevalecente no Judicial

Review americano. E mais: é nesse leque de características que reside um descompasso do

sistema difuso (que, no Brasil, pode ser estendido ao controle concentrado, bastando, para

tanto, examinar a posição de self restraint do STF nos julgamentos de ações como o mandado

de injunção, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para citar apenas alguns

exemplos) com aquilo que se entende contemporaneamente por Estado Democrático de

Direito e o papel a ser desempenhado pelos textos constitucionais (dirigentes e

compromissários, como o brasileiro) nas democracias do segundo Pós-Guerra.

242

Segundo a posição de Bonavides, o problema do constitucionalismo contemporâneo,

no que diz respeito ao quadro interpretativo das flutuações doutrinárias sobre a normatividade

das Constituições, se encontra principalmente em determinar o caráter jurídico, ou não, das

normas programáticas e, sobretudo, o grau de eficácia e de aplicabilidade de todas as normas

da Constituição.

Reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da

Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional

tenha valor normativo, é a difícil tarefa que se depara a boa doutrina constitucional

de nosso tempo. [...] Atribuindo-se eficácia vinculante à norma programática, pouco

importa que a Constituição esteja ou não repleta de proposições desse teor, ou seja, de regras

____________

241

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev. e

ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 435-436.

242

Ibid., p. 436.

161

relativas a futuros comportamentos estatais.

243

A postura de Bonavides é por nós corroborada como fundamental para a mudança do

paradigma praticado. No dizer desse autor, não há como negar a existência de uma

Constituição imediatamente eficaz e aplicável, ou seja, de caráter e conteúdo jurídico, e não

programático, na medida em que o programático possa significar para as Constituições, como

significou e ainda significa no pensamento de alguns juristas, ausência de juridicidade.

244

O fato é que, hoje, tais paradigmas devem ser deixados no passado. Parece-nos

inquestionável que, atualmente, a Constituição afigura-se como principal mecanismo de

captação de uma consciência jurídica geral de um povo e dos valores sociais da Nação. A

Constituição de 1988, assim, busca superar o velho paradigma, onde o Judiciário terá a árdua

tarefa de se posicionar no sentido de sua aplicação, obrigando-se a repensar o seu papel nessa

nova ordem jurídica, buscando efetivar legitimamente os direitos sociais contemplados na

Constituição.

Confirmando o quanto a interpretação doutrinaria construída segundo uma matriz

liberal constitui mecanismo de fragilização da Jurisdição, recordamos Bercovici que, ao

analisar a Constituição sob os pontos de vista financeiro e econômico, refere que os aspectos

financeiros deveriam dar suporte aos econômicos. No entanto isto não aconteceu, senão

vejamos:

Um dos motivos é a separação que a doutrina e a pratica constitucional pós-1988

promoveram entre a Constituição financeira e a Constituição econômica, como se

uma não tivesse nenhuma relação com a outra e como se ambas não fizessem parte

da mesma Constituição de 1988. A Constituição financeira passou a ser interpretada

e aplicada como se fosse “neutra”, meramente processual, com diretrizes e lógica

próprias, separadas totalmente da ordem econômica e social, esterilizando, assim, a

capacidade de intervenção do Estado na economia. Separada da Constituição

financeira, a Constituição econômica de 1988 foi transformada em mera “norma

programática”. (grifo nosso)

245

____________

243

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 210-211.

244

Ibid., p. 210-211.

245

BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luis Fernando. A Constituição dirigente invertida: a blindagem da

constituição financeira e a agonia da constituição econômica. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; STRECK,

Lênio Luiz; MORAES, Jose Luiz Bolzan de (Org.). Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 128-129.

162

Associado à essa crítica de Bercovici, importante destacar, a título de suporte do

paradigma até há pouco retratado, a atuação do STF no tocante à aplicação do artigo 192,

parágrafo 3º, da Constituição Federal, que sofreu alteração com a Emenda Constitucional

no.40/2003. Defendia, o STF, que a norma em questão não era auto-aplicável, exigindo a

intermediação de legislação infraconstitucional, editando, inclusive, a Súmula 648 que versa

sobre a matéria. Vários Tribunais Estaduais entendiam a norma como auto-aplicável, o que

gerou controvérsia acirrada no país. Na ação direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, o

STF definiu, sem embargo, que cabe ao Conselho Monetário Nacional a fixação da taxa de

juros e, portanto, carece de mediação legislativa, decidindo em favor das Instituições

Financeiras. Dado interessante é que nas hipóteses que envolvem ente público, a limitação de

12% existe, ou seja, em casos tais, há a limitação dos juros, a exemplo dos casos de

desapropriação, por ocasião do pagamento de indenização, o que não existe quando

envolvidos particulares e instituições financeiras privadas.

246

Outro dado empírico que bem demonstra a posição do STF, seguindo a hipótese da

influência positivista liberal-individualista, que acaba por limitar a natureza dos direitos

constitucionais, está vinculada à interpretação que a Corte reiteradamente dava ao uso do

Mandado de Injunção, de sorte a retirar a eficácia desse instrumento constitucional, abstendo-se, o

Tribunal, de agir na ausência de norma infraconstitucional regulamentadora. Em alguns casos,

____________

246

ADI 2591/DF-DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min.

CARLOS VELLOSO Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Julgamento: 07/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal

Pleno EMENTA: Código de Defesa do Consumidor. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88.

Instituições Financeiras.Sujeição delas ao código de defesa do consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do

custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro

na economia [ART. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-Poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao

Código Civil.

RE-AgR 509500/RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 26/06/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: 1. Juros reais:

incidência da Súmula 648 ("A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa

de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar"). Caso anterior à EC

40/2003. 2. Capitalização de juros. M. Prov. 2.170/01. CF, art. 62: RE prejudicado, tendo em vista que o Superior

Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial paralelamente interposto ao extraordinário, para declarar a

validade da taxa de juros remuneratórios pactuada pelas partes e permitir a capitalização mensal dos juros para os

contratos firmados após a publicação da MPr 1963/00, reeditada pela MPr 2.170/01. 3. Se o Superior Tribunal de Justiça,

ao julgar o recurso especial, apreciou matéria constitucional e, supostamente, usurpou a competência do Supremo

Tribunal, cabia à instituição financeira a interposição de recurso extraordinário contra a decisão. 4. Agravo regimental

desprovido.

RE-AgR562846/SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 17/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO. JUROS

COMPENSATÓRIOS. TAXA. 12% AO ANO. SÚMULA 618. 1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de

que, "na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% [doze por cento] ao ano". Agravo

regimental a que se nega provimento.

163

reconhecendo, no máximo, a mora do legislador, concedia prazo para a regulamentação da norma

constitucional.

247

Hoje, tal posição parece estar sofrendo alterações, tanto que, recentemente, o

STF vem atuando concretamente na garantia do direito postulado, mesmo quando ausente norma

regulamentadora.

248

Por revelador da alteração que vem sofrendo a posição do STF, significante mudança

de paradigma na interpretação constitucional, mostra-se oportuno trazer à analise trecho do

voto do Ministro relator do MI 721, Ministro Marco Aurélio:

Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito

latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido

formulado, pacífica a situação da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado

pela Carta da República ao fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma

temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do

direito assegurado constitucionalmente. [...] Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI

do artigo 5º. da Constituição Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes na Constituição

têm aplicação imediata. Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de

injunção, no cenário jurídico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei

Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania. Não se há de confundir a atuação no julgamento do

mandado de injunção com a atividade do Legislativo. [...] é tempo de se refletir

sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção,

ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os poderes. É

tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o

mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo,

resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação

jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º.da Constituição

Federal ao cidadão. (grifo nosso)

249

Essa interpretação das normas constitucionais reflete as crises pelas quais o Estado

passa, em especial, a crise de paradigma individual-liberal, à qual vem associada, também, a

crise de paradigma epistemológico (de reprodução e não propriamente de produção) e a

persistente concepção da idéia de sujeito-objeto, ou ser e dever ser, como entes distintos, que

ainda persistem no imaginário jurídico.

250

____________

247

Citamos, a título de exemplo da posição conservadora do STF nos julgamentos de mandando de injunção, os

MI 107-3, MI 444-7, usando o argumento das normas programáticas. Em ambos, o STF entendeu que o

reconhecimento do direito dependia de legislação infraconstitucional.

248

Recentemente, vem se alterando a posição do STF, que está a indicar uma utilização mais efetiva ao

instrumento constitucional, pelo que foi decidido no MI 712-8 e no MI 721-7.

249

Voto Ministro Marco Aurélio MI n.721 STF.

250

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição . Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito.

2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2

164

E, para desempenhar esse novo papel, é preciso que o intérprete se desvincule dos

ideais iluminista-racionalistas, e impedir que as Súmulas, em especial, as vinculantes,

reforcem e perpetuem a mesma ideologia racional que a burguesia do século XVIII e

seguintes nos legou. A cultura jurídica brasileira costuma enfatizar, por exemplo, a

neutralidade da lei. A lei, todavia, não é e nunca foi neutra - ela é geral, coisa bem diferente.

A par disso, há ainda os pressupostos indemonstráveis sobre os quais se assenta o pensamento

jurídico, e que precedem de três divisões do saber e da ação: a separação do Direito e da

Moral (reportável a Kant), a separação da Economia e da Política (reportável a Smith) e a

separação do Estado e da Sociedade (reportável a Montesquieu). Ora, o estudo acadêmico

mais rigoroso e com preocupações multidisciplinares põe hoje em questão todas essas

dicotomias. Será que a cultura jurídica é capaz de enfrentar, objetivamente, esses problemas

sem tapas na mesa e sem as falsas certezas do senso comum dos juristas?

251

Será que a nossa cultura jurídica realiza um autoquestionamento como o acima

suscitado? É necessária e fundamental a elaboração de uma nova cultura jurídico-política, que

seja capaz de redefinir o paradigma praticado e dominante neste país.

[...] o Direito permaneceu confinado a um conjunto de representações permeado

pelas crises de paradigmas, isto é, de um lado a doutrina e a jurisprudência

trabalham ainda sob a perspectiva de um modelo liberal-individualista-normativista,

e, de outro, como que a avalizar esse (velho) modelo, estão o paradigma

epistemológico da filosofia da consciência e o paradigma essencialista aristotélico-

tomista.

252

A resposta ao questionamento de Eduardo Faria, e o entendimento pela necessária

revisão de paradigmas, sustentado por Streck, virão com o tempo. Mas, para que a resposta

seja positiva, é necessário que se difunda, na consciência coletiva, a necessidade de

transformação do papel do juiz e do Judiciário. E tal mudança de paradigma, por certo,

reclama uma mudança do ensino nos Cursos de Direito.

____________

251

FARIA, José Eduardo; LOPES, José Reinaldo de Lima. Pela democratização do Judiciário. Coleção

Seminários, Rio de Janeiro, n. 7, p. 16, mar. 1987.

252

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição . Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev.

e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 43.

165

Com efeito, às instituições de ensino cabe um sério questionamento quanto à condução

da educação manualesca difundida e, segundo o magistério de Streck, o modelo de Direito

predominante no Brasil, ainda, longe de atender as demandas provenientes de uma sociedade

complexa, no interior da qual convivem os mais significativos contrastes. Infelizmente, ainda

se desenvolve no imaginário dos juristas o modelo ou modo de produção forjado para resolver

conflitos de índole interindividual. Essa crise pode ser detectada nas práticas quotidianas dos

juristas, na cultura manualesca que as informam, bem como nas salas de aula, nos cursos de

Direito. Há uma dificuldade enorme em convencer a comunidade jurídica acerca do valor da

Constituição

253

e do constitucionalismo.

254

O que põe em relevo o fato de o aluno, nos moldes dos propósitos da exegese, ser um

reprodutor de conhecimento jurídico, satisfazendo-se com a ausência de questionamento e

constituindo presa fácil aos propósitos da manutenção do “status quo”.

Em suma, evidencia-se a necessidade de construção de uma nova cultura jurídica.

Nesse sentido, Severo Rocha sinaliza que, sem uma profunda autocrítica, os professores de

Direito ainda estão muito longe da elaboração de um paradigma jurídico mais crítico, e a

formação desta nova cultura depende de três aspectos indissociáveis: da racionalidade

institucional; de uma reforma epistemológica e da conjuntura política.

255

E a revisão destes paradigmas se mostra ainda mais necessária, quando, na prática

jurídica, se verifica a utilização de teorias abstratas, com o intuito único de manter a ordem

jurídico-política do país, ainda atrelada ao modelo liberal-individualista. Quando as normas

constantes na Carta Política são consideradas programáticas, lá constando como ideais de

____________

253

Sustenta Streck que é fundamental ressaltar a autonomização do Direito. Para esse autor, mais do que

sustentáculo do Estado Democrático de direito, a preservação do acentuado grau de autonomia conquistado pelo

direito é a sua própria condição de possibilidade, unindo, conteudisticamente, a visão interna e externa do

direito.[...] A Constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de constitucionalismo

social e compromissório é, assim, a manifestaçao desse acentuado grau de autonomia do direito, devendo ser

entendido como sua dimensão autônoma face às outras dimensões com ele intercambiáveis, como, por exemplo, a

politica, a economia e a moral. Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela

força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimensões com ele

intercambiáveis (portanto a autonomia do direito não emerge apenas na sua perspectiva jurisprudencial; há algo que

se coloca como condição de possibilidade ante essa perspectiva jurisprudencial: a Constituição entendida no seu

todo principiológico. ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law e

Economics. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009. p. ix-x. (Prefácio da obra).

254

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição . Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2.

ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78.

255

Cfr. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: EdUnisinos, 2003. p.

172.

166

futura implementação, sem a devida vinculação do legislador infraconstitucional e, dos

Administradores encarregados de sua aplicação e implementação, reconduzindo-as a um mero

plano de governo.

Conforme Bolzan de Morais, é necessário examinar as circunstâncias a partir do

contexto e do sentido do constitucionalismo brasileiro contemporâneo:

[...] há que se abandonar uma postura dogmático-positivista para buscar o melhor

sentido do texto, voltado à realização do dirigismo constitucional. Só assim estar-se-

á construindo o efetivo significado da norma constitucional, com uma hermenêutica

que incorpore o seu caráter transitório peculiar a um constitucionalismo que se

assume como projeto cultural e histórico, incorporado à tradição das Constituições

Dirigentes, mesmo envolvidas estas pela nebulosa fragilização da capacidade

decisória dos Estados Nacionais Constitucionais atuais.

256

Essa visão liberal-individualista e racional de que estamos a tratar influencia não

somente a interpretação constitucional, mas, sobremaneira, o nosso processo civil de modo

que inúmeros procedimentos acabam ineficientes, mal utilizados, ante uma leitura e uma

prática equivocadas, ou mesmo temerosas, de certos institutos, porquanto, os próprios juízes e

Tribunais, em inúmeras circunstâncias, “esquecem-se” de sua vinculação à Constituição.

Nessa esteira, entendemos que é necessário superar essa interpretação limitadora dos

direitos constitucionais, pela sua relevância na realização do Direito em qualquer sociedade,

porquanto, a imbricação destes determina a postura do Estado na conformação da maneira de

administrar a justiça. A Constituição deve ser compreendida como documento não só

fundante do Estado, mas, como vinculante dos Poderes Públicos na efetivação das políticas

nela inseridas.

____________

256

MORAIS, José Luis. Bolzan de A Jurisrpudencializaçao da constituição. Qual a norma contida no texto: o caso

das contratações temporárias no serviço público. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS,

Jose Luis Bolzan de (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em

Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Livraria do Advogado, São Leopoldo: UNISINOS; Porto Alegre:

Livraria do Advogado, n. 3, p. 102, 2005. A critica dirigida por Bolzan de Morais ao dogma positivista vai

acompanhada da afirmação de que a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está a indicar uma superação

desta concepção quando enfrenta a questão da contratação de pessoal técnico por tempo determinado para a

salvaguarda do principio da continuidade da ação estatal. ADIn 3068-0 DF. “A alegada inércia da Administração

não pode ser punida de modo a causar dano ao interesse publico, que deve prevalecer em risco a continuidade da

atividade estatal. Este Tribunal não é instância de penalizaçao da inércia da Administração. Deve considerar,

fundamentalmente, o que está escrito na Constituição do Brasil.”

167

Se não houver, pois, a compreensão da nova pauta institucional prevista na

Constituição para o Poder Judiciário, não será possível superar essa visão que denominamos

mecanismo de desvio de efetividade da própria Jurisdição.

Por essa razão, a noção de limitação dos direitos constitucionalmente tutelados,

conforme lançada por Rosenberg, pode ser aplicada ao nosso sistema, ainda que, na análise

por ele empreendida, com base no sistema americano, a justificativa seja a ausência de

previsão expressa na Constituição de direitos sociais e a noção jurídica de uma Constituição

estrutural e de direitos negativos, estando a maioria dos direitos ligados ao Welfare State

regulados pelo Legislativo.

Dentro da própria doutrina americana, como já afirmado, há posições que, de certa

forma, divergem de Rosenberg, quanto a natureza limitada das normas Constitucionais, e

levantam a questão por nós suscitada acerca da influência da interpretação constitucional na

garantização dos direitos sociais. Relembrando, Sunstein a esse respeito, afirma que a

interpretação constitucional é que importa, quando se trata da garantização dos direitos

sociais, pois, mesmo ausentes tais direitos do texto constitucional, a interpretação que foi dada

a vários dispositivos constitucionais, na década da Warren Court, foi alterada nas décadas

posteriores, o que foi determinante e acabou impedindo o reconhecimento dos direitos sociais

como integrantes da Constituição Federal.

257

Se os direitos sociais não são autodetermináveis da Constituição, definir o seu

conteúdo, ao menos no que tange ao mínimo existencial (só aferível no caso concreto), caberá

sempre aos Tribunais, intérpretes últimos da Constituição.

258

Eles existem e podem ser hauridos da Constituição material; portanto, confirma-se o

quanto a interpretação constitucional (e a interpreting population) pode atuar negativa ou

____________

257

SUNSTEIN, Cass R. Why does the American Constitution lack social and economic guarantees? University of Chicago Law

School. Public Law and legal theory. Working Paper Series. Paper n. 36, p.14-16, Jan., 2003. Disponível em:

<http://www.law.uchicago edu/academics/publiclaw/index.html> and Disponível em: <http://ssrn.com/abstract_id= 375622>.

Acesso em: 16 jul. 2008.

258

Parece-nos que, neste sentido, a hermenêutica desempenha fundamental papel de controle da fundamentação. Novamente

valendo-nos de Streck, referimos que, “mais do que fundamentar uma decisão, é necessário justificar (explicitar o que foi

fundamentado). Fundamentar a fundamentação, pois. Ou ainda, em outras palavras, a fundamentação (justificação) da decisão, em

face do caráter não procedimental da hermenêutica e em face da mediação entre o geral e o particular ( o todo e a parte e a parte e o

todo) na tomada de decisões práticas [...] faz com que nela – na fundamentação do compreendido – o intérprete (juiz) não possa

impor um conteúdo moral atemporal ou ahistórico, porque o caso concreto representa a síntese do fenômeno hermnêutico-

interpretativo. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas : da possibilidade à

necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 282.

168

positivamente na ampliação do papel do Judiciário e na implementação das normas

constitucionais, bem como no reconhecimento, ou não, da imediata tutela desses direitos,

pelos exemplos que foram suscitados quando da análise do sistema americano e, de igual

forma, no nosso sistema.

Mesmo Rosenberg, quando constrói a visão da Dynamic Court, aceita como fator

determinante de modificações sociais implementadas pelo Judiciário os precedentes criados

pela Warren Court. Vale dizer que, na Jurisdição americana, em decorrência desses

movimentos e da interpretação da Suprema Corte, várias leis estaduais, garantidoras de

direitos sociais, foram introduzidas nas décadas seguintes às paradigmáticas decisões, a

exemplo dos programas instituídos pelo New Deal Statutes, dos anos trinta e quarenta, e os

programas da Great Society Statutes, dos anos sessenta.

259

Como conclusão parcial, portanto, podemos afirmar que a Constraint I, suscitada por

Rosenberg, pode ser transposta ao nosso sistema como um mecanismo de desvio de

efetividade da Jurisdição, considerada aí a interpretação constitucional e, ao mesmo tempo, é

possível afirmar correta a posição sustentada por Canon & Johnson sobre a importância da

interpreting population, na construção da doutrina e na interpretação constitucional,

sustentando-se que, se superada pelo meio jurídico a visão limitada das normas

constitucionais, que induz a “baixa constitucionalidade”, será possível visualizar maior

efetividade à Jurisdição Constitucional.

Nas linhas que se seguem, verificaremos outro instrumento que perpetua a visão

positivista liberal-individualista do sistema jurídico e limita a atuação da Jurisdição: as

Súmulas vinculantes em nosso sistema jurídico, abordando a sua função, correlacionando-as

ao papel da interpreting population, para definirmos se elas podem ser, igualmente,

consideradas, um mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional.

____________

259

Social security act of 1935 to provide for the general welfare by establishing a system of Federal old age

benefits, and by enabling the several status to make more adequate provision for aged persons blind persons,

dependent and crippled children, materna and child welfare, public health and the administration of their

unemployment conpensation laws […], Housing act of 1949 that call for the realization as soon as feasible of the

goal of a decent home and a suitable living environment for every American family […].” GLENDON, Mary Ann.

Rights in the Twentieth-Century Constitutions. University of Chicago law Review, Chicago, p. 5, winter, 1992.

169

3.1.2 A Súmula Vinculante e a Justificação/Fundamentação das Sentenças

A introdução, em nosso sistema jurídico da Súmula vinculante, pela Emenda

Constitucional no.45, é um exemplo clássico do quanto ainda estamos presos ao modelo

racionalista, dedutivista-objetificante, ao retirar do julgador a mediação fática que pode

conduzir a uma interpretação mais adequada ao caso concreto, afetando, sobremaneira, o

nosso sistema difuso de controle de constitucionalidade.

Assim, seguindo a tentativa de demonstrar o “estado da arte” interpretativo, nos

ocuparemos, neste momento, especificamente, das Súmulas, resultantes da uniformização da

jurisprudência e a vinculação existente no sistema.

No Brasil, tem-se verificado uma tendência à ampliação da autoridade do precedente,

admitindo-se a vinculação, em graus variados, a determinadas decisões judiciais de natureza

constitucional que, assim, passam a adquirir força de lei, com eficácia geral, inclusive, com

efeitos retroativos ou diferidos. Trata-se de exceção ao princípio da independência

jurisdicional típico dos sistemas da Civil Law. Mas nem sempre foi assim. Inúmeras

passagens da nossa história demonstram tentativas vinculativas que não prosperaram.

260

A função uniformizadora da jurisprudência , da qual resultavam os Assentos, na

época imperial, e posteriormente, na republicana, cabia ao Supremo Tribunal Federal, e era

função por ele cumulada com a de guardião da Constituição. Essa situação foi alterada com a

Carta Política de 1988 que, criando o Superior Tribunal de Justiça, delegou-lhe a função de

uniformização da interpretação infraconstitucional, mantendo o Supremo Tribunal Federal no

papel de guardião da Constituição Federal.

Como objetivo primordial da Súmula resultante da adoção do incidente de

uniformização de jurisprudência, buscavam, e ainda buscam, os juristas, evitar a desarmonia

de interpretação de teses jurídicas dentro dos Tribunais, homogenizando-as. Dessa forma,

buscam reafirmar os valores da segurança jurídica, da certeza na aplicação da lei, da

____________

260

“[…] la jurisprudencia continental abandona cada vez más claramente el enfoque conceptual para pasar a la

casuística de los problemas recién descubiertos [...]”. (ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración del

derecho privado. Traducción del alemán por Eduardo Valenti Fiol. Barcelona: Bosch, 1961. p. 284).

170

previsibilidade ou estabilidade jurídica (princípio da proteção da confiança), fatores que

sempre estiveram presentes em qualquer sistema jurídico, como densificações do princípio do

Estado de Direito. Restaria verificar que certeza e que segurança esses valores acabam por

perpetuar.

À época imperial brasileira, não se podia contar, propriamente, com uma

jurisprudência nacional. No ano de 1875, foi estendida atribuição, com força de lei, aos

Assentos expedidos em Portugal, nos termos do Decreto Legislativo n. 2.684, de

23.10.1875.

261

Tal vinculação, entretanto, não se mostrava adequada, consideradas as

diferenças sociais e reais da sociedade brasileira em relação à portuguesa.

Por sua vez, as Ordenações vigentes estabeleciam que, na inexistência de lei, os

juízes deveriam julgar de acordo com os estilos e costumes. Estes, por sua vez, fossem

inexistentes para o caso, e se se tratasse de matéria relativa a pecado, o julgamento seria

segundo o Direito Canônico; mas, segundo as leis imperiais, se não envolvesse a referida

matéria, na falta de texto aplicável, o Rei decidiria.

As Ordenações, no Livro III, título 69, previam que ‘não podem todos ser declarados

em esta lei, mas procederão aos julgadores de semelhante a semelhante’, disposição esta

precedida por outra, no mesmo sentido, no título 65, 52, “in fine”, onde se lê que os

desembargos do rei ‘são leis para desembargarem outros, semelhantes’, o que importa,

segundo Streck, na delegação, ao juiz, de um certo arbítrio em resolver os casos omissos.

262

Streck acrescenta que os julgados induziam estilo, quando em número elevado, o que

valeria dizer que teriam força de lei, se determinados requisitos estivessem presentes, entre os

quais, a repetição e a conformidade de atos, isto é, a conformidade com a boa razão, ou seja, o

de não serem contrários às leis do reino. De qualquer sorte, a jurisprudência, de início,

somente possuía autoridade doutrinária ou, como diríamos hoje, persuasiva, uma vez que a

Constituição Imperial, de 1891, já dispunha sobre a vinculação do povo à lei, sendo defeso ao

Poder Judiciário a função legislativa.

263

____________

261

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Revista Justitia, São Paulo, v. 73, p. 115-

43, 1971.

262

STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro, eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional

do efeito vinculante. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 79.

263

Ibid., p. 80.

171

Desde aquele remoto início de formação da jurisprudência brasileira até os dias

atuais, passamos por várias etapas que, já em seu nascedouro, previam a vinculação dos

Assentos portugueses ao Direito praticado no Brasil. Com o desenvolvimento da

jurisprudência, mas ainda no período monárquico brasileiro, verifica-se a preocupação do

meio jurídico com a unidade da jurisprudência. O objetivo declarado sempre foi o de conferir

um tratamento igualitário àqueles que estivessem envolvidos em conflitos com as mesmas

características.

Portanto, as tentativas de vinculação do Judiciário à interpretação das Cortes

Superiores não é novidade na nossa história jurídica, em especial, quando considerados os

Assentos portugueses, que exerceram e exercem, ainda, influência no nosso sistema.

Castanheira Neves salienta, inúmeras vezes, a controvérsia quanto à natureza jurídica

do Instituto dos Assentos, sua constitucionalidade e abrangência dos seus efeitos no âmbito do

sistema lusitano. Dentro desses campos, parece residir o núcleo mais relevante do debate a

respeito dos Assentos em Portugal.

Para Castanheira Neves:

[...] os Assentos são uma prescrição jurídica (imperativo ou critério normativo

jurídico obrigatório) que se constitui no modo de uma norma geral e abstrata,

proposta à predeterminação normativa de uma aplicação futura, susceptível de

garantir a segurança e a igualdade jurídicas, e que não só se impõe com a força ou a

eficácia de uma vinculação normativa universal, como se reconhece legalmente com

o caráter de fonte de Direito, com o que assumem a natureza de uma disposição

legislativa.

264

De qualquer sorte, no projeto de reforma do Código de Processo Civil, de 1973, já

constava a possibilidade da vinculação do Judiciário às Súmulas editadas pelos Tribunais

Superiores, questão amplamente defendida por Alfredo Buzaid. Mas, o projeto não foi

aprovado nos moldes por ele propostos, e os artigos que tratavam da vinculação das Súmulas

acabaram vetados.

____________

264

NEVES, Antonio Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos: comentário ao Acórdão n.

810/93 do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 34-5.

172

O artigo 479

265

do Código de Processo Civil dispõe sobre a edição das Súmulas pelos

Tribunais Superiores. Embora tendo sido introduzido pelo Código de 1973, o STF já havia

adotado o procedimento desde 1964, por meio de seu regimento, quando tivesse por

predominante determinado posicionamento jurisprudencial, ficando ressalvada a possibilidade

de revisão das Súmulas. Entretanto, entendemos que a leitura deste artigo deve ser restritiva,

no sentido de que não se aplica mais às Súmulas editadas pelo STF, que vêm reguladas pela

Emenda Constitucional n.45, se-lhe aplicando, em nosso entendimento, somente aos demais

Tribunais cujas Súmulas permanecem persuasivas, salvo melhor juízo.

Com as Súmulas, buscam os Tribunais dar coesão ao sistema e, mais

especificamente, à jurisprudência, cujos propósitos citados, podemos sintetizar, dentro da

perspectiva do paradigma ora criticado, como sendo os de assegurar o respeito aos fins e às

metas do sistema jurídico em vigor, além da condição de sentido, uma condição de validade,

em função do controle difuso que exerce.

Também, dentro dos objetivos dos Tribunais está a função de propiciar diretrizes e

orientar a aplicação do que seria a jurisprudência neles pacificada. Por meio dessa orientação,

regulam o discurso jurídico e imunizam o sistema de outros posicionamentos, além de outras

interpretações que não as lógico-formais ou mesmo as utilizadas pelo Tribunal, fechando a

possibilidade a outras interpretações. E, finalmente, buscam dar certa estabilidade aos

jurisdicionados. Contudo, tal poder tende a perpetuar o paradigma que vem sendo reafirmado

pelas várias vinculações interpretativas já existentes no sistema.

266

Com a crescente autoridade das Súmulas e, em especial, a Emenda Constitucional

n.45, que instituiu a vinculação às mesmas dos órgãos Judiciários e da Administração direta e

indireta e, via de conseqüência, da sociedade, o tema precisa ser por nós enfrentado,

considerando a agressão que tal vinculação pode causar ao sistema jurídico, pela “suposta”

efetividade que se preconiza advir da aplicação vinculativa, do que radicalmente discordamos.

____________

265

“Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o Tribunal, será

objeto de Súmula e constituirá precedente na uniformização da Jurisprudência. Parágrafo Único. Os regimentos

internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das Súmulas de Jurisprudência predominante”.

266

STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro, eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional

do efeito vinculante. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 114.

173

As Súmulas, mesmo antes da Emenda Constitucional n.45 já causavam certa

perplexidade no sistema; tanto é que o Tribunal Superior do Trabalho, de há muito, pratica a

vinculação obrigatória de seus Enunciados, inclusive com interpretação desta Corte a preceitos

constitucionais, o que, a rigor, foge à sua competência, ao menos como último intérprete.

O fato de a jurisprudência uniformizada pelos Tribunais Superiores ser objeto de

formulação de Súmulas acaba ocasionando efeitos processuais relevantes. Por exemplo, a sua

citação, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros

julgados, conforme prevêem os Regimentos Internos do STF e do STJ, ou ainda, permitirá

arquivar ou negar seguimento a pedido de recurso extraordinário (art. 22, § 1

, do RISTF);

também, quando contrariar a jurisprudência predominante no Tribunal, podendo, inclusive, o

Relator, negar seguimento a recurso contrário à Súmula do Tribunal (art. 34, XVIII, do

RISTJ), consoante o conteúdo do artigo 38 da Lei 8.038/90.

267

A Emenda n.45 acrescentou ao parágrafo 2º. do artigo 102 da Constituição Federal a

eficácia vinculante das decisões proferidas em ações declaratórias de constitucionalidade,

disciplinando na Constituição matéria que vinha já regulada na legislação acima referida.

Ao regrar a matéria em Emenda Constitucional, as Súmulas alcançaram os efeitos

vinculantes das várias ações à matéria constitucionalmente regulada, o que levanta de

imediato ao operador do direito a questão do que é e do que não é vinculante, porquanto, as

leis ordinárias vão além da Emenda na previsão vinculativa de outros instrumentos. Ou seja,

será vinculante somente o que a Emenda definiu como tal?

Sem embargo, outros questionamentos se apresentam, tais como qual tratamento dar

à legislação infraconstitucional que regulava as várias ações constitucionais, e que também

atribuía efeito vinculativo, como, por exemplo, nas decisões de interpretação conforme à

Constituição, ou de nulidade parcial de texto e os efeitos invertidos nas ADI e na ADC?

Entendemos, novamente, que a leitura quanto à vinculação deve ser restritiva, o que significa

____________

267

“Art. 38. O relator do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça decidirá o pedido ou o recurso que haja

perdido o seu objeto, bem como negará seguimento, atendido o recurso manifestamente intempestivo, incabível ou

improcedente. Ou ainda que contrariar nas questões predominantemente de mérito, Súmula do respectivo Tribunal. A Lei n.

9.756/98 trouxe alterações à Lei n. 8.038/90, acrescentando dois novos dispositivos, designados como artigos 41-A e 41-B.

Igualmente a Lei dispõe sobre o processamento de recursos no âmbito dos Tribunais, alterando o Código de Processo Civil nos

artigos 120, § único; art. 511, § 1

e 2

; art. 542, § 3

; art. 544, § 3

; e artigos 545 e 557 e parágrafos 1-A, 1

e 2

.”

174

dizer que somente é vinculante aquilo que a Emenda Constitucional assim expressamente

prevê e, portanto, alterada a regulamentação anterior dada pela legislação infraconstitucional.

Mas, a Emenda Constitucional n.45, finalmente, encerra a questão de serem ou não

vinculantes as Súmulas no nosso sistema, limitando, é verdade, tal efeito às Súmulas editadas

pelo STF, com a introdução do artigo 103-A, onde define a forma de criação e a vinculação

dos Tribunais inferiores e da Administração direta e indireta.

268

O novo texto constitucional regula o procedimento de edição das Súmulas criando

novos requisitos para a edição das mesmas pelo STF, considerando exatamente a repercussão

de sua vinculação, pressupostos que vieram a ser detalhados com o advento da Lei 11.417/06.

Além dos requisitos anteriormente existentes, como o de reiteradas decisões sobre a

mesma matéria e controvérsia entre Tribunais, encontramos, agora, definido que a Súmula

terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas que suscitem controvérsia

e que isto acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre

questão idêntica, exigindo ainda quorum especial de 2/3 para sua aprovação.

O novel requisito de validade, salvo melhor juízo, parece-nos, relativo à divergência

ou controvérsia que possa existir entre Tribunais inferiores quanto à constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de determinada norma; sendo considerada a controvérsia atual e

relevante, se manifestará o STF a respeito.

Além da questão da validade, surge, também, o requisito da interpretação divergente

que reside nas diversas interpretações que possam estar sendo dadas à mesma norma, ou

____________

268

“Art. 103-A da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,

mediante decisão de dois terços dos seus membros, após, reiteradas decisões sobre matéria constitucional,

aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais

órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,

bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. §1º. A Súmula terá por

objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual

entre órgãos Judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e

relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. §2º. Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em

lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de Súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação

direta de inconstitucionalidade. §3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a Súmula aplicável

ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo tribunal Federal que, julgando-a procedente,

anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com

ou sem a aplicação da Súmula, conforme o caso.

175

dispositivo legal, pelos diversos Tribunais, já superada a questão de validade da mesma.

Ainda em relação a este requisito, deve ser dito que interpretações diversas de dispositivos

legais não podem ser surpresa ao operador do direito.

Ademais, comungamos do entendimento segundo o qual o mesmo texto pode dar

ensejo a duas normas; e, nesses casos, conceder efeito vinculante a um sentido interpretativo é

desconsiderar outras possibilidades hermenêuticas do sistema, posto que toda interpretação é

sempre um ato de aplicação.

269

A Emenda Constitucional em comento acresceu, ainda, a possibilidade de edição de

Súmulas buscando dirimir questão quanto à eficácia de dispositivos legais e que, novamente

concordando com Streck, parece referir ao entendimento decorrente do efetivo

comportamento dos destinatários em relação à norma posta e à sua aplicação pelos Tribunais

em caso de descumprimento.

Eficácia teria, assim, com a aplicabilidade, restringindo-se a noção ao sentido

jurídico, pelo qual a norma deve ter possibilidade de ser aplicada, isto é, deve ter

capacidade de produzir efeitos jurídicos, não se cogitando de saber se ela produz

efetivamente esses efeitos, o que remeteria a discussão a uma perspectiva

sociológica, que trata da eficácia social.

270

A doutrina que trata sobre a Emenda Constitucional n.45 acompanha o entendimento

acima exposto sobre a pretensão de o constituinte derivado, com os novos requisitos de

validade, interpretação e eficácia na edição das Súmulas, senão vejamos:

A necessidade de que exista não qualquer controvérsia, mas controvérsia sobre a validade,

a interpretação e a eficácia de normas determinadas, desnuda outra restrição finalística, pois

a Súmula vinculante não tem o mote de extinguir com a resistência perante o conflito de

____________

269

STRECK, Lenio Luiz et al. (Coord). Comentários à reforma do poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

2005. p. 171. “relembre-se a esse propósito, a vigência – e a validade – entre nós, durante décadas, da conhecida

Súmula 400 do STF, cujo teor era (é): Decisão que deu razóavel interpretação à lei, ainda que não seja a melhor,

não autoriza recurso extraordinário pela letra a do artigo 102, III, da Constituição Federal”. Lênio Luiz Streck ,

Efeito vinculante e a busca da efetividade da prestaçao jurisdicional – da revisão constitucional de 1993 à reforma

do judiciário (EC 45/04).

270

STRECK, Lênio Luiz. O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestaçao jurisdicional: da revisão

constitucional de 1993 à reforma do Judiciário (EC 45/04). In: ______ et al. (Coord.). Comentários à reforma do

poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 176.

176

interesses, mas o destino de desvelar o entendimento sedimentado sobre determinadas teses

jurídicas atinentes à exegese constitucional normativa, quais sejam: validade, interpretação

e eficácia. Controvérsia sobre a validade, na seara constitucional, é divergência atinente à

constitucionalidade de norma infraconstitucional concreta. Controvérsia sobre a

interpretação é desacordo sobre o melhor significado de determinado dispositivo de acordo

com os ditames constitucionais. Controvérsia sobre a eficácia é dissenso sobre a

coercibilidade jurídico-social de normas determinadas no tempo ou no espaço.

271

Acompanhando os requisitos inseridos pela Emenda, consta, também, a inovação da

necessidade de existir controvérsia atual entre Órgãos Judiciários sobre a validade, interpretação e

eficácia de dispositivos legais e, ainda, quando existir tal controvérsia entre os Órgãos, esta

acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de ações e recursos protelatórios.

Entendemos que essa inovação trazida pela aludida Emenda tem endereço certo: a própria

União, que por meio de seus Órgãos Administrativos, é multiplicadora de ações e de recursos

protelatórios, em números geometricamente ascendentes em nossos Tribunais, em flagrante

desrespeito às decisões judiciais dos juízes de primeiro grau, reforçando, na população ou, pelo

menos, contribuindo, em muito, com a idéia de que somente os Tribunais Superiores decidem

“corretamente”, retirando toda a efetividade das decisões de primeiro e segundo graus.

272

O que também nos parece relevante questionar desta introdução é como definir ou o

que entender por grave insegurança jurídica. Igualmente, será necessário firmar o que

entendeu, o legislador, por “relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”. O

que é relevante? O que é questão idêntica?

Salvo melhor juízo, tais definições nos parecem, a priori, impossíveis de serem

alcançadas, sem a devida mediação de fatos concretos, além do que, não podemos entender

que a edição de Súmulas, que atendam a esses requisitos, possam restringir o acesso à justiça

ao cidadão. A ratio da reforma judiciária está em garantir ao cidadão melhor acesso à justiça

bem como celeridade e eficiência aos feitos, e não o contrário.

____________

271

LAMY, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme. Reforma do judiciário. reflexões sobre as Súmulas vinculantes. São Paulo: Método,

2005. p. 309.

272

Há de se considerar, ainda, a recente introdução no sistema da chamada Lei de recursos repetitivos, Lei n. 11.672/2008 que busca

impedir o acesso de milhares de recursos aos Tribunais superiores até que estes decidam a matéria de sorte a pacificar o entendimento.

Segundo os idealizadores da norma, a proposta da aplicação da Lei de Recursos Repetitivos é dar celeridade processual, buscando evitar

o julgamento de inúmeros processos idênticos. A legislação, entretanto, no nosso entendimento, não propõe celeridade, mas sim, busca

vincular as demais instâncias ao posicionamento do STJ sobre a matéria, impedindo que os Recursos sobrestados subam para sua

apreciação e, após esta, tenham definição idêntica. Existem em tramitação, somente no STJ, 1.699 processos sobre a cobrança de

assinatura básica mensal de telefonia fixa. As Súmulas aprovadas pelo Tribunal são indicativas do entendimento da Corte para as demais

instâncias, mas não impediam a chegada ao STJ de novos recursos sobre o tema.

177

Assim, a definição de “grave insegurança jurídica” e “relevante multiplicação de

processos sobre questão idêntica” não poderá ser resultado da discricionariedade pura do

Poder Judiciário ou de entendimento de outro poder. Ademais, quando em debate a definição

de “questão idêntica”, de imediato se coloca a vastidão geográfica e as diferenças sócio-

econômicas do nosso país, bem como a necessária verificação das situações pessoais de cada

litigante e as especificidades de cada caso concreto.

A significativa multiplicação de processos é algo fácil de ser verificado e

demonstrado. Mas a gravidade da insegurança jurídica constitui elemento vago, embora se

cinja na trajetória de ocupar o Supremo Tribunal Federal apenas de questões relevantes.

273

E, realmente, ao se examinar a matéria que envolve as Súmulas editadas até a presente data

pelo STF, fica evidenciado que o Tribunal não vem aplicando com ridigez os requisitos que autorizam

a edição das Súmulas vinculantes. Ao que tudo indica, a intenção do Tribunal é barrar a multiplicação

de processos em primeiro grau, vinculando os juízes, associado ao requisito também introduzido pela

Emenda 45, da Repercussão Geral, impedindo o acesso à Corte o que se agrega, ainda, a temas que

envolvem diretamente a União ou seus Órgãos administrativos, e temas que envolvem eventos de

grande repercussão na mídia, como é o caso da Súmula que trata do uso das algemas, que certamente

não é reflexo do preenchimento dos requisitos exigidos para a sua instituição.

274

E, que parece

____________

273

LAMY, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme. Reforma do judiciário. reflexões sobre as Súmulas vinculantes. São Paulo:

Método, 2005. p. 309.

274

Súmula vinculante n.1. Ofende a garantia Constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do

caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 11/2001.

Súmula n. 2 é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive

bingos e loterias. Súmula n. 3 Nos processos perante o Tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa

quando decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da

legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula n. 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o

salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de calculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser

substituído por decisão judicial. Súmula n. 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a

Constituição. Súmula n. 6 Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças

prestadoras de serviço militar inicial. Súmula n. 7 A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela emenda 40/2003, que

limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada a edição de lei complementar. Súmula n. 8 são

inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei Nº 1.569/1977 e os artigos 45 E 46 da LEI Nº 8.212/1991, que tratam de

prescrição e decadência de crédito tributário.

Súmula n. 9

O disposto no artigo 127 da Lei Nº 7.210/1984 (Lei de execução penal) foi

recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Súmula n. 10 Viola a

cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgao fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder publico, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.Súmula vinculante n. 11. Só

é licito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,por parte

do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil epenal do agente ou

da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuizo da responsabilidade civil do Estado. Súmula

vinculante n. 12. A cobrança de taxa de matricula nas

universidades

públicas viola o disposto no artigo 206, IV, da constituição Federal.

Súmula n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,

da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para

administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

178

responder ao nosso questionamento lançado na introdução, se em nosso país os juízes,

eventualmente, atuam movidos por pressões externas, ou ainda, ideologicamente.

Não podemos também deixar de fazer referência, a Súmula n.10, que causou

estranheza ao meio jurídico, ao restringir a atuação dos órgãos fracionários, dispondo que

somente o Plenário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, no todo

ou em parte. E, o que fazer, então, com a interpretação conforme ou interpretação sem

redução de texto?

Ainda que não seja objeto direto de análise, nesta pesquisa, não podemos deixar de

citar as vinculações decorrentes dos inúmeros instrumentos processuais (ADIN’s, ADPF,

ADC etc.), disponíveis aos jurisdicionados para a defesa das garantias constitucionais. É

pertinente destacar que, mesmo anteriormente à vinculação sumular introduzida pela Emenda

45, já contávamos com a vinculação hierárquica da magistratura e demais órgãos às decisões

do STF.

As Leis 9.868/99 e 9.882/99, regulamentando normas constitucionais, estabeleceram

efeito vinculante das decisões do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

Mais do que vincular as decisões definitivas, a Lei 9.868/99 conferiu poder de vinculação

inclusive às técnicas de interpretação conforme à Constituição e de declaração de

inconstitucionalidade sem redução de texto, como forma de controle da constitucionalidade

das leis.

275

Streck destaca que o artigo 4

. da Lei 9.882/99, que regulamenta a ADPF- Argüição

de descumprimento de preceito fundamental, trouxe outra possibilidade, como segue:

Assim, por entender que a argüição de descumprimento de preceito fundamental é,

efetivamente, um remédio supletivo para os casos em que não caiba ação direta de

inconstitucionalidade (ADIN) ou Ação declaratória de constitucionalidade, parece

razoável afirmar que, na hipótese de não se verificar um meio apto a solver a

controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há de se

entender possível a utilização da ADPF, inclusive para declarar a

inconstitucionalidade de uma Súmula, à semelhança dos relativos ao controle de

____________

275

A Lei n. 9.882/99 veio para regulamentar o parágrafo 1

do artigo 102 da CF/88. Essa Lei, juntamente com a Lei n.

9.868/99, introduziu expressivas inovações no sistema de controle de constitucionalidade adotada pela Carta Maior.

Essas leis em síntese dispõem, respectivamente, sobre o processo e julgamento de Ação Declaratória de

Constitucionalidade e da Ação Direta de Constitucionalidade perante o STF.

179

legitimidade do Direito pré-constitucional, do Direito municipal em face da

Constituição federal e nas controvérsias sobre o Direito pós-constitucional já

revogado ou cujos efeitos já se exauriram.

276

Decorrência lógica da introdução desses textos legais no sistema foi, sem dúvida, a

intenção de reforçar a autoridade do precedente jurisprudencial dos Tribunais de

superposição, a ele vinculando juízes e Administração, independente de eventual inadequação

constitucional de tal previsão.

Mas, o parágrafo 3º do artigo 103 –A da Constituição Federal estabeleceu a hipótese

de reclamação para os casos de aplicação indevida da Súmula ou decisão judicial contrária à

Súmula. A reclamação será dirigida ao próprio STF que, a sua vez, se julgá-la procedente,

anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial, determinando que outra seja

proferida, com a aplicação da Súmula, ou não, conforme for o caso.

O que se verifica do aludido texto é que o STF não proferirá decisão ao caso, mas

sim, devolverá a matéria à instância originária, o que não poderá ser feito sem a devida

fundamentação. Ou seja, deverá especificar/ fundamentar as razões que o levaram definir que

o juízo contrariou frontalmente determinada Súmula, ordenando que nova decisão seja

emitida com a devida aplicação da Súmula.

A introdução da Súmula vinculante com o mecanismo da reclamação permite que

seja criada uma espécie de jurisprudência de conceitos, no dizer de Streck, e suscita que o

exame da aplicação devida ou indevida de Súmula exigirá do STF o exame do caso concreto,

inclusive com a análise fática, para determinar se houve acerto ou equívoco na decisão, o que

entra em conflito com a impossibilidade de reexame de questão fática nos Tribunais de

superposição, matéria que já era tratada pela Súmula 279.

277

Como muito bem ressalta Streck, ao tratar do paradoxo que a vinculação sumular e a

reclamação trazem ao nosso sistema, pois, contra a aplicação indevida de lei ou Emenda

____________

276

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. 2. ed. rev. e

ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 514.

277

STRECK, Lênio Luiz. O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestaçao jurisdicional: da revisão

constitucional de 1993 à reforma do Judiciário (EC 45/04). In: ______ et al. (Coord.). Comentários à reforma

do poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 193.

180

constitucional, caberá recurso (em sentido lato), com todos os problemas decorrentes do juízo

de admissibilidade; já no caso de indevida aplicação de uma Súmula vinculante, caberá

reclamação. Assim, muito além da lei, a Súmula assume, no labor cotidiano da dogmática

jurídica, um status de repositório de uma universalização conceitual-essencialista (como se a

Súmula contivesse a substância da coisa).

278

E, seguindo nessa linha argumentativa, sustenta Lênio Streck:

Agregue-se que a Súmula vinculante coloca em xeque o próprio sistema de controle

de constitucionalidade em seu âmbito concreto/difuso. Parece paradoxal que um juiz

possa deixar de aplicar um texto normativo (lei ou até emenda constitucional), sob o

fundamento da inconstitucionalidade como questão prejudicial, e os tribunais,

mediante suscitação de incidente, tenham o poder de declarar a inconstitucionalidade

dos mesmos textos legais, e, diante de uma Súmula, têm a obrigação de aplicá-la,

sob pena do manejo do instituto da reclamação, que liga diretamente o local da

querela ao Supremo Tribunal Federal, prolator do ato vinculativo, formal e

abstrato.

279

O artigo 8º. da Emenda Constitucional no.45 autoriza o STF a dar efeito vinculante

às atuais Súmulas desde que seguidos determinados procedimentos. Esse artigo merece dos

operadores do direito sérias restrições e fortes críticas ante a incongruência jurídica que cria

no texto da própria Emenda. Esclarecemos: a Emenda n. 45, para a criação das Súmulas

vinculantes, exige do STF os vários requisitos que acima abordávamos e reclama para a sua

aprovação, um “quorum” de 2/3 para a sua edição.

280

Entretanto, o artigo 8º autoriza que as Súmulas anteriores à edição da Emenda em

tela possam ser vinculativas, desde que confirmadas por 2/3 de seus integrantes e publicadas

na imprensa oficial. Nada refere sobre os demais requisitos agora exigidos para a edição das

Súmulas do STF, dando a entender de que basta a confirmação por 2/3 de seus integrantes e

publicação oficial para que as Súmulas anteriores à Emenda, passem a ter o caráter

vinculante, numa espécie de efeito retroativo.

____________

278

STRECK, Lênio Luiz. O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestaçao jurisdicional: da revisão

constitucional de 1993 à reforma do Judiciário (EC 45/04). In: ______ et al. (Coord.). Comentários à reforma do

poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 194.

279

Ibid., p. 157.

280

Art. 8º. As atuais Súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua

confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.

181

À toda evidência, uma Emenda Constitucional deve ser interpretada a partir do seu

conjunto, e não podemos admitir a vinculação de Súmulas anteriores à Emenda n.45 que,

destarte, não seguiram os requisitos hoje exigidos para que se possa cogitar de sua vinculação,

levando a uma contradição dentro do próprio artigo 103 –A, inclusive pelo fato de que uma

das exigências é a atualidade da controvérsia, o que, por si só, implica um limitador de

vinculação às antigas Súmulas. Ora, controvérsia atual é atual e não controvérsia passada,

como observa Streck:

Entendo que a interpretação mais adequada do artigo 8º. é a que exige – para

confirmação/convalidação das Súmulas atuais – os mesmos requisitos necessários

para a edição das novas Súmulas.. [...] É preciso ter presente que, a partir da EC/45,

a Súmula com efeito vinculante passou a ter conteúdo próprio, com objetivos,

requisitos e condições de emissão. Sem o preenchimento de tais exigências, a

Súmula não será uma Súmula (no sentido novo que o constituinte derivado

estabeleceu). Ao instituir as Súmulas vinculantes, o legislador constituinte fez clara

opção acerca da matéria a ser tratada pelas Súmulas que venham a ter esse efeito.

281

Quanto ao procedimento para revisão ou cancelamento de Súmula vinculante, a

Emenda n.45 prescreveu que o legislador infraconstitucional estabeleceria os requisitos, o que

veio regulamentado pela Lei 11.417/06, como antes já referido.

O poder reformador limitou-se a fixar o rol mínimo dos legitimados, abrindo espaço,

brilhantemente, para que outros que não legitimados pela própria emenda, a partir de

decisão do legislador ordinário, possam participar do trabalho de oxigenação da

interpretação constitucional, em corolário com o que se defende, mais e mais no

Brasil, a respeito da ampliação dos intérpretes da Constituição.

282

Ainda que salutar a ampla possibilidade de debate sobre a Constituição, não devemos

nos esquecer que a lei, à toda evidência, não pode extrapolar os limites hermenêuticos

impostos pela própria Emenda, ou seja, não se pode facilitar a aprovação da Súmula e, ao

mesmo tempo, limitar ou dificultar o processo de revisão ou cancelamento, permitindo-se,

ainda, o acesso ou provocação de revisão por entidades que possam utilizar o procedimento

____________

281

STRECK, Lênio Luiz, O Problema da confirmação das súmulas atuais: os limites à interpretação do artigo 8º da EC

45/04. In: ______ et al. (Coord.). Comentários à reforma do poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.

334.

282

LAMY, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme. Reforma do judiciário. reflexões sobre as Súmulas vinculantes. São

Paulo: Método, 2005. p. 311.

182

com fins político-corporativos, como argumenta com propriedade Streck.

283

Feitas as considerações pontuais sobre a Emenda n. 45, no que pertine às Súmulas,

não podemos nos afastar da tese central de sua introdução. Sem dúvida, um dos pontos

nevrálgicos do debate acerca das Súmulas vinculantes é o problema concernente à grande

repetitividade de causas jurídicas faticamente semelhantes nos Tribunais superiores; são

milhares de processos que, diga-se de passagem, recebem solução padronizada.

Nos próprios Tribunais, ainda que divididas as opiniões quanto à aceitação da

repetitividade como argumento suficiente para a vinculação dos juízes inferiores, e a

conseqüente perda da independência jurisdicional, parece ser este o mote precípuo dos

institutos como acima salientamos.

284

A despeito das justificativas arroladas por vários doutrinadores em favor da

vinculação das Súmulas, não há como negar o fato evidente de que a norma jurídica só revela

suas potencialidades quando testada no contato direto com os casos concretos. Daí, parece-

nos equivocada a percepção de que os processos julgados “a roldo” pelos Tribunais superiores

sejam mais seguros e tenham a única resposta ou mais correta.

É notório, igualmente, que as Súmulas, de há muito, já vinculavam, indiretamente,

não só os Tribunais inferiores e os juízes de primeiro grau, mas, também, toda a sociedade, ao

exigir, como um dos requisitos de admissibilidade do recurso à Corte Superior que a decisão

lhe fosse contrária, o que nos remete ao tema da inconstitucionalidade da vinculação dos

Tribunais inferiores e juízes de primeira instância, bem como a sociedade em geral, às

Súmulas editadas pelos Tribunais de superposição, como bem definiu a Corte Constitucional

portuguesa, ao julgar inconstitucional a vinculação, naquele sistema, dos Assentos, e o que

agora, novamente, se edita com outro expediente enfocado na Lei de recursos repetitivos.

____________

283

STRECK, Lênio Luiz et al. (Coord). Comentários à reforma do poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

2005. p. 161.

284

MELLO, Celso de. Entrevista. Folha de São Paulo, 15/06/97 apud STRECK, Lênio Luiz. O efeito vinculante

das Súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de hermenêutica Jurídica,

Porto Alegre, v. 1 n. 3, p. 83, 2005. “a eficácia prática do princípio da Súmula vinculante é altamente questionável!

Por uma razão muito simples: mesmo prevalecendo o princípio da Súmula vinculante, não há como inibir a

sustentação, em juízo, de teses diametralmente opostas. [...] é um perigoso dirigismo estatal, que frustra a função

transformadora e criadora da jurisprudência ”.

183

Como destaca Ovídio Baptista:

[...] a adoção da Súmula vinculante busca solução para o problema dos Tribunais

Supremos, sem limitar a competência recursal, procurando, ao contrário,

preventivamente impedir que, no futuro, sejam os Tribunais chamados novamente a

pronunciarem-se sobre questões legais já apreciadas por essas instâncias, em grau

suficientemente seguro de sua Jurisprudência dominante. A respectiva solução

torna-se, quando sumulada - tal como lei - uma norma geral de observância

obrigatória para o próprio órgão emissor do julgado, bem como para as demais

instâncias judiciárias.

285

Insistimos na utilização de um instrumento já criticado pela doutrina e superado em

países de tradição romano-germânica, acreditando que, em Terrae Brasilis, utilizando

expressão comumentemente empregada por Streck, o instituto auxiliará na solução dos graves

problemas enfrentados pelo Poder Judiciário, em especial, na dificuldade de prover ao

cidadão uma justiça célere e efetiva.

De toda abordagem até aqui empreendida, parece-nos conclusão lógica que a

instituição das Súmulas vinculantes é resultado da matriz ideológica que impera no país e que

não permite, talvez não sem propósito, que se modifique a situação. Ao vincular os

magistrados de instâncias inferiores, os limita na possibilidade de realizar a justiça do caso

concreto e, dessa forma, as súmulas vinculantes fragilizam a Jurisdição.

Não nos olvidemos que o texto é condição de possibilidade de um novo texto, nova

interpretação, o que se aplica à questão da Súmula vinculante, no que pertine à necessidade de

produção da diferença.

Isso implica afirmar que a instituição das Súmulas vinculantes é (também e

fundamentalmente) um problema filosófico (hermenêutico). As Súmulas vinculantes

representam um retrocesso em direção à metafísica clássica. Assim, na Súmula

estaria “condensada a substância” (essência) de cada coisa jurídica, como se as

Súmulas fossem “juízos assertórios” e uma “proposição pudesse mostrar o seu

sentido. Ora, é preciso ter claro que a substância que estaria contida no verbete

____________

285

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A função dos tribunais superiores. Genesis - Revista de Direito Processual

Civil, Curitiba, ano 4, n. 13, p. 492, jul./set. 1999.

184

sumular destemporaliza o sentido, pelo seqüestro da temporalidade.

286

Ainda nessa esteira de entendimento, sustentando o retrocesso que a vinculação

sumular impõe à tentativa de superar o modelo objetivista-clássico praticado e, novamente,

ressaltando o trabalho hermenêutico fundamental para o desenvolvimento do Direito,

acompanhamos Streck quando afirma que a redação da Emenda Constitucional n. 45 traz

consigo um problema de ordem filosófica, ainda prestigiando o paradigma ora criticado:

Com efeito, o dispositivo sob comento separa os conceitos de validade, interpretação

e eficácia, como que a repetir, de algum modo, a cisão que a hermenêutica clássica

fazia entre a compreensão, a interpretação e a aplicação. Ora, o Direito não pode

ficar imune ao problema do conhecimento. Há, hoje, um forte consenso sobre a

superação dos pressupostos da hermenêutica clássica, mormente a partir do prestígio

assumido no Direito pelas teorias de autores do porte de Hans Georg Gadamer. Isso

significa afirmar que não mais interpretamos por partes ou etapas, como se dizia

fazer nessa fase da hermenêutica: primeiro o intérprete conhecia/compreendia

(subtilitas intelligendi), depois interpretava (subtilitas explicandi), para só depois

aplicar (subtilitas applicandi).

287

Ovídio Baptista ressalta duas questões relevantes para repelir a aplicação das

Súmulas vinculantes.

A primeira decorrente de seu pressuposto metodológico, que considera possível,

contra a opinião praticamente unânime da doutrina moderna, a uniformidade abstrata

de julgados, supostamente idênticos, com implícita recusa ao poder criador da

Jurisprudência e, portanto, com a igualmente pressuposta negação do caráter

hermenêutico do Direito, de modo especial de seu momento de aplicação

judicial.[...] De resto como se viu pela observação de Calamandrei, esse resultado

transformaria o texto sumulado em novo preceito de lei, afastando-o definitivamente

da realidade contingente da sempre renovada experiência forense. A segunda razão,

para recusar a solução pela via da Súmula vinculante, é que seu propósito não é

propriamente contribuir para a evolução do sistema jurídico, mas ao contrário,

aprisioná-lo ao passado, impedindo que a elaboração jurisprudencial lhe

permita progredir, em constante convivência com a realidade social que lhe

caiba disciplinar.

288

(grifo nosso)

____________

286

STRECK, Lenio Luiz et al. (Coord). Comentários à reforma do poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

2005. p. 154.

287

Ibid., p. 163.

288

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A função dos tribunais superiores. Genesis - Revista de Direito Processual Civil,

Curitiba, ano 4, n. 13, p. 493, jul./set. 1999.

185

Em seu raciocínio, o processualista acima referido ainda corrobora o seu

posicionamento afirmando que:[...] a função criadora, progressista e inovadora do sistema

jurídico, é que deve ser preservada como a legítima função contemporânea dessas Cortes

superiores, e não aquela alcançável pela Súmula vinculante que, antes de se tornar

instrumento de evolução do sistema, procura mantê-lo preso ao passado e, acrescentaríamos,

além de limitar, significativamente, o controle difuso de constitucionalidade.

289

Streck destaca a problemática que envolve, hoje, o controle difuso de

constitucionalidade no nosso sistema. A decisão proferida no Habeas Corpus 82.959/SP,

em votação acirrada por seis votos a cinco, passou a considerar inconstitucional a vedação

constante em lei da progressão de regime nos crimes hediondos. Porém, a problemática não se

instaurou devido à apertada decisão, e, sim, em relação aos efeitos da decisão de

inconstitucionalidade que, a toda prova, deveriam se dar interpartes e ex tunc, com a

exigência de que o STF enviasse ao Senado dita decisão, para a suspensão ao dispositivo, e aí,

sim, gerar efeitos contra todos conforme determina o artigo 52 X da CF. Entretanto, o STF

conferiu a decisão efeito erga omnes e ex tunc, registrando-se que se trata de decisão

proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade. Assim agindo, a Suprema Corte

rompeu com o sistema jurídico que trata do controle difuso, de cima a baixo, atingindo até

mesmo a coisa julgada. Ante esta posição, hoje, se encontra em análise no Supremo a

Reclamação n. 4.335, que trata deste tema, e que definirá os rumos do controle difuso no

Brasil.

290

Em conseqüência, reforça esse entendimento do STF, a busca pelo controle da

decisão. Novamente a certeza e a segurança jurídica, antes procuradas na lei, agora, procuram

se impor pelo entendimento da Corte Superior com a Súmula vinculante. O sistema substitui a

lei pela decisão do STF. Resulta, portanto, fundamental a compreensão da importância do

papel do juiz, na tomada de decisão, na adjudicação de sentido realizado na interpretação.

____________

289

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A função dos tribunais superiores. Genesis - Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,

ano 4, n. 13, p. 493, jul./set. 1999.

290

Streck acrescenta que o próprio STF em precedentes posteriores dá conta de que o referido decisum não produz o aludido efeito

erga onmes. Nesse sentido, os votos do Min.Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski no HC 82959. Nota de rodapé n.11 página

114. Teremos que aguardar o julgamento da Reclamação 4335 para então verificar quais os efeitos do controle difuso no nosso

sistema, segundo o que for definido pelo Supremo. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e aplicação do direito; Os limites da

modulação dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade: o caso da lei dos crimes hediondos In: ROCHA, Leonel Severo;

STRECK, Lênio Luiz (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da

UNISINOS: mestrado e doutorado, anuário. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: Unisinos, n. 3, p. 113-114, 2006.

186

Contrário a perpetuação do juiz como “boca da lei”, propiciada pela Súmula vinculante,

destaca Streck:

[...] Se interpretar é, pois, hermenêutica, e hermenêutica é compreensão, a

compreensão da norma deve ser realizada pelo sujeito considerada a sua

temporalidade, com total desprezo ao discurso jurídico-dogmático determinado por

um texto significante-primordial-fundante, daí porque, conclui-se que não há um

dispositivo constitucional que seja, em si mesmo, de eficácia contida, de eficácia

limitada ou de eficácia plena. A eficácia dessa norma advirá de um trabalho de

adjudicação de sentido (sinngebund) que será feito pelo hermeneuta/ intérprete.

291

Com efeito, a liberdade de interpretar a lei contribui para a harmonia entre o texto

legal e a dinâmica da sociedade, adaptando o Direito ao seu momento, na preservação da

pacificação social e na busca da solução dos conflitos individuais ou coletivos, na justiça do

caso concreto, observadas as suas peculiaridades, em uma atividade hermenêutica balizada e

limitada pelos direitos fundamentais.

Com isso não se quer legitimar subjetivismos, nem a ditadura dos juízes, pois, fosse

assim, nada teríamos evoluído. O que se defende é uma produção normativa judicial

motivada, legitimada e limitada pelos princípios, pelas diretrizes e pelos valores

constitucionalmente consagrados. Essa, sim, é a revisão que necessita ser introduzida no

sistema: a adequada justificação/fundamentação das decisões judiciais, como determina o

artigo 93, inc.IX, da Constituição Federal.

Como salienta Streck, o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um

século; a fundamentação restringe-se à citação da lei, da Súmula ou do verbete, problemática

que se agrava com a Súmula vinculante.

Daí (correta em nosso entendimento) a exigência de Dworkin, de uma

“responsabilidade política” dos juízes. Os juízes têm obrigação de justificar suas

decisões, porque com elas afetam direitos fundamentais e sociais, além da relevante

circunstância de que, no Estado Democrático de Direito, a adequada justificação da

decisão constitui-se um direito fundamental. O sentido da obrigação de fundamentar

as decisões previsto no art.93, IX, da Constituição do Brasil implica,

____________

291

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica (jurídica) e Estado democrático de Direito: uma análise crítica. In: ROCHA,

Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.). Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito: Mestrado e

Doutorado - Unisinos. São Leopoldo: Ed.Unisinos, 1999. p. 107-8.

187

necessariamente, a justificação dessas decisões.

292

Ainda, reforçando a noção de revisão do “modus” decisional, Streck refere o

escandaloso número de embargos de declaração propostos diariamente das decisões judiciais,

pela acentuada ausência da sua devida fundamentação/justificação e, também, o absurdo

representado pelos embargos de prequestionamento a demonstrar a irracionalidade positivista

do sistema jurídico.

293

E, parece-nos perfeitamente viável a busca de uma hermenêutica constitucional, nos

moldes preconizados por Rodolfo L. Vigo, segundo o qual:

[...] o esforço crítico da hermenêutica se orienta no sentido de pôr à descoberto a

‘ingenuidade e falsidade’ que supõe a ideologia da subsunção, que admite que a lei

consagra uma solução que o Juiz se limita a aplicar a cada caso que se apresente. A

hermenêutica se concebe na interpretação ou compreensão jurídica, como um processo

de encontro, esclarecimento e desenvolvimento entre a norma (dever ser) e o caso real

(ser).

294

Infelizmente, a utilização da jurisprudência, em nosso país, é equivocada; muitas

ementas jurisprudenciais são, inclusive, distintas e sem qualquer conexão com os fatos

concretos em questão. Há quem sustente que a invocação da jurisprudência serve para

substituir o esforço de justificar, evitar e não cumprir o dever de motivar. Mas, aí, entramos

na seara da motivação/justificação das decisões, onde, inclusive os próprios Tribunais de

Apelação, que deveriam verificar a legalidade das decisões, sob pena de se perpetrarem

nulidades, também deixam a desejar quanto à exposição de motivos e à explicitação do seu

raciocínio, conforme acima já salientamos.

Não importa que haja várias posições igualmente fundamentadas sobre o mesmo

caso, contanto a argumentação forneça os critérios adotados para que se possa verificar a sua

razoabilidade e, via de conseqüência, a sua legitimidade. Pugnamos pela devida

justificação/motivação das decisões judiciais porquanto entendemos que esta se constitui uma

____________

292

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas: da possibilidade à necessidade

de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 242

293

Ibid., p. 242.

294

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretacion constitucional . Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. p. 223.

188

exigência constitucional no Estado de Direito de sorte a impedir o arbítrio. Ela que torna

controlável a atuação do Estado, seja ele Estado-juiz ou Estado-jurisdição.

É forçoso reconhecer, no entanto, que a motivação judicial de que falamos, não vem

se apresentando de modo satisfatório, nem pelos juízes, nem pelos Tribunais, carecendo de

maior explicitação o raciocínio desenvolvido. Resta saber se, no controle constitucional, o

STF estará disposto a avançar mais, examinando a questão do raciocínio judicial no quadro do

dever de motivar, quando, cada vez mais, incorpora nas decisões a incidência das Súmulas

como forma de abreviar a motivação.

Está também correto e, comungamos do posicionamento de Ovídio Baptista, quando

o autor analisa o dever de motivação e a ideologia que é intrínseca em qualquer tomada de

posição. Conforme o processalista, é imprescindível que as premissas eleitas sejam

racionalmente justificadas.

O dever de motivação tem certamente razões e vantagens que seriam impossíveis de

obscurecer. Entretanto, é sempre bom ter em conta que, em períodos de rápidas e

profundas mudanças sociais, como o nosso, em que o julgador não comungue das

mesmas motivações que inspiram o legislador, a motivação poderá não passar de um

simples subterfúgio, como disse Calamandrei, que apenas oculte as verdadeiras

razões do julgamento; sem contar que um texto legal, especialmente aqueles que

chegam às instâncias superiores - como os ‘casos difíceis de Dworkin’ - permitem

ao Juiz a adoção de duas ou mais motivações diferentes e muitas vezes antagônicas,

todas, no entanto, como diria Hans Kelsen, legitimamente tomadas dentre as várias

possibilidades criadas pela moldura da norma legal. Nesses casos, que hoje

constituem a imensa maioria, a motivação do ato jurisdicional, antes de evitar a

inconformidade do litigante, conquistando-lhe a adesão, por ter-se-lhe mostrado a

correção do julgamento, supostamente inquestionável - uma das razões políticas que

justificaram, na idade do racionalismo, o dever de motivarem-se as sentenças -

produz justamente o efeito contrário, dando azo a novas inconformidades e outros

recursos.

295

A exigência da devida motivação mais do que auxiliar na formação de um Judiciário

mais coeso, evitando o desgaste interno e externo deste quadro de falta de autoridade judicial,

acentuado pelo agir dos Tribunais de superposição que, diuturnamente, cassam as decisões

dos Tribunais inferiores,é imperativa. A ausência ou insuficiência de fundamentação acarreta

a nulidade da decisão. A devida fundamentação ampara, dá poder ao juiz para que suas

____________

295

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A função dos tribunais superiores. Genesis - Revista de Direito Processual

Civil, Curitiba, ano 4, n. 13, p. 496, jul./set. 1999.

189

decisões responsáveis sejam efetivamente cumpridas; trata-se, como afirma Cappelletti, de

ver o Direito e a Justiça não mais no quadro da concepção tradicional – a concepção

“oficial” dos que criam o Direito, governam, julgam e administram, mas, sobretudo, no

quadro de concepção bem mais democrática, a dos consumidores do Direito e da Justiça.

296

Nessa linha de entendimento, parece-nos correto acompanhar o posicionamento de

Ovídio Baptista e sustentar que, para podermos reafirmar a atuação da Jurisdição

Constitucional como a alternativa mais adequada para a implementação de um Estado

Democrático de Direito, em especial, numa Democracia emergente como a brasileira, os

juízes (e o Judiciário como um todo), obrigatoriamente, deverão reformular o modelo

sentencial praticado, de modo que tanto o princípio constitucional que o manda respeitar,

quanto os artigos 131 e 458 do CPC, princípio da persuasão racional, pilares de uma

Jurisdição compatível com um Estado Democrático de Direito, passassem a ter vigência

efetiva, impedindo o arbítrio de decisões jurisdicionais carentes de fundamentação.

297

Afirmar a Jurisdição Constitucional como a alternativa mais adequada para a

implementação de um Estado Democrático de Direito gera várias conseqüências, dentre elas,

a de admitir a sua própria legitimidade para a definição dos valores esculpidos na

Constituição. Ronald Dworkin bem aborda a questão da legitimidade de decidir do Judiciário,

ao questionar: “é democrático que juízes não eleitos tenham, por exemplo, o poder de decidir

o que a cláusula equal protection clause significa, ou o que significa dar tratamento igualitário

aos cidadãos? O próprio Dworkin afirma que a resposta dependerá da compreensão que se

tiver sobre o que é Democracia.

298

Cabem, nesse diapasão, outros questionamentos, dentre os quais se pode, o Supremo,

ser o superego da Sociedade, como insinua Ingeborg Maus, ao criticar a posição do Tribunal

Constitucional Alemão e sua atuação na interpretação das normas constitucionais? Também,

indaga-se, o Tribunal deve ser mais atuante ou se assim for, teremos que admitir um

Government by adjudication or judge’s as Popes como preconiza Dworkin?

____________

296

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis? Traduzido por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 91.

297

SILVA, Ovídio Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. In: ______. Estudo

destinado a integrar o volume em homenagem ao Prof. Augusto Mario Morello. p. 23. (No Prelo).

298

DWORKIN, Ronald. Conferência proferida na Washington University in St. Louis em novembro de 2001.

Disponível em: <http://www.wulaw.wustl.edu>. Acesso em: 29 set. 2008.

190

Ingeborg Maus faz, a propósito, severa crítica à atuação do Tribunal Constitucional

Alemão, dizendo que este age como verdadeiro parlamento ou última instância da definição

de todos os valores de uma sociedade. Nesse sentido afirma:

O Tribunal Federal Constitucional reconhece a existência de Direitos suprapositivos

que também vinculam o legislador constitucional, e se declara competente nestes

termos para controlar o teor de constitucionalidade do Direito vigente”. [...] Assim, a

competência do TFC – como de qualquer outro órgão de controle da

constitucionalidade – não deriva mais da própria Constituição, colocando-se em

primeiro plano. Tal competência deriva diretamente de princípios de Direito

suprapositivos que o próprio Tribunal desenvolveu em sua atividade constitucional

de controle normativo, o que o leva a romper com os limites de qualquer

competência constitucional. O TFC submete todas as outras instâncias políticas à

Constituição por ele interpretada e aos princípios suprapositivos por ele afirmados,

enquanto se libera ele próprio de qualquer vinculação às regras constitucionais.

299

Porém, retomando a questão da interpretação que o Supremo Tribunal Federal dá à

Constituição, não podemos perder de vista que a nossa Lei Fundamental o autoriza a apreciar

e a interpretar, em última instância, as questões que a envolvam. No entanto, isso não

significa que ele seja detentor único da prerrogativa de dizer “o que é o Direito” ou de dizer o

significado último de suas normas. Como critica e explica Streck:

A Constituição não é o que o Supremo Tribunal Federal diz que é, como acredita certa

teoria jurídica. É verdade que o Supremo Tribunal diz a última palavra sobre o sentido da

Constituição. Entretanto, o STF somente o faz em face de uma intersubjetividade

lingüística que se instaura na sociedade. O Supremo Tribunal ao atribuir sentido a um

texto, não o faz a partir da subjetividade de cada um dos julgadores, ou seja, a partir do

cogito de cada um dos ministros. Há uma situação hermenêutica em que cada um está

inserido. Cada um falará a partir de seu modo de ser no mundo, de sua faticidade , de sua

historicidade. Há todo um conjunto de pré-juízos que conformam a pré-compreensão do

intérprete. É do interior dessa tradição que o jurista falará, devendo suspender seus

zelosos pré-juízos, para realizar uma fusão de horizontes. Por isso, a Constituição não é

(e hermeneuticamente não pode ser) o que o Supremo Tribunal disser que ela é. A

Constituição é um todo constituído pela tradição jurídica. Ocorre que, em sendo a

tradição dominada por prejuízos inautênticos, o resultado que exsurgirá certamente não

será aquele que aponta para uma otimização do texto compromissário e dirigente da

Constituição de 1988.

300

____________

299

MAUS, Ingeborg. Judiciário como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã.

Traduzido por Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 191-2, nov. 2000.

300

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 832.

191

O texto é importante, pois é uma estrutura prévia, sobre a qual não se pode dizer

qualquer coisa. Isso impede as arbitrariedades, pois não há liberdade para desconsiderar a

autoridade da tradição, e quando inseridos em preconceitos inautênticos, a resposta dada

estará por eles comprometida e apontará em um sentido hermeneuticamente inadequado.

Apoiamos-nos no entendimento de Dworkin ao afirmar que a devida interpretação

constitucional exige que o magistrado considere o texto constitucional e a tradição, quando da

tarefa adjudicativa.

Nesse sentido é o magistério do autor:

Proper constitutional interpretation takes both text and past practice as its object:

lawyers and judges faced with a contemporary constitutional issue must try to

construct a coherent, principled, and persuasive interpretation of the text of

particular clauses, the structure of the Constitution as a whole, and our history under

the Constitution – an interpretation that both unifies these distinct sources, so

far as this is possible, and directs future adjudication. They must seek, that is,

constitutional integrity.

301

(grifo nosso)

Portanto, não pode, o juiz, pretender dizer qualquer coisa sobre a Constituição. Este

tem vários instrumentos à disposição para a atuação efetiva da Jurisdição; o imaginário

jurídico dominante é que deve ser alterado.

Acompanhamos, igualmente, o pensamento de Sagüés, quando o autor afirma que a

Constituição tem que assumir que possui limites e pressupostos, assim como possibilidades:

circunstâncias fáticas, econômicas, políticas, históricas, técnicas e sociais devem,

necessariamente, ser levadas em conta para o seu êxito, a sua pretensão de vigência. Além

disso, requer um outro elemento importante: a “vontade da Constituição”, isto é, a intenção na

consciência geral e, concretamente, a consciência dos responsáveis pela vida constitucional,

____________

301

DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2006. p. 118. A

apropriada interpretação constitucional leva em consideração tanto o texto constitucional quanto as práticas

interpretativas passadas como seu objeto: advogados e juizes ao serem confrontados com um conflito

constitucional contemporâneo devem buscar construir uma interpretação coerente, principiológica e persuasiva

do texto constitucional em questão, considerando o texto da Constituição como um todo e a historia subjacente a

Constituição – uma interpretação que deve unificar essas distintas fontes, de forma mais próxima possível e

direcionar futuras decisões. Eles devem perseguir a integridade constitucional.

192

de cumprir com a Constituição e de fazê-la realizar-se, mesmo quando esse cumprimento

possa resultar incômodo.

302

A esse respeito, reafirmamos o já sustentado acerca da necessidade de uma

integridade constitucional no conceito definido por Dworkin. Não se trata de exclusiva

fidelidade ao texto. A interpretação constitucional não se exaure na fidelidade ao texto, mas,

sim, no conjunto de fontes interpretativas numa construção interpretativa.

303

Acreditamos que se impõe aos Tribunais superiores, simultaneamente à tarefa de

vigiar a qualificação dos fatos, o dever de se preocupar com a correta e completa

fundamentação das sentenças, demonstrando a legitimidade da decisão e a ausência de pura

arbitrariedade, porque o arbítrio é tudo o que o Estado de Direito, em suas várias facetas, quer

repelir.

À toda evidência, a tarefa de “atribuir sentido” não corresponde a uma tarefa

discricionária ou subjetiva, como ocorre imperceptivelmente com o positivismo e com o

decisionismo dele decorrente. Sustenta, Streck, ao criticar tal concepção:

O positivismo abre espaço para a discricionariedade judicial, que tanto pode dar-se

na análise da lei como da Constituição. Desse modo, o que deve ser considerado

como superado no positivismo – nas suas mais variadas formas – é a análise que

deve ser feita não apenas sobre a vigência da lei, mas sobre a sua validade

substancial. E isto faz a diferença, exatamente porque é na diferença – que é

ontológica – entre texto e norma e entre vigência e validade, que se encontra o ponto

de superação da lei plenipotenciária, “blindada” pelas posturas positivistas contra os

valores substanciais da Constituição e da intervenção da Jurisdição Constitucional.

304

Dworkin, à sua vez, preconiza que os juízes são os melhores intérpretes dos valores

de uma sociedade e que, como tal, são os que melhor podem corresponder à idéia de uma

____________

302

SAGÜÉS, Nestor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998.

p. 19.

303

Dworkin fala em uma constructive interpretation. As I have said, any strategy of constitutional argument that aims

at overall constitutional integrity must search for answers that mesh well enough with our practices and traditions- that

find enough foothold in our continuing history as well as in the Constitution´s text- so that those answers can plausibly

be taken to describe our commitments as a nation. DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard

University Press, 2006. p. 122.

304

ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de (Org.). Constituição, Sistemas

Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. mestrado e doutorado, anuário.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 157-8.

193

sociedade democrática. Ele aborda o papel dos juízes na atualidade ao interpretar e

implementar os princípios básicos de Justiça e Democracia, propondo três questões básicas:

Is there any way that judges playing that role can avoid relying on their own

personal moral convictions, which may be different from those of most of their

fellow citizens, and in any case will vary from judge to judge? If not, is this judicial

role objectionable? Such authority is indeed thought unjustified by many critics and

judges characteristically deny that that they rely on their own personal moral

convictions in exercising it. Why, then, have so many democracies –emerging as

well mature- adopted constitutions that inevitably give judges the power that the

critics deplore and the judges strain to deny that they have?

305

Posicionamos-nos no sentido de que, ao Supremo Tribunal Federal, cabe a tarefa de

atribuir um sentido, mas um sentido que seja hermeneuticamente adequado, motivado e

justificado, e não atribuir qualquer sentido, pelo simples fato de a Constituição ter lhe

reservado a tarefa de resolver, em instância final, questões que diretamente a envolvam.

Como sustentado por Dworkin, a interpretação judicial não permite que seja dito pelo

juiz o que ele bem entende. A ratio decidendi deve estar vinculada e limitada pelos direitos

fundamentais, refutando decisionismos, pelo princípio da constitucionalidade, atendendo os

princípios republicanos. Sua decisão precisa, então estar não apenas motivada,mas também

racionalmente justificada. Judges are supposed to do nothing that they cannot justify in principle,

and to appeal only to principles that they thereby undertake to respect in other context as well.

306

I do not mean, of course, that judges are more rational or more skilled at analytic

reasoning than theologians or parliamentarians. We have no guarantee that the

political principles that our judges deploy will be the right or best ones, or that

they will articulate those principles consistently or coherently, indeed, since our

judges disagree among themselves, we know that they cannot all be right and

that they will not always be consistent. But the code of their craft promises, at

____________

305

DWORKIN, Ronald. The Judge’s new role: should personal convictions count? Journal of international

Criminal Justice, USA, p. 1, Apr., 2003. Existe de alguma forma a possibilidade de que os juízes ao cumprirem com

o seu papel não se apoiarem em suas convicções morais, que poderão ser diferentes dos demais cidadãos, e que de

qualquer forma pode variar de juiz para juiz? Se não existe essa possibilidade, o papel que os juízes desempenham ao

interpretar é questionável? Tal autoridade é realmente considerada injustificável para alguns críticos, e os juízes

normalmente negam que se apóiam em suas convicções morais ao interpretarem a Constituição – mas, porque, então,

tantas Democracias – emergentes e as maduras – adotaram Constituições que inevitavelmente dão aos juízes o poder

que tantos críticos deploram e que os juízes normalmente negam ter? (tradução nossa).

306

Ibid., p. 5. Os juízes não podem fazer nada que eles não possam justificar em princípios, e devem apelar aos

princípios que eles estão submetidos e obrigados em outros contextos também. (tradução nossa).

194

least, that they will try.”

307

Então, teremos um governo por adjudicação ou juízes como “Papas”, pergunta

Dworkin. Em resposta a esse questionamento o autor preconiza que nem os padres, nem os

políticos têm a obrigação e a responsabilidade de justificar seus atos de uma forma, ainda que

em geral, certo ou errado, de decidir com base em princípios como os juízes. Mas, afirma que,

essa responsabilidade de justificação é o ponto central da adjudicação.

308

Portanto, se a Constituição for o que o Supremo diz que ela é, poder-se-á dizer que

aquele Poder teria a possibilidade de modificar, via interpretação, a própria Constituição, do

que temos tido exemplos concretos até com bastante freqüência, como adverte Ingeborg

Maus. Contudo, se sustentarmos a obrigatoriedade de uma motivação e justificação adequada

podemos defender a atuação jurisdicional como um dos melhores instrumentos de

concretização do Estado Democrático de Direito, associada ao importante papel da sociedade

na busca pela concretização dos direitos sociais esculpidos na Constituição; assim, a

Jurisdição poderá ser propulsora de mudanças sociais e atuar na esfera das funções dos outros

Poderes, quando estes se mostrarem ausentes, deficientes ou insuficientes no exercício de suas

prerrogativas.

Mas como atender os preceitos constitucionais ou mesmo reformular o modelo

sentencial, quando o próprio sistema cria mecanismos, como o da Súmula vinculante, que

retira do juiz de primeiro grau a possibilidade de divergir do entendimento do Tribunal de

superposição? Talvez uma possibilidade seja a de admitirimos o uso do distinguishing, típico

dos países da Common Law.

Podemos admitir, como cogita Streck, certo valor de orientação aos juízes pelos

posicionamentos dos Tribunais superiores com as Súmulas. Também perfilhamos esse

____________

307

DWORKIN, Ronald. The Judge’s new role: should personal convictions count? Journal of international

Criminal Justice, USA, p. 5, Apr., 2003. Eu não estou querendo dizer que os juízes são mais racionais ou mais

preparados do que outros profissionais, teólogos ou parlamentares. Não temos garantia de que os princípios

políticos que os nossos juízes utilizam serão os corretos ou os melhores, ou de que eles articularão esses

princípios de forma consistente e coerente, na verdade, sabemos que nossos juízes discordam mesmo entre eles e

que eles não poderão estar todos certos e que eles nem sempre serão consistentes. Mas o código de conduta de

sua função nos promete, ao menos, de que eles tentarão. (tradução nossa)

308

Cfr. DWORKIN, Ronald. The Judge’s new role: should personal convictions count? Journal of

international Criminal Justice, USA, p. 5, Apr., 2003. p. 5-6.

195

entendimento, segundo o qual as Súmulas (as persuasivas) têm sua razão de existir e não são

de todo nefastas ao sistema. O que é nefasto é o uso de Súmulas de forma indiscriminada e,

muitas vezes, descontextualizada.

309

Via de conseqüência, seguimos praticando a máxima da abstração jurídica, resultado

da incutida ideologia de separar sujeito-objeto, ser do dever-ser, da ideologia de sempre se

abstrair o real e o concreto da norma, resultado da equivocada prática discursiva ministrada

nas faculdades de Direito, que não consegue superar os padronizados manuais, o excessivo

apego a conceitos, o uso de uma “doutrina que não doutrina” e, a falta de senso crítico que se

reflete, invariavelmente, na prática levada ao Judiciário.

Daí é possível afirmar, acompanhando a posição de Canon & Johnson, a significativa

importância dos atores sociais, em especial, nesse caso, da interpreting population, na

efetividade da Jurisdição e na superação dos mecanismos de desvio apontados que as Súmulas

trazem.

The interpreting population exists because judicial decisions almost always generate

further questions or problems about their meaning as they are applied to particular

circumstances. Thus the actions of this population constitute the first link in the

chain of events that develops the impact of judicial policies.

310

Com as decisões judiciais, que implicam um ato de poder, o Judiciário cumpre a sua

função política. Não há como não reconhecer que, como partes do sistema do poder estatal, os

juízes são um instrumento importante no processo de decisão política de um Estado e, como

tal, é vital que tenham a consciência de seu papel político, até para que suas funções sejam

cumpridas de forma adequada. O que deve ser evitado, entretanto, é a atividade político-

partidária, da qual se distingue, clara e inequivocadamente, a consciência politizada, risco que

as próprias Súmulas vinculantes carregam intrinsecamente, já que perpetuam a ideologia

reinante do topo para a base.

____________

309

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 508.

310

CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial policies, implementation and impact. 2. ed. Washington:

Congressional Quarterly, 1999. p. 56. A Interpreting population existe porque as decisões judiciais via de regra

suscitam novas questões ou problemas quanto a sua aplicação (aqui já inserido o papel da interpretação, pois, para

aplicar é necessário compreender) nos casos concretos. Portanto, as atitudes desta população constituem-se no

primeiro passo na cadeia de eventos que vai desenvolver o impacto das decisões e políticas judiciais.

196

Portanto, acompanhando o pensamento de Ponty, um conceito de Estado está

necessariamente atrelado ao entendimento de sua sociedade, qualquer que seja a posição

filosófica ou mesmo teológica de alguém, uma sociedade não é o templo dos valores - ídolos

que figuram na frente de seus monumentos ou em seus documentos constitucionais; o valor de

uma sociedade é o valor que ela confere às relações humanas. Para compreender e julgar uma

sociedade, é preciso penetrar em sua estrutura básica até o elo humano sobre o qual está

construída; isso inegavelmente depende de relações legais, mas, também, de formas de

trabalho, modos de amar, viver e morrer.

311

É necessário destacar o valor fundante da própria Constituição; sua legitimidade

última que radica na dignidade da pessoa humana. A epistemologia da Constituição já não

está na Teoria do Estado, mas no valor da dignidade do homem. No centro da Constituição(do

próprio Direito) está o homem, seu fundamento e finalidade. E o homem que está no centro da

Constituição não é o homem abstrato imaginado na tradição liberal, mas o homem de carne e

osso, situado no tempo, no espaço e na realidade.

Podemos, dessa forma, como conclusão parcial, seguindo a hipótese levantada por

Rosenberg, afirmar que a interpretação das normas constitucionais pela interpreting

population, associado ao “modus” decisional, com a instituição das súmulas, interferem na

baixa constitucionalidade aqui praticada, confirmando a necessária superação desse fator para

uma diversa atuação da jurisdição e sua compreensão desta como propulsora de mudanças

sociais.

O fenômeno que vínhamos descrevendo nos leva ao ponto subseqüente de exame que

é o questionamento da teoria ou o “dogma” da Separação dos Poderes no sistema. Pela

clássica teoria da tripartição dos Poderes do Estado, este tem as funções de legislar, de

administrar e de julgar. É por meio, portanto, do Poder Legislativo que o Estado Democrático

de Direito impõe aos cidadãos de uma comunidade uma ordem jurídica específica.

Legislando, ele vincula os cidadãos à observância de suas normas. No caso da prática de atos

lesivos ou em desobediência a essas normas, o Estado, mediante o Poder Jurisdicional, busca

____________

311

MERLEAU-PONTY, Maurice. Humanism and terror. Traduzido por John O´Neill. Boston: Beacon Press,

1969. p. xiv; MERLEAU-PONTY, Maurice. “Fugitive Democracy”, em Benhabib. Democracy and Difference.

In: DALLMAYR, Fred (Org.). SOUZA, Jessé. Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrática

contemporânea. Brasília: UNB, 2001. p. 38.

197

eliminar as tensões e os conflitos, assegurando a aplicação de suas normas e a preservação do

Estado de Direito.

Entretanto, o positivismo jurídico, o dogma da separação dos poderes, a ideologia

das codificações, a atitude em relação à possibilidade de interpretação das leis, a peculiar

ênfase sobre a certeza jurídica, tudo associado aos mecanismos acima explicitados, tendem a

diminuir o papel da Jurisdição.

Assim, demonstra-se a relevância do tema para a consolidação e o aprofundamento

dos princípios e dos valores constitucionais, buscando derrubar o “discurso jurídico-

dogmático, instrumentalizador do Direito, que é importante fato impeditivo/obstaculizante do

Estado Democrático de Direito em nosso país, traduzindo-se em uma espécie de censura

significativa.”

312

Desenvolveremos o próximo subcapítulo examinando o papel do “dogma” da

doutrina da Separação dos Poderes

313

e as questões que envolvem a atuação do Judiciário que

se vê, cada vez mais, premida pelas relações de massa. Buscaremos verificar se a hipótese

suscitada por Rosenberg, na Constraint II, quanto aos limites de independência do Judiciário

pode ser localizada no nosso sistema e, em caso afirmativo, se pode ser identificada como um

fator de desvio de efetividade da Jurisdição.

3.2 Os Limites da Independência Judicial - o Fator Institucional

O imaginário jurídico-político nacional da concepção da doutrina da Separação dos

Poderes, consentâneo com um modelo de Estado Liberal, associado ao papel da Jurisdição

frente às crises que o Estado contemporâneo enfrenta, necessita ser investigado para

____________

312

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito

7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 72.

313

Destaca-se a diferenciação feita por Nuno -entre doutrina e princípio da separação de Poderes. Para o autor,

enquanto doutrina, a separação dos poderes se dedica à análise e à prescrição dos equilíbrios e limitações entre os

grupos sociais, assumindo-se também com uma teoria do pluralismo ou como uma teoria integral da separação de

poderes; já enquanto princípio constitucional, a separação dos poderes apenas diz respeito à estrutura do poder

político-estadual, sem a referir directa e imediatamente às potencias sociais enquanto tais. É apenas uma separação

normativa dos poderes. PIÇARRA, Nuno. A Separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, um

contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 231-232.

198

podermos afirmar que tal configura mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição, no

nosso sistema, conforme preconiza a constraint II de Rosenberg.

A crise de concepção formalista do Direito atinge de forma mais dramática a

Jurisdição Constitucional que, pela relevância de suas decisões judiciais, muitas vezes oferece

limites às decisões políticas, afetando os paradigmas que norteiam a Jurisdição, a concepção

de Estado, o conceito de Constituição, de Separação dos Poderes etc.

Nesse diapasão, deve-se perquirir se a interpretação da doutrina da separação dos

Poderes, que ainda faz parte da mentalidade política dominante, impede a compreensão de

função de garantia que deve ser exercida hoje pelo Judiciário. Interpretação, é verdade, não

muito diferenciada da cultura jurídico-política da sociedade americana, ainda que respeitando

os limites da Separação dos Poderes, dá, em inúmeros exemplos, real sentido ao princípio da

supremacia da Constituição, quando impõe aos demais Poderes a concretização de políticas

públicas para a implementação de melhorias sociais.

Abordaremos a atuação, em alguns momentos pálida, de nossa Suprema Corte, o que

indica não haver ela se posicionado, em algumas situações, como Corte Constitucional,

muitas vezes ignorando a vontade da Constituição e o seu viés dirigente, e mesmo não

assumindo o seu próprio papel de Poder do Estado, ao aceitar uma função secundária frente

aos demais Poderes, em especial no controle concentrado e, no manejo de ações

constitucionais. Não há como ignorar que a doutrina da Separação de Poderes deve

acompanhar as modificações ocorridas pelo ente Estado e a ele ser contemporânea, de sorte a

propiciar um outro papel para o Judiciário, compatível com o Estado Democrático de Direito

que se quer ver concretizado.

Enfim, inúmeros entraves à Jurisdição e que resultam na impossibilidade de

concretização do Estado Democrático de Direito que acreditamos influenciados pela

predominância da doutrina da Separação dos Poderes útil ao modelo de Estado Liberal.

Buscaremos, portanto, examinar a questão sob o prisma da Constraint II, levantada

por Rosenberg, em face do sistema americano, salientando que sua abordagem foi mais

pragmática do que teórica. A hipótese de limites ou ausência da devida independência do

Judiciário dos demais Poderes, bem como da ausência de instrumentos ágeis para a

199

consecução de medidas e de implementação de políticas públicas, considerou a doutrina da

Separação dos Poderes, porém, como questão secundária, subjacente ao contexto da

implementação das decisões, diversamente da forma como nós a examinaremos. O autor, ao

desenvolver esta hipótese, salientou a influência que o Judiciário sofre dos demais Poderes,

assim como das elites dominantes, e destacou as dificuldades de atuação do Judiciário sem a

cooperação dos órgãos administrativos ligados ao Executivo e Legislativo.

Considerando essa abordagem, faremos a investigação dos limites de

“independência” do Judiciário por um prisma um pouco distinto do enfoque de Rosenberg,

sem, contudo, discordar do autor, no que se refere às questões práticas suscitadas que, aqui,

também se apresentam em larga escala. Dessa forma, abordaremos a concepção do dogma da

doutrina da Separação de Poderes e, segundo a jurisprudência colacionada, o dualismo da

nossa Corte no que se relaciona com a efetivação dos direitos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, em momentos distintos da história brasileira, atuou de

forma mais reservada, com autocontenção (self restraint), permitindo que a vontade política

do Executivo ou do Legislativo imperasse, em clara deferência à doutrina da Separação de

Poderes. Já em outros, atuou ativamente, em especial, com relação às matérias que

envolvessem direitos fundamentais sociais.

Entendemos a identificação desse mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição

importante na definição do papel do Judiciário como propulsor de mudanças sociais

qualitativas à sociedade e na conclusão quanto à hipótese do fator institucional como

limitador na independência do Judiciário ser também um mecanismo de desvio de efetividade

da Jurisdição Constitucional. A independência do Judiciário é consentânea do princípio da

imparcialidade e densificadora do princípio do Estado de Direito.

3.2.1 Um “Re-Pensar” a Teoria da Separação dos Poderes

O paradigma liberal-individualista racionalista, presente no sistema, afeta e fragiliza

a atuação da Jurisdição Constitucional e influencia negativamente no avanço mais rápido na

aceitação de novas competências e diferenciada atuação, dentro de outros limites ao Poder

Judiciário, impedindo em algumas situações a concretização de direitos ou, em outras,

200

provocando um “ativismo” judicial para garantir a implementação dos direitos fundamentais,

designadamente, dos direitos sociais “lato sensu” (direitos econômicos, sociais e culturais).

O ativismo gera, à toda evidência, um tensionamento entre os Poderes do Estado e

levanta questões críticas à essa atuação, tendo em vista o dogma da Separação dos Poderes,

acirrando debates sobre a politização do Judiciário, a juridicização do político, a

jurisprudencialização do Direito etc.

Rosenberg preferiu abordar a questão dos limites da independência do Judiciário de

forma pragmática, sem perquirir diretamente sobre a influência da doutrina da Separação dos

Poderes no imaginário jurídico dos juízes americanos. Optou em suscitar as dificuldades que a

Jurisdição encontra na formulação de políticas públicas e mesmo na implementação das decisões

judiciais, pela ausência de “expertise” quanto às reais medidas que necessitam ser tomadas para

uma efetiva implementação, o que, na maioria das situações, ainda pode exigir a atuação de outros

órgãos do governo devido its lacking the power of “either the sword or the purse”.

314

As Judge Frank M.Johnson has written that ‘judges are trained in the law. They are

not penologist, psychiatrists, public administrators, or educators. […] A judge is

constrained by training, experience, and the office itself not to undertake

responsibilities that belong to the legislature.

315

Igualmente, sustentou que a ausência de maior independência vinha acentuada pelo

próprio fator institucional e seu processo de nomeação de juízes, ou de eleição destes, o que

afeta a sua independência dos demais Poderes; ainda, decisões do Judiciário podem ser

derrubadas com posterior legislação editada pelo Congresso, em especial, quando houver forte

pressão popular, o que provocaria a perda da força vinculante ao precedente, ante a nova

legislação editada, mecanismo sobre o qual já discorremos; por fim, que as Cortes tendem a

dar grande deferência às posições do governo federal e seus órgãos, seguindo a visão da elite

e do poder político no comando.

____________

314

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope, can courts bring about social change? Chicago: The University of

Chicago Press, 1993. p. 75. “A falta de poder sobre a espada ou sobre o bolso”.(tradução nossa).

315

Ibid., p. 20. Conforme tem escrito a respeito o juiz Frank M.Johnson, os juízes são treinados no direito. Eles não

são psiquiatras, administradores públicos ou educadores. Eles são restringidos pela prática, pela experiência e pelo

próprio cargo para que não assumam responsabilidades que pertecem ao Legislativo. (tradução nossa).

201

Essa hipótese, no nosso contexto é, em parte, inaplicável, pelo menos no que se

refere à eleição dos componentes do Poder Judiciário. Com exceção dos Ministros das Cortes

Superiores e dos membros indicados pelo 5º.Constitucional, nosso sistema não prevê a eleição

de juízes estaduais pela população, ou mesmo a nomeação de juízes federais por entidades

representativas da sociedade e dos demais Poderes aos moldes do sistema americano.

É verdade, entretanto, confirmando a hipótese de Rosenberg, que a nomeação dos

Ministros do Supremo é carregada de força política, desde a escolha do nome, passando pela

sabatina do Senado, até a efetiva nomeação pelo Presidente da República. Essa sistemática,

realmente, acaba por interferir em determinado grau na independência da Corte na posição em

relação a determinadas matérias, em especial, as de maior interesse do Executivo, aí se

verificando, em algumas situações, a utilização do “argumento” da Separação dos Poderes

para a não-interferência do Judiciário, entendendo ser função precípua de um dos outros

Poderes, como citam alguns julgados.

Por outro lado, gozam, os Ministros do STF, de vitaliciedade, inamovibilidade e

irredutibilidade de salários, o que de certa forma lhes restaura um grau de independência.

Mas, nos parece, que subjacente à questão da independência dos Ministros das Cortes, ou dos

juízes de entrâncias inferiores, no nosso sistema, está a arraigada noção da doutrina da

Separação de Poderes propugnada por Montesquieu

316

, que acabou sendo praticada com a

supremacia do Parlamento e do Poder Judiciário como um Poder “neutro” em relação aos

demais Poderes, influência distinta do sistema americano.

Nesse contexto, importa perquirir até que ponto a interpretação adotada no

pensamento jurídico-político dominante da doutrina da Separação dos Poderes interfere na

possibilidade de uma Jurisdição Constitucional mais efetiva, ou, ainda, em que medida deve

ser denunciado o “argumento” da Separação de Poderes, pelo Judiciário, para não atuar, no

contexto de uma Democracia ainda emergente, de um Estado que não vivenciou o Estado do

____________

316

Novais afirma que Montesquieu não propunha uma rígida separação entre os três poderes como freqüentemente a

doutrina expõe, ao contrario, segundo este autor, ele propunha a colaboração, o equilíbrio e a interdependência, pois,

afirmava Montesquieu, que num regime de concentração de poderes os abusos seriam inevitáveis e a possibilidade de

resistir a esses abusos seria impossível. Diversamente, distribuindo as várias funções do Estado por diferentes titulares,

cada um deles constituiria uma resistência natural contra os abusos dos titulares dos outros poderes e seria

necessariamente encontrado um equilíbrio entre o Legislativo, o Executivo e o Judicial. Desse equilíbrio ou

neutralização recíproca resultaria, em última análise, a proteção da liberdade individual. NOVAIS, Jorge Reis. Os

princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 25.

202

Bem Estar Social, e que vive séria crise fiscal, onde, diariamente, sua população luta para ter

seus direitos fundamentais concretizados.

A Jurisdição Constitucional preconizada no Estado Liberal foi sempre mais restritiva

que a Jurisdição prevista para o Estado Democrático de Direito. A Jurisdição serve neste

modelo, para a resolução dos conflitos individuais e atende a divisão de Estado e sociedade.

Para a concepção do Estado Liberal, a rígida Separação dos Poderes se afigura adequada aos

limites tradicionais de uma Constituição de viés clássico liberal. Assim, ao se afirmar uma

nova concepção de valores da sociedade, e inseri-los na Constituição como princípios

fundantes, a própria noção da doutrina da Separação dos Poderes obriga a uma

reinterpretação.

Novais salienta que em termos práticos, o princípio da divisão de Poderes, na

concepção liberal, não se refletiu num equilíbrio abstrato e neutro, e veio, sobretudo, resultar

numa hegemonia do Poder Legislativo, entendido como poder supremo dentro do conjunto

dos Poderes do Estado.

317

Esta é a concepção que entendemos mereça questionamento ante o status quo de

crise dos Estados ou, ainda, de dificuldade de implementação de um Estado Democrático de

Direito, onde o Legislativo cada vez menos legisla e o Executivo passa a ditar a pauta

legislativa em franca substituição àquele Poder. Não se pretende desprezar o principio da

Separação dos Poderes e nem menosprezar a sua importância histórica, em especial, nos

embates travados pela filosofia política no século XVIII, com sua vocação crítica e de

antagonismos aos laços da autoridade e da tradição. Busca-se afirmar que a sua concepção

rígida serviu, admiravelmente, bem ao programa da classe que iria governar politicamente a

Europa do século XIX, a burguesia, fórmula que foi adotada pelo nosso sistema, que ainda

insiste, muitas vezes, em preservá-la nos parâmetros primeiros.

No dizer de Bonavides, a Separação de Poderes deve ser entendida como arma de

que se valeu a doutrina para combater sistemas tradicionais de opressão política. Mas nunca

se deve perder de vista que o afamado princípio se gerou também da idéia peculiar ao

____________

317

NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra

Editora. 2004. p. 25

203

liberalismo de limitação máxima dos fins do Estado e que, destarte cresceram com o advento

do moderno Estado Social. Ora, o principio sistematizado por Montesquieu compadecia-se

com a diminuição do Estado e não com o seu alargamento e de seus fins. Daí sustentar,

Bonavides, o necessário recuo, senão o abandono na política de nossos dias, o mencionado

princípio, notadamente, depois que as necessidades do mundo moderno impuseram ao poder

estatal a ampliação de seus fins e o aumento contínuo da esfera de suas responsabilidades aos

três Poderes, igualmente, em nosso entendimento, deve ser acompanhado pela modificação na

cultura de formação do magistrado brasileiro.

318

Ao tratarmos da Separação dos Poderes e da história que cerca a evolução dessa

doutrina, é fácil constatar a forte influência que ela exerce na limitação do poder político do

Judiciário (ou de sua atuação) e a supremacia do Parlamento como garantia ao principio

Democrático.

319

Igualmente, é possível identificar a idéia seguinte à limitação do poder, ou seja, a

idéia de equilíbrio verificada pela Teoria de Freios e Contrapesos acolhida pelo sistema

americano que, a seu turno, adotou a supremacia da Constituição. Se, por um lado, é

reforçado o papel do Parlamento, hoje “suplantado,”na prática, pelo Executivo no papel de

efetivo legislador, por outro, é garantido ao Judiciário o controle constitucional dos atos dos

demais Poderes com variados instrumentos.

A concepção da doutrina de Separação dos Poderes que remonta a Aristóteles é

desenvolvida, fundamentalmente, por Montesquieu que inclui, expressamente, o poder de

julgar entre os Poderes do Estado e uma proposição de separação orgânico-funcional.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura o Poder Legislativo é

reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo

Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las

tiranicamente.Também não haverá liberdade se o Poder de julgar não estiver

separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o

poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria

Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um

opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de

____________

318

BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 72.

319

A doutrina da separação de poderes remonta a antiguidade e seu sentido não era de limitação de poder, mas de

compartilhamento das decisões políticas, com acesso de ricos e pobres, como equilíbrio a tais divisões, a exemplo da

Constituição Mista aristotélica.

204

principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis;

o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos

particulares.

320

Resulta, entretanto, que, apesar da inclusão do Poder Judiciário na famosa divisão de

Poderes do Estado, a interpretação que foi adotada da visão de Montesquieu sobre o Poder

Judiciário foi de um Poder absolutamente secundário aos demais, e com absoluta rigidez na

separação, não a preconizada pelo autor de interdependência, como se pode inferir da

passagem abaixo transcrita:

Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de algum modo, nulo. Restam

apenas dois e, como esses poderes têm necessidade de um poder regulador para

moderá-los, a parte do corpo Legislativo que é composta de nobres é bastante capaz

de produzir esse efeito.

321

Tratando do tema ressalta, Bonavides, que Montesquieu foi, incontestavelmente, um

clássico do liberalismo burguês. O que há de mais alto na sua doutrina da Separação dos

Poderes, segundo o consenso dos melhores tratadistas, é que nele a divisão não tem apenas

caráter teórico, como em Locke, mas corresponde a uma distribuição efetiva e prática do

poder entre titulares que não se confundem.

322

Sim, pois, Locke já havia identificado as várias

funções do Estado; apenas não reconheceu ou não promoveu uma separação orgânico-

funcional, porque o Rei exercia várias delas ao mesmo tempo.

É necessário, entretanto, destacar que a doutrina da Separação dos Poderes surgiu,

pela primeira vez, na Inglaterra, no século XVII, como princípio jurídico, como pré-requisito

da rule of law, como elemento essencial do Estado Constitucional ou de Direito, que a sua

vez, incluiu como elemento essencial e estruturante o princípio da Separação de Poderes.

323

____________

320

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. 4. ed. melhorada O Espírito das Leis: as formas de governo, a

federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Introdução, tradução e notas de Pedro

Vieira Mota. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 165.

321

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 2000. v. 1, p.

205. (Coleção Os Pensadores).

322

BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 49

323

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, um contributo para o

estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 44.

205

Outrossim, fundamental relembrar que, no sistema jurídico-político de então, a

legislação era uma atividade excepcional de natureza muito especifica: até a Idade Moderna a

lei declarava-se, clarificava-se, mas não se fazia – a legislação pertencia ao processo judicial.

O próprio Parlamento inglês formou-se a partir da Cúria Regis, órgão de natureza

jurisdicional, e nunca veio a perder totalmente essa natureza. Do que então afirma Piçarra:

Se o termo legislativo assumiu logo um sentido no essencial moderno, o mesmo não

aconteceu com o termo executivo, que até princípios do século XVIII foi

majoritariamente empregue com um sentido diferente do que possui hoje, ou seja,

para designar a função judicial. [...] a futura exigência de separação entre poder

legislativo e poder executivo (hoje judicial), por um lado, e a separação entre poder

executivo (nome por que, a partir de certa altura, passou a ser designado o poder

governativo) e poder judicial, por outro lado, teve origens diferentes e, para certos

autores, a sua integração na mesma doutrina só a partir de Montesquieu se tornou

definitiva.

324

A Doutrina da Separação dos Poderes

325

, igualmente, encontra respaldo na obra

desenvolvida por Locke

326

, a quem muitos estudiosos tecem críticas; mas reconhecem, de um

modo geral, a sua contribuição para o desenvolvimento do conceito de rule of law. Quando

Locke enfrenta o tema da separação entre os Poderes Legislativo e Executivo, ele retoma o

sentido da doutrina da Separação dos Poderes que a concebia como um requisito da rule of

law: “para que a lei seja imparcialmente aplicada é necessário que não sejam os mesmos

homens que a fazem, a aplicá-la.”

327

Do exposto, é compreensível que a doutrina da Separação dos Poderes, na sua versão

originária, esteja, intimamente, ligada à distinção Legislativo-Executivo e, por tal razão, a

separação entre função legislativa e função executiva passou a ser considerada imperativa

para a realização do rule of law.

____________

324

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, um contributo para o

estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 50-51.

325

O princípio da separação de poderes, embora tenha sido posto em pratica apenas no Estado moderno, tem suas

origens na idéia de governo misto, no qual estavam representados os vários estamentos sociais, pois na sua versão

originária ela tinha o sentido de compartilhar, de equilibrar as decisões políticas e como princípio ela assumiu um

sentido de controle mútuo dos Poderes, que foi desenvolvida por autores clássicos. Nuno Piçarra faz aprofundado

exame das raízes históricas da doutrina e do princípio da separação de poderes.

326

Locke expõe sua versão do contrato social no Segundo Tratado sobre o Governo em obra pubicada em 1690, sendo

esta considerada a mais importante de suas obras.

327

Ibid., p. 71.

206

Com base nessa assertiva, Piçarra afirma que se explica por que alguns autores

querem ver reduzido o próprio principio da Separação dos Poderes:

[...] ou seja, a exigência de que a função legislativa, entendida como emanação de

normas gerais e absctratas, constitua sempre um prius imprescindível ao desempenho,

por órgãos diferentes do legislativo, da função executiva concebida como prática de

actos relativos a situações individuais e concretas. [...] em conclusão: a doutrina da

separação dos poderes entrou na historia das Idéias e no Direito Constitucional com

uma conotação estritamente jurídica sem, de todo, estar ligada ao tema político da

constituição mista, sem curar, portanto, da titularidade da política dos respectivos

poderes-funções. Estava apenas ligada a concepções jurídicas em desenvolvimento na

Inglaterra de então, que visavam assegurar a proteção das esferas jurídicas individuais

perante intervenções arbitrárias do Estado.

328

A arbitrariedade, que era evitada se confirma pela concepção, acima já referida, que

se as mesmas pessoas que fazem as leis também tiverem poder executivo de aplicá-las, ou

seja, competência executiva(judicial) e legislativa, tornar-se-ão, inevitavelmente, arbitrários e

tirânicos. Isso porque, segundo o jurista, todo aquele que detém o poder tende a dele abusar

até onde encontre limites, é o que observou Montesquieu, frente ao cenário da Inglaterra do

século XVII. É nisto que repousa a idéia de que o poder detém o poder.

Tanto esse temor estava presente que a supremacia do Parlamento (da qual foi

ferrenho defensor Rosseau) foi rechaçada na então incipiente formação das colônias

americanas, onde o princípio da Separação de Poderes, justamente em face desse receio,

sofreu uma leitura diversa com primazia na Constituição e não na lei, acentuando-se a

vertente do checks and balances, visando a dar um maior equilíbrio à relação entre os

Poderes. Ora, se a primazia estava entregue à constituição, nada mais natural o papel de

destaque do Judiciário, a quem cumpre a sua interpretação por excelência.

Daí se compreende a forte influência americana no desenvolvimento da teoria da

Separação dos Poderes, admitindo um maior entrelaçamento das funções do Estado e,

igualmente, criando, a partir da famosa decisão em Marbury v. Madison, a teoria da judicial

review que acima tratamos.

____________

328

PIÇARRA, Nuno. A Separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, um contributo para

o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 53.

207

A enraizada concepção do Judiciário como um poder dependente dos demais, neutro

ou mero administrador da justiça, por delegação do Rei, que se desenvolveu na Inglaterra,

perde, assim, espaço para o desenvolvimento de uma teoria na América do Norte, em que o

Judiciário passa a atuar em igualdade de condições aos demais poderes, onde o fiel da balança

é, justamente, o Poder Judiciário, dotado de força, não só jurídica, mas, também, política e

social.

Merryman, quando aborda o que considera as fundamentais diferenças entre os

juízes, ou entre o Poder Judiciário dos Sistemas da Common Law e da Civil Law, ressalta a

forte influência da Revolução Francesa sobre o Judiciário nos países pertencentes ao modelo

continental europeu, onde esse Poder teve e tem uma atuação bem distinta daquela do Poder

Judiciário americano.

The different kind of emphasis on certainty, and the presence or absence of inherent

judicial discretion and the contempt power, thus exemplify the fundamental

differences in the roles of the judiciary in the two legal traditions. They reveal the

extent to which the ‘Civil Law’ judge is still limited by a variety of historical

influences, most prominently by the image of the judicial process that emerged in

the period of the French Revolution and by the refinement of that image that took

place under the impact of legal science, […].

329

Essa influência no nosso sistema vem, ainda, reforçada pela própria evolução dessa

teoria no meio jurídico. A Constituição do Império, de 1824, previa a divisão dos Poderes em

quatro; os Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador, este último conferido ao

Imperador, ao qual também era confiada a chefia do Poder Executivo, com nítida

superposição do Poder Executivo sobre os demais.

Ao adotarmos a primeira Constituição republicana, em 1891, tomada pela influência

americana, é consagrado o princípio da Separação dos Poderes em três, com a adoção do

Presidencialismo e o sistema federativo. A Constituição americana torna-se, assim, um marco

____________

329

(MERRYMANN, John Henry. The civil law Tradition: an introduction to the legal system of Western Europe and

Latin America. 2nd ed. Stanford: Stanford University Press, 1984. p. 55). A diferença de ênfase quanto à certeza

jurídica, e a presença ou ausência da inerente discricionariedade judicial e o poder da Corte de punir qualquer pessoa

pela transgressão de uma ordem sua, exemplifica as fundamentais diferenças no papel do Judiciário nos dois Sistemas

legais, que revela a dimensão do quanto o Juiz da tradição da ‘Civil Law’ é ainda limitado pela variedade de

influências históricas, mais, acentuadamente, pela imagem do processo judicial que emergiu do período da Revolução

Francesa e pelo refinamento desta imagem sob o impacto das ciências legais. (tradução nossa).

208

referencial na nossa história, pois nos lega os princípios estruturantes do Estado, a forma

federal de organização e a repartição de competências.

Essa tradição foi alterada, entretanto, por ocasião da Carta Política de 1937, de forte

pendor autoritário, outorgada por Vargas, que silenciou quanto ao princípio da separação dos

poderes por razões óbvias. A Constituição de 1946 reconcilia-se com a Democracia e volta a

adoção da separação tripartite de poderes, prevendo os Poderes independentes e harmônicos

entre si. As Constituições do período autoritário permanecem com a divisão tripartite,

ressalvando a idéia de vedação de delegação de atribuições e a vedação ao cidadão investido

na função de um deles de exercer a atividade de outro.

Entretanto, as modificações constitucionais pelas quais o Brasil passou foram

acompanhadas pelas modificações do ente Estado em termos globais. Este supera uma

concepção meramente individualista, assumindo um viés de um Estado Social e Democrático

de Direito. Já na transição do Estado Liberal para o Welfare State a estrutura do Estado teve

que se voltar para a realização dos direitos sociais e uma nova interpretação aos direitos,

liberdades e garantias voltadas à sociedade, e não somente ao indivíduo isoladamente. Novais

afirma que dessa forma, buscando atingir a diferenciada concepção do Estado, a divisão de

poderes perde seu caráter anterior de repartição mecanicista e estanque de funções –

legislativa, executiva e judiciária – pelo Parlamento, Governo e Tribunais, e passa a ser

entendida como um processo de distribuição e integração racionalizado das várias funções e

órgãos do Estado, de forma a limitar as possibilidades de exercício arbitrário do Poder.

330

Em primeiro lugar verifica-se uma progressiva diluição de fronteiras entre as áreas

do Legislativo e do Executivo. Por um lado, há um aumento considerável da

actividade legislativa dos Governos, o que se traduz, não só na sua crescente

participação na iniciativa das leis que o Parlamento aprova, mas também na

institucionalização de uma competência legislativa governamental própria ou

delegada pelo Parlamento. [...] Em segundo lugar e, porventura de importância

decisiva para a compreensão da natureza do Estado Social e democrático de

Direito, verifica-se o reforço da separação, independência e relevância do poder

judicial no conjunto de poderes do Estado. Assiste-se a uma reavaliação das

relações entre política e jurisdição com a conseqüente atribuição ao poder

judicial do controlo da verificação da conformidade constitucional dos actos

____________

330

NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra:

Coimbra Editora. 2004. p. 30-34.

209

legislativos e de alguns actos políticos.

331

(grifo nosso).

No Brasil, o diferencial trazido pela Constituição de 1988, na adoção do princípio da

Separação dos Poderes, está na exclusão das vedações expressas de delegação existentes nas

Constituições anteriores, quanto à acumulação de competências e funções em diferentes

Poderes, o que já parece indicar uma mudança quanto à própria compreensão da Separação

dos Poderes em nosso país, acompanhando as mudanças introduzidas pela própria concepção

de Estado Democrático de Direito.

Como afirmado por Piçarra, o tratamento dogmático-constitucional da separação dos

poderes faz-se a partir da análise de uma constituição concreta em vigor. “O princípio

constitucional da Separação dos Poderes não é prévio à Constituição, mas constrói-se a

partir dela”.

332

Entretanto, apesar de o Judiciário ter restado fortalecido, na Constituição de 1988,

apresenta-se, ainda, questão delicada ultrapassar a concepção rígida da doutrina da separação

dos Poderes, herdada de uma cultura jurídica erigida à base da supremacia do Parlamento e

numa visão de Estado Liberal. No Brasil, temos dificuldade em aceitar, ou mesmo conceber,

que o Judiciário seja, também, “ Estado” e “Poder” e que, como tal, incumbe-lhe, também,

participar, de forma atuante, na via interpretativa, não na produção prima facie, na definição

da política pública; fará assim, o preenchimento de sentido dos preceitos constitucionais, no

que está vinculado como qualquer outro Poder à própria Constituição.

Nessa ambiência, importante compreender que o próprio termo “poder” passou a ser

utilizado em inúmeras situações, no século XX, como sinônimo de “função”, a aludir às

funções do Estado e não aos Poderes. Saldanha refere que a presença de poderes diferentes a

partilhar o exercício de uma mesma função (como é o caso, inclusive, na vigente Constituição

brasileira, do processo legislativo, que envolve a atuação do legislativo e do Executivo) nos

____________

331

NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra:

Editorial Coimbra, 2004. p. 34-35.

332

PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o

estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Editorial Coimbra, 1989. p. 16.

210

adverte da falácia da idéia de separação, mas que a extensão correlata das duas idéias – poder

e função – é mais ou menos a mesma.

333

A noção de Separação de Poderes foi substituída pela de “função” (porque o Poder

do Estado é uno) distribuída pelos vários órgãos que tendem a se especializar em uma dessas

funções. Hoje, busca-se implantar a noção de compartilhamento/interdependência e

especialização orgânico-funcional. Isso é, todos os poderes exercem todas as funções, mas a

estruturação do exercício dessas tarefas do Estado foi distribuída, sendo que cada Poder ou

órgão de soberania tem primazia ou reserva tendencial de uma função.

Esta concepção se coaduna com o papel previsto ao Poder Judiciário na Constituição

de 1988. No dizer de Vianna, o aprofundamento do processo de transição para a Democracia,

em particular, após a promulgação da atual Constituição, que redefiniu o papel republicano do

Poder Judiciário

334

– e, a progressiva identificação desse Poder como lugar de ampliação de

direitos por parte de uma nova clientela até então distante dele, trouxeram esse “retardatário”

para o primeiro plano da vida pública. [...] Resultando que o protagonismo do Judiciário é

menos o resultado desejado por esse Poder, e mais um efeito inesperado da transição para a

Democracia sob a circunstância geral.

335

Esse mesmo autor ressalta que o novo papel do Poder Judiciário, quanto às demandas

crescentes, resultantes dessa redemocratização e da constitucionalização dos direitos sociais,

encontrou um Judiciário ainda preso ao princípio da Separação de Poderes e adepto a uma

cultura de direito em forma de códigos.

As novas demandas, contudo, chegam a um Judiciário ainda sob forte influência do

princípio da separação de poderes e de uma adesão ao direito sob a forma de

códigos. [...] tem-se, então, uma contradição vivida no âmbito de um Poder que não

____________

333

SALDANHA, Nelson. O Estado moderno e a separação de poderes. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 109.

334

Nesse sentido afirma Bolzan de Morais que no contexto político jurídico contemporâneo a jurisdição

constitucional aparece como alternativa a quem recorrer. Sobretudo por constituir-se a jurisdição em um

ambiente contramajoritário, promovendo um balanceamento do poder, apresentando-se como um instrumento de

accountability. MORAIS, José Luis Bolzan de. Crise do estado, constituição e democracia política: a

"realização" da ordem constitucional! E o povo.... In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS,

Jose Luis Bolzan de (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em

Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS;

Livraria do Advogado, n. 2, p. 98, 2005.

335

VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,

1997. p. 12.

211

foi obrigado a reconstruir a sua identidade nos difíceis trâmites da transição e que,

inesperadamente, se vê alçado à posição estratégica de árbitro efetivo entre os outros

dois Poderes e responsável, em um certo sentido, pela inscrição na esfera pública

dos novos atores sociais trazidos pelo processo de democratização.

336

(grifo nosso).

A observação de Vianna contribui de forma importante para a hipótese por nós ora

considerada, quanto ao ainda presente dogma da Separação dos Poderes na cultura jurídica do

nosso país, e contribui ainda mais ao afirmar que o estudo da magistratura desenvolvida por

esse autor, no Brasil, apresenta de modo geral três a quatro padrões de formação do juiz.

Deste modo reconhece-se um sistema de orientação que tem na instituição do Poder

Judiciário um ator coletivo que quer se envolver no processo de mudança social; um

outro centrado no juiz como um agente solitário que aproxima o direito da justiça –

onde, aliás, se encontra o mainstream da corporação; e um, ainda, distante desses,

compreendendo aqueles juízes que se mantêm fiéis ao cânon da civil law – com

ênfase no tema da certeza jurídica - e a presença embrionária e minoritária de uma

corrente que acentua o uso alternativo do Direito e formas alternativas de

composição de conflito.

337

À propósito, Vilhena Vieira, também, ressalta o quanto o papel do Supremo Tribunal

Federal foi aliado ao primeiro momento do Governo do então Presidente Fernando Collor de

Mello. Naquele período, segundo o autor, o Supremo foi submetido a um grave teste de

autoridade. Várias Medidas Provisórias foram submetidas ao exame de constitucionalidade

perante a referida Corte e as decisões em muito desampararam os cidadãos, atendendo em

maior medida os interesses do governo eleito, em nítidas decisões de self-restraint tendo em

vista a separação de poderes.

338

Pela defesa em prol de uma Jurisdição mais ativa, muitos afirmariam que se pretende

um governo de juízes, por sinal, debate que também ocorre nos Estados Unidos da América.

Não se trata, contudo, de uma proposição de um governo de juízes; muito pelo contrário,

respeita-se as competências de cada um dos Poderes, mas, cuida-se, sim, de colocar em

____________

336

VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,

1997. p. 12-13.

337

Ibid., p. 14.

338

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal, jurisprudência política. 2.ed. São Paulo: Malheiro,

2002. p. 150-178. Tal se deu em especial nas decisões referentes ao bloqueio dos cruzados, do trasnporte

especial para deficientes, das provas ilícitas, tendo o STF considerado nas razões de decidir o apoio as medidas

dos órgãos governativos.

212

prática uma nova cultura jurídica, bem como o contrato social definido pelo Constituinte de

1988 e que, até agora, insistentemente, vem sendo ignorado pelo Executivo e pelo Legislativo,

ainda que isto signifique um deslocamento de poder mais acentuado ao Judiciário, como

mecanismo de correção e controle quando da inércia dos demais Poderes, numa releitura da

doutrina da separação dos poderes e da Teoria dos Checks and Balances.

Acompanhamos a posição de Bolzan de Morais, ao afirmar que, para ser possível a

realização de valores éticos substanciais, constitucionalmente positivados e, intensamente,

reclamados pela população, é necessário optar-se por uma outra classificação para as funções

do Estado, segmentando-as entre funções de governo, que abarcariam as tradicionais funções

executiva e legislativa, e função de garantia, vinculada à atividade jurisdicional, o que nos

(re)conduz à discussão acerca do papel/conteúdo da Jurisdição no interior de um projeto

democrático.

339

Segue afirmando Bolzan, que impõe-se rever a questão da tripartição clássica a qual

pode ser pensada como dicotomia marcada, de um lado, por funções de

governo(executivo/legislativo) e função de garantia.

340

Nessa proposta, fica evidenciado e reforçado o papel da Jurisdição Constitucional ao

implicar uma reconsideração das relações entre o princípio Democrático e a função de

garantia, bem como a ampliação de seu papel como guardiã e realizadora da Constituição.

Este debate poderia ser refletido a partir da transmutação da jurisdição

constitucional de uma função de contralegislador que promove a limpeza do

ordenamento jurídico por intermédio de uma verificação vertical de

compatibilidade das normas, o que não conflita desde logo com o princípio

democrático, posto que não invadia o espaço legislativo, até mesmo porque os

conteúdos legislados – direitos humanos de liberdade – não o exigiam

imediatamente, para uma função contramajoritária de garantia. Nesta situação já

não se está mais diante de decisões de bloqueio de práticas inconstitucionais, mas

de decisões de substituição/implementação de conteúdos constitucionais, o que

afeta o caráter do estatuto da maioria incorporado ao princípio democrático, tudo

____________

339

MORAIS, José Luis Bolzan de. Crise do estado, constituição e democracia política: a "realização" da ordem

constitucional! E o povo.... ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de (Org.).

Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e

doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS; Livraria do Advogado, n. 2, p. 103, 2005.

340

Ibid., p. 98.

213

inserido em um processo de fragmentação do Estado como instância de poder.

341

Como já salientado, a crescente importância do Poder Judiciário como efetivo Poder

do Estado, alterando a concepção conservadora da doutrina da Separação dos Poderes, exigida

pelo receio do arbítrio e da tirania de um dos Poderes sobre os demais e sobre o cidadão, para

uma concepção mais flexibilizada e adequada aos tempos de globalização, salienta o papel

desse Poder como imprescindível à realização de um Estado Democrático de Direito.

Ademais, como bem presente no sistema americano, onde a supremacia da

Constituição serve exatamente à defesa contra a tirania das maiorias, estas representadas por

fortes lobbies no Congresso, a Jurisdição Constitucional, quando declara a

inconstitucionalidade de uma norma, não está afrontando o princípio democrático, mas sim,

dando supremacia à soberania popular contida nas normas constitucionais, estas, sim, como

expressão da soberania de um povo oriunda do Poder Constituinte. Não há qualquer contra-

senso ao princípio Democrático; ao contrário, há o resguardo de suas prerrogativas.

Nesse cenário, não se pretende repudiar a doutrina da separação de poderes, ao revés,

pretende-se propor a reflexão de o quão necessário se faz a mudança da forma de sua aplicação no

conceito ligado ao liberalismo e/ou ao Estado Liberal. Formalmente, quase todas as Constituições

do país, desde o Império à República, o consagraram nas bases de uma colaboração, que foi

apenas de texto, meramente nominal, sempre desmentida, tanto pela monarquia (o

intervencionismo do poder moderador), como pela República. Acompanhando a posição de

Bonavides, urge, pois, repudiá-lo como dogma, quando o presidencialismo, acobertado pela

Constituição, dele se serve para cultivar de fato, a hipertrofia do Executivo.

342

Tudo isso evidencia que a ausência de maior independência do Poder Judiciário não

é resultado da necessária atuação em conjunto dos três Poderes no desempenho de suas

funções, mas, principalmente, da própria condução do Poder Judiciário na compreensão de

seu papel como Poder da Nação e as limitações que escolhe se impor. A concepção de

____________

341

MORAIS, José Luis Bolzan de. Crise do estado, constituição e democracia política: a "realização" da ordem

constitucional! E o povo.... ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de (Org.).

Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e

doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS; Livraria do Advogado, n. 2, p. 98-99,

2005.

342

BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

214

dicotomia de função de governo e função de garantia se coaduna com a concepção de Estado

Democrático de Direito e atende ao princípio Democrático insculpido em nossa

Constituição.

343

Tal nos permite parcialmente concluir que, seguindo a hipótese de Rosenberg, a

limitação na independência do Judiciário em relação aos demais Poderes, ou seja, o fator

institucional ligado ao dogma da Separação de Poderes, sem dúvida, pode fragilizar o papel

do Judiciário na criação e na implementação de políticas públicas, mas, o que mais fragiliza

esta atuação é a própria definição que o Judiciário dá ao seu poder, o que vem também se

alterando nos últimos anos, conforme demonstraremos no próximo subcapítulo.

Assim, ao mesmo tempo em que o destaque do Judiciário relativo à sua atuação nos

últimos anos provoca debate, surgem outros questionamentos, muito especialmente acerca da

possibilidade de criação e de implementação de políticas públicas pelo Judiciário, tema que se

encontra intimamente interligado à possibilidade de sua atuação como função de garantia,

diversa da função de governo dos demais Poderes, de uma atuação mais ativista, concepção

que adotamos como o papel da Jurisdição Constitucional para o século XXI.

Buscando, ainda, confirmar a hipótese tratada da interferência do dogma da

Separação de Poderes, fortemente presente no imaginário do Poder Judiciário, verificaremos à

seguir, se é possível falar que há um deslocamento da atuação da Jurisdição, no sentido de

substituir as decisões políticas pelo decisionismo judicial. Buscaremos, com base no que

indica a jurisprudência das Cortes brasileiras, averiguar se estas atuam de forma que seu

desempenho possa ser compreendido um ativismo judicial.

____________

343

Acompanhamos a posição de Bolzan de Morais, quando este sustenta que é necessário observar a jurisdição

constitucional como um dos mecanismos e das instâncias da democracia, bem como pensar os seus procedimentos na

perspectiva da incorporação desta no seu interior sem, contudo, que isto signifique apenas interrogar alguns aspectos

que permitam uma democratização formal, tais como: ampliação da legitimidade ativa, abertura do acesso à jurisdição,

rediscussão da composição das Cortes Constitucionais, revisao dos mecanismos de seleção dos seus membros,

definição de mandato para os membros, etc. Em razão disso, a questão deve ser pensada desde um viés que considere

uma democratização substancial desta instância de poder político, diante das caracteristicas assumidas pelo

constitucionalismo contemporâneo e do significado incorporado à tarefa de controle de constitucionalidade em razão

mesmo desta mudança substantiva trazida pelo constitucionalismo do Estado Social, o que implica, também, as

transformações havidas em razão de sua afetação atual. MORAIS, José Luis Bolzan de. Crise do estado, constituição e

democracia política: a "realização" da ordem constitucional! e o povo.... In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio

Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-

Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo:

UNISINOS; Livraria do Advogado, n. 2, p. 95, 2005.

215

3.2.2 A Atuação do Judiciário Brasileiro - Self Restraint ou Ativismo?

É notável, nos dias atuais, a presença do Poder Judiciário, por meio das decisões das

Cortes Constitucionais, na tomada de decisões sobre temas que dizem respeito a toda uma

camada da sociedade, notadamente, na seara política e na garantização dos direitos

fundamentais.

Diariamente, não somente a comunidade jurídica, mas, igualmente, o cidadão, o

leigo, a dona de casa, o padeiro, o pedreiro, o bancário, enfim, a consumer population,

seguindo a terminologia de Canon & Johnson, percebe e noticia a atividade desempenhada

pelos Tribunais ou pelas Cortes Constitucionais, em nosso país, o Supremo Tribunal Federal.

Esse movimento, não só como expectador, mas, também, participativo do cidadão, é

fortemente expresso na sociedade americana, que está habituada ao embate jurídico na busca

pela igualdade social, pela não-discriminação racial, religiosa, sexual, etária etc.

No Brasil, a participação da sociedade na atividade judiciária, ou no resultado da

atuação desta, se dá de forma restrita, individualizada na maioria das situações. É ainda pouco

sentida na cultura da sociedade brasileira a mobilização de grupos na tutela dos direitos

difusos ou coletivos, verificando-a, normalmente, pela atuação do Ministério Público e por

intermédio de algumas instituições isoladas. Assim, a atuação do Judiciário acaba sendo mais

percebida pela comunidade elitizada do país e, no demais, à margem do restante da sociedade.

Infelizmente, neste país, a sociedade está substancialmente marcada por

desequilíbrios sócio-econômicos e por um elevado grau de iniqüidade social, associada a um

evidente componente autoritário e a uma história pontilhada por manifestações de sentimento

anti-representativo.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em momentos distintos da história

brasileira, atuou de forma mais reservada, também referida na doutrina como self restraint,

permitindo que a vontade política do Executivo ou do Legislativo imperasse. Já em outras,

vem atuando ativamente, em especial, em relação às matérias que envolvem direitos

fundamentais sociais. Atualmente, suas decisões vêm causando as mais variadas opiniões,

tanto favoráveis, quanto contrárias, gerando, não raro, perplexidades.

216

Conforme já destacamos, a Jurisdição Constitucional se viu ante a um novo

paradigma constitucional, com a incorporação, pelos Estados, de Constituições dirigentes e

compromissárias. Entretanto, a mudança de paradigma de um modelo liberal para um modelo

dirigente, nem sempre se dá de forma imediata, podendo, em muitas situações, demorar que

tal mudança seja incorporada pelo imaginário jurídico atuante, fenômeno esse percebido por

vários doutrinadores no nosso sistema.

No dizer de Werneck Vianna, abordando as mudanças impostas pela Constituição de

1988, a magistratura brasileira estava ainda presa ao período autoritário, em sua função

tradicional de arbitragem e resolução de conflitos individuais quando em transição à

Democracia, associada à plena crise do Welfare State.

[...] envolvido o Judiciário em uma disputa entre diferentes setores da elite brasileira

(mas não apenas entre eles) sobre o tipo de relação que deveria prevalecer entre as

dimensões do público e do privado. Tardio, como foi, o envolvimento desse Poder

no processo da transição, seu desempenho esteve restrito, por muito tempo, ao

cânon da separação entre os poderes – à margem, portanto, da conflituosidade

entre o Executivo e o Legislativo - sendo, além disso, pouco mobilizado pelos

setores sociais emergentes, com as demandas por seus direitos. Estes dois fatos

talvez expliquem a sua posição praticamente ausente da agenda pública nacional,

nos primeiros anos do processo de transição à democracia.

344

(grifo nosso).

Do período colonial aos dias atuais, o Supremo Tribunal Federal passou por várias

limitações e diferentes contextos políticos e econômicos, resultado das próprias mudanças

ocorridas na sociedade brasileira, que influenciaram sua formação, tanto quanto a sua atuação,

ora nos moldes do self restraint ora de forma ativista.

A herança do Iluminismo e do modelo francês exerceram forte influência na

estrutura do Supremo Tribunal; tanto é que a Constituição de 1824 não conferiu ao Judiciário

a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos legislativos; tal poder estava

vinculado ao Poder Legislativo.

____________

344

VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,

1997. p. 11.

217

Somente na Constituição da República (1891) é que o Congresso, Poder Legislativo,

passa o poder de garantia e de afirmação da República aos juízes, sendo esse o “caldo

político-jurídico-institucional” que forjaria a Jurisdição Constitucional e o papel do Supremo

Tribunal Federal no nosso país, influenciando a sua própria noção de Poder, conforme expõe

Streck:

O processo de institucionalização do novo regime e o papel a ser desempenhado

pelo Supremo Tribunal Federal podem ser vistos por vários ângulos. Nesse sentido,

a tese de alteração do processo eleitoral como fator preponderante para a consecução

dos objetivos dos republicanos e a visão prospectiva destes relativamente aos riscos

que essa institucionalização correria na fase pós-constituinte – a partir da

necessidade de elaboração da legislação infraconstitucional – mostra-se adequada à

compreensão do processo que envolveu a ruptura com o ancién regime. Do mesmo

modo a tese da criação do Supremo Tribunal Federal com a função de ser o Tribunal

da federação, garante da República e remédio contra maiorias parlamentares,

encontra guarida nessa mesma linha de raciocínio.

345

Várias são as críticas tecidas pelos doutrinadores à atuação do Supremo Tribunal

Federal no decorrer da história político-jurídica, dividindo-se, os teóricos, a respeito, desde

posições como a de João Mangabeira, para quem, “o STF foi o poder que mais falhou na

República”, e a de João Honório Rodrigues, ao asseverar que, dentre os Poderes, no Brasil, o

Executivo foi sempre mais progressista e mais receptivo às aspirações populares; o Congresso,

o mais anti-reformista e o mais retardatário; e a Justiça esteve sempre a favor das forças

dominantes”, com alguns momentos de atuação diferenciada na defesa das liberdades civis.

346

O Supremo Tribunal Federal mostrou-se, em muitos momentos de sua história, um

aliado do pensamento dominante, ou seja, do pensamento do governo, e nisso não difere da

história em outros sistemas. A mais alta Corte do País tende a aliar-se ao pensamento

ideológico do governante lá posto pelas elites ou pelo pensamento dominante das elites. Nisso

não reside qualquer novidade como, inclusive, apontamos quando tratamos das várias Eras da

Suprema Corte americana e a sua atuação aliada ao poder governante, conforme enfatizado

por Rosenberg, na Constraint II.

____________

345

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. p. 421.

346

Ibid.,. p. 430.

218

Basta verificar o que acontece hoje no Brasil com a instituição da Súmula vinculante

como acima sustentamos, que, em nosso entendimento, vem no sentido de coibir a ação da

Jurisdição Constitucional no controle difuso, vinculando os juízes de primeiro e segundo

graus ao posicionamento da mais alta Corte do país, que sói acompanhar a vontade do

governo resultante, da própria indicação política de seus membros.

Esse mesmo caldo político conservador, que influenciou a atuação do STF, afeta a

atuação das demais instâncias do Judiciário. Ditas instâncias que, na generalidade, atuavam

num modelo de rigor formal e inibidos, os magistrados, de adotar soluções fundadas em

critérios de racionalidade substantiva, tornam-se hesitantes ao aplicar os novos conteúdos

inseridos na Constituição, conforme o dizer de Faria:

O Judiciário se revela tradicionalmente hesitante diante das situações não

rotineiras; hesitação essa que tende a aumentar à medida que, obrigados a

interpretar e aplicar os direitos humanos e sociais estabelecidos pela

Constituição, os juízes enfrentam o desafio de definir o conteúdo das normas

programáticas que expressam tais direitos ou considerar como não-vinculante

um dos núcleos centrais do próprio texto constitucional.

347

Daí, resulta o peso do fator “institucional” ressaltado por Rosenberg. Os juízes foram

educados para seguir determinado padrão de decisão e de subsunção. A sua grande maioria,

com exceções, é verdade, permaneceu seguindo o caminho da certeza e da segurança jurídica,

bem como utilizando uma atitude de self restraint, abstendo-se de atuar no debate do novo

modelo constitucional.

348

Como acentuado por Werneck Vianna, quando trata da conflituosidade existente

entre os que pretendem a implementação da Constituição de 1988, no que diz respeito aos

direitos sociais nela insculpidos, e os que são guiados por um conteúdo de lógica de eficiência

e de lógica econômica:

O novo ordenamento institucional definido pela Constituição de 1988 é exemplar da

difícil composição política entre elites valorizadoras da dimensão pública e elites

____________

347

FARIA, José Eduardo. Os desafios do judiciário. Revista USP. Dossiê do Judiciário, São Paulo, n. 21, p. 50,

mar./maio, 1994.

348

Ainda que, paradoxalmente, alguns atuem discricionariamente sob o “manto” da subsunção.

219

orientadas pela dimensão do mercado – manifestava-se, naquela oportunidade, como

ainda agora, sob o tema da ameaça à governabilidade, o dissenso entre os diversos

ramos das elites, dificultando uma clara sinalização para um sistema de ordem.

Como se sabe a linguagem das elites econômicas em torno da lógica da eficiência e

da racionalização da vida social vem sendo contra-arrestada por discursos e práticas

de outros setores das elites que, embora não sejam necessariamente indiferentes ao

argumento econômico, acentuam valores que relativizam o viés instrumental contido

ali, chamando a atenção para temas como direito justiça e nação.

349

O que se verifica, entretanto, ao examinar a jurisprudência nacional, é um certo

dualismo do Supremo Tribnal federal e das demais instâncias judiciárias. Exemplos desse

dualismo e da atuação do STF são colacionadas por Vilhena Vieira, onde o autor afirma a

ambigüidade da Corte em determinadas posições que assumiu desde a promulgação da

Constituição de 1988, na medida em que adota critérios distintos para a tomada de suas

decisões, sendo o que se depreende da passagem abaixo transcrita:

Nesse aspecto o que se pode constatar pelas decisões analisadas é o fato de que em

algumas circunstâncias Ministros do Supremo deram mais peso a critérios como

eficiência, utilidade, conveniência, oportunidade, segurança ou governabilidade, do

que a própria normatividade, agindo assim, de forma mais conseqüencialista do que

principista. [...] Isso fica claro em decisões como a do bloqueio dos cruzados, do

transporte especial para os deficientes, das provas ilícitas etc. [...] Nestes casos

temos considerações extraconstitucionais como, respectivamente, o desastre

econômico iminente, o custo exagerado do transporte de deficientes, a explosão da

criminalidade, ou a crise energética prevalecendo sobre direitos e princípios

estabelecidos expressamente na Constituição. Da mesma forma, embora de maneira

não expressa, a dificuldade do Supremo Tribunal Federal em dar plena eficácia a um

instrumento de realização dos direitos sociais, como o mandado de injunção, bem

como sua resistência em controlar os requisitos de relevância e urgência para a

expedição de medidas provisórias, estão ligados a essa propensão de garantir a

governabilidade em detrimento de assegurar direitos. O mesmo seja dito em relação

a liberdade dada ao Governo Federal para manipular regras processuais voltadas a

assegurar seus interesses em juízo.

350

Mas, como Vilhena Vieira também ressalta, esse posicionamento não tem sido a regra,

existindo exceções. Inúmeros exemplos mostram que as Cortes abandonaram o papel de

coadjuvantes ou de submissão à vontade dos demais Poderes, e passaram a criar vários precedentes

importantes relativos aos direitos sociais ou de prestações positivas do Estado, se manifestando

abertamente sobre questões políticas e decidindo em relação a estas, quando provocadas.

____________

349

VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,

1997. p. 9.

350

VIEIRA. Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. 2. ed. São Paulo: Malheiros,

2002. p. 231.

220

Os dados concretos indicam que as mais variadas demandas chegam ao Poder Judiciário

e as decisões mostram-se conflitantes como vimos apontando. Por um lado, a jurisprudência

aponta ainda muito presente uma atitude de self-restraint do Judiciário. Outros exemplos indicam

a atuação das Cortes como reais garantidoras dos direitos consagrados na Constituição, ainda que

estes estejam compreendidos dentro das chamadas “normas programáticas”.

Veja-se o exemplo de decisões que garantem o tratamento médico aos portadores da

doença de Duchenne, questão que envolve o direito à saúde, considerado fundamental na

nossa Constituição. Nossos Tribunais se dividem quanto à obrigatoriedade da prestação pelo

Estado no atendimento a esses casos. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao julgar o

agravo de instrumento n. 97.000511-3, em que foi Relator Desembargador. Sergio Paladino,

entendeu o direito à saúde garantido na Constituição como suficiente para ordenar o Estado de

Santa Catarina, liminarmente, e sem mesmo a sua oitiva, ao custeio de tratamento nos EUA.

O STF, ao apreciar recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina, por decisão de seu

Presidente, o Min. Celso de Mello, negou pedido de suspensão dos efeitos da liminar por

grave lesão à ordem e à economia pública solicitada pelo Estado de Santa Catarina.

351

Em sentido diametralmente oposto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em caso

semelhante, envolvendo pedido para tratamento de indivíduo portador da mesma doença,

posicionou-se contrariamente, usando o argumento da separação de poderes para justificar sua

posição entendendo necessária a intermediação legislativa para que fosse possível a garantização do

direito postulado, reafirmando o fator institucional dos limites impostos pela separação de poderes

por Rosenberg suscitado:

Não há de se permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua

atuação específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o

argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exercício não

mostra amplitude bastante para sujeitar o Judiciário exame das programações,

planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na Política de

escolha de prioridades na área da saúde, atribuindo-lhe encargos sem o

conhecimento da existência de recursos para tanto suficientes.[...].

352

____________

351

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e

as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 26.

352

Ibid., p. 27-29. JSP 2ª.Câmara de Direito Público, Rel.Des.Alves Bevilacqua, Ag.Instr.n.42.530.5/4 j.11.11.1997. TJSP,

9ª.Câmara de Direito Público, Des.Rui Castaldi, Agr.Instr.48.608-5/4, julgado em 11.02.1998.

221

Por evidente, não há como desconsiderar o problema da prudente e responsável

limitação funcional do Judiciário, aí querendo significar o judicial self-restraint que, por

certo, deve estar em sintonia com a necessária legitimação para atuar de forma ativa ou pró-

ativa no controle dos atos dos Poderes, no objetivo de melhor efetivar os direitos

fundamentais. Mas, conforme já nos posicionamos anteriormente, a legitimação do Judiciário

é constitucional, o que o autoriza atuar com a devida prudência na realização das normas nela

fixadas, devendo, para casos como esse, se pautar pelo princípio da proporcionalidade. E,

decisões como as acima referidas, incentivam os demais Poderes no não cumprimento da

Constituição, o que se afigura um retrocesso na implementação dos direitos sociais.

353

Outros exemplos ainda demonstram que o Supremo não tem dispensado atenção

suficiente à questão do mínimo existencial.

354

Como ressalta Torres, em termos de imunidade

tributária, como proteção negativa aos direitos sociais, o STF tem se recusado a analisá-la a

partir da ótica dos direitos humanos.

Ainda sensibilizado pela tese positivista de que imunidade tributária é qualquer não-

incidência constitucionalmente qualificada, tem recusado que a proteção às

entidades filantrópicas e às instituições de assistência (art.150, VI, c, CF)se restrinja

àquelas que gratuitamente atendam à camada mais pobre da população. Levou anos

para decidir que a imunidade não se aplica às instituições de previdência fechada,

que sabidamente têm por objetivo garantir suplemento de aposentadoria a

funcionário das empresas estatais e outras que não se preocupam com os pobres.

355

____________

353

Gustavo Amaral e Danielle Melo salientam que o TJ/MG em julgamento ao processo n.1.072.05.232550-4/001(1),

Rel.Armando Freire, afirmou que “não se pode reconhecer, em sede de mandado de segurança, direito líquido e certo

oponível contra o ente municipal, a fim de determiná-lo a custear, por prazo indeterminado, aplicações da vacina anti-tumoral

denominada “Hybricell” de alto custo e ainda em fase experimental, que é supostamente destinada à estabilização nos casos

de melanoma, mormente em se considerando as reais limitações orçamentárias municipais e a sistemática de atendimento aos

cidadãos definida em programa nacional de saúde, estabelecido segundo possibilidades, prioridades e essencialidades em

contexto comunitário.” Julgado em 26/09/2006, e, não se tratando esta decisão isolada. Afirmam os autores que em consulta

ao site do TJMG é possível encontrar vários precedentes em sentidos similares, muito embora alguns tenham por fundamento

aparente a separação de poderes, sob o argumento de que a competência para decidir sobre a alocação desses recursos cabe

exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerência do Judiciário, por respeito aos princípios

constitucionais da democracia e da separação dos poderes, processo n.1.0000.06.443869-0/000(1) 2º.grupo de Câmaras

Cíveis julgado em 02 de maio de 2007 por maioria. AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle, Há direitos acima dos

orçamentos? In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do

possível”. Porto alegre, editora Livraria do Advogado, 2008. p. 91.

354

“O mínimo existencial – compreendido como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a

cada pessoa uma vida condigna, no sentido de uma vida saudável tem sido identificado – por alguns – como constituindo o

núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do

Estado e da sociedade.” SARLET. Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo

existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.). Direitos

Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre, editora Livraria do Advogado, 2008. p. 25.

355

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existêncial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET.

Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre,

editora Livraria do Advogado, 2008. p. 79.

222

Tal agir demonstra o quanto a Corte se abstém, em especial, quando envolvidos

interesses fiscais da União, de uma posição mais consentânea com uma postura adequada à

concretização do Estado Democrático de Direito. Postura essa como um imperativo de

atuação em face do princípio da constitucionalidade.

Confirmando essa atuação de self restraint do Supremo em determinadas matérias,

está a interpretação que este deu ao mandado de injunção e, também, a outros instrumentos,

como a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o que acabou por tornar os

institutos ineficazes, com raras exceções, dentre as quais, merecem registro, a ADPF n.45, em

que o Ministro Celso de Mello explicitou que a cláusula da reserva do possível – ressalvada a

ocorrência de justo motivo objetivamente auferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com

a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações.

356

Por apropriado ao tema, trazemos à colação pesquisa realizada por Carlos Alberto

Colombo, demonstrando que, no período compreendido entre 1988 e 2000, dos 627 pedidos

de mandado de injunção junto ao STF, 66% foram indeferidos, 7% foram julgados

prejudicados, 11% foram parcialmente deferidos, 13% aguardavam julgamento, e 3% estavam

sem informação.

357

A pesquisa em exame, se não comprova, pelo menos bem exemplifica, a posição do

STF, quando se trata de atuar mais efetivamente no cenário jurídico-político do nosso país.

Entretanto, como o exemplo da ADPF demonstra, não se pode negar que o STF, em muitos

momentos, atua na concretização de direitos fundamentais; entretanto, esses exemplos não são

____________

356

A ADPF n.45 assim está ementada: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade

constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando

configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo

Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da

Liberdade de Conformação do Legislador. Considerações em torno da cláusula da Reserva do Possível. Necessidade de

preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial.

Viabilidade instrumental da Argüição de Descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas(direitos

constitucionais de segunda geração). SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. In:

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: Direito,

neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 156-157.

357

Cf. Os julgamentos do Supremo Tribunal Federal: violações aos direitos constitucionais e ilegitimidade Política.

Democracia & Mundo do Trabalho, Porto Alegre, n. 3, dez. 2001. Camargo Coelho Maineri e Advogados

Associados S/C, 2001 apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do

direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. nota de rodapé n. 23, p. 27. Segundo consta no site do

STF, este declarou a mora do Poder Legislativo em dez (10) mandados de injunção e (02) duas ADI. Disponível

em:<www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp? serviço=jurisprudenciaOmissaoInconstitucional>. Acesso em: 02

out. 2008.

223

suficientes para se afirmar uma atuação ativista de nossas Cortes, ao contrário, parecem

indicar a presença de um forte dualismo.

Scaff traz à baila importante decisão do STF, proferida na ADI n.2.925, com voto do

Ministro Carlos Velloso, no controle da aplicação dos recursos com destinação vinculada à

sua origem de arrecadação. Na referida ação, a discussão se dava em torno da vinculação dos

recursos arrecadados pela União sob a rubrica da CIDE-Petróleo, cujo dispêndio deveria se

dar para as finalidades específicas no próprio texto constitucional, art. 177, II da CF. Ou seja,

obrigatória vinculação da destinação desta contribuição, não podendo ser desviada sob pena

de ofensa ao artigo constitucional. [...] o que digo é que o Governo não pode gastar o produto

da arrecadação da CIDE fora do que estabelece a Constituição Federal. Segundo Scaff, esse

posicionamento é novo e deve ser saudado como um passo adiante no reconhecimento de

limites à liberdade de conformação do legislador, com qual concordamos.

358

Scaff refere, ainda, que posições anteriores do STF como na ADI 1640-7 cujo relator

foi o Ministro Sydnei Sanches, na qual se debatia a vinculação da CPMF aos gastos com a

saúde, eram em sentido oposto àquela acima mencionada. Outrossim, ressalta o autor que

situação semelhante à que foi citada sobre a CIDE, diz respeito à desvinculação de

Receitas da União – DRU, que há vários anos vem afastando das vinculações

constitucionais 20% de toda a arrecadação tributária brasileira. Absolutamente correto o

autor ao sustentar que se trata de mais uma violação ao principio da supremacia da

Constituição, corolário necessário das limitações à liberdade de conformação do

legislador, e do administrador público e que, até o presente momento, não recebeu a

devida atenção ou impugnação do Judiciário.

359

Os exemplos colacionados por Scaff retratam a posição do STF, mas não podemos

deixar de referir que este mesmo dualismo se apresenta nas Cortes inferiores. Essa mesma

atuação de abstenção de um controle maior dos atos do Legislativo se mostra idêntica quando

____________

358

SCAFF, Fernando Facury, Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. In: . COUTINHO,

Jacinto Nelson de Miranda, LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: Direito,

neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 155-157.

359

SCAFF, Fernando Facury, Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. In: . COUTINHO, Jacinto Nelson

de Miranda, LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: Direito, neoliberalismo e

desenvolvimento em países periféricos Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 155-157.

224

do controle dos atos do administrador público. Ainda é bem marcada a postura das Cortes em

evitar o exame de mérito do ato administrativo.

360

Por outro lado, também nas instâncias inferiores, verifica-se inúmeros instrumentos

sendo utilizados pelo Ministério Público para otimização dos direitos, dos quais são exemplos

as ações civis públicas na busca de concretização de políticas públicas.

361

Dados empíricos

demonstram que o Ministério Público, além das ações civis públicas, vem se valendo do

instrumento denominado “termo de ajustamento de conduta” com órgãos públicos, no

objetivo de, por meio de consenso, estimulá-los sem a necessidade de ingresso de medida

judicial, implementar políticas públicas e manejar recursos públicos segundo as diretrizes

fixadas no plano constitucional.

362

Ainda, como destaca Werneck Vianna, com base em dados empíricos coletados, a

utilização das ações populares, pelas pessoas legitimadas para tal, tem funcionado como via

complementar ou alternativa ao canal de acesso ao sistema de proteção dos interesses

coletivos e difusos.

As ações ambientalistas já trazem em si uma dimensão inovadora, admitindo o

____________

360

Por exemplo, cuida o Judiciário de observar se o devido processo legal foi garantido no processo administrativo

disciplinar, e se abstém de aferir o mérito do ato do administrador público, entendendo este fora dos limites de atuação da

jurisdição e dentro da discricionariedade do administrador. Essa atuação é exemplo do resquício da influência do dogma da

separação dos Poderes. Apelação civel Nº 70005598883, 3ª.Câmara Civel, TJ/RS, Des.Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,

julgado em 20/03/2003. Apelação Civel Nº 70004312559, 4ª.Câmara Civel, TJ/RS, Des. Wellington Pacheco Barros,

julagado em 14/08/2002. Apelação civel Nº 70004253183, 4ª.Câmara Cível TJ/RS, Des. Vasco Della Giustina, julgado em

07/08/2002. Reconhece-se que o tema suscita grande controvérsia e as decisões também são conflitantes. O mérito

administrativo vem sendo associado à oportunidade e conveniência, como um núcleo político da discricionariedade que, no

que for parametrizada por critérios jurídicos será sempre justiciavel, porque o sentido e alcance dos princípios é típico da

função jurisdicional.

361

O Ministério Público com o uso das Ações Civis Públicas e com o apoio de grande parcela do Judiciário, em especial o de

1º.Grau vem realizando importante trabalho na busca da implementação das políticas públicas constantes na Constituição.

Citamos como exemplo o deferimento de pedido de tutela antecipada formulado em ação civil pública ajuizada em Porto

Alegre-RS pelo MP postulando a criação pelo Estado de vagas nas casas prisionais sob jurisdição da Vara de execuções

Criminais da capital. A Juíza acolheu o pedido e determinou a implementação de 202 vagas em 180 dias; mais 177 em 270

dias; e outras 126 vagas em 360 dias. Determinou, ainda, que o Estado inclua na previsão orçamentária para 2009, verba para

a construção das vagas do regime semi-aberto e aberto. Também deverão ser incluídos recursos para geração de 25% das

vagas necessárias para o regime fechado. Ainda, fixou multa para cada descumprimento no valor de R$ 3.000,00 que serão

recolhidas ao Fundo Penitenciário do RS, vinculados expressamente à geração de vagas no sistema carcerário estadual, caso

descumpridas as determinações. www.mp.rs.gov.br noticias 25/07/2008 – execuções criminais – mais vagas nas casas

prisionais.

362

A titulo de exemplo do acima referido, cita-se o inquérito civil instaurado pelo Ministério Público de Passo Fundo-RS

para investigar os problemas de atendimento nos Hospitais da cidade, sendo as duas únicas instituições que atendem pelo

SUS. Como a cidade é pólo regional de atendimento, acaba registrando uma superlotação nas emergências que prejudica o

serviço de pronto-atendimento. Em decorrência desta situação houve o compromentimento com o Ministério Público de

buscar a qualificação no atendimento. Uma das medidas acertadas é o aumento de duas para oito horas de atendimento de um

médico clínico nas emergências entre outras. www.mp.rs.gov.br, 02/07/2008, Direitos humanos,melhorar a emergência dos

hospitais. Noticias.

225

cidadão na condição de fiscal do Poder Público e, de algum modo, como partícipe na

elaboração da agenda pública, na ação popular, que tem por objeto as políticas

públicas, esse aspecto ganha contornos ainda mais definidos, uma vez que faculta o

acesso direto do homem comum ao espaço público.

363

Acrescenta, ainda, o autor, que o objeto de ação popular mais freqüente na área de

políticas públicas, compreendendo 40% dos casos, diz respeito ao questionamento do

processo de privatização de empresas estatais ou de terceirização dos serviços públicos. Trata-

se, pois, de uma área sensível da política de reforma do Estado.

364

Dado empírico ainda mais interessante, apontado por Werneck Vianna, é que, no

conjunto global das ações populares, as questões que tratam das políticas públicas não passam

de 3,6%, o que indica que o instrumento ainda não foi plenamente desenvolvido confirmando

a omissão da sociedade na discussão de temas de interesse coletivo. Refere, o autor, que

26,6% do universo das ações cuida da qualidade dos serviços públicos, o que se constitui

evidente pleito pela ampliação do acesso a direitos sociais. Mas, por ora, a pesquisa indica

que pleitos dessa natureza têm encontrado melhor acolhida nas ações civis públicas ou mesmo

no interior do próprio Ministério Público, onde, não raro, têm dado lugar a uma ampla

negociação política.

365

Do exposto, fica evidenciada a dualidade hermenêutica existente na posição das

Cortes brasileiras e o uso em determinadas circunstâncias do “dogma” da Separação de

Poderes, que acaba por servir de mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição

Constitucional.

Várias decisões que certamente são exemplos de garantização dos direitos

estabelecidos em nossa Constituição, poderiam ser citadas neste trabalho, para além das

mencionadas. Importa, entretanto, salientar que o direito garantido pelas decisões, e que

permitiram a implementação de um direito fundamental, de caráter prestacional, deveria ter

sido objeto de garantização pelos demais Poderes, incumbidos, constitucionalmente, de criar e

de colocar em prática as normas constitucionais ou os direitos sociais nela previstos e que,

____________

363

VIANA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo horizonte: UFMG, 2003.

p. 424.

364

Ibid., p. 426.

365

Ibid., p. 427.

226

pela inércia nas suas competências e atribuições, acabam deslocando o poder de decisão sobre

o tema para o Judiciário levantando questionamentos sobre um ativismo judicial.

Entendemos que aos juízes de primeiro grau, é fundamental fornecer instrumentos de

implementação das decisões e maior controle na execução destas pelos demais Poderes, a

exemplo do que ocorre no sistema americano, como o Master que citamos no caso da reforma

dos presídios; o contempt of court, o cumprimento de ordens sob pena de prisão previsto no

artigo 14 parágrafo único do CPC, ou ainda, o mandatory injunction.

366

Compartilhamos da visão de Cittadino, quando afirma que a Constituição instituiu

diversos mecanismos processuais que buscam dar eficácia aos seus princípios e essa tarefa é

também responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa.

A própria Constituição de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que

buscam dar eficácia aos seus princípios e essa tarefa é responsabilidade de uma

cidadania juridicamente participativa que depende, é verdade, da atuação dos

tribunais, mas, sobretudo, do nível de pressão e mobilização política que sobre eles

se fizer.

367

Como destaca Cittadino, é necessário o desenvolvimento de uma mobilização e

pressão maior sobre os órgãos jurisdicionais para que os instrumentos previstos na

Constituição, como o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão, a

argüição de descumprimento de preceito fundamental, a ação civil pública, as ações coletivas

e, aí, novamente citamos o exemplo americano da “class action”, entre outros, sejam

utilizados com vistas a implementação do Estado Democrático de Direito imobilizando ou ao

menos neutralizando os mecanismos de desvio hoje existentes no sistema e que impedem uma

maior efetividade da Jurisdição.

Isso nos permite extrair outra conclusão parcial, no sentido de que a Constraint II,

suscitada por Rosenberg, envolvendo os limites na independência do Judiciário dos demais

____________

366

Mandatory injunction. One which commands the defendant to do some positive act or particular thing; prohibits

him from refusing (or persisting in a refusal) to do or permit some act to which the plaintiff has a legal right; or

restrains the defendant from permitting his previous wrongful act to continue operative, thus virtually compelling him

to undo it. BLACK, Henry Campbell. Black´s law dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 540.

367

CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia. ALCEU, v.1, n. 9, p. 110, jul./dez, 2001.

227

poderes ou o fator institucional a ela ligado, ainda é presente; entretanto, isso vem se alterado

em nosso sistema, e poderá ser totalmente superado, se compreendida a atuação do Judiciário

como função de garantia, sem que isto signifique ofensa ao princípio da Separação dos

Poderes, nem excessos de “politização” do Judiciário, reafirmando a visão da Dynamic Court

view, de que, se os órgãos governamentais compreenderem que não se trata de invadir seara

de outro Poder, mas, sim, de implementar o que determinado na Constituição, sempre

conjugado com a devida proporcionalidade, é possível superar esse mecanismo de desvio de

efetividade da Jurisdição.

Acreditamos ser possível uma leitura do princípio da Separação de Poderes mais

consentânea com o Estado Democrático de Direito, onde uma reserva parcial da função

legislativa e da função administrativa, por óbvio não pode ser suprimida dos Poderes

Legislativo e Executivo, respectivamente, sob pena de violação deste mesmo princípio, mas

há que se dar destaque a interdependência, no sentido de cada Poder ter a primazia no

exercício de sua função, não obstando que o Poder Judiciário, na desmedida e desarrazoada

inércia dos demais, interfira para assegurar direitos reconhecidos na ordem constitucional, já

não como legislador negativo, mas num verdadeiro poder de substituição.

Ainda, somando-se aos mecanismos já abordados, como hipótese, também, suscitada

por Rosenberg e Canon & Johnson, temos a dificuldade de implementação das decisões

judiciais ante a indisponibilidade, muitas vezes imediata, pelo Poder Judiciário, dos recursos

financeiros necessários para a concretização das mesmas. Assim, no último subcapítulo desta

investigação, abordaremos o mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional

que entendemos existir relacionado com a crise fiscal e política do Estado.

3.3 Crise Fiscal e Crise Política do Estado

No Brasil, nossos Poderes Legislativo e Executivo são, em inúmeros momentos,

omissos em sua obrigação constitucionalmente definida, à qual se encontram vinculados. O

Poder Executivo, por meio da Administração Pública, se utiliza, no mais das vezes, da Teoria

da reserva do possível ou da ausência de previsão orçamentária que aloque as reservas fiscais

necessárias para o não-cumprimento de determinada decisão.

228

Nesse sentido, buscaremos verificar se a hipótese suscitada por Rosenberg, quanto à

indisponibilidade do Judiciário sobre os recursos fiscais do Estado como entrave para uma

maior efetividade da decisão judicial e, também, a ausência de instrumentos ágeis à

implementação das decisões ou das políticas públicas criadas, conforme reporta a Constraint

III, podem ser transpostas ao nosso sistema.

Verificamos que, se por um lado, a situação se assemelha, por outro, encontramos

contornos ainda distintos, não só pela indisponibilidade de recursos financeiros e de pessoal,

pelo Judiciário, mas pela própria ausência de recursos pelo Estado, para o desenvolvimento de

políticas públicas que implementem as diretrizes fixadas em nossa Constituição.

Por tal razão, impõe-se examinar a questão da reserva do possível e verificar a forma

de garantir tais direitos; noutras palavras, combater a idéia segundo a qual “os direitos sociais

só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos”.

368

E, ainda, buscaremos

averiguar o quanto a crise política do Estado, compreendida nas várias dificuldades

enfrentadas pela Democracia representativa, associada à globalização, auxiliam na

fragilização de tomada de decisões na concretização das diretrizes esculpidas na nossa Lei

Fundamental.

3.3.1 A Crise Fiscal e a Reserva do Possível

Na introdução desta investigação, referimos o quanto as crises do Estado, em

especial, a crise estrutural-fiscal, afeta a sociedade em geral e, nesta, designadamente, as

condições mínimas de existência da população mais carente de recursos econômicos.

Essa situação de crise, em grande parte, decorre da necessidade crescente de aumento

no financiamento para atender às demandas sociais a serem implementadas pelo Estado

Social, para o atendimento da população, financiamento que, segundo a visão de economistas,

produziu uma profunda defasagem entre a poupança pública constituída (para fazer frente a

tais garantias sociais), e o endividamento do Estado.

____________

368

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2006. p. 481.

229

Nessa situação de crise estrutural-fiscal do Estado, com a crescente predominância

do neoliberalismo econômico - que apóia a globalização e desconsidera, por completo, as

questões sociais, posto que concebido dentro da lógica do mercado de não-intervenção estatal

-, o social se torna secundário. Vale atingir as metas econômicas e os superávits que tornem o

país confiável para os investimentos de capital. Infelizmente, o aspecto econômico se

sobrepõe ao aspecto social.

Aliado ao próprio problema da poupança pública, vê-se, ainda, um baixo crescimento

econômico, com aceleração inflacionária e variados desequilíbrios orçamentários que acirram

os conflitos entre o atendimento às políticas públicas e a política econômica. Além disso,

existe outro componente decisivo, nos países periféricos, que é o endividamento público e o

pagamento dos juros desse endividamento que, no Brasil, assim compreendido, representa

muitas vezes a escolha entre atender às condições mínimas de sua população ou o pagamento

dos juros das dívidas contraídas.

Essa, sem dúvida, é a marcante desproporção que se apresenta no país hoje. Aqui,

privilegiamos o controle inflacionário e o pagamento dos juros da dívida externa, em

detrimento, muitas vezes, do investimento em programas de políticas públicas previstas na

Constituição de 1988, que visam à tutela das demandas crescentes de nossa população.

Como se sabe, o déficit público é um dos elementos mais fortemente presentes num

processo inflacionário, à medida que a emissão de moeda passa a ser utilizada como solução

para o descompasso entre receitas e despesas públicas. Essa afirmação não se faz na defesa,

ou não, do controle da inflação. O que se pode combater é a ênfase absoluta no controle

inflacionário e no pagamento dos juros da dívida externa.

Esse descompasso faz com que os setores públicos responsáveis pela implementação

das medidas judiciais que ordenam a concretização de determinados direitos sociais utilizem a

“reserva do possível” como argumento para o seu não-cumprimento, fragilizando em demasia

a Jurisdição, de sorte que, em nosso entendimento, isso caracteriza-se como verdadeiro

mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional.

Segundo a doutrina da “reserva do possível”, o exercício dos direitos sociais

prestacionais possuem um limite fático que é a disponibilidade material (não ter o recurso

230

financeiro) e o limite jurídico dos recursos financeiros disponíveis e necessários para o

cumprimento da ordem judicial, já que todo o gasto público deve observar as regras

constitucionais e legais para a sua realização.

A hipótese suscitada por Rosenberg não examinou, em concreto, a existência de uma

tal teoria no sistema americano; entretanto, considerou como fator importante na dificuldade

de implementação de políticas públicas pelo Judiciário a disponibilidade dos recursos

financeiros, por estar adstrita aos outros Poderes, e a impossibilidade de um controle de

implementação das decisões sobre os administradores e sua agenda política, porquanto a estes

incumbe (Legislativo e Executivo) eleger e aplicar, respectivamente, os recursos fiscais do

Estado.

Nossa perspectiva, ainda que sob um exame teórico, nos conduz à conclusão

semelhante a de Rosenberg, no sentido de que a hipótese de indisponibilidade de recursos,

não só pelo Judiciário, mas pelo próprio Estado, pode ser definida como um mecanismo de

desvio de efetividade da Jurisdição em nosso sistema. É nesse sentido que a maioria dos

doutrinadores brasileiros se inclinam, como a seguir indicaremos.

De acordo com esse raciocínio, a “reserva do possível” vem sendo aplicada

diuturnamente, notadamente, pelo Poder Executivo, incumbido de desenvolver e de realizar as

políticas públicas (e aqui estamos a considerar as diretrizes fixadas em nossa Constituição), e

o direito do cidadão somente pode ser concretizado, na medida da disponibilidade de recursos

para tal, respeitando um critério de razoabilidade e de proporcionalidade, segundo os ditames

legais estabelecidos de acordo com a escolha do legislador.

Entretanto, a resposta sobre o exercício de um Direito Constitucional de natureza

prestacional está intimamente ligada à realização do Estado Democrático de Direito, ainda

deficientemente implementado em nosso país. Necessário, ainda, estabelecer o modelo de

Estado que visa à justiça social, com a implementação de prestações positivas e igualitárias,

deixando o Estado de ser mero “polícia” das liberdades individuais e da propriedade, de

acordo com um modelo liberal que prega o Estado mínimo.

Em que pese nosso posicionamento seja de maior intervenção judicial, há de se

reconhecer, por óbvio, que a crise estrutural do Estado contemporâneo, sobremodo, naqueles

231

de modernidade tardia, como o brasileiro, fragiliza, sobremaneira, as possibilidades de

concretização, principalmente, dos direitos sociais, econômicos e culturais. No entanto, a

pretexto da “reserva do possível”, vem se implementando uma verdadeira “ditadura dos cofres

vazios”, na terminologia de Canotilho.

369

É inegável que a crise estrutural do Estado limita em muito as possibilidades de

realização dos direitos sociais, o que implicou, ao longo do tempo, o agravamento das

desigualdades sociais, como reconhece e diagnostica Jorge Miranda:

A efectivação dos direitos sociais, preservando as liberdades, viria a produzir, pois,

um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais (bem como um efeito

potenciador) do crescimento econômico. No entanto, nas últimas décadas, o Estado

social (também chamado de bem-estar, com certas acentuações, o Estado

providência ou, no limite extremo, Estado assistencial) tem entrado em crise, por

causa de excessivos custos financeiros e burocráticos, de egoísmos corporativos e de

quebra de competitividade em face de países com menor protecção social. E,

sofrendo o impacto de correntes neoliberais monetaristas, não tem conseguido

impedir fenômenos de exclusão, nem o agravamento de contrastes entre o Norte e o

Sul do planeta, geradores de migrações de conseqüências imprevisíveis.

370

Ocorre que a importância dada à questão da reserva do possível (Vorbehalt des

Möglichen) - que pode ser lida como sinônimo de limitação orçamentária -, tornou-se de tal

forma significativa que passou a ser o argumento sempre presente dos entes públicos para

negar a eficácia imediata às normas que consagram os direitos fundamentais sociais, o que é

objeto de crítica por parte de Canotilho:

A evolução dos Direitos fundamentais sociais no sentido da formalização e

constitucionalização como etapa positiva de positivação – evolução dos Direitos

humanos para Direitos fundamentais – surge hoje neutralizada pelas obsessivas

críticas à crise do Estado Social. Quase se poderia dizer que, no plano interno, os

Direitos econômicos, sociais e culturais regressam ao leito universalístico, mas

transpositivo dos Direitos humanos, abandonando o acolhimento jurídico-positivo

dos Direitos fundamentais.

371

____________

369

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,

2006. p. 481.

370

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra

Editora, 2000.

t. 4, p. 31-2.

371

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,

2004. p. 104.

232

Conforme sustenta o autor lusitano, a reserva do possível logrou uma centralidade

dogmática que obscureceu “quaisquer renovamentos no capítulo dos Direitos sociais”.

372

questão acerca da definição do que vem a ser a denominada reserva do possível foi assim

respondida até o momento, segundo Canotilho:

1) Reserva do possível significa a total desvinculação jurídica do legislador quanto à

dinamização dos Direitos sociais constitucionalmente consagrados; 2) Reserva do

Possível significa a tendência para zero da eficácia jurídica das normas

constitucionais consagradoras de Direitos sociais; 3) Reserva do Possível significa

gradualidade com dimensão lógica e necessária da concretização dos Direitos

sociais, tendo, sobretudo, em conta os limites financeiros; 4) Reserva do possível

significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à

densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de Direitos

sociais.

373

Canotilho afirma que a reserva do possível não pode ser vista como um dogma

contra os direitos sociais e ela não implica o “grau zero de vinculatividade jurídica dos

preceitos consagradores dos direitos fundamentais sociais”.

374

Examinando a questão da gradualidade, segundo a qual a realização dos direitos

sociais deveria ocorrer em conformidade com o equilíbrio financeiro do Estado (“ditadura dos

cofres vazios”), esta não pode implicar total “discricionariedade do legislador orçamental

quanto à actuação socialmente densificadora do Estado”.

375

Ou seja, conforme critica o autor,

“um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prática, a nenhuma vinculação

jurídica”.

376

Essa discricionariedade legislativa mostra-se especialmente frágil, quando se

examina a questão sob o prisma da dignidade da pessoa humana, porquanto há o dever

____________

372

Canotilho faz referência a P. Häberle, ao referir a formulação da idéia da reserva das caixas financeiras para

exprimir a noção de que os direitos econômicos, sociais e culturais estão sob reserva das capacidades financeiras

do Estado. Ainda, cita W.Martens, que afirmava que os direitos subjetivos públicos susceptíveis de realização só

podem ser garantidos no âmbito do possível e adequado, e já por este motivo eles são desprovidos de estadão

jurídico-constitucional. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra:

Coimbra Editora, 2004. p. 107.

373

Ibid., p. 107-108.

374

Ibid., p. 109.

375

Ibid., p. 110.

376

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2006.

p. 481.

233

constitucional de assegurar, pelo menos, o mínimo necessário à existência humana, motivo

pelo qual Vieira de Andrade assevera:

E se o legislador tem o dever geral de assegurar um certo grau de realização dos

Direitos sociais, esse dever assume uma importância acrescida em determinadas

situações, quando a Constituição estabelece Direitos especiais à protecção estadual,

como acontece, por exemplo, nos Direitos em que se visa assegurar a dignidade das

famílias e de categorias específicas de pessoas (trabalhadores, consumidores,

crianças, jovens, idosos, deficientes, etc...).

377

Assevera, Canotilho, que, tal como os direitos, liberdades e garantias, também a

realização dos direitos econômicos, sociais e culturais assenta na existência de esquemas

organizativos e procedimentais funcionalmente adequados.[...]. Embora a formatação estatal

destes serviços seja criticada, porque ela se insere já no âmbito das políticas públicas,

reconhece-se que o acesso aos bens sociais é indissociável da preexistência de instituições,

esquemas organizatórios e procedimentos que forneçam o suporte logístico, institucional e

material assegurador da dinamização dos direitos sociais.

378

Essa dependência de esquemas organizativos e procedimentais funcionalmente

adequados de que fala Canotilho se torna mais dramática, na medida em que, muitas vezes,

prestada pelo administrador público num grau mínimo ou quase ausente à população

necessitada, colocando o Judiciário, quando instado, a prover a garantia mínima de acesso aos

bens sociais, na posição de legislador positivo.

Piovesan e Vieira seguem em linhas similares ao afirmar a supremacia da

Constituição quando da elaboração do orçamento público para efetivação dos direitos

fundamentais (sejam eles individuais ou sociais). Afirmam estes autores que é o orçamento,

ou as receitas, que a partir da preferência constitucional que se deu aos direitos fundamentais,

merecem reformulação, caso os recursos financeiros sejam escassos à cobertura geral da

____________

377

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 406.

378

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2006.

p. 482-483

234

demanda financeira do Estado.

379

Posição que compartilhamos integralmente com os autores

citados.

Scaff, a seu turno, quando aborda a teoria da reserva do possível, traz a questão das

políticas públicas e afirma que cabe ao Legislativo a definição das mesmas, pois, estando a

teoria da reserva do possível condicionada pelas disponibilidades orçamentárias e fáticas, os

legisladores não possuem ampla liberdade de conformação, porquanto, estão vinculados ao

princípio da supremacia da Constituição, devendo implementar os objetivos estabelecidos no

artigo 3º da Lei Fundamental, entre outras normas, e, portanto, tal teoria somente pode ser

suscitada, se provado, pelo Poder Público, que os recursos estão sendo utilizados

adequadamente na realização desses direitos.

Esta teoria somente pode ser argüida quando for comprovado que os recursos

públicos estão sendo utilizados de forma proporcional aos problemas enfrentados

pela parcela da população que não puder exercer sua liberdade jurídica, e de modo

progressivo no tempo, em face de não conseguir a liberdade real necessária para

tanto (Robert Alexy), ou não puder exercer suas capacidades para exercer tais

liberdades (Amartya Sen).

380

Associada à crítica da elaboração de políticas públicas pelo Judiciário, Barcellos

argumenta que nem o juiz, ou o jurista, dispõe de elementos ou condições de avaliar,

sobretudo, em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. Afirma a

autora que o juiz preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar

de micro-justiça – fatalmente, ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável

de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro –justiça.

Argumento também utilizado pela doutrina americana ao combater a criação de políticas

públicas pelo Judiciário.

Ou seja, ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas públicas, o

jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para levá-lo a cabo

sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas públicas, globalmente

____________

379

PIOVESAN; Flávia, VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econômicos no Brasil:

desafios e perspectivas. Revista Iberoamericana de Filosofia, Política y Humanidades, año 8, n. 15, p. 11,

primeiro semestre, 2006. Disponível em: < http://us.es/araucaria>. Acesso em: 10 set. 2008.

380

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. In: COUTINHO,

Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: direito,

neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. São Paulo: Renovar, 2006. p. 161-162.

235

considerado. [...] com efeito o juiz não detém informações completas sobre as

múltiplas necessidades que os recursos públicos devem acudir ou mesmo sobre os

reflexos não antecipados que uma determinada decisão pode desencadear. Ele não

tem o tempo necessário para fazer uma investigação completa sobre o assunto, nem

os meios para tanto. Nem lhe cabe afinal levar a cabo um planejamento global da

atuação dos poderes públicos.

381

A doutrina brasileira se inclina, acentuadamente, no sentido de que não cabe ao

Judiciário a criação de políticas públicas, mas, sim, o controle do cumprimento destas pelos

órgãos responsáveis no atendimento às diretrizes constitucionais, na linha sustentada por

Piovesan.

382

No sistema americano este debate também ocorre, onde a doutrina se divide

quanto à possibilidade do Judiciário criar e implementar políticas públicas, em especial,

direitos sociais e econômicos que exijam definição de parâmetros para sua realização e

alocação de recursos públicos; ademais, nos Estados Unidos, como já tivemos oportunidade

de afirmar, é presente o combate às medidas do judiciário que dependam de outros atores

políticos para a implementação.

Neier defende que os direitos sociais constantes nas Constituições como direitos

gerais à moradia, emprego etc, exigem intermediação do processo legislativo, e que,

igualmente, deverá definir a distribuição dos recursos econômicos da sociedade como um

todo, posto que esta é uma das questões da própria existência do processo democrático.

The concern that I have with economic and social rights is when there are broad

assertions of the sort that appear in the Universal Declaration of Human Rights

or that appear in the South African Constitution, which speak broadly of a right

to shelter or housing, a right to education, a right to social security, a right to a

job, and a right to health care. There, I think we get into territory that is

unmanageable through the judicial process and that intrudes fundamentally into

an area where the democratic process ought to prevail. In my view, the purpose

of the democratic process is essentially to deal with two questions: public safety

____________

381

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o

controle político social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI,

Luciano (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado,

2008. p. 127. A crítica acima feita por Barcellos vai ao encontro da afirmação da Constraint III de Rosenberg,

quando este afirma que o Judiciário sofre as limitações instrumentais ágeis e efetivas para a concretização da

política pública criada, dependendo dos demais Poderes para a efetivação da decisão.

382

Em que pese o tema merecer maior e aprofundado desenvolvimento, considerando sua amplitude, pretendemos,

neste momento, somente trazer ao leitor que a divergência e o debate sobre a criação de políticas públicas pelo

Judiciário existe tanto no sistema americano quanto no sistema brasileiro, ainda que, no sistema americano, tal

criação pelas Cortes ocorra com maior freqüência, por uma razão muito simples: é o Judiciário que faz a

interpretação do sentido da Constituição, e isso está no senso comum e na idéia de Direito da Nação, pela própria

noção do juiz como criador do Direito, como retratamos ao abordar a temática da Constituição estrutural e a

interpretação desta pelas Cortes Estaduais.

236

and the development and allocation of a society’s resources.

383

Mas, o processo democrático que garanta tais direitos nem sempre acontece. A

posição de Neier acompanha a postura majoritária da Suprema Corte sobre a garantia à saúde

como direito que demanda legislação específica e, portanto, não possível de ser compreendida

como direito constitucionalmente já presente naquele sistema. Tais definições devem ser

amparadas pelo adequado processo democrático.

384

Como a citação acima deixa claro, o autor não concorda com a intervenção do

Judiciário na criação e no desenvolvimento de políticas públicas. Acredita, outrossim, que essas

escolhas devem ser resultado da intermediação legislativa, de forma que a sociedade participe

ativamente nas escolhas de como distribuir os recursos públicos, para que a Corte não tenha que

decidir e ter que fazer escolhas entre o atendimento gratuito daquele que necessita de um

transplante, e que corre risco de vida, ou o atendimento básico de saúde para mil crianças.

Dworkin, em sua obra Virtude Soberana, retrata a problemática que envolve a

definição de “qual é o nível mínimo de assistência médica que a justiça exige que até os mais

pobres tenham?” O autor afirma que o princípio do resgate insiste que a sociedade deve

oferecer tal tratamento sempre que houver possibilidade, por mais remota, de salvar uma vida.

Já o princípio que o autor escolhe como adequado é o princípio do seguro prudente que,

segundo Dworkin, equilibra o valor estimado do tratamento médico com outros bens e riscos:

presume que as pessoas talvez pensem que levam uma vida melhor, quando investem menos

____________

383

NEIER, Aryeh. Social and economic rights: a critique. The Human Rights Brief, Washington, D.C., v. 13, n. 2, p.

2, Winter 2006. As preocupações que tenho em relação aos direitos econômicos e sociais é quando há a inclusão destes

de forma tão ampla quanto as existentes na Declaração Universal dos Direitos do Homem ou na Constituição da

África do Sul, que falam genericamente de um direito à moradia, direito à educação, direito à seguridade social, ao

emprego, à saúde. Aí, acredito que entramos num território que é ingerenciável através do processo judicial e que

invade, fundamentalmente, numa área em que o processo democrático deve prevalecer. Ao meu ver, o propósito do

processo democrático é essencialmente lidar com duas questões: a segurança pública e o desenvolvimento e alocação

dos recursos da sociedade. (tradução nossa).

384

Ibid., p. 2. Consider the question of health care. One person needs a kidney transplant to save her life, another needs

a heart-bypass operation, and still another needs life-long anti-retroviral therapy. All of these are life-saving measures,

but they are expensive. Then there is the concern about primary health care for everyone. If you are allocating the

resources of a society, how do you deal with the person who says they need that kidney transplant or that bypass or

those anti-retroviral drugs to save their life when the cost of these procedures may be equivalent to providing primary

health care for a thousand children? Do you say the greater good for the greater number, a utilitarian principle,

and exclude the person whose life is at stake if they do not get the health care they require? I do not believe that

is the kind of thing a court should do. Rather, I think that many different considerations need to be taken into

account, and that only through a process of negotiation can an outcome be reached that, although it might not satisfy

everybody, allows society to grapple with questions that affect a whole community of people.” (grifo nosso).

237

em medicina duvidosa e mais para tornar a vida bem sucedida ou agradável, ou para proteger-

se contra outros riscos, inclusive econômicos, que também possam arruinar sua vida.

385

Infere-se dessa posição de Dworkin que ele acredita que a escolha sobre os recursos,

e em que medida estes devem ser aplicados, para o atendimento dos direitos sociais da

população, deve partir de órgãos públicos encarregados pela supervisão da distribuição dessa

assistência, de sorte que se aplique não o princípio do resgate, mas, sim, o princípio do seguro

prudente, que aceita certos limites na cobertura universal, não como transigências da Justiça,

mas como por ela exigidos, o que retira a decisão sobre quais políticas públicas e em que

medida garantir o atendimento do debate do Judiciário.

386

Eros Grau, conforme observamos, tende a acompanhar a análise empreendida por

Scaff e por Neier. Para o Ministro do STF à Constituição deve ser conferido o seu valor e

honrado o seu destino, que é o de ser cumprida. “Mas ela não supre a utopia da

transformação da sociedade”. Afirma que é com os olhos na realidade social que todos

devem se empenhar na luta pela concretização dos direitos econômicos e sociais como

direitos subjetivos públicos, direitos originários a prestações, e pela luta da imposição ao

Poder Público, de implementar as condições de efetivação destes direitos, dentro da

reserva do possível e no quadro dos recursos econômicos disponíveis.

387

Ressalta, Grau, que a Constituição não deveria prometer o impossível, sobretudo os

direitos econômicos e sociais por ela afirmados, sem intermediação legislativa, entendendo

____________

385

DWORKIN, Ronald. Virtude soberana. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 446.

Dworkin afirma que o teste do seguro prudente ajuda a responder as questões sobre quanto os EUA devem

gastar, no geral, em seu sistema de saúde, e quanto desse sistema de saúde deve ser distribuído entre os cidadãos.

O teste pergunta quanto as pessoas decidiriam gastar com a própria assistência médica, individualmente, se

comprassem um seguro em condições justas do mercado livre, e insiste que nós, como Nação, devemos gastar

tanto quanto os indivíduos gastariam coletivamente, em tais condições. Segundo Dworkin uma comunidade

comprometida com a igualdade de recursos, de modo que o povo possa tomar suas próprias decisões acerca da

vida que melhor lhe convier, incentiva, em vez de subverter, os princípios adequados da responsabilidade

individual e desestimula a idéia de que o governo deve cuidar do povo do berço ao túmulo, em vez de lhes

permitir que assumam a responsabilidade pela própria via. Ibid., p. 448-449.

386

Segundo Dworkin, é importantíssimo que qualquer órgão encarregado dessas decisões seja composto por

representantes de diversos grupos, para que se possa esperar que tomem decisões diferenciadas; Esse órgão

deveria contar com médicos e especialistas da área da saúde, é claro, mas, também, com pessoas leigas de

diversas idades, de diversas partes do país e, se possível, de estilos diferentes de vida. Esse órgão poderia

aproveitar a experiência de países com serviços de saúde com único pagador, administrados pelo governo, que

precisam racionar sistematicamente o atendimento médico. Ibid., p. 447.

387

GRAU, Eros, Realismo e utopia constitucional. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio

Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países

periféricos. São Paulo: Renovar, 2006. p. 140.

238

que estes devem ser desmistificados de sorte que o jurista supere essa alienação.

Os direitos econômicos e sociais dependendo, para sua plena concretização, da ação

do Poder Público, sua efetivação encontra limites fáticos em fatores econômicos, em

condicionalismos institucionais, no modo de organização e funcionamento da

Administração Pública e na existência e quantidade de recursos postos à disposição

do Estado. Isso efetivamente não pode ser negado, salvo se ignorarmos a força dos

fatores reais do poder, que logo se transformam em fatores institucionais.

388

Barcellos lança as seguintes questões: Não seria paternalista e presunçoso

imaginar que os juristas e os juízes tomariam melhores decisões em matéria de políticas

publicas que os agentes públicos encarregados dessa função? [...] seriam os juristas mais

sábios, teriam acesso diferenciado ao conhecimento do que é bom ou adequado nesse

particular? Seriam mais éticos ou mais comprometidos com o interesse público?

389

Os questionamentos acima, segundo a autora, podem ser respondidos

resumidamente com fundamentos distintos, do qual se destaca o de que todo controle

jurisdicional tem como fundamento a norma jurídica, fruto da deliberação democrática, e

a hipótese se torna conflituosa quando não há como extrair da norma jurídica as respostas

às questões como as de matéria de políticas públicas, cabendo neste caso ao Executivo e

ao Legislativo elaborar as respostas, mas, mesmo aí, poderá haver controle jurisdicional,

conquanto seja possível – a despeito do caráter genérico dos parâmetros jurídicos –

formular um juízo consistente de certo/errado, em face das decisões dos poderes públicos,

e tais juízos podem ter fundamentos morais ou técnico-científicos. E conclui a autora: se

inexistente quaisquer desses três fundamentos – jurídico, moral ou técnico-cientifico –

incide perfeitamente a crítica de que não haverá fundamento algum, legítimo, com base no qual o

juiz possa fazer a sua opinião prevalecer sobre a dos agentes públicos democraticamente eleitos.

390

____________

388

GRAU, Eros, Realismo e utopia constitucional. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio

Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em país es periféricos.

São Paulo: Renovar, 2006. p. 141.

389

BARCELLOS, Ana Paula, Constitucionalização das políticas publicas em materia de direitos fundamentais: o controle

político social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.).

Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 123.

390

BARCELLOS, Ana Paula, Constitucionalização das políticas publicas em materia de direitos fundamentais: o controle

político social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.).

Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 122-126-

127.

239

Daí a posição dos autores citados e de outros, ao ressaltarem que a “reserva do

possível” somente pode servir de argumento ao não-atendimento do direito postulado,

quando os recursos estiverem efetivamente sendo utilizados para a correlata destinação,

no atendimento das políticas públicas criadas pelos órgãos competentes para tal.

Não se nega que a escassez de recursos financeiros e a falta de controle quanto à sua

aplicação, bem como a concretização da política pública como limite para o reconhecimento

pelo Estado do Direito às prestações, desafia os operadores do Direito, em especial, o

Judiciário, no seu poder-dever de não apenas reconhecer, mas, também, de garantir a

concretização de Direitos. Entretanto, como acima afirmamos, a situação de crise do Estado

não pode servir de eterno argumento para a não-realização dos direitos sociais previstos na

Constituição, pois o Judiciário, como o último intérprete da Constituição, deve determinar o

conteúdo desses direitos, ao menos no que tange, ao mínimo existencial que garanta a

dignidade humana, ainda que, topicamente. À luz das especificidades do caso concreto,

fazendo-o sempre de modo racionalmente fundamentado, com premissas universalisáveis,

pautado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse contexto, a jurisprudência nacional vem se inclinando no reconhecimento cada

vez mais acentuado de que a “reserva do possível” não é aplicável no que tange ao

atendimento do direito à saúde. Entretanto, ainda que essa seja a tendência, podem,

igualmente, ser localizadas jurisprudências em sentido contrário, quando do exame do caso

concreto, não se reconhecendo pontualmente uma responsabilidade absoluta e ilimitada por

parte do Estado, em questões semelhantes, em especial, quando podem causar agravamento

no orçamento da saúde de determinado ente público, marcando o

mesmo dualismo encontrado no subcapítulo anterior.

391

____________

391

Entre centenas de Jurisprudências do TJ/RS, TJ/SP e TJ/MG escolhidas aleatoriamente, citamos somente algumas que reconhecem

inaplicável o princípio da reserva do possível no que tange ao direito à saúde. 70026285783,

70025651167,70025767005,70023924251,70025509704, 70025914896, 728.948.5/2-00, 568.548-5/1-00, 749.816.5/4-00, 558.209.5/7-00,

538.841.5/4-00, 1.0145.06.308031-4, 1.0377.06.008372-4, 1.0000.08.476.433-1, 1.0024.07.767461-2, 1.0000.07.452832-4. Decisões aplicando o

princípio da reserva do possível. 70023724016, 70026241364,70025935875, 70025131244, 1.0024.06256393-7, 1.0000.07.450028-1,

1.0313.06.209465-8, 1.0000.06.438475-3. Como salientamos anteriormente, o STF neste particular têm afastado a aplicação da reserva do

possível, em especial, no que tange ao mínimo existencial. Scaff ressalta que enquanto no âmbito do direito à saúde e no direito à

educação, a posição do STF tem sido no sentido de aplicabilidade imediata do direito constitucional, gerando sentenças aditivas, a

posição do STF, no âmbito dos direitos previdenciários é distinta. Para estes casos, o STF entende que é necessária a fonte de custeio

para a concessão do benefício. Vários julgados declaram incontitucionais leis estaduais que criaram ou estenderam benefícios

previdenciários a servidores ou a seus dependentes sem a correspondente fonte de custeio. SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas,

direitos sociais e reserva do possível. p.168. In: SARLET. Ingo Wolfgang; BENETTI, Luciano (Org.). Direitos Fundamentais,

orçamento e “reserva do possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008.

240

Exemplo alienígena de controle da Corte Constitucional sobre a alocação dos

recursos para o cumprimento dos direitos sociais pudemos identificar na África do Sul, onde

tem sido realizado com certo êxito. A Corte, em casos concretos, examina se adequados os

programas instituídos pelo governo para o atendimento das políticas públicas; porém, deixa

ao legislador a definição da alocação dos recursos, no sentido de atender a satisfação desses

direitos, interferindo somente se entendido que tal alocação não corresponde ao objetivo

mínimo previsto na Constituição.

392

Timm, ao abordar a questão da escassez dos recursos públicos, assevera que não é a

essencialidade da necessidade (e do direito social positivado) que deve ser o ponto de partida

para a análise do problema; ela deve ser, sim, o ponto de chegada. Por isso, segundo esse

autor, os direitos sociais são consagrados em normas programáticas, que estabelecem

justamente metas, resultados a serem obtidos pela sociedade e pelo seu governo, em um

determinado espaço de tempo.

393

Se fossem implementadas as metas ditas “programáticas”, o argumento do autor não

deixaria de ser verdadeiro; mas, por outro lado, temos um legislador nem sempre

comprometido com a definição das normas programáticas e, diga-se de passagem, na maioria

____________

392

Buscando verificar como esta questão tem sido enfrentada em outros sistemas, que vivenciam situação de crise

estrutural, senão idêntica a nossa, talvez ainda, pior, citamos a atuação da Corte Constitucional da África do Sul no que

tange à determinação de implementação de políticas públicas constantes na Constituição. Naquele sistema a

Constituição prevê direito à moradia e, igualmente, a obrigação do Estado de tomar as devidas providências

legislativas e outras medidas cabíveis, dentro dos recursos financeiros existentes, para a progressiva realização deste

direito. Chapter 2 section 26 of the South African Constitution which states: (1) Everyone has the right to have Access

to adequate housing. (2) The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources,

to achieve the progressive realization of this right. Ao interpreter essas normas, a Corte, no caso Republic of South

Africa v. Grootboom, decidiu a favor do grupo Grootboom, entendendo que o governo precisa alocar recursos

razoáveis para o cumprimento desse direito, ainda que sua posição deixe ao Legislativo a decisão quanto ao montante

a ser alocado. Faz, entretanto, a observação de que boa parte do orçamento deve ser destinada a essa finalidade sob

pena de não atender ao regramento constitucional. “The nationwide housing programme falls short of obligations

imposed upon national government to the extent that it fails to recognise that the State must provide relief for those in

desperate need. They are not to be ignored in the interest of an overall programme focused on medium and long term

objectives (rather than short term objectives). It is essential that a reasonable part of the national housing budget be

devoted to this, but the precise allocation is for national government to decide in the first instance.” This last sentence

illustrates the Court´s careful balacing act. Thought the Court forced compliance with the Constitution, it gave the

government discretion on how to comply with the law. Segundo Kende, Grootboom demonstrata que: that placing

socio-economic rights in a Constitution does not mean that every individual is entitled to assistance on demand.

Instead, the Court analyzed whether the overall government policy was reasonable. Cass Sunstein said, “what the

south African Constitutional Court has basically done is to adopt an administrative law model of socioeconomic rigts.

KENDE, Mark S. The South African Constitutional Court´s embrace of socio-economic rights: a comparative

perspective. Chapman Law Review, USA, p. 4, spring 2003.

393

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito

e economia? In: SARLET. Ingo Wolfgang; TINN, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e

“reserva do possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 59.

241

das vezes, comprometido com outros interesses que não os de garantir os direitos sociais

insculpidos na Constituição, ao lado de um Judiciário que nem sempre atuou na concretização

dos direitos sociais, e que só recentemente vem alterando sua posição, como recém referido, e

como vimos, exemplos citados no subcapítulo que tratou da limitação na independência do

Judiciário como fator de mecanismo de desvio de efetividade.

Também é verdade que o gasto com prioridades sociais que atendam a um maior

número de necessitados, como sustenta Timm, evitando o desperdício, pode ser a melhor

solução ou a mais justa num país pobre, e em que os recursos são escassos. Nesse viés,

combate, o autor, a idéia de que o Brasil seja um país rico e que o grande problema seja a má

distribuição de renda:

Assim, basta que um Juiz dê uma ordem e o membro do Poder Executivo dará um

jeito de conseguir as verbas sob o risco de ser preso já que “dinheiro há”, o problema

é que ele é mal administrado. [...] Esse senso comum peca na premissa. O Brasil tem

bastante diferença social sim, mas por outro lado, tem mobilidade social alta – o que

indica dispersão da renda ao longo do tempo. E o Brasil, infelizmente não é um país

rico. Se a distribuição de renda fosse perfeita (máxima e eficiente) nós chegaríamos

a uma distribuição de renda igual à renda per capita do país que hoje é cerca de R$

12.000,00 a R$ 14.000,00 (cerca de U$ 7,000.00) por ano, portanto, longe ainda de

países ricos (que ficam na casa dos U$ 20,000.00).”

394

Tais afirmações confirmam o argumento de que a crise fiscal do Estado é séria e

serve de efetivo mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional; por outro

lado, igualmente, demonstra que o argumento da reserva do possível é resultado, em

determinadas situações, de opções equivocadas dos Poderes Executivo e Legislativo que se

entendem, na maior parte das vezes, não adstritos à prioridade de implementação das

diretrizes constitucionais, apesar da vinculação mínima estabelecida na Constituição Federal

(CF, arts, 195, 196, 198,§ 2º., 208 e 212), além da vinculação das próprias receitas das

contribuições sociais ao custeio da seguridade social.

395

____________

394

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e

economia? In: SARLET. Ingo Wolfgang; TINN, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do

possível”. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 59.

395

Ana Paula Barcellos cita como exemplo gastos públicos com publicidade governamental e as relações de prioridades

eleitas pelas autoridades. Entre centenas, Brasil afora, refere a ação por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério

Público do Município de Campos dos Goytacazes por conta de excesso nos gastos públicos com eventos culturais, tendo a

prefeitura organizado mais de 150 shows musicais em menos de 2 anos, com inúmeras acusações de superfaturamento, e que

tais gastos milionários não são utilizados em outras áreas de atuação obrigatória do poder público. BARCELLOS, Ana Paula.

Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle

jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais,

orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 132.

242

Destaca-se, ainda, que a doutrina da reserva do possível tem sido afastada quase que

integralmente, quando em discussão a proteção ao mínimo existencial. Torres, afirma, que a

doutrina reconhece a existência da proteção positiva do mínimo existencial ao indivíduo, e

esta não se encontra sob a reserva do possível, pois sua fruição não depende do orçamento

nem de políticas públicas;

396

ao contrário do que acontece com os direitos sociais, porquanto,

entende-se que o Judiciário pode determinar a entrega de prestações positivas, eis que tais

direitos fundamentais não se encontram sob a discricionariedade da Administração ou do

Legislativo, mas se compreendem nas garantias constitucionais da liberdade, na estrutura dos

serviços públicos essenciais e na organização de estabelecimentos públicos como hospitais,

clinicas, escolas primárias etc.

397

E o que podemos compreender por mínimo existencial? Para Barcellos, o mínimo

existencial “é exatamente o conjunto de circunstâncias materiais mínimas a que todo o

homem tem Direito; é o núcleo irredutível da dignidade da pessoa humana

398

”.

Adverte, no entanto, Sarlet, que não é possível estabelecer de forma apriorística, e

acima de tudo de forma taxativa, um elenco dos elementos nucleares do mínimo existencial,

no sentido de um rol fechado de posições subjetivas negativas e positivas correspondentes ao

mínimo existencial. O que compõe o mínimo existencial reclama, portanto, uma análise (ou

pelo menos a possibilidade de uma averiguação) à luz das necessidades de cada pessoa e de

seu núcleo familiar, quando for o caso.

O mínimo existencial – compreendido como todo o conjunto de prestações materiais

indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna, no sentido de uma

vida saudável tem sido identificado – por alguns – como constituindo o núcleo

essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e

qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade.”

399

____________

396

Esta é a posição de Sarlet que faz, inclusive, uma distinção entre o mínimo existencial e o mínimo vital, e

preconiza que a reserva do possível não se insere no conceito de direito fundamental. Reserva do possível, mínimo

existencial e direito a saúde, algumas aproximações. Ibid., p. 24.

397

TORRES, Ricardo Lobo, O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. 83 In:

SARLET. Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do

possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 81-82.

398

BARCELLOS, Ana Paula de. O Mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e

Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos Direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar,

2002, p. 45.

399

SARLET. Ingo Wolfgang, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito

à saúde: algumas aproximações. In: SARLET. Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos

Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 25.

243

Assim, o mínimo existencial é direito protegido negativamente contra a intervenção

do Estado e, ao mesmo tempo, garantido positivamente pelas prestações estatais. É direito de

status negativus libertatis e de status positivus libertatis. As prestações positivas, gerais e

igualitárias do Estado revelam o status positivus do mínimo existencial. Ao lado da prestação

jurisdicional, o Estado deve garantir, também, positivamente, as liberdades por meio da

polícia, das forças armadas, da diplomacia etc.

400

Já o status negativus libertatis do mínimo existencial se revela no dever de não

invadir a esfera da liberdade mínima do cidadão, representada pelo direito à subsistência.

401

Assim, a ausência de suporte financeiro não pode servir de empecilho para a preservação dos

direitos fundamentais, especialmente quanto às necessidades básicas de alimentação, de

vestuário, de moradia, de educação e de saúde, indispensáveis para uma sobrevivência digna.

Sarlet afirma não lhe parecer correta a posição de parte da doutrina de que a reserva

do possível seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte do seu

conceito, de seu núcleo essencial, ou mesmo estivesse enquadrada no âmbito do que se

convencionou de limites imanentes dos direitos fundamentais:

A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade),

espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá

atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por

exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação –

observados sempre os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo

existencial em relação a todos os direitos – da indisponibilidade de recursos com o

intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental.

402

Importante é ressaltar o posicionamento de Torres, segundo o qual, ainda que

não prevaleça o princípio da reserva do possível sobre o direito fundamental ao mínimo

existencial, o princípio da reserva orçamentária deve ser observado. Segundo este autor,

a superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve ser realizada por

instrumentos orçamentários, jamais à margem das regras constitucionais. “Se, por

____________

400

GALDINO Flávio, O custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação do Direitos humanos. p.

179-181. O autor cita Georg Jellinek e sua classificação quanto ao status negativo/positivo dos direitos frente ao

Estado. p. 154

401

Ibid., p. 177-181.

402

SARLET, Ingo W. A Eficácia dos direitos fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2007. p. 305.

244

absurdo, não houver dotação orçamentária, a abertura dos créditos adicionais cabe aos

poderes políticos (Administração e Legislativo), e não ao Judiciário, que apenas

reconhece a intangibilidade do mínimo existencial e determina aos demais poderes a

prática dos atos orçamentários cabíveis.”

403

Por sua vez, Robert Alexy sustenta existir um direito fundamental “a um

mínimo existencial, a uma moradia simples, à educação profissionalizante e a um

patamar mínimo de assistência médica.”

404

Essas condições mínimas para uma existência

humana digna, segundo o autor, devem ser asseguradas pelo Estado Social, que tem

como um dos deveres óbvios a ajuda aos necessitados, fundada na igualdade real e no

dever de solidariedade, posição com o qual concordamos. Segundo Alexy, a força do

princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um

princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-

financeiras.

405

Na perspectiva de Alexy a “reserva do possível” não pode levar ao

esvaziamento do direito. O autor afirma que o fato de os direitos sociais dependerem de

uma configuração infraconstitucional não é uma objeção decisiva, pois, também as

competências e os procedimentos dependem desse tipo de regulação. Para o autor, a

cláusula da reserva do possível expressa simplesmente a necessidade de sopesamento do

direito, característico de todos os modelos baseados no sopesamento que aquilo que é

devido prima facie seja mais amplo que aquilo que é devido definitivamente.

406

Já nos encaminhando para o fechamento desta etapa, e cientes de que vários aspectos

desafiariam maiores desenvolvimentos, reafirmamos nosso entendimento, perfilhando a posição

____________

403

TORRES, Ricardo Lobo, O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET.

Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2008. p. 83.

404

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

p. 512.

405

Ibid., p. 512-513

406

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

p. 514-515.

245

de Sarlet

407

, de que, embora o conteúdo judicialmente exigível dos direitos sociais, como

direitos a prestações não possa ser limitado à garantia do mínimo existencial, quando este

estiver em causa, há que reconhecer o direito subjetivo a prestações e, portanto, plenamente

exigível via Poder Judiciário.

A crise estrutura-fiscal existe e, conforme vimos expondo, a limitação orçamentária,

diuturnamente, é usada como argumento para o não-cumprimento das diretrizes fixadas em

nossa Constituição. A questão que se coloca, sob o ponto de vista do Brasil, é a opção feita

pelos políticos do Executivo e do Legislativo que, repetidamente, têm dado maior importância

ao cumprimento de metas fiscais e econômicas, em detrimento da realização de programas de

políticas públicas para o desenvolvimento humano.

Nas próprias palavras de Stiglitz, a escolha pela austeridade fiscal, quando levada

longe demais, e nas circunstâncias erradas, pode causar recessão, e as altas taxas de juros

podem cercear novos empreendimentos comerciais e, o que é mais grave, isso pode levar a

um elevado nível de desemprego e a um retalhamento do contrato social,

408

o que não deixa de

confirmar o panorama vivenciado no Brasil, onde se supervaloriza a estabilidade econômica

em detrimento da implantação de um maior número de programas voltados à ordem social.

Ou seja, no Brasil, a despeito da vinculação constitucional do administrador quanto

à aplicação dos recursos fiscais, que acabam não sofrendo controle eficaz, é clara a opção

do Legislador e do Executivo no sentido de propiciar a tranqüilidade do mercado aos

investimentos, boa parte de capital especulativo e, com isso, manter sossegadas as agências

de avaliação de riscos, do que canalizar recursos e energias na promoção de políticas públicas

____________

407

O autor firma a posição de que no âmbito do sistema de direito constitucional nacional- todos os direitos sociais são

fundamentais, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Título II da CF (dos direitos

e garantias fundamentais) ou dispersos pelo restante do texto constitucional, ou se encontrem localizados nos tratados

internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil. Em razão dessa posição, por mais que se deva reconhecer

possíveis diferenças de tratamento, os direitos sociais – por serem fundamentais, comungam do regime pleno da dupla

fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais. Com efeito, para além de poderem ser reconhecidos como

protegidos contra a supressão e erosão pelo poder de reforma constitucional (por força de uma exegese necessariamente

inclusiva do artigo 60, § 4º., inciso IV, da CF) os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se sujeitos à lógica do

artigo 5º. § 1º., da CF, no sentido de que todas as normas de direitos fundamentais há de se outorgar a máxima eficácia e

efetividade possível, no âmbito de um processo em que se deve levar em conta a necessária otimização do conjunto de

princípios (e direitos) fundamentais, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto. Reserva do Possível, mínimo

existencial e direito à saúde: algumas aproximações, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo. In: SARLET.

Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2008. p. 17.

408

STIGLITZ, Joseph E. A Globalização e seus malefícios. A promessa não cumprida de benefícios globais.

Tradução Bazán Tecnologia e Lingüística. São Paulo: Futura, 2002. p. 117.

246

que minimizem a miséria e as desigualdades sociais do país. Aí, por óbvio, que a reserva do

possível serve de pretexto, não raro, falacioso, de argumento real para a ausência de

orçamento que possa fazer frente às demandas sociais, cuja implementação compulsória é

determinada pelo Judiciário.

409

A União, privilegiando o pagamento dos juros da dívida externa, e os Estados

Federados, suas dívidas com a União e Bancos estrangeiros, sem dúvida, vêm-se frente a

limitações de orçamento, que, infelizmente, decorrem das escolhas no sentido de privilegiar

tais pagamentos e de não aplicar em políticas de incentivo ao desenvolvimento humano e, por

via de conseqüência, na inclusão de toda uma gama de indivíduos, hoje fora do sistema,

condutas que, se adotadas, poderiam estar contribuindo para o crescimento da economia e o

bem comum, e que acaba, dramaticamente, servindo de exclusivo ônus à sociedade.

Enfim, em um Estado Democrático de Direito, impõe-se que a atuação estatal

viabilize a concretização de direitos fundamentais de cunho prestacional e os direitos ditos de

solidariedade, sendo imperioso o desenvolvimento de políticas públicas que atendam a esses

direitos. Em outras palavras, é inegável que, na consecução dos objetivos constantes da

Constituição de 1988, a análise não se prenda somente ao processo legislativo datado no

tempo e no espaço. É vital que se fiscalize a atuação do Estado com vistas aos fins

constitucionalmente determinados, principalmente pelos órgãos que exercem diretamente o

exercício do poder de governo, no atendimento de condições mínimas dignas ao cidadão.

____________

409

A respeito do controle de implementação das metas previstas nos planos plurianuais e nas leis orçamentais,

Barcellos afirma que esses documentos são tão genéricos e disassociados de parâmetros concretos que é

simplesmente inviável controlar, sob qualquer perspectiva, seu eventual cumprimento ou descumprimento. Tal

problema foi apontado pelo relatório da auditoria realizada pela Secretaria da Macroavaliação Governamental

(SEMAG) do TCU acerca do Plano Plurianual 2004/2007 (processo n. 015271/2003-4), verbis: “49. Há que se

registrar, nesse contexto, a generalidade e imprecisão da grande parte dos desafios de governo, que podem ser

ligados aos objetivos de diversos programas, levando-se em consideração que não se encontram associados a

referências objetivas que possam ser mensuradas, e, sim, a enunciados genéricos, do tipo: valorizar,

implementar, promover, melhorar, garantir, etc. Em outros casos, fala-se em “reduzir, ou aumentar, mas não se

apresentam as situações-objetivo no horizonte de tempo”. Sobre o tema, v. Renata Ribeiro Baptista, TCU –

Proce. 015271/2003-4 – Controle do Plano Plurianual 2004/2007 pelo Tribunal de Contas da União, 2006.

BARCELLOS, Ana Paula. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o

controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; TIMM,

Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2008. p. 134.

247

Sustentamos a eficácia dos direitos sociais e, para tal, seguimos na esteira do

magistério de Sarlet

410

, afirmando que tais direitos revogam atos normativos anteriores e

impõem ao legislador a concretização das chamadas normas programáticas, a declaração de

inconstitucionalidade de leis; geram direitos subjetivos, criam o direito de proibição de

retrocesso, enfim, compreendendo os preceitos relativos a direitos sociais como normas

jurídicas vinculantes, como também sustenta Vieira de Andrade, as quais impõem

positivamente ao legislador a concretização dos direitos consagrados na Constituição, sob

pena, inclusive, de vir a ser declarada a inconstitucionalidade por omissão.

411

Necessárias, portanto, providências que assegurem, no caso concreto, a prevalência

da vida e da dignidade da pessoa, com o devido direcionamento ou redirecionamento de

prioridades em matéria de alocação de recursos, no que o Judiciário pode ser auxiliado com a

contribuição efetiva de outros atores sociais, como o Tribunal de Contas, o Ministério

Público, as agências reguladoras etc., no sentido de implementar uma proba e moralmente

vinculada administração dos recursos públicos, de sorte que a escassez dos recursos fiscais

possa ser superada como mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional.

Portanto, ante esta análise, é possível afirmar, como conclusão parcial, que a hipótese

da Constraint III, suscitada por Rosenberg, de que a ausência de controle sobre os recursos

fiscais, pelo Judiciário, os limites orçamentários, associada à ausência de controle sobre a

implementação é, também, mecanismo de desvio de efetividade existente no nosso sistema,

porém, aqui, ele ainda é acrescido da ausência ou limitação fática dos recursos pelo próprio

Estado e da própria deficiência ou carência de pessoal na administração destas medidas.

____________

410

SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos fundamentais. 8. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2007. p. 311-312.

411

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3.

ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 399. Importante frisar que em Portugal há um regime diferenciado aplicável

aos direitos, liberdades e garantias, em relação aos direitos sociais, econômicos e culturais, estes

reconhecidamente sujeitos à reserva do fática e economicamente possível, aqueles, conforme artigo 19 e

seguintes da CRP, sujeitos a uma proteção reforçada (limites materiais de reforma constitucional e vinculação do

legislador ordinário, conforme se pode constatar lendo os artigos da CRP). Os direitos sociais, como ditos,

genericamente, os direitos culturais, econômicos e sociais, não são, pois, imediatamente aplicáveis, nem

vinculam imediatamente, entidades públicas e privadas, (no que Vieira de Andrade discorda) distinção que não

faz a nossa Constituição federal, na dicção do artigo 5º.,§ 2º., que fala na aplicabilidade imediata dos direitos

fundamentais.

248

A situação retratada até o momento é, em muito, no nosso entendimento, reflexo da

crise política que o país vivencia e que será abordada no subcapítulo a seguir, compreendida

como outro mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional.

3.3.2 A Democracia e a Globalização em um Ambiente de Crise Política

Como reflexo das transformações e das crises do Estado, já delineadas no início

deste trabalho, a Democracia se encontra fragilizada, notadamente, nestes tempos de

globalização; e tendo em vista a recente história democrática que este país vivencia, pode ser

afirmado, inclusive, que, apesar de intitulado democrático, o Brasil, em muito se ressente de

instituições efetivamente democráticas e de práticas democráticas fundamentais à sua

implementação, o que se reflete no desempenho do Poder Judiciário e, em geral, em todos os

setores da sociedade.

A hipótese aqui tratada - que identificamos como mais um mecanismo de desvio de

efetividade da Jurisdição -, não foi suscitada por Rosenberg ou Canon & Johnson como fator

que interfere na implementação das decisões e na conseqüente efetividade do Judiciário. Mas,

entendemos que esse tema é essencial ao debate e optamos por incluí-lo em nossa análise,

enfrentando a matéria da crise política do Estado e, nela, a influência da prática democrática e

da globalização como outro mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição, ainda que

indireto, porquanto, sustentamos que ela afeta a própria realização do Estado Democrático de

Direito.

412

Nesse sentido, importa verificarmos até que ponto a prática democrática ou a

concepção de Democracia, diga-se, liberal, influenciada pelos movimentos de globalização

que atuam sobre os Estados, não interferem, igualmente, na condução das políticas

econômicas e sociais, impedindo o desenvolvimento e a estruturação de um Estado

Democrático de Direito. Até que ponto não interessa ao poder dominante (aí compreendido o

poder econômico que não possui nacionalidade) a ineficiência ou a insuficiência da atividade

____________

412

A crise de representação acaba por salientar a tensão existente entre os Poderes do Estado, onde em países como o

Brasil, (que adota o presidencialismo a exemplo do americano) a Corte Constitucional está localizada dentro do

Judiciário, diversamente da posição das Cortes Constitucionais européias que estão fora do Poder Judiciário e onde o

conflito se estabelece entre o Executivo e o Parlamento.

249

jurisdicional, mantendo a atividade do Judiciário sob um silencioso controle? Até que ponto,

igualmente, não lhe é conveniente um Judiciário e um processo que sirva somente de

resolução de conflito, e não um Judiciário que atue na condução e no controle de políticas

públicas de desenvolvimento da cidadania plena?

A Democracia representativa, inclusive, princípio estruturante e basilar de nossa

Constituição, pretende o desenvolvimento da cidadania e o fortalecimento do regime por meio

da Democracia participativa. Nossa Constituição combina a representação e a participação

direta. Mas, apesar da combinação destes ingredientes, ainda é forte, na mentalidade política,

notadamente dos governantes, a distinção entre Estado e sociedade, mantendo abstrata a

relação povo-governo, bem como previa e buscava o Estado Liberal burguês.

Nicola Matteucci, ao mencionar os dois grandes desafios históricos que o liberalismo

precisou enfrentar, afirma:

O primeiro foi a transformação da monarquia medieval em monarquia absoluta e

burocrática, tendo como ponto de partida a reivindicação dos direitos naturais do

individuo e a afirmação da separação dos poderes, e o segundo desafio diz respeito a

relação entre liberalismo e democracia. A ampliação dos direitos eleitorais,

marginalização da câmara hereditária (que se transformou, posteriormente, também

em eletiva), divisão do poder político vertical – autonomias locais, federalismo e

horizontalmente, de forma a que a antítese maioria-minoria substituísse a antítese

rei-parlamento.

413

Segundo Bobbio, o projeto político democrático foi idealizado para uma sociedade

muito menos complexa, em que não estavam previstas as inúmeras transformações da

sociedade civil. Primeiro, na medida em que as sociedades passaram de uma economia

familiar para uma economia de mercado, e de uma economia de mercado para uma economia

protegida, regulada, planificada, aumentaram os problemas políticos que requerem

competências técnicas que exigem especialistas, técnicos. Conclui, o autor, afirmando que

Tecnocracia e Democracia são antitéticas. A Democracia sustenta-se sobre a hipótese de que

____________

413

MATTEUCCI, Nicola. Verbete Liberalismo. In: Bobbio, Norberto et al. Dicionário de política. Tradução de J.M

cascais et al. Brasília: UnB, 1983. p. 687. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuck de. O Diálogo

Democrático. Curitiba: Juruá, 2006. p. 58.

250

todos podem decidir a respeito de tudo. A Tecnocracia, ao contrário, pretende que sejam

convocados para decidir apenas aqueles poucos que detêm conhecimentos específicos.

414

Ademais, segundo o autor, acentua o problema, o contínuo crescimento do aparato

burocrático, de um aparato de poder ordenado, hierarquicamente, do vértice à base e,

portanto, diametralmente oposto ao sistema democrático. Na sociedade democrática, o poder

vai da base ao vértice, e numa sociedade burocrática, ao contrário, vai do vértice à base, do

que concluímos, ao que tudo indica, que vivemos numa sociedade burocrática e sem

perspectivas positivas de inversão desse quadro.

415

Se considerarmos como correta a análise de Bobbio, não haverá como fugirmos à

necessária reformulação da prática da sociedade ocidental, notadamente, quanto à grande

concentração de soluções burocráticas que não acompanham a necessidade e a premência das

demandas em um mundo globalizado, o que atinge, igualmente, a necessidade de

reformulação da própria atividade jurisdicional.

Em circunstâncias políticas constituídas por uma pluralidade de identidades, formas e

interesses culturais, cada uma, muito provavelmente, articulando específicos regimes, a

Democracia é vista, também, como base de tolerância e negociação sobre as diferenças.

416

Infelizmente, essa Democracia vista como base de tolerância e negociações das diferenças

quiçá, somente exista no plano das idéias ou no mundo ideal.

Para Severo Rocha, talvez a maior dificuldade para a análise da Democracia no fim

do século XX e início do século XXI é que ela seja provocada pelo fato de que as duas teorias

dominantes, na Teoria Política, o marxismo e o liberalismo, chegaram a um esgotamento de

suas potencialidades críticas, assim explicando sua posição:

Não é difícil perceber o pânico no qual são jogados marxistas e liberais, frente a

situações como a queda do muro de Berlim ou a destruição do Império Soviético,

que não se encaixam na determinista ciência da história de Marx ou no modelo que

tudo prevê de Parsons: a imprevisibilidade do acontecimento histórico, verdadeiro

____________

414

Cf. BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduzido por Marco

Aurélio Nogueira. 9. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2004. p. 46-47.

415

Ibid., p. 46-47.

416

HELD, David; HALL, Stuart; McGREW, Tony (Org.) Modernity and its futures. Cambridge, UK: The

Open University, 1992. p. 40.

251

motor da Política, deixa em ruínas a Ciência Política objetivista.

417

Afirma, ainda, Severo Rocha, que é necessário compreender, seja no plano teórico,

seja no político, a razão das dificuldades da institucionalização da Democracia no Brasil e na

América Latina, bem como as relações desta incapacidade, como o menosprezo à lei.

Importa investigar, por exemplo, por que os problemas de efetividade da lei, tão

importantes neste lado do mundo, não provocaram uma maior atenção da crítica –

notadamente da dominante na esquerda. Assim, pode-se perceber uma das razões de

sua perplexidade perante o desrespeito efetuado pela direita às leis e às

Constituições – quando a tese marxista dominante é a da lei como superestrutura do

econômico ou simplesmente como reflexo das classes dominantes. Quais seriam

finalmente as reais relações entre a lei, o poder e a Democracia?

418

A vista dessas razões, entendemos como correta a afirmação do autor, quando

sustenta que, no fundo, os críticos, ditos detentores da verdade Política, são as primeiras

vítimas da ideologia antidemocrática que querem denunciar. Não existe Democracia com

verdade; a Democracia é o lugar da indeterminação e da invenção. Somente o totalitarismo

fornece a tranqüilidade dos lugares preestabelecidos.

419

É público e notório que a grande dificuldade que a Democracia enfrenta é a de

conciliar a questão da liberdade (visão liberal) com a questão da igualdade, (visão marxista)

novamente pressupostos das Teorias Políticas. Por isso, é fundamental repensar a

Democracia, o seu paradigma e seus pressupostos teóricos, quando se quer implementar um

Estado Democrático de Direito.

Na visão de Held, a Democracia, para prosperar, nos dias atuais, precisa ser

reconstruída, re-concebida como um fenômeno de dois lados, um deles preocupado com a

reforma dos Poderes do Estado, e outro, com a reestruturação da sociedade civil.

420

____________

417

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. 2. ed. São Leopoldo: EdUnisinos, 2003.

p. 173.

418

Ibid. , p. 176.

419

Ibid., p. 176.

420

HELD, David; HALL, Stuart; McGREW, Tony (Org.) Modernity and its futures. Cambridge, UK: The

Open University, 1992. p. 43.

As fronteiras nacionais normalmente demarcam a Jurisdição dos representantes e

representados, mas devemos questionar a legitimidade dos processos de escolha praticados

pela Democracia moderna, quando pensamos e constatamos a falácia democrática praticada

em várias Nações, como bem expõe Bolzan de Morais:

Em primeiro lugar, quando referimos a possibilidade de fantochização da

Democracia, estamos tentando ilustrar a idéia de que para que se constitua

efetivamente a Democracia dos modernos, como forma representativa de tomada de

decisões, um de seus pressupostos, embora não seja o único e sequer o suficiente, é a

oferta no jogo político de alternativas reais de opção dadas ao cidadão-eleitor no

momento da escolha dos representantes. Ou seja, para que se constitua a Democracia

representativa, sob este viés, mister se faz que o eleitor tenha diante de si a

possibilidade real – não ilusória – de escolher dentre os modelos diversos de

respostas aos problemas sociais.

421

Essa possibilidade de escolha fica reduzida e, praticamente, desaparece frente ao

poder das elites e das maiorias que estas formam no processo eleitoral. O modelo de

democracia representativa nesta sociedade complexa se tornou um instrumento incapaz de

responder adequadamente a todos os anseios, pretensões da sociedade, muitas vezes, pela

impossibilidade de elegerem-se propostas distintas e que possibilitem reais escolhas pelo

cidadão, sobre os rumos que devem ser seguidos pelo poder político para a concretização de

uma sociedade mais justa.

O conceito de Democracia é muito controvertido, sendo, no entanto, definido,

normalmente, pela linha da “maioria” ou “majoritária”, considerado democrático o que a

maioria decidir. A minoria, nessas situações, ou se conforma, ou tem que encontrar outros

meios de atuação, recorrendo, muitas vezes ao Judiciário para a afirmação e concretização de

seus direitos, o que vai ao encontro do entendimento de Dworkin de que os direitos

fundamentais constantes na Constituição são trunfos destes contra as maiorias, por vezes

arbitrárias.

422

____________

421

MORAIS, Jose Luis Bolzan; ZANIN, Fabrício Carlos; COPETTI NETO, Alfredo. A Democracia dos Modernos:

crise de representação e novas formas e lugares para as práticas democráticas: relato de pesquisa. In: ROCHA, Leonel

Severo; STRECK, Lenio Luiz (orgs). Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos: mestrado

e doutorado. São Leopoldo: EdUnisinos, 2003, p. 202.

422

Além de Dworkin, entendendo que os direitos fundamentais são trunfos contra a maioria Jorge Reis Novais com

obra específica à respeito: Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maioria. Coimbra: Editora Coimbra. 2006.

253

Dworkin não se convence pelo critério democrático da majoritarian rule e entende

que, para que a decisão da maioria possa ser entendida como legítima, outras condições

precisam ser preenchidas, condições que devem constar na Constituição e que, uma vez

implementadas, possam dar legitimidade à decisão dessa maioria. Ou seja, na visão do autor,

o conceito de Democracia tem que ser construído a partir do “locus” constitucional, com base

nos valores da sociedade presentes na Constituição.

423

Resulta que a teoria da representação política, ainda refletindo valores liberais, que

se concretiza no mandato, o representante não fica vinculado aos representados; seu mandato

é exercido livremente, não precisando de ratificação, nem de prestar contas, ainda que

politicamente o faça, tendo em vista, no mais das vezes, apenas a própria reeleição, indo em

sentido diverso dos valores implícitos na Constituição. No mais, nosso Legislativo é

totalmente irresponsável, não possuindo, o sistema, medidas efetivas de accountability, como

previsto num sistema parlamentar.

Salutar seria a inclusão, em nosso Sistema, do chamado recall,

424

como existe no

americano, em que é possível a revogação do mandato mediante um pedido formulado por

petição, com um número mínimo de assinaturas de eleitores, para um procedimento de

votação da permanência, ou não, daquele representante. Nosso Sistema prevê o impeachment

ou a cassação

425

que, no entanto, está sempre sob o controle de iniciativa dos que estão no

poder, o que favorece por demais a inércia e os famosos conchavos políticos.

A ausência de uma efetiva accountability pode ser mitigada se desenvolvido na

consciência coletiva, o exercício do controle da atuação dos governantes. Se as metas

estabelecidas nos Planos Plurianuais e nas Leis Orçamentárias não são atingidas, em especial,

no tocante à observação de políticas públicas que atendam os direitos fundamentais, por que

não fazer uso do Judiciário para a obtenção das informações quanto à devida destinação dos

____________

423

DWORKIN, Ronald. Conferência proferida na Washington University in St. Louis em novembro de 2001.

Disponível em: <http://www.wulaw.wustl.edu>. Acesso em: 29 set. 2008.

424

A method of removal of official in which power of removal is either granted to or reserved by the people. Right or

procedure by which a public official may be removed from office before the end of his term of office by a vote of the

people to be taken on the filing of a petition signed by required number of qualified voters. BLACK, Henry Campbell.

Black´s Law Dictionary. 6th ed. USA: West publishing, 1998. p. 876.

425

O procedimento de Cassação pode se dar também em processo judicial, inclusive, em ação civil pública, por

improbidade administrativa, o que demonstra que instrumentos temos para a melhora do sistema, mas, novamente, na

dependência de interessados que busquem a tutela do Judiciário.

254

recursos? A prestação de contas dos governantes, com o auxilio do Judiciário, pode

incrementar o grau de responsabilização política e social do modo a fornecer subsídios mais

convincentes para o debate e para o controle social, em especial, no caso de governantes que

buscam a reeleição.

A falácia da Democracia representativa acaba por desvirtuar não só o processo

eletivo, mas, também, o processo legislativo, que se torna instrumento de manipulação e de

poder, o que contribui, no caso brasileiro, para a inércia do Legislativo em relação a várias

metas que ainda exigem previsão infraconstitucional, mesmo após 20 anos de promulgação da

Constituição Federal.

Scaff afirma que a razão da atuação do Judiciário, hoje, como ordenador de despesas

públicas e legislador positivo, está no desvirtuamento que o processo legislativo, aliás, sempre

a galope do fato social, tomou no nosso país. Destaca o autor:

a) Grande parte da legislação federal brasileira nasce no Poder Executivo, seja pela

edição de medidas provisórias, seja pela iniciativa de propositura legislativa; b)

existe clamor por uma reforma política, através da qual o exercício do direito de

voto venha a ser melhor identificado. As distorções hoje existentes, onde candidatos

que possuem apenas uns poucos votos, na esteira de candidatos bastante votados,

tornam-se deputados, ou ainda a ausência de fidelidade partidária, são alguns itens

da reforma que deve ser implementada com urgência no Brasil; c) ao lado do

processo eleitoral mencionado, existe também o problema do processo legislativo,

pois ainda vigoram no Brasil institutos como o do voto da liderança, onde um único

parlamentar vota por um sem numero de deputados ou de senadores. Isso cria

parlamentares de 1ª e 2ª. Classe e distorce fortemente a democracia, colocando em

cheque o principio da discricionariedade do Legislador; d) outro aspecto a ser

considerado diz respeito aos sucessivos escândalos éticos que vêm sendo

descobertos no bojo do Poder Legislativo ao longo de sucessivas legislaturas, dentre

eles o do “Anões do Orçamento”, compra de votos, Mensalão, alguns comprovados

judicialmente, outros nem tanto, mas todos com forte apelo político, que repercute

na imagem do Legislativo brasileiro.

426

Por essas e outras razões, a Democracia representativa acaba se fundando em uma

idéia de igualdade abstrata perante a lei, assentada em um princípio individualista,

concretizado no momento do voto, muitas vezes formado pela pressão dos meios de

informação e de desinformação, não representando a vontade concreta do povo.

____________

426

SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível In: SARLET. Ingo Wolfgang;

TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2008. p. 152-3.

255

Essa tendência cada vez maior de impossibilidade de escolhas reais de representantes

ou de programas distintos gera um processo de rejeição, ou mesmo, apatia do cidadão frente

aos pleitos eleitorais. O caráter representativo desaparece diante das manobras do mercado

econômico que acaba definindo as pautas dos candidatos. E a grande massa da população

acaba condicionada pelas agendas políticas impostas de forma acrítica.

E, nem poderia ser diferente, se considerado que, segundo dados do IBGE, 26% da

população brasileira, com 15 anos ou mais, possui apenas quatro anos de estudo completo e

que, de acordo com a Associação Brasileira de Tecnologia Educacional, 75 % das pessoas na

faixa etária dos 15 aos 64 anos não conseguem ler e escrever plenamente. O número inclui os

analfabetos funcionais, isto é, aqueles que identificam letras e palavras, mas não conseguem

utilizá-las no cotidiano e têm dificuldades para compreender e interpretar textos. Segundo a

pesquisa, apenas um em cada quatro brasileiros consegue ler, escrever e utilizar essas

habilidades para continuar aprendendo.

427

Some-se, ainda, aos desvios acima referidos, a própria questão da corrupção que

afeta a implementação das diretrizes definidas na Constituição, facilitada que é a sua

ocorrência pela ausência de controle, ou, se apurada, a ausência de punição dos agentes. As

instituições mais desacreditas e apontadas como corruptas são as do Poder Legislativo

segundo pesquisa realizada pelo Vox Populi. A Câmara dos Vereadores é percebida como

mais corrupta que o Senado Federal. Entre Polícia Federal, Judiciário e Congresso, os dois

primeiros são, de longe, Instituições que gozam de mais respeito entre os entrevistados.

428

Essa crise provoca a busca por alternativas de representação mais efetivas, como a

Democracia participativa que forneça alternativas possíveis de rearticulação de espaços de

decisão. Na lição de Bolzan de Morais, muito do jogo político se perdeu pela homogeneização

das propostas de políticas públicas para a solução dos problemas sociais, pelo qual muitos

responsabilizam a globalização.

____________

427

BARCELLOS, Ana Paula, Constitucionalização das políticas publicas em matéria de direitos fundamentais:

controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET. Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano

Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2008. p. 114.

428

Pesquisa realizada pelo Vox Populi a pedido do Centro de Referencia do Interesse Público, da Universidade

Federal de Minas Gerais. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=447261>.

Acesso em: 03 ago. 2008.

256

Acompanhando a posição de vários autores, entendemos a política de economia

capitalista, ou as pautas do capitalismo financeiro, a maior responsável por tal falta de opção

dos Estados nacionais, na escolha de quais as políticas públicas a desenvolver, e não

exclusivamente a globalização, o que nos aponta para a real necessidade de engajar o cidadão,

cada vez mais cético ou mesmo desconectado do mundo político, nas decisões que implicam

diversidade de opções para os diversos mundos sociais, locais, regionais, nacionais e globais,

de sorte que não seja, o Judiciário, sua última ou única alternativa de concretização dos

direitos insculpidos na Constituição.

A evolução e o crescimento da sociedade, com suas enormes transformações e,

conseqüentemente, maiores necessidades, demonstram a inadequação do modelo atual de

representação democrática. Não podemos nos esquecer que a crise da Democracia

representativa contribui para a crise estrutural do Estado, que desenvolve políticas

clientelistas, assistencialistas, que criam um cidadão dependente, em vez de efetivos

programas sociais e de estímulo à autonomia das pessoas, respeito à sua dignidade,

desenvolvendo uma Democracia participativa maior.

Se, no século passado, a ideologia determinava a centralização, ou seja, a meta era

centralizar o poder estatal ao máximo, com bem definidas competências políticas, territoriais

etc., com um olhar para dentro, de sorte a evitar o pluralismo típico da época feudal, de

descentralização do poder, mantendo a unidade deste no governo, no novo milênio, a

globalização impõe uma atitude radicalmente oposta, ou seja, a proliferação de novos entes,

não-governamentais ou supra-estatais, que force uma mudança na condução das políticas

estatais, até então concentradas, exclusivamente, nos interesses intrafronteiras, frente à quase

inexistência dessas fronteiras em vários setores, em especial, no econômico-financeiro.

E essa situação obriga os atores políticos, sociais etc. a pensar e a repensar a

globalização, na sua significação econômica (capital–trabalho), sua significação política

(esferas de poder-autoridade) e social (cidadania-marginalização), ao considerar o Estado e

definir qual Estado a implementar.

Vivemos, sem dúvida, em um mundo que está em constante transformação devido

aos processos de globalização. Atualmente, cada vez mais pessoas, de diferentes culturas e

origens, se encontram conectadas umas às outras em diferentes níveis, e a conceituação de

257

globalização deve ser sensível às mudanças históricas e aos variados impactos políticos dessas

mudanças. É fácil exagerar a extensão da influência da globalização sobre os sinais do “fim

dos Estados Nacionais”. Os processos de globalização não devem ser compreendidos como

responsáveis pelo total colapso do sistema de Estados e nem a emergência de uma sociedade

global.

429

Se a globalização é responsável pela prática deturpada de Democracia ao analisar a

idéia, destarte, por muitos sustentada, de que a globalização diminui a margem de escolhas

políticas dos Estados, ou seja, restringe aos governos e aos cidadãos a possibilidade ou a

habilidade de decidir, por meio de processos democráticos, as políticas públicas a serem

implementadas, tornando desta forma, os processos democráticos impotentes, acredita,

Przeworski, não ser ela a responsável por tal estado de coisas, mas, sim, o sistema

capitalista.

430

Suponhamos que certos Estados nacionais tenham alguma margem de escolha sobre

que políticas públicas desejam implementar; então, o questionamento a ser feito é se a

interdependência econômica reduz a criação ou defesa de diferentes políticas públicas

propostas pelos variados partidos políticos que representam diversos interesses. Pode ser que

o capitalismo, e não a globalização, force diferentes Estados soberanos e seus partidos a

perseguir políticas públicas similares:

431

Mas isto não é o final da história, pois Políticas nacionais podem ser opções

voluntárias coordenadas em nível internacional ou impostas de fora

independentemente das condições específicas do país. Ao criar opiniões públicas

generalizadas sobre quais são as melhores Políticas ou impondo condições ao

investimento e ao financiamento, ou auxílio para determinadas Políticas sociais,

atores estrangeiros podem tanto alterar as preferências dos votantes decisivos ou

inserir lacunas entre as preferências dos eleitores menos informados e dos

governantes melhor informados.

432

____________

429

HELD, David. Democracy and globalization. p. 2 Disponível em: <http://www.zmk.uni-freiburg.de/ss2000/texts/

held.htm>. Acesso em: 09 ago. 2005.

430

PRZEWORSKI, Adam. Globalization and democracy. In: Conference on Globalization and Egalitarian

redistribution, New York University and CEACS, Instituto Juan March, Santa Fe Institute, p. 1-2, May 16-19, 2002.

431

Ibid., p. 1-2.

432

Ibid., p. 2.

258

Held também sustenta que a globalização difere de importância entre os indivíduos,

grupos e países. O impacto dos variados fluxos globais, como, por exemplo, as políticas

econômicas, alteram, significantemente, dependendo se estivermos falando dos EUA, do Peru

ou da Espanha, da mesma forma que as elites do mundo político, do Direito, da Economia, da

Ciência etc. lidam de forma absolutamente normal com os fluxos da globalização e com as

facilidades criadas pelo desenvolvimento social, em claro contraste com grupos de pessoas ou

indivíduos que moram na África ou nos países com grandes concentrações urbanas

marginalizadas. Não que a globalização não os afete; o que acontece é que os processos de

integração, informação e de acesso são desiguais, diferenciando-os das elites que dominam a

ordem global.

433

Por todas essas questões, em especial, pelas interferências do capital ou da

globalização, alternativas como a proposta por Bonavides, de regionalização, talvez auxiliem

para alterar o padrão centralizador e definir soluções mais regionalizadas dos problemas

sócio-econômicos da população e uma maior conscientização política da mesma, ainda mais

em um país com a nossa dimensão geográfica e com tamanha diferenciação sócio-

econômica.

434

Sem embargo, como alternativa, poder-se-ia falar em uma descentralização maior na

busca da concretização da Democracia social, reconhecendo no Município, por exemplo, uma

instância de representação política altamente legitimada, porque o governo municipal é aquele

que está mais próximo da escala do cidadão. Em termos ideais, o poder local está mais

capacitado para o exercício de uma determinada função e atender certas demandas, julgando

de forma mais precisa o que é prioritário, conseguindo, assim, eleger soluções mais adequadas

para situações específicas, além de ter maiores meios de mobilizar as comunidades na

implementação de políticas e projetos.

____________

433

HELD, David. Democracy and globalization. p. 3 Disponível em: <http://www.zmk.uni-

freiburg.dess2000/texts/ held. htm>. Acesso em: 09 ago. 2005.

434

Paulo Bonavides sustenta ser a regionalização do país peça chave e básica de nosso sistema federativo.

Segundo o autor “ A região como entidade constitucional, administrativamente já faz parte da Constituição,

posto que, pelo prisma político e normativo, ainda não faça parte da federação em termos formais. Mas para

alcançar essa dimensão abrem-se duas artérias: a via judicial, isto é, dos Tribunais, interpretando a Constituição,

e a via legislativa constituinte, a do Congresso legislando dentro da própria Carta Magna, por meio de emenda, a

criação de Regiões autônomas”. BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta: temas políticos e constitucionais

da atualidade com ênfase no Federalismo das Regiões. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 345.

259

O modelo de federação estabelecido em nosso país permanece sendo extremamente

concentrado. Talvez, a concretização de um federalismo cooperativo, e o consectário

fortalecimento do direito emanado dos Estados, fosse condição imprescindível para o

equilíbrio das forças entre o global e o local, para contrabalançar o enfraquecimento do direito

nacional e as conseqüências negativas da globalização econômica. Reside aí, na força do

direito local (Estados e Municípios), a sobrevivência do Estado Social, a grande aventura da

modernidade solidária do século XXI.

Nesse sentido, entendemos e acreditamos que a cultura democrática e globalizante

institucionalizada, que atua perversamente em todos os meios da sociedade, contribui,

significativamente para a descrença e desmotivação da população na possibilidade de avanços

positivos e concretos de uma sociedade mais justa e solidária.

Este desvio democrático e global não permite, ou pelo menos, acentua as

dificuldades de implantação e de exercício de uma Democracia concreta, constituindo-se em

mecanismo de fragilização e de desvio de implementação de um Estado Democrático de

Direito fortalecido, mais contundente, o que se reflete na atuação da Jurisdição

Constitucional.

Conforme as novas entidades globais ou regionais forem ocupando os espaços antes

de atuação do Estado (step into the shoes of the state)

435

- tendência atual-, este irá retroceder

no seu papel que ficará cada vez mais fragmentado. Mas, não podemos nos esquecer que a

existência do “Estado” ou de uma instância de “autoridade superior” é, sob o ponto de vista

das classes dominantes, indispensável para a sua própria manutenção, sem o que elas

perderiam sua fonte de exercício de dominação.

Assim, as crises do Estado afetam a sociedade, a partir do momento em que os

pressupostos antes tidos como requisitos básicos do modelo sustentado desaparecem. A

sociedade passa a exigir uma revisão nas práticas decisórias que anteriormente eram

compreendidas como suficientes para a sustentação do modelo democrático imaginado na

modernidade.

____________

435

Assumindo atribuições antes reservadas aos Estados.

260

Sem dúvida, as circunstâncias atuais determinam e direcionam uma modificação na

estrutura de tomada de decisões e na própria estrutura de poder, dos Estados, das novas

instituições não-estatais, das próprias instituições supra-estatais, em especial, quando

considerado o desenvolvimento tecnológico, da ciência, em muito acelerado no último século,

que modificou a forma de desenvolvimento das bases sociais. E essa realidade nos traz uma

gama de relações independentes de (ou ainda sem) qualquer possibilidade de controle,

proteção ou defesa estatal, obrigando o re-questionamento do papel do Estado nessa era

global.

De qualquer sorte, ainda que admitidos vários loci de poder, descentralizando as

decisões referente aos interesses da sociedade, a Instituição Estado precisa ser remodelada,

reconsiderando a sua atuação, sem abrir mão de sua soberania, ainda que relativizada pelas

necessidades de adaptação à realidade global.

A política global não está mais, na atualidade, ancorada em termos geopolíticos

tradicionais, mas, sim, numa variedade de questões, desde as econômicas até as ecológicas.

Poluição, drogas, terrorismo, direitos humanos, entre outros temas, estão em voga nas

discussões das políticas transnacionais que, exatamente por sua natureza, ultrapassam a

Jurisdição interna dos Estados, e reclamando alinhamentos de políticas entre os Estados,

exigindo, igualmente, cooperação para soluções efetivas. Portanto, cooperação parece-nos ser

a palavra chave para este século.

Nesse processo cooperativo, pode-se tentar recuperar vários conceitos, como o de

Cidadania, Democracia, Moralidade, Ética, solidariedade, responsabilidade social, e

transportá-los para a realidade da sociedade contemporânea.

O que é necessário e o que é supérfluo evidenciam as mutações sofridas pelo Estado

e a influência capitalista neoliberal. A sociedade contemporânea está de tal sorte conectada

com o consumo, com o modo capitalista de vida, e da concepção efêmera do tempo, que se

esqueceu da solidariedade, caminhando para o estado de natureza de Hobbes, onde segundo o

pensador, o homem é o lobo do homem.

Concordamos com Bolzan de Morais, quando afirma que é preciso desenvolver

novas formas de comunidade política e novas concepções de cidadania, aprofundando a

261

Democracia no plano doméstico (abrangendo o Estado e a sociedade civil) e, ao mesmo

tempo, impulsionar a ampliação radical de formas e processos democráticos nos âmbitos

regional e global.

Precisamos de um Estado transformado e redefinido pela atuação da Sociedade Civil,

capaz de se tornar, em suas novas funções, uma instância fundamental para a socialização dos

espaços de acesso popular.

Por tais circunstâncias, ainda que a globalização e outras influências tenham afetado

o modelo Keynesiano de Estado nacional, permanece central e vital a imprescindibilidade de

um Estado reestruturado para um efetivo gerenciamento das emergentes matrizes espaço-

temporais do capitalismo e as emergentes formas de “pós” ou transnacionais formas de

cidadania.

O incentivo ao desenvolvimento de uma cidadania plena é meta que deve ser

proposta e implementada por meio da prática de uma Democracia mais participativa.

Devemos acreditar na construção de uma sociedade transformadora de sua condição de

marginal para uma sociedade de ponta no atendimento ao cidadão e as implicações

decorrentes do conceito de cidadania. Para isso, desempenha um papel extrema relevância a

Jurisdição Constitucional.

Com efeito, o tema de casa é árduo e extenso, se pretendermos construir uma

sociedade de base democrática com plena cidadania, em um mundo globalizado, mas não é

impossível. E a manutenção da autoridade estatal para dar coesão e impor obediência às

regras de convivência social, notadamente, se desejarmos uma sociedade mais justa, é

fundamental, e neste cenário é prioritário, o papel da Jurisdição Constitucional, apesar das

restrições na sua atuação no objetivo de implementação de uma cidadania plena.

262

4 CONCLUSÃO

Quando optamos pelo tema desta investigação, o fizemos tendo em mente a

necessária crítica ao sistema jurídico brasileiro que, obrigatoriamente, teríamos que

desenvolver para podermos, ao final, concluir pela necessidade de realizar sérios

questionamentos quanto ao paradigma jurídico hermenêutico empregado em nosso país, e

uma tomada de posição diferenciada da atividade jurisdicional, para que possa ser possível

afirmar o Judiciário como propulsor de mudanças sociais qualitativas à sociedade, apesar dos

mecanismos de desvio existentes do sistema.

É com base no contexto retratado nesta investigação e tendo em mente a Constituição

brasileira, com seu caráter dirigente e compromissário exercendo importante papel, que

entendemos necessárias novas atuações e mudança de paradigmas para todos os atores sociais

envolvidos.

A força da atuação da Jurisdição Constitucional se dá na interpretação e na aplicação

de normas constitucionais e infraconstitucionais; é onde encontra, o Judiciário, o seu papel

entre os demais Poderes do Estado. Na defesa da concretização da Constituição, o Judiciário

se sustenta como poder em igualdade aos demais e contribui ativamente na construção de um

Estado Democrático de Direito.

Esse posicionamento associado ao contexto das crises do Estado permitiu que

desenvolvêssemos a investigação sobre os mecanismos de desvio da Jurisdição

Constitucional, e a possibilidade de transposição das hipóteses de desvio de efetividade

suscitadas no sistema americano, ao nosso, examinando, primeiramente, o modelo da

Common Law americano; a estrutura do Judiciário que se assemelha ao nosso sistema; ainda,

verificamos a formação do precedente e o tratamento a ele conferido, sendo este algo

totalmente diverso do nosso. No sistema estadunidense, em que o precedente é fonte primária

do Direito, a sua formação e elaboração é de vital importância para a sociedade, cabendo aos

Tribunais, diretamente, a responsabilidade na interpretação da legislação editada e,

conseqüentemente, no resultado daquilo que é compreendido como o “Direito” da

comunidade.

263

Mas tal consciência, ou mesmo admissão da importância dos Tribunais e dos juízes

no contexto da criação do Direito, nem mesmo naquele sistema é pacífica. Não podemos nos

esquecer que também os Estados Unidos da América adota a tripartição de poderes,

sistematizada por Montesquieu, e se recente da, às vezes, exagerada intromissão da Suprema

Corte no domínio do político, tendo em vista a criação de políticas públicas para a sociedade,

e que, segundo opiniões de alguns doutrinadores, nesta investigação citados, usurpa a função

dos legisladores.

Demonstramos como é possível desviar da aplicação do precedente mediante a

utilização do distinguishing pelas Cortes inferiores, fazendo prevalecer, muitas vezes, a posição

ideológica do juiz frente ao caso concreto, e não o Direito criado pela Suprema Corte. Igualmente,

demonstramos que nem sempre o que vincula ou determina o conteúdo da decisão é a

Constituição, mas, sim, o entendimento da Suprema Corte na interpretação da Constituição, a

exemplo do que retratamos quando abordamos as várias eras da Suprema Corte.

Os vários standards de aplicação no julgamento do caso concreto, associados às várias

Teorias de Interpretação Constitucional, construídas e desenvolvidas pela Suprema Corte,

contribuem para o seu acentuado papel no referido sistema. Esse papel foi e é, ora voltado, em

maior parte, para a garantia dos interesses do Estado/Governo, ora fortemente voltado para a

garantia dos direitos individuais, como bem demonstraram momentos diversos da Suprema Corte.

Todas essas atuações, distintas em posições ideológicas, foram acompanhadas pelo

desenvolvimento de Teorias de Interpretação Constitucional e standards para julgamento, que

formam a variada justificação decisional, bem como o acentuado poder de discricionariedade

quanto à escolha dos writs pela Suprema Corte.

Da investigação realizada acerca da escolha dos writs, pode-se afirmar que os policy

goals ou os objetivos que os Justices buscam alcançar com determinada decisão, na seleção

dos cases, é bem presente; contudo, o impacto das considerações legais contidas nas decisões

é critério, também, muito utilizado pela própria noção que os Justices têm de sua função e do

papel da Suprema Corte na sociedade.

O processo de seleção dos writs, absolutamente discricionário, como demonstrado,

parece excessivo, se vinculado a uma concepção de Estado de Direito; entretanto, assim

264

também poderíamos discutir a própria idéia de discricionariedade da Corte na criação dos

testes ou standards aplicáveis aos julgamentos ou as Teorias de Interpretação. A questão é

definir qual o papel que deve ter a Suprema Corte do país dentro do seu sistema legal. Nos

posicionamos, em particular, concordando com a discricionariedade na escolha dos cases

pelas Cortes Constitucionais, entendendo que o seu papel não é o de ser mais uma instância de

revisão das decisões judiciais, mas, sim, de intérprete última da Constituição, dando

efetividade ao princípio da supremacia da Constituição.

Como intérprete da Constituição, a Suprema Corte desenvolve atividade de maior

importância para a sociedade e, nesse sentido, a confiabilidade da sociedade na habilidade da

Corte de emitir decisões justas e imparciais é tão fundamental quanto as próprias decisões

serem acertadas. Como resultado desse enorme poder é vital que a noção que a sociedade

tenha da Corte e de suas decisões é que estas são legítimas, isto em qualquer sistema.

Sem embargo, desde o início da história da Suprema Corte sua atuação, na maior parte

do tempo, foi alinhada com o poder político dominante. Poucos foram os momentos que podem

ser destacados em que a Corte enfrentou sistematicamente os demais Poderes da União.

Impõe-se ressaltar que todas as diferentes “Eras” da Corte, no desenvolvimento de

seu trabalho, não se deram isoladamente; ao contrário, acompanharam as modificações sociais

que se impunham. A Suprema Corte é peça fundamental no cenário político da Nação e tende

a cooperar com as forças dominantes do seu tempo.

Ademais, é importante considerar que as mudanças ocorridas nos posicionamentos

da Corte, de liberal para conservadora, e vice-versa, ou from activist to self-restraint, não são

acidentais e resultam, em grande parte, das mudanças na sua composição, dos novos juízes

que chegam a ela, escolhidos pelos Presidentes que ascendem ao Poder e, também,

influenciadas pelos cases que aportam na Corte, movidos por forças externas a ela,

possibilitando a modificação e a construção de novas Teorias de Interpretação ao caso

concreto.

Vimos, também, em linhas gerais, o quanto a concepção de structural Constitution e

a concepção de direitos negativos desenvolvida pela Suprema Corte podem limitar a

interpretação constitucional e atuar de forma negativa na garantia de direitos sociais e

265

econômicos, reclamados pela sociedade, ao passo que a interpretação judicial possibilita a

correção da ausência destes direitos da Constituição.

Decorre dessa postura acentuado debate sobre a interpretação desenvolvida pelas

Cortes Estaduais que, em determinadas situações, desviam da doutrina federal, buscando

implementar, nos Estados, enquanto unidades da Federação, direitos sociais e econômicos,

dando efetividade às suas Constituições. Os exemplos colacionados demonstraram o trabalho

das Cortes na interpretação destas normas, na criação do Direito do caso concreto, no judge

made law, onde se verifica a relevância da interpretação constitucional e a importância da

Jurisdição Constitucional como instrumento de mudanças sociais, na implementação de

direitos sociais, especialmente no controle difuso, como o exercido no sistema americano,

haurindo direitos prestacionais das normas constitucionais, ainda que de natureza negativa.

O fato é que o desenvolvimento de uma Teoria de Intepretação Constitucional está

afeta a diferentes interesses ou pontos de vistas de diferentes áreas das ciências humanas ou

sociais. Questões como Filosofia Moral, Literatura, Teoria Política, análise econômica,

História, enfim, toda uma gama de concepções entra em questionamento na construção de tal

teoria. E o papel da Corte Constitucional passa a ser de extrema importância na condução e no

desenvolvimento destas concepções.

A grande questão que fica em aberto é dizer até que ponto as várias interpretações

constitucionais, a doutrina do precedente, o stare decisis, a Judicial Review e as variadas

atuações da Corte, ora mais, ora menos, ativista, mais aderente ao texto constitucional com

interpretação ligada ao original intend, ou às intenções dos Framers, ou a adoção da living

constitution theory, auxiliam na construção de um sistema jurídico mais efetivo, ou, ainda, de

um Judiciário mais eficiente e transformador da realidade social.

Permanece sem uma resposta de consenso afirmar até que ponto as várias Teorias de

Interpretação Constitucional, ou a aderência a um modelo de interpretação e não a outro -

pode, também, servir de instrumento de desvio de efetividade das decisões judiciais como

debatido no contexto americano, ante o acentuado dualismo ideológico existente.

E nesse sentido, entende-se que o papel das Teorias Constitucionais está exatamente

em exercitar a justificação das decisões, ou seja, deve responder questões constitucionais e,

266

igualmente, justificar e explicar determinados princípios ou grupo de princípios, e como estes

devem ser utilizados na fundamentação das decisões, no sentido de alcançar a efetividade

desejada com a devida legitimidade.

E assim deve ser, porquanto, o poder da Corte Suprema somente poderá ser

legitimado, quando ela puder demonstrar, com opiniões devidamente justificadas e

fundamentadas em uma teoria validamente derivada da Constituição, em respeito às maiorias

e minorias. Se a Corte não puder defender sua decisão em uma teoria derivada da

Constituição, ela estará fazendo nada mais do que impor a sua própria escolha de valores.

A conseqüência da ausência de uma justificação e uma fundamentação mais orientada

sob princípios, bem como na sua interpretação, é o que descrevemos como o que hoje acontece

com várias das decisões da Warren Court que são overruled. Às vezes, a result oriented strategy

pode ser fundamental no momento da decisão, mas, on long-term, mostrar-se fragilizada e

discutível quanto à legitimidade; daí resultar crucial a estrutura coerente da decisão, com

argumentos persuasivos formada a partir da tradição e dos princípios constitucionais.

Essa formatação decisional deve ser observada, igualmente, em nosso sistema, onde,

muitas vezes, a ausência de justificação e de fundamentação retira da decisão o respeito

necessário e o convencimento da comunidade jurídica e da sociedade, para que a mesma seja

aplicada e obedecida, o que demonstra a importância da fundamentação e justificação

decisional, pois, mesmo num ambiente de dirigismo constitucional, se a comunidade jurídica

não desenvolver apropriada adjudicação, a decisão não convencerá a comunidade.

Assim, as várias Teorias de Interpretação Constitucional devem servir não somente

de orientação na construção do Direito, mas, igualmente, no desenvolvimento de um sistema

preocupado na concretização do Direito; com a efetividade dos direitos constitucionalmente

garantidos; com a implementação das decisões das Cortes, dessa forma, cumprindo com o

papel do Judiciário esperado pelo cidadão na efetiva realização dos direitos e propulsor de

mudanças sociais.

É possível sustentar essa posição a partir da análise dos vários fatores que interferem

na atuação mais efetiva do Judiciário na implementação de direitos sociais. Vimos no

subcapítulo 2.3, a importância vital da interpretação constitucional feita pela interpreting

267

population na efetividade do Judiciário, na legitimidade e na sua integridade perante a

sociedade, sendo indiscutível a função do juiz como intérprete da Constituição.

Por tal razão, a interpretação dada, no sistema americano, às normas constitucionais

e, também, à Teoria da Separação dos Poderes, com a supremacia da Constituição, é fator

importante de otimização no papel do Judiciário como propulsor de mudanças sociais.

E é, certamente, na unidade de interpretação que a Suprema Corte fixa, nos poderes

conferidos ao juiz, nos instrumentos de coerção para a implementação das decisões e na

compreensão, pela população, da sua legitimidade para tal, que reside, conforme

identificamos, o maior fator de estabilidade jurídica do sistema americano. Apesar de toda a

flexibilidade que demonstramos existir naquele sistema - que convive com mecanismos legais

que permitem ao juiz a desvinculação do precedente firmado pela Suprema Corte -, e vários

foram os cases trazidos à baila, ainda assim, o Judiciário recebe um crédito enorme de sua

comunidade, e isso faz toda diferença em termos de efetividade jurisdicional.

No caso da Suprema Corte americana, ela é, sem dúvida alguma, respeitada por sua

população e é vista como a guardiã dos seus direitos constitucionais. Há quem diga que a

Suprema Corte possui um enorme poder, até maior do que a dos outros Poderes da Nação,

mas que se trata de um especial poder: “o poder da opinião pública”, esta, sim, a maior mola

propulsora de modificações sociais.

Buscamos ressaltar as hipóteses de desvio de efetividade suscitadas por cientistas

políticos americanos, como a pesquisa realizada por Rosenberg da Constraint Court view e

Dynamic Court view, também, a pesquisa realizada por Canon & Johnson, que trata do papel

dos vários atores sociais na implementação das decisões judiciais, e, quando possível,

corroborar com a posição de outros doutrinadores que concordam, ou não, com a realidade

retratada pelos autores sobre a possibilidade do Judiciário ser propulsor de mudanças sociais

qualitativas à sociedade.

Ainda, foi dado enfoque aos mecanismos de otimização presentes no sistema, que

auxiliam na maior e mais ágil implementação das decisões judiciais, dando efetividade à

Jurisdição, como demonstram os exemplos de utilização dos Masters nos casos de reforma do

sistema prisional e os casos de dessegregação das escolas.

268

A investigação do sistema americano permitiu que desenvolvêssemos o tema dos

mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional. Mas, para que fosse

possível tal desenvolvimento, partimos do pressuposto conhecimento de crise do Estado

contemporâneo. O conhecimento prévio do “status quo” do Estado, do Constitucionalismo, do

papel das Cartas Dirigentes e da atuação da Jurisdição Constitucional, permitiu os

questionamentos que enfrentamos no capítulo atinente aos mecanismos de desvio.

Nosso propósito foi, especialmente, o de retratar os mecanismos de desvio existentes

no sistema americano e responder em que medida seria possível transpor essa noção ao nosso

sistema, seguindo as análises empreendidas pelos cientistas políticos americanos.

A investigação foi conduzida com base em um consenso doutrinário e, no possível,

amparada em dados empíricos que demonstraram a existência daqueles mecanismos e as

possibilidades de sua superação. Acreditamos ter alcançado nosso objetivo, apesar das

diferenças existentes entre os sistemas pesquisados e a ausência de maiores dados empíricos

disponíveis no nosso sistema.

Como verificamos, alguns mecanismos identificados no capítulo que tratou da

Jurisdição americana são distintos, outros, idênticos ao nosso. Perquirimos especificamente

quanto à possibilidade de transposição das hipóteses construídas por Rosenberg na

Constrained Court view, e concluímos que, ainda que distintos os sistemas, principalmente

pela ausência de vinculação ao precedente, é possível a transposição das hipóteses, bem como

a construção da noção de mecanismos de desvio no nosso sistema.

A transposição das hipóteses foi possível, na medida em que o nosso sistema torna-se

cada vez mais híbrido no tocante à influência da jurisprudência na justificação decisional, o

cada vez maior exercício do controle de constitucionalidade difuso e abstrato, e com a

chamada “jurisprudencialização do direito”, que permite a utilização de técnicas similares na

investigação das decisões judiciais. A utilização dos sites de jurisprudência auxiliou no exame

da presença, ou não, dos mecanismos de desvio que apontamos no capítulo terceiro,

corroborando, sobremaneira, nas conclusões lançadas.

Igualmente, importante para o alcance de nosso objetivo, foi o exame do exercício do

controle difuso e concreto de constitucionalidade, e da atuação do nosso Supremo Tribunal

269

Federal, que vem, paulatinamente, mais se identificando com a Suprema Corte americana,

inclusive, já em algumas situações, definindo políticas públicas como demonstram os

exemplos dos Mandados de Injunção e outras decisões polêmicas citadas.

Então, da investigação realizada, foi possível concluir sobre a importância dos atores

sociais, em especial, da interpreting population, na linha desenvolvida por Canon & Johnson,

quando em questão as Constraints identificadas por Rosenberg, para as necessárias mudanças

de atuação do Judiciário.

Na Constraint I, que trata da natureza das normas Constitucionais e do quanto a

interpretação dessas normas influencia na maior ou menor efetividade da Jurisdição e na

implementação das decisões, as conclusões encontradas nos permitem afirmar que é

necessário superar o modelo liberal-individualista, ligado ao positivismo e à interpretação

limitadora dos direitos constitucionais, em especial, das normas programáticas, pela sua

relevância na realização do Direito em qualquer sociedade, e a compreensão da Constituição

como documento fundante não só do Estado, mas, também, como vinculante de todos os

poderes públicos na efetivação das políticas nela inseridas.

Se não houver a compreensão da nova pauta institucional prevista na Constituição

para o Poder Judiciário, não será possível superar essa visão que denominamos de

mecanismos de desvio de efetividade da própria Jurisdição.

Por essa razão, a noção de limitação dos direitos constitucionalmente tutelados,

lançada por Rosenberg na Constraint I, pode ser aplicada ao nosso sistema, ainda que na

análise por ele empreendida - que tem por base o sistema americano -, a justificativa seja a

ausência de previsão expressa de direitos sociais na Constituição e a noção jurídica de uma

Constituição estrutural e de direitos negativos, estando a maioria dos direitos ligados ao

Welfare State, regulados pelo Legislativo, diversa da nossa.

Não defendemos a substituição de critérios objetivos pela opinião subjetiva e pessoal

dos juízes, quando na atividade judicial. E deixamos isso bem claro, quando nos

posicionamos sobre a necessidade da completa justificação/fundamentação das sentenças. O

juiz, ao desempenhar a prestação jurisdicional esperada, deve orientar-se pelos valores que

inspiram todo o ordenamento jurídico, levando em conta não somente os textos legais, mas,

270

principalmente, os princípios que norteiam o sistema jurídico, em especial, para desempenhar

uma interpretação razoável, portanto, não arbitrária, na solução do caso concreto.

Como dissemos, a influência dos atores sociais é tão sentida no nosso sistema como

no sistema americano. A ausência de vinculação ao precedente no nosso sistema permite que

o meio jurídico não se detenha de forma tão minuciosa a todo o conteúdo do julgado. A

maneira como as decisões são redigidas, muitas vezes sem a devida fundamentação, provoca

o elevado dualismo existente na forma de decidir e o alto grau de desrespeito às decisões:

recorre-se de tudo e um dos motivos é justamente o jurisdicionado não se convencer dos

argumentos judiciais que levaram à opção de uma tese em detrimento da outra, exatamente,

pela falta de argumentos que convençam a população da razoabilidade da decisão.

O que faz com que a comunidade jurídica não se sinta convencida a seguir a doutrina

formada pelas decisões emanadas da nossa Corte Suprema, estimulando constantes

questionamentos, com a infindável interposição de recursos, o que, no Brasil, se busca

resolver com a introdução, no sistema, das Súmulas vinculantes que, a nosso juízo, afetam

diretamente a interpretação das normas constitucionais.

Como acima afirmado, acompanha o mesmo movimento de jurisprudencialização do

Direito, a tentativa de fechamento das possibilidades de interpretação do magistrado, ao serem

instituídas, no sistema, as Súmulas vinculantes, o que entendemos equivocado, a par de

constituir um dos mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional, por

engessar o processo hermenêutico jurisdicional.

É por meio de uma aplicação coerente da jurisprudência que podemos realizar os

valores de igualdade, de coerência e de continuidade do ordenamento jurídico, mediante a

inserção da decisão singular em um contexto muito mais amplo, e não de mera aplicação de

um enunciado abstrato, criado a partir de contextos distintos como ocorre com as Súmulas

fragilizando a atuação dos magistrados das instâncias inferiores.

Quando traçamos os paralelos com a Constraint II, verificamos o que Rosenberg

definiu como os limites na independência judicial, ou seja, the institutional factor. Afirmou, o

autor, que o Judiciário necessita dos demais Poderes e do apoio das elites e demais grupos

sociais para ser efetivo propulsor de mudanças sociais, sendo essa dependência fator de

271

fragilização da Jurisdição. A partir dessa hipótese, questionamos o papel da influência da

Teoria da Separação dos Poderes no nosso sistema e apontamos o quanto ela afeta a atuação

do Judiciário na sua posição de “Poder de Estado”, quando em relação com os demais

Poderes, o que se evidencia pelo comportamento da jurisprudência dos nossos Tribunais, no

que respeita ao mérito administrativo, a deferência à discricionariedade do Legislativo, entre

outros pontos focados.

Efetivamente, da análise da jurisprudência colacionada dos nossos Tribunais, e da

posição defendida por vários doutrinadores citados, podemos afirmar que o Poder Judiciário

se ressente de maior independência dos demais Poderes e, ainda, dizer o quanto o nosso

Judiciário não assumiu, em determinadas circunstâncias, um papel mais ativo na condução de

diretrizes que importem num deslocamento de poder ante a inércia dos demais Poderes.

Tal análise, associada às Constraint II e III, em que Rosenberg desenvolveu a

hipótese de que o Judiciário não possui a necessária independência para a concretização das

políticas públicas e carece dos instrumentos necessários para implementar as suas decisões,

verificamos o quanto a crise dos recursos financeiros do Estado afetam a atuação da

Jurisdição, a ponto de se afirmar que, à semelhança do que ocorre no sistema americano, o

Poder Judiciário brasileiro acaba fragilizado na sua atuação por não ter, à sua disposição, os

instrumentos necessários para o desenvolvimento de políticas públicas, a principiar, pela

escassez dos recursos financeiros (crise fiscal-estrutural) e de pessoal, necessitando dos

demais Poderes para a implementação de suas decisões.

A jurisprudência colacionada nos subcapítulos atinentes aos mecanismos II e III

evidenciada a dualidade hermenêutica existente na posição das Cortes brasileiras e o uso, em

determinadas circunstâncias, tanto do “Dogma” da Separação de Poderes, como a Teoria da

Reserva do Possível (leia-se limitação orçamentária), que acabam por servir de mecanismos

de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional, confirmando as hipóteses suscitadas.

A escassez de recursos financeiros e a falta de controle quanto à aplicação destes,

desafia os operadores do Direito, em especial, o Judiciário, no seu poder-dever de não apenas

reconhecer, mas de garantir a concretização desses Direitos. Entretanto, a situação de crise do

Estado não pode servir de eterno argumento para a não-realização dos direitos sociais

previstos na Constituição, pois o Judiciário como o último intérprete da Constituição deve

272

determinar o conteúdo desses direitos ou de, ao menos, o mínimo existencial que garanta a

dignidade humana, ainda que, casuisticamente.

Nesse contexto a jurisprudência examinada também demonstra que já há o

reconhecimento cada vez mais acentuado de que a “reserva do possível” não é aplicável no

que tange ao atendimento do direito à saúde. Entretanto, ainda que essa seja a tendência,

podem, igualmente, ser localizadas jurisprudências em sentido contrário, quando do exame ao

caso concreto, não reconhecendo uma responsabilidade absoluta e ilimitada por parte do

Estado, em questões semelhantes, em especial, quando podem causar agravamento no

orçamento da saúde de determinado ente público.

Tal quadro confirma o argumento de que a crise fiscal do Estado serve de mecanismo

de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional; por outro lado, igualmente, demonstra

que o argumento da “reserva do possível” é resultado em determinadas situações de opções

equivocadas dos Poderes Executivo e Legislativo que se entendem, na maior parte das vezes,

não adstritos à prioridade de implementação das diretrizes constitucionais, apesar da

vinculação mínima estabelecida na Constituição Federal, além da vinculação as receitas das

contribuições sociais ao custeio da seguridade social.

Necessárias, portanto, providências que assegurem, no caso concreto, a prevalência

da vida e da dignidade da pessoa, com o devido direcionamento ou redirecionamento de

prioridades em matéria de alocação de recursos, basta que se utilizem os instrumentos legais

existentes, no que o Judiciário pode ser auxiliado com a contribuição efetiva de outros atores

sociais, como, por exemplo, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, Agências

Reguladoras etc, no sentido de implementar uma proba e moralmente vinculada administração

dos recursos públicos, de sorte que a escassez dos recursos fiscais (a reserva do possível)

possa ser superada como mecanismo de desvio de efetividade da Jurisdição Constitucional.

A mudança constitucional pela qual passou o Brasil, ao ser promulgada a

Constituição Federal de 1988, conseqüência de sua evolução política, no sentido de superar o

modelo autoritário até então vigente, buscando a prática de uma Democracia e de um Estado

Democrático de Direito que realmente atenda à dignidade humana, requer uma concepção

diferenciada do que seja “segurança”, “igualdade”, “justiça”, “liberdade”, para que tais

valores sejam efetivos na promoção dessa mesma dignidade.

273

Como já salientado, é crescente a importância de se vislumbrar no Poder Judiciário

um Poder do Estado mais efetivo, alterando a concepção conservadora e rígida da Doutrina da

Separação dos Poderes, onde o receio do arbítrio e da tirania de um dos Poderes sobre os

demais e sobre o cidadão está presente, para uma concepção mais flexibilizada e adequada aos

tempos de globalização, o que põe em relevo o papel desse Poder como imprescindível à

realização de um Estado Democrático de Direito, reforçando a idéia desenvolvida por Canon

& Johnson acerca da importância dos atores sociais.

Ademais, como evidenciou-se bem presente no sistema americano, onde a

supremacia da Constituição serve exatamente à defesa contra a tirania das maiorias, estas

representadas por fortes lobbies no Congresso, a Jurisdição Constitucional, quando declara a

inconstitucionalidade de uma norma, não está afrontando o princípio democrático, mas, sim,

dando supremacia à soberania popular contida nas normas constitucionais, essas efetivamente,

a expressão da soberania de um povo, oriunda do Poder Constituinte Originário. Não há

qualquer contra-senso ao princípio democrático; ao contrário, há o resguardo de suas

prerrogativas.

Nessa ambiência, por certo, não se pretende repudiar a Doutrina da Separação de

Poderes, mas, ao revés, propor a reflexão do quão necessária se faz uma mudança em torno de

sua leitura e aplicação, em abandono à concepção ligada ao liberalismo. Formalmente, quase

todas as Constituições do país, desde o Império à República, o consagraram nas bases de uma

colaboração, que foi apenas de texto, meramente nominal, e sempre desmentida, tanto pela

monarquia, (o intervencionismo do poder moderador), como, também, pela República.

Tudo isso evidencia que a ausência de maior independência do Poder Judiciário não

é resultado exclusivo da necessária atuação em conjunto dos três Poderes, no desempenho de

suas funções, mas, principalmente, pela própria condução do Poder Judiciário na

compreensão de seu papel como Poder da Nação e pelas limitações que escolhe se impor.

Como salientado, ainda que as análises tenham partido de dados empíricos diversos, e

distintas tradições jurídicas, os fatores suscitados pelos cientistas políticos americanos podem ser

aqui localizados, pela cada vez maior, acreditamos, jurisprudencialização do Direito e da cada vez

maior atuação do Judiciário na garantização dos direitos constitucionais, a exemplo do que ocorre

no sistema americano desde a base até o vértice da pirâmide judiciária.

274

Entretanto, a questão que envolve a definição do modelo de Judiciário e de

Jurisdição Constitucional que gostaríamos de ver praticada está intimamente ligada ao

conceito de Estado e do papel do Estado na sociedade contemporânea. Se a Constituição

brasileira não pode ser tomada como uma ordem particular de valores é preciso, entretanto,

implementar e inscrever os seus princípios em nossa história política.

Entendemos e sustentamos que ao Judiciário se impõe uma conduta ativa e muito

mais interventora, ainda que, segundo o posicionamento dominante, tal atuação se configure

em um avanço sobre os limites de competência de um dos outros Poderes do Estado.

Apoiamos o controle efetivo do cumprimento do orçamento, a eficiência no serviço público e

um controle sobre os gasto públicos, com o combate à corrupção e uma tributação mais justa

da renda no país como meta da sociedade e de todos os Poderes.

Portanto, se entendido que ao Judiciário não cabe um papel mais ativo na condução

das políticas públicas e na garantização dos direitos fundamentais, nenhum conflito se

estabelece no sistema. Porém, como vimos afirmando desde o início, nossa proposta

compreende exatamente o oposto. É necessária uma tomada de posição distinta da até aqui

praticada pela nossa Jurisdição, de sorte que esta, ainda que se cogite de “uma invasão”

eventual de esfera de competência de outro Poder, possa garantir a concretização de um

direito que não está sendo implementado, segundo as atribuições de outro Poder, omisso na

sua função de sorte a otimizar o sistema.

Assim, ainda que incorrendo na problemática da judicialização da Política, é

importante, tendo em mente a concretização do Estado Democrático de Direito, que se busque

e se pratique, diariamente, a força normativa da Constituição, nem que isto signifique um

deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da Jurisdição

Constitucional, como acentuado por Streck.

Nessa mesma linha, acompanhando a posição de Bolzan de Morais, impõe-se

registrar que, para ser possível a realização de valores éticos substanciais constitucionalmente

positivados e, intensamente, reclamados pela população, é necessário optar-se por uma outra

classificação para as funções do Estado, segmentando-as entre funções de governo, que

abarcariam as tradicionais funções executiva e legislativa, e função de garantia, vinculada à

atividade jurisdicional, o que nos (re)conduz à discussão acerca do papel/conteúdo da

275

Jurisdição no interior de um projeto democrático, alterando o “dogma” da Separação dos

Poderes presente no sistema.

A crise política ou de representação, ainda que não considerada pelos cientistas

políticos americanos, também desempenha papel relevante na atuação da Jurisdição

Constitucional. Nesse sentido, a pesquisa demonstrou que a cultura democrática, a falácia da

democracia representativa e a globalização institucionalizada, que atua perversamente em

todos os meios da sociedade, contribuem para a descrença e desmotivação da população na

possibilidade de avanços positivos e concretos de uma sociedade mais justa e solidária.

Como sustentado, as possibilidades de escolha ficam reduzidas e, praticamente,

desaparecem frente ao poder do capital, das elites, e das maiorias que estas formam no

processo eleitoral. O modelo de democracia representativa nesta sociedade complexa se

tornou um instrumento incapaz de responder adequadamente a todos os anseios, pretensões da

sociedade, muitas vezes, pela impossibilidade de elegerem-se propostas distintas e que

possibilitem reais escolhas pelo cidadão, sobre os rumos que devem ser seguidos pelo poder

político para a concretização de uma sociedade mais justa.

Esse desvio democrático e global, se não permite, ao menos acentua as dificuldades

de implantação e de exercício de uma Democracia concreta, constituindo-se em mecanismo

de fragilização e de desvio de implementação do Estado Democrático de Direito e,

conseqüentemente, de uma Jurisdição Constitucional forte e atuante.

A evolução e o crescimento da sociedade, com suas enormes transformações e,

conseqüentemente, maiores necessidades, demonstram a inadequação do modelo atual de

representação democrática. Não podemos nos esquecer que a crise da Democracia

representativa contribui para a crise estrutural do Estado, que desenvolve políticas

clientelistas, assistencialistas, que criam um cidadão dependente, em vez de efetivos

programas sociais e de estímulo à autonomia das pessoas, respeito à sua dignidade, impondo-

se como forma de superação desse mecanismo de desvio o desenvolvendo de instrumentos de

accountability e uma ampla Democracia participativa que, conseqüentemente, reflitirá num

Judiciário mais consentâneo com o desenvolvimento da sociedade.

276

Pretende-se, assim, afirmar a importância da Jurisdição Constitucional, sem,

entretanto, descuidar dos vários entraves a uma mais adequada atuação da Jurisdição

Constitucional, em especial, numa Democracia emergente como a brasileira, com os limites

de legitimação democrática daí decorrentes, como forma de superar os mecanismos de desvio

apontados na presente investigação.

É verdade que postulamos um posicionamento mais “ativo” do Supremo Tribunal

Federal e do Judiciário como um todo, e que entendemos que isso seja vital para a superação

dos mecanismos de desvio presentes no sistema, igualmente, para a garantização dos direitos

fundamentais que são pressupostos de um Estado Democrático de Direito, ainda que tal

ativismo implique determinar e eventualmente atuar diretamente na implementação de

políticas públicas; mas que fique bem claro: isso não o autoriza a dizer o que bem entende, ao

interpretar a nossa Constituição. Daí a necessidade de se estar atento ao possível “excesso” de

politização do judiciário, o que, certamente, não viria ao encontro das melhorias que precisam

ser asseguradas ao cidadão e que podem ser garantidas por este Poder. Afinal, não se

preconiza a substituição simples de uma vontade pela outra, o que seria de todo ilegítimo.

Até podemos concordar que, num ambiente “ideal”, o Judiciário não deva “criar ou

implementar” políticas públicas e, portanto, ao processo legislativo caberia assegurar ou

regulamentar o direito previsto na Constituição. Mas, à evidencia, não vivemos num ambiente

“ideal”; ao contrário, estamos bem longe disso. E, por tal razão, concordamos com grande

parte dos constitucionalistas brasileiros que, para a nossa realidade, ainda é fundamental a

noção de Constituição dirigente; que, embora Canotilho possa ter alterado sua tese original,

para países de modernidade tardia ou onde nem se realizou o Estado de Bem Estar Social,

talvez ela ainda se imponha de forma contundente.

É este o papel que se entende apropriado para os Tribunais e para a Jurisdição como

um todo na sociedade do século XXI, na busca da superação dos mecanismos de desvio, sob

uma verdadeira responsabilidade de aproximar o homem da realização da cidadania plena,

com a efetivação dos direitos fundamentais. Esse papel, ainda que de nítido teor constituinte,

porquanto, suas interpretações representam tomadas de decisão dos componentes da Corte, e

não dos autores da Constituição, deve ser exercitado, pois as Cortes como um todo, estão

afetas à concretização da Constituição e nisso se acha compreendida a definição de sua

própria competência.

277

E no desempenho deste mister, imperioso é demonstrar que o modelo privatista-

positivista deve ser abandonado, no sentido de defender uma concepção mais material da

Constituição, ligada à idéia de solidariedade social para atingir o objetivo de uma Jurisdição

propulsora de mudanças sociais qualitativas à sociedade.

Preconizamos que a juridicização da realidade política não se esgota na Constituição.

Ela se concretiza na realidade da prática forense, diuturna, no trabalho das Cortes e dos

intérpretes jurídicos, de forma a contribuir para construção da Justiça Social.

Entretanto, o alcance desta Justiça Social não será possível sem o trabalho constante

dos operadores do Direito e da sociedade em geral, no sentido de superar as vicissitudes que

esta encontra para o atingimento desta meta.

E, portanto, por meio de um real equilíbrio entre os Poderes do Estado, e, em

especial, no posicionamento do Judiciário e seu papel de otimizador de adequação das

normas, com a utilização, cada vez mais freqüente, do princípio da proporcionalidade,

realizando a própria idéia do Direito, chegaremos a um Estado de Direito e Democrático.

O juiz moderno é juiz da sociedade em que vive, do seu tempo, componente

fundamental na criação e no desenvolvimento do Direito, conclusão esta inarredável. Este

deve compreender a sua importância no contexto jurídico atual como intérprete do direito.

Conseqüentemente, esperamos que o benefício do debate realizado seja a compreensão da

necessidade de mudanças, principalmente de paradigmas, permitindo-se a evolução do Direito

por meio da alteração do paradigma hermenêutico trabalhado.

Esperamos, com a pesquisa, ter alcançado o objetivo de transpor para o nosso

sistema as análises quanto aos mecanismos de desvio de efetividade da Jurisdição

Constitucional, ainda que não exaustivamente, e salientar a necessária alteração da

compreensão do papel da Jurisdição como meio de otimização de sua efetividade, bem como

as necessárias mudanças no sentido comum teórico dos juristas, afirmando-se, uma nova

visão do papel do Estado, da Jurisdição e de todo esse fenômeno, para podermos afirmar o

Judiciário como propulsor de mudanças qualitativas à sociedade.

278

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297

APÊNDICE A - APPLYING A PRECEDENT – CASE STUDY

414 U.S. 86

ESPINOZA ET VIR v. FARAH MANUFACTURING CO., INC.

SUPREME COURT OF UNITED STATES

November 19, 1973, decided.

Case summary

This case involves interpretation of the phrase “national origin” in Tit.VII of the

Civil Rights Act of 1964. Petitioner Cecilia Espinoza is a lawfully admitted resident alien

who was born in and remains a citizen of Mexico. She resides in San Antonio, Texas with her

husband, a United States citizen.

Mrs. Espinoza sought employment as a seamstress at respondent Farah

Manufacturing Co. Her employment application was rejected on the basis of a longstanding

company policy against employment of aliens. After exhausting their administrative remedies

with the Equal Employment Opportunity Commission, petitioners commenced this suit

alleging that respondent had discriminated against Mrs. Espinoza because of her “ national

origin” in violation of § 703 of Tit. VII. The District Court granted petitioners’ motion for

summary judgment, holding that a refusal to hire because of lack of citizenship constitutes

discrimination on the basis of “national origin”. The Court of Appeals reversed, concluding

that the statutory phrase “national origin” did not embrace citizenship.

The Supreme Court affirmed the Court of Appeals judgment in favor of respondent

employer in petitioners’ action under Tit.VII of the Civil Rights Act of 1964 § 703, 42

U.S.C.S. § 2000e-2(a)(1). After interpreting the plain language of the statute and reviewing

the statute’s legislative history, the Court concluded that by prohibiting discrimination by

private employers on the basis of national origin Congress did not intend to embrace

citizenship requirements, especially in light of the government’s longstanding practice of

requiring federal employees to be United States citizens. Therefore, respondent’s refusal to

hire petitioner wife because of her lack of citizenship did not constitute discrimination on the

basis of national origin.

298

Further, petitioners presented no evidence that respondent used its citizenship test as

a pretext to disguise a policy of discrimination or that the citizenship test had the purpose or

effect of discriminating on the basis of national origin, particularly where a significant

percentage of respondent’s employees were United States citizens with Mexican ancestry.

According Shepard’s the case is cited in two hundred and fifty five decision from

which forty-six decisions received Shepard’s treatment seventeen received positive treatment

and eight negative.

POSITIVE/FAVORABLE NEGATIVE/UNFAVORABLE

Circuit U.S. District Court Followed

Circuit Court of Appeals cited in dissenting opinion

Circuit U.S. District Court Followed

Circuit Court of Appeals Distinguished

Circuit U.S. District Court Followed

Circuit Court of Appeals no decision

Circuit U.S. District Court Followed and Distinguished

Circuit Court of Appeals Followed

Circuit Court of Appeals Distinguished

Circuit U.S. District Court Distinguished

Circuit U.S. District Court Followed

Circuit Court of Appeals no decision

Circuit U.S. District Court no decision

Circuit Court of Appeals no decision

Circuit Court of Appeals Limited/ Distinguished

circuit U.S. District Court Distinguished

Circuit U.S. District Court Followed

Circuit Court of Appeals no decision

299

D.C Circuit U.S District Court Followed

D.C. Circuit Court of Appeals Distinguished

California Court of Appeal Followed

Kentucky Court of Appeal Followed

Considering the table above we can establish some interesting features about the

decisions of the Courts. In general we can affirm that the only Court of Appeal that followed

the precedent established by the Supreme Court is the 5

Circuit Court of Appeal. This is

exactly the same Court of Appeal the case selected originated from.

All other Court of Appeals distinguished their decisions from the precedent. The

Ninth Court of Appeal, as usual, distinguished its decisions following the trend established by

the Court of defying Supreme Court precedent when conservative opinions are issued.

The table also shows that the case has been followed more by the Lower Courts than

by the Courts of Appeal. The District Courts have more favorable decisions (i.e. following the

precedent) than the Court of Appeals. One of the considerations that the Court of Appeals

probably does is that a unanimous court didn’t establish the precedent, and the dissenting

opinion is a very strong one.

Most of the decisions that followed the precedent agreed with the Supreme Court

decision in giving a great deference to the plain language and the legislative history of the

statute, saying that the term “national origin doesn’t embrace citizenship requirements. The

Court defined National origin as “the country where a person was born, or, more broadly, the

country from which his or her ancestors came”.

In my point of view what is the most interesting in the precedent established is that,

the Supreme Court to reach the conclusion that the term “national origin” doesn’t embrace

citizenship requirements, it said that the EEOC guidelines should not be followed. EEOC is

the agency provided by law with the responsibility of enforcing the Act’s protections and its

position is that “discrimination on the basis of alienage always has the effect of discrimination

on the basis of national origin.”

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This is very interesting, especially considering that usually the Supreme Court gives

a lot of discretion or, better saying, a lot of deference to the “government agencies” point of

view. And, in this precedent, the Court explicitly said that the guidelines are wrong. It said:

“The EEOC’s guideline, though perhaps significant in wide range of other situations, does not

apply here or support the premise that discrimination on the basis of citizenship is tantamount

to discrimination on the basis of national origin.” The Court kept saying that “The

Commission’s more recent interpretation of the statute in the guideline relied on by the

District Court (which was overruled) is no doubt entitled to great deference, (Griggs v. Duke

Power Co) but that deference must have limits where, as here, application of the guideline

would be inconsistent with an obvious congressional intent not to reach the employment

practice in question. Courts need not defer to an administrative construction of a statute where

there are compelling indications that it is wrong.”

It must be pointed out that at this time the Federal government had a policy of

requiring federal employees to be citizens. That’s why the Court could not bar or prevent

private employers from doing the same. If the Court would rule that it was discrimination not

hire aliens it would be saying that the federal government was discriminating too. It has also

to be considered that Courts deference to Congress’s power over aliens is part of the

American history.

We cannot affirm that all the distinguished opinions did not follow the precedent.

Because, as the meaning of the word explains, distinguished, does not necessarily means,

“Not followed”. Some of the decisions had different facts distinguishing them from the

precedent, but some decisions explicitly didn’t follow the precedent. Supreme Courts

dissenting opinion is very important to introduce here because it gives support to some of this

decisions.

Justice Douglas dissenting said: “It is odd that the Court which holds that a State may

not bar an alien from the practice of law or deny employment to aliens can read a federal

statute that prohibits discrimination in employment on account of “national origin” so as to

permit discrimination against aliens. It could not be clearer that Farah’s policy of excluding

aliens is de facto a policy of preferring those who were born in this country. Therefore the

construction placed upon the “national origin’ provision is inconsistent with the construction

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this Court has placed upon the same Act’s protections for person denied employment on

account of race or sex.”

Most of the distinguished decisions followed the EEOC’s guideline interpretation of

the statute giving a lot of deference to the agency’s construction of the statute.

Considering the judges themselves, the only thing that the judges that followed the

precedent might have in common is their range of age. Most were born in the 1920 and 1930

or even before, and most were white, only one of a minority group. When looking to the

judges that distinguished the decisions from the precedent, you cannot find any characteristics

that could distinguish them from the other judges. Most have senior status, which might have

some influence on their decision and, some were nominated by democratic president others,

by republican president. But definitely this precedent is a weak one and allows lowers courts

to easily defy it. It demonstrates how easily using the instrument of “distinguishing” allows

Courts or Judges to decide according their ideas or ideologies.

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