( PDF ) Tratado de direito penal alemão (v.2)

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TRATADO

Direito Penal Allemão

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TRATADO

Direito Penal Allemão

PELO

D". FRANZ VON LISZT

professor da Universidade de Halle

TRADUZIDO DA ULTIMA EDIÇ ÃO E COMMENTADO

PELO

Dr. José Hygino Duarte Pereira

ex-professor da Faculdade de Direito do Recife

ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal

UNICA TRADUGÇÃO AUTORISADA PELO AUTOR

TOMO II

RIO DE JANEIRO

F. BRIGUIET & C. - Editores 10 • 19 Rua Nova do

Ouvidor 16 e 18

7422-96 1899

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PARTE ESPECIAL

§ 79. — Exame do systema

LITTERATURA. —V. Liszt, Z., 8º, 133. Cons. as

monographias mencionadas no § 12. I

I.—A distincção entre os bens jurídicos que o crime

ameaça e que a pena protege, — e portanto a

distincção entre os interesses que pela lei gozam de

protecção juridica e propriamente da do direito penal

— serve de base á classificação das materias da parte

especial da nossa sciencia, base hoje geralmente ac-

ceita nos tratados deste ramo do direito.

O bem jurídico, objecto da protecção do direito,

em ultima analyse é sempre a existencia humana nas

suas diversas fórmas e manifestações. Ella é que é o

bem jurídico, isto é, o centro de todos os interesses

juridicamente protegidos. Mas a existencia humana nos

apparece como existencia do homem considerado na

sua individualidade ou como exis-

tenc

ia dos membros da communhão na sua collecti-vidade.

Todos os interesses atacados pelo crime e protegidos

pelo direito penal se distinguem conse-quentemente

em bens do individuo e em bens da collectividade.

T. 11 1

2 TRATADO DE DIREITO PENAL

II.—Bens do individuo.

Quando se diz que a existencia do individuo

deve ser objecto da protecção do direito, isto signi

fica que a ordem juridica, como ordem de paz, lhe

assegura o livre exercicio de suas faculdades. Este é|

o supremo interesse, o bem jurídico do individuo.

Das differentes direcções dessa manifestação do

proprio ser deve resultar a divisão dos bens jurí

dicos individuaes.

A protecção do livre exercicio das faculdades

comprehende em primeiro logar, como condição de toda

manifestação da existencia humana, a protecção da vida

physica, a integridade do corpo. E' este pois o primeiro e o

mais importante dos bens jurídicos individuaes.

Comprehende mais todas as direcções da actividade, que,

como manifestações do individuo eminentemente pessoaes, a

elle se prendem de um modo inseparavel. Obtemos assim um

segundo grupo, o grande grupo dos interesses que podem ser

classificados como bens juridico* incorporeos (immateríaes).

Pertencem a este grupo: 1.°, a consideração pessoal

entre os membros da communhão (a honra); 2.°, a liberdade

individual -, 3.*, a livre disposição do proprio corpo nas

relações sexuaes (a honra sexual), e bem assim a conservação

do sentimento moral; 4.º, os direitos de família; 5.º. a

liberdade religiosa; 6.*, a inviolabilidade do domicilio (direito

domestico), bem como a preservação das relações pessoaes e

sociaes contra toda intervenção indebita (segredo da

correspondencia epistolar etc.); 7.% a consciencia de poder

estar seguro da protecção da «ordem de paz • em todas as

manifestações da propria actividade (paz jurídica).

Aos bens incorporeos contrapomos um terceiro grupo de

interesses individuaes, que se distingue do segundo sob

todos os pontos de vista: o dos

EXAME DO BTSTEMÀ 3

direitos patrimoniaes. Assignala a diflerença especifica

o facto de que taes interesses não são eminentemente

pessoaes, não se acham indissoluvelmente ligados ao

individuo; nos direitos patrimoniaes a actividade

individual é materialmente ligada, desses direitos

resulta um império sobre cousas ou pessoas, que pôde

ser separado de quem o tem, transferido a outrem e

apreciado em dinheiro. Nelles a personalidade 4I0

titular do direito fica completamente na penumbra; o

bem jurídico da propriedade não muda de natureza,

quando é transferido de A para B. A esta natureza

especial dos direitos patrimoniaes corresponde a

protecção, que o direito lhes dispensa, summamente

desenvolvida e que de nenhum modo se esgota em

preceitos prohíbitivos.

Entre os bens puramente incorpóreos e os direitos

patrimoniaes interpõe-se, facilitando a transição

daquelles para estes, um quarto grupo de interesses

juridicamente protegidos, que Gareis, Kohler e outros

denominam com muita propriedade direitos

individuaes ('). E' a individualidade espontânea e

creadora, o talento eminentemente pessoal do cultor

das artes plásticas, do sábio investigador, do inventor

industrial, que para as suas producções pede protecção

jurídica. Até aqui os direitos indi-viduaes e os bens

puramente incorpóreos se tocam, mas não se

confundem. A idéa artística precisa de fórma para

externasse; a força creadora do espirito

(•) Gareis, Encyclopãdie, 79, nota 1?, indica a littoratura. Posteriormente

elle introduzi" a denominação de «direito» de individualidade» (1892). Contra a

idéa e M denominação pronunciam-so v. Meyer, 7811 Merkel, 837, v. Ihering,

Rechisschuiz gegen injuriose Rcchtsver-leimngen, Dogmat. Jahrb., 28.*, 166

(oap. 10). No sentido do texto a expressão direito individual foi empregada pela

2.* camará criminal na dec. de 29 de Março de 81, 4, 36, bem como pela I

camará civil na dec. de 2 de Outubro de 86, 18.*, 28 (das dec. de dir. civ.).

TRATADO DE DIREITO PENAL

só se manifesta na matéria e pela matéria. Com

esta corporificação da idéa, porém, torna-se possível

que ella se separe do seu autor (embora somente

em parte), que seja transferida a outrem (com

quanto incompletamente), e apreciada em di

nheiro (comquanto de um modo imperfeito). Eu

posso transmittir ao editor a obra em manuscrípto,

por mim composta, para que elle a publique, ou ao

emprezario o autographo da minha opera, rara que

elle a faça representar. Essa transmissibilidade appro-

xima os direitos individuaes dos direitos patrimoniaes,

sem que uns e outros inteiramente coincidam (

);

e assim a formação de um novo grupo especial se

impõe como uma necessidade do systema. fj

Best'arte obtemos a seguinte classificação dos

crimes que attentam contra os bens do individuo:

1.°, crimes contra o corpo e a vida;

2.°, crimes contra os bens incorpóreos;

3.°, crimes contra os direitos individuaes;

4.°, crimes contra os direitos patrimoniaes.

A estes quatro grupos accresce um quinto con-

cernente aos crimes que se assignalam, não pelo

objecto, mas pelo modo, e especialmente pelo meio da

aggressao; os crimes que consistem no abuso de

instituições publicas, bem como no abuso de descobertas

e inventos humanos, para a lesão de interesses juridi-

camente protegidos (§ 43, I, 2). O Estado, commi-

nando penas contra taes attentados e criando assim um

grupo de infracções homogéneas, não converte

interesses até então não existentes ou não prote-

(*) Não se esqueça que a conversão do direito de autor em direito

de reproducçâb (isto é, uma transformação substancial) é consequência

de toda transferencia por parte daquelle. O direito á marca não pôde ser

separado da firma que a marca designa, e só pôde ser transferido com

esta. Cons. também a dec. do Trib. do Imp. de 2 de Julho de 85, 12.°,

827.

EXAME DO 8YSTEMÀ 5

gidos em novos bens jurídicos, mas completa o arsenal

das armas necessárias para a protecção de interesses

desde muito existentes e desde muito protegidos,

embora de um modo insufficiente. A este grupo

pertencem os crimes de perigo commum, o abuso de

matérias explosivas e a falsificação da moeda, de

documentos e de mercadorias.

III. — Bens jurídicos da collectívidade.

Podjpmos distinguir três grupos. O Estado, como

tal, nos representa a collectívidade; a administração

publica com a sua acção tutelar e promotora de in-

teresses, a actividade, o trabalho da collectívidade.

Também a força que mantém unido o todo e põe as

partes componentes em movimento, — o poder

publico, considerado tanto em abstracto como em seus

órgãos, precisa de protecção jurídica.

As acções puníveis contra a collectívidade

formam, pois, as seguintes categorias:

, crimes contra o Estado (os crimes políticos);

, crimes contra o poder publico;

, crimes contra a administração publica.

LIVRO PRIMEIRO

Crimes contra os bens do individuo

CAPITULO I

Crimes contra o corpo e a vida

L DO HOMICÍDIO

§ 80. — Conceito e espécies

LITTEBATUEA.—Kõstlin, Mor d unã Totschlag, 1838 ; v.

Holtzendorff, Das Verbrechen ães Mordes und die Todes-strafe,

1875 ; o mesmo, H H, 3?, 405; Hálschner, 2°, 19.

Homicídio é a destruição da vida inumana.,

I. — O homicídio tem por objecto o homem, isto

é, o ser vivo nascido da mulher. Nascer quer dizer ter

existencia própria fora do seio materno. B' esta a

circumstancia característica que distingue o homicídio

do principal caso do aborto. A existencia independente

não data somente do momento em que se opera

completa separação entre a criança e a mãe, nem

remonta tão pouco ao começo dos movi-

8 TRATADO DE DIREITO PENAL

mentos de expulsão (dores do parto), mas começa com

a cessação da respiração placentaria do feto e com a

possibilidade da respiração pelos pulmões (*) (

). Todo

ser vivo nascido da mulher é homem, ainda o chamado

monstro (

) (o ser vivo de formação irregular), quer a

continução da vida seja impossivel (monstrum no

sentido estricto), quer não (os gémeos siameses) (

). A

viabilidade não é condição necessária; um

recemnascido inviável pôde ser objecto de homicídio,

como o pôde ser um velho in extremis.

II. — Também pôde ser objecto de homicidio o

próprio agente; mas, segundo o direito allemão em

vigor, não só o suicidio mesmo, senão também

(*) A questão 6 de grande importância pratica, porquanto a lei

sujeita á pena* o homicidio culposo, mas não o aborto culposo. As opi-

niões são muito divergentes. Consideram como circunstancia decisiva o

começo das dores do parto, Hãlschner 2.°, 61, v. Meyer, 524, Wehrli,

Kindesmord, 94, Mittelstein, 68., 34.°, 178, a dec. do Trib. do Imp. de 29

de Set. de 83, 9.°, 181. Exigem que uma parte qualquer do corpo tenha

sabido do seio materno Binding, 1?, 220, nota 6?, Merkel, 308,

Olshausen, \ 211, 1, v. Holtzendorff, H H., 8.", 451, Finger, 11, Horch,

Abtreibung, 45, a dec. do Trib. do Imp. de 8 de Junho de 80, 1. , 446.

Cons. Ortloff, Kind oder Fõtut f 1887, o mesmo, Physiologische

Kennzeichen fur Beginn imd Ende der Bechtsfàhigíceit, 1890.

(

) Consequentemente é necessário que se achem fora do ventre

materno os órgãos respiratórios exteriores. N. do trad.

(**) O monstro podo ser objecto de homicidio, mas não assim o

mola ou o ovo degenerado que não pode ter existencia fora do ventre

materno e converter-se em ente humano. Casper-Liman, Olsh., 1. c. N.

do trad.

(*) Já no direito commum a questão era controvertida. Predominava

a opinião, segundo a qual não se dava homicidio, quando o monstro

tinha «forma de animal* (assim pensavam Damhouder e J. 8. F.

Bõhmer, seguindo o direito romano). O direito prussiano de 1721

permittia matar, quando se verificasse que o recemnascido não era do-

tado de intelligencia.

DO HOMICÍDIO Ò

(ás mais das vezes) a instigação e a cumplicidade no

suicídio são isentos de pena (§ 34, nota 7.

). Determinar

um individo, não imputável, a suicidar-se é autoria

mediata (§ 50, II) (

III. — A acção consiste em causar a morte.

Também aqui (§ 28 II) equivale a causar no sen

tido estricto o dar causa, e portanto o pôr uma con

dição (occidere, mortis causam prcebere). Pouco im

porta o meio empregado. Não é necessário que a

morte seja o resultado de uma actuação material,

pôde resultar do terror, do somno obstado etc. A

intervenção porém da acção livre e dolosa de outrem,

nesta como em outras matérias, exclue a responsa

bilidade pela relação causal (§ 28, III). Assim, se

gundo o ponto de vista do direito, não se dá homi

cídio, si A por continuadas vexações impelle B a

matar-se. A' acção equivale plenamente a omissão,

quando e em tanto quanto o autor tinha a obrigação

de agir (§ 29); a mãe que, deixando de ligar o cordão

umbilical ou de alimentar o recemnascido, lhe oc-

casiona a morte, é culpada de infanticídio.

IV. — O Cp. imp. distingue o homicídio doloso e

o culposo; o primeiro comprehende, além do homi

cídio commum, o homicídio a instancias da victima

e o infanticídio.

(°) Da impunidade do suicídio segue-se, segundo os princípios ge-

raes, a impunidade da cumplicidade no suicídio; mas o instigador pôde

ser considerado como autor mediato de um assassinato ou de um ho-

micídio, quando a victima é um incapaz (Merkel), ou foi coagida ou de

tal modo illudida que não percebeu o desfecho fatal do seu acto

(Holzendorff), pois em taes casos o instigador faz do suicida um mero

instrumento. Binding vae mais longe, afirmando que a instigação para o

suicídio é sempre autoria de assassinato ou homicídio, these defensável

de lege ferenda, mas insustentável de lege laia, porquanto o O. p. ali.

trata a instigação como cumplicidade. N. do trad.

•

10 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 81. — Do homicídio commum doloso. Historia

LITTERATURA. — Brunnenmeister, Das TòUmgsverbre-\

chen im attrõmischen Eecht, 1887 : Alfred, Die Eniwicklung

des Begríffes Mord bis zwr Karolina, 1887 ; Frauenstàdt,

Blutrache imã TotscUagsuhne, 1881; Brunner, 2.°,627; Wa-

chenfeld, Die Begriffe von Mora imã TotscMag soioie Kõrper-

verletzung mit todlichem Ausgang in der Qesetzgébung seit der

Mitte des 18. Jahrlmnderts, 1890. «

I. — Desviando-se dos outros direitos indo-ger-

manicos, o antiquíssimo direito romano já considerava

o homicídio como crime que attenta contra a ordem

jurídica do Estado, e retirava o respectivo processo e a

punição ao arbítrio dos particulares; em uma pretendida

lei de Numa já se equiparava nas penas á morte dada de

um modo directo e material, ao ceedere, a producção

mediata da morte, o morti dare ou mortis causam

prcebere (cons. porém Pernice, SachbescJiadigung, 148).

Desde Sylla as disposições do direito romano em

matéria de homicídio tinham por base a lex Cornélia de

sicariis et vene-ficiis (D. 48, 8, C, 9, 16); a pouco e

pouco muito ampliada, ella com minava a pena de inter

dicção contra o assassinato, a espreita com intuito

homicida, o envenenamento (e os respectivos actos

preparatórios), o incêndio para o fim de matar, o

suborno do juiz ou da testemunha em causa capital e

muitos outros casos. Posteriormente recahiam sobre as

pessoas de condição as penas de deportação e perda dos

bens, e sobre os humildes a pena de morte. Como caso

especialmente grave destacou-se o parricidium tomado

em uma nova accepção, isto é, como homicídio do

próximo parente {lex Pompeia de 699 a. u., D. 48, 9, C,

9, 17) ; depois que Constantino renovou o mos

majorum, este crime era punido com penas es peciaes,

com o culeus ou ensacamento do culpado,

DO HOMICÍDIO 11

I conjunctamente com cane, gálio, gallinaceo, et vipera et

simia. Desde Adriano tentou-se distinguir entre a

premeditarão e o impetus. Não é exacto que o ho-

micídio culposo, como tal, fosse punido (§ 35, nota 2*).

II. — A primitiva edade média aliem ã, em com-I

pleta divergência com o direito romano, fazia consistir a

importância capital da matéria na distincçâo entre os

casos de homicidio. Além do homicídio do parente (L%x

Rio., 69, 2) e do que era prepetrado com offensa de uma

relação especial de fidelidade (pctit treason do direito

inglez), assignalava-se a distincçâo entre o assassinato e

o homicidio simples. ; Assassinato era a morte dada

secreta e perfidamente, | furtivo modo, caracterizada pela

occultação do cadáver ; homicidio era a morte dada em

combate publico e honroso, cuja responsabilidade o

autor não receiava assumir. Punia-se o assassinato com

penas muito mais severas (*). A perseguição do autor de

um homicidio propriamente dito, como outr'ora a vin-

gança do sangue, era deixada á parentela do offen-dido;

a Ledigung (reconciliação em razão do homicídio)

dependia do arbítrio de quem tinha o direito de

perseguir,— instituição esta que se conservou até os

tempos modernos — ao passo que contra o assassino

fugitivo se pronunciava a proscripção mediante o

processo respectivo (

Não raro as leis sobre a paz publica ameaçaram

pura e simplesmente com a morte o crime de ho-

micídio, mas ainda na segunda metade da edade média

(') Três vezes o valor do Wehrgeld entre os Francos e nove vezes o

mesmo valor entre os Allemães, Frisões, Bavaros e Saxonios e também

especialmente nos, capitulares, a morte, Cap. 596 (Borctius, 16). Cona.

Giinther, 1.°, 182.

(*) Ainda assim é na Bamberguense, mas não na Carolina. Na

legislação territorial conservou-se além do século XVII; expressamente

em Hamburgo ainda em 1608.

• •

TRATADO DE DIREITO PENAL

reapparece frequentemente a antiga concepção (Es

pelho da Suabia, 174). Ao mesmo tempo vae pe

netrando na linguagem jurídica dos allemftes a dis-

tincção estabelecida pelos juristas italianos entre o

dolus premediiatus e o impetus, que acaba por ligar-se

com a distincção do direito germânico (

). Em geral

sao diversas as penas do assassinato e as do homi

cídio : para aquelle reserva va-se a roda, para este

a espada (Esp. da Sax., 13). Mfi

ff III.— A Carolina, art. 137, funda-se na intuição

allemft: «... outrosim que, segundo o costume, o ma-

tador doloso e perverso seja executado na roda, e o que

tenha commettido homicídio por cólera e

arrebatamento.... o seja com a espada. No homicídio

doloso, como o que for perpetrado em pessoa de

elevada dignidade, no senhor do próprio agente, em

pessoa nobre ou em um parente próximo, a pena poderá

ser augmentada, antes de seguir-se a morte, com algum

castigo corporal, como seja a dilaceração com tenazes

ou o arrastamento, para que se incuta maior terror » (*).

No art. 130 encontra-se menção especial do

envenenamento.

IV.— A sciencia do direito commum, sem se

preoccupar muito com o art. 137 da Carolina,

assigualava no homicidium dolosum um certo numero

de casos que deviam ser punidos com penas mais

graves. De ordinário distinguiam-se: a) o parrícidium,

a morte dada a um parente, crime a respeito do qual se

estabeleciam muitas graduações na pena (e já

minuciosamente tratado pelo direito saxonio

(*) Suscitada pela 1. 11, $ 2, D, 48, 19. Vêr a glosa ao Espelho da Saxonia,

o direito municipal de Strasburgo de 1249, o de Francfort de 1297. —

Classificação feita por Claras : 1.° homicidium simpUx ; a) necessarium, b)

casuale, c) culposum, d) dolosum; 2.° homicidium deli-beratum: a) cx

propósito, b) ex insidiis, c) prodiioriutn, d) per assassinium.

(*) Sobre a controvertida interpretação deste art. vêr Wachenfeld.

■

DO HOMICÍDIO

de 1574, IV, 3, e também pelo prussiano de 1620), b) o

homicidium proditorium, morte com emboscada (Engau,

Bohmer e outros), c) o latrocinium, roubo á mão armada

(segundo Corpsow) ou matar para roubar flucri faciendi

causa, segundo Koch, Engau e Bohmer), d) o assassinium

(esta denominação, tomada á seita politica-religiosa dos

Mahometanos chuitas, que se fundou em 1090, tornou-se

vulgar desde o sgculo XII; assassinator é o mandante,

assassinus o mandatário; já o direito prussiano de 1620

punia como homicídio a simples aceitação do mandato), e)

o veneficium, a morte por envenenamento. Especialisava-se

também o propricidium ou suicídio (§ 34, nota 7.

). Cedo

começaram as legislações a occupar-se com a questão da

causação. Nas constituições saxonias, 4.°, 6, já se encontra

mencionado o erro sobre a pessoa. Também o homicídio por

omissão é expressamente regulado. Por meio do dolus

indirectus (§ 38, nota 8) ampliou-se a idéa do homicídio a

casos, em que não se dava amimus occidendi, mas simples

intenção hostil (o pravus animus de Carpsow). Neste

sentido o direito prussiano de 1721, os cod. austríacos desde

1787 até 1852 e o Allg. Landrecht, art. 806.

V. — O Allg. Landrecht ou direito commum

prussiano punia como assassino e mandava executar na

roda, de cima para baixo, quem, com o animo premeditado

de dar morte, commettesse realmente um homicídio.

Especialisava também o homicídio ajustado e o mandado

(art. 839 e 849), o homicídio por paga (art. 834), o matar

para roubar (art. 855), o envenenamento (art. 856) e o

homicídio na pessoa do parente (art. 873). O Cod. francez e

o cod. bavaro de 1813 abriram novos caminhos. O Cod.

francez denomina meutre todo homicídio voluntário, e

assassinai o homicídio com préméditation ou guet-apens.

O cod. bavaro de 1813 contrapõe ao assassinato o

•

•:

14 TRATADO DE DIREITO PENAL

homicídio: aquelle é caracterisado pela premeditação

na resolução e pela reflexão na execução, e este

por ser praticado na effervescencia da cólera. 0 di

reito inglez encontra, como d'antes, no dolo preme* |

ditado (malice. aforethought) a distincçâo entre murder

e mamlanghter. I

VI.— Na legislação moderna a distincçâo entre o

assassinato e o homicídio tem valor somente, porque

facilita limitar-se a pena de morte a um pequeno numero

de casos. Regularmente toma-se para base da distincçâo o

dolo premeditado e o não j premeditado. Assim faz o C. p.

imp. que segue o cod. francez de 1810 e o prussiano de

1851. O projecto austríaco, o russo e o suisso porém

abandonaram com razão esta característica também viva-

mente impugnada por Haus, v. Holtzendorff, Berner,

Halschner, Wachenfeld e outros, e contrapõem ao caso

normal do homicídio doloso, de um lado, uma serie de

casos graves, e, do outro, o homicídio commettido sob a

influencia de uma violenta emoção.

§ 82. — Do homicídio commum doloso O

direito vigente

LITTERATURA. — Kràwel, G S., 38, 177 ; "Wachenfeld,

Die Uéberlegung in unserm heutigen Morãbegriff, diss., 1887.

I.— Segundo o G. p. imp., commette assassinato

(art. 211) quem mata dolosamente, si a morte é

executada com reflexão, e homicídio propriamente dito

(art. 212), si a morte não ê executada com reflexão (").

Com esta redacção que se approxima da

\.'JÍ , ; „-.„»■'-■- —

(») Totscklag, o homicídio doloso simples, e Mord, o assassinato. O

que os destingue é uma circumstancia toda subjectiva; este 6 praticado

com reflexão, a sangue frio, e não assim aquelle. O legislador

DO HOMICÍDIO

do cod. saxonio e se afasta da do prussiano, quiz o

legislador accentuar que o centro de gravidade está na

execução : o homicidio resolvido com reflexão, mas

sem reflexão executado, deve ser considerado e

punido, não como assassinato, e sim como homicidio

simples. Essa divergência, porém, atten-tamente

considerada, nada tem de essencial. A reflexão é uma

característica da resolução, e não do dolo (§ 2£, nota

). Na hypothese figurada a resolução primitiva foi

abandonada, e, na verdade, o homicidio assenta sobre

uma nova e não reflectida resolução. Podemos pois

admittir as seguintes definições : assassinato é o

homicidio doloso e reflectido, e homicidio simples o

doloso, mas não reflectido (

A pena do assassinato é a morte, a do homicídio

simples é reclusão por tempo não inferior a cinco

annos.

Si um dos codelinquentes obrou com reflexão, e o

outro não, o primeiro se faz culpado de assassinato e o

segundo de homicidio simples. A insti-

não usou da expressão mH Vorbeãaeht, com premeditacão, mas da expressão

mit Uéberlegung, com reflexão, talvez para não dar a entender que entre a

resolução e a execução deve medear, no caso de assassinato, um certo espaço de

tempo mais ou menos longo. Com effeito, cara-cterisar a resolução calma e

reflectida pelo decurso do tempo, como faz o nosso C. p., art. 39, | 2, é facultar

aos peiores assassinos, aquelles que são capazes de conceber e de executar

immediatamente o crime a sangue frio, uma causa de attenuação de pena. N. do

trad. H (>) O Cod. prussiano diz no art. 176: «quem mata dolosamente e com

reflexão»... e do mesmo modo a maior parte dos coda. allemães. Que a redacção

do C. p. imp. não expressa uma alteração real é contestado pelo Trib. do imp. e

pela opinião commum. Correcto é especialmente Hãlschner, 2.°, 52, nota 1?—

Mas é inútil dizer que a letra do O. p. é que regula quanto a formulação dos

quesitos no processo perante o jury e em geral quanto ás circumstancias que

devem ser declaradas na sentença.

16 TRATADO DE DIREITO PENAL

gação ao assassinato pôde ser punível como homicidio]

simples e vice-versa (

II. — O homicidio é punido com pena maisl

branda (C. p., art. 213), quando o agente, excitado

por violências ou injurias graves dirigidas contra a

sua pessoa ou contra a pessoa de algum dos seus

parentes, ás quaes não deu causa, é levado imme-

diatainente a praticar o facto, ou quando se dão

outras circumstancias attenuantes.

m Pena: encarceramento por tempo não inferior

a seis mezes. Também aqui o homicidio conserva o

caracter de crime; a tentativa é pois punível

(§ 25, IV). §

« Violências e injurias graves »: estas expressões

não devem ser tomadas no sentido technico, nellas se

comprehende também, por ex., o adultério.— O

adverbio «immediatamente» não se deve entender com

relação ao logar e ao tempo, significa a continuação da

emoção violenta que a a Afronta provocara.— O art.

213 do C. p. imp. deriva do art. 231 do C. p. francez. O

mínimo excessivamente brando de seis mezes de

encarceramento só foi admittido durante a discussão

parlamentar do cod., resultando d'ahi uma insolúvel

contradicçSo com os arts. 216 e 217, que fixam

máximos superiores

III. — Casos punidos com maior rigor (excluída

a attenuação do art. 213): I

1.°, o homicidio commettido para que o agente

remova o obstáculo que se oppõe á execução da

infracção emprehendida, ou para que evite ser sur-

prendido em flagrante (C. p., art. 214).

2.°, O homicidio commettido na pessoa de um

ascendente (C. p. art. 215).

(*) Egualmente Berner, 280 e 603, Hãlsctaner, 1? 489, v. Moyer,

281. Contra, Geyer, H H, 4?, 162, Merkel, 807, Olshausen, \ 60, 6.

DO HOMICÍDIO

Ambas estas disposições derivam do C. p. fran-cez

(art. 304 e 302). — A pena ê reclusão de 10 a 15 annos

ou reclusão perpetua. O cod. prussiano de 1851 infligia

a pena de morte. — O emprehendi-mento coruprehende

também os actos preparatórios (§ 47, nota 2.") (

). — A

acção emprehendida deve ser punivel segundo o direito

allemão, embora não o seja segundo o direito imperial.

— A proposição \para designa a intenção como

motivo. — A pena grave do art. 215 não recae sobre o

co-autor ou cúmplice que não é parente da victima.

§ 83. — Do infanticídio

LlTTEttATURA. — Jordan, Bigriff und Sfrafp âea Kin-

Idmmordcs, 1844; Knntze, Der Kindesmord, 1 860; v. Kleisr,

Das Yerhrecheu der Khiâexlotunfl, 1862; v. Fabrico, Lehre von

der Kindesabtreibung ioid wrm Kindeiemovd, 1868; Welirli. \Der

Kindesmord, 1889; Clolsmann, Die Kindestòlimg, 1889 (sem

importância). — Cons. Dõrfler nas BHittern fur ge-íriehfíiehe

Medizin de Friedreioh, 44.", 269.

B I. — O infanticídio, que o direito romano não

especializou em nenhum dos seus períodos, converteu-

se no direito allemão sob a influencia da Egreja em

crime distincto, mas em contraste com as disposições

brandas dos penitenciaes (que já indicavam a vergonha

como o movei da mãe iIlegítima e contemplavam o

infanticídio entre os crimes da carne), era punido com

a pena de morte (enterrar a ré viva e empalar). Tal é

também o ponto de vista da Carolina, cujo artigo 131

assim se expressa: «as mulheres que matam secreta,

voluntária e perversamente os filhos, que delia

receberam vida e membros, são

(*) Egualmente Geyer, 2.°, 6, Hiilschncr, 2.°, 45, v. Holtzen-

dorff, H H., 3 °, 441, Olshausen, { 214, 2. Conirà, v. lleyer, 518

e outros.

T. ii ai

18 TRATADO DE DIREITO PENAL

enterradas vivas e empaladas segundo o costume. |

Para que se evite o desespero, sejam essas malfei- j toras

afogadas, quando no logar do julgamento houver j para

isso commodidade d'agua. Onde, porém, taés crimes se

dão frequentemente, permittimos, para maior terror de

taes mulheres perversas, que se observe o dito

costume de enterrar e empalar, ou que, antes da

submersão, a malfeitora seja dilacerada com tenazes

ardentes ». Na alta Aliem?nha (onde, como na Áustria,

em geral não era costume a sub- | mersao) a praxe

contentava-se ás mais das vezes | com a decapitação;

em outros logares, como em j Breslau (Z., 10.°, 13),

executou-se o empalamento | de facto até o século XVII

e depois simbolicamente (GHinther, 1.°, 262, 2.°, 68). A

Saxonia fazia uso do culeus (cont. sax., 4.°, 3). Esta

pratica foi introduzida na Prússia em 1714, mas abolida

em 1740. Cedo (já no começo do século XVIII) (*) a

litteratura do direito natural apoderou-se da questão | do

infanticídio e assignalou a serie de circumstancias

attenuantes que tornam patente a injustiça da pena de

morte; segundo a opinião desses escriptores, o que

sobretudo importa são as medidas preventivas. Não

tardou que a legislação os seguisse. O edicto prussiano

de 1765 restringio a applicação da pena

(*) Já nas Meditationen de Leyser. Servin e outros entendiam

mesmo que o facto devia ficar completamente impune. A questão posta

a concurso em 1780 por Dálberg e Michaelis sobre os melhores meios

para a prevenção do infanticídio provocou uma alluvião de escriptos

mais ou menos frívolos. Veja-se especialmente o trabalho de Pestalozzi

publicado em 1783 sem o nome do autor : Ueber Gesetzgébung und Kin-

desmord. W uma mescla de verdades e de phantasias, de investigações e

de figuras. — O infanticídio é ao mesmo tempo o assumpto favorito da

litteratura amena do tempo. Sobre o decenmo de 1770 a 1780 (espe-

cialmente o Kindesmòrderin de Schiller) cons. Max Koch, Helftrwh

Peter Sfurz, 1879, p. 210. Do lado opposto estava J. Mõser (Abeken 1.°,

868, 2.°, 164), que censurava a brandura da nova legislação,

DO HOMICÍDIO

de morte, e a Theresina de 1768, comquanto ainda

prescrevesse o empalamento do cadáver, Agava sobre-

tudo importância á prevenção do infanticídio. Muito

frisante é o direito commum prussiano de 1794 (2.°, 20,

902) que obriga a mãe a instruir a filha de 14 annos

sobre os signaes da gravidez e o modo de atar o cordão

umbilical. Nada obstante, encontramos sempre a pena

de morte, que pela primeira vez a Áustria em 1803» e a

Baviera em 1813 aboliram. Desde Ientão o infanticídio

tem conservado na legislação allemã (não assim na

Inglaterra e na França) a sua posição privilegiada,

accrescendo que só a minoria das legislações (inclusive

o cod. austríaco e o hol-landez, bem como os Cod. da

Suissa franceza) equipara em these a mãe legitima á

illegitima.

II. — Infanticídio é o homicídio doloso (com ou

sem reflexão) do filho illegitimo pela mãe durante o

parto ou immediatamente após o parto (C. p., art. 217).

A expressão infanticídio comprehende, pois, tanto o

assassinato como o homicídio simples do recem-

nascido. O infanticídio culposo deve ser punido

segundo o art. 222.

Hl. — Objecto do infanticídio é o filho, e não o

feto (§ 80, nota 1.*), e, na verdade, o filho na occasião

do parto, isto é, desde a cessação da respiração

placentaría até a solução da ligação physiolo-gica entre

elle e a mãe (cordão umbilical) ou logo depois do

parto.

Nesta segunda hypothese, a brandura com que a

lei trata o infanticídio tem um limite no tempo, logo

que cessam os presuppostos em que o legislador se

baseou, isto é, logo que termina a situação de que

resulta a condição mais favorável da infanticida (

(') O C. p. imp. não quiz com razão fixar o tempo, como fazia a

legislação anterior. Cone. também as Observações ao Cod. bavaro de 1818.

20 TRATADO DE DTRETTO T»EKAT. I

---------------

,—_—

---------

•■; •■'

..........

[

I Ora, a razão por que o infanticídio é tratarM com

menos vigor está, de um lado, na força «los' motivos

que impeli em a parturiente a dar morte ao seu fructo

illegiiimo, e, de outro lado, na diminuic/io, da

imputabilidade occasionada pelo acto do parto, (§ 30,

nota 1). Não discutiremos si estas vazões mereciam que

o legislador as tivesse tanto em conta. Seja como fôr,

deve-se ftuppor que o legislador considerou a primeira

delias como decisiva, ílbis que a segunda pode actuar do

mesmo modo sobre a mãe legitima (").

Não 6 necessário que o vecem-nascido seja viável.

A legitimidade do filho deve ser determinada, sem

se terem em attenção as presumpçôes do direito civil. O

erro da mãe sobre a legitimidade do filho não tem

influencia (

(") Segundo a opinião commura, o infanticidio imo se. pode dar,

pmquanto o foto permanece inteiramente no ventre materno, embora já tenham

começado a? dores do parto. O período do nascimento pro-lnnga-se desde que

nina parte da criança já se acha fora de ventre materno até a completa separação

do cordoo umbilical (OUh. $ 217, 8 a). Depois do parto, o infanticídio ainda

pôde dar-se, einquanto perdura a situação psycologica determinada pelo parto

(Merkel), a excitação e os motivos particulares do infanticídio (Berner).

Holuendorff porém entende que o art. 217 só aproveita á infanticida, quando

houve continuidade entre o parto e a morte. Segundo o nosso direito a morte

dada ao infante nos se/e primeiros dias do seu nascimento, ainda que por

terceiro e -por motivos inteiramente estranhou à honro, è infanticídio e acarreta

penas sempre mais brandas de que as d<> homicídio qualificado (art. 208 e 291

do O. p.). N. do trad.

(*) Egualmente TJiuding. Kortmn, 2.°, 513. Contra, Geyer, 2.°, 8,

Ilálschner, 2.°, fiO. v. Meyer, 107, Olahausen, \ 217, 5, Kessler, Ein-willigung,

103, VVchili, 70. A verdadeira doutrina decorre desta consideração: o erro da

autora não versa sobre o resultado da acção, mas sobre a relação jurídica para

com o lilho.

•

DO HOMICÍDIO

IV. — Só a mãe mesma pode ser autora, mas

tanto pode sel-o a mulher não casada, como a ca

sada, si o filho é illegitimo. Tem appli cação as penas

mais brandas do infanticídio, quer a mãe concorra!

para o resultado na* forma da autoria, quer na dal

cumplicidade, ao passo que terceiros co-delinquentesj

(autores ou cúmplices) devem ser punidos em razão

de homicídio conimuin (§ 58, II).

V. —^Pernis : reclusão por tempo não inferior a

três ânuos; Decorrendo e-ircumstancias atleuuautes,

encarceramento pur tempo não inferior a dois

annos (*) ('■).

§ 84.—Do homicídio a pedido da victima

LrTTRKATUK.v. — Bõhlau, GA., 5?, 489, Mitterniaier,

JG A., 9% 433; Abegg, G A., 13?, 387; Ortuiaun, G A., 25,

104, 207, 195; v. Wáehter, G S., 20V, 5.

I I.— A morte dada, a quem a pede é assumpto que já no

século XVIII vivamente discutiam os es-criptores do direito

commuin, Kress, Bohmer, Engelhard, o posteriormente

Soden e outros entendiam,

í'i Cumpra notar qtue., -egumlo o urt. 307, n. 1, cl'» C. p., a inhumação

ou a suppressão do cadáver du uin receni-nascido podo ser punida como

contravenção. O C". p. porem não qualifica o delieto de oceultação da gravidez

ou do parto que se encontra no direito commum do ultimo período.

(

J Entre as penas dos árts. 217 c -13 do C. p. ali. ha uma notável falta

du proporção. O infanticídio com alteuuantes é punido com mais rigor (2 annos

de encarceramento no minimo) do que o homicídio doloso simples com

attcnuautes (U mezes de encarceramento uo minimo). A morte de uma criança

certo tempo depois do nascimento pôde pois ser punida com menos rigor do

que o iufauticidu.. 2T. do trad.

•l

TKATADO DE OIKEITO V&NAL

contra a opinião de Carpsov, Matheus Leyser, Wil*

lenberg, que a punição devia ser menos rigorosa. O

direito prussiano de 1721 comminava a pena de

homicidio em toda a sua plenitude. O AUg. Land-rechty

art. 884, punia-o, pelo contrario, como cumplicidade no

suicidio, e portanto com penas muito mais brandas do

que as do homicidio doloso. À maior parte dos cod.

territoriaes (figuram na excepção o cod. prussiano de

1851, o austríaco de 1852,1 o bavaro de 1813) seguiam

este exemplo, ao que os decidio a difficuldade e talvez a

impossibilidade de extremar o homicidio em questão da

cumplici-l dade no suicidio. A disposição do C. p. imp.

deriva do direito saxonio (já existente em 1855). No

mesmo sentido o cod. húngaro, o hollandez e quasi

todos os projectos novos. A jurisprudência franceza

considera o homicidio a pedido como homicidio com-

mum (não assim Ghauveau).

II.— Segundo o art. 216 do C. p. imp., o homicidio

a pedido é o homicido doloso (com ou sem reflexão),

para cuja pratica o agente foi determinado pelo pedido

expresso e sério da victima.

Faz-se mister a livre e consciente solicitação de

um adulto capaz de imputação. A resolução doi crime

deve ter sido provocada no agente pela vi-ctima;

consequentemente não basta o consentimento. O facto

deve pois corresponder, como na instigação, á vontade

do solicitante. A supposiçao errónea acerca da

solicitação não lhe pôde supprir a falta (*).

III.— Penas : encarceramento de 3 até 5 annos.

Gomo não se trata de um caso de assassinato ou

homicidio punido com menos rigor, mas de uma in-

fracção sui generisy deve ella ser considerada como

(

) Egualmente Binding, 1.°, 721. Contra, além de outros, Geyer,

2, 7, v. Holtzendorff, H H, 3 v, 447, v. Meyer, 512, Olshausen, | 216, 4.

DO HOMICÍDIO 2£t

delido (

). A tentativa é pois isenta de pena, segundo o

art. 216, mas pôde ser punível como offensa physica

(

Como a lei não prevê circumstancias attenuantes,

em hypothese alguma o mínimo da pena pôde ser

inferior a 3 annos (

K §^85. — Do homicídio culposo

í O homicídio culposo, estranho ao direito romano

ainda depois de Adriano, é frequentemente mencio-

nado nas fontes allemães da edade média e nas obras

dos escríptores italianos. O art. 146 da Ca-

(*) Em sentido contrario Hãlschner, 2 v, 68, e Kohler, Studien, 1.° v.,

128.

(*) Egualmente as dec. do Trib. do Império de 16 de Novembro de 80,

2.°, 442, e de 4 de Novembro de 98, 24, 369, v. Holtzendorff, H H, 3.°. 447 e

outros. Em sentido contrario Baumgarten, Versuch, 864, Binding, 1.°, 721,

Geyer, 2.°, 7, Hálscbner, 2.°, 68, nota 8, Olshausen, g 216, 6, e também todos

os que admittiam a impunidade da offensa physica, dada a annuencia do

offendido. Cons. o § 86, nota 4.*.

(

) N'este sentido v. Meyer, 521, Olshausen, § 216, com a opinião

commum. Contra, Binding, 1.°, 468, Hãlschner, 2.°, 68, v. Hol-tzendorff, H H,

3.°, 447 e outros que entendem dever applicar-se o mínimo do art. 213 (*).

(») « Quem mutila ou offende outrem voluntariamente em razão de um

pedido de morte, diz Holtzendorff, não pode escapar á pena, pois a vontade de

morrer não inclue a de ser lesado.» Mas Binding observa que d'ahi resultaria a

seguinte contradicção: o crime consum-mado (a morte dada a pedido) faria

incorrer em 5 annos de encarceramento no máximo, ao passo que a tentativa

(offensas pbysicas) poderia acarretar a pena de reclusão por 6 annos e

eventualmente por 10. Segundo Olshausen, o legislador, deixando impune a

tentativa da morte solicitada pela victima, 'não quiz também punir os actos ten-

destes ao homicídio, N. do trad.

TRATADO DE DIREITO PENAL

rolina, traduzindo livremente a lei 9 § 4.° e a lei 11,

proem. D., 9, 2, não fez mais do que envolver em|

roupagem romana intuições germânicas (').

II. — O art. 222 do C. p. commina contra oj

homicídio culposo a pena de reclusão até 3 annos. O

autor incorre na pena de reclusão até 5 annos, quando

não prestou a attenção particular a que estava obri-1

gado em razão da sua funcção, profissão ou industria. |

Segundo os princípios geraes (§ 28?'II, 2), a|

imputação do resultado não é afleetada pelo concurso j

resultante da culpa de um terceiro ou do morto mesmo; o

que faz cessar a responsabilidade pelo resultado é a

acção livre e dolosa de um imputável. A cumplicidade

no suicídio não pôde pois ser considerada como

homicídio mediato.

(') Ainda no século passado c de aecordo com o E«p. da SM., 2.°,

14, 1, 2.°, 38,2.°, 65 e dns constituições saxrmias, 4.°, 11, pagava-se | na

tíaxonia o Wehrgeld ao parente que porseguia (20 thalers por um homem

e 10 por uma mulher), quando o delinquente no homicídio culposo não

era condemnado á pena corporal. Nas demais partes da Allcinaulia

coneedia-se uma aetio legis Aqnillce utilis.

g—DA OFFENSÀ PHYSICA

| 8tT — Historia e conceito

LrTTERATUUA. — Gever, H H., 2.°, 517, 4.°, 36.};

Hàlscbuer, 2."; 83; Beruer, GS., 18.°, 11), GA., 14/\

trabalhos do 12." congresso dos juristas alie mães (rela-

tórios de Thonisen); Kecker, G A., 33.°, 70, niouographia

também publicada em separado em 1885 ; Giintber, Ueber

die JTtiupMaãien der gesohichtlichen Entwickhing áes Ver-

breehcns der Ror per rerlrfz mi ff uná stein-er fíextrafun;/, diss.,

1884 ; Sclimidt, G S., 42.", 57 ; Seheillei, Die Ànascheidung

deu Verbreehens der schxceren KòrpernerletxHng etc, diss.;

1890.—Sobre a aunucucia do offendido, ver o S 34, IV.*

I. — O conceito'tia oUcusa pliysica, como crime

stti

generis, ó estranho ao direito romano. A olFen.su physica

absorvia-se na idéu indeterminada da injuria, que a

principio só tinha applicação no campo dos delictos do

direito civil.

E' certo que as doze taboas comininavam o talião

contra membrwn ruptum, não seguindo-se composição (ni

cum co pacitj; mas já por os fnictum aut cottimm, cabia

multa (300 ou 500 asses) c igualmente nas demais injurias

(25 asses). O direito pretoriano substituio essas multas

precisamente tarifadas pela aetio injuriarum wstimatoria

do direito civil. Em certas circumstancias podia dar-se

também o cri-

2'6

ÍBATADO DE DIBEITO PENAL

men vis. No tempo das Qcestiones perpetua três casos

de injuria eram considerados como injuria atroees, o

pulsare, o verberare e o domum W introire, dos quaes

somente os dois primeiros podem corresponder á idéa

moderna da ofiensa physica. Por isso mesmo] ficou

também estranha aos práticos italianos a ofiensa

physica, como crime independente.

Não assim a edade média allemã. Já as leis

barbaras prestavam máxima attenção ás offensas

physicas (p. 22). As fontes da edade média ulterior] as

imitaram. Em geral distinguiam-se, de um lado, as

simples pancadas (correspondentes á romana injuria

real) e, do outro lado, as feridas sangrentas e as

mutilações (Làhmungen, debilUationesJ. As primeiras

entravam na competência da baixa justiça, contra as

segundas comminava-se (também no Esp. da SaX. e nas

leis sobre a paz publica) a pena de perda da mão. Além

disto especialisava-se o arrancar faca etc.

Apezar do silencio da Carolina, conservou-se, no

período do direito commum, a concepção do direito

allemão que considerava a ofiensa physica como

delicto sui generis e a punia, pelo menos nos casos

mais graves, com pena criminal.

A sciencia manteve o delicto da violatío corporis

ou lesse, sanitas, ainda depois que a legislação terri-

torial (já assim o direito bavaro de 1616, o prus-siano

de 1620) começava a cingir se á intuição romana. Ao

passo que no Direito commum prussiano ainda estava

quasi de todo obliterada a linha divisória entre a injuria

e a ofiensa physica, esta ultima era tratada de um modo

independente no código austríaco de 1803, no código

francez e no código bavaro de 1813. Tal é o ponto de

vista da nova legislação; mas esta foi pouco feliz no

seu esforço tendente a precisar a idéa da ofiensa

physica e a graduar a penalidade das lesões que nessa

idéa se

t»A OPtttfBA. PHÍSlCA

i comprehendem, considerando-se nesta parte regalar-

•mente como círcumstancia decisiva, além do modo da

perpetração, a gravidade do resultado, o qunl não raro

(cod. húngaro de 1878, italiano de 1S89) é f medido pela

duração da enfermidade ou da inhabi-llidade para o

trabalho, que tenha sido causada.

II. — 1.° Offensa physica é a ofensa (injuridica)

da integridade corporal de outrem. Dá-se, quando a

1 actividade physica no seu curso regular — tal como

1| existia no momento do acto, é lesada. Deve-se I

porém exigir um certo gráo de perturbação que, em ,

these, não pôde ser determinada de um modo mais I

preciso (").

São pois offensas physicas : a acção do empurrar I

e de bater (o pulsare e o verberare dos Romanos), I os

ferimentos (os coups et blessures do cod. francez), [ a

mutilação, a paralysação; o cortar os cabellos, o I

quebrar os dentes; o causar uma enfermidade phy-I sica

ou mental; o produzir vómitos, diarrhéa, der-I

ramamento de sémen; o embriagar, entorpecer,

hypnotisar; o provocar dôr, a provocação de incom|

modo ou mal-estar, repugnância, aversão, medo,

(*) Stòrung der kòrperlichen Unversehrtheit, literalmente «per* I turbação

da integridade do corpo». Esta definição da offensa physica é geralmente aceita.

Segundo Oeyer, offensa physica (violatio eorporis, crimen Icesm sanitatis) é a

perturbação da situação physiologica de | outrem ; segundo Merkel, é a acção

injuridica e perturbadora do bem-estar exercida sobre o corpo de outrem, em

tanto quanto o facto não constitue um outro delicto especialmente qualificado

pela lei. Assim nas offensas physicas se comprehendem não só as lesões

corporaes e o damno á saúde, senão também outras perturbações do bem-estar

physico, bem como podem ellas ser praticadas por meios mecânicos, chi micos e

até psychícos. A este largo conceito da offensa physica não corresponde o do

nosso direito que somente assim denomina as leaòei corporaes (art, 808 do C. p.

brasileiro). N. do trad.

TRATADO DE DIREITO PENAL

terror, somente quando a perturbação não 6 inteiramente

destituída, de importância; e sob o mesmo prestrpposlo, a

influencia perturbadora exercida sobre os sentidos

(charivari, luz ofluscante, fétido, coçar, fazer cócegas,

contacto impudico); o causar fome e sede.

O resultado pode ser produzido immediataiuente polo

movimento muscular do próprio agente ou mediante

utilísacão de um instrumento (açulgr um cão). A' acção

equivale a omissão (privação de alimentos), dadas as

condições já conhecidas.

Em caso algum se faz mister sensação de

dôr

(

2.° O C. p. decompoz a idéa una da oífensa physiea

em duas sub idéas que diílicilinente se dís-eriniinam: maus

tratos e ãamno d saúde. Aquelles consistem em pancadas,

choques c outros eileitos exteriores produzidos immediata

ou niediataniente sobre o corpo de outrem; este na

perturbação das funeções internas do corpo (também na

privação de alimentos, provocação de náuseas, terror étc).

Ambas as espécies concorrem frequentemente no mesmo

acto (

(') E' correcta n dcc. tio Trib. do Imp. de li! de Abril de 80 19", 130

(

) A oífensa pbvsica não se caracterisa pela producção de dôr; p»r um

lado pode constituir offensa physica uma acção que provoquo repugnância,

náusea, sem causar dôr, e por outro uma acção que não seja sentida pelo

offendido. E' neste sentido a doutrina do Trib. do Imp. Ver Olsliausen, $ 227,

v. 4." N. do trad.

(*) As opiniões são muito divergentes. Cons. Ilerner, 510. llálscber, 2.»,

84, v. 3Ieyer, 530, OUbausen, g 228, 3 a C,v. Wáchter, 841. Segundo

Olsliausen, vias de facto ou maus tratos physicos são a producção de

íncommodo ou a perturbação do bem-eslar, bem como as lesões á integridade

do corpo, e dom no á saúde a producção do uma enfermidade. Esta doutrina

conduz a resultados de nenhum modo

DA OFFEXSA PHYSICA 29

|---------------------------~ —- ---------------------------------------------------

3v A o (Tensa physica constitue ao mesmo tempo uma

injuria (real), quando é expressão consciente de

desconsideração. Neste caso tem appli-eação o artigo 73 do

C. p.

I 4." O dolo da offensa physica pôde ligar-se com o dolo

indeterminado (eventual) do homicidio. O dolo do

homicidio envolve as mais das vezes o da offensa eventual

(

III. —«Os princípios geraes concernentes á ille-

galidade do acto e ás causas que a excluem (§ 34) têm

absoluta applicação ú, offensa physica. Assim é também

com relação a todo excesso praticado no exercício de um

direito (poder disciplinar, direito que a profissão confere

etc).

O consentimento do offendido suscita dificuldades ('§

34, not. C).

E, As disposições do C. p. não prestam apoio (pelo menos

em relação aos casos graves) á hypothese, decididamente

incompatível com a nossa consciência [jurídica, de que o

bem da integridade corpórea deva ser abandonado ao

capricho individual. I)eve-se pois considerar como

indifferente o consentimento do offendido. A influencia que

no homicidio o consentimento da victima exerce sobre a

penalidade da acção não é uma prova contra esta asserção,

mas a

jsatisfactorios na maior parto do? casos e especialmente no caso muito

discutido do « corte de trança » (

(') E' muito discutida a questão de saber como deve ser considerado o ii

corte de trança» (Zopfal>sclmeulen), caso frequente na pratica. As opiniões são

muito divergentes. jVIerkel não vê no « facto em si » uma offensa pbysica, ao

passo que H. Meyer e v. Listz nelle vêm sempre nina offensa á integridade do

corpo; HerbH o considera como dam no á saúde ; Geyer como mau trato;

segundo 01shausen,| ora é uma, ora outra causa. N. do trad.

(

) Em sentido contrario especialmente Olshausen, \ 228, ló. A questão

leni importância na desistência da tentativa de homicídio.

TRATADO DE DIHEITO PENAL

seu favor, pois do art. 216 do C. p. devemos inferir! que

se fazia mister uma disposição expressa no sentido de

dar tal effeito ao consentimento, e, apezar disto, o

consentimento dá apenas logar á attenuação da pena,

não exclue a illegalidade do acto. Sem exaggero póde-

se qualificar a mutilação consentida! pelo offendido

como o crime mais grave depois do homicídio. Quanto

ás offensas physicas de pouca importância, a questão

resolve-se pela consideração de que as offensas

physicas dolosas, mas leves, somente podem ser

processadas em virtude de queixa, e, si a queixa é dada,

apezar do consentimento do offendido, a pena pôde ser

reduzida a um dia de encarceramento ou a uma multa de

3 marcos (

(*) De accôrdo as dec. do Trib. do Imp. de 16 de Nbv. de 80, 2.°,

442, e 22 de Fev. de 82, 6.°, 61; Hãlschner, 1.°, 471, 2.°, 91; Breithaupt.

VoUmti non fit injuria, p. 66. Contra, Binding, 1.°, 722, 724, Olshausen

J 228, 9, v. Wãchter, 190, v. Hippel, Z. 12.°, 917. Ortmann, O A. 26,

119, Zimmermann, Gr A., 29.°, 441, Kronecker, O S. 85.°, 219, Kessler,

Einoilligung, 78, Ròdenbeck, Ziveikampf, 88, 47 e O. S., 87, 140.

Geyer, 2.°, 17, Merkel, 120 v. Meyer, 819, admittem a impunidade nas

offensas physicas leves. O cod. Josepbino de 1787, art. 121, declarava

expressamente ser indifferente o consentimento. B' para desejar uma

disposição de lei (").

(*) A doutrina, que appliea a regra —voUnti non fit injuria a

todos os casos de offensa physica, tira argumento sobretudo do art. 216

de O. p. allemão: si no caso de homicídio, o legislador vê no pedido da

victima a causa de uma importante attenuação da pena, seria uma

inconsequência não ter absolutamente em conta a vontade do offendido

nas offensas physicas, resultando d'ahi que as offensas physicas graves

feitas em quem nellas consentio viriam a ser punidas com mais rigor do

que a tentativa de homicídio no caso do art. 216 (embora a tentativa

acarretasse os casos os mais graves da offensa physica). Uma opinião

média ê defendida por Geyer, Scharper, Merkel e outros, segundo os

quaes o consentimento do offendido só exclue a illegalidade do ftoto nas

offensas leve». N. do trad.

BA OFFENBA PHY8I0A, 31

§ 87. — Espécies de offensa physica

LlTTEBATURA. — Ao n. II v. Btiri, O S., 34.*, 342. Sobre

a idéa do que seja arma, v. Kries, O A., 25. Ao n. III, os tratados

de medicina legal.

As disposições do C. p. com as alterações feitas

pela lei dé* 1876 nos levam a distinguir:

I.—A offensa physica dolosa e leve (art. 223). Esta

infracção é delicto; a tentativa é pois isenta de pena

(não assim no proj. austr.), ao passo que no damno real

a tentativa é punível.

A offensa physica leve distingue-se em simples e

aggravaãa; da-se esta ultima, quando o offendido é um

ascendente.

Penas: no caso simples encarceramento até 3

ânuos ou multa até 1.000 marcos; no caso grave,

encarceramento por tempo não inferior a um mez, mas,

occorrendo circumstancias attenuantes, tem applicaçao

a pena ordinária (art. 328).

II.—A ofensa physica dolosa e perigosa (art. 223

a). Dá-se quando a offensa é coramettida:

1.°, por moio de uma arma, especialmente de

uma faca ou outro instrumento perigoso;

2.°, por uma aggressão insidiosa (especialmente

mediante emboscada ou qualquer outro ataque im-

previsto vindo de Jogar encoberto);

3.", por vários indivíduos em commum (§ 50,

nota 9) ; I

4.°, por um acto que (no caso dado) exponha o

offendido a perigo de vida.

A palavra arma não deve ser aqui tomada no

sentido technioo (§ 93, II); significa todo instrumento

que, aggressiva ou defensivamente, é apropriado a

offender de um modo mechanico e mediante

32 TRATADO DE DIREITO PENAI. ■

a a p plica «-fio que no caso occnrrente lhe foi dada,

pouco importando o destino e a applicação ordinária

do instrumento cm questão. Assim uma pegada

chave de porta, uma argola, um copo de cerveja,

podem ser como ta es considerados. Neste sentido a lei

mem-iona exemplificativãmente, como armas, «a faca

e outros instrumentos perigosos.» ■

Instrumento é todo objecto material e movei que pode

ser posto em movimento pela Joiva phy-síea do homem;

também o c a pedra, um gato atirado, mas não um cão

açulndo ou um louco incitado (•). No caso concreto deve

dnr-se perigo, jj isto »', a possibilidade de offensa. (')

Nestes quatro casos faz-se mister que o agente

tenha consciência do que occorre uma das cireum-

stancias aggra vantes, isto é, que o seu neto põe em

perigo a vida de outrem, que clle se serve de uma arma

etc. (').

Penas : encarceramento por tempo não inferior a

dois mezes; occorrendo circumstancias attenuantes (art.

228), encarceramento até 3 ânuos ou multa até 1.001)

marcos.

(*) Isto é, entende-se por instrumento o que opera mediunicamente, o não

physiolo!*K'iiniente como o cãi>, ou chi mien mente, como o vitríolo. N. ilo

trnd.

(') Muito controvertido Olshtiusen, \ 228 ti, 5, vacilla, como o Trib. do 1

iii p. O art. 8B7, n. 10, do Cod. p. pune com penas próprias dii contravenção

aquelle que cm uma rixu em que se acha envolvido por culpa Mia ou em um

ataque (ainda procedente delia somente e não de vários) serve-se de uma arma

ollensiva, e>pecialmente de uma faca ou de outro instrumento perigoso.

("j De aeeordo quunto á conclusão Hãlscliner, 2?, 9õ, Merkel,

298, v. Meyer, 686, Ol.-hausen, 8 288, a, 12, Lucas. Subjective

\'er*e/iitldti>u/, 27; Contra, com a opinião predominante Trib. do Imp.

por ultimo a dec. de 14 de Fevereiro de 84, 10\ 101. Náo é clara a

idec. de 12 de Março de 88, 17?, 279.

PA OFFENSA PHYSTCA XÍ

III. — A ofensa physica dolosa e grave (art. 224) dá-se,

quando a acção tem por consequência : 1.°, a perda

a) de um membro importante (em relação ao or-

ganismo), a denominada mutilação (não basta pois que

o membro fique simplesmente inutílisado, e por outro

lado, a reparabilidade pela arte medica, ex.: pela

rhinoplastica, não impede a applicaçSo do artigo em

questão);

b) da vista por um ou por ambos os olhos, isto é a

perda (permanente) da faculdade de reconhecer os

objectos, embora perdure a sensação da luz ;

c) da audição, e, na verdade, por ambos os ou-

vidos, isto é, a perda (permanente) da faculdade de

perceber sons articulados, embora perdure a sensação

do som;

d) da palavra, isto é, da faculdade de expressar

idéas por sons articulados;

é) da faculdade de procrear, isto é, não da aptidão

para a copula, mas da aptidão para a reproducção (a

faculdade de gerar e a de conceber).

O direito romano incluio a castração entre os

crimes de que trata a lei Cornélia de sicariis {apa-

dones aut thlíbias /acere) e punia também quem se

prestava a essa operação (castrados como escravos,

cantores etc). Em 558 Justiniano comminou contra tal

crime a pena de talião. A circumcisão, permittida

somente aos judeus, era punida como castração (L. 11,

D., 48, 8, Nov. 142). O direito franco impunha o Wehr-

\geld em seu pleno valor. O art. 133 da Carolina

considerava como caso de homicídio (homicidium con-

\dicionale) o causar a incapacidade de procrear (infe-

cundidade), bem como o aborto. A sciencía do direito

commum posterior, porém, tratava a procuratio

\sterilitatis como crime especial, e lhe applicava penas

arbitrarias. A praxe não manteve a pena de morte. A

nova legislação, apartando-se do art. 316 do C.

I T. II 3

34 TRATADO DE DIREITO PENAL

|p. francez, não considerou a castração, como crime) mi

generis.

A provocação de um parto precoce não está;

comprehendida no art. 224. como não está a perda'

do olfacto ou do gosto. I

2.° — Uma deformação permanente e relevante,J

isto é, uma deformidade que altere o aspecto ex

terior, comquanto não deva ser necessariamente evi-j

dente e o fato a possa encobrir ou a asfce a possa

dissimular (cabelleira, dentes postiços, olho de

vidro) (

). 1

3."— Grave damno á saúde* a saber, quando o

offendido cae :

a) em estado de enfermidade, isto é, de grave e

chronica languidez sem determinada esperança de cura

;

b) em estado de paralisia, isto é, quando se dá

uma lesão (que affecte pelo menos mediatamente todo

o individuo) da faculdade de contrahir voluntariamente

os músculos (inclusive o sphincter do anus ou da

bexiga) e especialmente da faculdade de mo-ver-se no

espaço (também sem determinada esperança de cura);

c) em estado de alienação mental, no sentido já

declarado no § 37, o que comprehende também os

estados de inconsciência e de degenerescência. Uma

perturbação transitória porém não é cahir em estado de

alienação mental; a mesma conclusão resulta da

equiparação com o o estado de enfermidade e de

paralysia».

Penas : reclusão até 5 annos ou encarceramento

por tempo não inferior a um anno; occorrendo cir-

) Em divergência quanto ao primeiro caso, de accordo quanto ao

segundo, Olshausen, § 224, 6.° e a dec. do Trib. do Imp. de 1 de Ou-

tubro de 86, 14% 344.

DA OFFENSA PHYSZOA 35

cumstancias attenuantes (art. 228), encarceramento por

tempo não inferior a um mez.

A pena tem applicação, embora em relação ao

resultado grave não se dê dolo ou culpa por parte do

agente (§ 35, nota 6.*) — A tentativa é possível (§ 45,

nota 8."), quando a acção incompleta causa o resultado

grave. Si o agente tinha em vista o resultado produzido

(e portanto si obrou com o desígnio de "8 causar),

incorre na pena de reclusão de 2 até 10 annos. Si o

resultado porém que o agente tinha em vista não se

produzio, as penas do art. 255 devem ser moderadas

nos termos do art. 44. Em desaccordo com o que

dispõe relativamente ao caso de que trata o seguinte n.

IV, o C. p. (por equivoco) não admitte circumstancias

attenuantes.

IV. — Ofensa physka dolosa, de que resulta u

morte do ofFendido (art. 226). A tentativa é também

possível, quando a acção fica incompleta. F? Penas :

reclusão por tempo não inferior a 3 annos; occorrendo

circumstancias attenuantes (art. 228), encarceramento

por tempo não inferior a 3 mezes.

I V. — Ofensa physica culposa (art. 230). Admissível,

quer como damno á saúde, quer como mâo trato

physico (

Penas: multa até 900 marcos ou encarceramento

até 2 annos. Dando-se violação de um dever especial

da funcção, da profissão ou industria do agente, a pena

pôde ser elevada a 3 annos de encarceramento.

(*) De accordo Olshausen, \ 230, 1, com a opinião commum. Em

sentido contrario entendem Berner, 616. Hàlschner, 2.°, III, Geyer, HH,

3.°, 584 e outros, que o mau trato physico só pode ser praticado

dolosamente (").

(

) A razão é que o vocábulo Misahandlung (mau trato) não pode

significar uma offensa meramente culposa. Geyer, 1, c. N. do trad.

■

36 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 88. — Processo e punição

LTTTERATURA. Quanto ao n. III, ver o § 67 e quanto

ao n. TV, o § 72, III.

I I. — 0 processo só pôde ser iniciado em virtude de

queixa (0. p., art. 222), quando se trata de offensas

physicas dolosas e leves (menos nos casos do art. 223

a), ou de offensas phyaicas culposas, salvo si a offensa

foi commettida com violação de mm dever da funcção,

da profissão ou industria. A retirada da queixa é

admissivel quando o delicto foi commettido contra um

parente (art. 52, ai. 2.*).

II. — A queixa cabe ao offendido ou ao seu re-

presentante (§ 44). Segundo o disposto no art. 232 do G.

p., a excepção contida nos arts. 195 e 196 também tem

aqui applicação, isto é, o marido e o pae, bem como o

superior hierarchico do offendido, podem dar queixa

além deste e independentemente deste (§ 96, II).

Nas offensas physicas reciprocas o prazo dentro

do qual a queixa deve ser dada pôde ser ampliado ou

restringido. A idéa de reciprocidade não exige que haja

uma relação de facto ou uma relação causal; basta que

o queixoso tenha também offendido áquelle de quem se

queixa (*). Neste caso dada a queixa por uma das

partes, a outra, sob pena de perder o seu direito, é

obrigada a queixar-se, o mais tardar, até a terminação

dos debates finaes na primeira instancia; mas pôde

fazel-o, ainda quando a esse tempo já tenha decorrido o

prazo dos três mezes (C. p., art. 232, combinado com o

art. 198).

(') De accordo a decisão do Tríb. do Imp. de 4 de Junho de 80,

2.°, 87, Gabler, Ueble Naehrede, p. 85, Geyer, 2.°, 89, Glaser, 2.°, 28,

Hãlschner, 2.°, 209, Kroneeker, G S., 88.°, 21, v. Meyer, 681 e outros.

Contra, Bernerj 477, QUhausen \ 198, 1.° Schútze, 866

DA OFFENSA PHYSICA

Esta disposição porém não tem applicação, quando

a reciprocidade se dá entre offensa physica e inju-

ria (

) (•).

I III. — Em todos os casos de ofiensa physica (

), o

tribunal pode, além da pena, pronunciar, a favor do

oíFendido e a seu pedido, uma multa privada até a

importância de 6.000 marcos.

A imposição da multa impede que o oífendido

possa faáfèr valer qualquer outra pretenção á indem-

nisação. Os indivíduos condemnados ao pagamento da

multa respondem por ella solidariamente (art. 231).

IV. — Retorção (art. 233). Quando offensas

physicas leves (

) tiverem sido respondidas immc-

diatamcnte com outras taes ou offensas physicas leves

com injurias ou estas com aquellas, o juiz pôde, em

relação a ambos os accusados ou em relação a um

delles, impor uma pena inferior quanto ao género ou

quanto ao grau, ou ainda não impor pena alguma.

L (') Controvertido. De aceordo Olshausen, \ 198, 7. H (') Em todos os

casos em que se dá uma offensa physica dolosa ou culposamente

praticada no sentido do art. 228, embora também punirei segundo uma

outra disposição do C. p , pôde ser pronunciada a multa privada. Em

sentido contrario a opinião conimum, e também Olsbausen, $ 232, 5 (").

(») O art. 232 do C. p. ali. manda applicar a disposição do art.

19tf (compensação no caso de injurias reciprocas) ás offensas physicas,

cujo processo depende de queixa. Como esta disposição é excepcional,

enlende-se que não deve ser ampliada ao caso de reciprocidade entre

injurias e offensas physicas, embora a retorsão tenha sido immediata.

N. do trad.

(

) Segundo a opinião coirimum, a disposição do art. 231 do C. p.

ali. sobre a multa privada por offensa physica, só tem applicação noa

casos de offensa physica previstos no cap. 17 do C. p., e não quando ii

offensa physica é uma aggravante (art. 118) ou constituo um outro

delicto (art. 242, 251, 255). N. do trad.

\*) Comprehendidas tanto no art. 223, como no art. 230, quando

não se tenha dado um resultado grave no sentido dos arta. 224 e 226.

WPJI

III. —PSRICLTPAÇAO DA VIDA

(br

§ 89. — Da exposição (*)

LITTBRATOBA. — V. Holtzendorff, H H., 3.° 463;

Platz. Geschichte ães Verbrechens der Aimetzung, 1876; v.

Sctmartze, G 8. 14.*. 52; v. Buri, G S. 27, 517; Hàlschner,

2.°, 76; Blster, Hst. l.°, 993.

I. — Historia. — Ao passo que o direito da Re-

publica romana, como o da primitiva edade média

allemã, guardava silencio a respeito deste crime,

encontramos no período do Império romano, desde a

primeira metade do III século, disposições muitas

vezes repetidas contra a expositio infantium (C, 8, 52)

que todavia era tratada não como crime especial e

independente, mas como caso de homicidio. Assim

a considera também Justiniano na Nov. 153.

Foi o direito canónico que considerou a expo-

sição como perigo de vida e a individualisou como

crime independente. Apezar da vacillação dos ju-

ristas italianos, a mesma concepção foi aceita pela

Carolina no seu art. 132, segundo o qual « a mulher

que no intuito de livrar-se do filho, o abandona»,

deve ser punida com a pena de morte, si o filho

(») O vocábulo Atusotzung é empregado para significar tanto a

exposição propriamente dita como o abandono. 2t. do trad.

PERICLITAÇlo DA TIDA

morre, e, no caso contrario, com pena extraordinária. A

Carolina absteve-se de fazer referencia á pena do

infanticídio que se encontra ainda na Bamberguense. O

direito commum (o prussiano de 1620, o austríaco de

1656 até 1768) distinguia dois casos, o qualificado,

quando se dava intensão de homicidio e o simples na

hypothese contraria, e impunha no primeiro caso a pena

do infanticídio e no segundo uma pena menos rigorosa.

Foi a Áustria que em 1751 descriminou pela primeira

vez precisamente a exposição do homicidio, ao passo

que o Allg. Landrecht prussiano conservou a concepção

do direito commum. PS A legislação moderna (já neste

sentido o cod. bavaro de 1813, art. 134), seguindo o

direito canónico e alguns escriptores do direito

commum (como J. S. F. Bohmer), faz extensiva a pena

á exposição de pessoas incapazes de valer-se flanguidij

em geral.

II.—Conceito.—Segundo o C. p. imp. (art. 221),

os caracteres da exposição são os seguintes:

1.° Como objecto, uma pessoa incapaz de valer-se

em razão de sua edade juvenil, debilidade ou enfermi-

dade (

). Com relação a edade juvenil o cod. imp. não

aceitou com razão a limitação fixada pelo cod. prus-

siano (7 annos); cumpre pois saber neste, como nos

outros casos, si se dá ou não incapacidade da pessoa

para valer-se e portanto si o menino exposto já se acha

bastante desenvolvido para tirar-se da situação de

abandono pelas suas próprias forças ou invocando

auxilio estranho (

), A debilidade pôde resultar da

(

) Incapaz de valer-se (hvlflos) ê em geral a pessoa, cuja vida ou

saúde corre perigo sem o auxilio de terceiro (Hálschner, Holtzen-dorff).

N. do trad.

(°) Assim Eubo faz distincções arbitrarias (pondera Olsh. \ 221,

3 a), quando affirma que (húlflos) em razão da idade juvenil é uma

criança de 5 annos abandonada em uma rua frequentada, mas não uma

criança de 6 annos, bem como também não se pode consi-

40 TBATADO DE D1KEITO PENAL

senilidade, mas não é de necessidade que seja esta| a

causa. Como enfermidade devem ser também con-

sideradas as perturbações mentaes (mas não a pri~|

vação de consciência que se dá em situações nor-mães

do corpo, como um somno profundo), e principalmente

os estados de torpor e embriaguez; estão também no

caso da lei as pessoas chlorofor-misadas ou

hypnotisadas, bem como os imbecis. Não se dá porém

exposição, quando a incapacidade de valer-se resulta de

outras causas que não as mencionadas na lei (o

agrilhoamento, o amordaçamento, a extenuação, a

surdez-mudez). I 2.°, Gomo acção.

a) A exposição em sentido próprio, a remoção do

offendido da situação em que se achava para uma outra.

A acção consumma-se pois, logo que se interrompem

as relações em que se achava o offendido para com o

mundo exterior. O offendido deve ser posto em uma

situação de privação de soccorro, isto é, passa para

uma situação em que a integridade do seu corpo ê posta

em perigo (

). Assim não se dá exposição, quando o

agente, prompto a prestar soccorro, aguarda na

visinhança que o exposto seja acolhido por terceiros;

mas a simples possibilidade de salvação por intermédio

de terciro não basta.

b) O abandono em uma situação de privação de

soccorro. E' punivel somente quando o abandonado se

achava sob a guarda do agente, ou quando este

dorar húlflus em razão da edade uma pessoa de 16 aunos abandonada

em uma floresta deserta. N. do trad.

*) A hulflose Lage, o estado de abandono, de privação de todo

soccorro não significa o mesmo que o lieu solitaire do art. 349 do C. p.

francez. A duvida que surge no direito francez sobre saber si commettej

o crime em questão a mãe que abandona, alta noite, o filho em uma rua a

essa hora solitária, não tem fundamento no direito allemão. N. do trad.

■

PERICLITAÇAO DA VIDA 41

tinha a obrigação de transportal-o, de recebel-o ou de

procurar-lhe abrigo. Nesta, como em outras matérias (§

29), a obrigação pôde resultar da lei, de um contracto

ou de um acto anterior, por exemplo, do facto de haver

o agente recebido uma criança exposta das mãos de um

terceiro não culpado (

Não se faz aqui mister a remoção para outro sitio;

mas deve operar-se uma separação no espaço, ou

porque,o agente se tenha afastado ou porque fora

interceptada a entrada etc. A simples falta do [cuidado

que o dever impõe não basta (

3.°, Como dolo, a consciência da importância

da acção sob o ponto de vista do perigo. Ideal

mente o dolo concernente ao perigo não exclue o

dolo concernente á offensa, como este não exclue

aquelle Ç) (

). I

('; De accordo Hãlschner, 2?, 79 Merkel 802, v. Meyer, 647, Schútz e, 393,

nota 15, dec. do Trib. do Imp. de 21 de Março de 88, 17?, 200; contra, Geyer,

2?, 12, Olsbausen, g 221, 6.

(») De accordo as dec. do Trib. do Imp. de 12 de Junho de 83, 8.°, 343, e

21 de Fevereiro de 84, 10? 183; Geyer, 2?, 12. Lands-berg, Komtnissivdelikte,

204 ;• contra, Hãlschner, 2.°, 77, v. Meyer, 647, Olsbausen, g 221, 7. Uma

ampliação da lei ao abandono de crianças em logar não privado de soccorro

(porex.: na sala de espera de uma via-ferrea) seria desejável.

(

) Egualmente v. Meyer. 491, nota 20, Scbútze, 894, nota 16; \eontrd,

Binding, 1.°, 359, Hãlschner, 2.°, 81 Olsbausen, § 221, 18. A questão tem

importância na desistência da tentativa. Consequências especiaes resultam de

que o art. 217, admitte circumstancias attenu-antes, mas não o art. 221, ai. 3.

(

) O direito allemão trata a exposição como crime que consiste em pôr em

perigo a vida ou a saúde de uma pessoa incapaz de valer-se; no mesmo sentido

o direito francez, o belga, o austríaco, o brasileiro—com reslricção aos menores

de 7 annos. D'ahi segue-se que para a existencia do crime, é necessário, mas

basta, o dolo concernente ao perigo, isto é, basta que o agente tenha a

consciência de que a pessoa incapaz corre perigo quanto á vida ou a integridade

do corpo. Si

42 TRATADO DE DIREITO PENAL

III. — Penas: a exposição é regularmente adicto.

A pena que a lei commina é encarceramento de 3 mezes

até 5 annos; e quando o filho é abandonado pelos pães

(legítimos ou naturaes) (*) encarceramento por tempo

não inferior a 6 mezes. A gravidade do resultado (ainda

quando não tenha sido produzido dolosa ou

culposamente) é que converte a exposição em crime.

Quando a pessoa exposta ao abandono soffre uma grave

ofiensa physica, a pena é reclusão até 10 annos e no

caso de morte, reclusão de 3 até 15. annos.

A tentativa só é punível quando a exposição é

crime, e é possivel, quando a acção tentada accarretar

um dos resultados graves (§ 45, nota 8).

§ 90. — Do envenenamento

LITTERATURA.— Gengler, Yerbrechen der Vergiftung,

1842; Mittermaier, O A, 4 e 5; Berner, G S., 19?, 7 ; Geyer,

HH, 39,557, Hálschner, 2?, 103.

I. — Historia. — Só o direito moderno, consi-

derando o envenenamento como perigo para o

a intenção do agente é matar o exposto, e si este morre, dá-se infanticídio ou

homicídio commum, conforme forem as circumstancias do caso. Quid júris, si o

agente desistir da tentativa de homicídio?| Dá-se em todo caso o crime de

exposição. Tal é a solução do autor fundada em que o dolo concernente ao

homicídio 6 compatível com o dolo (eventual) concernente ao perigo. Binding,

1. c. e com elle Olshausen, 1. c, entendem pelo contrario que o dolo concernente

ao homicídio exclue o dolo concernente ao perigo, pelo que não admittem a

concurrencia dos crimes de exposição e homicidio. O proj. hraz., art. 309 e seg.

cinge-se ao G. hol. e ao cod. ital. que tratam a exposição como ofiensa do dever

jurídico relativo á guarda da pessoa incapaz de valer-se. K". do trad.

(*) B não o sogro e a sogra, os padrastos, os pães adoptivos e os avós.

ÍERlCLITAÇlo DA TIDA

jcorpo ou para a vida, provocado intencionalmente pelo

emprego de certos meios, o converteu em crime pui generís.

A legislação de Sylla, isto é, a lei Cor-nclia de sicuriis et

veneficiis, qualificou como crime a

■propinação, o preparo, a compra ou venda de ve-neno, mas

os imperadores romanos, sob a influencia

fde intuições da egreja, puzeram em intima contacto

b envenenamento como maleficium com a magia íc.

9, 12). Assim procedeu também a edade média palleinE;

neste sentido o Esp. da Sax., 2,° 13, 7, que por isso punia

o envenenamento com a morte] fpelo fogo. A Carolina, art.

130, comminava a pena ida roda contra aquelle que «por

meio de veneno ■lesasse outrem no corpo e na vida »; o

legislador presuppunha a intenção de homicídio e a morte

■ como resultado, mas não exigia taes requisitos ; o I

envenenamento era, pois, reconhecido como crime I

independente. O direito commum e a legislação que lo seguia,

cingindo-se ás constituições saxonias, 4, |18,

indívidualisaram o envenenamento de fontes e^ I prados

como crime de perigo commum; mas as mais das vezes

o envenenamento era considerado I (não pelo direito

austríaco de 1656 até 1768, ' mas jpelo mesmo direito de 1787

a 1803, bem como pelo I Allg. Landrecht prussiano) como

caso de assassinato I á falsa e fé desfarte perdeu a sua

independência I como crime especial. Seguindo os

escriptores do I direito commum posterior (Grolmann,

Feuerbach, I Martin e outros), o cod. prussiano de 1851

con-I verteu de novo a envenenamento em crime inde-

pendente e o imita o C. p. imp., que rigorosamente I distingue

o perigo individual e o commum (envenenamento de fontes,

etc).

II.— Conceito.— Segundo o art. 229 da C. p.,

I são estes os caracteres do crime de envenenamento.

l.°, Como meio a lei exige ou o veneno, isto é,

uma substancia apropriada, ainda quando adminis-

TEATADO DE DIBKITO PENAL

trada em pequenas doses, a destruir a saúde por acção

chimica, ou outras substancias apropriadas a destruir a

saúde quer chimica quer mechanicamente (por ex.,

vidro pulverisado),— e portanto, substan-j cias que,

segundo a expressão do art. 301 do C. p. i francez,

produzem a morte mais ou menos rapidamente. Na idéa

do veneno também se comprehendem as matérias

contagiosas que podem ser transferidas de corpo a

corpo, como o virus do cb?lera, da sy-philes, da

tuberculose, etc.

2.°, A acção consiste na propinação de ditas

substancias, isto é, no emprego do veneno em sentido

próprio, na sua introducção no organismo, e portanto

no sangue do offendido. Si o veneno é propinado por

meio «de violência ou de engano, si a sua in-troducção

no organismo se opera pelos órgãos digestivos ou pelos

órgãos da respiração (narcotisação), por injecção

subcutânea ou por qualquer outro modo, é

absolutamente indifferéhte.

Com a propinação do veneno o crime consum-

nia-se; a eventual âpplicação de contra-venenos não

exclue as penas do art. 229 do C. p. A punibilidade da

tentativa impossível (assucar em logar de arsénico)

rege-se pelos principios geraes já examinados no §47.

«- È.\ O dolo deve comprehender a representação

de que as substancias propinadas são próprias para

destruir ■ a saúde. A representação de que a acção

destruirá a saúde não é necessária ; basta pois o dolo

quanto ao perigo. Deve accrescer mais, como motivo

da acção, a intenção de prejudicar a saúde de outrem

(§ 86, II). O envenenamento é consequentemente

crime que consiste em pôr em perigo, na intenção de

causar uma offensa. Si o dolo do agente vae até a

morte pelo veneno, dá-se um concurso ideal dos arts.

211 e seguintes de um lado, e do art. 229 do outro,

porquanto o dolo relativo á

PERICLITAÇAO DA VIDA 45

Joffensa bem pôde incluir o dolo relativo ao perigo

[(alternativa ou eventualmente) (

) (').

(') Egualmento v. Meyer, 438 Herzog, Vermeh, 235; contra, Binding,

Normen, 20,520, Hãlschnor, 2.°, 101, Olshnusen, § 229, 9. tPóde dar-se, pois,

se o agente desiste da tentativa de homicídio, envenenamento punivel.

(*) O art. 229 do 0. p. allemão diz: «nquello que na intenção de prejudicar

a saúde de outrem, administrnr-lhe veneno ou outra substancia prop*isia a

destruir a saúde, será punido etc.» O crime de envenenamento exige pois da

parte do agente a i o tenção de prejudicar a saúde de outrem, mas não suppõe

para a sua consummuçSo a pro-ãucçâo de um resultado qualquer; a cominação

do art. 229 dirige-se contra a tentativa de uma offensa physica dolosa, em tanto

quanto o meio empregado é o veneno ou nutra substancia própria

a destruir a

saúde. Esta é a doutrina corrente (Olsh. J 229, n. 1). "Binding, porém, (Nortnen,

2.°, p. 519) caracterísa o crime de envenenamento,

[não como offensa physica, e sim como mero «crime de peri cl i tacão »

(Qtfàhrdungsverbrechen). O veneflcio, diz elle, ó crime consumado, desde que

alguém na intenção de prejudicar a saúdo de outrem pro-pina-lhe veneno,

embora este por qualquer eventualidade não produza o seu effeito. O veneflcio

só se apresenta pois sob a sua verdadeira luz, quando o consideramos como

crime que consiste em por em perigo; «6 crime de periclitaçã>> da vida

qualificado pela intenção do agente de produzir, mediante veneno, ama offensa

physica». E' este também o ponto de vista do autor que caracterísa o .veniflcio

como a crime de preríclitação na intenção de offehsa ». O dolo do agente deve

pois consistir na sciencia de que a sub-tancia a aâmi—

t nistrar a outrem é própria a destruir a saúde e deve ser acompanhado

! da intenção de prejudicar a saúde. Náo é porém necessária a intenção de destrui

1-a. Si o agente tom tal intenção, concorrem os crimes de

: envenenamento e homicídio, do sorte que, dada a desistência da tentativa de

homicídio, o agente pôde ser responsabilisado pelo crime

! consummado de envenenamento (contra, Binding e outros); porquanto, segundo

a doutrina do autor, o animus oceidendi pôde envolver (alter-

[ nativa ou eventualmente) o animus Icedendi.— No nosso direito o

envenenamento foi sempre considerado como caso de homicídio (Ord. 1. 5, t,

85 i 2, C. crim. de 1830, art. 192). O 0. p. vigente conservou esta tradição no

art. 294; mas, depois de ter tratado o envenenamento

46 TRATADO DE DIREITO PENAL

III.—Penas : normalmente reclusão até 10 nnnos;

quando a acção causa uma grave offensa pnysicar (art.

224), reclusão por tempo não inferior a 10 annos.

Também nesta parte a applicação da penalidade superior

depende somente de que se produza (embora sem dolo

ou culpa) o resultado grave. Entretanto a tentativa é

possível, quando * um dos mencionados resultados é

causado pela acção incompleta ou frustrada. Assim, por

exemplo, a tentativ»/ de envenenamento por meio de

injecção frustrasse, mas dá em resultado uma syncope

cardíaca ou a perda da vista do individuo que o agente

pretendia envenenar (na luta a ponta do instrumento

penetra no olho da victima}. Ver o § 45, nota 6.

Gonjunctamente com a pena de envenenamento

pôde ser pronunciada a multa privada, pois o enve-

nenamento é sempre offensa physica, consummada ou

tentada (-).

§ 91.— Do aborto

LITTERATURA. — Hrehorowicz, Das Verbreehen der

Abtreibung. der Leibesfrucht, 1876; v. FabriCe, Kinães-

abtreibung imã Kindesmorã, 1868; v. Holtzeiulorf, HH, 3?,

465 ; v. Wãchter, G. S., 29, 1 ; Horch, Abtreibung, 1878;

HãJsctmer, G S., 32?, 583; o mesmo, 2?, 64;. Jungmann,'

Das Verbreehen 'der Abtreibung, 1893 (sem valor); Elster,

Hst. 1?, 13 — Oons. os tratados de medicina legal.

«Historia.—O antigo direito romano deixou ás notai

censórias e ao poder fraterno a repressão do aborto Y

abadio partus, procuratio abortusj. Commi-nações

emanadas do poder publico só se encontram

como homicídio qualificado, definio-o no art. 296 como crime inde-

pendente, esquecendo-se entretanto de fixar as penas t N. do trad.

(*) Em sentido contrario Geyer, 2.°, 22, Hãlschner, 2.°, 112,

Merkel 802, Olshausen, \ 231, 4. Schutze, 404.

t *

PERICLITA ÇÃO DA VIDA

desde Sepfimius Severus (1. 4, D., 47, 11,1. 8, D., 48, 8).

Cumpria sustar a corrupção dos costumes

[ domésticos, consequência da repugnância, tfto commum

entre as múíneres romanas, ao desempenho dos deveres

maternos; indigno parecia ao imperador que

*o cônjuge, impellido ao casamento por amor á pro-creaçflo

da prole, fosse illudido pela esposa em suas esperanças.

Conceder ao embrião uma protecção especial cRfttrariava a

concepção estóica dos jurisconsultos romanos que

consideravam o feto como mulieris' j>ortio vel viscerum.

„ 'Outro foi o pensamento do direito canónico e do direito

allemão da edade média que neste particular estava sob a

influencia daquelle. A morte do fructo animado afigurava-

se como homicídio. Mas, segundo a doutrina defendida

pelos doutores eccle-' siasticos, aceita pelo direito secular e

baseada no segundo livro de Moysés, animado ê o embrião

somente quando nelle penetra a anima racionalis, isto é, de

seis até 10 semanas depois da concepção. Antes desta época

o aborto só era punido arbitrariamente.

^A Carolina collocou-se no mesmo ponto de vista. O

;rW 113 dispõe: «quem, por meio de violência, 'M*

administrando substancias ou beberagens, provocar uma

mulher a abortar um filho vivo, si tal "crime for praticado

dolosa e perversamente, será decapitado, como homicida; e

a mulher que em si mesma provocar aborto, seja afogada ou

outro modo punida com a morte. Si, porém, a criança,

cujo aborto foi provocado, ainda não era viva, con-sulte-se

o parecer dos entendidos em direito.»

Comquanto logo se generalisasse entre os médicos a

convicção da inexactidão da distincção entre fructo animado

e não animado, a legislação, a jurisprudência e também a

sciencia do direito commum a man-| tiveram até muito

depois de entrado o século XVIII,

48 TRATADO DE DIREITO PENAL

dando-lhe outro fundamento. As constituições saxo-'

nicas, 4

, 4 (egualmente o direito austríaco de 1696)

faziam distincção entre a primeira e a segunda metade do

período da gravidez (sons, ainda assim o Allg. Landrecht

prussiano, art. 986); a praxe considerava ás mais das

vezes como decisivo o appare-eimento dos movimentos

do feto no seio materno (ainda assim o moderno direito

inglez).

D'entre os jurisconsultos foi Leyzef (f 1752) o

primeiro que rejeitou em these a distracção; mas a sua

opinião só a pouco e pouco veio a prevalecer (

Na legislação moderna trata-se de garantir o feto e

também a vida e a saúde da mulher gravida contra

attentados perigosos. Destas considerações resulta o

duplo aspecto do aborto nos códigos : de um lado elle é

homicídio ou periclitação do feto, e de outro periclitação

da mulher gravida. A's disposições do G. p. imp. (art.

218 a 220) não pôde ser poupada a censura de que, pela

sua redacção L obscura e defeituosa, tem dado occasião

a numerosas e difficeis questões.

II Conceito.

l.° O objecto é o ser ainda não nascido, isto é, o

frueto que não attingio ainda á vida independente fósa

do ventre materno (§ 90, nota l.

), o ovo vivo e

fecundado, em todas as phases de sua evolução.

2.°, A acção é

a) o aborto no sentido próprio, isto é, a pro-

vocação (illegal) úo nascimento prematuro, embora o

dolo do agente não se dirigisse á morte do feto

(») Sobre o que seja o fetu» animaius, vitalis, non viíalis et tnmen

formatm, cona. M. Freire, I. J. Crim., t. 9., J 14. Ver as interessantes

disposições do seu Cod. Crim. sobre o aborto, tit. 31, \ 26 a 29 6 o

respectivo commentario. N. do trad.

PERIOLITAÇÃO DA VIDA

nem este resultado tenha sido produzido (

). Deve-se

pois admittir como punível o aborto que a viuva,

gravida logo depois da morte de seu marido, por obras

de outrem, provocasse aos oito mezes da gravidez para

fazer crer que o filho é legitimo.

b) O homicídio do feto no seio materno.

I O processo pelo qual o aborto é produzido, quer

consista na applicação de «meios exteriores ou

mechanico

.£, quer na administração de «meios in-

ternos ou dynamicos» (meios abortivos no sentido

estricto), ou quiçá em efíeitos psychicos é, quanto ao

conceito do crime, indiAferente. A tentativa de

suicídio por parte da mulher gravida em caso algum é

punivel como aborto consummado ou tentado (

III. — Espécies.

l.° — O caso simples (art. 218) comprehende o

aborto produzido tanto pela própria mulher gravida,

como por um terceiro com o consentimento delia. Con

sentimento significa o mesmo que a «sciencia e vontade»

do art. 220 ; aqui, como nos demais casos, este requisito

---------------------

(') Muito controvertido. No sentido do texto Janka, 216, Merkel, 309, v.

Meyer, 540, Ortloff, Gr S. 34.», 445, v. Wâchter, 386, e 6 S., 29.°, 10, "Wehrli,

KindesVótung, 96 (como anteriormente Martin e outros escriptores de direito

commum); contra, além de Berner, Binding, Geyer, Hálschner, v.

Holtzendorff, Sontag, Schútze, especialmente Olshausen, J 218, 1 (também

Jungmann, 18), bem como a dec. do Trib. do Imp. de 9 de Julho de 81, 4.°,

880, e em geral a opinião commum que exige sempre a morte do feto, quer

pela sua expulsão prematura, quer pelo effeito sobre elle exercido no., seio ma-

terno, sendo o feto expulso já morto. Mas as razões produzidas pelos

adversários, e especialmente a historia dos arte. 218 a 220 do C. p., não

convencem em face da lettra clara dos mesmos arts. que em geral

CONTRAPÕEM ABORTAR X MATAR.

(*) Egualmente v. Holtzendorff, HH, 3.», 459, Finger, 142; contra, v.

Meyer, 648, Olshausen, \ 218, 6.

T. II 4

•

TRATADO DE DIREITO PENAL

presuppõe a imputabilidade de quem consente (*). Mas

a acção do terceiro, para que caia sob a mesma escala

penal applicavel ao aborto produzido pela própria

gestante, deve constituir autoria ou co-autoria,

segundo os princípios geraes (a lei exige que o terceiro,

para promover o aborto, «tenha applicado á mulher

gravida meios externos ou tenha administrado meios

internos ») ; o facto de fornecer simplesmente os meios

cahiria, como cumplicidade por assistência, sob a

escala penal Reduzida. A mulher gravida pôde figurar,

com relação á acção do terceiro, como co-autora ou

também como cúmplice, segundo os princípios geraes.

Penas :•' reclusão até 5 annos ; occorrendo cir-

oumstancias attenuantes, encarceramento por tempo

não inferior a 6 mezes. O juiz deve considerar

sempre como attenuante, á vista do disposto no

art. 217, a illegitimidade do feto, como algumas

leis novas (o cod. húngaro e o proj. russo) pre

screvem expressamente. I

Da lettra do 3

ai. do art. 218 — «applicado ou

administrado » — resulta que está fora de questão a

criminalidade do terceiro, quando tentou somente

applicar ou administrar os meios, sem que o con-

seguisse (a mulher gravida, por exemplo, não pôde

tragar a beberagem mal cheirosa). Dá-se porém

tentativa punível, si os meios de facto applicados ou

administrados não produzirem resultado, isto é, não se

seguio o aborto ou a morte do feto (*).

2.° O aborto por paga (art. 219). Dá-se quando

(') Egualmente Geyer, 2.», 10, bem como as dec. do Trib. do

Imp. de 13 de Julho de 87, 16.°, 184 e 10 de Junho de 90, 21.», 14;

contra, Hâlschner, 2.°, 70, Olshausen, g 218, 7.

(*) Neste sentido a opinião commum, especialmente Olshausen,

$ 218, 9. Contra, o Trib. do Imp. repetidas vezes, e por ultimo na dec.

de 10 de Junho de 90, 21.°, 14; também Baumgarten, Versuch.

PERICLITA çlo DA VIDA

alguém, mediante paga, forneceu, applicou ou admi-

nistrou os meios á mulher que se fez abortar ou que

matou o feto. Paga significa proveito pecuniário e

portanto não oomprehende vantagem de outro género

(§ 107, III, 1) (

E Penas : reclusão até 10 annos. A importância desta

disposição, estranha ao 0. p. prussiano, está na

considerável elevação da escala penal applicavel á

actividade de terceiros retribuída e tão frequentemente

exercida como profissão. Assim não só o applicar ou o

administrar meios tendentes ao aborto (isto é, um acto

de autoria ou co-autoria), senão também o fornecer

meios abortivos (isto é, um acto de assistência) são

punidos com esta penalidade superior, ao passo que os

outros actos de cumplicidade (conselho, animação,

etc.) incorrem nas penas mais brandas do art. 218. Este

pensamento fundamental do legislador leva-nos

também á conclusão de que o concurso da própria

mulher gravida em caso algum pôde ser punido

segundo o art. 219: só o pôde ser segundo o art. 218,

ai. 1.° ou 3.° ('). O aborto ou a morte do feto é,

segundo o texto da lei condição de punibilidade. Só se

pôde pois admittir tentativa punível segundo o art. 219,

quando, apezar de ter falhado ou ficado incompleta a

acção do assalariado, seguio-se o parto, mas em razão

de outra actividade (

). Abstracção feita

(*) Neste sentido a opinião commum. Contra, Olshausen, \ 219,1. K (•)

Contra, as deo. do Trib. do Imp. de 10 da Abril de 80, 1.*, 850 e 18 de Julho

de 87, 16." 184; Hãlschner, 2.*, 71, v. Meyer 642—645, Olshausen, $ 219, 2,

Schútze, 891, nota 9 ; de accordo com o texto Geyer, 2.°, 10, v. Kries, Z.. 7.°,

687. Ver também o g 62, V.

(') De accordo no essencial a opinião commum, e especialmente o Trib.

do Imp. em uma série da dec. em que se conforma com a jurisprudência do

Trib. superior de Berlim. Contra, Geyer, 2." 10, Hãlschner, 2.°, 78, v. Meyer,

546, Olshausen, § 219, 3.

TRATADO DE DIBEITO PENAL

deste caso, a tentativa poderá ser punida segundo o art.

218.

3.° — Aborto produzido por um terceiro tem

sciencia ou vontade da mulher gravida (art. 220).—

Tanto serve de fundamento á criminalidade do agente a

falta de consentimento da mulher gravida, quando o

agente obra com sciencia delia (por ventura vio-

lentamente), como a falta de sciencia, embora o

consentimento tenha sido dado. — A mojte da mulher

gravida não pôde ser punida ao mesmo tempo com o

crime de aborto, pois o feto não tem existencia própria

e separável da existencia materna.

Penas : reclusão por tempo não inferior a 2 annos

; si a acção causou a morte da mulher gravida, reclusão

perpetua ou por tempo não inferior a 10 annos.

Não é necessário que haja culpa em relação ao

resultado grave, porquanto este é também aqui

condição de punibilidade. A tentativa no caso grave é

possível, quando o acto que constitue a tentativa causa

o resultado grave, isto é, quando os meios empregados

para o aborto não produziram a expulsão ou a morte do

feto, e sim a morte da gestante (talvez por infecção do

sangue).

§ 92. — Da rixa

LUTEKATUKA. — Berner, Q 8., 18.°; Geyer, H H., 3,°.

551; Hãlschner, 2.°, 107; Marti, Der Bauffíanãel mit

Beriicksichtigung det franzòsischen und schweizerischen Rechts,

diss. 1891.

I. — Historia. — As^ offensas physicas e as

mortes produzidas em uma rixa offerecem á apre-

ciação jurídica dificuldades especiaes sob dois pontos

PEKICXITAçIO DA VIDA

de vista: 1.° é muitas vezes impossível verificar com

segurança qual dentre os co-participantes causou a morte ou

a offensa pbysica; 2.° pôde succeder que o resultado

produzido provenha do concurso de varias

offensas.

italiana da edade média posterior, fontes

allemães, occupou-se muitas

difficuldades, a respeito das quaes o (1.

11, § 3, D., 9, 2, confr. com a 1.51, Cod.)

nos deixou decisões contradictorias; mas os juristas

italianos não fizeram mais do que estabelecer ficções

violentas. A Carolina contentou-se também com um

expediente desta natureza, quando dispoz no art. 148: «

sabendo-se que a pessoa morta foi mortalmente ferida por

mais de um individuo... não se podendo fazer certo por acto

de quem e de que mão veio a morrer, os que fizeram a

offensa serão todos punidos como homicidas. » A

legislação territorial do período do direito commum, apezar

de todo o esforço para uma regulamentação adequada

(cons. por exemplo as constituições saxónicas, 4.°. 7), não

foi mais feliz. O Allg. Landrecht prussiano, art. 844,

determinava ainda que se considerasse como homicida

aquelle que foi o primeiro a fazer uso de uma arma

mortífera.

A legislação moderna, desde os cods. de Braum-

schweig e da Prússia, tem procurado evitar todas as

supposições arbitrarias, mas o êxito desses esforços tem

sido apenas parcial. O mesmo póde-se dizer do art. 227 do

Cod. p. Imp. que comprehende dois casos essencialmente

diversos e no tocante ao segundo delles contêm

disposições de todo ponto injustificáveis. O melhor alvitre

seria (como faz o proj. russo) (

) punir com o possivel

rigor a co-partici-

(•) Também o proj. luisso, art. 64. N. do trad.

A sciência

bem como as

vezes com taes

direito romano

TRATADO DE DIREITO PENAL

paçfto em uma rixa como delicto contra a tranquilidade

publica.

II. — Primeiro caso. Segundo o 1." ai. do art. 227,

quando em uma rixa ou ataque por parte de diversos

fôr alguém morto ou gravemente offendido, todo

individuo que tiver tomado parte na rixa ou no ataque,

somente pelo facto de sua co-participação, será punido,

uma vez que não se tenha achado envolvido na luta

sem culpa sua. Consegtuntemente, dados os demais

requisitos, a co-participação como tal é punível. O

facto de ter alguém tomado parte em uma rixa é com

todo o acerto convertido em delicto especial, ela morte

ou a grave offensa physica que tenha acontecido em

condição de punibilidade.

Rixa é a disputa entre mais de duas pessoas que

redunda em vias de facto. Ataque significa o mesmo

que «aggressão material» ou vias de facto no sentido

declarado no § 95, nota 2.

Co-participante é todo individuo que se acha

presente no logar e na occasião da rixa e que presta o

seu concurso de um modo material ou moral (como

por excitação etc). Uma vez que a rixa se apresente

como facto uno, não importa que a cooperação tenha

tido logar antes ou depois do momento em que

aconteceu a morte ou a offensa physica.

Si é conhecido o autor da offensa mortal ou grave,

pôde elle ser punido segundo os arts. 224 e seg. do C.

p., ao passo que os demais co-partici-j pantes

respondem nos termos do art. 227.

A pena é encarceramento até 3 annos. Não pôde

ser pronunciada a multa privada, porquanto o culpado

não é punido em razão da causação do resultado, mas

em razão do delicto especial de tomar parte em rixa (

(>) De accordo Hãlschner, 2.» 112, v. Meyer, 668, "Wachter,

Bnsse, 50. Contra, Olshàusen, J 231, 4, com a opinião commum.

PEBIOLITAÇAO DA VIDA 55

III. — Bem diversa é a importância da disposição

contida no 2.° ai. do art. 227. Si em uma rixa ou ataque

por parte de diversos é alguém morto ou offendido

gravemente, e esse resultado provêm de varias

offensas (dolosas e não culposas) (

) que nâo o

causaram singularmente, e sim pelo seu concurso, cada

um dos indivíduos, sobre os quaes recae a

responsabilidade de taes offensas, poderia ser punido,

segando os princípios geraes, com as penas dos arts.

224 e 226.

O legislador, porém, sem razão plausível e levado

somente de reminiscências históricas, estabeleceu para

este caso uma escala penal especial que, comparada

com os citados artigos, é, por um lado, de uma

brandura desproporcionada, e, por outro, de um rigor

não justificado. A revogação de todo este tdinea é,

pois, uma urgente necessidade.

Penas: reclusão até 5 annos; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes (art. 228), encarceramento

por tempo não inferior a um mez. A multa privada

pôde ser pronunciada, quando se dá ofíensa phy-sica.

I § 93.—Do duello

LITTEEATURA. —Valiosa exposição DO justificação do proj.

prussiano de 1833 (p. 101 e seg.). Teichmann, HE, 3? 381, 4*.

354 ; Bõdenbeck, Der Zweikampf im Verhãlt-niss zur Totung

und Kbrperverletzung, 1883 ; Hálscher, 2°, 923 e G S., 34?, 1,

35?, 161. Lucker, na Bev. Grúnhut, 15?, 760. Levi, Zur Lehre

vom Zweikampfverbrechen 1889. Bodenheimer, Die

geschichtliche Geneais der strqfrechtlichen Sedrohung der

Vorberettungshandlv/ngen zum Zweikampf im St. ír. J3. filr das

ãeustche Reich, dm., 1891 —Sobre os

(

) De accordo Hálschner, 2.°, 110 e outros; eontrà, Olshausen, l 227,

17.

66 TRATADO DE DIREITO PENAL

duellos de estudantes, especialmente Soutag, Z., 2? 1, v.|

Buri, OS., 34?, 364; Ziramermann, G. 8., 349, 379;

Erovecker, G. 8., 369, 201; Martin, Die juristische Behand-

lung de» shiãentisohen SchlãgerãucUs, 1887; Berger, Da» sol

genannte mnenkaniache Duell und die studentische ScfàãgerA

men»ur, 1892. — Oons. também Groabbon, La science du

pnitU d?hmneur, 1894.

I. — Historia e classificação.. — Desde a segunda

metade da edade média encontramos disposições

contra o desafio, o «reptar ou requestar para combate»,

as quaes, de um lado, prendem-se á protecção

concernente ao direito domestico, e de outro á pro-

hibição do duello judiciário. (*) Até o começo do sé-

culo XVII, sob a influencia das constituições saxónicas

(4, 10), o provocado, ainda quando matasse o seu

adversário, era apenas punido com pena arbitraria. Não

tardaram porém a apparecer severos éditos sobre os

duellos em diversos paizes da Alle-manha (em Reuss já

em 1603, na Áustria em 1624) para impedir a

immoralidade que sob uma nova forma se ia

introduzindo importada dos paizes latinos (*). O votum

imperii de 1668, que nunca chegou a ter força de lei,

inlligio a pena de sepultura ignominiosa ao morto em

duello, e ao sobrevivente a de morte infamante.

As opiniões dos escriptores do perio.do philoso-

H (

) Numerosas nos auento» austríacos. Com. Osenbrúggen, Alm.

\Strafreeht, 212 o 864 j Benaeok, Zur Oesehiehte des deutschen Siraf-

prasesses (1886), 65. O direito bavaro de 1616 fala ainda em «violação

do domicilio (heimsuchen) por injurias*. Os novos escriptores esquecem

ás mais das vezes esta rolação e com parcialidade accentuam a influencia

do direito franoez.

(•) O autor refere-se especialmente á França, onde de 1689 a 1608

morreram 800 pessoas em duello e 7.000 duellistas foram perdoados.

Ver sobre a legislação portugueza « Ord. Man., 1. 6, t. 62, e Phil., t. 48.

N. do trad.

r •

PEBICLITAÇlo DA VIDA 57

phico divergiam. Ao passo que Beccaria, Soden e outros

entendiam que o duello em geral devia ficar impune ou

pelo menos não devia ser punida a pessoa provocada,

Frederico 2.° e José 2." queriam severíssima punição.O

Allg.Landrecht prussiano, art. 667, considerava o duello

como um delicto cavalheiresco e, propriamente, como

desforço por autoridade privada da injuria recebida ; punia

a morte do adversário como «assassinato ou homicídio,

infligia a ambos os contendores a pena de perda da honra e

da nobreza, e mandava affixar no pelourinho a effigie do

delinquente fugitivo. V. Savigny ainda julgava adequada

(como d'antes Michaelis, Sunnenfels e outros) a applicação

de penas infamantes. Só apouco e pouco o legislador do

século XIX se convenceu de que a contradicção entre o

preceito prohibitivo da lei penal e o preceito imperativo do

costume exigia urgentemente uma pena, na verdade severa,

mas não infamante. Assim o C. p. Imp., seguindo o Cod.

prussiano de 1851, lançou mão (abstracção feita dos casos

de que tratam os arts. 207 e 210) da pena de prisão em

fortaleza, como custodia honesta para a punição do duello.

A razão da criminalidade do duello não está em que

elle, como combate entre dois indivíduos (duellum),

perturba a paz publica, pois modernamente o duello trava-

se ás mais das vezes em sitio retirado e solitário ; também

não está em que, como desforço pessoal e injusto, estorva

o andamento da justiça publica por uma intervenção de

autoridade privada, pois a justiça é simplesmente posta á

margem e não se faz violência a ninguém; mas está em que

o duello é um jogo da vida, um compromisso da própria e

da alheia existencia que o Estado julga não dever

contemplar impassivelmente.

Sob o ponto de vista do systema o duello oc-cupa,

entre os crimes contra a vida, logar correspon-

•

58 TRATADO DE DIBBITO PENAL

dente ao que cabe ao jogo de azar entre os crimes

contra o património (

II. — Conceito. O C. p. não define o duello,

presuppoe o conceito dado pelo costume, o que tem

importância para a solução de uma serie de questões

especiaes. Em geral podemos dizer que o duello é o

combate ajustado e conforme as regras tradic-cionaes

ou estipuladas entre duas pessoas com armas

equivalentes. O conceito do duello não exige que as

armas sejam mortíferas, mas o nosso direito vigente só

pune o duello com armas desta natureza. P Para a idéa

do duello é indifferente o motivò.í Não se deve suppôr

(com Berner, Halscher e outros) que só o duello por

negócios de honra ou somente este e o que tem a

vingança por movei é duello no sentido da lei. (

)

A idéa de combate exige emprego reciproco de

força e de destreza. Não ha duello, quando os

adversários ajustam (expressa ou tacitamente) dar uma

satisfação apparente á honra e ambos atiram para o ar.

Também não é duello o denominado duello americano

(tirar a vida á sorte). Si se quer sujeital-o á pena, faz-se

mister (pois faltam todos os outros pontos de vista da

lei penal) a creação de uma

(') São da mesma opinião Finger, 168, Geyer, 2.°, 14, v. Meyer,

448, Olshausen, g 201, 11, v. Kohland, Oefahr, 6, Sonntag, Z., 2.°, 3,

Stooss, Grundzúge, 2.° 81, v. Wãchter, 2.°, 989, mantém a concepção

de que o duello é crime dirigido contra a administração da justiça (").

Quando a lei não faz menção do duello (como o cod. francez, o bavai'0

de 1813, a Noruega desde 29 de Junho de 1889, não assim a Bélgica e a

grande maioria dos outros Estados), é muito difficil resolver a questão

de saber si o duello 6 em geral punível, attenta a sua importância toda

especial e mais correcto parece responder negativamente. Oons. a

jurisprudência franceza.

(") Também como tal classificado por Per. e Souza nas suas «Classes

dos Crimes», p. 94.

(*) Em sentido contrario o C. p. braz., art. 818, { 6. N. do trad.

PERIOLITAçIo DA VIDA

nova figura especial, cuja melhor classificação seria no

duello (

) (

), O combate deve ser convencionado. E'

pois duello o chamado encontro fJRencontreJ, mas não

o assalto {AttackeJ, pois neste o aggredido usa de

legítima defesa.

('} No sentido do texto é presentemente a opinião da maior parte

dos escriptores, a de Berner especialmente, 14. Encontram-se

disposições espectees no Cod. hung., art. 288, no Cod. austríaco e no

proj russo. Ver a proposta de Beicbensperger ao Reisehstag allemão,

1886. As opiniões divergentes mais importantes são: 1.*, o duello ame-

ricano é duello (Neubauer, .«4%. òaterr Oerichtszeitung, 1866, n. 6, 19,

Gúder, 6 A, 18, 540, Schutze, 293 nota 7 (mas em sentido contrario o

mesmo Schutze na O. S., 88.*, 121); 2.°, é cumplicidade em suicídio (v.

Jfeyer, 556, Schaper, HH, 2.°, 117, Teichmann HH, 8.», 896, Ortloff,

152, Villnow, 617); 3.*, é homicidio com assentimento da victima

(Kõhler, Studien, 1.°, 144); 4.°, é assassinato (I), —Binding, 1.702. —

Correctamente observa Berner que os duellos á pistola e á queima-roupa

etc. não devem ser comprebendidos na idéa de duello.

(*) Duello americano. Assim se chama o pacto em virtude do

qual os adversários se compromettem sob palavra de honra a que o

designado pela sorte suicidar-se-ba dentro do prazo determinado. E'|

evidente que neste caso não se trata de um duello, pois falta o principal

característico que é o combate: o sorteio não pôde ser como tal

considerado. Deve-se considerar como assassinato a morte daquelle

contra quem a sorte se pronunciou ? Sim, responde Binding, 1. o.: «o

favorecido pela sorte que não desligou o adversário da palavra dada, e

que portanto quer a sua morte e o coage a matar-se, é simplesmente um

assassino I Si elle exigi» do adversário, que procurava salvar a vida, o

cumprimento do compromisso tomado, deve ser punido—e na verdade

com toda a justiça— nos termos do art. 211 do C. p. ali. (assassinato), e

não se pôde falar em homicidio de quem consente, pois o agente cedeu á

pressão de um compromisso de honra». Mas, como observa Teichmann,

1. c, essa pressão não obsta que semelhante suicídio seja uma aetio

Itbtra in causa, e portanto a influencia exercida pela outra parte deve ser

considerada como instigação ou cumplicidade no suicidio, o que a lei

ali. não pune. A questão, segundo o nosso direito, encontra solução no

art. 299 do C. p. que pune o induzimento ao suicidio. N. do trad.

l« ,

60 TRATADO DE DIBEITO PENAL

- - ■ > — ..................... —i "—

A expressão arma deve ser aqui tomada no sentido

stricto (technico); comprehende todo instrumento que é

apropriado a causar, aggressiva ou defensivamente,

determinadas offensas physicas, dando-se-lhe a

applicação que deve ter segundo o seu destino.

O pugilato não é pois duello, como não o é o box

inglez ou a luta corpo a corpo dos habitantes dos

Alpes. A arma, porém, deve corresponder ao costume

tradicional, deve ser «arma de duello» neste sentido;

bengalas e bastões não comprehendem-se neste

numero, como não se comprehendem a faca e o punhal,

ou a massa d'armas e a funda.

Não é requisito necessário a egualdade das armas,

nem mesmo a egualdade quanto ao género, quando esta

não é exigida pelo costume (*). E' porém in-

dispensável, como decorre da idéa de combate, que as

armas sejam equivalentes, de sorte que de antemão não

pareça indubitável a victoria de um dos contendores

(*)■ Pela mesma razão deve haver da parte destes uma

certa equivalência que deixe ao menos favorecido uma

esperança de triumpho, ainda que fraca. Si em um

duello á pistola um dos adversários que não é cego

atira sobre o outro que o é e o mata, dá-se, para o

direito como para a moral, um assassinato commum.

A lei exige mais que as armas sejam mortíferas, e

portanto armas que tenham certa propriedade. Arma

mortífera é aquella que, tanto na ag-gressão como na

defesa, é apropriada a causar offensas physicas mortaes,

dando-se lhe a applicação que deve ter segundo o seu

destino.

(*) Como a lei presuppoe dada pelo costume a idéa do duello,

não se pôde considerar comprehendido no conceito legal o duello entre

mulheres.

(°) A opinião commum exige a egualdade das armas. Olshausen,

g 201, n. 10. No mesmo sentido o G. p. braz., art. 818, g 2. N. do trad.

PEEIOLITAÇAO DA VIDA

Não se dá «combate com armas mortíferas»,

quando as armas não são destinadas a causar oífensas

mortaes ou perdem esta qualidade em razão de um

apparelho especial de protecção. Não basta que a arma

tenha uma determinada propriedade, é neces-

I sario que no combate ella seja empregada de um modo

correspondente a essa mesma propriedade. As pistolas

não podem ser utitisadas em distancias superiores ao

«respectivo alcance, e não se bate em duello quem está

revestido de uma couraça. O com-

I bate mesmo deve ser de natureza a pôr a vida em perigo.

Assim, os duellos habituaes dos estudantes,

denominados Schlãgermensuren, podem ser lutas me-

recedoras de pena (impunes, segundo o direito

positivo), mas não constituem o duello punível no

sentido do C. p. (

). Não têm applicação as disposições

penaes sobre a offensa physica e a rixa, porque as

oífensas feitas em duello fazem parte do duello e não

podem ser, separadamente delle, sujeitas a penas (

Os preceitos académicos sobre os duellos

(") As opiniões e as razões que as justificam são muito divergentes. De

accordo quanto á conclusão, posto que somente em parte quanto ás razões,

Geyer, 2?, 15, Hãlschner, 2?, 498, Merckel, 306, v. Meyer, 668, Olshausen, §

201, 13,14, Binding, Normen, 1? 392, nota 40, Levi, 110, Balan, Duell und

Ehre, 1890, p. 6, nota, Kronnecker, O S., 35?, 214, Teichmann, HH, 3?, 894,

Zessler, Einwilhmg, 95, v. Buri, GS., 84?, 356, Eõdenlieck, GS., 37?, 144,

Sontag, Z., 2?,5, Willnow, G S., 87, 166, v. Jagemann, H G., 2

, 158, Berner,

86. Ver também Z., 8?, 362. — Em sentido contrario, o Trib. do Imp., depois

de muita vacillação, considerou, por dec. das camarás criminaes reunidas de 6

de Março de 88, 8?, 87, a Schlagmensur como duello punível no sentido da

lei.

(') Egualmente Binding, 1?, 368, 724, Geyer, 2°, 16, cap. 3, Sontag, Z.,

2?, 7, e outros, e especialmente todos os escriptores que entendem dever ficar

impune a offensa physica feita em quem nella consente (g 86, nota 4). Em

sentido contrario, Hálschner, 2?, 961, Merkel, 806, v, Meyer, 669. A opinião

dos adversários obriga a punir com mais rigor o duello destituído de perigo do

que o perigoso.

62 TRATADO DE DIREITO PENAL

— ----- ———^——----- ..........——

-------- .

doa estudantes foram revogados pelo C. p. como leis

penaes, mas não como leis disciplinares (

) (*). O

duelo consuma-se, logo que um dos adversários

começa o combate, isto é, serve-se da sua arma para

aggredir, embora esta (a pistola) falhe, ou quando o

duellista intencionalmente, mas sem

(

) Egualmente Berner, 432 Binding, 1?, 316, 821, Geyer, 2?, 16,

Hãlschner, 2?, 944, v. Meyer, 664, Olshausen, 16, cap. 2.?; contra, Schiitze,

292, nota 8, Tcichmann, HH 8

, 892, Sontag, Z., 6?, 6, Kronecker, G S., 85?,

288, Willnow, GS. 87?, 629, Kessler, Einwilligung, 96; a anterior praxe

prussiana, bem como a lei bavara de introducção de 23 de Dezembro do 1871,

que no art. 8? commina a detenção contra os duellos de estudantes. Em todo

caso é desejável a regulamentação legal de toda esta questão, convindo que a

lei declare expressamente que a Sehlãgermensur está cotnprehendida na

competência disciplinar das universidades.

(") Schlãgermensuren, duellos de estudantes. «Uma tradição anti-

quíssima das universidades allemães exige que os estudantes, para serem

membros titulares das sociedades em que costumam filiar-se, tenham feito as

suas provas de bravura, batendo-se pelo menos uma vez em duello com alguns

dos collegas. São pois forçados a provocar entre si questões que possam ter

solução pelas armas. Essas espécies de duellos se fazem ã la rapière; os

combatentes devem ferir sempre na cara, mas de talho e nunca de ponta; além

disto, os olhos são protegidos por óculos especiaes, e esses encontros, mais

ridículos do que sérios, têm raramente outro resultado que não seja um gilvaz,

abfuhr, cuja cicatriz, 6 verdade, pôde marcar para sempre a cara do vencido.»

{La Grande Encye., art. duel). Gomo se vê das notas do autor, é muito

controvertida a questão de saber si esses encontros de estudantes são duellos no

sentido da lei e como taes puníveis ; a solução negativa é geralmente seguida,

ou porque a arma considerada quanto ao seu destino não é mortífera, ou porque

os apparelhos de protecção de facto excluem a possibilidade de uma offensa

mortal, ou porque os adversários não têm a consciência e a vontade de pôr a

vida em perigo. Por ultimo o Trib. dô Imp., considerando a arma mortífera,

pronundou-se em sentido contrario, e esta opinião é apoiada por Meves, v.

Schwartze e Zimmermann. Ver Olsh., i 201, 14. N. do trad.

PERICUTAÇAO DA VIDA 63

intelligencia com o seu contendor, atira para o ar (

). A

tentativa (apontar a pistola, levantar o braço para o golpe)

não é punível.

III. — O legislador não limitou-se a comminar penas

contra o duello. Consultando o desenvolvimento histórico

deste crime, qualificou também certos actos preparatórios,

como o desafio (

) e a acceitação do desafio.

Penas : normalmente (C. p., art. 201) a prisão em

fortaleza até 6 mezes; quando por occasião do desafio é

declarada a intenção (egual a dolo) de que o combate só

cessará com a morte de um dos adversários ou quando isto

resulta do género de duello que foi escolhido (C. p. art

202), prisão em fortaleza de 2 mezes a 2 annos.

Como trata-se de um delicto, a tentativa não é

punível. A cumplicidade deve ser julgada segundo os

princípios geraes. O legislador destaca um caso de

cumplicidade por assistência, comminando a pena de

prisão em fortaleza até 3 mezes (art. 203) contra aquelles

que acceitam e desempenham a incumbência do desafio —

os portadores do cartel de desafio (a pena não é commínada

contra aquelles que se incumbem de transmittir a

declaração de aceitação por parte do desafiado).

As penas comminadas contra o desafio e acceitação

deste, bem como contra os portadores do cartel, não são

applicaveis (C. p., art. 204), quando os adversários

desistem do duello antes de dar-lhe começo (

). Em

contrario á regra (§ 74, I), segundo

(») Egualmente Olshausen, § 206, 1 e a dec. do Trib. do Imp. de

11 de Nov. de 90, 21, 146.

H (*) O desafio deve ser serio. Ver Franok, L., 14?, contra a dec. do

Trib. do Imp. de 13 de Janeiro de 91, 21? 381.

(

) B' necessário que ambas as partes desistam. Egualmente v.

Meyer 662, Levi, 122; contra, Olshausen, J 204, 6, e outros. Também

o' I

64 TRATADO DE DIREITO PENAL

a qual as circumstancias extinctivas de pena só

aproveitam áquellas pessoas a quem concernem, o

«arrependimento efficaz» dos autores principaes apro-

veita n'esta parte a todos os co-delinquentes.

Si o duello efíectua-se, deixam de ser puníveis os

actos preparatórios com relação a ambas as partes (§

56, II); os demais co-delinquentes, inclusive os

partadores do cartel (C. p., art. 209), respondem

segundo os princípios geraes relativos* á cumplici-

dade, e, neste caso, em razão da sua co-participação no

duello mesmo (

IV. — A pena do duello tem na lei graduações

diversas.

l.° — Escala penal normal (art. 205) : prisão em

fortaleza de 3 mezes a 5 annos. Não é admissível a

multa privada.

2.° — Quem mata o seu adversário em duello (por

uma offensa physica dolosamente causada) incorre na

pena de prisão em fortaleza por tempo não inferior a 2

annos, e si o duello é daquelles que só devem terminar

pela morte de um dos dueílistas, a pena é prisão em

fortaleza por tempo não inferior a 3 annos. Esta escala

penal superior não tem ap-pli cação, quando a morte

proveio de uma offensa não dolosa, por exemplo,

porque saltou a lamina da espada, ou porque,

succedendo cahir um dos contendores, a espada do

outro era vou-se-lhe no corpo ; também não tem

applicação, quando em geral a morte não é o resultado

de um ferimento recebido

dá-se a impunidade, quando o provocador, recusado o desafio pelo

adversário, desiste do duello. Contra Hãlschner, 2? 957, Olshausen,! §

204, 6, Levi, 122 e a dec. do Trib. do Imp. de 28 de Abril de 81, 4?

114.

(ix) Egualmente Geyer, 2? 15, v. Meyer, 563, nota 54, Olshausen,

\ 205, 4 , Hãlschner, 2°, 958, Levi, 127, Schíitze. 296, dec. do Trib. do

Imp. de 4 de Dez. de 84, 11?, 279,

i i

PERICLITAÇÃO DA VIDA 65

--------------------------

em combate, mas proveio, por exemplo de um aílluxo

de sangue á cabeça determinado pelo apparelho ap-

posto á ferida. Quanto ao mais a idéa ordinária de

causa tem absoluta applicação. £ 3." — Si a morte ou a

offensa physíca foi com-mettida com infracção das

regras tradicionaes ou convencionadas do duello, o

infractor (art. 207) deve ser punido segundo as

disposições geraes sobre o homicídio e as oífensas

physicas, quando não tenha incorrido em pena mais

grave segundo as disposições acima mencionadas (a lei

diz pena incorrida, e não pena comminada). O que ha de

especial neste preceito, aliás claro, é que as penas do

duello, quando superiores, devem ser applicadas,

embora o duello deixe de ser duello desde o momento

em que as suas regras são violadas.

Si o duello se eífectuar sem padrinhos, a pena

incorrida nos termos dos arts. 205 e 206 poderá ser

augmentada na razão da metade, com tanto que não

exceda a 15 annos (art. 208).

A cumplicidade deve ser tratada segundo as

regras geraes. Cumpre notar que, quando o tribunal

{ de honra se pronuncia pelo duello, os respectivos

membros fazem-se cúmplices deste, si a sua sen-i tença

exerceu determinada influencia no animo dos ■"'

adversários no sentido de baterem-se. O legislador

assignalou ainda o seguinte caso como delicto especial

(art. 210) e assim o isentou dos outros requisitos da

cumplicidade: aquelle que intencionalmente (equivalente

a dolosamente) e especialmente por mostras ou ameaças

de despreso excita outrem (§ 51, nota 3) a bater-se em

duello com um terceiro, ■ si o duello tiver logar (embora

não se effectue em razão da provocação), incorre, não na

pena de prisão em fortaleza, que é a pena regular do

duello, mas na de encarceramento por tempo não inferior

a 3 mezes.

T. II 6

TRATADO DE DTKBITO PENAL

São isentos de pena os portadores do desafio, que

procurarem seriamente impedir o duello (e não

simplesmente que este continue). Também não soffrem

pena os padrinhos (

), bem como as testemunhas, os

médicos e os cirurgiões chamados para assistirem ao

duello.

(

) A idéa de padrinho (em razão da contraposição a portador do

desafio) deve ser limitada á assistência prestada no duello mesmo.

A 1

CAPITULO II

Crimes e delictos contra os bens incorpóreos

I. — DELICTOS CONTRA A HONRA

§ 94. — Historia e conceito da injuria

LlTTEBATUBA. — Brunner, 2,°, 671: "Weber, Injurien

und Bchmãhsehriften (Í793), |> ed.; 1820; Kõstíin, Mô-

lltiógraphias, 1858; v. Buri, fflónographlas, 1862; Dochovr, H H,

3.°, 337; John. Z., 1.", 277 e contra elle v. Buri> |G S., 33.", 409;

Binding, Diè Ehre und ihre Verletzbarlceit, 1892; Hess. Die

Ehre und ãie Beleidifiung, ães. § 185, ensaio psychologicó-

juridico, Í89Í} Kratz, Der Straf-IrecMUtíhe Begriff und das

passive Sfàbjékt der EhrberVefali/Ag, 1891; Gahler, Da» Vergehm

der iiblen Nachrede, 1892; Pfenniger, Strafrecfd der Schypeits,

espeeialmfente. á, p. 808 ; Larumascli, Diebgtahl und

Beleidigung, 1893; Hálschner, |2.°, 197; Frahk, G A., 36.°. 36;

Kronnecker, G S., 38:", 481; Stenglléln, G S., 49.*, 79; Eiinift G

A.; 35,1 370; Wilbelm, G S., 45, 161 (extraliido do Mtment der

\jteehtsindrigleeit bei (ler Beleidigung, diss-, 1890) j v. Biilow, G

S., 46.°, 260, 48.°, 1; Landsberg, injurien und Beleidigung,

1886.

Quando as intuições mudam, não B<5 novos

interesses eohvertem-se ém befas jurídicos, como os

bens júridicõs já Reconhecidos soarem intima trans-

■

68 TRATADO DE DIREITO PENAL

formação. Em nenhuma matéria do direito penal esta

verdade se faz tão patente como no concernente aos crimes

contra a honra.

O que modernamente se denomina honra e o que os

germanos, desde tempos immemoriaes, assim denominavam

é idéa que permaneceu completamente extranha ao direito

romano, para o qual a honra era a plenitude do goso dos

direitos civicos {digni-tatis illaesm status legibus

comprobatus^,«cuja posse ou perda se regulava

exactamente por preceitos positivos e não podia ser objecto

de lesão por parte de terceiros. Embalde procuraremos no

direito romano a idéa moderna da injuria. A adio injuriarum

do direito civil procedia da oííensa physica e no seu

desenvolvimento subsequente veio a compre-hender toda

intervenção prepotente na esphera alheia. O pulsare, o

verberare e o domum vi m-troire da lei Cornélia de injurm

ficam inteiramente fora do alcance da moderna idéa da

injuria. Não tem pois importância essencial para a nossa

doutrina o facto de que na injuria o direito romano ulterior

(1. 10, I., 4, 4, 1. ult., D., 47, 10) deixasse ao oífendido a

escolha entre a actio injuriarum e o procedimento criminal.

Somente em um ponto o direito romano mos-trou-se

em todos os tempos sensível. Já as 12 taboas (§ 3)

ameaçavam com pena capital « quis occentasset sive carmen

condidisset, quod infamiam\ faceret fiagitiumve alteri. » E

no período imperial os libelli famosi, os escriptos anonymos

diffama-torios eram punidos com penas rigorosas.

Outra é a intuição, do direito allemão. Para os

germanos a honra entranha-se na pessoa e com esta quer ser

reconhecida pelos companheiros. Uma palavra a pôde

offender, mas também pôde resta-1 belecel-a a espada, bem

como a sentença dos companheiros e a satisfação dada pelo

adversário. As

DELICTOS CONTRA A HONRA 69

leis barbaras enumeram as palavras affrontosas e

insultuosas com as respectivas multas, descrevem as vias

de facto e se alongam sobre as differenças das penas que as

offensas ao pudor de uma dona ou de uma donzella podiam

acarretar. As fontes da edade média ulterior, especialmente

os direitos municipaes, collocam-se no mesmo ponto de

vista: a retractação, a publica reparação, o pedir perdão ('),

conjunctanfente com o pagamento de certa quantia, ou

substituindo o pagamento, dão satisfação ao ofíendido. Nos

casos graves tinham também appli-cação penas corporaes

(sem mutilação) e a exposição no pelourinho. As mulheres

inflingiam-se a pena de carregar a pedra infamante (

) e

castigos análogos. A pena criminal porém (no pescoço e na

mão) não era admissivel.

A Carolina, que não se propunha regulamentar a

baixa justiça, fez somente menção no art. 107 (vêr também

o art. 216) do libello famoso ou es-cripto injurioso

(arguição de um crime) e commínou a pena de talião.

I O direito commum, baseado nas ordenanças po-liciaes do

Império, desenvolveu a doutrina do pasquim (ao qual era

equiparada a pictura famosaJ,

H (') Ainda encontram-se em parte tia legislação do século XIX

(Oldonburgo, Hannover ele)

(

) Um dos muitos symbolismos da edade média. Grimm,

Rechtialterthwner, p. 720, cita a seguinte disposição dos Jura tremo-mensia: «

Si duas mulheres altercarem até se esgatanharem, injurian-do-se

simultaneamente, levarão por toda a cidade, pelo caminho da comniuna, duas

pedras presas por ferros, e ambas estas pedras terão um determinado peso; a

primeira as levará da porta oriental até a Occidental, emquanto a outra a vai

espicaçando com um aguilhão de ferro espetado em um pão, o ambas irão em

camisa j a segunda pegará depois nas pedras ás costas e as trará á porta

oriental, estimulando a primeira por seu turno. » (Trad. de T. Braga, Foraea).

N. do trad.

•

fó

TRATADO DE DIREITO PENAL

mas substituio o talião por pena arbitraria, que nos

casos graves podia elevar-se até a morte (

A legislação territorial, desde o século XVI até o

século XVIII, deixa ás mais das vezes a injuria ao

direito privado (não assim o direito prus-siano de 1620)

e occupa-se somente com os casos mais graves, como

pertencentes á jurisdicçSo criminal. As constituições

saxonias, que também nesta parte serviram

frequentemente de modelo, indivi-dualisam o facto de

vangloriar-se alguém de ter dormido com uma dona ou

donzella (4, 45) e, quanto ao mais, conferem ao

ofíendido, quando este não se contenta com a acção

civil, o direito de intentar a acção criminal, tendente á

publica retra-ctação em juizo e á condemnação do réo

em pena arbitraria, que podia ir até ao banimento

perpetuo. Não raro (e especialmente nos edictos sobre o

duello) o procedimento official de justiça supplanta a

aceusa-ção privada, que, onde continua, prescreve em

um suíno (nos casos menos graves) (

A nova legislação foi pouco feliz no modo de

tratar a injuria: não quiz assegurar ao ofíendido uma

reparação correspondente ao nosso sentimento da

honra, quiçá exagerado. Isto é também verdade do C.

p. imp., que deixa indeterminado o difficil conceito da

injuria simples, remette o injuriado á via escabrosa da

aceusação privada e permitte illi-

(

) Em Portugal, a primeira lei que punio os libellos famosos ( «

trovas e outras cartas de mal dizer ») foi a de 26 de Abril de 1436,

transcripta na Ord. Aff. t. 6, t. 117, d'onde passou para a Man., t. 29 c

para a Phil., t. 84. Com pena arbitraria deviam ser punidos, tanto os que

escrevessem, como os que divulgassem ou lessem e não rasgassem os

libellos famosos. N. do trad.

(«) Segundo o antigo direito portuguez (Ord. Phil., 1.117 \ 5.°),

as injurias podiam ser demandadas tanto civil como criminalmente. Jí.

I"r., /. J. C, t. 8. N. do trad.

DELIOTOS CONTRA A HONRA 71,

mitadamente a prova da verdade (não assim os proj.

austríacos e o direito francez), ainda quando factos da

vida de família são devassados e trazidos á publicidade

pela imprensa diária, e nas suas com-minações desce a

mínimos extremamente reduzidos. Na impossibilidade

de extirpar-se o duello está a prova irrefragavel da

insuficiência da nossa legislação.

II. Coftceito da honra.

1.° Honra é o valor pessoal correspondente á po-

sição que o individuo occupa entre os seus concidadãos (*).

A honra é pois, antes de tudo, um facto

B (*) Esta concepção é especialmente representada por v. Iheríng,

Zweek i»t Recht, 1,°, 143, 2.°, 645 (também por Sohm, Instítutionen),

Janka, 232, Kronnecker, 484, Merkel, 287, Olshausen, g 185, 2, Oabler,

Kratz, Wilhelm. Com ella relaciona-se a formula de Dochow, B H, 3.°,

387; Stenglein, O S., 42.°, 88 (a honra equivale á consideração

exterior). Divergem v. Meyer, 589 (honorabilidade), Hàl-schner, 2.°,

164 (valor moral), Binding (a injuria não é offensa da honra, mas da

vontade; não assim no vol. 1.°, 726), Hess (ponto ou sentimento de

honra; por isso a injuria, provoca um sentimento de desgosto,

suscitando a idéa de que o offensor se considera superior) ('). H (*)

Honra, diz Olshausen, 1. c, não é expressão idêntica a valor intrínseco

ou dignidade; designa antea o valor que a pessoa tem na sociedade

humana. Assim definem a idéa de honra, de accôrdo no essencial, v.

Liszt (o valor pessoal correspondente á posição entre os concidadãos),

Merkel (o valor social da pessoa ou a situação caracte-ristisada pela

consideração que o individuo encontra da parte dos outros), Kronnecker

(o valor da pessoa na sociedade humana e para esta), Dochow (a

estimação de um homem por parte dos outros), v. Búlow (é a pretenção

do individuo a que os outros se abstenham de manifestações de

desconsideração ou despreso a sua pessoa), v. Wãchter, que indica

como objecto da offensa a honra exterior, e também Stenglein, que

define a injuria como offensa do direito á consideração exterior. — E'

notável o accôrdo entre o conceito da honra dado pelo autor e este

conceito externado por Pereira e Souza nas

•

72 TRATADO DE DIREITO PENAL

— a consideração que se adquire pela conducta. Mas a

honra significa outrosim o interesse do individuo a ser

considerado segundo a sua conducta. Este interesse é

garantido pela ordem jurídica somente de um modo

negativo, isto é, prohibindo todo o tratamento que seja

expressão da desconsideração) Best'arte é dada a idéa

da injuria (adiante, III).

A consideração suppõe primeiramente o valor moral;

exige também o preenchimento ^os deveres que a posição

impõe (valor social). Para a appli-cação da idéa isto é da

máxima importância.

Esta concepção nos explica a importância especial da

injuria ao soberano. Dirigida contra o mo-narcha, e não

simplesmente contra o homem, ella excede em extenção a

injuria commum tanto quanto a posição do soberano é

diversa da dos seus súbditos.

Explica-nos mais porque constitue injuria não

somente a contestação do valor moral, senão também a

contestação das qualidades e aptidões, que são necessárias

para o desempenho dos deveres resultantes da posição do

individuo. Ha uma honra correspondente á categoria e á

profissão, porque e em tanto quanto ha deveres que a

categoria e a profissão impõem. Injuria quem diz que o

medico é um aprendiz, que o juiz julga como um caloiro,

que o artista é um bom homem, mas não passa de um

borrador, que o chanceller do império discorre como um

limpador de chaminés, que o director da opera é um

director de circo *ou que o pregador é um cómico (").

suas Classes dos crimes: « a honra nada mais ó na nccepçfio vulgar, que a

consideração devida a um cidadão pelo desempenho que elle faa dos seus

deveres. » (P. 28, nota 88). N. do trad.

(•) Foi v. IhPrinç (Zweck im Iiccht, 1.°, 148; quem chamou a attençúo

para a connexão entre a honra e o desempenho dos deveres

DELICTOS CONTKA A HONK.V 73

Assim pertence também á honra o credito (o lado

económico da honra), isto é, a confiança na solvabilidade e

pontualidade do devedor, quando a profissão pede o goso

dessa confiança (

). Seria, pois, tão supérfluo e confuso

fazer a lei menção especial do credito, quanto assignalar

expressamente o denominado credito profissional, isto é, a

confiança nos predicados e aptidões necessárias para o

exercício da profissão* (de medico, educadora etc).

2. — Titular do bem jurídico da honra só pôde ser o

individuo vivo. O morto não é mais sujeito de direitos.

Com effeito, a denominada injuria aos mortos é sempre

injuria aos sobreviventes — não aos membros índividuaes

da familia, a quem por ventura

que a posição impõe. « O que tem a honra que ver com o negocio? pergunta

elle, e assim responde: a honra no sentido objectivo (a consideração do mundo)

é o reconhecimento do valor social da pessoa, e no sentido subjectivo é o

próprio sentimento e a iiffirmação desse valor. Para a bonra são decisivas todas

as circumstancias que determinam o valor da pessoa para a sociedade, e

portanto também o é o seu destino social especial. Diversos são os destinos do

artista, do medico, do advogado, mas é uma honra para todos pôr todo o esforço

no desempenho de sua respectiva missão, e uma deshonra o descural-a. Um

artista hábil achará tão incompatível com a sua honra fazer entrega de um mau

trabalho quanto o medico ou o advogado consciencioso servir mal os seus

clientes. Quem assim faz, soffre em sua nomeada. Mas a nomeada e a profissão

(Rufund Beruf) prendem-se intimamente. O modo, como o individuo

corresponde á sua profissão, é a circumstancia que regularmente a sociedade

toma antes de tudo em consideração para medir-lhe a capacidade, isto é, a

aptidão do individuo para a sociedade. N. do trnd.

(*) O credito não é, pois, um bem juridico especial, como pensam

Binding, 1?, 169, Olshausen, jj 187, 6, v. Bõhland, Oejahr. Ainda mais

incorrecto é, com Geyer, 2.°, 38, Hâlscbner, 2.°, 198, Lammasch, 65, v.

Meyer, 590, collocar o credito entre os interesses patrimoniaes. Correctamente

em substancia Hess, 28. Yer o § 95, IV.

•

(4 TRATADO DE DIREITO PENAL

caiba o direito de queixa, mas á família, como pessoa

collectiva (*).

Em geral o menino não pôde também ser offen-

dido em sua « honra», comquanto seja difficil traçar

a linha divisória; mas devemos admittir a possibili

dade da injuria em relação ao menino, logo que elle

entra em um circulo qualquer de deveres, talvez na

escola, e tem consciência desses deveres. Outro é o

caso do alienado, porque se deve ter enieattenção já

o estado anterior de saúde mental (affirmação de factos

do passado do louco que affectam a honra) e já o

obscurecimento do seu espirito talvez somente par-

ciai f). 7

Da idéa da honra resulta ainda necessariamente —

toda a antiga litteratura já havia tirado esta consequência —

que não só o individuo, senão também grupos de

indivíduos, quando reconhecidos como pessoas collectivas

existentes no corpo social, possuem o bem jurídico da «

honra » e como delle investidos podem ser objecto da

«injuria ». O direito penal do Império porém não tirou esta

consequência. Abstracção feita de disposição especial, elle

só protege

(*) Injuria ao morto admittem Arosler, Die Mòglichkeil einer Injurie an

Versiorbenen, 1871, e v. Meyer, 594. Segundo a opinião predominante, o art.

189 do Cod. p. protege o sentimento religioso dos parentes. Esta opinião,

também manifestada na justificação do C. p.,| é contrariada pela collocação do

art. 189. Com o texto concordam Hãl-Bcbner, 2.», 199, 458, Kratz, bem como

Mainzer, Die Ehre nach deut-schem Reichsslrafrecht, 1834, p. 56.

(*) De ordinário é a questão decidida do mesmo modo em relação ao

menino e ao alienado. Isto observa-se, quer quanto á opinião comrnum, que

admitte a possibilidade da injuria ao menino e ao louco, (também a dec. do

Trib. do Imp. de 2 de Maio d* 84, 10.°, 372, a Olsbausen, g 185, 7), quer

quanto a v. Buri, 8, e John, H R., que contestam uma e outra. Si o acto

(também as vias de facto) é praticado somente na presença do offendido

mesmo, não se pode, como em todo*

DBLIOTOS CONTRA A HONRA

a honra do individuo, e não a do corpo collectivo (

Contêm excepções: a) os arts. 196 e 197 do C. p.

(injurias a funecionarios públicos e a corpos políticos);

b) art. 187 (comprometter o credito de sociedades

commerciaes); c) art. 189 (protecção da honra da

fiiinilia); accresce d) o art. 166 (ultraje a associações

religiosas). Ver o § 116, II (

Com a questão da possibilidade da injuria a •

ov outros casos, falar em injuria, caso a expressão da desconsideração

não possa ser entendida pelo offendido. É, pois, indubitavelmente parcial

a these: « pati quis injuriam etiamsi non sen ti a t potest» (1. 3, § 2, D.,

17, 10). A questão torna-se muito interessante em matéria de injuria ao

soberano, quando um menino ou ura louco é o portador da coroa (').

(

) Segundo a opinião commum, a injuria não suppõe a con-

sciência da honra por parte do offendido, pelo que os meninos e outras

pessoas incapazes podem ser injuriados. Olshausen, § 185, 7. N. do trad.

(') Neste sentido a opinião commum, e também a dec. do Trib.

do Imp. de 12 de Abril de 81, 4,°, 75; cons. especialmente Olshausen,

g 185, 12; contra, Merkel, 290, Schútze, 865, Stenglein, Q. p., 42.°,

84, v. "Wãebter, 388, que admittem amplamente a capacidade era

questão, ao passo que outros a contestara inteiramente. Cons. o

trabalho do Hausmann mencionado no £ 43, e Gierke, Oenossenscha/it-

xfieorie, 147.

(*) O principio entre nós geralmente admittido de que as pes-

isõãs Jurídicas podem ser injuriadas e dar queixa é duvidoso no direito

la lie mão. Dochow (H. H., 3.°, p. 339) o nega: uma unidade collectiva,

diz elle, não pode ter honra peculiar, porque para isto falta a primeira

condição, que é o valor intrínseco. Bem podemos falar em honra de

uma familia, de uma sociedade, mas essa honra coincide com a dos

respectivos membros e somente existe em tanto quanto nelles existe. £

esta ultima honra que o Estado protege, ao passo que aquella não deve

ser considerada como idéa jurídica. Merkel sustenta a these contraria. «

Também as corporações e as sociedades, diz elle, podem ser injuriadas;

isto é tão certo quanto t<>rera ellas um valor social e inte* resse em

preservai o ». A opinião commum porém só reconhece como susceptíveis

de injuria as entidades collectivas de que fala a lei (auto* ridades,

corpos políticos). N. do trad.

76 TRATADO D13 DIREITO PENAL

pessoas collectivas não deve-se confundir a de saber] si,

e até que ponto, indivíduos podem ser injuriados! por

uma designação collectiva. Qualificativos, como o «

clero de Berlim », os « tenentes de Braunschweig»,

devem ser considerados sufficientes, logo que por elles

se designem de um modo fácil de reconhecer certas

pessoas, embora fique em duvida qual a pessoa] que se

tem em vista (

). Designações geraes, porém, como os

«judeus », os «espiritos livres dá Allemanha»J os «

bolsistas », os « professores », não são próprias a servir

de fundamento á injuria.

III. — A acção.

A injuria é,

1.°, como oflensa á honra, a expressão de de&-\

consideração por palavras ou signaes. Comprehende

não só a contestação à) do valor moral, b) e das

qualidades e aptidões necessárias para o exercício da

profissão (p. 72 ), senão também c) todo acto que sirva

de expressão á desconsideração, como palavras

insultuosas e vias de facto, a arguição de defeitos

moraes ou physicos, motejos pesados ou graves

descortezias. Dentre as oífensas a honra dis-tingue-se a

affronta ou ultraje, que se caracterisa pela rudeza da

forma.

2.°, como periclitação da honra, a affirmação de'

factos infamantes, não verdadeiros.

A acção equivale a omissão (não aceitar a mão

offorecida, não corresponder á saudação), quando a

acção pôde ser esperada como obrigada (§ 29).

O resultado produzido pela acção consiste em

chegar a expressão da desconsideração ou a affir-

mação injuriosa ao conhecimento de. outra pessoa,

quer esta seja o oílendido, quer um terceiro. Nesse

momento o delicto consuma-se. Pela entrega de um

papel ao correio, ao telegrapho ou ao compositor

(•) Dec. do Trib. do Imp. de 80 do Set. de 98, 28.°, 247.

DELICTOS CONTRA A HONRA

não se pôde dizer peremptoriamente que terceiros tomaram

conhecimento do conteúdo do escripto nem se pôde

considerar como indifferente o conhecimento que de facto

tenham tomado.

A tentativa da injuria é concebível, mas não| punível.

Si o modo de expressão escolhido não é apropriado a

levar a desconsideração ao conhecimento de outrem, dar-

se-ha tentativa impossível. L Segundo o direito vigente, só

é punível a injuria dolosa. Mas também aqui o dolo consiste

(somente na previsão do resultado, e portanto no

conhecimento da significação injuriosa do acto. Uma

intenção que vá além disto (o chamado animus inju-riandi)

não se faz mister (

IV. — Os princípios geraes sobre a «illegalidade e a

suppressão da illegalidade » (§ 31 e seg.) pedem, em

matéria de injuria, illimitada applicação. Notaremos

especialmente que o consentimento do oífendido não

derime a illegalidade da injuria, pois a honra não é um bem

renunciável e alienavel (

) ; mas em taes casos faltará ás

mais vezes o dolo necessário para constituir o delicto. Si o

agente, porém, tinha o direito de praticar o acto, desappa-

reee a illegalidade da injuria. O legislador quiz no

■ - - —.------------------------------------------------------------------__~

K (

) Como a injuria é indubitavelmente um delicto doloso, diz Olshausen, 1.

c, n. 15, o agente deve «conhecer e querer» todas as eireumstancias que

constituem o delicto; devo pois ter agido com a consciência da offensa á honra

e da illegalidade da offensa. Pode-se designar essa consciência pela expressão

animus injuriandi; mas de nenhum modo é ainda necessária uma «intenção de

injuria» diversa daquella consciência. A voluntariedade da manifestação

injuriosa, ligada á consciência de que ella é illegal e apropriada a offender a

honra de outrem, basta para constituir o corpus delicti. W neste sentido a opi-

nião commum. N. do trad.

(

) Contra, Binding, 1.°, 726, Hãlschuer, 1.°, 472, v. Meyer, 349.

» I

78 TBAÍÃBO DE DIREITO ÊMií.

art. 193 justamente lembrai' ao juiz esta regra geral e ao

mesmo tempo illustral-a com exemplos, mas o seu

preceito tem frequentemente induzido a justiça em erro.

A disposição especial do art. 193 produz materialmente

o mesmo effeito que produzir-se-hia, si a lei tivesse

expressa e simplesmente incluído na qualificação da

injuria a característica da illega-lidade (§ 40, nota 4.»).

O art. 193 dispõe: «a critica de* obras sobre

sciencia, arte ou industria, as allegações a bem da

effectividade ou defesa de direitos ou de legítimos

interesses, bem como as observações e advertências

dos superiores para com os seus subordinados, as

denuncias officiaes ou pareceres officialmente emit-

tidos por funccionarios e outros actos análogos

somente serão puníveis, quando a existencia da injuria

resultar da forma de taes actos ou das cir-cumstancias

em que occorrerem » (

(') Já °ò direito comtiluiíi assighalàva uma série de 'casos em que não se

dá o unimua injuríaríai (neste sentido >3tryck. Koch, Ebgau). — Contra a

doutrina do lexto acerca do valbr puramente declaratório do art. 194

recentenièiite v. Bíiloíf, 2?1, Kronnecker, 495 è 499, Merkel, 294, Wllhelm.

Cbrreclíiiiiente Hálschner, "2.°, 184, v. Meyer, 606, Olshau.-en, $ 193, Vem

como Rump. (>}

(') Merkel e outros entendem que o art. 193 só em parte é meramente

declaratório, pois não se fazia mister uma disposição ex-prfessa de lei pára

hã!Ô Se cbiisiderarem puníveis actos ofRciaes ou o exercício de iilii poder

disciplinar nos limites legaés; esse artigo, poreni, ilfio é supérfluo ê pelo

cbhtríiriò encerra direito novo há parte em que pêrmitte a defesa de fêgltiiuoi

Ihteresses á custa- da consideração dé| outrem e independentemente dos

requisitos da legitima defesa. Está típiniíití médld foi também èégiiidlt pelo

tribunal do Império em Utáj julgado dê OlitUBrò dé 1881: «o art. 193, àhi se lâ,

íjuaudo declara| nBo serem puhivèls as injúrias bòniméttidas a bem dá defesa

dé légi-tiítío» interesses, abre baia excepção para os crimes de injuria, pôiá

quanto aos outros crimes o mesmo fim não pôde isentar os culpados de

responsabilidade.» K. do trad,

DELIOTOS CONTRA A HONRA ?â

Nos « outros actos análogos » de que fala a lei se

comprehendem, por exemplo, o desempenho do dever

de dar testemunho em juízo, o attestado sobre o

serviço do criado, a denuncia dada de boa fé á

autoridade, a critica de trabalhos militares ou officiaes,

quando públicos (parada militar, sessão do jury, gestão

dos ministros responsáveis), as commu-nicações do

medico ao chefe da família sobre moléstia de algum

dos membros desta, as informações commerciaes em

geral e especialmente as com muni cações do chamado

«escríptorio de informações» ou de «sociedades de

protecção» aos membros respectivos sobre devedores

insolvaveis ou remissos (

) etc.

Cumpre ponderar que a «defesa de legítimos

interesses » de terceiros se comprehende no art. 193,

quando e em tanto quanto o agente é chamado a tal

defesa, embora não o seja por um dever jurídico (mas

como amigo, collega etc), e quando a alle-gação é

feita a bem dos interesses em questão. Unia missão

especial da imprensa para a defesa de interesses

estranhos é inadmissível; o redactor de um jornal deve

também mostrar-se habilitado em razão de

círcumstancias pessoaes (").

(

) De accôrdo as dec. dó trib. do Imp. de" 30 de Junho de 82, 6.°, 406,

e 20 de Março de 84, 10.°, 8&1, Cordés, GA., 28°, 416, Ehrenberg, ti. S t, 1.",

983, Gerlach no JakrbftchhrA, faova série, de| Conrad, 20.°, Olshausen, g 193,

(

) Se accôrdo o Trib. do Imp.,— ultinia dec. a de 16 de Jah. de 94, 25.°,

67, bem como v. Biilow. Vftô muito longe Ktoh-necker, 512: basta que a

allégaeSò tenha sido /«2a realmente para o fim da defesa de legítimos

interesses. Seguêto-ho 'Olshâúséh, \ 193 2.°, v. "Wilhelm. ÍIntretanto cumpre

lembrar (em òpposição áo Trib. do Imp.): 1.° que o redactor, como todo

cidadão, é Chamado pessoalmente á defesa de interesses geràes; 2." que a

clausula geral t actos análogos » pôde ser também adequada onde se deva

contestai' que esteja em questão a « defesa de legítimos interesses.» M. do

trãd.

«O TRATADO DE DIREITO PEXAL

No final do art. 193 o legislador firma o prin-j

cipio, aliás subentendido, de que todo excesso do

direito, quer quanto á matéria, quer quanto á fornia

(inclusive o tom da manifestação) entra no circulo da

acção illegal. Mas naquellas palavras também não; se

encontra allusão á intenção de injuria, basta a

consciência da transgressão (

Deve também ser subentendido que o art. 193,

onde o legislador não enuncia principio algum novo,

tem appli cação a todos os géneros de injuria, e

especialmente á calumnia. Comquanto só se possa

conceber um direito de calumniar em casos inteira-1

mente excepcionaes, não se deve em these contestar a

possibilidade de sua existencia (pense-se em um I caso

de legitima defesa ou de extrema necessidade) (

) (

§ 95.— Das espécies de injuria

I.— A injuria propriamente dita (C. p., art. 185) 6

a expressão da desconsideração em que alguém tem a

outrem, quer essa desconsideração se manifeste

(**) Contra, as dec. do Trib. do Imp. de 6 de Dez. de 89, 20.°, 100, e 6

de Abril de 92, 28.°, 40; ver Frank, 2, 12.°, 808.

(

) De accõrdo a dec. do Trib. do Irap. de 7 de Jun. de 87, 16.°, 139;

presentemente também Olshauaen, \ 193, 2.° com a maior parte dos autores.

(J) Admitte-se que o art. 193 tem applicaçno ao caso do art. 187

(calumnia) não só por causa da collocação daquelle artigo, como porque

«podem dar-se casos—■ embora só excepcionalmente — em que alguém se

ache assistido de um direito de enunciar uma injuria mesmo calura-niosa:

assim, tratando-se de um individuo accusado do delicto definido no art. 187 que

no plenário sustentara a bem da defesa a sua asserção scientemente falsa, bem

julgou o Trib. do Imp., dec. de 10 de Out. de 81, que ao réo aproveitava quanto

a esta ultima afirmação a excepção do art. 198.» (Olsbausen, \ 293, 2.»). N. do

trad.

DELIOTOS CONTRA A HONRA 81

por um juizo, quer mediante uma affirmação de factos

que envolva um juizo (*). Proposições, como estas «A.

é um embusteiro », «A. me embahio » são em direito

penal absolutamente equivalentes. Mas em todo caso

deve tratar-se de um juizo próprio do autor da injuria,

e não de fornecer dados foara que outrem forme o seu

juizo. Nisto é que está a difierença entre a injuria

propriamente dita, de um lad/), e a calumnia e a

difiamação de outro (").

A questão de saber si se trata de uma expressão

de desconsideração deve ser apreciada, não segundo

uma medida objectiva, mas segundo o modo de ver, a

intuição dos circulos respectivos. Qualificar um

catholico de huguenote ou um protestante de papista

bem pôde ser uma injuria.

Penas :

a) multa até 600 marcos, ou detenção ou en-

carceramento até um anno;

(') A chamada injuria condicional (si fizeres isto, és um patife) ou

é uma injuria actual o incondicional (como expressão de desconfiança

da honorabilidade) ou absolutamente não é injuria, por ser duvidoso

que quem enuncia agora o seu juizo o mantenha depois de realisada a

condição.

(■) Merkel exprime o mesmo pensamento, dizendo concisamente

que na injuria (como idéa genérica) a acção ou é a expressão da des-

consideração ou é apropriada a provocar em outros a desconsideração.

No 1.° caso dá-se a injuria no sentido estricto (art. 185 do C. p.) e no

2.° pôde dar-se a difamação (art. 186) ou a calumnia (art. 187).— A

distiacção entre estas três modalidades da injuria é feita por outros es-

criptores diversamente. A injuria propriamente dita distingue-se da difia-

mação em que esta consiste na affirmação de factos, que expõem outrem

ao ódio ou despreso publico, e aquella em qualquer outra expressão de des-

consideração ; e a difiamação se distingue da calumnia, em que aquella

affirma ou divulga factos, cuja verdade não se pôde provar, e esta

affirrua ou divulga scientemente factos que não são verdadeiros (Do-

chow, HH, 3.°, 848, John, HH, 1.°, 268). N. do trad.

T. II 6

82 TRATADO DE DIREITO PENAL ■

b) si a injuria consistio em vias de facto, isto) é,

em uma aggressão, embora frustrada (

), dirigida

immediatamente contra o corpo da pessoa a injuriar,

multa até 1500 marcos ? ou encarceramento atéj 2

annos. A difíerença no dolo distingue a injuria real da

offensa physica; si o agente (como em regra acontece)

tinha a consciência de que a acção seria) efficaz sob um

e outro ponto de vista, prevalece, j segundo os

princípios geraes, a lei que commina aj pena mais

rigorosa—(C. p. art. 73) (

II.— A periclitação da honra pela diffamagão ou

maledicência (C. p., art. art. 186), isto é, affirmar ou

divulgar factos em relação a outrem, que sejam |

próprios a tornar despresivel ou rebaixar na opinião

publica a pessoa a quem são attribuidos, e cuja verdade

não se possa provar. Com este delicto contrasta a

enunciação do juizo próprio, embora baseado sobre

factos. A maledicência não é pois ) offensa, mas

periclitação da honra; não é expressão de

desconsideração, mas a communicação de dados, que

podem occasionar a desconsideração por parte de outros

(

). Tal delicto não pôde pois ser com-mettido em

presença do interessado (*), mas somente |

(*) Equivalente portanto á «aggressão material» em sentido con-

trario a opinião cominam, especialmente Streit, Widersetzung, 79,

Olshausen, § 94, 2; de accordo Baumgarteu, Vermch, 411, nota 81, v.

Meyer, 604. A chicotada frustrada é injuria real consumada.

(

) A opinião commum considera via de facto • a acção exercida

dolosa e illegalmente sobre o corpo de outrem» (Berner, Binding,

Hãlschner), ao passo que o autor, v. Schwartze, Baumgarten também

como tal consideram o ataque simplesmente tentado, a aggressão frus-

trada. Olshausen, 1. c. N. do trad.

(») Egualmente Merkel, 287 e 290. Contra, Gabler, 82, Geyer, j

2.°, 27, Kronnecker, QS., 88.°, 488, v. Meyer, 690, Olshausen, g

186, 1.

(*) Egualmente o Trib. do Imp., especialmente na dec. de 80 de

Nov. de 82, 7.°, 286.

DELICTOS CONTRA A HONRA 83

em relação ao interessado em presença de terceiros (

)

e consuma-se com a affirmação ou divulgação dos

factos, isto é, logo que estes são levados ao conhe-

cimento de um terceiro. Assim e em contrario ao que

acima ficou dito sob o n. I o que serve de critério não é

a intuição dos círculos, para os quaes a manifestação

foi principalmente calculada, mas o juízo imparcial do

publico.

Aqui tfomo na burla (§ 138, nota 1.'), facto é tudo

o que occorre no presente ou que occorreu no passado,

mas não o que pertence ao futuro. A este respeito são

as affirmações do offensor que regulam; mesmo

alguma cousa impossível pôde ser asseverada como

facto.

No numero dos factos comprehendem-se os que

se passam tanto no mundo exterior como no intimo do

injuriado; aos factos materiaes equivalem abso-

lutamente os psychicos, como qualidades, vistas e in-

tenções do offendido (por exemplo, intenção cúpida) (').

O facto é affirmado, quando é asseverado como

objecto de sciencía própria ; é divulgado quando o

(°) Da clausula do art. 186 do C. p. ali,— «quem afflrmar ou

divulgar um facto era relação a outrem....»— conelue-se que, para ser

punivel a diffamação ou a calumnia, não basta a afirmação do facto em

presença do offendido, é necessário que se ache pelo menos presente

uma terceira pessoa, como testemunha, embora a manifestação se dirija

directamente áquelle.— O autor porém chegaria a esta conclusão,

ainda quando não existisse na lei a expressão « em relação a outrem »,

porquanto, si a diffamação e a calumnia são delictos que consistem em

pór em perigo, como elle os considera, está claro que não podem ser

commettidos, achando-se somente presente o offendido N. do trad.

(

) Em sentido contrario Hãlschner, 2.°, 191, Merkel, 292. De

accordo Geyer, 2.°, 37, v. Meyer, 608, Olshausen, \ 186, 2, e o Trib. do

Imp., ultimo dec. a 9 de Outubro de 98, 24.°, 300 (art. 248 do Cp.)

84 TRATADO DE DIREITO PENAL

agente o communica pov outro modo. A expressão

divulgar não significa aqui, como em outros logares (§

108, II), fazer accessivel a um circulo não limitado de

pessoas ; comprehende também a com-municação feita

sem a intenção de ulterior divulgação, mesmo a

communicação rigorosamente confidencial.

O facto deve ser próprio a fazer o injuriado

desprezível, isto é, a fazel-o perder inteiramente a

consideração, ainda que somente entre algumas pessoas

; ou a rebaixai-o na opinião publica (em um circulo não

limitado de pessoas), isto é, a min-guar-lhe a

consideração. Que este effeito de facto se produza, não

se faz mister.

O dolo do agente deve versar sobre esta qualidade

do facto, bem como sobre a relação entre o facto e a

pessoa oífendida.

Com esta incidente —«cuja verdade não se pôde

provar » — o legislador expressou do modo o mais

claro possível que a impossibilidade de provar os

factos é uma condição de punibilidade, e, como tal, fora

da acção delictuosa (§ 43, III). D'ahi se-gue-se não ser

necessário que o dolo do agente se estenda até a

impossibilidade da prova, e que portanto, ainda

quando o agente supponha possivel a prova ou quando,

sem culpa sua, a impossibilidade delia resulta de

circumstancias exteriores, como por exemplo, a morte

das testemunhas oculares, podem dar-se as

circumstancias constitutivas do delicto definido no art.

18G (°).

(•) Neste sentido a opinião commum, comquanto a justificação

Reja duvidosa. De accordo especialmente o Trib. do Imp.; ultima dou.

a 23 de Setembro de 80, 19.°, 886. Divergente Binding, Iformen, 2.°,

611. E' erro admittir neste caso culpa (como faz Lõning, 30)| ou uma

presumpção (como fazem Schinid, Pràsumiionen, 67, o Kupp, modernes

Eecht, 66).

DfiLÍCTOS COlíTBA A BOUHA 85

I Penas:

a) multa até 600 marcos, ou detenção ou en-

carceramento até um anno ; I

b) si a injuria foi commettida a) publicamente,

isto é, de modo que a affirmação seja acces-sivel a um

circulo de pessoas individualmente níio determinado

nem circumscripto, ou b) si foi divulgada por meio de

escriptos, imagens ou representações, multa até 1.500

marcos ou encarceramento até 2 annos.

A palavra divulgação deve ser aqui tomada no

sentido technico (§ 108, II).

M III.—A periclitação da honra pela calumnia (

)

(C. p., art. 187) distingue-se da diffamação ou

maledicência 1.", em que em vez de factos, «cuja

verdade não se pôde provar», trata se de factos

(f que não são verdadeiros » e 2.°, em que o agente

procede de « má fé ». E isto também se dá, quando

o agente affirma ou espalha um facto determinado,

cuja exactidão lhe parece duvidosa. Basta, pois,

nesta matéria, como em todas as outras, o dolo in

determinado (

). I

O Desde Feuerbach e Grolmann a calumnia como oífensa do

«direito á boa nomeada» (também assim Hess) distinguo-se da injuriai

como oífensa da «bonra civil», e é definida como imputação de actos

illegaes ou próprios a rebaixar no conceito publico. A nossa concepção

da calumnia como periclitação da honra tem sido vivamente

impugnada por Geyer 2.°, 87, Kronnecker, 488, Olshausen, § 186, 1.°,

187, 1, Stooss, Grundzúge, 2.°, 298- As razões dos adversários não nos

convenceram. Solapar a honra não é ainda oífensa da honra,

comquanto aquelle facto (e isto sempre alarmamos) seja tão abomi-

nável e punivel quanto este. A expressão «pôr o credito em perigo»

não favorece certamente os adversários.

(*) Egualmento v. Meyer 611. Contra Hãlschner, 2.°, 197 Lucas,

Subjektive Verschuldung, 45 Olshausen, $ 187, 3, bem como o Trib.

9 r

TRATADO DE DIREITO PENAL

Quanto ao mais as circumstancias constitutivas

coincidem com as da maledicência.

Penas : encarceramento até 2 annos; occorrendo

as circumstancias aggravantes mencionadas acima

sob o n. II b, encarceramento por tempo não in

ferior a um mez. Occorrendo circumstancias atte-

nuantes, a pena pôde ser reduzida até um dia de

encarceramento ou pode-se infligir uma multa não

excedente a 90D marcos. •

XV.—A periclitação do credito pela calumniã] (art.

187) é a affirinação ou a divulgação de factos próprios a

prejudicar o credito (§ 94) de outra pessoa e que de má

fé lhe são imputados. Que esta disposição tomada ao

cod. saxonio de 1868, protege também o credito de

sociedades commerciaes, comquanto ellas sejam

pessoas collectivas, é geralmente admittido.

Penas : as declaradas sob o n. III.

V.—A periclitação da honra da família pela ca-

lumniã contra os mortos (C. p., art. 189) (

), isto é,

ultrajar alguém a memoria de uma pessoa morta,

affirmando ou divulgando de má fé factos que em vida

a fariam desprezivel ou a rebaixariam na opinião

publica. A expressão ultrajar não é empregada aqui no

sentido technico (§ 94), é, pelo contrario, destituida

inteiramente de importância. Só os parentes mais

próximos têm o direito de dar queixa, a saber, os pães e

os filhos (legitimos ou naturaes; § 89, nota 4.*) e o

cônjuge. A protecção do direito penal limita-se aos

poucos membros da familia, que, attenta á sua

immediata ligação com o finado, podem

do Imp. (ver o § 38, nota 6.*). Sobre a relação da calumniã para a falta

accusaçâo ver adiante o g 180, I. (») Mumm, Os., 48.°, 197,

DELIOTOS CONTRA A HONRA 87

ser considerados como affectados também pelo juizo

que sobre elle se forme (§ 94, nota 4.*) ('').

Penas : encarceramento até 6 mezes ; occor-rendo

attcnuantes, multa até 900 marcos.

§ 96.— Do processo e punição da injuria

I.— Cata a prova da verdade dos factos des-

apparecem os delictos definidos nos arts. 186, 187 e

189 do C. p., os quaes, segundo o seu respectivo

conceito, exigem a inverdade ou pelo menos a inde-

momtrabUidade dos factos affirmados ou divulgados.

Também no caso do art. 185 a verdade dos factos

(quando de factos se trata) exclue a illegalidade, salvo

si foram excedidos os limites traçados ao direito de

dizer a verdade e o agente, produzindo os factos, lhes

accrescentou alguma cousa que envolva uma injuria

(art. 192).

Si o facto imputado é uma' acção delictuosa e

punível (embora o seja somente segundo o direito

estadual), considera-se (art. 190) a prova da verdade

do facto

d) como produzida, si o injuriado foi con-

deinnado em razão desse facto e em virtude de

sentença que tenha passado em julgado;

b) como não produzida e inadmissível, si, antes

da affirmação ou divulgação do facto, o injuriado foi

absolvido por sentença que transitou em julgado, quer

em razão de uma circumstancia que exclua a

(

) Do art. 189 decorre, e tem sido julgado pelo Trib. do Imp. (Olsh., {

189,2), que dá-se ultraje á memoria do morto, quando o acto em questão

constituiria o delicto de caliunnia em relação a uma pessoa viva, pelo que o

art. 189 não tem applicação, feita a prova da boa fé do Recusado quanto á

verdade do facto. N. do trad.

88 TftATAfiO DÉ DÍRÈITO PENAL

culpa, quer em razão de uma circumstancia extin-

ctiva de pena (

). ■

Não está porém neste caso a « declaração de

isenção de pena » de que trata o art. 199 etc.

Si a acção delictuosa foi denunciada á autori-j

dade para o fim de provocar-se o procedimento cri-j

minai, o processo e o julgamento relativos á injuria

ficarão suspensos até que o juiz competente decida I

que não deve ser iniciada a instrucção«ou até que

termine a instrucção iniciada (art. 191). Nesse entre

tanto interrompe-se a prescripção, segundo o disposto

no art. 69 do C. p.

II.— O processo por injuria só pôde ser instau-1

rado em virtude de queixa. E' permittido em todos os

casos retirar a queixa (art. 194 do C. p.; § 44, nota 12).

Quanto ao direito de dar queixa, prevalecem os

princípios geraes (§ 44). Si varias pessoas foram

ofFendidas por uma designação collectiva, cada uma

das pessoas reconhecidamente designadas tem o direito

de queixar-se.

Não se pôde dizer o mesmo da injuria feita a uma

entidade collectiva. Como a respeito de dois dos casos

deste género (art. 189 e 197) encontram-se na lei

disposições especiaes e expressas, só resta considerar o

caso em que é compromettido o credito de uma

sociedade commercial. A este respeito o que cumpre

aífirmar é que a queixa (como a accusação privada) só

pôde emanar das pessoas em geral competentes para

representar a sociedade.

(>) Consequentemente também quando é admittida a prescripção

(ver o § 76. nota. 8). Egualmente Binding, 1», 826, nota 7. Contrà,\

Hcinze, H H, 2.°, 625, Olshausen, ? 190, 3.— Que o art. 190 tem

também applicação ao caso do art. 186, parece-nos fora de duvida.

Contra, Olshausen, J 190, 4; a favor da doutrina correcta Hálschner,

2.°, 204, v. "Wachtcr, 892, nota 13.

DEtlCTOS CONTRA A HONfiA

Si â injuria foi feita á mulher casada ou a menores

que se achem sob o pátrio poder, tanto os injuriados

como o marido ou o pae têm o direito de queixar-se

(art. 195) (

Si a injuria foi commettida contra uma autoridade,

um funccionario publico, o ministro de um culto ou

um individuo pertencente á força armada no exercicio

ou por motivo do exercício de suas funcçÕes, o .direito

de dar queixa compete não só aos offendidos, senão

também aos respectivos supe-

(*) B' geralmente admittido que não se trata de um caso da ityuria

mediata ou obliqua do direito commum. No caso do art. 189 não tem

applicação o art. 195 (•).

■) O direito romano distinguia as injurias em immediatas e me-

diaias, e denominava mediatas as que, sendo feitas ao filho, ao es-

cravo, á mulher casada, revertiam sobre o pae, o senhor, o marido

(1. 1, } 3, D., 47, 10); consideravam-se com uma unidade as pessoas

ligadas por certas relações, quaes as que resultam do pátrio poder, do

casamento. Esta doutrina, admittida pelo direito commum (ver o tratado

de Feuerbach, § 281), não o é no moderno direito allemão. Os

«motivos» do C. p., referindo-se ao art. 195, dizem: «este artigo não

tem em vista a denominada injuria mediata; quer, porém, assegurar os

direitos da mulher casada e dos filhos sob o pátrio poder». O art. 195

confere pois ao marido e ao pae o direito de queixa, não porque os

considere simultaneamente offendidos, mas para que melhor possam

defender o interesse da mulher ou do filho offendido. A lei supprimio

assim as numerosas controvérsias que a doutrina suscitava. Mas em

outro sentido entende-se também por injuria mediata a que, sendo

dirigida contra uma determinada pessoa, é ao mesmo tempo

offensiva da honra de outra. Quem qualifica alguém de filho adulte-

rmo, qualifica a mãe de adultera. Dão-se em taes casos diversas in-

jurias e cada um dos injuriados tem o direito do queixa. « Esta espécie

de injuria mediata, diz John (H L, 1.°, 267), o O. p. ali. reconhece,

embora não se tenha a este respeito pronunciado expressamente' por

uma disposição de lei».— Neste sentido podemos também dizer que o

nosso direito admitte a injuria mediata (ver a antiga distincção em M.

Freire, I. J. C, tit. 8.°, § 2). N. do trad.

TRATADO DE DIREITO PENAt

riores hierarchicos (art. 196)' (^ A legislação hS

perial «nflo admittio porém o delicto por offensaj da

honra official» oriundo do direito commum e que se

encontra no cod. prussiano.

O processo da injuria depende, não de queixa, mas

de autorisação (§ 43), quando a injuria é com-mettida

contra alguma das assembléas legislativas] do Império

ou de um Estado do Império (*) ou contra um outro

corpo politico (art. 19*7).

Quando as injurias são reciprocas, o prazo da

queixa pôde soífver alteração nos termos do art. 198 do

G. p. Si uma das partes dá queixa (§ 90, nota 1), a

outra, sob pena de perder o seu direito, deve queixar-

se, o mais tardar, até terminarem os debates na

primeira instancia, mas assiste-lhe o direito de fazel-o,

ainda quando nessa época já tenha decorrido o prazo

dos três mezes.

III. — Retorsfio (art. 699). Si a injuria foi

retorquida em acto continuo, o juiz pôde isentar de

pena ambas as partes ou somente uma delias (§ 72,

Hl), (")•

(*) Ver sobro o conceito da autoridade o 5} 170, sobre o do

funccionario publico o art. 159 do Cp., e sobro o de ministro de um

culto o art. 121. — 3STo caso do art. 195, como no do art. 196, regula,

quanto á qualidade do injuriado, a epocha da injuria e, quanto a da

pessoa competente para dar queixa, a epocba do offerecimento desta

(Divergentes em parte Olshausen, § 196, 5, Stenglein, G S., 42.°, 79,

bem como o Trib. do Imp. nas doe. de 18 e 25 de Fev. de 89, 19.°, 28).

Vários superiores, quer da mesma categoria, quer entre si

hierarchisados, são competentes simultânea e independentemente para

dar queixa.

(*) Pertencem a este numero não só o Reichsiag e o Bundesrat,

mas também a delegação da Alsacia-Lorena, bem como os senados e

as assembléas legislativas das cidades banseaticas.

(

) Injurias reciprocas não significam pois a mesma cousa que

reiorsão ou compensação de injurias. Para a reciprocidade não se

DBLIOTOS CONTRA A HONRA M

IV. — Nos casos dos arts. 186 e 187 (e não no

caso do art. 185), quando a injuria prejudica a fortuna,

a industria ou a carreira do injuriado, o tribunal pôde, a

requerimento deste, impor uma multa privada até 6000

marcos. Neste caso o offen-dido não poderá obter mais

outras perdas e interesses.

Além da multa privada, a lei (art. 200) admitte

na injuria duas outras fórmas de satisfação privada

(§58,1,1.°): I

1.°, a expedição da sentença condemnatoria ao

offendido á custa do condemnado (prescripta era todos

os casos) (

);

I 2.°, o direito conferido ao injuriado (isto é, a quem

deu a queixa ou propoz a accusação privada) (

) de

publicar a sentença condemnatoria (e não sim-

plesmente o dispositivo delia) á custa do condemnado.

t¥— --------- -*•

exige que as injurias se sigam uma á outra immediatamente no tempo,

nem mesmo que entre ellas haja uma relação causal ou de facto (este

ultimo ponto porém é objecto de duvida). No caso de retorsão, pelo

contrario, a injuria recebida deve ser respondida em acto contínuo, isto

é, sob a impressão immediata resultante do insulto, e não quando a

calma já se tenha restabelecido. A simples reciprocidade de injurias

não tem outro effeito senão au-torisar o offensor que é accusado a

propor uma acção de reconvenção no prazo indicado no art. 428 do C

do pr. p. ali., embora se ache esgotado o prazo dos três mezes para a

queixa. O effeito da retorsão em acto continuo é habilitar o juiz a

declarar isentos de pena ambos os offensores ou um delles. Note-se que

não pôde o juiz, neste caso, moderar simplesmente a pena quanto ao

género ou quanto ao gráo, como faculta o art. 233 do C. p., quando se

trata da compensação de offensaa physicas leves com injurias ou vice-

versa. N. do trad.

(•) Ambas as questões são muito controvertidas. De accordo

Olshausen, \ 200, 6, 14, bem como o Trib. do Imp. na dec. de 24 de

Set. de 86, 14.°, 827.

02 TÊATADO DE MBEITO PENAL

Esta satisfação tem logar nas injurias commet-

tidas publicamente ou por divulgação de escriptos,

imagens ou representações, qualquer que seja o género

da injuria. O modo e o prazo da publicação são

prescriptos na sentença. Si a injuria foi feita em um

jornal ou em uma publicação periódica, o dispositivo

da sentença será, a requerimento do offendido,

publicado nos jornaes, e, sendo possível, | no mesmo

jornal ou periódico e na mesma secção e com os

mesmos caracteres da publicação da injuria (

(°) Nas injurias publicas (conimettidns por divulgação de escriptos,

imagens e representações), o art. 200 do C. p. ali. prescreve que o juiz,

quando condem nar o offensor, autoiise no dispositivo da sentença o

offendido (embora este não o peça) a publicar a sentença á custa do réo.

Ao juiz cabe determinar o modo e o prazo da publicação, e portanto

declarar si a sentença será publicada com ou sem os respectivos

considerandos, uma ou varias vezes, em um ou em vários jor-| naes etc.

Si se trata de injuria impressa em jornal ou revista, o dispositivo da

sentença será, a requerimento do offendido e á custa do offensor,

publicado nas folhas publicas e, sendo possível, no mesmo jornal ou

revista (o que será promovido pelo próprio tribunal). Quanto á

expedição de uma cópia da sentença ao offendido á custa do offensor,

diseute-se si esta medida tem cabimento em todos os casos de injurias

ou si somente nas injurias publicas. N. do trad.

II.—CRIMES Já DELICTOS CONTRA A LIBERDADE

INDIVIDUAL

| 97. — Idéa dos crimes contra a liberdade

LITTEBATUBA.—Bruck, Zur Lehre von den Verbrechen

gegen die WUlensfreiheit, 1875 ; Kõstlin, monograpbias

(1858), 417; Villnow, G A., 24?, 104; Geyer, HH, 39, 557;

Hãlschner, 2?, 117 ; Scbuabel, TJéber die notiyende-Geivait,

diss., 1889; Knitschky, GS., 44? 249.

I.— Liberdade pessoal no sentido do direito penal é o

interesse individual juridicamente protegido que consiste

na livre manifestação da vontade. E' liberdade de acção, e

não mero livre arbítrio; o constrangimento para que

alguém tolere alguma cousa é também ofFensa á liberdade

(*).

('•) Por liberdade pessoal, diz Geyer, HH, 3.", 568, entendemos a

liberdade de dispor dos movimentos do nosso corpo, e portanto de

fazer ou deixar de fazer alguma cousa segundo a nossa própria von-

tade. Não é pois correcto considerar (como fazem Haberlin, Hâlscbner,

Kõstlin e outros) os crimes contra a liberdade como crimes contra o

livre arbítrio (ou a liberdade psychologica), pois trata-se somente de

um attentado contra a liberdade de manifestar externamente a vontade,

de agir ou deixar de agir n'essa conformidade. D'ahi infere-se que a

intenção de pôr alguém em uma situação de privação do livre arbítrio e

consequentemente de não imputabilidade ou que a realisação de tal

intenção não é certamente um característico da idéa do crime contra a

uberdade pessoal. N. do trad,

94 TRATADO DE DIREITO PENAL

A liberdade individual pôde ser offendida sob

tantas fórmas independentes quantos são os diversos

modos do seu exercício; mas no sentido estricto da

expressão não se pôde denominar crimes contra a

liberdade aquelles que limitam ou supprimem a

liberdade individual como meio para a offensa dej

outros bens jurídicos. Assim o roubo e a extorsão

constituem crimes contra o património; constranger um

funccionario publico a praticar um acto official é

resistência contra o poder publico ; o rapto, segundo a

sua natureza e o seu desenvolvimento histórico, e

apezar da concepção contraria do nosso] C. p., é crime

contra a moralidade. Impedir o exercício de actos

religiosos é delicto « que se refere á religião »; impedir

o exercício do direito de eleger e de votar é crime « que

se refere ao exercício dos direitos políticos». D'est'arte

a offensa da liberdade individual caracterisa-se no

direito penal pela sua] importância supplementar,

subsidiaria. A perturbação da paz jurídica porém (a

ameaça) e a violação da paz domestica dirigem-se

desde logo contra bens, cuja distincção da liberdade

individual é desejável tanto para a sciencia como para a

administração da justiça.

II.— Offensa á liberdade, como livre manifes-

tação da vontade, pôde ser:

1.°, o impedimento opposto a que a vontade se

exerça segundo uma certa direcção ou a coacção para

que se exerça segundo determinada direcção

('constrangimento J ;

2.°, o impedimento opposto á livre locomoção j

((sequestrnção da liberdade) ;

3.°, a sujeição de uma pessoa ao poder physico de

outra (rapto de homem, de que é uma subdivisão j o

trafico de escravosJ.

III.— Prescindindo-.se da tentativa impossível,

não se pôde dar a possibilidade de unia acção pu-

CRIMES B DELIOTOS CONTRA A LIBERDADE 95

nivel, quando o individuo atacado não gosa, em virtude de

razões jurídicas ou de razões de facto, do bem jurídico que

se pretende offender. Assim como o cego não pôde ser

privado da luz dos olhos ou o miserável não pôde ser

roubado, também não pôde ser constrangido quem é

incapaz de manifestar a sua vontade em geral ou segundo a

direcção de que se trata. Ninguém falará em livre

manifestação da convicção religiosa, em livre exercício do

direito politico de eleger e de votar, e consequentemente

em offensa de taes bens com relação a creanças envoltas

em cueiros.

A sequestraçâo da liberdade suppõe egualmente que a

pessoa atacada é capaz, por si ou pedindo o auxilio de

outrem, de mover-se no espaço ; o individuo accommettido

de um espasmo, ou mergulhado em profundo somno, o

menino surdo de nascença e que não pode fazer-se

entender por signaes, não pode ser privado da sua

liberdade.

E' bem diverso o caso no rapto de homem. B IV.—

Os meios, pelos quaes a liberdade pôde ser oífendida,

são:

B 1.°, a violência, isto é, o emprego de força phy-sica para

sobrepujar uma resistência relevante, quer seja esta opposta

por um individuo, quer por um objecto. A violência é

sempre acção violenta sobre a matéria, é sempre meio

material, e nunca, considerada em si, acção sobre a vontade

ou coacção. Sem duvida, a violência deve ser meio para

fim, isto é, deve servir para influenciar o exercício da

vontade da pessoa a violentar j mas não deixa por isso de

ser força physica brutal. Assim, a violência pôde ser

applicada immediatamente contra o corpo da pessoa que se

quer violentar (violência á pessoa) ^ e pôde dirigir-se ao

seu fim mediatamente (violência contra a pessoa). Isto é

possível: 1.°, pela violência feita a terceiros, por exemplo,

ao conductor do cego;

96 TRATADO DE DIREITO PENAL

2.°, por violência feita a cousas, por exemplo, des-

truição de um passadiço, de uma carruagem de viagem,

subtracção dos remos de um barco, tirar| dos gonzos

portas e janellas para obrigar os moradores a largar a

casa (

). A violência é irresistível j (art. 52 do C. p.),

quando impossivel é oppor-lhe resistência.

2.° A ameaça, isto é, a perspectiva de um mal que

supprima ou restrinja a livre manifestação da vontade.

Como mal pôde ser considerada a cobrança judicial de

uma divida, a denuncia dada ao ministério publico,

uma communicação ao parente, uma publicação pela

imprensa etc. Considerada em si, a causação do mal

pôde ser conforme ou contraria ao direito; a promessa

de uma acção punivel é apenas uma das espécies

da ameaça. A modalidade mais grave é a ameaça de

um perigo actual para o corpo ou vida. Não é

necessário que a ameaça seja séria, isto é, que

quem a faz pretenda executal-a ou que a execução

seja possivel \ (ameaçar enfeitiçar, ameaçar com uma

arma descarregada) ; ella, porém, deve parecer séria ao

ameaçado, de sorte que seja apropriada a actuar sobre a

reso- j lução d'este, e o agente deve ter consciência

de que a sua ameaça produz tal effeito. Também a

| ameaça deve ser sempre dirigida contra a pessoa,

cuja liberdade se pretende coagir, deve ser destinada

e própria a influenciar o exercicio de sua vontade;

mas não é necessário que o mal, destinado a exercer tal

influencia, affecte immediatamente a pessoa de que

se trata,—pôde ser dirigido contra j cousas. A

ameaça pôde ser enunciada expressamente ou por

gestos (levantar o braço, apontar a

(

) Também nestes dois casos deve a violência ser sentida pnysi

camente pelo constrangido (doe, do Trib. do Imp. de 9 de Abril de 90,

20, 854).

CRIMES E DELICTOS OONTEA A UBERDADE 97

arma etc.). A possibilidade da fuga ou da resistência

não exclue a idéa de ameaça (

). 2j

P 3."—O artificio (

), o qual consiste em enganar

outrem sobre a importância da acção como causa, e

portanto em suscitar ou alimentar um erro em outrem,

phantasiando-se, desfígurando-se ou supprimindo-se

factos. Também o artificio pôde ser dirigido contra

terceiros; pôde, por exemplo, induzindo em erro o

funccionario publico ou o director de um hospício de

alienados, servir de meio para a sequestrarão da

liberdade (*).

§ 98. — Historia dos crimes contra a liberdade

LITTEEATUBA sobre o trafico de escravos. Gareis, HV.,

29, 553. Fuld, GS., 429, 35, v. Martitz, Archiv fiir Òfenfl.

Éeckt, 19, 3. Leutner, Der Schwartze Koãex (o trafico de

escravos africanos, o acto geral de Bruxellas de 2 de Julho

de 1890 e o plano das suas medidas para a repressão do

trafico criminoso, 1891).

I.—A concepção dos crimes contra a liberdade

que acabamos de expor, e sobretudo o preciso assi-

gnalamento da liberdade individual como bem júri-

(*) Cumpre lembrar que a violência, quando está em perspectiva

a sua continuação, constituo ao mesmo tempo uma ameaça.

(

) Não se distingue essencialmente da fraude e do ardil. NSo

pensa assim Olshausen, g 234, 2.

(*) Suscitam dificuldades o torpor, a embriaguez, a narcotisação,

a hypnotisação etc. Taes meios são considerados sempre como artificio»

por Hâlschner, 2.°, 243, Olshausen, g 234, 6, Schutze, 417, nota 9?, e

sempre como violências por Binding, Normen, 2°, 626, nota 766, Herbst,

\(i A, 26.°, 49, v. Lilienthal, Z, 7.°, 878, v. Meyer, 684, nota 18. Correcto

é somente distinguir entre o estado de torpor produzido por violência

(golpp sobre a cabeça), por ameaça (coagir a aspirar cbloroformio) e o que

é produzido mediante artificio (engano sobre o efleito). Neste sentido

também Schnabel, 30.

T. n 7

98 TRATADO DE DIREITO PENAt

dico do cidadão, são essencialmente de origem mo-j

derna. O crimen vis dos Romanos, com que a legis-

lação se occupou desde o fim da Republica em razão

das commoções internas (lei Plotia, 665 a. u., as leis de

Pompeu, César, Augusto), apezar da dis-tincção

vacillante entre a vis publica e a vis privataA teve

sempre caracter politico; por sua natureza intima, é

perturbação da ordem publica, ainda quando o

attentado se dirija contra particulares? Outro tanto

póde-se dizer da vioiatio pacis publica? do direito;

allemão. A' Carolina é estranha a idéa do crime contra

a liberdade, e o direito commum não foi além de uma

incertíssima e confusa applicaçao do crimen vis (

O direito romano posterior (O. 9, 5, de prívatis

carceribus inhibenâis, Zeno, 486) considerou a seques-

trarão como offensa aos direitos soberanos do Estado e

deste modo influenciou a legislação territorial da

Aliemanha até muito depois de entrado o século XIX

(a Thereziana fala ainda em cárcere privado).

No direito romano o rapto de homem fplagiumj \

só se tornou crime independente, quando uma lex

Fobia (D. 48, 15, C, 9, 20), deoretada depois da guerra

federal, comminou pena especial contra a re-ducção de

pessoa livre á escravidão ou do escravo ao poder do

delinquente. Constituições imperiaes posteriores

aggravaram as penas a principio brandas; Constantino

comminou mesmo a pena de morte. A edade média

aliemã já punia o rapto de homem nas leis barbaras

(por ex., a lex Bib., 16, vender para além das

fronteiras), impondo o wergeld em toda a, sua

plenitude ou mesmo um múltiplo do wergeld, e

(M Sobre o crime de «assuada ou Força simples» em Portugal

ver a Ord. Aff., 1. 5. tít. 45, Man., t. 51, Phil., tít. 46, e o interessante

commentario de M. Freire ao 1.16 do seu C. Crim. Sobre cárcere pri-

vado, a Ord. Aff. 1. 5, t. 92, Man., t. 68, Pb.il., t, 95. K. do trad.

ÍTfcIMES E DELICT08 CONTRA A LIBERDADE 99

posteriormente também a pena de morte, pois as fontes

ora equiparavam o capturar homem ao homicídio (Bsp.

da Sax., II, 13, 5), ora designavam e tratavam esse

crime como furto gravíssimo (Esp. da Suab., 227). No

silencio da Carolina o direito commum teve de voltar

ao direito romano, mas in-dividualisou de um lado o

rapto de infante, e de outro a alligiaçâo ou plagium

milifare, como casos qualificados, e ás mais das vezes

ameaçados com a pena de morte. Faltou porém uma

clara concepção de principios até depois de começado

o século passado ; ainda J. S. F. Bohmer (e egualmente

o direito bavaro de 1751) tratava o rapto de homem

como caso de furto.

II. — Assignala uma nova orientação o AUg.

Lanãrecht prussíano, art. 1677: «quem detiver por

violência, sequestrar ou forçar um homem a fazer

alguma cousa contra a sua vontade.........» Desfarte

e de accordo com a concepção da primitiva edadel

média allemã (o ligare das leis barbaras), não sói

consideravam-se a detenção e actos análogos como

attentados contra a liberdade do individuo (cap. 13 —«

das offensas á liberdade»), senão também fir-mou-se

claramente pela primeira vez a idéa do

constrangimento. O movimento scientifico (Grolmann,

Feuerbach, Tittmann) obedeceu a este impulso, e

assim a separação entre o bem jurídico da «liberdade

individual» e o da «paz publica» ficou' sendo uma

acquisição imperecível para a legislação moderna.'

III. — A campanha contra o trafico de escravos

negros nos mares públicos {la traite des noirs) co

meçou pelos fins do século passado (Wilberforce, 1759-

1833) e foi iniciada pela Inglaterra mediante tra

tados e leis (cessação do trafico pela lei de 1807,

cessação da escravidão pela lei de 1833, em vigor

desde 1843). Nos congressos de Vienna, 1814-1815,

e de Verona, 1822, as potencias ahi representadas

•

100 TRATADO DE DIREITO PENAL

declararam que o trafico de escravos era offensivo ao

direito internacional da Europa; mas apenas alguns

estados deram a esta declaração a necessária sancçao

por meio de disposições penaes, como a Áustria

pelo decreto de 1826 (art. 95 do C. p. de 1852), a

França pela lei de 4 de Março de 1851. Veio dar novo

impulso ao movimento o tratado de quintupla

alliança de 20 de Dezembro de 1841 concluído

entre a Inglaterra, a França, % Rússia, a Áustria, e a

Prússia, mas não ratificado pela França, ao qual

adherio o Império da Allemanha, substituindo a

Prússia, pelo tratado de 20 de Março de 1877 celebrado

com a Inglaterra. Entraram também a exercer a sua

actividade legislativa os Estados da Allemanha; a

ordenança prussiana de 8 de Julho de 1844, as leis

de Bremen, Hamburgo e Liibeck (1837), do

Mecklenburg-Schwerin (1846), do Olden-burg (1876)

comminaram contra o trafico penas em parte

realmente severas. Pelo acto de Berlin relativo

ao estado do Gongo de 26 de Fevereiro de 1885 e

especialmente pelo acto geral de Bruxellas de 2 de

Julho de 1890 a campanha foi levada dos mares

públicos ao continente africano afim de ata-car-se o

trafico nas suas raizes —a caçada de escravos.

O direito allemão em vigor (') não offerece o

necessário apoio para a luta contra o trafico. As leis

territoriaes acima mencionadas não tem applicação

nos paizes sob o protectorado da Allemanha. O direito

autonómico de regulamentação em matéria penal que

compete ao imperador e ao chanceller do Império com

relação aos territórios sob o protectorado

(') Sobre a legislação estrangeira cons. o confronto organisado na

secção colonial do ministério das relações exteriores (1891). Accrescen-

tem-se a lei turca de 4 e 16 de Dezembro de 1889 e a belga de 8 de

Julho de 1898,

CEGUES E DELIOTOS CONTBA A LIBERDADE 101

(§ 16, nota 4) é completamente insuficiente. O facto

do trafico não incide no art. 235 do C. p. E' porém a

seguinte circumstancia que sobretudo impede o

procedimento criminal contra a caçada de escravos: o

facto passa-se no interior da Africa, é portanto

praticado no estrangeiro e só sob certas condições

pôde ser punido no pais (§ 12, IV). Assim não sò se

faz sentir a necessidade de uma lei imperial es* peei

ai, confb está de antemão indicada a sua matéria. E'

para lamentar que o projecto oíBcial de 1890-1891,

apezar dos seus graves defeitos technicos, não tenha

sido convertido em lei (").

B § 99 — Do constrangimento

L LITTEKATUBA. — Geyer, H H., 3.° 567, Hálschner, 2.°,

118.—Ao n. V, Hílse, G A., 37.°, 277; Meves, G A. 40.° 265;

Stieda, HSt, 4.', 690; Bòninger, Die Bestrafung ães

ArbeUsvertragsbraclis 189J, p. 27; Lõwenfeld, Archio ■fur

soziale Gesetzgébung, 3.° 383 ; Appelius, 3ÍG, 886.

I.— Constrangimento, segundo o art. 240 do C.

p., é a ofensa da liberdade pessoal em uma determinada

direcção da sua manifestação', é portanto a coacção

exercida mediante violência ou a ameaça de um crime

ou delicto para obrigar alguém a praticar ou a deixar

de praticar uma certa acção, ou a tolerar que tal acção

seja praticada. A tolerância é uma espécie da

abstenção ; na ídéa genérica da abstenção

comprehendem-se a tolerância e a abstenção em

sentido estricto, as quaes se distinguem em que esta

assenta sobre a vontade, e aquella sobre a ne-

cessidade. Assim a abstenção, mas não a tolerância,

suppõe uma resolução, embora coacta (coacção para

(•) E' a lei de 28 Julho de 1895 (betr. die Bettrafung des

Sklavenruubes und des Sklavenhandels). N. do trad.

102 TBÀTADO DE DIREITO PEJTAt

ouvir proposições impudicas). Nestes delictos a exi^

gencia da queixa foi abolida pela Novella de 1876;

II. — Segundo a lei, os meios para o emprego)

do constrangimento são:

■ 1.°—a violência (§ 97, IV. 1.°); fl

2.° — a ameaça (§ 97, IV, 2.°) e, na verdade, a

ameaça de um crime ou delicto.

Além da violência e da ameaça, a lei não menn

cionou como meio adequado o artificio. Hão se pôde

pois considerar como bastante para dar-se o con-

strangimento o emprego de artifício. A' sujeição da

vontade não equivale de um modo absoluto a captação

do consentimento, á subjugação o engano.

I1T. — O constrangimento só é punível, quando

illegal, isto é, quando o objectivo do constrangimento,

ou o meio empregado ou um e outro são injuridicos.

Assim o constrangimento só deixa de ser illegal,

quando o agente estava autorisado não só (1.°) a exigir

a acção, a abstenção ou a tolerância em questão, senão

também (2.°) a empregar o meio coactivo de que fez

uso, e portanto a empregar a violência ou a fazer a

ameaça de actos, que, sendo praticados sem uma

autorisação especial, constituiriam crimes ou delictos

(*). Pôde pois incorrer nas penas da lei o

constrangimento para a abstenção de uma acção

inimoral e até de uma acção punível (

(') De aecordo a opinião commum. Heste sentido, por exemplo,

Olshausen, $ 240, bem como a jurisprudência firmemente estabelecida

do Trib. do Imp.; e também em substancia Kronnecker, GS., 32.°, 60 e

Z, 3.° 368. Contra, Bruck, 57, e John, Z, 1.°, 222, que apenas referem o

«illegalniente» da lei aos fins do constrangimento. O caso do

constrangimento é muito diverso do da extorsão (C. p. 653, adiante] l

140), em que qualquer ameaça basta, e portanto a ameaça de males que

o promittente tem o direito de causar.

(*) Segundo as regras da grammatica, o «illegalmente» do art. 240

do O. p. ali. (que qualifica o constrangimento) refere-se aos meios de

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 103

Como o legislador contempla excepcionalmente

no art. 240 a ilegalidade como circumstancia con-

stitutiva do delicto, si o agente suppõe erroneamente

ser legal o acto, fica isento de pena (§ 40, nota 4*) ;

mas não é necessário que tenha conhecimento de

serem os actos por elle promettidos punireis como

crimes ou delictos.

■ IV.— O constrangimento consuma-se, segundo

o C. p. (os* cod. territoriaes variavam), com a acção, a

abstenção ou a tolerância coagida. A tentativa e

coacção; mas Kronnecker e John ponderam que, com quanto se possa

distinguir entre a violência illegal e a não illegal, não se pode fazer •

mesma distracção quanto á « ameaça de um crime ou delicto » V\ que é

sempre injuridica. D'abi concluio Kronnecker qtie o «illegalmente» refere-se

somente á violência, ao passo que John e outros entendem que esse

adverbio refere-se aos fins do constrangimento. Segundo a

opinião commum, o caracter delictuoso do constrangim'ento está na

-illegalidade dos meios coactivos que foram empregados, pouco

importando para a existencia do delicto que a acção coagida seja ou

não licita, punivel ou não punível, proveitosa ou prejudicial ao

constrangido, ou mesmo que o forçador tenha direito ao acto a que

coagio. A ameaça de um crime ou delicto não é necessariamente

illegal, entendendo uns que a lei allude ao caracter objectivo da acção, e

outros que da punibilidade da ameaça realisada não se segue que a

ameaça não realisada seja punivel. O autor aceita uma e outra

interpretação que na verdade não se excluem, admittindo que a

illegalidade tanto pode estar no meio empregado como no fim a que

tende a coacção.

A illegalidade do constrangimento é excluida pela legitima defesa;

fora deste caso, não se pôde considerar isento de pena o constrangi-

mento que tenha por fim impedir um acto illegal ou mesmo punivel.

Assim, segundo H. Meyer, é constrangimento punivel impedir por

meio de violência que alguém se suicide. Em semelhantes casos porém,

observa Olshausen (g 240, 11 e 12), faltará frequentemente a con-

sciência da illegalidade, que é necessária para a existencia do dolo no

delicto em questão.—So nosso direito (art. 180 do C. p.) ambas as ques-

tões encontram fácil solução na clausula —«jé impedindo de fazer o que

a lei permitte, já obrigando a fazer o que «Wa não manda». N. do trad.

i»

104 TRATADO DE DIREITO PENAL

punível, e começa com o emprego da violência ou da

ameaça, como meio para obrigar á pratica da acção, á

abstenção ou á tolerância.

Penas: encarceramento até um anno ou multa até

600 marcos.

V.— A liberdade de trabalho, como faculdade

de concluir ou desfazer contractos livremente em

matéria de trabalho, envolve a liberdade de coneerA

tarem-se os indivíduos entre si para pmcederem em\

commum de certo modo. De accordo com este prin-f

cipio a legislação da segunda metade do século XIX (lei

sobre a industria, art. 152) reconheceu a liberdade de

coalisão e abolio as penas que anteriormente tinham

sido comminadas contra taes concertos; sujeitou,

porém, a penas especiaes a coacção para obrigar

alguém a tomar parte em uma coalisão (mas não

para obstar que alguém nella tome parte), bem como a

coacção para impedir que alguém saia da coalisão (mas

não para obrigar a que nella permaneça) .

O art. 153 da lei sobre a industria dispõe: c quem,

por coacção á pessoa, por ameaças, injurias (C. p., art.

185 a 187) ou declaração de interdicção, determinar ou

tentar determinar outrem a tomar parte em coalisões

ou a prestar obediência a coalisões, que tenham por

fim a obtenção de maior salário ou de melhores

condições de trabalho, prin-cipalmente mediante a

suspensão do trabalho ou a despedida de

trabalhadores, ou quem por eguaes meios impedir ou

tentar impedir que alguém se retire de taes coalisões,

será punido com a pena de encarceramento até 3

mezes, si a lei penal ordinária não comminar pena

mais grave».

Gomo se vê, a lei trata formalmente em pé de

egualdade os patrões e os operários. E' necessário que

a coacção seja feita á pessoa, não bastam violências

contra as cousas, como a destruição de

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 105

instrumentos, o entulhamento de poços. A lei amplia - os

meios adequados á pratica do constrangimento ; mas

neste numero não entram os meios que tenham sido

ajustados pelos interessados, como multas, perda da

qualidade de sócio etc. A pena da tentativa é ' a

mesma do crime consumado. O Reichstag rejeitou I com

razão as comminações penaes do proj. de 1890, que eram

muito mais rigorosas e sem imparcialidade recahiajn

somente sobre os operários.

§ 100. — Da sequestração da liberdade

LITTERATURA. — Geyer, HEL 39, 587: Hàlschner.

29, 133.

I. — Sequestração da liberdade é a suppressão

completa, comquanto transitória, da liberdade de

locomoção, e portanto da faculdade de escolher o logar

de residência, o que presuppõe a possibilidade de

movimento (§ 97). Distingue-se do constrangimento

em que não é coacção para a pratica de uma acção

determinada, ou para uma determinada abstenção ou

tolerância (

(■) Não se pôde pois reduzir o facto constitutivo deste delicto á

prisão ou detenção illegal de uma pessoa em um logar dado. O interesse

que o direito nesta parte protege é o «da livre locomoção e livre escolha

da residência»: tão punivel é, sob este ponto de vista, a detenção de um

individuo em um logar determinado, quanto, por exemplo, a sua

remoção forçada de um logar para outro e qualquer outro attentado

contra a livre disposição da pessoa no concernente á sua locomoção e

residência. Assim o art. 239 do G. p. ali., depois de mencionar o

encarceramento, acerescenta a clausula geral —ou privar alguém por

outro modo da liberdade individual.— Não pertencem porém a esta

categoria de deliotos os actos que, como bem observa Merkel, excluem,

não uma determinada manifestação da vontade naquelle sentido, mas a

liberdade mesma de deliberar — por exemplo, causar a embriaguez

completa de alguém. N. do trad.

•

106 TRATADO DE DIREITO Í>ENAÍ

De accordo com o desenvolvimento histórico do

crime, a lei (art. 239 do C. p.) individualisa como caso

principal a prisão, isto é, a detenção em um recinto,

seja por meios mechanicos, seja mediante suscitação

ou utilisação de idéas que tolham a locomoção (medo,

vergonha, sugestão hypnotica). Não importa que o

logar tenha uma ou mais sabidas, si estas (como o

agente sabe) são desconhecidas ao preso ou acham-se

guardadas pelo aggnte ou pelos seus auxiliares. Como

casos de sequestração da liberdade podem ser

apontados: a detenção em um hospicio de alienados,

em um claustro, em um bordel, o facto de amarrar e de

encadear, de tirar a escada por onde álguem desceu a

Um poço pro-| fundo, de pôr em estado de torpor ou

em estado hypnotico. Também é circumstancia

constitutiva deste crime a illegalidade ; é pois

necessário que o agente tenha consciência de que o

acto é illegal (§ 49, nota 4.").

II. — O C. p. não enumera no art. 239, como fez

na definição do constrangimento, os meios aderj

quados á pratica do crime em questão. D'ahi se-| gue-se

que não só a violência ou a ameaça de um crime ou

delicto, senão também todos os meios em geral

apropriados a influir sobre a liberdade de acção de

outrem, são adequados para a sequestração da

liberdade. Isto é especialmente verdade a respeito do

artificio (§ 97). Somente quando o procedimento do

individuo privado de liberdade apre-senta-se como acto

seu, livre e doloso, é claro que não se trata mais de um

crime.

O crime consuma-se com a suppressão da liber-

dade, A sequestração prolongada e crime continuo. A

prescripção não pôde pois começar a correr senão

depois que tal situação tenha cessado (§ 77, nota 4.*).

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 107

■ III. — Penas:

a) no caso simples, encarceramento de um dia até

5 annos;

b) si a sequestração prolongou-se por mais de

uma semana, ou si do facto mesmo da sequestração ou

do tratamento dado á victima durante essa situação,

resultou uma grave offensa physica, reclusão até 10

annos; occorrendo circumstancias attenuantes,

encarceramento por tempo não inferior a um mez;

c) si das circumstancias mencionadas sob b

resultou a morte do offendido, reclusão por tempo não

inferior a 3 annos; occorrendo circumstancias

attenuantes, encarceramento não inferior a 3 mezes.

Nos casos mencionados sob as lettras b e c a

tentativa é punivel, quando o resultado (morte ou

offensa physica) proveio da acção tentada (§ 45, nota

8.*).

§ 101. — III. Do rapto de homem

LITTERATURA. — Dobbelmann, De crimine plagii, 1866;

HálBChner, 2.% 137 ; Knitschky, G S., 44.°, 249.

I. — Rapto de homem é a usurpação de poder

physico immediato sobre um homem. No facto de

apoderar-se o agente de um homem está a diffe-rença

entre o rapto de homem e a exposição (§ 91); o

primeiro delictò é offensa da liberdade, o segundo

periclitação da vida. O crime em questão compre-

hende dois casos: 1.°, o rapto de homem propriamente

dito; 2.°, o rapto de menor (').

(") Menschenraub, crime correspondente ao plagium dos Roma-

nos (D. 48, 15, C. 9, 20), que consistia na reducção de pessoa livre á

escravidão e no furto de escravo. Sendo inapplicaveis as novas rela-

ções as disposições do direito romano sobre o plagiwm, Jeuerbacb,

baseando.se no recessum imperii de 1612, ampliou o conceito deste

108

TRATADO DE DIEEITO PENAL

II. — Dá-se o rapto de homem propriamente

dito (art. 234), quando alguém, por violência, ameaça

ou artificio, apodera-se de um homem para deixal-o

ao abandono (§ 91) (

), ou para reduzil-o á escra

vidão ou servidão, ou para sujeital-o ao serviço

militar ou marítimo estrangeiro (

). 9

crime e assim o definio: « o facto de apossar- alguém te

(por artificio ou violência) de um homem, no intu«*o de dispor delle

arbitrariamente para um fim qualquer » (isto é, no intuito de « ar

o raptado em uma situação em que dependa do arbítrio alheio »). Com

esta generalidade o crime comprehendia a escravidão, a servidão, a

alliciação, e «delle se podiam fazer culpados os saltimbancos, os

mendigos, que furtassem meninos para empregal-os nas suas artes ou

com elles mendigar, os que furtassem os filhos de hereges para colló-

cal-os em institutos orthodoxos, os roubadores, que raptassem homens

para extorquir o preço do resgate etc. » (Trat., § 262 e seg.) O rapto

homem e o rapto de menor, derivados assim do plagium, figuravam nos

cod. territoriaes da Allemanha, inclusive o prussiano, donde passaram

para o C. p. imp. N. do trad.

(

) Jn hútfloser Lar/e auszusetzen. E' difícil, diz Geyer, exco-

gitar um caso em que, a não ser por expatriação, um homem, que não é

incapaz de valer-se pela sua edade juvenil, debilidade ou enfermidade

(pois neste caso dar-se-hia o crime do art. 221 do C. p.), pôde ser

considerado como deixado ao abandono. Ooltdammer figura o caso de

ter logar o abandono nas montanhas, cujas sabidas o abandonado

ignora, e, segundo parece, exige em geral, perigo para a pessoa ou para

a vida. Mais correctamente explica Hãlscbner que uma pessoa se acha

em estado de abandono no sentido da lei, quando ó levado para fora da

pátria, do logar onde encontrava os meios de subsistência, e é

abandonado em outro donde a volta á pátria lhe é impossível, pelo

menos temporariamente. Em todo caso a idéa 6 vaga e ampla e não se

explica por que razão o abandono de um adulto, que não é débil nem

enfermo, deva ser punido como a exposição de um infante, de uma

pessoa débil ou enferma, ainda quando dessa exposição resulta uma

grave offensa physica I (H H., 8.°, 601;. N. do trad.

(•) Segundo Olshausen (g 234, 8), o vocábulo «estrangeiro», de

que a lei se serve, contrapõe-se a « paiz natal», pelo que o crime

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 109

A intenção (no sentido de motivo) (*) declarada

na lei é circunstancia constitutiva do crime. Fins

equivalentes, como, por exemplo, a entrega do raptado

a um bando de ciganos ou a uma companhia de

saltimbancos, não bastam. O crime consuma-se com a

obtenção (positiva) do domínio sobre o raptado ; a

tentativa começa com o attentado (negativo) contra a

liberdade individual. O rapto de homem é crime

continuo, dura emquanto se prolonga o domínio

obtido; n'esta conformidade determina-se o começo da

prescripção.

Penas: reclusão de um até 15 annos.

III.— Dá-se rapto de menor (art. 235), quando

alguém, por violência, ameaça ou artifício, subtrae um

menor a seus pães (

) ou a seu tutor. Atacada é a

liberdade individual do menor; mas a faculdade de

dispor do bem jurídico em questão não pertence ao

menor, e sim aos pães ou ao tutor. Assim o con-

sentimento d'estes exclue a illegalidade do facto, ao

passo que o do menor é indifferente. Si o menor

mesmo foge, não se dá rapto. A menoridade deter-

mina-se segundo a nacionalidade do raptado, ou, si

elle não a tem, segundo o direito privado do Estado

onde reside (

pôde ser commettido mesmo na Allemanha. Também não é necessário

que « o serviço militar ou marítimo estrangeiro » seja o de um Estado:

o crime é frequentemente commettido, sujeitando-se marinheiros da

marinha imperial ao serviço de um navio mercante estrangeiro. N. do

trad.

(') Em sentido contrario Binding, Normen, 2.°, 602, Olshausen,

? 284, 6.

(*) Inclusive os pães adoptivos ou de creação, mas não os avós

ou o sogro e a sogra.

(

) Alguns criminalistas (notavelmente Olshausen, } 235) con-

sideram o rapto de menor como crime que propriamente se dirige contra

«o direito de educação e de inspecção» pertencente aos pães e tutores,

110

TRATADO DE DIREITO PEIÍAL

Também podem ser autores os pães (legítimos oti

naturaes) e o tutor do menor, quando lhes é retirada a

vigilância sobre este ou essa vigilância não lhes

compete exclusivamente.

O rapto de menor consuma-se, logo que cessa o

poder de quem d'elle está legitimamente investido e se

firma um poder estranho (

); a tentativa começa com a

primeira d'estas duas phases.

Penas: normalmente, encarceramento ; si o agente

pratica o facto na intenção (no sentido de motivo) de

servir-se do menor para a mendicidade ou para fins

lucrativos (isto é, tendentes á obtenção de proventos

pecuniários) ou immoraes, reclusão até 10 annos. O

menor não pôde ser punido como cúmplice; é pois

isenta de pena a assistência que elle preste para o seu

próprio rapto.

razão por que é indifferente o consentimento do menor; d'ahi concluem

que o crime se consuma desde que o menor é subtrahido ao poder dos

pães ou tutores, embora não fique sujeito a outro poder. O autor com a

opinião comroum e de accordo com o tit. 18 do C. p. ali., a collo-caçâo

do rapto de menor em seguida ao rapto de homem e a própria

denominação do delicto, o classifica como attentado contra a liberdade,

e entende ser necessário tanto no rapto de menor como no de homem

que o delinquente se apodere da pessoa raptada, e portanto que a an-

terior relação de dependência seja substituída por uma nova. «Sem se

estabelecer uma nova dependência, diz no mesmo sentido Knitschky, só

se poderia dar instigação ou assistência para uma fuga que não éj

punível». N.do trad.

(') Contra a exigência de que se firme o poder do agente pro-

nunciam-se sem razão o Trib. do Imp. nas dec. de 27 e 30 de Nov. de

88, 18°, 273, Merkel, 318, Olshausen, J 235, 1. A favor d'estaexigência

milita a equiparação com o rapto de mulher ({ 108). 2í'este| sentido é a

opinão predominante.

III—CRIMES E DELÍCTOS CONTRA A UBERDADE

SEXUAL E O SENTIMENTO MORAL

§ 102. — Considerações geraes

LITTERATITBA. Brunner, 2?,. 658; v. "Wachter, mo-

nographias, 1835; Binding, Z, 29, 450, e Normen, 19, 196;

Kohler, Z, 7?, 47 ; Hãlschner, 29, 220 o 683; Genneth, Z, 11,

315; Weisbrod, Die Sittliclikèilsverbreclim vor dem ifrpsets,

exame histórico e critico, 1891; Precone, Dei reali contra il

buon costume, lb92 ; Porret, Les êcrits\ contre les mceurs,

1891; Schauer, Zum Begriff der unziich-tif/en Schrift,

contribuição para o esclarecimento do art. 184 do O. p.,

1893, Stooss, Grundzuge, 29, 209; Mainzer, Bié Ehe im

deutscheii ReicJisslrafrecht, 1894. — Sobre o concubinato,

Harburger, Z, 49, 499 e a respeito d'este trabalho

Bosenblatt, Z, 59, 272.

I.— A moralidade sexual, isto é, a observância dos

limites traçados pelo costume de cada epocha ao

commercio sexual, não é bem jurídico, não é interesse da

collectividade juridicamente protegido por amor d'elle

mesmo; pelo menos não o é segundo a nossa moderna

concepção. O Estado christão abrio caminho ás relações

sexuaes pelo instituto do casamento e só presta attenção ás

relações sexuaes fóra do casamento, quando e em tanto

quanto se dá in-

112 TRATADO DE DIREITO PENAL

vasSo, que importe oíFensa ou perigo, no circulo jip

ridico dos individuos (

Isto pôde dar-se em duas direcções.

l.° Antes de tudo, a livre disposição da própria

pessoa no tocante ao commercio sexual pede protecção

jurídica. E' este um interesse absolutamente especial,

que muito de perto se relaciona com o bem jurídico da

liberdade, e, em razão da importância social da vida

sexual, se liga intimaraente com a honra, bem como,

em razão da sua importância phy-siologica

(principalmente para a mulher, muito menos para o

homem) liga-se também com a integridade corporal.

O rapto serve de transição entre os crimes contra

a liberdade e os crimes contra a moralidade. O caso

typico é o estupro. A' violência porém equivale o

abuso da influencia resultante de relações es-peciaes,

bem como o aproveitamento do erro ou da

inexperiência da victima (seducção).

2.° Além da liberdade sexual, a lei protege o

sentimento moral do individuo (isto é, idéas moraes

associadas com o sentimento) contra a offensa resul-

tante de acções de outrem impudicas e escandalosas

(

II.— A affinidade dos dois bens jurídicos, «li-

berdade sexual» e <c sentimento moral», e a homo-

geneidade das acções que offendem um e outro jus-

(>) E' certo que o legislador, especialmente em relação £ libi-

dinagem contra a natureza, vae muitas vezes além d'este ponto de vista;

mas essas invasões de caracter duvidoso em um terreno estranho ao

direito não podem abalar a concepção exposta no texto. A favor delia

ver especialmente Precone e Mainzer, 37. — A «moralidade publica »

(Hãlschner, 2.°, 683) não é mais do que o sentimento moral de uma

pluralidade indeterminada de individuos (equivocamente v. Meyer,

974).

(») Contra (de um modo equivoco) Scholl, Z, 18.°, 279.

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 113

tificam a reunião de todos os crimes contra a mo-[

ralidade em um só grupo.

A pratica de uma acção impudica é a base

commum aos crimes d'este grupo. Como tal consi-

I dera-se toda acção que gravemente oífende o de

coro no tocante ás relações entre os sexos, que

I grosseiramente excede os limites que o costume do

minante traça a taes relações. Como espécies da

acção impudjica podem figurar, de um lado, a copula,

isto é, a união natural das partes genitaes, e, de

outro, actos análogos á copula, isto é, os que tendem

I á satisfação do instincto sexual de um modo análogo

ao coito. Si a acção porém não tem caracter sexual,

não se pôde qualifical-a de impudica, apezar de ser

gravemente offensiva do decoro (do pudor); por

exemplo, banhar-se nú, desnudar-se a mulher para

servir de modelo ao artista. Si se pôde ver nas

I descripções, nas representações artísticas ou scienti-

I ficas um acto impudico, depende de concorrerem os

caracteres objectivos e subjectivos da idéa; tal nunca

I succede na verdadeira arte, como na verdadeira

[ sciencia, embora a pruderie se escandalise ou a las-

I civia d'ellas abuse para os seus fins (§ 108).

I III.—As intuições relativas á attitude do poder

repressivo do Estado em face das oífensas contra a I

moralidade tem passado em diversas epochas e entre i

diversos povos por numerosas transformações.

Abstracção feita de algumas disposições isoladas,

I o direito romano deixou até o século VIII da cidade I

ao poder do pater-familias e ás notas censórias a I

repressão dos delictos contra a moralidade. Só quando [

a corrupção dos costumes, que se generalisou em ■

consequência do celibato e da repugnância á pro-I

creação, ameaçou destruir os fundamentos do Estado, la

lex Júlia de adulteriis coercendis (D., 48, 5, C, 9, 9) I

decretada em 736 a. u. sobretudo a bem do interesse I

publico, comminou penas contra certo numero de

T. n

114 TRATADO DB DIREITO PBNii

crimes offensivos doe bons costumes, nomeadamente o

adulterium, o stuprum, o lenocinium e o incestus.

Designou>ee como stuprum o coito não violento do

homem com uma virgo vel vidua honeste vivem, mas

nao o concubinato ou o commercio com uma meretriz.

A' primitiva edade média allema ficou no es-

sencial estranho o ponto de vista do interesse publico

na punição dos delictos contra a moralidade. OJ

stuprum simples, como offensa á tutela, resgatava-se

com uma multa paga á pessoa investida do poder

tutelar; mas a pena de morte recahia sobre a mulher

livre que dormisse com o seu servo. A concepção do

direito canónico, que considerava a immo-ralidade

como peccado e com a máxima amplitude sujeitava á

pena até os pensamentos e os desejos, não estava em

condições de ter em conta as relações concretas e de

fazer a luz sobre a natureza júri* dica dos delictos

contra a moralidade. Assim ex-l plica-se a situação da

edade média posterior com os seus bordeis não só

tolerados, como reconhecidos e não raro investidos de

direitos espeoiaes.

Adoptando a concepção do direito canónico alie

mão, a Carolina comminou penas nos arte. 116 e 123,

dentre os crimes offensivos da moralidade, contra a

sodomia, o incesto, o rapto, o estupro, o adultério, a

bigamia e o lenocínio. Estas disposições foram

completadas pelas leis imperiaes do século XVI, j e

especialmente pelas ordenanças polioiaes de 1530,

1548 e 1577, que puniam com multa ou prisão o

stuprum voluntariurn, a fornicatio fcum meretricej, o

concubinato (viver em união illegitima), o facto de ter

bordel; aocrescia a penitencia publica imposta pela

Egreja ás mulheres deshonestadas, que esteve em uso

até o século passado.

O commercio entre christãos e judeus era tra-j

trado, ainda no tempo do direito commum (aí? instar

0HIME8 E DELI0T08 OONTBA A LIBEBDADE 115

I da edade média posterior) (

), interpretativamente I como

um caso de libidinagem contra a natureza I (neste sentido

Frôlich); mas, segundo o testemunho I de Kock, Bôhmer e

outros, cahira em esquecimento I desde o século XVII a pena

capital neste delicto. I Por outro lado a Toscana ainda lhe

infligia pena grave I em 1786. A legislação territorial do

século XVII I e do século XVIII exgotou-se em numerosas

com-I minações penaes, ás mais das vezes baldadas, contra I

a immoralidade, ao passo que a jurisprudência es-

■ forçava-se por attenuar consideravelmente as penas

I rigorosas da Carolina, impondo amplas limitações ás

I circumstancias constitutivas desses delictos. Assim

|exigia-se para a consum mação do coito punível

' - (p. 61) a emissio seminis e em outros actos impu-

Idicos a emmissio (o que Soden e outros impu-

Ignavam).

■ A enorme extensão das comminações penaes

■ estabelecidas pela lei produzio um movimento reac-

Icionario no curso do século XVIII sob a influencia

■ da litteratura do período philosophico, a qual, repre-I

sentada principalmente por Voltaire, Hommel, Cella, I

Soden, Michaelis — mas com o protesto de Grmelin,

IFilangieri e outros —- queria reduzir as penas dos

■ delictos contra a moralidade a proporções tão dimi

nutas quanto possível fosse, porquanto taes delictos

■não offendem a ninguém nem põem o Estado em

■perigo; e não raro insistia-se nesta asserção, aliás

«pouco confirmada pela experiência, que a prole pro-

Hduzida fora do casamento excede muito em vigor

fle corpo e de espirito ás «débeis e definhadas

plantas» que se geram no leito conjugal (*).

(*) Esp. da Suab., 322, direito municipal de Augsburg (Osen-frugen,

Alam. Strafr., 279).

(■*) Cons. Hommel, Philosophisehe Oedanken iiber das Krim.

U, 1784, p. 121 e leg.

116 TRATADO DE DIREITO PENAI.

A. pouco e pouco e com frequentes vacillações a

sciencia e a legislação conseguiram achar o ver-j

dadeiro ponto de vista na concepção e modo de tratar

os delictos contra a moralidade. Este movimento n&o

está de nenhuma forma concluído, e especialmente é

muito pouco satisfactorio o modo por que I o C. p. imp.

trata tanto a libidinagem contra a natureza como o

lenocínio. A idéa directora deve ficar sendo esta: só as

offensas á «liberdade sexual» ou ao «sentimento moral»

podem dar occasião á intervenção do direito penal.

A lei penal actual deixa geralmente impune o

itupntm simples, isto é, o não aggravado commercio

sexual fora do casamento. A disposição contida no art.

361, n. 6, do G. p. imp. contra a prostituição de

profissão visa somente fins concernentes á policia

sanitária e á policia dos costumes. O concubinato

porém é punivel — n&o segundo o direito imperial,

mas segundo o direito de vários Estados (

) — quando

a continuada convivência sob o mesmo tecto dá causa

a escândalo publico. Tendo sido regulada por lei

imperial a «matéria» dos crimes contra a moralidade,

torna-se pelo menos duvidosa a validade de taes

disposições e mais acertado é contestal-a (") (").

(•) Em Wurtenberg, Baden, Hesse, Braunschweig, bem como

na Baviera, segundo a lei de 20 de Marco de 1882.

(•) Egualmente v. Meyer, 989, Olsb&usen, 18, cap. 2.°, Seuffert,

O. p-, 1.°, 101, v. "Wãchter, 607; eontrà (a favor da liberdade da

legislação estadual) Harburger, Z, 4.°, 499.

(») Das numerosas disposições policiaes sobre a matéria em

questão, que outr'ora vigoravam, restam ainda hoje as medidas contra

o concubinato permittidas pela legislação de alguns Estados da Alie*

manha, entendendo-se porém que só se deve proceder no caso de es-

cândalo publico e por causa delle. Essas medidas, diz O. Meyer (W V

2.°, p. 465), são comminações penaes que devem ser applicadas pelos

tribunaes. Dada a sentença, a autoridade policial fica autorizada

118 TKATADO DB DIREITO PENAL

Liibek de 1586 (4.°, 7) e o de Hamburgo de 1603

(4.°, 36). A pena era geralmente a decapitação.)

Quanto porém ao rapto propriamente dito, a legis

lação e a sciencia vacillavam. I

Ao passo que a Bamberguense, art. 143, de-

cretava expressamente a pena de decapitação, a

Carolina, art. 118, contentou-se com esta disposição: «

quem raptar uma mulher casada ou uma donzella

reputada contra a vontade do marid* ou do pae, quer a

raptada consinta, quer não etc.» Não admittio pois o

procedimento official de justiça e, quanto ao mais,

remetteu ao conselho dos jurisperitos. Faltava assim ao

direito commum uma base firme. Em geral sustentava-

se que somente uma persona honesta podia ser objecto

do crime (neste sentido Engau, Bòhmer e outros), mas

considerava-se como indifferente o consentimento da

raptada, e a ella mesma impunha-se, pelo facto do

consentimento, uma pena arbitraria (neste sentido o

direito do Palatinado de 1582 e o da Prússia de 1620

até o Allg. LandrecM, art. 1103), com o que

desappareceu a differença essencial entre os dois casos

(

O Attg. Landrecht prussiano, art. 1095, con- j

templando o rapto, não entre os crimes da carne, como

o fizera todo o direito commum, mas entre | os crimes

contra a liberdade, occasionou uma nova confusão de

idéas. Kleinschrod, Strobel, Grolmann, Tittmann e

outros acompanharam o direito prussiano. Desfarte foi

a legislação impellida para um

(») No antigo direito portuguez a doutrina, baseando-se na Ord.

do 1. 6, t. 18, \\ 1 e 8, distinguia o rapto por violência e o rapto por

seducção; áquelle applicava-se a mesma pena do estupro com violência

(morte). No rapto por seducção, a menor de 17 annos podia accusar

criminalmente o seductor e pedir-lhe dote por acção dvil. M. Freire, I.

J. C, T. 4, 17; P. e Souza, Cias. dos Gró»., j p. 216 e 286. N. do trad.

CKIMES E DELICTC* CONTRA A UBERDADE 119

falso caminho, que não mais abandonou. Em vez de

manter separados os dois casos já discriminados no

direito allemão, e incluir um delles entre os crimes

contra a família, e o outro conjunctamente com o

estupro entre os crimes contra a moralidade, a

legislação costuma juntal-os mais ou menos e os

classifica, comquanto nelles predomine o caracter

sexual, entre os crimes contra a liberdade. Assim faz

também» o G. p. imp. nos arts. 236 a 238, imitando o

cod. prussiano.

II.— Rapto (de mulher) é a usurpação dê poder

physico sobre uma pessoa do sexo feminino para fins

\sexuaes. Caracterisa-se :

1.°, pelo otyfecto. No caso do art. 236 qualquer

mulher pôde ser objecto do rapto, e no caso do art. 237

só o pôde ser a menor solteira. Gomo o fim do rapto é

o casamento ou a libidinagem no sentido de copula,

deve-se exigir que a menor raptada seja púbere.

Faltando este requisito, pôde ter ap-plicaçâo o art. 235

(').

Quanto porém ao autor do rapto, nenhuma

limitação ha a fazer. Gomo é possível o rapto no

interesse de um terceiro, uma mulher pôde também

fazer-se culpada deste crime como autora (

2.° Pela intenção (no sentido de motivo). A in-

tenção deve dirigir-se á libidinagem ou ao casamento,

e portanto deve referir-se a relações sexuaes. Aqui

cumpre considerar a libidinagem, em razão da sua

equiparação ao casamento, como copula fora delle.

Não pôde pois ser punido nos termos dos arts. 236

(') Contra a equiparação da libidinagem e do coito, consequen-

temente contra a exigência da puberdade, v. Meyer, 1005, e Olsbausen,

§ 236, 3.— O direito commum (neste sentido Decianus e ainda a

Theresiana) admittia lambem o rapto de homem por uma mulher.

(

) Neste sentido a opinião commum. Olshausen, 1. c. K. do

trad.

120 TRATADO DE DIEBITO PENAL

ou 237 o rapto para o fim de libidinagem contra a

natureza. Outra era a concepção do direito commum

(Bõhmer).

3.° Pela acção. A lei exige rapto, e portanto | a

obtenção de poder physico immediato. Não basta

exercer pressão sobre os pães para que prestem o seu

assentimento ao casamento (

). O caracter es-1 sencial

do rapto é a interrupção do poder e da protecção, sob

que a raptada se achava, e o estabelecimento de uma

nova relação de dependência, o que lembra a tirada no

furto. Não se pôde dar importância decisiva á

circumstancia do afastamento no espaço (

); dar-se-hia

rapto, si fosse vedado a quem está investido do poder

tutelar o ingresso no seu próprio domicilio, ou si o

autor, por meio de engano, induzisse os pães a partir e

ficasse com a menor. A interrupção da relação de poder

e de protecção deve operar-se por acto do raptor, o que

não exclue a cooperação da raptada. Não se dá porém

rapto, quando a «raptada » por si só deixa a casa

paterna e vae ter á casa do «raptor » (

). Em ambos os

casos o rapto consuma-se com o estabelecimento do

poder do raptor; não é necessária a consecução do fim.

A prescripçao começa a correr com a terminação desse

poder (crime continuo) (

(*) Merece critica a dec. do Trib. do Imp. de 6 de Maio de 89,

19.», 169.

(*) Contra Olshausen com a opinião commum. De accordo v.

Meyer, 1005. A sciencia do direito commum, seguindo os italianos,

exigia uma deduetio de laco ad locum.

(°) Segundo julgados do Trib. do Imp. e do superior tribunal de

Berlim, dá-se rapto, quando a menor deixa voluntariamente a casa

paterna e é encontrada com o autor, uma vez verificado que por im-

medita actividade deste a menor subtrahio-se ao poder paterno. Olsh.,

3 237, 1. N. do trad.

(*) A consecução de algum dos fins do rapto não é requisito I

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 12Í

III. — 0 rapto do C. p. comprehende dois

casos :

1.°, O rapto de uma pessoa do sexo feminino l

contra a sua vontade (G. p., art. 236), por meio de

violência, ameaça ou artifício (§ 97, III), e para fim

libidinoso ou para casamento. Os meios devem ser

dirigidos directamente contra a raptada. O con-

sentimento da alienada não tem importância jurídica (•).

Penas : no 1.° caso, reclusão até 10 annos ; no I 2.°,

encarceramento. O processo depende de queixa. Pôde

dal-a a raptada ou o seu representante legal ' (C. p., art.

65).

2.°, O rapto de uma menor solteira com o seu

consentimento, mas sem o consentimento dos pães ou do

tutor, para fim libidinoso ou para casamento (art. 237).

Assim o rapto da mulher casada com o seu

consentimento, bem como o da viuva ou da mulher

divorciada, não incorre no art. 237. Também aqui o bem

jurídico atacado, segundo a concepção da lei, é a

liberdade individual da raptada no tocante ás relações

sexuaes; nada faz ao caso que [ disponha do bem jurídico

outra pessoa que não a mulher a quem elle pertence. A

lei não enumera os meios. Não é pois necessária a

constatação expressa de que o rapto se operou por «

violência, ameaça ou artifício »; mas, sem duvida, ha de

com-prehender-se em algumas destas idéas todo meio,

pelo qual a relação de poder e de protecção dos

necessário para a consumação do crime: ft lei qualifica no rapto um acto de

tentativa ou melhor um mero acto preparatório (Lõning). N. do trad.

(•) Contra Oppenhof e Olshausen, «egundo os quaes uma alienada

pôde ser objecto do rapto voluntário, porque a lei não exige a «capacidade de

querer» no sentido jurídico. Olsh., \ 236, 8. M. do trad.

1SÔ TRATADO DB DIBEITO PBNAL

pães ôu do tutor seja interíómpida. Si tal relação

jurídica já se achava de facto interrompida, é fora âe

questão que não se dá rapto. Segundo a regra

estabelecida no § 62, V, a raptada mesma não pôde Ser

punida como co-autora ou cúmplice. Também não é

punivel a cumplicidade na fuga expontânea da menor.

Penas: encarceramento. O processo depende de

queixa e esta compete somente <a quem está investido

do poder tutelar; pois somente a essa pessoa, e não á

raptada, cabe dispor do bem jurídico atacado (*).

Si o raptor casar-se com a raptada, õ procedi-

mento Criminal só terá legar (art. 238), depois que o

casamento fôr declarado invalido, embora o seja por

outra causa que não o rapto. A declaração de

invalidade é uma condição de punibilidade no sentido

já de nós conhecido (§ 116, nota 4.

). Si quem se casa

com a raptada não é o raptor mesmo, mas o terceiro,

em cujo interesse se fez o rapto, é applicavel o art,

238, uma vez que o terceiro (e quasi sem excepção

será este o caso) figure Como co-autor ou cúmplice, e

portanto como raptor no sentido jurídico da palavra.

§ 104. — Do constrangimento para fim libidinoso

(e especialmente do estupro)

I. — O que tem sobretudo importância para a

historia desta idéa é o estupro propriamente dito.

Segundo o direito romano, o estupro, como quasi

todos os crimes contra a liberdade, comprehendia-se

(*) Egualmente Qeyer, 3, 29, v. Wãchter, 876, e outros. Contra

Glshausen, \ 287, 7, que sem razão taxa a nossa opinião de inconse-

quente ; o caio não é diverso do da seducção; vêr o \ 106, II.

OEIMES E DELICTOS CONTRA A UBERDADE 1Ô3

na idéa ampla da vis, pólo que podia sei objecto delle não

só a mulher, como o homem (talvez pederastia violenta, 1.

5, § 4, D., 48, 6). No direito allemâo porém, o estupro

figurou, em todos os tempos, como crime absolutamente

independente, que attenta contra a honra da mulher

fnotnunftj. Eis porque exigia-se ás mais das vezes, a

honestidade da victima, ao passo que as « mulheres via-

jantes » (e as « amie », Esp. da Suab., 311) deviam tolerar

caricias ainda mesmo violentas. A concepção contraria do

Esp. da Sax., III, 46, 1, que em parte se encontra também

nos textos alamanicos, ficou no essencial isolada. Pela

mesma razão á acção e também a execução da sentença

dependiam da violentada, cuja honra era ás vezes expressa-

mente declarada intacta na sentença. Segundo o Esp. da

Sax. e as leis sobre a paz publica, a pena do estupro era a

decapitação, e, segundo as fontes da Àllemanha superior,

tinham também applicação o enterrar vivo, com ou sem

empalamento. Também nesta parte Schwarzenberg

collocou-se no terreno do direito nacional. A Carolina, art.

119, comminou a pena de decapitação contra aquelle « que

roubasse a honra de dona ou de donzella a uma mulher

casada, viuva ou solteira, de boa reputação »; punia a

tentativa com pena arbitraria e não admittio o procedimento

official de justiça. O direito commum, apezar da opposição

dos escriptores saxonios, a cuja frente estava Carpsov,

manteve a concepção de que o stuprum violentum (em

contraposição á fomicatio violenta cum meretricej só pôde

ser com-mettido em uma pessoa de reputação immaculada;

neste sentido ainda o direito prussiano de 1721, o bavaro de

1751 e o austríaco de 1768, ao passo que o Attg. Landrecht,

art. 1.058, permittia, pelo menos, a applicação de penas

mais brandas, quando a offendida « tinha anteriormente

fama de vida má

124

TBATADO DE DIREITO PENAL

.e dissoluta. » Além do estupro, o direito commum,] de

accôrdo com as constituições saxonias, 4.°, 26 e 31,

individualisava o coito com uma alienada ou com uma

menor de 12 annos, como stuprum nec voluntarium

nec violentum (SchãndungJ (

). M No período

philosophico poz-se muitas vezes em duvida

(Voltaire, Reder e outros) a possibilidade do estupro,

quando a mulher oppoe uma resistência seria, e por isso

punia-se somente tal

.crime (como| o cod. austríaco de

1787, art. 130), quando era com-mettido, atada a

victima, ou com a exhibição de armas mortíferas ou

com o concurso de varias pessoas. Só desde o Allg.

Landrecht desappareceu da legislação esta limitação.

(") O antigo direito portuguez (Ord. A ff., 1. 5, t. 6, Man., t. 14,

Phil., t. 18) punia o estupro por violência, tanto da mulher honesta

como da meretriz, com a pena de morte, e applicava a mesma pena aos

cúmplices; o consentimento posterior da estuprada ou o posterior

casamento do forçado r com a estuprada não isentava de pena. M.

Freire, t. 4, 16; P. e Souza, Glosa, dos Orion., p. 210 e 282. — Nos

foraes portuguezes o estupro era designado com a denominação de

rousso, roussar, e tratado segundo o velho costume germânico

descripto por Grimm nas suas Antiguidades, p. 633. ■ Cumpria á mulher

violada, diz A. Herculano (Hist. de Port., 4.°, 848), apenas se visse livre,

correr, carpindo-se e denunciando em gritos o nome do delinquente, a

dar a querella aos alvazis, e se por acaso sobrevinha a noite, devia dal-a

na manhã seguinte; ainda fora da villa ou cidade, era necessário para

Ih'a admittirem que, durante o caminho, viesse narrando o successo

aos viandantes, com choros e lamentos, e que apenas chegasse á

cabeça do concelho, fosse patentear ao tribunal a sua desventura ».

Conservado nas leis de D. Affonso IV e de D. Pedro I I que se encontram

transcriptas na citada Ord. An*., esse costume deixou ainda vestígios nas

Ord. Phil. do t. 18 e do t. 184, \ 2.°, nas palavras : « Se alguma mulher

fosse corrupta de sua virgindade por força, de dia ou de noite... e

bradasse logo no dito ermo — Fuão me fozsj isto.... » N. do trad.

CRIMES E DELIOTOS CONTRA A LIBERDADE 125

II. — De accordo com o C. p.|_

tinguir os seguintes casos :

1.° — o facto de constranger, por violência ou

ameaça de um perigo actual para o corpo ou para \a

vida, uma pessoa do sexo feminino a sofrer actos

impudicos (art. 176, n. 1).

fc O facto de constranger uma pessoa do sexo

masculino (por exemplo, masturbação por violência,

forçar a actor) de libidinagem contra a natureza) só

pôde ser punido nos termos do art. 240. Não era

assim, segundo o art, 244 do G. prussiano, nem

também segundo o direito commum, com quanto este

só applicasse em tal caso penas arbitrarias. Não se faz

mister que a offendida seja pessoa honesta. Não é

sustentável que a mulher casada se ache abandonada

sem protecção á brutalidade do marido (obrigar por

violência a actos de libidinagem contra a natureza) ;

todo direito está sujeito a certos limites, cuja

transgressão o converte em violência. Diverso é o caso

do estrupo propriamente dito em que a lei exige de

modo expresso a copula fora do casamento ; mas ainda

ahi pôde dar-se constrangimento punivel. A expressão

«actos impudicos» do art. 176 deve ser tomada em

sentido amplo (§ 102), e a expressão «violência»

refere-se á que é feita á pessoa mesmo da mulher

offendida (§ 97, IV) (

). A violência e a ameaça devem

ser os meios empregados para superar-se a resistência

; não basta a vis haud ingrata (

).. O dolo do agente

deve envolver a con-

devemos dis-

(*) Si u resistência e a ameaça devem ser dirigidas contra a mulher

mesma é controvertido. N. do trad.

(*) A resistência deve ser teria, como alguns cod. territoriaes declaravam

; si a vis 6 haud ingrata, não ha vontade em contrario por parte da offendida, e

portanto falta uma circumstancia elementar do crime. Não é porém necessário,

observa Olshausen (J 176, 5), que de facto a resistência tenha sido opposta,

quando ella é inútil. N. do trad.

126 TRATADO DE DIREITO PENAL

soiencia da resistência que lhe é opposta e de que esta

é superada por violenoia ou por ameaças. Não

somente em virtude dos prinoipios geraes, senão

também em virtude da letra do artigo em questão é

fora de duvida que uma mulher pôde ser autora deste

crime (

Como figura especial, a lei salienta no art. 178 o

estupro propriamente dito, isto é, o facto de con-

stranger, pelos meios já declarados, á copula fora do

casamento. Gomo a lei exige a copula, a estuprada

deve ser púbere (') (

Penas : a) no caso simples, reclusão até 10 annos;

occorrendo circumstancias attenuantes, encarceramento

por tempo não inferior a 6 mezes;

b) no estupro propriamente dito, reclusão, e,

occorrendo circumstancias attenuantes,encarceramento

por tempo não inferior a um anno;

c) reclusão perpetua ou por tempo nâo inferior a

10 annos nos casos a e b (art. 178), quando do acto

resultou a morte da offendida. No tocante á relação

causal prevalecem os princípios geraes, de sorte que a

morte é imputada ao agente, ainda que a

(*) A mulher pôde ser co-autora, quando conluiou-se com o autor, assim

como o pôde ser um individuo castrado ou muitos indivíduos que tomaram

parte na violência ou na ameaça, ao passo que somente um consumou o acto

impudico. Schwartze, H H, 3.°, 810. N". do trad.

(') Em sentido contrario a dec. do Trib. do Imp. de 17 de Março de 81,

4.°, 28, bem como Geyer, 2.°, 80, v. Meyer, 896, Olsbausen, § 176, 2. A favor

Hálschner, 2.

227, nota L», 280, bem como a opinião commum.— Dada a

desistência da tentativa de estupro, pôde ter ap-plicação o art. 176. n. 1, dec.

do Trib. do Imp. de 26 de Agosto de 88, 28.° 225.

(•) A doutrina contraria funda-se em que a idéa de copula exige somente

que a victima seja pessoa do sexo feminino e a possibilidade material da

introducção do membro viril, mas não exige que a victima seja núbil ou maior

de 14 annos. Ver Olsbausen, 1. e. N. do trad.

CRIMES E DELIOTOB CONTRA A LIBERDADE 127

mulher gravida em razão do estupro venha a morrer do

parto; mas a acção livre e dolosa da offendida, por

exemplo o suicídio, interrompe também aqui o nexo

causal. A tentativa é possível (§ 46, nota 8.*),

porquanto a acção incompleta ou frustada pôde acar-

retar as consequências declaradas na lei. í 2. — A

denominada torpeza involuntária, isto é, w facto de

ábusar-se para a copula fora do casamento, de uma pessoa

do tezo feminino alienada ou que se acha em estado de

privação da consciência ou da vontade (mas não o facto

de abusar-se de uma pessoa atada) (

). Aqui falta a

circumstancia que caracterisa o estupro, vencer a

resistência alheia; mas este caso é muito semelhante ao

do estupro, porquanto tanto importa que o agente

supere a resistência como que, |se aproveite da

circumstancia de já estar esta ven-

(

) Feuerbach, desenvolvendo a doutrina do direito commum, denominou

aiuprum non voluntarium (tmfreiwUlige Schwãchung ou Schàndung, torpeza

involuntária) a copula sem o livre consentimento da mulher, e distinguia-o em

tuprum violentum — a copula com mulher honesta por violência, e em ttuprum

nee voluntarium nec violentum — a copula com uma pessoa do sexo feminino

sem violência, mas sem o seu consentimento, isto 6, com uma mulher alienada,

embrigada, ador-tnecida, ou com uma impúbere (Trat., \\ 263 e 264).

Contemplada em geral nos cod. territoriaes da Allemanba, a Schãndwig

propriamente dita também foi prevista no C. p. imp. O art. 176, ai. 2, qualifica a

«copula fora do casamento» consumada em uma mulher que se achava em

«estado de privação da consciência ou da vontade», e o art. 177 ( distingue o

caso em que a victima já estava nesse estado, daquelle em [ que o agente

empregou os meios tendentes a pol-a em tal situação, equiparando o segundo

caso ao estupro por violência ou ameaça. 1 Os actos impudicos praticados em

pessoas (de um ou outro sexo) menores de 14 annos foram também previstos ao

art. 176, ai. 2, inat como caso distincto da Schàndung.—O nosso O. p. eó prevê

a Schàn-dung, quando o agente emprega meios «que privem a mulher de suas

faculdades psychicas.» O proj. braz. (revisto, art. 272, § 1, II) preenche esta

lacuna, mas equipara as duas hypotheses. N. do trad.

138

TRATADO MB DIRK1TO PENAL

cida. O consentimento da victinia é juridicainen

indiferente, ainda quando o agente o pudesse pr

suppor (o agente, por exemplo, consumou o coito]

em sua amasia adormecida). Cumpre notar que a

lei refere-se tão somente ao coito fora do casamento,

e não a outros actos impudicos. I

Penas; m) no caso simples, as mencionadas

acima sob a\

%) quando o agente viola uma pessoa do sexo

feminino depois de a ter posto para este fita (por

hypnotisaçfto, por exemplo) em estado de privação

da consciência ou da vontade, são applieaveis as

penas do estupro (art. 177);

tj no caso aggravado, as penas declaradas acima

sob e.

3. — A pratica de aetas impwHeos eom vmm pessm

(do sexo masculino ou feminino) wtenor de 14 ***o.$

(attentados praticados no corpo) ou o facto 4$ seduzir

uma pessoa menor de 14 anitos para $ue pratique m

sofra actos de tal natureza (art. 17o, n. S); caso este

que, em razão da presupposta falta da capacidade de

disposição por parte de taes pessoas, a lei equipara ao

estupro. Por isso mesmo os menores de 1 14 annos não

podem ser responsabilisados como autores ou

cúmplices deste crime (*). O agente deve conhecer a

edade da pessoa de quem abusa; mas

(*) A opinião contraria «fo Trib. do Iiap. («h. a dec. de 28 efe Jan. d»

90, 20.•, ISl; também v. Krtes. Z.. 7.*. 529') conduziria a este resultado: a

masturbação reciproca de wpaaesde lSaaaos seria pusive». mas entre rapazes de

1-3 aiuws não » seria. De- accoedo eva» o taxto Beraer, ttl. Geyer, 2.» SI,

Hàlsrftaety *•, 228,. v. Meyer. M* £*«&. I porém, a p. IST), Ofebausea. } 11*,

H. Villoow, G S..ST.\ 152- -Bá-se seduesão por parte do ageate,. arada ouanâa

o. seco | tenha de W praticado por w terceiro.;, dee. do Tríb. do

Imp~dê] 4» Out. de S9. 20.*, 30 «Mt» a anterior jtirUprttdeQdk

d©JFjHjk_sttp7| de Berlim.

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 1291

aqui, como nos outros casos, basta o dolo indeter-

minado. B' tão indifferente o sexo do agente, como o

da pessoa offendida. Não é necessário que o menor

tenha consciência da impudicidade do acto.

Penas: reclusão até 10 annos ; occorrendo cir-

cuinstancias attenuantes, encarceramento não inferior a

6 mezes; no caso aggravado cabem as penas de-

claradas acima sob o n. 1 c (

§ 105. — Libidinagem com offensa de certas

relações de dependência

I. — -Nesta, como em outras matérias (por

exemplo, nos crimes de responsabilidade), o legislador

equipara á violência o abuso de uma relação especial

de confiança ou de poder que tolha ao offendido a

liberdade de determinar-se. Apezar do silencio da

Carolina, não faltam precedentes históricos.

O direito romano ulterior punia o tutor (C. 9, 10)

que seduzia a pupilla; eguaes disposições en-contram-

se no Esp. da Suabia, 349, bem como na legislação

allemã do periodo do direito commum. A comminação

das constituições saxonias, 4.°, 25, contra o carcereiro

que dorme com a presa confiada á sua guarda foi

muitas vezes imitada. O Allg. Landrecht prussiano, art.

1028, menciona também os fâmulos (").

II. — O 0. p. qualifica (art. 174) :

1.° Os actos impudicos dos tutores com as suas

pupillas, dos pães adoptivos ou de criação com os

filhos, dos ecclesiasticos, professores (públicos ou

(

) Cumpre observar que offendido pode ser não só o menor se-

duzido, como também a pessoa com quem (ou em quem) elle praticou

os actos impudicos.

(■) Ver o Cod. Phil., 1. 6, t. 20, 21 e 24. N. do trad.

T. U 9

130

TRATADO DE DIREITO PENAL

particulares), educadores comos menores seus esco-

lares ou discípulos (a lei não menciona as penitentes).

Os actos impudicos devem ser praticados com as

pessoas mencionadas (não simplesmente em sua pre-

sença), isto é, nos seus corpos (posto que não o seja

nas partes genitaes); não bastam, pois, manifestações

impudicas. O sexo do agente é indifferente.

2.° Actos impudicos de um funccionario (') com

pessoas confiadas á sua vigilância ou contra as quaes

tenham de proceder a uma investigação.

3.° Actos impudicos de funocionarios ('), médicos

ou outras pessoas do serviço medico, as quaes tenham

emprego ou occupação nas prisões (sobre esta idéa,

ver o § 172), ou estabelecimentos públicos (isto é,

mantidos á custa dos cofres públicos) destinados ao

tratamento de enfermos, pobres ou outras pessoas

miseráveis, com as pessoas recolhidas nas prisões ou

em taes estabelecimentos;

Penas : reclusão até 5 annos; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento não inferior

a 6 mezes. As pessoas que se acham em ditas relações

de dependência não podem ser responsabilisadas como

cúmplices.

| 106. — IV. Seducçâo para a copula

I. — No art. 179 o C. p. especialisa o seguinte

caso de «captação para à copula por meio do engano»,

que já figurava no direito commum (por exemplo, no

direito prussiano de 1620) : induzir uma pessoa do

sexo feminino à prestar-se á copula,

(

) O art. 869 do C. p. não serve aqui de regra. Neste sentido

Geyer, 2.°, 82, Hãlschner, 2.°, 287, 1028, e outros; contra, v. Meyer,

992, Olshausen, § 174, 16, bem como a dec. do Trib. do Imp. de 22 de

Dez. de 81, 6.°, 418.

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 131

enganando-a com uma simulada celebração de casa-

mento, ou produzindo ou aproveitando um outro erro

que faça suppor legitima a união.

Destas duas alternativas somente a segunda é

essencial á icléa do crime em questão (*). Deve-se pois

entender por celebração de casamento o acto civil que

o direito vigente exige, e não o casamento religioso. A

simulação resultante de um casamento religioso so

pôde bastar, quando occorrem também as

circumstancias características da segunda alternativa.

O exemplo escolástico concernente a esta ultima é o

seguinte : um estranho substituo á noite o marido,

aproveitando-se do erro da mulher que como tal o

considera. Não é necessário que o erro seja produzido

por quem delle se aproveita, pôde ser produzido por

uma mulher. O crime consuma-se com a copula e não

com o consentimento que por ventura a preceda. O

processo depende de queixa, e esta compete á pessoa

enganada.

Penas : reclusão até 5 annos; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento por tempo

nunca inferior a 6 mezes..

II. — Ao lado do erro está a inexperiência (§

141). O art. 182 do C. p. pune a seducção, para a

copula, de uma menor, solteira e irrepre-hensivel, que

não tenha completado os dezeseis annos de edade.

Irreprehensibilidade não quer dizer virgindade;

aquella qualidade pôde existir e esta faltar em razão

de um estupro ou de um caso análogo e

(*) E' o delicto denominado Erschleichung de» aussereheliehen

Beischlof» (captação para a copula fora do casamento). As duas alternativas

são a simulação da celebração do casamento, ou a provocação de um erro que

faça parecer legitima a união. Como esta persuasão deve dar-se tanto no

primeiro como no segundo caso, 6 ella a circum-stancia decisiva. X. do trad.

132 TRATADO DE DIREITO PENAL

viee-versa (a menor, por exemplo, consentio em um

acto de libidinagem contra a natureza). A seducção

suppõe que o agente explorou a inexperiência sexual e

a fraca força moral de resistência da menor e deste

modo obteve o seu consentimento para a consumação

da copula. Esta deve ser effectuada com o próprio

seductor (também aqui basta a autoria mediata); a

seducção para a copula com outrem não está

comprehendida no art. 182, mr.s pôde ter os caracteres

do lenocínio. Si falta a seducção, ou si a primeira

provocação partio da menor mesma, é fora de duvida

que não tem applicação o art. 182. O processo depende

da queixa dada pelos pães (*) ou pelo tutor da seduzida

; pois a guarda do interesse offendido esta confiado a

elles, e não á menor, que a lei ainda não considera

como bastante madura e experiente para poder dispor

livremente de sua honra sexual.

Penas : encarceramento até um anno.

§ 107.—V. Do lenocínio

LTTTEBATURA.—Hãlscliner 2.°, 685 ; Engels, Die

Kontroverae iíber die ToUendung des Delikta bei der Kwp-pelei,

1884 ; Bohmõlder, Z, 13, 637 ; Stooss, Grmãmge, 2,238. Vêr

no § 188 a litteratura sobre a prostituição.

I. — Historia.— A idéa de lenocínio, isto é, a

protecção á libidinagem alheia punível como crime sui

generis, data da legislação do século XVI, mas mesmo

no direito actual não obteve ainda uma completa

elucidação.

E' certo que o direito romano do período ulterior

do Império (especialmente a Novella 14) qualificou o

lenocínio de profissão, o facto de ter bordel, como

crime mi generis ; mas tratava o leno-

(') Isto é, do pae ou da mãe.

CRIMES E DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 133

cinio simples como mera cumplicidade por assistência

no adultério ou no estupro, segundo as disposições

vigentes concernentes a estes crimes, infligindo penas

mais severas ao cônjuge ou ao pae proxeneta. Em geral

ficou estranha a idéa de lenocínio ao direito aliem ão

da edade média. Em tanto quanto não se faz applicação

da concepção do direito romano ulterior, encontramos

apenas algumas ordenanças poKciaes relativas aos

lupanares, aliás reconhecidos e regulados. Além disso,

eram frequentemente qualificados como attentados

contra o poder tutelar, e portanto como crimes contra a

família, a seducção de menores para casarem-se sem o

consentimento dos seus pães ou tutores, e o casamento

clandestino, que ás mais das vezes (neste sentido o

direito austríaco de 1656, art. 78, 79 e 80 e as

ordenanças do Codex austriacus de 1550 até 1703) os

equiparava ao segundo caso do rapto (§ 103,1).

Também observa-se, como nos mostram as inscripções

do «livro municipal» de Berlim (edição de festa, 1883,

p. 201 e 204) que o facto de prostituir a própria filha

era punido como traição com a pena de morte e, na

verdade, com a morte pelo fogo.

A Carolina distinguia um caso grave e um caso

simples (o lenocinium qualificatum e o lenocinium

simplex do direito commum). Segundo o seu art. 122,

recahiam a infâmia e as penas do «direito commum»

sobre aquelle «que, por amor do lucro, qualquer que

elle fosse, deixasse voluntariamente que sua mulher

ou filhas se prestassem a actos deshonestos e

vergonhosos», e no art. 123 comminava penas

corporaes contra o lenocínio simples. O direito com-

mum cingio-se a esta concepção (

). As novas le-

(

) Em Portugal o crime dos alcaides e alcoviteiros foi pela

primeira vez qualificado por uma lei de D. Afibnso IV, que commi-

nava as penas de acoutes e perda dos bens ; D. João I as aggravou,

134 TRATADO DE DIREITO PENAL

gislaçoes formam dois grupos. Ao passo que o direito

dos paizes latinos (França, Bélgica, Hespanka, e Itália)

pune somente a corrupção de menores, os cods.

allemães offerecem uma variada mescla das mais

differentes disposições, não raro casuisticamente

formuladas, das quaes as do cod. prussiano, com-í

quanto não se distinguissem por especial clareza,

passaram com insignificantes modificações para o

direito imperial e tem dado occasião % uma série de

questões diflicilimas. O projecto de 1892 somente em

parte as evitava. O chamado trafico de rapar rigas,

considerado em si, não é sujeito a penas (

). II.—

Conceito. Segundo o art. 180 do 0. p., lenocinio é a

assistência prestada por quem serve de intermediário, dá

ou procura occasião para fins libidi-\ nosos. A

libidinagem,, de que fala a lei, comprehende não só a

copula fora do casamento, senão também a lascívia

contra a natureza punível entre pessoas do sexo

masculino (

inflingindo mesmo a pena de morte, o que foi confirmado pela Ord.

AfF., 1. 5, t. 1.6, fonte das compilações posteriores (Man., t. 29, Phil., t.

82). Segundo este ultimo cod., incorreria em pena de morte e na perda

dos bens o que alcovitasse mulher casada, a filha ou irmã daquelle com

quem vivesse ou de quem recebesse bem fazer, ou alguma christã para

mouro, judeu ou outro infiel; os pães que alcovitassem as próprias

filhas eram punidos com acoutes e degredo para o Brazil e perda dos

bens; e consentindo o marido que sua mulher lhe fizesse adultério,

«seriam elle e ella açoutados com senhas capellas de cornos e

degradados para o Brazil» (t. 25, \ 9). Este crime era mi generis, mas

punido com penas mais brandas, quando a alcovitaria não produzisse o

effeito intencionado (t. 32, | 7). N. do trad.

(

) Só o é como um acto de proxenetismo. O «trafico de

mulheres brancas» é uma figura criminal que deve ser especialmente

prevista pela lei penal. Assim faz o projecto suisso (art. 10'4; ver o

commentario de Stooss). N. do trad.

(i) Em sentido contrario a opinião coram um (nomeadamente

flãlschner, 2.", 687, v. Meyer, 1008, Olshausen, f 180, 2, e a dec.

CRIMES E DELICTOS GONTRA A LIBERDADE 136

De accordo com a doutrina presentemente cor-

rente, o lenocínio não deve ser considerado como

cumplicidade no sentido do direito penal, mas como

crime independente.

I D'ahi seguem-se as seguintes conclusões :

1.°—O lenocínio não suppõe uma acção punível a

que preste assistência, e até justamente observa-se que

na grande maioria dos casos o lenocínio facilita a

copula iliegitima simples e isenta de pena. Quando a

assistência è prestada á libidinagem punível, a regra do

art. 73 do C. p. decide si se trata de lenocínio ou de

cumplicidade em um outro crime (

2.°—Ainda quando o acto libidinoso favorecido

incorra em sancção penal, a punibilidade do lenocínio

é completamente independente da existencia de culpa

por parte daquelles que praticaram esse acto.

3.°—Nem toda prestação de assistência (de facto

dada, e não simples proporcionamento intencional de

condições mais favoráveis para a libidi-

do Trib. do Imp. de 29 de Maio de 84) estende o conceito d* libidi-

nagem a outros actos impudicos, embora não puníveis.— Além do

lenocínio, a cumplicidade em crime contra a moralidade é punível

segundo os princípios gcraes.

(") Sendo o lenocínio ura delicto especial e não ura simples acto

de cumplicidade, pôde dar-se, ainda quando a libidinagem favorecida

pelo proxeneta não seja punível. Assim a opinião commum e a

jurisprudência dos tribunaes têm entendido que, qualquer que seja o

acto de libidinagem,— ou conforme á natureza e não punível em

virtude do art. 361, n. 6, do C. p., ou contra a natureza e não punível

ex-m do art. 175 — a prestação de assistência pôde ser considerada

como lenocínio punivel nos termos do art. 180. Divergem desta

doutrina Merkel e o autor; segundo aquelle, a lei só se refere á copula

fora do casamento e a actos análogos á copula, e segundo este, além da

copula, a lei só se refere á libidinagem contra a natureza que sujeitou a

penas. 3ÈT. do trad.

•

136 TRATADO DE DIREITO PENAL

nagem) (

) é lenocínio, e sim somente: a) a interme-

diação, isto é, a aproximação de pessoas (indicação ue

casa, levar raparigas a bordeis ou tel-as prestes em

bordeis etc.), e b) o facto de dar ou procurar! occasião,

isto é, local para a pratica da libidinagem.

Consequentemente o lenocínio pôde consistir na

locação de casa á prostituta (

), e também no facto de

não denunciar-se a terminação do respectivo contracto

(

), de não impedir, de não vigjar, quando occorrem os

requisitos geraes da punibilidade da omissão (§ 29) (

e indubitavelmente consiste também no facto de ter

bordel, ainda que consentido pela policia (*).

(

) O autor allude á jurisprudência do Tiib. do Imp., segundo a

qual a prestação de assistência é ■ a disposição objectivamente mais

favorável das condições da libidinagem como tal, não bastando a pura

intenção manifestada de favorecel-a», isto é, faz-se mister que pela

assistência as condições da libidinagem tenham sido de facto favore-

cidas. Ver Olshausen, § 180, 8. N. do trad.

(•) A jurisprudência do Trib. do Imp. e dos tribunaes superiores

vâ na locação de casa á prostituta para o exercício da prosti-1 tuição

uma prestação de assistência immediata á libidinagem por «

offerecimento de local», e uma assistência mediata na locação de casa a

quem quer convertel-a em bordel. Mas a simples locação de habitação á

prostituta sem aquelle fim não é considerada como lenocínio, poisque a

não locação neste caso já não seria somente deixar de favorecer a

libidinagem, senão perseguil-a, o que a lei não exige. Como o lenocínio

pode ser também praticado por omissão, considera-se lenocínio a

abstenção, por parte do locador de habitação á prostituta, de denunciar a

terminação da locação ou de propor a acção de despejo, quando o possa

fazer segundo a lei e segundo o contracto, depois que souber que a

locatária scrve-se da casa para a prostituição. Ver Olshausen, 1. c. N. do

trad.

(') Ver a dec. do Trib. do Imp. de 8 de Maio de 93, 24

, 166.

(*) Incorre, portanto, em pena o marido que não impede; dec.

do Trib. do Imp. de 9 de JPev. de 92, 22.°, 282.

(*J O material concernente a esta questão que hoje não é mais

CRIMES B DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 137

'4.°— 0 facto de facilitar ao mesmo tempo a libi-

dinagem de varias pessoas não constitue mais do que

uma acção e portanto não constitue mais do do que um

crime. Facilitar varias vezes a libidinagem das mesmas

pessoas pôde constituir um crime continuado.

5.° — As pessoas, cuja libidinagem é facilitada,

não se fazem culpadas de instigação ou de cumpli-

cidade no leiaoeinio, segundo a regra estabelecida no

§ 52, V (

discutida (especialmente os dez pareceres de faculdades jurídicas da

Allemanha) encontra-se na obra Doa deutsche StQB. und die polizeilich

konzessionierten Bordelle, 1877; accrescente-se O. Meyer, W V, 2.°, 456.

Nesta, como em outras matérias, não tem importância a falta de consciência da

ilegalidade. Si o rufião limita-se a proteger e acompanhar a prostituta, sem

levar-lhe freguezes, não é proxeneta. Em sentido contrario a dec. do Trib. do

Imp. de 17 de Out. de 84, 11.°, 149, bem como Olshausen, j 180, 7 (').

(') A instituição de bordeis está comprehendida na disposição do art.

180 do O. p. ali.; os emprezarios incorrem nas penas do lenocínio. O facto de

ter sido concedida uma autorísação policial nada faz ao caso, pois a polícia não

pôde dispensar na lei penal; tal autorísação é illegal e nulla. Neste sentido

julgou o Trib. do Imp. e se têm pronunciado geralmente os escriptores de

direito administrativo e os criminalistas, e assim opinaram dez das faculdades

jurídicas da Allemanha.— Entretanto, observa v. Meyer (W V, 1. c), a policia

procede como si tivesse a faculdade de conceder taes autorisações. Somente

persegue os que abrem bordeis sem a sua permissão; respeita pelo contrario a

autorísação concedida, como si fora efficaz e regular, uma vez que o

emprezario se sujeite á sua inspecção e observe as suas prescripções. A menor

falta de docilidade pôde dar occasião a que a autoridade policial use do meio

coercitivo de que dispõe — a lei penal em estado de infracção continua. «A

policia acha-se assim na situação do credor que fez o seu devedor passar uma

letra falsa para tel-o nas mãos incondicionalmente ». N. do trad.

(*) Egualmente a opinião commum. Ver Olshausen, § 180, 14. Contra,

a dec. do Trib. do Imp. de 13 de Abril de 92, 23.°, 69.

138 TRATADO DE DIREITO PENAL

III. — EspeciesJ

A lei não commina penas contra o simples favo

recimento da libidinagem de outrem, mas somente

contra certos casos graves de lenocínio. Esses casos

são:

1.° — O lenocínio habitual (§ 55, III, 3) ou

exercido por amor do lucro (C. p., art. 180). Á\

expressão — por amor do lucro — designa a intenção

de lucro, isto é, a intenção de objer para si ou para

outrem um proveito patrimonial illegal (cens. sobre

esta idéa o § 138, II, a respeito da burla). Não bastam,

pois, vantagens de outra natureza, como seja prevenir

ou obstar uma denuncia criminal, a promessa de

casamento ou copula, um bródio etc. (

). O delicto

consuma-se com a prestação da assistência, sem que

seja necessária a pratica da libidinagem.

Penas : encarceramento; podem ser pronunciadas

a perda de direitos cívicos e a sujeição á vigilância

policial.

2.° — O lenocínio qualificado (art. 181), a saber:

a) o emprego de manobras fraudulentas ten-

dentes a favorecer a libidinagem, (

) e portanto o susci-

tar ou alimentar um erro por meio da simulação de

factos, ou pela suppressão ou alteração de factos

verdadeiros: por exemplo, o facto de embriagar, de

attrahir uma mulher sob o pretexto de proporcio-nar-

lhe uma collocação ou emprego. O crime conf suma-se

com a prestação da assistência (ás mais das vezes com

o emprego do artificio).

b) O lenocínio dos pães para com os filhos, dos

(•) De accordo Benner, 485, nota 1?, Hâlschner, 2.°, 690, nota

2?; contra, Geyer, 2.°, 86, v. Meyer, 1002, nota 93, Olshausen, g 180,

11, dec. do Trib. do Imp. de 8 de Maio de 87, 16, 56. Cons. também]

Simonson, Der Begriff de» Vorieils und seme Sttllung im deuischtn

Strafrecht, 1889.

(

) Ver o J 97, nota 3.

CRIMES B DELICTOS CONTRA A LIBERDADE 139

tutores para com os tutelados, dos ecclesiasticos,

professores e educadores para com as pessoas a quem

instruem ou educam. Como pães consideram-se tam-

bém os adoptivos e os de criação, bem como os

padrastos, mas não os avós e o sogro e a sogra. M« Si

os filhos figuram activa ou passivamente, si exercem a

libidinagem « com outros ou outros com elles », é

circumstancia tão indiflferente como o respectivo

sexo.g Apartando-se do direito commum, a lei não

individualisou o lenocinio do marido em relação á

mulher. A consuminaçâo só se dá com a pratica da

libidinagem (« pessoas, diz a lei, com as quaes os actos

de libidinagem foram praticados »). O dolo do agente

deve envolver também a consciência da relação em

que elle se acha para a pessoa a quem corrompe.

B Penas: reclusão até 5 annos; por excepção a

privação dos direitos cívicos é aqui prescripta obri-

gatoriamente; o juiz pôde autorisar a sujeição do

condemnado á vigilância policial.

§ 108. — VI. Causar escândalo publico e

distribuir escriptos obscenos

LITTERATURA. —Hálsçlmer, 29, 694 ; as monographias de

Binding, Kõhler, Schauer mencionadas no § 102; Reiffel, G A-,

299, 1 e 39?, 6; Scholl, 55., 139, 279. — Ao n. III,

especialmente os commentarios da lei por Klein-feller, Klemm,

1888. (Z., 9?, 563); ahi, como na Z., 89. 376 e 385, encontram-

se outras indicações sobre a litteratura.

I. — De accordo com o art. 330 do C. p. francez

e com o art. 150 do Cod. prussiano, o C. p. imp. no

art. 183 pune « quem por um acto impudico der

publicamente escândalo». A expressão !« acto

impudico » deve ser tomada em sentido amplo (§

102); tal seria a copula entre cônjuges consum-

140 TRATADO DE DIREITO PENAL

mada de publico. Consideram-se como actos não ffi as

manifestações verbaes, senão também as omissões (').

Escândalo é a offensa do sentimento moral (

). O

escândalo deve resultar do acto (e, na verdade, do acto

mesmo, e não da circumstancia de se tornar publico),

isto é, deve alguém, de facto, ter-se escandalisado,

ainda que fosse somente a pessoa contra quem o acto

impudico se dirigia; não basta, pois, que o acto seja

próprio & causar escândalo, embora de facto não o

tenha causado. Não se faz mister um escândalo publico,

mas sim que o escândalo seja publicamente dado; o

acto impudico deve portanto ser publico, isto é,

praticado de modo que possa ser observado

indeterminadamente por muitas pessoas, e não somente

por um circulo limitado de determinadas pessoas ().

Penas: encarceramento até 2 annos ou multa até

COO marcos; conjunctamente com o encarceramento

pode ser infligida a perda dos direitos cívicos.

II. — A divulgação de escriptos, figuras e repre- |

tentações obscenas (art. 184); delicto este com o qual

muitas vezes se oceupara a legislação do período do

direito commum. São isentos de pena o preparo, o

annuncio e o facto de ter á venda. A divulgação, de que

são casos, como a lei especialisa, a venda e a

distribuído, suppõe (não assim a communicação) que o

objecto se fez accessivel ao publico, e portanto a | um

circulo não limitado de pessoas determinadas (*).

(') De aecordo presentemente a opinião commum; em especial

Olshausen, § 183, 2. Contra, v. Meyer, 1000.

(') Não o perigo ou o damno moral. Não assim Berner o ScholL

(*) Não estão portanto neste caso os actos praticados no com-

partimento de um trem em viagem (e corridas as cortinas das janellas).

(*) Demonstra-o a contraposição estabelecida no mesmo art. 184

com a exposição em «logares que são accessiveis ao publico». Ver #

desenvolvimento no PressreeM de v. Liszt, £ 42. Muito incerta a júris-

CRIMES E DELICT0S CONTE A A LIBERDADE 141

Divulgado é o escripto, desde que facilita-se o tomar

conhecimento delle; ainda não se divulgou, quando

apenas está em preparo ou quando apenas está pre-

parado. E' o escripto mesmo (a figura, a representação)

que deve ser divulgado, isto é, a obra impressa, a

representação figurativa, como taes, devem tor-nar-se

accessiveis; não basta ler perante outrem, contar etc. A

lei equipara á divulgação o facto de expor ou afn$ar

em logares, que são « accessiveis ao publico ». Quem

pinta ou desenha uma figura em uma parede, a expõe.

Mas em todo caso o conteúdo do escripto, da

representação etc. deve ser accessivel á observação do

publico; não basta, por exemplo, que o livreiro

exponha no seu mostrador um livro obsceno fechado,

de modo que só se possa ler o titulo! Obsceno é o

escripto, quando a matéria que delle faz objecto é

tratada de modo a offender gravemente o decoro no

ponto de vista das relações sexuaes. Uma obra

puramente scientifica ou artística, considerada em si,

não incide nunca nesta idéa (

Penas : multa até 300 marcos ou encarceramento

até 6 mezes.

5 ni. — O art. 4 da lei de 5 de Abril de 1888

sobre os debates judiciários em sessão secreta ac-

crescentou o seguinte alínea 2.° ao art. 184 do C. p.:

« Incorre na mesma pena aquelle que fizer pu-

prudencia do Trib. do Imp. De um lado muitas decisões accentuam que

a lei não exige uma divulgação feita de publico, e de outro lado o Trib.

exclue as communicações confidenciaea e quer uma divulgação «sobre

base mais larga». Oons. também o § 118, nota 2? Olshausen, { 110,

acompanha o Trib.

(*) Como 6 difficil traçar a linha divisória, faz-se mister uraal

redacção muito cautelosa da lei. O mais acertado seria sujeitar á pena

somente quem tratasse da vida sexual por amor do lucro. É digno de

critica o projecto de 1892.

142 TBATADO DE DIREITO PENAL

blicamente communicações próprias a causar escân-

dalo a respeito dos debates judiciários, quando estes, a

bem da moralidade publica, tenham tido logar em

sessão secreta, ou a respeito das peças officiaes que

serviram de base aos mesmos debates ».

A lei não presuppõe um preceito especial que

imponha o dever de guardar silencio. A communi-

cação pôde ser verbal ou escripta. Só é punivel a

communicação dolosa, e o dolo deve versar tanto sobre

a publicidade da communicação como sobre a

circumstancia de que a communicação é de natureza a

causar escândalo. Não é necessário que de facto o

escândalo se produza.

§109.— VII. Libidinagem contra a natureza

LITTEBATUBA. — Hâlschner, System, 29, 313; Dalcke,

Gr A., 179, 88; John, Entvmrf, 400; appensos ao projecto

do C. p. da Alleraanha do Norte, 1?, 21; Hâlschner, 2?,

238; anonymo, Z., 12, 34; as obras indicadas acima, p. 142

; v. Kraffb-Ebing, Der KorUràmexuale vor ãem Siraf-richter,

1894.

I. — Já no tempo da Republica o direito romano

occupou-se com a monstrosa Vénus procedente certa-

mente da Grécia (lei Scatinia de data desconhecida). A

lei Júlia a considerou como stuprum e os imperadores

comminaram a pena de morte ubi sexus perdit locum,

ubi Vénus mutatur in aliam formam. A libidinagem

contra a natureza não foi também desconhecida á

primitiva edade media allemã, como o mostram os

corpore infames de Tácito, as referencias que se

encontram nas leis barbaras e as disposições dos

Capitulares; posteriormente foi ella não raro equi-

parada á heresia. Fiel ao seu excessivo rigor contra os

delictos da carne, o direito canónico,

CRIMES £ DELIOTOS CONTRA A LIBERDADE 143

cujos escnptores se compraziam na explanação das

respectivas questões, declarou vedada toda satisfação

do instincto sexual contra as regras da natureza.

No art. 116 a Carolina com minou a pena de

morte pelo fogo contra «a torpesa de homem com

animal, de homem com homem e de mulher com

mulher». O direito commum restringio a pena de fogo

á bestialidade propriamente dita (neste sentido o

direito austríaco de 1656, não o prussiano de 1620 e de

1721), mas estendeu a qualificação de libidinagem

contra a natureza punível á sodomia contra ordinem

naturee (e portanto a todas as relações sexuaes contra a

natureza entre homem e mulher), bem como ao

onanismo, á satisfacç&o da sensualidade em um

cadáver etc. A litteratura do período philosophico ou,

pelo menos, alguns escríptores (Montesquieu,

Hommel contra Soden, Gmelin) queriam que se limi-

tasse a punição. O cod. josephíno de 1787 relegou a

bestialidade e a libidinagem entre pessoas do mesmo

sexo para a classe dos « crimes políticos » (

). O ÂMg.

Landrecht prussiano, porém, dispunha (art. 1069) que

« na sodomia e outros quejandos peccados contra a

natureza, cuja menção, por serem abomináveis, a lei

não fazia, ficasse completamente extincta a lembrança

do facto », e por isso bania o delinquente e mandava

destruir o animal (

(") Isto é, os crimes policiaes. ~$. do trad.

(*) Sm Portugal o crime de sodomia foi desconhecido até o reinado de

Affonso V, que na sua Ord. do 1. 5, tit. 17 decretou a pena de fogo contra «

este peccado de todos o maia torpe, sujo e deshonesto », por causa do qual

«Deus lançou o deluvio sobre a terra». A Ord. Man., t. 12, o equiparou ao

crime de lesa magestade, accrescentou á pena de fogo o confisco dos bens e a

infâmia para os filhos e descendentes, e estendeu as penas também á

bestialidade, menos a infâmia para os filhos. A Ord. Pb.il., t. IS, ainda foi

mais longe, declarando

144 TRATADO DE DIREITO PENAL

Na nova sciencia e na nova legislação revela-sej o

esforço — em parte bem succedido — tendente a

eliminar do C. p. a libidinagem contra a natureza ou,

pelo menos, a restringir consideravelmente a idéa deste

delicto. O relatório da commissão scien-tifica

prussiana, que foi constituida para tratar de questões

relativas á hygiene e á medicina, pronunciou-se

também, antes da elaboração do projecto do C. p. da

Allemanha do Norte, a favor

da eliminação de taes

delictos (

). E certamente com razão. Em muitos casos

que só nos" últimos annos foram devidamente

apreciados dá-se perturbação mórbida (appe-j tite

pederastico). A verificação offerece difnculdades que

mal podem ser superadas (libidinagem entre mulheres),

ao mesmo passo que os maiores excessos entre homem

e mulher ficam impunes. Não se offende a liberdade

sexual e o escândalo não deixa por isso de ser punivel.

Poder-se-hia tornar inoffensiva a libidinagem de

profissão por parte de individuo do sexo masculino, a

única que offerece perigo, alte-rando-se o texto do art.

361, n. 6, do C. p.

II.— O direito vigente (C. p., art. 175) pune a

libidinagem contra a natureza.

l.°, entre pessoas do sexo masculino (sodomia

ratíone sexus, pederastia);

2.°, entre homem e animal (sodomia ratione ge-

neris, bestialidade).

que a lei tinha egualmente npplicação ás mulheres que entre si com-|

mettessem peccado «contra natura», e qualificou a molicie, a que

mandou applicar penas arbitrarias. O crime podia ser provado por tes-

temunha singular, era admissível a tortura e do arbítrio do juiz dependia

publicar ou não o nome das testemunhai. Da sodomia conheciam pri-

vativamente os inquisidores. N. do trad.

(») Egualmente Hâlschner, 2?, 289,Sontag, G A. 18?, 16,Stooss,

Qrundzúge, 2?, 266.

CRIMES E DELIOTOS CONTRA A LIBERDADE 146

I Por libidinagem devemos entender somente a

copula e actos análogos á copula (coitus per anum) (').

Penas: encarceramento e facultativamente perda dos

direitos cívicos.

§ 110. —VIII. Do incesto

I.— O incesto serve de transição para os crimes

contra os direitos de família. Sob o ponto de vista

jurídico a criminalidade do incesto é indubitável,

quando se trata do abuso da influencia que o ascen-

dente exerce sobre o descendente (§ 102). O O. p. imp.

porém abandonou este ponto de vista, punindo, de um

lado, somente a copula e deixando impunes outras i

mm ora li da d es da maior gravidade, e, de outro lado,

sujeitando á penas a copula entre irmãos adultos.

II.— O direito romano, que não punia o com-

mercio sexual entre parentes como taes, e sim so-

mente a celebração do casamento tendente a este fim,

distinguia entre o incestus juris gentium e o incestus

juris civilis, e incluía no primeiro o casamento entre

ascendentes e descendentes. Semelhantemente o

direito canónico contrapoz ao incesto juris divini o

incesto segundo disposições humanas; ao mesmo

tempo ampliou enormemente a idéa do crime

(Innocencio III foi o primeiro que em 1215 tornou a

limitar a prohibíção de casamento ao 4.° gráo segundo

o direito canónico) e, além d'isso, accres-

(*) Muito mais longe vae a dec. do Trib. do Imp. de 3 de Fev.

de 90, 20.", 225 (introducção do membro de um individuo adormecido

na bocca do réo). Contra e com razão Franck, Z, 12.°, 304 (mas in

correctamente considera punível o caso inverso). E' correcta a dec. do

Trib. do Imp. de 16 de Nov. de 92, 23.°, 289. E' isenta de pena, se-

gundo o mesmo Trib., a masturbação reciproca.

T. II W

146

TRATADO DE DIREITO PENAI.

ce-ntou ao parentesco pelo sangue a cognatio spirm

tualis.

Cedo a intuição da Egreja teve entrada no di-j

reito da edade média allema. A lei Rip., 69, 2, com-,

minava contra o casamento incestuoso o banimento

e a perda dos bens; numerosas capitulares recom-

mendaram a observância dos impedimentos de casa

mento, e decretaram para os casos mais graves a

pena de morte. *

A Bamberguense, art. 142, impunha a pena do

adultério (a decapitação, em certos casos aggravada).

A Carolina, art. 117, dispunha porém que «si alguém

praticasse actos impudicos com sua enteada, nora ou

madrasta, e com outros parentes ainda mak próximos»,

a pena fosse determinada segundo o direito escripto,

consultando-se os jurisperitos. Esta redacção deu logar

a muitas questões que foram por muito tempo

debatidas. Era e ficou sendo controvertido no direito

commum não só si as relações illicitas entre irmãos se

comprehendiam naquella disposição, senão também

quaes o género e o gráo da pena applicavel. As

constituições saxonias (4.°, 12) puniam o ascendente e

o descendente com a decapitação, os parentes col-

lateraes com a fustigação e o banimento perpetuo. Esta

doutrina sustentada também por Carpsov foi a que

predominou (n'este sentido o direito hamburguez de

1603, o prussiano de 1620, o austríaco de 1656); mas

algumas legislações (por exemplo, a do Palati-nado de

1582) foram até á pena de morte pelo fogo (•).

(*) N&o encontra-se o crime de incesto no Cod. Aff.; apparece qua-

lificado pela primeira vez na Ord. Man., 1. 6, t. 17, d'onde passou para a Phil.,

t. 18. O incesto júris gentium era punido com a pena de morte pelo fogo ;

sobre o incesto júris civilis com irmã, nora, sogra, madrasta ou enteada recahia

a pena de morte natural e nos demais casos (até o 4.° gráo de afinidade)

applicava-se a pena de degredo para dentro ou

CBIMES B DELIOTOS OOITTBA A LIJJEEDADE 147

I Os escriptores do período philosophico puzeram

muitas vezes em duvida a criminalidade do incesto. A

nova legislação allemã e a estrangeira que a segue

mantiveram o crime, ao passo que os cod. dos paizes

latinos, bem como o cod. hollandez, não contemplam

0 incesto como crime especial.

III. — Segundo o art. 173 do C. p., o incesto

é somente a jjopula, isto é, o ajuntamento natural

das partes genitaes (e não qualquer outro acto im-

moral mesmo contra a natureza): I

B 1.°, entre ascendentes e descendentes, legítimos

ou illegitimos; I

1 2.°, entre affins da linha ascendente e descen

dente (embora o casamento de que deriva a afini

dade tenha sido dissolvido pela morte);

B 3.°, entre irmãos (germanos, consanguíneos ou

uterinos) (

Penas: no 1.° caso, 1 a 5 annos de reclusão com

relação aos ascendentes, e 1 a 5 annos de en-

carceramento com relação aos descendentes; no 2.° |e

no 3.° caso, encarceramento até 2 annos. Em todos os

casos é facultada a perda dos direitos cívicos. Os

descendentes (como no direito commum) são isentos

de pena, quando não completaram ainda os 18 annos

de edade (§ 43, nota 2.*), ao passo que o cúmplice é

punível segundo os princípios geraes.

fora do reino. — O C. Crím. braz. de 1830 não qualificou especialmente

o casamento incestuoso nem o coito incestuoso; o O. actual seguío esta

tradição. N. do trad.

(

l Pouco importa que a copula se consuma no casamento ou

fora d'elle; o que a lei pune não é o facto de contrahir um casamento

incestuoso, mas a consumação da copula em tal casamento. Olshausen,

J 178, 1. N. do trad.

IV. — CRIMES E DELICTOS CONTRA OS DIREITOS

DE FAMÍLIA

§ 111. — I. Offensa do estado civil 9

LTTTEEATURA. — Hãlscbner, 2.°, 459 ; Keis, pie

Unterdruckung und Verânderung ães Personenstandes, diss.J

1888 ; Hiuschius, Personenstaiidsgesetz, 3.* ed., 1890; T.

Sicherer, W V., 2.°, 529; Stenglein, N G., 532.

I. — O estado civil ê o conjuncto e ao mesmo a

condição dos direitos de família. Tendo por base o

facto de pertencer um individuo a uma família

determinada, o estado civil designa a posição jurídica

desse individuo não só em relação aos membros da

família, como em relação a todos os outros homens.

Origina-se do nascimento, termina com a morte, muda

com a adopção (e também, segundo o direito

territorial, com o reconhecimento da paternidade

illegitima), com a legitimação, a celebração e a

dissolução do casamento.

A offensa do estado civil é um delicto especial,

mas só reconhecido nesta larga accepção pela nova

legislação. O direito romano punia não somente a

mppositio partus (delicto imprescriptivel), senão

também o uso de um nome falso fasseveratio falsil

mominis vel cognominis) como guasi falsa; e nessas

comminações era o interesse publico que predominava :

publicè interest partus non subjici, ut ordinum

CRIMES CONTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 140

dignitas familiarumque salva sit. As fontes da edade média

allemã, bem como a Carolina, guardavam silencio. O

direito comraum (por exemplo, o prus-siano de 1721)

cingio-se ás disposições do direito romano; a Áustria, em

1707, punia com a decapitação a (f suppressão de filhos

alheios », e o Allg. Landrecht prussiano, art. 1.436, como a

maioria dos Cod. territoriaes da Allemanha, comprehendia

na burla a mudança do estado civil (*). Esta concepção é

menos incorrecta do que a classificação do crime em

questão entre os crimes de falsidade recentemente

defendida por Olshausen, § 169, 2, e Reis; porquanto o

meio empregado para a privação dos direitos de família,

resultantes do estado civil, não é o abuso de uma forma de

authenticação, mas a simulação ou a suppressão de factos,

quer se subtraia permanentemente ao conhecimento de ter-

ceiros o facto de pertencer o offendido a uma determinada

família (suppressão do estado civil), quer se faça crer

erroneamente pertencer o individuo a uma família a que na

verdade elle é extranho (mudança do estado civil). Certo ê

porém que se trata de um delicto de caracter inteiramente

especial.

B II. — Offensa do estado civil é a subtracção dos direitos

de família, que pertencem a alguém, como membro de uma

família dada, mediante producçõo \de um erro permanente

relativo a esse facto (C. p., art. 169). Entre mudança e

suppressão (occultação | do verdadeiro estado civil) não ha

differença essencial ; mas em todo caso faz-se mister a

creação de uma situação ou estado. Não basta que em um

caso singular alguém se dê por outrem (art. 369, |n. 8) ou

occulte a morte ou o casamento de outrem.

(*) Ver na Cla$s. dos crim., p. 160 e 348, a legislação portu-

gueza sobre Mulos indevidos e farto svpposto. N. do trad. H

* -|

160 TBATADO DE DIREITO PENAL

Incide porém na lei tanto a suppressão do estado civil

de quem morreu ou de quem nasceu morto, como a

mudança do próprio estado civil, quando deste modo é

affectado o estado civil de outra pessoa viva. O

consentimento do interessado não dirime a

criminalidade, pois o estado civil não está á livre

disposição daquelle a quem pertence (

De accôrdo com a tradição histórica, o legislador

individualisou, como caso especialmente importante, a

mpposição ou dolosa substituição de infante, isto é, de

uma pessoa, que em razão de sua edade juvenil não

tem ainda clara consciência do facto de ser membro

de uma família dada e por isso não

(

) Estado civil {Ptrsonenstand), segundo a definição de Merkel, é

a condição jurídica de uma pessoa como membro de determinada

familia, em razão de descendência, adopção, legitimação ou casamento.

O art. 169 do O. p. ali. pune somente « aquelle que... supprime ou muda

dolosamente o estado civil de outrem ». O que constituo o delicto 6 a «

offensa ao estado civil de outra pessoa »; portanto não incorre nesse

artigo quem muda o próprio estado, sem supprimir ou mudar o estado

civil de outrem, ou mesmo quem se arroga direitos de uma familia

estranha, em tanto quanto este ultimo effeito não se dá; actos desta

natureza podem ser puniveis em virtude de outras disposições da lei

penal, como os arts. 268 (burla), 271 (falsificação), 860, n. 8 do O. p.

(usurpação de nome, titulo etc.) Além disso, a intenção do delinquente

deve ser tendente a produzir uma situação illegitima permanente e não

simplesmente transitória. For mudança do estado civil entende-se a

creação de uma situação, por meio de simulação ou suppressão de

factos, que faça apparecer outrem como investido de direitos de familia,

que não lhe pertencem ; por suppressão entende-se a creação de uma

situação que não permitte a outrem fazer valer praticamente os seus

verdadeiros direitos de familia (Merkel). Pouco importa, porém, para a

existencia do delicto, que a intenção do agente seja prejudicar ou

favorecer alguém; isto é somente o motivo do acto (Schwarze). Bem

diverso é o ponto de vista do nosso O. p., que nos arts. 286, 287 e 288,

considera como circurnstanciaj elementar a intenção de prejudicar a

terceiro.

CBIMES OOlíTHA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 15Í

está em condições de desfazer os planos do agente

(vêr também a § 89) (*) (

(*) Em sentido contrario Olshausen, § 169, 8; Beis, 77; de

accôrdo Berner, 435, Hâlschner, 2?, 464, v. Meyer, 766.

(") Em regra, diz Schwarze (H H., 3.°, 280), trata-se a suppo-

sição de infante, como o caso principal do delicto, e assim fez também

o G. p. ali. Entretanto este caso não offerece particularidade* que

exijam um tratamento especial, e sem inconveniente a lei poderia

deixar de mencional-o. O art. 169 assignala dois casos: a supposição

propriamente dita e a troca. Dá-se a primeira hypothese, quando um

infante é supposto, sem que outro tenha sido posto á margem, e isto

pôde ocoorrer tanto a respeito de filhos legítimos, como de illegitimos.

Pela supposição de infante pode mudar-se a ordem da successão, dar-

se a transmissão de um fideicommisso etc, ou, com relação a filhos

illegitimos, exigir-se o cumprimento de uma promessa de casamento ou

levantar-se pretenções a alimentos etc. Em taes casos não 6

circunstancia característica que se trate de um proveito para o infante

supposto. Também pode succeder que o acto não offenda o estado civil

de um terceiro, como, por exemplo, si se trata de direitos a alimentos,

em razão do pretendido nascimento de um filho. Nada obstante, dá-se

em todos esses casos supposição de infante e portanto «a mudança do

estado civil do infante supposto ». A troca suppõe a substituição de um

infante por outro. Pôde um menino morto ser substituído por um vivo

ou vie^versa, conforme o engano tiver por fim fazer crer que um

infante é vivo ou que morreu. Certos direitos podem ter por

fundamento tanto a vida como a morte de um infante (fideicomnússo).

Na mesma família e pelos mesmos motivos um menino pôde ser

substituído por uma menina; de dois gémeos pôde o que nasceu

primeiro ser trocado pelo outro. Em regra também aqui occorrerão

prejuízos de caracter patrimonial; mas não é esta a circumstancia

decisiva. Decisivo é somente o facto de que o estado civil de um

infante, e na hypothese em questão de ambos os infantes, foi mudado.

— No caso clássico da suppositio pariu», a (pretendida) mãe figura

como autora, o marido como illudido e terceiros como cúmplices. Mas

é evidente que taes supposiçSes também podem dar-se por occasião de

um parto real, e na verdade sem sciencia da mãe e até contra o seu

particular interesse, caso em que ella figurará como offendida.

Também d* ordinário a supposição opera-se por

182 TRATADO DE D1BEITO PENAL

Penas: encarceramento até 3 annos; quando o

crime é commettido na intenção de lucro, reclusão até

10 annos. A tentativa é punível.

Si não se trata de um crime continuo, a pre-

scripção começa a correr com o acto mesmo, pelo qual

se opera a mudança ou a suppressão do estado oivil.

III.—A lei de 6 de Fevereiro de 1875 sobre o

registro do estado civil e a celebração do casamento

creou novas infracções. Assim o art. 68 da lei pune

com penas próprias da contravenção (multa até 150

marcos ou detenção) a violação do dever relativo ás

declarações exigidas nos arts. 17 a 20, 22 a 24, 56 a 58

da mesma lei. Mas o procedimento criminal não tem

logar, quando a declaração é feita em tempo, embora

não o seja por quem estava em primeiro logar obrigado

a fazel-o, o que é uma circumstancia extinctiva de

pena inteiramente especial.

§ 112. — II. Crimes e delictos relativos ã

celebração do casamento

LITTBEATURA.—Hãlschner, 29, 466; Stenglein, NG,

533; Mainzer, JHe Ehe im ãeutschen Strafrecht, 1894.

I. — O casamento por captação, também deno-

minado burla matrimonial (já individualisado no

direito austríaco de 1787 e no Allg. Landrecht prus-

siano, art. 1.068, bem como em muitos cod. terri-

occaaião do nascimento; mas pôde acontecer posteriormente, comquanto

is mais das vezes os casos desta natureza se comprehendam na troca.

— As disposições do nosso C. p. sobre a offensa do estado civil (arts.

286 a 288), em vez de syntheticas, são casuísticas e por isso mesmo

incompletas. O proj. revisto (arts. 290 a 292) não vae além da offensa

ao estado civil de um infante. N. do trad.

CRIMES 001ÍTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 153

toriaes, mas não no cod. prussiano de 1851) appro-

xima-se da offensa do estado civil em que tem por fim

crear um estado civil não correspondente á| ordem

jurídica. O C. p., art. 170, distingue dois casos :

1.°—O facto de uma das partes occultar frau-

dulentamente á outra, ao contrahir matrimonio, a

existencia de um impedimento legal (dirimente).

Deve-se entender que ha fraude, quando a outra parte

não contrahiria o casamento, como o agente sabe, si

tivesse noticia do impedimento, e portanto quando a

ignorância de uma das partes é utilisada pela outra,

provindo o engano da supposição, sup-pressão ou

alteração de factos. A idéa de fraude corresponde pois

á de artificio (§ 37, nota 3.*) (

2.°—O facto de uma das partes persuadir frau-

dulentamente a outra a contrahir casamento, mediante

um engano que autorise a parte enganada a impugnar

a validade do casamento (

Penas: encarceramento por tempo não inferior a

3 mezes. A dissolução do casamento em razão de uma

daquellas causas é condição de punibilidade (§ 43,

III) (

). O processo depende de

(i) Egualmente Hâslchner, 2, 467, v. Meyer, 986, Schutze, 822. Exigem

porém Berner, 437 Binding, Normen, 2.°, 605, Olshausen, § 170, 8.°, a

intenção de prejudicar a outra parte.

I (*) A disposição do art. 170 do O. p. ali. é reproduzida no art. 288 do

proj. braz. revisto. N. do trad.

(*) A questão é idêntica á do adultério (g 114, nota 6?). De accordo

Binding, Normen, 1.° 130, v. Meyer, 880, Reber, Antragsdelikte, 204; contra,

Bennecke, 12, nota 10, Binding, 1.°, 601, Bisas, Begnadiguiigarecht, 45,

Hâlschner, 2.°, 468, 474, Hellweg, Sirafprozesa, 252, v. Kries, Z, 5.°, 12,

Mainzer, 7, Olshausen, $g 170, 6,172, 6, v. Bisch, 262, G 8, 86, 252, o Trib.

do Imp. (repetidas vezes, ultima dec. a de 8 de Fevereiro de 87, 15.°, 26), os

quaes vêem na dissolução do casamento somente uma condição do processo

criminal. Parece porém evidente que, não sendo o casamento impugnado pela

parte illudida, não se dá uma acção punível no

164

TRATADO DE DlBElTOj^^^

queixa (

). 0 prazo desta só começa a correr, quando a

pessoa autorisada a dar queixa tem conhecimento da

sentença passada em julgado que dissolve o casamento (§

43, nota 5.'). A prescripção porém corre do dia em que o

acto foi praticado, e portanto do dia em que o casamento foi

contrahido (§ 43, nota 6.

II.—Dizem também respeito á celebração do

casamento os três seguintes crimes de responsabilidade

(com os dois últimos ainda nos «occuparemos sob um

outro aspecto):

1.°, o do official do estado civil que celebra

casamento sem observar os preceitos da lei de 6 de

Fevereiro de 1875 (

) (art. 69 da mesma lei, multa até 600

marcos);

2.°, o do sacerdote ou outro ministro de um culto

(sobre esta idéa o § 121, V), que procede ás cerimonias

religiosas do casamento, antes de lhe ter sido mostrado que

o casamento fora celebrado perante o official do estado

civil (art. 69 da mesma lei, o qual substituio o art. 337 do

C. p.);

3.°, o do ministro de um culto ou do official do

estado civil que celebra o casamento, sabendo que um dos

contrahentes é casado (C. p., art. 338).

Em todos os três casos pôde também suscitar-se

questão sobre a cumplicidade por assistência no crime de

bigamia.

Penas: no 2.° caso, multa até 300 marcos ou

encarceramento até 3 mezes; no 3.° caso, reclusão até 5

annos.

sentido da lei. Ainda mais longe vae, entre outros, Berner, 441, que

considera a dissolução do casamento como circumstancia constitutiva

do facto.

{*) O aótnenie do ai. 2.° do art. 170 não tem outra significação. E

inapplicavel o art. 65, ai. 2.°.

(*) E' necessário o dolo; dec. do Trib. do Imp. de 27 de Maio de

81, 4.°, 284. Em sentido contrario (obscuramente) Stenglein, 588

CKIMES COIÍTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 166

' III.—Mencionaremos finalmente que no projecto'

da lei de introducção do 0. civil se contém a seguinte

comminação (ver a nota ao art. 1.250 do primeiro

projecto do cod.) : «incorre em multa até 1.000 marcos

ou em encarceramento até um anno: l.

, quem

contrahir casamento com violação do art. 1.237; 2.°, a

mulher que contrahir casamento com violação do art.

1.241, bem como o individuo que com tal» mulher se

casar, tendo conhecimento do impedimento ao tempo

da celebração do casamento» (

§ 113—III. Da polygamia

LITTERATUBA.—V. Wãchter, nionographias, 144.

Hàlschner, G8, 22?, 424?; Villnow, GS, 30?, 123; Hál-

schner, 2?, 474 ; Stange, Beitràge zur Léhre von der Bi-

gamie, diss., 1893; Bennecke, Die strafrechfliche Léhre vom

Ehebrvióh. 1884; Maiuzer Die Ehe im áeutschen Strafrecht.

1894.

I. — A polygamia, denominada de ordinário

(mas inexactamente) bigamia, apresenta-se como

offensa do vinculo conjugal por abuso da forma de

celebração do casamento (*). O direito romano consi-

derava a bigamia somente como stuprum (1.18, C. 9, 9);

a primitiva edade média allemã também não a tratava

como crime especial e a punia como adultério ou

rapto (Frauenstãdt, Z, 10°, 234). Só as fontes

(*) O art. 1.287 prohíbe que, dando-se o divorcio em razão de

adultério, o cônjuge divorciado se case com a pessoa, com quem se fez

culpado de adultério, quando na sentença de divorcio se declara que o

adultério é a causa deste. O art. 1.241 prohibe que a mulher contraia um

novo casamento antes do decurso de 10 roesses, a contar da época em que o

casamento anterior foi dissolvido ou declarado nullo. H (•) Outr'ora

considerava-se a bigamia como «um adultério continuado sob a forma

de casamento». Esta concepção está hoje geralmente abandonada.

Segundo a doutrina corrente entre os criminalistas allemaes,

156 TRATADO DE DIREITO PENAL

posteriores, por exemplo o direito municipal de Ripen

de 1269 (Lõning, Z, 5

. 224, cons. também

Osenbriiggen, Alamannisches Strafrecht, 282, Knapp,

Z, 12°, 236) ou a malefizordnung tirolense de 1499 é

que fizeram menção da bigamia como crime inde-

pendente. Ao passo que a Bamberguense, art. 146,

excluía expressamente a pena de morte por contraria ás

leis imperiaes, a Carolina, art. 121, dispunha que os

culpados do crime de bigamia «não fossem

criminalmente menos punidos do que os adúlteros,

comquanto as leis imperiaes não impu-zessem pena

capital a tal crime». De accordo com esta disposição, o

direito commum impunha a pena de decapitação

(como o direito do Palatinado de 1582, o hamburguez

de 1603, o bavaro de 1616, o prussiano de 1620, o

austríaco de 1656), mas exigia a copula camalis para a

consummação do crime, mesmo em razão da

equiparação da bigamia ao adultério (neste sentido o

direito bavaro de 1751, o austríaco de 1786). Os

escriptores do direito

o que constituo o crime de bigamia é a celebração de um novo casamento,

no que já vae a offensa á fé conjugal; o adultério é circumstancia intei-

ramente accessoria; o que caracterisa a figura criminal em questão é o

«abuso das fórmas legaes da celebração do casamento». Por isso é in-

dispensável que o novo casamento seja contraindo de um modo formal-

mente conforme á lei. Si as formalidades que a lei exige como

necessárias para a celebração do casamento não foram observadas, não

se dá o corpus delicti, falta o facto constitutivo da bigamia. Por outro

lado, não é necessário que os contrahentes convivam como marido e

mulher, o crime consuma-sc com a celebração do casamento. E nisto

mostra-se uma das consequências praticas da nova intuição, pois a

antiga só podia datar da copula a consumação da bigamia. Um outro

effeito assignalaremos adiante. Este ponto de vista explica a definição

dada no texto, que corresponde á seguinte formulada por Merkel:

•Bigamia é a offensa dolosa do já existente vinculo conjugal pela cele-

bração de um casamento mediante abuso das respectivas fórmas legaes.»

29. do trad.

0RIME8 CONTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA.

157

commura (Kock, Kress, Bdhmer e outros) mantiveram

esta concepção, pedindo também a punição do crimen

binorum sponsaliorum, até que a litteratura do período

philosophico (de Thomasius até Soden) poz em

questão a criminalidade do facto em geral. Sé com o

triumpho obtido pelo principio do casamento civil

tornou-se segura e determinada a collo-cação da

polygamia no systema (

I II.—Segundo o direito vigente (C. p., art. 171), o

que constitue a bigamia é o facto de contrahir

casamento, quando um dos cônjuges é casado, antes

de ter sido o casamento anterior dissolvido, annul-

lado ou declarado não existente (nullo). Esta dis-

posição suppõe a existencia de um casamento que,

embora nullo ou annullavel, corresponda aos preceitos

legaes sobre a forma da celebração. E' punível,

segundo a mesma escala penal estabelecida pela lei,

não sé a parte casada, como a não casada (

). Sobre o

ministro ou o official do es ado civil que celebra o

casamento, ver o § 112, II.

E' necessário o dolo, mas basta o dolo eventual.

A tentativa começa com o inicio do acto da cele-

bração (portanto com a interrogação por parte do

(») Ver a Ord. Aff., 1. 6, t. 14, Man., t. 19, Phil., t. 19. A bigamia (pena

de morte; era considerada caso de adultério e exigia a consummação do

casamento. M. Freire, t. 10, \ 9. N. do trad.

(•) Eis a outra consequência de considerar-se a bigamia como « nbuso

da forma de celebração do casamento ». Ambas as partes são co-autoras, quer

o nubente casado, quer o nubente não casado; este ultimo abusa também da

forma do casamento «para a vida em co comum com uma pessoa casada». O

G. p. francez desconhece pois o caracter essencial do crime de bigamia,

deixando de punir a parte não casada. Incorre egualmente em censura o nosso

C. p., art. 283, para-grapho único, que trata a parte não casada como mero

cúmplice. Não assim o prog. braz. revisto, art. 287 (mas é incorrecta a

redacção — solteiro em vez de não casado). M". do trad.

158

TRATADO DE DIREITO PENAL

official do estado civil), de sorte que os esponsaes, as

proclamas, o trajecto em demanda do official do estado

civil etc, são actos preparatórios isentos de pena. A

consumação opera-se com a celebração do casamento

concluída pela declaração do official do estado civil; não se

faz mister a copula. A bigamia não é pois crime continuo;

pertence ao numero dos crimes que criam um estado ou

situação.

Penas : reclusão até 5 annos ; octóorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento por tempo não

inferior a 6 mezes.

Por força de disposição especial da lei, que não deriva

de princípios geraes e por isso mesmo não pôde ser

ampliada a outros casos, a prescripção só começa a correr

do dia em que um dos dois casamentos for dissolvido,

declarado nullo ou an-nullado.

§ 114. — IV. Do adultério

LITTEEATUEA. — V. Wãchter, monographias, 162;

Hãlschner, 29, 469, e GS, 229, 401; Bosenthal, Die

JRechtsfólgen des Mhébruchs nach Kanonisch&m und ãeutschem

Recht, 1880; Bennecke, Die strafrechUiehe Léhre vom Ehe-

bruch, 1884 ; Mainzer. Die Ehe nach ãeutschem Beichsstraf-

recht, 1894.

I.— Historia. Foi a lei Júlia de adulteriis que incluio

pela primeira vez o adultério no numero dos crimes

punidos pelo direito romano com pena publica (D. 48, 5, C,

9.°, 9). Quanto ao mais o legislador permaneceu fiel ás

intuições populares, que se explicam pelo poder domestico

do pater-familias: somente a violação da fidelidade

conjugal e a violação de uma união conjugal estranha pelo

homem (os textos qualificam o adultero de temerator

àlienarum nuptíarumj, mas não o commercio carnal do

homem casado com mulher não casada, apresen-

CRIMES CONTRA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 169

tava-se como adulterium. Posto que reduzido a estreitos

limites, o antigo direito de matar ficou reservado ao pae e

ao marido. Segundo o direito de Justiniano recahia sobre o

adultero a pena de decapitação; a adultera era recolhida em

um convento, donde, depois do decurso de dois annos, o

marido a podia tirar (Nov., 174). Desde Constantino o

direito de queixa foi limitado aos parentes mais próximas.

Segundo a concepção do direito alie mão, o adultério

também só podia ser commettido pela mulher casada e seu

cúmplice. Tácito, Germ. 19, nos dá noticia do poder

repressivo do marido (

). A concepção da Egreja, oriunda

da importância do casamento como sacramento, segundo a

qual exigia-se do homem a mesma castidade que da

mulher era exigida (C. 4, C. 32, qu. 4), não podia

prevalecer sobre a do direito secular, comquanto coubesse

ás mais das vezes á justiça ecclesiastica conhecer do

adultério. O Espelho da Suab., II, 13, e o da Sa-xonia, 174,

III, inflingiam á adultera a pena de decapitação j mas ás

mais das vezes a justiça con-tentava-se com uma pena

arbitraria. A Bamber-guense, art. 145, tentou discriminar

exactamente as diversas hypotheses; o homem, que

adulterava com mulher casada, devia ser punido com a

espada, mas o adultério com uma «mulher desimpedida »

seria punido arbitrariamente, e o procedimento official de

justiça só caberia nos « adultérios públicos, manifestos e

escandalosos ». A Carolina, art. 120, limitou-se a fazer

referencia «á tradição de nossos antepassados e ao nosso

direito imperial», e assim deixou os movimentos livres á

legislação territorial. Não raro esta tentou equiparar o

homem

(•) Lohm, Das Recht der Eheschliessung, 78; Heusler, Insti-

tutíonen des ãeutachen PrivatreeM».

160

TRATADO DE DIREITO PENAL

e a mulher, e comminou também contra o marido, que

pecasse com uma donzella, a pena de decapitação (Z,

10.°, 235) ; neste sentido as constituições saxonias, 4.°,

18 (Distei, Z, 10.°, 431), o direito prussiano de 1620,

repetidas ordenanças austríacas do XVI e XVII século.

Só em 1783 a Saxonia abolio a pena de morte. A praxe

era entretanto «incertíssima », como se queixava

Bohmer, e a pena de morte rara vez imposta; somente

quando dava-se escândalo publico (pela convivência

com a concubina), podia-se, segundo as ordenanças

policiaes do Império, proceder ex-officio. Ainda menos

severo foi o período philosophico, que via no adultério

somente a offensa de um direito puramente civil

resultante do contracto matrimonial, o direito á

prestação do dever conjugal e ao exclusivo commercio

carnal. A Áustria em 1787 relegou o adultério para a

classe dos « crimes políticos », e p Allg. Landrecht

prussiano, art. 1062, só se mostrou rigoroso para com a

mulher adultera (

). A nova legislação, prescindindo-se

de algumas poucas excepções (além da Inglaterra, Ge-

nebra etc., especialmente Hamburgo em 1869),

manteve a criminalidade do adultério (pois considera

(') «Em Portugal, diz P. e Souza (Clata. doa Grim., p. 227), este

crime (adultério) não era cohibido por alguma lei penal, mas era deixado

á vindicta particular, até ao reinado de D. Diniz, como 86 vê da, sua lei

de 19 de Setembro de 1840, compilada no God. Aff., 1. 6, T. 12. Seu

filho, D. Affonso IV, foi o primeiro que punio o adultério voluntário nos

nobres com o perdi mento dos bens da coroa, nos peães com a morte. A

vindicta particular permittida neste crime ao marido pela Ord. 1. 6, t. 88

pr. g§ 1 e 6, que tem justamente | cahido em desuso, nunca se estendeu

pelo nosso direito ao pae a respeito da filha, posto que outra cousa

dispuzesse o direito romano ». Segundo M. Freire, commentario ao tit. 11

do seu Cod. Crim., o adultério de mulher solteira não era punido como

tal, devendo os barre-gueiros casados ser castigados com penas

pecuniárias, e não com as doa adúlteros. N. do trad.

CBIMES CONTBA OS DIREITOS DE FAMÍLIA 161

0 casamento como fundamento da ordem politica),

comquanto a tenha limitado por diversos modos.

Mas, cumpre notar, tem-se ás mais das vezes es

quecido, principalmente na Allemanha (nfto se pôde

dizer o mesmo do direito dos paizes latinos, do

Japão, do projecto russo), que o facto de ser a

mulher mais merecedora de pena do que o homem

encontra o seu fundamento physiologico na pertur-

baiio sanguints.

1 II. — O direito vigente. O art. 172 do C. p.

suppõe dada a idéa do adultério. Segundo a lingua

gem commum, o que constitue o adultério é so

mente a copula, isto é, o ajuntamento natural das

partes genitaes : qualquer outro commercio carnal

com pessoa de outro ou do mesmo sexo, por muito

abominável que seja sob o ponto de vista da moral,

não pode ser considerado como adultério (

). O ho

mem casado, que constrange uma pessoa do sexol

feminino ao coito (art. 177) ou a engana para o

mesmo fim (art. 179), faz-se também culpado de

adultério; nfto assim o homem não casado que pro

cede por egual modo para com uma mulher casada,

pois neste caso nfto tem logar o divorcio (ver

adiante) (

E' condição do adultério a existencia material

(*) Sio assim o Allg. Lnndrecht prusiiano, que equiparava ex-

pressamente ao coito «a sodomia e outros crimes contra a natureza».! De

accordo com o texto a opinião commum; também OMuiusen, | 172, 1, e a

d>c. do Trib. do Imp. de 8 de Outubro de 86, 14», 862. Violenta et certa

auspicio fornicationU (C. 12, X, de pracs) não basta.

(

) Isto é, no primeiro caso dá-se o concurso ideal do crime definido no

art. 177 ou no art. 179 e do adultério; no segundo caso| porém, o delinquente

não incorre nas penas do adultério, porquanto, I como não é culpada a mulher

casada com quem adulterou, não pode ter logar o divorcio, o que é condição

para a punição do crime de adultério. N. do trad.

I. II

I i

162 TBATADO DE DIREITO PENAL

de um casamento (portanto não nullo) (

), embora

impugnável (annullavel). 0 consentimento do cônjuge

offendido não obsta que o adultério seja punido (*).

Mas o adultério só pôde ser punido, quando, em razão

delle, dá-se o" divorcio e deste modo verificado fica

que o adultério tornou impossivel a convivência dos

cônjuges (

). A consummação opera-

(») Egualmente Berner, 442, Geyer, 2.°, 89, SUschner, 2.°, 470,

Olshausen, g 172, 2, v. "Wachter, 484. Contra, v. Meyer, 982, Schú-tze, 325.

(*) De accordo Geyer, 2.°, 89, Hãlschner, 2.° 478, v. Meyer, 820, 981,

deo. do Trib. do Imp. de 7 de Junho de 86, 14?, 202, e 6 de Fev. de 94, 25.",

119. Contra, Binding, 1.°, 745, Kessler, GS, 88, 571, v. Eries, Z, 7.°, 682,

Mainzer, 25, Olshausen, g 172, 1. Outro é o caso segundo o art. 1441 do proj.

do Cod. civil que nega ao marido offendido o direito de divorciar-se, quando

elle consentio no adultério (°).

(°) Os que ligam ao consentimento do cônjuge offendido o effeito de

impedir a punição do cônjuge adultero fundam-se em que o adultério attenta

somente contra a fé conjugal, e por isso mesmo só pôde ser punido depois de

decretado o divorcio e em virtude de queixa. Uma e outra cousa dependem da

vontade do cônjuge offendido; deve se pois entender que o consentimento

deste exclue a punibilidade do adultério (neste sentido também o nosso C. p.,

art. 279, \ 2). A isto respondem o autor e os defensores da doutrina exposta no

texto que a lei classifica o adultério entre os crimes contra a moralidade e que a

honra não é um bem sujeito á livre disposição do individuo. N. do trad.

(*) Portanto o divorcio em razão de um adultério importa a impunidade

de todos os outros. Produz o mesmo effeito a impossibilidade jurídica do

divorcio, v. g., por compensação no adultério, segundo o direito ecclesiastico

commum.— O divorcio é condição de punibilidade ; ver o \ 112, nota 2? E'

completamente arbitraria a distincção que faz Stein, Doa private Wissen des

Richters, 1893, nota 8?— Surgem dificuldades, quando dá-se «adultério duplo

ou simultâneo». Neste caso o co-delinquente casado pôde ser punido, embora

seu casamento não seja dissolvido e o seu cônjuge não dè queixa (

(*) Só o adultério, sobre que se baseou a sentença de divorcio, pôde ser

objecto de procedimento criminal; todos os outros ficam pois

•

CEIMES OONTEA OS DIEEITOS DE FAMÍLIA 163

se com o ajuntamento das partes genitaes; não é

necessário o derramamento de sémen. I

I O processo depende de queixa, cujo prazo começa a

correr desde o transito em julgado da sentença de

divorcio (§ 43, nota 6.'), ao passo que a prescripção da

acção já começa a correr, segundo à regra geral, desde

a pratica do adultério; mas, em virtude do disposto no

art. 67 do C. p., a prescripção lnterrompe-se durante o

curso do processo de divorcio. A pena do adultério é

encarceramento até 6 mezes.

impunes.— O art. 172 do C. p. ali. dispõe que, decretado o divorcio,

podem ser punidos pelo adultério o cônjuge culpado e o seu cúmplice.

D'ahi conclue-se que, no adultério simultâneo, basta ter sido decretada

I a dissolução de uma das duas sociedades conjugaes para que o co-

I delinquente no adultério possa ser punido, embora o seu cônjuge não

tenha pedido o divorcio nem dado queixa. N. do trad.

V. —DEUCTOS CONTRA A LIBERDADE DE

RELIGIÃO E O SENTIMENTO RELIGIOSO

§ 115. — Historia e conceito

LITTEBATURA. — Wahlberg, H H, 39, Villnow, G S,

319, 509, 579; Hager, Beitràge zur Lehre von den Reli-

gionsvergehen, 1874; Bott, Zur Lehre von den Religions-

vergehen, diss., 1890 ; Kõhler, 19, 160 : Fuld, G A, 39, 142,

Wach, Deutsche Zntsehrift fur Éirchenrecht, 29, 2, 261.

Crusen, Der atrafrechtliche Schutz ães Rechtsgutes der

JPietãt, 1890 (monographias do Kriminálist. Seminar, 2, 1);

Stooss, Grundziige, 29, 182 ; Hinsehius, Éirchenrecht, 49,

790: Th. Moininsen, tia Èistorische ZeiUchrift de Sybel,

449, 389.

I. — Poucos crimes ofíerecem maiores dificul

dades do que os delictos contra a religião quanto

a uma concepção verdadeira e fundada em princi-

pios, bem como quanto a sua classificação no systema,

aliás dependente daquella concepção; poucos crimes

têm passado por transformações mais frequentes e

mais rápidas no concernente a sua natureza, extensão

e conteúdo. fl

1.°—Das doutrinas do judaismo deriva a concepção

de que a ordem civil tem a missão de proteger a divindade

vingadora contra a injuria impia.

DBLIOTOS CONTRA A LIBERDADE RELIGIOSA 165

Destfarte Deus foi rebaixado á condição de homem, e em

torno da blasphemia agruparam-se outros crimes de

religião com o caracter de crimen loesce magestatis

divince, que é o primeiro e o mais grave de todos e se

modela nas suas circumstancias constitutivas pelo crime de

lesa magestade humana, assim como a idéa do soberano

divino se modela pela do soberano terrestre.

Tal fdl o ponto de vista do direito romano

ulterior, quando na Nov. 77 decretou contra a blasphemia a

pena de morte pelo fogo afim de que não recahisse sobre o

império a cólera da divindade não aplacada. Sobre esta

novela assenta o recessus im-perii da dieta de Worms de

1495, o qual, por sua vez, sérvio de fundamento ao art.

106 da Carolina. Este cod. comminou penas corporaes —

pena capital ou de perda de membros (perda dos dentes,

segundo as constituições saxonias, 4.°, 1, e a

Josephina de 1707; cons. Gunther, 2.°, 62, e também a

Z, 9.°, 210), contra aquelle que «attribuisse a Deus o que a

Deus não convém, ou por palavras negasse a Deus o que

a Deus compete, e offendesse a omnipotência divina ou a

virgem Maria, Santa Mãe de Deus.» No direito commum

notam-se muitas vacil-lações. A's mais das vezes

distinguiam-se a blasphemia directa e a indirecta e punia-

se a primeira com a morte. Encontram-se também,

principalmente nas constituições criminaes do Império

de 1548 a 1577 numerosas disposições contra o

«jurar e rogar pragas.» Era egualmente punida a falta de

denunciação. Embalde os escriptores do período

philosophico (Montesquieu, Quístorp e outros) pleitearam

a causa da impunidade. José 2.° decretou em 1787

(posteriormente proposta Martini) a prisão no hospicio dos

loucos. Só no Allg. Landrecht prussiano, art. 217

(«quem der occasião a escândalo vociferando de

publico grosseiras injurias »)

166 TBATADO DE DIREITO PENAL

encontramos um ponto de vista novo e aprove^

tavel(').

2.°—O Christianismo,. tendo sido elevado no Império

romano á religião de Estado, foi protegido por diversas

disposições penaes. A apostasia e a heresia figuraram

como crimes politicos, bem como desde 425 (Valentiniano

3.°) , a confissão de paganismo.

Na edade média allemã a heresia «pertencia á júris

dicção ecclesiastica, e nos textos civis é ás mais das vezes

comminada contra ella a pena de morte pelo fogo (Esp. da

Saxonia, 2.°, 13,7). Em território allemão a primeira

queima de herege teve logar em 1229 (Osenbriiggen, 90).

E' também este o ponto de vista da Bamberguense, art. 130.

O silencio da Carolina deixou os movimentos livres á

legislação territorial. O Brandenburgo em 1582, as

ordenanças tyrolenses e numerosas ordenanças austríacas

do XVI e XVII séculos mantiveram a pena de morte.

Carpsov, porém, pedia o banimento. Já em 1697

Thomasius impugnava a criminalidade da heresia. Mas

ambos os crimes encontram-se ainda no direito bavaro de

1751 e no austríaco de 1768. Também os escriptores do

período philosophico, embora sob um outro ponto de vista,

mantiveram esta concepção. Ao seu ver, a religião é que

ministra as rédeas, com que o Estado governa os súbditos

(Sonnenfels). Em 1787 a Áustria sujeitou a penas a

propagação de doutrinas erróneas e a seducção

(") Em Portugal uma lei de D. Diniz de 7 de Junho de 1368 mandou

arrancar a língua ao blasphemo e queimai-o vivo, rigor que os eod. posteriores

(Aff., 1.1, t. 99, Man., t. 34, Phil., t. 2) modificaram, impondo pena pecuniária

e a de degredo (bem como a de açoutes no caso de ser peão o delinquente). M.

Freire, I. J. Orim., 1. 2, t. 16. N. do trad.

PELIOTOS COlfIBA A LIBEEDADE RELIGIOSA 167

para a apostasia enrista, e a Prússia em 1794 a fundação de

seitas. Ainda presentemente Portugal protege a religião do

Estado.

Na Áustria só se operou mudança na legislação pela

lei de 25 de Maio de 1868 ; mas os novos projectos

austríacos coinminam também penas contra aquelles que

tentarem publicamente destruir a fé em Deus.

A meswa concepção, com quanto modificada na

forma, reapparece em nossos dias nos escriptos dos

criminalistas, segundo os quaes a religião, «sendo

por si um dos fundamentos da nossa vida nacional »,

deve ser posta sob a protecção do direito penal

(Wahlberg, Kòhler, Bott e outros) ("). 1

3.°— A verdadeira concepção assenta sobre o

principio de que o Estudo deve limitar a sua missão nesta

matéria a proteger a liberdade da fé religiosa contra a

ofiensa injuridica. Desfarte a perturbação do culto

religioso, a turbatio sacrarum, já re]» rim ida com pena

capital no direito de Justiniano (Nov. 123, cap. 31) vem a

ser o ponto essencial nos crimes de religião. O AUg.

Landrecht adoptava em parte o mesmo principio que é

resolutamente observado pelo cod. francez. Na legislação e

na sciencia do nosso século a perturbação da paz tem

passado a oceupar cada vez mais o primeiro plano, como

no-ta-se especialmente nos cod. da Hollanda e da Itália

(motivos deste ultimo, 2.°, 43). O C. p. imp. também não

fala mais em crimes de religião, mas em de-lictos « que se

referem á religião » (Cons. Olshausen, 11, cap. 1).

(

) Dominou em Portugal a instituição do Santo Officio creada pela

bulia de Paulo 3

de 1636 ; as suas sentenças nos crimes de heresia deviam ser

executadas pela justiça secular, por serem as penas de sangue e de fogo (Ord.,

1. 5, t. 1). Vdr o interessante commen-tario de M. Ereire ao tit. 5 do seu Cod.

Crim. N. ào trad.

168 TRATADO DE DIREITO PENAL

II.—As disposições do nosso C. p. distinguem-se

em dois grupos.

l.° — 0 direito penal protege primeiramente a

liberdade religiosa, isto é, a livre manifestação da fé

no seio das sociedades religiosas existentes no Estado ;

impedir o culto divino (C. p., art. 167), ultrajar a

sociedade religiosa, suas doutrinas e instituições (art.

166, 2.° ai.), causar desordem em logares destinados á

assembléas religiosas (art. 166, 3.° ai.) são actos que a

lei sujeita a penas. Os ministros não gosam do uma

protecção especial. A tirada ou a damnificação de

cousas consagradas ao culto, a damnificação d'aquillo

que é objecto de veneração, a lei pune com mais rigor

do que quando se trata de outras cousas (art. 243, n. 1,

e art. 304).

2.° — Independentemente de toda base confis-

sional, a lei protege o sentimento religioso do individuo,

isto é, a convicção, accentuada pelo sentimento, da

existencia de uma ordem universal que se eleva acima

do homem. O art. 166, I

ai., pune a blasphemia, o art.

168 a ofíensa & paz dos mortos e á paz das sepulturas,

e o art. 304 a damnificação dos túmulos ; nesta

categoria, segundo alguns entendem, deve ser também

incluído o art. 189 que pune o ultrage á memoria dos

mortos.

A exposição que se segue limita-se ao exame dos

delictos de que trata o tit. XI do 0. p.

III. — A regulamentação por lei imperial dos

denominados delictos contra a religião é exclusiva ;

disposições complementares ou supplementares da

legislação estadual são destituidas de eííioacia (

(') Em sentido contrario Binding, 1.° 822, Olahausen, 111,

cap. I. Correctamente Kohler, 1.°, 224.

DELICTOS CONTRA A LIBERDADE RELIGIOSA 169

§ 116.—Dos delictos contra a religião

I. — Blasphemia. Segundo o art. 166 do C. p., a

blasphemia consiste em provocar escândalo com offender-

se a divindade por manifestações publicas e insultuosas.

A idéa de Deus não deve ser entendida no sentido de

uma abstracção philosophica fora do espaço e do tempo ou

no sentido do monotheismo coinmum a todas as confissões

christães, mas tal como é de facto concebida pelos que

crêm em Deus dentro e fora das associações religiosas

reconhecidas (*), e assim tanto a offensa a Jesus-Christo ou

ao Espirito Santo, como a oíFensa ao Jehovah judaico se

comprehendem na idéa da blasphemia (

A offensa, isto é, a manifestação de desconsideração

(como na injuria), deve ser publica, por outros termos,

accessivel a um circulo não limitado de pessoas

determinadas (

). A manifestação, verbal

(

) De accordo (mas com a limitação baseada na 2* proposição do art.

166 e relativa ás sociedades religiosas) o dec. do Trib. do Imp. de 8 de Março

de 82, 6.°, 77, Bott, 22, Geyer, 2.° 90, Janka, 311 lsbOausen, g 166, 2,

Schútze, 847 ; contra Hãlschner, 2.°, 704, Kohler, 1.°, 165, Merkel, 371, v.

Meyer, 1010, Villnow, 627.

(*) Eata doutrina dá á idéa de Deus uma base positiva. Segundo

Villnow, Kõhler e Hãlschner, a idéa de Deus no sentido da lei é aquella sobre

a qual estão de accordo as sociedades religiosas mo-notbeistas existentes no

Estado, e segundo Merkel é a idéa geral que a palavra Deus expressa, quando

não se lhe acerescenta algum qualificativo. D'abi resulta que a offensa a Jesus-

Christo, ao Espirito-Santo pôde ser punida como ultrage ás igrejas christães,

mas não como blasphemia. N. do trad.

(') Merecem critica as dec. do Trib. do Imp. de 5 de Jan. de 91, 21.°,

254, e de 28 de Nov. de 91, 22.°, 241 que, para admittir a existencia de um

«circulo limitado», exigem relações pessoaes reciprocas, um «vinculo que

reduza á unidade.» Ver o | 108, nota 4.

IH _ i

HÕZ TRATADO DS DntEiTo-cmrAi/

ou escripta, deve ser insultuosa, isto é, tal que reúna á

rudeza da expressão o conteúdo offensivo (§ 94). Outros

actos (ver o art. 183 do C. p.), como representações

figurativas, não entram neste numero.

A ofiensa por si só não basta ; é necessário que cause

escândalo, isto é, que fira o sentimento religioso, ainda

que de um só individuo (§ 108).

Penas : encarceramento até 3 armes.

II. — O ultraje ou insulto publico a uma sociedade

religiosa (christã ou não) existente no território federal (não

nos territórios sob o protectorado allemão) e investida de

direitos de corporação é delicto, quando o insulto a) é feito

á sociedade como tal, b) ás suas instituições, ou c) ás suas

praticas (art. 166). Os velhos catholicos, tanto como ramo

da Igreja catholica, como em consequência de especial

reconhecimento (por parte da Baviera), estão sob a

protecção do art. 166.

Também aqui ultraje é a expresssão de des-

consideração sob uma forma grosseira e por isso offensiva

ao mesmo tempo do sentimento, pouco importando que se

externe por palavras ou por outros actos. Das instituições e

praticas (sacramentos, indulgências, culto da Virgem

Maria, monachismo, adoração de santos e de reliquias),

devemos distinguir os dogmas (trindade, humanisação de

Christo, Im macula da Conceição, infalibilidade papal), os

factos históricos (reforma, concilio do Vaticano, celebração

de uma concordata), e os objectos de adoração («o manto

santo» de Treves), (

) as escripturas santas e as pessoas

adoradas. Mas o ultraje con-

(») Emquanto não vao nisto uma oflfensa á adoração de reli-

quias como tal; dec. do Trib do Imp. de 18 e 20 de Bev. de 98, 24.°,

12.

DBMOTOS CONTBA A LIBERDADE RELIGIOSA 171

cernente a taes objectos ou matérias pôde envolver

um ultraje mediato á sociedade mesma (*).

Basta que haja dolo ; não se faz mister uma

intenção especial (

Penas: encarceramento até 3 annos.

III.— O facto de praticar um desacato em uma

egreja ou em outro logar destinado a assembléas

religiosas (e não necessariamente ao culto). O logar

pôde ser destinado não s<5 a sociedades religiosas

reconhecidas, como ás que de facto existem (art.

166). Jj

Desacato é todo procedimento grosseiro e in-

compatível com o destino do logar. O desacato deve

ser praticado «em logar cercado», ainda que da parte

exterior (e portanto não em sitio aberto, em uma rua

publica etc). Também aqui a omissão contrária ao

direito equivale á acção. —Os cemitérios entram no

numero dos logares que a lei protege, quando são

destinados a assembléas religiosas, embora pertençam

a communas. Sob a mesma condição entram também

neste numero os logares destinados á cremação de

cadáveres, mas não os logares destinados a enterros

sem caracter confissional.

Penas : as mencionadas sob o n. II.

(*) As sociedades religiosas que se hostilizam devem observar os

limites traçados a bem do interesse d» paz publica, ainda quando isto as

constranja na livre confissão de suas doutrinas. Diverge Wach.

(

) O projecto do C. p. ali. mencionava, além das «instituições e

praticas das sociedades religiosas», as suas «doutrinas ou os objectos de sua

adoração*. Estas ultimas palavras foram supprímidas em virtude de uma

emenda do deputado Lasker. Entende-se pois que o art. 166 do C. p. actual só

protege as «instituições e praticas de taes sociedades» e que disto se

distinguem as «doutrinas e os objectos de ado-| ração». Assim o Trib. do Imp.

julgou que naquelle artigo não está comprehendida a offenea a dogmas. N.

do trad.

172

TRATADO DE DIREITO PENAL

IV.— Perturbação do culto (obstar ou perturbar)

alguém, mediante vias de facto (aqui a expressão é

synonyma de violências, § 97) ou ameaças, no

exercício do culto (adoração em com-mum) de uma

sociedade religiosa estabelecida no Estado (no

território federal). O facto de coagir ao exercício do

culto só é punível como constrangimento.

2.°— O facto de impedir ou perturbar dolosa-

mente o culto ou actos do culto de uma sociedade

religiosa, causando arruido ou desordem em uma

egreja ou em outro logar destinado a assembléas

religiosas.

Prevalecem com relação á exclusão da ille-

galidade os principios geraes. E' pois admissível a

legitima defesa da honra contra manifestações inju-

riosas por parte de um ministro do culto (

) (

Penas : encarceramento até 3 annos.

V.— A perturbação do repouso dos mortos e da

paz das sepulturas.

Crime punido na infância dos povos com especial

rigor. O direito romano converteu a sepulchri violatio

em crime sui generis (D. -17, 12, C. 9, 19). Numerosos

textos das leis barbaras da Allemanha occuparam-se

com a perturbação do repouso dos mortos; o direito

franco comminava contra quem profanava um

cadáver a privação da paz fwargus

(*) Dec. do Trib. do Imp. de 24 de Nov. de 90, 21.°, 168. Ver porém o

$ 32, nota 6.

(°) Um certo cura de Neuenweg, discorrendo em uma predica sobre a

situação da communa, usou de expressões um tanto vigorosas que offenderam

o burgo-mcstre; este, não podendo mais conter-se, exclamou: — basta, bastai e

abandonou a egreja. Accusado como incurso no art. 167 do O. p., o burgo-

mestre foi absolvido graças á hábil defesa do seu advogado que demonstrou ter

applicação ao caso a idéa da legitima defesa. Neste sentido julgou o Trib. do

Imp. N. do trad.

DELICTOS CONTRA A UBERDADE RELIGIOSA 173

sit; acima § 4, nota 2). Na edade média posterior encontra-

se mensão especial do esbulho de cadáver freraub, reroupj.

O direito commum manteve, apezar do silencio da

Carolina, a concepção allemã e em certas circumstancias

impunha mesmo a pena de morte (o direito prussiano de

1620). A nova legislação colloca «a perturbação do

repouso dos mortos» (dec. do Trib. do Imp. de 12 de

Março de 85, 12.°, 168) entre os

delictos de religião. Com

effeito, of-fende-se o sentimento religioso (de que é uma

espécie a piedade), e não simplesmente o dos parentes do

defunto. É' pois indifferente a consagração religiosa da

sepultura. Além disso, os cemitérios são protegidos pelo

art. 166 e 167 do C. p.

No art. 168 o C. p. qualifica:

1.° — A tirada illegal de um cadáver da custodia de

quem está autorisado a guardal-o (

Cadáver é o corpo humano privado de vida,

emquanto a connexão das partes não cessa de todo ; é

portanto a múmia, mas não o são as cinzas resultantes da

cremação do corpo. O feto nunca é corpo humano (§ 80,

nota 1). Quando o cadáver, por venda a um amphitheatro

de anatomia, torna-se objecto de commercio, converte-se

em cousa, que é susceptível de furto, desvio, damno, mas

não mais do crime de que trata o art. 168.

O cadáver deve ser tirado (

) da custodia de quem*

está autorisado a guardal-o; si falta este requisito, i como

acontece com relação a cadáveres que se decompõem

no campo insepultos ou que o

(*) Ver o art. 867, n. 1, segundo o qual incorre em multa até

160 marcos ou em detenção quem, sem sciencia da autoridade, enterra

ou supprime um cadáver, ou indevidamente tira uma parte de um

cadáver da custodia da pessoa autorizada a guardal-o.

(') Somente é punível a tirada do cadáver, e não o insulto, a

offcnsa.

174

TRATADO DE DIREITO PENAL

rio comsigo trouxe, ou que foram encontrados em tumuli e

necrotérios antigos, não se pôde dar o crime em questão.

Quem é apenas co-detentor (por exemplo, o coveiro) pôde

usurpar a detenção exclusiva e portanto tirar (§ 125, III).

2.° — A indevida destruição ou damnificação de

sepulturas, isto é, daquelles Ioga res em que de um modo

característico o cadáver é inhumado. Gomo sepultura

considera-se o montículo áê terra que se eleva sobre a cova,

o cercado, a plantação (

) (não as grinaldas depositadas

sobre a sepultura), o ataúde com o corpo, e também os

túmulos ou mausoléos; mas o damno feito a estes é punível,

segundo o art. 304 do C. p.

3.°— O desacato praticado {ver acima o n. III—

para com (e não necessariamente 8Óbre)uma sepultura

(esta deve ser o objecto do attentado).

Penas ■: encarceramento até 2 annos ; facultati-

vamente perda dos direitos cívicos.

(

) O facto de colher flores só como damnificação das plantas é

também damnificação da sepultura.

VI.-VIOLAÇÃO DO DOMICILIO E VIOLAÇÃO DE ,

SEGREDOS ALHEIOS

§ 117.— I. Da violação do domicilio

LITTEEATUEA. —Brunner, 2.°, 653; Osenbrúggen, Die

Lehre vom Hnusfrieãen, 1857; Jãger, Der Hausfriãejisbmeh,

diss., 1885; Glaser, monographias, 1858; John, H H., 3.°,

254; Hãlschner, 2.° 144.

I. — Direito domestico ou domiciliário ê o, interesse

juridicamente protegido da livre manifestação da própria

vontade na própria casa, do livre governo do lar domestico

; bem juridico aparentado com a liberdade individual, mas

de natureza especial (

). i» O direito romano não qualificou

a violação do domicilio como crime sui generis,

comquanto nas leis romanas se notem multíplices

tendências a assignalar este delicto.

Assim a pretendida lei Cornélia (acima, § 3) ineluio

entre as iryurioe atroces, ao lado do puhare e do

verberare, o domum vi introire, e o direito posterior

qualificou o delicto especial dos directarii, «qui

*'í||

(') De accordo Olshausen, $ 128, 2. Análoga é a pat campestre (C. p-, art.

868, n. 9, lei policial da Prússia sobre os campos e as florestas, art. 9).

176

TRATADO DE DIREITO PENAL

in aliena ccenacula se dirigunt», sem, todavia, formar uma

concepção clara e precisa desta tentativa de furto

especialmente aggravada.

Nas fontes da edade média, pelo contrario, a

perturbação da paz do burgo e da casa (a hérnia-suchung)

teve desde o começo o caracter de um crime absolutamente

especial, dirigido contra um bem jurídico independente.

Quer se especialise, como no direito primitivo, o assalto

violente com séquito armado {hariraido), quer, como na

edade média posterior, a invasão por parte de um

individuo, é sempre a autoridade sobre o lar que figura

como objecto do delicto. «Queremos, lê-se em numerosos

direitos muniçipaes, que cada burguez tenha em sua casa a

sua fortaleza». O direito bavaro de 1616 fala (como o Esp.

da Suabia) em guarda da «honra domestica». Entretanto a

violação do domicilio, quando não se dava uma aggravação

especial, só era punida civilmente e entrava na competência

da baixa justiça. Tem pois explicação o silencio da

Carolina. No direito commum a violação do domicilio

passou para o segundo plano, sem, todavia, desapparecer

de todo. A's mais das vezes concebia-se a violatio

securitatis ãomesticce como caso nomeado da vis publica

(Koch, Engau e outros; Theresiana). O art. 525 do Allg.

Landrecht prussiano occupa-se com a violarão do

domicilio em seguida á legitima defesa e ao desforço por

autoridade própria ("). A legislação e a sciencia a

classificam já entre os crimes contra a

o) A violação do domicilio com séquito armado (o denominado crime de

assuada) ou sem elle acha-se qualificado no Cod. Man., 1. ,&>' t. 61, e no

Phil., t. 46, como crime sui-generis (ver também o Cod. Aff., t. 78). «Qui, diz

M. Freire (I. J. Crim., t. 4, ? 13), unius-cujusque domui, qua nihil sanctius, nec

omni religione munitius, vim fecerit, vel fores nocendi animo effregerit, ia

Brasil iam perpetuo, nullo licet damno dato, relegatur». N. do trad.

VIOLAÇÃO DO DOMICILIO &0.

177

liberdade (John, Schiitze, Halschner, o cod. prus-|

siano de 1851), já entre os crimes contra a ordem

publica. Este ultimo ponto de vista, incontestavel-

mente incorrecto, é também aceito pelo 0. p. imp.

I II. — O art. 123 do C. p. protege o direito domestico,

antes de tudo, no tocante á habitação. Assim se chama

o logar que serve ao homem para o seu descanço

nocturno ordinário (

Não se eatíge que tal logar seja um edifício (0. p.,

art. 243, n. 2); o navio, o carrinho do pastor, o carro

do artista ambulante (

) são também considerados

como habitação. A lei equipara á habitação : o logar

destinado ao negocio, isto é, o logar em que alguém

exerce ordinariamente a sua actividade industrial; a

"propriedade cercada, isto é, a que a cerca assignala

como protegida pelo direito domiciliário, embora

ache-se materialmente separada da casa (

); e os

recintos ou espaços fechados que são destinados ao

serviço publico.

H (') Divergem a dec. do Trib. do Imp. de 16 de Abril de 86, 12.°, 182, v.

Meyer, 171, Olshausen, \ 128, 8. Correctamente Jãger, 25. O art. 306, n. 3 do

C. p. contrapõe a residência 4 habitação (

). (

) A doutrina divergente é assim

exposta por Olshausen (| 123,8): habitação é o conjuncto dos logares que

servem para a residência continua ou que podem ser livremente utilisadas por

uma pessoa ou por uma pluralidade de pessoas entre si ligadas (uma família);

dec. do Trib. do Imp. de 16 de Abril de 86. Nãe é necessário que o logar sirva

para o descanço nocturno ; ha, de um lado, habitações que servem Isomente

para a residência durante o dia, e, de outro, ha logares destinados ao repouso

nocturno, como o carrinho do pastor, que não são habitações. N. do trad.

(°) Kúnstlerwagen, isto é, o carroção que serve para o transporte e a

habitação de artistas de feira. N. do trad.

(

) Contra, as dec. do Trib. do Imp. de 28 de Nov. e 8 de Pez. de 89,

20.°, 160 (si é fácil conhecer a connexão, não se faz necessária a cerca); cons.

Franclc, Z., 12, 266.

T. II 12

178

TB ATADO DE DIREITO PENAL

0 direito domiciliário pertence a jjue.m tem <dj

direito* de habitação ou aos seus^representantes.

Quando certos logares são reconimenolaiios—A—deter-

minadas pessoas" (o mestre, a criaj.a, a hospede), estão

ellas investidas daquelle direito. A respeito dos logares

que, como vestíbulos, escadas, ante-salas etc, são

destinados á utilidade de vários moradores, cada um

delles tem o direito domiciliário (limitado pelo dos

outros). Em relação aos logares públicos o mesmo

direito pertence a quem pôde sobre elles dispor (

) (

III.—Casos de violação do domicilio. I

1.°—A violação simples se dá (0. p., art. 123, 1.°

ai.):

a) quando alguém penetra sem direito nos

mencionados logares, isto é, quando alguém entra

vencendo um obstáculo que lhe é opposto, embora

este consista apenas na prohibição declarada ou

(*) Si um logar é destinado a reuniões, a divertimentos, os que

convidam e os que dirigem têm o direito domiciliário; deo. do Trib. do Imp. de

19 de Maio de 98, 24.°, 195.

(*) Estes últimos logares vêm a ser para a administração o que no

commercio particular são os «logares destinados ao negocio». John censura a

lei por ter equiparado os dois casos. « Penetrar sem direito em uma habitação,

no logar destinado ao negocio de um particular ou na sua propriedade cercada,

diz elle, 6 um delicto de natureza inteiramente diversa do facto de penetrar

alguém illegalmente em recintos destinados ao serviço publico. O primeiro

facto 6 um crime contra um direito de caracter privado, contra o direito

domiciliário, e o segundo nada tem que ver com esse direito. Com relação ao

primeiro o principio fundamental—o domicilio é inviolável—é garantido por

este preceito geral prohibitivo—ninguém pôde penetrar em uma habitação

contra a vontade do seu dono; o segundo nenhuma relação tem com estas

disposições concernentes á protecção da liberdade individual. Quanto ao

primeiro, a exigência de que o processo dependa de queixa é indispensável,

quanto ao segundo esta exigência não tem justificação». (HH, 8.°, 154, 159).

N. do trad.

VIOLAÇÃO DO DOMICILIO &0. 179

presumível, e portanto exista somente na vontade

contraria do titular do direito;

b) quando aquelle, que em taes logares se acha R

indevidamente, não se retira, apezar da intimação t do

titular do direito (contra o intruso é admissivel a legitima defesa,

v. g., pela expulsão).

O processo depende de queixa. Esta cabe ao |

titular do direito domiciliário, mesmo quando foi'

offendido na» pessoa do seu representante.

Ir Penas: encarceramento até 3 mezes ou multa

■ até 300 marcos. Ver também o art. 342 do C. p. 2.°—O

caso qualificado (art. 123, 3.° ai.) dâ-se, quando um dos actos

mencionados sob o n. I é praticado por quem está armado

ou por varias indivíduos em commum (§ 50, nota 9). A palavra

arma I* deve ser tomada no sentido technico (§ 93) (

); k

no caso sob a letra è, basta que só depois da entrada o

delinquente lance mão da arma. O agente deve saber que está

armado; não se faz mister uma intenção que vá mais longe.

Cabe o procedimento official. Penas: encarce

ramento de uma semana até um anno.

V: 3.°—O caso gravíssimo (art. 124) dá-se, quando

|> uma multidão publicamente agglomerada penetra

(

) Egualmente Hãíschner, 2.°, 154, v. Kries, GA, 25.°, 47;

contra, a opinião commum, e também a dec. do Tríb. do Imp. do

I 18 de Jan. de 83, 8.°, 45; Geyer, 2.°, 26, v. Meyer, 773, Olshansen,

I § 123, 25. (•)

(

J Si a violação do domicilio por parte de quem está armado,

diz Olshausen, é punida com pena mais rigorosa, evidentemente o

ponto de vista do legislador foi o perigo d'ahi resultante. NSo se

I deve pois tomar a palavra arma no sentido technico, mas pelo con-

trario deve-se entender que esta expressão comprehende todo in-

strumento apropriado a servir aos fins da aggressão ou da defesa; no

essencial a expressão arma equivale a instrumento perigoso (neste

sentido o Trib. do Imp., o Sup. Trib. de Berlim, Geyer, John, Meyer,

etc.). N. do trad.

TBATADO DE DIREITO PENAL

sem direito nos mencionados logares na inten

ção

(equivalente a motivo) de, com forças reunidas,

praticar violências contra pessoas ou contra cousas. A

expressão multidão significa uma pluralidade desor-

denada, mas não uma enorme pluralidade de pessoas;

as circumstancias do caso concreto é que devem ser

decisivas, é vã toda tentativa de uma limitação

numérica. Agglomeração é a reunião de vários indi-

víduos ligados por uma intenção commvim e illegal, e

que se apresenta como um grupo TEsfinctõ*. A

agglomeração forma-se publicamente, quando qualquer

pessoa do povo, e não somente certas e determinadas

pessoas, pôde incorporar-se. O dolo deve envolver a

consciência de que o agente faz parte de uma

agglomeração destinada aos fins mencionados. A

intenção de commetter pessoalmente violências não é

necessária.

Penas : encarceramento de um mez até 2 annos.

Incorre nesta pena todo individuo que «toma parte»

(não no sentido technico da cumplicidade) em ditos

actos.

§ 118.—II. Da violação de segredos alheios

LITTEKÀTUEA.—Sydow, WV, 1?, 245 ; Kõhler,

Das

Recht an Briefen, 1893; Hàlschner, 29, 215 ; Liebmann,

Die

Pflicht ães Arztes zur Bewàhrung anvertrauter Geheim-

nisse,

1886; Placzek, Das Berufsgeheimniss ães Arztes,

1893;

Brunstein, Der Schutz der Fabrik- unã Gesckãfts- I

geheimnisse,

1887 ; trabalhos do 19? congresso dos juristas

allemães, 1°,

71, 3°, 239; Stooss, Grundzuge, 29, 169.

I. — O bem juridico, que o crime em questão

offende, é o interesse juridicamente protegido consistente

em resguardarem-se as relações pessoaes e sociaes contra a

intervenção intrusa de outrem; é um bem especial e

análogo ao direito domiciliário. A livre manifestação da

nossa vontade seria impedida e com-

VIOLAÇÃO DO DOMICILIO &C. 181

promettida, si fosse dado a qualquer devassal-a. Mesmo na

novíssima legislação allemã este bem jurídico s<5 tem

encontrado suflSciente protecção no tocante ao segredo

epistolar, como interesse concernente ao conhecimento

exclusivo da correspondência (*). A violação de alheios

segredos de família só é sujeita a penas com relação a

certas pessoas, e a violação de segredos commerciaes ou

industriaes (prescindindo-se da legislação

sobre patentes e

sobre seguros) não tem sido até o presente reprimida pelo

direito penal. II. — Não foi completamente estranho ao

direito romano a repressão do segredo epistolar (1. 1, § 38,

D. 16, 3, 1. 1,41, proem., D., 9, 2). No direito commum o

facto de abrir cartas e documentos, a resiç/natio, era

considerado como falsum e punido com pena arbitraria

(neste sentido o direito tyrolense de 1532 e 1573, o

prussiano de 1620 e 1721). Tal foi também o ponto de vista

do Attg. Landrecht prussiano, art. 1370 (").

(') Lei postal de 28 do Outubro de 1871, art. 5, lei de 6 de Abril de

1892 sobre telegraphos, art. 8; Cod. do p. p., urts. 99 a 101; lei sobre a

fallencia, art- 111; .Laband, 2.°, 60. Cumpre observar que a idén de segredo

epistolar no direito publico não é a mesma do direito penal (•).

(*) Segundo o direito administrativo allemio, entende-se por carta todo

objecto confiado ao correio para ser por elle expedido. « A obrigação do

«segredo epistolar», diz Laband, 1. c, refere-se não somente a cartas e

telegrammas fechados, senão também a cartas abertas, (cartões, vales postaes),

pacotes etc. Aos empregados do correio não só é probibido investigar o

conteúdo das cartas, pacotes etc., como também revelar a terceiros o facto

mesmo da correspondência.» Na oflènsa dessa obrigação vê Gõsse, não uma

violação do « segredo epistolar», e sim uma violação do « segredo do officio»,

que nesta parte só pode consistir em communicnções a terceiros. Mas a

doutrina exposta, observa Laband, tem sido sempre recebida como verdadeira

pela administração postal superior. N. do trad.

(•) Encontrasse qualificado o crime de abrir cartas alheias no

182 TRATADO DE DIREITO PENAL

No século XIX a protecção do segredo epistolar tomou côr

politica; são cuidadosamente determinados pela lei os casos

em que é licito ao poder publico devassar o segredo

epistolar declarado inviolável nas constituições, e o abuso

por parte dos empregados dos correios e dos

telegraphos é qualificado como crime de responsabilidade

(C. p.. art. 354 e 355). O art. 299 do C. p. imp., derivado

immediata-mente do art. 280 do C. prussiano, e

^mediatamente do art. 1370 do Allg. Landrecht, pune

quem, dolosamente e sem autorisação, abre carta ou

qualquer outro documento fechado (a palavra documento

não deve ser tomada no sentido technico do art. 267) que

não era destinado ao seu conhecimento. A acção consiste,

pois, em remover-se o obstáculo opposto pelo fecho (o que

não quer dizer que este seja necessariamente oflfendido) ;

não se faz mister que o agente lesse ou tencionasse ler o

papel. Considera-se fechado o papel, quando só é possivel

lel-o, depois de vencidos certos obstáculos. E' indifferente

o género do fecho (collar, sellar, coser, chumbar); mas não

basta que o papel esteja simplesmente dobrado, envolto em

outro ou atado, bem como não se acham no caso da lei os

documentos abertos, embora guardados em uma secretária

fechada. O papel deve ser aberto sem autorisação, isto

é, contra direito; é portanto necessário que o agente tenha

consciência da illegalidade do seu acto (§ 40, nota 4.').

Com relação á exclusão da illegalidade prevalecem os

princípios geraes (§ 31 e seg.). Notaremos que um direito

relativo á educação pode autorizar

Ood. Man., 1. 5, t. 80, e no Phil., t. 8. Considerava-se o facto como crime de

falsidade; mas, sendo as cartas «do serviço do príncipe », aquelle que de

propósito as abrisse e descobrisse o segredo delias, seria reputado «traidor», e

incorreria por isso na pena de morte (Ciais, dos Çrim., p. 58). N. do trad.

VIOLAÇÃO DO DOMICILIO &0. 183

a abertura do papel. A posição do marido em relação á

mulher determina-se segundo o direito civil vigente. A

cumplicidade por parte do empregado do correio ou do

telegrapho é punivel como crime de responsabilidade sui

generis nos termos dos arts. 354 e 355. A intenção de lucro

(por exemplo, na violação de telegrammas sobre o cambio

ou a cotação) não |é reconhecida como círcumstancia

aggravante.

O processo depende de queixa. Esta compete ao dono

do documento fechado; si o papel foi expedido, a quem o

expedio até que a propriedade passe ao destinatário, e,

consequentemente, quando o papel é remettido pelo

correio, até que se eífectue a entrega; posteriormente ao

destinatário (

) (

Penas: multa até 300 marcos ou encarceramento até 3

mezes.

III.— A revelação de segredos alheios.

No art. 300 o C. p. sujeita a penas a revelação não

autorisada de segredos, quando é feita por advogados,

procuradores, tabelliães, defensores em causas criminaes,

médicos, cirurgiões, parteiras, pharmaceu-

(*) De accordo Geyer, 2.°, 39, Hãlscliner, 2.°, 247, v. Meyer,

779,

Olshausen, f 299; contra, Berner, 610, Merkel 849 e H. H., 3.°, 884 e outros,

que consideram competentes para dar queixa tanto o remet-tente como o

destinatário. Binding, 1?, 625, faz distinccões arbitrarias.

(•) Até a remessa da carta, diz Olshausen, aquelle que a escreveu é o

único competente para delia dispor, e portanto para dar queixa. A remessa ao

destinatário pôde effectuar-se por um portador ou pelo correio. No primeiro

caso o direito de disposição e de queixa só passa ao destinatário, quando o

portador da carta Ih'a entrega. No segundo caso, como o remettente, ainda

depois de entregue a carta ao correio, é quem juridicamente delia dispõe até

que seja entregue ao destinatário, também só ao remettente compete até então

dar queixa. No mesmo sentido Geyer, Hãlschner, Bubo. Merkel e outros

porém entendem que, entre a remessa e o recebimento, são competentes para

dar queixa tanto o remettente como o destinatário. Em substancia é também

esta a opinião de Binding. N, do trad.

184

TRATADO DK DIREITO PENAL

ticos, bem como pelos seus respectivos ajudantes, dado que

os segredos lhes tenham sido confiados em razão da

funcção, profissão ou oflicio.

Segredos são factos da vida privada que interessa

áquelles a quem concernem manter secretos. Taes factos

são confiados: 1.*, quando communicados sob expressa ou

tacita recommendação de segredo; 2.*J quando o agente

obteve conhecimento d'eUes no exercício de sua funcção,

profissão ou \>fitcio. O que os médicos, os defensores, as

parteiras observam no exercício de sua profissão, não é

necessário que lhes tenha sido confiado, considerasse como

tal. Revelar é communicar a outrem. A revelação deve ser

feita sem autorisação, isto é, illegalmente. Segundo as

regras geraes, o desempenho de um dever profissional

(revelar ao chefe da família o .mal venéreo do filho, a

gravidez da creada), a denuncia dada á autoridade, etc.,

excluem a illegalidade; mas o facto de promover interesses

scientificos (publicação de casos de enfermidade) não a

derinte. Terceiros podem fazer-se culpados como

cúmplices.

E' necessário o dolo, bem como a consciência da

illegalidade. O processo depende de queixa, e esta cabe á

pessoa, cujo segredo está em questão, cujos interesses,

portanto, foram offendidos pela revelação (*).

Penas: multa até 1.500 marcos ou encarceramento até

3 mezes.

(*) Kgoalmente Liebmaan, 49, T. Merer, 781; contra, a dec. do Trib. do

Imp. de 22 de Out. de SÕ, 18.", 60, Binding, L% 626, Meikel, SSO,

OUheusen, | SOO, 11 <«).

I*) Ofendida é somente a pessoa, cuja confiança foi illadida pela

revelação do segredo, o que não exclue que mais de uma pessoa' tenha o direito

de queixa, por exemplo, o chefe e o respectivo membro da âunilia

relativamente ao medico (Trib. do Imp, Binding. Mcrkel, Sefcwaxtze,

Olahausen). H. do trad.

VIOLAÇlo DO DOMICILIO &0. 185

IV.— O art. 300 do C. p. regulou a matéria em

questão de um modo que inhibe a acção do legislador

estadual. A legislação estadual não pôde pois sujeitar a

penas o facto de serem utilisados segredos alheios ou a

violação de um dever publico e legalmente reconhecido de

guardar segredo (por exemplo, o dever dos corretores, dos

inspectores de fabrica etc.) (*). A nova legislação imperial

accres-centou apenas uma clausula ao art. 300 do C. p.

relativa a segredos de fabricação. A lei de 6 de Julho de

1884 concernente ao seguro contra acci-dentes distingue

um caso simples e um caso qualificado de violação de

segredos alheios por parte dos membros das directorias das

associações, dos seus delegados (art. 82 e 83) e dos peritos

nomeados nos termos do art. 83. No mesmo sentido as leis

de 6 de Maio de 1886 (art. 127 e 128) e 11 de Julho de

1887 (art. 49), bem como a lei de 22 de Junho de 1889 (art.

152 e 153).

I a) Caso simples (art. 107). As mencionadas pessoas

incorrem em multa até 1.500 marcos ou encarceramento

até 3 mezes, quando, sem autorisação, revelarem segredos

de fabricação, de que tenham conhecimento em razão de

suas funcções ou mandato. O dolo é necessário (

). O

processo só pôde ser iniciado em virtude de queixa do

emprezario industrial.

■ b) Caso qualificado (§ 108). A lei commina a pena de

encarceramento, á qual pôde accrescer, como pena

accessoria, a perda dos direitos cívicos,

(*) Egualmente Hãlschner, 2.°, 217. Não se pôde pois considerar

subsistente o art. 418 do G. p. francez relativo a esta matéria. B' outra a

doutrina do Trib. do Imp. na decisão de 3 de Jan. de 87, 16.°, 141, bem como

a de Olshausen, J 800, 1.

(») Contra, Appellius, N. Q., 916 (osquece-se de que é idêntica a

redacção do art. 300 do C. p.)-

186

TUATAHO PE gqatpo natal.

quando as ditas pessoas intencionalmente (equivaleste

a dolosamente) e em prejuízo dos indostriaes- rere-l

larem segredos de fabricação, de gãe tenham eonhe-

cimenio em razão de suas funcções on mandato, ©a

quando imitarem imstallações oa meíhod&s de fabri

cação conservados secretos, àe que tenha» conheci-

mento em razão de suas funccões ou mandato, em

quanto esses processos conservarem o caracter de

segredos de fabricação. Si assim proiederem para

obter para si ou para proporcionar a outrem um

lucro pecuniário (não necessariamente Alegai), poderá,

além da pena de encarceramento, ser imposta uma

multa até 3.000 marcos. I

VII—CRIMES E DELICTOS CONTRA A PAZ

JURÍDICA

§ 119.— Considerações geraes

LITTEBATURA . — John, Lanâzwang unã wiãerrechtliche

Dróhungen, 1852; Glaser, Monographias, 1858; Geyer, H H,

39, 582; Bruck, Verbrechen gegen ãie WiUensfreiheit, 1875;

Hálschner, 29, 129, 487,

I.— Paz jurídica é a consciência da seguridade

do direito, a confiança no poder protector da ordem

jurídica. Ella é oíTendida, quando essa confiança é

perturbada, embora transitoriamente, pelo receio de

violências contrarias ao direito; é compromettída,

quando dá-se a possibilidade immediata de ser essa

confiança perturbada. Sem duvida póde-se contrapor á

paz do individuo a paz ou tranquilidade publica, como

consciência inherente á sociedade da seguridade do

direito, bem como póde-se distinguir a ameaça ao

individuo da perturbação da tranquillidade publica; mas

esta distincção não é necessária nem conveniente. O

objecto do interesse juridicamente protegido é o

mesmo aqui como alli, porquanto a sociedade em

contraposição á collectividade politicamente organisada

não é mais do que uma pluralidade indeterminada de

indivíduos.

II.— No direito romano o crimen vis, apezar da

distincção sempre duvidosa e vacillante entre a vis

publica e a vis privata, tem em todas as suas

188 TRATADO DE DIREITO PENAL

fórmas o caracter de perturbação da tranquillidade publica.

E' esta idéa fundamental do legislador que liga os casos tão

diversos comprehendidos no crimen vis: o porte de armas, o

tumulto e a sedição, o saque de casas, a invasão da

propriedade immovel, o stuprum violento, o cárcere

privado, a extorsão, o rapto, o abuso de poder por parte do

funccionario publico, o perturbar a administração da justiça.

O sJcopelismus (1. 9, D., 47. 11), anaiogo á coacção

publica do direito commum, tinha somente importância

local.

Este amplo e obscuro conceito corresponde ás

perturbações da paz da edade média allemã, á violação da

paz pactuada ou legal (§ 4, nota 14), da paz da cidade, da

justiça, do exercito, das egrejas, do mercado, da « paz

promettida e ordenada » (que ainda hoje tem certa

importância nos cantões da Suissa).

Como delictos da mesma natureza e designados com

denominações próprias, individualisaram-se o fiirwarten ou

espera (o verwegwarten do direito municipal de Frankfort

de 1578) punido somente com pena arbitraria, e o

Wegelagerung ou emboscada (via lacina no direito franco,

a obsessio viarum, segundo Engau e Bõhmer) punido com a

decapitação, um e outro conservados no direito commum.

No art. 128 a Carolina comminou a pena de decapitação

contra a coacção publica, as ameaças de indivíduos crimi-

nosos e fugitivos do logar natal, crime que se relacionava

com o roubo, a extorsão e a imposição de contribuições,

bem como decretou no art. 129 a mesma pena contra a

diffidatio (ainda neste sentido o direito austríaco de 1768).

Além disso, a legislação imperial do século XVI (a paz

publica de 1548, o recessus imperíi de 1594) occupou-se

ainda com a violação da paz publica, em que se compre-

hendia também a paz religiosa e comminou a pena de

banimento do Império. Debalde o direito com-

CBIMES E DELIOTOS CONTRA A PAZ JUBIDICA 189

mum tentou definir a idéa geral da VÍB, e ao lado desta

idéa, que só tinha appli cação subsidiariamente,

especialisou uma serie de «casos nomeados» de

violência publica (como ainda faz o direito austríaco

vigente). Successívamente discriminaram-se os crimes

que não se dirigem contra os indivíduos, mas contra o

poder publico. No tocante á ameaça feita a um

individuo por parte de pessoas, «de quem se devesse

esperar» malfeitoria ou delicto por causas conhecidas

», a Carolina só prescrevia medidas de segurança ('

dràvbúrgen, secwity for keeping the peace, caução), e

não comminava penas (do mesmo modo o Allg.

Landrecht prussiano, art. 44) (*).

Também a legislação moderna não conseguio

formar idéas claras e precisas e vê-se forçada a supprir

as lacunas do direito commum com disposições

excepcionaes de valor duvidoso para logo abo-lil-as

como inefficazes (*).

§ 120. — Da ameaça

Pondo-se de parte as limitações estabelecidas

pelo direito positivo, a ameaça apresenta-se como

(•) No direito portuguez encontram-se, como medidas correspondentes,

as «seguranças reaes» concedidas pelo juiz ou mesmo immediatamente pelo

príncipe aos que se temessem e receiassem de que outrem o queria offender

nas suas pessoas (Ord. Man., 1. 5, t. 60, Phil., t. 128.; os «termos de

segurança» do nosso direito;, o que não se deve confundir com as «cartas de

seguro» (Ord. Aff., 1. 5, t. 57, Man., t. 49, Phil., t. 129). N. do trad.

(') Não foi renovada a lei imperial de 21 de Outubro de 1878 contra os

esforços dos demoeratico-socialistas e dos socialistas ou com-rounistas,

tendentes á destruição da ordem politica ou social existente. Da copiosa

litteratura sobre a questão ver especialmente Kulemann, Die Sozialdemocratie

und deren Behàmpfung, 1890; Stengel, W V, j 2.°, 468.

190

TRATADO DE DIREITO PENAL

perturbação da paz jurídica em razão da promessa de

um mal illegal (*).

No art. 241 o C. p. exige que a ameaça consista

na « promessa de commetter um crime. » A'

perturbação da paz jurídica o legislador substi-tuio uma

idéa estreita, talvez demasiado restricta, mas na pratica

de facil applicação. D'ahi segue-se esta consequência:

para a consummação do delicto em questão faz-se

mister que o anjeaçado (e na verdade segundo a

vontade do autor) tenha conhecimento da ameaça (*)

contra si dirigida, mas não que de facto tenha sido

perturbado na sua seguridade (

A acção promettida deve constituir objectiva-

mente um crime (no sentido do art. 1.° do C. p.); não

tem influencia o erro do autor sobre esse caracter da

acção. Não se tomam em consideração as quali-

(') E' pois tão incorrecto converter a ameaça em crime contra a

liberdade, como fazem Geyer, 2.°, 22, Hãlschner, 2.°, 129, Schútze, 411,

quanto consideral-a somente como crime que expõe <* perigo, OefahrA p. 7. A

verdadeira doutrina é sustentada por v. Meyer, 268 e também por Stoos,

Orundziige, 2.°, 176 (sentimento da seguridade do direito).

(*) Sobre esta idéa ver o \ 97.

(•) Basta pois a ameaça de um crime para dar-se o facto deli-ctuoso. O

legislador parte do presupposto de que tnes ameaças são em regra próprias a

perturbar a seguridade do ameaçado, mas não exige que assim racceda no caso

dado: o delicto em questão não tem por condição o perigo da ameaça in

concreto, e portanto não é necessário que a ameaça seja feita seriamente nem

que o ameaçado a considera como tal. Também é esta a concepção do nosso C.

p., art. 108. A doutrina do autor é aceita pelo proj. do O. p. suisso, art. 91 (■

ameaçar outrem êêriamente por palavras ou actos »). « A segurança pessoal a

que em um Estado civilisado todos Mm direito, diz Stoow no seu coromentario,

será pois protegida contra toda offensa sérias. L Cremos ser também este o

pensamento do art. 160 do proj. brax. (revisto), mas não se acha expresso com a

mesma clareza. N. do trad.

CRIMES E DELIOTOS CONTRA A PAZ JTTKIDIOA 191

dades e relações pessoaes do autor (*). Basta que o

crime s<5 mediatamente aflecte o ameaçado (por

exemplo, ameaça-se matar um parente), uma vez que a

acçfto, com quanto somente em virtude de taes

relações mediatas, apresente-se como uma perturbação

da paz jurídica do ameaçado.

Penas: encarceramento até 6 mezes ou multa até

300 marcos. A disposição que exigia a queixa foi

abolida p?la lei de 1876.

§ 121.—As demais perturbações da paz

I. — A coacção publica ('), isto é, a perturbação

da tranquiltidade publica por uma ameaça perigosa —

segundo o art. 126 do C. p., pela ameaça de um crime

de perigo commum (Cap. 27 do C. p.) O delicto

consumma-se, logo que a ameaça torna-se publica. O

dolo deve comprehender todos os caracteres da figura

criminal em questão.

Penas: encarceramento até um anno.

(

) Isto é, o mal promettido, objectivamente considerado, deve

constituir um crime; não basta que tenha esse caracter semente em virtude de

circumstancias subjectivas ou pessoaes ao autor da ameaça, como, por

exemplo, a reincidência. N. do trad.

(•) Landzwang. No direito commum era réo d* Landzwang aquelle que,

«antes ou depois de ter ameaçado praticar um crime consistente em violências

(por exemplo, guerra privada, roubo á mão armada, incêndio), dirigía-se ao

logar onde seria para temer-se seriamente a perpetraçio do crime (por

exemplo, ao logar onde existe uma quadrilha de ladrões); a pena legal era a

decapitação, segundo o art. 128 da Carolina» (Berner). Como reminiscência

histórica, conservou-se esta denominação para designar o delicto definido no

art. 126 do C. p. ali. ■ Para a intelligencia do art. 126, porém, diz John, é

completamente indiferente o conceito da Landzxoang do direito commum,» N.

do trad.

192

TRATADO DE DIREITO PENAL

II.— Violação da paz publica (

Segundo o art. 125 do C. p., consiste este delicto

no facto de tomar alguém parte em um ajuntamento

publico, quando esse ajuntamento ('), mediante forças

reunidas, commetter violências contra pessoas ou

contra cousas. O tomar parte em um ajuntamento não

suppõe somente o facto material da juncção, senão

também a consciência de que o individuo faz parte de

um bando destinado a fins criminosos. Para a

criminalidade do facto faz-se mais necessário, segundo

o art. 125, o conhecimento de que o bando commette

violências com forças reunidas ('). Com a pratica das

violências dá-se a consummação em relação a todas as

pessoas que tomam parte no ajuntamento.

Penas: encarceramento por tempo não inferior a 3

mezes; os cabeças (§ 51, nota 3.'), bem como aquelles

que praticarem violências contra pessoas ou

saquearem, arruinarem ou destruírem cousas {saquear

seguifica neste logar a tirada de cousas sob a

influencia do terror causado pela violação da paz

publica; ver o art. 129 do C. p. mil.,) incorrem em

reclusão até 10 annos, e podem ser sujeitas á vigilância

policial; occorrendo circumstancias atte-nuantes,

encarceramento por tempo não inferior a 6 mezes.

(

) Landfriedensbruchs Esta denominação dada ao delicto qua-

lificado no art. 125 do C. p. ali., é também uma reminiscência histó-

rica, pois no direito antigo denominava-se « violação da paz publica »

a violência praticada por diversas pessoas armadas, não contra o poder

do Estado, mas contra a « paz do paiz. » (Berner). N. do trad.

) Ver sobre a idéa de ajuntamento o § 117.—Não basta um

commettimento individual. Contra, a dec. do Trib. do Imp. de 6 de

Março de 90, 20.°, 808.

(») Egualmante a dec. do Trib. do Imp. de 20 de Maio de 90,

20.°, 408, 405; cons. Eranck, Z, 12.°, 296.

0HIME8 E DELIOTOS CONTRA A PAZ JTJBIDICA 193

III.

— O facto de reunir armas e forças militares.

E' punível:

1.°, quem, sem direito, forma ou commanda

um bando armado, ou fornece armas ou munições

de guerra a uma companhia, sabendo que ella se

acha reunida sem autorisação legal (C. p., art. 127,

ai. I

.) E' pela disciplina preexistente que a com'

panhia se distingue do bando. A palavra arma deve

ser tomada «no sentido technico (§ 93) Os sé

quitos ou cortejos lícitos de sociedades de tiro, de

caça, de mascaras, não se comprehendem na clau

sula « não autorisados » da lei; H

I 2.°, quem fizer parte de tal bando armado (ou

companhia reunida). C. p., art. 127, 2.° ai.

Penas: no 1.° caso encarceramento até 2 annos, e no

2.° caso até um anno;

3.° Quem, fora do caso do exercício de uma industria,

amontoar clandestinamente ou contra a prohibição da

autoridade armas ou munições (C. p., art. 360, n. 2).

Penas: multa até 150 marcos ou detenção. E'

admissível o confisco, quer os objectos pertençam ao

condemnado, quer não.

IV. — Pôr em perigo a paz publica, exoitando

publicamente as classes sociaes a commetter violên

cias umas contra as outras (art. 130).

I A redacção d'este artigo, que passou do cod. francez para

o prussiano (art. 100, o denominado artigo do « ódio e do

despreso ») e deste para o C. p. imp., mostra claramente

(nas palavras « quem de um modo perigoso para a paz

publica excitar... ») que se deve dar a existencia real de um

perigo para a tranquillidade publica no sentido technico da

palavra e s<5 com a producção desse perigo o delicto se

consuma. Mas, note-se bem, o que se exige não é a offensa

e sim o perigo; que de facto seja perturbada a consciência

da segurança do di-

T. II

194 TRATADO DE DIBEITO PENAL

reito é, para a idéa em questão, indifferente. A paz é

posta em perigo, logo que se dá a possibilidade

próxima e com ella o fundado receio de que no

primeiro ensejo occorram violências. O dolo deve

comprehender o perigo; mas não se faz mister que a

intenção seja produzil-o. Classes soeiaes são os grupos

de individuos, que internamente se caracte-risam por

intuições e interesses communs e por essas mesmas

intuições e interesses çp distinguem uns dos outros (

como a burguezia, os operários, os industriaes, os

agrários, os allemães, os polacos, os francezes, os

judeus, os catholicos, os maçons. Sobre o que seja

excitação vêr o § 51, nota 3.

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 2 annos.

V. — Pôr em perigo a paz publica por abuso do

sacerdócio.

O art. 130 a do C. p., o denominado artigo «

sobre os excessos do púlpito » (*), pune o ecclesias-tico

ou outro ministro de um culto, que no exercido

(durante este) ou por occasião do exercicio do seu

ministério (faz-se mister intima relação):

1.", pregar sobre negócios do Estado ou sobre

elles discutir publicamente de modo a comprometter a

paz publica, em presença de uma multidão ou de

varias pessoas, reunidas em uma egreja ou em outro

logar destinado a assembléas religiosas;

(*) E' muito restricta a dec. do Trib. do Imp. de 4 de Jau. de 92, 22.°,

298, que assignala a estructura social de um modo parcial.

(*) O 1.° ai. do artigo sobre os excessos do púlpito foi estatuído pela lei

de 10 de Dezembro de 1871. Disposições análogas já se encontravam em

vários cod. territoriaes, bem como no cod. francez, arts. 199 a 208 (trovhles

apportês à Vordre public par les ministres des cultes dana 1'exereice de leur

ministèrej. O facto era também punivel como prodiiio no direito commum. —

O 2.° ai. foi estatuído pela Novella de 26 de Fevereiro de 1876.

OfilMES E DELICTOS CONTRA A PAZ JURÍDICA 195

2.°, publicar ou espalhar escriptos em que

negócios do Estado sejam tomados para assumpto de

predica ou de discussão e tratados de modo a

comprometter a paz publica.

Ministro é todo individuo que tenha por missão

exercer actos do culto. Bcclesiasticos são os ministros

das confissões eh ris ta es. Aos negócios do Estado se

contrapõem, de um lado, os negócios privados e,«do

outro, os negócios puramente religiosos ; do numero

dos primeiros não são excluídas as ordens emanadas

de autoridades ou funecionarios públicos. Também

aqui se faz mister que no caso concreto a paz publica

corra de facto perigo (e que portanto se dê a

possibilidade immediata de perturbação), embora o

perigo não provenha de violências. O dolo

comprehende todos os caracteres da idéa em questão,

inclusive o perigo da paz publica. N'este, como em

todos os delictos espe-ciaes a uma classe de

indivíduos, podem terceiros tomar parte como autores

mediatos, instigadores ou cúmplices por assistência.

I Penas: encarceramento ou prisão em fortaleza até

2 annos.

CAPITULO III

Delictos contra os direitos de autor (direitos

individuaes) O

§ 122. — I. Da violação dos direitos de autor em

matéria litteraria

LITTERATUBA. — Ellostermann, Das Urheberrecht cm

Schrift und Kunstwerken, 1876; v. Wãehter, Da» Au-

torrecht, 1875 j Daude, Lehrbuch ães ãeustschen Urheber-

rechts, 1888 ; v. Bar, Intemationales Privatrecht, 2.°, 134 ;

Schnster, Das Urheberrecht cm Werken der Torikwnst, 1891 ;

Dambach, Fmfzig (hitachten, 1891; Kõhler, Das litte-

rarische und ãsthetische Kunstwerlc und sem Autorschutz,

1892 ; Osterich, Neues und AUes vom Urheberrecht, 1882 ;

Seheele,- Das deutsche Urheberrecht an litterarischen, hirnsUe-

rischen und photographischen Werlcen, 1892; Alfred, Die

Seichsgesetze betr. das litterarische und artistische Urhe-

berrecht, 1894 ; Seuffert, O. p-, 1.°, 49; Stenglein, B". G., 1 ;

v. Calker, Délikte gegen die Urheberrechte, 1894; leis sobre os

direitos de autor no paiz e no estrangeiro juntamente com

os tratados internacionaes, 1890.

I. — Conceito e historia. Direito de autor em

matéria litteraria é o interesse juridicamente

protegido consistente em que ao autor de um es-

cripto, de uma figura, de uma composição musical

(') Ver o } 79, nota 1.»

198 TRATADO DE DIREITO PENAL

ou obra dramática (e portanto ao escriptor, ao de-

senhista e ao compositor) cabe exclusivamente tirar

proveito de sua producçâo intellectual pela publicação

(

A protecção jurídica do direito de autor é de

origem tão moderna quanto a sua verdadeira con-

cepção scientifica. Desconhecido ao direito romano e

ao da edade média allemã, bem como ao direito

commum do periodo primitivo, o direito de autor

desenvolveu-se a pouco e pouco, originando-se dos

privilégios concedidos ao impressor que se encontram

no direito territorial desde o século XV, mas que só

tinham efficacia no paiz respectivo.

Penosamente foi abrindo caminho, firmando-se,

sobre tudo no século XVIII, a convicção de que a

contrafacção, estygmatisada por numerosos escri-

ptores desde Luthero até Kant, constitue, como invasão

na esphera juridica do autor, um delicto que deve ser

criminalmente reprimido pelo Estado. Os escriptores

do direito commum tratavam o pla-giwn UUerarium

como caso de furto (Kock com citação de Thomasius)

ou de burla (Gmelin). O Allg. Landrecht prussiano, art.

1294, mantinha ainda a concepção de que a

contrafacção de livros concernia ao direito patrimonial,

contemplou-a entre o jogo de azar e a transgressão das

taxas na venda de viveres, e somente protegia os

«súbditos do rei». Só a legislação da Confederação

germânica (1837 e posteriormente) estabeleceu unidade

de principios a respeito dos requisitos e punição da

contrafacção. Ao mesmo tempo a sciencia esforçava-se

por acertar com a verdadeira concepção do bem

que

(») Esta definição é formulada no ponto de vista da lei allemS de

11 de Junho de 1870, que contempla entre as producções luteranas (em

contraposição ás artísticas) os escriptos, as composições musicaes,| as

figuras ou desenhos para fins scientiftcos. N. do trad.

DELIOTOS CONTBA OS DIREITOS DE AUTOE 199

nesta parte o direito protege ; rejeitou a idéa com

pletamente inaproveitável de uma «propriedade in-

tellectual», foi gradualmente reconhecendo que o

direito de autor, apezar da sua face patrimonial e

em razão da sua connexao com o talento individual, é

objecto de um attentado, cuja classificação não pôde

ser entre os crimes contra o património, comquanto

até o presente não se tenha podido obter accordo

sobre a verdadeira determinação do logar que lhe

compete fora de taes crimes. Sob a influencia da

sciencia, a legislação dos nossos dias tomou um vi

goroso impulso, accentuando, é certo, como outr'ora,

o lado penal da protecção jurídica mais do que

devera. Só em um ponto precisa ella ainda desen-

volver-se : deve-se, a bem da reciprocidade, tentar

equiparar os direitos dos autores nacionaes e os dos

estrangeiros, quer por meio de tratados, quer com a

fundação de uma união internacional. Também nesta

parte o accordo de Berne de 9 de Setembro de 1886,

concernente á fundação de uma liga para a protecção

das obras de arte e de litteratura, concluído entre

a Allemanha, a Bélgica, a Hespanha, a França, a

Inglaterra, a Itália, a Suissa e alguns pequenos

Estados, lançou as bases sobre que se pôde com

êxito firmar o desenvolvimento ulterior da protecção

jurídica (''). I

(

) Podem sei assim resumidas as principiies doutrinas dos es-

criplores allemães sobro a natureza do «direito de autor» (Autun-ecAt,

Vrheberrechi). Os escriplores antigos consideravam o direito em

questão como uma verdadeira propriedade que pertencia ao autor do

uma producçSo litteraria sobre o seu conteúdo (J. H. Bõbmer, St.

Putter). Modernamente esta opinião foi abandonada, encontrando-se

apenas um ou outro escriptor que a defenda, como, por exemplo,

Eiscnlohr, que aliás somente confere ao autor a propriedade sobre a

forma dada aos seus pensamentos. A maior parte dos novos escri-

ptores, quando servem-se da expressão «propriedade litteraria», querem

200

TRATADO DE DIREITO PENAL

A lei de 11 de Junho de 1870, concernente aos

direitos de autor sobre escriptos, desenhos, com-

posições musicaes e obras dramáticas (cujo modelo foi

a lei prussiana de 11 de Junho de 1837) tem applicaçâo

(art. 61): 1.° a todas as obras de autores nacionaes,

quer appareçam no paiz, quer no estrangeiro, ou

mesmo não tenham sido ainda publicadas; 2.° ás obras

de autores estrangeiros, quando edictadas

somente designar a utilidade ou o proveito patrimonial resultante da

reproducção mecânica da obra, o que ao autor pertence illimitada e

exclusivamente (Jolly, Klostermann, v. WãchterJ. Klostermann vê

nesse direito patrimonial um direito real (Homeyer o designa como

«direito real de prohibir»), ao passo que Maudry não o contempla entre

os direitos reaes nem entre os direitos de credito, mas forma uma classe

especial para o direito de autor e para outros (direito á firma, á patente),

que se assignalam como «direitos patrímoniaes de caracter absoluto sem

base material». Outros jurisconsultos (Neustetel, Heffter, Bluntschli,

Lewis) consideram o direito de autor como um direito pessoal (isto é,

um attributo da personalidade), e ainda outros (Beseler, Harum) o

caracterisam como um direito pessoal (direito de prohibir a publicação da

producção) ligado a um direito patrimonial (direito de reproduzir a obra

e de distribuir os exemplares). B' também defendida a doutrina de que o

alludido direito patrimonial não se classifica como direito patrimonial

nem como direito de personalidade, e sim como um elemento

inteiramente novo do direito privado (Spondilin, Stobbe). Também ha

quem negue que o direito de autor seja um direito subjectivo a uma

obra litteraria (Oerber, Neuman, Laband). «O direito de autor, diz

Laband, é somente o reflexo de uma limitação da liberdade de

industria*. Gareis denomina os direitos de autor «direitos individuação

(attenta a individualidade e originalidade da producção), denominação

que v. Liszt adopta e recommenda como própria para designar o grupo

de interesses juridicamente protegidos que se interpõe entra os bens

incorpóreos e os direitos patrímoniaes, servindo de transição entre uns e

outros. Vè-se puis que a theoria do Auiorrecht é ainda presentemente

uma das mais controvertidas, pelo menos, quanto a natureza do direito

de que se trata (cons. Lewis, UR., 8.°, 967, Stobbe, Handb. des d.

Priuatr., 3.°, \ 167 o seg.) N. do trad.

DELICTOS CONTBA. 08 DIREITOS DE AUTOB 201

por quem tenha o seu estabelecimento commercial no

território do Império da Allemanha. Apparecer equivale a

publicar-se (

II.— Contrafacção propriamente dita. l.°— Contrafacção é

a reprodueção mecha/nica a) de um escripto, b) de

desenhos e figuras de geographia, topographia, sciencias

naturaes, archi-tectura, artes technicas e outras

semelhantes que, segundo o se» fim principal, não devam

ser consideradas como obras d'arte, c) de composições

musi-caes — quando a reprodueção é feita sem o consen-

timento do titular do direito e na intenção (equivalente a

motivo) de serem distribuídos os exemplares

contrafeitos dentro ou fora do Império (art. 4 a 7, 43 e

seg., 45 e seg. da lei). Dados certos requisitos, a traducção

constituo também contrafacção; quando a traducção porém

é regularmente feita, gosa ella de protecção egual a que

é concedida ao original. Também constituem contrafacção

as transformações, como a dramatisação de um romance, o

arranjo de uma musica para um outro instrumento, uma

vez que não se opere uma nova creação. Sobre o que seja

distribuição ver o § 108, nota 4.

A' contrafacção equipara-se a representação ou a

execução publica (isto é, perante um auditório não

particular) e não autorisada de uma obra dramática,

musical ou dramatico-musical, quer se execute a peça

integralmente, quer com alterações que não sejam

essenciaes (art. 50 e 54).

2.°— B' punível o preparo doloso ou culposo da

contrafacção, bem como dar causa dolosa ou cul-

posamente a que outrem a prepare (art. 8, 20, 54). O

preparo equivale á autoria. Regularmente appa-recerá

como autor do delicto o edictor; só o é o

(>) Oons, v. Liszt, PressrecM, \ 42, 5 — Sobre a punibilidade

dos actos praticados no estrangeiro, ver o § 20.

202

TRATADO DE DIREITO PENAL

impressor, quando sabia que se tratava de uma

contrafacção (

). Quanto ao mais têm applicação os

princípios geraes sobre a autoria e a cumplicidade. Dar

causa e determinar outrem, portanto equivale no

essencial á instigação, mas aqui excepcionalmente

comprenhende-se também a determinação culposa, bem

como a determinação dolosa para uma acção culposa

(§ 51, nota 1/) (

3.°— Penas tanto do preparo cOino da provo-

cação : multa até 3.000 marcos, que no caso de

insolvabilidade deve ser convertida, de accordo com a

lei penal ordinária, na correspondente pena de prisão,

cujo máximo não pôde exceder a 6 mezes. Não se

admittio a reincidência como causa de ag-gravação

(art. 23).

4.°— O preparador fica isento de pena, quando

obra de boa fé em razão de um erro excusavel de facto

ou de direito (art. 18, 2.° ai). Assim a igno-

(*) Egualmente a opinião com mura. Contra (e com certeza in-

correctamente) Stenglein, N. G., 19, que só quer admittir uma autoria

material. Oons. o § 60, II.

(°) Incorrem nas penas da contrafacção tanto o que a prepara

(VeranaialierJ como o que aoceasiona (VeranlasserJ, quer tenham pro-

cedido dolosamente, quer culposamente. Preparador ê a aquelle que

fabrica a obra contrafeita para si e por sua conta ou faz outrem fa-|

brical-a na- intenção de dispor dos exemplares como sua propriedade e

de distribuil-os». Está neste caso o livreiro que edita a obra. Como

occasionador considera-se aquelle que determina outrem a preparar a

contrafacção; está neste caso o escriptor que provocou o livreiro a|

edictar uma obra alheia. Na discussão da lei no Reichsiag propoz-se

que somente incorresse em pena a contrafacção dolosa, e não a culposa ;|

essa emenda, porém, não fui aceita. « Na pratica, diz Dambach, é ex-

tremamente difficil fàzer-se a prova do dolo do contrafactor, ao pnsso

que quasi sempre pôde elle ser aceusado de que, si tivesse tido o devido

cuidado, evitaria a offensa aos direitos do autor ou do edictor: si a lei

punisse somente a contrafacção dolosa, a maior parte dos eontrafa-

ctores ficariam impunes »• N. do trad.

DELICT0S CONTRA OS DIREITOS DE AUTOR 203

rancia da illegalidade, quando provém de um erro

excusavel, exclue a pena (§ 40, nota 5.*).

5.°—• Em vez de indemnisação, pôde, conjuncta-

mente com a pena, ser pronunciada, a requerimento do

prejudicado e em seu proveito, uma multa privada até

6.000 marcos. Os condemnados á multa respondem

solidariamente. A imposição da multa exclue qualquer

pretenção ulterior á indemnisação (art. 18 e 54%

I 6.°— Os exemplares contrafeitos em deposito e os

instrumentos destinados exclusivamente á contrafacção

estão sujeitos a confisco (art. 21) e, pronunciado o confisco

com força de cousa julgada, devem ser destruidos ou

privados da forma que os torna próprios á pratica do

delicto e restituídos então ao seu dono. O confisco

comprehende todos os exemplares e instrumentos que

pertençam ao preparador da contrafacção, ao impressor, ao

livreiro-commis-sario, ao distribuidor de profissão e a

quem deu causa á contrafacção.

Cabe o confisco ainda no caso em que o preparador

ou o occasionador da contrafacção não tenha procedido

dolosa ou culposamente, e também tem logar contra os

seus herdeiros.

E' admissível a requisição do confisco em-quanto

existirem os exemplares contrafeitos e os instrumentos da

contrafacção.

7.°— O delicto consumma se, logo que no território

do Império da Allemanha ou fora delle é preparado um

exemplar contrafeito, embora não tenha começado ainda a

distribuição (art. 22). A tentativa não dá logar á imposição

de pena nem acarreta a responsabilidade civil; mas cabe

também neste caso o confisco dos instrumentos.

8.°— O processo depende de queixa, e esta pôde ser

retirada até a publicação de uma sentença que pronuncie

pena (art. 27). A queixa compete a

204

TRATADO DE DIREITO PENAL

todo individuo prejudicado nos seus direitos de autor

ou de edictor (art. 28). O direito de dar queixa

extingue-se, si não é exercido dentro de 3 mezes a

contar da data em que o interessado teve conhecimento

do delicto e de quem seja o seu autor (art. 36).

9.°— O delicto prescreve em 3 annos a contar do

dia em que os exemplares foram pela primeira vez

distribuídos. A prescripçâo não tomeça pois a correr da

consumação que se opera desde o preparo do primeiro

exemplar (art. 33).

III. — As demais violações dos direitos de autor

em matéria li t ter a ria.

l.° — Deixar dolosa ou culposamente de citar as

fontes (plagio, art. 24), quando a lei exige a indicação

delias na reproducç&o licita de escriptos já publicados

(art. 7 a) (

Penas: o preparador e o occasionador da repro-

ducç&o incorrem em multa até 60 marcos. Não é ad-

missível a conversão da multa em prisão, nem se dá

responsabilidade civil. O processo depende de queixa.

Tem aqui applicaç&o o que acima se disse sob o n. II,

8. O delicto prescreve em 3 mezes a contar do dia em

que a reproducção começou a ser distribuída (art. 37).

2.° — A dolosa distribuição de exemplares con-

trafeitos (ter á venda, vender, etc, como profissão). |

Penas: as mesmas declaradas sob o n. II, 3;

multa, como no caso sob o n. II, 5. Cabe o confisco,

ainda que o distribuidor não prooeda dolosamente.

(*) A lei permitto que so transcrevam trechos de obras já pu-

blicadas ou que se formem collectaneas ou anthologias com excerptos

de diversas obras. Quem isto faz, não commette o delicto de contra-

facção, uma vez que declare os nomes dos autores ou as fontes de que

se utilisou. N. do trad.

DELIOTOS CONTRA OS DIREITOS DE AUTOR 205

Sobre o preparador e o occasionador da contrafacção

recaem a pena e a responsabilidade civil e criminal

(art. 25). O processo depende de queixa, como no

caso sob o n. II, 8. A prescripção opera-se em 3

annos, e começa a correr do dia em que teve logar

a ultima distribuição. I

§ 123. — II.* As outras violações do direito

I de autor

LiTTERATURA. — Além das obras mencionadas no

§ 122, Lastig, Markenreekt und Zeichenregister, 1990 ; Dam-

bacb, Musterschiitísgesetsi, 1876; v. Wáchter, Das TJrheber-

recht an Werhen der bildenden Kiinste, Photographien und

gewerhlichen Mustern, 1877; Kòhler, Patentrecht, 1878, e

Das Recht des Marken-Schvtzes, 1884; Meili, Markenstrafrecht,

1888; Lass, Das Urhéberrecht an Gébrauclismustern, 1892;

Bobolski, H St., 5.°, 125; Stenglein, U". G., 46 ; Appelíus,

N. G., 112.

I. — Segundo a lei de 9 de Janeiro de 1876, art.

5, dá-se violação do direito de autor em matéria de

artes figurativas, quando uma obra desta natureza é

reproduzida sem autorisaçao e para ser distribuída. O

que se disse no § 122, II, 2 a 9, e III, 1 e 2, tem aqui

applicação (art. 16). Trata-se de um bem inteiramente

equivalente ao direito de autor em matéria litteraria e

que somente deste se distingue pelas suas fórmas

externas. A protecção internacional estende-se tanto

sobre um como sobre outro.

A lei não tem applicação á architectura (art. 3);

refere-se, pois, de um lado, ás artes do desenho e da

pintura, e, de outro, á plástica. Em relação á

photographia e a bustos, o direito de reproducçSo

passa a quem encommendou a obra (art. 8). Na copia

feita á mão não pode ser indicado o nome ou o

monogramma do autor da obra, pena de multa até

206

TRATADO DE DIREITO PENAL

500 marcos (art. 6, n. 1). A lei não protege taes

copias, quando feitas para fins indnstriaes (*)•.

II. — Segundo a lei de 10 de Janeiro de 1876,

art. 3, dá-se violação do direito de autor concernente

a photographias, quando uma obra photographica é

mechanicamente reproduzida sem autorisação e para

ser distribuída. Também prevalecem aqui os princí

pios estabelecidos no § 122, II, 2 a 9, III, 1 e 2

(art. 9). Com relação a retratos o direito de repro-

ducção passa também, independentemente de con

tracto, á pessoa que encommendou a obra (art. 7).

Faziam-se necessárias disposições especiaes sobre a

protecção de photographias, porque sem outro requi

sito não podiam ellas ser consideradas como obras

de arte figurativa.

III. — O direito de autor sobre desenhos e mo

delos de gosto, novos e originaes (isto é, sobre padrões

de objectos para uso e destinados a satisfazer o sen-

(*) O projecto que veio a ser a lei de 11 de Junho de 1870 continha

disposições não só sobre a « propriedade litteraria » como sobre a • propriedade

artistica »; mas, tendo-se manifestado no Reichstag grande divergência de vistas

sobre a questão de saber até onde e em que condições as obras das ■ artes

figurativas » poderiam ser reproduzidas pela industria artística, resolveu-se

destacar do projecto a parte referente a essas obras, bem como ás photographias,

para submetter-se a questão a um exame aprofundado, e por isso só em 1876

foram decretadas as leis respectivas com as datas de 9 e 10 de Janeiro. — A

architectura é sem duvida uma « arte figurativa », mas não se julgou possível

punir como contrafacção a reproducção de construcções expostas ás vistas de

todos, bem como em geral as obras d'arte que se achem permanentemente

collocadas nas ruas e praças publicas. Dá-se o contrario com as photo- \

graphias: não pertencem ellas ao numero das obras das artes figurativas, mas,

attentas as suas relações com estas ultimas, pareceu conveniente conceder-lhes a

mesma protecção. — A copia singular e á mão (Eimeleopie), não sendo feita

para fim de lucro, não constituo contrafacção. (Ver o Annuaire de lig. étr., v. 6,

p. 88 e 107, Dambach, H. H., 4, 479). N. do trad.

DELIOTOS CONTRA OS DIREITOS DE AUTOR 207

timento esthético), é violado, segundo a lei de 11 de

Janeiro de 1876, art. 5, quando o desenho ou o modelo

é reproduzido sem autorisação e na intenção de

distribuição. O que se disse no § 122, II, 2 a 9, e III, 2,

tem aqui applicação (art. 14) (

Admittida na Inglaterra e na França desde os I

fins do século passado, a protecção dos modelos F

permaneceu estranha ao direito allemão até os ulti-I, mos

annos, o*m excepção dos paizes em que vigo-I rava o

direito francez. Só depois da annexação da I Alsacia e da

Lorena á mãe-patria, as vivas solici-I tacões da industria

daquelles paizes provocaram a I decretação da lei imperial

de 1876. A lei imperial I collocou-se em um ponto da vista

estrictamente na-[. cional e somente protege os desenhos e

os modelos V de autores nacionaes. Tratados com paizes

estran-I geiros a tem ampliado; o Império da Allemanha I

recusou porém adherir ao tratado de Paris de 1883 |

concernente á protecção da « propriedade industrial». ■ Os

desenhos e modelos inãustriaes (modelos de I objectos de

gosto) somente gosam de protecção I quando são productos

novos e originaes; a lei não I protege os inventos artisticos

ou technicos (

). No I art. 2 a lei contêm disposições

especiaes sobre a I pessoa que é titular do direito, e no art.

14 sobre I os exemplares contrafeitos e os instrumentos da I

contrafacção. A prcesuntio júris estabelecida no art. I 13

não tem importância em matéria penal (

---

(') Mas os objectos contrafeitos não são destruídos e sim privados

da forma correspondente ao delido, ou guardados officialmente até que

decorra o prazo da protecção ao direito do autor (á custa e segundo a

opção do dono).

(») Porque os inventos estão sob a protecção da lei sobre as pa-

tentes. N. do trad.

(°) Entendia-se na Allemanha que o melhor modo de favorecer

a industria artística era permittir a livre imitação dos novos modelos

â08 TRATADO DE DIREITO PENAL

IV. — Violação do direito aos signaes distin-

ctivos de mercadorias (direito á marca). A disposição

coinmum, que se continha no art. 287 do C.j p. sobre a

protecção dos nomes ou firmas dos fabricantes e dos

commerciantes, mostrou-se logo insuf-ficiente. A

ampliação da protecção ás marcas de| fabrica e ás

marcas de mercadoria, geralmente desejada e antes de

1870 já existente em vários Estados da Allemanha, foi

concedida peia lei imperial; de 30 de Novembro de

1874, e ainda em maior escala pela lei de 12 de Maio

de 1874 concernente « á protecção dos signaes

distinctivos das mercado-

industriaes. As queixas da industria da Alsacia-Lovena, impellida, de-

pois da annexação, para o mercado allemão, onde os seus productos não

encontravam a protecção que lhes dispensava a legislação franceza, e o

insuccesso da industria artística allemã na exposição universal de Vienna,

deram nova orientação á opinião publica e puzeram a questão em ordem

do dia; procedeu-se a um longo e minucioso inquérito, de que resul-

taram as três leis de 9, 10 e 11 de Janeiro de 1876, as duas primeiras

para a protecção das obras das artes figurativas e das pbotographias, e a

ultima para a protecção dos desenhos e modelos industriaes. — A

industria artística é completamente distincta das artes figurativas: estas

não têm outro fim que não a manifestação do bello; aquella oflerece

modelos e desenhos que sirvam de typos para dar-se aos objectos uma

conformação de gosto. Esses modelos chamam-se por isso Qesehmàks-

muatern (modelos de gosto) em contraposição aos Oebrouchsmustern (mo-

delos de utilidade), que fazem objecto de uma outra lei. O legislador

não os definio para deixar á pratica e á sciencia o desenvolvimento da

idéa. — A lei não protege os modelos de gosto do mesmo modo que as

obras litterarias e artísticas, pois a protecção dispensada áquel-les tem

por condição a inscripção do modelo no registro publico. O art. 18 da lei

estabelece a presumpção de que o dono do modelo — e portanto a uníca

pessoa autorisada a reprnduzil-o — é quem fez a inscripção. — O nosso

O. p. não protege os modelos industriaes; o proj. braz. (revisto), pelo

contrario, liberalisa-lhes a protecção em termos t&o absolutos (art. 359,

\ único, « contrafizer ou alterar») que torna impossível qualquer

imitação. N. do trad.

DELIOTOS CONTBA OS DIREITOS DE AUTOR 209

rias» (

), que veio substituir aquella. Nesta matéria

trata-se também da protecção de um direito individual;

os productos do commercio e da industria, do mesmo

modo que as creações da arte e da sciencia, devem ser

protegidos contra a reproducção não auto-risada. E',

pois, completamente incorrecto considera r-se (com

Merkel, v. Meyer e outros) a oflensa da confiança

publica como a circumstancia decisiva e classifícar-áe

entre os crimes de falsidade a violação punível do

direito á marca. Assim não é o comprador, mas o

productor ou o commerciante, quem, como offendido,

tem o direito de dar queixa. Segundo o art. l.° da lei,

aquelle que no seu negocio (embora não seja um

commerciante inscri-pto) (•) quizer servir-se de uma

marca para distinguir as suas mercadorias das dos

outros, deve declaral-a para que seja inscripta no

registro das marcas (a cargo da repartição das

patentes). A in-scripção confere ao interessado o

direito exclusivo de pôr a marca nas mercadorias da

espécie declarada, nos fardos ou envolucros

respectivos, e de pôr em circulação as mercadorias

assim assignaladas,

(

) « O titulo dn lei de 1894 não 6 em allemão o mesmo da lei de 1874

por aquella substituída. A. razão disto 6 que a nova lei tem um objecto mais

extenso. A lei de 1874 só se occupava com as marcas ou signaes distinctivos

postos sobre as mercadorias; a de 1894 occupa-M também com as marcas,

mas, além disso, contêm disposições sobre signa os distinctivos que na

Allemanhft não se consideram como marcas, taes como a embalagem, as

disposições dadas ás mercadorias. Por isso a lei de 1894 diz

Warenbeteichnungen, ao passo que a de 1874 dizia Warenmarken. A primeira

palavra significa «signaes distinctivos das mercadorias », a segunda quer dizer

« marcas das mercadorias ■>. (An-\rtuaire de lég. êtr., 1896, p. 218). N. do

trad.

(•) A lei do 1894 (em contrario á de 1874) protege todos os que

exercem uma profissão qualquer, quer os seus nomes tenham sido in-

scriptos, quer não, no registro do commercio. Annuaire, 1. O. N. do trad.

T. li M

210

TRATADO DE DIREITO PENAL

bem como o direito de fazer uso de tal marca em

annuncios, catálogos de preços, cartas commerciaes,

prospectos, facturas ou peças semelhantes (art. 12).

Incorre em pena, como violador deste direito

1.°, quem, em mercadorias ou nos respectivos

fardos ou envolucros, em annuncios, catálogos de

preços, cartas commerciaes, prospectos, facturas ou

peças semelhantes, sciente e indevidamente aj puzer o

nome ou a firma de outrem, ou ume. marca protegida

nos termos da lei; ou bj tiver á venda (

) ou puzer em

circulação mercadorias assim illegal-mente

assignaladas.

Penas: multa de 150 até 5.000 marcos ou en-

carceramento até 6 mezes. O processo depende de

queixa; esta pode ser retirada.

2.° Quem, para o fim de illudir no gyro com-

mercial, a) der, sem o consentimento do titular do

direito, aos objectos mencionados sob o n. 1 uma

disposição considerada no circulo dos interessados

como signal distinctivo de mercadorias do mesmo

género pertencentes a outrem; ou quem bj, para o

mesmo fim, tiver á venda ou puzer em circulação

mercadorias assim assignaladas (art. 15) (

(*) Sobre esta idêa ver o \ 166.

(') A nova lei não se limita a proteger as marcas devidamente

registradas, cohibe também abusos que a denominada eoneurreneia des-

leal (urilauterer Wettbewerb) tem introduzido. Assim o art. 16 da lei

faz incorrer em responsabilidade civil e criminal aquelle que, na inten-

ção de enganar, dá & mercadoria uma disposição (Austattung) consi-

derada no commercto como característica das mercadorias de outrem.

«A idéa de disposição, diz Haus (S. W., sup., p. 641), comprehende as

fórmas características da embalagem, do envolucro, da decoração, do

arranjo da mercadoria. Também pôde comprehender marcas susceptíveis

de inscripção. A protecção da lei porém não depende do registro,

suppõe somente o facto de que a disposição tenha no oommercio a

significação de uma indicação especial de certa procedência». Sobre a

«eoneurreneia desleal» ver o art. 78 do proj. suisso. N. do trad.

DELIOTOS OONTBA OS DIREITOS DE AUTOR 211

I Penas: multa de 100 até 3.000 marcos ou

encarceramento até 3 mezes. O processo depende

de queixa, a qual p<5de ser retirada. I 3.°, Quem

assignala os objectos mencionados sob o n. 1 a)

com as armas de um Estado, ou com

0 nome ou as armas de uma localidade, communa

ou outra círcumscripção municipal para o fim de

induzir em erro sobre a qualidade e o valor das

mercadorias, «ou b) para o mesmo fim tem á venda

ou põe em circulação mercadorias assim assígnaladas.

1 Penas: as declaradas sob o n. 1. O procedi

mento é oflicial.

Em vez de indemnisaçfto, pôde, em todos estes

três casos, ser pronunciada conjunctamente com a

pena, a requerimento do prejudicado e em seu pro-

veito, uma multa privada até 10.000 marcos. Os

condemnados á multa respondem solidariamente. A

imposição da multa privada exclue qualquer outra

pretenção á indemni sacão.

A requerimento do offendido, ordenar-se-ha na

sentença condemnatoria a destruição dos distinctivos

illegaes dos objectos que se acharem na posse do

condemnado, ou, não sendo isto possível, a destruição

dos objectos mesmos assim assignalados (art. 19).

O offendido será também autorisado (art. 19) a

publicar a condemnação á custa do condemnado (§ 58,

nota 3). O modo da publicação e o prazo dentro do

qual ella se fará serão determinados na sentença.

V.— Violação da patente de invenção. A pro-

tecção do direito ao invento (

) allia-se á protecção

m (*) Sem razão affirma Appelius, N G., 128, que o direito resultante

da patente de invenção é puro direito patrimonial. Bsta asserção

relaciona-se com a idéa egualmente insustentável de que a patente

deve proteger, não o (real ou supposto) inventor, mas uquelle que

primeiro fez a declaração do invento (*).

(') Segundo as leis allemães de 1877 e de 1891, não é, em

212

TRATADO DE DIREITO PENAL

do direito de autor em matéria litteraria, artística e

industrial, bem como a do direito á marca. Reco-

nhecido desde o século passado na maior parte dos

Estados allema.es, comquanto muitas vezes somente

protegido pela justiça administrativa, o direito á

patente de invenção foi garantido pela lei imperial de

25 de Maio de 1877 (substituída pela lei de 7 de Abril

de 1891), depois que a larga torrente contraria, oriunda

das idéas do free-trade, foi suplantada pelo rápido e

vigoroso reviramento da opinião publica produzido

desde o começo da sexta década deste século.

1.°— A concessão da patente — tem somente

logar, segundo o artigo 1.° da lei, nos novos inventos

susceptíveis de applicação industrial—impede que

qualquer outra pessoa possa, sem consentimento do

concessionário da patente, produzir industrialmente,

pôr em circulação, ter á venda ou empregar o objecto

da invenção (art. 4).

Quem utilisa-se scientemente de um invento

alheio (art. 36), incorre em multa até 5.000 marcos ou

em encarceramento até um armo. O processo depende

de queixa, que pôde ser retirada. Sobre a

these, o inventor quem tem direito á patente, mas a pessoa que primeiro

faz a declaração do invento.. «A procedência do invento, diz E. Meyer

(HK, 1, 718) não é oficialmente verificada, e concede-se a patente,

ainda quando seja fora de duvida que outrem é o autor do invento. Mas

isto significa somente, continua o mesmo escriptor, que nesta phase do

processo a autoridade não tem que examinar as relações jurídicas entre o

inventor e o pretendente á patente; esta não deixa por isso de ser o

premio destinado ao inventor como tal». Com effeito, si quem faz a

declaração não é o inventor, este tem o direito de oppor-se, bem como

pôde, ainda depois da concessão, fazel-a annullar, mostrando que o

objecto principal da declaração deriva de deseripções, modelos,

instrumentos ou arranjos que lhe pertencem ou de processos de que faz

applicação. No nosso direito, como no direito anglo-americano, a

patente é concedida ao inventor ou a seus legítimos successores (lei n.

8129 de 1882). N. do trad.

DELIOTOS CONTRA OS DIREITOS DE AUTOR 218

punição dos factos praticados no estrangeiro preva-

lecem os princípios geraes. M A condemnação pôde

ser publicada no caso sob

0 n. IV. Em logar de indemnisação, pôde ser pro

nunciada uma multa privada até 10.000 marcos, e

neste caso é inadmissível qualquer outra pretenção

á indemnisação. Sendo vários os condemnados, todos

respondem solidariamente.

As acções oriundas da violação da patente

prescrevem (art. 39) em 3 annos relativamente a cada

um dos factos em que se fundam.

2.°— Não como offensa de um direito individual,

mas como facto que compromette o interesse publico,

devemos considerar o simulação da existencia de

patente, infracção de que a lei trata no art. 40 e com

que aqui nos occupamos somente por con-nexão de

matéria. Dá-se, quando a) alguém assi-gnala objectos

ou os respectivos envolucros com distinctivos

próprios a fazer crer erroneamente que os objectos são

protegidos por uma patente, ou quando ti), em

annuncios públicos, taboletas, cartazes ou outros

meios de publicidade, alguém serve-se de um

distinctivo próprio a induzir em egual erro (*).

1 Pena: multa até 1.000 marcos. Para dar-se

criminalidade basta a culpa (

■ VI.— E' calcada sobre a lei relativa ás patentes a

lei do 1.° de Junho de 1891 concernente á protecção

dos modelos de utilidade.

■ Como modelo de utilidade, em contraposição á

modelos de gosto (acima III) figuram, segundo o art.

1 da lei, os modelos (em relevo) de instrumentos de

trabalho ou de objectos destinados a um uso pratico

ou das suas partes respectivas, em tanto quanto por

uma nova configuração, uma nova dis-

(*) Correctamente v. Meyer, 784.

(•) Dec. do Trib. do Imp. de 28 de Nov. de 98, 24.», 399.

214

TRATADO DE DIREITO PENAL

posição ou mechanismo devam servir a algum trabalho

ou uso pratico (*).

Quem faz uso scientemente de um modelo de

utilidade (registrado), isto é, quem reproduz indus-

trialmente o modelo ou introduz no commercio os

instrumentos ou objectos produzidos pela contrafacção,

os tem á venda ou delles se utilisa, incorre em multa

até 5.000 marcos ou em encerramento até um anno

(art. 10).

O processo depende de queixa; esta pôde ser

retirada.

A sentença condemnatoria deve conferir ao of-

fendido a faculdade de publicar a condemnação á custa

do condemnado. O modo de publicação e o prazo

dentro do qual ella deva efíectuar-se são determinados

na sentença.

Em vez da indemnisação, pode ser pronunciada

conjunctamente com a pena, a requerimento do

offendido e em seu proveito, uma multa privada que

não excederá a 10.000 marcos. Os condemnados á

multa respondem solidariamente (art. 11).

A imposição da multa exclue qualquer outro

pedido de indemnisação.

(*) A lei do 1.° de Junho de 1891 completou a legislação anterior

sobro a protecção dos direitos de autor. Os modelos de utilidade não

estavam comprehendidos na lei de 11 de Janefro de 1876, que tinha

somente em vista os «modelos de gosto», e, por serem pequenos in-

ventos, não convinha applicar-lhes a lei sobre as patentes. A nova lei

resolveu as dificuldades, dispensando, de um lado, o «processo prévio»

necessário para a concessão da patente e moderando as taxas, e, por

outro lado, reduzindo o prazo do privilegio e impondo ao privilegiado,

no caso de contestação, o encargo de provar a existencia dos requisitos

materiaes para a protecção legal. Desse privilegio, se tem feito o mais

largo uso; nos 15 mezes decorridos desde a data em que a lei entrou em

vigor, diz Hauss, fizerem-se 1.600 inscripções, sem se notar uma

diminuição correspondente no numero dos pedidos relativos a patentes

de invenção. N. do trad.

CAPITULO IV Crimes contra

os direitos patrimoniaes

l — CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES

§ 124. — I. Do furto. Historia

| ♦ LITTEBATUBA. — Bosenberger, Ueber das furtum nach

klassischem rômischen JRecM, insbes. vòer ãen animus lucri

faeienãi, diss., 1879; Backeni, Unterschieã zwisólien dem

furtum da rômischen liechts und dem deuíichen RStGB, 1880

; Cropp, nos Krimin. Beitrãge de Hudtwalcker e iTrummer,

2.°, 3, 234 ; Kõstlin, Krit. Uebenchau, 3.', 149, 334,

Monographias, 1868; Brunner, 2.", 637.

I. — No período clássico do direito romano o

furto não passava de um delicto privado. E' verdade

que a lei das 12 tábuas, reproduzindo a distracção

entre o facto flagrante e o não flagrante, punia o

furtum manifestum com pena capital (*), ao passo que

comminava somente a perna duplt contra o furtum

non manifestum. O direito d.e matar que cabia ao

offendido era absoluto com relação ao ladrão

(') Sobre o acto religioso aryano da visita domiciliaria {lance et lido

quoerere, ransake,), (tons. Leist, Gfrãko-italiscTie Recldsgeschischte I 246,

Schrõder, Deutsche Rechtsgeschichte, 848

216

TRATADO DE DIREITO PENAL

nocturno e somente admittido em relação ao diurno, «« telo

se defendebat». Mas já o direito honorário só admittia a

multa como pena applicavel ao furto, isto é, o quádruplo no

furtum mani/estum et prohi-bitum, o duplo no furtum non

manifestum, o triplo no furto conceptum et oblatam. O

direito do período imperial destacou alguns casos como

crimina extraordinária (§ 3.°), contra os quaes comminou

penas criminaes, mas em geral não resultou cTahi grande

alteração, si não é verdadeira a duvidosa tradição segundo a

qual, no tempo de Justiniano, em cada furto {rei ipsius)

cabia ao offendido a escolha sobre a acção civil (actio) e o

procedimento criminal (crimen).

E' conhecida a definição de Paulo (1. 1, § 3, D. 47, 2) :

«furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia

vel ipsius rei vel usus ejus pos-sessionisve». Furto é pois

toda apropriação illegal e na intenção de lucro de cousa

alheia movei (Dern-burg), e assim a idéa do furto

comprehende não só o furto no sentido do direito actual,

senão também o roubo, o desvio, o denominado furto da

cousa achada, o furto da posse, do uso, bem como alguns

casos de burla. Ao proprietário cabe a conditio furtiva para a

restituição da consa, e a todo offendido a actio furti

que é

infamante. Esta ultima é vedada : 1.° entre cônjuges (in

honor em matrimonii), 2.° contra filhos (em razão da unitas

personarum), -3.° contra escravos (em razão do poder

repressivo do pater-famílias).

II. — De modo muito diverso é o furio tratado no

direito alie mão da edade média. Ahi o furto nos apparece

como tirada clandestina de uma cousa da custodia alheia,

e assim distingue-se primeiramente, de um lado, do roubo,

como tirada publica da cousa, e, do outro, do desvio,

como conservação furtiva de cousas achadas ou que de

outro modo chegaram ás mãos do agente, ao passo que o

abuso de confiança

CRIMES OONTBÀ OS PtBEITOS EEAES 217

de cousas dadas em deposito é ás mais das vezes

equiparada ao furto.

Cedo encontramos comminadas, especialmente

nos capitulares, rigorosas penas publicas contra o

furto (acima § 4). Já a Rib., 79, 1, deixava enforcar o

ladrão apanhado em flagrante. E' sobretudo

importante um capitular de 779, que manda enforcar o

ladrão no terceiro furto.

Eram ntfmerosas as distincções dos casos de

furto e as graduações na punição. Assim era quali-

ficado o furto de certos objectos que precisavam de

maior protecção (a charrua no campo, o gado, o trigo),

ou que se achavam em certos recintos (cas-tellos

reaes, egrejas, moinhos, forjas) ou quando

commet|jido em certas epochas (durante a paz relativa

ao exercito, e especialmente o furto nocturno), o furto

com arrombamento etc. Predominava a dis-tincção

"geral entre o facto flagrante e o não flagrante, e

punia-se a reincidência reiterada com especial rigor.

Mas da máxima importância e dominante em toda a

edade média era a divisão baseada no rvãlòr da cousa

furtada, segundo a qual o pequeno furto devia ser

punido com penas na pelU e no cabello e o grande

com penas no pescoço e na mão; o limite não raro

vacillante entre um e outro encon-tra-se ás.mais das

vezes fixado em cinco scMUings (tanto no Espelho da

Suabia, como nas leis irnpe-riaes). Quando o ladrão

incorria em pena de morte, esta* era dada na forca.

III. — Em geral a sciencia italiana da edade

média contentava-se também nesta parte com pro-

curar pontos de contacto entre o direito romano e a

praxe dominada pelo direito germânico (lombardo). O

que na verdade ella desenvolvia era o direito

germânico.

IV.— N'esta como na maior parte das questões,

a Carolina collocou-se absolutamente no terreno da

218

TRATADO DE DIREITO PENAL

concepção do direito allemão. Nos arts. 167 a 175

tratou do furto e de crimes análogos com a maior

minuciosidade, guardando a seguinte ordem: art. 157,

o furto clandestino o mais simples de valor inferior a 5

florins (pena do duplo, eventualmente cárcere); art.

158, o primeiro furto publico de valor inferior a 5

florins (banimento, — sendo o delinquente susceptível

de correcção, pena do quádruplo); art. 157, o primeiro

furto perigoso (também dé' valor inferior a 5 florins)

com escalada, arrombamento ou armas, «de modo que

o ladrão possa offender a quem lhe opponha

resistência» (pena de morte ou pena corporal grave);

art. 160, o primeiro fartum magnum de 5 ou mais

florins — o florim era pela praxe equiparado ao ducado

húngaro (pena corporal ou capital); art. 161, o segundo

furto (não se faz distincção entre a reincidência e o

concurso) — n'este caso o delinquente é considerado

um ladrão famoso e equiparado ao «forçador» (pena de

morte); art. 164, o ladrão menor de 14 annos não deve,

sem causa especial, soffrer pena capital; art. 165, furto

de bens, de que o delinquente é herdeiro immediato,

ou entre conjugues (não se admitte o procedimento

official); art. 166, furto por verdadeira penúria. Os

seguintes arts. 167 a 169, tratam do furto de fructos do

campo, de madeira e de peixes, e o distingue das

subtracções simples. O art. 170 versa sobre o abuso de

confiança. O art. 171 define o furto sacrílego (tem por

objecto ares sacrse e loco sacro, res sacras e loco non

sacro, res non sacraa e loco sacro»), e o art. 172 e seg.

graduam a pena applicavel a este ultimo género de

furto, começando da pena de morte pelo fogo (

(•) Furtum cognitum nomes componaíur é formula dos foraes

portuguezes a respeito da multa pelo furto; na reincidência enforcava-se o

ladrão. Este direito foi conservado na Ord. Aff., 1. 6, t. 06, que

CRIMES CONTRA. OS DIREITOS REAES 219

V.— Estas disposições foram a base do direito

commum. Este admittia em geral a pena de morte 1.°,

no furto grave; 2

, no fartum magnum, e 3.°, no furto

em segunda reincidência. A pena de morte, impugnada

desde o século XVIII, foi primeiramente limitada e

depois abolida (Frederico II, 1743). A nova legislação

manteve a idéa do direito commum, sem que se

deixasse desorientar pelos textos do direito romano

Duvidas dignas de consideração só occorrem no

tocante á questão de saber si a intenção de lucro por

parte do agente é uma circumstancia característica do

furto, e portanto si o furto deve ser considerado como

crime de locupletação ou como offensa da propriedade

(

mandava pagar o annoveado ao pé da forca e enforcar o ladrão, si o não

fizesse. A Ord. Man., t. 37 e a Phil., t. 60 distinguiam entre o furto simples e o

qualificado em razão da quantidade (excedendo a marco de prata), do logar

(furto sacrílego), do modo (furto com arrombamento), do numero (terceiro

furto), infligindo ao furto qualificado em regra a pena capital. Os ladrões

formigueiros (os que furtam cousas de insignificante valor, que juntas não

excedem a 400 réis), incorriam em pena arbitraria. Ver a Glass. dos crim., p.

822. N. do trad.

(*) E' sobretudo Merkel quem tem posto em evidencia a necessidade de

caracterisar e tratar o furto, bem como outros crimes congéneres, como

«crimes de locupletação». D'entre os crimes contra a propriedade, pondera elle

na sua aprofundada monographia sobre o furto apud H H, 3.°, destaca-se um

grupo de crimes intimamente relacionados e sujeitos ao mesmo juizo ethico-

juridico (o furto, o desvio, a burla, a extorsão, o roubo e em certo sentido a

bancarota fraudulenta). Podemos designal-os, tomando para base um caracter

que lhes 6 commum e que os distingue dos outros crimes, como «crimes de

locupletação». N'elles a acção não tende somente a causar um damno ao

património alheio, senão também a tirar proveito, a bem dos interesses

próprios do agente, de valores patrimoniaes pertencentes a outrem, isto é, o

delinquente quer loeupletar-se á custa alheia. Essa direcção da vontade

delictuosa tem uma importância pratica muito maior do

220

TRATADO DE DIREITO PENAL

I § 125. — Conceito do furto

LITTERATURA. — Klien, Jtevmon der Qrunãsãtze uber\

das Verbrechen de» Diébstahls, 1806 ; Dollmanu Die Ent-

wendung nach den Quellen de* gemeinen Rechts, 1834; Temme,

Die Lehre vom DiebstaM nach preuss. Recht, 1840; Kõstlin,

Monographiaê, 1858, p. 192; Egidy, Das Verbrechen des

Diébstahls, 1859; Dickel, Thaébestanã des Diébstahls naehi

deutsehem Recht, diss., 1877; Merkel, H H ,39, 618, 4?, 405;

Hálschner, 29, 281: Bohstrat, Z., 1, 383; John, Z., 19, 245;

Eotering, G S., 359, 850, 369, 520, 561, 389, 290; Hilse, G A.,

399, 409. — Ullmann, Der ãolus bem DiebstaM, 1870; Geyer,

opúsculos, 327 (intenção de furto); Lamniasch, Beleidigung und

Diébstalà, 1893; Tohler, DiebstaM an Erbschaftssachen, diss.,

1893 ; Eompler, Der Begriff des Qexcahrsams ím Zivil- und

Strajrecht, diss., 1894 — Gebauer, Der strafrechUiche Schuts

tcertloser Oegenstànde, 1893.

I. — Furto (C. p., art. 242) é a ofíensa da

propriedade pela illegal apropriação de cousa alheia

que a intenção que visa somente o damno de outrem. Os moveis que

impellcm o delinquente n'aquelle caso, upresentam-se como perigosos e

poderosos adversários de todo o nosso systema económico, e o grande

numero das infracções d'cste género está dando constantemente teste-

munho de sua força, bem como suscita problemas a mais de um ramo

da administração publica. Taes moveis dão ao mesmo tempo a este

grupo do crimes, sob o ponto de vista moral, um caracter especial e

ignominoso. A tirada da cousa alheia para destruil-a afigurft-se ao

juizo popular muito menos odiosa do que a subtracção de uma cousa

na intenção de locupletação á custa do offendido. Somente quando

temos em vista esta circumstancia, nos é completamente intelligivel o

desenvolvimento das disposições jurídicas e o diverso tratamento que, de

um lado, o damno real e, de outro, os crimes do grupo em questão têm

encontrado nas leis. Estes pontos de vista, que prevalecem egual-mente

para todos os alludidos crimes, devem ser attendidos consequentemente

na elaboração legislativa, de sorte que o estudo comparado das

disposições legaes não só permitta evitarem-se a confusão e as con-

tradicções na discriminação d'elles entre si, senão também forneça o

CRIMES CONTBA OS DIREITOS BEAES 221

movei, que o agente para este fim e mediante tirada põe

sob a sua custodia. Esta ultima circumstancia

distingue o furto do desvio. Segundo esta definição, o

furto, como o desvio, só se consummaria com a

apropriação, mas o direito vigente considera já operada

a consummação com a tirada. Furto é pois (C. p., art.

242) a tirada de cousa alheia movei na intenção de

apropriação illegal.

II. — O objecto do furto é uma cousa alheia

movei.

1.° — O objecto deve ser uma cousa corpórea, o

critério para a solução de importantes questões que surgem na discri-

minação d'esses crimes em relação a outras categorias do injusto. O C.

p. ali. resolveu o problema incompletamente. Nas suas disposições

notnm-se differenças que materialmente não se justificam, e as ideas

apparecem ainda em phases diversas do seu desenvolvimento. Eliminou

os elementos heterogéneos em proporções diversas, e não mostra, em

face das mesmas questões, uma completa uniformidade de vistas nem

a mesma resolução.— Estas considerações foram attendidas recentemente

por Stooss no seu proj. do C. p. suisso, cujo art. 69 qualifica como

furto o facto «de apoderar-se alguém de uma cousa para locupletar-se

ou para locupletar a outrem illegitimamente». São estes os caracteres

do furto segundo a opinião publica, diz elle no seu commontario ao

mesmo art., e assim não se considera como ladrão: quem subtrabe um

objecto destituído de valor; quem troca uma cousa por outra do mesmo

valor ou pelo seu pleno valor pecuniário; quem se faz justiça por suas

próprias mãos; quem consome uma cousa contra a vontade do dono,

mas no interesse d'este ; quem apodera-se de uma cousa, não para

locupletar-se, mas para outro fim, por exemplo, para pregar ura logro

ao dono ou aflligil-o, destruindo a cousa subtrahida. — O nosso C p.

(art. 330) e também o proj. bras. (art. 329) não caracterisam o furto

como «crime de locupletação », pois o « para si ou para outrem » que

as suas definições exigem refere-se á intenção de apropriação, que não

é idêntica á de locupletação. Entretanto já no antigo direito portuguez

era reconhecido que, «se o fim de quem tira a cousa alheia não é o

lucro, mas o damno, já o crime possa para diflèrente espécie.» (Glosa,

doa Orim., p. 825). lí. do trad.

222

TRATADO DE DIREITO PENAL

que exclue os créditos (*), o homem etc. (§ 89); mas

partes naturaes do corpo humano (como dentes,

cálculos biliarios etc.) podem ser objecto de furto.

Neste caso estão também os corpos líquidos ou ga-

zosos, como a agua, o gaz, o ar quente, emquanto se

acham em custodia alheia, mas não forças, como a

electricidade. Também podem ser objecto de furto

partes artificiaes do corpo humano, si não se acham

inseparavelmente ligadas ao corpo (como o nariz

artificial). E' indifferente que a cousa tenha ou não

valor commutavel (

2.° — A cousa deve ser alheia, isto é, deve estar

na propriedade de outrem. O furto é impossível,

quando a cousa não é propriedade de alguém. Assim

não podem ser objecto de furto as res nullius, as

cousas abandonadas (derelictas), os animaes selvagens

que conservam a sua liberdade natural (não estão neste

caso os animaes existentes em jardins zoológicos

cercados, os peixes existentes em viveiros particulares

fechados), o enxame de abelhas que emigrou e não foi

seguido.

(') A caderneta da caixa económica só pode pois ser furtada como livro

; o levantamento da somma depositado não 6 furto. Ver adiante a nota 8

(') Neste sentido presentemente a opinião commum. Gebauer a justifica

solidamente (com elle deve-se concordar que até ahi o furto não se apresenta

como delicio patrimonial). Contra v. Bar, Magaiim /■u/r deutsehes Reeht, 4.°,

18, John, Z., 1,267 ; também Hãlschner 2.°, 281, v. Ihering, Dogmatische

Jahrbueher, 23.°, 240. Muito duvidosa (ver Olshaueen, g 308, 1) a dec. do

Trib. do Imp. de 14 de íev. de 84, 10.°, 120 (relativamente ao damno real) (").

(•) John e v. Bar fundam-se na natureza do delicto que 6 uma offensa

dolosa ao património alheio ; mas esta doutrina 6 rejeitada pela opinião

commum, porque o art. 242 do C. p. não exige que a cousa tenha valor

pecuniário, nem a intenção de lucro ou de locuple-tação por parte do agente.

N. do trad.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 223

Também não são susceptíveis de furto os corpos

de animaes enterrados, os objectos sepultados com o

cadáver, emtanto quanto não se deva admittir a

existencia de uma propriedade continua por parte do

successor. Pela mesma razão o furto não é re-

gularmente possível em cadáveres e parte de cadáver,

salvo si se tornarem objecto de commercio (") (§ 116)

; é sempre impossível nas res extra com-mercium, uma

«vez que não tenha já havido separação e apprehensão.

Consequentemente também não é furto a offensa de

um direito exclusivo de apprehensão. As cousas que

estão na propriedade do Estado, das communas civis

ou ecclesiasticas, etc, podem ser furtadas, bem como

as cousas que fazem parte de um espolio antes da

addição da herança, quando só por esta a propriedade é

adquirida.

O abandono da cousa pelo proprietário sem

transferencia da propriedade a um terceiro ou ai

transferencia da propriedade ao agente exclue a idéa

de furto, pois neste caso a cousa deixa de ser alheia;

cumpre porém não confundir o consentimento do

proprietário concernente á tirada com o consentimento

concernente á apprehensão (

A errónea supposição de ter sido abandonada ou

transferida a propriedade é erro sobre uma das

circumstancias elementares do crime (cousa alheia) e

portanto exclue o dolo. A hypothese contraria (não

suppor erroneamente o abandono) pode occa-síonar

uma tentativa impossível e como tal deve ser

(

) A tirada não autorisada de um cadáver ou de partes de um

cadáver pôde constituir o delicto previsto no art. 168 ou a contravenção

prevista no art. 867, n. 1 do O. p. ali. N. âo trad. I (*) Vêr adiante o

texto a que corresponde a nota 6? A questão tem sido controvertida

desde os romanos principalmente porque não se tem tentado determinar

de um modo preciso o objecto do «consentimento» do proprietário.

224

TRATADO DE DIREITO PENAL

apreciada. 0 dono mesmo não pôde fazer-se culpado de

furto (consumado) da própria cousa; mas não está no

mesmo caso o co-proprietario em relação á cousa que

não lhe pertence exclusivamente.

3.° — A cousa deve ser movei. A' cousa movei

equivale absolutamente a que o agente, talvez jus-

tamente para o fim de furtar, fez movei, como arvores,

fructos, partes de uma casa etc, bem como a trança de

cabellos cortada. A subtracção da posse de cousas

immoveis é de facto e de direito possível, mas não

constituo furto no sentido da lei.

III. — A cousa não podia estar sob a custodia do

ladrão, devia estar sob a custodia de outrem. Guarda

ou custodia (não é equivalente á posse no sentido do

direito civil) é o domínio de facto sobre a cousa (a

possibilidade de actuar sobre ella com exclusão de

outrem, o poder de dispor), alliado á vontade

manifestada de fazer valer o próprio poder com

exclusão de qualquer outro (o animas dominí). A

vontade e o poder devem coexistir, aquella ma-

nifestar-se neste. Não é necessário o conhecimento dos

diversos objectos, singularmente considerados, a que

de um modo geral se refere o animus domini (os

objectos encerrados no meu quarto). A custodia, uma

vez estabelecida, perdura até a superveniencia de um

evento que de modo manifesto a faça cessar.

Ella pode dar-se sob as fórmas as mais diversas e

nos mais diversos gráos: o relógio que se acha na

minha algibeira está sob a minha guarda tanto quanto

os livros da minha estante, cuja chave, durante uma

viagem em tempo de ferias, trago commigo, ou o vaso

com moedas que enterrei no campo em sitio só por

mim conhecido, ou a jóia de família, que sepultei com

o cadáver de um próximo parente no tumulo da

família. Também o louco ou o menino pode ter uma

cousa sob custodia, bem como

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 225

os parentes ou outras pessoas podem tel-a por

elles 0 0.

O furto não pode, pois, ser commettido em re-

lação a cousas que não estão sob a guarda ou custodia

de outrem, como traves que a enchente trouxe e não

assignaladas de modo a reconhecer-se a sua

procedência; o mesmo deve-se dizer das cousas per-

didas, mas não das cousas esquecidas (por exemplo,

deixadas no «carro), occultas, desencaminhadas ou

extraviadas (

). Si os objectos que se acham em um

navio naufragado ou que foram alijados durante a

tempestade estão ainda sob a custodia da tripolação é

uma questão de facto. A supposição errónea de que a

cousa não se acha sob a custodia de alguém, constitue

uma tentativa impossível de desvio.

(*) O louco e o menino podem abandonar a detenção, mas não

transferil-a a outrem. Quem a recebe é, pois, ladrão. Egualmente no essencial

OIshausen, § 243, 22; contra Binding, 1?, 714, a dec. do Trib. do Imp. de 19

de Junho de 80, 2.°, 882.

(°) O art. 242 do C. p. ali. exige que a « cousa seja tirada a outrem »,

donde se conclue que a cousa deve achar-se, antes do facto, na posse ou

custodia (Jnnehabung, Geioahrsam) de outrem. E' geralmente admittido que

não se trata aqui, como a respeito da idéa de « cousa alheia », de um ponto de

vista do direito civil; a Oewahraam não quer dizer a posse jurídica no sentido

do direito civil; o que se trata de saber 6 si alguém tem uma cousa em sua

custodia de modo que lhe possa ser tirada. Mas a custodia só se dá, quando ao

poder physico de dispor da cousa aceresce a vontade do detentor de tel-a a si

sujeita, de «dominal-a» (OIshausen, | 242, 15 e 16). S. do trad. j *' (

) Perdida

considera-se a cousa, quando o ultimo detentor não sabe o logar em que ella se

acha ou o logar tornou-se-lhe inaccessivel de um modo permanente. A cousa

simplesmente desencaminhada ou extraviada não está perdida, pois o

interessado sabe que ella se acha no interior de certo espaço que lhe é

accessivel (por exemplo no interior da casa). Também não está perdida a cousa

que se deixou ficar em certo logar,.onde pode ser procurada, logo que se lhe

nota a falta (Merkel). N. do trad.

T. n 15

.....

226 TRATADO DE DIRETTO TENAL

0 abandono da custodia por parte do dono exclue a

possibilidade do furto, mas não a exclue necessariamente o

consentimento concernente á apprebensão. Si, tendo o

mendigo penetrado no quarto, o dono espera

tranquillamente que elle se aposse de um objecto de valor

para prendel-o como ladrão, con-sentio na apprehensão,

mas não na tirada da cousa (

). A errónea supposição do

consentimento exclue o dolo; o não suppol-o erroneamente

constituo uma tentativa impossivel. Si o consentimento é

captado por meio de engano, dá-se burla.

A pessoa mesma investida da custodia não se pode

fazer culpada de furto (mas somente de desvio); o co-

detentor commette furto, quando usurpa o poder exclusivo

de dispor da cousa. Esta ultima asserção tem grande

importância pratica, pois em numerosos casos a cousa pode

estar sob a custodia de varias pessoas, quer equiparadas

entre si, quer subordinadas umas ás outras. Assim a

subtracção de provisões de armazém por um dos prepostos,

do serviço de prata pela criada, de peças de roupa pelo réo

que cumpre sentença, bem como a apropriação de cousas

alugadas a diversos por parte do locatário de um

apartamento mobiliado (por ex., não completamente

separado), são factos que podem ser considerados como

furto, quando o agente é apenas um co-detentor (

) (

(*) Vêr a nota 8."

(«) De accordo Berner, 542, Merkel, 319, Olshausen, \ 242, 19. Contra,

Hâlschner, 2.°, 289, v. Meyer, 636, dec. do Trib. do Imp. de 18 do Fev. do 81,

3?, 358, e 1." de Outubro de 81, 5?, 43. O ladrão mesmo, tirando a cousa

furtada da co-detenção do seu companheiro no furto, pode-se fazer culpado de

um segundo furto. Divergem a dec. do Trib. do Imp. de 2 de Fev. de 85, li.

439 e Olshausen, \ 242, 38 (não se trata da realisaçSo da primitiva intenção

sobre repartir-se a apropriação).

(•) A cousa deve estar na posse ou detenção de outrem. Não] se pode,

pois, dar furto, quando a cousa já se acha na posse de quem

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 227

IV.— A acção consiste na tirada, isto é, na

interrupção da custodia alheia e no começo da própria.

I 0 modo e o meio por que se opera a tirada são

indifferentes. Quem deixa que o seu cão arrebate um

pedaço de carne do armazém do carniceiro ou que as suas

vaccas pastem em prado alheio, quem, abrindo a torneira,

deriva o gaz do tubo alheio, ou induz um menino ou um

louco a fazer entrega de uma cousa movei, tira no sentido

da lei.

Que a tirada seja clandestina não é mais requisito do

furto desde a Carolina; por outro lado faz-se mister a

ausência de violência e da ameaça de caracter perigoso

para que o furto não se converta em roubo.

V.— A cousa deve ser tirada na intenção de

apropriação illegal.

O requisito do animus lucri faciendi, a <cintenção de

lucro», que exigiam a praxe do direito commum e muitas

vezes também a legislação territorial, foi abandonado pelo

C. p. imp. que nesta parte seguío o cod. prussiano, de

1851. No direito actual o furto não ê delicio de

locupletação. Por isso o deposito do valor da cousa tirada

não exclue a idéa de furto Ç).

delia se apropria (neste caso pode dar-se «desvio» ou apropriação in

débita). Quando, porém, a cousa acha-se na posse ou detenção de diver

sos, o co-detentor que usurpa o poder exclusivo sobre a cousa, commette

furto. Assim o criado pode furtar os utensílios da casa, o hospede de

um hotel os objectos de toiletie, o condemnado os instrumentos de tra

balho, pois que de taes cousas elles dispõem como meros co-detentores.

« Basta, diz Merkel, que o acto faça cessar uma partícula do poder de

facto sobre a cousa por parte de outrem ». Esta doutrina tem sido nu

merosas vezes applicada pelo Trib. do Imp. (Vêr Olshausen, I. c). N.

do trad. H

(

) De accordo a opinião commum. Contra especialmente

v. Bar, 16, Dickel, 60, Hãlschner, 2.*, 293, 300, Bindíng, Hàlschner,

228 TRATADO DE DIREITO PENAL

Ápropriar-se é estabelecer, para com a cousa, uma

relação a que falta somente o reconhecimento jurídico

para que tome o caracter de propriedade, é, portanto,

crear uma relação em que a cousa é accommodada aos

fins do agente, como si fôra propriedade sua (uso do

objecto da propriedade, o «se ut dominum gerere»). A

apropriação suppõe pois o pleno dominio sobre a cousa

equivalente á propriedade. Não basta dispor da coSisa

segundo uma direcção singular e determinada, emtanto

quanto nisto não se manifesta a intenção de pleno

dominio. Assim não basta o uso transitório da cousa

(§127), nem também por si só o levantamento da

importância de uma caderneta da caixa económica,

quando o agente não se apossa completamente da

caderneta, mas pretende repol-a no seu logar (

); não

está no mesmo caso o consumo gradual da cousa. No

tocante á moeda e a papeis que a representam basta o

uso conforme ao respectivo destino ("). Não é apro-

priação a destruição immediata da cousa (

), ao passo

que o é a transmissão a outrem (embora immediata, e

quer retribuida, quer não) da cousa que o agente poz

de parte, a mistura de dinheiro

Merkel e outros e recentemente v. Lammasch, 14 e Stooss, Grundzúge,

que reconimendam de lege ferenda a limitação da ideia do furto ao caso

de locupletaçâo.

(

) Ver a nota 1.». Divergente a dec. do Trib. do Imp. de 1 de

Maio de 84, 10.", 369 (furto); semelhantemente Frank, Z, 14.», 390

(desvalorisação económica), Hartmann, G. A., 40.°, 259 (mudança de

substancia). Contra, Brucke (correctamente Bauke), G. A., 40. III

(burla); Olshausen, § 242, 29, 246, 2 (como o texto); Schneider, Z., 14,

86 (desvio). Incomprehensivel Binding, 1.°, 280, nota 6 (analogia).

(') E' pois duvidosa a dec. do Trib. do Imp. de 23 de Pev. de 98,

24.°, 22 (sellos de cerveja).

(

) Neste sentido a opinião commum, e também a dec. do Trib.

do Imp. de 11 de Fev. de 84, 11.°, 239. Contra, Bachem, 26,

Hãlschner, 2.°, 299, Olshausen, § 242, 80, Ullmann, 70.

OKIMES CONTKA 08 DIREITOS BEAES 229

alheio com o próprio, a divisão da cousa commum. O

dar em penhor não é apropriação, mas somente não o

é, quando existem a intenção e a fundada expectativa

de restituição em tempo hábil (") (*).

(

) Já o direito commum exigia o animua e a facultas resti-

tuendi; neste sentido repetidas vezes também o Trib. do Imp., ult. dec.

a de 12 de Fev. de 91, 21.°, 364, e também Merfcel, 318. Basta, porém,

a intençjb, segundo Geyer, 2.°, 51, Hálschner, 2.°, 362, Ols-hausen, g

242, 80.

O A intenção de apropriação illegal é um dos elementos do

furto. Dahi conclue-se que não commette furto quem tira a cousa

alheia, não para delia apropriar-se, mas para destruil-a immediata-

mente. Esta doutrina, que é a corrente, aceita também pelo Trib. do

Imp., foi contestada por Berner, fundando-se em que a destruição

suppõe a Apropriação, a intenção de destruir a de prévia apropriação.

Merkel responde que isto importa confundir a tirada com a apro-

priação, o faz sentir o absurdo de considerar-se como culpado de dam

no quem destroe, por exemplo, um vaso com a bengala, e como culpado

de furto quem se apodera do vaso para despedaçal-o, arro-jando-o de

encontro ã parede. TJllmann, Bachen, Olshausen fazem dis-tincção: si a

intenção do agente, diz este ultimo, é a destruição im-xaediata da

cousa, elle não a porá ás mais das vezes sob a sua custodia, mas, si

assim fizer, deve-se admittir também a existencia da intenção de

apropriação, pouco importando que o fim ultimo seja a destruição.

Conclue-se também que não commette furto quem tira a cousa para

delia fazer uso ou obter um proveito, sem subtrabil-a permanentemente

ao dono. Em taes casos dar-se-ha um furtum usics que, em geral, o C.

p. não pune e que só acarreta a responsabilidade civil. Conse-

quentemente entende-se que não constitue furto o dar em penhor a

cousa alheia, si a intenção do agente é resgatal-a posteriormente e

Irestituil-a ao dono; o Trib. do Imp. e também v. Líszt, Merkel e outros

accrescentam que, além da intenção da restituição, deve-se exigir « a

convicção do agente, fundada nas circumstancias, de poder fazel-o ».

Considera se, porém, comprehendido na idéa de apropriação o uso que

importa completo consumo da cousa. O Trib. do Império estendeu este

principio á tirada de uma caderneta de caixa económica em um caso em

que o intenção do agente era levantar somente uma parte da quantia

depositada o restituir a caderneta ao seu dono. Esta decisão

230 TRATADO DE DIBEITO PENAL

A apropriaçSo deve ser illegal. Assim não se dá

furto, quando o agente tem direito a que lhe seja

transferida a propriedade da cousa ou quando oceorre

um caso de desforço licito por autoridade própria; não

se pôde dizer o mesmo, si a cousa tirada é destinada a

satisfazer uma outra pretenção. Quem tira dinheiro

para pagar-se de um credito valido só não commette

furto, quando -&• hypothese que raríssimas vezes

occorrerá — tiver direito á transferencia das moedas

justamente tiradas. A supposiçao errónea sobre a

legalidade, como erro sobre uma circumstancia

elementar do delicto, exclue o dolo.

A lei exige a intenção de apropriação illegal no

sentido de motivo que vae além do dolo (

).| E, na

verdade, o agente deve ter a intenção de apropriar-se

da cousa primeiramente, pelo menos, para si, e não

immediatamente para um terceiro (

). A esta intenção

deve alliar-se a consciência da ille-galidade.

tem sido impugnada, admittindo uns (como Merkel) que o uso de um

documento só pôde constituir furto, quando em virtude do uso o

documento perde todo o seu valor e utilidade, e entendendo outros

(Olshausen, v. Liszt) que o documento só pôde ser objecto de furto

como cousa material. V. Liszt admitte porém que o uso do dinheiro e

dos titulos que o representam constituo furto. N. do trad.

») Ver o § 88, nota 4». Eg.ualmente Friedlãnder, Z., 11.°, 401.

Contra, Binding, Normen, 2.°, 658, Hálschner, 2, 292, Olshausen, J

242, 27.

(

) Isto 6, não se dá furto quando o agente não teve a posse da

cousa, sendo esta removida directamente do poder do dono para o de

um terceiro. Assim, segundo a jurisprudência do Trib. do Imp., não

incorre nas penas do furto o vendedor de cousa alheia, que encarrega o

comprador de a tirar do poder do dono; faz-se mister que o vendedor

primeiramente a tire por acto seu do poder de quem a tem sob sua

custodia e então a passe ao comprador (em sentido contrario, Merkel).

Olshausen, 1. c, 24. N. do trad.

CRIMES CONTRA 08 DIREITOS REAES 231

VI.—O furto consuma-se com a tirada con

sumada, e portanto logo que o agente põe a cousa

sob a sua própria custodia (

). I

I A tentativa, que, apezar de ser o furto um delicto, é

punível, começa com a interrupção da custodia alheia,

e portanto em diversos períodos, conforme a

segurança e a forma dessa custodia. Assim começa

com o arrombamento, com a escalada, com a

introducção furtiva, quando se trata de cousas

(") Assim não basta, de um lado, que o agente lance mão da

cousa (tbeoria da eontreeiatio) e não é, de outro lado, necessário que a

remova do logar em que actualmente 6 guardada ou mesmo que a

ponha em segurança (theoria da ablaiío ou da illatio). A concepção que

mais se approxima do direito actual é a denominada theoria da a-

pprehensão (

(

) Como o furto é a tirada da cousa alheia na intenção de

apropriação, o furto consuma-se, desde que ae dá a tirada, isto ó, desde

que a cousa passa da «custodia» do possuidor para a do delinquente. A

intenção deste deve comprehender os dois momentos da tirada e da

apropriação, mas o furto consuma-se, logo que a primeira intenção se

realiza, independentemente da realização da segunda. Jfi' isto o que se

chama a «theoria da apprehensão». A consumação não depende pois de

que «a custodia* ou o domínio de facto que pela subtracção se

estabelece sobre a cousa já se ache seguro. Também não é necessário

que a cousa tenha sido levada do logar onde se deu a subtracção.

Aquelle que em uma loja mette na algibeira dolosamente objectos que

não comprou, tem sem duvida consumado o furto. O mesmo deve-se

dizer do criado que, na intenção de furtar, oceulta objectos perten-

centes ao amo no interior da própria casa, de sorte que só o agente

esteja em situação de dispor delles. Em casos desta natureza, a pos-

terior remoção da cousa não constituo um segundo furto. Mas, por

outro lado, não bosta o simples facto da apprehensão (eoníreciaíio) ou

qualquer «loco movere» para que se consuma o furto: é necessário que

a cousa saia da custodia do possuidor e que se tenha estabelecido a do

delinquente. E' isto uma questão de facto que se deve apreciar e

resolver, segundo as circumstancias concretas do caso (Merkel,

Olshausen), N. do trad.

232 TRATADO DE DIREITO PENAL

guardadas em logares fechados ; data da apprehensão,

si se trata do gado no campo, da madeira cortada na

floresta, ou do facto de estender-se a mão, quando com

isto já é compromettido o domínio do proprietário

sobre a cousa.

VII.—No furto a offensa de um bem jurídico, a

custodia, é meio para a offensa de outro, a propriedade.

Si nos cingirmos ao conceito scientifico do furto, tanto

os donos como os possuidores se apresentam como

offendidos no sentido da linguagem commum. No

sentido technico, porém, da palavra (§ 44) offendido é

somente quem está investido do bem immediatamente

atacado, e portanto quem tem a custodia. Sob o ponto

de vista do direito vigente 6 ainda mais segura esta

conclusão; este de tal modo põe a offensa da custodia

no primeiro plano que para a idéa do furto exige

somente a simples offensa intencional á propriedade.

Entretanto a opinião dominante, dando em geral

demasiada e indevida amplitude á expressão offendido,

admitte que podem ser considerados como offendidos

pelo furto tanto o proprietário como o possuidor Ç*). A

questão tem especial importância em relação ao furto

que é punido com penas brandas (§ 126, V) (').

(") Esta doutrina é representada especialmente pelo Trib. do

Imp. (como fora d'antes pelo tribunal superior de Berlim), ultima dec. a

de 20 de Março de 84, 10.°, 210, — bem como por Birkmeyer,

Mecklenb. Zeitschrift, 6.°, 171, Geyer, 1.°, 208, 2.°, 50, Hãlschner, 2.°,

306, v. Meyer, 868, Olshausen, $ 247, 8, e ainda por Binding, 1.°, 672,

que aliás (é notável) só dá por furtado o proprietário. A maioria dos

escriptores admitte que somente o proprietário é offendido; neste sentido

v. Bar., G A, 19.° 649, Dochow, H H, 4.°, 262, Herzog, G S., 26.°, 209,

Merkel, 822 e H H e 8.°, 712, Ruktrat, G S., 24.°, 144, v. Schwartze,

GS., 25.°, 188. No sentido do texto Schutze, 446.

(') Sobre esto ponto ha grande variedade de opiniões: a) offen-

didos são tanto o proprietário como o possuidor (o Qewahrsamainhaber,

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 233

§ 126.—Das espécies de furto

LiTTERATtJRA. — v. Schwartze, Die Léhre vom aus-

gezeiclineten DiebstuM, 1863 ; Hager, G S., 30; B. Temme,

Ueber den Betrag cies DiébstaJúa, 1867.

I.—Furto simples (C. p., art. 242).

Pena: encarceramento e facultativamente perda dos

direitos cívicos (art. 248).

II. — Furto qualificado (art. 243).

Penas: reclusão até 10 annos ; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento por tempo não

inferior a 3 mezes. Accessoriamente á pena de

encarceramento pôde ser imposta a perda dos direitos

cívicos; accessoriamente á de reclusão pôde ser au-torisada

a sujeição á vigilância policial (art. 248). I Sem razão

plausível, o 0. p. imp. abandonou a distincção do antigo

direito germânico, baseada na cousa furtada, entre grande e

pequeno furto, a qual foi mantida pela Carolina e se

encontra em muitas legislações territoriaes. Também não se

encontram no C. p as disposições derivadas do antigo

direito e muitas vezes reproduzidas nos cod. territoriaes

(inclusive o prussiano), segundo os quaes o furto de cousas

desamparadas e que por isso mesmo precisam de maior

protecção era reprimido com

o que tem a custodia)—Trib. do Imp., Klebs, Geyer, Hálschner,

Olshausen; 6) ofTendido é somente o proprietário — v. Bar., Herzog,

Merkel, v. Schwartze; e) offendido é somente o possuidor — v. Liszt,

Schútze, Rubo; d) offendido é sempre o proprietário, e somente o

possuidor, quando lhe advém prejuízos patrimoniaes—opinião inter-

mediaria sustentada por F. Meyer e também por Hálschner e por

Meves (Olshausen, $ 247, 8). No antigo direito portuguez reconhecia-se

que anão só aquelle a quem pertence a propriedade, senão também

aquelle que tem só a posso, pôde queixar-se do furto» (Ciosa, dos

Grim., p. 326). N. do trad.

23i TBATADO DE DIEBITO PENAL

penas aggravadas. 0 furto de cousas que loucos ou meninos

tenham comsigo, e o furto praticado em occasião de

incêndio ou de inundação, contemplados no cod. prussiano

entre os casos graves, não o são no C. p. imp.

Segundo o C. p. imp. os seguintes casos devem ser

tratados como furto qualificado :

1.° — O antigo furto sacrílego {sacrilegium em

sentido estricto). Dá-se quando de** um edifício! destinado

ao culto (§ 116) furtam-se objectos que ao culto são

consagrados, isto é, objectos destinados a que nelles ou

com elles se exerçam actos do culto. Não pertencem pois a

este numero as caixas de esmolas. Si o objecto é ou não

consagrado ou bento no sentido religioso é circum-stancia

indifferente.

2." — 0 furto com arrombamento (furto violento} é

aggravado já em razão da superior clausura do logar

atacado e já em razão da energia da resolução criminosa.

Dá-se quando o furto é commettido em um edifício ou

recinto mediante escalada, arrombamento exterior ou

arrombamento interior de cousas destinadas a guardar

objectos.

Edifício é o espaço circumscripto por paredes e tecto

e que apresenta uma construcção fixa sobre o solo

(immovel), ainda que o seja somente pelo próprio peso,

como, por exemplo, circos, cabanas, estribarias, barracas,

lojas, trink-halh que tenham certo peso, mas não, de um

lado, o carrinho do pastor ou o carro do artista ambulante,

navios, trenós, balões areostaticos, e, de outro lado, espaços

subterrâneos, como os poços de minas. Ao edifício

equipara-se o espaço cercado, isto é, uma parte da

superfície da terra protegida por certos obstáculos, embora

não sejam de importância, contra a invasão] de estranhos.

Neste caso estão a coutada, o poço de mina, o poço para a

agua.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES

235

Arrombar é superar o obstáculo por meio de

violência « com ofFensa da substancia material da

cousa ('), o que não comprehende, por exemplo, o

facto de separar os batentes da porta, de tirar um prego

etc. (*). Escalar é contornar o obstáculo, penetrando-se

por logar não destinado á entrada e somente accessivel

com grande esforço. Esta expressão comprehende

também o entrar de rastos (

). Arrombamento*interno

ê a abertura violenta e com

(>) Egualmente Merkel, HH., 8.° 675, Olshausen, | 248, 17. A opinião

commum porém contenta-se com a violência (também a dec. do Trib do Imp.

de 5 de Julho de 81, 4.° 858, Geyer, 2.°, 46, v. Meyer, 665).

(*) Nem toda abertura violenta incide na idéa de arromba

mento. Quem separa os batentes de uma porta fechada de modo a

poder correr o ferrolho, ou quem abre a porta abalando-a, ou quem

suspende os batentes, ou remove a fechadura tirando os parafusos e os

pregos, abre de um modo i Ilegal e (em sentido amplo) violento, mas

não se faz culpado de arrombamento. Segundo a linguagem commum

que deve servir de guia na ausência de uma disposição de lei em con

trario o arrombamento consiste no destruir ou damniflcar aquillo que

constituo o fecho. A favor desta doutrina milita também a circum-

stancia de que o crime de dam no, quando praticado como meio para

o furto, tem sido considerado absorvido pelo furto qualificado em

razão do arrombamento, porque este idealmente encerra em si o facto

do damno, concepção que seria certamente incorrecta, si se admitlisse

arrombamento sem damno (Merkel, Olshausen). A opinião commum

porém não aceita esta doutrina e admitte que se dá arrombamento

sempre que o obstáculo opposto á tirada da cousa pela clausura do

edifício é vencido por meio de violência, quer haja offensa da sub

stancia do objecto que constituo o fecho, quer simplesmente offensa da

sua connexão mechanica. O art. 358 do nosso O. p. dá logar ás

mesmas duvidas; não assim o art. 331, IV do proj. braz. N. do

trad. I

(*) Contra, a dec. do Trib. do Imp. de 12 de Abril de 82, 6.° 187,

Geyer, 2.°, 47, Hâlschner, 2,°, 820. De accordo Olshausen, § 2

43, 19.

236

TE ATADO DE DIREITO PENAL

offensa material de cousas ou logares fechados e

destinados a guardar objectos (e não meros envol-

tórios), como armários de parede, fardos de merca-

dorias, caixas, cofres, malas, a deslocação da solda de

um tubo de gaz, etc, e também a abertura de partes

fechadas do edifício C*). A abertura deve operàr-se no

interior do edifício. n 3.° — O furto com chaves falsas,

já mencionado nas leis barbaras da Allemanha, dá-st

quando, para penetrar em um edifício ou em um logar

cercado, ou para a abertura das portas internas ou de

objectos existentes no interior, o agente serve-se de

chaves falsas ou de outros instrumentos que não são

destinados a abril-os regularmente (gancho, faca,

pedaços de chumbo que, lançados em logar de moeda

pela bocca do autómato, o fazem funccionar) }. Esses

instrumentos, em contraposição aos que são próprios

para arrombamento, fazem funccionar o mecanismo

especial da fechadura. Chave falsa é também a

primitiva e legitima que perdera-se, e foi subtrabida e

retida pelo agente, logo que a mesma chave é

substituída e não é mais destinada a abrir regularmente

a fechadura em questão.

4.° — O furto de objectos em expedição já men-

cionado no direito austríaco de 1768 e no Allg.

Landrecht prussiano (furto postal), dá-se quando em

uma estrada publica (isto e, franqueada ao uso publico,

embora se ache no domínio privado), rua, praça

publica, via fluvial ou via férrea, ou em um

(

) AUtraccão feita de edifícios e de «espaços cercados», BehHtnia

designa tudo o que pode ser fechado o «e destina á guarda de objectos, quer

seja uma cousa movei independente, quer ama parta especial de| um edifício

ou de um «espaço cercado* (OUhausen, \ 248, 22). N. do tmd.

(•) Ver Auwer, Der Rr.chUtchu.tz der Automaíen naeh gem. Recht,

dÍM., 1091 ; Gunther, Da* AutomatenrecM, dias., 1892.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 237

edifício ou pateo dependente da administração postal,

ou em uma estação de via férrea, subtraem-se cousas

pertencentes á bagagem de um viajante ou objectos

destinados a ser transportados, cortando-se ou des-

prendendo-se o que serve para segural-os ou pre-

serval-os, ou mediante emprego de chaves falsas ou de

outros instrumentos não destinados a abrir taes

objectos regularmente. As expressões cortar e des-

prender devem* ser tomadas em sentido amplo; a

perfuração de vasos, o facto de desatar ataduras

também nellas se comprehendem.

A expressão via-ferrea comprehende somente as

vias providas de trilhos fixos e servidos por meio de

forças natura es mortas (mechanicas), como o vapor, a

electricidade, a força de gravidade, mas não as vias

servidas por animaes (*). As vias-ferreas pri-

(*) Egualmente (quanto ao art. 812 do C. p.) as dec. do Trib. do Imp. de

19 de Maio de 86,' 12°, 205 e 17 de Set. de 85, 12. °, 371. Contra a unidade da

idéa de via-ferrea no sentido do direito penal Olshausen, § 243, 17 e em uma

exposição aprofundada Loock, Der strafrechtliche Sehute der Ei&enbahnen,

1893, p. 155. Segundo o primeiro, o que importa somente saber é si a via-

ferrea expede ou não bagagens, e o ultimo por isso nega a protecção do art.

243, n. 4, a todas as linhas secundarias (°).

(°) A lei não distingue entre as diversas espécies de vias-ferreas, e por

isso muitos entendem que as linhas servidas por animaes não estão excluídas

da protecção legal. Segundo Olshausen, o ser a tracção por força animal não é

círcumstancia decisiva j o que cumpre saber é si pela via-ferrea se fazem

viagens, nas quaes seja costume a conducção de bagagens; si tal é o caso,

pouco importa a natureza da força motora, e não se comprehende porque,

quanto ás linhas servidas por animaes, a solução deva ser em principio diversa

da que se admitte em relação ás vias-ferreas Incaes destinadas ao transporte de

pessoas. Loock evita esta inconsequência, negando a protecção do art. 248, n.

4, a todas as linhas locaes. O autor porém funda-se na «unidade da idéa de via-

ferrea», pois que s<5 assim se chama a linha provida de trilhos fixos e

servida por força mechanica. N. do trad.

238

TRATADO DE DIREITO PENAL

vadas (das fabricas, minas, etc.), attento o fim da

comminação penal, não entram neste numero; mas

não se pôde dizer o mesmo das vias-ferreas secun

darias de bitola estreita ou dos tramsways urbanos

a vapor. O objecto a expedir são os objectos desti

nados á expedição, logo que se acham nos logares

enumerados, embora ainda não tenham sido entregues

á empreza de transporte. fl

6.°—O furto á mão armada dá-se, quando o

ladrão ou algum dos cúmplices traz comsigo armas na

occasião da perpetração do furto.

A palavra arma deve ser tomada aqui em sentido

technico ('). O C. p. afasta-se da Carolina que

considerava circumstancia aggravante a resolução por

parte do agente de fazer eventualmente uso da arma (o

direito commum exigia o animus laãendi). Como a

razão da penalidade superior applicavel ao furto á mão

armada é o facto de ser maior o perigo objectivo (pela

possibilidade do uso da arma), é in-differente não só

que o agente tivesse a intenção de servir-se da arma em

caso de necessidade, senão também que o offendido,

com ver o ladrão armado, se sentisse ameaçado em sua

segurança pessoal. Dá-se pois a circumstancia

aggravante, si o soldado traz o seu sabre ordinário; não

se dá porém, si elle acompanha o seu parque de

artilharia ou si a criada leva ao armeiro a espada do

amo. Quem traz comsigo uma arma descarregada, está

armado, caso não lhe falte a munição necessária. O

dolo do agente deve comprehender também a posse

da arma (

(*) Ver acima, \ 98. Egualmente Geyer, 2.°, 48, Hâtschner, 2.°,

329, v. Kries, G A., 25.°, 83, 48; contra, Berner, 651, Merkel, 821, v.

Meyer, 670, Olshausen, \ 243, 46, Schutze, 485.

(

) O art. 243, n. 5, do C. p. ali. não exige que o autor ou o

cúmplice se tenha provido de arma para a pratica do furto, mas que

traga uma arma comsigo na occasião do facto. D'ahi conclue-se não

CRÍMES COSTKA OS Dl* RITOS «KA ES 230

<»."— O furto por quadrilha ê o que ê eommet- j

tido por vários indivíduos associados para a praticaI de

crimes de furto ou roubo (§ 49). A forma da

«cooperação» (autoria, ro-autoria, cumplicidade) ê\

indi florente (•).

7."—O furto nocturno dá-se, quando o furto é

commettido á noite em edifício habitado, onde o

agente se introduzio furtivamente ou se occultou com

a intenção de cotnmetter o crime, ainda que ao tempo

do furto os moradores nao se achassem presentes.

I Ao edifício habitado se equiparam o legar cerca-lo

que a tal edifício pertença e as construções de todo

género que ani existam, bem como os navios, quando

hsditados.

Edifício habitado ê o que serve ao homem para ol

seu repouso nocturno ordinário (§117. nota). Por noite,

entendesse (como resulta do fim da disposição legal),

não o espaço de tempo em que perdura a obscuridade,

mas o período do descanso nocturno, segundo lo uso do

logar Ç). fntroduz-$e furtivamente^ quem

ser neecMario que o agente M tenha Intencionalmente armado, basta quo

esteja armado. O fundamento da aggravação da pena nao está pol« n>

cara ter perigoso do delinquente que M revela ao beto •!« armar***, •■tá

no perigo objectivo do seu eanprehandimenU* em rea&o do porte da

arma. O facto d* estar o delinquente armado pode facilmente oeca-«ionar

o aso d'ella, ai terceiro* (miarem prendel-o ou perwguil-o, bem .■••;..•,

incutindo medo no dono da couaa, pdde induzir este a nao <•••-lútir ao d-

dJcto. Ma* e*ta» avra* possibilidades, pondera Merfcel, cri-tfcando o cit.

«ri., aio justificam a oomminaçao de uma penalidade superior estatuída

em termo* gemes; seria preferível que a latra da lei correspondesse á

«theoria subjectiva*. N. do trad.

(•) igualmente Hâlschner, 1.», 657, 2.°, 880, nota 1 », Merkel, H H,

$•, 693, Olsbauaan, | 243, 48; contrd, v. Meyer, 672, Scbutaa, 485.

(■) De aooordo Berner, 551. Ge/er, 2.°, 48, Hálscliner, i.°, 882 v.

Meyer, 667; eontrà, Merkel, 821, OUhausen, | 248, 52, dec. do Trib, do

Imp. de 23 de Dez. de 80, 8.*, 209.

240 TRATADO DE DIREITO PENAL

entra clandestinamente, subtrahindo-se de propósito ás

vistas de outrem. Não é necessário que a intro-ducção

se tenha operado á noite.

III. — Furto em segunda reincidência (C. p.,

art. 244 e 245; acima, § 69). Requisito: duas

punições anteriores no pais por furto, roubo, rece-

ptação, furto e extorsão equiparados ao roubo. Pouco I

importa que as penas anteriores tenham sido pro-

nunciadas por tribunaes civis ou militares ou por

autoridades policiaes, uma vez que se trate de pena

criminal propriamente dita; também a reprehensão

basta como pena anterior, mas não basta uma pena

accessoria, como a privação de direitos civicos nos

termos do art. 37 do C. p. (

) (°). Não importa a

denominação technica dos crimes anteriores, mas

deve haver intima homogeneidade entre elles e os

crimes enumerados no art. 244. Assim as penas

anteriores impostas em razão de subtracções que o

direito vigente distingue do furto (como a subtracção de

comestíveis, as subtracções no sentido das leis de

policia rural e florestal etc.) não justificam a

applicação da disposição que aggrava a reincidência.

Em relação ao 1.°, ao 2.° e ao 3.° facto, equivale com-

pletamente á autoria a cumplicidade, bem como á

consummação a tentativa. Também basta uma con-

demnação anterior em virtude do disposto no art. 259,

ai. 3.°, do 0. p. (§ 52, nota 9).

Entende-se que a condemnação anterior foi pro-

ferida no paiz, quando o tribunal de que emana,

(

) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 7 de Julho de 90,

21.°, 85; presentemente também Olshausen, | 244, 6.

(

) O 0. p. ali. não exige somente uma condemnação anterior,

como o C. pmssiano, mas uma «punição anterior», e portanto faz-se

mister que o accusado não só tenha sido condemnado, senão também

que tenha cumprido a pena no todo ou em parte. N'este sentido a

jurisprudência do Trib. do Imp. N. do trad.

OEIMES CONTEA OS DIREITOS EEAES 241

pertence ao paiz, embora pertencesse ao estrangeiro

ao tempo do julgamento.

As penas anteriores devem ter sido, no todo ou

em parte, cumpridas ou perdoadas. Si decorrer um

decennio entre o cumprimento ou a remissão da

ultima pena e o commettimento do novo furto, não se

applica a pena da reincidência (prescripção da

reincidência). Não se toma porém em consideração o

lapso de tempo decorrido entre a 1.' e a 2.' con-

demnação.

Penas: aj no furto simples, reclusão até 10 annos

e occorrendo circumstancias attenuantes en-

carceramento por tempo não inferior a 3 mezes (art.

242) ; b) no farto qualificado, reclusão por tempo não

inferior a 2 annos, e occorrendo circumstancias

attenuantes encarceramento por tempo não inferior a 1

anno (art. 243). O art. 248 tem também applicação

aqui.

IV,— O furto equiparado ao roubo (art 252) dá-

se, quando o ladrão, sorprendido em flagrante (e

portanto depois de consumada a tirada da cousa),

emprega violência contra alguma pessoa ou ameaça

alguém de morte ou de ferimentos immediatos para o

fim de conservar a posse da cousa furtada, e isto

suppõe que a violência e a ameaça não foram os

meios empregados para a tirada (§ 97, IV) Q. Penas as

do roubo.

V. — Casos punidos com penas brandas (C. p.,

art. 247, o furto domestico e o furto entre parentes).

l.°—Não é punido o furto commettído por as-

O Não se trata aqui de um caso de roubo propriamente dito,

mas de um furto qualificado. Que é necessário um furto consummado,

resulta não só da clausula da lei — para conservar a posse da cousa

furtada, senão também de que, si o furto não estivesse consummado, o

emprego de violência ou de ameaças o converteria om roubo. "8. do

trad.

T. II 18

242

TEATADO DE DIREITO PENAL

cendente contra descendente ou entre cônjuges (art. 247,

ai.; § 43).

2.° — Como delictos, cuja prosecução depende

relativamente de queixa (§ 44, nota 11), o C. p. menciona

dois casos (art. 247, ai. l.°):

a) sem outra condição, o furto commettido em

prejuízo de parentes, tutores ou preceptores (0. p., art. 52,

ai. 2.°, — furto entre parentes);

ò) quando se trata de cousas de «valor insignificante,

o furto em prejuízo de pessoas para as quaes o delinquente

se achava na relação de aprendiz, ou em cuja casa convivia

como fâmulo (a circumstancia decisiva é o livre accesso

dos logares).

Conforme o que foi dito no § 125, VII, o que regula é

a relação do agente para com a pessoa que tem a custodia

da cousa. O processo depende de queixa, quando os

objectos furtados pelo filho ao pae pertencem a um

terceiro, mas não, quando os objectos furtados a um

terceiro, pertencem ao pae do delinquente. A queixa pôde

ser retirada.

Ambas as disposições (l.

e 2.

) não têm appli-cação a

cúmplices ou a favorecedores, que não se achem em uma

das relações designadas (C. p., art. 247, ai. 3.*).

§ 127.— Casos análogos ao furto

LITTEEATURA.— Lenz, Der Strafrechtliche Schutz ães\

Pfanãrechts, contribuição para a historia e a dogmática

do direito das obrigações, 1893, p. 75; Friedlánder, 2.,

11.°, 369 (furto de comestíveis); Schwartze, Der Futter-|

ãiebstahl (monographias do Krimmalist. Seminar, 3.°, 3),

1893.

Da idéa do furto (e, pelo menos em parte, da idéa do

desvio) desprenderam-se no curso do desenvolvimento

histórico e tornaram-se independentes certas infracções

que reunimos aqui em connexão

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 243

com o furto, para melhor exame da matéria, com-

quanto essas infracções, singularmente consideradas,

possam reclamar melhor collocação no systema da

parte especial. Note-se que temos de tratar de figuras

criminaes independentes, ás quaes nSo é ap-plicavel

de um modo incondicional o que foi dito sobre o furto.

I I.— Uso* indevido ou furto do uso. I No direito

romano o fartum usas foi expressamente incluído no

furtum (§ 124,1). A edade média allemã tratou, pelo

contrario, alguns casos desta natureza, o facto de

utilisar-se alguém de cavallo alheio (Ritmaria, Espelho

da Suabia) ou de barco alheio, o facto de cultivar

terreno de outrem—como delictos especiaes sujeitos á

multa. A scíencia e a praxe do direito commum

recorreram muitas vezes á concepção do direito

romano, mas quanto mais se desenvolvia a idéa

moderna do furto, tanto menos nella se accommodava

o uso indevido, a que falta de todo a intenção de

apropriação. Assim vários cod. territoriaes, como por

exemplo, o saxonio, foram levados a decretar uma

pena especial e applícavel em geral ao uso indevido

(

Segundo o 0. p. imp., o uso indevido só é punível

em um caso especial, e aggravado pelo abuso da

confiança publica (art. 290), isto é, quando os que

emprestam publicamente sobre penhor servem-se, sem

direito, dos objectos dados em penhor. São mutuantes

públicos sobre penhor aquelles, cujo negocio é

franqueado ao publico. Outros casos de uso indevido,

como o facto de usar alguém de roupa alheia, de

utilisar-se de um bilhete de theatro ou

I (*) O furto do uso, punido como caso de furto no antigo direito

portuguez (Ord. 1. 5, t. 60, \ 8) e pelo C. Crim. bras. de 1880 (art.

258), não o é pelo nosso C. p. vigente (ver o art. 831 n. 2) nem pelo

proj. bras. revisto (ver o art. 888/ li. do trad. ■

244

TRATADO DE DIREITO PENAL

de via-ferrea pertencente a outrem, de ler jornaes e

livros alheios, de servir-se de capa ou chapéo de sol

alheio, não são puníveis, não se dando burla.

Pena : encarceramento até um anno, a que podei

accrescer multa até 900 marcos.

II.— Furto da posse (recuperação do penhor) .j

Segundo o art, 289 do C. p., é tirada (*) de cousa

movei; mas, em contraposição,, ao furto, é tirada da

própria cousa pelo dono ou de cousa alheia por um

terceiro em proveito do dono. O delicto é commettido

contra o usufructuario, o credor pigno-raticio, o usuário

ou pesssoa que se ache investida de um direito de

detenção; compromette ao mesmo tempo e ás mais das

vezes (mas não necessariamente) a satisfação do direito

que a detenção da cousa tem por fim garantir. Pode ser

também agente um co-detentor. A tirada em proveito

próprio por quem não é dono só pôde ser punida como

furto. Pertence a esta categoria de casos especialmente

a retirada de moveis introduzidos na casa pelo locatário

contra a vontade expressa ou tacita do locador (o

dêménager à la lune); mas não a destruição de taes

objectos (

). A tirada deve operar-se fraudu-\

lentamente, isto é, na intenção de offender-se o direito

do detentor (

). E' necessário que o dolo com-prehenda

o direito de quem tem a custodia.

Penas: encarceramento até três annos (podendo

accrescentar-se-lhe a perda dos direitos cívicos) ou

(') A idéa é mais ampla do que no furto, pois não se exige a

custodia do titular do direito. Ver Lenz, 118.

(*) Ver o § 125, nota 10. Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de

29 de Março de 87, 15, 434; não assim no caso do art. 187 do C. p.

Contra Olshausen, g 289, 7.

(') Egualmente com a opinião commum a dec. do Trib. do Imp.

de 2 de Março de 94, 25.°, 155. Contra, Binding, Nortnen, 2.°, 597.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS EEAES 245

multa até 900 marcos. A tentativa é punível. O pro-

cesso depende de queixa. O art. 247, ai. 2 e 3 do C. p.

(§ 126, V) tem também aqui applicação, mas não o art.

243.

I III.—O furto rural e o florestal, que o direito allemão

distingido sempre do furto commum, foram reservados

pela lei de introducçâo do C. p., art. 2, para a

legislação territorial (*). Não podem pois ser

considerados furto no sentido technico do C. p. I IV.—

A apropriação indevida tanto das munições

empregadas nos exercícios de artilharia, como das

balas de chumbo lançadas nos logares do alvo por

occasião de exercícios de fogo por parte das tropas

(art. 291). Esta disposição passou da ordem de

gabinete prussiana de 23 de Julho de 1833 para o Cod.

prussiano art. 349, n. 5, que qualificou o facto como

contravenção; mas o C. p. imp., tendo em attenção o

alto preço das munições, deu-lhe o caracter de delicto.

A circumstancia característica que (abstracção feita do

objecto estrictamente limitado) distingue este delicto

do furto está na forma especial do poder de dispor dos

objectos enumerados no art. 291, poder que pertence

ás tropas. E' fora de duvida que não se trata de um

abandono da propriedade acompanhado de um direito

publico de nova aprehensão : a custodia de taes

objectos, sem cessar de todo, é levada ao seu limite

extremo, em tanto quanto as munições de artilharia

não vão além dos limites do campo de exercício e as

balas se acham nos logares públicos do alvo. Eis

porque não é applicavel o art. 291, e sim o art. 242,

quando

(*) Ver o § 19, nota 4. Furto florestal é a subtracção de pro-

ductos das florestas (especialmente madeira), emquanto não são perce-

bidos; furto rural 6 a subtracção de fructos no campo. As leis estaduaes

encerram outras limitações. W desejável uma regulamentação por lei

imperial.

246 TRATADO DE DIREITO PENAL

a custodia é plenamente conservada, como por

exemplo a respeito do material que se acha nos locares

de tiro ou de alvo fechados. Também não tem

applicacão o art. 291, quando a custodia cessa

completamente, como nos exercidos em aguas publicas

(

I Penas: encarceramento até um anno ou multa até 900

marcos.

V. — O facto de cercear por meio de exca-

vação ou cultura terreno alheio, caminhe publico

ou privado, ou uma raia divisória (art. 370, n. 1) (

Penas: multa até 150 marcos ou detenção.

VI. — O facto de tirar, sem direito, de um

caminho publico ou particular terra, pedras, relva,

ou de extrahir de terreno pertencente a outrem,

terra, barro, areia, cascalho ou mama, ou húmus

das charnecas, ou de tirar de terreno pertencente

a outrem relva, pedras, mineraes ou outros objectos

análogos, cuja exploração não se ache sujeita á

outorga, concessão ou permissão da autoridade (

Penas: as mesmas mencionadas sob o n. V.

(*) Muito controvertido. A opinião predominante considera o

art. 291 como a disposição especial; neste sentido Binding, Normen,

1.*, 21, nota 10, 2.°, 485, Hãlschner, 2.«, 811, Merkel, 319, v. Meyer,

698. Olshausen, § 291, admitte o concurso ideal. Ao nosso ver, os arts.

242 e 291 se excluem reciprocamente.

(

) Esta infracção não é um caso de furto, porque tem por

objecto cousa im movei (o que um terreno perde, acresce ao outro que

lhe é contíguo). N. do trad.

(°) Este facto é tratado geralmente como um furto « privilegiado

», pois o objecto é mobilisado e tirado; certo é porém, que não pode ser

considerado como furto em todo caso e incondicionalmente, porquanto

não é necessário que a cousa seja alheia (o delicto pôde ser commettido,

ainda quando o caminho pertença ao delinquente). N". do trad.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 247

VII. — 0 furto de comestíveis, isto é, a sub

tracção de viveres ou artigos de valor insignificante

ou em diminuta quantidade para serem logo consu

midos (art. 370, n. 5). Distingue-se do furto, como

do desvio, já pelo valor insignificante do objecto e

já pela alludida intenção; o fim da subtracção não

é a apropriação, mas o consumo immediato (

A necessidade de preparo que preceda o consumo

não exclue a idéa, como não a exclue o facto de

outrem tomar parte no consumo; não se compadece

porém com a venda, com o donativo ou com o

deposito dos objectos furtados. Viveres são os ali

mentos e bebidas destinados á nutrição do corpo

humano; artigos outras matérias que podem ser por

[este absorvidas (com excepção de remédios). Entre

os artigos contam-se o tabaco, os charutos, os per

fumes, mas não os combustíveis, as matérias de

illuminação. No numero dos artigos se compre-

hendem também as flores, quando são utilisadas

como cheiro e não como ornato. A subtracção de

que se trata, em razão de sua independência, não

pôde ser considerada como furto propriamente dito,

debaixo de relação alguma, e sobretudo no concer

nente ás aggravações dos arts. 243, 244 e 245 do

C. p. Si o agente emprega violência ou ameaça,

deve admittir-se a existencia de roubo ou de

extorsão (

). I

(') Contrapõe-se pois a ambos. Neste sentido a opinião predo-

minante, especialmente Olshausen, $ 370, n. 5 a. Segundo a dec. do

Trib. do Imp. de 7 de Março de 93, 24.°, 88, corresponde somente ao

furto.

(') A questão é muito controvertida. A dec. das camarás

crimínaes reunidas de 7 de Julho de 86, 14.°, 313 considera, com a

opinião commum, o furto de comestíveis como furto, mas, apezar

disso, não quer, (inconsequentemente) applicar as aggravações do art.

248 do O, p. — A pratica continuada não pode mudar a natureza

248 TRATADO DE DIBEITO PENAL

Penas: as mesmas declaradas sob o n. V.

O processo depende de queixa. Esta pôde ser

retirada. As subtracções praticadas por ascendentes

contra descendentes ou entre cônjuges não são punidas

(

VIII. — O furto de forragem (art. 370, n. 6 do C.

p.) (

) consiste na tirada (não no sentido

da subtracção. Correctamente Eriedlãnder, 412; contra, a dec. do Trib.

do lmp. de 26 de Abril de 88, 17, 332, Olshausen, § 370, n. 6 (").

(

) Segundo o Trib. do lmp. e a opinião de Berner, Binding,

Hãlschner e muitos outros, o Mundraub (furto de comestíveis) é

verdadeiro furto sob o ponto de vista subjectivo e objectivo, pois a

peculiaridade desta espécie de subtracção consiste na qualidade, ou na

quantidade, ou no valor do objecto subtraindo, bem como na intenção

de im mediato consumo, circumstancias estas que nada têm de incom-

patíveis com as que constituem o furto commum. Outros porém, como

Geyer, v. Liszt, Ortoloff, Friedlãnder, entendem que o Mundrcacb,

caracterisado pela intenção de im medi ato consumo, sendo este o seu

fim e não a apropriação, é um facto distincto do furto, pelo que não lhe

podem ser applicadas as aggravações do art. 248 do G. p. Os que

seguem a primeira opinião, chegam também a este resultado,

sustentando que a penalidade attenuada do art. 870, n. 5, prevalece a

respeito do Mundraub, quer elle constitua um furto simples, quer

constitua um furto sggravado. — O Mundraub tem por objecto viveres

(Nàhrungsmittel) ou « artigos de goso » (OenusamittelJ, sem definir a

lei o que se deva entender por taes expressões. O que decide pois é a

linguagem usual. No tocante aos « artigos de goso », por taes se

entendem geralmente os objectos que podem ser consumidos, isto é,

que podem ser introduzidos no corpo humano pelos seus órgãos e se

consomem pelo goso, pouco importando o sentido pelo qual esse goso

se opere. A distincção porém não é tão precisa, que o mesmo género

não possa ser comprehendido em uma ou outra idéa (Olshausen, § 870,

6). N. do trad.

(

) Especialisado na legislação territorial da Allemanha, desde o

século XVIII (Hannover, 1710, 1736, 1772, projectos prussianos desde

1827, Mecklenburgo, 1847, Saxonia, 1866). A praxe e a sciencia

vacillam. O direito vigente assenta sobre uma ordenança prussiana de

30 de Maio de 1861.

CCBIMBS OONTJtA OS DIBEITOS BEAES

249

technico, mas no mesmo sentido da subtracção no furto de

comestíveis) (

) de cereaes ou outras forragens destinadas

ou próprias para a alimentação do gado, contra a vontade

do proprietário (

), mas para alimentar o seu gado. Esta

infracção — e na verdade, em razão do emprego da cousa

subtrahida em proveito do proprietário — não pôde ser

considerada como furto ou desvio no sentido technico da

legislação •imperial (").

I § 128. — II. Do roubo

LITTEBATUBA. — Breidenbach, Verbrechen cies Baubes

nach rom. Jteeht, 1839: Kõstlin, monographias, 1858, 389;

Merkel, HH., 3.°, 714; Villnow, JRaub und Erpressung,

1895 ; v. Buri, GS., 29, appenso'; Wanjek, GA., 27.°, 194;

Hãlschner, 2.", 364. — Sobre a pirataria, vêr os tratados de

direito internacional.

I. — Historia. O roubo, como figura criminal

independente, é oriundo do direito allemão. Apenas

designado no antigo direito romano como furto im-probus

(Gaio, 3.°, 209), o roubo foi sujeito á pena privada do

quádruplo pela aetio vi bonorum raptorum (D. 47, 8) que o

pretor Lucullus introduzio em 677 ou 678 a. u. para o caso

de violenta tirada por parte de uma turba armada;

posteriormente repri-miram-se com penas publicas certos

casos de roubo', ora como vis fcum armis, ex incêndio,

naufrágio; 1. 3, D., 48, 6), ora como crimen

extraordinarium flatrones, grassatores; 1. 28, § 10, D., 48,

19). Mas a idéa geral do roubo ficou desconhecida ao

direito romano.

(°) Contra, Schwartze, 270.

(

) Também aqui basta o dolo eventual; contra, Schwartze (em razão

das palavras contra a vontade).

(

) Falta a intenção de apropriação; vêr Schwartze, 236.

250 TRATADO DE DIKEITO PENAL

O direito allemao da edada média, pelo contrario,

distingui o precisamente desde o começo a tirada

publica de cousa alheia e a tirada furtiva; e,| depois que

no curso da edade média, especialmente J nas leis

sobre a paz publica e nas compilações, a violência

tornou-se característica da idéa de roubo e desfarte

soffreu considerável augmento a respectiva penalidade,

o furto e o roubo foram sempre tratados como crimes

essencialmente diversos, devendo ser aquelle punido

com a corda, e este com a espada, como violação da

paz; mas sobre o «verdadeiro roubo de estrada »,

commettido contra padres, peregrinos e mercadores nas

estradas reaes, recahia a pena de forca. Assim na

Carolina não encontramos a comminação penal contra o

<r roubador perverso e subjugado » (art. 126) entre os

numerosos artigos referentes ao furto, mas muito longe

delles, entre o crime de incêndio e a revolta, de sorte

que ficou evidentemente assigualada a direcção do

roubo contra a segurança geral.

No direito commum fazem-se sentir duas cor-

rentes de opiniões. Uma, especialmente representada

por Carpsov, considerava o roubo como banditismo,

latrocinium (assim a Áustria em 1656 e 1768, a

Baviera em 1751); a outra (Bõhmer, Meister, Engau)

via o caracter da rolharia, depre-datio, grassatio, na

violência contra as pessoas (se-guio-os a Prússia em

1620 e 1794). A legislação territorial deste século

vacillava também, principalmente com relação ao

momento da consummação e só em parte foi bem

succedida no seu esforço tendente a separar, de um

lado, o roubo do furto e, do outro, o roubo da extorsão

(

(") O Cod. Phil. 1. 5, t. 61, de aceôrdo com o Man., t. 88 punia o

roubador com a pena capital, quando o roubo era praticado em

povoação, valendo a cousa tomada mais de mil réis, ou quando

•

CRIMES CONTRA OS DIREITOS RBAES

251

0 C. p. imp., segundo o cod. prussiano, reunio o

roubo e a extorsão no mesmo capitulo e assim separou

externamente o primeiro tanto do constrangimento

como do furto, de sorte que, apezar de applicarem-se

todos os caracteres do furto á idéa do roubo, este deve

ser considerado no direito actual como crime

independente.

II. — Conceito. Segundo o art. 249 do C. p., faz-

se culpado de roubo « quem, por meio de violência

contra uma pessoa ou de ameaças que acarretem

perigo actual para o corpo ou a vida, tira cousa alheia

movei para delia apropriar-se íllegal-mente. »

1.° — Caracterisam pois o roubo em primeiro

logar os méis empregados para a tirada, isto é, os

meios pelos quaes o agente obtém a própria custodia

da cousa — ameaças que acarretem perigo actual para

o corpo ou a vida e violência contra uma pessoa. Este

ultimo meio (§ 97) é sempre violência feita á pessoa

('), isto é, a quem de facto tem a

praticado em caminho, no campo ou em qualquer Jogar fora da

povoação, valendo a cousa mais de cem réis. O que caracterisava o

roubo era a violência á pessoa (M. Freire, I. J. Crim., t. 6, § 9). O

nosso Cod. Crim. de 1880 e o actual equiparam (sem razão) a

violência contra as cousas á violência contra as pessoas; não assim o

proj. bras., art. 385; (vér porém o paragrapho único do mesmo artigo).

N. do trad.

(') Si não admittir-se a intelligencia dada no texto, só resta

affirmar a existencia de uma «insolúvel antinomia » entre o art. 265 de

um lado, e os arts. 249 e 258 do C. p. do outro. E' o que fazem em

desespero de causa Binding, 1.°, 462, Geyer, 2.°, 58, v. Meyer, 717,

720, nota 18 (").

(

) Tem sido o tormento dos criminalistas allemães traçar as

linbas divisórias entre o roubo (art. 249 do C. p.), a extorsão (art. 253) |

e a extorsão equiparada a roubo (art. 255), os quaes todos se cara-

cterisam pelo emprego da violência ou de ameaças. No tocante aos

252

TKATADO DE DIREITO PENAL

cousa que se pretende tirar. Não basta a violência feita

a cousas (arrebatar a cadeia do relógio), nem a

violência feita a outras pessoas (por exemplo, ao

menino para obrigar a mãe a entregar o objecto). O

emprego destes meios distingue, de um lado, o roubo

do furto, cujos caracteres, quanto ao mais, lhe são

communs, e, de outro lado, da extorsão (§ 140). D'ahi

resulta que a denominada « extorsão equiparada a

roubo » (C. p., art. 2SS) não pôde ser extorsão.

2.° — Uma outra circumstancia distingue ainda o

roubo da extorsão. O roubo é tirada de cousa alheia

movei, dirige-se pois immediatamente contra a

custodia e mediatamente contra a propriedade; a

extorsão, porém, dirige-se contra o património em

geral. Por isso a denominada « extorsão equiparada a

roubo » também não pôde ser roubo. E', pelo contrario,

como o nome o está indicando, um crime de natureza

especial, que se forma pela combinação j dos meios

adequados ao roubo com os objectos próprios da

extorsão e que do melhor modo se pôde conceber

como uma ampliação do roubo, em virtude da qual este

se converte de crime real em crime patrimonial.

Consequentemente a « extorsão equiparada a roubo »

deve ser tratada em seguimento a este (adeante, III, 4).

3.° — O roubo (como o furto) consumma-se com

a tirada consummada da cousa, sem ser necessária a

dous últimos crimes, Binding, Geyer e v. Meyer chegaram mesmo a

reconhecer uma • insolúvel antinomia», devida a um « erro de

redacção». entre os arts. 263 e 265. A theoria do autor se acha

explicitamente exposta no \ 140. Aqui elle fez applicação dessa theoria,

sustentando que no roubo a violência é feita direcamenteo ao possuidor

da cousa tomada, pelo que não bastam violências a cousas nem contra

outras pessoas, embora tenham sido empregadas como meio de actuar

sobre a victimu do roubo. N. do trad.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS REAES 253

apropriação effectiva; a tentativa punível começa com

o emprego da violência ou das ameaças.

III. — Casos do roubo. R 1.° — Roubo simples

(art. 249). M Penas : reclusão; occorrendo

circumstancías at-tenuantes, encarceramento por

tempo não inferior a 6 mezes.

2.° — Caso qualificado (art. 250). As circum-

stancías aggrívantes são em parte as mesmas do furto,

de sorte que deve-se consultar o que se disse no § 126.

Dá-se roubo qualificado :

a) quando o roubador ou um dos cúmplices traz

comsigo armas na occasião da perpetração do crime;

b) quando o roubo é commettido por vários in-

divíduos associados para a pratica continuada de

crimes de roubo ou furto (associação de malfeitores);

c) quando o roubo é commettido em um caminho

publico, rua, praça publica, via-ferrea, via navegável ou

em pleno mar (banditismo, pirataria, crimes que o

direito commum punia com a pena de decapitação). A

idéa de «pleno mar» se determina segundo os

princípios de direito internacional j os arts. 3.° a 5.° do

C. p. têm também aqui applicação. Não é necessário

que a «via navegável» seja utíli-sada como tal;

também pertence a esta categoria o roubo contra

pessoas que pescam ou que se banham.

d) Quando o roubo é commettido á noite em um

edifício habitado (§ 126); onde o delinquente se

introduzio clandestinamente para commetter furto ou

roubo, ou conseguio penetrar por violência (contra pes-

soas ou cousas), ou onde se occultou para o mesmo fim.

e) Quando o roubador já foi punido no paiz

como roubador ou em razão de furto equiparado a

roubo (art. 252) ou de extorsão equiparada a roubo

(art. 255, roubo em primeira reincidência). O art. 245

do C. p. tem também aqui applicação.

Penas: reclusão por tempo não inferior a 5

254

TRATADO DE DIREITO PENAL

annos; occorrendo circumstancias attenuantes, encar-

ceramento por tempo não inferior a 1 anno.

3.° — Caso gravíssimo (art. 251) é o roubo,, por

occasiao do qual uma pessoa é torturada, ou] quando da

violência empregada resultou uma lesão grave ou a

morte, pouco importando que a pessoa torturada,

offendida ou morta seja o roubado mesmo ou um

terceiro. A expressão torturar (análoga ao atormentar

do art. 360, n. 13) exige que o delinquente tenha

causado dôr physica prolongada e de certa intensidade.

A pena grave recae sobre todo delinquente que, tendo

conhecimento da tortura ou da violência, toma parte no

roubo, embora não tome parte nesses actos mesmos (

Penas: reclusão perpetua ou por tempo não

inferior a 10 annos.

4.° — Extorsão equiparada a roubo (art. 253). Dá-

se quando o delinquente, na intenção de obter para si

ou para um terceiro um lucro illicito, constrange

outrem a praticar ou a deixar de praticar uma acção ou

a tolerar que uma acção seja praticada, empregando

violências contra a pessoa ou ameaças que acarretem

perigo actual para o corpo ou a vida (

). I Penas: as

do roubo.

5.° — O furto equiparado a roubo (C. p., art. 252)

não é roubo, como já se notou no § 126, IV, mas furto.

IV. — Accessoriamente á reclusão pôde em

todos os casos ser autorizada a sujeição á vigilância

policial (O. p. art. 256).

H (") Isto é, a disposição do art. 251 é applicavel a todos os co-delinquentes,

mesmo áquelles que nem directa, nem indirectamente tomaram parte na

tortura, uma vez que não possam invocar o art. 69 do C. p. N. do trad.

(*) Sobre os caracteres da idéa vêr o g 140 (extorsão).

CBIME8 OONTBA OS DIREITOS BEAES

255

§ 129. —

III. Do desvio ou apropriação

indébita

LITTEBATUBA. — Sehútze, GS., 21.°, 115; v. Ste-

mann, Das Yergehen der TJnterschlagimg und Vntreue, 1870;

Merkel, HH., 3.°, 689; Huber, Unterschlagung, 1875;

Kapf, XHe Unterschlagung, 1879; Hãlscbner, GA., 15." 1;

"Walther, Die Lehre vom Funããiebstahl, 1849; Rotering,

GS., 36.°, 520, 561; Fuchs, GA., 32.° 161; Hálschner.

2." 345. *

Kj I. — Historia. Ao passo que o direito romano

incluio o desvio, sem outra distincção do furtum, na

larga idéa deste, a edade média allemã distinguia ás

mais das vezes a conservação furtiva de cousas dadas

em confiança e a simples conservação de cousas

achadas ou obtidas de outro modo eventual. Assim a

Carolina dispunha no art. 170: « quem se houver

dolosamente e em prejuízo do credor a respeito de

bens alheios que de bôa fé lhe foram dados a guardar e

a conservar, será punido com as penas do furto ».

Equiparou, pois, ao furto quanto ás penas o abuso de

confiança, como crime independente. No direito

commum era muito controvertida a classificação tanto

do abuso de confiança como do simples desvio.

Carpsov, Kress, Koch, Engau, mantinham a concepção

do direito allemão, collo-cavam o desvio como furtum

improprium (contrecta-\tio fida) ao lado do furto e

contentavam-se com uma pena diminuta (neste sentido

o direito do Pa-latinado de 1582, o de Franckfort de

1578, o da Prússia de 1620). Outros, como Bõhmer

(também o direito bavaro do 1751, o austríaco de 1768

e de 1787) absorviam o desvio completamente no furto.

Só na nova legislação e a pouco e pouco é que o

desvio tomou uma forma accentuada: abandonou-se | a

limitação, tantas vezes repetida, relativa a cousas

dadas em confiança (« abuso de confiança »), distin-

256

TRATADO DE DIREITO PENAL

guiu-se o desvio, como delicto real, da infidelidade,

como offensa de direitos de credito, e da burla que em

geral se dirige contra o património; a idéa despio a sua

fórmula casuística. Ao passo que o Cod. prussiano de

1851 fala ainda em «bens obtidos com obrigação de

restituição, guarda, administração ou entrega» e os

equiparou ás cousas achadas ou obtidas eventualmente,

o art. 246 do C. p. define o desvio em termos

inteiramente geraes como «apropriação illegal de cousa

alheia movei, que o agente já tinha sob a sua guarda ou

custodia ». Com esta fórmula geral desappareceu a

necessidade de individualisar-se a occultagõo do

achado, que se designava também como « furto da

cousa achada »| e que em parte (por exemplo no direito

austríaco) era tratado como burla (

II.—Conceito.

1.°—O objecto do desvio é, como no furto, uma

cousa alheia movei. Consequentemente os direitos em

geral, e especialmente os direitos de credito não

podem ser objecto de desvio, como não o podem ser de

furto, ao passo que o documento comprobatório do

direito ou que lhe serve de titulo,

(

) Ao passo que o furto consiste na tirada da cousa alheia para o

fim de apropriação, o desvio consiste somente na apropriação. D'ahi

conclue-se que o furto attenta immediatamente contra a posse e

mediatamente contra a propriedade, e que o desvio attenta directa e

immediatamente contra a propriedade. Por isso mesmo no desvio é

indifièrente o meio porque a cousa veio ao poder do delinquente (a

cousa pôde ter sido achada, confiada, ou ter vindo ao poder do agente

por erro, engano, caso fortuito, etc), uma vez que o acto não constitua

um outro crime congénere, como o furto ou a burla. Com a formula

genérica do art. 246, o C. p. ali. «unificou» a ideia do desvio. Essa

formula é sem duvida preferível is disposições casuísticas do art. 881 do

nosso C. p., que incorre também em censura por tratar o desvio ou a

apropriação indébita como caso de furto. N". do trad.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS RE A ES 257

pôde, como cousa, ser objecto tanto de um como de outro

crime. A transferencia da propriedade a quem tem a

detenção da cousa exclue absolutamente a possibilidade do

desvio, embora exista uma obrigação pessoal de restituil-a

ou de applical-a a um fim inteiramente determinado. Si se

operou ou não a transferencia da propriedade, deve ser

decidido exclusivamente segundo os princípios do direito

civil agente no logar do facto ; de presente póde-se

considerar como geralmente abandonada a idéa de «uma

propriedade segundo o direito penal», sympathíca

especialmente á praxe prussiana (

). A questão torna-se

difficil e importante, quando ha tradição, tão frequente na

pratica, de cousas regularmente fungíveis. E' segundo as

circumstancias do caso dado devidamente consideradas

que se deve sempre apreciar, si os objectos entregues

conservam ou não no caso em questão essa sua qualidade

ordinária, si a restituição deve ser in genere ou ín espécie,

e portanto si a propriedade dos objectos passou ou não a

quem os recebeu. Não s<5 o assi-gnalamento dos objectos

entregues (por exemplo, o facto de estar sellado o

envolucro que contem as notas de banco), senão também

as condições patri-

(

) A jurisprudência seguida* pelos tribunaes e especialmente pelo

tribunal do Império AZA, tanto no desvio como no furto, a ideia da

propriedade segundo o direito civil, não admittindo que «se amplie por

analogia a lei penal a pretexto de não serem suficientes os prin-cios do direito

civil para attender-se ás necessidades do direito penal»; o superior tribunal de

Berlim porém tem em varias decisões sustentado doutrina contraria, isto é,

que decisiva é, não a idéa da propriedade segundo o direito civil, mas a

relação jurídica de facto existente entre o agente e o prejudicado, de sorte que

pode-se admittir o desvio mesmo quando esteja em causa um mero direito

pessoal á entrega de dinheiro etc. E' a esta «propriedade segundo o direito

penal» que allude o texto. K. do trad.

T. n w

258 TRATADO DE DIREITO PENAL

moniaes da pessoa que recebe e as suas relações para

com a pessoa que entrega, e especialmente os ajustes

estipulados e os usos em matéria de negocio são as

circumstancias reguladoras para a decisão da questão

(*).

Quanto ao thesouro, o desvio por parte do in-

ventor só é possível, quando segundo o direito civil'

respectivo, pelo facto mesmo do achado, um terceiro (o

proprietário do solo ou o Estado) adquire imme-

diatamente a propriedade de uma parte do thesouro e

não simplesmente um direito á restituição.

2.°—Segundo a disposição expressa da lei, o agente

já deve ter a cousa sob a sua guarda. Nisto está a

differença entre o desvio e o furto. Em rigor a

descriminação seria terminante e decisiva, si a lei a

formulasse de um modo negativo, por exemplo nestes

termos : «uma cousa que o agente não tirou,

para este fim, da guarda de outrem........... » Mas a

actual redacção não offerece séria difficuldade a uma

praxe intelligente.

O modo por que o agente obteve a guarda da

cousa, seja por acaso, por erro, por um acto de

confiança da parte do actual detentor ou finalmente

por um acto punível, pouco importa ; mas neste ultimo

caso a apropriação será regularmente absorvida pela

tirada punível (§ 55, nota 4) (

). A apro-

(') Nesta conformidade resolve-se no caso concreto a questão de

saber si o banqueiro commette desvio no tocante a papeis de credito

que lhe foram entregues em «deposito descoberto*. Não assim quanto

a dinheiros entregues em razão do cargo ; vêr o § 177, VII.

(?) Em muitos casos pode-se dar o crime de desvio, apezar de

ser illegal o meio empregado para a obtenção da cousa. Assim aquelle

que tira a cousa alheia sem a intenção de apropriação e depois delia se

apropria, commette o crime de desvio, e não o de furto; aquelle que

obtém por artificio fraudulento a entrega da cousa alheia na intenção

de usar delia e posteriormente arroga-se o domínio, commette

CRIMES CONTRA. OS DIREITOS REAES 259

priaçíío de uma cousa achada (perdida por outrem)

deve ser considerada indubitavelmente como des-

vio (■).("). I

3.°—A acção consiste na apropriação da cousa

alheia movei. A ideia é a mesma appiicavel ao furto

(vêr o § 125, V); mas no desvio é necessário que o

agente estabeleça o seu domínio sobre a I cousa,

equivalente á propriedade, por um acto ou por uma

omissão significativa do animus domini. M 4.° — A

illegalidade da apropriação é circum-stancia elementar

do delicto; o erro sobre a illega-lidade tem, portanto,

importância. Assim a suppo-siçSo errónea de que o

proprietário consente na apropriação exclue a ideia do

desvio, ao passo que deve-se admitir a existencia de

uma tentativa impossível, quando o agente ignora o

consentimento

também o crime de desvio, e não o de burla (ver Olshausen, $ 246,9, |

268, 56 e). Merkel faz a respeito do desvio e da burla uma outra

distincção : dá-se burla, quando o agente induz outrem por meio de

engano a transferir-lhe a propriedade da cousa; dá-se desvio, quando o

dono foi induzido fraudulentamente a transferir a posse da cousa e

delinquente delia se apropria, pouco importando que este tivesse for-

mado tal resolução antes ou depois da transferencia. Quando porem a

cousa é tirada na intenção de apropriação, o facto posterior da

apropriação não constituo um novo delicto e o delinquente incorre

somente nas penas do furto; a mesma solução é admittida por

Olshausen quanto á burla, quando a cousa é obtida na intenção de

apropriação. N. do trad.

(*) Ainda quando a cousa acbada jé guardada na intenção de

apropriação; pois também então dá-se a guarda antes da apropriação.

Não é claro Olshausen, \ 246, 9, cingindo-se aos motivos do C. p.

(

) O meio pelo qual a cousa foi obtida é indifferente para a idéa

do desvio, mas pode ter importância para qualiflcal-o. O desvio, com

efiêito, é crime qualificado, quando a cousa fora confiada ao

delinquente, e como tal se considera a cousa entregue em virtude de

um acto jurídico, obrigando-se quem a recebe A transferil-a a outrem,

a aliçnal-a ou a restituil-a. N. do trad.

260

TRATADO DE DIREITO PENAL

de facto dado. Exemplo : fumo os charutos do meu

companheiro de quarto que está viajando ou uti-liso-me do

vinho do seu celeiro para obsequiar um amigo commum.

5.°—A consumação opera-se com a apropriação

effectiva (não assim no furto), A tentativa punível, apezar

de ser delicto a infracção em questão, dá-se com o começo

da apropriação.

6.°—O offendido e o proprietário, € somente o

proprietário, mas não a pessoa que entregou (confiou) a

cousa ao agente.

III.—Espécies.

l.°—Desvio simples (O. p., art. 146).

Penas: encarceramento até 3 annos ; occorrendo

circumstancias attenuantes, pôde ser imposta uma multa até

900 marcos.

2.°—O abuso de confiança ou desvio de cousas dadas

em confiança, isto é, em virtude de um acto jurídico com

obrigação de entrega ou restituição.

Penas : encarceramento até 5 annos ; occorrendo

circumstancias attenuantes, multa até 900 marcos.

3.°—Casos punidos com penas brandas (art. 249), as

mesmas do furto (§ 126, V). Aqui a circumstan-cia

decisiva é a qualidade do proprietário offendido.

Accessoriamente ao encarceramento, pode em todos

os casos ser pronunciada a perda dos direitos cívicos (art.

248).

§ 130. — IV. Do damno real

LITTEEATUEA. — Kõstlin, Monographias, 1858, p. 169;

Luder, Die Verniogensbeschaãigimg, 1867; Pernice, DieSach-

beschãdigung nach rom. Becht, 1867; Merkel, HH, 3.°, 848, 4,

455; Hálschner, 2.", 386; Botering, G 8., 47, 211.

I- — Historia. — E' á nova legislação que o damno

real deve a sua collocação no systema como

CBIMES CONTEA OS DIREITOS EEAE8 261

delicto independente. Além do damnum injuria âatum

da lei Aquilia o direito romano punia, extra ordinem,

somente alguns delictos especiaes como o damno de

arvores, cearas e vinhas, de muros, portas e ruas, e na

verdade porque attentavam contra o interesse publico.

Na edade media allemã encontramos também uma serie

de comminações penaes, como as que se referem ao

damno de animaes, de sebes e cercas, campos e

prados, jardins e .florestas, mas falta a idéa geral do

damno real. A Carolina, apezar dos seus arts. 167 e

168, não offerecia base sufficiente ao desenvolvimento

desta figura criminal. S<5 a novis-i sima legislação

tentou preencher tão sensível lacuna. Tendo separado

o grupo das infracções florestaes e ruraes que reservou

para a legislação especial, e abandonado a

denominação de « damno patrimonial » própria a

induzir em erro, o C. p. imp. conseguio fixar no art.

303 com aproximada exactidão a idéa do damno real;

mas com a redacção do art. 304 e o accrescentamento

do art. 305, que não pertence á mesma categoria, logo

obscureceu consideravelmente a idéa apenas obtida, ao

passo que, por outro lado, alguns criminalistas (')

tentaram privar o delicto em questão da sua forma

accentuada, alargando-o de modo a convertel-o em

«damno patrimonial» (").

■ (') Especialmente Lúder. Contra elle Dochow, Hâlsehner, Glaser,

.Mericei; mas Halscliner vse também muito longe nos seus projectos.

(•) O damno de que trata o cáp. 26 do C. p. ali. 6 somente o damno

real, isto é, a lesão material de cousas; attenta contra a propriedade, e não

contra o património em geral, nem se exige mesmo que o damno acarrete um

prejuízo patrimonial. Protegido é somente o proprietário, e não o

usufructuario, o credor pignoraticio etc; o objecto da qualificação é

unicamente a damnificação ou a destruição, e não quaesquer outras oflensas a

direitos renes; os créditos ficam inteiramente foro da protecção legal. Outro

tanto póde-se dizer das disposições sobre o damno contidas noa arts. 326 e

seg. do nosso C p. N. do trad.

262

ÍBATADO DE DIREITO PENAL

II. — A idéa e seus caracteres.

Damno real é a ofensa á propriedade pela lesão

material e- illegal de uma cousa, cuja utilidade fica

extincta ou prejudicada.

l.° — O objecto é também aqui uma cousa alheia,

que, em contrario a todos os demais delictos offen-

sivos de direitos reaes, tanto pode ser movei como

immovel. Os animaes entram neste numero. Também

aqui não é necessário que a cousa tenha valor patri-

monial (§ 125, nota 2) (

J. O art. 303 do C. p. só

protoge cousas alheias, cousas já existentes na pro-

priedade de outrem; o envenenamento de animaes de

caça, ainda sem dono, não constitue, pois, damno real

(§ 131).

2.° — A lei designa a acção como damnificação

ou destruição. A damnificação prejudica a utilidade da

cousa; a destruição a torna inútil, no todo ou em parte,

para o fim a que se destina; mas em todo caso faz-se

mister que haja lesão da substancia material. A perda

da utilidade, mesmo permanente, não está, pois, neste

caso (deixar voar o pássaro, lançar a cousa ao mar),

quando a substancia material fica intacta (

) (

). O

consumo da cousa (queimar

(

) O C. p. ali. não exige que a cousa tenha valor apreciável em

dinheiro, e neste sentido é a opinião commum. O Trib. do Imp. porém

entende que a cousa deve ter valor, pelo menos, para o dono pelo

interesse que elle lhe ligue. H. Meyer também não vê uma invasão na

esphera alheia, si a cousa é destituída de todo valor e importância. N.

do trad.

(*) Egualmente as dec. do Trib. do Imp. de 19 de Out. de 85,

13?, 27 a 81 de Marco de 90, 20, 858; Geyer, 2.°, 41; Hãlachner, 2?,

887; Merkel 816 e HH, 8.°, 858; v. Meyer, 625, Olshausen, | 808, 4.

Cbnfr-â,admittem damno real, 618, Lúder, 76, Schutze, 499, Ziebartb.,389.

(°) Comprehender na expressão « causar damno a cousa » também

effeitos que a deixam plenamente intacta e inalterável, e que somente

saúdam, em prejuízo do proprietário, a relação entre elle e a cousa (tor-

OEÍMES CONTRA OS BX&BEfoS REAES

263

fogos de artifício) não é damno real, mas apropriação.

Um conjuncto natural ou artificial de cousas consi-

derado na sua unidade pode ser também objecto de

damno real. Exemplos: desmontar uma machina,

desmanchai* a composição typographica, deixar fugir

o enxame de abelhas, deixar escapar o gaz, inutilísar

uma ponte, tirando-lhe as traves. Mas nestes casos

deve dar-se ^empre uma cessação completa ou parcial

da connexão que corresponda á offensa da substancia

material no damno de uma cousa individual. Si faltar

este requisito, não se dá, apezar de prejudicada a

utilidade da cousa, damno real, embora se dê prejuízo

patrimonial (

). Não se faz mister a diminuição de

valor. A producção de uma cousa nova por meio da

transformação do metal, pela pintura da madeira ou do

patino, não é damno real, comquanto se offenda a

substancia material. O facto de borrar um livro está no

caso da lei, mas não a correcção de erros de

impressão. Ao prudente arbítrio do juiz cabe traçar a

linha divisória.

3.°—A {Ilegalidade é em todas as espécies do

damno real uma circumstancia elementar; a con-

sciência da illegalidade é pois necessária para a

criminalidade do agente. O caracter illegal do acto

dirime-se segundo os princípios geraes. Assim, por

exemplo, a autorisação dos que têm o direito de caça

para matar cães vagabundos deve ser apreciada

segundo os preceitos vigentes da legislação estadual.

nal-a sem valor ou ínaccessivel ao dono), como querem Hãlschner,

Oppenhoff, Lúder, é uma opinião arbitraria. Assim a diminuição do

valor da cousa que se produz sem actuar-se sobre a sua existencia ma-

terial (fazer baixar a cotação de títulos por falsas publicações) não

constituo o crime de damno (Merkel). K. do trad,

(*) Vae mais longe Hãlschner, § 303, 4, seguindo a dec. ■ do

Trib. do Imp. de 17 de Jan. de 90, 20.*, 182 (trata-se de uma machina

paralisada pela introducção de um corpo estranho).

264

TRATADO DE DIREITO PENAL

4.°—A consummaçào opera-se com a damnificação

ou destruição effectiva da cousa; a tentativa é punível.

5.°—Ofendido, no sentido technico da palavra (e

portanto competente para dar queixa), é sempre e

somente o proprietário da cousa damnificada (

III.—Espécies.

l.°—O damno real simples (art. 3*03).

Penas: multa até 1.000 marcos ou encarceramento

até 2 annos. O processo depende de queixa. Esta pode

ser retirada, quando o damno é praticado contra um

parente (§ 52, ai. 2).

2.°—Damnificação ou destruição de res sacras,

religiosas, publica! (art. 304). A lei enumera: os

objectos da adoração de uma sociedade religiosa

estabelecida no Estado, os objectos consagrados ao

culto, os túmulos (§ 116), os monumentos públicos, os

objectos d*arte, de sciencia ou de industria con-

servados em collecções publicas (isto é, franqueados

ao publico) ou publicamente expostos, os objectos de

utilidade publica (inclusive arvores e arbustos) ou que

servem para aformosear caminhos, praças e passeios

públicos, embora não se destinem a este fim.

Penas: encarceramento até 2 annos ou multa

(*) De accordo Binding, 1.°, 620, Geyer, 2.°, 42, Hâlsctmer, 2.°, 889,

Herkel, 817, v. Meyer, 628, Olshausen, § 808, 18. Contra, oonsiderara v. Bar.,

OA. 19, 648, Schutze, 498 e outros oom a primitiva jurisprudência prussiana e

o Trib. do Imp. (dec. de 12 de Maio de 80, 1.°, 806 o 22 de Junho de 81, 4.°,

326 e 18 de Junho de 83, 8.°, 899) competente para dar queixa toda pessoa que

foi offendida immediaiament» pela damnificação da cousa (quer o direito que a

esta se refere seja real, quer pessoal). Ksta opinião vae de encontro á

consideração de que, segundo ella, também o proprietário pode ser autor nos

termos do art. 803 do O. p.

CRIMES CONTRA 08 DIREITOS RE A ES 265

até 1.500 marcos. Accessoriamente ao encarcera-

mento pôde ser pronunciada a perda dos direitos

cívicos.

Somente por amor da connexão — seja dito

explicitamente — este caso pôde ser tratado, com o

damno real, entre os delictos contra a propriedade : o

attentado contra a propriedade é completamente

supplantado pela offensa do direito de uso publico

(também o proprietário pôde ser autor). |* 3.°—

Destruição total ou parcial (e não damnifi-cação) de

edifícios, navios, pontes, diques, caminhos construídos,

vias-ferreas e outras construcçòes pertencentes a

outrem (art. 305). Por construcção en-tende-se toda

obra permanente e independente, fixada sobre o solo

(ainda que seja pelo próprio peso) e levantada por

mão humana ("). Os caminhos construídos

comprehendem tanto as vias terrestres como as

navegáveis, quando fabricadas por mão humana. A

idéa de via-ferrea é a mesma dada no § 126, nota 4.*

(

Penas: encarceramento por tempo não inferior a

um mez. O caracter do damno real simples, como

crime contra a propriedade individual, é plenamente

conservado no art. 305; ao mesmo tempo este delicto,

derivado do art. 437 do C. p. francez, serve

(') Portanto cousas immoveis. De accordo a dec. do Trib. do Imp. de 14

de Fev. de 87,15. 263; vae mais longe Olshausen, § 305, 2 (também moinhos

que podem ser removidos). Somente em relação a «navios» a lei foi além.

Estes, como as pontes, devem ser de «certa importância* (não uma barquinha,

um passadiço de simples tábuas) ; dec. do Trib. do Imp. de 27 de Fev. de 98,

24.°, 26. O «edifício», que se caracterisa por paredes e tecto (§ 126), é uma

espécie de « construcção ».

(•) Loock, Sehutz der JSisenbahnen, p. 148, refere o art. 305 ás vias-

ferreas servidas por locomotivas e abertas ao trafego publico (não ás estradas

locaes, as que pertencem á industria privada).

266

TBATADO DE DIREITO PENAL

de transição entre o damno real e os crimes de perigo

commum.

4.°—Sobre o damno de cabos submarinos cons. o

§ 149.

5.°—Em uma série de casos a importância do

damno real, como crime contra a propriedade, fica de

tal modo na sombra que parece acertada a classificação

de taes casos entre outras figuras criminaes ou que

sejam tratados de um modo independente.) Ver o C. p.,

art. 90, n. 2, 133 e seg., 168, 265, 274, 306 e seg., 315

e seg.; infracções florestaes e ruraes etc.

tt—VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE OCCUPAÇÀO

§ 181.

LITTEKATUKA.—Ao n. I, Distei, Z., 13?, 259; v. Wách-

ter, Jàadrecht und Jagdvergéhen, 1870; Wagner, Die

preussische Jagãgesetagébung, 2* ed., 1889; Dalche, Da»

preussische Jagãrecht, 2? ed., 1888 ; Eotering, GA., 32?,

340; Vallert, Das Jagãrecht ães Grossheraogtums Sachsen,

1887 j Hâlschner, 2?, 338; v. Brummeck, H S t, 4?, 646.

Ao n. H, v. Standinger, Der Mschereischutm durch die

Strafgeseúsgébung, 1881, e W V, 1?. 408; Buchenberger,

HSljS?, 516; Stengleiu, NG., 654 e 672.

I. — Violação do direito de caça.

l.° — A historia deste delicto começa com o fim

da edade média. Ao passo que a praxe do direito

commum ás mais das vezes applicava por analogia o

art. 169 da Carolina (furto de peixe), os legisladores

territoriaes entraram a decretar, desde o século XVI,

comminações penaes numerosas e em parte cruéis,

mas quasi sempre baldadas, contra o furto de caça. As

duvidas suscitadas pelos criminalistas sobre a

verdadeira natureza do bem jurídico, que nesta parte o

direito penal protege, impediram até modernamente

um accôrdo geral quanto á classificação deste delicto

no systema penal e a sua concepção no ponto de vista

dos princípios. O 0. p.

268

TRATADO DE DIREITO PENAL

imp. bem e devidamente *o incluio no capitulo col-

lectivo, que se intitula «r lucro illicito » (').

2.° — Conceito.

Direito de caça é o direito exclusivo de occupar

animaes de caça (quadrúpedes e pássaros, mas não os

ovos dos voláteis) (*) (

). Quaes sejam os « animaes de

caça *, decide-se, segundo o direito estadual que vigora

no logar do facto. Os animaes que não são de caça (si

não são tambeuf' próprios para a pesca) podem ser

livremente apanhados. O erro sobre a qualidade de ser

o animal de caça exclue o dolo. Não se pôde pois dar

violação do direito de caça, quando já teve logar a

occupação. Animaes selvagens que se acham em

logares cercados, animaes de caça domesticados etc,

podem ser objecto de furto, mas não do delicto

definido no art. 292 do C. p. (

)

(') Sobre a protecção do titular do direito em matéria rural è de caça, vêr

o 2 171.

(*) Muito mais longe vae Ziebarth, 387 (direito exclusivo á totalidade

da caça como tal).

(*) As avesinhas e os ovos dos voláteis são protegidos, não pelo art.

292, mas pelo art. 868, n. 11, do C. p. ali. Vêr adiante o n. 3, d. N. do trad.

(") O animal selvugem é rea nulliua e como tal objecto de occupação.

Segundo o direito romano adquire-se pela occupação a propriedade da caça

apprehendida. O dono do solo tem, na verdade, o direito de prohibir que outrem

cace na sua propriedade (jtu pro-hibendi ne quis ingrediretur); pode pois

expulsar o caçador e até propor contra elle uma aetío injuriarum ou um

interdictum uti possi-deiis. Mas si, nada obstante, alguém apprebende um

animal de caça em terreno alheio, o apprehensor adquire pela occupação a

propriedade da caça (1. 3, § 1, D., de rer. aequir. dom.) Outros são os princípios

que tem seguido o direito allemão desde remota antiguidade. Formou-se um

grupo especial de « direitos de ocupação » (Aneignungs-reehte), a que

pertenciam o direito de caça, o de pesca, o jtu nau-fragii etc. Quando ha um

direito de occupar cousas sem dono, a

YIOLÀÇlo DE DIREITOS DE OCOUPAÇlO 269

A violação do direito de caça consiste no exercido

desta em togares onde o agente não está autorizado a

caçar. O que regula é o logar onde se acha o animal, e

não o logar onde se acha o caçador. Eu caço no meu

districto, quando do districto do

occupação por parte de quem não está investido desse direito não faz adquirir

a propriedade da cousa occupada. O denominado Jagdrecht ou direito de caça

é o direito de occupação em relação aos animaes de caça; confere, não a

propriedade dos animaes de caça, mas o direito exclusivo de occupal-os. O

facto da occupação e o direito de occupação, devem pois concorrer para a

acquisição da propriedade no caso dado. — O moderno direito allemão

considera o direito de caça, assim entendido, como um corollario da

propriedade do solo, tendo cessado em geral as regalias sobre o solo alheio. O

proprietário do terreno porém só pôde exercer o direito de caça, quando o

terreno tem uma certa superficie, cuja extensão varia, segundo as leis locaes.

No caso contrario, forma-se um districto de caça com os terrenos visinhos,

onde a caça pôde ser então exercida em proveito dos proprietários, mediante

intervenção da autoridade communal ou por associação dos mesmos

proprietários (Jagdverbànden, Jagdgenossenschafíen). Essas sociedades

constituem uma « communhão », em que as resoluções da maioria obrigam a

minoria. — O direito de caça, como direito exclusivo de occupação, suscita a

questão de saber a quem pertence o animal no caso de furto da caça

(occupação illegal). Não pertence ao delinquente, porque falta o direito de

occupação. Não pertence a quem está investido desse direito, porque de facto

não occupou o animal de que se trata. A questão tem sido geralmente resolvida

a favor do titular do direito de caça, entendendo uns que se dá neste caso um

modo singular de acquisição da propriedade, outros, que o occupante ágio

como «representante involuntário» de quem tinha o direito; Gerber confere a

este ultimo somente um direito pessoal contra o ladrão para a exhibição do

animal que, apezar da occupação, permanece res nullius; Dernburg e Brunner

vão mais longe, reconhecendo no titular um direito de immediata occupação

do animal nas mãos de quem quer que elle se ache (H. Brunner, H. B., Stobbe,

Handb., 2.°, J 161). — Sobre o antigo direito portuguez, ver M. Freire, /. J.

Oritn., III. 3, 4. N. do trad.

-*»J

Ô70 TRATADO DE DIREITO PENAL

meu visinho surprehendo o animal que naquelle se

acha. E' pelo contrario illegal e punivel o facto de

perseguir em districto alheio o animal já ferido (*).

Faz-se mister a consciência da illegalidade. A

expressão efercicio de caça comprehende dois factos:

a) O procurar e perseguir o animal, e portanto, a

espreita, a emboscada, o armar laços e ciladas, como

delicto consumado. Nilo é necessária a intenção de

occupaçfio.

b) A occupação effectiva do animal de caça, quer

esta se opere ou não ao modo do caçador (veneno).

Está no mesmo caso o apossar-se alguém de animal

morto (embora o animal tenha sido levado morto ao

districto) (*). Si se pôde dizer o mesmo da apropriação

de pontas de veado etc. é questão que se resolve

segundo o direito estadual vigente (

(') O direito estadual podo determinar o momento em que se

opera a occupação, mas nfio conferir o direito de perseguir a caça.

Frequentemente divergente Olshausen, \ 292, G. (").

(°) Wddfolge 6 o direito de seguir a caça ferida ou levantada fora

do próprio districto e portanto em terreno alheio. Em alguns Estados da

Allemanha foi elle abolido pelas novas leis e ordenanças, visto ter

cessado o direito de caçar em terreno alheio. Olshausen o admitte onde

as leis locaes o concedem expressamente, doutrina que outros

impugnam, fundando-se na generalidade da disposição do art. 292 do

C. p. N. do trad.

(*) Ficaram assim revogadas as disposições em contrario da

legislação estadual. Egualmente Olshausen, | 292, 2 e 7. Oonirà,

Dalche, 174.

(

) Gomo os arts. 292 a 295 do C. p. ali. regulam a «matéria das

offensas puníveis do direito de caça », entende-se que ficaram revogadas

as leis locaes penaes sobre a occupação do «animal morto» (Fallwild),

e assim tem julgado o Trib. do Imp. Dalche porém segue opinião

contraria, porque «a idéa de caça é somente applicavel ao animal vivo

o portanto não se pôde considerar como regulada pelo O. p. a matéria

da occupação do Fallwild ».— Do principio de que a

VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE OCOUPAÇlO 271

Offendido é em todos os casos quem está in-

Testido do direito de caça.

3.°— Espécies.

a) O caso simples (C. p., art. 292).

Penas: multa até 300 marcos ou encarceramento

até 3 mezes. O processo depende de queixa, quando o

delicto é praticado contra um parente (C. p., art. 52,

ai. 2). A queixa pôde ser retirada.

ti) O cas

(

p qualificado (art. 293) dá-se quando

0 delinquente faz uso, não de armas de fogo ou de

cães, mas de laços, redes, armadilhas ou outros

apparelhos, ou quando o delicto é commettido em

tempo prohibido, ou nas florestas (

) ou á noite, ou por

varias pessoas em commum (§ 50, nota 9). A ex

pressão á noite significa nesta parte (não assim no

furto, ver o § 126, nota 7.

) o tempo da obscuri

dade, isto é, desde o pôr até o nascer do sol, in

clusive o crepúsculo, e não o tempo do descanso

nocturno, segundo o uso do logar.

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 6 mezes. A queixa não é necessária. (

1 c) O furto de caça como profissão (C. p., art.

294) ou fazer profissão do exercício illegal da caça

(§ 55).

caça só é licita no próprio districto, segue-se que si, por caso fortuito, por

forças na tu mes, ou por ter sido levado pelos cães, o animal morto é

introduzido em districto alheio, fica sujeito a ser oecupado pelo dono deste

(principio diverso do direito romano, 1. 13, Inst., de rer. di»., também

admitiido no nosso). N. do trad.

(

) Aqui o que regula é a estação do caçador; dec. do Trib. do Imp. de

8 de Fev. de 94, 25.°, 100.

(*) De accordo o Trib. do Imp., como dantes o trib. superior de Berlim,

segundo firme jurisprudência (ver a dec. daquelle de 28 de Junho de 81, 4.*,

830); egualmente Berner, 603, Binding, 1.°, 608, nota 2, Olshausfn, 385, e H

H, 3.*, 840, V. Meyer, 688, Sohútze, nota 11 o outras.

272 TRATADO DE DIREITO PENAL

Penas: encarceramento não inferior a 3 mezes, e

accessoriamente pôde ser pronunciada a perda dos

direitos civicos, bem como a sujeição á vigilância

policial.

Em todos os três casos (art. 295), o fusil, os

petrechos de caça e os cães que o delinquente tinha

comsigo na occasião do delicto, bem como os laços,

redes, armadilhas e outros instrumentos devem ser

confiscados, quer pertençam ou não aç. condemnado e

quer sejam ou não destinados ao exercicio da caça (

d) Pertence também a esta categoria, pelo menos

em parte, o art. 368 n. 10 e 11 do C. p. Incorre em

pena de multa até 60 marcos ou em detenção até 14

dias;

a) quem, sem consentimento da pessoa investida

do direito de caça ou sem outra autorisação (

), é

encontrado apparelhado para a caça em terreno de

outrem e fora dos caminhos destinados ao uso com-

mum, embora não esteja caçando;

b) quem, sem direito, tira ovos ou as novas

avesinhas de pássaros de caça (ou de canto) (

II.— Violação do direito de occupar peixes e

carangueijos, bem como ostras communs ou perolinas

e outros animaes aquáticos próprios para a pesca

segundo o direito estadual.

(

) Ainda que as armas etc. tenham sido subtrahidas ao pro-

prietário por um acto punível. Contra, a dec. do Trib. do Imp. de 2 de

Julho de 88, 18.°, 43, Kõhner, Einziehung, 36, nota 1.°, Olshausen, §

295, 4.— O confisco da caça abatida não é especialmente mencionado

em attenção aos princípios de direito privado.

(*) E' necessário a consciência da illegalidade. Neste sentido a

opinião commum. Contra, Olsbausen, § 868, n. 10 a.

(*) As palavras entre parentheses foram substituídas pela lei de

22 de Março de 1888 concernente á protecção dos pássaros (ver o l

188).

VIOLAÇÃO DE DIBEITOS DE OCOTJPAÇÃO 273

Também aqui trata-se da violação de um direito

exclusivo de occupaçao, ao passo que a offensa da

propriedade alheia constitue furto. A Carolina, art. 169,

cingindo-se á concepção da edade média aílemS (Esp. da

Saxonia, 28, 1), declara furto o facto de tirar peixes de

«viveiros ou reservatórios», e distingue este caso do em

que «alguém pesca em aguas correntes e livres que

pertençam a outrem ». Seguido o direito vigente que se

afasta do cod. prussiano, o ponto capital está também em

saber si já se operou a occupaçao j os peixes existentes em

viveiros fechados são objecto de furto.

O C. p. distingue :

1.°, a simples pesca de peixes e carangueijos sem

autorisação (art. 370, n. 4).

Penas: multa até 150 marcos ou detenção. I 2.° O

facto de pescar, sem autorisação, peixes ou carangueijos

durante a noite, fazendo-se uso de fachos ou substancias

prejudiciaes ou explosivas (art. 296). A este numero

pertencem, segundo a lei prussiana de 30 de Maio de 1874

concernente á pesca, «as iscas envenenadas ou outros

meios próprios para entorpecer ou destruir os peixes, os

cartuchos ou outros meios explosivos ».

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento até 6

mezes. Aqui como no caso sob o n. 1.°, é necessária a

consciência da illegalidade. Sobre o que seja substancia

explosiva, ver o § 155.

3.° O estrangeiro que, sem autorisação, pesca nas

aguas territoriaes (

), incorre nas penas declaradas sob o

n. 2, ainda quando não occorra alguma das circumstancias

aggravantes do art. 296 (C. p., art. 296 a). Sobre a co-

participação de nacionaes, ver acima a § 21 O

estrangeiro porém só pôde

(

) Também aqui, como acima, é o direito estadual que deter-

mina quaes são os «animaes aquáticos » próprios para a caça.

T. II 18

274 TRATADO DE DIREITO PENAL

tomar parte no facto praticado por um nacional como

co-autor. 0 que regula em cada caso é a nacionalidade

do empresário; o estrangeiro ao serviço de um nacional

não incorre em pena.

Este art., que a Novella de 1876 accrescentou ao

0. p., reserva aos nacionaes, de accordo com os

princípios do moderno direito internacional, a pesca

nas aguas territoriaes (§ 21) e ao mesmo tempo

dispensa protecção penal ao bem jurídico assim creado

(°).

Além da pena de multa ou

encarceramento, deve

ser pronunciado o confisco dos apparelhos de pesca

que o delinquente tinha comsigo na occasião do

delicto, bem como o dos peixes (em sentido amplo)

encontrados no barco, pouco importando que os

apparelhos e os peixes pertençam ou não ao con-

demnado.

4.° — A regulamentação policial da pesca no mar

do Norte fora das aguas territoriaes effectuou-se pelo

tratado de Haya ajustado a 6 de Maio de 1882 entre a

Allemanha, a Bélgica, a Dinamarca, a França, a

Inglaterra e a Hollanda. A lei allemã de 30 de Abril de

1884 concernente á execução do tratado fez extensivas

as disposições dos arts. 6 a 23 do

(•) Mares territoriaes (Kústengewàssem), isto é, ft parte do

oceano que banha o littoral e que se considera como uma prolongação

do território nacional, e não as aguas interiores (Binnengewãssem),

onde a pesca é licita ao estrangeiro nas mesmas condições em que o é

ao nacional.— Não ha direito privado de pesca nos mares territoriaes; o

delicto de que se trata não é pois uma offensa a direito individua], e sim

ao direito soberano do Estado de regular a exploração dos mares

territoriaes e portanto a pesca.— Como trata-se de um delietum pro-

prium, autor só pôde ser o estrangeiro, ao passo que os nacionaes co-

delinquentes só podem ser punidos em virtude do art. 296 a do jC. p.

como instigadores ou cúmplices (salva a hypothese da autoria mediata).

N. do trad.

TIOLAÇlO DE DIREITOS DE OOOXTPAÇlo 275

tratado aos barcos durante o tempo em que se detêm

nas aguas terrítoriaes pertencentes ao mar do Norte.

As infracções (também das ordenanças executivas

decretadas pelo Imperador), quando o delinquente

não incorra em pena mais grave, segundo as leis

penaes ordinárias, são punidas com multa até 600

marcos ou encarceramento até 6 mezes. No caso de

trazer ou usar o delinquente de instrumentos ou

apparelhos p/tjibidos, devem elles ser confiscados,

quer pertençan ou não ao condemnado. Si não é

possível o processo ou a condcmnaçao de determi

nada pessoa, pôde ser em todo caso decretado o

confisco. I

5."— A lei de 4 de Dezembro de 1876 com-mina

multa até 5.000 marcos contra os allemaes e os

estrangeiros pertencentes á tripolação de um navio

allemão que infringirem as ordenanças decretadas pelo

Imperador (com assentimento do Bun-desrat)

concernentes á restricção ou prohibiçâo da pesca (e

não da caça) de phocas durante certas epochas do anno

(segundo a ordenança de 30 de Março de 1877 desde o

1.° de Janeiro até 3 de Abril de cada anno) nas regiões

situadas entre 67.° e 75° de lat. sept. e 5.° de long. or.

e 17.° de long. contados do merediano de Greenwich.

H III. — A violação do direito de mineração não é

objecto de lei imperial com relação ao território

federal (não assim quanto aos territórios sob o pro-

tectorado); esta matéria é apenas tratada em parte pelo

direito estadual.

III.- CRIMES E DELICTOS CONTRA OS DIREITOS

DE CREDITO (direitos pesso?es)

§ 132.— I. Não implemento do contracto

LITTEKATUEA.— Historia: R. Loning, Der Yerttrags-

bruch unã seine Heclitsfòlgen, 1? V., Der Vertragsbruch im

ãeutschen Recht, 1876; Sikel, Die Bestrafung ães Yertrags-

bruches unã analoger Rechlsverletztingen in Deutschlanã, 1876.

Sobre a violação do contracto referente ao trabalho: B.

Loning, H S t., 19, 751, Dietz, Vertragsbruch im Ar-beits-

unã Dientsverliàlinis, 1890 ; Boninger, Die Bestrafung ães

Arbeitsvertragsbruchs der Arbeiter, insbesonãere der

gewerblichen Arbeiter, 1891. Cons. também as indicações do

§ 99, V, e do § 173.

I. — Âssignalada no direito romano com a infâmia,

tratando-se dos contractus famosi (mandato, deposito,

sociedade e tutela) e não raro sujeita á multa na edade

média allemã, a violação de contracto foi isenta de pena no

direito commum, como o é em geral na legislação

moderna. Encontram-se, é verdade, nas ordenanças

territoriaes relativas a officios, a criados e a matérias

análogas comminações penaes contra certa ordem de

violações de contracto que ás vezes se concebiam como

revolta contra a autoridade; mas falta a idéa geral. No

ultimo de-cennio adquirio especial importância a violação

de contracto por parte dos operários. A questão somente

pôde ser solvida do ponto de vista da politica social.

OBIMES &C. CONTRA OS DIREITOS DE CREDITO 277

I II.— A legislação imperial pune a violação de

contracto em alguns poucos casos isolados, cuja

criminalidade é considerada sob um ponto de vista

diverso do não preenchimento do que fôra pactuado.

A esta categoria pertencem :

1." o não preenchimento de certos contractos de

fornecimento celebrados com a autoridade (0. p., art.

329). J^ lei considera a violação de taes contractos

como crime de perigo commum (§ 153). I 2.° A

violação do contracto sobre engajamento de

marinheiros, único caso de violação de contracto que

é, como tal, sujeito a penas.

A lei distingue duas infracções. g- a) Da primeira

trata o art. 298 do C. p. (') Dá-se, quando o marinheiro

deserta com a soldada que recebeu ou occulta-se para

esquivar-se ao serviço a que se obrigou, pouco

importando que o delicto seja commettido no paiz ou

no estrangeiro e por nacionaes ou estrangeiros. Em

virtude desta clausula a pena é applicavel

independentemente da criminalidade do facto no logar

do delicto, requisito que aliás exige o art. 4 do C. p. A

razão de ser da lei está em que tal delicto não é

punido, segundo o direito inglez e o americano.

I b) Da outra infracção trata o art. 81 da lei de 27

de Dezembro de 1872 sobre gente do .mar.

Penas: no caso sob a, encarceramento até um

anuo; no caso sob i e em virtude de queixa do capitão,

multa até 300 marcos (respectivamente 60 marcos) ou

encarceramento até 3 mezes.

(') Como s definição abi dada é repetida em substancia no art.

81 da lei sobre gente do mar de 1872, dove-se considerar como

revogado o art. 298 do O. p. Egualmente Olsbausen, § 298, 1. Contra,

Binding, 1.°, 849 e 866, nota 15, Damme, G A, 46.°, 310, Geyer, 2.«,

63.— O art. 298 do C. p. deriva do art. 279 do Cod. prussiano e

respectivítmente do art. 1642 e seg. do Allg. Landi: prass., 2.", 8.

278

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 133. — Da infidelidade (")

LITTERATURA. — v. Stemann, UnterscJãagung und Un-\

treue, 1870; Wahlberg, opúsculos, 2?, 183; Kronecker, G

A., 34?, 402; Katz, ÍHe strafrecMUchen Bestimmwngem ães

Hanãélsgesetzbuchs, 1885, p. 90; Hálschner, 2?, 391: H A.

na G A., 36?, 346; Kleinfeller, N G, 168.

I.— Historia. — O desenvolvimento histórico da

infidelidade prende-se, de um lado, á violação de

contracto e, de outro, ao desvio. O art. 170 da Carolina,

que trata do «abuso de confiança», compre-hende

indistinctamente o desvio e a infidelidade, ao passo que

as ordenanças policiaes do Império (como outr'ora o

Espelho da Suabia) comminavam penas contra o tutor

infiel ou negligente. Frequentemente concebida nos

séculos XVII e XVIII como caso qualificado da

idéa ampliada da burla (também assim no direito

prussiano), a infidelidade obteve gradualmente uma

collocação independente n'este século sob a

influencia do 0. p. francez (art 408, ábus de

confiancè). O C p . imp. segue em parte o prussiano, e

em parte o saxonio (art. 287, ai. 2). A infidelidade do

procurador judicial (a prcevaricatio do direito romano),

que o C. p., por um contrasenso, collocou entre os

crimes de responsabilidade, correctamente devia ser

tratada como um caso de infidelidade (

). As caixas

de soccorro industriaes e as

(") Como abuso de confiança também se dá no desvio ou apropriação

indébita (art. 246 do C. ali., art. 331, 2.°, do nosso O. p.), designamos o crime

de que agora se trata com a denominação de «infidelidade D, que aliás é a

traducçâo do vocábulo «untreue». N. do trad.

C) A. collocacão do crime de «infidelidade de procurador judicial » no

C. ali. entre os crimes de responsabilidade é uma reminis-scencia do O.

prussiano, que considerava o advogado como funccionario

•

OBIMES &C. OONTBA OS DIREITOS DE OBEDITO 279

caixas de seguro, bem como as companhias anonymas

e as sociedades em commandita por acções offere-

recem com as suas multiformes e muito complicadas

relações, numerosas occasiões ao descuramento de

interesses alheios confiados á gestão de mandatários.

Não raro a legislação actual liga as suas commina-

ções penaes, cujo fim é a protecção d'esses interesses,

a idéa da infidelidade.

II.— O art. 266 trata da infidelidade propria-

mente dita. Pôde ella ser definida: a violação de deveres

que resultam de relações contractuaes ou quasi

contractuaes e que consistem em selar alguém interesses

patrimoniaes alheios confiados aos seus cuidados.

Distingue-se da violação de contracto, que se

apresenta como simples não preenchimento do pa-

ctuado, pela sua direcção positiva contra interesses

alheios, e do desvio, que I ofíensa á propriedade, pela

sua direcção contra direitos pessoaes de outrem.

A infidelidade dírige-se contra o direito de ou-

trem a que sejam zelados os seus interesses patri-

moniaes. Somente taes interesses, e não, por ventura,

interesses concernentes a uma acabada educação

moral, a uma solida formação do espirito e do

coração, ao robustecimento da saúde e ao desen-

volvimento das forças physícas, são os objectos que a

infidelidade ataca, e por isso mesmo é ella crime

patrimonial. E como essas pretenções de outrem re-

sultam de relações contractuaes ou quasi contractuaes,

podemos com razão classificar a infidelidade, no

grupo dos crimes contra o património, entre os crimes

contra os direitos pessoaes ou de credito e em

seguimento immediato á violação de contracto.

publico. A clausula—em razão da sua qualidade official — que se nota

no art. 356 do C. ali. é um claro vestígio d'aquella intuição do C. prus-J

siano. N. do trad.

■

280 TRATADO DE DIREITO PENAI.

Para a consummação faz-se pois mister um damno

patrimonial (como na burla; § 138).

S O art. 266 do C. p. pune : / I

a) Os tutores, curadores, administradores de bens,

depositários de bens sequestrados, syndicos ou

administradores de massas, testamenteiros e admi-

nistradores de obras pias, que intencionalmente procederem

de modo a prejudicar as pessoas ou cousas (bens de todo

género e portanto créditos) confiadas a sua vigilância. A

expressão proceder com-prehende também a omissão

illegal (deixar de propor acção etc); não é necessário que o

objecto da acção ou da omissão seja um negocio de caracter

jurídico (está também no caso da lei a suppressão de do-

cumentos etc.);

è) Os mandatários, que dispuzerem intencionalmente

de créditos ou outros bens (moveis ou ímmoveis, direitos)

do mandante e em prejuízo d'este. Si os bens são do

mandante é questão que se resolve segundo os princípios

do respectivo direito civil. A disposição pode também

resultar de uma omissão (não interrupção da prescripção,

não interposição de um recurso etc);

(?) Os agrimensores, leiloeiros, corretores, expe-

dictores, commissarios, pesadores,.medidores, aparta-!

dores, ensaiadores, estivadores e outras pessoas que

assumem perante a autoridade o compromisso de bem

desempenhar as suas funcções, quando, nos negócios que

lhes são commettidos, prejudicarem in-1 tencionalmente as

pessoas, de cujos interesses tratam.

Em todos os três casos o adverbio intencionalmente,

que substitue o dolosamente do art. 246 do cod. prussiano,

deve ser entendido como equivalente a este; não é

necessário que o movei da acção seja causar prejuízo.

Penas : encarceramento e facultativamente perda j dos

direitos cívicos. A infidelidade é aggravada,

CEIMES &0. CONTBA OS DIREITOS DE OBEDITO 281

quando o agente a commette afim de obter para si

ou para outrem (motivo) um proveito pecuniário

(não necessariamente illegal; § 138). N'este caso

pôde, accessoriamente á pena de encarceramento,

ser pronunciada uma multa até 3.000 marcos. Â cir-

cumstancia exclusiva de pena mencionada noart. 247,

ai. 2.*, do 0. p. não tem applicação á infidelidade.

III. — A legislação imperial sobre seguros am

pliou consideravelmente as disposições do art. 266

do 0. p-, extendendo-as a novas relações. Taes são

as seguintes leis : I

I 1.° lei de 7 de Abril de 1876 concernente ás caixas de

soccorro inscriptas, modificada pela lei do I

de Junho de

1884, art. 34;

2." lei de 15 de Junho de 1883 concernente ao seguro

de operários contra enfermidades, modificada pelas leis de

10 de Abril de 1892 e 1 de Janeiro de 1893, art. 42;

3.° lei de 6 de Julho de 1884 concernente ao seguro

contra accidentes, art. 26, ampliada ao seguro contra

accidentes e enfermidades das pessoas que se

• empregam ha industria rural e florestal (art. 31 da lei de 5

de Maio de 1886), ao seguro contra accidentes das pessoas

que se empregam em construcções (art. 12 da lei de 11 de

Julho de 1887), bem como ao seguro de gente do mar (art.

32 da lei de 13 Julho de 1887);

4.° lei de 22 de Junho de 1889 concernente ao seguro

contra a velhice e a invalidez, art. 59.

y IV. — O art. 249 da lei concernente a companhias

anonymas e ás sociedades em commandíta por acções,

segundo o texto de 1884, commina penas muito mais

rigorosas aos sócios pessoalmente responsáveis, aos

membros do conselho fiscal e aos liquidadores de uma

sociedade em commandita por acções, bem como aos

membros do conselho fiscal e I aos liquidadores de uma

companhia anonyma, que

282

TRATADO DE DIREITO PENAL

procederem intencionalmente de modo a prejudicar a

sociedade.

I Penas : encarceramento e ao mesmo tempo multa até

20.000 marcos, e facultativamente perda dos direitos

cívicos.

V.— Segundo o art. 140 da lei de 1 de Maio de

1889 concernente ás associações cooperativas de

industria e de economia, é um tanto mais branda a pena

comminada contra os membros da directoria, os

membros do conselho fiscal e os liquidadores que

procederem intencionalmente de modo a prejudicar a

sociedade (

Penas : encarceramento e ao mesmo tempo multa

até 3.000 marcos, e facultativamente perda dos direitos

civicos.

VI.—A infidelidade do procurador judicial.

O direito romano distinguia dois casos: a prce-

varicatio própria ou suborno do accusador em um

judicium publicwm, e a prcevaricatio imprópria ou

patrocínio infiel da causa por parte do advocatus ou

patronuB. O art. 135 da Carolina tratou somente do

segundo caso e em seguimento aos crimes de falsi-]

dade (como já o haviam feito os italianos). No direito

commum costumava-se também tratar a infidelidade do

procurador judicial como falsum. A nova legislação

contemplou frequentemente a prevaricação I entre os

crimes de responsabilidade em razão da posição of&cial

do procurador. O C. p. imp. conservou esta classificação,

com quanto o seu fundamento ti-vesse desapparecido

(°).

(') A lei de 20 de Abril de 1892 concernente ás sociedades de

responsabilidade limitada não contem comminaçâo penal especial contra

a infidelidade. »£

{") O advogado e o procurador não são funccionarios públicos,

como o declara o art. 859 do C. p. ali. que por isso não se haroonisa

CRIMES &0. CONTRA OS DIREITOS DE CREDITO 283

Bj 0 art. 356 pune o advogado^ o procurador ou

qualquer outro mandatário judicial, quando, nos

negócios que lhe são confiados em razão de sua

qualidade official (?), faltam aos seus deveres, ser

vindo ambas as partes na mesma causa com os seus

conselhos ou assistência. I

■ Penas : encarceramento por tempo não inferior a 3

mezes; si o delinquente procede de modo a prejudicar

o s*eu cliente de connivencia com a parte contraria,

reclusão até 5 annos. O art. 356 s«5 tem applicação ao

processo penal, quando se acham em presença duas

partes (accusação privada); não tem pois applicação á

relação do defensor para com o ministério publico (

com o seu art. 856; elles. exercem somente um « offenllichcn beruf»,

de que resultam certos direitos e deveres públicos. As funcções de

advogado e de procurador foram reunidas pela lei do 1.° de Julho

sobre os advogados. W. do trad.

(

) Servir ambas as partes na mesma causa. Isto tanto pode

acontecer durante o mandato conferido por uma delias (pai? ocimum

prtesens), como depois da extincção do mandato, mas antes da termi-

nação da causa (patrocinium successivwm), isto é, tanto prevarica o r

advogado que serve ao mesmo tempo a ambas as partes, como o que

depois de ter servido a uma, passa a servir a outra na mesma causa; pois

com a cessação do primeiro mandato não cessaram os cífeitos da confiança

que a parte depositara no advogado, communicando-lhe os seus segredos.

Neste sentido se tem pronunciado a praxe — E' controvertido si por causa

deve-se entender o feito ou a matéria que pode ser objecto de diversos

processos. A letra da lei presta-se á primeira intelligencia. A expressão

«faltar aos seus deveres» designa todo acto do advogado, pelo qual elle

illuda a confiança da parte. Não tem pois applicação, quando o acto é

destinado a promover os interesses de ambas as partes, por ex., mediante

uma conciliação. — O serviço tanto pode consistir em conselhos como em

actos, em acções como em omissões, embora não effectuados em nome da

parte; basta que o procurador promova os interesses contrários da outra

parte, como deixar decorrer um prazo fatal. (Meves, H H, 8). N. do trad.

■

284

TRATADO PE DIREITO PENAL

§ 134.— III. Da bancarota

HISTERIA E CONCEITO

LITTERATTJRA. — Hobler, Shakespeare vor dem Forum\ ãer

Juri8prudenz, 1884; v. Hoiningen, os denominados Hurie

Beitrãge zur geschicliUiclim Entwicldung ães strajbaÀ ren

Bankrotts in Deutschlanã, 1878; Hálschner, 2.°, 308; Meves, G

A, 36, 377, e contra elle Klein&ller, G S, 43.?,] 161; Cohn, G A,

41.", 198. Neumeyer, ffistorische tmã ãog-\ matische Darstellimg

ães sirafbaren Barikrotts unter beson\ ãers emgéhender

Untersuchung ãer Schulãfrage, obra premiada em concurso,

1891. Schimidt,Derstrqfbare Bankbruchl in historisch-

ãogmatischer Enttoiókelung mil besonãerer Be-\ rucksichtigung

ãer Schulãfrage, 1893 (trabalho de notável solidez) ; Eeichart, G

S, 49, 81; Kleinfeller, N G, 681 ; os commentarios á lei sobre a

falleueia, e especialmente o de Petersen e Kleinfeller, 3.» ed.,

1892.

I.— A responsabilidade criminal do devedor

insolvavel e fugitivo data dos fins da edade média e

apparece primeiramente nos direitos municipaes ao

lado da execução pessoal por dividas do direito civil, a

qual se ia tornando gradualmente mais branda. As

ordenanças policiaes do Império serviram de base a

numerosos edictos e decretos relativos á bancarota

promulgados nos diversos paizes e cidades da

Allemanha (tem especial importância o decreto das

cidades hanseaticas de 1620), ao passo que a resolução

da dieta do Império de 1670-1671 não J obteve força de

lei e o direito commum applicava as disposições sobre a

falsidade aos ãecoetores, ban-1 coruptores ou falliti (

)..

(*) O crime de bancarota acha-se qualificado no 1. 5, t. 66 da

Cod. Phil. que não encontra correspondente nos cods. anteriores (a ord.

foi tirada do 1. 5, t. 19, da « Nova recopilação»), A pena era a dos

«ladrões públicos e roubadores », e por consequência a capital, o tinha

applicação (cit. Ord., \ 10) a qualquer pessoa, ainda que não fosse

mercador. Ver o com. ao t. 41 do Cod. Orím. de M. Freire. W. do trad.

CRIMES âeC. CONTRA 00 DIREITOS DE CREDITO 285

-------- --------- _— . ------ ------------ ------------ ------------- ------------ ----------- ——— - i - - .. .-

A nova legislação cíngio-se de preferencia ao di-

reito francez (Cod. do Com., art. 586 e seg., C. p.,1 art.

402 e seg.). Delle deriva a limitação das disposições

penaes á bancarota do commerciante, limi-tacão que

passou para o cod. prussiano de 1851 e para o C. p.

imp. Foi a lei imperial de 10 de Fevereiro de 1877

sobre fallencia, cujos arts. 208 a 212 substituíram os

arts. 281 a 283 do G. p. que tornou a estabelecer a

equiparação (já existente no AUg. Landrecht

prussiano) entre o negociante e o não negociante, a

qual se tornou sobremodo necessária, depois que a lei

de 29 de Maio de 1868 abolira a prisão por dividas em

todo o território federal. I II. — A bancarota pertence

ao numero dos delictos, cuja ideia acha-se ainda cm via

de desenvolvimento: a 8ciencia e a legislação não

chegaram a resultados decisivos. Por isso mesmo a

intelli-gencia e a applicação pratica das disposições

legaes ofTerecem maiores difficuldades em relação á

baa-J jcarota de que relativamente a outras figuras cri-

minacs que tomaram a sua forma definitiva.

1.° — Deixando á margem o direito vigente,

podemos considerar a bancarota como ofensa dos\

direitos do credor pelo devedor mediante diminuição

dolosa ou culposa do património deste ou occultação

de sua situação patrimonial ('). Direitos do credor, eis o

objecto que a bancarota peculiarmente ataca; os

créditos são offendidos nos meios destinados a sua

satisfação, o património do próprio devedor. Assim a

bancarota é indubitavelmente oífensa no património e

dirige-se contra os direitos creditórios,

(') Esta noção pode ser considerada como dominante, o ó es-

pecialmente seguida pelo Trib. do Imp. (dec. da 1* de Abril da 81, 4.*,

e 17 de Marco de 82, C.°, 94). Como periclitaçio do património

considera a bancarota Kleinfeller, N. O., 682, bem como em parte v.

Rohland, Gefahr, 80

286

TRATADO DE DIREITO PENAL

embora, por suas consequências, vá além dos interesses

patrimoniaes das pessoas immediatamente

interessadas, abalando a confiança e compromet-tendo

a segurança do credito em largos círculos)

indeterminados e não susceptíveis de ser limitados (

Conforme a diminuição do património do devedor tem

por fim prejudicar os direitos dos credores, ou, sem

esta intenção, procede da falta de economia, devemos

distinguir duas espécies de bancarota: a simples e a

qualificada.

2.° — O direito vigente formou a ideia da ban-

carota de um modo que em parte diverge desta noção.

Segundo o direito vigente, dá-se bancarota punível

quando o devedor, que suspendeu os seus pagamentos ou

cuja fallencia foi aberta, praticou certos actos

(exactamente enumerados pela lei) (°). O con-

(

) A bancarota não é pois um caso ou uma variedade da burla,

como tantas vezes se tem dito. Na bancarota, observa Merkel, o ponto

capital está em que os credores não recebem o que lhes é devido,

resultado este que pode ser produzido pelas fórmas as mais diversas de

um procedimento culposo, ao passo que na burla outrem é induzido a

dispor dos seus bens em prejuízo próprio. Esta dis-tincção tem

importância nas questões relativas ao commettimento culposo, a

consummação, á culpabilidade etc. Si não se tratasse na bancarota do

uma figura criminal independente, accrescenta o mesmo escriptor, não

teria justificação sujeitar-se a normas especiaes a bancarota mesma do

negociante, pois a maior importância dos actos em questão, quando

praticados por negociantes, poderia ser devidamente attendida,

comminando-se penas mais rigorosas para semelhante caso.) de burla.

N. do trad.

(°) A suspensão de pagamentos não acarreta necessariamente a

abertura da fallencia, bem como esta pode ser aberta independeu-

temente d'aquelle facto (art. 94, ai. 2, e 95 da lei de 1879 sobre a

fallencia). O processo criminal pode pois ser instaurado, dada uma ou

outra destas duas condições. Note-se que, como o autor adeante

advertirá, os actos enumerados pela lei podem ser anteriores ou poste-

riores á suspensão de pagamentos ou á abertura da fallencia. N. do trad.

CRIMES &0. CONTRA OS DIREITOS DE CREDITO 287

fronto desta definição legal com o conceito scien-l

tifico assignala os seguintes desvios : I a) A esta nossa

exigência geral — offensa aos direitos creditórios, o

direito vigente substituo um facto precisamente

designado, suspensão de pagamentos ou a abertura de

fallencia. Isto quer dizer:

0 legislador corta, uma vez por todas, a questão de

saber si, no caso occurrente, deu-se offensa dos

direitos- dos Credores. Admitte peremptoriamente a

offensa como dada, si aquelle facto se produzio;

considera-a peremptoriamente como não dada na

hypothese contraria. O valor pratico desta suppo-

' síção legal é tão claro quanto é duvidoso o seu

valor scientifico.

O facto que a lei exige comprehende dous casos

1 a) a abertura de fallencia, que, segundo o

art. 94 da lei, ê determidada pela insolvabiliãade do

devedor, isto é, pela incapacidade (de facto exis

tente) de ministrar os meios para pagamento de

dividas vencidas;

H /?) a suspensão de pagamentos, isto é, o não

pagamento de uma divida vencida em razão de

real, supposta ou pretextada insolvabilidade, e que

por isso se deve distinguir, de um lado, da inca

pacidade real de solver as dividas fluctuantes, e, de

outro, do excesso de dividas, da superioridade do

passivo sobre o activo. I

b) Em logar desta nossa exigência em termos

geraes — diminuição dolosa ou culposa do património

do devedor, o direito vigente enumera uma série de

actos precisamente designados, que regularmente

(mas não sempre) peoram ou pelo menos com-

promettem a situação patrimonial. A consequência

desta formula casuistica é a exclusão de todos os

outros actos, ainda que sejam completamente equi-

valentes.

288

TRATADO DE DIREITO PENAL

3.° — Do conceito da bancarota assim fixado

resulta :

a) a suspensão de pagamentos ou a abertura de

fallencia é condição de punibilidade (§ 43, III) (

). A

totalidade dos credores interessados na mesma

suspensão de pagamentos (ou abertura de fallencia)" é

que está investida do bem jurídico atacado.

b) Esta condição de punibilidade, sendo, como é,

una, converte em unidade jurídica o

conjuncto dos actos

praticados pelo devedor commum (§ 55, notai 3.").

E d'ahi segue-se mais:

a) Si, relativamente á mesma suspensão de

pagamentos (ou abertura de fallencia), o devedor

praticou vários dos actos enumerados no mesmo artigo

da lei (jogo por differenças na bolsa e destruição dos

livros), dá-se uma s<5 acção punivel, e não uma

pluralidade de acções puniveis.

(*) Esta doutrina tem sido nos últimos tempos vivamente im-

pugnada. A maior parte dos cscriptores considera a suspensão de

pagamentos como circumstancia elementar do delicto. Neste sentido

Kleinfeller, N. G., 682, Neumeyer, 128, 178, .Schmidt, 130 ; Oohn,

204, 216, pelo menos relativamente ao art. 210; e também o Trib. do

Imp., ultima dec. a de 20 de Set. de 87, 86.°, 188. Não é claro Reichart

(presumpção de insolvalidade). O não se poder exigir dolo ou culpa em

relação á suspensão de pagamentos (como geralmente se admitte) milita

de um modo decisivo a favor da nossa opinião (

(

) A lei não exige que a suspensão de pagamentos ou a abertura

de fallencia se ache em relação causal com algum dos actos por ella

enumerados ou que resulte do dolo ou culpa do agente. Os actos em

questão podem ser praticados mesmo depois da suspensão \ de

pagamentos ou da abertura da fullencia (talvez determinada por um

caso fortuito). O dolo ou culpa do delinquente só se refere aos actos que

a lei qualifica como casos de bancarota. A suspensão de pagamentos ou

a abertura de fallencia não é pois um elemento do facto delictuoso, mas

uma mera «condição de punibilidade». Deste principio resultam

importantes consequências praticas. Ni do trad.

CBIMES OONTBA OS DIBEITOS DE OBEDITO 289

b) Emtanto quanto se trata da mesma suspensão

de pagamentos (ou abertura de fallencia), não se pode

admíttir duas bancarotas, embora se dêm as

circumstancias constitutivas tanto do caso simples

como do qualificado; nesta hypothese o devedor ifaz-

se culpado somente de uma bancarota, e na verdade da

bancarota qualificada, P c) Não é necessário que haja

relação causal entre os acto» do devedor e a suspensão

de pagamentos (ou a abertura de fallencia).

d) Não se exige dolo ou culpa propriamente

dita em relação á suspensão dos pagamentos (ou a

abertura da fallencia) que se effectuou. I

K é) Os actos enumerados pela lei podem preceder ou

seguir a suspensão de pagamentos (ou a abertura de

fallencia); no primeiro caso o delicto con-suma-se com

a suspensão de pagamentos, e no segundo com a pratica

do acto respectivo. Segundo os prin-jcipios geraes (§

45, nota 8."), deve-se admittir a {existencia de

tentativa, quando se dá a condição dei punibilidade,

mas o acto ficou incompleto ou falhou. Não se pode,

pelo contrario, dar tentativa punível, quando não se

verificou ainda a suspensão de pagamentos (ou a

abertura de fallencia) (

) (

4.° Segundo a lei sobre a fallencia, autor é todo

devedor, e não somente o devedor commerciante.

Também os membros da directoria de uma compa-

(*) Divergem a dec. do Tríb. do Imp. de 9 de Nov. de 86,18.*,

41; Baumgarten, Verutch, $67, Kleinfeller, NG., 688, v, Jfeyer, 789,

Meves, 383, Neumeyer, 173, Heichart, 316, Schmidt, 141.

(*) Segundo o nosso direito, a bancarota do commerciante também

não pode ser punida, senão depois que lhe é aberta a fallencia. Não

assim, porém, quanto á bancarota do devedor não commerciante, pois

que neste caso o crime dá-sc e pode ser punido, desde que o devedor

se constituir «maliciosamente» em estado de insolvência (art. 837 do

C. p.). ÍT. do trad. I

9. II 19

290 TRATADO DE DIHEITO PENAL

nhia anonyma ou sociedade inscripta, bem como os

liquidadores de uma sociedade commercial ou sociedade

inscripta, que suspendem os seus pagamentos ou a respeito

de cujo património se abrio fallencia, podem fazer-se

culpados de bancarota, quando nessa qualidade praticaram

os actos que a lei sujeita a penas. Segundo o art. 81 da lei de

20 de Abril de 1892 concernente ás sociedades de

responsabilidade limitada, as disposições dos arts. 209 a

211 da lei sobre a fallencia tem applicação aos gerentes de

taes sociedades que suspendem os seus pagamentos ou a

respeito de cujo património se abrio fallencia, quando nessa

qualidade praticarem os actos que a lei qualifica.

5.° O lograr e a epocha da pratica do delicto devem

ser apreciados, segundo os principios geraes relativos á

acção considerada como unidade jurídica (§ 55, I). O

delicto em questão é, pois, commettido onde e quando são

praticados os actos qualificados pela lei. O logar e a epocha

da suspensão de pagamentos são indifferentes (

6.° Quanto á cumplicidade prevalecem as regras

geraes, em tanto quanto não as modifica o art. 212 da lei

sobre a fallencia.

§ 135. — Das espécies de bancarota

De accordo com a tradição, a lei distingue duas

espécies de bancarota.

A bancarota simples (art. 210 da lei sobre

a fallencia). Presupposta a suspensão de pagais Também

divergem nesta parte a decisão do Trib. do Imp"

de 20 de Set. de 87,16.°, 188, Cohn, 208, Kleinfeller, NG., 688, Schmidt,

139. Correctamente Neumeyer, 167, Reichart, 294.

CRIMES CONTRA OS DIREITOS DE CREDITO 291

mentos ou a abertura de fallencia, dá-se, quando o

devedor

I 1.°, consome sommas excessivas ou contrae dividas

em razão de gastos largos, jogo ou especulações por

simples differença em mercadorias ou papeis de bolsa

(e não contractos de entrega a prazo) (

); I 2.°, não tem

os livros commerciaes que a lei exige, ou os occulta,

destroe ou os escnptura tão desordenadamente que

por elles não se pôde saber

0 estado do seu património;

3.°, deixa de fazer, com violação do preceito do

C. Com., o balanço do seu activo e passivo em tempo

devido.

1 Pena: encarceramento até 2 annos.

E' erróneo designar este caso como bancarota

culposa. Os actos enumerados pela lei podem ser

praticados dolosa ou culposamente (

). Não se pode

porém exigir culpa em relação á suspensão de pa-

gamentos (ou á abertura de fallencia) pelas razões

acima dadas (

]

(

) IÂeferungsverirag ou iÂefervngsgetchãfi € o contracto pelo

qual alguém se obriga a entregar em certo prazo e por um determinado

preço cousas que ainda não possue. Não é a taes contractos, como o

autor faz sentir incidentemente, que a lei se refere, e sim ao denomi-

nado Differenzhandél ou Differenzgeschãft, isto é, a contractos cujo

implemento por parte do vendedor consiste em entregar, não a merca-

doria mesma, mas a differença entre o preço ajustado e o preço da

mercadoria, segundo a cotação do mercado no dia e logar em que deve

ser entregue. N. do trad.

(■>) O que distingue, sob o ponto de vista subjectivo, a banca-

rota qualificada da bancarota simples não 6 o dolo, e sim a intenção

de prejudicar os credores. N. ão trad.

(

]

) A questão é muito controvertida. 1." Neumeyer, 144 e 148,

exige dolo ou culpa em relação & suspensão de pagamentos, 2? a 6?

[ed. deste tratado exigia o dolo em relação aos actos que a lei enumera.

Esta concepção vae de encontro á possibilidade de que o agente tenha

292 TRATADO DE DIREITO PENAL

------------ *---------------------------------------------------------------------- ;

II. — A bancarota qualificada ou fraudulenta (art.

209 da lei). Ao facto da suspensão de pagamentos ou

da abertura de fallencia deve — além dos actos que a

lei enumera — accrescer, como motivo, a intenção de

causar damno aos credores, isto é, de prejudical-os nos

seus direitos. A comminação da lei refere-se ao

devedor:

1.°, que occulta (isto é, subtrae á observação ou ao

conhecimento) ou desvia (isto é, subtrae permanente ou

transitoriamente á disposição dos credores) (

) bens, quer

estes sejam cousas moveis ou immoveis, quer créditos.

Está neste caso o facto de garantir j com hypotheca um

credito phantastico, bem como a destruição, o abandono

de uma cousa, mas não o damno ou a depreciação;

2.°, que reconhece ou exhibe dividas ou con-

tractos no todo ou em parte phantasticos;

3.°, que não tem os livros commerciaes que a lei

exige;

4.°, que occulta ou destroe os seus livros com-

merciaes (ainda os que não tenha a obrigação de

possuir), ou os altera ou os escriptura de modo que por

elles não se pôde saber o estado de sua fortuna.

Penas : reclusão; occorrendo circumstancias at-

tenuantes, encarceramento por tempo não inferior a

três mezes.

culposamente ignorado a sua obrigação concernente aos livros commer-

ciaes; 3? o Trib. do Imp. abandonou a sua primitiva opini&o que abstrairia

de toda culpa (dec. de 18 de Fev. de 85, 13.°, 354); 4.° 6 inteiramente

impossível a hypotboso de uma terceira forma de culpa (diversa do

dolo e da culpa propriamente dita) estabelecida pela dec. do Trib. do

Imp. de 6 de Abril de 86, 14.°, 87, e Moves. 890. Contra com Glúck,

Neumeyer, 144 e 148 o especialmente Kleinfeller, MO, 698. (') Não é

necessária a remoção de um logar para outro. Egual-mente a dec. do

Trib. do Imp. do 4 de Dezembro de 91, 22.» 242.

CRIMEH CONTBA OS DIKEITOS DE CREDITO 293

136. — Delictos análogos á bancarota

A lei sobre a fallencia reúne á bancarota, como

casos mais ou menos análogos, os seguintes delictos:

I 1.° O favorecimento de um dos credores ou a

I denominada graiification (art. 211 da lei). Dá-se

quando (pre&jipposta a suspensão de pagamentos oul

j a abertura de fallencia) o devedor, conhecendo a sua

insolvência, e na intenção (') de favorecer a um

credor (imo 6 necessário que seja um credor da fal

lencia propriamente dito) (") de preferencia aos outros,

I eoneede-lhe uma garantia ou lhe dá satisfação que

elle uão podia exigir ou que não o podia quanto ao

modo ou quanto ao tempo. Si o devedor tinha o

I dever de agir, basta a omissão (por exemplo, não

defender-se contra a acção do credor). H

I Este delicto corresponde também á idéa geral I da

bancarota — oflensa aos direitos dos credores por

diminuição do próprio património, mas fica entre as

duas espécies de que tratamos. Distingue-se da ban-

carota simples, porque o agente tem consciência de que

o seu acto importa diminuição do próprio património

como meio de satisfazer os credores ; distingue-se da

qualificada, porque falta a intenção de prejudicar os

credores, intenção que é substituída pela de favorecer

um dos credores de preferenciaj aos outros. A esta

ultima liga-se inseparavelmente a consciência (portanto

dolo, e não intenção) de pre-judkar os demais

credores. Si o devedor suppõe

H (>) Equivalente »motivo. Neete sentido a doo. do Trib. do Itnp. m

17 do PovewJro do M, 24. •, 6. Qmtrà (muito susceptível do eritka) u

doo. do 23 do Setembro d* 03. M.°, 255 (| 38, nota 4). Ver Neu-Uyer,

187; contra, Klein foller, N O, 705. Reichart, 32, L f» (») I* to ê,

póil>- siT um crodur •'«(•aratiita o* jmr* dominii ou M or# crmlitiu.

N. do trad.

294

TKATADO DE DIREITO PENAL

erroneamente que o credor tem direito a ser satisfeito

de preferencia aos outros, este erro impede a

applicação da lei.

Penas : encarceramento até dois annos.

Segundo os princípios geraes a cumplicidade de

terceiros é possivel; mas o credor favorecido deve ficar

isento de pena (

) (

II. —A cumplicidade de terceiros

na bancarota

deve ser tratada em geral segundo os princípios or-

dinários ; mas a lei (art. 212) qualificou certos casos

como crimes sui generis e assim os isentou dos outros

requisitos da cumplicidade.

A lei pune:

1.°, quem (presupposta a suspensão de paga-

mentos ou a abertura de fallencia) occulta ou desvia no

interesse do devedor bens d'este;

2.°, quem, no interesse do devedor ou afim de

obter para si ou para outrem um proveito pecuniário

(não necessariamente illegal), faz valer no processo,

em seu próprio nome ou por interposta pessoa, créditos

imaginários.

Penas: reclusão até 10 annos; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento ou multa até

6.000 marcos. A tentativa e a cumplicidade são

(«) Ver o Í 52, V. Egualmente Dalcko, G A, 342, v. Kries, Z, 7.°

651, v. Meyer, 742, Neumeyer, 189, Keichart, 825, Zadeck, G S, 40,

561. Divergente frequentes vezes o Trib. do Imp., ult. dec. a de 31 de

Janeiro de 90, 20.», 214, bem como Kleinfeller, N G, 702, Schmidt,

202, 214, segundo os quaes o credor pode ser punido, quando, instigando

ou auxiliando, vae além dos limites da cumplicidade, que ne-

cessariamente se dá na mera aceitação.

(

) O «favorecimento» suppõe uma cumplicidade necessária, que

consiste pelo menos na aceitação por parte do credor; como a lei pune

somente o devedor, segue-se que o credor favorecido deve ficar isento

de pena, ainda quando tenha sido instigador ou cúmplice por assis-

tência em virtude de outros actos. N, do trad.

CKIMES CONTBA OS BIBE1TOS DE CREDITO 295

possíveis, segundo as regras geraes. Deve-se ad-J mittir a

existencia de tentativa, quando o acto de cumplicidade fica

imperfeito ou falha, mas dá-se a condição de punibilidade

(§ 45, nota 8).

III.— Com a bancarota a lei relaciona ainda um

delicto especial do credor do fallido, delicto que se

apresenta como um perigo abstracto para os w-j teressesdos

outros credores:a venda do voto (art. 213). Il)á-se quando

um dos credores obtém do devedor commuin ou de outras

pessoas, ou faz prometter vantagens particulares para votar

em certo sentido no concurso dos credores.

A lei suppõe uma votação imminente; com a obtenção

ou a promessa da vantagem dá-se a con-summação do

delicto, embora o voto posterior não; corresponda ao

ajuste; é possível a cumplicidade dei iterceiros, mas não a

da pessoa que suborna (texto correspondente á nota 2.

Não é necessário que a vantagem seja patrimonial. Não

basta a venda cie abstenção do voto:

Penas: multa até 3.000 marcos ou encarceramento até

um anno.

IV.— Os membros da directoria e os liquidadores de

uma companhia anonyma incorrem em pena nos termos do

art. 249 c, n. 2, da lei de 18 de Julho de 1884, quando

deixam de requerer em devido tempo a abertura de

fallencia. A mesma disposição applica-se ás sociedades

cooperativas de industria e! de economia segundo o art.

142 n. 2 da lei de l.°de Maio de 1889, bem como aos

gerentes e liquidadores de uma sociedade de

responsabilidade limitada segundo o art. 82 da lei de 20 de

Abril de 1892.

Penas : segundo a lei de 1884, encarceramento até

três mezes eao mesmo tempo multa até 5.000 marcos;)

occorrendo circumstancias attenuantes, applica-se somente

a multa. Segundo a lei de 1889, multa até 600 marcos

ou encarceramento até três mezes ou

296 TRATADO DE DIREITO PENAL

ambas as penas ao mesmo tempo. Segundo a lei de

1892, encarceramento até três mezes e multa até 1.000

marcos ; occorrendo circunstancias attenuantes

somente multa. Conforme estas duas leis, não incorre

em pena quem provar (nos termos da lei de

1892, <ta respeito de quem se verifica») que a omissão

n.lo é devida á culpa. O acto culposo é também punível.

As leis estaduaes, que impõem penas pela não

observância das disposições relativas á declaração do

regimen dos bens no casamento do devedor commum,

foram mantidas pelo art. 5 da lei de intro-ducção á da

fallencia.

§ 137. — IV. Frustar a execução

LITTERATURA. — Merkel, H H, 3.°, 834 ; Hãlschuer, 2.*

423; Lenz, Der stra/rechtliche Schutz des IfanãrecMs,

1893, p. 123.

Assim como as disposições penaes contra a

bancarota punem o facto de frustar-se a execução

geral, assim o art. 288 do G. p. (modelado pelo art. 310

do cod. saxonio de 1868) sujeita a penas o facto de

frustar-se a execução especial. São pois semelhantes em

um e outro caso os interesses que fazem objecto da

lesão: alli os créditos da totalidade dos credores do

fallido, aqui o direito do credor singular que se propõe

executar o devedor (*).

Segundo o art. 288 do C. p., é fraudada a

execução, quando aquelle que está ameaçado de uma

execução forçada (a própria pessoa ameaçada, e não

um terceiro) aliena (isto é, renuncia com ou sem re-

tribuição) ou desvia (§ 135, nota 2.°) bens na intenção

de illudir a satisfação do credor.

('; No delicto análogo definido no art. 187 do O. p. trata-se de

desrespeito para com o poder publico (ver o | 174).

CRIMES CONTRA. OS DIREITOS DE CREDITO 297

Ha ameaça de execução forçada, quando, se-

gundo as circumstancias occurrentes, deve-se suppor

que o credor passará sem demora á execução forçada.

Não é necessário que tenha começado o processo da

execução; pôde bastar o arresto, a pro-positura da

acção, o protesto da letra por falta de pagamento, e até

a intimação extrajudicial. Credor não é aqui somente o

titular de direitos pessoaes, senão também o de direitos

reaes. A intenção (motivo) deve ser tendente a frustar a

execução e, na verdade, a execução de que o devedor

está actualmente ameaçado; por um lado não deve

dirigir-se somente contra uma medida singular de

execução, e por outro não é necessário que se dirija

contra a execução em absoluto. Quem trata somente de

satisfazer um outro credor, não incorre na lei (

(*) Segundo a eommunis opinio e a jurisprudência do Trib. do

Imp., não é necessário que haja uma sentença exequível nem mesmo

que a execução forçada tenba sido requerida. O que cumpre saber é| si

das circumstancias resulta a intenção do credor de passar á execução

forçada, dada a sua possibilidade jurídica. Essa intenção, porém, elle a

deve manifestar por actos significativos, e como tal se considera toda

diligencia ou acto judiciário para a effectividade do credito, inclusive A

propositura da acção. O Trib. do Imp. admitte que esta regra soffre

excepções, podendo a intenção do credor resultar também de outras

circumstancias e especialmente da natureza do credito, por exemplo, o

vencimento de uma letra.— A intenção do devedor deve sempre

consistir em frustar a satisfação do credor na execução forçada immi-

nente; não é, pois, necessária a intenção de excluir essa satisfação

completamente e para sempre, isto é, não se faz mister que o credor,

pela alienação de bens etc, fique inteiramente destituído de meios. A

intenção em questão não deve ser simples dolo, mas o motivo do acto,

pois que, si assim não fora, a limitação excepcional ao direito do devedor

de dispor do seu património soffreria uma indevida ampliação. (Olshausen,

§ 288, ns. 4, 13, 14). E' indiferente que o devedor tenha realisado a sua

intenção, e também não é necessário que se tenha chegado á execução

forçada (Iterkel). N, do trad.

IV.- CRIMES E DEUCTOS CONTRA O PATRIMÓNIO

EM GERAL

§ 138.— I. Da burla.— Historia e conceito

LITTEKATURA. — Merkel, Krim. Abhandlungen, 2.',

1867, e H H, 3.°, 750, 4.°, 432 ; Grycieki, Staãien iiber

den strafbaren Betrug, 1870; Zimmermann, G 8, 29.°, 120 ;

Feige, G A, 26, 103; Waag, G 8, 31.', 242 ; M. St., G 8,

40, 81 • Hàlschner, 2.°, 245 ; Pfizer, G 8, 41.°, 337 (burla

no jogo) ; Kõhler, Treu und Glauben im Verkehr, contri

buição para a doutrina sobre a burla punível, 1893 ;

Bommel, Der Betrug, estudo de direito penal com um

exame completo da jurisprudência do Trib. do Imp.,

etc, 1824. -J

I.— Do período posterior a Adriano data a ori-j gem

de uma nova figura criminal do direito romano, o

stellionatus (D. 47, 20, C. 9, 34; a denominação deriva do

stellio ignotus) que, além de dar logar á adio doli do direito

civil, constituia um erímen extraorãinarium. Tal é a base

da idéa moderna da burla. O direito romano ulterior deu-lhe

pouco desenvolvimento; certo é somente que se exigiam o

damno effectivo do património e uma certa calliA ditas por

parte do agente, por onde se vê que o crime em questão, em

contrario aos casos áe/almm, dirigia-se contra a esphera

jurídica do individuo.

As fontes da edade média allemã mencionam apenas

a burla uma ou outra vez (direito tyrolense de 1459,

lafcherey), mas na praxe era ella frequen-

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 299

temente punida com penas graves, mesmo com a morte

(Z., X, 242). A Carolina não a conhece. A legislação

territorial posterior cingio-se, em parte, immediatamente

ao direito romano (como o direito austríaco de 1656). Nas

obras de Carpsov e dos escriptores que o seguiam, o

stellionatus apparece como uma idéa subsidiaria destituída

de toda importância pratica.

Só o direito commum posterior, principalmente na

segunda metade do século passado, reconheceu a

importância pratica da idéa da burla; mas não eram ainda

claras a concepção e a discriminação deste crime. Ora

exígia-se, para a consumação, um damno real do

património, ora bastava o emprego da fraude. Sobretudo

deu-se demasiado elasterio ao conceito da burla (como a

legislação austríaca e a prussiana do século passado) :

comprehendia elle também todos os casos de falsidade, e

até offensas de outros interesses (o perjúrio e outros

delictos) que não os patrimoniaes.

Em face desse exagero, a legislação do presente

século reconduzio a burla ao terreno que lhe é natural,

reduzindo-a a crime contra o património. Tal é também o

ponto de vista do C. p. imp., que só se distingue do cod.

prussiano por ter abolido a burla qualificada (

(*) Reproduzindo o direito português no seu Cod. Orim., t. 40, M.

Freire dá o seguinte conceito da burla: «cbama-se burlão e illi-çador o que usa

de burlas, fraudes e enganos nos seus contractos e negociações em prejuízo de

terceiro». E no § 5 accrescenta: «toda a impostura, collusão, fraude, illicio ou

engano, sendo prejudicial a ter» criro, e não pertencendo a algum delido

próprio e nomeado, se castigará semelhantemente». No commentario ao

mesmo titulo explica : « por burlão e illiciador entendo eu neste titulo tudo o

que as leis romanas entendem debaixo do crime chamado stellionatus, de que

ha titulo especial no Dig. e Código. 0 mesmo entendimento e signi-

300

TRATADO DE DIREITO PENAL

I Burla é o dam/no feito ao património alheio na

intenção de locupletação e mediante emprego de um

engano artificioso, isto é, suscitando-se ou entretendo~se\

um erro. Quem obra é a pessoa mesma de cujo prejuízo

se trata, sem ter consciência da importância da sua

acção ou omissão como causa; juridicamente!

considerado, o agente não é pois quem se prejudica a si

mesmo, é sim o burlão que causa um dam no a outrem.

Pelo meio empregado para o damno (engano), a burla

distingue-se da extorsão, cujos meios são a violência

ou a ameaça e que, quanto ao mais, de perto se

relaciona com este ultimo crime. A burla na sua

qualidade de crime tendente á locupletação dirige-se,

como a extorsão, contra o

ficação têm estas palavras na Orei. actual do 1. 5, t. 65 e nas antigas

citadas no fim dos paragraphos. As palavras burla, donde vem burlão, e

UHeiar, donde vem illiciador, convém á significação, que a Ord. lhes

dá, e com propriedade se applica uma e outra áquelles que burlam, se

riem e enganam os outros ». Mas as penas devem ser menos severas do

que as dos falsarios e ladrões, «porque não falseam letras ou sí-gnaes,

não fazem violências, e directamente não furtam», além de que «alguma

falsidade e culpa se pôde imputar áquelles, que se deixaram enganar».—

Quanto á pena da burla no mesmo direito, D. Diniz, considerando a

burla antes como delicto civil do que criminal, não impoz outra que não

a de pagar o devedor da cadôa, querendo o credor. Affonso V deu ao

delicto caracter criminal, acerescentando as penas (1. 5, t. 89) que os

cod. posteriores (Man., t. 65, Pbil., t. 65) adoptaram; mas este ultimo as

elevou até á pena capital, sendo a burla da valia de mais de vinte mil

réis.— O C. p. braz., no 1. 2, t. 12, cap. 4, contém disposições

casuísticas, em parte derivadas dos casos figurados no Cod. Pbil.,

disposições que, sob o titulo de « estellionato, abuso de confiança e

outras fraudes», reúnem crimes de natureza di* verta; o conceito próprio

da burla encontra-se no n. 6 do art. 338, mas ainda ahi sem uma

formula geral. O proj. braz. (revisto) substituo essa legislação casuística

pela disposição genérica do seu art. 340 que caracterisa o estollionato

como crime patrimonial por meio de engano e para o fim de

locupletação. N. do trad.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 301

património em geral e destarte distingue-se essen-

cialmente dos crimes que se dirigem contra deter-

minados elementos de património, dos quaes até aqui

temos tratado.

l.° — O artificio consiste em simular factos, ou

em alterar ou supprimir factos reaes, como meio para

a producção ou manutenção de um erro.

A idéa do que seja facto é a mesma que tem

applícação na* injuria (§ 95, nota 5) (*).

2.° — Mas não se pode falar em erro, quando

não se dá uma representação errónea, e sim completa

ignorância do facto, o que tem importância para a

apreciação do caso dos denominados « passageiros

intrusos » (

). Dar causa ao erro ou entretel-o são

factos equivalentes. Um e outro podem ser praticados,

guardando-se silencio sobre factos que um dever

juridico obriga a declarar. Esse dever pode também

resultar de usos e costumes ou de um procedimento

anterior (§ 29).

E De accôrdo com o que fica dito, deve ser também

apreciada a criminalidade da denominada <c burla

concernente ao credito », isto é, o facto de induzir

outrem a conceder credito ou a continuar o credito

concedido, dando-se circumstancias (como, por exem-

(') Egualmente a firma jurisprudência do Trib. do Imp., ultima dec. a

de 14 de ÍTov. de 93, 24.°, 205.

(*) Não ha burla, si o conductor (o cocheiro da diligencia postal ou de

bond) não suspeita que transporta o passageiro. Egualmente a dec. do Trib. do

Imp. de 13 de Março de 88, 17.°, 217; negam simplesmente que haja burla, v.

Bar, OS, 40.°, 461, Olshausen, \ 263, 2*, bem como Kõhler, 49 (este ultimo,

porque em relação ás vias publicas de communicação exclue-se a burla). —

Sobre a questão dos bilhetes de torna-viagem, vêr a polemica entre de Jonge e

v. Bar (2, 9.", 686 a 688) e Stenglein, OS, 42.°, 151 (»).

\*) Blinder Passagier, o passageiro de «contrabando», o passe-volant,

o que viaja, por exemplo, em uma diligencia postal, sem se ter inseri pto. N.

do trad.

302

TRATADO DJ8 DIREITO PENAL

pio, a insolvabilidade do devedor) que mais ou menos

compromettem a satisfação do credor. Somente quandol

o agente guarda silencio a respeito de taes circum-

stancias, e portanto quando o credor devia esperar que

ellas lhe fossem communicadas, porque todas as

apparencias exteriores do devedor faziam crer a

existencia dos meios necessários para o pagamento,

pode-se falar em burla. O mesmo se deve dizer da

burla que consiste em não pagar o agente despezas que

fez em um hotel (ZechprellereiJ, pois é uma

modalidade da burla concernente ao credito.

3. — A lei exige que o agente use de engano a na

intenção de obter para si ou para outrem um proveito

patrimonial illegal ». Em outros logares o 0. p. designa

este elemento subjectivo como « intenção de lucro»;

empregámos acima a expressão «intenção de

locupletação». Mas também aqui a palavra intenção

designa o motivo da acção. A intenção deve accrescer

ao dolo, considerado este como consciência do damno

por meio de engano (*).

Proveito patrimonial é todo proveito apreciável

em dinheiro. Comprehende não s<5 o augmento do

património, e portanto a acquisição de um novo direito

real ou pessoal, senão também todo avan-tajamento da

situação patrimonial. Isto se dá, e somente se dá,

quando o facto faz crescer o valor pecuniário do

património. Neste caso tanto pode estar a segurança de

direitos já existentes (mediante penhor, caução, letra,

documento etc.), como o augmento material de bens, e

ainda o evitar-se a ameaça de um damno. Illegal é o

proveito a que o agente não tinha uma pretenção

fundada em direito (

(*) Egual mente com relação ao art. 258 a dec. do Trib. do Imp.

de 12 de Outubro de 91, 22.°, 17!.

(*) De accordo a jurisprudência completamente firme do Trib.

do Imp.; Berner, 672, Geyer, 2.°, 57, v. Meyer, 699. Contra, Bin-

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 903

Neste caso está não somente o proveito contrario á lei,

senão também o grupo enorme, e na pratica

importantíssimo, dos interesses que são indifferentes

ao direito. O adjectivo não tem, pois, uma significação

positiva, mas meramente negativa; muito mais

adequada seria a formula — «proveito não fundado

em direito ». Assim não se dá burla, quando o engano

artificioso foi o meio empregado para o bom êxito de

uma pretanção legitima e já exigível.

O erro sobre a illegalidade do proveito pa-

trimonial — e portanto a supposição errónea de que

existia uma pretenção jurídica á obtenção do proveito

— exclue a criminalidade; a supposição errónea do

contrario dá logar a uma tentativa impossível.

4.° — A burla consummada suppSe damno cau-

sado ao património, e consequentemente um prejuízo

apreciável em dinheiro. Mas damno patrimonial não é

somente a diminuição do património, isto é, a perda

de um direito real ou pessoal, senão também tudo o

que torna peior a situação d'elle (por exemplo, o facto

de provocar-se um perigo de perda). O damno dá-se,

pois, e somente se dá, quando em razão do facto

soffre reducçâo o valor pecuniário do património.

Pôde estar neste caso a renuncia de uma segu-

rança relativa a uma pretenção existente; só o pôde

estar o facto de frustrar-se um ganho futuro, quando

este já era objecto de uma pretenção (

). O damno

ding, Normen, 2.°, 660, Finger, 268, Hàlschner, 2.°, 278, 883, Merkel, 826 e

H. H. 3.°, 788, Olshausen \ 263, 46, Schútze, 466. Frmnck considera illegaes

somente os proveitos, cuja restituição pôde ser pedida judicialmente por quem

os concede. Ver também Simonson, Der Begriff des VorteUí vmd seine

Stellung im deuinehen Sirafreeht, 1889.

(

) O facto de frustrarem-se esperanças incertas sobre a Requisição de

bens ou de frustrar-se a occasião de lucros, cuja realisação

304 TRATADO DE DIREITO PENAL

. _______________ . . . . . „•',,. . -_

feito ao património pôde ser permanente ou transitório

; a possibilidade de futuro resarcimento não exclue esta

ideia. Si a pretenção, que foi illudida, não é

reconhecida pelo direito (por exemplo o salário da

prostituta, a paga do criminoso assalariado) não se

pôde admittir burla.

Gomo burla é crime tendente á locupletacão. e|

portanto o proveito de um lado e a perda do outro

devem absolutamente corresponder-se, «-não se pôde

falar em burla, quando o enganado recebe plenamente o

equivalente d'aquillo que aliena. Nem todo engano é

burla. Não sou enganado si me induziram por meio de

engano a segurar-me em uma companhia que não a que

eu tinha em vista, a en-commendar charutos a um

negociante que me é estranho, a trocar títulos públicos

por títulos indus-1 triaes egualmente seguros, a receber

em vez de vinho natural um vinho artificial precioso.

Releva ponderar que o que está em causa é a situação

patrimonial do enganado; é para elle, é para o seu

património que a contra-prestacão deve ter o valor da

prestação. Si o equivalente é outro que não o desejado,

a mudança da situação patrimonial pôde já apresentar-

se com o caracter de damno, sobretudo quando o

restabelecimento do estado primitivo (por

depende de eventos incertos, não constituo em regra um prejuízo que

sirva de base ao crime de burla. Pôde dar-se porém damno patrimonial,

quando já existe uma pretenção juridicamente fundada (direito

adquirido) ao lucro (Trib. do Imp., Hãlschner). Assim é objecto de

damno, como Merkel observa, tudo aquillo «de que já se pôde dispor

cffectivamente por um acto jurídico», e neste caso está um direito

futuro, quando a espectativft d'elle é uma consequência jurídica de um

direito já adquirido (Hãlschner). Pela mesma razão uma clientella ou

uma freguezia já existente, que como tal representa um valor patri-

monial, pode ser objecto do crime em questão (Olshausen, 1. c, 21, 28).

N. do trad.

OEIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GEBAL 305

exemplo, mediante alienação da cousa recebida) não é

possível sem detrimento (

) ("). ■ 5.°. — O engano deve

ser o meio empregado para o damno; aquelle e este devem

estar em relação causal. E' o enganador quem prejudica o

património do enganado; mas isto não obsta que vários

intermediários sejam utilisados como meios. O burlão,

assim como se serve do prejudicado mesmo, pôde

também» servir-se, segundo os princípios geraes, de outras

pessoas como meios para os seus fins. Por outros termos :

não é necessário que a pessoa enganada e a pessoa

prejudicada sejam idênticas. Sem duvida, o enganado deve

de facto estar em condições de poder dispor do património

da pessoa a prejudicar de um modo a esta damnoso, mas

não é necessário que essa situação resulte de uma relação

jurídica especial entre o enganado e o prejudicado (

H (

) Egualmente a opinião predominante, especialmente a resolução

das camarás eriniinaes reunidas de 20 de Abril de 87, 16?, 1 (a este

respeito O. S., 43°, 321); contra M. Stenglein, G. S., 40?, 81.

(

) Stenglein sustenta que a circumstancia decisiva não é o valor

do objecto estimado em dinheiro, mas «a apreciação subjectiva que

assenta sobre relações e fins individuaes». Esta doutrina, diz

Olshausen, abandona o terreno da lei, porquanto, em vez do damno

patrimonial que ella exige, considera sufficiente uma mudança ou alte-

ração patrimonial». O que parece correcto, accrescenta elle de accordo

com a jurisprudência do Trib. do Imp., é não fazer maior concessão ás

relações individuaes do que admittir-se a existencia de damno patri-

monial, quando o adquirido não tem valor para o enganado, ou tem um

valor inferior, e o enganado não está em condições de alienar logo a

cousa adquirida por preço correspondente ao seu valor objectivo a

salvo de damno. (Olshausen, 1. c. 22). N. do trad.

O A lei não diz quem deve ser enganado, pelo que admitte-se

não ser necessária a identidade do enganado e do prejudicado; o en-

ganado bem pôde ser outrem que não o prejudicado, uma vez que essa

diversidade de pessoas não obste á necessária relação causal entre

T. II 20

306

TRATADO DE DIREITO PENAL

Note-se que em um processo pôde uma das partes

prejudicar a outra, mediante engano do juiz (

); mas

neste caso é necessário que não se trate de allegações,

cuja falsidade pôde ser facilmente reconhecida pela

advertência da outra parte (ou da pessoa a prejudicar),

e não confirmadas por provas que influenciem o animo

do julgador; faz-se mister que o engano provenha de

provas. O mesmo se deve dizer, quando o official de

justiça, mediante engano, executa de novo a sentença já

executada (

o engano o o damno. Neste sentido a opinião commum. Com effeito, o

enganado pôde ter um direito próprio á cousa ou pôde ser um repre-

sentante do proprietário. No primeiro caso, o enganado é ao mesmo

tempo o prejudicado, e nos outros o damno pôde recahir também sobre

elle (si ágio culposamente) ou somente sobre o proprietário (si o enganado

não está obrigado a indemnisar). O engano por si só não pôde actuar

immediatamente sobre o património, quer do enganado, quer de um

terceiro. O nexo causal entre o engano e o damno resulta forçosamente

do acto do enganado, e pois o engano deve ser calculado para mover

outrem, o enganado, á pratica de certo acto e deve ter realmente esse

efieito. O acto do enganado que occasiona o damno não pôde deixar de

ser uma disposição de valores patrimoniaes, e deve consistir em uma

alienação em sentido amplo de bens próprios ou alheios. Neste ultimo

caso entende Merkel que o enganado deve estar juridicamente na

situação de dispor do património da pessoa a prejudicar; Hãlschner, v.

Liszt, Schvartze, Olshausen vão mais longe, admittindo que pôde

também bastar uma «possibilidade de facto*. N. do trad.

(*) Contra: 1.°, Kòhler, que em relação ao juiz não considera

nunca como burla o pleito de má fé; 2.°, Rommel, 65, segundo o qual

bastam também as allegações não verdadeiras.

(

) Não se dá relação causal quando o juiz, movido por allega-

ções da parte de nenhum modo provadas, profere uma sentença ou

pratica um acto do que resulte damno para a outra parte-; dado que o

juiz se tenha enganado, o damno não tem por causa o engano, mas o

descuramonto dos deveres que ao juiz incumbem (tal é a opinião

commum e a jurisprudência do Trib. do Imp.). O caso, porém, é diverso,

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 307

■ A captação de dadivas só é burla, quando quem a

faz foi realmente induzido em erro. Não ha burla,

quando falta a relação causal e o que determinou o

doador foi, não o engano, mas o desejo de ver-se livre

de uma solicitação importuna, ou a sua generosidade e

abastança. O mesmo deve-se dizer do encarecimento da

mercadoria e dos prospectos concernentes á fundação

de emprezas (

) (

quando o engano 6 produzido pela exhibição de documentos falsos ou

falsificados, ou de documentos verdadeiros, mas que nada provam, como

uma letra verdadeira, já paga e não cancelada, ou de uma quitação que

se refere a outra divida que não a que fax objecto do pleito. Também

assim tem eido julgado pelo Trib. do Imp. (Olshausen, 1. c, 16, 40 a).

N. do Trad. I

H C) Bcrtsch, Ueber Landsireieherei und Bettel, 1894, p. 68; Leutner,

Bettelunfug und Bettelbetrug, 1892. — Feige, GA, 26?; Merkel, H.H., k.°, 436;

flãlsner, 2?, 978; Mõller, ffrúnderprozesse, 2? ed., 1876; Steinglein e

Mittelstãdt, relatórios paro o 14? congresso dos jur. ali. Como é difficil fazer a

prova do engano (frequentemente trata-se de especulações infelizes) são

necessárias disposições especiues, como AS que em parte se contém na lei

sobre sociedades unonymas de 18 de Julho de 1884 (ver adiante o l 191. Ver

Hecht, trabalhes do 18? congresso, 1.°, 104).

(") « Não é necessário, diz Merkel (H. H., 8.°, 757) que o engano te

caracterise por um apuro e uma efficacia particulares. Nomeadamente não se

deve excluir em geral a « simples mentira», como muitos outr'ora admittiam,

ou suppor na simulação uma qualidade tal que não seja possível ao critério

ordinário proteger-se contra a illusão, ou que esta tenha tal força que

subordine ao burlão a intelligencia e a vontade de outrem sem resistência.

Certo é que o Cod. p ali. não offerece ponto de apoio para taes exigências. Ao

contrario, prevalece em face delle a these de que basta a simples relação causal

entre o engano e a acção do enganado, quando esta ultima occasiona a offensa

que constituo a burla ». — É controvertido si as simulações do mendigo, as

inverdades contidas nos reclames do commercio e especialmente nos

prospectos sobre fundação do emprezas ( Qrúndungsprospecten) são meios

próprios para a pratica da burla. Os tríbunaes se têm muitas vezes oceupado

308

TRATADO DE DIEEITO PENAL

6.° A tentativa — punível, ainda quando a burla é

delicto — começa com a simulação, alteração ou

suppressão de factos. Si o damno que se pretende é

inexequível, attento o meio empregado pelo agente, dâ-

se tentativa impossível, que será julgada segundo as

regras geraes.

7.° Ofendida é sempre a pessoa prejudicada no

seu património, e portanto não o é necessariamente a

pessoa enganada.

8.° Quer historicamente, quer segundo o direito

positivo, distingue-se da burla a defraudação de im-

com questões oriundas de taes prospectos. Merkel, Môller, v. Liszt, v.

Schwartze e outros, sem contestar a possibilidade do nexo causal entre

o engano e o damno em taes casos, consideram que ás mais das vezes

esso nexo falta ou que pelo menos não é demonstrável. « Prospectos

mentirosos, diz Merkel, bem podem induzir em erro aos tomadores de

acções o faltar entretanto o nexo causal entre o erro e o damno. O

essencial é que justamente o erro exerça uma influencia decisiva sobre a

resolução de que procede o damno. Mas muito frequentemente suecede,

como se sabe, que não foi a confiança na solidez e nos lucros da empreza

e na segurança das communicações feitas pelos fundadores ou pela

directoria respectiva a circumstancia que determinou a entrada em uma

sociedade anonyma, e. sim a intenção formada, em vista de uma

apparencia que se suppunba segura, de transferir ai acções a outros em

tempo opportuno e com lucro. Si o accionista contou com isto, não tem

razão para reclamar, como enganado, a protecção do direito penal. O

caso não é o mesmo, quando o primeiro tomador de acções foi

realmente enganado por um prospecto mentiroso, e por esse erro

determinado a tomal-as, mas transferio em tempo e sem damno o papel

relativamente desvalorisado a outrem que não conbecia o prospecto. O

ultimo negocio e o damno d'ahi resultante não podem ser tomados em

consideração na questão sobre o engano causado pelos fundadores

mediante o prospecto, pois não foi sob a influencia do erro produzido

por este que o acto decisivo teve logar. O primeiro tomador porém

(suppostas as outras exigências) foi enganado e o facto de lançar a perda

sob outrem não tira, que com relação a si se realisasse em um momento

dado a idéa da burla ». (H. H, 4.°, 489). N". do Trad.

OEIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 309

postos ou taxas, que ainda quando as suas circum-

stancias constitutivas correspondam plenamente ás da

burla, deve ser julgada de accordo com as respe

ctivas leis especiaes (

). (Sobre esta matéria ver o

§ 196). I

§ 139. — Espécies da burla

LiTTEEAfTJBA. — v. Spesshardt, Der Veraicherungs-

beirug im H. St. G. B. unier Beriiekaichiigung der wióhMg-sten

misliinãiseíten Geaetzgébungen, 1885.

I I. — Burla simples (C. p., art. 263). I Penas :

encarceramento, e facultativamente multa até 3.000

marcos, bem como perda dos direitos cívicos ;

occorrendo circumstancias attenuantes, pode ser

imposta exclusivamente a pena de multa. O processo

depende de queixa, quando o delicto é commettido

contra um parente (C. p., art. 52, ai. 2.°), o tutor ou o

preceptor; a queixa pode ser retirada.

II. — Burla em segunda reincidência (0. p., arts.

264 e 245). Requisitos: o) duas condemna-ções

anteriores pronunciadas no paiz em razão de burla; ò)

cumprimento total ou parcial, ou remissão das penas

pronunciadas; c) que não tenha decorrido o prazo (10

annos) da prescripçfto da reincidência (ver os §§ 57, I,

e 69).

Penas: reclusão até 10 annos e ao mesmo tempo

multa de 150 até 600 marcos ; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento por tempo

não inferior a 3 mezes e facultativamente multa até

3.000 marcos.

H (*) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 20 de Março de 90 20.°, 806;

Honemann, Defraude und Beirug (Monogr.do Kriminal. Se-Iminars, S.°, 4)

1894. Mas restríctamente Olshausen, 22.°, cap. 3 (somente quando a lei

especial realmente diverge quanto ás circunstancias do facto).

310

TRATADO DB DIBEITO PBNAL

III. — A denominada burla concernente ao seguro

que do Allg. Landrecht prussiano passou para o Cod.

prussiano, e deste para o 0. p. Imp., nada tem de

commum com a burla propriamente dita a não ser o

nome e o logar que occupa no systema do Cod. Trata-se

na verdade de um crime de incêndio aggravado pela

intenção de burla. Segundo o art. 265 do C. p., o crime

em questão dá-se,j quando alguém, na intenção de

lograr, põe fogo á cousa movei ou immovel segura

contra o fogo, ou lança á costa ou faz naufragar um

navio que se acha seguro em si, em sua carga ou em seu

frete. Das diversas « burlas concernentes ao seguro » a

lei só individualisou as que dizem respeito ao seguro

contra incêndio e contra sinistros maritímos.

« Intenção de lograr » ou intenção de burla é o

desígnio de obter para si ou para outrem, no todo ou

em parte e em prejuízo do segurador, a somma

segurada, mediante simulação de um caso de força

maior que, na verdade, é provocado pelo segurado.

Aqui deve-se tomar a intenção como motivo, e não

como dolo. Qualquer outra intenção de lucro, — por

exemplo, obter uma recompensa pelo auxilio prestado,

não basta. Só pôde ser autor o que quer obter a somma

segurada para si ou para outrem (*), e si determinar

um terceiro a atear o incêndio, é, não instigador, mas

autor mediato (§ 50, II, 3).

Comquanto o facto de pôr fogo, considerado sob

o ponto de vista da idéa da burla, seja um mero acto

preparatório, deve-se entender, como se infere da

elevação da escala penal, que trata-se de um crime

inteiramente especial, tendo em si mesmo

(') £ não somente o segurado mesmo (como v. Spesshardt, 36,

Olshausen, \ 265, 4.°, bem como a 5." ed. deste tratado suppoem). De

accordo Kõhler, Studien, 1.°, 130 e dec. do Trib. do Imp. de 9 de Dez.

de 92. 23.°, e 80 de Jan. de 98, 23.°, 426.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 311

a razão de sua criminalidade. Deve-se, pois, admittir a

possibilidade de uma tentativa punivel. E pela mesma

razão, si a burla projectada é realmente ef-fectuada, devem

ter absoluta applicação os princípios geraes sobre a

unidade e a pluralidade na acção de-lictuosa. Isto procede

também em relação ao seguro excessivo e punivel segundo

o direito estadual (por ex., segundo a lei prussiana de 8 de

Maio de 1837, art. 20). *

Penas: reclusão até 10 annos e ao mesmo tempo

multa de 150 até 6.000 marcos; occorrendo circunstancias

attenuantes, encarceramento por tempo não inferior a 6

mezes, e facultativamente multa até 3.000 marcos.

§ 140. — II. Da extorsão

Bj LITTERATURA. — Kõsfelin, Monographias, 407; Glaser,

monographias, 155; Merkel, HH, 3.°, 724, 4.°, 416;

Dalcke, GA, 17; Villnow, Éaub, Érpressung, etc. 1875 ;

Katz, GS, 31, 434; v. Wãchter, Uéber Gewatt bei der Er-

presswnff, 1875 ; Hálschner, 2.°, 378.

I. — Historia. O gérmen da idéa da extorsão

encontra-se no direito romano ulterior. Como torná-ra-se

antiquado o crimen repetundarum e mostrava-se

insuficiente o actio quod metus causa, surgio no período

imperial o crimen extraordinarium especial denominado

concussio (D., 47, 13), que dava-se, quando alguém

extorquia vantagens patrimoniaes, simulando o exercicio

de uma funcção publica (cone. publica) ou intimidando

com uma acção criminal (cone. pri-vota, crimen minari).

A Carolina (também assim a edade média al-lemã)

não conhecia a extorsão como idéa independente

(comquanto a coacção publica apresentasse intima

afinidade; ver o § 121, I). O direito com-

312

TB ATADO DE DIREITO PENAL

inum foi, pois, levado a desenvolver a concussio ro-

mana (assim o fez ainda o AUg. Landreckt prussiano,

art. 1254); mas suscitava graves dificuldades o fixar de

um modo pratico as relações entre a extorsão e os

crimes congéneres, principalmente entre a extorsão e o

roubo. Só a legislação deste século conseguio a pouco

e pouco formular uma definição, pelo menos em parte,

satisfactoria. Na muito .discutida idéa hybrida da «

extorsão equiparada ao roubo » o Cp, conserva um

evidente vestígio daquella confusão de idéas do direito

commum que ainda não pôde ser de todo dissipada.

II. — Conceito da extorsão.

Segundo o art. 293 do C. p., dá-se extorsão,

quando alguém, com o fim de obter para si ou para um

terceiro um proveito patrimonial iIlegal, constrange

outrem por meio de violência ou de ameaças a praticar,

tolerar ou deixar de praticar alguma acção.

l.° — A extorsão distingue-se da burla, antes de

tudo, pelos meios empregados para o damno pa-

trimonial : na burla, mas não na extorsão, o preju-

dicado não tem consciência da importância da acção

como causa; na extorsão, mas não na burla, elle tem

consciência de que a acção não é livre. O facto de

apontar o agente uma pistola descarregada, a animação

de que é representante de uma temida quadrilha de

roubadores etc, podem ser tomados em consideração

como meios adequados tanto á extorsão como ao

roubo, mas não como adequados á burla. A' parte esta

distincção, a extorsão tem de commum com a burla, de

um lado, a direcção contra o património, e, de outro

lado, a utilisação, para os fins do criminoso, da própria

actividade da pessoa a offender.

2.° — Do constrangimento separa-se a extorsão

(abstracção feita da differença dos meios próprios ao

constrangimento de que adeante falaremos), porque

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL

313

á extorsão accresee a intenção de locupletação. 0

constrangimento dirige-se contra a liberdade, a ex-

torsão dirige-se primeiramente contra a liberdade, mas

por ultimo e de um modo decisivo contra o

património.

3.° — Já acima examinámos a relação entre o

roubo e a extorsão (§ 128). A distineção está, pois,

principalmente na qualidade dos meios próprios ao

constrangimento. Como taes a lei enumera a) a ameaça

simplesmente (§ 97, IV, 2), exceptuada a ameaça de

um perigo actual para o corpo ou a vida; b) a violência

simplesmente (§ 97, IV, 1), exceptuada a violência

feita á pessoa do coagido; c) a estes dois meios o art.

337 equipara o abuso de autoridade ou a ameaça de um

determinado abuso de autoridade. Si são empregados

os meios da extorsão, e não os do roubo, deve-se

admittir que se dá o crime de extorsão, embora o

offendido fosse coagido a tolerar a tirada de uma

cousa alheia movei (em relação ao autor).

4.° — Sobre a intenção de locupletação veja-se o

que se disse no § 138, II, 3. O art. 253 do C. p. não

exige que o património tenha sido de facto pre-

judicado.

c^ 5.° — A consumação opera-se com a acção, a

abstenção ou a tolerância coagida. A tentativa começa

com o emprego da violência ou da ameaça e é sempre

possível.

6.° — Ofendida é sempre a pessoa coagida a agir,

a abster-se ou a tolerar, o portanto não o é

necessariamente a pessoa contra quem a violência ou a

ameaça foi empregada, nem também necessariamente a

pessoa, cujo património é prejudicado. |' III. —

Espécies de extorsão.

l.° — A extorsão simples (art. 253).

Pena: encarceramento por tempo não inferior a

um mez.

314

TRATADO DE DIREITO PENAL

2." — A extorsão é qualificada (art. 254), quando

commettida mediante ameaça de morte, incêndio ou

inundação.

Pena: reclusão até 5 annos.

3.° — A extorsão equiparada ao roubo (art. 255),

segundo entendemos, é uma ampliação do roubo, em

virtude da qual ella é convertida de crime contra a

propriedade em crime contra o património, e por isso já

tratámos deste crime como roubo (§ 138).

Accessoriamente á pena de encarceramento por

extorsão (nos casos 1.° e 3.°), pôde ser pronunciada a

perda dos direitos civicos; e accessoriamente á pena de

reclusão (nos casos 2.° e 3.°), pôde ser autorizada a

vigilância policial (art. 256).

§ 141. — III. Exploração criminosa.

Considerações geraes. a) A lesão de menores

LITTERATURA. Merkel, HE, 3 v., 845; Hálschner,

2.°, 427.

I. — Importância segundo os principios. Como

meios de prejudicar o património — além da coacção e

do engano, o primeiro dos quaes exclue a liberdade de

acção e o segundo a consciência do valor da acção

como causa — o legislador admitte ainda a exploração

da irreflexão, da inexperiência ou das necessidades de

outrem. Nesses casos, embora se interponha o acto

apparentemente livre e consciente do prejudicado

mesmo, entende o legislador que se deve lançar á conta

do agente o resultado produzido. Com effeito segundo

a intuição do legislador, a irreflexão e a inexperiência

excluem a consciência do prejudicado quanto ao valor

causal da acção, e a neces-

OBIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAI. 315

sidade tolhe no todo ou pelo menos em parte a

liberdade da resolução. Destfarte o legislador admitte,

com uma amplitude absolutamente justificável, a

existencia de nexo causal entre a acção do agente e o

damno produzido, quando, rigorosamente mantidos os

princípios geraes (§ 28, III), tal connexão deveria ser

contestada. Mas fal-o somente dadas certas condições

esgeciaes precisamente determinadas, e utilisa-se da

sua concepção para formar apenas duas idéas

estrictamente limitadas, a lesão de menores e a usura

(*).

II.— O Código penal, imitando a lei prussiana de

2 de Março de 1857 (

), que deriva do Allg.

Landrecht, commina penas nos arts. 301 e 302 contra

a lesão de menores, isto é, <r contra o damno patrimonial

causado na intenção de locupletarão, mediante

utilisãção (equivalente á exploração) da irreflexão e

inexperiência de um menor». A lei distingue um

caso simples e um caso qualificado.

(') A ampliação desta idéa e a consequente protecção reforçada dos

fracos (economicamente considerados) seriam de todo possíveis. São dignos

de nota os novíssimos projectos da Áustria, da Noruega e da Suissa. Sobre o

denominado « systema da troca » ver o \ 190.—A utilisãção da superstição, da

fraqueza de espirito, da sobreexcitação de outrem só podo ser punida como

burla. A exploração da palavra de honra de officiaes, de estudantes maiores

ete., não constituindo usura, é isenta de pena. (•)

I (°) O projecto suisso colloca sob a protecção da lei as pessoas «que, por sua

fraqueza de caracter, sua leviandade, sua inexperiência ou pelo seu estado de

necessidade, acham-se em uma situação de inferioridade económica». O art.

80 commina as penas da usura contra quem, «de propósito deliberado abusar

da fraqueza de taes pessoas para obter a promessa ou a concessão de

vantagens excessivas, fora de toda proporção com o serviço prestado ». N. do

trad.

(

) Ver o cod. penal francez, art. 406 — Lex Plcetoría (do VI século da

cidade?)

316 TBATADO DE DIREITO PENAL

1.° 0 caso simples (art. 301) dá-se, quando

alguém, utilisando-se, na intenção de lucro, da irre-

flexão ou da inexperiência de um menor, o fizer

subscrever (portanto sem a cooperação do repre-

sentante legal) uma declaração de divida, uma letra,

recibo, caução ou qualquer outro documento que

encerre obrigação (como no art. 302 — pagamento de

uma quantia ou prestação equivalente), ou obtiver de

um menor uma promessa de pagamento mesmo verbal.

Também aqui intenção de lucro significa intenção de

locupletação (§ 138, II, 3). Irreflexão é a não

preoccupação das consequências ulteriores;

inexperiência a ignorância em matéria de negócios

(rusbicitas). E' necessário que a «utilisação» destes

defeitos acarrete um damno patrimonial. A promessa

verbal equivale á que é dada por actos de que a

promessa se infere (§ 137, II, 4). E' in-differente que a

iniciativa do negocio proceda de uma ou de outra parte.

Em todo caso o menor mesmo não pôde ser

responsabilisado como cúmplice (§ 52, V, 1).

Penas: encarceramento até 6 mezes ou multa até

1.500 marcos. O processo depende de queixa.

2.° O caso qualificado (art. 302) dá-se, quando

alguém, na mesma intenção e do mesmo modo, fizer

um menor prometter, em virtude de um contracto e

mediante empenho ou palavra de honra, juramento ou

qualquer outra affirmação ou segurança análoga, o

pagamento de certa quantia ou a prestação de alguma

cousa que tenha valor pecuniário.

Penas: encarceramento até um anno ou multa até

3.000 marcos. Acccssoriamente ao encarceramento,

pôde ser pronunciada a perda dos direitos civicos. Em

egual pena incorre quem aceitar a cessão de um

credito, sabendo que o pagamento foi pro-mettido por

um menor do modo acima indicado. O processo

depende de queixa.

0EIME8 OONTKA O PATRIMÓNIO EM GEBAL

317

§ 142.— Continuação.— b) Usura

I LITTEBATUKA. — v. Lilienthal, nos Jahrbiichern de

Conrad, 1880; v. Schwartze, Das Beichsgesetz betreffend ãen

Wucher (Bezold), 1881; Fuld, G. S. 49.°, 28. Seuffert, 2.°,

14.*, 549 (trabalho valioso); Meisner, N. G. 1." sup-

plemento, p. 1.; commentarios á lei de 1893 de Barre,

Friedmann, Fuld, Geiershófer, Henle, Hõinghaus, Koffkaj

os materiaes em G A, 41, 230. — Blodig, Der Wucher unã

seine Gesetzgebung, 1892 ; A. Wagner, no Manual de

Schomberg, Pol. OeJconomie; Caro, Der Wucher, estudo

politico-social, 1893.— Sobre a usura no campo, especial-

mente os trabalhos da associação de politica social, vol. 35,

38 ; v. Lilienthal, Z, 8.° 157 ; Eger, Formulierte Vorschlãge

zur Gesetzgebung iíber ãen Wucher auf ãem Lande, 1893.

I.— Historia.— Desde o tempo das 12 taboas a

legislação romana prestou especial attençao á usura, isto é,

á transgressão do fenus unciarium, comminando contra

ella, além da pcena quaãrupli, a multa edilicia. No período

imperial individualisou-se, além do dardanariato, a annona

frauãata. Segundo a lex Júlia (de César ou de Augusto), a

usura era punida com a pena de 20 annos e anteriormente

o fôra ainda com maior rigor.

Nova e incomparavelmente mais severa é a intuição

da Egreja christã, que prohibio o juro em geral, e

considerou toda violação de tal preceito como usura

punível. Carlos Magno (Cap. de 789) introduzio a mesma

prohibição na legislação civil. Encontramos, além d'isso,

na segunda metade da edade média numerosas disposições

contra a usura commercial sob as suas differentes fórmas

(principalmente como « atravessamento »). As ordenanças

poli-ciaes do Império do século XVI e as leis territoriaes

posteriores (como o Allg. Lanãrecht prussiano) oc-

cuparam-se muitas vezes com a usura e a ameaçaram com

penas pecuniárias e infamantes e ainda com a prisão e o

banimento.

318 TRATADO DE DIREITO PENAL

Ao passo que os fundadores do protestantismo

mantiveram a concepção do direito canónico, operou-se sob

a influencia dos grandes jurisconsultos do século XVI uma

transformação essencial na idéa da usura,, que logo

encontramos .na legislação do Império e que chegou a um

resultado provisório no recessus imperii de 1654. A usura

apresenta-se agora com o caracter que tivera primitivamente

no direito romano, como transgressão da taxa legal do jiaro

(5 °/o)-

Não tardou que o movimento fosse mais longe e

exigisse a abolição de toda lei sobre a usura. A philosophia

racionalista e a theoria económica por ella influenciada

encetaram pelo meado do século passado a campanha a

favor da liberdade do juro e, até certo ponto, com êxito.

Assim as leis sobre a usura foram abolidas na Áustria em

1787, mas restabelecidas em 1803 (

). Só pelo meado deste

século o movimento reformista obteve triumpho completo e

a si mesmo fatal com relação ás leis territoriaes da

Allemanha, que, comquanto consideravelmente

divergentes, em sua maioria puniam apenas a usura

qualificada (occulta ou profissional). Depois que o

Wurtemberg já em 1839, a Baviera em 1861, Liibeck em

1863 aboliram as suas disposições penaes sobre a usura, a

federação da AUe-manha do Norte tomou também logar

entre os Estados que suppunham poder dispensar leis sobre

a usura, e abolio-a pela lei de 14 de Novembro de 1867, que

em 1871 foi extendida a todo o Império.

Muito cedo firmou-se a convicção contraria. Desde a

lei de 24 de Maio de 1880 (publicada em 31 de Maio, e em

vigor desde 14 de Junho do mesmo anno) a usura em

matéria de credito figura

(») Ver sobre o antigo direito portuguez o Cod. Phil., 1. 4, t. 67

e o alv. de 17 de Janeiro de 1767. Class. dos Crimes, p. 888. 2T. do

trad.

OBIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 319

entre as acções delictuosas segundo o direito alle-

mão. Mas as queixas que se levantaram sobre a

usura em matéria de commercio não attingida pela

lei, especialmente sobre a usura no campo, provo

caram a lei complementar de 19 de Junho de 1893.

As mais importantes innovações desta lei concernem:

1" á ampliação das disposições da lei de 1880 sobre

a usura em matéria de credito (art. 302 a); 2

punição da lesio enorme nos contractos (art. 302 e);

á obrigação imposta ao credor de liquidar contas

annualmente com o seu devedor (art. 4 da lei de

1893). O ('•) 1

II. —A usura concernente ao credito.

l.°—Caracteres da idéa.

2.° — Segundo o art. 302 a do C. p., esta espécie

de usura dá-se, quando alguém, por occasião de um

empréstimo (quer se trate de formar ou de dissolver o

contracto, de conceder o empréstimo ou de servir de

intermediário), de prorogação de prazo para o

pagamento de uma divida ou de qualquer outro acto

bilateral tendente ao mesmo fim

(') Ver também a lei de 18 de Julho de 1884, sobre as sociedades anonymas, art.

191. Sobre a duvida de direito publico (infun-I dada) acerca da validade da

Novella de 1893, ver Seuffert, Z.,

■ 14.°, 607.

(") Ver as leia citadas no Annuaire de législation êtrangère,

commentadas e precedidas de uma noticia histórica. Note-se a nova I forma sob

que reappareceram na Allemanha as leis sobre a usura. I Ao passo que a

legislação antiga fazia consistir a usura punivel no W excesso do juro legal ou

usual, a lei de 24 de Maio de 1880 considera

■ este facto como secundário e faz consistir o dolicto na exploração

I gananciosa das necessidades ou da inexperiência de outrem no ponto

I de vista económico, e a lei de 19 de Junho de 1893 deu-lhe uma

■ enorme extensão, comprehendendo também no conceito da usura todos

t£ os outros contractos em geral, além do mutuo e dos negócios de cre-

■.ditou—K-do trad.

320 ZÍBÃTÃÕÕ ^pÊ^f^ãTO£PENAE;

^^<>^fl^^^HH0raâHHp|^âe^9PHHPPBí^|

ou necessidade de outrem, obtém em proveito próprio

ou de terceiro a promessa ou a concessão de vantagens

pecuniárias (sobre esta idéa ver o § 138, II, 3) de tal

modo superiores á taxa habitual doj juro que, segundo

as circumstancias do caso, se torne manifesta a

desproporção entre a prestação e essas vantagens. Além

da irreflexão e da inexperiência (§ 141) a lei menciona a

necessidade, isto é, a urgente, embora transitória,

precisão de dinheiro (uma imperiosa precisão de

credito) ; somente a necessidade económica (e não,' por

exemplo, um perigo de vida) está no caso da lei. A

expressão exploração, de que a lei se serve (equivalente

a utilisacão), já por si mostra ser necessário que se dê

damno patrimonial; mas a lei põe todo o cuidado em

dizel-o positivamente.

g^tiff,Entretanto só se pode admittir como existente o

damno, quando 1.° é excedida a taxa habitual do juro ;

2." se dá manifesta desproporção entre a prestação do

credor considerada no seu valor para

0 devedor (

) e as vantagens que o credor obteve

ou fez promettor. As despezas que o negocio oc-

casiona, o perigo de perder etc. (premio do risco),

devem ser levados em conta.

1 Suscitam dificuldades os negócios de credito que

a lei de 1893 equipara ao empréstimo. Deve-se en

tender que n'este numero se comprehende, não toda

satisfação de uma necessidade momentânea de di

nheiro (vendas de cousas ou créditos abaixo do seu

valor), mas somente aquella que obriga o neces-

(') As palavras sublinhadas foram inseridas pela lei de 1898.

(*) Egualmente v. Lilienthal, Z., 8.°, 208. Contra as dee. dó

Tríb. do Imp. de 6 de Jan. de 86, 11.° 389, e de 26 de Fev. de 90, 20.°,

279, com a opinião commum. Ver Koffka, 62 (que considera) porém

como reguladora a estimação subjectiva do devedor)^

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 321

sitado a um reembolso ulterior. A denominada «usura

concernente á cessão » incidirá pois ás mais das vezes

no art. 302 e, porquanto o seu «fim económico» não é

o do empréstimo, não é a concessão de credito (

3.° Penas da usura em matéria de credito.

a) Caso simples (art. 302 a). Encarceramento até

seis mezes e multa até 3.000 marcos ; faculta-

tivamente perda dos direitos cívicos.

b) Caso qualificado (art. 302 b). Dá-se quando

alguém dissimula (usura? palliatcé) (*) os lucros

usurários que estipula para si ou para outrem ou que

faz prometter (prometter, não obter) por meio de

letras, ou sob empenho ou palavra de honra, ju-

ramento, seguranças ou protestos análogos. O «pro-

testo» deve referir-se ao proveito mesmo e não sim-

plesmente a pontos accessorios (relações de família etc.)

Penas : encarceramento até um anno ou multa até

6.000 marcos ; facultativamente perda dos direitos

cívicos.

c) A autoria e a cumplicidade regem-se pelos

princípios geraes; mas o art. 302 do C. p. fez de uma

modalidade da cumplicidade, a denominada «co-usura»,

um delicto especial. Nas penas mencionadas sob os

ns. 1 e 2 incorre quem, com conhecimento de causa,

adquire um dos créditos em questão (por contracto, e

não por herança) e a) o aliena, ou b) exige os lucros

usurários.

(°) A cessão é uma das fórmas usadas para illudir-se a lei, isto é,

cedem-se ao usurário créditos reaes, mas não vencidos, por uma

insignificante quantia em dinheiro, ou dividas perdidas, obrigan-do-se

o cedente por seu pagamento, mediante um preço insignificante pela

cessão (v. Lilienthal, HH. 4. 7). N. do trad. H (*) Não é necessário

engano por parte do devedor; basta que a agiotagem fique occulta a

terceiros. Dec. do Trib. do Irop. 11 de Outubro de 88, 18.<>, 882.

T. IX 81

322 TRATADO DE DIREITO PENAL

d) Usura profissional ou habitual (C. p,, art. 302 d;

referencia aos casos a até c). Penas : encarceramento

por tempo não inferior a três mezes e multa de 150 até

1.500 marcos. A privação dos direitos cívicos é

prescripta obrigatoriamente.

Na ausência de disposições especiaes, as regras

geraes sobre o effeito retroactivo da lei penal (§ 18)

têm applicação á usura. Assim os arts. 302 a e 302 b

referem-se somente aos contractos usurários

concluidos depois de 14 de Junho de 1880; no art 203 c

incidem somente os créditos usurários que foram

adquiridos depois de 14 de Junho de 1880, quer se

tenham originado antes, quer depois desta data (

III. — A usura em negocio (a usura relativa,

também denominada usura real, denominação muito

restricta).

l.° — Conceito. — Segundo o art. 302 e (acre-

scentado pela lei de 1893), esta espécie de usura é a

exploração effectuada nas mesmas condições acima

declaradas, mas com relação a outros negócios que não

os de credito enumerados no art. 302 a. A usura em

negocio é pois a idéa geral, que com-prehende também

a usura nos contractos, cujo objecto é o credito. A sua

criminalidade porém depende do exercício habitual ou

como profissão. A taxa usual do juro é substituída pelo

«valor da prestação». Toda sorte de usura entra nesta

categoria : exploração por parte do operário ou do

patrão, do locador, dos agentes de theatro e

negociantes de objectos d'arte, na venda de parcellas

de terra e no arrendamento de gado, na elevação dos

preços pelos syndicatos de industrias e pelas colisões

(

) Egualmente Merkel, 341, v. Meyer, 748, nota 25; contra, dec.

do Trib. do Imp. de 26 de Abril de 81, 4.° 110, bem como Olshausen

com a opinião predominante.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL

323

especuladores que na Allemanha se denominam Kartelle

e Ringe (

). H 2.°— A pena é a do art. 302 d (ver

acima).

IV. — Comminaçoes penaes que se relacionam

com a lei sobre a usura. I

1.°— O art. 360, n. 12, do C. p. (texto da lei de

24 de Maio de 1880) dispõe o seguinte : «Quem

empresta sobre penhor ou quem resgata vendas a

reífd, infringindo no exercício de sua profissão os

respectivos regulamentos, e especialmente excedendo

a taxa do juro fixado por lei estadual ou por

disposições das autoridades competentes, incorre em

multa até 150 marcos ou em detenção» (

2." — A lei de 1893, art. 2, accrescentou ao art.

367 do C. p., como n. 16, a seguinte disposição : «

quem infringir os preceitos policiaes sobre

(

) Designam-se na Allemanha e na Áustria com o nome de Rar-telle as

mesmas associações que se denominam na Inglaterra Trades unions of íhe

employers, na França syndicata ães patrona e nos Estados-Unidos poola, isto

é, as associações de industriaes que se propõem a accommodar a producção ás

necessidades do mercado e a distribuir egualmente os productos entre as suas

emprezaa. «Os Kartelle de tal modo se generalisaram na Allemanha que não

ha talvez um ramo de industria era que não exista alguma d'essas associações»

— Os Ringe, denominados comera nos Estados-Unidos, são coalisões que têm

por fim actuar sobre os preços. Ao passo que os Kartelle esforçam-se por

introduzir um pouco de ordem no chãos da economia moderna,

accommodando a ofiferta á procura afim de que os industriaes possam contar

com a sabida dos seus productos, os ringe são coalisões de especuladores que

proseguem somente o fim de elevar o preço de um artigo para vendel-o com

lucro». {HW. der Staatawissenschaften, art. Untemehmerverbãnde). N. ão

trad.

(*) Sobre a nullidade dos contractos usurários ver os arts 8 e 4

da lei de 1893, e sobre as restricções relativas á exploração industrial

da criação de gado (sob o regimen do arrendamento), do commercio

de immoveis ruraes, ver o art. 85 da lei sobre a industria (texto da

[lei de 1898).

324

TRATADO DE DIREITO PENAL

a ordem a observar nos leilões públicos ou sobre o

forneoimento de bebidas espirituosas antes de um

leilão publico ou durante o seu curso, incorre em multa

até 150 marcos ou detenção».

3.°— O art. 4 da lei de 1893 obriga a todo aquelle

que faz profissão de negócios de dinheiro ou credito

(contractos bilateraes, pelos quaes uma dasj partes,

como profissão e mediante retribuição, concede prazo

para o pagamento) (

) a apresentar ao seu devedor,

dentro dos três mezes que se seguirem ao fim de cada

anno, um extracto da respectiva conta, do qual conste,

não só o total, como a causa da obrigação. A omissão

dolosa (abstracção feita dos effeitos civis) é punida

com multa até 150 marcos ou detenção.

§ 143. — IV. Periclitação do património a) Do

jogo de azar

LITTER ATURA.—Brnck, Uéber Spiél unã Wette, 1868;

Scliuster, Das Spiél, seine Êntwiékélung imã Bedeutang im\

ãeutschen Reéht, 1878; Schonhardt, Uéber ãie Bestrafung des

Gliicksspiél im ãttern rôm. Recht, 1885 ; Hálschner, 2.°, 443;

Stenglein, Z., 3.°, 111, Jonas, Z., 2.°, 551; Behm, H. St., 4.°, 77.

I. — Como compromisso da fortuna própria e

da alheia, o jogo de azar classifica-se entre os crimes

0) Esta disposição não tem applicação: 1.° quando a divida resulta

de um único negocio concluído durante o anno, sobre cuja existencia e

total o devedor recebeu communicação por eecripto ; 2.° aos bancos

públicos, bancos de emissão, bancos de credito territorial ou bancos

hypotbecarios por acções, estabelecimentos públicos de empréstimo,

caixas económicas ou de empréstimo de corporações publicas, sociedades

inscriptas, quando neste ultimo caso se trata de negócios] concluídos com

os «eus membros ; 3.°, ás relações de negocio entre com-merciantes, cujas

firmas se achem inscriptas no registro do commercio.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 325

contra o património. 0 legislador vela sobre os interesses

patrimoniaes dos cidadãos, ainda quando estes procedem

sem a necessária previdência. Considerações económicas

levam pois a prohibir e a punir o jogo de azar. Além disso,

devem ser também attendidos os respeitos da policia dos

costumes e da politica financeira que militam contra tal

jogo. De accordo com o ponto de vista policial, o le-

gislador não incluí o na qualificação do jogo de azar, como

circumstancia constitutiva, o perigo do património.

Por jogos de azar devemos entender aquelles em que

o acaso decide do êxito de um modo, senão exclusivo, pelo

menos preponderante. A elles se contrapõem os jogos em

que a victoria e o lucro dependem principalmente da

habilidade, do calculo ou da força, e que por isso se

denominam jogos de arte ou de habilidade. Como o jogo

de azar é de-licto contra o património, delle se distinguem

os denominados jogos de entretenimento em que o valor

das paradas não é o que se tem em consideração (').

Comprehendem-se pois na idéa do jogo de azar as apostas

nas corridas de cavallos, quer essas apostas sejam

concluídas no totalisador offieial, quer nos book-makers

particulares (escriptorios de apostas), quando não

concorrem somente os sócios entendidos de associações

particulares de corridas, mas pôde também tomar parte,

mediante pequenas contribuições, o publico em geral que

ignora as qualidades e os defeitos dos animaes em questão,

ou que pelo menos só os conhece de um modo inteiramente

superficial (

(>) O que decide não é o costume dos interessados, mas a opi-

nião geral. Dec. do Trib. do Imp, de 28 de Maio de 89, 190,°, 263.

(') Para a solução é em ultima analyse indifferente que com a

opinião commum se tome para ponto de partida a distincçâo de

326

TRATADO DE DIREITO PENAL

A consumação opera-se com a primeira parada. A

concessão de local, de apparelhos próprios para jogo, o

facto de servir a jogadores etc., são actos de

cumplicidade.

II.— Espécies do jogo de azar punirei.

1.° Ter, sem autorisação, jogo de azar em

caminhos públicos, ruas, praças publicas ou em logares

de reunião publica (C. p., art. «360, n. 14).

Também aqui publicidade quer dizer que o logar

é accessivel a um grupo não exclusivo de

direito civil entre jogo e aposta (cons. entre outros Hess, monogra-phias

sobre matérias de direito civil e penal, 1892) ou que, como com razão

fazem Geyer, 2.°, 72, Pfizer, G. S. 41.°, 358, Stenglein, Z. 8, 111, Be

considere aquella distincção como destituída de importância para o

direito penal; pois a opinião commum considera também taes aposta»

romo jogo, tendo em attenção que o interesse de quem aposto não é a

confirmação da sua asserção, roas o ganho. K'este sentido a dec. do

superior trib. administrativo da Prússia de 6 de Abril de 1882 (com-

municada por ./unas, Z., 2.° 651, onde se encontra uma excellente

exposição da matéria) ; as dec. do Trib. do Imp. de 29 de Abril de 82,

6.°, 172, 80 de Junho de 82, 6.°, 421 e 7 de Julho de 82, 7.°, 21;

também Olshausen, § 284, 3, v. Marcinoweki, no Deuíscken Woehen-

hlatt, 6.°, 862. — Uma ordenança administrativa que pcrmitta a ex-

posição e a utilização do totalisador sob certas condições (cons. a

ordenança prussiana de 30 de Ag. de 86, Z., 7.°, 455), não pode limitar

a applicação dos arts. 284 e 285 do O. p. (não assim quanto ao art. 360,

n. 141). Contra, Olshausen, \ 360, n. 14, nota d. Também o facto de

serem as rendas applícadas a fins sociaes (o aperfeiçoamento da creação

de cavallos) não obsta que a exploração seja profissional (*).

(") No direito civil distingue-se o jogo da aposta; a differença

está em que a aposta se caracterisa por uma divergência de opiniões,

cabendo o premio á asserção confirmada pelo evento; quanto aos

effeitos, a aposta, segundo o direito commum, é em regra protegida por

uma acção, e não assim o jogo, salvo os que «virtutis causa flunt, ubi

pro virtute certamen fit» (Stobbe, Handb., § 193, Lilienthal, H.H.) A

«communis opinio* quer manter esta distincção no direito

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 32?

pessoas. Penas : multa até 150 marcos ou detenção ;

'facultativamente confisco do dinheiro existente na

mesa do jogo ou na banca, quer pertença ou nfio ao

condemnado.

2.° Fazer profissão (§ 55) do jogo de azar (C. p.,

art. 284). Penas: encarceramento até 2 annos ;

facultativamente multa de 300 até 6000 marcos e

perda dos direitos cívicos. Si o condemnado é es-

trangeiro, a policia pôde expulsal-o do território

federal, e, voltando sem permissão, incorre nas penas

do art. 361, n. 2, do C. p.

penal, por entender que o legislador não podia considerar como indif-ferentc o

dar por não existente uma distincção admittida sem contestação ao tempo da

confecção do cod. Outros, como Stenglein, Geyer e Liszt, seguem a doutrina

contraria, considerando a aposta também como jogo e equiparando-a em tudo

ao jogo de azar, quando a aposta tenba os caracteres dento. Os que seguem

porém a primeira opinião chegam ao mesmo resultado, como o autor observa e

bein mostra o seguinte trecho de OIshausen, I. c, cuja doutrina pertenço ao

primeiro grupo: «Tem sido muito controvertido, quando devem ser

considerados jogo* do azar os contractos designados como «apostas». E' fora

de duvida que o jogo do azar só 6 punível, quando a perda ou o ganho depende

essencialmente do acaso. Quanto ao mais no exame em questão

(nomeadamente em relação ás chamadas «apostas por corridas de cavallos») só

se attende, com razão, á essência do negocio, o assim nem o nome nem a

formal contraposição de opiniões divergentes é considerada como

circumstancia decisiva, devendo-so somente indagar si o que, na verdade,

corresponde á intenção dos oontractantes é a solução de uma divergência de

opiniões ou a obtenção de ura lucro. Segundo o desenvolvimento que de facto

têm tomado as relações relativas ás corridas de cavallos, na pratica se conside-

ram como jogos de azar exercidos por occasião de taes corridas o negocio dos

book-makers (Trib. do Imp., dec. de 29 de Abril e 12 de Julho de 1882) e as

apostas no «totalisador», (Trib. do Imp., dec. de 30 de Junho e 7 de Julho de

1832)». O projecto do cod. civil ali., art. 748 'é~ 749, equipara o jogo e a

aposta, declarando que nem daquelle nem desta resultam obrigações. N. do

trad.

328

TEATADO DE DIREITO PENAL

3.° 0 dono de um local destinado a reuniões

publicas, que ahi perniittir jogos de azar ou que prestar

o seu concurso para dissimular a existencia de taes

jogos, incorre em multa não excedente a 1.500 marcos.

Esta disposição passou do Allg. Land-\ recht para o C.

prussiano e deste para o C. p. imp. (art. 285).

§ 144.— b) Loteria

LITTERATURA. — Endemann, Beitrâge zwr Geschichte

der LoUerie, 1882 ; Merkel, HH, 3.° 829; Halschner, 2/

449, Leuthold, v. Meyer, WV, 1.» 119, 2.°, 55 ; v. Heckel,

HS.t, 4.°, 1067; Damme, GS, 46.°, 462 ; Kònnberg, Die

Lotterievergehen nach mecíãenib. Lanães&rafrecM, 1893. Ao n.

III, Stenglein, N. G., 220.

I I.— Em rigor a loteria está comprehendida na idéa do

jogo de azar. Entretanto o C. p. imp., seguindo o cod.

prussiano, que por sua vez seguira o AUg. Landrecht e

as ordenanças posteriores, menciona aquella ao lado

deste (*).

(") Segundo Stobbe (Handb. § 195), o «contracto de loteria » é

de natureza especial, e não um a contracto de jogo»; pois o resultado

não depende da actividade do emprezario e do comprador do bilhete.

Também não está em questão qual das partes perderá. O comprador do

bilhete tem de pagar a entrada e o emprezario o premio; incerto até ao

sorteio 6 somente quem dentre os que contractam com o emprezario

receberá o premio. Ainda quanto aos effeitos,. distingue-se a loteria do

jogo em que daquella resulta acção e não deste.—O mesmo civilista

considera também a rifa como um contracto especial, pois que não é

jogo, nem um mixto da compra e do jogo, nem uma etntio spei ;\ nem

pôde ser considerado como venda da cousa á totalidade dos jogadores com a

clausula de que receberá a cousa vendida como dono exclusivo aquelle

dentre elles que tirar a sorte, segundo Grollmann, Mittermaier e muitos

outros entendem. N. do trad.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 329

H Essa individualisação explica-se pela historia da

prohibição das loterias; prohibição que se encontra

desde o século XVI, conservando até aos tempos

modernos caracter fiscal. O AUg. Landrecht, art. 428,

punia ainda a loteria como lesão dos direitos (fiscaes)

da coroa. Nessa phase do desenvolvimento das idéas, o

Estado quer explorar para os seus fins a ganância dos

súbditos, e por isso protege o cidadã*o contra a

exploração por parte de emprezas estrangeiras ou de

emprezas nacionaes privadas (monopólio protegido

pela pena). NSo prohibe que se exponha ao jogo o

património, mas reclama para si o lucro que a loteria

proporciona ao emprezario. Abandonado este ponto de

vista pela nova legislação, o delicto mudou de

natureza : o facto encontra agora a razão de sua

criminalidade em que o jogo põe em perigo,

compromette o património próprio e o alheio.

II.— O O. p. commina no art. 286 penas contra a

organisação, sem permissão das autoridades, de rifas

publicas de cousas moveis ou immoveis, e

especialmente contra a organisação de loterias pu-

blicas (*), isto é, de sorteios, cujos prémios são em

dinheiro (").

(*) Assim a « matéria da loteria » está regulada e a legislação estadual

não pode também por sua vez regulai-a. Não tem pois eficácia jurídica a lei

snxonia de 4 de Dezembro de 1887, como não o tem a lei prussiana de 29 de

Julho de 1885 sobre o jogo em loterias não prussiana?. De accordo Olshausen,

$ 284, 6. Divergente a opinião commum (por exemplo, Binding, 1.°, 828, nota

17) e a firme jurisprudência do Trib. Sup. de Berlim e do Trib. do Imp.;

recentemente também Delius, Das preussisehe Oesetz beir. das Spiel in

ausserpreus-sischen Lotierien, 1889, bem como Damme, 469, e Eõnnberg, 25.

b) Uma loteria está organisada (viranstaliet), quando acha-se

designado o objecto delia e os bilhetes podem ser adquiridos por terceiros

(Oppenhof). N. do trad.

330

TBATADO DE DIBEITO PENAL

A rifa e a loteria são contractos bilateraes, em que

uma das partes (o organisador do jogo) se obriga, sob

certas condições, a pagar uma certa quantia ou a

entregar uma certa cousa (premio), ao passo que a outra

parte se obriga incondicionalmente a pagar uma

determinada quantia (entrada ou parada). Quem vende

bilhetes de loteria alheia não é <t organisador», mas

pôde ser cúmplice. O jogador é isento de pena (§ 52, V,

3). Deve se admittir que se dá também o jogo em

questão, quando a entrada é ao mesmo tempo o preço

dej uma prestação real, isto é, quando á loteria se liga

uma subscripção de uma obra scientifica, uma

representação theatral, ou quando, como nas charadas a

premio dos jornaes de família, põe-se em jogo o premio

entre os que acham a decifração. Também a esperança

de lucro obtida por copartici-pação em uma loteria

(talvez mesmo permittida)) pôde tornar-se objecto de

um novo jogo punivel (bilhetes parciaes, promessas).

Diz-se que neste caso ha um contracto de venda (emtio

speij ou pacto promissório (

). Outro é o caso, quando a

propriedade mesma do bilhete é, por determinada parte,

transmittida a outrem (contracto de companhia).

°) Chama-se Promessengesehãft ou Heuergesch&ft, diz Gareis (apud

HH), o contrato de compra e venda, pelo qual o vendedor promette ao

comprador, mediante um determinado preço, pagar-lhe o lucro que couber a

um bilhete individualmente designado (isto 6, papel de credito que promette

um lucro possível em razão de um futuro sorteio). O objecto da compra é o

lucro incerto como mera possibilidade; o contracto em questão é pois uma

espécie de emtio spei (e não emtio rei speraice) e delle deriva acção, pouco

importando que tenha sido ou não intencionada a real entrega do bilhete ou

mesmo que o vendedor tenha ou não a propriedade dello. A emissão de taes

promessas é punivel, embora os bilhetes, sobre que ella se basêa, pertençam a

uma loteria autorisada. (Merkel). N. do trad.

OBIMES CONTBA O PATRIMÓNIO EM GERAJL 331

■ A rifa e a loteria são publicas, quando é per

imi ttido a qualquer pessoa tomar parte nellas. 0

dolo é necessário (

) e deve comprehender a con

sciência de que se trata de um jogo publico orga-

nisado sem a auto ri sacão da autoridade competente.

B' indifferente o motivo do agente; também são

puníveis as loterias e rifas para fins de benefi

cência. •

O delicto consumma-se no momento em que é

possível ao publico tomar parte no jogo, pouco im-

portando para a idéa respectiva que tenha sido

emprehendido ou não o sorteio ou mesmo que tenha

sido vendido um s<5 bilhete.

Penas : encarceramento até 2 annos ou multa até

3.000 marcos.

g III.—A emissão de papeis a premio, cujos juros são,

no todo ou em parte, objecto de jogo entre os

credores, apresenta-se como uma combinação do

mutuo com um contracto de jogo. A legislação

imperial teve de proteger, de um lado, o mercado

allemão contra a inundação de papeis a premio

estrangeiros de pequeno valor, e, de outro lado, de

uniformisar a emissão e a venda de títulos nacíonaes

desta natureza (

(*) Contra, Olshausen, g 286, 11.

(

) Nos empréstimos denominados Lotierieatúeihen, o portador

do titulo ou bilhete recebe a maior parte do juro do seu capital e

sacrifica á esperança do lucro a outra parte, que é destinada a consti-

tuir o premio. E' uma antiga forma de empréstimo já conhecida na

Inglaterra no século XVII e introduzida no século passado em vários

paizes da Europa. Na AU amanha taes títulos eram emíttidos pelos

Estados, pelas cidades, pelas companhias de vias férreas, pelos insti-

tutos de credito territorial, etc, o que provocou a lei imperial de 8 de

Junho de 1871. As «promessas ou pactos promissórios», a que alludio

o autor no texto sob o n. II, tomam de ordinário por base os títulos

desses empréstimos. N. do trad.

332 TBATADO DE DIBEITO PENAL

A lei de 8 de Junho de 1871, concernente aos títulos a

prémios e ao portador, prohibe no art. 6.°: 1°, a

emissão no Império da Allemanha de títulos de

obrigação ao portador, que garantam a todos ou a uma

parte dos credores, além do pagamento da somma

expressamente declarada, prémios devidos aos títulos

que forem designados por via de sorteio ou por outro

modo dependente do acaso e cuja importância seja

também determinada do mesmo modo, salvo si alguma

lei imperial autorisar a emissão para o fim de ser o

producto emprestado ao Império ou a algum dos

Estados que delle fazem parte.

Pena: multa egual á 5." parte valor do nominal

dos títulos que fazem objecto da infracção, não po-

dendo a multa ser inferior a 300 marcos.

2.° A transferencia (e não a aceitação) desses

títulos que — a) tenham sido emittidos no paiz depois

da publicação da lei de 8 de Junho de 1871 ou — b) no

estrangeiro depois de 30 de Abril de 1871. E' caso a

estes equiparados o de serem taes papeis objecto de

negocio ou de corretagem nas bolsas ou em outros

logares de reunião destinados á negociação de papeis

de credito (bolsas clandestinas):

Pena: a mesma declarada sob o n. 1.

3.° A transferencia de ditos papeis, que tenham

sido emittidos no estrangeiro antes do 1 de Maio de

1871 e não sellados.

Os negócios equiparados ao caso sob o n. 2 são

também tratados aqui como o facto da transferencia. A

lei tornou-se executória desde 14 de Junho de 1871.

Pena: a mesma declarada sob o n. 1.

4.° Annunciar publicamente, ofFerecer á venda,

recommendar os títulos mencionados sob os ns. 2 e 3,

bem como cotal-os. Pena: multa até 300 marcos ou

encarceramento até 3 mezes.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 333

IV.—A lei imperial de 16 de Maio de 1894,

concernente a pagamentos por conta, contém uma única

comminação penal que aqui encontra a sua melhor

collocação: quem vende ou, por outro contracto tendente

ao mesmo fim, aliena bilhetes de loteria, títulos a premio e

ao portador, ou cautelas referentes a taes bilhetes ou

títulos, mediante pagamentos parciaes, incorre em multa

não excedente a 500 marcos, rouco importa que a entrega

do titulo se effectue antes ou depois de pago o preço. O

comprador, segundo o que foi dito no § 52, V, 3, é isento

de pena (

§ 145.—c) Perigo occasionado por contrabando

LITTERATURA.—Hâlschner, 2 e 396; Damme, GS.

46.', 310; Pappenheim, Z., 13 e 842.

O art. 297 do C. p. imp., derivado do art. 278 do C.

p. prussiano e mediatamente do direito marítimo da

Prússia de 1727, cap. 4.°, art. 31, tem por objecto

(*) Abzahlungsgescháft (venta ã tempêrament, segundo a expressão

franceza) é a exploração commercial que consiste na venda de mercadorias

mediante pagamentos parciaes do preço em prazos regulares. Foi sobretudo o

apparecimento das machinas de costura que deu occasião á introducção desse

modo de pagamento tão commodo ás pessoas privadas de recursos para a

acquisição de objectos caros e necessários ao exercício de certas industrias. A

concurrencia apoderou-se deste género de negocio e o estendeu na

Allemanha, como na Áustria, a toda sorte de mercadorias (relógios, jóias,

quadros, vestidos, etc). Abandonando mesmo o campo do negocio em

mercadorias, o Abzahlungsgescháft introduzio-se no commercio de papeis de

credito, e especialmente de bilhetes. Os abusos que não tardaram a apparecer

pediam medidas legislativas. Estas foram dadas pela lei de 16 de Maio de

1894, que regulou a «venda por pagamentos parciaes», mas só a prohibio no

concernente a bilhetes de loterias e a papeis ao portador que podem dar sorte.

N. do trad.

334 TRATADO DE DIBEITO PENAL

um delicto de caracter inteiramente especial. Pune o

passageiro ou marinheiro, que sem sciencia do capitão

introduzir a bordo objectos próprios a pôr em risco o

navio ou a carga, porque podem dar causa ao embargo

ou ao confisco do navio ou da carga (contrabando fiscal

ou contrabando de guerra); e manda applicar a mesma

disposição ao capitão que assim proceder, sem sciencia

do armador. M A lei refere se somente aos navios

destinados á navegaçflo marítima e ás pessoas

taxativamente enumeradas (') (terceiros podem ser

punidos como cúmplices). O dolo deve comprehender a

consciência do perigo. A consummação opera-se com o

facto da introducção dos objectos a bordo.

Penas: multa até 1.600 marcos ou encarcera-

mento até 2 annos.

§ 146. — V. Receptação (real)

LITTERATUEA. — Villnow, Raub unã Erpressung, Be-

giinttigung und Hehlerei, 1875 ; Gretener, Beguiutigung unã

Helilerei in historischãogniatischer Darstélhmg, 1879 : Merkel,

HH., 3.*, 375, 4,°, 419; Waldthausen, GA. 29.°, 375;

Hálschner, 2.°, 859, 887.

I. — E' no direito romano posterior (á parte a actio

furti eoncepti para a condemnação no triplvm) que

encontramos qualificado de um modo indepen-dente o

crimen receptatorum, isto é, de delinquentes designados

como pessimum genus hominum, sine quibus nemo latere

diii potest (D., 47, 16); e nesse crime comprehendia-se

tanto a occultacão de cousas obtidas ( por furto ou roubo

como a occultação do criminoso.

(') Fappenheim propõe a seguinte redacção: «quem, sem

sciencia do armador ou do afretador de um navio destinado a nave-

gação marítima, introduzir a bordo objectos, que etc.)

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 335

A edade média allemã equiparou a occultação da I cousa

furtada ao furto, mas não considerou a receptação como

crime sui generis. D'ahi o silencio da Carolina na sua parte

penal, comquanto mencione no art. 40, entre os indicios

contra os que «r auxiliam ladrões e roubadores », o facto de

«ter alguém parte ou quinhão scientemente e de modo

perigoso em cousas furtadas ou roubadas ». [' ■ No direito,

commum e na legislação que a tinha por base considerava-

se ás mais das rezes a receptação, juntamente com o

favorecimento, como caso de cumplicidade no crime

praticado contra o património (n'este sentido o Allg.

Landrecht, mas não o direito prussiano de 1620, que

qualificava a compra de cousas furtadas como delicto sui

generis) (*).

Os códigos deste século tentaram, de um lado, separar o

favorecimento da receptação, e, de outro lado, assignar a

ambos o logar que lhes compete no systema da parte

especial. Esses esforços, insuficientemente apoiados pela

sciencia sempre vacillante (sobretudo em relação á

concepção do favorecimento) não conduziram até aqui ao

fim desejado. O C. p. imp., apartando-se sem razão

plausivel do C. p. prussiano, não só reunio o favorecimento

e a receptação no mesmo capitulo, como os poz em

intima, mas I forçada união, creando a idéa hybrida e de

todo maUograda da receptação simples (art. 258). Cumpre

pelo contrario sustentar, como idéa capital na legisla-j ção e

na sciencia, que a receptação e o favoreci-\ mento devem

occupar no systema logares inteiramente [diversos,

porquanto a receptação é crime contra o I património, e o

favorecimento é crime contra a ad-I ministração da justiça

(§ 181).

II. — Segundo o art. 259, a receptação (real)

(consiste em que o agente, impellido por interesse

(') Ver o Cod. Phil., 1. 6, t. 60, § 6. N. do trad.

336

TRATADO DE DIEEITO PENAL

próprio, occulta, compra, acceita em penhor, ou de

outro modo obtém ou concorre para serem traspassadas

a outrem cousas que elle sabe ou deve saber, segundo

as circunstancias, terem sido obtidas por uma acção

punível. A receptação (real) apresenta-se,j pois, como

manutenção e na maior parte dos casos ainda como

segurança e aggravação de uma situação] patrimonial

contraria ao direito, accrescenta-se ao damno já

effectuado, o presuppõe segundo o seu próprio

conceito e colloca a cousa sjibtrahida ainda j mais

longe do poder de dispor por parte do dono. l.°

Objecto da receptação são as cousas obtidas por meio

de uma « acção punível » e portanto cousas (e não

direitos) moveis ou não, alheias ou próprias. A

receptação é possível em relação á caça que passou

ao domínio do ladrão, ou em relação a cousa que o

proprietário subtrahio a quem tinha o direito de detel-a.

Mas objecto da receptação são somente as cousas

mesmas que foram obtidas immediatamente pelo acto

delictuoso, e não outras cousas que as I substituíssem

ou o producto que d'ellas procede (

). As cousas devem

ser obtidas por meio de uma acção punível, pouco

importando que esta seja crime, de-licto ou

contravenção. O acto punível pode ser offensa á

propriedade ou qualquer outro delicto contra o

(") A cousa pode pertencer ao auctor do facto delictuoso ou ao

receptador mesmo. Assim o Trib. do Imp., dec. de 11 de Dezembro de

1888, julgou ter-se dado receptação em um caso em que a cousa, dada

em penhor, pertencia ao accusado, e fora obtida por sus mulher me-

diante um acto punível segundo o art, 289 do O. p. (tirada do penhor).

— Deve haver relação causal entre a acção punível e a obtenção da

cousa por parte do delinquente. Essa relação causal é interrompida,

quando as cousas criminosamente obtidas são substituídas por outras.

Não é pois objecto de receptação a cousa comprada com o dinheiro

furtado, ou o producto em dinheiro da cousa furtada. Neste sentido a

opinião commum. N. do trad.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 337

património, mas não é necessário que se dirija contra

este; também as cousas que foram obtidas por meio

de falsidade, homicídio, perjúrio etc., são objectos

possíveis de receptação.

E' necessário que a acção delictuosa tenha sido o

meio pelo qual a cousa fora obtida. Tal acção ! deve,

pois, preceder como facto consummado á receptação,

deve já ter impresso na cousa a macula que a

acompanha. Si o delicto de desvio só se opera pela

venda da cousa, o comprador não é receptador, mas

cúmplice (

). Si a cousa foi obtida por meio de um

delicto, cujo processo dependa de queixa, cumpre ter

em vista a importância da queixa como requisito

processual (§ 44). Não sendo dada a queixa ou sendo

retirada a queixa dada, não deixa de haver um acto

delictuoso, embora não se possa instaurar ou continuar

o respectivo processo; podem, pois, ser objecto de

receptação as cousas obtidas por meio de tal acto. Si a

acção (principal) foi praticada por um individuo sem

imputabilidade, como tal acção não é « punível», não

pode dar-se receptação, mas é possível que se dê o

delicto de desvio ('). Uma circumstancia pes-

(") B' também necessário que a cousa já existisse ao tempo do

delicto em virtude do qual foi obtida; d'onde se concluo que as cousas,

não obtida», mas produzidas por um acto delictuoso, não são objecto

de receptação. N. do trad.

(!) Isto é também verdade dos impúberes (ver o g 87, nota 2).

Egualmente Binding, Normm, 2°, 572, Geyer, 2.°, 77, Herbst, G- A.,

20,°, 120, v. Meyer, 759. Contra, Olshausen, <S 259, Z.°, e também a

dec. do Trib. do Imp. de 6 de Junho de 83, 6.°, 886, e a de 17 de

Dezembro de 88, 18.», 298 (

(*) A questão versa sobre saber si pode dar-se receptação, quando

a acção principal foi praticada por um menor de 12 annos que, apezar

de sua malícia, não incorre em responsabilidade criminal em virtude

do disposto no art. 55 do C. p. De accôrdo com a jurisprudência do

tribunal superior da Prússia, o Trib. do Imp. tem decidido mais de

luma vez no sentido afirmativo. N. do trad.

T. n 22

338

TRATADO DE DIREITO PENAL

soai exclusiva de pena, pelo contrario, não é incom-

patível com a idéa da receptação (por exemplo, furto

entre cônjuges, § 43, II).

Basta fazer certo na sentença que a cousa foi

obtida por uma « acção punivel »; não é necessária

uma designação mais precisa da acção.

A cousa não é obtida «mediante uma acção pu-

nivel», quando a acção, pela qual a cousa foi obtida, é

considerada em si punivel, mas não°em relação a

acquisição da cousa, isto é, quando o agente adquiria

pela acção a propriedade da cousa. Isto procede a

respeito da mendicidade, da prostituição, do

contrabando, do exercício da caça por pessoa com-]

petente, durante o tempo em que é vedado caçar. A esta

mesma conclusão nos leva a consideração de que é da

essência da receptação a manutenção de uma situação

patrimonial illegal, o que em taes casos não se dá (°).

2.° — A acção oonsiste em que o receptador

subtrae a cousa, ainda mais do que ella se achava

subtrahida, ao poder de dispor de quem de direito,

difficulta ou torna impossível o restabelecimento desse

poder.

A lei menciona taxativamente no art. 259 os

(*) A receptação suppõe um viti/um rei, que consiBte em ter

sido a cousa obtida por uma « acção punivel ». A doutrina restringe à

lettra da lei para exceptuar os casos em que, apezar de ser punivel o

meio empregado para a obtenção, todavia o delinquente adquire a

propriedade da cousa, isto 6, fal-a sua de um modo materialmente

conforme ao direito e não apenas de um modo formal e sujeito á

impugnação. Assim a prostituição é (em certas condições) punivel, 6

também o é a mendicidade, mas a prostituta faz seu o salário que lbe

pagam, o mendigo a esmola que lhe dão; as cousas d'este modo obtidas

não podem ser objecto de receptação, pois não ha uma situação

patrimonial illegal, que a receptação venha manter. Não estaria no

mesmo caso a cousa obtida por burla. N. do trad.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 339

actos que se comprehendem nesta idéa. Enumera-; a) a

oecultação, que difficulta ou torna impossível ao titular do

direito achar a cousa (por exemplo, a transformação do

metal furtado); b) o obter a cousa por compra, penhor, ou

por outro meio, em virtude do qual o receptador receba do

autor o poder de dispor, c) o concorrer para a transferencia

da cousa a outrem (isto é, somente a alienação económica

por venda, troca, apeamento, etc.), embora a transferencia

não se opere. Cumpre notar que na expressão obter

também se deve entender comprehendido o goso material

(comer, beber) da cousa obtida, com tanto que o

consumidor tenha de facto obtido o poder de dispor.

H 3.° — A receptação deve operar-se no interesse próprio

(não necessariamente illegal) do receptador. Não é

necessário que o proveito seja pecuniário (§ 107, nota 6).

Si a intenção é favorecer o autor da acção delictuosa, não

se pôde admittir a existencia de receptação (real).

4.° — A receptação pôde ser commettida dolosa ou

culposamente.

a) O dolo consiste em que o agente tem consciência

da importância da acção, como causa; elle deve saber, não

só* que occulta, vende cousas, etc., senão também que

essas cousas foram obtidas por uma acção punível. Não se

pôde porém exigir o conhecimento de tal acção segundo

sua espécie e suas circumstancias.

b) Também a receptação culposa é punível. Mas,

por um lado, toda culpa não incide na lei; e, por outro

lado, incide na lei, não só a culpa lata, senão também este

caso inteiramente determinado do procedimento culposo,

isto é, quando o agente « deve saber, segundo as

circumstancias, que a cousa foi obtida por uma acção

punível ». A culpa deve

340

TRATADO DE DIKBETO PENAL

pois, referir-se justamente á procedência da cousa

receptada (

5.° — A receptação consumma-se, desde que é

praticado um dos actos enumerados pela lei, desde que

a cousa dá um novo passo para além do alcance I do

titular do direito. Si A comprou em França, no 1.° de

Janeiro, uma cousa furtada e a vendeu na Alle-j manha

no 1.° de Julho, só pôde ser responsabilisado em razão

da compra e não em razão da venda. Outras pessoas

porém, podem, a respeito da mesma cousa, fazer-se

culpadas de uma receptação ulterior. (

)

(*) Ver o § 41. Ver egualmente v. Meyer, 761, Seuffert, Z. 14.°,

598. A opinião dominante vê nas palavras em questão uma regra sobre

a prova do dolo (e portanto uma irrefragavel presumpção de culpa).

Neste sentido a dec. do Trib. do Imp. de 29 de Setembro de 81, 2.°, 85 e

Olshausen, § 259, 21. Exigem dolo indeterminado Schútze, 461, nota

14, v. Schwartze, G 8., 28.°, 894, Waldthausen, Q A. 29.°, 408. E'

necessário que haja culpa lata, segundo Merkel, H H., 4.°, 480, e a dec.

do' Trib. do Imp. de 28 de Abril de 80, 2.°, 140. Basta qualquer culpa,

segundo v. Buri, G S., 20, 61. Geyer, 1.°, 118, Merkel, 827.

(') Cada um dos actos enumerados no art. 259 do O. p. opera a

consummação da receptação, de modo que a pratica de um outro acto

relativo á mesma cousa — por exemplo, traspassar a cousa a outrem

depois de tel-a oceulto, — não constituo uma nova receptação (neste

sentido a jurisprudência do Trib. do Imp.) Isto porém entende-se de

quem já se fez culpado da receptação e não do terceiro que adquire a

cousa ou pratica alguns dos actos enumerados na lei, conhecendo ou

devendo conhecer o vitium rei inheerens. W controvertida a questão de

saber si esse vicio fica expurgado, quando alguém adquire a posse da

cousa bona fide. Essa questão, diz Olshausen (1. c, 18), deve ser

resolvida negativamente, poisque a situação patrimonial illegal creada

pelo delicto não deixa de existir em razão da boa fé de um dos

adquirentes da cousa, comquanto este, por falta do elemento subjectivo,

não seja culpado de receptação (também neste sentido o Trib. do Imp.,

bem como Geyer, Merkel, Hàlschner, Binding etc.); contra,

Oppenhoff, Schwartze, Villnow. N. do trad.

CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL 34Í

6.° — A autoria e a cumplicidade regem-se |

pelos princípios geraes.

Como a receptação não é cumplicidade e sim

delicto mi generis, dever-se-hia considerar possivel

dar-se cumplicidade punível por parte de quem se

envolveu no crime que precede a receptação (

); mas

a occultação e a alienação da cousa pelo primeiro

autor e seus cúmplices apparecem, em todos os casos

de apropriação illegal, como realisação de uma

circumstancia essencial á idéa do crime que antecede

a receptação e portanto como actos isentos de pena

(ver o § 55, II, 4 b).

III. — Espécies.

■ 1." — Receptação simples (art. 259). Pena, en

carceramento. I

H 2.°— Receptação profissional ou habitual (§ 55).

Pena, reclusão até 10 annos.

I 3.° — Receptação em segunda reincidência

(art. 261). Penas : ^]

W a) Reclusão por tempo não inferior a 2 annos

(occorrendo circumstancias attenuantes, encarcera-

mento por tempo não inferior a 1 anno), quando a

ultima acção concerne a um furto qualificado (art.

243), a um roubo ou crime equiparado ao roubo (furto

e extorsão equiparados ao roubo); mas p receptador

deve saber que o crime antecedente á receptação tem

tal caracter.

b) Em todos os outros casos reclusão até 10

annos; occorrendo circumstancias attenuantes, encar-

ceramento por tempo não inferior a 3 mezes.

No tocante ás condemnaçôes anteriores tanto

vale a receptação própria como a imprópria (art. 258).

Quanto ao mais ver o § 57, I.

(*) Neste sentido a opinião commum, por exemplo, Olshausen, | 269,

27. Ver também o J 181.

342 TRATADO DE DIREITO PEHAL

Em todos os casos (1 a 3), a perda dos direitos

cívicos pôde ser pronunciada conjunctaniente com a

pena de encarceramento imposta em razão de

receptação; bem como pôde ser pronunciada a sujeição

á vigilância policial por occasião de cada con-demnação

em razão deste delicto (art. 262).

4.° — O art. 370) n. 3, do C. p. qualifica um facto

análogo á receptação: c incorre era multa até 150

marcos ou em detenção quem compra on recebe em

penhor de um offioial on soldado das forças de terra ou

mar peças de uniforme ou de equipamento, sem

permissão por escripto do respectivo commandante ».

Incorre também em pena o dono que as vende ou dá

em penhor. Deve-se admittir (de accordo com o art.

73) que se dá receptação, quando os objectos não

pertencem a quem os vende ou empenha.

CAPITULO V

Crimes que se caracterisam pelo meio empregado

para o commettimento

I. — OS CRIMES DE PERIGO COMMUM DA

LEGISLAÇÃO IMPERIAL ,

■ § 147. — Considerações geraes

_|LITTERATURÀ. — Schaper, HH, 3.° 859; Hãlschner,

^°, 593 ; Siebenhaar, Z, 4, 245; Botering, GA, 31.° 266;

as obras mencionadas no § 28 sobre a idéa de perigo.

I. — O C. p. imp., ad instar do C. p. saxonio de 1838,

reunio no capitulo 27 da 2.

parte um grande numero

de acções delictuosas sob a denomi-I nação de «

crimes e delictos de perigo commum ». Taes acções

caracterisam-se em geral por esta cir-cumstancia—

suscitam um perigo commum ; mas um exame mais

acurado da matéria mostra que, de um lado, ellas

correspondem a esse característico de um I modo

essencialmente diverso, bem como que o mesmo

característico se encontra em outras acções não com-!

prehendidas neste capitulo (por exemplo, a contravenção

definida no art. 366. n. 2 a). A denominação

344

TRATADO DE DIREITO PENAL

— crimes e delictos de perigo commum — só tem,)

pois, um objecto seguramente determinado, adoptando-

se de um modo incondicional a linguagem da lei.

Assim razões praticas recommendam, de um lado, que

se restrinja a referida denominação aos casos,

contemplados no cap. 27 do C, e de outro lado, que ella

se applique a todos esses casos.

II. — Não é possível, como fica dito, uma con

cepção uniforme de todos os crimes que pertencem

a esta categoria; mas bem podemos determinar o

caracter do grupo, partindo dos casos typicos. Como

taes, apresentam-se os crimes de incêndio e de inun

dação. Elles assignalam-se como um desencadea

mento de forças naturaes (a que aliás cabe papel)

preponderante no serviço de fins humanos) para a

realisação de commettimentos hostis á sociedade e

á humanidade (§ 43).

Quem solta as cadeias a forças naturaes, não

pôde traçar os limites onde ellas se deterão, e medir

as consequências que a própria acção acarretará

comsigo: as forças naturaes desencadeadas zombam

do poder e do previsão individuaes. Desse illimi-

tado e desse incommensuravel resulta a idéa de pe

rigo commum, que serve de vinculo ás disposições

contidas no capitulo 27 do 0. p. A mesma consi

deração explica também o facto histórico de que a

extensão e o objecto deste grupo de crimes varia

e augmenta com as invenções e os descobrimentos

humanos.

■

III. — A idéa de perigo commum exige:

1.° — Que se dê perigo no sentido desenvol- j

vido á p. 195.

2.° — Que corram perigo, de um lado, o corpo ou

a vida, e, de outro, a fortuna, mas não os outros bens

jurídicos do individuo ou da collectividade. Não

conforma-se com a linguagem usual da lei assignalar

também como delictos de perigo commum, por exem-1

DOS CRIMES DE PERIGO OOMMTJM

345

pio, os de imprensa, comquanto esta designação seja lógica

e juridicamente muito apropriada. B o.° - Que se dê perigo

commum, isto é, uma situação, em que não é simplesmente

uma única pessoa investida dos bens mencionados ou não

são somente varias pessoas investidas de taes bens e

determinadas quanto ao numero e á individualidade que

correm perigo, mas um circulo não limitado de pessoas

indivàlualmente não determinadas. Deve-se, pois, admittir

que se dá perigo para o corpo ou para a vida, quando é

certo que a offensa ameaça somente uma pessoa ou um

numero limitado de pessoas, mas essas pessoas não podem

ser individualmente determinadas. Si se trata de perigo

commum para a propriedade alheia, esta definição precisa

de uma modificação; perigo commum significa neste caso

o perigo a que fica exposto um circulo não limitado de

cousas individualmente não determinadas, embora

pertençam a um só proprietário.

De dois modos o legislador utilisou-se desta

circumstancía para a formação das diversas figuras

crimínaes.

a) A respeito de certos crimes o legislador teve em

vista na comminação penal a qualidade ordinária da acção,

embora essa qualidade não se verifique no caso dado; o

perigo conhnum não é então caracter essencial da idéa, a

acção também não é consequentemente crime que consiste

no perigo, mas é injusto policial (§ 31, nota 4). Exemplo, o

incêndio (quando este não é, como damno real, crime que

consiste na offensa de um bem jurídico).

Ò) Em outros casos, como na inundação, o legislador

considera o perigo commum como caracter essencial da

idéa, e assim a occurrencia desta circumstancía no caso

dado é condição indispensável para que seja possível a

condemnação ou punição. Na applicação das diversas

figuras criminaes em

346 TRATADO DE DIREITO Ir.

questão cumpre ter em attenção esta variante ;no modo por

que o legislador se utilisou da circum-stancia do perigo

commum (

§ 148. — I. Incêndio e inundação

LrrTERATUKA. "V. Wãçliter, De crimine incendii. 1833;

Osenbriiggen, Die Branãstiftung, 1854; Ullxann, GB, 30,i

689; Wanjek, G S, 31, 1; Hálschner, 1.°, 606 ; Gantier,

Étude sur le crime dHncenãie, 1884 ; Pape, Vermch una\

VoUendung bei der Branãstiftung, diss. 1889. — Giinther, 1.°

12; Brunner 2.°, 654. —Ver também v. Spesshardt,

Versichermgsbetrug, 1885.

I. — Historia. O incêndio é o mais antigo dos crimes

de perigo commum. Já as 12 taboas prescreviam (1. 9 D.

47, 9) : « qui sedes acervumve fru-menti juxta domum

positum combusserit, vinctus verberatus igni necari jubetur

». Entretanto é duvi-l doso podermos affimar que no direito

romano existia o crime de incêndio como crime sui generis.

A lei Cornélia contemplou entre os casos de homicídio o

facto de incendiar para matar (§ 81), e no período imperial

o direito mal foi além desta concepção, comquanto se

individualisasse (1. 28, D. 48, 19) o

(») Os motivos do C. p. ali. declaram que no capitulo 27 acham-

se reunidos crimes e delictos, «cuja pratica suscita a probabilidade de

um perigo commum para pessoas ou para cousas». Entretanto só nos

arts. 812 e 814 (inundação) o legislador incluio o perigo commum

como circumstancia constitutiva do delido. Os demaia delictos não

exigem perigo m concreto, caracterisam-se por um perigo «n abatracto,

isto é, a juízo do legislador,, são actos de natureza a produzir tal perigo

ordinariamente, embora não o produzam no caso dado. For outros

termos, pertencem á categoria do in~\ justo policial, ao passo que os

delictos dos arts. 812 e 814 são crimt$\ de periclitação propriamente

ditos, pois consistem antes em comproA mciUr do que em letar bens

jurídicos. N. do trad,

DOS CBIMES DE PERIGO OOMMUM 347

incêndio ateado no interior da cidade em casa ou triila, bem

como fossem punidos com pena extra-I ordinária os <c

messium per dolum incensores vi-| nearum olivarumque », e

finalmente chamasse também a attenção do legislador, pelo

menos em certo sentido (§ 35, nota 2), o incêndio culposo. O

direito allemão, que em todos os tempos considerou o in-

cêndio como crime independente, distinguia os seguintes

casos: o incêndio ateado secreta, furtivamente, o denominado

Mordbrand, e o incêndio pu-

I blicamente (violentamente) ateado (Waldbrand). O

f. espelho da Saxonía dispunha ainda (II, 3, 4 e 5):

« o autor de um Mordbrand soffrerá o supplicio da roda; a

quem queimar um homem sem Mordbrand cortar-se-ha a

cabeça »; ao passo que as fontes da Allemanha superior

comminavam ás mais das vezes a morte pelo fogo (*).

■ A Carolina, art. 125, contentou-se com esta

■ lacónica disposição : « os incendiários perversos serão

B justiçados com a morte pelo fogo ». O direito coinniuui,

apezar da impugnação de Carpsov (o direito austríaco de

1768, entre outros, o acompanhou) adoptou a distincção entre

o incêndio simples e o qualificado ; {Mordbrand), comquanto

os extremasse de um modo ' vacillante (como o direito

hamburguez de 1603, o

II prussiano de 1620, o austríaco de 1696); mas foi-se

■ accentuando cada vez mais o ponto de vista do pe-

[ rigo commum (Engau, Koch, Bôhmer, — « contra se-

I curitarem publicam, ignis periculosa ») (*). Também

(*) O facto de atear um incêndio secretamente á noite era desi-

I gnado na edade média, como Mordbrand, Nachtbrand ou Mordnachtbrand,

■.o contrapunha-se ao Waldbrand, ao incêndio ateado de dia violenta

mente, em publica faida (Brunner, JRechtsges., 2.° 655, Schutze,

\Lehrb., I 108). N. do trad. M

| (*) Sobre a morte pelo fogo do incendiário ver Gunther, 2.* 87.

Esta pena foi executada ainda em 1804 em Eisenach.

348

TKATADO DE DIREITO PENAL

a nova legislação apresenta notáveis vacillaçoes, que se

manifestam principalmente no modo de applicar a idéa

de perigo commum (

II. — Conceito do crime de incêndio.

Crime de incêndio — a lei não o define —é a

destruição total ou parcial de um objecto por combustão, e

portanto, pelo calor que a força natural e desencadeada

do fogo produz. Distíngue-se do dam no real pela

circumstancia do perigo commum. Mas nem todo

damno de perigo commum por incêndio é crime de

incêndio no sentido da lei. Esta enumera taxativamente

os casos de incêndio de perigo commum e desfarte

resolve, uma vez por todas, a questão de saber si no

caso dado occorre ou não aquella circumstancia (

O incêndio consumma-se, logo. que não somente

põe-se fogo á matéria inflammavel, como também o

fogo atea-se, isto é, vae além da matéria inflammavel,

de modo que, ainda mesmo retirada esta, é possivel a

continuação do abrasamento por si mesmo. Não é

necessário que se formem chammas ; a carboni-sação

progressiva, a continuada combustão basta.

O arrependimento effectivo (§ 75) é admittido

como circumstancia extinctiva de pena (C. p. art. 310;

não assim o cod. prussiano de 1851) e foi ampliado da

tentativa á consummação (não assim o art. 46 do C. p.).

Dá-se o arrependimento effectivo, quando o J agente

extingue o incêndio antes que este tenha j

(

; Segundo o antigo direito portuguez, o incêndio culposo era um caso

de damno aggravado (Ord. Phil., 1. 5, t, 86, U

5), e ao incêndio doloso

applicava-se o direito romano. O nosso O. p. vi-j gente trata o incêndio ora

como mera aggravante (art. 89, g 8), ora como circumstancia elementar (art.

294), ora como crime mi generia\ (arte. 186 a 142, 146 a 148). N. do trad.

(*) Devem ser, pois, applicadas as disposições penaes sobre o damno

real, quando forem mais rigorosas (O. p., art. 78).

DOS CRIMES DE PERIGO COMMTJM 349

sido descoberto e tenha resultado outro damno além

da simples combustão do objecto destinado a servir de

fóco ao incêndio. Que se faz mister a própria

actividade do agente resulta tanto da letra como do

fim da disposição. São, porém, indifferentes os meios

de que o agente se serve para a extincção do incêndio;

a invocação de auxilio estranho não obsta a

applicação do art. 310. Como trata-se de uma

circumstancia *extinctiva de pena, esta circumstancia

aproveita a todo co-delinquente — autor, instigador

ou cúmplice — em cuja pessoa occorre, mas somente

por esses pôde ser invocada (§ 74, II).

III. — Espécies. I 1.° — O incêndio doloso

com perigo commum (abstracto) para a vida.

Caso simples (art. 306). Dá-se quando é posto

fogo:

a) a um edifício destinado a reuniões religiosas

(§ 126);

b) a um edifício, embarcação ou cabana que

sirva de habitação (§ 117, nota 2.*, sejam ou não para

isto destinados, e não sirvam de habitação somente

aos agentes), embora no momento do facto nenhuma

pessoa ahi se achasse ;

B c) a um logar que sirva temporariamente para a

assistência de pessoas, si o fogo foi posto ao tempo

em que pessoas costumavam ahi assistir, embora no

momento do facto nenhuma pessoa ahi |se achasse (

(•) O caso sob a letra c pede como objecto um logar onde pessoas

costumam assistir ou deter-se temporariamente, embora não sirva de

habitação, o que comprehende theatros, escolas, fabricas, tríbunaes de justiça,

minas, diligencias postaes etc. Neste como no caso da letra b, é indifferente

que no momento do facto pessoas se achem presentes, porque o perigo

commum que caracterísa o delicto é um mero perigo abstracto e não uma

circumstancia constitutiva. N. do trad.

360 TRATADO DB DIREITO PENAL

- — .■■■ —... ....................................................................................................................................— .. __

0 dolo do agente deve versar sobre as cir-

cumstancias características assignaladás nos ns. 1 a 3.

Caso qualificado (art. 307). Occorre o caso qua-

lificado :

a) quando o incêndio deu causa á morte de uma

pessoa que, na occasião do fogo, se achava em um dos

logares incendiados (

). Não é necessário que haja dolo

ou culpa do agente em relação a esse resultado.

b) Quando o agente ateou o incêndio na intenção

(equivalente a motivo) de facilitar um assassinato ou

roubo (portanto nos termos do art. 249 a 251, e não nos

termos do art. 252 ou 255), ou de provocar uma

sedição. A realisaçfto da intenção constituo uma acção

nova e independente (

e) Quando o incendiário, tendo em vista impedir

ou dilnVultar a extincção do fogo, afasta ou inutilisa a

p parelhos próprios para a extincção de incêndio (*).

Não se comprehende nesta disposição o facto de

embriagar bombeiros, de deixar escoar-se a agua etc.

Penas : reclusão por tempo não inferior a 10

annos ou reclusão perpetua.

No caso sob a a tentativa é possível, quando a

acção incompleta ou falha deu causa á morte do

(*) A presença no logar (conhecida do agente) ao tempo do

facto deve ter sido a causa da morte que se seguio. Isto succede, por

exemplo, quando uma das pessoas presentes morre de terror ou por ter

saltado pela janella etc. ; mas não quando alguém, tentando apagar o

incêndio, salvar pessoas ou cousas (actos que depois do facto o

levaram ou fizeram voltar ao logar), encontra a morte.

(

j Ver a regra estabelecida pelo autor no { 50, II, 4 *. j N. do

trad.

(°) Antes ou depois do incêndio (Hãlschner, Olshausen). N. do

trad.

DOS 0BIME8 DE PERIGO OOMMTJM 361

modo qualificado pela lei; e no caso sob e, quando o

incêndio não foi além da phase da tentativa.

2.° — Incêndio doloso com perigo commum (ab-

stracto) para a propriedade ou a rida (G. p., art. 308).

CDá-se, quando é posto fogo a edifícios, embarcações,

cabanas, armazéns, provisões de mercadorias depo

sitadas em praças publicas para este fim destinadas,

provisões de productos agrícolas ou de materiacs

de construcçao ou de combustíveis, searas, florestas

ou turfeiras (*), e esses objectos I

■ a) pertencem a estranhos (é o denominado «incêndio

ímmediato»). Deve-se pois admittir a impunidade, não só

quando o dono presta o seu consentimento, como quando

o fogo é posto em cousas sem dono, por exemplo,

edifícios abandonados (não se dando tentativa impossível).

b) Ou pertencem ao incendiário, uma vez que as

cousas incendiadas, por sua natureza e situação, sejam

próprias a communicar o fogo a um dos edifícios ou

logares designados no art. 310, n. 1 e 3,1 ou a um dos

objectos pertencentes a outrem acima declarados

(«incêndio mediato»).

Penas : reclusão até 10 annos; occorrendo cir-

cumstancías attenuantes, encarceramento por tempo não

inferior a 6 mezes.

3." — O incêndio culposo (art. 309) é somente

punível, quando o incêndio pertence ao numero daquelles

que a lei designa nos arts. 306 e 308.

(

) Aí embarcações e cabanas não devem ser inteiramente insi-

gnificantes quanto ao seu valor e tamanho (g 180, nota 6). A idéa de provisões

exige, de um lado, que ellas tenham uma certa importância e, de outro, que se

destinem a uma applicação futura. Na expressão floresta comprehende-se não

só a madeira como também tudo o que cobre o solo, como o matto, o musgo,

as folhas; não está comprehendida porém a charneca.

352 TBATADO DE DIREITO PENAL

Penas : encarceramento até um anno ou multa até

900 marcos; si o incêndio deu causa á morte de uma

pessoa, encarceramento de um mez até 3 annos.

Accessoriamente á reclusão, pôde em todos os

casos de incêndio ser autorisada a vigilância policial

(art. 325).

4." — Ao incêndio é equiparada (art. 311) a

destruição total ou parcial de um objecto qualquer por

meio de pólvora ou de outras substancias explosivas. O

art. 310 do 0. p. (attenta a sua col-locação) não tem

aqui applicação (

IV.— A inundação.

Ao passo que o Cod. romano no titulo « De Nili

aggeribus rumpendis » (9, 38), e varias ordenanças

locaes da edade média sobre diques, encerravam

disposições concernentes a inundações pro-positaes,

não se encontram disposições análogas, quer na

Carolina, quer no direito commum. Uma ou outra vez

(como no direito do Palatinado de 1585) é a inundação

tratada nas leis territoriaes como crime sui generis. Só

a nova legislação (já o AUg. Landrecht prussiano, art.

1571, o tinha feito), tendo em attenção o perigo

commum, collocou a inundação ao lado do

desencadeamento da força natural do fogo.

Inundação — a lei não a define — é o desen-

cadeamento da força natural d" agua. Para a idéa da

(

) Ver o 3 155. Matérias explosivas são aquollas, cuja explosão

produz uma violenta distensão de fluidos ou gazes e destfarte a

destruição do seu envolucro. Matérias que explodem de outro modo

que não por inflammaçSo, não pertencem a esta categoria (como o vapor

d'agua). Ver a dec. do Trib. do Imp. de 21 de Janeiro de 92, 22.°, 804.

Numerosas com mi nações contra actos que expõem a perigo de fogo,

encerra o cap. 29 do O. p. (os arts. 867, ns. 4 a 6, 368, ns. 3 a 8, 369, n.

8).

DOS (TEIMES DE PERIGO COMMTTM

353

inundação não basta porem qualquer enchente ou

transbordamento; é necessário que não esteja mais no

poder do agente dominar a força natural, cujo

(desprendimento provocara. Assim o C. p. incluio a

característica do perigo commum na idéa da inun-

dação. Deve pois a culpa do agente (dolo ou culpa

propriamente dita) comprehender também esta cir-

jcumstancia elementar (").

Espécies.

r 1."— Inundação dolosa. I

a) Com perigo commum (no caso dado) para

a vida humana (art. 312). Penas: reclusão por

tempo não inferior a 3 annos; si a inundação causou

j a morte de uma pessoa (embora não fosse por

submersão), reclusão por tempo não inferior a 10

annos ou reclusão perpetua. A tentativa do caso

(qualificado é, dadas as condições já conhecidas (§ 45,

nota 8), possível.

E b) Com perigo commum (no caso dado) para a

(propriedade (§ 313). Penas: reclusão; si o agente

jnão tinha outra intenção (no sentido estricto) senão

proteger a sua propriedade, encarceramento por

[tempo não inferior a um anno (

2."— Inundação culposa (art. 314) com perigo

[commum (no caso dado) para a vida ou a propriedade.

Penas: encarceramento até um anno; si a inundação

causou a morte de uma pessoa, encarce-jramento de um

mez até 3 annos.

Accessoriamente á reclusão pôde ser autorisada I

vigilância policial (art. 325).

(*) De accordo Binding, Normen, 2.°, 580, Hãlscbnor, 2.», 688, V.

Meyer, 913; divergente Olshausen, \ 812, 6, em razão da collocação i£do

adverbio dolosamente; mas elle mesmo reconhece a insuffi ciência |e_sua

doutrina. — (

) A acção conserva o caracter do crime. Cantora, v.

Meyer, £, Olshausen, g 313, a,

T. II 23

354

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 149.— II. Crimes e delictos contra as vias-ferreas

e telegraphos

LITTEBATURA. — Moller, Das Verbrechen gegen ãi%

materielle Integritãt der Eisenbahmn, 1846; Mevea, G 8,

2tt.% 167 e 242 ; Halachner, 2.°, 641; Loocb, Der straf-

rechtliche Sckntz der Eiseribalmen im DnitskJien Reich, 1883

(Monograpliias do Kriminal. Scminar, 3.°, 2). Snppor, I)a8

cUutsche EisenbaJmíttrafrechl, diss. 1893 — Dámbach, GS.,

23.°, 241; o mesmo, Das Telegraphenslrafrecht, 1872—

Lauterbacta, Die Strafbarlce.it der Beschããigung unterseeischer

TelegraphenJcàbel auf hoher Sce, diss. 18b9 ; Dambach, HV,

8.°, 337 ; Stengleio, NG, 299. Os materiaes coneer-

oernentes á lei complementar de 1891 acham-se impressos

na GA., 39.°, 29.

I.— Pôr em perigo o transporte por via-ferrea. A

protecção que o direito penal dispensa ao trafego em geral

tem acompanhado pari-passu o desenvolvimento das vias-

ferreas. A idéa de via-ferrea deve ser tomada no sentido já

explicado (§ 126, nota 4.

) ('). Aqui pouco importa que a

via-ferrea seja destinada .a fins públicos ou privados (as

vias-ferreas de fabricas, minas etc), e egualmente que já se

ache aberta ou não ao trafego publico. Transporte significa

o trafego na linha em geral, e não um trem individual e

determinado; mas o trafego somente se dá, quando opera-se

do modo correspondente á idéa de via-ferrea, isto ê, por

forças naturaes mortas (inclusive o movimento de carros

mediante utilisação de diíferenças de superfície) e sobre

trilhos fixos. Não está neste caso o transporte que tem por

motor a força animal ou humana (carro de manivella).

(') De aecordo nesta parte Looek, 168; Stooss porém inclue

também as vias-ferreas servidas por animaes.

DOS CRIMES PE PEEIGO COMMTTM 355

A' parte uma única excepção, o 0. p. somente

pune o facto de comprometter-se o transporte por via-

férrea, quando tal facto é commettido a) mediante

damnificaçuo da estrada, do material rodante ou

outros accessorios da via-ferrea, ou b) pondo-se

obstáculos na linha por meio de falsos signaes ou de

outro modo.

Para «a consummação é necessário que, no caso

dado, se tenha de facto posto em perigo o transito, mas

não que tenha havido perigo commum para ai vida

ou para o património, perigo que aliás sempre

acompanha aquelle (

Em relação á illegalidade prevalecem os prin-

cípios geraes. A extrema necessidade, o desempenho

de um dever offícial etc. a exclue. Aqui, como em

outros casos, não é necessária a consciência da

illegalidade.

Quanto ás penas o Cod. distingue:

a) o perigo causado dolosamente (art. 315).

Penas: reclusão até 10 annos; no caso de grave

oífensa physica (art. 224), reclusão por tempo não

inferior a 5 annos; no caso de morte, reclusão por

tempo não inferior a 10 annos ou reclusão perpetua.

(■) O transporte por via-ferrea ê posto em perigo, quando,

segundo as circunstancias do caso, occorre o fundado receio de que a

u ti !í sacão da estrada de ferro para os fins que lhe são próprios, o tra-

fego pela linha seja prejudicado, embora o receio não provenha do

perigo imminente de um determinado transporte. Assim, por exemplo,

o transporte ou transito em geral é posto em perigo, quando, sem

conhecimento da administração, tiram-se os trilhos de uma linha em

exploração, pois, ainda que o primeiro trem ordinário só" muito pos-

teriormente tenha de passar pelo logar damni ficado, de modo que seja

provável descobrir-se em tempo o facto e evitar-se o prígo do alludido

trem, não deixa por isso de ter sido posto em perigo o trafego como

tal, o qual pôde naturalmente dar occasião á expedição de trens extra-

ordinários etc. (Olshausen, $ 816, 7). N. do trad.

356

TRATADO DE DIREITO PENAL

Pôde ser autorisada a vigilância policial (art. 325) .j A

tentativa rege-se segundo os princípios geraes.

O dolo deve comprehender nao só o damno da

via-ferrea etc, senão também o perigo do transporte.'

I 2.°— O perigo culposamente causado (art. 316).

Penas: encarceramento até um anno; no caso de

morte encarceramento de um mez até 3 annos. A culpa

deve referir-se ao perigo do transporte, ao passo que o

acto que dá causa (damno da estrada etc.), pôde

operar-se dolosa ou culposamente (

A pena declarada sob o n. 2 é applicavel aos

conductores e a outras pessoas encarregadas da

inspecção e do movimento da linha que, descurando os

deveres que lhes incumbem, comprometterem a segurança

do transporte. Nao é pois necessário que o perigo

resulte do damno da estrada etc. Em relação á culpa,

procede o que se disse acima: ella deve referir-se ao

perigo do transporte, ao passo que a falta de exacção

no cumprimento dos deveres pode ser dolosa ou

culposa (

(

) O perigo pôde ser provocado culposamente, não só quando o

acto que o provoca (damno da estrada, colloração de obstáculos) é

praticado culposamente, senão também quando o é dolosamente (por

exemplo, um damno proposital, mas sem previsão do resultado relati-

vamente ao perigo do transito). N. do trad.

(*) Não assim a opinião commum, que faz abstracção de toda

culpa, porquanto o que decide, como em todo delicto por omissão, é o

ponto de vista policial. No mesmo sentido também ffinger, Begriff «ler

Gefahr, 48, nota 1.*, Loock, 203, Olshausen, { 816, 6 (vôr porém o {

86, nota 4), a dec. do Trib. do Imp. de 18 de Maio de 86, 12.°, 203.

Outros, como Hãlscbner, 2.°, 848, contemplam a violação culposa do

dever. Correctamente Geyer, 2, 116. Segundo a dec. do Trib. do Imp. de

9 de Outubro de 91, 22.°, 168, a falta de exacção deve ser dolosa ou

culposa, mas não é necessário [que o perigo do transporte fosse

previsirel (•).

(*) A questio versa sobre saber so basta que haja uma relação

causal entre a violação do dever (dolos» nu culposa), por parle do

DOS CRIMES DE PERIGO OOMiiUM

357

II. — Impedir ou comprometter o serviço de um

telegrapho destinado a fins públicos. (Lei de 13 de Maio

de 1891).

Telegrapho é o apparelho permanente (eléctrico,

óptico etc), que transmitte a communicação por elle

expedida, não na sua forma primitiva, mas por meio de

reproducção ('"). Pouco importa que ©| telegrapho seja

terrestre, subterrâneo ou submarino. O art. 3 KJ da lei de

1891 equipara expressamente aos telegraphos os

apparelhos postaes pneumáticos e os apparelhos

telephonicos (

). E' indiffe rente que os telegraphos sejam

públicos ou privados; mas devem servir a fins públicos. A

acção, determinada mais precisamente pela lei de 3891,

deve consistir no damno ou alteração feita em partes ou

accessorios do telegrapho. Neste numero entra o facto de

cortarem-se os fios telegraphicos, de derri-barem-se os

postes etc, mas não o de impedir que os empregados

desempenhem os seus deveres. O delicto só consumma-se,

quando a exploração é de

emj> regado o o perigo do transito, ou se é ainda necessário quo a

culpa do empregado se refira a esse perigo. A opinião commurn,

seguida também pelo Trib. do Imp., adopta a primeira doutrina;

o autor, Geyer, Hàlsehner e outros, adoptam a segunda, e portanto

entendem que o delicto não se dá, quando o empregado, apesar do

seu procedimento culposo, não podia prever o perigo, quando este,

por exemplo, só podia dar-se em circumstancias extraordinárias, que

não eram de esperar. N. do trad. H

(

) A essência do telegrapho consiste em que elle reproduz de um

modo apreciável, em um logar, o pensamento externado em outro, som que

com a noticia se opere a transmissão de um objecto e especialmente do meio

que serviu originariamente para a communicação. (Olshauseii). K. do trad.

(') Deste modo foi resolvida no verdadeiro sentido uma questão

vivamente controvertida a respeito dos tclephones, pelos quaes se dá também

transmissão de ondas sonoras. Ver especialmente a dec. do Trib. do Imp. de

28 de Fevereiro de 83, 19.°, 55.

358 TBATADO DE DJBEÍTO PENU,

facto impedida ou compromettida. Segundo o conceito

do delicto, não é necessário que no caso concreto se dê

perigo commum, mas este sempre se dá, quando a

utiiisação do telegrapho é impedida ou perturbada (*).

Quanto ás penas a lei distingue :

1.°, O commettimento doloso e illegal (C. p., art.

317).

Penas: encarceramento de um mez afe* 3 annos.

O dolo deve comprehender o impedimento ou o perigo

da exploração.

2.°, O commettimento culposo (art. 318).

Penas : encarceramento até um anno ou multa até

900 marcos. A culpa deve comprehender o

impedimento ou o perigo, ao passo que o acto que dá

causa pôde ser praticado dolosa ou culposamente.

Na pena declarada sob o n. 2, incorrem as pessoas

encarregadas da inspecção do serviço dos telegraphos

e seus accessorios, quando, por falta de exacção no

cumprimento dos seus deveres, impedem ou

compromettem o serviço. Também aqui tem

applicação a regra relativa ao caso correspondente do

perigo do transporte por via-ferrea.

III. — Em ambos os casos (I e II) a lei com-mina

uma pena accessoria especial.

Os empregados condemnudos por alguns dos

delictos mencionados poderão ser inhabilitados para

exercer emprego na administração de uma via-ferrea

ou telegrapho ou em determinados ramos desse

serviço.

Os directores de uma companhia de viação

(*) A lei de 1891 desempenhou o compromisso que o império da

Allemanha tomara sobre si no art. 2, ai. 1.* do tratado internacional de

14 de Março de 1884 (vôr o \ 21. V, 1) concernente a protecção do

cabo submarino.

DOS CRIMES DE PERIGO COMMtJM 359

férrea (

) ou de um estabelecimento telegraphico destinado

a fins públicos, que não despedirem imme-diatamente o

empregado condemnado, depois de terem recebido

communicaçâo da condemnação passada em julgado,

incorrem em multa até 300 marcos ou encarceramento até

3 mezes (C. p., art. 320). NSo é necessário o dolo, basta a

culpa.

Nas mesmas penas incorre : 1.°, o empregado

declarado incapaz, si acceitar emprego no serviço de uma

via-ferrea ou estabelecimento telegraphico; 2.°, aquelles

que, tendo conhecimento da incapacidade, admittirem no

serviço o individuo declarado incapaz (

IV. — A lei ai lema de 21 de Novembro de 1887 para

a execução do tratado internacional de 1884 concernente á

protecção do cabo submarino pune no art. 2.°, com penas

próprias da contravenção (multa até 600 marcos ou

encarceramento até 3 mezes) todas as infracções das

disposições que se contém nos arts. 5 e 6 do tratado

relativo a protecção dos navios ao serviço do cabo.

§ 150. — III. Crimes e delictos relativos a

construcções hydraulicas, perigo da na

vegação etc. I

I. — Destruição ou damno de construcções

hydraulicas (conductos d'agua, represas, ensecado-res,

diques, molhes e outras obras), de pontes, barcos de

passagem, caminhos, aterros (ainda que

(

) Sob esta relação não ha differonça entre as companhias par-

ticulares e as vias férreas do Estado. Neste sentido a opinião co nmum •

também Loock, 207. Conirà, Olsliausen, | 820, 2.

(*) Assim está também comprehendido o caso daquelle que,

tendo sido declarado incapaz para determinado ramo do serviço, é

depois adraittido nesse mesmo ramo. Neste sentido a opinião comnwm.

Contra, Olshausen § 320, 4.

360

TEATADO PB DIREITO PENAL

não sejam públicos), de apparelhos existentes nas

minas para esgotamento das aguas, introducção do ar,

entrada ou sahida dos trabalhadores, o facto de estorvar

as aguas (e não somente a navegação) de rios, vias ou

canaes navegáveis, quando d'ahi resulta) perigo para a

vida ou a saúde de outrem (exige pois a lei perigo

commum no caso dado) ('). Não basta que haja perigo

para o património.

1.° — Quando o facto é praticado» dolosamente

(art. 321), penas: encarceramento por tempo não

inferior a 3 mezes; si resultar uma grave offensa

physica (art. 224), reclusão até 5 annos; si resultar

a morte de uma pessoa, reclusão por tempo não

inferior a 5 annos. 'Accessoriamente á reclusão,

pôde ser autorisada a vigilância policial (art. 325).

O dolo deve comprehender também o perigo (~).

O resultado grave porém é somente condição de

punibilidade. ';

2.° — Quando praticado culposamente (art. 326),

penas: encarceramento até um anno, no caso de damno,

e, si resultar a morte de uma pessoa, encarceramento de

um mez até 3 annos. A culpa, ( como o dolo, no caso

antecedente, deve comprehender também o perigo.

Causar um damno (isto é, converter-se o perigo em

offensa «á vida ou á saúde de outrem ») (

j é

condição de punibilidade. I

(>) Egualmente Hâlschner 2.°, 653, Siebenimar, 2, 4 °, 286.

Contra, com a opinião conimuui, Geyer, 2.°, 117 — Olshausen, § 331, 7

(perigo de varias pessoas).

C) De aceôrdo Hâlschner, 2.°, 653, v. Meyer, 903 — Cu>tírà,\

[Olshausen, § 321, 8.

(

) Muito controvertido. A dec. do Trib. do Imp. de 19 de Abril

de 88, 8.°, 218, iuclue também o-damno á propriedade. Egualmente

Geyer, 2.°, 118, Hâlschner, 2.°, 655, Olshauseu, g 826, 4.1 Em sentido

contrario milita a redacção do art. 821 e a relação geral entre o perigo

e"-a offensa. Correctamente v. Meyer, 908.

DOS OfilMES DE PEBIGO COMMUM 361

I II. — Crimes e delictos relativos a signaes de navegação,

ou melhor, a signaes destinados á segurança da navegação

e a outros signaes collocados, isto é, postos (também os

fluctuantes) para o mesmo [fim. A lei menciona o facto de

destruir, tirar ou inutilisar taes signaes, ou apagar taes

fogos, ou deixar de collocal-os, com violação dos deveres

do cargo, ou eollocar um falso signal, que possa com-

prometter a'segurança da navegação (marítima ou fluvial),

e especialmente o facto de accender á noite, nos pontos

elevados do littoral, fogos que tornem perigosa a

navegação (basta perigo commum em abstracto).

I 1." — Quando o facto é dolosamente praticado (art. 326),

penas : reclusão até 10 annos; si resultar o naufrágio de

uma embarcação, reclusão por tempo não inferior a 5

ânuos; si resultar a morte de uma pessoa, reclusão por

tempo não inferior a 10 annos [ou reclusão perpetua. E'

facultativa a sujeição á vigilância policial, segundo o art.

325.

2.° — Quando culposamente praticado (art. 326),

tem applicação quanto á idéa e quanto á pena o que se

disse acima sob os ns. 1 e 2.

III. — Fazer sossobrar ou dar á costa uma

embarcação, pondo-se em perigo a vida de outrem (é

necessário perigo commuin in concreto) (

). I" 1.° —

Quando o facto é dolosamente praticado (art. 323), penas:

reclusão por tempo não inferior a 5 annos; si resultar a

morte de uma pessoa, reclusão por tempo não inferior a 10

annos ou [reclusão perpetua. B' facultativa a sujeição á

vigi-jlancia policial (art. 325).

¥^ (*) Eguttlmente Siebeubaar, Z., i.°, 287; Contra, Geyer, 2.°, 118;

Hàlechner, 2.°, 659, v, Meyer, 918, Olshausen, \ 823, 3, Rotering, le

A, 31.°, 277.

362 TRATADO DE DIJtKITO FKKAÍ.

2.° — Quando praticado culposamente (art. 326),

tem applicação quanto á idéa e quanto á pena o que

acima se disse sob os ns. 1 e 2.

O dolo e a culpa devem compr o *

perigo.

§ 151.—IV. Crimes e delictos relativos a

enfermidades contagiosas

Para não separar na exposição dos crimes de perigo

comimun os que o legislador reunio sob este titulo,

oceupar-nos-liemos também n'este logar com os arts. 327

e 328 do C. p., comquanto taes artigos já em razão de sua

intima e indissolúvel connexEo com outras leis

imperiaes, já em razão de seu cara-

' cter de «leia em

branco» (porque têm em vista certas e determinadas

prescripções), devem ser mais correctamente

classificadas no ponto de vista do sys-tema entre os

delictos contra a administração publica e propriamente

entre os delictos contra a,policia sanitária.

I.— O art. 327 do C. p. pune aquelle que viola

scientemente as medidas de isolamento ou de

vigilância, ou as prohibições relativas á importação

que a autoridade competente tenha estabelecido para o

fim de prevenir a introdueção ou a propagação de uma

enfermidade contagiosa (*).

Neste numero comprehendem-se somente as me- .

didas a que a lei se refere, e não outras prescri- 1 pções

da autoridade tendentes ao mesmo fim. Da redacção do

artigo resulta que a lei não tem em vista regulamentos

permanentes, mas as prescripções que são decretadas ou

que entram em vigor em re-

(') Isto é, enfermidade contagiosa para o homem, embora ataque

também os animaes.

DOS CRIMES PE PERIGO COMMUM 363

Bfigão a uma determinada enfermidade imminente ou

Bique já está lavrando (

■ Penas i encarceramento até 2 annos; si em consequência

da infracção fôr alguma pessoa atacada da enfermidade

contagiosa, encarceramento de 3 mezes

I Até 3 annos.

II. — O art. 328 pune aquelle que viola scien-

■temente as medidas de isolamento ou de vigilância)

j! ou as prohibiçoes relativas á importação que a autoridade

competente tenha estabelecido para o fim

\\-áe prevenir a introducção ou a propagação de epi-

%ootias.

As circumstancias constitutivas deste delicto -

Correspondem plenamente ás do art. 327; o que ha de

novo é que figuram as epizootias em logar das

enfermidades contagiosas. Os princípios acima esta-

belecidos têm pois também applicação a este caso. Penas:

encarceramento ate um anno; si em Consequência da

infracção o gado fôr atacado de «pizootia, encarceramento

de um mez até 2 annos.

§ 152.—V. Envenenamento de fontes e de

V objectos de uso

I. — O envenenamento de fontes e prados, como

crime distincto e independente do envenenamento

■ímples (§ 90, I), tem o seu fundamento nas constituições

saxonias (4.°, 18), que comminavam a pena de morte pelo

fogo. O mesmo pensamento en-contra-se reproduzido na

legislação territorial do direito commum (como o direito

do Palatinado de 1682, o prussiano de 1620). No novo

direito este

(*) De accordo a dec. do Tri-b. do Imp. do 24 de Janeiro de

17.°, 72. Contra, Geyer, 2.°, 118, Hàlschner, 2.°, 675, v. Meyer, I,

Olíhausen, § 327, 5.

364

TRATADO DE DIREITO PENAL

crime serve de transição immediata para a falsificação

de viveres e artigos análogos. Mas a denom nada «lei

sobre os viveres» (§ 156) especificou, de um lado,

certos objectos que servem 4 alimentação, ao goso ou

consumo, porque qualquer falsidade ou falsificação

d'elles envolve maior perigo, e, de outro lado, indo

muito além do art. 324 do C. p., não só qualificou o

facto de comprometter-se a saúde, senão também o

damno do património pòr meio da fabricação e venda

de objectos falsificados de pequeno valor (equivalentes

ou succedaneos).

II. — O art. 324 do C. p. qualifica:

a) o envenenamento de fontes ou reservatórios^

d'agua que servem para o uso de outrem (isto é, que

fornecem agua para o uso pessoal de outrem, e que

portanto não são utilisados como meio de exploração,

para lavagem, bebedouro de aniinaes, pesca, etc.);

b) o envenenamento de objectos destinados á

venda ou ao consumo publico (portanto sem limitação

e determinação individual de tomadores), ou o facto

de misturar com esses objectos substancias que o

agente sabia serem próprias a destruir a saúde, dado o

uso de ta es objectos conforme ao seu destino;

v) o facto de vender, ter á venda ou pôr em

circulação (') scientemente taes objectos envenenados

ou misturados com substancias perigosas, guardando-

se silencio sobre suas qualidades. Entra n'este numero

a transferencia a outrem. Basta o perigo coin-mum

abstracto.

Quando o facto é dolosamente praticado (art.

324), penas: encarceramento até 10 annos; si re-

(') A palavra vender deve ser tomada no sentido do direito civil.

Ter á venda é ter prestes para à venda. A expressão pòr em circulação

designa toda transmissão (mesmo não retribuída) do poder de dispor a

outrem.

DOS CRIMES DE PERIGO OOMMTJM

365

saltar a morte de uma pessoa, reclusão por tempo

[■não inferior a 10 annos ou reclusão perpetua. E'

:S facultativa a sujeição á vigilância policial (art. 325).

Quando praticado culposamente, tem applicação

|a pena declarada acima no § 150, I, 2 (art. 326).

§ 153.—VI. Inexecução de contractos

■ ,çle fornecimento I

LITTERATURA. —Hálscliner, 29, 681; Lass, Da» DetiM

I gegen Me Kriegsmacht des Staats nach § 229 St. G B. 1888.

T Cons. também as obras mencionadas no § 132, e especial-

I mente Sickel, 174.

I. — Apartando-se de princípios que aliás observa I em

outras matérias, o C. p. sujeita a penas no art. 329,

dados certos requisitos, a violação do con-I tracto de

fornecimento concluído com uma autoridade. I Esta

disposição deriva do Cod. francez (art. 430 la 433) que,

entretanto, refere-se somente a forneci-Imentos para a

administração militar. O cod. prus-Isiano imitou o

francez, protegendo também os fornecimentos que deviam

ser feitos em uma situação Ide calamidade publica, e,

comquanto os demais cod. lallemães não fizessem o mesmo e

a sciencia não se joecupasse com tal delicto, passou aquella

disposição para o C. p. imp. com equiparação da marinha im-

perial ao exercito. Não attendeu porém o legislador ■que o

delicto definido no art. 329, na sua primeira ■parte (adiante,

II a) não se assignala tanto pelo seu caracter de perigo

commum quanto pela sua |direcção contra o poder

militar do Estado. Mais ■correcta é a concepção do cod.

húngaro e do cod. ■tollandez e dos projectos austríacos.

II.—O art. 329 do C. p. pune a inexecução ■ isto é, a

não execução no tempo determinado ou ■egundo o modo

estipulado) do contracto celebrado

360 TRATADO DE DIREITO PENAL

com uma autoridade e relativo: — a) ás necessidades

do exercito ou da marinha em tempo de guerra (')• b)

ao fornecimento de viveres para o fim de pre-venir-se

ou de remediar-se uma calamidade publica, quer esta

resulte de má colheita, de inundações, de irrupção do

mar, quer de outras causas, como o typho causado pela

fome ou outras pestes.

O que regula nao é a época em que o forne-

necimento deve ser feito, nem aquella em que o

contracto foi concluído, mas sim o momento em que

as necessidades surgem e pedem satisfação.

Penas:

1.°—No caso de dolo, encarceramento por tempo

nâo inferior a 6 mezes; facultativamente perda dos

direitos civicos. Basta o perigo commum abstracto; O

dolo deve comprehender também o destino dos

fornecimentos.

2.°—No caso de culpa, isto é, da inexecução

culposa do contracto (aqui é também necessário que o

agente tenha conhecimento do destino dos forne-

cimentos), encarceramento até 2 annos. Mas a pu-

nibilidade depende de que se tenha causado «damno»,

isto é, que não fossem satisfeitas as necessidades do

exercito ou da marinha, ou que a calamidade publica

não fosse prevenida ou remediada (

As mesmas penas applicam-se também aos sub-

fornecedores, intermediários e mandatários dos for?

necederes, que, sabendo o fim do fornecimento,

deram causa dolosa ou culposamente á inexecuçRo do

contracto.

(') Não comprehendem-se pois na lei outros contractos, como

por exemplo os contractos para o transporte de tropas. Actos contra

alliados, bem como actos praticados por estrangeiros no estrangeiro,

devem ficar impunes.

(') De accordo Geyer, 2.°, 121, I^oss, 62. Vão roais lorig» v.

Meyer, 926, Olshausen, $ 829, 6.

DOS CRIMES DE PERIGO OOMMUM 307

§ 154.—VII. Violação das regras da arte

I das construcções

I O facto de suscitar-se um perigo para outrem em

razão das violações das regras, geralmente recebidas,

da arte das construcções na execução ou direcção de

uma obra ('), facto que o cod. prus-siano, seguindo o

AUg. Lanãrecht, incluio entre as oíTensas physieas,

foi incluído pelo C. p. imp. entre os delictos de perigo

commum (art. 330).

Segundo a redacção da lei, deve dar-se, no caso

concreto, perigo commum, e, na verdade, para a vida

ou a saúde. O perigo deve resultar do estado actual da

constracção; não pdde depender de um facto futuro

(por exemplo, desenvolvimento da construcçSo).

Não é necessário o dolo, basta a culpa; aquelle e

esta devera comprehender o perigo.

Penas: multa até 900 marcos ou encarceramento

até um anno.

I» ' (') A lei tom npplicnçno a toda actividade constructora, quer

|se trate de construir sobre o solo ou abaixo delle, de construcções hy-

draulicas ou relativas a minas (dec. do Trib. do Imp. de 10 de Nov,

de 92, 28.°, 277) quer ria execução da transformação nu demolição de

edifícios (dec. de 23 de Jau. de 94, 25?, 20. Contra, a de 4 de Nbv.

de 90, 2.", 142). 9

II—DO ABUSO DE MATÉRIAS EXPLOSIVAS

§ 155.

5 LITTERATURA.—Hálschner, G S, 389, 161; ScheiffJ Das

Dynamitgeaetz von 9 Juni 1884, 1886; Neokamp, HSt, 59,

816 ; Appellius, XG, 549.

I.—A lei de 9 de Junho de 1884 contra o

«emprego de matérias explosivas, criminoso e de

perigo commum», lei provocada pela repetição dos

attentados dos anarchistas, qualificou novos crimes,

que encontram neste logar a sua mais conveniente!

collocação, comquanto em parte digam respeito á

policia industrial (frustrar a inspecção do Estado),

e em parte se relacionem com outras figuras crí-i

minaes (a provocação publica, deixar de dar denun

cia etc). Isto mesmo mostra incontestavelmente

que o meio de ataque é que caracterisa esses)

delictos e desfarte determina a sua classificação no

systema da parte especial. E' lamentável a péssima

redacção da lei. I

gj II.—Os delictos de que trata a lei de 9 de Junho de

1884 formam os seguintes grupos:

1.°—Comprometter dolosamente a propriedade,)

a saúde ou a vida de outrem, quando o perigo

DO ABUSO DE MATEBIAS EXPLOSIVAS 369

resulta do emprego de matérias explosivas (*) (art. 5).

Fazem-se mister no caso dado o perigo e a consciência

delle.

Pena: reclusão.

Si do facto resultar uma grave offensa physica,

reclusão por tempo não inferior a 5 annos, e si resultar

a morte de uma pessoa, reclusão perpetua ou por

tempo não inferior a 10 annos (art. 5.° ai. 2.°). A

tentativa 4 possível (§ 45, nota 8).

Si do facto resultar a morte de uma pessoa e o

agente podia prever esse resultado, pena de morte (art.

5, ai. 3.°) (

p 2.°— A estas disposições liga-se a comminação

contra conluios criminosos («conspiração de dynami-

tistas ») e outros actos preparatórios.

a) Si vários indivíduos concertarem-se para a

execução de algum ou de alguns dos actos de que trata

o art. 5.° ou associarem-se para a pratica continuada

de taes crimes, embora ainda não determinados

individualmente, incorrem na pena de reclusão por

tempo não inferior a 5 annos, ainda que a resolução

criminosa não se tenha manifestado por

(') Sobre o que seja matéria explosiva ver o £ 148, nota 1. O emprego

de matérias explosivas como meio próprio para tiro (art. 1?, ai. 8? da lei) não

se comprehende no art. 5.°.

(*) Disposição inteiramente obscura. Quem prevê que a sua

acção tem por consequência a morte de uma pessoa, obra dolosamente.

Quem não o prevê, mas podia e devia prevel-o, obra culposamente.

A lei applica pois a pena de morte, de um lado, a casos em que

a applicação desta pena comprehende-se, e de outro, a casos em que

necessariamente não se dá sequer culpa. Referem a disposição á culpa

Geyer, 2.°, 122 e Lõning, 102. Uns exigem culpa lata, outros dolo

indeterminado. Segundo Appelius, 568, trata-se de uma dispensa de

prova. Não assim segundo a justificação do projecto. Não são claros

Hãlschner, 2.°, 683, nota l.

e v. Meyer, 912. Contra a disposição

(como contra os defeitos da lei em geral) Seuffert, St O. 1.°, 40.

T. II 2*

370 TRATADO DE DIREITO PENAL

actos que constituam um começo de execução (art. 6). A

conspiração e a associação são portanto punidas como

crimes mi generis. Assim deve-se considerar excluída a

possibilidade de uma tentativa punível (

). Em contrario á

regra geral e em virtude de expressa disposição da lei

(«ainda que...etc»), a execução do crime concertado não

obsta que seja punido o acto preparatório (§ 56, II) (

è) Quem publica, obtém, encommenda ou tem

(scientemente) em sua posse (equivalente a detenção de

facto) matérias explosivas na intenção de em-pregal-as ou

de habilitar um terceiro a empregal-as de modo a

comprometter a propriedade, a saúde ou a vida de outrem,

incorre em pena de reclusão até 10 annos (art. 7, ai. l.°).

Incorre na mesma pena quem transmitte á outra

pessoa matérias explosivas, sabendo que taes matérias são

destinadas á pratica de um crime previsto no art. 5 (art. 7,

ai. 2.°).

c) Quem fabrica, obtém, encommenda, tem

scientemente em sua posse ou transfere a outras pessoas

matérias explosivas em circumstancias das quaes não

resulta que taes actos tendam a um fim licito, incorre em

reclusão até 5 annos ou encarceramento por tempo não

inferior a um anno.

Esta disposição não tem applicação ás matérias que o

Bundesrat designar (

) nos termos do art. 1, ai. 3 da lei

(art. 8).

3.°— Violação das prescripções que têm por fim a

fiscalisação do fabrico, venda, posse e intro-ducção de

matérias explosivas (prescripções de policia industrial).

(

) Em sentido contrario Appelius, 661.

(*) Erroneamente a 5* ed. deste tratado.

(

) Matérias explosivas que são preferidas como meios próprios

para tiro.

DO ABUSO DE MATÉRIAS EXPLOSIVAS 371

1 Quem, infringindo o disposto no art. 1, ai. 1,°

da lei, emprehende, sem autorisaçfto da policia,

fabricar, importar do estrangeiro, ter á venda, vender

ou de outro modo transferir a outrem matérias

explosivas, ou quem é encontrado na posse de taes

matérias, sem mostrar a licença da policia, incorre,

qualquer que seja o fim que o agente tenha em

vista, na pena de encarceramento de 3 mezes até

2 annos (ar*. 9, ai. 1.°). I

I Na mesma pena incorre quem viola as prescri-

pções do art. 1, ai. 2." ("), bem como as prescri-

pçoes emanadas das autoridades oentraes nos termos

do art. 2, ou as disposições policiaes já decretadas

ou que forem decretadas sobre o commercio das

matérias explosivas, a que se refere o ai. 1." (art. 9,

|aL !•) O-

4.°— Provocar publicamente (§ 173) a trans-

gressão da lei, bem como louvar a transgressão

(glorificação J.

I Quem faz provocação de publico e deante de uma

multidão de pessoas no sentido de ser com-mettido

algum dos crimes definidos nos arts. 5 e 6 da lei ou de

participar-se delles, ou quem isto faz, espalhando

escriptos, por editaes públicos, por pu-jblica exposição

de escriptos ou de outras representações, ou ainda em

escriptos ou outras representações (

), [incorre na pena de

reclusão (art. 10, ai. 1).

(*) Eseripturação de registros sobre a quantidade das matérias

explosivas fabricadas etc, sobre as procedências o os logares onde param;

obrigação de apresentar esses registros.

(*) Portanto não se comprobendem nesta disposição as matérias

explosivas que «) são proferidas como meios próprio* para tiro, ou que ») são

fabricadas, possuída*, introduzidas ou vendidas por empregados federaes ou

locaes da administração competente e para uso próprio.

(') A» palavras em gryplio faltam nas qualificações da nossa legislação

imperial concernentes ás outras provocações publicas. Deste

372

TE£Mift^jMjniiME>IFMBXL

Na mesma pena incorre quem do modo indi-cado

excita ou seduz (§ 51, nota 3) para a pratica dos crimes

de que trata o ai. l.°, especialmente louvando-os ou

representando-os como factos gloriosos (art. 10, ai. 2).

5.°— Deixar de dar denuncia (§ 182, IV).

Incorre na pena do art. 139 do C. p. quem,] tendo

tido conhecimento de um modo

.fidedigno da

machinação de um crime previsto no art. 5 da lei, de

1884 ou de um concerto previsto no art. 6 ou de facto

que constitua um dos crimes previstos no art. 7 da

mesma lei, deixar de dar denuncia em tempo devido á

pessoa ameaçada pelo crime ou á autoridade policial

(art. 13) (

III.—Penas accessorias e medidas objectivas.

Nos casos dos arts. 5, 6, 7, 8 e 10 pôde ser |

autorisada a vigilância policial.

Nos casos dos arts. 5, 6, 7 e 8. e no caso de ser

applicavel alguma das disposições do art. 9 deve ser

decretado o confisco dos objectos destinados ao preparo

das matérias explosivas e nelle empregadas, bem como

o confisco da provisão de taes matérias existente em

poder do condemnado, quer lhe per- j tença, quer não

(art. 11).

Finalmente a lei estende as disposições contidas

no art. 4, ai. 2.°, n. 1 do C. p. (concernentes á punição

dos actos delictuosos praticados no estrangeiro) aos

crimes previstos nos arts. 5, 6, 7, 8 e 10 da mesma lei

(art. 12).

modo vae-se além da idéa da provocação publica. Na realidade o art.

10 pune também a tentada instigação para coparticipação no preparo

de um crime relativo a matérias explosivas.

(•) Notem-se as divergências relativamente á redacção do art.

189 do C. p.

III. — DA FALSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS

§ 156.

ffl

LITTERATURA. — Os trabalhos preliminares da lei

encontram se na G A, 27." Edições da lei coniraentadas por

v. Meyer e Finkelnburg, 2? ed., 1885; Zinn, 2? ed,, 1885;

Kleinfeller, N G. 323. — Finkelnburg, W V., 2?, 30, 152;

Lobner, Die Gezetggébung des alten unã nenen] DeuUehen

JBeichs wiãer Verfàlschung der Nahrimgsmittel, 1878; v.

Scliwartze, 31, 81.°; Halschner, 2.", 665; Reiffel, G A. 39.°,

109; Uffelmann, HSt., 5.°, 2; Damme, GS, 45.°, 125. [•**>-

Exposição histórica apud Elben, Zur Lehre von der

WarenfàUtchung, 1881. — Aos n.°" IV, V e VI, a ed. de

Haas com os materiaes, 1887.

B I. — A falsificação de mercadorias, crime pre-

sentemente qualificado pela lei de 14 de Maio de 1879

(modificada pela lei de 29 de Junho de 1887) concernente

ao commercio de viveres, artigos de consumo e objectos

de uso, forma a transição entre os crimes de perigo

commum e os de falsidade. Com os primeiros tem de

commum o attentar de um lado contra o corpo e a vida,

bem como contra o património, e, de outro lado, o recorrer

a forças natu-raes, que, comquanto não actuem de um

modo imponente, realisam ainda com maior segurança a

obra da destruição; com os segundos a peculiaridade da

acção, a contrafacção e a falsificação, a fabricação ou a

adulteração abusiva de certas fórmas conhecidas no

commereio. Si houvesse, pois, um grupo de crimes de

falsidade systematicamente justificado, a falsificação de

374

TRATADO DE DIREITO PENAL

mercadorias, — pelo menos a da legislação imperial -—

poderia reclamar uma collocação especial no seio delle.

II. — Já na edade media allemã a falsificação de

mercadorias tinha certa importância. Os direitos municipaes

continham muitas disposições penaes relativas á

falsificação das mercadorias de ouro e prata, de panno e

seda, de alimentos e bebidas. Encontra-se comminada

mesmo a pena de morte (2, 10, 242). Também as

ordenanças policiaes do Império como as dos Estados

occupam-se com delictos análogos. O art. 133 da Carolina

punia com pena criminal, e em certos casos com a de morte,

aquelle « que, de modo doloso e perigoso, falsificasse

medidas, balanças, pesos, especiarias ou outras mercadorias

e delias se utilizasse e as desse por verdadeiras ». O direito

commum individualisou a falsificação de mercadorias, e

principalmente a « adultera tio vini » como « caso nomeado

»| de falsum e a punia, em certas circumstancias, mesmo

com a pena de morte (ás mais das vezes dada na forca como

pena do furto). O direito austríaco de 1707, a propósito do

envenenamento, as-signalou alguns casos. O AUg.

LandrecM, art. 733, comminava a pena de um até 3 annos

de prisão contra quem falsificasse viveres de modo nocivo

á saúde, ao passo que no art. 1442 considerava como «

bnrla publica » qualificada a falsificação de mercadorias e a

de medidas e pesos.

Faltou á legislação allemã deste século a com-

prehensão da importância pratica do delicto em questão, e

foi-lhe necessário o estimulo de paizes estrangeiros,

principalmente da Inglaterra e da França, para reintroduzil-

o no nosso direito penal (

III.—A lei de 14 de Maio de 1879, que

(•) Ter na Class. dos Orim., p. 199 a 203, a antiga legislação

portugueza sobre « medidas falsas e mercadorias corruptas ou venenosas »

(crimes contra o commereio publico, segundo P. e Souza). 2í. do trad.

DA FALSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS

375

imita frequentemente a lei ingleza de 1875, refere-se (art. l.°)

ao commercio de viveres e artigos de consumo (§ 127, VII.),

bem como ao de brinquedos, tapetes, cores, utensilios para

comida ou bebida, utensílios de cosinha, e ao negocio de

petróleo e encerra disposições de importância diversa no ponto

de I vista dos princípios, as quaes serão aqui reunidas para

delias darmos uma idéa synthetica.

A. — Antes de tudo o commercio dos alludidos

I objectos —e nesta parte trata-se de medidas de po

licia sanitária ou industrial — é sujeito á inspecção

do Estado (arts. 1 a 4).

■ A resistência a essa inspecção (recusar a en-

trada nos logares destinados ao negocio, oppor-se a que as

mercadorias sejam examinadas, revistas em

I presença das autoridades policiaes competentes) su

jeita, quando não tenha appli cação o art. 113 do

O. p., á multa de 50 a 150 marcos ou á detenção

(art. 9). Além disso, foi conferido ao Imperador

(com o concurso do Bundesrat) um amplo poder re

gulamentar ( art. 5 a 7), em virtude do qual podem

ser prohibidos a fabricação, o deposito, o enfarda-

mento, a venda e o emprego de certos objectos.

A infracção de taes ordenanças é punida com multa

até 150 marcos ou com detenção (art. 8).

B. — As seguintes disposições visam em pri

meiro logar a protecção do património contra o pre

juízo resultante de falsificações. Devemos distinguir

estes dois casos :

1." — A contrafacção ou a falsificação de viveres ou

artigos de consumo para o fim de illudir-se o commercio

(enganar deve ser o motivo). Contrafacção significa neste

logar a fabricação de succe-daneos ou equivalentes (não

designados como taes); a falsificação (não assim a

falsificação de moedas e documentos, em que se trata de

meios de authen-ticação e de sígnaes representativos do

valor) é todo

376 TKATADO DE D1BE1TO PENAL

acto humano, pelo qual é dada á mercadoria a ap-

parencia de qualidades superiores, isto é, mais valiosas

do que as que ella de facto tem (

2.° — O facto de vender scientemente viveres ou

artigos de consumo corrompidos, contrafeitos ou

adulterados, calando o vendedor esta circumstancia,

bem como o de pol-as scientemente á venda com

designações próprias a induzir em erro (

). Corrom-\

pida se acha a mercadoria, quando em consequência de

uma mudança do seu estado regular torna-se imprópria

a servir como alimento ou como artigo de consumo.

Não estão neste caso os fructos não maduros, a carne

do vitello não nascido (').

(

) Segundo Olshausen, diz-se falsificada a mercadoria, quando, mediante

um acto nella mesmo emprehendido, a mercadoria é peio-rada, conservando a

mesma apparencia de qualidades superiores ás que possue. Uma e outra cousa

tém logar frequentemente pelo addiciona-mento de substancias, mas também

pôde ter logar tirando-se substancias de que a cousa deva compor-se ou por

ambas as operações. Assim, «quando vinho Wiker é vendido por Hocheimer,

não se dá falsificação, porque falta o primeiro característico da falsificação de

uma cousa, o effeito sobre ella exercido». Em geral, o delicto em questão não

pôde ser encontrado na simples denominação não verdadeira, na falsa etiqueta

ou embalagem de uma cousa. A doutrina contraria (v. Schwartze, Meyer e

Finkelnburg) é incompatível com o sentido não duvidoso da palavra e com a

redacção da lei. Em CHSO dado pôde o facto constituir o crime de burla ou uma

offensa da lei sobre as marcas de fabrica. Também não se dá falsificação,

quando emprestam-se qualidades a um objecto, sem que se falsifique ou se

imite um objecto que tenha realmente essas qualidades (Merkel). W. do trad.

(•) Faz-se mister uma transferencia retribuída. Não assim no «introduzir

na circulação». Ver também o \ 162, nota 1*.

(*) Contra, Eleinfeller, 854 («).

(°) Contra egualmente o Trib. do Imp. (dec. de 3 de Janeiro de 82)

relativamente ao vitello não nascido, bem como Olshausen, que considera

corrompido o género, «quando o processo do seu desenvolvi* mento natural

para producto normal é impedido». N. do trad.

DA FALSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 377

Cada um destes factos ê punido com as penas de

encarceramento até seis mezes e multa até 1500 marcos ou

com uma delias (art. 10). Si um dos factos designados sob

o n. 2 é praticado culposamente, o autor incorre em multa

até 150 marcos ou detenção (art. 11).

C. — Finalmente as disposições do 3." grupo

protegem a saúde contra falsificações de perigo commum.

Esíe 3.° grupo comprehende os seguintes casos :

1.° — O facto de fabricar objectos destinados a servir

a outrem como alimentos ou artigos de consumo, de modo

que o consumo dos ditos objectos (

) (conforme ao seu

destino) seja próprio a prejudicar a saúde, bem como o

facto de vender, ter á venda, introduzir na circulação

géneros, cujo consumo é próprio a prejudicar a saúde

humana, como alimentos ou artigos de consumo.

2.° — O facto de fabricar peças de vestuário,

brinquedos, tapetes, utensílios para comida ou bebida,

utensílios de cosinha ou petróleo, de modo que o uso de

taes objectos conforme ao seu destino ou o uso previsível

seja próprio a prejudicar a saúde humana (

), bem como o

facto de vender, ter á venda, introduzir na circulação os

ditos objectos.

Em ambos estes casos não é necessário que o

comprador soífra damno em seu património, bem como

não é necessário que labore em erro. Assim a transferencia

do objecto mesmo com a declaração de suas qualidades

nocivas é punível.

(*) O consumo mesmo, e não porventura as representações e sen-

sações que o acompanhem ou o sigam (náuseas etc.). Dec. do Trib. do

Imp, de Outubro de 88, 18, 185.

(*) Sobre esta idéa ver o § 86.

378 TRATADO DE DLBEITO PENAL

A pena é graduada do seguinte modo :

a) Quando o facto é praticado dolosamente, I a)

no caso simples (art. 12), encarceramento e

facultativamente perda dos direitos cívicos. A tentativa

é punível. Si resultar uma grave offensa phy-sica (art.

224) ou a morte de uma pessoa, reclusão até cinco

annos.

b) No caso qualificado (art. 13) e que se dá,

quando o consumo ou o uso dos objectos mencionados

é próprio a destruir a saúde (

) e o agente tem

conhecimento dessa qualidade, reclusão até 10 annos.

Si resultar a morte de uma pessoa, reclusão por tempo

não inferior a 10 annos ou reclusão perpetua. E'

facultativa a sujeição á vigilância policial (com

fundamento immediato no art. 324 do C. p.).

b) Quando o facto é praticado culposamente (art.

14), multa até 1.000 marcos ou encarceramento até

seis mezes. Si resultar damno á saúde de uma pessoa,

encarceramento até um anno ; si resultar a morte de

uma pessoa, encarceramento de um mez até três annos.

Nos casos do 3.° grupo o confisco dos objectos

em questão, quer pertençam ou não ao condemnado,

deve ser pronunciado obrigatoriamente com a pena,

mas é facultativo, como medida objectiva. Nos demais

casos o confisco pôde ser ou não pronunciado com a

pena (art. 15).

Pode ser ordenada a publicação da condemna-ção

(

) á custa do condemnado. A publicação da absolvição

deve ser ordenada a requerimento do absolvido, á

custa do thesouro ou do denunciante (art. 16) (

(*) Sobre esta idéa ver o § 90.

(•) Aqui é pena accessoria j ver o J 58, nota 8. Também a dec-do

Trib. do Imp. de 8 de Março de 84, 10.°, 206.

(') Sobre o emprego das multas (art. 17) ver o g 63 Ver o art. 367

n. 7 do C. p. (no sentido de que este continua a subsistir a dec. do

DA FALSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 379

■ IV. —■ As disposições da lei sobre viveres foram

completadas pela lei de 25 de Junho de 1887 concernente

ao commercio de objectos que contem chumbo e zinco.

As transgressões da lei quando commettidas pro-

fissionalmente (§ 55, III) são punidas com multa até 150

marcos ou detenção (art. 4). Incorre na mesma pena quem

fabrica, para o preparo de géneros ou artigos de consumo,

mós em cuja face destinada ao trabalho tenha applicado

chumbo ou matérias que contenham chumbo, ou quem,

para o preparo de géneros ou artigos de consumo, faz uso

de taes mós. Neste ultimo caso não exige-se que o agente

faça disto profissão (art. 5). Com a pena pôde ser

pronunciado

0 confisco dos objectos que foram fabricados, ven

didos, postos á venda ou empregados em contrario

ao preceito da lei, bem como o confisco das mós

lillegalmente fabricadas. O confisco pôde ser decre

tado, embora não possa ter logar o processo ou ai

condemnação de determinada pessoa (art. 6). Os

arts. 16 e 17 da lei sobre viveres têm também

aqui applicação.

1 V. — Novo complemento offerece a lei de 5

Ide Julho de 1887, concernente ao emprego de ma

térias colorantes prejudicíaes á saúde, na fabricação

de géneros, artigos de consumo, comestíveis, brin

quedos e outros objectos de uso. O ponto capital da

[lei (art. 1 a 11) está nas suas minuciosas disposi

ções technicas, que é escusado reproduzir neste logar.

t Quem fabrica, guarda ou enfarda, vende ou

nem á venda objectos comprehendidos nas disposi

ções da lei (que somente em parte exige seja o

[Trib. do ímp. de 18 de Junho de 85, 12.°, 801). Este art pune com

penas próprias da contravenção quem põe á venda ou vende bebidas ou

géneros falsificados ou corrompidos e especialmente carne aflèctada de

pichinas.

380

TRATADO DE DDMaTjíjySNÀIí

delicto praticado profissionalmente), incorre em mult*

até 150 marcos ou detenção (art. 2). Ao confisco) tem

applicação o que acima se disse sob o n. IV (art. 13).

Tem também applicação os arts. 16 e 17 da lei sobre

viveres.

VI. — A mesma categoria pertence a lei de

12 de Julho de 1887, concernente ao commercio

dos succedaneos da manteiga (margarina) (

). Emj

substancia, a lei exige que se faça

claramente co

nhecido o succedaneo como tal.

As transgressões são punidas com multa até 150

marcos ou detenção; na reincidência, multa até 600

marcos ou detenção ou encarceramento até 3 mezes.

Esta ultima disposição não tem appli-cação, quando

decorrem 3 annos a contar da data em que a pena

pronunciada em razão da infracção anterior foi

cumprida ou perdoada. Com a pena (e também

independentemente de ser alguém con-demnado) é

permittido o confisco (art. 5). Os arts. 16 e 17 da lei

sobre viveres não têm aqui applicação.

VII. — Também a lei de 20 de Abril de 1892,

concernente ao commercio de vinhos, bebidas vino-

sas ou análogas ao vinho, destinados a servir como

objectos de alimentação ou de consumo, estabeleceu

novas comminações penaes, que completam as dis

posições da lei sobre viveres.

Segundo o art. 7.° da lei de 1892, incorre nas

penas de encarceramento até 6 mezes e multa até

1500 marcos ou em uma destas duas penas :

a) quem addiciona dolosamente ao vinho as

matérias designadas no art. l.° da lei, ou tem á

venda ou vende taes vinhos; |

(*) Por margarina a lei entende as preparações análogas á

manteiga, cuja parte gordurosa não provém exclusivamente do leite

(art. 1, ai. 2).

PA FALSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS

381

ò) quem tem scientemente á venda ou vende [ vinho a

que se addicionára uma parte technica-mente pura de

assucar de canna ou de beterraba, ou uma parte

technicaraente pura de glycose, usando de designações que

façam crer não se ter feito tal accrescimo.

Si o facto mencionado sob a lettra a) é praticado

culposamente, a pena reduz-se á multa até 150 marcos oú*

á detenção (art. 8.°).

Com excepção do caso sob a lettra ò), ê per-

mittido o confisco das bebidas, posto que ellas não

pertençam ao condemnado, bem como o é, quando

não pôde ter logar o processo ou a condemnaçâo

) de determinada pessoa (art. 9.°).

VIII. — Finalmente pertence á mesma categoria a lei

de 19 de Maio de 1891, concernente ao exame dos canos e

fechos das armas de fogo portáteis, isto é, das armas que

podem ser utili-sadas e manejadas por uma só pessoa.

Segundo o art. 9.° desta lei, incorre na pena de multa

até 1000 marcos ou na de encarceramento até 6 mezes,

quem tem á venda ou vende ou intro-] duz na circulação

armas de fogo, cujos canos ou fechos não estão providos

dos signaes de exame prescriptos ou permittidos. O

confisco deve ser pronunciado, ainda quando a arma não

pertença ao condemnado, e é admissível, embora não possa

ter logar o processo ou a condemnaçâo de determinada

pessoa.

IV. —CRIMES E DELICTOS RELATIVOS Á MOEDA

§ 157. — Historia e collocação no systema

LITTEEATUBA. — Merkel, H EL, 3.°, Hãlschner, 2.°,

570; Oubser, IHe Miinzverbrechen in der kantonalen G-esetzA

gébung der ScJnveitz, estado comparado e critico, 1891.

I.—Historia.—No direito romano o crime dei

moeda falsa propriamente dito {nutrimos radere, tim

gere, fingere) era uma das duas matérias principaes da

lei Cornélia testamentária nummaria. Si esta inclusão

na idéa tão ampliavel do falmm já compro-mettia o

desenvolvimento independente da figura

criminal em

questão, este tornou-se impossível, quando o direito

posterior, vendo na falsificação da moeda! a oífensa de

direitos soberanos, a considerou em parte como crimen

Icesa majestatis (C. 9, 24).

Nas fontes da edade media allemS a falsificação

da moeda é ás mais das vezes punida comj a morte

pelo fogo (o Espelho da Suabia a punia com a

decapitação), e o facto de possuir ou emittàr moedas

falsas com a perda da mão (Espelho da Saxonia, 2.°,

26, 1).

A Carolina distingue no crime de moeda falsa

três casos: 1.°, «quando alguém imprime fraudulen-

tamente na moeda um outro signal»; 2.°, «quando J

CRIMES B DELIOTOS RELATIVOS A MOEDA 383

serve-se de um metal que não é o verdadeiro; 3.°, «quando,

de um modo perigoso, tira á moeda o seu verdadeiro peso»

— casos que podemos designar como falsificação de

moeda, burla monetária e bi-lhonagem. Somente no caso

gravíssimo tinha appli-cação a pena de morte pelo fogo

(*), e nos demais a pena recahia sobre o corpo e os bens.

Nesta pena incorria quem prestasse scientemente a sua

casa para o ^rime.

, A legislação posterior (ordenança imperial sobre a moeda

de 1559, edicto sobre a moeda de 1759 e outros decretos),

em parte sob a influencia de falsas intuições sobre a

politica monetária, augmentou a confusão reinante.

Âccrescentou-se ao crime de moeda falsa o facto de

exportar ou fundir moedas nacionaes boas e o de introduzir

moedas estrangeiras más. A sciencia do direito commum

distinguio na falsificação da moeda 1.°, os casos que «in

falsum in-\ cidunt», 2.°, os que «in crimen Icesce majestatis

in specie incidmt» e 3.°, os que «in utrumque ineidunt», e

limitou a applicação da pena de morte. Na legislação

territorial foi-se accentuando cada vez mais pelos fins do

século XVIII, o ponto de vista puramente fiscal. Assim o

Allg. Landrecht collocou os crimes de falsificação da

moeda entre «as usurpações e lesões dos direitos

reservados ao Estado». r No novíssimo período a idéa foi

consideravelmente ampliada, equiparando-se ás espécies

amoedadas o papel-moeda, bem como outros papeis de

credito representativos da moeda (moeda-papel). Ao

mesmo tempo a sciencia embaraçou a verdadeira

concepção, visto como, mantendo a idéa inteiramente

inaproveitável do falsum, considerou como

(*) Sobre a morte pelo fogo do moedeiro falso que ainda se

applicava já entrado o século XVIII, ver Gunther, 2.°, 45.

384

TRATADO DE DIREITO PENAL

objecto da lesão, nos crimes contra a moeda, o

pretendido bem jurídico da publica fides (a confiança

no commercio segundo o direito) e nesta conformidade

determina a collocaçâo de taes crimes no systema.

Entretanto, o C. p. imp. não trata da moeda falsa em

connexão com a falsificação de documentos, que o

legislador collocou entre os crimes contra o

património, mas em connexão muito diversa (').

II. — Collocaçâo systema ti ca dos crimes contra

a moeda. Esses crimes assignalam-se como acções

illegaes concernentes a determinados signaes que re-\

presentam o valor. O direito vigente considera como

taes : I

1.°, a moeda, isto é, o meio das trocas reco-

nhecido pelo Estado (como medida e representação

H (•) Os três cod. da monarehia portugueza (A ff, 1. 5, t. 6 e 82, Man. t.

6, Phil. t. 12) comminavam as penas «de morte natural de fogo e

confiscação de bens» aos que cunhassem moeda de sua própria

autoridade, ainda que o metal fosse approvado pelas leis e de legitimo

toque, e «morte natural e perdi mento dos bens» aos que cerceassem ou

corrompessem a moeda, chegando a diminuição ao valor) de mil réis

(pela legislação posterior os cerceadores de moedas foram em certos

casos sujeitos ás mesmas penas dos fabricadores de moeda falsa, bem

como equiparou-se a este crime a falsificação de apólices e outros papeis

de credito). Os cúmplices incorriam nas mesmas penas dos autores; a

casa em que se fabricasse moeda falsa era confiscada, salvo si

pertencesse a viuva ou a orphão menor de 14 annos. Estas penas cruéis,

oriundas do direito romano, ezplicam-se por conside-rar-se a moeda

falsa como crime de lesa-magestade. P. e Souza ainda a classifica como

«crime contra os direitos do imperante», ao pasip que para Mello Freire

só ha traição e crime de lesa-magestade, «quando a moeda falsa se faz,

não por interesses particulares, mas em ódio do publico e com o fim de

usurpar a jurisdicção real». Ooi. Oritn., com. ao t. XIV. Segundo o

nosso C. p. e o proj. braz., a moeda falsa é crime contra a «fé

publica». N. do trad.

OBIMES E DELIOTOS RELATIVOS Á MOEDA 385

do valor) e, na verdade, tanto a moeda metallica, como

o papel-moeda, tanto as moedas nacionaes, como as

estrangeiras (art. 146 do C. p.) [- 2.° — Os papeis

fiduciários representantes da moeda (moeda-papel)

mencionados no art. 149 do C. p. (

), a saber : as

obrigações, as notas de banco, as acções, recibos

provisórios ou quitações que os representam, pagáveis ao

portador, bem como os I respectivos ffoupons de juro,

de dividendo ou de renovação, que tenham sido

emittidos pela Federação da Allemanha do Norte, por

um dos Estados da Federação ou por um Estado

estrangeiro, ou por communas, corporações, sociedades,

ou particulares autorisados a emittir títulos dessa natureza. l

No art. 4

n. 1 o 0. p. reconhece a importância

internacional da moeda : ainda quando com-mettidos no

estrangeiro por nacionaes ou por es-| trangeiros, os

crimes contra a moeda não punidos, I independentemente

de outra condição, segundo o I direito pátrio (§ 21).

Os crimes contra a moeda (denominação esta muito

estreita em face do direito vigente) pertencem pois

ao grupo das acções puníveis que, I caracterisadas pelo

meio empregado para o attentado, I dirigem-se contra

differentes bens jurídicos.

O direito que ao Estado pertence de bater ■ moeda, o

interesse do publico na segurança do Icommercio segundo

o direito e os interesses pa-itrimoniaes dos cidadãos

reclamam de um modo fegualmente imperioso que o direito

penal proteja la moeda. E' por amor desses interesses e não

por causa da «integridade da moeda» considerada em ■si

que o Estado decreta as suas comminações penaes.

nNesta conformidade determina-se a collocação das

(') Não menciona os sellos, as estampilhas postaes, dos tele-

Igraphos, de seguro etc-; ver o f 168, III, IV.

T. II 25

386

TBATADO DE DIBEITO PENAL

acções puníveis contra a moeda e relativas a esta

no (

) systema da parte especial.

Esta concepção encontra plena confirmação, si

tivermos em vista as acções que a lei qualifica. A

acção pode ser, é certo, uma falsificação, isto é, o

abuso da moeda como tal e na importância que é

devida á sua forma material reconhecida. Mas este

caso de falsificação propriamente dita não compre-

hende todas as acções que entram na categoria dos

crimes contra a moeda; não têm ellas entre si outra

relação senão o meio commum de ataque contra os

bens jurídicos — a moeda.

§ 158. — Espécies

I. — A falsificação propriamente dita (C. p., art.

146) comprehende dois casos :

1.° a contrafacção, isto é, a fabricação illegal de

moedas illegitimas. Pouco importa que ellas equi-

valham ou não em valor metallico ás moedas legitimas

(*), bem como que imitem ou não um cunho de facto

existente (fabricação de moedas de quarenta marcos).

B' escusado dizer que a moeda illegitima deve ter um

certo grão de analogia com a legitima; não sendo

assim, somente se poderia falar em tentativa

impossível de moeda falsa ou em burla con-

(*) Contra, a opinião dominante; por ex. Hãlschner, 2.°, 571, nota 2.

Indo ainda mais longe, Lõning colloca os crimes contra a moeda entre os

crimes contra os direitos do -Estado referentes l moeda. Sobre não ser

sustentável a idéa da publica fides como bem jurídico independente, ver Liszt,

Falsche Aussage (1877) p. 9 ; contra, Gubser, 49, Lanterburg, EidendeLikte,

188, Stooss Orundtúge, 2, 809.

(') A questão tem subida importância pela progressiva desvalo-ri-acão

da prata.

CRIMES E DELIOTOS RBUTTVOS i MOEDA

387,

I gummada. Basta que se dê a possibilidade de círcula-

I ção, embora limitada. E', pois, bastante a semelhança para

induzir em erro no commercio ordinário. A moeda

ãesmonetisada, isto é, posta fora de curso, nfto

I é mais moeda, pelo que deve considerar-se juridicamente

como contrafacção o facto de dar-se a espécies

desmonetisadas a apparencia de moeda valida, com-

I quanto a lei tenha incluído este caso entre as adul-

■ teraçÕes da moeda (

2.° A falsificação em sentido estricto da moeda, I isto é,

o facto de eífectuar-se uma mudança na moeda

■ legitima que lhe dê a apparencia de valor superior.

Também entram nesta qualificação o pratear, o dourar

moedas de metal vil e casos análogos (

I (■) Não se faz mister uma habilidade especial do falsario ou

[ uma semelhança tal entre a moeda falsificada e a legitima que possa

[ iliudir a qualquer pessoa, hasla que a moeda falsa tenha a apparencia

\ da legitima, e portanto uma certa analogia com esta (Merkel). Segundo

I o Trib. do Imp. é uma questão de facto si, no caso occurrente, dá-se

[ uma semelhança própria a induzir outrem em erro; basta que a moeda

I falsa possa, no commercio ordinário, enganar ás pessoas não perspica-

I zes. Scbwartze pi Tem entende que cumpre somente saber si a intenção

1 do agente é emittir a moeda falsa como legitima. Também Hãlschner

considera como circumstnncia indiflerentc a possibilidade de ser alguém

illiidido. — Mas somente porque não exi>ta moeda legitima do valor da

moeda falsa (por ez.: moeda falsa de 40 marcos) não se deve negar a

I semelhança (Oppfnhoff, Hãlschner, B. Meyer, Olshausen). N, do trad.

U (*) A adulteração exige uma falsificação da moeda legitima que,

i por uma mudança nella effectuaclii, lhe dê a apparencia de valor supe-

Irior. Como a lei não declara em que essa mudança deve consistir, não I

lê necessário que na moeda metallica a falsificação verse sobre o cunho

[ou sobre o peso, pode consistir também, por exemplo, no pratear uma

moeda de cobre (Olshausen, Hãlschner etc). E de outra opinião Berner,

■segundo o qual não se dá neste caso falsificação, porque a moeda nfto

«falsificada no seu cunho e no seu peso é verdadeira. — Já Pereira e|

■8"uza observara (Ciosa, doa Crim., p. 67) que, assim como a moeda

para a sua perfeição requer três cousas: a matéria, a forma e o peso,

388 TRATADO DE DIREITO PENAL

Tanto a contrafacção, como a falsificação, segundo!

os seus conceitos, exigem da parte do agente a intenção

de fazer circular a moeda contrafeita ou falsificada, isto

é, a intenção (equivalente a motivo) de usar da moeda

illegitima como legitima ou de outro modo introduzi 1-a

no commercio, como legitimo meio de troca (§ 152,

nota 1). A moeda deve ser transferida «como legitima;

quem a recebe deve, pois, estar em erro sobre a sua

illegitimídade. Entretanto basta que a intenção do

agente seja conseguir este fim por intermédio de uma

ou de varias pessoas. O usar é, segundo a concepção da

lei, uma espécie do introduzir na circulação. A intenção

de introducção não se dá, pois, quando o agente con-

serva o poder de dispor, e, portanto, quando apresenta

apenas a moeda para obter credito, occultar um

desfalque etc. (*). Também o facto de offerecer, sem

que a moeda saia das mãos de quem offerece, não é

introduzir na circulação, mas, em certas cir-

cumstancias, pode constituir uma tentativa de intro-

ducção (°).

da mesma aorte nestas três cousas pode dar-se a falsificação. Pratear ou dourar

uma moeda de cobre é falsifical-a na sua forma para dar-lhe a apparencia de

um valor superior. N. do trad.

(*) Egualmente Geyer, 2.°, 9, v. Meyer, 961, Olshausen \ 146.

Contra, a dec. do Trib. do Imp. de 28 de Maio de 86, 14?, 161.

(°) No art. 146 o C. p. ali. exige expressamente a intenção por parte do

agente de « usar ou de outro modo introduzir na circulação» a moeda falsa ou

falsificada. A intelligencia da palavra usar em con-j imposição a introduzir na

circulação tem suscitado duvidas. Segundo uns, usar 6 um caso de introducção

na circulação, uma espécie (exemplificação) desta ultima como idéa geral; o

uso de que fala a lei suppõe, pois, uma alienação ou transferencia a outrem da

disposição da moeda É usar da moeda falsa no sentido da lei vendel-a a um

colleccionador de moedas, dal-a em caução para ser restituída in genere, ou

passal-* a um terceiro para que delia se utilise (no essencial Berner, Hâlschner,

JL Meyer, Olshausen, v. Liszt). Segundo outros, a palavra usar tem

CRIMES E DEXJOTOS BELATIVOS A MOEDA 389

Entretanto a consummação não opera-se só com

o facto da introducção na circulação, mas data desde

jo facto da falsificação (

Penas: reclusão por tempo não inferior a 2 annos,

facultativamente a vigilância policial; occor-rendo

circumstancias attenuantes, encarceramento.

II.— A burla monetária ou nummaria (C. p., art.

147), isto é, o facto de introduzir na circulação

moedas falsas (contrafeitas ou falsificadas) (°). A ex-

um sentido mais amplo, coroprehende todo uso que se faça da moeda

falsa como preterididamente legitima. Neste sentido v. Wãchter (todo

uso da moeda em virtude do qual ella entre no commercío na sua

funcção de dinheiro), v. Schwartze (logo que a moeda, embora não entre

no oomraercio, é empregada como legitima), Merkel (o uso não suppõe

necessariamente uma alienação) e especialmente o Trib. do Imp. na

dec. de 28 de Maio de 1886 (a contrafacção da moeda para obtenção

de credito mediante a apresentação das moedas falsas incorre no art.

146). De accordo com esta doutrina também entende-se que é usar da

moeda falsa dal-a em caução mesmo com a obrigação de restituição in

speoie (Merkel). N. do trad. H

H (

) 0 crime conaumma-se com a falsificação, dada a mencionada

intenção; fazer uso da moeda falsa ou introduzil-a na circulação é

circumstuncía constitutiva do crime definido no art. 146, de sorte que o

agente, depois da falsificação, é punível, embora abandone a sua

intenção criminosa. O agente incorre também nas penas do crime con-

summado, ainda que a moeda seja reconhecida falsa no acto da emissão.

Dá-se a tentativa do crime em questão, quando a fabricação começou,

sem ter terminado em relação a uma só moeda (Olshausen). N. do trad.

L (*) Múntbetruff, burla monetária. Esta expressão, também usada por

Berner, v. Schwartze, faz crer que se trata de um caso de burla

caracterisada pela introducção de moeda falsa. Merkel a critica, porque

o crime de moeda falsa do art. 147, como o do art. 146, não reúne

necessariamente os caracteres da burla. Com effeito, a lei não exige

que o agente tenha a intenção de obter para si ou para outrem um

proveito patrimonial illegal (supponha-se que a moeda falsa tenha o

mesmo peso e valor da legitima, ou que o recebedor de uma moeda

falsa passa-a a outrem como legitima, mas gratuitamente). N. do trad.

390 TKATADO VE DIREITO PENAL

pressão introduzir na circulação designa também aqui

os actos pelos quaes o dinheiro é introduzido no

eommercio, embora a introducção se opere por moedas

singulares.

A burla é punida, dados os seguintes requisitos :

1.°—Quando a falsificação foi- effectuada pelo

introduetor mesmo, mas (a lei diz incorrectamente

também) sem a intenção de introduzir & moeda na

circulação (

2.°—Quando o introduetor obtém de outro modo

a moeda falsa, tendo conhecimento de sua falsidade.

3.°—Quando o agente importa do estrangeiro a

moeda falsa para o fim de introduzil-a na circulação

(no paiz ou no estrangeiro).

Nos dois primeiros casos a consummação opera-se

com a introducção na circulação e no terceiro data já da

importação. No primeiro caso a moeda deve j ser

introduzida no eommercio «como legitima», mas não

nos dois últimos. (

) A pena é a da moeda falsa (art.

146).

III.—O caso do art. 148 do C. p. classifica-se na

burla monetária, isto é, receber alguém moedas

contrafeitas ou falsificadas, como boas, e, depois de

reconhecer a sua illegitimidade, pol-as em circulação

como legitimas (

). Receber suppõe transferencia por

parte de outrem, e portanto não comprehende o I facto

de obter o agente as moedas por acto unilateral (furtar,

achar etc).

(') E' um caso de mala fides superveniens que consiste em in-,

troduzir na circulação, como legitima, a moeda que o introduetor

contrafez ou falsificou sem essa intenção. N. do trad.

(

) No primeiro caso o art. 147 exige expressamente que a

mceda falsa seja introduzida na circulação como legitima, e não repete

esta exigência nos dois últimos casos. N. do trad.

(*l Sobre a relação para a burla, ver Kõhler, Treu unS\ Gluuben

im Verkehr, 1893, p. 27.

CRIMES E DELIOTOS RELATIVOS A MOEDA 391

I A consummação opera-se com a introducção na

circulação. Penas: encarceramento até 3 mezes ou

multa até 300 marcos. A tentativa é punível.

I IV.—A denominada bilhonagem (C. p., art. 150),

I isto é, pôr em circulação moedas legitimas e destinadas

a circular, mas diminuidas no seu valor me-tallico por

um processo mechanico ou chimico (aparar, limar,

raspar* etc.). O acto apresenta-se pois como crime

contra a moeda no sentido estrícto; diminuições

correspondentes no papel-moeda nfto se com-prehendem

no art. 150. A bilhonagem é punível dados os

seguintes requisitos:

1.°, quando o cerceamento foi eífectuado pelo

agente;

2.°, quando o agente introduz habitualmente

(§

55. III) na circulação e pelo seu valor integral f moedas

cerceadas por outrem;

■ 3.°, ou quando o faz de intelligencia com o t|

cerceador. I

■ Penas : encarceramento e facultativamente multa

■ até 3.000 marcos, bem como perda dos direitos ci-

I viços. A tentativa é punível. I

I V.—Fabricar ou obter puncção ou buril, cunhos, |

gravuras, laminas ou outras fórmas que sirvam para

■ a confecção de moedas na intenção de commetter

I um crime de moeda falsa (art. 151).

I Como se vê, a lei sujeita á uma pena especial,

■ como crime sui generis, certos actos preparatórios ou

■ de tentativa; taes actos deixam pois de ser puníveis, ■

quando é commettido o projectado crime de moeda

lfalsa. Penas: encarceramento até 2 annos. -4 Em

todos os casos até aqui mencionados (*),

(*) Neste numero também entra a bilhonagem do art. 160 do 10. p.

Contra, a opinião commum, especialmente Olshausen, { 150, 2.

392 TKATADO DE DIREITO RENAL

deve ser pronunciado o confisco das moedas contra

feitas ou adulteradas, bem como o confisco dos objectos

designados sob o n. V, posto que não tenha logar

o processo ou a condemnação de pessoa determi

nada (§ 152). I

VI.—Relacionani-se com os crimes de moeda

falsa propriamente ditos as contravenções de que trata

o art. 360, ns. 4, 5 e 6 do G: p. (penas, multas até 150

marcos ou detenção), a saber:

a) a fabricação dos objectos designados sob o n.

V sem ordem por escripto da autoridade, ou a entrega

delles a outrem que não a autoridade; 1

b) emprehender a reproducção desses objectos ou

a impressão de modelos dos papeis a que a lei! se

refere, sem ordem por escripto da autoridade, ou a

entrega de provas a outrem que não a autoridade;

c) fabricar ou espalhar impressos ou desenhos

que na forma ou nos ornatos se assemelhem ao papel-

moeda, bem como fabricar fórmas que possam servir

para o preparo de taes impressos ou desenhos.

Gonjunctamente com a pena pôde ser pronun

ciado o confisco dos meios de reproducção dos im

pressos e dos desenhos, pouco importando que per

tençam ou não ao agente. a

VII. — Finalmente, em connexão com a matéria

de que temos tratado, devemos fazer menção da lei de

26 de Maio de 1885 concernente á protecção contra a

contrafacção do papel que é empregado no preparo de

bilhetes do thesouro (

). Papel egual ou semelhante, em

relação ás marcas exteriores características, ao que é

empregado para a confecção de bilhetes do thesouro,

de sorte que só se possa notar a difierença, applicando-

se especiall attenção, não pôde, sem permissão, ser

fabricado ou

(*) Kleinfeller, NG. 249.

■

OBlMES E DELICTOS ItELATIVOS i. MOEDA 393

importado do estrangeiro, vendido, posto á venda ou

de outro modo introduzido na circulação (art. 1) (")..

Penas : no caso de infracção dolosa, encarceramento

até um anno, e, quando o acto é praticado na intenção

de commetter se um crime de moeda falsa,

encarceramento de 3 mezes até 2 annos. No caso de

culpa, multa até 1000 marcos ou encarceramento até 6

mezes (art 2). Conjunctamente com a pena (e também

independentemente delia) deve ser pronunciado o

confisco (art. 3).

(*) Ver o 2 162, nota !.•.

V. —CRIMES E DELICTOS CONCERNENTES A

DOCUMENTOS

§ 159. — Considerações geraes

LiTTEBATURA.. — Merkel, H H, 3

, 784, 4.°, 441;

John. Z. 4.° 1; contra elle Buri, GS, 36.° 193, (Beitràge, 260):

Mommsen, GS, 36.", 34. ; contra elle, v. Buri, GS, 36, 310;

John, Z, 6.°, 88; contra, v. Buri, 39.° 36; v. Kries, Z, 6.* 88,

especialmente á p. 148; Riedel, GS. 38.°, 534 e GS. 390,

161; Borne, GS. 41.°, 383; Weismann, Z, 11.° 1, 2/ 518;

Teichmann, na Gazeta de Heusler, 7.°, 347.

I. — Historia e collocação systematica. A in-

criminação da falsificação de documentos, como a da

moeda falsa, tem a sua origem na lei Cornélia tes-\

tamentaria nummaria, cujas disposições a principio

limitadas á falsificação dos testamentos foram con-

sideravelmente ampliadas, para comprehenderem uma serie

de casos de quasi-falsvm. O direito allenião deu o caracter

de crime siá-generis á falsificação de sellos e de

documentos {chartce, noticia, cartas patentes, outorgas) e

ordinariamente a punia com a perda da mão ou também

com a pena d'agua fervente. A Carolina, art. 112,

comminava a pena ca-j pitai ou penas corporaes contra

aquelle que « fizesse sellos, cartas, tombo ou registro de

uma proprie-j dade, de rendas ou juros, falsos » O direito

commum, incluindo a falsificação de documento na idéa

geral

OBIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 395

I e indeterminada da falsidade, como offensa á fé publica,

oppôz notável embaraço á verdadeira con-I cepção.

Também o C. p. do Imp. induz em erro, I usando da

inscripção « falsificação de documentos », I com quanto o

objecto do cap. 23 não corresponda a este titulo, e assim leva

a sciencia a manter a tra-i dição antiquada e inexacta.

Somente,no caso do art. 267 dá-se falsificação

no sentido próprio. Mas ainda ahi o facto de falsi-

j ficar é completamente supplantado pelo facto de

I usar, com que se opera a consummação do crime. Na

I falsa authenticação (art. 271) trata-se tão pouco de

■ falsificação quanto na destruição de documento alheio

I (art. 274, n. 1). v\

O traço commum aos crimes que pertencem a I este

grupo só pôde ser encontrado no facto de terem I elles por

objecto documentos, e portanto meios de I prova. Como nos

crimes que têm por objecto a [ moeda, é o meio, e não a

direcção do attentado, B que assignala o caracter especifico

do grupo. O le-

■ gislador não protege os documentos por amor d'elles

■ mesmos, mas por amor dos variados bens jurídicos,

■ para os quaes o documento pôde ter importância no

I commercio segundo o direito.

O documento não é mais do que a idéa central I em

torno da qual agrupam-se outros delictos que o I legislador

reunio no capitulo 23. Si o marco não I apresenta se sempre

como documento, comquanto ■ possa figurar como tal, nos

signaes representativos |de valor, de que tratam os arts. 275

e 276, a idéa de documento é completamente abandonada.

II.— O C. p. não nos dá o conceito do que seja

documento; os motivos o suppõem «conhecido e fir-

|memente estabelecido». Na verdade, esta supposiçfto Jê

um erro lamentável; pois cada um dos caracteres Ido

conceito é tão controvertido quanto a idéa funda-Imental,

sobre que elle assenta.

396

TRATADO DE DIREITO PENAL

No sentido do direito penal (não assim no sentido

do direito processual), documento é todo objecto do

mundo exterior, que tenha sido preparado para

provar, pelo seu conteúdo intellectual (e não somente !

pela sua existencia) um facto juridicamente relevante.

Consideram-se pois como documentos não só os es-

criptos (inclusive phonogrammas), senão também

outros objectos, que por palavras ou sígnaes repre-

sentativos de palavras são próprios e se destinam á

communicação de pensamentos: monumentos, enta-

lhes, mossas, marcos, sellos, armas etc. . podem

também entrar n'este numero. O documento deve ser

feito, passado, lavrado, isto é, deve lhe ter sido impresso

o seu destino de prova por uma vontade reguladora no

momento de ser elle criado ou mesmo posteriormente. E'

somente a taes documentos que o direito penal concede a

sua protecção peculiar, e não a todos os que têm

importância no processo civil e no processo criminal. O

que constituo a es-sencía do documento é o seu destino

de prova, e não a sua «aptidão para a prova» (

O documento deve ser destinado a provar um

facto juridicamente relevante (e não somente a iden-

tidade do objecto ou a quem elle pertença), isto é, um

facto que, por si só ou ligado a outros, dá origem a

relações jurídicas, as extingue ou altera (").

(') De accordo Berner 580, Hãlschner, 2.°, 520, Olshausen, § 269,

8, Stooss, 2.°, 825, Ziebartb 888; também a dep. do Trib. do Imp. de 19

de Dez. de 87, 17.°, 108, e 26 de Out. de 89, 20.°, 6 e 19 de Out.j de

91, 22.°, 182. Contra, especialmente as camarás eriminaes reunida* | na

dec. de 6 de Março de 83, 8, 92; Borne, v. Buri, John, v. Kries,

Mommsen, Kiedel.

(*) Na linguagem usual a palavra documento toma-se n'uro

sentido ora amplo, ora restricto: no primeiro caso, documento 6 todo

objecto que pôde servir de prova, e no segundo, todo objecto desti-

nado a servir de prova. E' nesta ultima accepção, que se toma ».■

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 397

Os documentos são públicos ou privados, nacio-naes

ou estrangeiros. Consideram-se públicos, segundo o art.

380 do C. do pr. civil, aquelles que a autoridade passa com

as fórmas prescriptas e nos

| limites de suas attribuições, ou os que silo passados por

outra pessoa revestida de fé publica a respeito

Idos negócios que entram na sua competência. Todos |os

demais documentos são privados. Documento privado

nacional é o que é passado no paiz (embora por um

estrangeiro), documento publico nacional é o que é

passado por uma autoridade nacional (embora no

estrangeiro, por exemplo, pelo cônsul allemão de

Londres). A lei concede a mesma protecção aos

documentos nacionaes e aos estrangeiros.

O documento publico ê também documento, e

portanto deve corresponder ao conceito acima dado;

palavra documento no direito penal allemão; assim se chama « todo objecto

corpóreo e inanimado (e não somente os escriptos) õVftinado a provar factos

juridicamente relevantes » (prescindindo por ora de opiniões divergentes).

Deste conceito não se segue que o objecto seja próprio a provar os factos que

elle se destina a provar; a falta de « aptidão para a prova» (Beweirfàhigkeit)

não lhe tira a qualidade de documento. A lei porém obriga a fazer uma

distincção. O art. 207 do C. p. considero objecto de falsificação « os

documentos públicos ou o documento particular que fôr relevante para a yrova

de direito» ou {relações jurídica»». Assim no documento publico a lei dá

importância jurídica á simples forma, independentemente do conteúdo,

punindo a falsificação, ainda quando o documento seja irrelevante para

relações jurídicas. A razão é que, como explica Beroer, «quando o Estado

eleva um objecto á categoria de documento, exige, sem outra condição, que

seja respeitada a forma documentai, e pune como offensa ao direito a lesão

dessa forma ». Quanto aos documentos privados porém, é necessário que elles

tenham força probante, « efflcacía probatória» (Beweiserheblichkeit) para

relações de direito. Sem tal effleacia não existe documento. Este requisito não

se contém na idéa de documento, mas lhe é accrescentado (no essencial, H.

Meyer, Hãlschner, Berner, v. Liszt, Olshausen) — Esta doutrina tem contra-

398

TRATADO DE DIREITO PENAL

mas tanto basta para que, independentemente de outra

condição, o documento publico fique sob a protecção

da lei penal. O legislador exige simplesmente respeito a

forma documental. Não assim quanto aos documentos

privados. Elles somente gosam da plena protecção da

lei penal, quando, sós ou em ligação com outros meios

de prova, são rele-\ vantes para a prova de direitos ou de

relações juri-\ dicas; além de ser o documento destinado

á prova, além da relevância do facto, faz-se mister a

relevância do documento como prova. Não é este um

caracter que decorra da idéa de documento, mas foi

accrescentado aos outros caracteres. Um objecto

destinado a fazer certo um facto, pôde entretanto ser

completamente irrelevante para a prova desse facto; a

actual estructura do processo (especial-

dictores. O Tríb. do Imp. entende que é da essência da idéa de

documento a « aptidão para a prova » de ura facto, e muitas vezes tem

assim julgado. No mesmo sentido Geyer, Merkel e outros. E' também

controvertido si se deve considerar como documento somente o objecto

destinado a servir de prova, ou si o objecto simplesmente próprio para

isto. O Trib. do Imp. tem vacillado, pronun-ciando*se em um e outro

sentido. Merkel pronuncia-se energicamente pela primeira opinião. O

documento, diz elle, suppõe « uma vontade que o tenha destinado a dar

testemunho de certos factos, pouco importando, quanto ao mais, que

esse destino lhe tenha sido dado por occasião de originar-se o objecto ou

posteriormente ». — No nosso I direito penal a idéa de documento é a

mesma que tem curso no processo civil ou criminal; só se consideram

como documentos os escriptos (instrumento»). No direito penal allemão

esta idéa foi ampliado-, segundo os motivos do C p., porque « a

experiência tem mostrado que na pratica são utilisados como meios de

prova de direitos e relações jurídicas objectos que não podem ser

designados como escriptos, e que também são «dmittidos nos pleitos,

baseiando-se nelles as deci-soes judiciarias. Dada esta importância de

taes documentos, em juizo e fora delle, deve desapparecer a limitação da

« falsificação em documento » aos escriptos. N. do trad.

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 399

mente a livre apreciação da prova) pôde limitar este

contraste a poucos casos, mas não o pôde supprimir de

todo. Não é necessário, cumpre notar, que a relevância da

prova se refira justamente aos factos, para cuja prova o

documento foi destinado. A relevância ou efficacia

probatória do documento privado, suppõe que aquelle

que o passou é nelle nomeado ou pôde ser facilmente

conhecido pelo documetto, embora somente ligando-se

este a outras circumstancias. A assignatura não é pois

necessária; basta, de um lado, o sello, toda sorte | de

assignatura por meios mecânicos, e, de outro | lado, a

menção da firma, o assignar de cruz, as j iniciaes do

nome; póde-se mesmo prescindir de I toda assignatura

(marcas de placa, mossas nas arvo-| res destinadas ao

corte, carimbo nos bilhetes de estrada de ferro), quando

sobre a pessoa que passa o documento ou de quem elle

emana não ha duvida. í Não é necessário que o autor do

documento por elle contraia obrigações (testemunhos,

relatórios).

§ 160. — I. Da falsificação de documento

propriamente dita

I.— A acção.

I Segundo o C. p. Imp., a falsificação de documento consta

de dois actos que podem occorrer I separadamente no

tempo e no espaço — a falsifi-\ cagão e o uso do

documento. Destes dois actos é ■porém o ultimo que

prepondera. Desfarte o cara-meter essencial do crime de

falsificação é abandonado 16 torna-se decisivo o ponto de

vista da burla.

l.°— A falsificação comprehende : I a) a

contrafacção ou falsificação em sentido lestricto, isto

é, a fabricação de uma forma do-

400

TRATADO DE DIREITO PENAL

cumental de attestação não authentica. Não autheÉj tico

é o documento, quando o seu testemunho expresso ou

tácito em relação á pessoa de quem emana não é

verdadeiro. Consequentemente é também falsificação

de documento a assignatura de uma pessoa morta ou

em geral de uma pessoa que não existe, e não a exclue

o facto de estar de intelli-gencia o terceiro, cujo nome

deve ser assignado, salvo si a i Ilegalidade dirime-se

em virtude de um mandato etc. (*). Ao envez, não se

pôde admittir a existencia de falsificação, quando a

assignatura é de facto do pretendido autor do

documento, mas foi obtida por engano ou ameaça, ou

quando não é verdadeiro o facto realmente affirmado no

documento pelo seu autor (*).

b) A falsificação de um documento authentico,

(*) O que a este respeito decide são os preceito* do respectivo direito

civil. O direito prussiano, por exemplo, exige para a representação em negócios

jurídico* procuração por escripto, de sorte que a autorisaçfio por outra forma

dada para o uso do nome de outrem não torna o documento authentico. A

opinião commum porém é contra a doutrina do texto, pois entende que o

falsamente da lei significa — sem o consentimento do portador do nome (como

no nosso direito penal). A isto replica Merkel: « o portador do nome não é a

única pessoa interessada em não ser o seu nome posto por outrem sob um

documento. Também aquelle a favor de quem o documento é passado tem

interesse em que a assignatura, de cuja authentícidade depende a força

probante do documento, emane do portador do nome, que seja verdeira; o seu

consentimento também importas. N. do trad.

(

) Isto é, o documento falso quanto ao conteúdo, mas authentico

quanto á pessoa de quem emana não constituo (não se tratando de documento

publico) crime de falsificação. Assim não é crime de falsificação passarem as

pessoas immediatamente interessadas documento* sobre negócios ou relações

jurídicas simuladas. Em taes casos pode dar-se burla. N, do trad.

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS

401

isto é, uma alteração tal do seu conteúdo, que o

documento deixe de provar aquillo que primitiva-'

mente provava ou a prova primitiva sofira uma

transformação. Para a idéa é indi Aferente que oj

conteúdo actual do documento corresponda ou não

á verdade material. I

I c) Segundo o art. 269 do C. p. Imp., derivado do direito

francez por intermédio do cod. prussiano, á falsa

fabricação de documento é equiparado o enchimento de

um papel com assignatura em branco, isto á, o facto de

encher alguém um papel revestido da assignatura

(genuína) de outrem sem a vontade do signatário ou contra

as suas instrucções, dando-se ao papel o caracter de

documento ou, como sem duvida podemos accrescentar,

dando-se-lhe conteúdo diverso do convencionado.

2.°— Usar com o fim de enganar, isto é, fazer

uso do documento nas relações jurídicas, como um

I meio de prova sob forma material, com a expressa

| ou tacita affirmação de sua legitimidade e authen-

j ticidade. E' indifferente que o engano verse dire-

| ctamente sobre os factos, para cuja prova o do-

j cumento é destinado, ou sobre outros factos. Egual-

j mente o ê que se consiga o fim — enganar a outrem.

A exhibição material do documento, que se acha

nas mãos do agente, é o caso mais frequente do

uso, mas não é o único; basta qualquer disposição,

em virtude da qual o documento seja posto sob as

[vistas da pessoa a enganar, quer um intermediário i

|lh'o exhiba, quer lhe chegue ás mãos de outro

modo (mettendo-se-lhe no bolso, collocando-se o do-

cumento em um livro, entre outros papeis, na

estante etc.). Para a consummação é necessário que I

10 enganado observe materialmente o documento.

JA referencia a um documento, a leitura delle ou a

[affirmação de sua legitimidade (si o documento não

ao mesmo tempo exhibido), a apresentação de

T. II

20 I

■MH

402 TRATADO DE DIREITO PEKÀL

uma cópia (si esta mesma não é apresentada como

documento) não é usar (*).

Assim a entrega de um telegramma assignado

com um nome falso só excepcionalmente poderá serj

considerado como falsificação de documento, por

quanto pelo telegramma a expedir o empregado do

telegrapho não é enganado e nenhum documento

recebe o destinatário recebendo o telegramma ex-

pedido (

). Só é diverso o caso, quando (e, segundo

(*) Contra, Olshausen (basta a possibilidade da observação);

semelhantemente v. Meyer, GS, 47.°, 97; Weismann, Z, 11.°, 76, bem

como o Trio. do Imp., especialmente na dec. de 8 de Abril de 89, 19.°,

215. Ver também a dec. de 10 de Dez. de 86, 16, 10 (basta a leitura) e a

de 27 de Junho de 87, 16.°, 228 (basta a cópia).

(*) A dec. das camarás criminaes reunidas de 6 de Março de 83,

8.", 92, como dantes o superior tribunal de Berlim, admitte em geral a

existencia de falsificação de documento, porque o telegramma expedido é

um documento, que o expedictor fabricou mediatamente (e também fez

chegar ao seu destino ?), servindo-se do intermédio do empregado do

telegrapho, e portanto «mediante utilisação de forçai naturaes».

Bgualmente Geyer, 2.°, 103, Hãlschner, 2°, 646, John, 1.°, 608 e seg.,

Merkel, HH. 4.", 449, v. Meyer 932, bem como na GS, 47.«, 105,

Mommsen, GS, 28.°, 611, 36.°, 66, Olshausen jí 2(17,1 41, Scherer,

GS. 28.°, 606 e outros. Esta doutrina desconhece a natureza do

telegrapho, que consiste em uma reprodueção independente da

communicação (ver o 3 149, II). No sentido do texto relativamente ao

telegramma expedido, Binding, Normen, 1.°, 206, Dambach, GS, 28.°,

298, Meves, HH, 8.°, 1006. Weismann (acima, nota 1) considerai o

telegramma expedido como documento original — Ortloff, GA. 28.*, |

203, entende que a entrega do telegramma a expedir é fazer uso. Oontrá\

(e portanto de accordo com o texto) a opinião da maioria e também de

Olshausen, Heusler, Arehiv fur die Zivilistische Praxis, 62.°, 286. | Os

tratados de extradicção, em parte, fazem expressa menção do caio (por

exemplo, o tratado com o Estado do Gongo de 26 de Julho de 1890 —

afaux en écriture* ou dana les dépêches télégraphiques»). (")•

(°) No exame desta interessante questão tem-se em attenção o te-

legramma original (Aufgabedepesche) e o telegramma expedido (Ankunfto

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 403

*• lei sobre os telegraphos de 16 de Junho de 1891, Wê

isto sem duvida possível) o expeditor é convi-

■ dado a fazer a prova da legitimidade de sua assi-

gnatura ou a faz voluntariamente. Neste caso a

■ entrega do telegramma constituo o facto de usar

para o fim de enganar (

étfeache). Em relação ao primeiro, ti o telegramma tem por objecto

factos juridicamente relevantes e está revestido de auignatura (na

hypotheso falsa) é sem duvida ura documento no sentido do art. 267 do

C. p. ali. Mas a entrega de tal telegramma ao telegraphista não 6 fazer

um de documento falso em relação a este, porque o expeditor nenhuma

prova tem que fazer, o seu acto tem por fim fazer chegar | o telegramma

fielmente ao destinatário. Também a entrega do telegramma ao

telegraphista não é fazer uso do documento era relação ao destinatário,

porque a este não é exhibido ou accessivel o telegramma original (neste

sentido o Trib. do Imp.). Quanto ao telegramma expedido, pôde elle ser

considerado como documento no sentido do O. p.? A questão é

respondida negativamente por v. Liszt, Moves, Oppenhoff e outros,

porque o empregado do telegrapho não

■ expede uma cópia autbentica do original, o telegramma expedido

[ é uma reproduecao ou transformação do telegramma original e cuja

I exactidão não é autfaenticada. Esta solução porém é contestada por

outros. Assim como em certos casos, diz Olshausen, a simples cópia

■ de um documento original apresenta-se como documento, devemos

i considerar também — de accordo com o uso dos telegraphos e os

' habito* da vida pratica— o telegramma expedido como um documento

i que o expeditor fabricou, utilisando-se do telegraphista como instruía

mento; a cópia official do telegramma, posto que não authenticada, - é

recebida pelo destinatário, caso não suspeite alterações, como prova

II da conformidade com o telegramma original; o destinatário deixa-se ia-

fluenciar por essa cópia, como si recebera uma communicação original, de

li sorte que, segundo os hábitos do publico, o telegramma expedido 6 tido

' como documento. E desse documento (attenta a sua falsa assignatura) o

II ' expeditor faz uso em relação ao destinatário para o fim de enganar,

! utilisando-se egualmente do intermédio do empregado do telegrapho

II i (Trib. do Imp., Hãlschner, Merkel, v. Schwartze, Olshausen). N. do trad.

(*) Quando um empregado do telegrapho telegrapha sob falso

nome ao collega que está sentado ao apparelbo, pôde dar-se falsificação,

404 TRATADO DE DIREITO PENAL

Não soffre duvida que podem ser diversas a| pessoa

a enganar e a pessoa a prejudicar.

II. — A intenção. Tanto a intenção como o |

uso devem derivar de uma intenção contraria ao

direito, isto é, a intenção do agente é fazer uso do

documento nas relações jurídicas como meio de prova

para o fim de enganar. Essa intenção deve dar-se

na primeira phase da actividade criminosa, ao passo

que na segunda não é mais do que o dolo, isto é, J

a consciência de que o agente faz uso do documente

como meio de prova para o fim de enganar. A in-|

tenção de causar damno não é também aqui neces

sária.

III. — Espécies.

Segundo o art. 267 do C. p., dá-se falsificação de

documento, quando o mesmo individuo, com intenção

contraria ao direito, contrafaz ou altera um documento

publico nacional ou estrangeiro, ou um documento

particular relevante para prova de direitos j ou relações

juridicas e delle faz uso para o fim de enganar.

A' falsificação de documento o art. 270 equipara

o facto de fazer alguém uso de documento falso ou

falsificado, sabendo que é falso ou falsificado, para o

fim de enganar.

A falsificação ou o uso constitue a autoria (ou co-

autoria). O uso repetido do mesmo documento j falso,

bem como o facto de usar-se uma só vez de J vários

documentos falsos, só constitue uma acçãoj punivel.

IV. — Tanto no caso do art. 269 como no do]

art. 270, a consummação só se opera com o uso do

documento. A tentativa, que na simples falsificação |

caso o apparelho imprima automaticamente os sigrmes nas tiras de

papel que se desenrolam. Não assim si o recebedor não lô a noticia,

mas a ouve immediatamente pelo apparelho em funcçao.

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 405

de documento não é punível, começa no caso do art.

267 com o inicio da falsificação (*), e só começa no

caso do art. 270 com o inicio do uso.

V. — A pena normal 6 encarceramento (art. I 267).

Tem applicação a pena aggravada (art. 268), I quando a

falsificação é eífectuada 1." na intenção de lucro, isto é,

quando a intenção do agente é obter para si ou para

outrem um proveito patrimonial (não necessariamente

injusto) (

), e 2." na intenção (equivalente a motivo) de

causar damno a outrem (não necessariamente

patrimonial) (

Pena aggravada: a) na falsificação de do-!

cumentos privados, reclusão até 5 annos, e facultativa'

I (*) Muito controvertido. De nccordo Berner, 683, Geyer, 2.*,

104, Merkel, 122, bem como em HH., 3.°, 807, 4.°, 448, "Weismann

Z., 11, 78, e u dec. do Trib. do Imp. de 27 de Maio de 87, 1C.°, 133.

\ Contra, Baumgarten, Versuch, 418; Birkmeyer, Teilnahme, 107; Cobn,

Vermtch, 640; Hãltchner, 2.°, 553; Kõhler, Studien, 18; Sohútze, 487; j

I as dec. do Trib. do Imp. de 2 de Out. de 82, 7.°, 54, e de 17 de Dez.

I de 85, 18.*, 218, e especialmente Olshnusen entendem <|iio as circum-

I stuncias do caro dado é que devem decidir. Baumgarten, Vermtch, 418,

I Cobn, Versuch, 1.°, 640, Kõhler, 1.°, 18, receitam incondicionalmente

I a hypothese da tentativa,

) Portanto diversamente do que se dá na burla. De accordo o Trib. do

Imp. (repelidas vezes, ultima dec. a de 16 de Out. de 84, li.

, f 166); Fuchs, O A,

1», 425, Geyer, 2.°, 103; Moves, HH., 3.°, 894; I Olshausen J 268, 1. Cnirâ,

Binding, 1?, 464. nota 24, Hãlsrhner, 2?, [ 651, Merkel, HH., 3.°, 799, v. Meyer,

987, Simonson, VorieU, 29. Basta, I pois, a intenção de dar occasião a que o

dovedor cumpra a sua obri-I gação. Quanto ao mais ver o § 138.

(*) Neste sentido a maioria, especialmente Berner, 684, Geyer, 1,2?,

108, v. Meyer, 937, v. Wãchter, 468. Correctamente as dec. do I Trib. do Imp. de

5 o 12 de Março de 83, 8.°, 188. Dcve-se, pois, I- considerar também como

bastante a offensa á honra, a privação da ■ liberdade (não, porém., o inallogr» de

um pruzer, de ura baile, de uma I sociedade). Contra o texto, Hãlschner, 2.°, 662,

Merkel, HH., 3°, ROO, I Olshausen, § 268, 3.°, Schútze, 488, nota 16.

406 TRATADO DE DIREITO PENAL

mente multa até 3.000 marcos; b) na falsificação de

documentos públicos, reclusão ate 10 annos e fa-

cultativamente multa de 150 até 6.000 marcos.

Occorrendo circumstancias attenuantes no caso a)\

encarceramento por tempo não inferior a uma semana,

e no caso b) por tempo não inferior a 3 mezes;

facultativamente multa até 3.000 marcos. Accesso-

riamente á pena de encarceramento pode ser pro-

nunciada a perda dos direitos civicos (art. 280).

§ 161. — II. A falsa attestação (falsificação

intellectual de documentos)

LITTEEATURA. — J. "Weiss, Das Examen in strafrecht-

Uelier Betrachtwig, contribuição para a doutrina da falsi-

ficação intellectual, diss., 1891.

I I. — E' da essência da falsificação de documento | a

contrafacção ou a alteração da forma destinada á

authenticação. Para a idéa da falsificação é indifferente

que o conteúdo do documento, tal como resulta da

contrafacção ou da adulteração, conforme-se ou não

com a verdade. Apezar da conformidade, pôde dar-se |

falsificação (por exemplo, o devedor, que pagou o

credor, mas que não recebeu delle quitação, fabrica

uma quitação). Pôde, apezar da não conformidade, ser

inadmissivel a hypothese de uma falsificação (por

exemplo, o credor que não foi pago é levado I por

artificio do devedor a passar-lhe quitação). Mas neste

caso a forma de authenticação, externamente

inatacável, verdadeira e não falsificada, está ao serviço

da inverdade: no seu conteúdo ella é falsa. Assim surge

a idéa da denominada falsificação material ou

intellectual de documento (denominação própria a

induzir em erro), ou mais correctamente a •idéa da

certificação ou attestação falsa, «le faux intellectuel»

do direito francez (Cod. penal francez, |

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 407

art. 147), donde este crime passou para o Cod. prus-siano

(art. 252) e d'ahi para o Cod. allemão.

II. — O C. p. Imp. qualifica somente a attes-j tacão

publica, materialmente inexacta, ou nos termos do art. 271,

a attestação em documentos ('), livros e registros públicos,

de declarações, aotos ou factos que são relevantes para

direitos ou relações jurídicas, quando essas declarações,

aotos ou factos não tiveram logáV ou tiveram logar de

outro modo, ou

I quando emanam de pessoa que funccionou em qualidade que

não lhe pertence, ou de pessoa diversa da que é| designada

em dictos actos. A lei exige a relevância jurídica das

declarações, actos e factos, e não a re-

I levancia da prova; mas os livros, registros etc, devem ter

força probante justamente a respeito das declarações de

que se trata (

). Os livros e registros públicos, de que a

lei faz expressa menção, com-

■ prehendeni-se na idéa de documento publico, de sorte que

essa menção especial ê supérflua; os livros e registros

devem também certificar declarações, actos e factos

juridicamente relevantes. Entram nesta categoria os

registros cadastraes e hypothecarios, os registros das

patentes, os registros concernentes ao commercio, á

navegação, ao estado civil, e bem assim os róes das prisões

e penitenciarias relativos aos réos que cumprem ou

cumpriram penas, mas não o registro criminal do

ministério publico.

O empregado publico que faz-se culpado scien-temente

de falsa attestação, commette crime de responsabilidade (art.

878). O individuo que não é empregado publico —

abstracção feita da cumplici-: dade em crime de

responsabilidade — é punido : «) quando provoca a falsa

attestação (art. 271), isto éJ

I-

—

(') A idéa é a mesma enunciada acima.

(*) Egualmenle a dec. do Trib. do Imp. de 30 de Junho de 90, 21, 81.

408

TRATADO DE DIKEITO PENAL

quando dá causa a que o empregado publico, na

ignorância da verdade, certifique no livro, ou registro

publico etc, factos nfio verdadeiros (por exemplo,

que A é a mãe do recemnascido, que B conveio no)

cancelamento da hypotheca inscripta a seu favor) (

);

b) ou quando faz uso de uma falsa attestação para

o fim de enganar (art. 293).

A consummação opera-se no primeiro caso com

a iuscripção e no segundo com o uso.

A tentativa

é isenta de pena (*). ■

Penas em ambos os casos : encarceramento até 6

mezes ou multa até 300 marcos; si o facto é praticado na

intenção de locupletação ou de preju-dicar-se a outrem (§

160, notas 5 e 6), reclusão até 10 annos e facultativamente

multa de 150 até 6000 marcos.

Ocoorrendo circumstancias attenuantes, encar-

ceraniento e facultativamente multa até 3000 marcos J (arte.

272 e 273).

§ 162. — III. Os demais crimes concernentes a

documentos

I. — A subtracção de documento (art. 274, n. 1),

incorrectamente classificada na burla pelo cod. prus-j sia.no,

contrasta com a contrafacção. Assim comoj esta é a

fabricação, aquella é a sonegação de do~-& cumento

(nacional ou estrangeiro) como meio de prova. A idéa

de documento deve, pois, exigir j

(*) Ver o % 177, VI. Ver a lei sobre gente do mar de 27 Dezembro de

1878 (art. 93, ns. 1 e 99, n. 2).

(

) Quem dá causa a que o empregado enganado faça a inseri peão,

commetto, segundo a regra geral (g 50), o crime de responsabilidade. O art. 271

do C. p. favorece, pois, sem nenhuma jus o individuo que não é empregado

publico.

OBIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 409

I também aqui que o documento seja destinado a

[provar, mas não exige a relevância da prova (

[Como actos de subtracção, a lei enumera, de um lado, a

destruição ou a damnificaçâo do documento, e nesta parte

o que está em questão em primeiro Jogar é o conteúdo do

meio de prova e só mediatamente a sua substancia

material, e, do outro lado, a siqipressão. A expressão

supjmnrir comprehende tanto o occtutar como o extraviar

(§ 135, II, I). Não basta, pois, a apropriarão do uso; mas

basta impedir que um terceiro tome conhecimento do do-

cumento (*) ou que o documento lhe seja entregue. A

intenção de fazer posteriormente uso do do-

I cumento não exclue a applicação da lei (

), pois o uso

posterior não tira que o documento tenha sido supprimido.

A acção só é punível, dados os dois seguintes

requisitos :

1.° que o documento não pertença ao agente ou não

lhe pertença exclusivamente (não bastam direitos reaes de

um terceiro) (');

2." que a subtracção se opere na intenção (equi-

valente a motivo) (•'') de prejudicar-se a outrem.

(') Igualmente a doo. do Trib. do Imp. de 22 de Out de 88, li", 141,

Homo, OS, 41.° 806, Geyer, 2.°, 105, Hâlachnor, 2.", 600, Morkol, IIII, 3.°,

807; contra, John, 8.°, 184, Olahausen, { 274, 2, quu Umbem ncsU parte

consideram como regulador o art. 267 do C. p.

(') Egualmente n doe. do Trib. do Imp. do 80 de Maio de 00, 20.»,

418.

(•) Egualmente n dec. do Trib. do Imp. de 26 de Jan. de 83, &°, 79;

«mim, Geyer, 2.», 106, Hilsobner, 2,°, 662, Olshausen, R «4, «.".

(*) Egualmente Hálschner, 2.», 660, Merkel, HH, 8.°, 807, v.

Meyer, 044; contra, Olahausen, i 274, 2.°.

(») Egualmente a dec do Trib. do Imp. de 24 de Junho de 87, 16,

160; contra, Geyer, 2.°, 106, Olshausen, { 274, 7.

410 TBATADO DB DIBBITO PBNAL

Não é necessário que o prejuízo seja patrimonial \\

basta, pois, difficultar-se a prova em um processo de

accusação privada.

Penas : encarceramento e facultivamente multa

até 3000 marcos. E' também facultativa a perda dos

direitos civicos (art. 280).

II. — Arrancamento de marco (art. 274, n. 2|.J

O marco não se comprehende necessariamente] na

idéa de documento. Si o marco tem o destino e a

relevância de prova, certo é que prova, não pelo seu

conteúdo, mas pela sua existencia, quando delle não

constam signaes representativos de palavras. Assim o

arrancamento de marco figura tanto no direito romano

como no da edade média allemã de um modo

completamente independente ao lado da falsificação de

documento, independência esta que sobretudo se deve a

idéas religiosas tenazmente arraigadas (

). A Carolina,

art. 114, punia com pena arbitraria, aquelle que «

perversamente e de modo perigoso deslocasse, abatesse,

tirasse ou mudasse divisas, limites, balisas ou marcos ».

O direito eoni-mum manteve este ponto de vista.

Entretanto salta aos olhos a analogia entre este delicto e

os delictos concernentes a documentos. E como a

deslocação de divisas pôde apresentar todos os

caracteres da| falsificação de documentos, a pena menos

rigorosa, . que o C. p. lhe inflige, suscita fundada

critica.

O art. 274, n. 2, pune quem, na intenção de

prejudicar a outrem, 1.° supprime ou destroe; 2." torna

(•) A pena especial, mencionada por Griínm, ReehteaUertíimer, J 547,

enconlra-se também frequentes vezes nas colleeções austríacas de assentos dos

escabiuos (*).

(*) O violador do marco era enterrado até o pescoço e sobre a .jj sua

cabeça passava o arado tirado por quatro cavallos.— Ver sobre a "J rancamento

de marco a Ord. Aff., 1. 5. t. 00, Man., t. 96, Phil., t, N. do trad.

CEIMES OONOEBríENTEB A DOCUMENTOS 411

Iirreconhecível ou remove; 3.° ou falsamente colloca I um

marco ou outro signal destinado (

) (pela auto-1 ridade

publica ou por quem de direito) a assignalar I os limites de

um prédio ou o nivei d'agua. Estes I três casos correspondem

á suppressão, á alteração e I á contrafacção de documentos.

Em cada um dei los I presuppõe-se que a divisa tem em si

impresso o seu I destino de servir de prova. A suppressão de

um I signal que lembra o uivei a que a agua attingio [ por

occasifto de uma enchente notável não incide Imo art. 274.

Penas : encarceramento e facultativamente multa I

até 3000 marcos.

III. — Acções puníveis que têm por objecto o I sello

(papel sellado, sellos adhesivos, impressos em I branco

sellados, carimbos), bem como as estampilhas I do correio e

dos telegraphos (sello de franquia I postal, envolucros

sellados, vales postaes e cartões I postaes). Como a

legislação imperial não equipam I incondicionalmente as

instituições estrangeiras ás I nacionaes e, quando o faz, dil-o

sempre expressa* I mente, as disposições concernentes a

esta matéria I só se referem a sellos e a estampilhas

nacionaes. 1 A verdadeira collocação systemática deste

grupo de acções puníveis seria entre os crimes concernentes

á moeda (0. p., art. 149) ou entre os crimes concernentes ás

rendas publicas (§ 197). Inconsequen-I temente o C. p. o

classifica nos crimes concernentes I a documentos (

(

) Também u raia limitrophe entre dois prédios. O art. 870, n.

1, do C. p. só tem em vista o facto de cavar ou cultivar, r não o de

desviar. Dec. do Trib. do Imp. de 29 de Dez. de 91, 22.", 286.

(•) De accordo Hãlscbner, 2.°, 566, Heinze, StaaisrecM, 131,

Olsbausen, § 276, 2. Contra, Herkel, HH, 3.°, 810, v. Meyer, 942, o >.

também a dec. do Trib. do Imp. de 20 de Junho de 82, 6.°, 387. — I Não

distribuem-se mais envolucros sellados.

412

TRATADO DE DIREITO PENAI.

........

Os factos que se comprehendem neste grupo sa©I 1." —

Contrafazer ou falsificar, na intenção de] fazer uso, objectos

de dita. natureza, bem .como fazer uso de taes objectos

falsificados, embora a falsificação não provenha do agente

(art. 275). A expressão usar comprehende, além da

defraudação do imposto, a alienação dos objectos

falsificados. A consummação o pêra-se, no primeiro caso,

com a falsificação, e no segundo com o uso. Penas:

encarceramento por tempo não inferior a 3 mezes e

facultativamente perda dos direitos civiços (art. 280).

2.° — Utilisar-se scientemente em papeis su^r~ jeitos ao

sello de sello já servido (sello adhesivo, j papel sellado,

impressos em branco sellados, carimbos, art. 276). A lei de 13

de Maio de 1891 equipara a este caso a utilisação de

estampilhas do correio ou dos telegraphos já empregadas para

a franquia, depois de ter-se supprimido no todo ou em parte o

signal de inutilisação. Penas: multa até 600 marcos. Em

contrario ao disposto no art. 73, esta pena deve ser imposta,

além da pena da defraudação.

3.° — Alienar ou ter á venda papel sellado que] já fora

utilisado, tendo sido apagados os caracter!

nelle inscriptos,

bem como sellos adhesivos, im pressos em branco

sellados ou carimbos cortadj ou destacados que já tenham

servido anteriorment) Pena: multa até 150 marcos.

4.° — Fabricar fórmas, que possam servir par) o

preparo de papel sellado etc., sem ordem por es] cripto da

autoridade, ou entregal-as a outrem quj não á autoridade

(C. p., art. 360, n. 4). Pena multa até 150 marcos ou

detenção.

5.° — Emprehender estampar as fórmas desj gnadas

sob o n. 4 ou a entrega de exemplares n| termos do art. 360, n.

5 do C. p. Pena: a do n. 41

E' facultado o confisco nos" casos sob os ns. 4j e 5,

pertençam ou não os objectos ao condemnado.

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS

413

A lei de 13 de Maio de 1891 fez extensivas ■as

disposições legaes nos casos sob ns. 3 a 5 ás es-tampilhas do

correio e dos telegraphos (

IV. — A's mencionadas disposições a lei de 22 Ide Junho de

1887 concernente ao seguro contra a ■velhice e a invalidez

accrescenta as suas commina-■ções penaes protectoras das

marcas do seguro (

) I (arts. 154 e #155). A lei qualifica :

1.° — A contrafacção ou falsificação de taes

■marcas na intenção de fazer uso, bem como o facto de

■usar delias. Penas: encarceramento por tempo não

■inferior a 3 mezes e facultativamente perda dos di

reitos cívicos.

B 2.° — O facto de utilisar scientemente marcas

já utilisadas, bem como alienar ou ter á venda

scientemente marcas já servidas, tendo sido apa-

n gados no todo ou em parte os signaes de desvalo-risação

nellas postos. Pena : a mesma indicada sob ■o n. 1.°;

occorrendo circumstancias attenuantes, pôde ser imposta

uma multa, não superior a 300 marcos ou detenção.

Em ambos os casos (1 e 2), deve ser pronun-■ciado o

confisco das marcas, pouco importando que

(*) Pelo tratado da união postal universal de 4 de Julho de 11:891, art.

18, todos os Estados contraetantes ohrigam-se a punir o fem prego fraudulento

de sei los postaes fui si ficados ou já usados, bem pomo a prohibir e a impedir

todos os actos fraudulentos concernentes Êao fabrico, venda, negocio ou

distribuição de vinhetas e sólios do ser-j ■Iço postal falsificados ou de tal

modo contrafeitos, que possam f-erj [confundidos com os sei los e vinhetas

usados pela administração de ■Una das partes contraetantes. — O Império da

Allemanha não desem-fcpenhou ainda esta obrigação.

(

) Não pertencem a este numero os cartões de quitação pastados

segundo a lei sobre a invalidez, os quaes são verdadeiros documentos. Dec.

do Trib. do Imp. de 27 de Outubro de 93, 24.°, 348.

■ fciéâ

414 TRATADO DE DIREITO PENAL

pertençam ou não ao condem nado. Cabe o confisco,!

ainda que não tenha logar o processo ou a condenw

nação de determinada pessoa.

3.° — a) A não autorizada fabricação de fórmas

que possam servir para o preparo das marcas, bem

como a entrega das marcas a outrem. H

b) O enrprehender, sem autorização, estampar as

mencionadas fórmas, bem como entregar exemplares)

a outrem.

Penas: multa até 150 marcos ou detenção; j

pôde ser pronunciado o confisco das fórmas, pouco

importando que pertençam ou não ao condemnado. I

V. — Acções puníveis que têm por objecto papeis

concernentes a identidade das pessoas. O art. 363 do

C. p. inclue neste numero passaportes, dispensas]

militares, cadernetas do aprendiz viajante, ou outros

papeis destinados a attestar a identidade de uma

pessoa (como um acto de baptismo), cadernetas de|

criados ou de operários ou outros attestados exigidos

por disposições especiaes, attestados de bôa conducta

ou de capacidade. E' punível: 1.°, a falsificação ; 2.°, o

fazer uso seientemente de taes papeis; ] 3.°, o uso de

documentos verdadeiros, mas passados para outrem ;

4.", a transferencia de ditos papeis a outrem. Em todos

estes quatro casos, o agente deve j ter a intenção de

illudir a autoridade, ou a um particular para

favorecer a situação própria ou alheia (").

Comquanto os mencionados papeis sejam indu-

bitavclmcnte documentos no sentido do art. 267 M la

intenção que o art. 363 exige, apezar de inde-1

terminada e genérica, comprehende-se em todo case |

(

) Si M intt-nçfio tende i obtenção de um determinado pr«

»tu »ppli.i»vei» oe art». 207 o •■••. Deu. do Trib. do Imp. de[

Novembro de 91, 22.*, 226. Também pôde dar-ae borU. Dwj

de Abril de 92, 2S.°, 43.

CRIMES CONCERNENTES A DOCUMENTOS 415

na intenção « contraria ao direito » de que trata aquelle

artigo; comquanto se dê assim uma falsificação de

documento propriamente dita, que é tanto mais perigosa

quanto taes falsificações pertencem ao officio dos

criminosos de profissão, a nova legislação, sob a influencia

do direito francez, converteu esses actos em crimes

especiaes relativamente á falsificação de documentos e

lhes inflige uma pena, cuja brandura não tem justificação

(detenção ou multa até| 150 marcos).

. VI. — Acções puníveis que têm por objecto attestados

concernentes á saúde. Taes attestados não são

necessariamente documentos, porque não são

necessariamente destinados a provar factos juridicamente

relevantes. Mas, ainda quando tal seja o caso, não têm

applicação os arts. 267 a 273 do C. p., comquanto não se

possa allegar razões ponderosas que justifiquem um

tratamento menos rigoroso.

A lei pune:

1.°, quem, arrogando-se a qualidade de medico ou de

pessoa approvada pertencente ao corpo medico (

), ou

servindo-se sem autorização do nome de uma pessoa que

tenha tal qualidade, passa um attestado sobre o estado de

sua própria saúde ou da saúde de outrem, ou quem

falsifica um attestado desta natureza regularmente passado

e delle usa para illudir as autoridades ou as companhias de

seguro. Pena: encarceramento até um anno (C. p. art. 277);

2.°, os médicos e outras pessoas approvadas do

corpo medico que passarem scientemente, sobre o estado

da saúde de alguém, um attestado falso para

(") Si cstSo comprehendidas neste numero as parteiras, decide-se

segundo as leis estaduaes. De accordo Olslmusen, £ 277, I, Hãlscfaner,

2, 569, as inclue sempre, a Dec do Trib. do Imp. de 27 de Março de

84, 10, 340, não as inclue nunca.

416 TKATADO DE DIREITO PENAL

ser exhibido a alguma autoridade publica ou a uma

companhia de seguros (attestado falso). Pena: en-|

carceramento de 1 mez até 2 annos (art. 278);

3.°, quem, para induzir em erro sobre o estado de

sua saúde ou da saúde de outrem, a uma autoridade

publica ou a uma companhia de seguros, fizer uso de

attestado comprehendido nos termos dos arts. 277 e

278. Pena: encarceramento até 1 anno (art. 279).

Em todos os três casos pôde ser pronunciada,

accessoriamente á pena de encarceramento, a de perda

dos direitos oivicos (art. 280).

LIVRO SEO-UNDO

Crimes e delictos contra os bens jurídicos

da collectividade

CAPITULO I

CRIMES CONTRA 0 ESTADO

§ 163. — Exame synthetico

LITTEEATUBA. — Feuerbacb, PhilosopMach-juristisóhe

Untersuchung iiber das Verbrechen des Hochverrats, 1778;

Zirkier, Die gemeinrecktliehe Lehre vom Majestãtsverbrechen

und Hochverrat, 1836; Weiske, Hochverrat und Majestãts-

verbrechen, das crimen majestatis der Romer, 1836; Kostlin,

\LHe perdueUio unter den rômischen Konigen, 1841; aceres-

centem-se os trabalhos de Gu.nth.er mencionados na Z, 12,

603; Hepp, Pólitische und unpólitische Staatsverbrechen, 1846;

v. Feder, Das Staatsverbrechen des Hochverrats, 1850;

Brunner, 2, 685 ; Homberger, Der Begriff de» politischen

DeliMs und dessen Verwertung im materiellen Strafrecht des

Deutschen JReichs, 1893; De Filia, Dei reati contro la si-

\curezza interna dello Staio, I, 1888.

I. — Considerações geraes. — O conceito do crime

politico depende do conceito do Estado em uma epocha

dada. As transformações politicas re-flectem-se nas

comminações penaes, pelas quaes a

T. n •

418

TRATADO DE DIREITO PENAL

communhão politica procura proteger-se. A monarchia

absoluta e a monarchia constitucional, a aristocracia e a

republica democrática armam-se para dar combate, com a

mesma inflexibilidade, aos adversários de sua soberania. .

Assim justifíca-se a posição especial em que é

collocado o crime politico não só na legislação nacional

(penas graves, mas nem sempre infamantes), como na

assistência jurídica internacional, sobretudo no tocante á

extradição (§ 22). O mesmo facto explica este phenomeno

que em toda parte se observa : só lentamente e depois de

repetidos reviramentos de opinião, a legislação e a sciencia

chegam a uma discriminação firme e jurídica das diversas

espécies do crime politico. Examinando o crime politico á

luz de considerações puramente ideaes, dis-tinguem-se

nelle três grandes grupos:

1.° — O ataque contra a ordem politica interna, tal

como a constituição a estabelece, quer a constituição seja

escripta, quer não. Ora, a constituição não só fixa o

território do Estado, como determina quaes são os

depositários do poder publico uno ou dividido.

Assim,nos é dada a idéa scientifica da alta traição.

2.° — X) ataque contra a segurança, exterior do

Estado ou traição contra o pais, e o crime que a prepara

nos tempos de paz armada, a revelação de segredos

militares. ^

3.° — O ataque contra os Estados estrangeiros, ataque

que, em virtude do constante incremento das relações entre

os paizes mais afastados, pôde reagir sobre os interesses

nacionaes, affectando-os de um modo muito sensivel.

Na historia e no direito vigente esta distincção deixa-

se apenas reconhecer por lineamentos mal seguros e

variáveis. Só pelo fim do século passado conseguio-se

separar da alta traição a traição contra

CRIMES CONTRA O ESTADO 419

o paiz. A preponderância que cabe ao rei na forma

loooarchica levou a um desmedido exagero da idéa do

crime de lesa-magestade, ao passo que os direitos

políticos dos cidadãos e das assembléas representa-

tivas só a pouco e pouco vieram a gosar da protecção

do direito penal.

Os attentados contra Estados estrangeiros são

punidos, mesmo pela legislação dos nossos dias, de

um modo incompleto e ás mais das vezes sob condi-

ções restrictivas.

II. — A perduellio, uma das duas idéas funda-

mentaes do antigo direito romano (§ 3), e origem da

moderna idéa da alta. traição, passou para o segundo

plano pelos fins da Republica. Nas tribulações da

guerra civil foi a ponco e pouco substituída pelo

crimen magestatis (mencionado pela primeira vez na

lei Appuleja de 652 ou 654 a. u.), entendendo-se por

tal toda offensa da amplitudo ac dignitas do povo

romano. Em 673 Sylla commetteu o processo e o

julgamento a uma nova quoestio. Além disto dava-se

a perduellio, quando alguém animo hostili emprehendia

alguma acção pela qual fosse ameaçada a existencia

do Estado. O crimen magestatis sobreviveu á queda

da Republica, mas mudou de caracter: em vez do

povo figurava a plenitude dos direitos soberanos

reunidos na pessoa do príncipe. O abuso que impe-

radores tyrannicos fizeram desta dúctil figura criminal

(magestatis singulare et unicum crimen eorum qui

crimine vacarent, dizia Plinio) obteve sancção legal

na celebre Lex quisquis (1. 5, C. 9, 8), que Arcádio e

Honório decretaram em 397.

Na edade média allemã a traição militar prati-

cada contra os companheiros apparelhados para a

expedição e contra o seu chefe, de que tratam as leis

barbaras, converteu-se em quebra da fé devida ao

senhor feudal, em infidelidade (Rib. 69, 1, punida

com a morte). A idéa da felonia comprehendia

jâfllH

420

■HHBHH

também, além deste caso gravíssimo, o procedimento

desleal para com outras pessoas, a quem o delinquente

devesse» fidelidade. Que o facto se dirigisse contra o

senhor feudal, não era caracter da idéa, mas

circumstancia aggravante.

Apezar de ser o crime politico de natureza emi-

nentemente nacional, o crimen mqfestatis do direito

romano foi também admittido no direito allem&o pela

bulia áurea de 1556, como mais cedo o havia sido no

direito canónico. A Bamberguense admittio ex-

pressamente no art. 132 (« penas d'aquelles que

ofiendem a magestade imperial ou real ») o crimen

iesce magestatis, e no art. 133 lhe equiparou a offensa

que o delinquente fizesse a seu senhor. O art. 135 trata

da traição militar (proditio) e além disto o art. 149

occupa-se com a felonia no sentido do direito allemao

(não falta a menção do companheiro de leito e do

amigo próximo parente), a que com-mina a pena de

esquartejamento. A Carolina adoptou [somente as

disposições sobre a felonia (art. 124). O seu silencio

sobre o crime de lesa-magestade provinha, sem duvida,

da competência da Gamara Imperial; em todo caso

ninguém punha em duvida que continuassem a vigorar

as disposições do direito romano (").

(") Em Portugal a constituição de Arcádio e Honório passou para

o Cod. Aff., 1. 5, t. 2, e d'ahi para o Man., t. S, e para o Phil., I t. 6. No

seu Cod. Crim. M. Freire reunio sob a denominação de alta traição o que

no direito allemão se denomina alta traição e traição contra o paiz, e a

distingido do crime de lesa magestade. O primeiro verifica-se *odas as

vezes que directamente se ataca o Estado, o imperante ou o seu poder;

quando não se offende, porém, directamente o Estado nem o imperante

na sua pessoa, nem o seu alto e supremo poder, mas a sua dignidade,

auctoridade e direitos, dá-se o crime de leszumagestade. « A nossa Ord.

tirada das leis romanas, diz elle no seu commentario, não distingue, como

julgo ser necessário, um e outro crime e chama a um e outro geralmente

de lesa-magestade, com a diiferença de primeira e segunda cabeças na

forma dag mesmas leis.» N. do trad.,

CKIMES CONTRA. O ESTADO

421

0 direito commum não podia chegar a discri-

minações firmemente estabelecidas. A idéa da felonia

ia cahindo em esquecimento. Até certo ponto o crimen

kesae magestaiis foi ampliado (neste sentido o direito

austríaco de 1696) a todos os crimes dirigidos contra a

administração publica, como a revolta, o attentado

contra a escolta, o declarar guerra, o exigir

contribuições por ameaças, a falsificação de cartas

patentes, moedas e sellos, a usurpação de regalias, o

cárcere privado etc. Embalde tentou-se individualísar a

perduellio (e egualmente a proditio), como traição

militar contra o paiz; também não teve resultado a

tentativa feita por Carpsov, apoiado na 1. un., C, 9, 7,

de destacar a maledictio in prin-cipem como crime

especial, cujo processo e punição dependiam do

príncipe.

Só quando na segunda metade do século XVIII, |

sob a influencia das novas intuições que os escri-

ptores do período philosophico prepararam e desen-

volveram, e sobretudo em consequência da vigorosa

direcção dada aos grandes Estados da Allemanha por

príncipes eminentes, o vivo espirito de uma renovação

ampla e profunda penetrou na legislação, pôde ella

libertar-se do influxo entorpecedor do crimen

magestatis do direito romano.

Já em 1787 a Áustria distinguia a alta traição da

traição contra o paiz. De um modo ainda mais claro e

preciso o AUg. Landrecht prussiano qualificou os

attentados contra a constituição, a vida e a liberdade

do chefe do Estado como alta traição, e o facto de

provocar-se um perigo externo e de comprometter-se a

segurança do Estado em relação a potencias

estrangeiras como traição contra o paiz. O crime de

injuria ao soberano foi definido com maior precisão.

A litteratura, que também nesta parte tinha á frente

Feuerbacb, seguio o caminho assim indicado.

■

422 TBATADO DE DIREITO PENAL

'Á' legislação^allemã impoz-se mais a necessidade

politica de attender ás relações entre o império e os

Estados federados, e ás relações destes entre si.

O art. 74 da Constituição da Federação da

Allemanha do Norte, apoiando-se em uma resolução

federal de 1836, dispoz que os attentados criminosos

contra a integridade, os órgãos e as autoridades da

Federação seriam punidos segundo as leis estaduaes,

como si fossem perpetrados contra algum dos Estados.

Logo depois o Império decretou no seu O. p. as

necessárias comminaçoes que receberam um notável

complemento pela lei de 3 de Julho de 1893,

concernente á revelação de segredos militares.

III.— Desde que o povo foi chamado.a tomar

parte nos negócios públicos, a protecção dos direitos

politicos dos cidadãos ficou sendo um importante

objecto da legislação penal. Comquanto muitos dos «

direitos politicos » garantidos nas cartas constitu-

cionaes, como a inviolabilidade do domicilio, o se-

gredo da correspondência epistolar, a liberdade in-

dividual, fossem posteriormente reconhecidos, graças a

um exame mais calmo, como bens jurídicos destituídos

de caracter politico, e se referissem as acções, que

contra elles attentam, já ao direito com-mum e já aos

crimes de responsabilidade, ao passo que outros

direitos, como a liberdade de imprensa, o direito de

associação ou o de reunião, foram por uma serie de

comminaçoes penaes, não tanto protegidos na sua

existencia, quanto circuniscriptos cm limites

legalmente fixados — certo é que os crimes e delictos

contra os direitos cívicos entraram definitivamente nos

códigos penaes da Allemanha. O C. p. imperial,

também nesta parte sob a influencia do direito francez

(Godé penal, art. 109 a 113) por intermédio do cod.

prussiano, comprehende sob esta denominação dois

grupos de acções puníveis essen-

CRIMES CONTRA O ESTADO

423

cialmente diversas. As suas eomminações penaes

protegem 1.° as assembléas legislativas do Império ou dos

Estados da Federação (inclusive o senado e a

representação das cidades hanseaticas livres), como

depositários do poder legislativo conferido ao povo, e 2.° o

direito politico de voto e de eleição conferido ao cidadão

allemão.

IV.— Dos attentados contra Estados estrangeiros, o

G? p. imperial trata apenas sob a deno-í minação de «

acções puníveis contra Estados amigos» dos que

correspondem á alta traição, das offensas para com o

soberano, da injuria a embaixadores e do desacato a

symbolos de autoridade ou de soberania.

§ 164.— I. Da alta traição

LITTERATURA.— Knitschky, Das Verbrechen cies Hoch-

verrats, 1874 • John, HH, 3, 3; Hãlschner, 2, 720.

I.— Conceito. Alta traição — em contraposição á

traição contra o paiz — é o attentado contra o Estado na

sua estabilidade interna e consequentemente contra a sua

existencia como individualidade. Os actos de alta traição

não perderiam o seu caracter, ainda quando o Estado,

contra o qual se dirigissem, fosse o único existente na

terra. O Estado, como individualidade, suppõe o território,

a constituição e os depositários do poder publico (§ 163).

Na idéa una da alta traição comprehen-dem-se pois três

grupos diversos de acções; mas do circulo da alta traição o

direito imperial vigente separou, para formar espécies

distínctas do crime politico, 1.° a offensa ao soberano (§

167); 2.° o attentado contra o senado e a representação das

cidades hanseaticas livres (§ 168, I); 3.° o attentado

424 TRATADO DE-DIREITO PENAL

contra o direito politico dê voto e de eleição, bem

como contra as assembléas legislativas (§ 168, II).

O objecto contra o qual attenta a alta traição

proprian ente dita é a communhão politica nacional,

consequentemente o Império da Allemanha e cada um

dos Estados que d'elle fazem parte. Por outro lado á

alta traição applica-se somente o direito penal nacional,

ainda quando a acção punível tenha sido praticada no

estrangeiro, quer por um nacional, quer por um

estrangeiro (C. p., art. 4, n. 1, § 21, IV)T).

II.— A legislação imperial enumera casuistica-

mente as acções (com exclusão de outras quiçá

equivalentes), nas quaes vê um attentado contra a

estabilidade interna do Estado. Constituem, pois, alta

traição no sentido do direito vigente :

1.°— O assassinato e a tentativa de assassinato

contra o Imperador, o imperante do Estado de que o

delinquente é súbdito, ou do Estado onde o delinquente

tem a sua residência. O que regula é pois o logar da

residência do delinquente e não. o logar do delicto (§

30). Esta disposição não é applicavel ás republicas que

fazem parte da Federação allemã, bem como não o é

aos regentes (

(•) Alta traição é o attentado contra o monarcha, como soberano,

a constituição politica e o território do Estado (Berner). A alta traição

tem por objecto o imperador, os imperantes dos Estados que fazem

parte da Federação, a constituição do império da Allemanha, as

constituições dos Estados, o território do Império, e os territórios doa

Estados. O imperador é protegido pelas disposições sobre a alta traição

na sua qualidade de cbefe do império da Allemanha, e os príncipes

federaes como investidos do poder publico estadual (John). N. do trad.

(

) O art. 80 do O. p. ali. trata somente da alta traição contra o

chefe do Estado. O crime ahi definido só pôde ser commettido — a)

contra o imperador, a quem cabe a presidência (pr&sidium) do Im-

CRIMES OONTSA. O ESTADO

425

I Pena, morte (art. 80). Esta disposição, que, depois

do restabelecimento da pena de morte (§ 10), foi

aceres centada á lei em virtude de uma emenda do

deputado v. Kardoff, colloca em face do homicídio

doloso e premeditado, definido no art. 211 do C. p.,

um crime novo e independente. Este, como caso grave

de alta traição, e não como homicídio punido com

nena especialmente aggravada, distin-gue-se do

nomicidio sobretudo pela importância eminentemente

politica do objecto sobre que recae o ataque (

) (°).

O art. 50 do 0. p. tem applicação á pessoa

estranha, que for cúmplice. Da equiparação da con-

summação e da tentativa resultam (

) a) a impos-

sibilidade de uma desistência que exima da pena, e bj

a impossibilidade de ser reduzida a pena do cúmplice

(

perio da Allemanha; 6) contra o imperante do Estado federal de que o

delinquente é, ao tempo do facto, cidadão; e) contra o imperante do

Estado onde o delinquente residia ao tempo do facto, pouco im-

portando que o facto tenha sido praticado em Estado diverso do da

residência. Assim o imperador e os imperantes dos Estados são prote-

gidos por disposições penaes mais severas de que os demais príncipes

allemães e os depositários do poder supremo nas cidades livres hansea-

ticas, a que a opinião commum nega a protecção do art. 80, assim

como aos regentes (Olshausen). N. do trad.

(») O homicídio do soberano a seu pedido seria portanto punível

em virtude do art. 80.

E (o) O crime do art. 80 não é um caso qualificado do crime

definido

no art. 211 (assassinato), mas um caso qualificado da alta traição

(Trib. do Imp., Binding, v. Wãchter). Mas em virtude do disposto no

art. 59 tem applicação, não o art. 80, e sim o art. 211, quando o agente

ignora que a pessoa, contra quem attenta, é o imperador (Olshausen).

N. do trad.

(») Ver o $ 48, nota 6, e o \ 61, nota 6.

C) A doutrina do autor é impugnada por um grande numero de

criminalistas, que entendem ter a lei simplesmente equiparado as

426 - TBATADO DE DIREITO PENAL

■

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

■

--------------------------------------------

— ■ —

---------------------------------------------------------------------------------------------------

■— ■—

2.° — 0 facto de emprehender alguém (fora do

caso previsto sob o n. 1) matar, prender, entregar ao

inimigo ou tornar incapaz de governar o imperante de

um Estado da Federação (art. 81, n. 1). Matar não

comprehende o homicídio culposo, mas sim o

homicídio doloso, premeditado ou não (").

3.° — O facto de emprehender alguém mudar

violentamente a constituição do Iniporio da Alle-

manha, ou a constituição de um dos Estados da

Federação allemã, ou a ordem de successâo no throno,

estatuída em alguns d'elles (art. 81, n. 2), Por

constituição devemos entender as instituições

fundamentaes sobre que assenta a actividade do

Estado, quer enumeradas, quer não, na constituição;

penas da tentativa ás do crime consummado, sem, todavia, abrir uma

excepção ao principio do art. 46 sobre a desistência da tentativa. « A

favor desta opinião, diz Berner, militam claramente os mais óbvios

princípios de política ». Também o Trib. do ímp. e vários criminalistas,

entre os quaes o próprio Merkel que admitte a conclusão do autor

mencionada sob a letra a, entendem que, na ausência de uma disposição

expressa, a cumplicidade não podo ser punida com a pena de morte

somente porque a lei equiparou na pena a tentativa ao crime

consummado. A applicação da pena de morte á cumplicidade, diz Ols-

hausen, offenderia o principio — nulla pana sine lege. N. do trad.

(*) O art. 81, n. 1, comprehende todos os casos de homicídio

doloso não comprehendido no art. 80, que, como foi dito, menciona

somente o caso qualificado da alta traição. Assim si alguém assassinar]

o imperante de um Estado da federação, de que não seja cidadão ou

onde não tenha residência, incorrerá, não no art. 80, e sim no art. 81,

D'ahi resulta porém esta incongruência: si a victima fosse, não o im-

perante, mas um simples particular, o delinquente deveria ser punido

com a pena de morte, como incurso no art. 211. Este absurdo, assigna-

lado por John, Merkel evita, dizendo que no caso de assassinato dar-se-

hia um concurso ideal de crimes, e, segundo os princípios que o regem,

o delinquente deveria ser punido com a pena mais rigorosa do art. 211.

N. do trad.

CRIMES CONTRA O ESTADO

427

portanto as attribuições do chefe do Estado, de um

lado, e a reunião e as attribuições dos corpos legis-

lativos, de outro. Pertenceria a taes attentados uma

mudança do direito de voto, mas não a alteração da

liberdade de imprensa, ou da liberdade religiosa (

).| A

mudança projectada deve ser violenta, e assim ficam

excluídas as meras ameaças (*) (*).

4.° — 0

facto de emprehender alguém a) incor-

porar violentamente, no todo ou em parte, o território

federal a um Estado estrangeiro, ou desannexar uma

parte do território federal; b) incorporar vio-

lentamente, no todo ou em parte, o território de um

Estado federal a outro Estado federal, ou desannexar

(*) Contra, Homberger, 41.

(

) Egualmente Geyer, 2, 127, Hãlschner, 2, 737; contra, Bcrner, 860,

Merkel, 376, v. Meyer, 797, Olshausen, \ 81, 6, Schútze, 255, nota 17.

(

) Segundo John, não basta, para dar-se o crime de alta traição, que o

attentado tenha por fim mudar uma disposição da constituição ou accrescentar

á constituição uma disposição nova: é necessário que o attentado se dirija

contra a constituição e se proponha a substituil-a por outra, convertendo, por

exemplo, a monarchia em republica ou vice-versa. — Tem maior numero do

defensores a opinião de que não se deve identificar a constituição cora a carta

constitucional, pois a constituição de um Estado comprehende muito mais do

que esta, além de que nem todas as disposições contidas em uma carta

constitucional são por sua natureza constitucionaes; constituição quer dizer

simplesmente instituições fundamentaes. — Per violência, uns entendem

somente a via absoluta, outros também a vis compulsiva e portanto as

ameaças, quando podem ser apoiadas pela força. « Em regra, diz Berner, a

violência deve ser physicn. Mas, si a violência vera do alto, é possível que

ella se verifique pela influencia que a autoridade politica pode exercer em

virtude do cargo, ainda sem o emprego da força pbysica. Neste caso dá-se o

requisito da violência no abuso do poder. A illegitima suppressão da

constituição por meio de ura decreto ministerial que fosse executado sem

violência pbysica, bem poderia ser punida como alta traição ». N. do trad.

428 TEATADO DE DIREITO PENAL

uma parte do território de um Estado (art. 81, 3 e 4 (

)

(■).

Penas applicaveis aos casos 2 a 4: reclusão

perpetua, ou prisão perpétua em fortaleza. Occor-rendo

circumstancias attenuantes, prisão em fortaleza por

tempo não inferior a 5 annos (°); accessoria-mente á

prisão em fortaleza pode ser imposta a pena de perda

dos cargos públicos que o culpado exerça, bem como a

dos direitos procedentes de publicas eleições.

III. — Actos preparatórios. I

1.° — No caso sob o n. II, 1.°, o C. p., de accôrdo

com a concepção do direito commum, pune a tentativa

com as penas do crime consummado, e nos casos 2 a 4

dispõe o mesmo a respeito do em-prehendimento. O

art. 82 do C. p. contem a seguinte definição do

emprehendimento, definição que prevalece somente

em matéria de alta traição: « emprehendimento é todo

acto destinado a pôr immediata-mente em execução o

intento criminoso ». Não é, pois, o começo da

execução, mas o acto que leva ao começo d'esta, o

acto que immediatamente a pre-

(

) O facto de converter alguém violentamente em província

imperial todo o território de um Estado da Federação só pode ser

considerado como alta traição segundo o n. 2 do art. 81.

(s) O attentado contra o território federal deve ter por fim in-

corporal-o no todo ou em parte a um Estado estrangeiro, ou desanne-

xal-o para converter a parte desannexada em Estado independente e

estranho ao Império; o attentado contra o território de um Estado

federal tem por fim incorporal-o no todo ou em parte a outro Estado

federal ou desannexal-o para converter a parte desannexada em Estado

distincto, mas pertencente á Federação (John). N. do trad.

(

) O máximo da prisão em fortaleza é aqui, como em geral,

15, e não 10 annos. Não importa que se tenha dado um erro de redacção.

Ver o \ 16, nota 5. Incorrectamente Berner, 354, Schutze, GA, 366,

Sontag, Redactionsversehen, 54, o mesmo, Festungshaft, 174. No sentido

do texto a opinião commum.

CBJMES CONTRA O ESTADO 429

para. Por outras palavras: o emprehendimento da alta

traição tem mais amplitude do que a tentativa, e assim

comprehende também actos preparatórios; mas, em

contraposição á outra significação da palavra, somente

comprehende os actos preparatórios que confinam

immediatamente com a tentativa (

Desta concepção segue-se que, em contraste com

a idéa geral do emprehendimento, os actos

preparatórios remotos não podem ser punidos como

emprehendimento da alta traição; o designio deve ter

passado a phase de esforços não individuali-sados, e

tomado a forma palpável de uma acção determinada,

embora não se achem resolvidas todas as

particularidades da execução, concernentes ao logar,

ao tempo e aos meios.

■ São também impossíveis a tentativa de empre-

hendimento, a desistência delle e a reducção da pena

do cúmplice (vêr a nota 2.').

2.° — Os arts. 81 e 82 deixam pois impunes os

actos preparatórios na sua maior parte.

Os artigos seguintes preenchem esta lacuna,

sujeitando a penas os demais actos preparatórios, e,

na verdade, o fazem de modo que certos actos

notavelmente perigosos incidem em penas superiores,

(') A questão é muito controvertida. A opinião commum con-

sidera o emprehendimento simplesmente como tentativa; neste sentido

Berner, 862, Bindíng, Normen, 2, 454, Knitschky, 160, etc. Outros

vêm no emprehendimento a idéa restrieta com relação á tentativa;

neste sentido, especialmente Geyer, 2, 127, Gõbel, Untemehmen, p. 6.

Hãlsohner, 2, 744, v. Meyer, 253, Olshausen, § 821, 1, Schútze, 236,

dec. do Trib. dó imp. de 13 e 18 de Junho de 87, 16, 166. Ver o <S 46,

nota 2 (»).

(

) A opinião predominante, contraria á do autor, quer evitar a

incongruência que se nota entre o art. 80 e o art. 81; ao passo que o art.

80 só equipara, no caso qualificado, a tentativa ao crime consum-mado,

o art. 81, no caso simples, equipara ao crime consummado o em-

prehendimento, isto é, actos por sua natureza preparatórios. N. do trad.

430 TBATADO DE DIREITO PENAL

e os outros são punidos segundo uma escala penal

commum e inferior. Em todos os casos deve-se tratar

do preparo de um determinado emprehendi-mento de

alta traição.

a) A conspiração de alta traição (0. p., art. 83)

é o concerto de varias pessoas para a execução de

um emprehendimento deste crime (§ 49, 111).

Penas: reclusão ou prisão em fortaleza por tempo

não inferior a 5 annos; occorrendo circum-stancias

attenuantes, prisão em fortaleza, por tempo não

inferior a 2 annos. Accessoriamente á prisão em

fortaleza, pôde ser pronunciada a perda de certos

direitos cívicos.

b) Na mesma pena incorre (art. 84) aquelle que,

para preparar a execução de um crime de alta traição,

a) entretiver intelligencia com um governo estrangeiro

(

) (basta que se entabolem negociações, não é

necessário a conclusão delias) /?) abusar do poder que

lhe fora confiado (sobre pessoas ou cousas) pelo

Império, ou por algum dos Estados da Federação, ou y)

alistar ou exercitar tropa no manejo das armas.

c) Qualquer outro acto preparatório de um

emprehendimento de alta traição (art. 86).

Penas: reclusão ou prisão em fortaleza até 3

annos ; occorrendo circumstancias attenuantes, prisão

em fortaleza de 6 mezes a 3 annos.

d) A provocação publica (art. 85) para a exe

cução de um acto previsto pelo art. 82 do C. p.

(e portanto não pelo art. 80!) (

) poderia ser mais

(*) Também consideru-se como tal o governo de um .Estado

federal em relação ao governo de outro Estado federal. Contra,

somente OIshausen, g 84, 3.

(•) Egualmente Geyor, 2, 128, Hãlschner, 2, 750; contra,

Klõppel, Pressreckt, 403, OIshausen, § 85, 2, dec. do Trib. do Imp. de

5 de Dezembro de 81, 5, 215.

CRIMES CONTRA O ESTADO

431

correctamente classificada entre as provocações pu-

níveis (art. 173), mas por connexidade de matéria a

mencionaremos neste Jogar. Surprehendente—e sem

duvida absurda — é a referencia ao art. 82, sobretudo

porque o caracter especial da provocação, em

opposição á instigação, está na falta de determinação

do acto a que se provoca (§ 173). Entretanto, segundo

o direito vigente, deve-se exigir que a provocação* se

refira a um emprehendimento exactamente

determinado nos termos do art. 82.

Penas: reclusão até 10 annos ou prisão em

fortaleza por egual tempo (isto é, de um até 10 annos).

Occorrendo circumstancias attenuantes, prisão em

fortaleza de um até 5 annos.

Como trata se, segundo a concepção que aca-

bamos de accentuar, de um crime independente de

provocação publica, e não como nos artigos ante-

riores, de um acto preparatório do crime de alta

traição, deve-se admittir aqui a possibilidade de

tentativa punível.

Quando nos casos dos arts. 80, 81, 83 e 84 do C.

p. iniciar-se a instrucção, podem ser sequestrados os

bens que possuir o accusado, ou que posteriormente lhe

tocarem, até terminar a instrucção por sentença

passada em julgado (C. p. art. 93 ; Ivêr o C. do pr. p.,

arts. 480, 333 e seg.) (')•

(') O C. p. prussiano, art. 78, tirava ao condomnado á morte ou á

reclusão perpetua, por crime de alta traição, a faculdade de dispor dos seus

bens e, como medida necessária para acautelar a execução desta pena, privava

o réo da administração do seu património durante o processo. O C. p. ali.

imitou esta ultima disposição sem adoptar a primeira, e por isso incorre em

censura. Si no caso de condemnação, diz John, cessa o sequestro, si ao

condemnado é restituída a disposição dos seus bens, não se sabe por que razão

figura o art. 85 entre as disposições concernentes ao direito penal material. N.

do trud.

432 TBATADO DE DIBElTO PENAL

§ 165. — II. ' Traição contra o paiz

LITTEBATUKA. —v. Kries, Z., 7, 597; Múller, GS, 40, 204.

Hálschner, 2, 753; Lammasch, Militàriacher Síaaisoerrat und

Spionage im õsterr. Strqfgesetzenttcurf, 1892. Daugelmaier,

Militãrrechtliche unã militãrethische Ahhanãlwngen, 1892, p.

194.

I. — Traição contra o paiz é o attentado contra a

segurança exterior e a situação do Estado como potencia,

e portanto contra o Estado considerado na posição que

occupa entre os outros. Ao contrario da alta traição,

este crime só é possível, dada a coexistencia de varias

communhões politicas. A ligação do delinquente com

um Estado estranho distingue da alta traição a traição

contra o paiz. Diversamente do que se dá naquella, é

nesta de importância capital a relação de fidelidade do

cidadão para com o seu Estado; quando o próprio

súbdito allia-se ao inimigo, a guerra que faz á pátria é

vil e perversa, apresenta-se como perduellio (§ 3),

como perfídia (

Mas o estrangeiro pode fazer-se também culpado

de traição contra o paiz nos seguintes casos:

1.° — Na denominada traição diplomática (C. p.,

art. 92) a nacionalidade do delinquente é em geral

indifferente.

(*) A segurança exterior do Estado é também atacada pelo crime

de alta traição, visto como a lei assim qualifica o emprehendimento

que tem por fim desannexar partes do território de um Estado. A dif-

ferença essencial entre o crime de alta traição e o de traição contra o

paiz está em que naquelle o Estado é considerado em si mesmo, ao

passo que neste é considerado como uma individualidade que coexiste

com outros Estados. Para a idéa da alta traição basta a existencia do

Estado como communbão politica, e para a da traição contra o paiz é

presupposto essencial a existencia de relações do Estado para com outros

(John). N. do trad.

CRIMES CONTRA O ESTADO

433

2.° — 0 estrangeiro, que commette um dos

crimes ou delictos definidos nos arts. 87, 89 e 90 (e

não no arfe. 88!), emquanto reside no território federal

« sob a protecção do Império da Allemanha» (a

clausula « sob a protecção etc.» é inteiramente su-

pérflua) ou de um dos Estados da Federação, é punido

do mesmo modo que o nacional (C. p.. art. 91, ai. 2).

3." — Quanto ao mais o estrangeiro culpado de

ta.es crimes e delictos deve ser tratado segundo os

usos da guerra (*), isto é, segundo os princípios do

direito internacional (

Por outro lado cumpre lembrar que, em virtude

do art. 4, n. 2, do C. p. (§ 21), o allemíio culpado de

alta traição contra o Império da Allemanha ou contra

algum dos Estados da Federação (

), embora a tenha

praticado no estrangeiro, responde, indepen-

dentemente de outra condição, segundo o direito

nacional, bem como que o C. p. mil. augmentou

consideravelmente nos arts. 155, 157 a 161 o nu-

) Sobre a falta de clareza de»ta disposição ver v. Kries.

(

) D'ahi segue-se que os crimes especificados nos arts. 87, 80 e 90 do

C. p. ali., quando commettidos pelo estrangeiro no estrangeiro durante a paz,

não são puníveis. Durante a guerra, sendo commettidos no estrangeiro, devem

ser punidos segundo os usos da guerra, e sendo commettidos no pais, cumpre

distinguir si o estrangeiro pertencia ou não ás forcas inimigas, pois no primeiro

caso deve elle ser punido segundo os usos da guerra, e no segundo, como si

fora nacional (Olsbausen). N. do trnd.

(*) A traição militar contra o paiz só pode ser dirigida contra o império

da Allemanha (°).

(') O direito de declarar guerra o fazer a paz é, segundo a Constituição

federal, um attributo do império allemão, e por isso somente este, como tal, e

não algum dos Fstados, pode ser objecto da «traição militar». Como, porém,

nas relações internacionaes durante a paz também figuram os Estados que

fazem parte do império, podem ser objecto «da traição diplomática» tanto o

império como qualquer dos Estados (John). N. da trad.

T. II «

434

TRATADO DE DIREITO PENAI

mero dos casos em que são punireis actos praticados

no estrangeiro (ver o § 201, IV).

Na traição contra o paiz, como na alta traição o

direito nacional só concede a protecçflo da lei penal á

communhão nacional (ao império e aos respectivos

Estados). Falta disposição correspondente ao art. 102

do C. p. (§ 169, II, 1).

A traição contra o paiz distingue-se em militar e

em diplomática. A primeira consiste ha assistência de

caracter militar dada a uma potencia estrangeira, e a

segunda em qualquer outra assistência (presup-posta a

limitação legal da criminalidade a certos casos).

Comquanto esta distincção seja pouco feliz,

conservamol-a para summariar os casos de traição

contra o paiz.

II. — A traição militar comprehende os seguintes

casos:

1.° — O conluio ou conspiração (entreter intel-

ligençia, art. 87), com um governo estrangeiro (não

állemão) para induz il-o a fazer guerra contra o

império da Allemanha.

Penas:

a) reclusão por tempo não inferior a 5 annos;

occorrendo circumstancias attenuantes, prisão em for-

taleza de 6 mezes a 5 annos.

b) Seguindo-se a guerra (embora não tenha

sobrevindo em razão das machinações do agente),

reclusão perpetua (

) ; occorrendo circumstancias

(

) A superveniencia de guerra é somente condição de uma penalidade

superior e não circumstancia constitutiva do facto qualificado pela lei, pois esta

não exige relação causal. E, porém, necessário que haja, observa Olshausen, «

connexão quanto ao tempo ». Com effeito-nãt» se pode considerar em todos os

casos como uma circumstancia ag, gr a vante uma guerra que sobrevenha

depois do facto delictuoso até o seu julgamento; no longo prazo para a

prescrípção da acção penal a guerra pode sobrevir tão tarde depois da pratica

do crime que entre

CRIMES CONTRA. O ESTADO 43S

attenuantes, prisão em fortaleza por tempo não inferior

a 5 annos.

Accessoriamente á prisão em fortaleza, pode ser

pronunciada a perda dos cargos de que o delinquente

esteja investido, bem como a dos direitos procedentes

de publicas eleições.

2.°—Engajar-se o allemão para o serviço da força

militar inimiga (seja como combatente ou em outra

qualidade, por exemplo, de empregado, medico, pre-

gador etc.) durante uma guerra contra o império da

Allemanha, ou tomar armas contra o império da

Allemanha ou contra os seus alliados (art. 88).

Penas:

a) Si o delinquente, antes do rompimento da

guerra, já se achava engajado ao serviço do inimigo,

reclusão de 2 até 10 annos ou prisão em fortaleza por

egual tempo; occorrendo circumstancias attenuantes,

prisão em fortaleza até 10 annos.

b) Si não é este o caso, reclusão perpetua ou

prisão perpetua em fortaleza; occorrendo circum-

stancias attenuantes, prisão em fortaleza por tempo

não inferior a 5 annos.

Accessoriamente á prisão em fortaleza, perda dos

cargos públicos de que o delinquente esteja investido,

bem como perda dos direitos procedentes de publicas

eleições.

3.° — Favorecer dolosamente (quem... presta

assistência, art. 89) uma potencia inimiga durante

uma guerra contra o Império da Allemanha, ou causar

prejuízo ás forças militares do Império ou dos seus

alliados (

ella e este nenhuma connexão exista quanto ao tempo. — O nosso O. p. exige,

ao contrario do direito allemão, relação causal entre a provocação e a

declaração de guerra (art. 88). N. do trad.

(») Nos arte. 89 e 90 do C. p. a lei de 3 de Julho de 1893, art. J.°, fez

algumas alterações (sem importância).

436

TRATADO DE DIREITO PENAL

Aqui, como em geral, o dolo consiste na con-

sciência da importância da acção como causa. Não se

pôde exigir uma intenção que vá além disto, um

animus hostilis especial. Tomar parte em um emprés-

timo de guerra levantado pelo inimigo, facilitar a

evasão de prisioneiros de guerra pôde ser traição contra

o paiz, embora o primeiro acto proceda talvez somente

do desejo de lucro, e o segundo somente da

benevolência do agente.

Opera-se a consummação, logo que é de facto

prestada a assistência (§ 107), e portanto logo que a

situação militar do adversário torna-se mais vantajosa,

e menos favorável a das forças allemães.

Penas : reclusão até 10 annos ou prisão em

fortaleza por egual tempo (isto é, de 1 até 10 annos);

occorrendo circumstancias attenuantes, prisão em for-

taleza até 10 annos. Perda de certos direitos cívicos,

como no caso sob o n. 2.

4.° — O art. 90 destaca do crime definido no art.

89 (acima sob o n. 3) alguns casos graves para

sujeital-os a penas aggravadas.

Em reclusão perpetua, nos casos menos graves

em reclusão por tempo não inferior a 10 annos, e

occorrendo circumstancias attenuantes em prisão em

fortaleza por tempo não inferior a 5 annos (e perda

parcial de direitos civicos, como no caso sob o n. 3),

incorre o allemão que dolosamente, durante uma

guerra contra o Império da Allemanha:

a) entregar ao inimigo fortalezas, desfiladeiros,

praças occupadas ou outros postos de defesa, bem

como tropas ou pessoas que façam parte das tropas

allemães ou alliadas;

b) entregar ao inimigo, ou destruir ou inutilisar

em proveito delle, obras de fortificação, navios ou

outras embarcações da marinha de guerra, dinheiros

públicos, depósitos de armas, munições ou outras

provisões de guerra, bem como pontes, vias-fer-

OKIMEH CONTKi. O ESTADO 437

reas (

), telegraphos e (lêa-se ou) meios de trans-l

porte;

c) fornecer ao inimigo SOCCOITO de gente, ou

provocar pessoas que façam parte das forças alle-

niftes ou alliadas a desertar para o inimigo;

d) communícar ao inimigo planos de operações,

de fortalezas ou de posições fortificadas ;

é) servir de espião ao inimigo, ou dar abrigo,

occultar ou prestar assistência a espiões do inimigo;

/) excitar revolta entre as tropas alleinães ou

alliadas.

I III. — A traição diplomática dá-se, segundo o art.

92, quando alguém (seja um allemão ou um es-

trangeiro) dolosamente (não basta simples culpa):

1." — communica a um governo estrangeiro (e

não a um individuo sem mandato) ou divulga se-

gredos do Estado ou planos de fortalezas, ou do-

cumentos (não em sentido- technico, nesta expressão

comprehendem-sc também, por exemplo, os modelos

de armas), peças ou informações, sabendo que, a bem

dos interesses do Império da Alleinanha ou de um dos

Estados da Federação, taes documentos, peças e

informações devem ser conservados secretos com

relação a outro governo (mesmo allemão) (

);

2." — destroe, falsifica ou supprime, para com-

proinetter direitos do Império da Alleinanha ou de um

dos Estados da Federação em relação a um governo

estrangeiro, documentos ou meios de prova

concernentes a esses direitos (ver o § 160 e seg.);

(*) Sobre esta idéa ver o g 12G, nota 4. Contra Loeck, Slrnf-

rechílicher Schutt der Eisenbalmen, p. 161 (todus as estradas militares,

bem como em geral as que são próprias para o transporte de muni

ções e material de guerra em larga escala). H

(*) Jíão entra neste numero a communkação du noticias já publicadas

ou de factos que não são verdadeiros (como a afirmação de faltas DO

armamento do exercito allemão, embura animem o inimigo a atacar).

438 TRATA ÍK> Dfc ÕTREITO ffefíAt

3." — trata com outro governo um negocio do

Estado que lhe tenha sido commettido pelo Império da

Allemanha ou por um dos Estados da Federação em

prejuízo dos seus committentes (infidelidade; ver o §

133).

Penas : reclusão por tempo não inferior a 2 annos

; occorrendo circumstancias attenuantes, prisão em

fortaleza por tempo não inferior a o mezes.

IV. — Em todos os casos de traição contra o

\ paiz pôde ser decretado o sequestro dos bens do

accusado do modo declarado no § 164, V (art. 93).

V. — O C. p. mil., art. 57, denomina traição

de. guerra a traição contra o paiz commettida em

campanha. Ver o § 202, I.

VI. — Ao mesmo grupo pertencem dois novos

delictos qualificados pela lei de 5 de Abril de 1888

(ver o § 108).

l.° — Quando o tribunal resolve funccionar em

audiência secreta, a bem da segurança do Estado, pôde

impor ás pessoas presentes o dever de guardar silencio

sobre os factos de que tiverem conhecimento pelos

debates, acto de accusação e outras peças officiaes do

processo. Incorre em multa até 1.000 marcos, ou

detenção ou encarceramento até 6 mezes quem, por

uma communicação não autori-sada, violar este

preceito (art. 2.° da lei).

2.° — No mesmo caso não pôde a imprensa pu-

blicar resenhas dos debates. A mesma disposição

prevalece, depois da terminação do processo, em re-

lação á publicação do acto de accusação ou de outras

peças officiaes do processo. As infracções sujeitam as

penas declaradas no n. 1 (art. 3.° da lei) (

(*) Vèr também os crimes o delictos de que trata o g 188 deste

tratado,

SggBBm

CRIMES CONTRA O ESTAbO

439

§ 166.— III. Espionagem e revelação de

segredos militares

LiTTERATURA.—Seuffert, Z. 14, 578; Stenglein, 2fG

;

1171;

Hanke, Archiv fiir óffenlliclies Recht, 4, 457.

I. — As disposições que vigoravam sobre a es

pionagem e a revelação de segredos militares (C. p.,

art. 90 e 92) foram consideravelmente ampliadas

pela lei de 3 de Julho de 1893 concernente á reve

lação de taes segredos. Esta lei tomou para modelo

a legislação de outros paizes, e especialmente a lei

franceza de 18 de Abril de 1886.

O que seja segredo militar foi ao mesmo tempo

definido de um modo preciso no art. 1.° da lei, e essa

definição regula com relação a todos os factos que a lei

qualifica.

Assim devemos entender por segredo militar todos os

eseriptos, desenhos e outros objectos, cujo segredo é

necessário no interesse da defeza do paiz ( e não em geral

a bem do Império e dos Estados da Federação), embora a

autoridade competente não tenha expressamente declarado

que taes objectos devem ser considerados secretos. Entram

n'este numero os planos de mobilisação, os planos de forta-

lezas, portos militares, fortificação das costas, os desenhos

e modelos de armas e canhões, etc.

II. — A espionagem de segredos militares, isto

é, o facto de obter alguém a posse ou o conheci

mento de taes objectos, é agora também punível em

tempo de paz. Devemos distinguir dois casos;

1.° A espionagem simples (art. 4.°). São necessários

o dolo e a illegalidade (consequentemente também a

consciência desta, § 40, nota 4). O motivo (curiosidade,

desejo de servir á pátria) é iudif-ferente. A tentativa é

punível.

440 TRATADO DE DIREITO PENAL

Penas: encarceramento ou prisão em fortaleza até 3

annos; accessoriamente pôde impor-se multa até 5.000

marcos. Occorrendo circumstancias atte-nuantes, pôde ser

imposta a multa simplesmente (art. 4.°).

2.° A espionagem é aggravada, quando o agente tem a

intenção de usar de taes objectos ou do respectivo

conhecimento para fazer a outrem communi-cações que

compromettam a segurança do Império (art. 3."). A

espionagem apresenta se pois como auto preparatório, e não

como tentativa de traição. íái iniciou se ou consummou-se a

execução d'essa intenção, tem applicação, segundo o art. 73

do C. p. (pois não se trata de um crime novo e independente

) as disposições mais rigorosas relativas á traição (

Penas : reclusão até 10 annos; facultativamente multa

até 10.000 marcos.

Segundo o art. 6.°, pôde ser pronunciada, acces-

soriamente á pena de encarceramento, a perda dos cargos

públicos de que o culpado esteja investido ô dos direitos

resultantes de eleições publicas (

), e accessoriamente a

toda pena privativa da liberdade (

) a vigilância policial.

III.—Revelação de segredos militares dá-se, quando o

agente faz chegar ao poder ou ao conhecimento de outrem

objectos da natureza daquelles a que a lei se refere (arts.

1.°, 2.° e 7.°). D'est'arte

(*) O art. 1." da lei contem, segundo a regra geral (g 56) e apesar de

aduiittir o reconhecimento de circumstancias atteuuantcs (prisão em

fortaleza), a co mini nação mais grave. Egualmente quanto ao resultado, mas

censurável em pontos de facto (em razão da admissão de communicRção

tentada) a dec. do Trib. do Imp. de 16 de Dez de 93, 2õ.° áõ. Ver também

Seutíert, 693.

(

) Ver o g 66, III, 2.

(»; Ver o § 65, I.

CRIMES CONTlíA O ESTADO

,4=411

0 art. 92, n. 1, do C. p. foi consideravelmente am

pliado, mas não revogado, em tanto quanto trata-se

de segredos militares (

). Devemos distinguir três

casos de revelação:

1." — A revelação dolosa simples (art. 2.°). E'

necessária a illegalidade (

) (e portanto a conseien-; cia da

illegalidade). O agente deve saber que a manutenção do

segredo interessa á defeza do paiz (°).| A tentativa* é

punível, mas só se dá, quando o agente suppõe

erroneamente que a manutenção do segredo c necessária.

Penas: encarceramento ou prisão em fortaleza até 5

ânuos; facultativamente multa até 5.000 marcos.

2." — A revelação dolosa qualificada dá-se,

1 quando o agente sabe que a sua eoin muni cação

com-

promette a segurança do Império da Allemanha (

).|

A tentativa é punível. Aqui não é necessária a

consciência da illegalidade (art. 1).

Penas: reclusão por tempo não inferior a 2 an-n3s;

facultativamente multa até 15.000 marcos; oc-

(*) Ampliado, porque o art. 92 exige divulgação ou communi-c i';ão a

uin govcruo estrangeiro, e a lei contenta-so com a communi-c ição a outrem.

Não revogado, porque a expressão «communicaçSo de I n >licias» diz mais

que a expressão « eonimunicar o conhecimento de um objecto», o que suppõe

uma descri pção completa e substitutiva da observação material. Egualmente

Seuffert, 589, e Stenglein, 1171; [contra, a dec. do Trib. do Irap. de 16 de Dez.

de 93, 25.°, 46.

(*) E' a mesma idéa geral. Nenhuma razão tem Stenglein,| 1174,

exigindo a violação do um dever especial.

(«j O agente deve lambem saber que a communicação compro-] mette

o interesse da defeza do paiz. A isto liga-se necessariamente a consciência de

um perigo para a segurança do Império da Allemanha. Não podemos pois

reconhecer differença palpável entre o art. 1.° o o art. !d.° da lei. Ver porém

Seuffert, 593.

(') Ver a nota anterior. A ideia de perigo é a mesma idéa geral. Ver

sobre isto Seuffert, 598.

•

442 fkAfJLDO DÈ DIREITO fÊNAÍ.

correndo circumstanoias attenuantes, prisão em for-

taleza por tempo não inferior a 6 mezes, e faculta*

tivamente multa até 10.000 marcos. O art. 6 da lei não

tem aqui applicação.

3.° — A revelação culposa (art. 7). E' somente

punivel como autor (não assim quanto ao cúmplice)

aquelle a quem os objectos forem confiados offícial-

niente, ou são accessiveis em razão de funeção ou de

um encargo official; neste caso estão também os

industriaes incumbidos de uma fabricação (não os seus

operários). Aqui é expressamente exigido que se

comprometia a segurança do império da Alle-manha

(

). A culpa tanto pode provir do erro do agente sobre

tratar-se de segredo militar, como da ignorância de

que, pelo seu procedimento, elle faz os objectos

accessiveis a outrem.

Penas: encarceramento ou prisão em fortaleza até

3 annos ou multa até 3.000 marcos. Accessoria-mente

á pena privativa da liberdade pôde ser imposta uma

multa até 3.000 marcos.

IV. — Além da espionagem e da revelação de

segredo militar, a lei de 1893 qualificou ainda outras

acções, que em parte são actos preparatórios, e em

parte são de natureza puramente policial:

1.° — O concerto sobre a espionagem qualificada

ou a revelação qualificada, quando não foi levado até á

execução ou até á tentativa punivel (conspiração, art.

5).

Penas: encarceramento por tempo não inferior a 3

mezes; facultativamente multa até 5.000 marcos. E'

isento de pena quem, tendo tomado parte em um

concerto desta natureza, denuncial-o antes que a

autoridade saiba do facto e de modo a tornar possível a

prevenção do crime (§ 74, III). Também aqui, tem

applicação o art. 6 da lei.

(

j Ver a nota 6,

CRIMES COiÍTRA O EStADO

443

2.° — Deixar de denunciar (art. 9).

Quem tiver conhecimento de modo fidedigno de um

dos crimes previstos nos arts. 1 e 3, quando for possivel

prevenir a perpetraçao de dito crime, e deixar de avisar á

autoridade em tempo opportuno, incorre, sendo perpetrado

o crime ou uma tentativa punível, na pena de

encarceramento.

Incorre «era penas próprias da contravenção (multa

até 150 marcos ou detenção) quem, contra as ordens da

autoridade militar devidamente affixadas, penetrar no raio

dos logares fortificados, nos estabelecimentos militares ou

marítimos, nos navios ou embarcações da marinha de

guerra, nos terrenos de exercicio ou experiências militares

(art. 8). Não exime de pena a ignorância culposa de taes

ordens.

V. — A lei tem applicação, independentemente de

outra condição, aos crimes previstos nos seus arts. 1, 3 e 5,

quando commcttidos no estrangeiro por nacionaes (art. 10)

(

§ 167. — IV. Da injuria ao soberano

LITTEBATOBÃ. — Hãlschner, 2, 764; Zimmermann,

GA., 31.°, 103; Gertschen, GA., 32, 53.

I. — Conceito. Idealmente a honra de quem está

investido da soberania do Estado não é diversa da do

individuo. A idéa da honra, devidamente concebida (94,

II), tem elasterio bastante para corresponder a todas as

posições sociaes. Mantemo-nos, pois, nos limites da

definição geral da injuria, definindo a «injuria ao

soberano» como offensa da consideração devida ao

monarcha (na qualidade de depositário dos direitos

soberanos do Estado). Depois do que

(•) Sobre as duvidas de direito publico (infundadas) acerca da

validado de toda a lei, ver Seuffert. 607.

441 TJtATADO DE DUtJSlTO PENAL

ficou dito em logar competente, não é necessário insistirmos

em que essa consideração quanto ao seu objecto e extensão

eleva-se tanto sobre a que é devida ao particular quanto a

posição do soberano sobrepuja a dos particulares.

Subentende-.se também que o delinquente deve saber que é

o soberano a pessoa a quem injuria. A qualificação de um

crime! especial de injuria ao soberano — si prescindirmos

da escala penal modificada correspondentemente á

gravidade e á natureza politica do crime — só tem

importância jurídica sob o seguinte ponto de vista.: as

disposições especiaes estabelecidas com relação á injuria

ordinária (e portanto não derivadas da idéa deste crime),

taes como as que dizem respeito á exigência da queixa, á

accusação privada, á multa prrvada, á compensação etc,

nenhuma applicação tem á injuria ao soberano (").

(*) A antiga doutrina do direito commum aliem ão distinguia

entre o crimen Icesce majestatis, isto é, a offensa ao príncipe como cbefe

do Estado, e o crimen Icesce venerationis, isto é, a injuria ao príncipe

como homem. A doutrina moderna regeitou completamente esta dis-

tincção, e o conceito da injuria ao soberano comprehende todas as

injurias contra o imperante. «Segundo o C. p. ali., diz Berner, as

injurias ao soberano não com prebendem simplesmente as injurias. Por

isso a expressão MãjestMsbeleidigung é errónea, mas não pode ser dis-

pensada, porque é technica. Além das injurias, em que se comprebendem

tanto a injuria simples como a diffamacão e a calumnia, o C. p. incluiu

nas suas disposições as vias de facto ». — No antigo direito portuguez,

o crime de « dizer mal del-rei » (Ord. 1, 5, t. 7) era julgado pelo mesmo

rei ou pelas pessoos a quem o rei commettesse esse encargo, e punido

com pena arbitraria que podia ir até á de morte. O C. Criíu. bras. de

1830 nào qualificou como crime especial as injurias contra o imperador,

mandando apenas punil-as com o dobro das penas estabelecidas para a

injuria commum (art. 242;. O C. p. vigente trata a injuria e a calumnia

contra o presidente da Republica do mesmo modo que a injuria e a

calumnia communs (é necessária a queixa do ofiendido). O proj. br&as.

apenas as distingue quanto ás penas (art. 818, I). N. do trad.

CRIMES CONTRA. O ESTADO 445

Todas as conclusões porém que decorrem, quer da

idéa da injuria, quer das idéas geraes do direito penal,

devem ser absolutamente applicadas á injuria ao soberano,

embora tenham sido accidentalmente admittidas no

capitulo 14 do C. p. Assim o art. 193 — nfio na verdade,

como tal, mas por sua matéria (*)( que ^ decorre de

princípios geraes — deve também servir de regra para a

apreciação da injuria ao so-| berano, e o mesmo deve-se

dizer da prova da verdade etc. (

I Somente o monarcha, os membros de sua familia e a

pessoa que o representa (o regente) podem, segundo o

direito actual, ser objecto da injuria em questão; esta

especial protecção do direito penal não se estende á honra

dos depositários dos direitos soberanos dos Estados nas

republicas da Allemanha. De accôrdo com a estructura

constitucional do império da Allemanha, a lei destaca o

imperador, <íj imperante do Estado de que o delinquente é

súbdito e o do Estado em que o delinquente reside de todos

os outros príncipes federaes, comquanto o imperador não

figure como soberano no ponto de vista do direito publico.

Como não ha, segundo o direito publico, uma

«familia imperial», os membros da familia do Imperador,

e especialmente o «príncipe herdeiro do Império da

Allemanha» só podem ser tomados em consideração

como membros da familia real (e o her-

(') Ver o § 94, "MI. Egualmente no essencial Hiilschner, 2.°,

768; Morkel, 887 j v. Meyer, 809; Olshausen, 96.°, 7, o a dec. do Trib.

elo imp. de 21 de Maio de 88, 8, 888. I

(«) De accôrdo v. Bar, Trat., p. 246; Geyer, 2,151; Hãlschner, 2, 768;

John, HH, 8, 69; Ziramermann, GA, 81* 198. Contra, especialmente

Gortchen, GA 82, 68; Merkel, 868, v. Meyer, 809.°, Olshnu-sen, 95, 7,

Wilhelm, Das Moment der Rechtswidrigkeit bei der Belei-\diqn.ng, diss.,

1890, dec. do frib. do imp. de 28 de Jun. de 80, 2, 218.

446 TRATADO DE DIREITO PBtfll

deiro presumptívo como «príncipe real da Prússia»);

resultado este que de nenhum modo corresponde ás

relações de facto (

) (

As penas graduam-se, conforme trata-se de injuria

propriamente dita ou de vias de facto. Também aqui á

acção só corresponde a omissão, quando um dever

jurídico obrigava o delinquente a fazer o que deixou de

fazer; o facto de deixar-se alguém ficar sentado por

occasião de um viva levantado ao soberano não é pois

por si só injuria a este. Vias de facto designam também

nesta parte (ver o § 95, nota 2) a injuria real (

) (°). A

expressão injuria tanto comprehende a offensa á honra

como o facto, consciente ou não, de compromettel-

a (arts. 185,

(

) A falta de claresa das idéas fundam entaes do legislador na

regulamentação da injuria em questão resulta dos titulos completa-

mente inadequados dos respectivos capítulos do C. p. («injuria ao so-

berano, injuria aos príncipes federaes»).

(

) O imperador não figura como monarcha ou soberano do im

pério, mas como «um membro privilegiado, a quem cabe certa parte

ideal no poder publico imperial: elle não exerce as attribuições que

lhe foram conferidçs em seu próprio nome, mais em nome do império

ou dos governos fedeores» (6. Meyer). N. do trad.

H {*) Cumpre observar que toda violência (iIlegal) para com o so

berano ba de apresentar-se sempre como injuria.

H (°) Muito mais amplo é o conceito que formam Bcrner, Aferirei

e outros das vias de facto, como Majestãtsbeleuhgivngen. «Em todas as

offensas pessoaes ao chefe do estado, diz Berner, acha-se um momento

politico pelo qual ellas constituem alta traição ou injuria ao soberano,

e como taes são punidas. Por isso esses dois conceitos devem abranger

todo o campo de taes offensas. Emquanto limitou-se a lesa-magestade

ás injurias, constituíam todas as outras offensas contra o chefe do es

tado crimes de alta traição. Desde que o conceito deste crime foi re

duzido a mais estreitos limites, alargou-se o de lesa-magestade para

comprehender todos os actos de violência contra o chefe do Estado que

não se consideram como actos de alta traição. O C. p. allemão os com

prehende sob a denominação de vias de facto.» N. do trad.

CRIMES CONTRA O ESTADO 447

186 e 187 do C. p.) A offensa á honra da familia por

injuria a soberanos mortos só é punível nos termos do

art. 189 do C. p. E' indiferente que a injuria verse

sobre actos públicos do soberano ou sobre actos de sua

vida privada. Também as manifestações que se

referem a actos do governo referendados pelo ministro

responsável podem constituir injuria ao soberano,

quando e em tanto quanto encerrem um juizo ou

facilitem formar-se um juizo que seja ofíensivo da

consideração devida ao monarcha; o mesmo deve-se

dizer das manifestações feitas depois de ter o

monarcha cingido a coroa, mas concernentes a factos

que se passaram em épocas anteriores.

As injurias commettidas por um allemão no es-

trangeiro contra o imperante de um Estado Alie mão

(não contra a familia do imperante ou contra o regente

de um Estado da Federação) devem ser punidos,

independentemente de outra condição, segundo o

direito penal nacional (C. p. art. 4, n. 2, ver § 21).

II.— Penas das vias de facto.

l.° — Sendo as vias de facto praticadas contra o

imperador, o imperante do Estado de que o de-

linquente é súbdito ou do Estado em cujo território o

delinquente residia, reclusão perpetua ou prisão

perpetua em fortaleza, nos casos menos graves re-

clusão por tempo não inferior a 5 annos ou prisão em

fortaleza por egual tempo. Accessoriamente á prisão

em fortaleza pode ser pronunciada a perda de certos

direitos civicos. Occorrendo circumstancias

attenuantes, prisão em fortaleza por tempo não inferior

a 5 annos.

2.° — Sendo as vias de facto praticadas contra

um membro da familia do imperante (

) ou o re-

(

) O facto de pertencer alguém a uma% casa reinante determi-

na-se, não segundo o parentesco, mas segundo o direito publico e os

1448 TRATADO DE DIREITO PENAL

gente do Estado de que o delinquente é súbdito ou do Estado em

cujo território residia, reclusão por tempo não inferior a õ annos

ou prisão em fortaleza por egual tempo; em casos menos grave

reclusão ';| até 5 annos ou prisão em fortaleza por egual tempo;

occorrendo eirumstanrias attenuantes, prisão em fortaleza de um

até 5 annos (C. p., art. 96).

3."— Sendo as vias de facto praticadas contra outro

imperante, reclusão de 2 até ífl annos ou prisão em

fortaleza por egual tempo; occorrendo circumstancias

attenuantes, prisão em fortaleza de 6 mezes até 10 annos

(C. p. art. 98).

4."—Sendo as vias de facto dirigidas contra algum

dos membros da família de um imperante ou contra o

regente de algum dos Estados da federação, reclusão ate 5

annos ou prisão em fortaleza por egual tempo. Occorrendo

circumstancias attenuantes, prisão em fortaleza de um mez

até 3 annos (C. p., art. 100).

III. — Penas da injuria simples.

1."—Contra as pessoas designadas sob o n. II,

1, encarceramento por tempo não inferior a 2 mezes

ou prisão em fortaleza de 2 mezes a 5 annos; acces-

soriamente á prisão pode ser pronunciada a perda

de certos direitos civicos (art. 95).

2.° — Contra as pessoas designadas sob o n. II,

2, encarceramento de um mez até 3 annos ou

prisão em fortaleza por egual tempo (art. 97).

3.° — Contra as pessoas designadas sob o n. II,

3, encarceramento de um mez até 3 annos ou

estatutos privados da família. Ver a dec. do Trib. do Imp. do 28 da

Setembro de 1891, 22, 141 (injuria ao príncipe Fernando da Bulgária).

— Na Alsacia-Lorena o imperador não figura como soberano, os mem-

bros da fumilia imperial não podem pois ser considerados como membros

da família do soberano. Ver Laband, I, 716. O mesmo deve-se dizer

com relação ao protectorado allemão,

loBIMES OOKTBA O ESTADO 449

prisão em fortaleza por egual tempo. 0 processo só

pôde ser iniciado com autorísação do oífendido (art. 99).

4.° — Contra os regentes (não contra os membros da

família do soberano) dos Estados designados sob |n. II,

4, encarceramento de uma semana até 2 annos ou

prisão em fortaleza por egual tempo. O processo só

pôde ser iniciado com ■ autorísação do oífendido (art.

101).

§ 168. — V. Crimes e delictos relativos aos

direitos políticos dos cidadãos (

)

LITTEEATUBA. —Hálschner, 2, 778 e 782; Drenkmann,

GA, 17, 163; Schneider, 08, 40, I.

I. —Acções puníveis contra as assembléas le-

gislativas do Império da Allemanha ou de um estado

da federação. A essas assembléas equiparam-se o

senado e a representação das cidades livres han-

seaticas (*).

1.° — Emprehender : 1.° dissolver uma dessas

assembléas; 2.°, constrangel-as a tomar ou a deixar do

tomar uma resolução; 3.°, retirar delias violentamente

algum dos seus membros (art. 105).

Penas: reclusão por tempo não inferior a 5 annos

ou prisão em fortaleza por egual tempo. Oc-correndo

circumstancias attenuantes, prisão em fortaleza por

tempo não inferior a um anno.

(•) Arte. 105 a 109 do G. p. ali. Nestes artigos o legislador qualifica um

grupo de delictos, cujo traço característico consiste em obstarem que a vontade

da communhão politica se manifeste^livremente e de um modo conforme to

direito publico. Taes delictos atacam im-mediatamente já o livre exercício dus

attribuições das assembléas le-| gislativas e já o exercício dos direitos políticos

de voto e eleição do cidadão aliemão (Merkel). N. do trad.

(') As injurias contra as assembléas legislativas são mencionadas

especialmente no art. 197 do C. p. Ver o J 96, nota 4.

T. n

TRATADO DE DIREITO PENAI.

2.° — Impedir por violência ou ameaça de

uma acção punível algum membro de ditas assembléas

: 1." de dirigir-se ao logar da assembléa, ou 2.° de votar

(art. 106). Sobre as idéas de violência e ameaça ver o §

97. Segundo o art. 839, ai. 3, equivale a estes meios o

abuso de poder ou ai ameaça de um determinado abuso

de poder. O constrangimento positivo, especialmente

para votar, não entra na qualificação da lei; mas pode'

ser punido nos termos do art. 240 do G. p.

Penas : reclusão até 5 annos ou prisão em for-

taleza por egual tempo. Occorrendo circumstancias

attenuantes, prisão em fortaleza até 2 annos.

II. — Acções puníveis contra o direito político de

voto e eleição.

1.° — Impedir o exercício do direito de votar ou

de eleger, isto é, obstar por violência ou ameaça de

uma acção punível que um allemão (não o estrangeiro)

exerça o seu direito politico de votar ou de eleger, isto

é, o direito de tomar parte nos negócios públicos do

Estado (província, circulo) e das communas mediante o

voto em geral e a eleição de representantes em

especial.. As expressões « exercício de direitos

políticos » (art. 107) e « negócios públicos » (arts. 108

e 109) são, pois, equivalentes.1 As eleições

ecclesiastácas não estão comprehendidaaj na lei, como

não o estão as eleições de camarás commerciaes ou as

que devem ter logar em virtude das leis sobre o seguro

etc. (') Ao « impedimento » não

(*) A questão é muito controvertida. De necordo ao OMenci&l â dec.

do Trib. do Imp. de 9 de Novembro do 2, 7, 223, Borner, 872, (W«r,», 198;

HaUchner, 2, 784; v. Mcyer, 820; Dochow; Schnoidlor. Contré, especialmente

OUbauaen, { 107, 2 (*).

0") Vere» a dUctudo sobre a intelligeneia daa palavra» SUiaíê-

burgrrlieht Iitchle (direitos politico*) que se Um no art. 107, «■ eom trnp"-

:■,:»" á expressão hffcnUíclien AngeUgenheitm (negocio* pu icos),

450

CRIMES OOKTJBA O ESTADO

451

equivale o constrangimento para o exercicio do direito de

votar e de eleger em geral, mas equivale o constrangimento

para exercel-o em um sentido diverso daquelle que

corresponde á vontade do coagido. (O art. 339, ai. 3, do C.

p. tem também aqui ap-plicação.)

Penas: encarceramento por tempo não inferior a 6

messes ou prisão em fortaleza (dê um dia) até 5 annos. A

tentativa é punível.

2.° — A falsificação eleitoral (art. 108) compre-hende:

1.° a falsificação propriamenia-difa. ou pro-1 ducção de um

resultado inexacto por occasião de uma operação eleitoral

(não em outras votações) relativa a negócios públicos, e 2.° a

alteração do resultado eleitoral,. Por esta expressão «■

resultado eleitoral » não devemos entender a eleição deste ou

daquelle candidato, nem a proporção dos votos ou , a acta

eleitoral, mas o exercicio do direito eleitoral Ide um modo que

de facto corresponda á lei. A fal: j (sificação eleitoral não é

pois, cmoe. da falsidade -no , (sentido próprio, e portanto não

^ abuso de uma I .forma dê attestação. O resultado ej^itoxal

ê falsifi- ( (cada[ quando o exercicio do direito de voto

não j (corresponde de facto á lei, consequentemente quando, í

jpor exemplo, o individuo que não é eleitor é j

jadmittido a votar, ou o eleitor é admittido a votar} ' varias

vezes; é alterado, quando a verificação do resultado não

corrresponde ao exercicio real do voto, consequentemente

quando, por exemplo, as cédulas entregues foram

inexactamente contadas

que o legislador empregou nos arts. 108 e 109. O Trib. do Imp. e os

criminalistas citados pelo autor entendem que o legislador não quiz

expressar idéas diversas, referio-se a todos os negócios públicos, quer

do Estado, quer das communas. Olshausen e Rubo limitam o art. 107

aos negócios do Estado, com exclusão dos negócios das communas, N.

do trad.

452 TRATADO DE DIREITO PENAL

e registradas (

). Em ambos os casos o dolo é re-

quisito necessário. Não soffre duvida que se trata

somente de eleições effectuadas no paiz. Penas:

a) — Si o agente estava incumbido de recolher as

cédulas eleitoraes ou de voto ou os signaes destinados

a substituil-as, ou de redigir a acta, encarceramento de

uma semana até 3 annos.

b) — Si o agente não estava investido de tal

funcção, encarceramento até 2 annos.

I Em ambos os casos pôde ser imposta a pena de perda

dos direitos civicos.

3.° — O trafico do voto ou corrupção eleitoral, isto é,

a compra ou venda do voto em um escrutínio publico

(no paiz, art. 109) (

). A idéa da compra segundo o

direito civil não tem aqui ap-plicação; mas é

necessário um pacto, embora não expresso, que tenha

por objecto, de um lado, a promessa do voto em certo

sentido, e do outro, a prestação correspondente. A

promessa unilateral do voto ou do equivalente é, como

tentativa, isenta de pena. A corrupção que tem por fim

abster-se o votante de dar o seu voto não incide na lei.

Também nella não incide um pacto apparente, quando

o votante se reserva in petto a disposição do seu voto.

Um proveito de qualquer natureza basta como

prestação correspondente ao voto (ver o § 107, nota 6);

não é necessário que o proveito seja pecuniário.

Penas: encarceramento de 1 mez até 2 annos;

pôde também ser pronunciada a perda dos direitos

civicos.

(«) Egualmente Geyer, 2, 188, v. Meyer, 80, nota 10, Schneidler,

OS, 40, 14, e especialmente as dec. do Trib. do Imp. de 2 de Junho de

90, 20, 420 e de 6 de Abril de 90,21, 414. Contra, Olshausen, g 10, 2.

(*) Vêr também o que se disse no g 136, III, sobre a compra 4e

voto no processo da fallencia.

CRIMES CONTRA O ESTADO 453

§ 169.-—VI. Crimes e delictos contra Estados

estrangeiros

H LITTERATURA. — Lammasch, Z 3, 396 ; v. Martitz,

Internationale EecMshU/e, 1, 60, 71; E. Ounet, Offences et

lactes kostiles commis par des particuliers contre un État

létranger, 1887 ; Stooss e MoreU, Kevista suissa, 1, 149,

304 ; Pfenni^er, 611 j v. Bar, Tratado, 267; Rosenblatt,

Archiv /Ur offentliches Recht, 8, 97.

I. — 0 direito internacional confere direitos e

impõe obrigações, não aos cidadãos de um Estado,

mas ao Estado mesmo. Só o Estado é o sujeito de

direitos internacionaes; só elle, consequentemente,

é o único sujeito possível de um delicto de direito

internacional. Mas cada Estado, pelo facto de per

tencer á communbâo dos Estados civilisados e unidos

segundo o direito internacional, está obrigado a re

primir e a punir attentados contra algum dos outros,

quando commettidos por pessoas sujeitas ao seu

poder. A violação dos preceitos estatuídos para este

fim constitue, pois, uma offensa ao direito pátrio,

ao direito nacional, e não ao direito internacional (').

Por isso mesmo a legislação nacional pôde limitar-se

a proteger por meio de suas comminações penaes

somente os Estados que fazem parte do grande

grupo unido pelo direito internacional, bem como

pôde limitar a protecção do direito penal aos tempos

em que seja amistoso o commercio internacional. E'

neste sentido que o nosso C. p. fala em « Estados

amigos ».

II. — O C. p. imp. qualifica os seguintes actos

como « acções hostis contra Estados amigos ».

(!) Incorrecto é pois designar, como o fazia a 5." edição deste

tratado, os delictos pertencentes a esta categoria, como acções puníveis

contra o « direito internacional >.

54 TBATADO DE DIREITO PENAL

1.° — Praticar contra um Estado estrangeiro ou o

seu imperante um acto que, sendo praticado contra um

Estado da Federação, seria punido, como alta traição,

nos termos dos arts. 81 a 86 (art. 102).

Gomo condição de punibilidade, o art. 102 exige a

garantia da reciprocidade, isto é, uma correspondente

punição aggravada do mesmo acto segundo o direito

estrangeiro, si fosse dirigido contra o Império da

Aliem a nha ou contra um Estado da Federação. Não é

necessário que tal garantia seja dada por lei ou por

tratado, pôde também sei-o por uma praxe judiciaria

que afiance a sua observância no futuro.

Ao passo que o allemão é responsável por taes

actos, quer os pratique no paiz, quer no estrangeiro, e

quando ahi os pratique, por elles responde sem a

limitação dos arts. 4.° e 5.° do C. p. (§ 21), o es-

trangeiro só é responsável, quando os pratica durante a

sua residência no paiz. Também aqui o que regula é o

logar da residência, e não o do delicto.

O processo depende de queixa do governo es-

trangeiro, e a queixa pôde ser retirada.

Penas:

a) nos casos dos arts. 81 a 84 do C. p., prisão em

fortaleza de 1 até 10 annos; occorrendo circunstancias

attenuantes, prisão em fortaleza de 6 mezes até 10

annos.

b) nos casos dos arts. 85 e 86, prisão em for-

taleza de 1 mez até 3 annos.

2.° — A injuria (real ou não real) feita ao im-

perante ou ao regente de um Estado que não faz parte

da Federação germânica (art. 103).

A reciprocidade deve ser garantida. Os pre-

sidentes de republica não são protegidos, como pro-

tegidas não são as nações estrangeiras. Também não o

é o papa; comquanto elle se ache investido de alguns

direitos soberanos (como o de enviar e re-

CRIMES CONTRA O ESTADO

455

ceber embaixadores etc), não é soberano (pois fal-

tam-lhe território e povo).

Pena: encarceramento de uma semana até 2

annos ou prisão em fortaleza por egual tempo. A

queixa é necessária; competente para dál-a é o go-

verno estrangeiro. Pôde ser retirada (

3.° — A injuria (real ou não real) feita a um

embaixador ou encarregado de negócios acreditado

junto á corte de um Estado da Federação ou ao senado

de uma das cidades livres hanseaticas (art. 104) (

Penas: encarceramento até 1 anno ou prisão em

fortaleza por egual tempo. O processo depende de

queixa; esta pôde ser retirada.

4.° — Acções puniveis concernentes a symbolos

da autoridade ou soberania de um Estado estrangeiro

(art. 130 a). As circumstancias constitutivas e as penas

correspondem ás do art. 135 do C. p. Oons. o § 174,

(

) Si a queixa é dada, o processo prosegue officialmente. Neste

sentido a opinião commum. Contra, Olahausen, § 108, 5.

(') Os arts. 186 e seg. do O. p. têm applicação, quando as penas

são mais rigorosas. A accusação privada é aqui possível. Em sentido

contrario a opinião commum.

CAPITULO II

Crimes e delictos contra o poder publico

T* K 170. — L Intervenção violenta em actos

officiaes

LITTERATURA — John, HH, 3, 115, 129 ; Schultz, Der

WidersUmd gegen die auawãrtige Staatsgeioalt, 1881; Hiller,

Die JRechtmãssigJceit der Aumbung i/m, Begriffe des Vergehens

der WiãeisetzlichJceit, 1873; o mesmo, GS, 27 ; Bõlze, GA,

23; v. Kirchenheim, GS, 30 ; Guggenheimer, Der Irrtum

des Thaters in Bezug auf die Hechtmàssiglceit der

Amtsausubung, 1883 ; Freund, Arehiv fiir iiffenfliches Recht,

1, 108, 355; van Hamel, Revista hollandeza, 1, 19; Schiitze

Notwendige Teilnahme, § 62 ; Hálschner, 2, 789 ; Streit, Die

Wiãersetzung gegen die Staatsgewatt, 1892.

I. — O direito pátrio reforça a protecção de direito

penal com que ampara a actividade dos seus

funccionarios, como executores da vontade do Estado.

Essa protecção é dispensada somente aos seus

funccionarios. Assim como a nossa legislação não

equiparou ao paiz o Estado estrangeiro e os seus

representantes, mesmo quando por disposições expressas

sujeitou a penas os attentados contra paizes estrangeiros,

também não teve motivos ou melhor ainda menos motivos

teve para equiparar aos funccionarios nacionaes os

estrangeiros. Como faltam disposições expressas e

especiaes, é consequente

458

TRATADO DE DIREITO PENAL

referirmos as comminaçoes que vamos examinar neste

paragrapho somente ás violências commettidas contra

funccionarios públicos do paiz (') (").

(') A questão é justamente nesta matéria vivamente debatida. No

sentido do texto, v. Bar., Trat., 272 ; Geyer, 2, 137 ; Hâlschner, 2, 794

(que apoiu-se no art. 359 do C. p.); van Hamel, Heinze, GA, 17, 737,

John, 6, 1, Schultze, 69, v. Wâchter, 505. Contra, Berner, 374, v.

Meyer, 789, Schutze, Sireit, 260, e também as decisões do Trib do Imp.

de 15 de Fev. de 88, 8, 63, e de 14 de Jan. de 87, 15, 221. — Ao nosso

ver, são os arte. 102 a 104 do C. p. que decidem a questão. Segundo a

opinião contraria, estes artigos seriam ineonse-quencias inexplicáveis.

Accresce, como argumento novo e convicente, o art. 82 do tratado de 6

de Maio de 1882 concernente á pesca no mar do Norte, segundo o qual

a resistência contra os cruzadores encangados da policia «deve ser

considerada como resistência contra o poder publico da nação a que

pertence a embarcação de pesca», disposição esta que só é intelligivel,

si a equiparação em questão não deriva de princípios gemes. No mesmo

sentido o art. 7, ai. 4, do tratado de 16 de Nov. de 1887 para a

suppressão do trafico de aguardente entre os pescadores do mar do

Norte no alto mar. Mas estas disposições ainda não se tornaram até aqui

direito allemão.

(") A questão ventilada é esta : «os crimes c delictos definidos no

cap. 6 do G. p. ali. («resistência contra o poder publico») podem ser

punidos ex-vi do art. 4. no 3, quando praticados pelo nacional no

estrangeiro e contra o estrangeiro ?» A solução afirmativa admit-tida

pelo Trib. do Imp. é continuação da jurisprudência do superior trib. de

Berlim sob o regimen do C. p. prussiano de 1851 ; mas a opinião

predominante entre os criminalistas é em sentido contrario. Foi John

quem levantou a duvida e resolveu a questão negativamente. Seria um

contra-senso, diz elle, 1. c, à) suppor a necessidade de disposições

penaes expressas para a protecção de Estados estrangeiros contra

attentados de alta traição e offensas ao soberano (art. 102 a 104), e

considerar taes disposições dispensáveis em relação á sedição, á

resistência contra o funccionario estrangeiro etc.; b) admittir a ne-

cessidade da garantia da reciprocidade para a punibilidade da alta

traição e offensas ao soberano no primeiro caso, e entender que essa

garantia é dispensável no caso do cap. 5; c) serem no primeiro caso as

penas incomparavelmente menores em relação ás penas applicaveis

CRIMES E DELIOTOB CONTRA O PODES PUBLICO 469

Cingindo-se ás disposições do direito romano sobre a

seditio e o tumultos, a Carolina, art. 120, punia com a

decapitação, e em casos menos graves com penas

corporaes e com o banimento, aquelle que «perigosa,

dolosa e perversamente provocasse tumultos do povo

contra a autoridade». O direito commum observava esta

disposição, tratando-se da seditio simpleg (iá em 1620 a

Prússia individualisou os cabeças), ao passo que os casos

graves eram considerados como alta traição. Além disso,

os direitos municipaes da edade media allema tinham

comminado penas graves contra a violência feita contra os

servidores da cidade, taes como guardas, juizes,

funccionarios públicos, e o direito commum considerava a

violatio personarum publicaram como caso especial da vis

publica. D'ahi originaram-se na nova legislação (direito

francez de 1791, AUg. Land-recht), mas sempre com

frequentes vacillações, os crimes especiaes de sedição e

tumulto, de um lado, e de resistência á autoridade, de

outro.

II. — Dá-se resistência á autoridade publica, quando

alguém oppõe resistência por meio de violência ou ameaça

de violência ao funccionario publico competente para a

execução de leis, de ordens e actos das autoridades

administrativas ou das sentenças e mandados das

autoridades judiciarias e que está exercendo regularmente

as suas funcções.

A idéa de funccionario de_ve ser inferida do art.

359 do C. p. (ver o § 176, III); mas a lei

I —

----

aos mesmos atontados, quando dirigidos contra o paiz, e serem no

segundo caso absolutamente as mesmas. Certo, não pôde ncar impune

o prussiano, por exemplo, que penetrar no território russo e ahi

offender um guarda florestal; mas o delinquente deve ser punido, não

segundo o art. 117, e sim segundo o art. 228 (offensa physica), pois si

praticasse o facto na Prússia contra o guarda russo, seria punido

segundo este, e não segundo aquelle artigo. M". do trad.

460

TBÁTADO DE DIKEITO PENAL

(C. p. art. 113) equipara aos funccionarios as pes

soas que forem chamadas a prestar-lhes assistência,

os agentes da força armada ou de uma guarda mu-J

nicipal, civica ou de segurança. A lei de 21 de

Novembro de 188 7 também lhes equipara os ca

pitães de navio, quando chamados a proteger o

cabo submarino (adiante, nota 3).

O exercício da funcção, como já o direito

commum exigia (Leyser, JEngau e outros) deve ser

regular, e o é, não s<5 quando o acto official entra na

competência geral do funccionario, senão também

quando no caso concreto, tomadas na devida

consideração as circumstancias que no momento se

offereciam ao funccionario, parecia-lhe necessário

pratical-o, embora se verificasse posteriormente, me-

lhor conhecida a situação, que o acto era supérfluo, ou

mesmo não justificado (

). Não toma-se porém em

(

) Isto é, a regularidade do exercício da funcção exige: 1.°, que o

funccionario seja competente para a pratica do acto (não tfi abstracto, mas no

caso dado); 2.°, que as formalidades legaes te-| bam sido observadas e 3.°, que o

funccionario tenha procedido «conforme ao dever» (lealmente), quando a

legalidade do acto depende da supposição por parte do funccionario da

existencia de certas circumstancias. Eis como Binding, 1, c, expõe a doutrina.

«Dois grupos de actos officiaes suscitam dificuldades. l.° O acto praticado pelo

funccionario é correcto formalmente, mas faltam os requisitos ma-teriaes que

justificam a medida aos olhos do legislador. Si o funccionario sabe que faltam

esses requisitos, si, por exemplo, prende soientemente um individuo innocehte

como suspeito de crime, dá-se indubitavelmente uma illegalidade que habilita o

offendido a usar da legitima defesa (resistência). Quidjuri», quando o

funccionario suppõe por erro existentes requisitos que de facto não existem ?

Cumpre distinguir : a) a lei faz depender o direito ou o dever de praticar o acto

official não tanto da existencia daquellas circumstancias, como da supposição

de sua existencia por parte do funccionario, cujo juizo se basea em um exame

leal, «conforme ao dever» (pflichtmàssig). O funccionario é de ordinário

autorisado a proceder assim, quando se

OBUSES E DETJOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 461

consideração o facto de ser o funccionario que executa

obrigado a obedecer á ordem de seu superior (

trata de medidas de segurança contra perigos prováveis, e especialmente

quando o perigo impede ou dificulta uma cuidadosa anisa eognita que

acarretaria demora. A policia é obrigada a prender aquelle a quem suppõo ter

apanhado em flagrante, quando suspeito de fuga (art. 127 do 0. do pr. 'p.). Si a

suspeita da autoridade policial é infundada e o assassino apparente matou em

legitima defesa, não deixa por isso de dar-so aquella obrigação e o offendido

não pode usar de legitima defesa, b) A medida depende legalmente de factos

determinado*, e não da supposiçáo de sua existencia. Assim a prisão

preventiva depende de mandado judicial contra pessoa determinada, a

execução de pena de uma sentença passada em julgado, a execução forcada de

uma carta de sentença executória. Em todos esses casos, dada a ausência de

taes factos, a medida é illegal, não se faz mister que o offendido com ella se

conforme, embora o funccionario obre bema fide, ou mesmo por um erro

absolutamente desculpável. Dirige-se portanto o mandado de prisão ou a

execução da pena ou a execução forçada contra pessoas que não as

verdadeiras, ou quer o executor penhorar bens não sujeitos a penhora (art. 716

do C. do pr. civ.), ó licita a legitima defesa. 2.*. Desfarte está aberto o

caminho para a solução do caso. em que o funccionario hierarchicamente

inferior executa uma ordem obrigatória, cujo conteúdo é illegal. No mandado

de prisão, o nome da pessoa que tem de ser presa é de propósito escripto

falsamente, para que seja preso o seu irmão, e a policia recebe esse mandado

para executal-o. Dá-se em taes casos uma singular contradicção. O

funccionario incumbido da execução está obrigado a desempenhar a

incumbência, e, consequentemente, prendendo, acha-se no exercício regular de

sua funeção. Parece portanto que o art. 118 exclue toda resistência contra o

funccionario nesta hypothese. Nada obstante é incontestável que a medida

emanada do órgão superior do poder publico não perde a sua illegalidade

relativamente ao offendido por causa da pragmática do serviço ; o ataque á

liberdade do individuo não é ex-vi Ugis e o art. 63 (legítima defesa) lhe dá o

direito de defender-se. Como o intuito do art. 118 não 6 limitar a legitima

defesa contra o funccionario publico, não se deve interpretar o art. 68,

restringindo-o pelo art. 118, mas ao envez restringir este por aquelle. N. do

trad. (°) O acto illegal não deixa de sel-o, porque é executado em

462

TRATADO DE DIREITO PENAL

0 facto de suppor erroneamente o funccionario

que o acto é legal não suppre a falta da legalidade.

Desde que são ultrapassados os limites da legalidade,

começa neste caso, como em todos os outros, a jus-

tificação da resistência (

A resistência deve ser opposta a quem está no

«exercício da funcção», e portanto deve dirigir-se

contra o acto official mesmo como tal. A recusa de

declinar o nome, de restituir uma cousa, de abrir

portas, de deixar-se prender, é isenta de pena, como

«resistência passiva ». A lei exige que a re-

virtude de ordem superior. A resistência que o funccionario offendido

poderia oppor ao funccionario, de quem emana a ordem, si este a

executasse pessoalmente, pode ser também opposta ao subalterno que

executa a ordem. « Affirmar o contrario, diz John, é esquecer que o art.

118 (resistência) não trata de decidir si o funccionario subalterno se faz

responsável pela execução da ordem (a ordem do superior pôde eximir

o executor de responsabilidade)», e sim de decidir si aquelle que resiste

incorre em pen,a pelo facto da resistência». N. do Trad.

(

) «A opinião pessoal do funccionario ou de quem resiste

sobre a legalidade do acto official, diz John, nada faz ao caso ..........

O juiz, chamado a julgar da criminalidade da resistência, tem de decidir

esta questão: segundo os preceitos que regulam as attribuições dos

funccionarios, podia o funccionario proceder quanto ao logar, ao tempo

e ao modo, como procedeu ? Si o juiz responde afirmativamente, a

resistência é punível, embora o funccionario suppuzesse que,

praticando o acto, não exercia regularmente o seu cargo, ou embora a

pessoa que resistio acreditasse ser legal a resistência. Si o juiz responde

negativamente, a resistência como tal é isenta de pena, isto 6, não é

punivel nos termos do art. 118, embora o funccionario estivesse

convencido da regularidade do seu acto e o resistente considerasse illegal

a sua resistência ». A boa fé do funccionario porém é tomada em

consideração no caso já figurado, em que lhe é licito suppor existentes

os requisitos da legalidade do acto; e quanto ao erro, não do

funccionario, mas de quem resisto, a opinião de John tem muitos

contradictores, como se vè da nota 2. N. do trad.

vsiKEasvaa^^^ow^L^^^^^ivsiJ^II^^

sistencia seja opposta por meio da violência (contra

pessoas ou cousas) ou ameaças de violência (§ 97).

E' necessário o dolo, e aqui este comprehende

todos os elementos do acto delictuoso. Duvidosa e

vivamente controvertida é a questão de saber si a

regularidade do exercício da funoção deve ser

considerada como uma das circumstanrias constitu-

tivas ou como condição de punibilidade; si, portanto, o

erro* do agente sobre este ponto exclue ou não o dolo.

Não só a lettra do art. 113, como o seu espirito e a sua

historia militam a favor da primeira solução. A

supposição errónea do agente, que o exercicio da

funcção é irregular, exclue pois a punibilidade da

resistência (

) (°).

Penas: encarceramento de 14 dias até 2 annos;

occorrendo circumstanrias attenuantes, encarcera-

mento até um anno ou multa até 1.000 marcos (

).|

(

r^õmêíhãntêmênlc Binding, Jfa rmen, 2, 589; Franck, Z, 12, 294;

Geyer, 891; v. Moyer, 818; Olshnusen, \ 118, 28; Streit, 109. Contra, Hillor,

Reehtmãtaigkeii, 78; John, HH, 8, 118; Lucas, Ver-\schuldung, 26; Ziebart,

866, bem como o Tríb. do Imp. repetidas vezes, ultima dec. a de 10 de

Fevereiro de 86, 12, 6. TT também o i 171, nota 2.

(•) Os que pensam com o autor fundam-se em que a regularidade do

exercício da funecão 6 circumstancia constitutiva do delicto e portanto, em

virtude do art. 69, o dolo deve versar também sobre este requisito. « No

delicto em questão, diz. Binding (1. o.), o dolo consiste na vontade consciente

de oppôr alguém resistência ao exercicio regular do poder publico por parte de

um funecionario», donde se segue que « a convicção da illegalidade do acto

exclue o dolo, quer o acto seja regular, quer o erro seja imperdoável

(tínverzeihlicli)». Basta porém o dolo eventual, e assim quem tem apenas

duvidas sobre a legalidade do acto e resiste, correndo o risco de que o

funecionario esteja exercendo regularmente a sua funecão, incorre no art. 118

(Olshausen, 1. c.) N. do trad.

(*) Disposições especiaes encontram-se frequentemente nas leis

accessorias (como na lei sobre a união aduaneira de 1 de Julho

464 TRATADO" DE DIREITO PENAL

III. — Aggredir alguma das pessoas enume-

radas sob o n. II, que se ache no exercício re-j guiar

de sua funcçao ou serviço (C. p., art. 113). A

aggressão equivale a vias de facto (§ 95, nota 2). j Não

é necessário que ella tenha por fim frustrar uma

execução forçada. Penas, as declaradas sob) o n. II.

IV. — Emprehender coagir por violência ou

ameaça (não necessariamente ameaça de violência) uma

autoridade (*) ou um funccionario, para que faça ou

deixe de fazer um acto do seu officio j (art. 114).

I Penas : encarceramento por tempo não inferior j a 3

mezes; occorrendo circumstancias attenuantes,

encarceramento até 2 annos. Si o acto reúne tanto

de 1869, arts. 148 e 161, na lei concernente ao imposto sobre o sal, de

12 de Outubro de 1867, art. 17, nas leis sobre o imposto das cervejarias

e o imposto da aguardente, de 4 e 8 de Julho de 1868, arts. 37 e 68, na

lei sobre o imposto do malte, de 81 de Maio de 1872, art. 36, na lei

sobre o imposto do fumo, de 16 de Julho de 1879, art. 41).

Frequentemente são comminadas penas disciplinares complementares.

Tem particular importância as disposições da lei sobre gente do mar;

vêr o § 196, VIII. Vêr também a lei de 21 de Novembro de 1887,

concernente á protecção do cabo submarino, art. 8, que assim dispõe: «

os arts. 113 e 114 do C. p. tem applicação, quando os actos nelles

previstos são praticados contra os capitães de navio, designados no art.

10 do tratado, achando-se os ditos capitães no exercício das attri-buiçõcs

que o tratado lhes confere ».

(

) E' pela existencia própria e permanente no organismo da

administração publica, que a autoridade se distingue do funccionario.

Autoridade é o depositário ideal e permanente de direitos e deveres

pertencentes ao Estado. Resolução das camarás criminaes reunidas de

14 de Novembro de 1888, 18, 246 (*).

(*) Isto é, autoridade é o órgão da administração ou da justiça

idealmente concebido como instituição. Funccionario é a pessoa ou

são as pessoas, que em um momento dado representam a autoridade. N.

do trad.

^^^^■■^^■^^^■■i^^^^^HHH

as circumstaneias constitutivas do crime previsto no art.

113 como as do crime definido no art. 114, applica-se a

pena mais rigorosa (

V. — Sedição é o facto de tomar alguém parte

em ajuntamento publico, que dê occasião a prati-

car-se, com forças reunidas, um dos actos designados

sob os ns. I a III (art. 115) (

Penas :• encarceramento por tempo não inferior ja 6

mezes (delicto). Os cabeças (§ 51, nota 3), bem como os

que commettem algum dos actos designados sob os ns. I a

III, incorrem em pena de reclusão até 10 annos, e

accessoriamente pôde ser autorisada a vigilância policial.

Occorrendo circumstaneias attenuantes, encarceramento

por tempo não inferior a 6 mezes (crime).

VI. — Ajuntamento é o facto de reunir-se uma

multidão de pessoas em estradas, ruas ou praças

publicas (isto é, accessiveis a todos). Segundo o

art. 116 do C. p., o ajuntamento só é punível,

quando a multidão, tendo sido por três vezes inti

mada a dissolver-se pelo funecionario competente

ou pelo commandante da força armada, não o faz.

E' necessário o dolo; este não se dá, quando o

agente ignorava a tríplice intimação. Por outro

lado, não é necessário que o agente tivesse ouvido

as intimações.

(*) A opinião commum considera a disposição do art. 113 como

especial em relação á do art. 114. Neste sentido também Olshausen;

elle reconhece porém que esta opinião conduz a resultados mui pouco

satisfactorios. Insustentável é a distineção que faz Streit, 66.

(') Pouco importa que o ajuntamento não tenha por fim a

pratica de taes delictos. Desde que algum delles é praticado com

■ forças reunidas », todas as pessoas que fazem parte do ajuntamento

são puníveis em virtude de sedição, ainda mesmo as que não con

correm para a pratica do facto delictuoso. N. do trad.

■"}

T. ii ao

•

466 TRATADO DE DIREITO PENAL

---------------------------------------------------

Penas: encarceramento até 3 mezea ou multa até

1.500 marcos. Oppondo-se resistência em um

ajuntamento, com forças reunidas, ao funccionario' ou á

força armada, ou empregando-se violência (contra

pessoas ou cousas), aquelles que tomamj parte nesses

actos incorrem nas penas da sedição (").

§ 171.—II. Violências contra coiteiros ou guardas

florestaes

I.—Imitando a lei prussiana de 31 de Março de

1837, o C. p. imp. pune com penas rigorosas a

violência feita a empregados florestaes ou coiteiros,

aos proprietários de florestas, ás pessoas que tenham

direitos sobre florestas ou direitos de caça, e aos fiscaes

nomeados por essas pessoas (art. 117 a 119); qualifíca-

a de «resistência á autoridade publica» e assim equipara

taes pessoas, que são ás mais das vezes particulares ou

pelo menos não são necessariamente fune-cionarios

públicos, aos representantes do poder publico, visto

como precisam da protecção especial do direito penal

contra ataques illegaes (*).

II.—Incidem na lei dois casos correspondentes

aos que foram indicados no § precedente sob os ns. II e

III:

1.°—A resistência opposta por violência ou

ameaça de violência contra as ditas pessoas, quando se

acham no exercicio regular de sua funcção ou direito.

2.°—A aggressão (§ 95, nota 2.

) contra ditas

(•) Sobre a sedição militar, vêr o O. p. mil., art. 106 a 110

(adiante, § 202).

(') For isso mesmo a protecção limita-se aos nacionaes. Contra

Olshausen, ? 117, 1.

CRIMES E DELIOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 467

——— - - ——— ----------------------------- _____ ____ J _

pessoas durante o exercício de sua funcção ou

direito.

Também aqui o dolo deve comprehender a

consciência de que o adversário está exercendo re-

gularmente a sua funcção ou direito (

). Não é

necessário, como circumstancia constitutiva do delicto,

que o acto illegal tenha sido praticado dentro do

districto, ou mesmo que tenha sido praticado fora

delle, mas em relação immediata com um acto da

funcção ou de exercício do direito effectuado no

interior do districto; basta que o acto delictuoso se

dirija contra as pessoas enumeradas pela lei, as quaes

precisam da protecção especial do direito penal.

Também a letra clara da lei não justifica a opinião,

segundo a qual o art. 117 não tem em vista o exercício

do direito de caça ou de outro direito pertencente a

ditas pessoas, mas somente os actos tendentes á

protecção das florestas e da caça no exercício da

respectiva policia contra os que se fazem culpados de

delictos florestaes ou de caça (

III.—As penas têm gradações diversas : .

a) Escala normal: encarceramento de 14 dias até

3 annos; occorrendo circumstancias attenuantes,

encarceramento até um anno (art. 117).

b) Quando a resistência ou o ataque é acom-

panhado de ameaças com armas de fogo, machados ou

outros instrumentos perigosos, ou quando é com-

mettida com violências para com a pessoa (do func-

cionario ou do titular do direito), encarceramento.

(*) Neste sentido a opinião commum, especialmente a dec. do

Trib. do Imp. de 7 de Jan. de 90, 20, 166.

(*) Em sentido contrario a opinião commum, e especialmente o

Trib. superior de Berlim por uma jurisprudência de 84 annos, bem

como o Tribunal do Império repetidas vezes, ultima decisão a de 7 de

Jan. de 90, 20, 166. Correctamente v. Meyer, 821.

468 TRATADO DE DIREITO PENAL

por tempo não inferior a 3 mezes; occorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento por tempo;

não inferior a um mez (art. 127) (*).

c) Quando a resistência ou o ataque occasiona uma

offensa physica na pessoa que foi objecto da resistência

ou do ataque, reclusão até 10 annos; occorrendo

circumstancias attenuantes, encarceramento por tempo

não inferior a 3 mezes ^art. 118). I d) Quando um

desses actos fôr commettido por varias pessoas em

commum (§ 50, nota 9), a pena (a até c) poderá ser

augmentada com a metade do máximo fixado pela lei;

mas o encarceramento não poderá exceder a 5 annos

(art. 119).

§ 172.—III. Da soltura de presos

LITTERATUEA.—John, H H, 39, 142; Hãlschner, 2°,

960; Stenglein, Z, 4?, 487.

I.—A soltura de presos é um attentado contra o

poder publico, que tem o preso a si sujeito, e nesta

conformidade determina-se a collocação deste crime

no systema da parte especial. Por «presos» devemos

entender os réos presos preventivamente e os que

cumprem penas, bem como os individuos presos civil

ou policialmente; entram também neste numero os

individuos detidos em casas de trabalho nos termos do

art. 362 do C. do pr. p., mas não os recolhidos em um

estabelecimento de educação correccional nos termos

dos arts. 55 e 56 do C. p. (*),

(*) As idéas de violência e ameaça são as mesmas já explicadas

no 3 97. A de instrumento é a mesma do art. 223 a do C. p.| Em sentido

contrario Olshausen, $ 117, 12.

(>) Contra, a dec. do Trib. do Irap. de 8 de Nov. de 86, 16°, 39,

e também v. Meyer, 848, Olshausen, 2 120, 2.

CBIMES E DEUCTOS COKTBA O PODEB PUBLICO 469

ou em hospícios de alienados. Basta a custodia em virtude

de um mandato de comparecimento, mas não a apprehensão

por um particular nos termos do art. 127 do C. do pr. p. Os

prisioneiros de guerra internados sob palavra de honra,

sendo-lhes designado um determinado logar de residência,

acham-se não só moralmente, como de facto, sob o poder da

autoridade, e portanto são «presos» no sentido da lei (

) (»).

II.— A concepção do direito commum concernente

á soltura de presos {efractio carceris) assenta sobre o direito

romano. Este qualificara desde o período imperial não

só a soltura por intermédio de terceiros (eventualmente

punível como lesa magestas), senão também a própria

evasão do preso. Sobretudo punia o carcereiro, o

commentariensis, que deixasse fugir o preso, e a este

respeito tentava distinguir, mas de um modo muito pouco

satisfactorio, entre o dolo, a culpa e o acaso. Nos casos

graves infligia ao carcereiro a pena de talião (

Semelhantemente a Carolina, art. 180, dispunha: «o

guarda de uma prisão criminal, que facilitar a fuga a

um preso, incorrerá na mesma pena que o réo que elle

deixar fugir. Si, porém, o preso fugir da prisão por negli-

gencia do dito guarda, essa negligencia será punida

conforme as circumstancias do caso». O direito

commum substitui o a pena de talião (que ainda se

(*) Egualmente Merkel, 395, e expressamente o C. p. mil., f 159.

Contra, v. Meyer, 848, Olshausen, g 120 a.

(

) «Diz-se em sentido amplo que está preso todo individuo privado de

sua liberdade, mas, segundo a lei, só se considera como tal aquelle que foi

privado de sua liberdade individual por um órgão do poder publico em virtude

de razões de interesse publico, e em consequência disto acha-so no poder da

autoridade competente» (Olsliausen). N. do trad.

(•) Gunther, 1.°, 150.

470

TBATADO DB DIREITO PENAL

encontra no direito do Palatinado de 1582, no ham-i

burguez de 1603 e no prussiano de 1685) por penas

arbitrarias e, em opposição aos textos romanos, man

teve o principio de que a punição da evasão espon

tânea do preso contraria o instincto tão natural j

quanto poderoso da liberdade e portanto é inútil e

inadmissível (

'■]

HL—O C. p. distingue três casos (

) :

1.°—A evasão espontânea regularmente impune,

só é punível como motim, nos termos do art. 122 do O.

p., a saber:

a) como motim contra as pessoas, quando os

presos se ajuntam e, mediante forças reunidas, a)

atacam os empregados do estabelecimento ou as|

pessoas encarregadas da vigilância; b) ou lhes op-põem

resistência, ou c) emprehendem constrangel-os a fazer

ou a deixar de fazer alguma cousa.

b) como motim contra as cousas, quando os

presos se ajuntam, e, mediante forças reunidas, em-1

prehendem uma evasão violenta.

Penas: encarceramento por tempo não inferior I a

6 mezes; os amotinados que exercerem violências

contra os empregados do estabelecimento ou pessoas

(

) Segundo o antigo direito português, o arrombamento de

cadeia e a effectiva tirada do preso eram punidos com a morte nos casos

graves, e noa menos graves com a pena criminal ou civil a que o

mesmo preso estava obrigado, ou com açoutes e degredo. O preso que

fugisse sem violência ou auxilio de fora, incorria em pena arbitraria; no

caso contrario, era havido o delicto por confessado. (Vir a legislação

citada na Cia»», do» Orim., p. 89). Nos arte. U, 12 e 13 do seu Oad.

Orim,, M. Freire reconhece que o preso que foge só ó criminoso,

quando resiste ao carcereiro ou arromba a cadeia, pois ■fugir não é

crime». N. do trad.

(*) Vèr também os arte. 68, na. 11, 79, 80, 144 e 169 do O. pJ

Mil. (adeante, | 202).

CRIMES E DELIOTOS OONTEA O PODEE PUBLICO 471

incumbidas da vigilância, incorrem na pena de reclusão até

10 annos, e poderão- ser sujeitos á vigilância policial.

Quanto ao mais, basta para a punição o facto de tomar

parte o preso no ajuntamento, sabendo que pelos

companheiros será commettida uma de ditas acções

(acima, § 121).

2.°—Soltar dolosamente um preso da prisão, do

poder da força armada ou do poder de um funo cionario

publico ou de qualquer outra pessoa (

) incumbida de

vigial-o, eseoltal-o ou guardal-o (art. 120). A este delicto 6

equiparada a cumplicidade dolosa na evasão espontânea do

preso, comquanto esta não soffra penas, ao passo que a

instigação para a evasão é isenta de pena.

A instigação e a cumplicidade relativas a um dos

actos puniveis enumerados no art. 120 podem ser punidas

segundo os principios geraes. Mas, conforme o que se

disse no § 52, V, 2, o preso mesmo não pôde ser

responsabilisado como instigador ou cúmplice no delicto

de que trata o art. 120 (

Penas: encarceramento até 3 annos. A tentativa,

também a da cumplicidade para a evasão espontânea, é

punível. Os empregados são punidos nos termos do art.

347 (§ 177, V, 5).

3.° — Deixar fugir dolosamente (e não culpo-

samente) o preso, ou facilitar dolosa ou culposamente a

soltura do preso (quer se trate da soltura por intermédio de

um terceiro, quer da evasão es-

(

) Aqui são tomados também em consideração os particulares a quem

incumbe a vigilância dos reos durante o trabalho fora das prisões.

(•) De accordo Borcnert, VerantmorUichkeit 16, Geyer, 2.°, 146, e Z,

2.°, 815, Herzog, G S, 34.°, 81, Kõhler, Studien, 1.°, 136, Krã-wel, G S, 84.°,

605, v. Kries; Z, 7.°, 522, 636, Merkel, 394, v. Meyer, 861. Qmbrà a dec. do

Trib. do Imp. de 29 de Nov. de 80, 3.°, 140, Hãlschner, 2.°, 960, Olshausen, \

120, 7.

472 TBATADO DE DIREITO PENAL

pontanea do preso) quem está incumbido de vigial-o

(guardal-o) ou escol tal-o (art. 121).

Penas: a) no caso*de dolo, encarceramento até 3

annos; b) no caso de facilitação culposa da fuga,

encarceramento até 3 mezes ou multa até 300 marcos.

§ 173. — IV. Provocações delictuosas

LiTTERATUBA. Hãlsclmer, 2?, 796—Ao n. IV, Geyer,

H H, 49, 143; Stemann, G S, 28; Meves, Strafgesetz]

novelle, p. 328; Hálschner, 1?, 407; Eeiflfel, G 8, 42?, 175;

Witte, Eròrterwngen iiber den § 49 a, ães Strafgesetzbuches

fiir das Deutsche Reich, diss., 1888.

I. — Conceito. A provocação (

) a um acto punível ou

pelo menos illegal, em tanto quanto o direito positivo a

qualifica, constitue um crime mi generis. Não pôde pois ser

considerada e tratada como instigação tentada, em quanto a

legislação conceber a instigação como cumplicidade em

crime de outrem, pois tal crime não se dá ou não é ne-

cessário que se dê. Por isso mesmo é completamente

indifferente tanto para a concepção no ponto de vista dos

principios como para a collocação sys-tematica da

provocação punível a natureza do acto, a que se provoca. A

provocação tem si em mesma a razão de ser de sua

criminalidade; é desprezo, menoscabo ostensivo da lei do

Estado e da vontade do poder publico que n'ella se

manifesta. Bem claramente nota-se este seu caracter na lei

sobre a imprensa (adeante, III, 1), cujo art. 16 sujeita a

penas a provocação a uma acção que não é sequer illegal.

Assim a cumplicidade (a instigação e a cum-

(') A simples approvação ou louvor de um acto punivel não

sujeita a penas. Não assim segundo a lei sobre matérias explosivas 5

vôr o $ 166-—Sobre o que seja «excitar» vêr o § 51, nota 3.

ORIM0B8 E DELIOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 473

plíoidade por assistência) em provocações puníveis é de

todo possível. Também é admissível a tentativa, mas esta

só é punível, quando a provocação mesma constituo um

crime propriamente dito. Pela mesma razão o provocador

não commette mais de um crime, embora a provocação

deva ter por e(leito varias acções puníveis (ver também o §

52, nota 8).

Si deixarmos de parte o art. 112 do C. p., bem como o

%aso especial do art. 49 a do mesmo cod., e até certo

ponto a disposição da lei sobre matérias explosivas

mencionada adeante sob o n. III, 2, o nosso direito pune

somente a provocação publica (*). O perigo commum

resultante deste crime está justamente em que seu effeito

não pôde ser medido e dominado, em que de nenbum

modo se pôde prever como se comportará a faísca lançada

áj multidão, si ella ateará um incêndio devastador ou si

extinguir-se-ha sem fazer mal e sem deixar vestígios. Esse

perigo commum compensa sobejamente o facto de ficar a

provocação publica abaixo da instigação quanto á certesa

do fim e do meio a empregar para a sua realisação.

Para a consumação faz-se mister em todos os casos

que a provocação chegue ao conhecimento da-quelle a

quem se dirige; na provocação publica basta pois que

tenha d'ella conhecimento qualquer pessoa que não seja

cúmplice no facto.

As provocações puníveis são qualificadas em parte

pelo C- p., e em parte por diversas leis ac-cessorias.

(') A lei diz: «aquelle que publicamente,deante do uma multidão,

ou por distribuição ou publica affixaçâo, ou por exposição publica de es-

criptos ou outras reproduccões etc., provocar...». Sobre a idéa de multi-

dão vêr o i 117; sobre a distribuição o i 108. Não é necessário que a pro-

vocação seja dirigida á multidão. Dec. do Trib. do Imp. de 10 e 21 de

Outubro de 81, 6, 60.

474

TRATADO DE DIREITO PENAL

II. —Provocações puníveis qualificadas pelo Cp.

1.°— Já acima tratamos (§ 164) da provocação)

publica a um crime de alta traição (C. p. art. 85).

2.° — A provocação publica á desobediência (em-

bora passiva) das leis, ordenanças validas (*) ou ordens

emanadas da autoridade publica nos limites de sua

competência (ainda que não tenham sido decretadas

para casos geraes, mas para um caso dado, art. 110) (

A desobediência não pôde ser rela-| tiva a uma

obrigação singular ou ao acto official que se funda nas

leis, ordenanças ou ordens, deve, pelo contrario, dirigir-

se contra as bases impessoaes e legaes da ordem

jurídica existente, contra a força obrigatória da lei

mesma. A provocação á violação de um contracto

{greve) só pôde incidir no art. 110 (e isto raramente

succederá), quando se provocar abertamente, não á

violação de um contracto, mas «ao despreso da lei, da

sua autoridade e força obrigatória» (

). O dolo deve

comprehender também a

(') Ordenanças validas (rechtsgiUtige Verordmmgen). A constituição

prussiana, art. 106, dispõe : «as leis e ordenanças são obrigatórias, quando

tenham sido publicadas na forma prescripta pela lei. O exame da validade das

reaes ordenanças devidamente publicadas não compete ás autoridades, mas

somente ás camarás». D'ahi segue-se que uma ordenança, não conforme ao

direito publico, não valida, não deixa por isso de ser obrigatória desde que

tenha sido legalmente publicada. Foi para abrir «brecha» (Olshausen) neste

principio que no art. 110 do C. p. ali. se accrescentou á palavra ordenanças o

qualificativo validas, de sorte que o crime em questão não se dá, quando

provoca-se a desobediência a uma ordenança, que, comquanto publicada e

obrigatória, não é valida. N. do trad.

(») Contra, Olshausen, § 110, 19.

(*) Deaccordo Frank, Z, 14, 875, Goltdammer, Materiálen, 2.°, 112, R.

Iiõning, H8t, 1.°, 761, Olshausen,? 110, 16 ; de accordo quanto ao resultado e

de um modo cada vez mais preciso também o Trib. do Imp, dec. de 8 de

Dezembro de 89, 20.°, 68, de 28 de Novembro e 3 Dezembro de 89, 20, 160,

28 de Janeiro de 91, 21.°, 298, 8 e 16 de

CRIMES B DEL1CTO» CONTRA O PODER PUBLICO 475

consciência de que a ordenança ê valida, de que a

ordem entra na competência da autoridade (*). 3

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 2 annos.

3.* — A provocação publica a um neto punível

(art. 111). O acto deve ter caracter criminal, segundo o

direito allemâo, embora seja punível somente segunde

o direito estadual, ou constitua somente uma

contravenção. O dolo do agente deve comprehender a

consciência da criminalidade do acto ao qual provoca

(*),*

Assim os arts. 110 e 111 qualificam dois factos

essencialmente diversos, e nao se pôde designar um

delles como o facto geral e o outro como o especial

(

). Tem, pois, applicaçfio o art 78 do G. p. (*).

Janeiro de 91, 31.*, 804, 2 da Fevereiro de 91, 81.*, 866, 27 de Ou*

|:-

;

r • de ti, li* 166, l.«*e JUIIM «V ff. St», IS». Ba* omttaV

tnrio (ea ■ ral a favor da criminalidade) R"-#maao, MOMO/S-KCIMA*

Auffimirmny mm Strrík strafbar t di-«., 1892. Klõppal, PrUTmmi,

899, • ut< ode que .. art. 110 i applieev

(

uaad* o» prwvooMa '■

la-napoe da pupuWio mea BO ao de*re ; de obrincú** pat Diana.

V*r n litti--ntiir* wn!i- > .iu im 1 la*!L

(•) De aeoordo v. Btej- SM, OUhauaeo,, | li". SB. (Xmtrà o!

dc-c. de 10 de Pevereiro de 86, l'J. , S. Vê> tau>b*-n o | 1T0, nota "_'.|

(•) Vêr adoente a BOU 12.

C) Divergente- a* doo. do Trib. do Imp. de 19 de AbeU de 81. 4.°,

106 • 1 de Dezembro da 90, 21.°, 192, Bcroor, 876, (Sever, 2.", 186, v.

Meyer, 887. De aeoordo oom o testo no eaiencial a* dec. do Trib. do Imp.

de 18 • 16 de Março do 84, 10.°, SM, bom eoao Hilacbner, 2.°, 797,

Klòppat, Pt-owrorAl, 899, Olabanaen, | IH, 8.

(•) Ao poeto que o art. 110 nâo dlttingue entre n ptovocaeào que

produzi» efleilo o a que nio o produaio, 6 o «ate aawtaãem a que o art. Ill

ligo capiul importância, pou». »endo o ;-•.•■■

'. - '| eeguida do uma acção

punível ou do M—Uiva de uma accio punível, o art. 111 equipara o

provocador ao iníUgador do delie* ou K-Jiiud", «, no caso contrario,

inflige pena» espectaca, DOT lontra conâidorom eete ultimo delicio,

como um caso especial do

476

TRATADO DE DIREITO PENAL

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 1 anno; mas a pena, quanto á qualidade e ao gráo,

não pôde ser mais grave do que a pena comminada

contra a acção mesma, a que o delinquente provocou. Si

o effeito da provocação for a acção punível provocada

ou uma tentativa de dita acção, o provocador será

punido como si fora instigador. O agente é, porém,

instigador no sentido technico da palavra e punivel,

não segundo o art. 111, mas segundo o art. 48 do C. p.,

quando concorrem os caracteres da idéa da instigação

(versar o dolo sobre a pratica de uma acção

determinada por uma ou varias pessoas determinadas}

(

Não se pôde; pois, determinar de um modo geral, si

o facto qualificado no art. 111 constituo um

crime, um delícto ou uma contravenção; esta de-

terminação só pôde resultar da natureza do acto, a] que o

agente provocou.

4.° — A provocação ou excitação (posto que não

seja publica; § 51, nota 3): á) de um militar do exercito

alie mão ou da marinha imperial a desobedecer as

ordens do seu superior, b) de um militar licenciado a

desobedecer a ordem de appello ao serviço (art. 112)

(

Pena: encarceramento até 2 annos.

art. 110, cuja applicaç&o excluo a daquelle. Outros consideram os dois

artigos como independentes, de sorte que, reunindo o facto os | caracteres de

ambos, applica-se, em virtude do art. 78, a pena mais) rigorosa. N. do trad.

(") Divergentes Binding, 1.°, 690, Geyer, 2.°, 186, Hãlscnj 2.°, 800,

Olshausen, J 111, 6. Si aquelle, que provocou ao crime furto, já foi

varias vezes punido por furto etc, cabe neate caso aggravacSo resultante da

reincidência.

(*) Lei sobre o serviço militar de 9 de Novembro de l\ arta. 6, 7 e lõ;

C. p. mil., arte. 4 a 6; lei militar de 2 de JJ] de 1874, art. 66.

CRIMES E DEUOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 477

III. — Outras provocações puníveis.

1." — Provocar publicamente, por meio da im

prensa, a que se contribua para o pagamento de

multas e custas devidas em razão de um acto pu

nível, bem como accusar publicamente, por meio da

imprensa, o recebimento das contribuições pagas

para os mesmos fins (art. 16 da lei sobre a im

prensa).

Penas: multa até 1000 marcos ou encarceramento até

6 mezes (art. 18, n. 1 da lei). As quantias recebidas em

virtude de tal provocação ou o valor respectivo será

confiscado em proveito da caixa dos pobres do logar da

collecta.

2.° — Provocação publica a um acto punível segundo

a lei de 9 de Junho de 1884 sobre matérias explosivas. Ver

o § 155.

3.° — O C. p. mil., arts. 99 a 102, e a lei sobre gente

do mar, art. 88, contém também casos de.provocação

punível (comquanto nem sempre publica). Ver os §§ 102 e

195, VII.

IV. — Ao lado da provocação publica figura |

desde a Novella de 26 de Fevereiro de 1876 o

crime sui generis (não deve ser considerado como

instigação tentatada) que faz objecto do art. 49 a

acerescentado ao C. p. Este artigo, denominado

artigo Duchesne, cujo modelo se encontra na lei

belga de 7 de Julho de 1875 (

), comprehende :

a) o facto de provocar-se alguém a commetter um

crime (em sentido estricto) ou a tomar parte em um crime,

bem como a aceitação da provocação;

("*) • Loi contenant des dispositions pénales contre les offres ou

propositions de commettre certains crimes ». Provocou-a o facto de ter-se

offerecido um certo Duchesne ao arcebispo de Paris, M. Hyp-polyte, para

assassinar Bismarck. Encontra-se a lei impressa no appenso III dos motivos

da Nov. de 1876.

478 TRATADO DE DIREITO PENAL

b) o facto de offerecer-se alguém a commetter um

crime ou a tomar parte em um crime, bem como | a

aceitação do ofFerecimento.

Mas a provocação e o ofFerecimento simples-]

mente verbaes, bem como a respectiva aceitação, são j

somente puníveis, quando acompanhados de van-

tagens de qualquer género (§ 107, nota 6), por

onde se manifeste a seria resolução daquelle de \

quem emana a proposta. A' provocação e ao offe-

recimento verbaes equivalem os symbolicos (fazer

signal com a cabeça, com a mão etc); com elles con-

trastam não só a provocação e o ofFerecimento es-

criptos, senão também os que são reforçados de um

modo qualquer, pelo qual se reconheça indubitavel-

mente a seriedade da resolução ("). Si a provocaçãoj ou

o ofFerecimento não é serio, também a aceitação fica

isenta de pena. A provocação e o ofFerecimento devem

ser a expressão de uma resolução (tomada |

condicionalmente) que pela aceitação torna-se incon-

dicional. O dolo do agente deve comprehender

também aqui a consciência da criminalidade do

acto (

O crime também aqui se consumma, logo que a

provocação, a acceitação ou o ofFerecimento chega,

correspondentemente á vontade do agente, ao co- J

nhecimento da outra parte. A cumplicidade, tanto

sob a forma da instigação como sob a da assistência,

é possível.

Não é necessário observar que o individuo, de

quem emana a provocação, a aceitação ou ofFereci*

(

) Estaria neste caso, por exemplo, a provocação ao aborto,

sendo ao mesmo tempo acompanhada da entrega dos meios abortivos.

Contra, a dec. de 12 de Novembro de 80, 8.°, 80 e 24 de Janeiro de 84,

6, 46; Olshausen, \ 49 a, 4.

(») Contra, a dec. de 31 de Janeiro de 90, 20.°, 198, Frank, Z,

12, 281, Olshausen, \ 49 a, 8.

0KIME8 B DELIOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 479

mento, deve ser imputável para poder ser punido. Mas

não se pode falar também em provocação ou

offerecimento puníveis, quando falta á outra parte a

imputabilidade. E o mesmo deve-se dizer da acei-

tação, quando a provocação ou o offerecimento emana

de um individuo não imputável. A razão desta these

está na relação de mutua dependência entre a

provocação e o offerecimento de um lado, e a

aceitaçãê de outro.

Si o acto punível é realmente tentado ou con-

summado, o crime do art. 49 a do C. p. converte-se

em cumplicidade ou em autoria.

A pena do art. 49 a é somente applicavel,

«quando a lei (imperial ou estadual, esta ultima no

campo que lhe foi reservado) não commina outra

pena». As penas do art. 49 a são : a) quando o crime

projectado é punido com pena de morte ou de

reclusão perpetua, encarceramento por tempo não

inferior a 3 mezes; b) quando punido com pena

menor, encarceramento até 2 annos ou prisão em

fortaleza por egual tempo. Accessoriamente á pena de

encarceramento pode ser pronunciada a perda dos

direitos cívicos, bem como pode ser au-torisada a

vigilância policial (

(°) O art. Duchesne, que pune a tentada instigação de um crime

como crime sui generis em completo desaccordo com as tradições do

direito allemão, artigo occasionado pela lei belga de 1875 votada em

satisfação £ Allemanha depois da proposta do belga Duchesne ao arce-

bispo de Paris, tem sido objecto de acerbas criticas dos mais compe-

tentes commentadores do C. p. allemão. « A tortuosidade que o art. 49 o

introduzio no direito penal, diz Berner, leva-nos a perguntar si a

Allemanha não podia responder á Bélgica com uma lei mais amadu-

recida ». « Essa reforma, diz Geyer, foi uma desordenada invasão no

direito penal que em um vasto circulo poz tudo em confusão ».— Eis

resumidamente a critica deste ultimo criminalista em um dos seus

pontos capitães. « O art. 49 a pune a provocação não só para a pratica

480

TRATADO DB DIREITO PENAL

§ 174.— V. Menoscabo do poder publico

LiTTEBATUBA.— Dissertado no appenso V dos mg

tivos do C. p., p. 221; Hàlschner, 2.', 634.—Aoj|

Klõppel, PrewechL 415.—Ao n. II, Zimmermami, GS,r —

Ao n. V e VII, Lenz, Schutz deu Pfanãrechts, 215 e li

I. — A denominada difamação do 'poder publicai isto

é, a affirmaç&o ou a divulgação publica e con-| sciente

de factos níío verdadeiros ou adulterados para tornar

despresiveis as instituições do Estado ou os decretos da

autoridade (G. p., art. 131).

Ao passo que o direito commum (por exemplo, o

direito do Palatinado de 1582) punia com a decapitação

a provocação á desobediência e ao des-preso da

autoridade, por meio de escriptos injuriosos, e o AUg.

Landrecht prussiano, art. 155, espe-

de um crime, oomo pam ã oopartkipaoifo, isto 6, n mstígãçaõ para ã]

instigação ou pura n cumplicidade em um crime. B' pois punivel] aquelle que,

querendo commettor pessoalmente um crime, provoca outrem para ser co-ãutor

ou cúmplice. Aqui recuamos para aquém dos limites da conspiração. Com e d

cito, em face do art. 49 a é não fomente punivel quem tentou debalde formar

uma conspiração deli-ctuosa, senão também quem debalde procurou obter um

accordo que, caso se realisasso, não seria sequer uma conspiração, isto é, não

passaria de um ajusto para a co-autoria. Quem obtém animo oceidendi\ um

veneno que produz prompta o seguramente a morte fica impune ;| quem porém

debalde tenta mover outrem a que lhe obtenha tal veneno incorre em pena, logo

que communicou que trata-se de um crime I £' pois nessa communicafâo que

deve estar o punivel do facto. Quem nada communica a respeito do seu plano ao

vendedor do veneno (podendo nisto haver um accordo tácito) 6 isento de pena,

comquanto obtenha realmente o veneno.— Si considerarmos mais que na idéa

da coparticipação ou cumplicidade lato sensu comprehendem-se também a

instigação para a instigação (ín infinitum), a cumplicidade (aticto getuu) para

a instigação, e a instigação, bem como a cumpli-

CRIMES E DELIOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 481

cialisava o facto de provocar-se descontentamento

Icontra o governo, o C. p, prussiano de 1851 cin-gio-se

ao direito francez no seu art. 101 (o denominado «

artigo repressivo do ódio e do despreso »). À redacção

do art. 131 do C. p. imp. é calcada sobre a do art. 187

do mesmo cod. Mas o art. 131, indo além do art. 187,

exige que o agente reúna ao dolo a intenção de fazer

despresiveís as instituições do •Estado ou os decretos da

autoridade. Quanto ao mais, referimo-nos ás

considerações feitas a respeito do art. 187 (§ 95, IV).

Sobretudo não basta a enunciação de juizos geraes e

não confirmados por factos (

A' parte o art. 103 a do C. p., a lei também aqui

protege exclusivamente o poder publico nacional; mas

a protecção estende-se não só ao poder do Estado de

que o agente é súbdito ou onde reside, senão também

ao de todos os outros Estados da

cidade, para a cumplicidade, abre-se-nos pela idéa da provocação para a

coparticipação em um crime uma perspectiva semelhante a dos salões, cujas

paredes revestidas de espelhos reflectem indefinidamente a imagem de cada

objecto.— Depois da provocação, não é mais possível uma desistência que

isente de pena; porque a reacção contra uma acção, para cuja punibilibade não

se exige que ella produza algum effeito, ou é impossível (no caso de

instigação mallograda propriamente dita) ou não se toma em consideração. O

instigador, que escolhe um outro meio de instigação que não a provocação,

pôde na verdade ficar impune, ainda quando o instigado tenha-se adiantado até

uma tentativa punível, si aquelle obstar a execução do crime; si instigou porém

por provocação no sentido do art. 49 a ha de ser sempre punido nos termos

deste art., pois a pena ahi comminada é incondicional, e não pôde ser evitada,

ainda que o provocador obste o resultado. A punibilidade segundo o art. 48

(tentativa) cessa em virtude daquella reacção, mas não a punibilidade segundo

o art. 49 a, que impõe-se irremissivelmente desde que occorram as condições

ahi estabelecidas». (BB, 4, 162). N. dotrad.

(•) Dec. do Trib. do Imp. de 14 de Novembro de 93, 24.°, 887.

T. II

482 TRATADO DE DIREITO PENAL

Federação. Protegido é somente o poder publico]

existente e não o passado, que não se acha mais

em relação com a actualidade. H

Por instituições do Estado devemos entender as

que são partes essenciaes e permanentes da constituição

ou da administração publica, como, por exemplo, o

Bundesrat, o Reichstag, o serviço militar obrigatório, o

casamento civil, etc, mas não os institutos geraes do

direito, como o Casamento, a familia, a propriedade

etc. (

) A expressão « decretos », comprehende também

a lei, mas não os projectos de lei. O facto de ter sido o

decreto expedido para um caso individual, não impede

a applicação do art. 131.

A consummação opera-se com a affirmação ou a

divulgação dos factos. Não é necessário que o agente

consiga o seu fim, nem mesmo que os factos sejam

adequados a conseguil-o (

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 2 annos.

II. — A usurpação de oargo publico (C. p., art.

132), isto é, o facto de exercer alguém, sem titulo, um

cargo publico, ou de praticar um acto que não podia ser

praticado senão em virtude] de um cargo publico

(embora o acto mesmo não se comprehenda na

competência do supposto cargo).

Devemos inferir a idéa de « cargo publico » do

art. 31 do C. p., e applicar também a ampliação

(*) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 6 de Outubro de 91,

22.°, 253 (não « os elementos da civilisação humana em geral»).

(

) De accordo OUhauaen, g 181, 7; contra, a dec. do Trib. do

Imp. de 28 de Janeiro de 80, 1.°, 161, bem como Geyer, 2.°, 146»

Hàlschner, 2.°, 886.

CRIMES E DELICTOS CONTRA O PODER PUBLICO 483

dada á mesma idéa no ai. 2 desse artigo. Não entram pois

neste numero os cargos ecclesiasti-cos (*).

Penas : encarceramento até um anno ou multa até 300

marcos (

III. — A dolosa destruição, suppressão ou

damnificação (

) de documentos, registros, autos ou outros

objectos guardados oficialmente em logares a este fim

destinados, ou confiados officialmente (ainda que

transitoriamente) a empregado publico ou a um particular

(art. 133).

Também pôde ser autor o empregado depositário;

neste caso a regra do art. 73 decide si tem applicação o art.

133 ou o art. 358 do C. p. A apropriação e especialmente o

consumo do objecto (lenha, artigos de escriptorio ou

matérias próprias para a illuminação) não incidem no

art. 133 (

Penas: encarceramento; si o acto 6 praticado na

intenção de lucro (

), encarceramento por tempo

(*) Egualmente a opinião dominante e especialmente a legislação

ecclesiastica da Prússia, Baden, Hesse. Contra, Hãlschner, 2.°, 887, v. Meyer,

827, Olshausen, § 182, 2.

(») Vêr também o art. 360, ns. 7 e 8 do C p., que assim dispõe: «incorre

em multa até 150 marcos ou em detenção, quem fizer uso indevidamente das

armas imperiaes, das de um príncipe federal ou das de um Estado, bem como

quem usar indevidamente de uniforme, vestimenta ou distinctivo oflicial,

condecoração ou insígnia de alguma ordem, ou usurpar titulo, dignidades ou

títulos de nobreza, ou arrogar-se, perante funccionario publico, no exercício de

suas funcções, um nome que não lhe pertença ».

(*) Vêr o § 162. Não basta pois occultar.

(') Dec. do Trib. do Imp. de 18 de Novembro de 93, 24, 886.

(8) A mesma idéa do § 138, II, 8. Egualmente Hãlschner, 2.°, 841.

John, HH, 3.°, 186, Merkel, HH, 4.°, 456. Contra, v. Meyer, 839, Olshausen,

§ 138, 8, Schútze, 286, nota 80, e outros, segundo os quaes basta qualquer

vantagem material.

484 TRATADO DE DIBBITO PENAL

não inferior a 3 mezes; accessoriamente pôde ser

pronunciada a perda dos direitos cívicos.

IV. — Arrancar, deteriorar ou desfigurar acin-j

tosamente ordenanças, ordens ou avisos das autori-

dades ou funccionarios públicos, quando taes editaes,

ordenanças, ordens ou avisos se acharem affixados em

logares públicos (art. 134). O adverbio acintosamente

designa a intenção tendente á psoducção do resultado

prohibido como motivo do acto. Este é praticado para o

fim de manifestar-se menospreso ao poder publico,

para fazel-o despresivel ou ridículo. Com esta

expressão contrastaria o adverbio levianamente,

próprio para designar um acto doloso, sem que este

visasse o alludido resultado.

Penas : multa até 300 marcos ou encarceramento

até 6 mezes.

V.— Tirar, destruir ou deteriorar acintosamente

symbolos públicos da autoridade do Império ou de um

soberano de um Estado da Federação ou contra taes

objectos praticar actos de vilipendio (art. 135). Entre

«symbolo da autoridade» e «symbolo da soberania»

não ha differença (

); balisas, bandeiras, armas, escudos

entram n'esta categoria.

Penas: multa até 600 marcos ou encarceramento

até 2 annos.

VI.— A violação de sellos dá-se, quando alguém,

sem direito, quebra, desprende ou deteriora dolosa-

mente um sello publico posto pela autoridade ou por

funccionario publico para o fim de fechar, marcar ou

sequestrar objectos, ou quando alguém levanta o

(>) A maior parte dos escriptores (vêr Olshausen { 135, 1) dis-

tinguem) ; mas torna-se assim impossível harmonizar com as disposi-

ções do art. 186 a relação em que se acha o Império para os Estados

que d'elle fazem parte.

CBIME8 E DELIOTOS CONTRA O PODER PUBLICO 485

obstáculo resultante da apposiçâo official do sello (art.

136). (

) Pouco importa o modo de fechar o objecto; o

chumbo, a cera ou o carimbo são meios adequados.

Também pouco importa que o obstáculo official seja

levantado, violando-se o sello ou de outro modo. O

sello deve ter sido posto regularmente, isto é, nos

limites da attribuiçao official. Pena, «encarceramento

até 6 mezes.

VII.— A violação de embargo (facto já na edade

média frequentemente assignalado como delictuoso)

dá-se, quando alguém, dolosamente (isto é, tendo

conhecimento do acto official), desvia, destroe ou de

outro modo subtrae á apprehensão, no todo ou em

parte, cousas moveis ou immoveis (não créditos) (")

penhoradas ou (de facto) embargadas (venda em hasta

publica, sequestro, arresto, prohibiçao de alienação,

estar a cousa sob observação etc.) pelas autoridades ou

funccionarios competentes (art. 137). A efficacia da

apprehensão, isto é, a observância dos preceitos legaes,

é requisito indispensável á criminalidade do facto. O

delicto consumma-se, logo que a cousa é subtrahida,

isto é, logo que é interrompida a custodia official

resultante da apprehensão, o que pôde também

acontecer sendo enganada a autoridade. Não é

necessário que o agente aproprie-se da cousa,

(

) Ver a lei de 1 de Julho de 1869 sobre a união aduaneira,

arte. 144 e 161, e a lei sobre o imposto do sal de 12 de Outubro de

1867, art. 16.

(») De accordo Berner, 401, Geyer, 2.°, 148, Merkel, 400, Wys-

zomirski, G A, 86, 1, quanto £ conclusão também Lenz, 199, e espe-

cialmente a dec. das camarás criminaes reunidas de 8 de Março de 98,

24.°, 40. Contra, a dec. do trib. sup. de Berlim tomada em assembleia

plena de 31 de Março de 1866, repetida a 3 de Julho de 1871, bem

como (deixando de parte os commentarios ao C. do pr. civ.) Hàlschner,

2.°, 846, v. Meyer. 840, Olshausen, £ 137, 1.

486 TBATADO DE D1BEITO PENAL

nem mesmo que tenha a intenção de apropriar-se

d'ella.

Pôde ser autor tanto o proprietário ou o penhorado,

como um terceiro, e até mesmo o credor,) a favor do

qual se operou a apprehensão, ou o offi-cial de justiça.

CAPITULO III

Crimes e delictos contra a administração publica

§ 175. — Considerações geraes

I. — A' manifestação da vida individual, ao pleno e

livre desenvolvimento das forças dos indivíduos,

corresponde, como manifestação da vida collectiva, o

trabalho da administração publica. A moderna concepção

do Estado abre-lhe e facilita-lhe de dia em dia, por novos

domínios, o caminho que tem de seguir para o

preenchimento de sua missão, isto é, colligir as forças

collectivas e applical-as a bem da collectividade. Ao lado

da protecção dos interesses individuaes, a que um

doutrinarismo de vistas curtas pretende limitar a missão do

Estado jurídico, figura a promoção dos interesses

collectivos como supremo alvo do Estado administrativo

(

(») Rechtsstaat, expressão muito usada pelos publicistas allemães, cujo

sentido porém é discutido. Segundo Stahl, como segundo Gneist, Rechtsstaat

é o « governo segundo leis ». No texto o autor emprega a palavra para

designar o Estado que tivesse unicamente por fim a tutela do direito (accepcão

adoptada pela escola de Kant) em contraposição ao Estado, que além do fim

jurídico, tem fins administrativos (Verwaltungsstaat). N. do trad.

488

TRATADO DE DIREITO PENAL

II.—A administração publica, nas suas duas direcções

principaes, como manifestação da força vital do Estado

que ampara e que promove interesses, precisa da

protecção, da lei penal. Quanto mais vasto . for o campo

em que a administração publica tiver de exercer a sua

actividade, tanto maior será o circulo, e tanto mais variado

o objecto das acções que contra ella se dirigirão e que

deverão sejr refreiadas por comminações penaes. Eis

porque somente uma pequena parte das infracções, com

que nos occupa-remos neste capitulo, tem atraz de si uma

longa historia. Dos grandes grupos somente os crimes de

responsabilidade,—cuja punição é necessária para que a

administração garanta-se a si mesma e garanta os

interesses sob a sua protecção contra os seus próprios

órgãos — e os crimes que attentam exclusivamente ou de

preferencia contra a administração da justiça, missão

fundamental e a mais antiga do Estado, bem como os

crimes relativos ao juramento, remontam a um longínquo

passado. Os demais grupos são pela maior parte de nova

ou de novíssima data. Mas, si é indubitável que na

legislação penal de um povo em um período dado do seu

desenvolvimento encontramos o inventario daquelles

interesses, que o mesmo povo no mesmo período

considera como os seus bens mais importantes e valiosos,

também é incontestavelmente lacunoso todo systema

scientifíco de direito penal que não puder achar logar ou o

logar correspondente na intima connexão de suas partes

para os crimes contra a administração publica (e por isso

mesmo tal direito não pôde ser conceituado de systematico

nem de scientifíco). Em parte alguma a essência e a

direcção da politica moderna manifestam-se com mais

clareza do que nas comminações penaes que protegem os

operários in-dustriaes ou na punição dos abusos das

especulações financeiras.

CRIMES CONTKA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA 489

III. — Consequentemente S classificação dos

delictos que pertencem a este grupo tem por base a

differença dos ramos da administração. Ha porém

uma serie de delictos que não compromettem somente

este ou aquelle ramo da administração, mas a

administração em geral, e por isso devem ser

destacados. Taes são de um lado os crimes de

responsabilidade, e, de outro, os crimes concernentes

ao juramento. Os crimes do direito militar formam o

fecho de todo o grupo.

I.—CRIMES DE RESPONSABILIDADE

-------------------.— <j.

§ 176.— Historia e conceito

LITTBRATURA.—Zucker, Amtsverbrechen, 1870; Meves,

H H, 3.°, 916, 4.°, 338; Hecker, G S, 31; Oppenheím, Die

RecMsbeugungsverbreclwn ães BSt G Bs, com uma in-

troducção sobre a natureza dos crimes de responsabilidade,

1886 ; Meves, G S, 39.°, 216. Hálschner, 2.°, 1014; H.

Seuffert, WV, 1.°, 47, e StG, 1.", 66. —Ver também as

indicações litterarias do § 58, II— G. Cohn, JHe\

Justizverweigerung im áltãeutschen Becht, 1876 ; H. O. Leh-

man n, Bechtsschutz gegenuber Mngriffen von 8taatsbeamten\

nach altfrãnltischem Becht, 1883.— Sobre os «crimes dos

ministros de religião», ver Hinschius, H H, 4.°, 497 ;

Laband, 1.°, 447 ; Hánel, 1., 455.

I.— Crimes de responsabilidade — prescindindo

por ora das limitações estabelecidas pela lei — são as

violações do dever que o cargo impõe, quando taes

violações acarretam penas criminaes, e não simples-

mente penas disciplinares. A razão por que não basta;

a pena disciplinar está em que a violação do dever

funccional offende ou compromette ao mesmo tempo

um outro bem jurídico do individuo ou da collecti-

vidade. Como os crimes de responsabilidade, quaes-

quer que sejam os bens jurídicos, contra os quaes elles

se dirijam directa e immediatamente, ameaçam em

ultima analyse o andamento da administração publica e

certamente apresentam-se, nas relações de direito

publico, como uma infidelidade, as modalidades, sob

que nós os encontramos na historia do direito penal,

são determinadas pela forma e consti-

CRIMES DE RESPONSABILIDADE 491

tuiçfto do organismo da administração, as quaes

variam conforme os tempos e os logares.

II.— Comprehende-se pois facilmente que tanto o

direito romano como o direito allemão da edade média não

tenham para nós nesta matéria outra importância que não a

de tradições históricas sem viva relação com o presente. Os

crimes de responsabilidade d*. Republica romana, o

crimen repetun-darum e o ambitus, o peculatus e o crimen

sodalicio-rum, figuras criminaes a que o processo criminal

dos Romanos deve todo o seu desenvolvimento (§ 3),

perderam a primitiva importância, quando a plenitude do

poder foi transferida do povo para o princeps. Na edade

média allemã, apezar das minuciosas disposições da lex

salica sobre a denegação de justiça e a recusa de penhora,

e apezar das severas ameaças contra o juiz injusto contidas

na lex Ribuaria (88 : de vita componai), não se obteve uma

noção geral dos crimes de responsabilidade.

O Espelho da Saxonia, II, 13, 8, punia na verdade a

denegação de justiça com o talião, as leis sobre a paz

publica occupavam-se com o juiz injusto, e não raro era

recommendado ao senhor territorial e á justiça senhorial o

preenchimento dos seus deveres ; mas embalde

procuraremos encontrar na Carolina um crime de

responsabilidade. A legislação imperial e a legislação

territorial dos séculos XVI e XVII utilisaram-se em parte

das disposições antiquadas do direito romano, e a sciencia

do direito commum a ellas recorreu, para acharem o funda-

mento necessário ao modo de tratar os «delicta

ministrorum principis» (

). Foi no período do despo-

(») Também nos cod. e nos tratadistas do antigo direito por-

tuguês não se encontra a idéa geral do crime de responsabilidade. M.

Freire, que nas I. J. Orím. tratara do peculato, da concussão o da peita

entre os crimes communs, foi o primeiro que deu uma defl-

492 TRATADO DE DIREITO PEKAL

tisme éclairé, que o rei declarou ser o primeiroj servidor

do seu Estado, que o direito prussiana conseguio pela

primeira vez indicar á legislação] também nesta parte

novos caminhos. O direito novo tentou extremar entre si

as faltas disciplinares os crimes de responsabilidade e

formular com É meza os conceitos destes crimes, mas

até o presente sem resultado notável. Também outras

influencias fizeram-se sentir. O movimento politico do

meiado deste século accrescentou novas disposições

penaes tendentes á protecção dos direitos dos cidadãos

contra excessos eventuaes da administração publica, e

acontecimentos recentes deixaram também os seus ves-

tígios. Assim o capitulo 28 do C. p. offerece, mais do

que qualquer outro, um quadro de disposições

casuisticas muito ampliadas e, nada obstante, la-

cunosas, ao lado das quaes ha espaço para a intervenção

da legislação estadual.

III.—Segundo o C. p. imp., são crimes de re-

sponsabilidade os actos contrários ao dever que o

capitulo 28 sujeita a penas criminaes, quer com-

mettidos por funccionarios públicos propriamente

.ditos, quer por outras pessoas incumbidas do des-

empenho de funcções publicas. Funccionario é aquelle

que, em virtude de nomeação do Estado, é chamado a

exercer a sua actividade a bem dos fins do Estado

(consequentemente sob a autoridade deste) e como

órgão do poder público. O art. 359 do C. p. põe em

evidencia a « nomeação » e a « relação de serviço» (*)

nição geral dos crimes de responsabilidade no seu Cod. Orim., tit.iM

pr.: «os crimes próprios dos juizes e officiaes de justiça e outras pes-

soas, que têm officios e cargos públicos, commettidos contra a sua

particular obrigação e nos mesmos cargos e officios, que administram

vem debaixo do nome geral de prevaricação». N. do trad.

(*) Não são pois funccionarios os escreventes (copistas) que a

acham para com a administração em uma mera relação de direito civil

CRIMES DE RESPONSABILIDADE

493

sem pretender dar uma definição que esgote a matéria; mas

declara ser indifferente que se trate de ^rai serviço

immediato ou mediato do Império ou de algum dos Estados

da Federação, de nomeação provisória ou definitiva,

temporária ou vitalicia, que o nomeado perceba

vencimentos fixos ou somente emolumentos, e que tenha

ou não prestado juramento. Indo além do nosso conceito,

inclue expressamente entre os funccionarios o notário, sem

ter em attenção que a posição deste varia, segundo o direito

local. Os advogados e os solicitadores, os jurados, os juizes

árbitros e os escabinos não são funccionarios públicos (não

assim os juizes do commercio, segundo o art. 116 do cod.

de org. jud.), comquanto as pessoas com-prehendidas nas

três ultimas categorias exerçam funcções publicas no

sentido da lei (art. 31, ai. 2). Destfarte as idéas de funcção e

de funccionario não se correspondem, e mais correcto seria

substituir as expressões crimes de responsabilidade pela

periphrase de que a lei se serve na inscripção do cap. 28, —

«crimes e delictos commettidos no exercício de funcções

publicas». Cumpre mais notar que o cap. 28, em razão da

connexidade, muitas vezes qualifica também acções

punveis de pessoas que não são funccionarios nem exercem

funcções publicas (").

(•) Segundo o direito allemão, nem todos os quo exercem

funcções publicas são funccionarios. O jurado, o vogal, o juiz arbitro

etc. não são funccionarios, comquanto desempenhem funcções publicas.

Os deveres que se ligam ao exercicio da funcção e os devores do func-

cionario não são expressões idênticas, como Laband teve o merecimento

de pôr em evidencia no seu Direito Publico. As normas especiaes que

a lei penal tem em vista, quando qualifica os crimes de responsabili-

dade, não se dirigem simplesmente ao funccionario publico, senão

também ás pessoas que embora não o sejam, exercem funcções publicas.

O crime de responsabilidade é pois crime de funcção, o que se com-

mette no exercicio da funcção e contra os deveres delia. Taes crimes

494 TRATADO DE DIBEÍTO PERAL

Os crimes dos ministros de religião (crimes de

responsabilidade em matéria ecclesiastica) não formam,

segundo o direito imperial, um grupo especial; a sua

regulamentação foi em grande parte deixada á

legislação estadual (

I IV. — Os crimes de responsabilidade dividem-se em

próprios (puros) e impróprios (mixtos) : os primeiros

são os que só podem ser commettidos por

funccionarios, e os segundos são aquellés em que a

qualidade de funccionario constituo uma circum-

stanciã aggravante.

Pertencem também aos crimes de responsabi-

lidade impropriamente ditos os que são previstos nos

arts. 128, 129, 230, 316, 318 e 322 do C. p., ao passo

que o art. 174 ns. 2 e 3 qualifica um crime de

responsabilidade propriamente dito. Esta distincção

tem importância em relação ao modo de tratar a

cumplicidade de terceiros. Sobre este ponto referimo-

nos ao que ficou dito no § 53.

distinguem-se em próprios e impróprios. Os primeiros só podem ser

commettidos por quem exerce uma funcção publica, pois consistem na

violação de normas que só se dirigem a taes pessoas. Normas ha,

porém, que se dirigem a todos e que por qualquer podem ser violadas,

mas, quando violadas por quem está investido de funcção publica, dá-se

também uma offensa dos deveres que esta impõe; nestes casos a qualidade

de funccionario ou o facto de exercer o autor uma funcção publica é

uma causa de aggravação de pena. Assim, applicando esta distincção ao

nosso C p., vê-se que são crimes de responsabilidade propriamente ditos,

em regra, os de que trata o liv. 2.°, t. 5,°, e impropriamente os de que

tratam o art. 207 (confr. com os arts. 181, cárcere privado), 123 (confr.

com o art. 189), 208, § 1.°, (confr. com o art. 258), 231 etc. N. do

trad.

(*) Figuram como funccionarios no sentido do art. 869 do C. p.,

quando lhe são confiadas funcções publicas (por ex., a administração do

património ecclesiastico). Vêr também os arts. 180 a a 338- —Sobre os

funccionarios militares, vêr o C. p., Mil., art. 154 e adeante o § 201, III,

RECURSOS

CRIMES DE RESPONSABILIDADE 495

Uma outra classificação os distingue em geraes

ou particulares, segundo podem ser commettidos por

qualquer funccionario ou somente por certo grupo de

funccionarios.

I A summa importância dos crimes de responsa

bilidade para a administração publica, e consequen

temente para os interesses da collectividade, expli-

ca-nos porque, em contrario aos principios, aliás

observados ^pela nossa legislação, os crimes desta

natureza, quando commettidos no estrangeiro, quer

por nacionaes, quer por estrangeiros, podem ser

ipso facto processados segundo o direito nacional

(§ 21).

Releva por ultimo mencionar neste logar que,

conjunctamente com a pena de encerramento ap-

plicavel a uma serie de crimes de responsabilidade

(arts. 331, 339 até 341, 352 a 355, 357), embora a dita

pena seja inferior a 3 mezes, pôde ser também

imposta aos funccionarios públicos (bem como a ter-

ceiros codelinquentes), pelo tempo de um até 5 annos,

a perda da capacidade para exercer funcções publicas

(C. p., art. 358, ver o § 21).

§ 177. — Dos crimes de responsabilidade

■ LiTTERATURA. — Ao D. 1, Kronecker, GA, 81, 361;

Feichmuller, JMe Besteohvmç nach dem 81GB, dias., 1887 ;

Alcalay, AUive und passive Bestechunç, 1889. — Ao n. LX,

dec. do trib. sup. de Berlim de 20 de Outubro de 1875 na

GA, 23, 460 ; v. Holzendorff, Rechtsgutachten, relatórios

acerca do processo do conde H. v. Arnim por Wahlberg,

Merkel, v. Holzendorff, e Rolin-Jacquemynis, I, 75; \j)er

Prozess Arnim, exposto por um velho jurista, com

II annexos, 17, I, 77; justificação da lei complementar

de 1876.

I. — A acceitaçuo de presentes por negócios do of-

ficio ou a corrupção em um sentido amplo (o crímen

496 TRATADO DE DIREITO PENAL

repetundarum ou baratteriae do direito commum) (

O 0. p. distingue os seguintes casos :

I.° — A corrupção passiva em sentido amplo ou a

illicita aceitação de presentes. Dá-se quando o

funccionario publico aceita, exige ou deixa que lhe

promettam presentes ou outras vantagens (§ 107, nota

6) em razão de um acto actual, passado ou futuro do

seu offieio, embora esse acto considerado em si não

seja contrario ao dever (C. p., árt. 331) ('). O presente

deve ser a prestação correspondente (o; equivalente) a

um acto do offieio que possa ser indicado. Si o

presente é dado em attenção a um uso geral (como

gorgetas, presentes de anno novo), para recompensar

obséquios especiaes não concernentes ao offieio. para

satisfazer deveres de hospitalidade, ou o sentimento de

gratidão pessoal, ou para expressar a consideração etc,

não se dá corrupção. A lei, ou quando esta o permitte,

o consentimento do superior hierarchico pôde fazer

desapparecer a illegalidade da aceitação etc. A

exigência de emolumentos que não são devidos incide

no art. 352 do C. p. A aceitação, a exigência etc. pôde

ser também indirecta, como a não restistuição do pre-

sente feito á mulher do funccionario. A aceitação da

promessa de um presente ainda não determinado

quanto ao objecto basta (

) (

(■"•) Crime de peita, segundo a denominação clássica do nosso direito

(ant. dir.—Ord. Aff., 1, 5, t. 31, Man. t. 56, Phil., t. 71).

(') Ver também o art. 140 do C. p. mil., o art. 17 da lei sobre o imposto do

sal de 12 de Outubro de 1867 e o art. 6 da lei sobre o imposto do álcool de 8

de Julho de 1868.

(•) Dec. do Trib. do Imp. de 20 de Maio de 92, 28.° 141.

(

) A dadiva ou a vantagem em questão deve ser aceita por causa de um

acto do offieio. A lei exige pois que haja relação causal entre a aceitação e o

acto do offieio; não basta a aceitação de certa vantagem por occasião de um

acto d'esta natureza (n'este sentido a opinião

Penas: multa -até 300 marcos ou encarceramento até

6 mezes.

f Ex-vi dos arte. 333 e 334, ai 2, o doador não pôde ser

punido nos termos do art. 331, mas, segundo algumas leis

accessorias (

), incorre nas denominadas penas de ordem.

Quanto ao mais, os princípios sobre a cumplicidade têm

inteira applicação.

2.° — A corrupção passiva simples em sentido es-

tricto. Dá-se* quando o funccionario publico aceita, exige

ou deixa que lhe promettam presentes ou outras vantagens

em razão de um acto offensivo do dever do officio ou do

serviço (art. 332). O acto contrario ao dever deve ser um

acto do officio ou do serviço, ainda que consista somente

no abuso de uma faculdade; não entram n'este numero os

actos alheios ao officio ou ao serviço, embora pro-hibidos

ao funccionario publico.

coramum). D'ahi segue-sequeo accordo entre o subornado e o subornador deve

consistir em que a vantagem refira-se ao actodo officio como prestação

correspondente (Trib. do Imp.) Segue-se mais que o acto deve ser determinado

e concreto de tal modo que se possa demonstrar a relação consciente (Trib. do

Imp.). Mas não é necessário que a relação diga respeito somente a um acto

singular, pôde concernir a uma pluralidade de actos, a uma acção que se

componha de vários actos. Também a in-dividualisação do acto não exige que

elle seja determinado em todas as suas particularidades, basta que o agente

queira induzir o empregado a exercer ou abusar do seu officio em uma certa

direcção (idem). Nenhuma razão ha para exigir-se que as prestações de uma o

outra parte estejam em uma relação de egualdade. Segundo o art. 15 da lei

sobre os funccionarios públicos, «o funccionario deve obter o consentimento

de seu superior para aceitar dadivas ou recompensas por actos do seu officio».

Hãlschner d'ahi conclue que o funccionario que aceita presentes com o

consentimento do seu superior não incorre no art. 381 do C. p. (Olshausen,

831,3, 7, 10). N. do trad.

(») Lei sobre a união aduaneira de 1869, art. 160, lei sobre o imposto de

cervejaria de 1872, art. 86, e lei sobre o fumo de 1879, art. 141.

T. II 3*

498 TRATADO DE DIREITO PENAL

Penas : reclusão até 5 aunos; oecorrendo cir-

cumstancias attenuantes, encarceramento. Tem ap-|

plicação ao doador o que se disse acima sob o n. 1.

3.°—A corrupção simples activa em sentido es-|

trioto. Dá-se quando alguém, por meio de presentes,,

offertas ou promessas, procura induzir um funccio-nario

publico ou um agente da força armada (seja directamente,

seja por interposta pessoa) a praticar um acto contrario ao

respeotivo officift- ou serviço I (art. 333). Aqui trata-se

somente de actos futuros ou que o corruptor pelo menos

tem por taes.

Penas: encarceramento e facultativamente perda dos

direitos cívicos; oecorrendo circumstancias at-| tenuantes, a

pena pôde ser multa até 1.500 marcos.

4.° — O suborno (activo e passivo) do juiz. Dá-se

quando o juiz, o arbitro, o jurado ou o escabino aceita,

exige ou deixa que lhe promettam presentes ou outras

vantagens, para dirigir ou decidir, a favor, ou em prejuízo

de um dos interessados, uma causa, cujo processo ou

julgamento lhe incumba (art. 334).

Pena: reclusão.

Quem dá, offerece ou promette incorre também em

reclusão; mas, oecorrendo circumstancias attenuantes, esta

pena pôde ser substituída pela de encarceramento.

Em todos os quatro casos a sentença pronunciará o

confisco, em proveito do Estado, dos objectos recebidos (e

não dos simplesmente promettidos ou exigidos) ou do seu

valor (art. 335).

II. — Violação dolosa do direito. Dá-se, quando o

funecionario publico ou o arbitro (mas não o escabino ou o

jurado) favorece ou prejudica uma das partes no processo

ou no julgamento de uma causa (art. 336) (

Pena *. reclusão até 5 annos.

(•) Beugung de» Reehts (violar, torcer a lei). Corresponde ao

crime de prevaricação definido no art. 207 § 1 do nosso C. p. Trata-se

CRIMES DE RESPONSABILIDADE

499

III. — Infracções relativas & celebração do casa-

mento já mencionadas no § 111.

IV. — Violência feita ao cidadão por abuso de

poder.

1."— O constrangimento illegal, por abuso de

poder ou por ameaças de um determinado abuso de

poder, para que alguém faça ou deixe de fazer ou

tolere algujna cousa (art. 339). O que se disse no § 90

a respeito do constrangimento simples e especialmente

sobre a ciroumstancia da illegalidade tem também aqui

applicaçfto.

Pena: encarceramento. A tentativa é punível. M

2.° — As qualificações de certos crimes, que, como

casos especiaes, se destacam da idéa geral do

constrangimento (taes são os casos dos arts. 106,107,

167 e 263 do C. p.) foram ampliadas pelo art. 339, | ai.

3, no sentido de que a lei considera como meios

adequados para a pratica de taea crimes o abuso do

poder ou a ameaça de um determinado abuso de poder

por parte do funcoionario publico.

3.° — A ofensa physica, que o funocionario

publico no exercício ou por occasião do exercício do

seu cargo commetter ou deixar que outrem com-metta

(art. 340) (*). A expressão «deixar commetter »

comprehende não somente: a) a ordem, caso em que o

funccionario figura sempre como autor, quer lo

executor proceda dolosamente quer não, senão

também b) o simples facto de não impedir, uma

da ofiensa ao direito objectivo, de normas do direito material ou pro-

cessual. A definição legal, que só se refere ao funccionario e ao arbitro,

não comprehende o jurado nem o escabino. A exclusão do jurado ex-

plica-se, porque arte é um juiz de consciência e nâo tem de dar asj

razões do seu voto; quanto ao escabino, porém, ha uma lacuna na lei

(Olshausen). N. do trad.

(*) Ver os aro. 122, 128 6 148 do O. p. mil. (adeante, $ 202). |

500 TRATADO DE DIREITO PENAL

vez que o funccionario seja obrigado por força do|

cargo a impedir (

Não é necessária a queixa nem se admitte a

compensação no caso do art. 340; mas o facto de ser o

autor funccionario publico não pôde tirar aoj oífendido

o direito de reclamar a multa privada. São applieaveis

as disposições sobre a offensa physica comuiúm,

quando mais rigorosas.

Penas: a) encarceramento por tempo não in-1

ferior a 3 mezes; occorrendo circumstancias atte-

nuantes, encarceramento de um dia até 5 annosJ ou

multa até 900 marcos; b) si é grave a offensa physica

(art. 224), reclusão por tempo não inferior a 2 annos;

occorrendo circumstancias attenuantes, pôde ser

imposta a pena de encarceramento por tempo não

inferior a 3 mezes.

4.°— A offensa á liberdade pessoal, isto é, o

comparecimento forçado, a apprehensão provisória e a

detenção, a prisão que o funccionario publico effectue

dolosa e illegalmente ou deixe que outrem effectue,

bem como o facto de prolongar o funecio- j nario

publico dolosa e illegalmente uma privação qualquer da

liberdade (art. 341).

Penas: as do art. 239, mas no minimo encar-

ceramento por tempo não inferior a 3 mezes.

5.°— Violação do domicilio por parte do funecio-j

nario publico no exercicio ou por occasião do exer-1

cicio do seu cargo (art. 342, § 117).

Penas: encarceramento até um anno ou multa

até 900 marcos (

(

) Egualmente Aldosser, UnterlaswngsdeWde, 132, Geyer, 2.°,

196, v. Meyer, 882. Oontrà, Hftlschner, 2?, 1048, Landaberg, Kommiê-'

rivxUlikte, 213, Oppenhoim, 221, Olshausen, f 840, 3, Scbfltee, 6H,

nota 8.

(*) Ver a lei sobre a união aduaneira do 1? de Julho de 1869,

lart. 126.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE 501

V.—- Abuso de poder em matéria de processo

penal (inclusive o processo disciplinar).

l.°— Empregar (ou deixar que outrem em-

pregue), no curso da instracção de um processo, meios

coactivos para extorquir confissões ou declarações (art.

343). Por instrucção devemos entender todo processo

dirigido por uma autoridade competente (e não

somente por um tribunal) (

) para o fim de averiguar

um acto criminal ou disciplinarmente punível.

Pena: reclusão até 5 annos.

2.°— Requerer ou ordenar o funccionario pu-

blico dolosamente a iniciação ou a continuação de

uma instrucção contra pessoa, cuja innocencia lhe é

conhecida (art. 344). A «innocencia» deve ser

apreciada relativamente e é compatível com uma

culpa menos grave (*").

3.°—Deixar o funccionario publico executar uma

pena, sabendo que ella não pode ser executada ou que

a pena a executar é diversa quanto ao género ou ao

gráo (art. 345). A expressão «deixar executar»

comprehende não só a ordem, como o facto de não

impedir indevidamente a execução, | mas não

comprehende o facto mesmo de executar (

C) Isto é, também pela policia. N. do trad.

(') A innocencia é relativa, porque só se deve tomar em consideração a

innocencia d<> réu quanto ao acto em virtude do qual se requer ou se instaura

o processo. Dá-se, pois, o requisito da innocencia, ainda quando o réo seja

culpado de. um facto punível de menor gravidade (por exemplo, de um furto

em vez do roubo que faz objecto da instrucção). N. do trad.

(') Contra, as dec. do Trib. do Inip. de 9 de Jan. de 82, 5.«, 832, e 21

de Jan. de 89, 19.°, 842, Binding, Normen, 2.°, 494, Geyer, 2.o, 196, v.

Meyer, 886, Olshausen, \ 386, 3. De accordo no essencial Hâlschner, 2.°,

1080. Infelizmente a letra da lei torna inevitável a doutrina do texto. O

(fj O art. 846 diz simplesmente «deixar executar», não incluindo

assim na qualificação do delicto o facto mesmo de executar,

502 TBATADO DE DTÉElTO ttBNÂL

Como pena consideraín-se também as denominadas

((penas de ordem» {OrdnungsstrafenJ, mas não ás

medidas de coacção.

Penas: a) no caso do dolo, reclusão; b) no caso de

culpa, encarceramento ou prisão em fortaleza até um

anno ou multa até 900 marcos. Dá-se culpa,] quando o

Funccionario labora em erro em relação á

admissibilidade oú ao ihodo da execução c

4.°— O lacto de favorecer o crime, isto é, a)

deixar de proceder contra uma acção punível, ou b)

praticar um acto próprio a dar causa á absolvição do

rèo ou a uma condemnação não conforme com a lei, ou

c) não promover a execução da pena imposta, ou

finalmente d) fazer executar uma pena mais branda do

que a infligida, quando taes actos ou omissões

procedem de funccionario publico que, em razão de

seu officio, coopera para o exercício do poder de punir

ou para a execução da pena, e são praticados na

intenção de subtranir alguém indevidamente á pena

legal (art. 346) (

). À expressão «acção punível»

comprehende todas as acções sujeitas a penas

criminaes, mas não as que só deveih ser punidas

disciplinarmente. A «intenção» é equivalente ao dolo.

Penas : reclusão até 5 annos ; occorrendo

circumstancias attenuantes, encarceramento até um

mez.

5.° — Deixar o funccionario publico evadir-se o

preso, ou dar fuga ou facilitar a fuga do preso, cuja

vigilância, escolta ou guarda lhe foi confiada (art. 347)

(

ao passo que nos arts. 841, 342, 348 usou da alternativa «fazer ou

deixar fazer». N. do trad.

(») Ver o C. p. Mil., art. 118 e 119 (adeante, | 202).

(*) Vêr o § 172 e também o art. 144 do O. p. mil. (adeante, {

202).

CRIMES DE BESX>OHBABIT,IDADE

603

Penas : a) no caso de dolo, reclusão até| |5 annos;

occorrendo circumstancias attcnuantes, encarceramento por

tempo não inferior a um mez; 6) si a fuga (a evasão

expontânea ou a soltura por intermédio de terceiro) e

favorecida ou facilitada culposamente, encarceramento até

6 meses ou multa «té 600 marcos. A tentativa c puniveí,

comquanto a tentativa» de favorecimento constitua uma

tentativo, de cumplicidade por assistência (§ 52, nota 4). |

VI. — Acções puníveis concernentes a documentos

(art. 348).

1.* — Com relação & fabricação de documentos a lei

sujeita a penas o funecionario publico, autori-sado a lavrar

documentos públicos, que, nos limites | da sua competência,

certifica falsa e dolosamente factos juridicamente relevantes

ou inscreve falsamente factos desta natureza em registros ou

livros | públicos. Lavrar (expressão diversa de passar)

documentos públicos é certificar factos com força |

probante. Para a consummaçâo não é necessário o uso do

documento. (Vêr quanto ao mais o § 161).

Pena: encarceramento por tempo não inferior a um

mez.

2.° — Com relação á conservação de documentos, a

lei sujeita a penas o funecionario publico, que destróe,

supprime, damnifica ou adultera documentos que lhe

tenham sido confiados ou que lhe sejam aocessiveis em

razão do officio. O facto de oocultaT simplesmente não

basta (

). Também aqui documento é todo instrumento

destinado a attestar factos juridicamente relevantes; neste

numero entram os documentos particulares, embora não

tenham força probante (§ 159).

Penas: as indicadas sob o n. 1.

(io) Diverge o art. 274, n. 1 do C p. (acima, | 162). Vér| também a dec.

do Trib. do Imp. de 29 de Abril de 92, 28.°, 99.

504 TRATADO DE DIREITO PENAL

Em ambos os casos (1 e 2) reclusão até 10

annos, á qual póde-se accreseentar uma multa de

150 até 3.000 marcos (art. 349), quando o J

agente pratica o acto na intenção de obter para si ou

para outrem um proveito pecuniário ou de causar )

damno a outrem (§ 160, notas 5 e 6).

VII. — O peculato dá-se, quando o funecionario

publico desvia dinheiro ou cousa ("),cque em caracter

official (e portanto não por occasião do exer- \ cicio do

officio ou como particular merecedor de especial

confiança) recebeu ou tem sob a sua guarda,! mesmo

excedendo os limites de sua competência! (art. 350) (

Pôde ser autor todo funecionario publico (e não

somente os thesoureiros) que tem de receber ou de

guardar oficialmente dinheiros ou outras cousas. A lei

faz menção expressa do dinheiro, porque em contrario

ao que suecede no desvio commum (§ 129, nota 1)

deve-se considerar como

(

) Sobre a apropriação por consumo vâr o \ 174, nota 6. I O

art. 370, art. 5 do C. p. (furto de comestíveis) não é applicavel ao

funecionario publico.

(s) A clausula « em caracter official » não quer dizer que na «

competência do officio » se comprehenda o recebimento ou a guarda da

cousa que faz objecto do peculato. A praxe, de accôrdo com a opinião

predominante, diz Olsbausen, reconhece- a existencia do requisito legal,

desde que a cousa é entregue ao funecionario na supposição de estar

elle autorisado a recebel-a ou guardal-a, embora não tenha para isso

competência, pouco importando que o funecionario mesmo esteja ou

não em erro a este respeito, que a entrega lhe tenha sido feita de um

modo formal ou materialmente não conformo com á lei, ou ainda que o

facto seja prohibido. Por outro lado, porém, não basta que a entrega

tenha sido feita « por occasião » de um acto ou do exercício do officio,

ou por causa da posição official do empregado, como, por exemplo,

quando elle é considerado pessoa de confiança, justamente em razão do

emprego. N. do trad.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE 505

excluída regularmente, em relação ao funccionario, a

fungibilidade do dinheiro recebido em caracter official.

Penas : encarceramento por tempo não inferior a 3

mezes, facultativamente perda dos direitos ci-| viços. A

tentativa é punível.

A pena é aggravada (reclusão até 10 annos, e

occorrendo circumstancias attenuantes, encarceramento por

tempo não inferior a 6 mezes), quando o funccionario

publico, com respeito ao peculato, escri-ptura

irregularmente, falsifica ou supprime contas, registros ou

livros destinados ao lançamento ou fiscalisação das receitas

ou despezas, apresenta balanços ou extractos inexactos de

ditas contas,! registros ou livros, ou peças justificativas

inexactas, j ou quando, com respeito ao peculato, faz

indicações falsas em barris, saccos ou pacotes sobre o

dinheiro n'elles contido.

VIII. — A concussão (

), isto é, a percepção de

emolumentos, taxas, impostos, honorários que o agente

sabe não lhe serem devidos ou excederem a quantia

devida, constitue um delicto :

1.°—Quando o facto é praticado por funccionario

publico, advogado, procurador, ou outro mandatário

judicial que tenha de perceber emolumentos ou outros

honorários por actos do seu oíficio e em proveito próprio

(art. 352). Dá-se o delicto, ainda que o funccionario não

esteja autorisado a exercer a funeção de que se trata; não

assim quando a prestação é exigida, não como retribuição

e sim como presente.

(") O erimen superexactionis do direito commum (1. un. 0.10, 20 j

Nov. 124, c. 8). Minuciosamente tratado no Allg. Landreehíí prussiano.

Quando dão-se também as circumstancias constitutivas do art. 263, tem

applicacão o art. 73.

506 TttATADO DE DÍHElTO PENAÍ

Penas : multa até 800 marcos, ou encarceramento

até um anno. A tentativa é punivel.

2.° — Quando o facto é praticado por funccio-l

nairo encarregado de perceber impostos, taxas, ou

outras contribuições destinadas a cofres públicos,' si

deixar illegalmente de recolher ao respectivo cofre, no

todo ou em parte, as quantias recebidas. Não é

necessário que se effectue a apropriação. O art. 353 só

tem applicação a prestações em dinheiro (

Pena : encarceramento por tempo não inferior] a 3

mezes.

Incorre na mesma pena o funecionario que, por

occasião de despezas officiaes em numerário ou em

espécie, faz reducçÔes dolosa ou illegalmente e leva a

conta a despeza como feita por inteiro (art. 353, ai.

2.°).

IX. — Acções puníveis praticadas por funcio-

nários ao serviço do ministério das relações exteriores

do Império da Àllemanha (art. 853 a, do C. p. — «

artigo-Arnim » ).

l.°— Violação do segredo official, communicando! o

funecionario publico illegalmente a outrem peças que

lhe foram confiadas cu que lhe são acoessiveis em

razão do officio, ou communicando a outrem as

instrucçÕes que lhe foram dadas pelo seu superior ou

o conteúdo d'ellas.

Autor pôde ser todo funecionario que estiver ao

serviço do ministério das relações exteriores,) das

legações, consulados ou institutos scientíficos do

Império da Àllemanha (e não dos Estados da Fe-

deração) nos paizes estrangeiros. O agente deve

(

) Não tem pois applicação, quando, por exemplo, exigem-se

viveres, a prestação gratuita de serviços etc. Egualxnente Olshausen, §

350, 8; contra, Hàlschner, 2?, 1086, nota 2, v, Meyer, 879.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE 5Ô7

■

-----------------------------------------

—

-----------------------------------------

ser funccionario no momento do facto ; indiscrições

ulteriores de um ex-funccionariô não incidem na letra do

art. 353 a (").

2.° — Dolosa desobediência a instrucções dadas

officialmente pelo superior (

3.° — Communicação de factos imaginários ou

I desfigurados ao superior na intenção (equivalente a

motivo) de «nduzil-o em erro em actos do seu officio.

Pôde ser autor o funccionario incumbido de uma

missão no estrangeiro ou o funccionario empregado em tal

missão. Por missão no sentido da lei devemos entender ás

embaixadas do Império da Allemanha ou de algum dos

Estados da Federação (

) junto a um governo estrangeiro.

Penas: encarceramento ou multa até 5.000 marcos.

X. — Delictos dos empregados dos correios ou dos

telegraphos.

l.° — Abrir ou supprimir (§ 162, I) illegalmente o

empregado do correio cartas ou pacotes -entregues ao

correio. A este facto a lei equipara o de per-(mittir o

empregado do correio que outrem pratique acto da mesma

natureza, ou o de prestar assistência a outros na pratica de

tal acto (art. 354). Entre « as cartas » (conceito, § 197, nota

) «omprehen-dem-se os vales postaes, ainda que o

expeditor nenhuma outra observação lhe tenha aceres

centado.

Pena: encarceramento por tempo nâo inferior a 3

mezes.

2.° — Delictos dos empregados de telegrapho ou de

outras pessoas encarregadas da fiscalisação

(

«) De accordo Geyer, 2.°, 200, HáUchner, 2?, 1089, v. Meyer, 488 ;

contra, Olshausen, g 353 a, 3.

(i5) Egualmente v. Meyer 888, contra Hãlschner, 2?, 1089,

Olshausen, § 363 a, 10.

(

) Contra, Olshausen, § 353 o, 6.

508 TRATADO DE DIKEITO PENAL

ou do serviço de um estabelecimento telegraphico

destinado ao uso publico (art. 355), a saber: a) Mj

sificação de telegrammas entregues ao estabeleci

mento; b) abertura ou suppressâo illegal de tele]

grammas ; c) revelação do respectivo conteúdcfi

Também aqui a lei equipara a estes factos a per-, missão

dada a um terceiro para a pratica de algum d'elles, ou a

assistência prestada a um terceiro para o mesmo fim.

Pena: encarceramento por tempo não inferior J a

3 mezes.

XI. — A infidelidade do procurador judicial (prce-

varicatio) que a lei classificou indevidamente entre

os crimes de responsabilidade (art. 356) já foi tratada

no § 133, V, entre os casos da infidelidade punivel (

). \

XII.

— A connivencia do superior hyerarchico

(art. 357) dá-se: 1.° quando o chefe de serviço

induz ou emprehende induzir (") dolosamente o su-1

bordinado a praticar, no exercicio do seu officio, uma

acção punivel (e portanto não simplesmente algum

dos crimes ou delictos previstos no cap. 28 do C. p); j

2.° quando deixa scientemente que o subordinado pra- ]

tique uma acção d'esta natureza; 3.° quando a

acção punivel praticada por outro funccionario con

cerne a negócios sobre que o accusado exerce vi

gilância ou inspecção. Nos casos sob os ns. 2 e 3 dá-se J

um delicto por omissão, porquanto existia a obri

gação de impedir. A pena da connivencia é a mesma

do acto, a respeito do qual se dá a connivencia.

(

) Os proj. bras. 1.° (art. 229) e 2.° (art. 207), qualificando a

« infidelidade do patrono » como prevaricação (denominação imprópria,

por incompatível com a accepção technica desta palavra), não corri

giram o erro da collocaçáo systematica, pois também a classificam

como crime de responsabilidade. N. do trad. Ji

(") Sobre as idéas « seduzir e emprehender » ver o { 61, nota 8,

o o § 46, nota 2.

II. — DEPOIMENTO FALSO

(Os denominados crimes concernentes ao jnramento)

U78,

-Historia e collocação systematica

LITTERATTJBA.— Dochow, HH, 3.° 229 e seg.; v. Liszt,

Meineiã vmã falsclies Zeugn.1% 1876 ; o mesmo, Die falsete

Aussage vor Gericht odèr óffenãicher Behôrde, 1877 ; Ja-

gemann, GS, 29.°, 340 ; Voigt, GA, 28.°, 222; Halschner

2.°, 902; Lanterburg, Die Ehlesverbrcchen, dias., 1886;

Harburger, Die Teibiálme an dem Verbrechen and St. GB,

§ 159, durch Anstiftung oder Beihilfe, 1887 — Sobre as

questões legislativas (juramento anterior, posterior, « per-

júrio » etc.), Ditzen, Z, 6.°, 204, bem como os trabalhos

mencionados na Z, 7.°, 227 e seg.—Rotering, GA, 40.°, 93:

Gõbel, Unteméhmen imã Verleiten im ãeuUelim Reichsntraf-

recht, iiutbes. in der Materie ãss Meineiãs, dias., 1891 —

Brunner, 2.°, 681. Sobre o direito romano, Leonbard, nos

presentes de festa a "Wetzell, 1890, especialmente á pag. 25.

Ver também Giinther, especialmente 2.°, 60.

I. — Historia. O direito romano, tanto no período

antigo como no tempo dos jurisconsultos clássicos, e ainda

sob o império do Christianismo, não fez o crimen perjurei

objecto de uma acção penal independente. Este facto

explica-se pela rigorosa separação entre o fas e o jus no

antiquíssimo direito, entre o direito e a moral no tribunal

dos censores e finalmente pela concepção processualistica

do juramento decisório no período clássico. Só em casos

510

tATADO DE DIREITO PENAL

especiaes, e sempre em consequência da violação de um

direito ligado ao perjúrio, algumas constituições imperiaes

o mandavam punir, como, por exemplo, quando alguém

jurava falso, invocando o genium principis (crime

considerado como lesa-magestade) ou quando o perjúrio

servia de meio para um crime de estellionato etc. Também

não encontra-se o reconhecimento, em these, da

criminalidade do perjúrio na legislação dos imperadores

christãos. «

Não assim quanto ao testemunho falso. Punível desde

os primeiros tempos (as doze taboas mandavam precipitar o

culpado da rocha Tarpeia), o testemunho falso foi

desenvolvidamente tratado na legislação de Sylla, e devia

ser processado e punido de accordo com a lei Cornélia de

sicariis ou de accordo com a lei Cornélia de falsiis,

conforme fosse dado em um judieium publicum ou não.

Sobre essas disposições baseou-se o direito romano

posterior.

O direito da edade média allemã não separou o

perjúrio e o falso testemunho, principalmente em razão da

natureza jurídica especial do conjura* mento (

). As leis

barbaras comminavam ora a multa simples (lex salica,

ribuaria, Bajuviorum), ora o wergeld (lex Burgund.,

Langob.) ora — sob a influencia do christianismo — a

pena capital (neste sentido o direito dos Frisões e dos

Saxonios). Nos

(") Com effeito, os « conjuratores », os «Eideshelfer» não podiam

incorrer em perjúrio, pois o que juravam era somente a sua fé na

aifirmação do accusado e não a verdade do facto, como testemunhas; sé

estas podiam ser perjuras. « Òs Eideshelfer, diz Grimm, não passavam

por perjuros, quando juravam a innocencia de um culpado, e assim

distinguiam-se das tentem unhas oculares ou auriculares propriamente ditas,

cujo testemunho falso era sempre perjúrio. Destas po-dia-se dizer que o

essencial era a verdade da declaração a que acorescia simplesmente o

juramento e daquelles que o juramento era a cireum- ú stancia capital ».

(D. RechUaltert, p. 862). N, do trad.

DEPOIMENTO FALSO

511

capitulares encontramos frequentemente comminada,

como talião symbolioo, a perda da mão, com que é

prestado o juramento. Muitas vezes assignala-se a

criminalidade do instigador. Onde ellas guardavam

silencio, fazia-se valer a competência da justiça

ecclesiastica e consequentemente o direito canónico, que

classificava o perjúrio, como offensa á divindade, entre os

crimes mais graves. Não raro também notai-se a influencia

do direito romano (

A Carolina, art. 107, adoptou o ponto de vista das

fontes da Allemanha meridional. Comminou contra aquelle

« que jurasse falso de um modo formal ante juiz ou

tribunal » primeiramente a infâmia e depois a perda dos

dedos, que levanta quem presta juramento. Mandou porém

applicar a pena de talião, quando alguém «jurasse falso

para que outrem fosse condemnado a pena criminal». Do

falso testemunho tratou a Carolina no art. 68 (egualmente

pena de talião). O instigador incorria na mesma pena do

autor.

O desenvolvimento posterior da doutrina, tanto no

direito commum, como na legislação territorial, dependeu

sobretudo do modo variável por que se concebia em these

o crime em questão. De um lado tratava-se o perjúrio como

um caso qualificado de offensa á divina magestade (o

direito prussiano de 1620, Bohmer, e outros), de outro lado

(o direito austríaco de 1656, Kock e outros) como um caso

de falsidade. Já no século XVII a pena da Carolina fora

substituída pela perda das phalanges dianteiras dos dedos

de que faz uso quem presta juramento, pena esta também

substituída posteriormente por uma outra arbitraria.

Na segunda me-

(') A este respeito é especialmente interessante a glosa de Lan-

genbeck ao direito municipal de Hamburgo (XV século). Ver v. Xiiszl,

Meineid, 78.

512

TRATADO DE DIREITO PENAL

tade do século XVIII triumphou a concepção que

vê no perjúrio um caso qualificado de burla (o|

direito austríaco desde 1787 até o presente, o Allg.\

Landrecht prussiano, art, 1.405, depois especial

mente Feuerbach). No mesmo século a doutrina

defendida em 1818 por Mittermaier, segundo a

qual o perjúrio attenta contra a «boa fé» e por

tanto pertence ao grupo dos crimes de falsidade,

encontrou geral acceitação (

). *

II.— Esta concepção, ainda hoje dominante e

representada por Glaser, Merkel, Schwartze, Do-j

chow, Schiitze, Berner, v. Meyer e outros, é de todo

ponto insustentável, admittindo-se mesmo que' tenha

justificação a creação daquelle grupo de crimes. Os

crimes de falsidade assignalam-se externamente por

esta circumstancia : o delinquente abusa

(

) « Cingindo-me a Portugal, diz M. Freire (com. ao t. 7 do seu

Cod. Orim.), os perjuros têm soffrido diversas penas. O senhor, rei D.

Diniz, por lei feita em Coimbra aos 11 de Janeiro de 1340, mandava

matar, decepar as mãos e os pés, e tirar os olhos aos que dessem

testemunho falso ou o fizessem dar. Esta pena pareceu áspera ao senhor

rei D. Affonso V, e na sua Ord. do 1. 5, t. 37 a modificou, mandando

açoutar os perjuros, e que lhes cortasFem a lingua junto ao pelourinho,

pois que com ella haviam peccado. A Ord. actual do t. 64 e a do senhor

rei D. Manoel, no t. 8, em todo o caso civil) ou crime, põe pena de morte

ao que jurou falso e de perdimento dos bens. E a respeito dos que

induzem, fubornam ou corrompem as testemunhas, faz differença entre

as causas civis e criminaes, capitães o não capitães, para absolver e para

condemnar, como se pôde vêr da dita Ord. a que me remetto ». A cit.

Ord., de accordo com o direito romano, só punia como perjúrio o falso

testemunho'; M. Freire porém qualificou no seu projecto toda « violação

dolosa ou culpável de juramento licito », mesmo quando extrajudicial,

posto que delle « não se seguisse prejuízo»—Segundo o C. p. e os proj.

braz., puníveis são somente as falsas declarações em juízo, classificadas

como crimes contra a « fé publica» ao lado da moeda falsa e da falsidade

de documentos. O proj. 2.° supprime o juramento. N. do trad.

DEPOIMENTO FALSO

513

da confiança que se dá á forma de attestação reconhecida e

materialmente apreciável, e essa confiança é illudida pela

fabricação de uma forma não au-thentica ou pela alteração

de uma forma authentica. Nada disto se dá no perjúrio. A

forma é verdadeira e não falsificada; é somente o conteúdo

que converte o juramento em perjúrio. D'ahi segue-se que

os crimes concernentes ao juramento não encontram o seu

verdadeiro logar ao lado da moeda falsa e da falsificação

de documentos, e que, portanto, não pertencem aos crimes

de falsidade.

Accresce uma outra consideração. O legislador não

protege a forma do juramento em si ou a forma que lhe é

equiparada; só pune o perjúrio, quando o juramento é

prestado ante o juiz ou autoridade competente para tomal-

o. Assim nos é dada a verdadeira concepção systematica

dos crimes concernentes ao juramento: elles dirigem-se

contra a administração publica em geral, e contra a admi-

nistração da justiça em especial, quando esta toma para

base de suas decisões declarações solemnemente

affirmadas. Com effeito, taes crimes compromettem a

administração publica com relação á exactidão material de

suas decisões, ou apresentam-se como offensa da

administração publica no seu direito a declarações

conforme á verdade por parte das pessoas que lhe são

sujeitas. Esta concepção leva-nos logicamente a exigir do

legislador que sujeite também a penas a declaração falsa

não jurada, e que, partindo desta, como caso normal,

considere somente como circumstancia aggravante a

declaração falsa reforçada pelo juramento. Mas d'est'arte

desapparece do systema da nossa parte especial o grupo

independente dos «crimes concernentes ao juramento» (

(») Mantemos pois a concepção já enunciada em 1877 em

pposição á opinião dominante. Resolutamente seguem-na Lauter-

T. II **

êlá TBATADO DE DTBBTTO PENAL

§ 179.— O direito vigente

0 C. p. regulou de um modo completo a matéria

dos crimes concernentes ao juramento. D'ahi| segue-se

que as disposições das legislações terri-| toriaes sobre a

criminalidade da falsa declaração não jurada deixaram

de vigorar (§ 19). I I.— Espécies.

1." — O perjúrio propriamente dito da-se, quando

alguém (e não simplesmente como parte em um

processo civil) presta scientemente um juramento

burger, 142, o Stooss, Grundziigc, 2.°, 447. Também acceitam-na

quanto ao essencial Geyer, 2.°, 165, Hãlschner, 2.°, 904, John, 280,

Lõning, 131, Merfcel, 406, Olsbausen, 9, cap. 1." (contra v. Meyer, 957).

Beguem-na o cod. húngaro e o ítal., e os projectos austríacos. Si o

depoimento falso deve ser concebido como delicto contra a adminis-

tração da justiça ou como delicto contra a administração em geral é

questão de pouca Importância. (°)

(°) Também confórmasse plenamente com a doutrina do texto o

projecto do O. p. suisso, que entre os « delictos contra a administração

da justiça» contempla as «falsas declarações em juizo » (art. 171). No

seu commentario, diz Stooss: «as declarações feitas em juizo, quer

emanem de uma parto, ou de uma testemunha ou de um perito, devem

ser punidas, não por causa de sua aolemnidade ou do juramento que o»

corrobore, mas porque são próprias a impedir ao juiz o descobrimento

da verdade. E' pois como fonte de convicção para o juiz que a

declaração em juizo merece a protecção da lei penal. Além do que em

muitos cantões, o juramento que confirma declarações feitas em juizo

foi supprimido, e a Const. fed., considerando que o juramento é um acto

religioso, concede a qualquer pessoa o direito de não prestal-o, sem

resultar prejuízo para quem o recusa. Nada obstante, o delinquente

merece uma repressão mais severa, quando em uma forma solemne

affirma ou confirma a sinceridade de sua declaração, e sobretudo

quando apoia essa affirmaçSo com um juramento ou um voto. As

considerações que precedem justificam a classificação de taes infracções

entre os delictos contra a administração da justiça ». N. do trad.

DEPOIMENTO FALSO

515

falso, quer o juramento lhe tenha sido deferido, referido ou

exigido ex-officio (art. 153). Pena: reclusão até 10 annos. O

conceito do perjúrio exige pois: a) um juramento prestado

em processo civil ou em outro, qualquer que seja a espécie

a que o juramento pertença. Que o processo corra perante

uma autoridade do paiz ou do estrangeiro 6 cir-cumstancia

indifferente, uma vez que o juramento seja prestado no paiz

(*). A invocação da divindade, como testemunha da

verdade, é indispensável á idéa do juramento; mas a forma

da invocação não tem influencia (

). Assim a omissão das

solemnidades usuaes ou prescriptas pela lei, quiçá a

mudança ou troca das formulas adoptadas pelas confissões,

não aílecta a criminalidade (

(") Sobre o juramento deferido ou referido vêr o C. do pr. civ. ali.,

art. 410 e seg. Gomo o art. 168 do O. p. trata somente do Juramento

ddeferido, referido ou ex-officio exigido», exclue o juramento extrajudicial,

pois aquellas expressões technicas designam o Juramento prestado em

um processo regular. — Por sua natureza o juramento deferido ou

referido suppõe um processo contradictorio ; a legislação actual só o

admitte nos processos civis. Por juramento imposto ex-officio entende-

se o que a autoridade pode exigir ex vi legis. Este ultimo juramento não

requer necessariamente um processo contradiotorio, basta um processo

legalmente ordenado, em que caiba A autoridade processante a

attribuição de exigir da parte que preste juramento. Também não 6

necessário que o juramento seja exigido por um tribunal, pôde sel-o por

qualquer outra autoridade que para tanto esteja auto-risada, e neste

numero comprehendem-se até autoridades estrangeiras, como, por

exemplo, os cônsules, quando a legislação do respectivo Estado permitte

a imposição de juramento (Olshausen). N. do trad.

(') O não emprego da palavra «juro» não impede pois que se dê

perjúrio. O mesmo póde-se dizer da suppressão da clausula «assim Deus

me ajude». Contra, Hãlsehner, 2, 907, Olshausen, \ 158, 1.

(•>) O do C. pr. civil (art. 444) e o O. do pr. p. (art. 62, e 288)

prescrevem a formula do juramento quanto ás palavras pelas quaes

516

TRATADO DE DIREITO PENAL

0 juramento deve ser «deferido, referido ou in-

posto ex-ojjkioti. Por estas palavras a lei reconhece j ser

necessário que a autoridade que toma o juramento tenha

em geral competência para tomal-o, e que nas causas de

natureza da que se trata o juramento seja permittido.

Não são porém neeessarias a competência da autoridade

e a admissibilidade do juramento no caso dado (°). Por

isso o individuo declarado por sentença incapaz de jurar

pôde fazer-se culpado de perjúrio. Nao assim quanto

aos menores relativamente ao juramento, pois a estes,

segundo o pensamento do legislador, falta

completamente a comprehensâo da importância do

juramento e portanto a capacidade para prestar um

juramento que tenha valor sob o ponto de vista do

direito penal (

) (

deve começar o acabar («juro perante Deus omnipotente e omnisciente...

Assim Deus me ajude»). Vêr também o art. 442 daquelle cod. e o art. 59

deste sobre a advertência relativa á importância do juramento. O

juramento é prestado, repetindo-sc ou lendo-se a formula que contem o

teor do juramento, levantada a mão direita durante o acto. N. do I trad.

(

) O juramento, a que se refere o art. 153, suppõe o concurso de

um autoridade competente em geral (in abstracto): si falta-lhe com-

tencia para dirigir um processo da natureza daquelle de que se trata ou

para em processo de tal natureza tomar um dos juramentos designados

naquelle artigo, não ha juramento prestado no sentido do C. p Não é

porém necessária a competência in concreto, isto é, não se faz |

mister que a autoridade seja competente para conhecer do processo

caso dado ou para n'elle admittir o juramento em questão. N.

trad.

(') Egualmente Hãlschner, 2.°, 910, bem como em geral a opinião

commum, especialmente a dec. do Trib. do Imp. de 26 de Março | de 81,

4.°, 32. Contra, John, 282, v. Meyer, 961, Olshausen, | 168, 8. j

(*) São absolutamente incapazes de jurar os menores de 16 annos

(C. do pr. p., art. 56, C. do pr. civ., art. 358, 1,485, 2). Segundp_£

Olshausen, a questão de saber si um menor de 16 annos, admittido jurar,

pôde commetter o crime de perjúrio, dependi; de ter ou nfio <T1

DEPOIMENTO FALSO

517

0 juramento pactuado entre as partes como

transacção não pôde ser considerado deferido, referido ou

imposto ; deve pois ficar impune o perjúrio a que der logar

tal juramento, ainda quando elle tenha sido tomado pelo

juiz (

). Que isto revele uma lamentável lacuna na nossa

legislação é tanto menos sustentável, quanto o Estado não

tem o mínimo interesse em facilitar esses juramentos con-

tractuaes.

b) A falsidade do facto attestado sob juramento.

No juramento de credulitate o facto consiste na

convicção da verdade daquillo que se jura; o jura-

menor o critério necessário para compreheiíder a criminalidade do juramento

falso que prestara. Hãlschner entende, pelo contrario, que a lei declara o menor

de 16 annos, com relação ao perjúrio, incapaz de imputação, e assim resolveu

negativamente a questão da existencia ou não existencia do critério

necessário.— Os perjuros incorrem na perda da capacidade de servir de

testemunha ou de perito sou juramento (art. 161 do C. p.) A questão de saber si

o individuo, condem nud o a esta pena e, apezar disto, admittido a jurar como

testemunha ou perito, pode commetter o crime de perjúrio, tem sido resolvida

pela affirmativa. « O art. 161 do C. p., diz Dochow, dá apenas uma in-strucção

ao juiz no sentido de não mais ou vir o perjuro como testemunha juramentada;

o perjuro mesmo não ficou por isso desobrigado do seu dever de dar

testemunho. Isto procede também quanto ao perito. O dever de dar

testemunho, isto é, de fazer declarações no sentido da lei e de corroborar a

verdade d'cilas com o juramento não fica extincto pelo facto da audiência nem

pelo juramento que leve logar por um equivoco do juiz ou — o que raramente

succederá — apezar do conhecimento da razão da incapacidade.» N. do trad.

(3) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 8 de Outubro de 81, 5.°, 94;

Berner. 338, Geyer, 2.°. 157, v. Meyer, 903, Olshausen, § 153 10; contra,

Fuchs, GA, 30.°, 340, Hãlschner, 2.°, 912, v. Schwartze, GS, 34.°, 52. Aquella

decisão deu occa^iâo a uma proposta da Saxonia ao Bundesrat (impressa na

Z., 2.°, 401). Ver também os trabalhos do 17.° cong. dos jur. ali. (1884), e

especialmente os relatórios de Stockel Daud e Hagemann, que se pronunciam

contra a doutrina do texto

518

TRATADO DE DIREITO PENAL

mento de credulitate é portanto falso, quando quem jura

não tem tal convicção. Fixado o thema ou teor do

juramento, a questão de saber si o juramento cor-

responde á realidade resolve-se somente segundo a letra

do teor jurado, sem que se possa distinguir entre as

partes essenciaes e as não essenciaes. O credor, a quem

o empréstimo de 1.000 marcos foi restituído a 12 de

Janeiro, não commette perjúrio, jurando que não

recebera o dinheiro a 13 de Janeiro (

c) A consciência, por parte de quem jura, da

falsidade do facto attestado sob juramento. Conse-

quentemente, no juramento de credulitate, quem o

presta deve ter consciência de não estar convencido da

verdade daquillo que jura. Também aqui basta

(°) O juramento de credulitate (Qlaubenseid), no sentido em que o autor

emprega esta expressão, tem por objecto, não a asseveração de factos, mas a

afirmação de um juizo ou convicção. Uma das mais notáveis applicações deste

juramento no direito allemão encontra-se no art. 224 do O. do pr. civ., segundo

o qual, quando não se trata de factos pessoaes ou de que tenha conhecimento

pessoal a parte a quem é deferido o juramento, este deve ser prestado nos

seguintes termos: —«que, apóz verificação e investigações escrupulosas, a parte

adquirio a convicção de ser o facto verdadeiro ou não verdadeiro.» Neste caso,

prescindindo-se da verdade da aifirinação quanto á investigação e ao exame do

facto, a falsidade do juramento só pode consistir na não conformidade entre o

juizo enunciado e a convicção de quem jurou. Não assim quanto ao juramento

de veritate. Pouco importa então a convicção de quem prestou o juramento.

«Não se dá perjúrio nem tentado, nem consummado, quando o depoente tem

por falso um facto verdadeiro, e, apezar de sua convicção, jura a verdade do

mesmo facto. Segundo a sua convicção, a testemunha vio A, mas de um modo

scien-temente falso assegura ter visto B, e entretanto foi na verdade B quem ella

vio». A declaração deve ser objectivamente falsa. Para decidir-se pois si um

juramento é falso, o que cumpre ter sobretudo em vista é o «thema ou teor do

juramento» (EulesnaU, Eidesnorni). N. do trad.

DEPOIMENTO FAXBO 619

0 dolo indeterminado. Não se faz mister, além do

dolo, a intenção de prejudicar (

d) O perjúrio consumma-se com a terminação! do

acto do juramento; a tentativa data do seu começo (

1 2.° — O perjúrio da testemunha dá-se, quando

alguém, perante autoridade competente para tomar

juramento^ confirma scientemente um falso teste

munho ou um falso relatório com juramento, ou

viola scientemente, por um falso testemunho ou por

um falso relatório, o juramento prestado antes das

suas declarações (art. 154).

A lei exige pois:

a) um testemunfw ou um relatório confirmado com

juramento. Ao relatório equipara-se a traducção feita

por interprete. As respostas as perguntas ad gmeralia

(ou sobre relações e circunstancias pes-soaes) só estão

naquelle caso, quando o protesto dei dizer a verdade a

ellas se estende (e isto decide-se segundo a redacção da

formula do juramento). E'| circumstancia indifferente

que o juramento tenha sido prestado antes ou depois

(

) No crime de perjúrio o dolo consiste em que o perjuro faz| de má fé,

isto é, conscientemente, uma declaração falsa. Esse dolo, diz Dochow, pôde

comprehender ainda outras circumstancias, por ex., a| intenção de prejudicar,

de enganar etc.; mas taes circumstancias não entram na definição do perjúrio, e

somente devem ser tomadas em consideração para a graduação da pena». ST.

do trad.

(B) A tentativa de perjúrio dá-se com o começo da prestação do ju-

ramento. Todos os actos anteriores são preparatórios e não constituem começo

de execução, taes como a aceitação do juramento, o comparecimento em juieo

para prestal-o, a declaração da testemunha de estar prompta a jurar, mesmo o

facto de levantar a mão (Olsnausen). N. do trad.

(

) Os allemães denominam Oeneral^und Personalfragen as perguntas

que, antes do depoimento, devem ser feitas a testemunhal sobre a sua

qualificação e as suas relações com o aceusado ou com as

TRATADO DE DIREITO PENAL

b) A falsidade do testemunho ou do relatório] A

falsidade pôde consistir na suppressão de factos

essenciaes. E' pois fora de duvida que o perjúrio em

questão pôde dar-se por omissão de factos; mas

também aqui a criminalidade da omissão depende da

obrigação de agir. O silencio a respeito de factos só é

punível, quando ha a obrigação de declaral-os, e esta

obrigação, independentemente dfi expressa

interrogação sobre os factos, existe para a teste?

munha, pois que lhe incumbe dizer plenamente a

verdade (').

c) O dolo da pessoa que jura (acima I c).

ã) A consummação opera-se com a conclusão do

depoimento verbal ou escripto (

), o qual deve ser

considerado como uma unidade; a tentativa punível

data do começo do depoimento. Deve-se admittir

também a existencia de tentativa, quando o agente tem

por falsos os factos objectivamente verdadeiros que

jura.

Penas : reclusão até 10 annos. Si o falso tes-

temunho é dado em causa criminal e em prejuízo

partes, o outras «circumstancias próprias a esclarecer o juiz a respeito

do grau de confiança que as declarações da testemunha merecem » (C.

do pr. civ., art. 860, C. do pr. p., art. 67). Como a testemunha qualifica-

se e «diz aos costumes» antes de jurar, surge a questão de saber si

incorre em perjúrio por inexactidões que se contenham nesta parte de

suas declarações. O perito é sempre juramentado antes de dar o seu

parecer, a testemunha o é em regra antes de depor, mas a lei autorisa

em certos casos o juramental-a posteriormente (C. do pr. civ., arts. 356

e 357, G. p., arts. 60 e 61). N. do trad.

(') A testemunha jura «dizer conscienciosamente a verdade pura,

toda a verdade e somente a verdade» (juramento promissório)! ou «ter

dito conscienciosamente a verdade pura, toda a verdade e| somente a

verdade» (juramento assertorio ; C. pr. p., art. 61, C. doj pr. civ., art.

859). N. do trad.

(*) Não diz o contrario a dec. do Trib. do Imp. de 21 de Abril de

92, 23.°, 86.

520

DEPOIMENTO FALSO

521

do accusado (expressão que não deve ser tomada no

sentido technico do Cod. do pr. penal) (

), sendo este

condemnado á pena de morte, ou de reclusão ou a outra

pena privativa da liberdade, superior a 5 annos, reclusão

por tempo não inferior a 3 annos. Não é necessário que

haja relação causal entre o testemunho e a condemnação;

também não é necessário oue se dê culpa (dolo ou culpa

propriamente dita) do agente em relação á condemnação,

porquanto esta é uma condição de punibilidade. Si o dolo

tendia a provocar a condemnação á morte do accusado e

este foi, em razão do testemunho falso, condemnado e

executado, dá-se assassinato ou homicidio. Deve-se

admittir a existencia de tentativa, quando o testemunho

ficou incompleto, mas teve logar a condemnação do

accusado (

3.° Casos equiparados ao perjúrio (art. 155): d) o falso

testemunho do membro de uma sociedade religiosa, a que

a lei (o direito estadual) permitte o emprego, em logar do

juramento, de certas formulas solemnes de asseveração,

quando o depoimento é dado sob a formula adoptada pela

respectiva communhão;

b) o falso testemunho de uma i parte, testemunha ou

perito sob a fé do juramento já anteriormente prestado no

mesmo negocio (e não em outro que se ache

processualmente ligado com o actual) ;

c) o falso testemunho do perito sob a fé do

[juramento anteriormente prestado para o exercício do

seu officio.

d) o falso testemunho do funccionario (C. p.,

art. 359; acima § 176), sob a fé do juramento

prestado para o exercício do seu emprego.

Penas, as dos ns. 1 e 2.

(j) Ver o art. 165 do C. do pr. p. N. do trad.

(

) Ver o $ 46, nota 0. Contra, Olshausen, g 154. 13.

522

TRATADO DE DIREITO PENAL

4.°— Fazer scientemente uma falsa affirmação

substitutiva do juramento perante autoridade que tenha

competência para receber taes affirinações, ou dar

scientemente um testemunho falso, referíndose a uma

affirmação desta natureza (art. 166) (

). A competência

da autoridade deve referir-se em geral ao recebimento

de affirmações substitutivas do juramento. Si no caso

dado a affirmação çra ou não admissível, e si esta foi

feita sem requisição ou officialmente requisitada, são

circumstancias indif-ícrentes. A affirmação deve ser

feita á autoridade verbalmente ou por escripto; mas não

é necessário que o seja na presença da autoridade.

Pena, encarceramento de um mez até 3 annos.

5.° — A falsidade culposa em sentido amplo, isto

é, o culposo commettimento de um dos actos

enumerados sob os as. 1 a 4 (art. 163). Aqui faz-se

mister: «) a falsidade do facto declarado; ò) a

ignorância da falsidade por parte de quem depõe; c) a

ignorância deve ser devida á culpa, deve ter sido

possível evital-a, si o culpado appli-casse o cuidado

que lhe cumpria ter (

D'ahi segue-se que um juramento de credulitate

culposo é juridicamente impossível; porquanto o que

constituo o seu conteúdo é a convicção de

(

) EidesstaUliche Versicherung ou Versicherung an J5idesstatt\

(affirmação substitutiva do juramento) é uma forma menos solemne de

asseverar a verdade de uma declaração. A questão de saber em que oasos deve

ser prestado o juramento ou basta o compromisso de dizer a verdade « em logar

do juramento » resolve-se segundo o direito particular (Dochow, HE, 1.», 614,

HH, 3.°, 238). N. do trad.

(") No caso do art. 166 a culpa pôde também consistir emv ignorar

o agente que o escripto por elle assignado continba uma affirmação

substitutiva do juramento, tendo elle, entretanto, conhecimento da falsidade do

facto affirmado. Dec. do Trib. do Imp. de 5 de Dezembro de 90, 21.°, 198.

Vêr \ 41, v.

DEPOIMENTO FALSO 523

quem jura a respeito da verdade do facto a verificar. Si

essa convicção existe, o juramento corresponde á verdade,

embora o facto não seja verda* deiro; si não existe, dá-se

um perjúrio consciente, ainda que o facto seja verdadeiro

(

No juramento de credulitate, reforçado por esta

clausula —« depois de cuidadoso exame e informação »,

posBÍvel uma falsidade culposa em relação, não á

convicção, e sim a esta mesma clausula; mas neste caso o

juramento de credulitate conver-te-se em juramento de

veritate.

Pena, encarceramento até um anno.

6.° — Ao passo que a instigação não seguida de

effeito é em geral isenta de pena (§ 52, nota 4), o art. 169

do C. p. qualifica o facto de emprehen-der-se seduzir

outrem a dar um falso testemunho (subornaMo testium no

direito romano e no direito commum), como delicto sui

generis, no qual, portanto, pôde dar-se cumplicidade

punível. Sobre a idéa de seducção ver o § 51, nota 3. A

expressão emprehender, indo muito além da idéa de

tentativa, comprehende também os actos preparatórios (

Por isso mesmo não é admissível a tentativa de

emprehender seduzir, pois apresentar-se-hia como

tentativa de tentativa, ou como tentativa de acto

preparatório (§ 45, nota 9). Pela mesma razão

C) Vôr v. Liszt, Falaohe Aussage, 61. De accordo a deo. do Trib. do

Imp. de 21 de Abril de 82, 6.°, 205, e 27 de Fevereiro de 86, 12.°, 68. Contra,

a dec. de 7 de Outubro de 82, 7.°, 186, bem como Geyer, 2.°, 160, v. Meyer,

973, Olshausen, \ 163, 8 (mas este reconhece que em regra dar-se-ha perjúrio

consciente).

(

) De accordo a dec. do Trib. do Imp. de 4 de Junho de 83, 8.°, 364,

Góbel, 11, Hãlschner, 2.°, 926, Olshausen, \ 169, 8, e em geral a opinião

commum. Contra, Berner, 132, v. Meyer, e especialmente Harburger, 358.

Vêr quanto ao mais o § 46, nota 2.», e o 3 164, nota 7."

524 _TOATADO_^

D^^râõa^^AL

deve-se também considerar excluída a possibilidade

de que a desistência da tentativa exima de pena

(§ 48, nota 5). I

A provocação feita a B para seduzir C a dar um

falso testemunho deve ser considerada como seducção

mediatamente emprehendída contra C e portanto é

punivel nos termos do art. 159, quer B corresponda,

quer não, á provocação (mallograda) (

). Si, em razão

de uma seducção immediata ou mediata, realisa-se o

falso testemunho, dá-se instigação, e não o caso do art.

159.

Penas :

a) tratando-se de perjúrio ou de algum caso a elle

equiparado, reclusão até 5 annos;

b) tratando-se de falsa affirmação substitutiva de

juramento, encarceramento até um anno.

M 7." — O facto de seduzir outrem a dar um

testemunho (objectivamente) falso (o dolo deve existir

em quem seduz e faltar em quem jura) foi convertido

egualmente em delicto sui generis pela legislação

imperial, com violação das regras sobre a autoria

mediata (§ 50, nota 2.

). Assim a lei favorece, de um

modo tão absurdo theorica quanto praticamente, a

provocação do falso testemunho (

). Mas, uma vez que

tal ó a lei, o ari_JL60 do C. p.|

(*) Neste sentido v. Liszt, 186; egualmente a dec. do Trib. do

Inip. de 9 de Novembro de 80, 3.°, 26, Hálschner, 2.°, 928, Olshausen,

2 169, 7. Contra, Geyer, 2.°, 160, e Z. 2.°, 310, Harburger, 358, v.

Meyer, 970, Suhmitz, GS, 47.°, 40 (que admittem instigação no caso

do art. 159).

(

) Vèr v. Liszt, 188. De accordo Berner, 425, Hálschner, 2.°,

930, Kõnlor, 1.°, 128 e Patentrecht, 526, Merkel, 407, v. Meyer, j 870.

Contra, Borchert, Verantwortlichkeit, 106, Gôbel, 16, MõssmeryV

Miitelbare Thãterschaft, 66, Sehultze, Die Verléitung zuni falschenl

JEide, 1870, Voigt, G A, 28.°, 222. Mas Gôbel, ao menos, concede]

que as cominínações do art. 160 foram mal escolhidas.

DEPOIMENTO FALSO 525

deve ser também applicavel, quando quem jura

procede culposamente ("). A idéa de seducção exige

que se determine outrem <t prentar juramento.

0 art. 160 não tem pois applieação, qnando A,

por meio de artifício, suscita em B, js't resolvido a

1 depor, um erro sobre o facto a depor.

Penas: a) na seducç^o para jurar falso, eneá

eeramento áté 2 annos e facultativamente perda

doe direitofe cívicos; 6) na sedueçao para a falsa

aflirmaçfto substitutiva do juramento, encarceramento

até 6 mexes.

A tentativa e punível. A consummaçfto só se

dá com o juramento efectivamente prestado. A cum-

plicidade (instigação e assistência) é punível (').

II. — Puniçfto.

1." — No testemunho falso e doloso da teste-

munha ou do perito, a lei (art. 157). tendo em

(») Kgoalment* a dec. do Trib. do Imp. do 2 de A .le 94, 25.°,

21*.

(*) O art. 189 pano o beto da emprehendi t- ■• luzir outrem

pan» Jurar falto «dentem

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crin

•>* gmrri»;

a is:-ligação

illogrãda, pon •

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do perjúrio. —Segundo a juri»pru-leocia d«> Tr ■•♦» Intp., o

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• «setlucçâo •

Independentemente da pr- •«» d••

■ p"

parto do aadoaido.

do trad.

626 TRATADO DE DIREITO PENAL

attenção a situação de constrangimento moral por parte

de quem jura, reduz a pena incorrida (e que por isso

deve ser declarada na sentença) (

) á metade, como

máximo, e a um quarto como minimo, devendo-se

converter a reclusão por tempo inferior a um anno em

prisão (§ 71, II, 1), nos seguintes casos:

a) quando a declaração da verdade pôde acarretar

contra o depoente um processo pôr crime ou( delicto (e

não por contravenção) Ç

);

b) quando o depoente fizer uma falsa declaração a

favor de pessoa a respeito da qual tenha o direito de

recusar o seu testemunho, não tendo sido advertido

d'esta circumstancia (

); I

2.° — Tem cabimento a mesma reducção de pena

(art. 158), quando aquelle que se fez culpado de

perjúrio ou de falsa affirmaçâo substitutiva do

juramento retractar o seu depoimento perante a au-

toridade que o tomou, antes de ter sido o falso tes-

temunho denunciado, ou de ter-se inciado inquérito, e

de ter occorrido um prejuízo para outrem (

('•) Egualmente Doebow, H H, 3.°, 246, Geyer, 2.°, 159, |

Olsbausen, | 157, 2; contra a doe. do Trib. do Irap. de 28 de Julho de 84,

11.°, 42.

(") Si quem jura suppõe erroneamente dar-se o perigo de um

processo, esse erro nâo tem influencia; vôr v. Liszt, 244. De accordo

Geyer, 2.°, 159. Contra, v. Meyer, 965, nota 49, Olshausen, g 167, 9. J

A moderação da pena aproveita aqui (como no caso do art. 167, n. 2)

somente a pessoa que jura e não aos cúmplices; dec. do Trib. do Imp. de

29 de Julho de 91, 22.°, 106.

(

) Sobre as pessoas que podem recusar o seu testemunho em

juizo ver os arte. 61 a 66 do C. do pr. p. e arte. 348 a 850 do C. do pr.

civ. N. do trad.

(

) Quando occorrem vários casos do art. 167 ou quando são

applicaveis o art. 167 e 168 em relação ao mesmo testemunho falso,

tem cabimento uma só reducção da pena incorrida. Dec. do Trib. do

DEPOIMENTO FALSO

527

3.°—Se o falso testemunho é culposo (art. 153 a

156), a lei liga á retractação feita em tempo, dados os

requisitos mencionados sob o n. 2, o effeito de

circumstancia extinctiva de pena (art. 163, ai. 2).

4.°— Em toda condemnaçao em razão de perjúrio

(nos termos dos arts. 153 e 154, e não nos termos dos

arts. 159 e 160), não tendo cabimento a reducção da

pena nos termos do art. 157 ou 158, deve ser

(necessariamente) pronunciada a perda dos direitos

cívicos e, além d'isto, a incapacidade perpetua do

condemnado para jurar como testemunha ou perito

(art. 161, ai. 1). Esta disposição é também applicavel á

instigação para o perjúrio, mas não á tentativa (ez-vi

do art. 45) (

Nos casos dos arts. 146 a 159, pôde ser pro-

nunciada, accessoriamente á pena de encarceramento,

a perda dos direitos civiços (art. 161, ai. 2), uma vez

que a pena de encarceramento imposta attinja a 3

mezes (art. 32).

Imp. de 12 de Out. de 83, 9.°, 74. Já 6 prejuízo a accusação em razão de um

crime mais grave do que o crime de facto comtnettidp. Dec. do Trib. do Imp.

de 18 de Abril de 88, 17.", 807.

(•*) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 12 de Nov. de 85, 18.°, 76;

Olshauser, ? 161, 1. Contra, Dochow, H H, 3.°, 249, Geyer, 2.°, 160, v.

Meyer, 967, Schõtze, 816, nota 23.

III — CRIMES E DELICTOS CONTRA A ADMINIS-

TRAÇÃO DA JUSTIÇA

§ 180. — Da denuncia falsa

LITTEKATTJRA.—Kõstlvn, Monographias, 39; v. Bitri,

Monographias, 1862, 24.—Raspe, Das Verbrecken der Ca-\

himnia nach rim. Recht, 1872; Dochow, H H, 3.°, 253;

John, Z., l.°, 277; Herzog, G S, 37.', 81; Hess, Die\ Lehre

von der falschen Anschuldigung, diss., 1888; Hál-schner, 2.°,

875; Teichmann, Revista do direito suisso, nova série, 9.°,

346; Gimther (em diversos togares); "We-gele, Zur

Geschichte der falschen Anschiddigung, 1892.

I. — A collocação aystematica da denuncia falsa

offerece difficuldades especiaes. Conforme um 'F outro

d'entre os bens jurídicos, contra os quaes se dirige a

denuncia falsa, é posto no primeiro plano em razão da

conformação variável do processo penal, o crime em

questão muda de caracter: ora apparece como inducção da

justiça em erro, ora como calumnia qualificada, ora como

sério compromisso para a segurança jurídica do individuo.

Segundo o C. p. imp.,| que collocou no cap. 10 da 2." parte

a denuncia falsa entre os crimes concernentes ao juramento

e relativos á religião, e considera como essencial a

denuncia dada á autoridade, deve-se ter por decisivo o

primeiro dos alludidos pontos de vista,— o atten-tado

contra a administração da justiça, comquanto a

CRIMES CONTRA A A DMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 529

disposição do art. 165 bem mostre a affinidade entre a

falsa denuncia e a calumnia ('). Importante con-

sequência d'esta concepção é que o consentimento

dado pelo denunciado não tem influencia.

II.— Segando o direito romano, a falsa accusa-

ção (qualificada por uma lei Remmia de 693 a. u., e

posteriormente pelo Senastus consultum Turpilia-num

do anuo 61 da era christã) entrava no numero dos três

crimes de que se podia fazer culpado o accusador.

Esses três crimes eram, segundo a 1. 1.°, § 1.°, D., 48,

16: 1.° o calumniare (falsa crimina intenderej, 2.° a

prcevaricatio (vera crimina abscon-derej, 3.° a

tergiversatio (omnino ab accusatione desis-terej. A pena,

desde o período imperial, era o talião ligado com a

infâmia. Além d'isto, a lex Cornélia de sicariis punia a

dolosa provocação de uma condem-nação em crime

capital.

As fontes da edade média mencionam relativa-

mente muitas vezes a falsa accusação, sem que,

todavia, a distinguisse de um modo bastante preciso,

de um lado, da calumnia, e do outro, da não

prosecução da accusação levantada, e não raro com-

minavam (tanto as leis barbaras como as compilações)

a pena de talião.

A Carolina no art. 110 trata somente do li-bello

difíamatorio (§ 94). Mas a praxe do direito commum,

em relação com a generalisação e o aperfeiçoamento do

processo inquisitorial, estendeu as disposições desse

art. á denuncia falsa dada a uma autoridade, e

substituia-se ordinariamente o talião

\X\

(') Bgualmente Berner, 428, Binding, 1.°, 559, Dochow, H H, 8.°, 255,

Hâlschner, 2.°, 897, Hess, 8, Merkel, 408, Olshausen, 10.°, cap. 1, Stooss,

Gmndzúge, 2.°, 441, Toichmann, 358, v. "Wachter, 500, e especialmente a dec.

do Trib. do Imp. de 23 de Dez. de 92, 23.°, 871. Contra, Kessler, Q S, 38.°,

575, Lôning, 108, v. Meyer, 774.

T II

530 TRATADO DE DIREITO PENAL

(que ainda encontra-se no art. 1.431 do AUg. Land-

recht prussiano) por penas arbitrarias. Só na legislação

territorial cessou a ligação entre a denuncia falsa e o

libello famoso e converteu-se a denuncia falsa em

crime mi gen&ris, cuja verdadeira collo-j cação

systematica continua a ser discutida pelos criminalistas,

como d'antes (*).

III.—Segundo o C. p. (art. 164), o crime de que se

trata consiste em dar alguém denuncia a uma

autoridade, imputando a outrem de má fé a pratica de

uma acção punivel ou a violação de um dever do cargo

ou do serviço.

A falsa accusação, como a palavra denuncia o

está mostrando, suppõe indubitavelmente a actividade

espontânea do denunciante («voluntariedade da

denuncia»); não está pois neste caso a declaração feita

por quem é interrogado como testemunha ou accusado.

Na apresentação de uma accusação privada pôde dar-se

denuncia no sentido da lei. Só a denuncia mesma, e

não o arranjo artificial de indícios ou a suppressão de

provas da defesa, incide na lei.

A accusação deve ser dirigida contra determinada

pessoa; a imputação feita a um individuo

(*) Já os motivos do C. p. de Braunschweig (citados por

Dochow, H H, 8.°, 256) haviam posto em evidencia que a falsa de-

nuncia não é uma espécie de injuria ou calumnia, ao envez da con-

cepção a que se inclinam o cod. francez, o belga, o austríaco etc. O fim

principal da falsa denuncia não é attentar contra a honra, mas «acarretar

ao innocente uma punição*. Convém notar sobretudo esta

circumstancia; ao passo que a injuria é um puro delicto privado, a| falsa

denuncia attenta immediatamente contra instituições do Estado, pois

justamente a instituição, que é destinada a proteger o direito, por ella se

converte em instrumento da injustiça. E' por ahi que se determina o

caracter próprio da falsa denuncia e se assignala especialmente a sua

criminalidade. N. do trad.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

531

imaginário é tão isenta de pena quanto a falsa denuncia da

própria pessoa. A accusação deve ter também por objecto

um facto determinado; não bastam accusações vagas. O

acto delictuoso, objecto da accusação, deve ter todos os

caracteres do de-licto em questão. Si, conforme o teor da

denuncia, falta a illegalidade necessária do facto, a

imputabi-lidade ou a culpa do accusado ou uma condição

de punibilidade; si, por exemplo, alguém é accusado de ter

morto a outrem em legitima defesa ou em estado de

completa embriaguez, não é appli cavei o art. 164; mas

neste caso pôde dar-se injuria. O mesmo deve-se admittir,

quando o direito de punir está extincto por occorrer uma

circumstancia extin-ctiva de pena (prescripcão, perdão

etc.), ou uma circumstancia justificativa pessoal (furto

entre cônjuges) ou por faltar um requisito processual, uma

vez que isto decorra do conteúdo da denuncia; pois em

todos estes casos não pôde ter logar o procedimento

criminal (

A accusação deve ser objectivamente falsa, isto é,

deve estar em contradicção com os factos. Também a

alteração ou a suppressão de circumstancias, quando muda

essencialmente a importância do facto, torna falsa a

accusação.

A accusação deve outrosim ser falsa subjectiva-

mente, isto é, o denunciante deve saber que a denuncia está

em contradicção com os factos. O denunciante deve

proceder dolosamente, isto é, deve ter a consciência de que

a sua denuncia provocará um procedimento criminal ou um

processo disciplinar. O dolo indeterminado (eventual)

basta neste, como nos outros casos (§ 38, nota 6.

). Não é

ne-

(») Egualmente no essencial v. Meyer, 775, Olshausen, \ 164,9, o

especialmente as doe. do Trib. do Imp. de 27 de Set. de 90, 21?, 101 de 23 de

Dez. de 92, 23?, 371,

532 TBlTADO DE DIREITO PENAL

cessaria uma intenção que vá além do dolo; a falsa

accusação não deixa de ser criminosa, porque o fim í

ultimo do denunciante é desviar a suspeita que se levanta

contra a sua pessoa ou obter a revogação da sentença

contra elle proferida. Si a denuncia é dada de boa fé, mas

posteriormente o denunciante convenceu-se da falsidade

delia (mala fides super-\ veniens), não pôde ser punido

em virtude do art. 164 do C. p., porquanto a

consummação do Slelicto ope-rou-se com a apresentação

da denuncia á autoridade ;j mas o procedimento do

denunciante posterior á apresentação da denuncia pôde

ser punivel sob um outro ponto de vista, por exemplo,

como falso tes-j temunho.

Penas : encarceramento por tempo não inferior a

um mez e facultativamente perda dos direitos cívicos.

No caso de condemnação do denunciante, o art. 165,

ai. 1, permitte, não como pena acces-soria, mas como

satisfação privada (§ 58, nota 3) : 1.° que o tribunal

autorise o oífendido a publicar a sentença á custa do

condemnado (o modo da condemnaçâo e o prazo em

que esta se fará serão determinados na sentença) ; 2.°

que seja entregue ao oífendido uma copia da sentença

á custa do condemnado.

Não pode proseguir o processo que tem por

objecto a falsa accusação, emquanto o processo ini

ciado e o respectivo julgamento estiverem pendente)

(art. 164, ai. 2). r

§ 181.—II. Favorecimento e receptação

LITTEBATURA.— Vêr as obras citadas no § 146, e mais

Samuely, GS, 32.°, 1; Herzog, GA, 29, 112 e GS, 34.°, 81;

Waldthausen, GA, 29.°, 375; v. Bari, Zur\ Lehre von der

Teilmhme am Verbrecheik unã der JBegiins-tigwng, 1860, bem

como Beibràge, 31 (1877); Geyer,

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 633

HH, 2.", 417, 4.°, 170; Merkel, HH, 3.°, 735, 4.°, 419 :

Halscbner, 2.°, 859; v. Meyer, 301.— Stenglein, Z., 4.°,

497 ; Kõhler, Stuãien, 1.°, 154 ; Nieland, IJeber Ziisam-

mentreffen von Begunstigung mit Teílnahme, diss. 1892. —

Brunner, 2.°, 575 ; LonÍDg, Z, 5.°, 549; Gúnther, 1.», 236.

I. — O favorecimento desprendeu-se a pouco e pouco

da idéa da cumplicidade (§ 49, III, 2). Ao passo gue o

direito romano posterior converteu o crimen receptatorum

em crime mi generis, que devia ser punido extra-ordinem,

a edade media al-lemã, desde as leis barbaras até o século

XVI, entendera que o homisio do delinquente fugitivo, e

sobretudo do proscripto, devia ser considerado como

cumplicidade no crime e punido com a mesma pena

applicavel ao autor. A Carolina e o direito com-niuni que

nella se estribava adoptaram em geral o mesmo ponto de

vista, comquanto muitas vezes (Carpsov, Kress, Bohnier e

outros, com cuja opinião conformaram-se o direito

prussiano de 1620 e o austríaco de 1768) o favorecimento

fosse concebido como delicto independente. A nova

sciencia, acompanhando Feuerbach, considerou ás mais

das vezes o favorecimento como cumplicidade po&t-

facium, e só a legislação dos nossos dias lhe restituio a sua

posição independente, sem que, todavia, tal doutrina

encontrasse na sciencia geral aceitação. Entretanto esta

concepção, também aceita pelo C. p. imp. em opposiçâo ao

cod. prussiano, é a única que corresponde á natureza intima

do crime em questão (

(*) A antiga duittrinu, que cuutebia o favorecimento cuuio concurso

aubaeguens nd deliciam, foi abandonada polo C. p. ali., visto como esto

converteu o favorecimento cm crime mi generis o colloeou-o na parte especial,

maa ao mesmo tempo obscureceu a sua noção, ligando-o á receptação. A

natureza do favorecimento continua a ser objecto de controvérsia entre os

criminalistas. Segundo Meyer, Scbútze e especialmente Villnow

{favorecimento da culpa), o favorecimento é uma espécie de cumplicidade.

Mcrkol nclle vê uma «forma

534 TRATADO DE DIREITO PENAL

II. — Nas suas duas fórmas, isto é, como se-

gurança pessoal (segurar o culpado contra a punição),

<* como segurança real (segurar o proveito obtido pelo

crime), o favorecimento apresenta-se como embaraço

opposto á administração da justiça publica.

de culpa» tão geral como a cumplicidade, pois o favorecimento pode

dar-ee a respeito de todos oa crimes, e por isso o oolloca na parte geral

do systema. Os fautores ou favorecedores do crime e os cúmplices, diz

elle, são culpados em relação á mesma violação do direito, mas cora

esta differença: que estes dão origem á lesão e aquelles ajudam a mantel-

a. Por sua natureza o favorecimento não tem relação mais immediata

com o furto e a burla do que com qualquer outro delicto. A ligação

exterior, em que o favorecimento foi posto pelo Cod. com estes

delictos, oceulta, em vez de deixar sobresahir, a característica desta

«forma de culpa*. Não ha razão plausível para não contem-plar-se o

favorecimento na parte geral do cod. O não ser o favorecimento uma

espécie de cumplicidade não é razão para isto. Para a doutrina contraria

encontra-se um irrecusável fundamento na relação geral do

favorecimento para com as diversas espécies de delicto ô a sua

dependência do crime a que se segue ; pois a parte geral tem por fim

regular relações geraes deste género (HH, 8, 785). A opinião

predominante porém é a do texto. Oeyer, por exemplo, assim as-signala

a distineção entre o favorecimento e a cumplicidade. «A idéa do

favorecimento está em uma intima relação com a da cumplicidade, mas

ao passo que se deve designar esta como concurso intencional, para a

origem de um crime, o favorccimerfto é uma reacção intencional contra

os effeitos jurídicos do crime. Si a cumplicidade promove o mal, que

constituo o facto delictuoso, o favorecimento, pelo contrario, promove a

continuação do mal já originado, actuando para que a reparação

criminal não se siga (subtrae o culpado á acção criminal ou á execução

da pena) ou para que se frustre a reparação civil (assegura ao culpado o

proveito tirado do crime)». E d'ahi concluo que* a verdadeira collocação

do favorecimento é entre os «crimes contra a administração da justiça»

(HH, 2, 170). No nosso direito ha uma notável lacuna no tocante ao

favorecimento, com o qual a lei não se oceupa na parte geral nem na

especial (salva a hypothese especial do art. 21 | 4 do O. p.), lacuna que

os proj. 1? e 2? não preenchem. N. do trad.

CRIMES CONTRA Ã ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 635

Quer, como favorecimento pessoal, estorve a justiça

criminal, quer, como favorecimento real, tente tornar

impossivel a reparação civil, o favorecimento impede

seguirem-se os effeitos jurídicos que o Estado liga á

pratica do crime ou do delicto. Determina-se assim a

collocação do crime em questão no systema da parte

especial. O favorecimento não é cumplicidade

crime commettido, porque não concorreu com uma

condição para o resultado que se pro-duzio ; com a

receptação real, que é crime puramente patrimonial,

nada tem, em these, de commum. No nosso direito

vigente o favorecimento foi posto em ligação com a

receptação real pela infeliz idéa intermediaria da

receptação pessoal (C. p., art. 258) Ç) (

(*) A mesma doutrina no essencial é defendida por Binding,

Normen, 2.°, 468 e 666, Gretener, 99, Hãlscnner, 2.°, 864, Lõning,

132, Stooss, Ortmdzuge, 1.°, 250, Villnow, 62, Geyer, Merkel, Herzog,

eod. I. Muito positivamente a aceita a dec. do Trib. do Imp. de 18 de

Fev. de 90, 2.°, 238 («attentado contra a administração da justiça»). Esta

doutrina hoje dominante tem por autor v. Buri (1860); mas, comquanto

elle defina o favorecimento de accordo com o texto, como «manutenção

de uma situação actual e il legal produzida por uma acção punivel,»

esquece todavia fl.°) a differença intima entre o favorecimento e a

receptação real, e (2.°) a impossibilidade de conceber-se uma e outra

como modalidades da cumplicidade; v. Meyer, pelo contrario, considera

o favorecimento como cumplicidade. Binding, Gretener e Olsbausen

pretendem separar completamente o favorecimento pessoal e o real e

incluir este entre os crimes contra o património. Hálschner entende que

a receptação real é também crime contra a administração da justiça.

(

) No art. 267 o C. p. qualifica o favorecimento sob as suas

duas fórmas, pessoal (subtrahir o culpado á punição) e real (segurar os

proventos do crime). Quando a assistência do favorecedor é prestada

por interesse próprio, as penas são aggravadas. O art. 269 define a re-

ceptação real (vôr o § 146 deste tratado). No art. 258 o legislador

procurou combinar as duas figuras, definindo o crime denominado

636 TRATADO Í>E DISEITO PENAL

III. — Segundo o art. 257 do 0. p., dá-ae fa-l

vorecimento, quando alguém, depois da perpetração de

um crime ou delicto, presta scientemente assistência ao

autor ou cúmplice para subtrahil-o á punição ou para

assegurar-lhe os proveitos resultantes do crime ou

delicto. (

)

1.°—a) Assim o favorecimento suppõe primeira-

mente a existencia de um crime ou delicto.

O favorecimento de uma contravenção só pode

ser sujeito a penas pela legislação estadual nas ma-

térias de sua competência; segundo o direito imperial,

tal favorecimento é excepcionalmente punido nos

termos do art. 22 da lei de 24 de Junho de 1887 sobre o

imposto do álcool. Mas só se pode admittir a

existencia de um crime ou delicto, quando occorrem

todas as respectivas circumstancias constitutivas. Sob

este ponto de vista não se pode fazer distincção entre o

favorecimento pessoal e o real. Por isso mesmo dá-se

também favorecimento, quando o acto favorecido é um

delicto, cujo processo depende de queixa e esta não foi

apresentada (vêr o § 146).

Como o favorecimento distingue-se justamente

da cumplicidade em não concorrer com uma condição

para o resultado, segue-se que, para dar-se favore-

cimento, o acto do favorecido deve apresentar-se

receptação pessoal, que se dá, quando alguém, por interesse próprio, se

faz culpado de favorecimento, sendo o crime principal e precedente o

desvio, o furto simples ou qualificado, o roubo ou algum dos crimes

equiparados ao roubo. "A receptação pessoal vem a ser assim um delicio

duplamente qualificado. «O legislador, diz Merkel, não foi feliz na re-

gulamentação da matéria. Separou cousas connexas e reunio cousas di-

versas por sua natureza, e todas as particularidades das disposições

legacs revelam falta de orientação sobre a carãcteristic a das diversas

acções, de que trata o cap. 21 do C. p.» N. do trad.

(') Vêr também o art. 149 da lei de 1 de Julho de 1869 sobre a

união aduaneira.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 637

como acabado, embora tenha ficado (

) na phase de

crime incompleto.

■ O favorecedor deve agir dolosamente, isto é, deve

saber que a pessoa a quem favorece commetteu um

crime ou delicto no sentido da lei. A supposição

errónea de que trata-se apenas de uma contravenção

exclue consequentemente a criminalidade.

b) O ftcto consiste em uma prestação de assis-

tência (emprehendida em uma intenção duplamente

determinada). Para a consummação é pois necessário

que de facto a situação do culpado se torne mais

favorável (clausula semelhante ao «prestar assistên-

cia» no lenocínio, § 107, II), embora não se consiga o

intuito. Conforme o fim que o delinquente tem em

vista, o favorecimento distingue-se em pessoal e real.

2.° — Dá-se favorecimento pessoal, quando a

intenção do favorecedor (equivalente a motivo) é

(°) Não 6 a consummação do crime, diz Geyer, o momento de-

cisivo, segundo o qual deve-se verificar si é ainda possivel a cumpli-

cidade ou si 6Ó se pode dar favorecimento. Não raro dá-se a consum-

mação do crime antes que o resultado intencionado pelo delinquente e

que constituo o facto delictuoso so tenha produzido, de sorte que a

consummação formal «ainda não coincide com a consummação material».

Quem concorre scientemente para esta não é favorecedor. Está neste

caso aquelle que ajuda o ladrão a levar a cousa furtada, ou que impede

a extincçâo do fogo posto. O mesmo deve-se dizer daquelle que, dado

um crime continuo, contribuo para a pratica continuada delle, por

exemplo, para a manutenção de uma prisão, comquanto aqui já se dê a

consummação formal do delicto ao tempo da cooperação. Pode pelo

contrario o começo da actividade favorecedora datar de uma epoeba

anterior á consummação do crime, a que so refere; a assistência não

toma por isso o caracter do cumplicidade, si o criminoso nenhum

conhecimento tem do taes medidas (por exemplo, de medidas tendentes

a facilitar a fuga depois de commettido o delicto), ao passo que dá-se

sempre cumplicidade, quando o favorecimento é promettido ao crimi-

noso antes de terminar a acção delictuosa (antes que se dê ãeliclum

perfecium). N. do trad.

538 TRA.TADO DE DIREITO PENAL

subtrahir o culpado á punição, isto é, á condemna-ção

ou á execução da pena (embora a execução já j tenha

começado). B' indifferente que o favorecido tenha ou

não conhecimento da actividade do favorecedor. Como

actos de favorecimento, mencionaremos os seguintes:

occultar o autor do crime ou delicio; impedir a denuncia

(

), apagar os vestígios do facto ou influenciar as

testemunhas (*), induzir em erro a autoridade, tomar a

culpa sobre si, dar falsas informações em um

depoimento ou recurso de graça (

), facilitar a fuga,

soltar o detido, cumprir a pena de prisão ou pagar a

multa sob o nome do condem-nado etc. Não se dá

porém favorecimento, quando a importância da multa

entra no património do con-demnado, ou isto succede

antes que o condemnado a pague (doação) ou depois de

tel-a pago (resti-tuiçâo) O (-).

(*) Que o facto de não dar denuncia, apezar da obrigação de dal-a, não é

favorecimento, resulta do art. 139 do O. p.

(*) Si o empenho de influenciar testemunhas a favor do accusado não

teve resultado, só se pode admittir tentativa de favorecimento, visto como a

situação do accusado não tornou-se mais favorável. Egualmente Frank, Z. 12.°,

819, v. Meyer, 307; Contra, Olshausen, $ 257, 10, de accordo com as dec. do

Trib. do ímp. de 13 de Fev. de 90, 20.°, 233 e de 28 de Jan. de 91, 21.", 376.

(*) Egualmente v. Meyer, 305. Contra, Olshausen, \ 257, 19, com a

opinião commum.

(*) Confronto das opiniões em Eeinhardt, Oeldstrafe, 69. Ac-

crescentem-se von der Decken, Z, 12, 97, e Eaff, Ist Zahlung einer Oeldstrafe

fur einen Andem Begúnstigung 1 diss., 1892 (ambos ad-mittem que em todos

os casos dá-se favorecimento). Vêr também o 2 63, note 2.*.

(*) Subentende-se que a acção não constitua um outro delicto

especialmente nomeado, como receptação, evasão de presos, falso testemunho,

perjúrio etc. — Com relação ao pagamento da multe, deve-se distinguir, diz

Olshausen, três casos: doação para pagamento da multa, reembolso da multa

paga e pagamento em nome do condemnado sem

CREMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 539

O favorecimento da própria pessoa ê isento de

pena; mas o favorecimento de um cúmplice ou co-

autor pelo outro incide na lei (

). Segundo os prin-

cípios estabelecidos no § 52, V, 3.°, a instigação de

um terceiro para favorecer o instigador, e a assistência

ao favorecimento por parte do favorecido são tão

isentos de pena quanto o favorecimento da própria

pessoa; (

) (

mandato deste. Nos dous primeiros casos não se dá favorecimento: a

importância paga sae do património do condem nado e não é illegal a

reparação do damno material, seja por uma precedente doação, seja por um

resarcimento posterior. No 3.° caso porém ha favorecimento, quando o

pagamento teve logar mediante engano da autoridade e portanto com violação

do art. 271; pois por tal pagamento a multa não pode ser satisfeita e a

assistência mesma vae de encontro ao direito. — Quanto ao pedido de graça, a

questão do favorecimento 6 também muito controvertida. Trata-se de saber si a

apresentação de um pedido de graça por parte de terceiro constitue

favorecimento, quando o pedido se funda em dados sciontemente falsos.

Segundo Olshausen, a solução deve ser negativa, si Be trata simplesmente de

allegações falsas; porquanto, assim como não ha em geral direito á verdade,

também não tem a autoridade investida da attribuição de agraciar, a quem o

pedido e apresentado, direito a que sejam verdadeiras as informações do peti-

cionário. A apresentação de tal pedido não pode pois ser considerada como

illegal (neste sentido a opinião commum). Não assim-quando o pedido de

graça é acompanhado de documentos falsos e puniveis nos termos da lei penal,

pois n'este caso dá-se uma assistência incompatível com o direito e que

consiste em subtrahir o delinquente á punição. N. do trad.

(') Vêr especialmente Nieland.

(

) De accordo Binding, 1.°, 361, Geyer, 2.°, 153 e Z. 2.°, 318,

Hâlschner, 2.°, 882, Herzog, G S, 34.°, 83, Kohler, 1.°, 117, v. Kries, Z., 7.°,

523,538, v. Meyer, 808, Schutze, 161 e outros. Contra, o Trib. do Imp. (como

já d'antes o trib. sup. de Berlim) nas dec. de 7 de Abril de 81, 4.°, 60, e 11 de

Jun. de 83, 8.°, 866; v. Buri, G S, 29.°, 60, Olshausen, 2 267,27, Waldthausen,

G A, 29,893. Ver acima o 146, nota 3.

(•) E' geralmente admittida a impunidade do auto-favoreeimento.

Disçute-se porém si o autor de um crime ou o cúmplice em um crime

640 TBATADO DE DIREITO PENAL

Dá-se favorecimento real, quando a intenção do

favorecedor é assegurar ao culpado os proveitos do seu

crime ou delieto. Como trata-se aqui de frustrar a

reparação civil, e portanto de assegurar uma situação

patrimonial contraria ao direito, de-ve-se entender, de

um lado, que o proveito de que fala a lei é patrimonial,

e, de outro lado, que tal proveito não basta, quando não

impede a reparação

podo fazer-se também culpado do favorecimento com relação ao mesmo

crime. Na praxe a questão tem sido muitas vezes resolvida pela negativa

e neste sentido pronunciam-se Scbwartze, F. Meyer, Bilnow ele. Esto

ultimo apoía-se sobretudo no 8.* ai. do art. 257 do C. p. que pune como

cumplicidade a promessa de favorecimento feita antes do crime para

d'uhi concluir que não se pode dar concurso de cumplicidade e de

favorecimento na hypothese acima figurada. Si assim fora, a promessa

feita anteriormente e rualisada pelo favorecimento posterior ao crime

viria a ser menos rigorosamente punida contra a intenção do legislador

do que o favorecimento prestado por um cúmplice, mas sem tal

promessa. Outros porém entendem que, sendo o favorecimento um crime

independente com um objecto próprio, o não uma espécie de

cumplicidade, não é duvidosa a possibilidade do concurso, quando o

autor favorece o co-autor ou o cúmplice ou é favorecido por algum dos

co-dolinquentos. Em taes casos, diz Geyer, é certo que, depois da

pratica do delieto, prestou-se assistência a um outro culpado do crime e

portanto dão-se as circumstancias constitutivas do favorecimento.

Aparte a duvida sobre ser esse concurso real ou ideal, discute-se também

sobre saber si o auetor do delieto pode ser culpado de favorecimento,

porque instigou outrem a favorecel-o ou porque se fez cúmplice no

favorecimento a sua própria pessoa. Bin-ding resolve resolutamente a

questão pela negativa, fundando-se no principio por cl lo estabelecido

de que a pena da instigação é subsidiaria á da autoria, e portanto não

pode ser applicada, quando a autoria (como o auto-favorecimento) não é

punida. V. Liszt funda-se no mesmo principio: onde a lei não pune a

autoria de certo facto não pode punir o autor como instigador ou

cúmplice no mesmo facto, principio de que se encontra uma outra

notável applicaçSo no caso do suicidio. N. do trad.

V *

OEIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 641

(concerto do relógio subtraindo, cura do cavallo

furtado) Q.

Concebendo e tratando a nossa legislação o fa-

vorecimento como crime independente, fora mister

uma disposição especial que fizesse depender de

queixa o processo respectivo. Entretanto tendo-se em

vista as disposições dos art. 63 e 247, ai. 3, do C. p., o

primeiro dos quaes chama sobretudo a attenção, aeve-

se sustentar que, quando o processo do facto principal

depende de queixa, o favorecimento também só pode

ser processado em virtude de queixa (

). O legislador

cae assim em uma inconsequência que não cabe ao

interprete fazer des-apparecer.

5".° — A mesma inconsequência repete-se nas

disposições sobre as penas. Estas são:

Multa até 600 marcos ou encarceramento até um

anno. Si o autor prestou assistência no seu próprio

interesse (

), encarceramento. A pena porém não

pode ser mais grave, quanto ao género ou ao grau do

que aquella que a lei commina contra a acção

principal.

O favorecimento é isento de pena (circumstancia

justificativa pessoal), quando o autor ou o cúmplice

favorecido immediata ou mediatamente é parente do

favorecedor e a assistência tem por fim subtrahir o

culpado á punição (art. 257, ai. 2).

O Isto é, o favorecimento real, assegurando ao delinquente os

proveitos do seu crime, deve consistir cm actos que impeçam ou difi-

cultem o restabelecimento da situação anterior. Não está neste caso o

aimples concerto do relógio ou a cura do cavallo que outrem furtara.

N. do trad.

(9) De accordo a opinião commum. Contra, especialmente

Olshausen, g 259, 51.

(

) Não mero proveito patrimonial; vêr acima o § 107, nota 6.

542 TRATADO DE DIREITO PENAL

0 favorecimento deve ser punido como cumpli-

cidade por assistência, quando foi promettido antes da

perpetração do crime ou do delicto (§ 52). Esta

disposição tem também applicaçao aos parentes (artigo

257, ai. 3.°).

IV. — O favorecimento qualificado, que a lei (art.

258) denomina impropriamente receptação (também

denominado receptação pessoal em contraposição á

receptação real), dâ-se quando o favorecimento

(pessoal ou real) é prestado por interesse próprio e

relaciona-se com certos crimes contra a propriedade

(furto, roubo, furto e extorsão equiparados ao roubo).

Penas: 1.° si o favorecido commetteu um furto

simples ou um desvio, encarceramento; 2.° si com-

metteu um furto qualificado, um roubo ou um crime

equiparado ao roubo, reclusão até 5 annos. Occor-

rendo circumstancias attenuantes, encarceramento por

tempo não inferior a 3 mezes.

A receptação é punivel, ainda que o receptador

seja parente da pessoa favorecida. — O dolo envolve a

consciência de que se dá um dos alludidos crimes

contra a propriedade. A tentativa só é punivel na

hypothese a que se refere o n. 2, e neste caso (§ 45,

nota 8) a tentativa é possível, logo que occorre a

condição de punibilidade, si a acção do favorecedor

ficar incompleta ou não tiver resultado.

Quanto á receptação habitual ou de profissão (art.

260), á receptação em segunda reincidência (art. 261),

á perda dos direitos civicos e á vigilância policial, são

também applicaveis á receptação pessoal as

disposições da lei relativas á receptação real (§ 146).

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 643

§ 182. — III. Os outros delictos contra a

administração da justiça

LiTTERATURA. — Ao n. I, Hâlschner, 2.°, 932. Ao

n. n, v. Liszt, Pressrecltt, § 46, 4 ; Hâlschner, 2.°, 854,

bem como as obras indicadas no § 42. Ao n. Dl, Hâlsch-

ner, 2.°, 852. Ao n. IV, Hâlschner, 2.°, 855; Hess, Die

Angeigepflicht im Strafrecht (monographias sobre o direito

penal do Seminário jurídico da Universidade de Breslan, 1,

2.» caderneta) 1892.

I. — Violação do juramento é a infracção dolosa da

segurança dada em juizo sob promessa jurada (C. do pr.

civ., art. 101) ou da promessa que se contem em um

juramento de «manifestação », (art. 162 do C. p.), nos

casos em que o direito estadual ainda o admitte (segundo o

C. do pr. civ. e a lei sobre fallencia o juramento de

manifestação é prestado sob a forma assertoria, e não sob a

forma promissória). Si o juramento de manifestação

contem duas partes, uma assertoria e outra promissória, a

violação de uma e outra só é possivel por actos diversos e

independentes. Punida é somente a violação dolosa do

juramento, e não a culposa, com-quanto esta ultima

também seja possivel. Em outros casos que não os

previstos no art. 169 do C. p., por exemplo, na violação do

juramento que o funecio-nario presta para assumir o

exercício do cargo, a violação do juramento por si só não

é punível (').

Pena, encarceramento até 2 annos.

(») O delicto de que se trata suppôe um juramento pelo qual

alguém tenha promettido o cumprimento de certo dever. A testemunha

ou o perito juramentado antes de dado o depoimento ou o parecer

viola, sem duvida, o seu juramento, quando o depoimento ou o parecer

é seira temente falso; mas nestes dous casos o O. p. ali. equipara a

violação do juramento ao perjúrio (art. 168). Como delicto distincto a

violação do juramento é punível, quando se trata do « juramento de

644 TRATADO SE DIREITO PENAL

II. — A publicação pela imprensa do acto de

accusação ou de outras peças officiaes de um processo

criminal antes de terem sido publicadas em audiência

publica ou de estar findo o processo (lei sobre a

imprensa, art. 17).

Penas, multa até 1000 marcos ou detenção ou

encarceramento até 6 mezes (lei sobre a imprensa, art.

18, n. 1).

III.— Violação do dever de concorrer para a ad-\

ministração da justiça por parte daquelle que, tendo

sido intimado como testemunha, jurado ou escabino, ou

que, sendo legalmente obrigado a funccionar como

perito, allega factos que não são verdadeiros para

excusar-se.

Pena: encarceramento até 2 mezes.

garantis » ou do de « manifestação ». O primeiro é toda segurança pro^

mettida em juizo sob juramento. O segundo 6 o que presta quem faz

declaração de bens existentes em seu poder. « O juramento de mani-

festação, diz Berner, contem uma parte assertoria (que foram declarados

todos oa bens e nenhum se occultou) e uma parte promissória

(que será

fielmente declarado qualquer outro bem que o declarante souber

pertencer ao património). O art. 162 só diz respeito á parte promissória;

e si também a parte assertoria fôr offendida, será appli-cavei o art. 158

(perjúrio) conjunctamente com o art. 162 (isto éJ dar-se-ha concurso

real)». V. Liszt observa que a actual legislação imperial só conhece o

«juramento de manifestação» sob a forma assertoria (vêr os art. 711,

769, 780 do O. do pr. civ. ali.), de sorte que tal juramento sob a forma

promissória só será possível nos casos em que a legislação estadual a

permitta. Na hypothese figurada por Berner, a dupla violação do

juramento assertorio e promissório suppôe actos diversos e

independentes, pois a parte assertoria seria offendida no acto do

juramento, ao passo que a parte promissória só o poderia ser por um

acto posterior. — Em todos os demais casos, a violação do juramento

não é punivel. Assim a violação do juramento de um funccio-nario

publico não sujeita a penas, quando não acompanhada de uma acção por

si punivel ou, pelo menos, de um crime de responsabilidade. N. do trad.

CBIME8 CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 545

Esta disposição não prejudica as penas de «ordem»

applicaveis no caso de não comparecimento. A mesma

observação procede a respeito da recusa de fazer

declarações ou de confirmai as com juramento (art. 138, ai.

3). Ver também o § 58, III, l.|

■ IV.—Deixar de denunciar á autoridade ou á< pessoa

ameaçada e em tempo útil o projecto de certos crimes (*).

Os crimes a que a lei se refere são a alta traição (C. p., art.

80 a 82, e não art. 83 a 86), traição contra o paiz, o crime (e

não o delicto) de moeda falsa, o assassinato, o rapto de

homem, os crimes de perigo commum. A estes acereseem o

crime previsto no art. 13 da lei de 9 de Julho de 1884 sobre

matérias explosivas (§ 155), e os crimes definidos nos arts.

1 a 3 da lei de 3 de Julho de 1893 sobre a violação de

segredos militares (art. 9 da mesma lei). O facto de não

denunciar só é punível, dados estes dois requisitos: a) ter

tido alguém conhecimento fidedigno do projecto,! quando

era possível prevenir a perpetração do crime;. \b) ter sido o

crime perpetrado ou tentado (art. 139). O requisito sob b é

condição de punibilidade no sentido explicado no § 43, III.

Si o conhecimento do crime proveio de fonte fidedigna é

circumstancia que deve ser apreciada subjectivamente e não

objectivamente, isto é, sob o ponto de vista do

omittente~(*).

(') Delicto punido segundo o direito romnno somente no por-

recidio e na moeda falsa (I. 2, D. 48, 9, 1. 0, g 1.°, D. 48, 10),

segundo as leis imperiaes do século XVI na blasphemia e na moeda

falsa, segundo a sciencia e a legislação do direito commum (direito

bavaro de 1768) em todos os crimes graves. Ver também o C. p.

mil., art. 60 (a omissão da denuncia como co-antoria), 77 e 104.

(«) Egualmente a opinião commum, e especialmente Hess, 22,

Olshausen, \ 189, 8, Stenglein, NG, 1179. Contra, v. Meyer, 847,

Schútze, 287, nota 84. A favor da opinião manifestada no texto milita

T. II 35

546 TRATADO DE DIREITO PENAL

0 dever de denunciar subsiste, quando a execução do

crime já começou, mas não está ainda completa. No

crime continuo (§54) o dever de denunciar, longe de

cessar com a consummação jurídica do crime, subsiste

emquanto esto dura. Não assim nos crimes que criam

um estado ou situação. Não obstante o art. 257, ai. 2,

do C. p., são também obrigados a denunciar os parentes

do agente, bem como as pessoas isentas do dever de

servir de testemunha ; não, porém, as pessoas que

tomam parte no crime projectado, como co-autores,

instigadores ou auxiliares. A razão desta excepção

apparente está no caracter subsidiário da disposição do

art. 139 relativamente ás disposições sobre a autoria e a

cumplicidade (vêr o § 56, nota 3*). Só a omissão

dolosa, e não a culposa, é punível (

). Pena:

encarceramento.

V.—As leis barbaras germânicas (especialmente .

a lex salica) reconheciam um grande numero de delictos

«processuaes», que ás mais das vezes eram punidos

com a multa simples. Nas fontes da edade média

posterior encontram-se também numerosas

comminações penaes que pertencem á mesma categoria,

e hoje inteiramente antiquadas. No direito commum

representa papel importante a violação da promessa

jurada de não vingar-se (Urphedebruch,

tnmbem a redacção mais clara da lei sobre matérias explosivas («obtém

conhecimento de um modo fidedigno»),

(*) A razão decisiva está em que não se compadeceria com o

caracter subsidiário do art. 139 punir a autoria e a cumplicidade so-

mente no comtnettimento doloso, e a omissão de denuncia também no

commettimento culposo. Esta doutrina tem contra si, 6 certo, a opinião

commum (espccialmante Hess, 48. e Olshausen, § 189, 12), que a 5.*

edição deste tratado seguia. Correctamente Binding, Normen, 2." 499,

nota 720, Qeyer, 2.°, 164,

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO BA JUSTIÇA 547

urfeda de non ulciscendo), violação a que o art. 108 da

Carolina impunha as penas do perjúrio. Muito menos

severamente era punida a violação da «promessa de não

voltar» {Urfeda de non redeundó), a simples violação

do banimento. Encontra-se ainda • hoje o seu ultimo

representante na comminação do art. 361 do C. p. n. 2

(§ 65). O «fazer-se justiça por autoridade própria» não

é hoje punido (§ 19).

§ 183.—Crimes e delictos contra a administração de

negócios militares

LITTERATURA.—Os tratados de direito publico e de

direito administrativo, John, HH, 3?, 301; Hálschner, 29, 989.—

Ao n. VI, HálBchner, 29, 849; Bokemeyer, Archiv fiir

Ôffentliches Becht, 89, 147.—Ao n. VII, VIII e XI; Kleinfeller,

NG, 470, 466 e 487.—Ao n. XI, v. Liszt, JPressrecJit, % 46, 2,

e as obras indicadas no § 42.

I.—O alliciamento (art. 141), isto é, o facto de

angariar um allemão para o serviço de uma potencia

estrangeira ou de levar um allemão a alli-ciadores de

uma potencia estrangeira (

O alliciamento figura como oífensa aos direitos

soberanos do Estado em matéria militar. O atten-tado

contra a liberdade individual passa completamente

para o segundo plano; nisto está a diferença entre este

crime e o plagium militare do direito commum (§ 98),

e o rapto de homem definido no art. 234 do C. p.

Pena, encarceramento de 3 mezes até 3 annos. A

tentativa é punivel.

(i) A palavra alliciamento designa a resolução dolosa de outrem

e nada tem de commum com a pratica do facto como profissão (ou

negocio) Incorrectamente Olshausen, § 141, 2.

548 TRATADO BE DIREITO PENAI.

-— - ■■ — ------------- -------------------- ■■— i — — - — ■■ — —I

I II. — Induzir dolosamente um soldado allemãoj a

desertar ou favorecer a sua deserção (art. 141) (

Segundo o art. 69 do C. p. mil., deserção é a

ausência não autorizada na intenção de subtrahir-sej

permanentemente quem se ausenta á obrigação legal ou

contractual de servir. A deserção consiste pois na

ausência e com este facto consumma-se. A' retirada

para outro logar equivale completamente a occultaçãoj

no mesmo logar (por exemplo, esconder-se o desertor

na casa da amante, em uma pedreira, etc.). Que a

deserção seja crime continuo é asserção de todo ponto

errónea (

). Por isso o facto de facilitar a deserção

(cumplicidade e não favorecimento) só é possivel,

emquanto esta não é delicto consummado, e portanto

emquanto o desertor não consumma a fuga por elle

projectada do logar do serviço para outro, onde, pelo

menos provisoriamente, esteja a salvo de apprehensão.

O facto de facilitar pôde consistir na instrncção

ministrada ao militar antes da deserção sobre os passos

a dar posteriormente.

O legislador considera o facto de induzir á

(*) Yêr os art. 60 e seg. do O. p. mil. e a este respeito Hecker 169, bem

como adeante o § 202. Sobre a deserção (herialie) na edade media, vêr Waitz,

4.°, 676, Osenbrúgen, Alam. Sírafreeht, 399 (também o Espelho da Saxonia,

1.°, 40).

(

) De accordo Bcrner, 406, Merkel, 404, bem como a dec. do Trib. do

Imp. de 1 de Pev. de 82, 6.?, 7. Contra, Binding, 1.°, 548. j nota 10, Geyer, 2.°,

162, Olsbausen, J 141, 3. Duvidoso v. Meyer, 857. O. caso 6 diverso segundo o

C. p. mil., art. 76 (Hecker 135), mas esta disposição é estranha ao C. p. imp.

(*)

(*) Segundo a decisão cit. do Trib. do Imp., «a deserção não é crime

continuo, consumma-se com a ausência iIlegal, e desde então não se pode mais

conceber uma instigação para semelhante crime*. I Segundo o art. 76 do O. p.

mil., a deserção é pelo contrario crime continuo, porque a prescripção da acção

começa a correr do dia em que, sem a deserção, terminaria o tempo do serviço

imposto por lei ou pelo qual o desertor se engajara. N. do trad.

OEffiSS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR 519

deserção e de facilital-a como delicto independente. Este

seu pensamento já se revela materialmente em ter elle

evitado as expressões technicas — instigação e

cumplicidade por assistência. Deste presupposto segue-se

necessariamente que a criminalidade do facto em questão é

completamente independente de um acto qualquer, seja

consummado, seja somente tentado, por parte d'aquelle que

se trata de induzir a fugir ou cuja deserção se quer facilitar.

Penas, as declaradas sob o n. 1. A tentativa é punível.

III. — A inhabilitação dolosa para o desempenho do

serviço militar, quer a pessoa mesma obrigada ao serviço

militar tenha-se mutilado, ou inha-bilitado de outro modo,

quer a inhabilitação provenha de acto de terceiro, a pedido

do interessado (art. 142). Neste ultimo caso tanto o

individuo obrigado ao serviço como o terceiro que o

inhabilita figuram como autores. Por outras palavras, a lei

não admitte aqui por excepção (§ 28, III, 1) uma in-

terrupção da relação causal, comquanto o terceiro, que

intervém como causa intermediaria, tenha consciência do

valor causal de sua acção.

Não se exige uma absoluta inaptidão, basta que o

agente, depois do facto, não seja mais tão apto em relação

ao modo e á extensão quanto dantes.

O delicto consumma-se com o acto (mutilação etc.)

No mesmo momento começa a correr a prescripção. Esta

pôde pois consummar-se, antes que tenha legar a

apresentação do individuo ao serviço e com ella o

reconhecimento da inhabilidação.

Penas, encarceramento por tempo não inferior a um

anno e facultativamente perda dos direitos ci-| viços (

(

J Vèr também o O. p. mil., art. 81 e a este respeito Hecker,

178, e adeante o g 202.

550 TBATADO DE DIBEITO PENAL

IV'. — O emprego de meios tendentes 9 tnch&M em

erro (embora não adequados) na intenção de sub-j

trahir-se o agente, no todo ou em parte, a obrigação do

serviço militar (art. 143) (

). Entre esses meios figuram

a simulação, a suppressão ou a alteração de factos (no

sentido explicado no § 138, nota 1), e as simples

mentiras somente quando incidem em uma destas

ideias.

Penas, encarceramento e facultativamente perda

dos direitos civicos.

As mesmas penas têm applicação aos cúmplices

(instigadores e auxiliares), art. 143, ai. 2. Abre-se

assim uma excepção, que mal se justifica, ao principio

(§ 51, nota 6), segundo o qual a pena do cúmplice por

assistência deve ser medida nos limites da escala penal

reduzida.

I V. — Emigração offensiva da obrigação do serviço

militar (").

l.° — Emigrar o individuo obrigado ao serviço

— ■ —— ■ -

(

) Dolicto qualificado pela primeira vez em 1855 na legislação

penal da Prússia.

(') Todo allemão 6 obrigado ao serviço militar (Const. imp.J art.

57). A obrigação começa aos 17 annos de edade completos o pro-longa-

se até os 45 annos completos (ordenança mil. de 28 de Setembro de

1876, I, § 4, e lei do 11 de Fevereiro de 1888 concernente ás mo-

dificações do serviço militar obrigado). Todo individuo obrigado ao

serviço militar é sujeito ao recrutamento desde o 1.° de Janeiro do anno

em que completa 20 annos de edade (lei mil., art. 10, ordenança mil. |

20) ('•).

(

) Wehrpflicht é o dever legal de prestar o serviço militar, dever

que incumbe em geral ao allemão e que deve ser prestado pessoalmente.

Dos 17 até os 45 annos todo allemão a quem este dever incumbe

pertence ao Landsturm. O serviço activo porém só começa aos 20 annos

(mediante sorteio dentre os obrigados ao serviço) e dura três annos. O

serviço inactivo distingue-ae em Reserve e Lan4sturm.\ Aq^uelle

(reserva propriamente dita, Landwehr, Seeivehr, Ei-aatzreacrvt)

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR 561

militar com violação de uma ordem especial decretada

pelo Imperador e publicada em tempo de guerra ou de

perigo de guerra (art. 140, n. 3).

Penas, encarceramento até 2 annos e facultati-

vamente multa até 3.000 marcos. A tentativa é

punível.

2.° —- Deixar sem permissão o território federal

o individuo obrigado ao serviço militar na intenção

(equivalente a motivo) (

) de não entrar no serviço do

exercito ou da marinha (no serviço activo ou na

reserva), bem como permanecer fora do território

federal na mesma intenção, depois de ter attingido a

edade em que começa a obrigação do serviço activo

militar (art. 140, n. 1).

Penas, multa de 150 até 3.000 marcos ou en-

carceramento de um inez até um anno. A tentativa é

punível.

3.° — Emigrar, sem permissão, o official da

reserva ou o medico da reserva, que tenha a categoria

de official (C. p., art. 140, n. 2; disposição repetida na

lei militar do Império de 2 de Março de 1874, art. 60,

n. 2.)

Penas, multa até 3.000 marcos ou detenção ou

encarceramento até 6 mezes. A tentativa é punível.

Em todos os três casos podem os bens do ac-

cusado ser sequestrados até á concurrencia da semma

que o juiz julgar necessária para garantir a multa mais

elevada que possa ser pronunciada, bem como as

custas do processo (C. p.. art. 140, ai. 3).

dura rcgularintmte até os 39 aiinos. Assim mililarpjlichiig e uwAr-j pjlichiig

não são expressões idênticas; emprega-se aquella denominação para designar

dentre as pessoas sujeitas ao dever militar as que podem ser recrutadas para o

serviço activo. N. do trad.

(') Egualmente a dec. do Trib. do Imp. do 1." de Nov. de 84, 11.», 880;

Contra, Binding, Normen, 2.° 697, Geyer, 2.», 161, Sãlscliner. 2.°, 981, v.

Meyer, 854, nota 7, Olahausen, \ 140, 2.

552 TRATADO DE DIREITO PENAL

Nos tres casos do art. 140 opera-se a consuin-

mação com a emigração ou o abandono do território

federal; no segundo caso do n. 2 (permanecer fora do

território federal), o delicto consumnia-se, logo que o

individuo attinge a edade em que deve prestar o serviço

militar activo. Si neste ultimo caso dá-se

indubitavelmente um crime continuo, o mesmo de-ve-

se admittir, apezar da letra em contrario, a respeito dos

outros casos, que são mais graves. A pres-scripção só

começa a correr da terminação da obrigação de servir

ou da volta ao território federal.

O autor deve ser allemão no momento do facto; é

indiferente a sua nacionalidade ao tempo do processo.

Desviam-se deste principio os tratados denominados

Bancroft celebrados entre os Estados-Unidos da

America do Norte, de um lado, e a Federação da

Allemanha do Norte (a 22 de Fevereiro de 1868), bem

como a Baviera, o Wurttemberg, Baden e Hesse de

outro lado. Segundo esses tratados, o allemão natu-

ralisado nos Estados-Unidos, voltando á Allemanha, só

pode ser ahi responsabilisado em razão de delidos

praticados antes de sua emigração, e não em razão de

acção delictuosa resultante do factu mesmo da

emigração.

4." — a) Emigração não autorisada de um re-

servista licenciado ou de um licenciado alistado no

Landwehr ou no Seewehr do 1.° bando ou apello; b)

emigração de um individuo alistado no LcmdweJm ou

Seetvehr do 2.° bando ou apello, sem prévio aviso á

autoridade militar (0. p., art. 360, n. 3; confrontar com

a lei militar do Império de 2 de Maio de 1874, art. 69,

n. 8, e a lei de 11 de Fevereiro de 1888, art. 4, 11 e 19)

(").|

(*) O súbdito allemão não pode renunciar a ma qualidade de

eidadão por um acto unilateral, fass-se mister que o Estado renuncie

lambem o vinculo que a ai o prende (Entlanmng aus dem Staaisver-

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR 553

Pena, multa até 150 marcos ou detenção (

VI.—Em seguimento immediato aos delictos de que

temos tratado (definidos nos arts. 140, 141, 142 e 143), o

C. p. commina penas, no art. 144, contra quem fizer

negocio (§ 45, III, 2) de induzir allemães a emigrar,

simulando factos, enganando-os scientemente com

informações inexactas ou empregando outfos meios

artificiosos.

Com effeito, é esta a collocação que melhor

corresponde tanto á historia como á direcção do delicto em

questão, cuja origem deve-se procurar no plagiwn mUitare.

Do mesmo modo que o alliciamento — e com este o

reuniam o direito austríaco de 1787 e o Allg. Landrechty

art. 143 (ahi como caso de alta traição) — o induzitnento

figurava nos cod. territo-riaes do século XIX como um

cerceamento das

band). Esse acto de renuncia pode ter por fim a emigração pura outro Estudo

allemão ou para o estrangeiro. No primeiro caso a demissão deve ser

concedida, desde que o cidadão prove ter adquirido a qualidade de membro de

um outro Estado allemão. No segundo caso pode ser recusada ou somente

concedida mediante determinadas condições a certas pessoas que se acham

ligadas ao Império ou aos Estados por deveres especiaes (serviço militar,

emprego publico). Incondicionalmente deve ser recusada aos militares da

activa. A. outras pessoas que, comquanto nào se achem no serviço activo, tèm

ainda de preencher um- Wehr-pflieht, só pôde ser concedida nestas condições:

1.° aos sujeitos ao Wehrpflieht que ainda não foram recrutados (dos 17 aos 45

annos), em virtude de um attestado da denominada Kreisersatzkommission de

que o supplicante não quer emigrar simplesmente na intenção de subtrahir-se

ao serviço militar; 2.° aos alistados na reserva lato setisu com o consentimento

da autoridade militar, segundo as distincçõss feitas no texto, a que esta nota se

refere. N. do trad.

(

) Sobre o processo nos casos 1 a 4, vêr o C. do pr. p. art. 470 e 476.

Vêr também as contravenções de que tratam a lei militar do Imp. de 2 de Maio

de 1874, art. 88 e a lei imp. de 11 de Fevereiro de 1888, concernente ás

modificações do serviço militar, art. 11 e 26; e uuais Kleiufeller, N G, 477.

Õ5á TRATADO DE DIREITO PENAL

forças militares do Estado. Oomquanto esta concepção

ache-se actualmente abandonada e cessasse o

parentesco com o allieiamento, não soífre duvida que o

delicto definido no art. 144 do C. p. dirige-se antes de

tudo, nâo contra interesses privados, mas contra

interesses públicos (

Pena: encarceramento até 2 annos.

VIL—Infracções das disposições decretadas ex-vi .

da lei de 13 de Junho de 1873 sobre as contribuições de

guerra e relativas á declaração e apresentação de cavallos

para o exame preliminar, o exame definitivo ou á leva

(art. 127 da lei) (

Pena: multa até 150 marcos.

VIII.—Infracções da lei de 21 de Dezembro de

1871 concernente ás limitações da propriedade

immovel no raio das fortalezas (art. 32).

Penas: multas até 15 ou 150 marcos.

IX.—A lei de 19 de Junho de 1883 sobre os

portos militares pune as infracções respectivas com

(*) De accordo no essencial Hálscliner, 2.°, 849, e especialmente

Lòning, 180. Contra, Merkel, 860, v. Meyer, 786. No século XVIII

(ver, por exemplo, o edicto de Frederico Guilherme 1.° de 1721)

intuições económicas contribuíram também para e. punição do induzi-

mento á emigração. O art. 144 tem por base a ordenança prussiana de

20 de Janeiro de 1820. Si conjunctamunte com o art. 140 do O. p. está

também em vigor a lei prussiana de 7 de Maio de 1863 concernente á

expedição de emigrantes, deve-se, pelo menos, considerar como

extremamente duvidoso. Pela afirmativa incidentemente a dec. do Trib.

do Imp. de 27 de Nov. de 86, 13.°, 81. Feia negativa muito

positivamente Andréa, Z, 12.°, 664.

(*) Fará prover o exercito de cavallos, o art. 26 desta lei impõe a

todos os donos de cavallos (com as excepções ahi mencionadas) a

obrigação de entregarem á autoridade militar, mediante indemnísação

do valor fixado por peritos, segundo os preços do tempo de paz, os

cavallos considerados idóneos para o serviço militar. N, do trad.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR 555

penas próprias da contravenção (arts. 2 e 4 da

lei). O

X.—Levantar ou publicar, sem autorisação,

planos de fortaleza ou de outras obras de fortificação

(C. p., art. 360, n. 1). A lei só protege as fortificações

do paiz. Ver o § 170, nota l.\

Pena: multa até 150 marcos ou detenção. E'

permittidoao confisco dos planos, quer pertençam ou

não ao condemnado.

XI.—Fazer publicações (pela imprensa) concer-

nentes a movimentos de tropas ou a meios de defesa

em tempo de guerra ou de perigo de guerra, apezar de

publicada a ordem prohibitiva do chanceller do

Império* (lei sobre a imprensa, art. 15). Também aqui

trata-se somente da protecção do Império da

Allemanha.

Pena: multa até 1000 marcos ou detenção, ou

encarceramento até 6 mezes (lei sobre a imprensa, art.

18, n. 1).

XII.—Do não implemento de contractos de

fornecimento concluídos com a autoridade publica

para satisfação das necessidades do exercito ou da

marinha em tempo de guerra (C. p., art. 329) já

tratámos em outro logar por connexidade de matéria

(§ 153).

XIII.—Segundo o art. 4 da lei de 28 de Maio de

1894 concernente «á protecção dos pombos-correios e

ao emprego desses pombos em tempo de guerra»,

pôde ser decretado, em caso de guerra, por uma

ordenança imperial, que o emprego de pombos para a

transmissão de noticias, sem o consentimento das

autoridades militares, será punido com a pena de

encarceramento não excedente a três mezes.

) Kleinfeller, NG, 487.

§ 184.— Acções puníveis contra a fiscalisação da

imprensa pelo Estado. Delictos relativos à

policia da imprensa.

LITTERÀTURA. — Ver o § 42; accrescentar Jolly,

W V., 2.°, 300 ; Kulemann, Sozialdemocratie, 240 ; Meves,

G A., 39.°, 16 ; Klóppel, Das Reiclispressreclú (exposição

«cientifica de accordo com a lei e a praxe, tendo-se em

attençao as necessidades praticas da applicação do direito),

Leipsig, 1894.

■

Fonte: a lei sobre a imprensa de 7 de Maio de 1874.

I.— Violação da obrigação de mencionar, em cada

impresso, o nome e a residência do impressor e do edictor

(ou do autor ou autor-edictor, quando a publicação é feita

sem intermediário), e bem assim offensa da obrigação de

declarar, em cada periódico, o nome e a residência do

redactor responsável, que tenha as qualidades exigidas pela

lei (art. 6 a 8) :

1.°, por meio de declarações scientemente falsas (art.

18, n. 2) — e neste caso o edictor de um periódico é

responsável, quando deixa que se indique falsamente

alguém como redactor;

2.°, ou por outro modo (art. 19, n. 1).

H Penas: no caso sob o n. 1, multa até 1.000 marcos ou

detenção ou encarceramento até 6 mezes; no caso sob o n.

2.°, multa até 150 marcos ou detençfto.

DELI0T0S RELATIVO» k POLICIA DA IMPRENSA 557

II.— Violação da obrigação de entregar um

exemplar de cada numero de um periódico, logo que

comece a distribuição ou a expedição (art. 9).

Penas: as mesmas declaradas sob os números 1 e

2 (art. 19, n. 2).

III.— Violação da obrigação de inserir avisos

officiaes nos periódicos (art. 10) (').

Penatí: as mesmas declaradas sob os números 1 e

2 (art. 19, n. 3). O processo depende de queixa.

No caso de condemnação — e também no caso

de absolvição, por ter o accusado que recusou ille-

galmentc a inserção procedido de boa fé — a sentença

deve ordenar que se faça a inserção do artigo enviado

á redacção no primeiro numero seguinte (art. 19, n. 3).

IV.— Violação da obrigação imposta ao redactor

responsável de um periódico de inserir, a pedido do

interessado, e sem interpolações ou sup-pressões, as

rectificações de factos que tenha publicado (art. 11)

(").

Penas : as mesmas declaradas sob os números 1 e

2 (art. 19 n. 3). O processo depende de queixa. Tem

applicação a disposição mencionada sob o numero III

a respeito da inserção obrigada.

V. — Distribuição de periódicos estrangeiros

com violação da ordem prohibitiva do chanceller do

(») O redactor responsável de um periódico, que aceita annun-cios, 6

obrigado a publicar os avisos que lhe tenham sido transmit-tidos pela

autoridade mediante pagamento dos preços usuaes em um dos dois números

immediatos da folha (art. 10 da lei). N. do trad.

(

) Uma vez que, acerescentn a lei, a rectificação seja asslgnada por

quem a envia, não incorra em lei penal e se limite a declarar factos. N, do

trad.

558 TRATADO DE DIREITO PENAL

Império baseada no art. 14 da lei sobre a im-

prensa (

I Penas : as mesmas declaradas sob o numero I, 1

(art. 18, n. 1).

VI.— Distribuição dolosa ou reimpressão de

impressos sequestrados (art. 28). D Penas: multa até

150 marcos ou encarceramento até 6 mezes.

O art. 22 da lei sobre a imprensa fixa um praso

especial para a prescripçílo dos delictos de imprensa (§

77, I).

(°) Si no decurso de um anno forem certos números de um

periódico estrangeiro condemnados por duas vezes em virtude dos arts.

14 e 42 do C. p., pôde o chanceller do Império, dentro de dois mezes

depois que a ultima sentença passar em julgado, prohibír a ulterior

distribuição desse periódico por tempo não excedente a dois annos (art.

14 da lei). N. do trad.

§185.— Transgressões relativas ao direito de

associação

LITTERATUBA.—Th. Mommsen, De coUegii» et soãaliciis

ant. Jiom., 1843; Merkel, H St, 2.°, 845; Kayser, Mono-

graphias, 1873 ; Hãlschner, 2.°, 502; Mascher, Da» Ver-

\tammlunga- imã VereinsrecM Deutschúmds, 2 ed., 1892 ;

Jolly, W V., 2*, 606; Kulemann, Sozialdemocrotíe, 221 (com

ama exeellente synthese)— sobre o direito de associação e de

reunião na Prússia, Delias, 1891; díspar, 1894.

I. — Segundo o direito romano posterior, fa-zia-

se mister o consentimento da autoridade para a

fundação de associações. O facto de tomar alguém

parte em uma associação não permittida era punido

como crimen extraordinarium (D. 47, 22). As fontes

da edade media allemã cedo comminaram penas (cap.

de 779) contra as sociedades prohibidas fgil-doniaj. O

numero das comminações penaes augmentou com o

florescimento das cidades e o fortalecimento do poder

publico (

). Segundo o direito commum (Bngau e

outros), dissolvia-se o eollegium Ulicitum e puniam-se

os respectivos membros com penas arbitrarias. O

AUg. Landrecht, art. 185, sujeitou a

(*) Esp. da Sax., 2, 1, direito municipal de Bamberg, art. 480.

Osenbriiggen, Alam. Strafreeht, 401; John, StrafrecM in Norddeutach-

land, 187.

560 TBATADO DE DIREITO PENAL

penas as sociedades secretas. Como a vida politica dos

governados reanimou-se sob a influencia da revolução

franceza, e, de outro lado, dispertaram-se as apprehensões

dos governos ante as consequências desse movimento, as

disposições das leis estaduaes ■contra a coparticipação em

sociedades não permit-tidas tornaram-se mais numerosas e

mais rigorosas. Assim o edicto prussiano de 20 de Outubro

de 1798 prohibio todas as sociedades secretas. A« legislação

da confederação germânica seguio o mesmo caminho : uma

resolução federal de 20 de Setembro de 1819 prohibio todas

as sociedades de estudantes; uma outra de 5 de Julho de

1832 estendeu a prohibição a todas as sociedades politicas

em geral. Depois que a lei de 1848 sobre os direitos

fundamentaes dos allemães reconheceu expressamente e em

geral o direito de associação, foi elle admittido, embora me-

diante certas restricções, na maior parte das cartas

constitucionaes da Allemanha, e a resolução federal de 13 de

Julho de 1854, que tentou de novo introduzir limitações, não

foi publicada em alguns Estados, e em outros não tardou em

ser abandonada. A constituição do Império, art. 4, n. 16,

sujeitou á inspecção do Império e incluio na competência de

sua legislação «as disposições sobre a imprensa e o direito

de associação ». Mas deste direito — si prescindirmos das

comminações do C. p. imp. — a legislação imperial não tem

feito uso até o presente.

II. — O C. p. imp. sujeita a penas o facto de tomar

alguém parte em sociedades que sejam perigosas em razão

de sua constituição ou dos seus fins e occupações. Por

sociedade devemos entender toda agremiação que em

virtude de sua constituição e da subordinação dos seus

membros (organisação) pro-segue fins communs. Neste

caso não está uma sociedade livre de convivas, como não

está um partido politico, cujos membros se achem

somente ligados

DIREITO DE ASSOCIAÇÃO 561

pelo accordo das opiniões. A expressão «tomar parte»

designa a qualidade de sócio, a qual pôde ser reco-

nhecida não só em virtude de uma admissão formal

(titulo de sócio, pagamento da contribuição, etc.)

como também em razão de uma admissão meramente

de facto. A lei qualifica somente o facto de tomar

parte; os fundadores de uma sociedade não podem

pois ser punidos, quando não são membros delia (

1." — Tomar parte em uma sociedade, cuja

existencia, organisaçâo ou fins devem ser occultos ao

governo, ou cujos membros obrigam-se a obedecer a

chefes desconhecidos ou a obedecer incondicional-

mente a chefes conhecidos (art. 128). Não é neces-

sário que a manutenção do segredo seja imposta ex-

pressamente; também não é necessário que de facto o

segredo tenha sido guardado, uma vez que tal seja o

intuito. As lojas maçónicas e as ordens religiosas

(jesuítas) incidem na lei, como qualquer outra

associação, desde que se dêm estes requisitos (e es-

pecialmente a obediência absoluta).

Penas : contra os membros, encarceramento até 6

mezes; contra os fundadores e os directores en-

carceramento de um mez até um anno. Contra func-

cionarios públicos pôde ser pronunciada a perda da

capacidade para o exercício de cargos públicos pelo

tempo de um até 5 annos.

2.° — Tomar parte em sociedade que tenha por

um dos seus fins ou por uma de suas occupaçÕes

impedir ou paralysar por meios illegaes (ainda que

não puníveis) a execução de leis ou de medidas to-

madas pela administração publica (art. 129).

(») Egualmente O. Meyer, 884, Olshausen, i 128. Contra, a dec.

do Trib. do Imp. do 1.° de Maio de 82, 6.°, 216. A favor da doutrina

do texto milito tombem o art. 17 da lei «obre os socialistas, que

expressamente distingue a qualidade de sócio e a actividade exercida

no interesse da sociedade.

562

TRATADO DE DIREITO PENAL

Penas: contra os membros, encarceramento até um

anno; contra os fundadores e directores da so-1 ciedade,

encarceramento de 3 mezes até 2 annos. Contra os

funccionarios públicos pôde ser pronunciada a perda da

capacidade para o exercício de cargos públicos pelo

tempo de um até 5 annos.

m °

ftWfcCè,

[

VII

§ 186.— Acções puníveis contra a policia de

segurança

LITTERÀTUBA.— Sobre a questão dos remédios se-

cretos, Frank, 7, 8.°, 51; Bahte, HSt, 3.°, 726.

I.— A legislação imperial incluio entre as con-

travenções uma serie de infracções pertencentes a esta

categoria, as quaes todas têm caracter puramente policial e

bem podiam ter sido deixadas á regulamentação local.

Entram neste numero as violações daquellas disposições

que são tomadas para o fim de proteger-se a vida, o

património e de um modo muito geral a ordem publica.

Uma discriminação precisa em relação ás demais

contravenções policiaes não é possível nem

imperiosamente reclamada.

II.— Como pertencentes a este grupo mencio-

naremos as seguintes contravenções:

Art. 361, n. 9, do C. p. (ver o § 37, nota 2.'). Incorre

na pena de detenção quem deixar de desviar meninos ou

outras pessoas, que estejam sob o seu poder e inspecção e

com as quaes conviva, da pratica de furtos, ou de

infracções das leis aduaneiras ou fiscaes, ou das leis

concernentes á protecção das florestas, searas, caça ou

pesca. Esta disposição não prejudica a responsabilidade

pelas multas ou outras prestações pecuniárias que caiba

564 TRATADO DE DIREITO PENAL

ao autor. Em vez de detenção, pôde ser imposta

uma multa até 150 marcos.

Pertencem outrosim ao mesmo grupo as contra-

venções definidas nos arts. 366, ns. 2 a 10, 366 a, 367,

ns. 2 a 6, e 8 a 15, 367 n. 5 a (accrescen-1 tado pela lei

de 13 de Maio de 1871), 368, ns. 1 a 9, 369, ns. 1 a 3.

Destas disposições basta-nos destacar-uma, cuja

modificação ou substituição tem sido varias vezes

pedida nestes últimos tempos. Segundo o art. 367, n. 3,

é punido com multa até 150 marcos ou com detenção

quem, sem autorisação da policia, preparar, tiver á

venda, vender ou de outro modo passar a outrem

venenos ou medicamentos, cujo commercio não é livre.

Assim a legislação imperial não sujeita a penas a venda

ou o annuncio de «remédios secretos». Consideram-se

como taes aquelles, cuja composição e preparo não são

declarados nem conhecidos das pharmacopéas do

Estado. A legislação estadual não pôde sujeitar a penas

a venda de taes remédios (em razão da lei sobre a

industria e da ordenança de 4 de Janeiro de 1875), mas

somente o respectivo annuncio (*). E' desejável uma

regulamentação por lei imperial.

______

(') Deve-se pois considerar como ainda vigente o art. 86 da lei

franceza de 21 de Germinal, anno XI. Neste sentido a dec. do Trib. do

Imp. de 21 e 28 do Nov. de 87, 16.*, 869.

§ 187.— Acções puníveis contra a policia -

sanitária

LiTTERATUBA. — Wahlberg, opúsculos, 3.°, 293;

Hálschner, 2.°, 677 ; os tratados de direito administrativo.

Goschkareten, Die Gesetzgébung betreffenâ das Gesund-

heilsicesen im Deuhschen Reich, 1888; Wiener, Handbwch der

Mediziíuãgesetzgébung des Deutsehen Reichs, 2." v., 1883-

1887.— Ao n. II, Wengler, Die Viehseuehengeselzgébung

Deutschlands, 1881 ; Damann, W V., 2.°, 809: Stenglein,

N G., 403 — Ao n. III, Bapmnnd, Da» Reichsimp/gesetz,

1889 ; Herbst, G A., 40°, 273; Kleinfeller, N G., 313.—

Ao n. IV, Hermes, W V., 2.°, 329 ; E. Loning, H St, 5.°,

882; Stenglein, K G., 544.

A legislação imperial procurou garantir a obser-

vância das disposições concernentes á sanidade, quer

decretadas pelo Império em virtude do art. 4 n. 15 da

Constituição imp., quer pelos Estados, comminando

penas em parte muito rigorosas. _

A este grupo pertencem:

I.— As violações das disposições relativas á

prevenção de epidemias (art. 327), das quaes já

tratámos acima como crime de perigo commum (§

151).

II.— As violações das disposições que têm por

fim prevenir a introducção ou a propagação de

epizootias. , x

1.° A sciente violação das medidas de isola-

mento ou de vigilância, ou sobre prohibições de

566 TRATADO BE DIREITO PENAL

importação tomadas pela autoridade competente (art.

328), das quaes também já tratámos no § 151. 2.° A lei

de 21 de Maio de 1878 concernente ás infracções das

prohibições decretadas para o fim de prevenir-se a

peste bovina, assignala um caso especial, comminando

penas superiores e em parte ampliando as

circumstancias constitutivas do facto, de sorte que o

art. 328 do G. p. só tem ajpplicação subsidiariamente.

a) Infringir scientemente as disposições re-

strictivas ou prohibitivas da importação de ruminantes

vivos decretadas em virtude da lei de 7 de Abril de

1869 (art. 1). Penas: encarceramento de um mez até 2

annos. A tentativa é punível (ao passo que não o é,

segundo o art. 328 do C. p.). A acção consiste na

importação contraria ao preceito prohibitivo ('). O

conhecimento da prohibição é necessário para a

punibilidade do facto. A acquisição para o fim de

importação é acto preparatório isento de pena (').

b) O caso é qualificado (art. 2), quando o agente

commette a infracção na intenção (equivalente a

motivo) de obter para si ou para outrem um lucro

pecuniário (não necessariamente illegal; § 160, notas 5

e 6), ou de causar damno a outrem (não

necessariamente ao património de outrem). Penas :

reclusão até 6 annos ou encarceramento por tempo não

inferior a seis mezes.

e) Infracção culposa das disposições restrictivas

ou prohibitivas a que se refere a letra a (o art. 328 do

O. p. só qualifica a infracção commettida «cien-

temente). Penas: multa até 600 marcos ou encar-

ceramento até 3 mezes (art 3 da lei). Com relação

(') A' autoria o 4 cotnplicidade têm appiicaçlo <M principio* geraef.

Inteiramente confuso Stenglein, 404. (*) Incorrectamente Stenglein,

406.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA SANITÁRIA 667

ás pessoas, cujo domicilio ou residência habitual não distar

mais de 15 kilometros da fronteira, ou que fizerem

profissão de negociar com taes animaes, pre-sumir-se-ha

culposa a ignorância da prohibiçâo, salvo si provarem que,

sem culpa sua e em razão de cir-cumstancias especiaes,

não puderam ter conhecimento das medidas prohibitivas (§

35, nota 2.")

d) íji em consequência da infracção, o gado for

atacado do mal, o agente incorrerá no caso a em

encarceramento por tempo não inferior a 3 mezes, no caso

b em encerramento até 10 annos, no caso c\ em multa até

1.000 marcos ou encarceramento até um anno.

3.° — Falta de exacção no desempenho da obrigação

de desinfecção que incumbe ás administrações de vias-

ferreas por occasião do transporte de gado. Segundo o art.

5 da lei de 15 de Fevereiro de 1876, as pessoas a quem

incumbe, em razão do seu emprego ou de um mandato,

ordenar, executar ou fis-calisar a desinfecção, incorrem em

multa até 1.000 marcos e, si em consequência da falta de

exacção o gado fôr atacado do mal, em multa até 3.000

marcos ou encarceramento até um anno. i 4.° — A lei de

23 de Junho de 1880, modificada pela lei do 1.° de Maio

de 1894 (servio-lhe de modelo a lei prussiana de 25 de

Junho de 1875), concernente á prevenção e á suppressão de

epizootías (exceptuada a peste bovina) contém uma serie

de disposições, cujas infracções são punidas com penas

próprias da contravenção quando não incorram em penas

superiores nos termos das leis em vigor. A importância da

lei com relação ao art. 328 do C. p. está em que o

conhecimento das medidas decretadas não é circumstancia

elementar do facto, e consequentemente incide também na

lei a ignorância culposa. A exclusão da peste bovina, que

ao legislador aprouve fazer, tem esta consequência: as

transgres-

568

TRATADO DE DIREITO PENAL

soes das medidas decretadas contra a peste bovina, que

não forem restricções ou prohibições da importação, só

podem ser punidas, quando scientemente com-

mettidas.

III. — As violações da lei imperial de 8 de Abril

de 1874 concernente á vaccinação, quando

commettidas pelos pães, pães de creação, tutores,

directores de escola, bem como por quem? vaccinar

sem autorisação, sujeitam a penas próprias da con-

travenção. Penas próprias do delicto (multa até 500

marcos ou encarceramento até 3 mezes) recaem sobre

quem se houver culposamente na operação da vac-cina

(§ 41, 1).

IV. — A lei imperial de 3 de Julho de 1883

concernente á prevenção e á suppressão da phylo-xera,

lei decretada para a execução da convenção

internacional de 3 de Novembro de 1881, pune as

infracções respectivas com multa até 150 marcos ou

detenção.

V. — Outras comminações penaes de que, por

connexidade de matéria, já tratámos em outros lo-

gares ou com que ainda nos occuparemos, dizem

também respeito, no todo ou em parte, á policia

sanitária. Taes são algumas comminações da lei

sobre os viveres (§ 156), varias disposições sobre a

policia dos costumes (§ 188) e a policia industrial

(§ 190) e prescripções relativas á das construcções etc.

IX.

§ 188. — Acções puníveis contra a policia

dos costumes

LITTERATURA. — Ao n. I, Krauss, H G., 2?, 407;

Miinsterberg, W V., 1?, 191; congresso de Roma sobre

prisões (1885) 1?, 507, 2?, 558, com informações copiosas;

Kòhne, Z, 9? 282; Beonecke, 36?, 553: Rotering, G A.,

322, 34?, 123; Puld, G 8., 36?; 553; Benedikt, Z, 11?,

710; Stolling, TJéber das Umherziehen ais Lanãstreieher,

1891; Lentner, Bettelunfug und Bettélbetrug, 1892; Bertscb,

TJeber Landstreicherei und Bettel, 1894; Sichart, Z, 13?; 1.

Os trabalhos da União Internacional de direito penal de

Paris, 1893. — Ao n. II, motivos do projecto de uma lei

imperial de 1881 e 1892; v. Oettingen, Moralstatistilc, 3'.

ed.; Bar, Der Alcoholismus etc., 1878; o mesmo, Die Trmik*

sucht und Vire Abwehr, 1890; Martins, Der Kampf gegen

Álkoholmissbrauch, 1884; Krauss, H G., 2?, 401; Fuld, G.

8., 40.°, 401. Trabalhos do 19? e 20? congr. dos jnr. alie-

mães; congresso de 8. Petersburgo sobre prisões (1890;

especialmente os relatórios de Heinze e v. Lilienthal). A

legislação estrangeira é indicada no appenso ao projecto

allemão de 1892. Indicações litterarias no H St, 4.°, 1155.

— Ao n. IV, Krauss, H G., 2.°, 404, v. Oettingen,

Moralstalistik; Stnrsberg, Die Frostitution und ihre

Bekãmpfung, 2.» ed., 1887; Schmãlder, Die Bestrafung und j

polizeiliehe Behandlung der gewerbmâssigen Unzucht, 1892;

Oarlier, Les deux prostitutions, 1887; Barre, G A, 40.°,

127; Benk, H St, 5.°, 295; Z., 13.°, 110; Tarnowsky,

Frostitution und Abolitionismus, 1890, projecto de uma lei

imperial de 29 de Fevereiro de 1892 (lei Heinze). — Ao n.

V, exposição completa de v. Hippel, Die Tierquãlerei \in

der Gesetzgebung des In ■ und Auxlanães, 1891; Scholl, Z.,

13.°, 279; Kõhler, G 8., 47.°, 32; Bregenzer, Tierethik,

exposição sobre as relações moraes e jurídicas entre o

570 TRATADO DE DIREITO PENAL ■

homem e o animal, 1894. — Ao n. VI, v. Lilienthal, H.

H, Unfug; Frank, G A, 34.°, 145, G A, 36.% 267, G A, |

38.°, 418 ; v. Bar, G 8, 40/, 429; Leuthold, W V., 2.

645; GillischwsM, G A., 39.', 129; Hacke, Der grobe

Unfuff, 1892; EoterLng, fhhrUusiglcett, 62; Kukotscb, Grober

Utifug, uma apreciação opportuna, 1892. — Ao n. VIL

Leuthold, W V., 2.', 278. — Ao n. VIII, Miiller, W

V., 2.», 467. H

I. — O art. 361, n. 3 c 4, do C. p. pune com a pena de

detenção a vagabundagem e a mendicidade. A detenção

pôde ser acompanhada de trabalho I forçado (§ 62, II, 4),

bem como a sentença pôde pôr o condemnado á disposição

da polícia superior (art. 362). O que caracterisa

essencialmente a vagabundagem é o facto de vaguear-se,

mendigando, de um Togar para outro. Nfto está pois neste

caso ■ o vadio das grandes cidades ('). Como culpados de

mendicidade são punidos os que mendigam, mandam ou

induzem meninos a mendigar, ou não desviam I da

mendicidade pessoas que se achem sujeitas ao seu poder ou

vigilância e com as quaes convivam sob o mesmo tecto.

Mendigar é invocar a compaixão publica, e com isto o acto

se consumma, embora não se siga o resultado desejado.

Differente do facto de mendigar para si ou para outrem é o

de fazerT collecta para pessoas estranhas.

(•) A lei, diz OUhausen (} 361, 1) qualifica o wguiar, a cale deva —r d* HW»

lufar para outro; náo basta pois o percorrer uma srxando cidade, como o está indicando

o vocábulo laiuhtreicken. Além disso, a vagabundagem, que aliás não 6 incompatível

com a posso de um domicilio, deve ser um vaguear é custa alKtut e como meto am

mdm. K" portanto um delicto que pertence á categoria do* denomi-nados • delicto*

collectivos ■ a retine em ai todos os carartarca écm de- I lietot pot habito - da pnimtt, —

O no«» direito (art. M0 do 0. p- braa.) náo qualilca propriamente O vaguear, mm o

«adiar, isto 1é, o ■ deixar alguém de exercitar prviaáio, offlcío ou qualquer mister em

que ganhe a vida, não possuindo meio do subsistência <• domicilio corto em que ha

bit*;». V. do trad.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA DOS COSTUMES 571

Não é possível lutar eficazmente contra estes,

dous delictos congéneres sem, de um lado, propor-

cionar-se trabalho aos que o procuram (estações de

alimentação, colónias de trabalhadores, escriptorios

para a indicação de trabalho) e, de outro lado, sem

penas de longa duração appÚcaveis aos mendigos e

aos vagabundos incorrigiveis (

H (

) Desde 1870 tem-se desenvolvido na Allemanha diversas instituicções

destinadas a indivíduos realmente necessitados e errantes á procura de trabalho,

tendo-se em vista distinguil-os dos mendigos e dos vagabundos para proteger

os primeiros e deixar os segundos á perseguição da policia. A' parte a

assistência dos pobres de data muito anterior, figuram entre essas instituições:

a) as estações de alimentação (Naturalverpflegstatíonen), onde fornece-se

alimentação, em troca de trabalho, a trabalhadores errantes e assim habilitam-se

os que o procuram a seguir viagem, mantendo-se ao mesmo tempo severamente

a prohibição da mendicidade. O agasalho 6 por tempo limitado e exi-gem-se

papeis que attestem a identidade da pessoa. Km 1887 existiam na Prússia 917

estações deste género, õ) Colónias de trabalhadores (Arbeitercolanien)

destinadas á recepção de pessoas aptas para o trabalho, mas provisoriamente

desoccupadas; também alti o trabalho é condição do agasalho. Em 1889

existiam 20 colónias na Allemanha. Elias formam uma vasta associação

(particular), a cuja frente está uma directoria central com sede em Berlim,

cabendo a administração de cada colónia a um comité local. A principal

occupação é a agricultura. e) Escriptorios para a indicação de trabalho

(ArbeiUnachv>eiJ). Frequentemente ligados ás mencionadas instituições e

muitas vezes soa, | esses escriptorios servem de intermediários entre a offerta e

a procura de trabalho.— Taes instituições porém, dia Rumpelt (St. W., 6, 968),

não dispensam o Estado de lançar mão de medidas policiaes. Si já em tempo de

paz a mendicidade occasiona nas cidades o furto, nos campos o roubo e a

extorçào, a vagabundagem nos dias de commoçâo apre-senta-se sempre como

um elemento predisposto a violências e á destruição. Em face desse perigo o

Estado deve ter apparelhadas as suas armas. A única pena accommodada,

efficaz e sensível para os mendigos é coagil-os a um trabalho duro e duradouro.

Tal é também o voto do congresso sobre as prisões, reunido em Roma em

1886: « que 1' indigent qui, malgrê cette assistence ainsi reglée, se livre au

vagabondage et

572 TRATADO DE DIREITO PENAL

II. — A lei commina a mesma pena nos quatro

seguintes casos entre si connexos:

1.° — Nella incorrem os que se dão ao jogo, á

embriaguez ou á ociosidade de modo a cahir'

(justamente por esse procedimento) em um estado tal

que, para a própria sustentação ou para a sustentação

das pessoas, euja alimentação lhes incumba, se faça

mister auxilio estranho por intermédio da autoridade

(art. 361, n. 5).

2.° — Os que, recebendo soccorros da assistência

publica,' recusarem, por indolência, dar execução aos

trabalhos proporcionados ás suas forças de que a

autoridade os incumbir (art. 361, n. 7).

3.° — Os que, tendo perdido a sua pousada

ordinária, não obtiverem outra no praso fixado pela

autoridade, salvo justificando que para este fim fize-

ram todas as diligencias necessárias (art. 361, n. 8).

4.° — Os que, estando em condições de poder

sustentar as pessoas, cuja alimentação lhes incumbe,

esquivam-se ao cumprimento deste dever, apezar de

intimados pela autoridade competente, de modo que se

faça mister auxilio estranho por intermédio da

autoridade (art. 361, n. 10, accrescentado ao C. p. pelo

art. 2 da lei de 12 de Março de 1894, concernente á

modificação da lei sobre o domicilio de assistência e á

reforma complementar do cod.).

Não se encontram pois disposições especiaes na

legislação imperial contra a embriaguez ('). Os

tombe ftous le coup de IA loi, aolt puni séVercmont par doa Iravaux

obligatoires dana d es maisons de travai),» N. do trad.

(>) Sobro o C. p. mil. ver Hecker, 290, e adeante o | 202, XI.I C.

A lei lobre gente do mar pune aquelle que te embriaga, eatande no

serviço do navio. Ai Ma imperiaee etrrrilorieea desde o aeculo XVI até

o século XVIII oontinbaiu numerusee t-omminacãet contra a intem-

penui^jk e n embriaguez.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA DOS COSTUMES 573

projectos de 1881 e 1892 nfto tiveram seguimento.

Seria desejável: 1.° a punição de quem se embriaga e

no estado de embriaguez pratica uma acção pu-niyel

(isto é, a punição da embriaguez como delicto MM

generis)', 2.° uma rigorosa aggravação da reincidência,

dados os mesmos requisitos; 3.° a custodia dos ébrios

habituaes em asylos especiaes, podendo a detenção

tornar-se perpetua, quando isto se fizesse mister e

cfepois de declarada a interdicção; 4.° a prohibiçâo da

venda a retalho de bebidas alcoólicas a pessoas jovens

ou já embriagadas, bem como aos ébrios. Seria pelo

contrario completamente erróneo pretender modificar

os principios geraes sobre a im-putabilidade.

III.— Em 16 de Abril de 1887 foi assignado em

Haya pelos plenipotenciários do Império da

Allemanha, da Bélgica, da Dinamarca,, da França, da

Inglaterra e da Hollanda o tratado internacional para

«a suppressão do trafico de aguardente no alto mar

entre os pescadores do mar do Norte ». Tendo a

França recusado ratificar o tratado, os

plenipotenciários dos outros Estados resolveram, na

conferencia de 14 de Fevereiro de 1893, que elle fosse

executado sem a França. A 11 de Abril teve logar a

troca das ratificações. Seis semanas depois o tratado

entrou em vigor.

Dentre as disposições estipuladas devem ser

mencionadas neste logar as seguintes:

H 1.°, o art. 2 do tratado prohibe: 9

a) a venda de bebidas espirituosas a pessoas que

se achem a bordo de um barco de pesca ou que

pertençam a um barco de pesca;

b) a venda de ditas bebidas por parte de taes

pessoas;

c) a troca de ditas bebidas por quaesquer

objectos, e nomeadamente por productos da pesca,

574 TBATADO DK DrEBITO PJ5NAL

■

apparelhos de pesca ou objectos próprios para a

esquipação de navio.

2.° O direito de vender a pescadores (excepção

feita de bebidas espirituosas) provisões de bocca e

outros objectos que sirvam para o uso delles depende

de uma concessão por parte do Estado, a que o navio

pertence. Os navios que gosa-rem dessa concessão

devem trazer um distinctivo especial.

3.° As potencias contractantes obrigaram-se a

decretar as necessárias comminações penaes para a

observância das disposições do tratado.

Deste dever desempenhou-se o Império dal

Allemanha, promulgando a lei de 4 de Março de 1894,

segundo a qual as infracções dos arts. 2 e 3 do tratado

que acima mencionamos sob os ns. 1 e 2, quando

commettidas no alto mar, são punidas com multa não

excedente a 600 marcos ou encarceramento até 6 mezes

(art. 1). As comminações penaes são também appli

caveis (art. 2) ás infracções com-| mettidas nas aguas

territoriaes allemães do mar do Norte, qualquer que

seja a nacionalidade do navio ou barco.

IV.— Uma rigorosa vigilância da prostituição,

emquanto devermos considerar impossível extirpal-a,

é imperiosamente exigida no interesse tanto da policia

dos costumes como da policia sanitária. Importa

também não perder de vista a ligação entre a libi-

dinagem de profissão e os criminosos. A severa

vigilância das prostitutas localisadas e sujeitas á

inspecção, e a implacável perseguição das meretrizes

de rua ou clandestinas são as medidas que melhor

corresponderiam ás eircumstancias actuaes, e que

tornariam dispensáveis disposições especiaes contra os

rufiães. Poderia então deixar de ser punida como

lenocínio a locução de casas a prostitutas. Tal era,

INFRACÇÕES CONTRA. A POLICIA DOS COSTUMES 575

pelo menos em parte, o ponto de vista do projecto de 1892

(lei Heinze). Até aqui a legislação imperial (texto de 1876)

não tem tomado também nesta matéria mais do que meias

medidas.

No art. 361, n. 6, o 0. p. pune com a pena de detenção

as mulheres que, estando sujeitas á fiscalisação da policia

por fazerem profissão da prostituição, violarem as

prescripções policiaes decretadas a*hem da segurança da

saúde, da ordem ou da decência publica, ou que fizerem

profissão da prostituição, sem estarem sujeitas a tal fisca-

lisação. A detenção pôde ser acompanhada de trabalho

forçado (§ 62, II, 4), e a sentença con-demnatoria pôde

ordenar que a ré fique á disposição da policia superior (§

65, II).

V.— 1.° A crueldade para com os animaes (que a

Inglaterra já punia no século XVIII, e que na Alie manha

só em 1838 foi pela primeira vez expressamente prevista

pela Saxonia) é punida pela legislação imperial, não— e

com razão —como reconhecimento de que os animaes

tenham direitos («protecção dos animaes»), mas como

ofiensa ao sentimento moral da população. O art. 360, n.

13, do C. p. commina multa não excedente a 150 marcos

ou detenção contra quem de publico ou de modo a causar

brutalmente animaes. O tormento que resulta de

experiências em animaes vivos, especialmente a

vivisecção, quando praticado a bem da sciencia e segundo

os seus preceitos por pessoas competentes, como exercicio

de profissão juridicamente reconhecida, não sujeita a

penas. Mas, dado que excedidos sejam os limites traçados

pelo fim da investigação scientifica, tal facto só é punivel,

segundo a redacção actual do art. 360, n. 13, do C. p.,

quando praticado publicamente ou de modo a causar

escândalo. Cumpre examinar si estes dois requisitos não

576 TRATADO DK DIREITO PDÍAL

poderiam ser supprimidos, aggravando-se ao mesmo

tempo a pena (").

2,°, Devemos também mencionar aqui que as

infracções da lei de 22 de Março de 1888 oonoer-

nente a protecção dos pássaros (*), e as infracções

das medidas decretadas pelo Bundtsrai ex-m da

mesma lei são punidas com penas próprias da contra-

venção.

Trata-se, em substancia, 1.* do facto de tirar

ou destruir ninhos, ovos ou avesinhas, 2.* da ca-

ptura em massa, 3.* da caça em tempo prohibido.

Nas mesmas penas incorre aquelle que deixa de

desviar da pratica de ta es actos meninos ou outras

pessoas que estejam sujeitas a seu poder ou vigi-

lância e com as quaes conviva (art. 6).

VI. — Desordem grave. Incorre na pena de-

clarada sob o n. V, 1, aquelle que, indevidamente,]

fizer barulho que perturbe a tranquillidade publica

ou causar uma desordem grave (art. 360, n. 11). Esta

disposição, tirada do AUg. Landrec/if, art, 183 (ou de

uma ordenança prussiana de 17 ilu Agosto de 1835)

tem por lini proteger o publico (a ideia contraria é -

também aqui um circulo limitado de j pessoas) contra

actos dolosos e próprios a causar um incommodo

immediato. R' muito discutido o que se deve entender

por «desordem grave a. Para que o art. 360, n. 11,

não se converta em uma disposição subsidiaria que

comprehenda tudo, faz-se mister

(•) A K-i tagl«U do MM (crmtts to «nimah «(, N i M, Vkt. c, 77)

neatring i utd«nv«]Bieato M expuifladM acienliflow •obra anlmae*.

Katratanto MU M alo é mata vincas do que a in*jw-l cçio p-r parte doa

minitlerio* da iartruoçfto publica Da Allcmanha. O taa MBH da JKIVO

aliemio aabari defciiJ-r • intaroaaa da livre inreatigaçao contra a»

exigência» «xeaaaivaa da um «enUmentalUnto eialtado — PlanamaanU

da aooorJ.i roa llippel.

' Ktainfaltar, .S. u. :■:. Bdtçio do tailo do Iteitw, l**t

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA DOS COSTUMES 577

uma limitação que aliás não resulta da ideia de « des-

ordem» (ver o § 116) nem do qualificativo «grave». Como

a lei equipara á «desordem grave » o « barulho que

perturba a tranquillidade publica», a limitação pôde ser

encontrada na direcção do acto contra «a ordem publica

externa». Neste caso estaria o facto de dar-se causa a um

ajuntamento de pespoas nas ruas (mediante pregão ou

affixação de noticias inquietadoras, exposições, procissões,

gritos de fogo etc.); mas não estariam o boycoit (

annuncios pela imprensa etc. {*). E' inútil dizer que tanto o

barulho como a desordem podem ser causados por meio do

emprego de instrumentos vivos (cães etc).

VII. — Nilo observância da hora policial.

Incorre em multa não excedente a 15 marcos aquelle

que permanece, além da hora determinada pela policia,

em uma taverna ou lugar de diverti-

(*) A jurisprudência — também a do Trib. do Imp. nas dec. de 17 de

Maio de 87, 16, 98, 8 de Junho de 89, 19.°, 294— vae muito longe. De

accordo no essencial Berner, 672, Frank, Gillischewski, Hacke, v. Meyer, 10,

20, Olshausen jj 360, n. 11, e especialmente v. Bar.

(

) O meio de combate denominado boycott deriva o seu nome do

inglez Charles Cunningham Boycott, agente de lord Eme, que na Irlanda

provocou contra si o ódio da landleague e a interdicção por esta lançada contra

elle. O systema propagou-se na America e n» Europa. Na Alleraanha

«entende-se por boycott, diz M. Heckel (Stw., v. supl., 262), a interdicção

lançada contra um industrial pela associação dos operários, interdicção que

oxclue do commercio os productos do industrial perseguido. A medida é pois

dirigida não tanto contra o industrial odiado ou contra um grupo de industriaes,

quanto contra as suas mercadorias. Des farte os industriaes devem ficar

arruinados, e nenhum operário pôde entrar em qualquer relação com os

interdictoa sem incorrer também na interdicção. O boycottismo serve para

completar e reforçar as grèees e para submetter o capital ás exigências do

trabalho». N. do trad.

•

678 TBATADO DE DIBEITO PÉM AL

mento publico, apezar de advertido pelo dono do

estabelecimento ou pelo seu representante, ou por um

agente policial.

0 dono do estabelecimento, que tolera a presença

de freguezes em hora prohibida, incorre em multa não

excedente a 60 marcos ou detenção até 14 dias (art.

365).

VIII. — As infracções das prescripções (esta-

duaes) decretadas para a protecção da guarda dos

domingos e dias de festa são punidas com multa até 60

marcos ou detenção até 14 dias (art. 366, n. 1).

§ 189. — Acções puníveis contra as

moedas e os bancos dò Império

LITTERATUBA. — Hâlschner, 2.°, 976: Kleinfeller, N.

O. 247; Steinglein, N. G., 205.

I. — Segundo o art. 13 da lei sobre moedas

de 9 de Julho de 1873 compete ao Bundesrat fixar

o valor, além do qual não podem ser oíferecidas e

dadas em pagamento moedas estrangeiras de ouro e

prata, bem como prohibir a circulação de moedas

estrangeiras.

As infracções das prescripções decretadas pelo

Bundesrat, quando praticadas por habito ou como

profissão (§ 55), são punidas com multa até 150

marcos ou detenção até 6 semanas.

II. — Da attribuição que lhe foi conferida pela

constituição federal para legislar sobre bancos, o

o Império fez apenas uso a respeito das notas dos

bancos de emissão. Das disposições da lei de 14 de

Março de 1875 sobre bancos interessam-nos as se

guintes :

1.° — E' prohibida a emissão não autorisada de

notas bancarias ou de outros títulos ao portador e sem

juros (neste numero comprehende-se também a

emissão de notas bancarias de valor inferior a 100

marcos). Art. 55.

Penas : multa equivalente ao decuplo da impor-

680

TRATADO DE DTREITO PENAL

tancia dos títulos emittidos. A multa não pode ser

inferior a 5.000 marcos.

2.° — Segundo o art. 43 da lei as notas de um

banco que, ao tempo da publicação da mesma lei,

achava-se no goso do direito de emissão, não podem

servir para pagamento fora do Estado que lhe con-

cedera tal faculdade. Esta prohibição com prebende

também a troca das notas por outras, ou yor moedas ou

papel-moeda.

As infracções são punidas nos termos do art. 56

com multa até 150 marcos.

3." — Notas de bancos estrangeiros ou outros

títulos ao portador e sem juros, emittidos por estran-

geiros ou por corporações ou sociedades estrangeiras,

não podem servir para pagamento no território do

Império, quando seu valor é indicado, exclusivamente

ou não, em moeda do Império ou de um dos Estados da

Allemanha (art. 11).

Penas i multa de 50 até 5.000 marcos. Si a

infracção é praticada como profissão, o infractor

incorre, além da multa, em encarceramento até um

anno (art. 57). A tentativa é punível.

4." —- Aos bancos de emissão é prohibido: aj\

aceitar letras de cambio; b) comprar ou vender a prazo,

por conta própria ou alheia, mercadorias ou títulos que

tenham cotação, bem como constitui r-se garantes de

taes operações.

Os membros da directoria, que infringirem esta

disposição, incorrem em multe até 5.000 marcos' (art.

68).

5." — Os bancos que, ao tempo da promulgação

da lei. achavam-se no goso do direito de emissão, não

podem, fora dos limites do Estado, que lhes concedeu

essa faculdade, effectuar por sua conte operações

bancarias por meio de filiaes ou de agentes, bem como

não podem, como sócios, ter_pjwte_ejn_

estabelecimentos bancários (art. 42) .1

MOEDAS B BANCOS DO IMPEE.IO

581

Por infracção desta disposição os directores do

estabelecimento filial, os agentes e os sócios do banco

e os membros da respectiva directoria são punidos

com multa até 5.000 marcos.

6.° — Expor scientemente de um modo falso ou

incompleto a situação do banco nas publicações que a

lei exige (no art. 8).

Penas (contra Os membros da directoria): en-

carceramento até 3 mezes (art. 56, n. 1).

7." — Organisar inexactamente os balanços exi-

gidos no art. 10, resultando d'ahi indicar-se, como

total da circulação das notas sujeito ao imposto, uma

somma inferior á somma real (art. 59, n. 1).

Penas (contra os membros da directoria): multa

equivalente ao decuplo do imposto defraudado, não

podendo ser a multa inferior a 500 marcos.

8.° — Na mesma pena (mínimo o decuplo da

emissão illicita) incorrem as mesmas pessoas, quando

o banco eniitte mais notas do que lhe é permittido

fazer, ou quando a corporação, autorisada a emittir

títulos ao portador e sem juros, excede o limite da

autorisação (art. 59, n. 3).

XI -ACÇÕES PUNÍVEIS CONTRA A POLICIA

INDUSTRIAL

§ 190.—I. Infracções da lei sobre a industria

LITTER ATURA.— Os commenfcarios á lei sobre a in-

dustria, Meves, Die StrafbeMimmungen der Getcerbeordnung

na Geaetzgebung de Bezold, 3?, 1; Kuleuiann Der Arbei-

terschutz somt und jezt in Deutschland uiul im A usland; Seuf-

fert StG, 46, Landmann, HSt, 1? 41; Appelius, N. O., 713.

Fontes : a lei sobre a industria de 21 de Junho

de 1869 (novo texto, segundo a lei do 1.° de Julho

de 1893), modificada pela lei do 1.° de Junho de

1891. Por esta ultima lei «protectora dos operários» as

disposições da lei sobre a industria foram desen-

volvidas no sentido da mensagem imperial de 17 de

Novembro de 1890 para o fim de impedir-se a explo-

ração dos operários industriaes (ou pelo menos de al-

gumas de suas classes) pelos patrões, regular-se a

vida, a saúde, a moralidade e a educação dos operários

le pôr-se sob a fiscalisaçao do Estado os contractos re-

lativos ao trabalho (ordem do trabalho nas" fabricas).

I. — Nos arts. 143 a 153 (prescindindo-se do

caso de constrangimento de que já tratámos no § 99, V)

la lei sobre a industria sujeita a penas os seguintes

factos:

I 1.° — Violar o industrial (art. 116) a obrigação

que lhe incumbe de pagar o salário dos seus ope-

rários em dinheiro e em moeda corrente do luv

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 583

peno (art. 146, n. 1, prohibiçao do «systema da troca»

ou do pagamento do operário em mercadorias). Se-

gundo o art. 115, não podem os industriaes creditar

mercadorias aos seus operários; mas podem fornecer-

lhes ou proporcionar-lhes viveres pelo preço da ac-

quisição, medicamentos e assistência medica, o alo-

jamento e o goso da terra, mediante o aluguel ou a

renda que for de uso no logar, o combustível, a luz, o

sustento ordinário, bem como os instrumentos e os

materiaes necessários ao trabalho de que estejam in-

cumbidos, levando em conta o valor de taes prestações

na occasião do pagamento do salário. As violações dos

preceitos relativos ao pagamento do salário e aos

descontos (art. 115 a, «não nas hospedarias e nas

tavernas» etc), bem como á retenção do salário (art.

119 a) são punidas nos termos do 148 n. 13.

2.° — Violar as disposições dos arts. 135, 136 e

137 ou as disposições que forem decretadas em

virtude do art. 139 e 139 a, sobre o emprego de

menores e de mulheres nas fabricas (art. 142, n. 2);

violar as disposições dos arts. 41 a, 55 a, 105 b até g

sobre o descanso nos domingos e dias de festa (art.

146 a) ; violar as prescripções relativas á manutenção

da decência e dos bons costumes (art. 120 a até e, art.

147, n, 4); impedir que os operários menores de 18

annos (art. 120) frequentem as escolas de

aperfeiçoamento (art. 150, n. 4); explorar uma fabrica,

onde não exista regulamento sobre o trabalho (art.

134 a), ou não observar as ordens da autoridade (art.

134 i) sobre a substituição ou as modificações de tal

regulamento (art. 147, n. 5); não cumprir o dever (arts.

134 e e g) de submetter á autoridade dito regulamento

(art. 148, n. 12).

3.°__ Violar a prohibiçao (art. 56, n. 6) de

offerecer-se á venda, em commercio ambulante, ma-

térias explosivas, especialmente fogos de artificio,

pólvora e dynamite (art. 146, n. 4) ; explorar por

584 TRATADO DE DIREITO PENAL

conta própria uma industria sedentária, que não]

possa ser iniciada sem autorisaçâo especial da po

licia (concessão, approvação, nomeação), bem como

abrir um estabelecimento industrial que, para ser

explorado, precise de autorisaçâo com relação á si

tuação ou ás condições do local ou ás condições de

installação, antes de obtida a necessária autorisaçâo

(art. 147, ns. 1 e 2) (*.).

4.° — Intitular-se indevidamente medico (cirur-

gião, oculista, parteiro, dentista, veterinário) ou usar de

titulo análogo, pelo qual quem delle usa faça crer ser

pessoa examinada pertencente ao corpo medico (art.

147, n. 3).

5.° — Iniciar uma industria sedentária sem fazer

as declarações que a lei exige (art, 148, n. 1); deixar de

communicar o começo ou a cessação de uma agencia

de seguros contra o fogo (art. 148, n. 2) ; deixar de

declarar o local da exploração (art. 148, n. 3) ;

explorar um estabelecimento destinado ao ensino da

dansa, da gymnastica, da natação ou á alguma das

industrias mencionadas no art. 35, apezar da

prohibiçSo da autoridade, ou deixar de fazer as

declarações regulamentares ao iniciar o exercício de

taes industrias (art. 148, n. 4).

G.°— Infringir o art. 33 b, segundo o qual os

divertimentos, que são oíferecidos de casa em casa,

devem ser autorisados pela policia local; infligir os

arts. 42 a 44 a sobre as restricções impostas ao

cominercio do mascate, á compra de mercadorias e á

procura de commissôes; transferir o titulo de legi-

timação ou a patente relativa ao coinmercio ambulante

para que outrem se utilise de taes papeis (art. 148. n.

5); dar scientemente falsas informações para obter um

titulo de legitimação, uma patente relativa ao

commercio ambulante, ou permissão para

• (>) V» UunWi» o ari. SOO, v. 9 <J.J C. p.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 685

trazer comsigo outras pessoas (art. 148, n. 6); fazer o

conimercio ambulante sem patente, vender pro-ductos em

primeira mão ou mercadorias preparadas pelo próprio

vendedor (art. 59), apezar da prohibição imposta nos

termos do art. 59 a (art. 148, n. 7). ffi

7.° Infringir os arts. 56, 56 a e 56 b, segundo os

quaes são ou podem ser excluídos do commercio

ambulante certos objectos ou a prestação de certos serviços

(art. 148, n. 7 a) ; violar as restricções estabelecidas nos

arts. 56 c, 60 a, ai. 2, 60 e, ai. 2 e 3, relativamente ao modo

de exercido da industria (por exemplo, prohibição da

entrada em casa alheia, de andar uma menor a mercadejar

de casa em casa; art. 148, n. 7 i); violar as restricções que

tenham sido declaradas na patente para o commercio am-

bulante de accordo com os arts. 60, ai. 1, 60 b, ai. 1 ou 60

d, ai 3 (art. 148, n. 1c); trazer comsigo, no commercio

ambulante e para fins indus-triaes, menores de 14 ãnnos

(art. 148, no de 7 d); infringir as disposições decretadas

pelo Bundesrat de accordo com o art. 56 d relativas ao

estrangeiro que exerce o commercio ambulante (art. 148,

n. 7 c).

8.° — Exceder as taxas fixadas ou approvadas pela

autoridade (art. 148, n. 8).

9." — Violar o industrial os deveres que a lei lhe

impõe para com o aprendiz confiado aos seus cuidados

(art. 148, n. 9); aceitar o aprendiz despedido por quem

exerce a mesma industria antes de decorrerem nove mezes

depois de rotas as relações de aprendizado com o antigo

patrão (art. 131, ai. 2); infringir alguma disposição tomada

pela corporação de officio de accordo com o art. 100 e, n.

2 e 3 (art. 148, n. 10).

10.' — Infligir penas não previstas no regula-mento

sobre o trabalho (art. 134, e) ou exceder o máximo da

quantia que a lei permitte, bem como applicar as multas

ou a importância do salário que

■

586 TRATADO DE DIKEITO PENAI.

fôr retida (art. 134, n. 5) de um modo não previsto no

dito regulamento (art. 148, n. 11); não fazer as devidas

inscrípções na lista de que trata o art. 134 c (art. 150, n.

5).

11.° — Não trazer comsigo a licença (art. 42 b)

ou o título de legitimação (art. 43) durante o exercício

da industria (art. 149, n. 1), não trazer comsigo a lista

dos impressos offerecidos á yenda (artigo 56, ultimo

ai.) ou a patente (art. 60 e

ai. 1) no commercio

ambulante (art. 149, n. 2).

12.° — Exercer o commercio ambulante com

violação das restricções declaradas na patente rela-

tivamente ao género das mercadorias ou serviços (art.

149, n. 3 e 4); trazer comsigo ou fazer-se acompanhar

de pessoas sem a devida autorisaçâo no commercio

ambulante (art. 149, n. 6).

13.° — Infringir as disposições policiaes sobre as

feiras (art. 149, n. 6).

14.° — Violar as obrigações impostas aos patrões

pelos arts. 105 c, ai. 2, 134 e, ai. 2, 138, 138 a, ai. 5,

139 i, relativamente á orgauisação das listas, affixação

dos regulamentos sobre o trabalho, etc.

16.° — Usar indevidamente o titulo de « mestra

de corporação de officio »j deixar de fazer as decla-

rações prescriptas no concernente ás relações da

corporação, bem como dar informações falsas em taes

declarações (art. 149, n. 8).

16.° — Tomar o industrial, que foi privado dos

direitos cívicos, menores de 18 annos ao seu serviço

(art. 106); empregar um operário, violando as

disposições dos art. 106 a 112 relativas as cadernetas

de trabalho dos menores de 21 annos (artigo 150, D.

1); fazer inscrípções na caderneta de trabalho

destinadas a designar o operário de um modo que náo

resulte da letra do respectivo attestado (art. 146, n. 3);

violar outras disposições relativas

INFRACÇÕES OONTBA A POLICIA INDUSTRIAL 587

ás cadernetas (art. 150, n. 2); inutilisar ou destruir

dolosamente a caderneta aberta sob o nome do autor.

II. — Penas:

1.° — No caso do art. 146, multa até 2000

marcos e, no caso de insolvabilidade, encarceramento

até 6 mezes.

2.° -»- No caso do art. 146 a, multa até 6000

marcos ou detenção.

3." — No caso do art. 147, multa até 300 marcos

ou detenção.

4.° — No caso do art. 148, multa até 150 marcos

ou detenção até 4 semanas.

5.° — No caso do art. 149, multa até 30 marcos

ou detenção até 8 dias.

6.° — No caso do art. 150, multa até 20 marcos

ou detenção até 3 dias.

III.—Sobre a prescripção (art. 145) vêr o § 77

Quanto ao concurso ideial das infracções das leis

físcaes, vêr os art. 147 e 148 daquella lei. Sobre a co-

responsabilidade do dono da industria, capaz de dispor,

quando, com sciencia sua, o seu representante pratica

uma acção punivel (art. 151), vêr o § 58, nota 5.\

§ 191. — II. Acções puníveis concernentes às

sociedades anonymas

LlTTEBATUBA. — Katz, Dfe gtrafrecMlichen Bestim-

muiigen ães Hanãélsgesetzbuchs etc., 1885; Fulfl, G 8, 37.°,

431; Hãlschner, 2.°, 978, Kleinfeller, N. G. 167. — Os

commentarios á lei sobre as sociedades anonymas.

Como as disposições do direito vigente, que

baseava-se sobre a Novella de 11 de Junho de 1870

concernente ás companhias anonymas e ás sociedades

em commandita por acções, mostraram-se na pratica

588

TKATÀDO DE DIREITO PENAL

insufficientes para obviar o abuso de empresas aven-

turosas nas suas múltiplas manifestações, com quanto

estas se reduzam sempre ás mesmas fórmas funda-

mentaes, o legislador imperial teve de ampliar con-

sideravelmente, como o fez pela lei de 18 de Julho de

1884, as comminações penaes existentes e ao mesmo

tempo de exacerbar as penas, sobretudo ligando á pena

de encarceramento fortes multas que vão muito além

do máximo até então fixado (§ 63, II). Nesta parte o

fim que a legislação prosegue é aggravar a

responsabilidade civil e criminal dos indivíduos que

tomam parte immediata ou mediata na fundação de

empresas, e a responsabilidade dos que incumbem*se

de administral-as e fiscalisal-as, bem como dispensar

maior protecção aos accionistas e ao publico por meio

de disposições penaes e de c penas de ordem ».

A lei de 1884 pune as seguintes acções, que se

acham juxtapostas de um modo muito arbitrário.

I. — A infidelidade dos directores da sociedade,

de que já tratámos no § 133, III.

II. — As falsas informações scientemente (') dadas

em um annuncio de acções ou para o fim de ser

inscripto no registro commercial o contracto social

ou a elevação do capital. A consummação opera-se

com a falsa informação. Não é necessário que os só

cios ou terceiros soffram damno patrimonial.

Segundo o art. 249 a incorrem em encarcera-

mento e ao mesmo tempo em multa até 20,000)

marcos:

1." — os sócios pessoalmente responsáveis ou os

membros do conselho fiscal de uma sociedade

(•) Bula o dolo indeterminado (} 95, nota 6.*). Contra, Kluia-

ftikr.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 589

em commandita por acções, bem como os fundadores, os

membros da directoria ou do conselho fiscal de uma

sociedade anonyma, que, para o fim de ser inscripto no

registro commercial o contracto social, derem scientemente

informações falsas a respeito da subscripção ou da entrada

do capital dos comman-ditarios ou do capital da companhia

anonyma, ou a respeito das declarações exigidas nos art.

175 b ou 209 b (especialmente sobre as vantagens dos fun-

dadores) .

2.°— Aquelles que, a respeito de ditos factos, derem

scientemente falsas informações em um an-nuncio de

acções a que se referem os arts. 180 a e 213 *.

3.°— Os sócios pessoalmente responsáveis ou os

membros do conselho fiscal de uma sociedade em

commandita por acções, bem como os membros da

directoria e do conselho fiscal que, para ser inscripta no

registro commercial a elevação do capital da companhia

anonyma (art. 180 h e 180 i, 215 a e 215 b), derem

scientemente falsas informações a respeito da realisaçao do

capital actual ou da sub-| scripção ou da realisaçao do

capital elevado.

Pôde ser ao mesmo tempo pronunciada a perda dos

direitos civicos.

Occorrendo circumstancias attenuantes, só tem

applicação a multa.

III.— O art. 249 a comprehende: 1.° a occul-tação da

situação patrimonial da sociedade ou—companhia ; 2.° e

3.°, a emissão antecipada de acções (antes das entradas ou

antes da inscrípção no registro commercial); 4.°, a emissão

de acções, cujo valor for inferior ao valor nominal fixado

pela lei (acções de pequeno valor). O dolo é necessário no

primeiro caso, e não nos outros.

Os sócios pessoalmente responsáveis, os membros

do conselho fiscal e os liquidadores de uma

>•

590 TBATADO DE DIBEITO PEKAI.

sociedade em commandita por acções, bem eomo

os membros da directoria, os do conselho fiscal e

os liquidadores de uma sociedade anonyma incorrem

em encarceramento até um anno e ao mesmo tempo

em multa até 20.000 marcos:

I.°, quando, em exposições e synopses sobre a

situação patrimonial da sociedade ou em relatórios

dirigidos á assembléa geral, encobrirem scientemente

ou apresentarem de um modo falso o estado dos

respectivos negócios;

2.°, quando emittirem as acções antes de ter

sido integralmente realisado o valor nominal respe-

ctivo ou o valor que houver sido fixado nos casos

dos arts. 175 a, n. 2, 180 h, ai. 2, 209 «, n. 2, 216 a,

ai. 2.*;

3.°, quando, no caso de ser elevado o capital da

companhia anonyma ou da sociedade em com-

mandita por acções, emittirem acções ou passarem

recibos provisórios antes da inseri pçào do capital

no registro commercial;

4.% quando emittirem acções de valor inferior

a 1.000 marcos ou passarem recibos provisórios que

não contenham as declarações prescriptas nos arts.

181 a, ai. 3, 212 * ai. 4.*

No caso sob o n. 1 pôde ser também pronun-

ciada a perda dos direitos cívicos.

Occorrendo circumstancias attenuantes, sé tem

applicaçXo a multa.

IV.— O art. 249 e comprehende : 1.* o facto

de não elegerse o conselho fiscal; 2.* o facto de nâo

denunciara* a fallencia (já mencionado no § 136, IV).

Não ê necessário provar a culpa.

Incorrem em encarceramento ate 3 mezes e em

multa até 6.000 marcos os sócios {teiMoalmente

responsáveis, os membros do conselho fiscal • os

Jjquidadores do uma sociedade em commandita por

acefe*, bem como os membros da directoria, os do

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 591

conselho fiscal e os liquidadores de uma companhia

anonyma, quando por mais de três mezes a sociedade não

tenha tido conselho fiscal ou quando este não tenha tido o

numero de membros que é necessário para poder deliberar.

Occorrendo circumstancias attenuantes, só tem

applicação a multa.

Não incorre em pena (§ 35, nota 3.*) o que provar

qiie o conselho deixou de ser eleito ou completado (ou que

a fallencia deixou de ser proposta) sem culpa sua.

V.— O art. 249 d pune: 1.° o determinar arti-

ficiosamente outrem a tomar parte na sociedade; 2.° o

emprego de manobras fraudulentas tendentes a influenciar

a cotação das acções; 3.° o facto de passar um certificado

falso ou de fazer uso delle para o voto (falseamento da

vontade da maioria). O dolo é necessário.

Incorre em encarceramento até um anno e em multa

até 10.000 marcos:

1.°, quem em publicações (prospectos e outros

annuncios) expõe scientemente factos que não são

verdadeiros (

) ou altera factos verdadeiros para

determinar terceuos a tomar parte em uma empreza por

acções;

2.°, quem, na intenção de burla, (

) emprega meios

artificiosos para actuar sobre a cotação das acções (§ 142

nota 1.*);

3.°, quem scientemente passa um certificado falso ou

falsifica (nesta expressão está também comprehendida a «

falsidade ») um certificado relativo ao deposito de acções

ou recibo provisório destinado a servir de prova para o

exercício do direito de

(') A idéa respectiva no § 138, nota 1.» (') Isto 6, na intenção de

obter para si ou para outrem, por meio de engano, um proveito

pecuniário illegal. Ver o \ 188, II, 8.

592 TRATADO DE DIREITO PENAÍ.

voto em uma assembléa geral, ou quem fax uso de

tal certificado, sabendo ser falso ou falsificado.

Também pôde ser pronunciada a perda dos di-l

reitos cívicos.

Ocorrendo circumstancias attenuantes, só tem

applicação a multa.

Si a publicação é feita na secçfto dos annuncios

de um periódico e o autor da publicação a subscreve,

e si este se acha ao alcance do poder judiciário de

algum dos Estados da Federação, o art. 20, ai. 2.*,

da lei sobre a imprensa de 7 de Maio de 1874 (§ 42,

nota 2.*) não tem applicação.

I VI.— A venda de voto (o texto e a pena mol-j dam-

se pelo art. 213 da lei sobre a f alienem).

Segundo o art, 249 e, incorre em multa até"

3.000 marcos ou em encarceramento até um anno

quem obtém a concessão ou a promessa de proveitos

especiaes (§ 107, nota 6.*) para que, por occasião de

uma votação em assembléa geral de eommandi-

tarios ou de accionistas, vote em certo sentido. A

compra de voto não é sujeita a penas (*).

VII. — Uso indevido de acções alheias por

occasião do voto. Incorre na multa de 10 a 30 marcos

por cada acção, não podendo ser a multa inferior a

1.000 marcos, aquelle que, sem estar autorisado a

representar o dono e sem o consentimento d'este,

utilisa-se de acções alheias pnra o exercício do di-

reito de voto. Incorre na mesma pena quem toma

emprestado mediante retribuição acções alheias • em

logar do dono exerce o direito de voto, bem como

quem concorre «cientemente para esse acto, empres-

tando as acções (art. 249/).

I AMÍID O «MB prado» Umbem ato p64» «r JXJ *»>■!•» mm» MM»

uc»«W 4» *•■*•. Tm • | St, v. l^Mlwtt v. Krm, Z, 7,\ til; < -■ K''

IWr, 188.

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 593

§ 192. — III. Os outros casos

LITTERATURA.—Hálschner, 2.°, 973; Hilse, Z, 12.°,

553 e G S, 49.°, 45; Felisch, Z, 12 °. 755, e G A, 41.°, 105;

Seuffert, St. G., l.°, 47; Appelius, N G, 889; Kleinfeller, M

G., 191, 347. Os trabalhos sobre a legislação concernente

ao seguro de Wõdtke, Eosin, Piloty, Gorrex, Nefcmann,

Schmitz.

I.—Infracções das disposições (estatuídas a bem do

interesse publico) da lei de 7 de Abril de 1876 (modificada

pela lei de 1.° de Junho de 1884) sobre as caixas de

soccorro registradas (

Incorrem em multa até 300 marcos os membros da

directoria, os da commissão e os administradores de uma

succursal. O proceder dolosamente em pre-juizo da caixa

faz incorrer nas penas da infidelidade (§ 133).

II. — A lei concernente ás sociedades cooperativas

de industria e de economia do 1.° de Maio de 1889,

moldada pela lei sobre as sociedades ano-nymas, contem

uma serie de comminações penaes (

1.° —O art. 140 pune a infidelidade (vêr § 134).

(») Eingeschriebene Hil/shissen (caixas de soccorro inscriptns).| Assim

se chamam as sociedades livres de soccorro mutuo para o caso de enfermidade,

quando são como taes admittidas pela autoridade administrativa e inscriptas no

registro respectivo. Elias «ocupam uma^posi-ção especial no systema allemão

dos seguros contra as enfermidades. N. do trad.

(

) Erwerba-und Wirtsehaftsgenossensehaft ou simplesmente Oe-

nossenschaft é a denominação geral com que na Allemanha se designam as

novas fórmas de associação oriundas do movimento cooperativo. A lei de

1889 as define: « as sociedades de numero não limitado de sócios que tom por

fim promover a industria ou a economia dos seus próprios membros mediante

uma exploração commum». N. do trad.

T.JII 38

|0 art. 141 dispõe: cos membros da dire-i do conselho

fiscal e os liquidadores incoí-bncareeramento até um

anno e em multa I mui «s, quando, nas

oommunicacões e de-que dev m fazer á justiça,

prestarem scien-j informações falsas, ou nas exposições

e sobre situação patrimonial da sociedade, |os_~

membros e as sommas pelas çuaes elles ou nos

relatórios á assembléa geral Jrçm scientemente (

) de

um modo falso o espectiro* negócios ». ser

pronunciada a perda dos direitos ci-ricos. Occorrendo

circumstnncias attenuantes, só tem

3." Segundo o art. 142, incorrem em multa até

COO marcos ou em encarceramento até 3 mezes ou

em ambas as penas:

a) os membros da directoria, os do conselho

fiscal e os li lidadores, quando por mais de três

mexes a soca* le nao tenha tido conselho fiscal ou

■ha falt «o numero de membros que é

noc< <río para poder deliberar;

è) os membros da directoria ou 08 liquidadores,

quando, violando os preceitos dos arts. 92, 111 e

134, deixarem de propor a abertura da fallencia

(vêr o IV).

incorre em pena o que provar que a omissftoj

nao fei d la a eulpa ma.

4.*—Segando o art. 143, os membro* 4Ê

rectoria incorrem i tn multa até OOO marcos, quando

seu- ia a fins oouimerciaes diversos

dos enumerado* no art 1 . ou quando ditas pessoa»

■ ,,. Mt i M *Xn Imnalom .,,,,. .,,„ .u,,,.,,!,!,', „,.

;«ll

«r« | M. M«»

nmtAOÇOES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 595

blicos, cuja discussão incide nas leis relativas ao

direito de associação e de reunião.

Segundo o art. 144, os membros da directoria da

«união das sociedades para o fim de revisão »,| (

)

incorrem em multa até 600 marcos, quando deixam de

informar a assembléa nos termos do art. 57, ai. 2.

Nfto» incorre em pena o que provar que a

omissão não foi devida a culpa sua.

Segundo o art. 45 (venda de voto), incorre em

multa até 300 marcos ou em encarceramento; até um

anno, quem obtiver a concessão ou a pro-j messa de

vantagens especiaes para que, por occa-sião de uma

votação em assembléa geral, vote em certo sentido (§

191, V).

III. — As disposições penaes da lei de 20 de

Abril de 1892, concernente ás sociedades de re-

sponsabilidade limitada, moldam-se em parte pelas da

lei sobre as sociedades anonymas (§ 191), mas são

muito menos rigorosas. Já tratámos dos firts. 81 je 82

da lei de 1892, quando nos occupámon com a

bancarrota. Nella não se encontram comminações

contra a venda de voto e contra a infidelidade. Resta

apenas mencionar, neste logar, o art. 80.

Segundo este artigo, incorrem em encarcera-

mento até um anno e em multa até 5.000 marcos:

1.° — Os gerentes e os sócios que, para o fim de

ser inscripto no registro commercial o contracto

social, derem scientemente falsas informações ao

tribunal acerca da realisação do capital. Incorrem nas

mesmas penas os gerentes que procederem do mesmo

modo para o fim de obter a inscripção do augmento

do capital no dito registro.-

(•) « União piu-n o fim do revisão» 6 a que formam varias co-

operativas para a revisão dos seus negócios. Pela lei de 1889 essa re-

visão é obrigatória. N. do trad.

•

59G TRATADO DE DIREITO PEXJ

2." — Os gerentes que, para o fim de m

inscripto no registro commereial a redução do]

capital, fizerem scientemente falsas asserções á 'juf-j

tiça, quanto ao pagamento ou á segurança dos

credores.

3.* — Os sócios, os liquidadores, bem como os

membros do conselho fiscal ou de um orgao análogo,!

que em communicaçõea. de caracter pubjjeo enco-

brirem ou expuserem falsamente a situação patri-

monial da sociedade.

Pôde ser também pronunciada a perda dos

direitos cívicos.

Occorrendo circumstancias attenunntes, só tem.

applicaçSo a multa.

IV. — A lei de 13 de Maio de 1884 sobre o|

fabrico de phosphoros e os respectivos direitos

aduaneiros, pune:

1.* — As infracções ao art. 1.°, segundo o qual

taes objectos só podem ser preparados em fabricas

destinadas exclusivamente a esse fim, quando nellasj

se empregue phosphoro branco.

Penas: multa até 300 marcos e no caso de

pronunciado o confisco dos phosphoros fabricados e

dos objectos utilisados para a fabricação i Ilegal

1 (art. 3). I

2* — Aã infracções das disposições do art 2J

que t(6m por fim proteger a anude doa meninoa a

dos jovens operários (art. 4).

Penas: multa até 2.000 marcos a, no caso de

insolvabilidade, encarceramento alé 0 nu-/.<-- As

multas aio recolhidas ao cofre de que trata o art.

116 da lei i Sr* a industria, (vêr • f 63).

Km um a outro caso, basta que aa dê culpa

propriaaswUdiU.

• de 16 da Junho da 1* », modificada t-essa lata 4a

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 597

10 de Abril de 1892 e do 1.° de Janeiro de 1893,

concernente ao seguro dos operários contra enfermidades,

cabe mencionar, neste logar, as commina-ções que

garantem a observância dos preceitos da lei, visto como já

tratámos das disposições referentes á infidelidade.

l.° — Incorre em multa até 20 marcos quem não

cumpre a obrigação de fazer as declarações sobre a entrada

ou a sahida prescriptas no art. 49 e no art. 2.°, ai. 2, ou

quem deixa de fazer os avisos de que trata o art. 49 a.

2.° — Incorrem em multa até 300 marcos ou em

detenção os patrões, que descontarem intencionalmente, no

pagamento do salário de pessoas sujeitas á obrigação do

seguro por elles empregadas, quantias superiores ás que a

lei permitte nos arts. 53 e 65, ou infringirem a disposição

do art. 53, ai. 3 (obrigação imposta ao patrão insolvavel de

recolher immediatamente o desconto do salário á caixa

competente), ou a prohibição do art. 80 (impedir ou

restringir, em prejuízo dos seguradores, por contractos —

isto é, mediante regulamentos ou convenções particulares

— a applicaçâo da lei sobre o seguro contra enfermidades).

Art. 82.

3.° — Além das pessoas incumbidas da direcção ou

da fiscalisação do estabelecimento, o patrão incorre em

pena, quando a infracção foi commettida com sciencia sua,

ou quando não empregou todo o cuidado que, segundo as

circumstancias, podia empregar na fiscalisação da

empreza, ou na escolha ou na vigilância dos gerentes ou

fiscaes (art. 82 a).

4.° — Os patrões que, tendo feito descontos, em

virtude do art. 53, nos salários das pessoas por elles

empregadas, retém as quantias descontadas, na intenção de

tirar um proveito pecuniário illegal para si ou para outrem,

ou de causar um prejuízo ao seguro communal ou á

caixa local interessada,

OB IHJtK ' PKKAL

PÓS»» acce«k>namente, UII. multa até 3.000 i

bem «orno a perda doe dh cívicos. Oco

circumstancia» ai teima tem u a

VI—Ao envés a lei de 6 do Julho de 18 I

concernente ao seguro contra aecidentee dei.v um

geral, que as directorue das associações mnuteul

a observância doe precei - leg s por meio fio «p,

do ordem» (arta. lÕS a 106). Com pena* criuiiti

elo somente punidas a infi lidado «loe membi da

directoria ou doe eeua deleg» (| 1SS), .

lacto de segredos eoneeraent, á explorada T*l

também o ponto d»- vista da lei de 6 do M

de 1886 nobre o seguro eoutra aoc rito ■ m>

midades des peeeoaa que ee empregam na n irul-

lure e na sílvicultui (oe art» 125 a 125 tratam

das «pena* do ordem*, o art. 81 da infidn lade, os

arta. 127 o 128 da revelação do segredos). O a»

dovo-M lambem diaer das doas leie de 11 e do

Jnll do 1887 eeaeenwnt. «o seguro centra ■

dentes das f» '|ttc • eeii .ram em cmuit <

o ao eeguro > amritim. òatras peaeu. «|u»

VII -A Md 11*1 lomWde 18* seguro

eaatra a vel «J e iavalidea i »ntéui. das

«pena* d. -rdea» do •ioo tratam ■ art*

-. (lota) |

(| 139) v > revelação d* «greeV

t pxi am (Mi • • t

ui «

m em

INFRACÇÕES CONTRA A POLICIA INDUSTRIAL 599

Art. 148. Incorrem nas mesmas penas ;;

1.°, os patrões que descontarem scientemente no

pagamento do salário das pessoas a seu serviço sujeitas á

obrigação do seguro mais da metade do total dos sellos

empregados ou a empregar relativamente aos dois últimos

períodos do salário;

2.°, os prepostos que fizerem scientemente um

desconto excessivo;

3.°, tos pessoas que retiverem indevidamente e em

prejuizo do dono o cartão de quitação.

As penas declaradas sob os ns. 1 e 2 não têm

applicação ao caso do art. 119 (interrupção do trabalho e

das relações de serviço).

Art. 149. Os patrões que empregarem scientemente

sellos diversos dos que são prescriptos, bem como os

prepostos e os segurados que fizerem scientemente tal

emprego illegal, incorrem na multa de 20 até 1000 marcos

ou em encarceramento. Occor-j rendo circumstancias

attenuantes, a pena pôde ser reduzida até 3 marcos ou um

dia de detenção.

Art. 151. Quem fizer nos cartões de quitação (

)

inscripções ou observações que o art. 108 pionibe

(observações sobre o procedimento ou o trabalho do dono

do cartão) incorre em multa até 2.000 marcos ou

encarceramento até 6 mezes. Occorreudo circumstancias

attenuantes, o encarceramento pôde ser substituído por

detenção.

I Art. 154. Incorre na pena de encarceramento por tempo

não inferior a 3 mezes e facultativamente na perda dos

direitos cívicos quem fizet-sellos falsos para empregal-os

como verdadeiros» ou falsificar sellos verdadeiros para

empregal-os por~valor

(*) Os cartões de quitação figuram como documento» públicos.

Consequentemente a falsidade e a falsificação são puuiveis segundo o art. 267

do C. p. Ver a dec. do Trib. do Imp. de 17 de Junbo de 92, 23.°, 179.

de Batias falsas aa falsificados.

Incorre nas mesmas pensa quem e cartões de

quitação sellos já servidos, a outrem oa tiver 4

Tenda se s das, depois da ter feito

desapparecer no tõdo

©^

êníj parta at signae* da

inutUisaçfio. Oecorreudo eireum* stanciaa

attenuantes, a pena pôde ser reduzida a uma multa

nâo excedente a 3.000 niarens aa á| detcnçlo.

Al«'m disto, tnandar-se-h» cooA«ear os sellos,

quer pertençam, quer não, aa eoademeado. O com |

fisco te» i.i.r. ainda quando determinada passes

não possa ser processada oa eoadeuinads.

Art. 166. Iscorre em malta até 160 marcos oa

detenção noétn, asai eueommenda par aseripte da

um eaUheíeciuvnto da seguro aa da ema autoridade:

ou outras fórmas se* poaaaai servir para a preparo

da eeUea (de seguro) oa aa entregar a estreai aae

nio a estabelecimento de «efruro aa á autoridade;

2.*, .a

.: aataajpar es oejeetea ssaaeie-

nado» ses a a. 1» e* eairessr as respectivas es*

tampas a outrem qee ala a eeUWWeiawnto de

segure es a aatoti la.

Al' ds multa ou d*' i'°Si*. pode ser v< iitt*

eieao a sonhas» da- ouacçess, esabo* eU , quer

perteaçasm, quer ala. aa caadoainsds.

§ 193. — Acções puníveis relativas

â policia dos pesos e medidas e à policia

concernente ao quilate dos metaes

LITTEEATUBA.—Stenglein, N Q., 237.

I.—Infracções da lei sobre pesos e medidas.

0 art. 369 n. 2 do C. p. pune com multa ató 100

marcos ou detenção até 4 semanas os indus-triaes ou

negociantes em cujo poder se encontrarem balanças,

medidas ou pesos falsos ou não providos da marca de

aferição, e próprios para o uso do seu negocio, ou que

se fizerem culpados de outra violação das prescripções

sobre a policia dos pesos e medidas ('). Além da multa

ou detenção, será pronunciado o confisco das

balanças, pesos e medidas ou outros objectos desta

natureza.

II.—Infracção da lei de 20 de Julho do 1881

concernente á indicação da capacidade dos vasos para

líquidos.

Segundo o art. 5, incorrem em multa até 100

marcos ou em detenção até 4 semanas os hoteleiros ou

taverneiro» que infringirem as prescripções da

(') Lei sobre pesos e medidas de 17 de Agosto de 1868 (em

vigor em todo o Império desde 1 de Julho de 1875) e lei sobre aferição

de 27 de Dezembro de 1884

602 TRATADO M DUUUTO fSHAL

lei. Será prooui. Io o c • dos vasos

trados que 11S0 * uuíormaretn • a* pr< lefraee

e poder-Sí iii tam u orue r que seja

III.—Al iufi Mações da lei de 20 de Juuho do

1888 eobre • itrque rçSo doe navio» aeerretaai a

elevaçto doa dir- « de arqueação ao dobro • até ao

«lecuplo (ert. 32).

i \* __ lVrtctiirm fituilu fiit** v.i*>

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„-

infra* da lei 4a 16 de Julho de ixs i -obre o

título das obrai de ourivesaria.

8eguodo o art 9, incorre om multa »• 1.000

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j qnca derkra o título em obra* d* uro ou j'

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nitle;

mi* a

de obrai de oure ou praU

• . «orai fx •• á VOftda

ou.**

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XIII

§ 194.—Acções puníveis relativas aos correios,

telegraphos e vias-ferreas

LITTEBÀTURÀ.—Bezold, Die strafrechttichen Bestim-

\mv/agen in ãem Geselz iíber das Posiwesen, na Gezctzgebung

de Bezold, 39, 1, p. 355 ; Supper, Das detUsche Eisenbahn-

IstrafrecM, diss., 1893; Manz, Arcldv fiir òffenttiches Recht, 79,

479 ; Fischer, HSt, 5?, 176; v. Bar, Das Geselz iiber das

Telegraphentoesen des ãeiiischen Reichs, sem data; Fuld, |GS,

479, 61; Stenglein, N G., 251.

A exploração das vias-ferreas e dos telegraphos é

protegida por uma série de comminações penaes estatuídas

contra as perturbações que occasionam perigo eommum (§

149); as acções puníveis doa empregados dos correios e

dos telegraphos, relativas a cartas, pacotes e telegrammas

confiados aos estabelecimentos postaes e telegraphicos,

entram no grupo dos crimes de responsabilidade (§ 1.778);

da contrafacção e falsificação de sellos dos correios e dos

telegraphos e de enveloppes sellados, bem como do uso de

sellos e enveloppes falsos ou falsificados já tratámos, por

connexidade de matéria, quando nos occupámos com a

falsificação de documentos (§ 162, III; ver também

adeante o § 197, I). Só restam, pois, para o grupo que faz

objecto deste paragrapho, as infracções seguintes:

1.°, infringir as disposições «relativas ao publico»

prescriptas pelos arts. 53 a 61 da lei de 5 de Junho

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iie 1893 sobre o mr% •» du >M pr oaal» •

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d» 1871 («to. 18. ■ • -J : .« ■•

IO. -VÊ+U i W d « 6 4 i AM * IftfS

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XIV

§ 195.— Acções puníveis relativas á

navegação

LITTEBATURA.— Knitschky, Die Seegesetegebung ães

LDeidochen Reich*, 1883, (ed. do texto); Meves, Geselzgebung

ães Deutschen Reich» mit Erlanterunqcn, parte 3, v. I

(com-

mentario); Hálschner, 2, 983 e 831; Katz. Die straf-rechUichen

Bestimmungen ães Handehgeseizbuchs, 1885, p. 113; Stoerk, HV,

26, 525; Knitschky, ArcMv fiir òfentliehes Recht, 7, 255; ver

também STegropontes, Zustãndigkeit der Staaten fiir die auf ãem

Meere begangenen Dclikl?, 1894 ;| Stenglein e Kleinfeller, NG,

587. Os manuaes do direito marítimo de Lewis, Perels e

Wagner.

Já o direito commum assignalava uma serie de

delictos marítimos (por exemplo, o facto de dar causa ao

abalroamento de navios, a dupla denominação do navio

etc). Especial importância tinham esses delictos no antigo

direito penal das cidades hanseaticas (o direito hambúrguer

de 1603). O novo direito allemao, pelo contrario, prestou-

lhes mui pouca attenção. A legislação imperial (cuja

competência nesta matéria deriva do art. 4, ns. 7 «~9 e iart.

54 da constituição) assenta em parte sobre o direito inglez.

Serviram de modelo principalmente o Merchant Skipping

act de 1854 e o Gommercial\ Code of signals for the use of

ali nations.

I.— Violações das prescripções da lei de .25 de

Outubro de 1867 sobre a nacionalidade dos navios

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ACÇÕES PtTfíTVEIS RELATIVAS Á NAVEGAÇÃO 607

V.— O art. 145 do C p. sujeita a penas as violações

de certas ordenanças decretadas pelo Imperador. Cumpre

mencionar:

1.°— A ordenança de 7 de Janeiro de 1880 (que

substituio a de 23 de Dezembro de 1871), contendo

medidas para a prevenção do abalroamento de navios no

mar, em vigor desde o 1.° de Setembro de 1880 (trazer

pharoes, usar de signaes phonicos e moderar a marcha

durante o nevoeiro, a direcção que os navios devem tomar

para des-viar-se um do outro etc).

2.°— A ordenança de 15 de Agosto de 1876 sobre o

modo de haverem-se os capitães depois de um

abolroamento de navios no mar (cada capitão deve prestar

ao outro os auxílios necessários para prevenir ou attenuar

as consequências prejudiciaes do abalroamento, quando o

puder fazer sem notável perigo para o próprio navio e as

pessoas que n'elle se achem, bem como, nas mesmas

condições, declarar o nome, o porto do registro e a

direcção do respectivo navio).

3."— A ordenança imperial de 14 de Agosto de 1876

sobre os signaes de que os navios devem servir-se no mar

e nas aguas territoriaes para pedir piloto ou soccorro.

A pena é, segundo o art. 145 do C. p., multa até 150

marcos. Da ordenança infere se que incorre na pena a

violação, não só dolosa, como culposa ; nunca porém a

violação não culposa.

VI.— Violação das disposições .da lei de 27 de

Dezembro de 1872 sobre a obrigação que incumbe aos

capitães de navios mercantes de receber a bordo homens

do mar, quando .necessitem de soccorro.

Pena, multa até 150 marcos ou detenção.

VII. — Infracções das disposições da lei de 17 de

Maio de 1874 sobre naufrágios. Esta lei veio

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ACÇÕES PUNÍVEIS RELATIVAS A NAVEGAÇÃO 609

Das acções que a lei sobre gente do mar sujeita a

penas, mencionaremos:

1.° — A violação do contracto de engajamento

(art. 81 e 82); penas da contravenção (vero § 132).

2.° — Esqui var-se o marinheiro ao serviço (ar-

tigo 84), multa até o valor correspondente á soldada de

um mez.

3.° — Grave violação do dever que o serviço|

impõe ao marinheiro (art. 84), multa até o valor

correspondente a um mez de soldada.

4.° — Recusar obediência a ordens reteiradas do

superior (art. 86), encarceramento até 3 mezes e multa

até 300 marcos. A pena é aggravada quando a recusa é

combinada entre duas ou mais pessoas da guarnição

(art. 87); a lei admitte circumstancias attenuantes.

5.° — Emprehender coagir o superior a fazer ou a

deixar de fazer um acto do serviço; emprehender

resistir violentamente ao superior, ou empregar vias de

facto (art. 89).

Penas, encarceramento até 2 annos; occorrendo

circumstancias attenuantes, multa ate 600 marcos.

Aggravam-se as penas, quando o delicto é commet-

tido em commum por varias pessoas que para este fim

se tenham ooncertado (art. 91). Em todos os casos a lei

admitte circumstancias attenuantes. E' punido como

cúmplice por assistência (art. 92) quem recusa

obediência a ordens de superiores tendentes a prevenir

ou a reprimir ta es actos (ver o § 51, nota 6.*).

6." — Provocar duas ou mais pessoas da tripo-

lação para a pratica de um dos actos mencionados sob

os n.°" 4 e 5 (art. 88).

Penas, si a provocação teve resultado, as da

instigação, e si não teve, multa até 300 marcos com

relação á provocação aos actos mencionados sob o n.

4, e multa até 600 marcos ou encarceramento até

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ACÇÕES PUNÍVEIS RELATIVAS A NAVEGAÇÃO 611

da Allemanha (§ 21). Sobre o começo da pre-

scripção ver o § 77.

X. — A navegação e a pesca nas aguas terri-

toriaes (cabotagem) são ordinariamente reservadas aos

nacionaes. £' este também o ponto de vista da

legislação allemã que protege este privilegio dos

nacionaes por meio de comminações penaes contra

capitães estrangeiros. Regem a matéria as seguintes

leis:

1.° — Lei de 22 de Maio de 1891 concernente á

navegação costeira.

I O capitão de navio estrangeiro, que explora

indevidamente a navegação costeira, incorre em multa

até 300 marcos (art. 3). Pôde também ser pronunciado

o confisco do navio e das mercadorias que

indevidamente transportar, embora não pertençam ao

condemnado. Tem correspondente applicação o art. 42

do C. p.

2.° — O art. 296 a do C. p. pune os estrangeiros,

que pescam indevidamente nas aguas terri-toriaes da

Allemanha (§ 131, II, 4).

XV.- ACÇÕES PUNÍVEIS RELATIVAS AS RENDAS

V DO MPERIO

I 196. — Considerações genes

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 613

lisação de instituições publicas); 2.°, os impostos

aduaneiros pela entrada, sahida ou transito de objectos

sujeitos a taes direitos; 3.°, os impostos de consumo sobre o

sal, o fumo, o assucar, a cerveja e a aguardente, com os

quaes relaciona-se o imposto sobre as notas de banco que

figura como imposto de industria; 4.°, o sello de letras,

cartas de jogar e papeis de credjto, no qual se comprehende

o denominado imposto de estatística. Esta classificação

será observada na exposição que faz objecto dos

paragraphos seguintes.

II. — Outra será a classificação, si tivermos em vista

os caracteres distinctivos dos actos que a legislação

imperial qualifica como puníveis.

l.° — Sob este ponto de vista, apresenta-se a

defraudação como o typo e o modelo de todos os delictos

contra as rendas publicas, e a pena respectiva como o

centro de todas as disposições penaes que se referem ás

finanças do Império. Consiste a defraudação em não serem

pagos os direitos que são devidos segundo a lei. Este facto

não é punível incondicionalmente, pois em geral bastam os

meios do direito privado para coagir-se o contribuinte ao

preenchimento do dever legal. O legislador não costuma

lançar mão da pena criminal senão quando se faz

indispensável o concurso do individuo para facilitar o

conhecimento da. existencia e do quantum da divida e

quando di lfic.il é a fiscalisação. A pena deve também

recahir sobre a simulação de factos, bem como sobre a

adulteração ou a suppressão de factos verdadeiros. A

defraudação reúne então todos os caracteres da idéa de

burla : o património do Estado c prejudicado na intenção

de lucro por meio de um erro artificiosamente provocado

(§ 138, nota 8). Entretanto a defraudação figura desde

tempos iiumemo-riaes como um deficto independente e

diverso da burla. A razão disto está cm parte na

distincção

614 TRATADO DE DfBBTTO TWMàt,

(que alia* actualmente nâo »ul' t«< auu- «atra •

podar de panir rriminAlm*nt« e i poder 4a p"

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 615

III. — Encontram.-se nas comminações penaes das

leis físcaes e aduaneiras do Império muitas par-

ticularidades. O predominio de interesses puramente

fiscaes, a accentuaçao da idéa de intimidação, e, por outro

lado, o esforço tendente a estabelecer uma equação entre o

crime e a pena, que se expressasse, si possível fosse, por

cifras, a imitação de antigos modelos legislativos e a

tendência d'ahi resultante a coartar, por meio de disposições

casuísticas, o arbítrio do juiz, todas estas circumstancias

concorrem para fazer das leis em questão uma mina de

notáveis singularidades em matéria de direito penal. Um

minucioso exame delias não é aqui possível; mas

passaremos em revista as mais importantes. Sirva de

modelo a lei sobre a união aduaneira.

l.° — As circumstancias, cujo concurso deve dar-se

para que o acto possa ser considerado «como effectuado »,

são muitas vezes descriptas até nas mínimas

particularidades; veja-se, por exemplo, o art. 136 da lei

sobre a união aduaneira com os seus nove números, que

por sua vez apresentam muitas subdivisões.

2.° — Encontram-se frequentemente presumpções de

culpa (§• 35, nota 3); bastam os factos para que se sigam as

penas e ao accusado toca fazer a prova de sua innocencia

para escapar á punição ou para obter, pelo menos, a

substituição da pena criminal por uma « pena de ordem ».

3.°— A pena de multa, regularmente applicavei em

primeiro logar, consiste em um múltiplo ou em uma

fracção do imposto que foi defraudado (§ 62, III). A

conversão da multa em prisão, conversão que não é

admittida em um caso (lei sobre o sello), rege-se

frequentemente por uma regra diversa da que é

estabelecida pelo C. p. (§ 71).

A medida do confisco é largamente applicada » e em

sua applicação rege-se por disposições minu-

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ISFKACÇÕES CONTRA AS K E.ND AH DO IMPÉRIO 6l7

8.°— Finalmente os prasos para a prescripção são

fixados em desaccordo com o G. p. (§ 77). bem como

estabelecem-se disposições especiaes sobre o começo e a

interrupção da prescripção.

§ 197. — I. Violação do dever relativo ao pagamento de

taxas

LITTKRATUKA. — Além das obras indicadas no § 196,

Dambach, Commentario á lei postal, 6? ed., 1892; Bydow,

WV, 2.°. 291; Stenglein, NG, 251.

I.— Segundo a lei postal do Império da Àlle-|

manba de 28 de Outubro de 1871, são punidos,

como «defraudações do porte e defraudações pos-

taes » (art. 27 a 33), os seguintes factos: I

1." — Violar o monopólio postal, expcdin-lo

mediante retribuição, cartas (') e jornaes políticos de um

logar para outro, quando nelles existam estabelecimentos

postaes (portanto não se compre-hende na lei a expedição

dentro do mesmo logar) (").

(') Carta é tudo objecto fechado remeltido pelo correio que Inão te

comprehende no conceito de pacote. Mão ó necessário que contenha u mu

oommunicMção cfcripta. lies to sentido a dec. do Trib. do Imp. de 23 e 28 de

Maio de 91. 12.°. 22 e Stenglein, 253. Pouco importa o modo porque a carta é

fechada.

I (") Poxlregal (o direito real postal) é a attribuição exclu.-iva

do correio para o desempenho de certos negócios que estuo a seu

cargo; Postzioang (a coacção postal) é o dever dos particulares de

servir-se do correio como intermediário para o desempenho desse* ne

gócios. O Postregal e o Postzwang que outr'oru tiveram grande ex

tensão, tem sido mais e mais cerceados pela nova legislação e presen

temente só existem para cartas e jornaes. Objecto do Postzwang é :

1.*, a expedição de cartas lacradas, cosidas, ou de outro modo fechadas;

2,°, a expedição de jornaes sobre assumptos políticos, que apparcçara

mais de uma vsz por semana. Por jornaes políticos se entendem os

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 619

II.— Os delictos previstos nos arts. 275 e 276 do C.

p., de que já tratámos no § 162 em con-nexão com a

falsificação de documentos, apresen-tam-se em certo

sentido também como defraudações qualificadas de taxas

dos correios e dos telegraphos, ou como actos preparatórios

de taes defraudações.

III. — Segundo a lei de 16 de Maio de 1896 sobre a

infroducçâo dos sellos dos telegraphos, incorre na pena

declarada sob o n. I quem utilisa-se de taes sellos já

desvalorizados para a franquia de telegrammas.

§ 198.— II. Infracções relativas a direitos

I aduaneiros I

LITTERATURA. — Além das obras mencionadas no §

196, Lõbe, Das devísche Zollstrafrecht, 2* ed., 1890 ;

Weinsheimer, Die Strafgesetze in Zoll- mui 8teuermchen

1881; Thummel, Z, ]2.°, 784.

I. — Neste logar só podem ser mencionadas as mais

importantes disposições da lei do 1." de Julho de 1879

sobre a união aduaneira.

l.° — Commette contrabando quem emprehende (*)

importar, exportar ou fazer transitar objectos,_çuja

importação, exportação ou transito a lei prohibe.

A pena consiste no duplo do valor da cousa que faz

objecto do contrabando e não pôde ser inferior a 30

marcos. Os objectos são confiscados (art. 134).

Commette defraudação quem emprehende (*) es-

quivar-se indevidamente ao pagamento de direitos de

importação ou de exportação. A pena consiste no

) A idéa do emprehendimento é a mesma idéa geral. Contra,

Stenglein, N G. 902 (completamente obscuro).

INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 621

delictos homogéneos) acarreta o dobro da multa e, em

regra, cada uma das seguintes reincidências a pena de

prisão por tempo não excedente a dous annos. A

prescripção da reincidência opera-se em três annos (§§ 140

a 143).

3.° — Entre as circumstancias aggravantes são as

seguintes as de maior importância.

a) No contrabando commettido por uma quadrilha de

contrabandistas, a pena em que incorrem os chefes é

aggravada por um a seis mezes de prisão, e a em que

incorrem os cúmplices por um a três mezes de prisão. Na

reincidência, ou quando a associação é permanente, a pena

applicavel é prisão por um a dous annos, ou por seis mezes

a um atino (art. 146). I

b) Quem commette contrabando ou defraudação sob

a protecção de um seguro, incorre, além da pena j

comminada contra o delicio, em prisão por um alé três

mezes. Dá se nova aggravação, quando o facto é praticado

por três ou mais pessoas associadas para este fim. A lei

pune também o segurador, ou os j directores, os prepostos

incumbidos da contabilidade e os sócios da Companhia de

seguro com a pena de prisão (até 2 annos); os fundos da

Companhia são confiscados (art. 147).

e) Quem, por occasião da pratica do delieto, trouxer

comsigo armas para resistir aos empregados aduaneiros,

incorre, além da pena ordinária, em prisão por 6 mezes a

um anno (art. 148).

4.° — Estas disposições sãg completadas por uma

serie de penas de « ordem ». A responsabilidade subsidiaria

de terceiros e a execução do confisco regem-se por

disposições especiaes. Si concorrerem com o contrabando

ou a defraudação outros actos 1 delictuosos, applicam-se as

penas do contrabando ou da defraudação cumulativamente

com as penas que forem applicaveis a taes actos (art,

158). No caso

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 623

como appenso D, o Império da Allemanha tomou o

compromisso de sujeitar a penas as infracções das leis

aduaneiras austro-hungaras. O Império desem-penhou-se

d'esta obrigação, mandando vigorar a lei de 17 de Julho de

1881, decretada em virtude do antigo tratado.

l.° — O contrabando é punido com a pena de

confisco % com a multa do dobro do valor da cousa que

faz objecto do delicto. A multa não pôde ser inferior a 30

marcos (art. 2).

2.° — A defraudação de direitos aduaneiros incorre,

além do confisco, na multa do quádruplo dos direitos

defraudados (art. 3).

3.° — Não podendo effectuar-se o confisco, será elle

substituido pelo pagamento do valor do objecto, e, si não

se puder verificar qual seja esse valor, o delinquente será

condemnado a pagar uma quantia entre 75 e 3.000 marcos

(art. 4).

4.° — As outras infracções sujeitam a penas de «

ordem » (art. 5).

5.° — No caso de insolvabilidade, a multa con-verte-

se em prisão por tempo correspondente, nos termos do C.

p. A prisão não pôde exceder a 6 mezes (art. 6).

§ 199. — III. Infracções relativas a impostos

I. — Infracção da lei de 12 de Outubro de 1867,

concernente ao imposto sobre o sal (não vigora nos

Estados do sul).

A lei commina contra a emprehendida defraudação a

multa do quádruplo dos direitos defraudados ; a multa não

pôde ser inferior a 30 marcos. O sal respectivo ou os

apparelhos ficam sujeitos a confisco (art. II). Na primeira

reincidência a multa é elevada ao quádruplo (art. 12).

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 625

demnado a uma multa entre 30 e 300 marcos (art. 31).

Na primeira reincidência a multa corresponderá a oito

vezes o valor do imposto defraudado, e nas outras

applicar-se-ha a pena de encarceramento por tempo

não excedente a 2 annos ou, nos casos menos graves,

encarceramento ou multa, penas estas que não poderão

ser inferiores ao dobro das da primeira reincidência

(art. 33). A prescri-pção da reincidência opera-se em 3

annos (art. 34). As pequenas contravenções acarretam

« penas de ordem » (arts. 35 e 36). O art. 38 trata da re-

(

sponsabilidade subsidiaria de terceiros, e o art. 39 da

conversão da multa, dado o caso • de insolva-bilidade.

A defraudação prescreve em 3 annos (art. 40).

IV. — Infracções da lei de 8 de Julho de 1868 «

concernente ao imposto do álcool em vários Estados

da Federação e em partes do território» (entrou em

vigor no 1.° de Outubro de 1887 em todo o território

da União destinada á percepção do imposto sobre o

álcool). A lei assenta o imposto sobre a capacidade das

cubas de maceração e a matéria prima.

Commette defraudação quem emprehende um

acto industrial, que sujeite ao pagamento do imposto,

sem que tal acto conste do plano de exploração

executado pela estação arrecadadora, on^quem de tal

modo desvia-se do dito plano, que d'ahi resulte uma

diminuição do imposto (art. 50). A pena é o quádruplo

do imposto defraudado. Na primeira reincidência a

multa corresponderá a oito vezes o valor do dito

imposto, e em cada uma das seguintes a 16 vezes (arts.

32 e 53); mas, segundo o art. 40 da lei de 24 de Junho

de 1887, não pôde a multa exceder a 6.000 marcos. A

pena da primeira reincidência é acompanhada da perda

do direito de distillar por dous mezes, e a pena da

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 627

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(art. 21). Dando-se contravenção (ver .o § 61, nota 4), a

cumplicidade por assistência e o favorecimento são

punidos com multa até 150 marcos (art. 22). Os arts. 23 e

24 regulam a aggravação da reincidência.

3.° — As infracções da obrigação relativa á

rectificação dos álcoois são punidas com multa até 1.QP0

marcos. Quanto ao mais, applicam-se penas de ordem (arts.

26 e 27) ou multas, como medidas executivas (art. 31).

4.° — Segundo os arts. 28 e 29, os donos e os

directores de distillações, independentemente do

procedimento contra « o autor propriamente dito »,

incorrem em multa até 5.000 marcos (ver o § 58, nota 5).

Em certas condições pôde ser-lhes vedado

0 exercicio da industria (art. 30). O art. 32 re

gula a responsabilidade subsidiaria dos industriaes

e commerciantes.

5.° — A conversão da multa no caso de insol-

vabilidade rege-se pelos arts. 28 e 29 do C. p.; mas o

máximo da pena de prisão por defraudação em

reincidência reiterada não pôde exceder a 2 annos (art. 34).

6.° — A acção penal prescreve em 3 annos (art. 35).

VI. — Infracções da lei de 31 de Maio de 1891,

concernente ao imposto sobre o assuear (em vigor desde o

1.° de Agosto de 1892). Os direitos são cobrados, como

imposto de consumo, sobre o peso do assuear destinado ao

consumo interno. Como as disposições penaes moldam-se

em geral pela lei sobre o imposto do álcool, basta neste

logar indicar as matérias qu,e fazem objecto da lei em

questão.

1 Cap. 5 da lei. Disposições penaes: 1.°, con

ceito da defraudação (arts. 43 a 46); 2.°, penas

(art. 47); 3.°, aggravação no caso de reincidência

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INFRACÇÕES CONTRA AS RENDAS DO IMPÉRIO 629

scientemente sob a sua guarda, incorre, por cada

baralho, na multa de 30 marcos (art. 10). Na mesma

pena incorrem os hoteleiros ou outras pessoas que

recebem hospedes, quando com sciencia d'elles se fizer

uso em suas casas ou estabelecimentos, de cartas que

não tenham sido selladas (art. 10, ai. 3). Incorre ainda

na mesma pena quem, tendo introduzido ou recebido

do estrangeiro cartas de jogar, não as apresentar ao

sello (art. 11). A multa calculada do modo indicado

não poderá ser inferior a 500 marcos, quando quem

aliena, tem á venda ou sob a sua guarda, introduz ou

recebe do estrangeiro cartas de jogar, commerciar em

cartas de jogar (art. 12). Disposições penaes especiaes

prevêem outras infracções (art. 13 a 16). O art. 18

regula a responsabilidade subsidiaria de terceiros. A

acção penal prescreve em 3 annos (art. 20). Quanto ao

mais, applicam-se por * analogia as leis aduaneiras

(art. 19).

IV. — Infracções da lei concernente ao sello

imperial do 1 de Julho de 1881, modificada pela lei de

29 de Maio de 1885, novo texto dado pela lei de 27 de

Abril de 1894 (sello de papeis de credito).

l.°— Quem emitte, aliena, dá em penhor acções,

rendas ou obrigações, ou faz qualquer outro negocio

inter vivos a respeito de taes títulos ou effectua pa-

gamento, sem observar as prescripções da lePsobre o

respectivo imposto, incorre em multa equivalente a 25

vezes o valor dos direitos defraudados, não podendo a

multa ser inferior a 20 marcos por cada papel de

credito. A multa deve ser paga integralmente por toda

pessoa que, como contractante ou em outra qualidade,,

tenha tomado parte na emissão, transferencia, penhor

ou outro negocio (art. 3.°). Na mesma pena incorre

quem fizer acquisição de papeis de credito

estrangeiros obtidos mediante contracto

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INFRACÇÕES OONTBA AS RENDAS DO IMPÉRIO 631

applicar-se-ha uma multa entre 150 e 5.000 marcos

(art. 26).

Alem dos três mencionados casos de defrau-

dação, a lei pune também outras infracções de menor

importância com penas menos rigorosas (art. 4.°, ai. 2,

art. 21 e 24). No caso de insolvabilidade a multa não é

convertida em prisão (art. 37). Quanto ao mais, t^rn

applicação por analogia as disposições da lei sobre o

sello de 10 de Junho de 1867.

V. — As contravenções da lei de 20 de Julho de

1879 concernente «a estatística do commercio entre o

território aduaneiro da Allemanha e o estrangeiro »

provocam somente «penas de ordem» (*), que não

podem exceder a 100 marcos (art. 17).

(>) Em sentido contrario Stenglein, N. O., 234, que é obscuro e

contradictorio.

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CBIMKS MILITABE8

633

tiram a necessidade de codificar o seu direito militar.

Baseando-se no art. 61 da Constituição federal da

Állemanha do Norte, a ordenança de 29 de Dezembro

de 1867 introduzio o direito penal militar vigente na

Prússia, e especialmente o C. p. mil. prussiano de 3 de

Abril de 1845, em todo o território federal,

comprehendidos Baden e Hesse, mas excluído o reino

da Saxonia. Assim ao tempo da fundação do Império

da Állemanha coexistiam os seguintes cod. militares,

em parte, muito divergentes entre si: 1.° o cod.

prussiano de 1845; 2

o saxonio de 4 de Novembro de

1853, 3

o bavaro de 29 de Abril de 1869; 4

wurttemberguense de 20 de Julho de 1818. Fez-se logo

sentir a necessidade de uma regulamentação uniforme

e correspondente á mudança das relações j a

unificação do direito penal civil ainda mais imperiosa

a tornou. Não tardou que os esforços empregados

dessem o resultado desejado O C. p. mil. da

Állemanha de 20 de Junho de 1872 (introduzido na

Alsacia-Lorena pela lei de 8 de Julho de 1872)

começou a vigorar no 1.° de Outubro do mesmo armo.

II.— Crimes ou delictos militares são as acções,

contra os quaes o C. p. mil. commina penas. Dis-

tinguem-se em delictos puramente militares e em deUctos

militarmente qualificados : os primeiros são os que só

podem ser commettidos por militares, e os segundos

são crimes communs, que o C. p. mil. sujeita a penas

especiaes (delida militaria própria et imprópriaJ. Os

actos puniveis dos militares, que não constituem crimes

ou delictos militares, são julgados segundo as leis

penaes ordinárias (art. 3) As infracções militares

distinguem-se também em crimes e delictos: são

crimes, quando punidos com as penas de morte,

reclusão, encarceramento ou prisão em fortaleza por

mais de cinco annos; sãop

delictos, quando punidos com penas de prisão por

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CRIMES MILITARES

635

2.°, aos officiaes à la suite, que não pertencem ao

exercito allemão ou á marinha imperial, quando forem

provisoriamente admittidos ao serviço, bem como em

relação a actos contra a subordinação militar, que

praticarem, emquanto trazem o uniforme militar (art.

2.°, ai. 3);

3.°, aos gendarmes dos Estados, que ao tempo da

introducção do C. p. mil., eram militares, se-gundo

a"legislação estadual (lei de intr., art. 2, ai. 2);

4.°, ás pessoas que pertencem ao que se deno-

mina o « séquito do exercito », isto é, a todas as

pessoas (carreteiros, enfermeiros, reporters, etc), que

durante uma guerra contra o Império da Alle-manha,

acham-se no exercito em operações, em razão de uma

obrigação de serviço ou de uma obrigação conti actual,

ou que por outro motivo se detém no exercito ou o

seguem (arts. 155 e 156);

5.°, aos empregados de um navio de guerra, bem

como ás pessoas embarcadas para um fim attinente ao

serviço (art. 166). Estas ultimas pessoas, porém, só

estão sujeitas ás leis de guerra, quando o navio acha-

se* em estado de guerra (isto é, quando navega só fora

das aguas territoriaes) (

);

prestados á administração da guerra ou da marinha, não se tornam por

isso militares, nem quem os presta fica sendo militar. A cir-|

cumstancia decisiva é ter o empregado a categoria de militar, e estar

portanto sujeito a um superior militar e dever a obediência militar. E'

pois militar o empregado que tem tal categoria, embora não se lhe

appliquem as leis militares em toda a sua plenitude, ao passo que são

civis os demais empregados da administração da guerra ou da marinha,

embora em alguns pontos também lhes possam ser applicadas leis

militares. N. do trad.

(

) u O estado de guerra de um navio, diz o art. 164 do C. p.|

mil., equivale na marinha ao estado de mobilisaçao. Todo navio da

marinha que navega só fora das aguas territoriaes é considerado em

estado de guerra ». N. do trad.

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CRIMES MILITAREM

637

IV.— Em relação á efficacia do C. p. mil. quanto

ao espaço, cumpre ter em attenção os seguintes

importantes princípios:

1.°—As infracções commettidas em paiz es-

trangeiro por militares, que ahi se achem no exercito

ou em serviço, devem ser punidas, como si tivessem

sido commettidas no território federal (art. 7).

2.°— O allemão ou o estrangeiro que em ter-

ritório estrangeiro oceupado por forças allemaes

commetter um acto punivel segundo as leis do Império

da Allemanha contra tropas allemaes ou pessoas que a

ellas pertençam, deve ser punido, como si o acto

tivesse sido praticado no território federal (art. 161).

3.° — Os deli et os militares que nas relações

de serviço commum forem commettidos contra mili

tares de Estados alliados, devem ser punidos, pre-

supposta a garantia da reciprocidade, como si tives

sem sido commettidos contra militares allemaes

(art. 8).

V.— Penalidade do C. p. mil. A. Penas prin-

cipaes (faltam a detenção, a multa e a reprehensao):

1.° pena de morte; 2.° penas privativas da liberdade, a

saber, a) reclusão, b) encarceramento, c) prisão em

fortalesa, d) recolhimento (recolhimento á casa,

recolhimento moderado, médio, rigoroso). B. As

penas aeeessorias affectam somente a honra, a saber,

1.° penas contra as pessoas que pertencem ao estado

militar, a) eliminação do exercito ou da marinha; V)

demissão; c) degradação; d) transferencia ; 2.° penas

contra empregados militares, perda

direito de trazer o uniforme. Mas, accreEcenta em nota, como as dis-

posições especiaes do G. p. mil. não se referem aos reformados, as

ditas penas somente podem ser appl içadas por oecasião de condem nação

em razão de crimes civis ». N. do trad.

638T ^RATM»_J3LPnysnoJ?I!líâlt

do cargo; 3.° em alguns delictos militares (art. 134 e

138), perda dos direitos cívicos.

VI. - - Quanto ao mais, as disposições geraes 1

do C. p. civil têm applicação por analogia aos crimes

e delictos militares (art. 2). Cumpre porém notar

os seguintes desvios a que já nos referimos na

parte geral deste tratado: I

1.°— Em relação ás penas infaman^s como

accessorias ás penas da tentativa (art. 46), ver o §66.

2.° — O art. 47 trata especialmente da ordem dada

pelo superior (§ 34, nota 1.*). Si uma lei | penal é

violada em razão da execução de uma ordem relativa ao

serviço, responsável é somente o superior de quem a

ordem emanou. O inferior que obedece, porém, incorre

nas penas da cumplicidade, 1.° quando excede a ordem

que lhe foi dada; 2.° quando sabe ser a ordem

concernente a acto, que tem por fim um crime ou

delicto militar ou civil.

3.° — O art. 48 declara expressamente que o

juízo do delinquente não tem influencia sobre a

criminalidade do acto (§ 40, nota 6).

4.° — A violação de um dever relativo ao serviço

occasionada pelo receio de um perigo pessoal é,

segundo o mal redigido art. 49, ai. 1, tão punível

quanto a violação dolosamente praticada (ver o § 33).

5.° — A embriaguez devida a acto do culpado

não é, segundo o art. 49, ai. 2, uma causa de at-

tenuação de pena (ver o § 37, nota 7).

6.° — Segundo o art. 50, a adolescência do

delinquente não tem influencia sobre as penas (§ 37,

nota 3).

7.°— Segundo o art. 51, o processo de um crime

militar independe de queixa (ver o § 33).

(') Hecker, 46, ver Jagemann, HG, 1.°, 167.

CRIMES MILITARES

639

8.°— Apartando-se do C. p. imp., o C. p. mil.

admittio nos arts. 53 e 55 circumstancias aggra-vantes

geraes. Entre ellas não figura a reincidência.

§ 202. — Dos crimes e delictos militares

I. — Traição militar, isto é, a traição contra o

paiz commettida em campanha (arts. 57 e 58).

Em relação ao direito commum, as penas são

consideravelmente aggravadas; nos casos do art. 58 é

até infligida a pena de morte. O art. 59 qualifica a

conspiração e o art. 60 impõe as penas da co-autoria á

omissão da denuncia. O arrependimento efficaz é,

segundo o art. 61, uma cireunistancia ex-tinctiva de

pena.

II. — Comprometter as forças militares em cam

panha, isto é, toda violação do dever relativo ao

serviço, pelo qual facilitem-se os emprehendimentos

do inimigo, ou as tropas nllemães ou ai liadas em

operações fiquem expostas a perigo ou ti soffrer

damno (art. 62).

Nos casos graves do art. 63 tem applicação a

pena de morte.

III.

— Ausência sem autorisação e deserção (art.

64 a 68). Estas duas infracções distinguem-se em

que a deserção suppõe, segundo o art. 69, a in

tenção por parte do agente de subtrahir-se, não

transitoriamente, mas permanentemente, á obrigação

de servir imposta pela lei ou resultante de um

contracto.

I Em certas circumstancias (arts. 71, 72 e 73) a

deserção é punida com a pena de morte. A deserção

em commum aggrava a pena (art. 72), o

arrependimento efficaz a attenúa (art. 75). A omissão

da denuncia (art. 77), o facto de induzir a desertar e o

de favorecer a deserção são sujeitos a

* *

640 TRATADO DE DIREITO PENAL

penas (art. 78). Entre estes crimes, a lei classificai

a evasão espontânea (art. 79) e a infracção do

recolhimento á casa (art. 80). I

IV.— Mutilação da própria pessoa e simiddgao] de

defeitos. A' semelhança dos arts. 142 e 143 do C. p.

imp., o C. p. mil. pune no art. 81 aquelle que,

mutilando-se, torne-se incapaz para desempenhar a

obrigação de servir, bem como aquelle que deixa que

outrem o inhabilite; no art. 82 pune quem inhabilita

outra pessoa a seu pedido, e no art. 83 quem empregsi

manobras fraudulentas para subtrahir-se no todo ou em

parte á obrigação de servir. ■ V.— Cobardia (arts. 84

a 88).

As penas são differentemente graduadas. Segundo

o art. 84, incorre em pena de morte quem durante o

combate foge por cobardia, e por palavras ou gestos

induz os camaradas a fugir.

VI.— Crimes e delidos contra os deveres da

subordinação militar (art. 89 a 113).

Este capitulo reúne factos diversos, a saber, 1.°,

faltar ao respeito devido ao superior (art. 89); 2.°, faltar

a verdade ao superior em negócios concernentes ao

serviço (art. 90) ; 3.°, injuriar o chefe ou quem occupa

no serviço uma categoria superior (art. 91); 4.°,

desobedecer a ordens relativas ao serviço ou recusar

expressamente a obediência (art. 92 a 95), crime este

punido em certas circumstancias com a pena de morte;

5.°, resistir (art. 96), isto é, empreheuder impedir por

violências ou ameaças que o superior execute uma

ordem relativa ao serviço, ou constrangei o a fazer ou a

deixar de fazer um acto do serviço ; 6.°, empregar vias

de facto contra o superior (art. 97), crime que em

campanha é punido com a pena de morte. Nestes seis

casos as penas são attenuadas, quando o subordinado 6

excitado por um acto do superior contrario ás

CRIMES MILITARES 641

prescrípções legaes ou que exceda os limites do poder

deste, e pratica immediatamente um dos ditos crimes

(art. 98) ; 7.°, provocar ou excitar á desobediência, á

resistência ou a vias de facto (art. 99 correspondente

ao art. 112 do C. p. imp.); 8.°, concitar vários militares

a praticar em comnium um dos crimes enumerados no

art. 99 (art. 100); 9.°, provocar reuniões de militares

para o fim do deliberarem stfbre negócios ou

instituições militares, bem como colligir assignaturas

para queixas ou representações collectivas ou provocar

descontentamento relativamente ao serviço (art. 101 e

102); 10.°, motim militar, isto é, concertarem-se vários

militares para, em commum, desobedecerem, resistirem

ou empregarem vias de facto (art. 103 a 105); 11.°, a

sedição militar (ver o art. 115 do C. p. imp.),— dá-se

este crime, quando juntam-se vários militares e

emprehendem, com forças reunidas, recusar servir ao

superior, resistir-lhe ou praticar vias de facto contra

elle (art. 106 a 110); é em certas circunstancias punido

com a pena de morte ; 12.°, desrespeitar, injuriar,

desobedecer, resistir, empregar vias de facto contra

uma guarda militar (art. 111), —crime punido como si

o acto fora praticado contra o superior; 13.°, duello a

que o serviço dê occasião.

VII.— O abuso de poder (art. 114 a 126) con-

trasta com os crimes e delictos de que trata o capitulo

antecedente.

A este grupo pertencem os seguintes crimes ou

delictos; 1.°, abusar do poder para fins que não são

attinentes ao serviço, exigir ou aceitar presentes,

empréstimos de dinheiro etc. (art. 114); 2.°, deter-

minar ou -emprenender determinar um inferior á

pratica de actos puniveis (art*. 115 e 116); 3.°, im-

pedir que o inferior queixe-se ou represente (art. 117);

4.°, exceder o poder de infligir penas (art. 118) ; 5.°,

exercer influencia illegal sobre a justiça (art. 119);

T. u «

642

TBATADO DE DIB EITO PENAL

6.°, arrogar-se o poder de mandar ou de punirj

(art. 120); 7.°, injuriar ou tratar o inferior de un|

modo contrario ás prescripções legaes (art. 121);

8.°, seviciar o inferior ou prejudicar-lhe a saúde

(art. 122 e 123). — As guardas são também equi

paradas nesta parte, como no capitulo antecedente,

aos superiores (art. 125).

]

VIII.— Acções illegaes commettidas em campanha}

contra as pessoas ou a propriedade (art. 117

a 136). O

furto, o desvio, a offensa physica, o attentado contra os

bons costumes commettidos em campanha por militar

podem ser processados independentemente de queixa

(art. 127).

Os factos que a lei qualifica são: 1.°, o esbulho não

autorisado (art. 128); 2.°, a pilhagem (art. 129 a 133)

punida em certos casos com a pena de morte. Commette

este crime aquelle que em campanha, abusando do

pânico suscitado pela guerra ou de sua superioridade

militar, a) na intenção de apropriação ilíegal, toma

abertamente ou constrange a entregar cousas

pertencentes aos moradores do logar, b) levanta sem

direito impostos ou contribuições forçadas ou excede a

medida das contri-1 buições que deve levantar, e assim

procede no seu próprio interesse. A este crime a lei

equipara a destruição ou devastação perversa ou

acintosamente feita em campanha de cousas alheias (art.

132). 4.°, o despojar individuos mortos, feridos ou

presos (art. 134); 6.°, o saquear, crime perpetrado por

quem, deixando-se ficar atrás das tropas, commette

vexações para com os moradores (art. 135).

IX. — Outros actos illegaes contra a propriedade

(arts. 137 e 138).

flj 1.°, Damnificar, destruir ou abandonar iIlegal-mente

um objecto pertencente ao serviço (art. 137); 2.°, a)

furtar ou desviar, no serviço ou com offensa de

relações do serviço militar, cousas que lhe te-

OEIMES MILITABES

643

nhani sido confiadas ou que lhe sejam accessiveis em

razão do serviço ou de ditas relações; b) furtar ou

desviar cousas em prejuízo do superior, de um

camarada, do dono do alojamento ou de pessoa que

pertença á casa deste.

X. — Violação de deveres do serviço no exercício

de fmtcçòes especiaes (arts. 139 a 146).

l.°, Fazer oficialmente asseverações falsas (art.

139); 2.°, deixar-se subornar (art. 140); 3.°, faltar ao

dever em um serviço de guarda (art. 141), crime

punido em certas cir cu instancias com a pena de

morte; 4.°, causar damno grave ao navio ou a seus

accessorios por falta de exacção no desempenho do

serviço (art. 142); 5.°, deixar praticar actos puníveis

(art. 143); 6.°, deixar dolosa ou culposamente fugir

um preso, bem como não effe-ctuar uma prisão (art.

144) ; 7.°, faltar ao dever na gestão de negócios

administrativos (art. 145).

XI.— Outros actos contra a disciplina militar

(art. 146 a 152)

1.°, Abandonar a guarda ou o corpo (art. 146);

2.°, descurar a físcalisação dos seus inferiores e não

proceder contra actos puniveis (art. 147); 3.°, dar

causa a uma oífensa physica por falta de cuidado

relativamente a armas ou munições (art. 148) ; 4.°,

fazer uso indevido da arma ou provocar outrem a usar

indevidamente da arma (art. 149); 5.

, casar-se sem

autorisação official (art. 150); 6.", embriagar-se (art.

151) — a embriaguez é punivel, quando o militar em

serviço ou depois de ter sido mandado ao serviço,

torna-se, por tal causa, incapaz de des-empenhal-o; 7.°,

abusar do direito de representação (art. 152).

FIM DO TOMO SEGUNDO E ULTIMO

ÍNDICE ALPHABETICO

Os algarismos romanos indicam o volume o os arábicos a pagina.

Abactio partus — I, 17.

Abandono —II, 40.

Aborratio ictus — I, 283.

Abigei — I, 17.

Abolição ou amnistia — 1, 471, nota

Aborto — II, 46.

Abuso de autoridade para fim libidinoso

— II, 129.

Abuso de confiança — II, 260. » de

matérias explosivas — II, 368.

Abuso de poder — II, 499. » do

púlpito — II, 194.

Acção, definição — I, 193.

Acções impudicas — II, 113.

Accumulação de penas — I, 459.

Actio injuriaram — I, 151, II, 25.

Actiones liberce in causa — I, 260.

Actiones populares — I, 15. H

Actos de execução — I, 332, 359.

» preparatórios — I, 331.

Acto de vontade — I, 193. T. n.

Adaptação artificial, I, 100.

Adolescência — I, 115, 264.

Adultério — II, 158.

Affirmação substitutiva do juramento

— I, 622.

Affronta, ver ultrage.

Agents provocateurs — I, 371.

Aggravação da pena — I, 447.

Agglomeração de pessoas — II, 180.

Ajuntamento illicito — II, 465.

Aliiciamento — II, 547.

Alta traição — II, 428.

Ameaça, como crime sui generis — II,

189.

Ameaça, como meio de coacção — II,

96.

Anarchistas — II, 189, nota 1.».

Animal, como sujeito de crime —

I, 188.

Animus injuriandi — II, 77. Annona

fraudata — II, 317. Anthropologia

criminal — I, 106. Apparelhos postaes

pneumáticos —

II, 369.

Apparelhos de protecção — I, 229.

646 TRATADO DE DIREITO PENAL

Appetite pedcrastico — II, 144.

Apropriação, definição — II, 228.

» indébita, ver desvio.

Apostasia — II, 166. Aquoa et ignis

interdictio — I, 17. Arma, definição —

II, 60. Armas de fogo portáteis — II,

881. Arrancamento de marco — II, 410.

Arrependimento efficaz — I, 466.

Arrombar — II, 285. Artificio — II, 861.

Artigo-Arnim — II, 606. Artigo-

Duchesne — II, 477. Assalto — II, 69.

Assasinato — II, 18, 14, 424.

Assassinium — II, 18. Asseinbléas

legislativas — II, 440. Assignalamento

anthropometrico —

I, 117, nota 7.

Assistência Internacional — I, 169.

Associação de malfeitores — I, 853;

II, 268.

Assuada — II, 176, nota a. Attenuação

da pena — I, 447. Attestado medico —

II, 415. Atormentar animaes — II, 575.

Atypias — I, 110. Ausência de

imputabilidade -1,262. Autor-editor —

I, 276, nota a. Autoria, definição — I,

848, 866.

— intellcclual — I, 866.

— collateral — I, 368.

Autoridade, definição — II, 464,

nota 4 e g.

Balnearii — I, 17.

Barobergunnae — I, 8Ô.

Bancaroto — II, 284.

Bandeira federal — II, 606. Banditismo

— II, 268. Bando, ver associação de

malfeitores.] I Bannus regius — I, 25,

nota a. I Baretteria — II, 496. Bem

jurídico, definição — I, 93. Bens, divisão

— II, 1. Bestialidade, ver sodomia.

Bigamia — II, 166. Bilhetes do thesouro

—Ml, 892. Bilhonagem — II, 891.

Biologia criminal — I, 106. Blasphemia

— II, 169. Book-maker — II, 826. Bordel

— II, 186, nota 4. Burla — II, 298.

D matrimonial — II, 152.

• concercente ao credito — 11,801.

» concernente ao seguro —11,810.

a em segunda reincidência — II, I

809. Busse, ver multa privada.

Cabeça — I, 864.

i Cabo telegraphico submarino — II,|

869.

Cabotagem — II, 611.

Cadáver — II, 178.

Caderneta — II, 228. I

Caixas inseriptas — II, 281, 698.

Calumma — II, 81, nota a. Ciilumniare

— II, 629. Capacidade dos vasos para

liquido*

— 11,601. Cárcere privado — II 106,

nota a. Carolina — I, 38. Carta,

definição — II, 617, nota 1. Casa

habitada — II, 289.

INDIOB ALPHABETICO

647

Casas de correcção, antigas — 1,416.

» » modernas — I,

432, nota a.

Casamento simulado — II, 180.

Castração — II, 88.

Causa — I, 204.

Causas de aggravação — I, 447. » de

attenuação — I, 460. » da

criminalidade — I, 104.

Causalidade na omissão — I, 209.

Cédula eleitoral — I, 295.

Cemitério — II, 171.

Chaves falsas — II, 286.

Chefe do Estado, immunidade — I,

176.

Circumstancias que excluem ou ex-

tinguem a pena — I, 805, nota c.

Classes sociaes — II, 194.

Clausula relativa ao attentado — I, 175.

Coacção jurídica — I, 97.

» psychica — I, 101, nota 3. »

publica — I, 191.

Co-autoria — I, 359.

Código penal da Allemanha, historia—

I, 76.

Código penal francez — I, 61.

Códigos territoriaes — I, 62.

Começo de execução — I, 832.

Commercio de aguardente no mar do

Norte — II, 678.

Commercio de objectos que contem

chumbo e zinco — II, 879.

Commercio de vinhos — II, 380.

Commissão, definição — I, 198.

Commetimento em oommum—1,862.

Comminações penas absolutas — I,

444.

Comminações relativamente deter-

minadas — I, 446.

Compensação, ver retorsão.

Composição, ver "Wergeld.

Compurgação — I, 22. Computação na

pena incorrida, —

I, 467.

Con-causa — I, 201.

Concubinato — II, 116.

Concurrencia desleal — II, 210,

nota 1.

Concurrencia de leis penaes — 1,891.

Concursus ad delictum, ver cumpli-

cidade.

Concursus creditorum — II, 286.

» delictorum — I, 881.

Concurso real — I, 896.

» ideial — I, 390, notas 1 e a.

Concussio, concussão — II, 811,506.

Condição, em que differe de causa

— I, 204.

Condições de punibilidade — I, 806.

Confiar cousas — II, 260. Confiar

segredos — II, 184. Confisco dos

instrumentos e produ-

ctoB do crime — I, 401. Conluio —

II, 484. Connexão causal — I, 201.

Connivencia do superior hyerarchico

— II, 608.

Consciência da illegalidade — 1,284.

Consentimento do offendido em geral

— I, 245.

Consentimento no adultério — II, 162,

notas 4 e c.

Consentimento no homicídio — II, 21.

Consentimento na injuria — II, 77.

» na offensa physica —

II, 29.

Consentimento no rapto — II, 121.

648 TBATADO DE DIKBITO PENAL

| Conspiração — I, 353; II, 442.

Constrangimento, como delido —

II, 101. Constrangimento, como

exclusão da

ilegalidade — I, 239.

Constrangimento para fim libidinoso

— II, 122. Constrangimento para a

pratica de

um acto offidal — II, 4«4. 0>n*trutv>*

hydraulicM — II, 859. Contummação

do crime — I, 821. Contrabando — II,

888, 614, 819. Contracto de companhia

— II, 330. • para fornecimento —

II,

365. Contrafacção etn matéria

lideraria [^ — II, 201.

Contrafraocio de moeda — II, 386.

Contribuições de guerra — II, 654.

Contravenção — I, 185. Convénio da

pena —• I, 454. Corpo eolkcttro ~ 1,

190, notas 1

• . : II. T --.

< ■pos militares CJlnmgftiro* — I, j

179.

' n q >J ou peiU — II, 496

Corto4atraria — 11,88, notas 1« «.

« tfWM alheia — II, 222.

|* » corpora — II, 221. I

» WB valor — II, 221-' ■ ea —ti

In lalo — 1. 188.

• rea Mfttife trkto — 1, 186.

» por oawbaln propriamente dito

— i.m. |

U - ajo* oaatMâa iífi|ir'.prl»menl§

«*•—i, **7.

I«

lUrltw — I, 888.

. s—pMe - I, MT.

L •' «MIMO - i, m. |

• «Ml.ao4o - 1, H

, Crime formal — I, 196, nota 4

material — I, 194, M*R 4. | »

1»'habito — li "•• I

» como occupaçao — I, 88«.

» como negocio — I

888.

«de perigo com m um — II, ESJ

. falho — I, 826. .1

■ a por omissão — I, 329.

nota 6.

Crime politico — IV174*; II, 417.

■ putativo — I, 287.

Crimes cujos processos dependem do

autorisacSo — I, 311; ■

ou de queixa — I, 811. Crimes

militares — II, 682.

» " de lorupl.Ucno — II, 219,

note 6. ' Crimes do

responsabilidade—11,490

s dos diplomatas — II, 606,

• da eccteslasticos — II, 494.

■ dos empregados dos correio* I

o dos tetegrapbos — II, 807.

Crimes concernentes a documento*

Crina» ounre r—atas ao juramento

^-11, 509. CriflNO > -■ f■ H * rn- uK' • Al

r**íi'Jíit» do

Estado •* li. til

Crimes ootmaottido* em paia estran-

geiro ~- II, 164.

Crimes «potra o direito internado»

Ml — N. 42*. 464, nota I.

Cria*» «ootra a liberdade tadlvidaaJ

Cfisaas aasttra oa dimtas j» i ■* •■» [

II, 432 »» Crimes eostf* a «*"*!»

— II, St*.

• • »«Ml - M. li». I

• • « mnnii — U , I

«04.

ÍNDICE ALPHABETIOO 649

Crimes contra a religião — II, 169.

Crimen vis — II, 185, 249.

» majestntis — II, 419. Crimina

extraordinária — I, 16.

» publica — I, 14. Criminalidade

aguda — 1,109.

» chronica — I, 109.

Criminologia — I, 104.

Criminos% por indole — I, 109.

» de occasião — I, 109.

Critério — I, 264. Cumplicidade

— I, 848, 363.

■ necessária — I, 855,

876. Culeus — II, 10.

Culpa, definição — I, 249.

» em sentido estricto — I, 289.

» nas contravenções — I, 255,

nota e.

Culpa, dolo determinata — I, 276,

nota 8. H

Culpa consciente e inconsciente —

I, 293, nota 5. Custodia, definição —

II, 224.

Dam no ao património — II, 808. »

real — II, 260.

» á saúde — II, 28. Dnr em

penhor cousa alheia — II,

229, nota/. Dardanariato — II, 817.

Deformação — II, 84. Defraudaçâo —

II, 808, 618. Degeneração mental — I,

267. Delicto em sentido estricto —

1,185. Delictos de imprensa, definição

—

I, 294. Denuncia falsa — II,

180.

Deportação — I, 117, nota 8.

Deprecatio — I, 161, nota b. Desacato

— II, 171. Desafio — II, 63.

Desenvolvimento detido — I, 266.

Deserção — II, 648. Desinfecção — II,

667. Desistência da tentativa — I, 842.

Desordem grave — II, 676. Destruição

— II, 262, 265. Desvio ou apropriação

indébita —

II, 266. Desuetudo — I, 184,

nota Z>. Detenção, pena de — I,

422.

» correccional subsequente

— I, 432.

Determinismo — 1, 122, nota 5. Dever

funccional, como exclusão da

illegalidade — I, 242. Diffidatio — II,

188. Diflamaçio ou maledicência— II,

82. Directarii — II, 175. Direito de

associação, transgressões

— II, 659.

Direito de asylo nos crimes políticos —

I, 174.

Direito domiciliário — II, 175. » de

exercer a profissão, privação como

pena accessoria — I, 409.

Direito de guerra na edade média -— I,

28.

Direito de matar reconhecido ao marido

— I, 244, nota 4.

Direito de mineração — II, 275.

» penal, definição — I, 1.

» » canónico — 1, 26 , |

nota 13.

Direito penal costumeiro — I, 138,

notas 1 e a.

Direito penal estadual — I, 61, 14".

660 TRATADO DE DIREITO PENAL

Direito penal internacional —1,165.

■ ■ militar — II, 6S2.

■ • em tempo de pax e em

tempo de guerra — 1, 180.

Direito penal relativo ia sociedade*

por acções — II, 587.

Direito subjectivo — I, 94, nota a.

Direitoi de autor — II, 197.

I' > cívicos — I, 435.

■ individuai — II, 3, 197.

a de occupação — II, 207.

a politico» — II, 449. Divisão

tripartida dos crimes—1,184. Divorcio

— II, 182. Divulgação de escripto» —

II, 140. Documento, definição — II,

895. Dolo, definição — I, 270.

■ antecedente e subsequente —

I, 278, note 8. Dolo eventual — I,

273, noto e. j [ » gemi ~ I, 270,

notas 8 • d. *' • indeterminado — I,

278,

* indirecto—1,278, nota» 8a d.

• premeditado e repentino — I,

199, notas 2 «6; II, 14.

Dolos malus — 11, 253, noto 8. j

Domuiu vi introire — II, 28 e 27.

Duello— II. 68. '• ■ americano —

II, 58, boto d'

Kbrie* — I» 118, nota 8.

Kditor^utor — I, 298, acto sv

Kdifici», deí — II, 2»

Educação forcada — I, llt, 936,

noto f. H

Effracton* — I, 17-■Mto

mtf>«ctivo—1, 144, aatoa.

EaetoUade*, inuaunidad* — 1,180.

Embaixador, injuria — II, 456.

Embriagues — I, 269, noto T.

a como contravenção —•

II, 672.

Emenda — I, 100. I

Emigração de pessoas obrigadas ao

serviço militar — II, 680. I

Emigração voluntária de raos — I,

118, nota 7. Emissão de notas

bancarias — II,

579. Emissão de papeis a prémios —

II,

381. Emprego de tintas

prejudiclaes 4

saúde — II, 879. Em

prebendar — I, 827.

■ com relação á alta

traição — II, 428. Eraprebender

com relação ao hooil-

eidio — II, 17.

EmprmUmo sobre penha*— II,248.

Encarrevamenlo — 1, 422.

■ J

Encontro — II, 89. Enganar — II,

305, notas J

y, A. Envenenamento —

II, 42.

a da fontes • da ob-

jectos 4a uso — II, 883.

Erro em geral — I, 279.

• 4o medico — I, 298.

a da redacção — I, 134.

• tvpogrepaloo — I, 130, asta 6.

Error to parsona ou la objecto — |

I. 28».

Epiaootfa - II, 888, 834

K<c*tar

EacasMtoliaar poc, aeta* Impudicos —

II. I;'. I

■ ......lsaawtla.|.aiiaaéi ll.Ma

f ires «alisar torture»!» aaisnaaa —

II. 676.

INDIOE AI

Escriptos obscenos — II, 140.

Escriptorio de informações — II, 79.

Espelhos — I, 80, nota e. Espionagem

— II, 439. Estados amigos — II, 458.

Estado civil — II, 148. Estados do

inconsciência — I, 269. Estado jurídico

e Estado administrativo — II. 487.

Estado de sitio — I, 181, nota a.

Estatística criminal — 1,106, nota 2.

Estellionato, ver burla. Estupro — II,

122. Evasão espontânea — II, 470.

Exceder a legitima defesa —• I, 281

e 282. Excessus mandati — I, 869,

nota a. Excitação — I, 366, nota 3.

» como causa de attenuação

no homicídio — II, 292. Execução

forçada, frustrar a — II,

296. Execução da pena de morte —

1,414. » das penas de prisão—

1,421. » da multa — I, 427. »

da pena de reprehensão —

I, 429. Exercício da profissão como

exclusão

da i Ilegal idade — 1, 246.

Exigências da Politica Criminal —

I, 122. Expedição da sentença — I,

400. Exploração criminosa — II, 814.

Exposição de infante — II, 88.

Expulsão de estrangeiros — I, 434.

Extorsão — II, 311.

» equiparada a roubo — II,

254. Extradicção — I, 169. Extrema

necessidade — I, 283.

651

Facto —II, 83, 301.

Faida— I, 21.

Fallencia, ver bancarota.

Falsa attestação—II, 406.

Falso testemunho, ver perjúrio.

Falseamento da vontade da maioria —

II, 691.

Falsificação de documento— II, 399.

» intellectual, ver falsa at-

testação.

Falsificação eleitoral — II, 451.

»• de mercadorias — II,

873.

Falsificação da moeda — II, 386.

» de telegramma — II,

608, 402, nota a.

Falsum — II, 882.

Favorecimento não é forma da cum-

plicidade — I, 854.

Favorecimento como crime sui ge-

neris — II, 632.

Favorecimento do credor — II, 298.

» da deserção—II, 648.

Fazer justiça a si mesmo — I, 248.

Feto — II, 8, nota 1.

Fiança —II, 189.

Fim a que a acção se dirige — 1,272.

Fins da pena — I, 98.

Fontes do direito penal — I, 182.

Frcdum — I, 28, nota_e.

Frevel —I, 27.

Funcção publica — I, 435, nota 1.

Funccionario publico — II, 492.

Funccionarios estrangeiros—II, 467.

Furto, definição —II, 220.

» com arrombamento—II, 284. »

com chaves falsas — II, 286. » á

mão armada — II, 238.

652

TRATADO_PijDnynig_HgíAX_

lPurtõ~nõcturnõ ^1172307"

• por quadrilha— II, 239.

- domestico-II, 242.

• ■ entre parentes — II, Ml.

• portal — II, '-'30.

» rural a florestal — II, 168, noU 4;

146. Furto iMrilago —XI, 284.

. da cou*a achada — II, 256.

I cadáver • d* objectoa en-|

t-rradui com o cadáver- 11,223. Furto,

de wartlnli- II, 247. s da forragens —

II, 248. '• equiparado» roubo-41,241.

• em segunda reincidência—

II, 240.

Furtutn — II, 21"

poaaaaaJoab-11, 244.

HL^a^Ha^H

<■:• !. .

<ír»v*--I

(

4*8. Graduação ê*

pena — I, 112. Or—itorea—II.

S4». ^-JL_ij>L_j7i^_

Homicídio a pedido da victima —

II, SI. Homicidium proditorium — II,

181 Honra, definição —II, TL |Hoi

Hora policial —II, 67". Hypnotismo,

como exclusão da im-

putabilid.de-II, 260.

Hypnoti—o, como coacção -11,97

_nota__4^_ I

Tgnor^ndaT^Te^

I Ilegalidade, como «a.rartari*U«o da

ideia ia crime — I, 21».

Império da lei penal, quanto ao e»-|

paço —I, 155.

Império da lai penal, quanto 4 matai»

— I, 147.

Império da lai penal, quanto 4a pes-

soas—I, 17<i.

I m padir o «artiato do di rei to da Votar

-H.ua

Importa*-II, «II.

Mft»li

ImpMinV

HaaXaçta, I

HUSortaaW

i~H, 177.

BMul—I. A.

Incarto- If, 148.

In janutla, «W aeUdoa A'

■Bi

_V^lO

l ■,»- amuou

ÍNDICE ALPHABEtIOO

653

Infância — I, 263.

Infante —II, 89, 150.

Infanticídio — II, 17.

Infidelidade —II, 278.

» do diplomata — II, 438.

» do procurador judicial —

II, 282. Infracções das leis sobre

impostos —

II, 619, 623. Infracções das leis sobro

as moedas e os bancos do Império —

II, 579. Infracções das leis sobre o sello

—

II, 628. Infaabilitar-se para o serviço

militar

— II, 549.

Injuria — II, 67.

» á magestade — II, 443. » real —

II, 82, nota b. Injurias reciprocas—II,

90. Injurise atroces — II, 26, 174.

Injusto civil e injusto criminal — I,

301, notas 1 e b. Injusto policial — I,

220, notas 4

e a. Injusto punível e não punivel —

301, nota 6. Innocuidade — I,

116, nota 7. Instigação —II, 350,

363.

» tentada —II, 371.

Instrumento — II, 82. Intenção

— I, 272.

» de apropriação — II, 227. » de

lograr —II, 310. » de lucro- II, 802.

Interesse — I, 98. » Interpretação

das leis penaes — I,

134, nota e.

Interrupção do nexo causal — 1,202.

» da prescripção — I, 483.

Intervenção violenta em actos of-

flciaes — II, 457.

Intimidação — I, 100.

Inundação — II, 852.

Jogo de azar — II, 324.

Juramento — II, 516, nota a.

H » contractual—II, 517.

» de credulitate e de veri-

tate — II, 517, nota e, 623. Justiça

retribuidora — I, 125. Justificação da

pena — I, 120, notas 1 a 4.

Latrocinium — I, 17. Latrones —II,

13, 249. Ledigung, conciliação judicial

— I,

27. Legislação penal policial — I,

150,

nota 2.

Lei, definição — I, 136.

Leis penaes accessoriaa — I, 84.

» » em branco — I, 138.

» » intermediarias—I, 145'

Lex Galpurnia — I, 18.

Leges Cornélia — I, 14.

» Julias -1, 14, II, 118, 168.

Liberdade de conlisão — II, 104.

Liberdade individual ou pessoal —

II, 93. Liberdade de trabalho —II, 104.

Libertação condicional—I, 420, 425.

Legitima defeza—I, 225. Lenocínio —

I, 132. Libello famoso—II, 69.

Libidinagem contra a natureza — II,

142.

654 TJtATADO DE DIKEITO PENAL

Libidinagem com offensa de certas

relações de dependência — II, 189.

Litteratura do direito penal aUemão

- I, 138. Livre arbítrio — I, 122.

Locação de casa á prostituta — II,

180, nota e. Logar do

facto — I, 213. Lotaria —

II, 828. Loucura — II, 269.

• moral (moral insaniO/) —

II, 269.

Maledicência — II, 82.

Mio trato — II, 28.

Marcas de fabrica e de mercadorias

— II, 208. Marca* de seguro

— II, 418. Margarina — II, 880.

Matéria — I, 148.

■ explosiva — II, 862, nota

•; 868. Medidas policia* — I, 401.

Mendicidade, ver vagabundagem —

11. 482. Menino, si pode ser

injuriado — II,

74 Menom, lecio de — 11, 814.

Menoridade segando o direito penal,

ver adolescência. Menoridade,

influencia sobre a pena

- i,a« m,

««.«,!,.• do poder publico — II,

Metfcodo da srknda do direito|

- 1.2 Militaras-. U, '.A. MiaseU» de

religilo — 11, 194.

Moeda, definição — II, 617. Modelos

de gosto — II, 808. Modelos de

utilidade — II, 218. Moderamen

inculpaUe tutela — II,

281. Moléstia* contagiosas — II,

862. Momento da acção — I, 218.

Monomania — I, 268. Monstros»

Vemu — II, 142. Monstrura — II, 8.

Mordbrand — II, 847, nota «. Morte

do criminoso — I, 466.

* civil — II, 248, nota 8.

Mortos, Injuria aos — II, 78. Motim

de preso*— II, 470. Motivo da acção

— I, 116, 199, 878. Movimento

corpóreo—1,198, nota a. Multa —

1,486.

■ como se converte em prisão —

I, 444. Multa, questões de Utje

/«renda — I,

116. Multa privada — I,

489. Multidão — 2, 179.

Mutilação — II, 88.

Nacionalidade doa navio* mercante*)

— II, 606. Não denunciar crimes

— II, 878,

448, 546, HBMIUIIIII — II, 97, nota

rltorfa* -.11, §11.

■ewoasaal- i 88*

í Volte, deflnKi' — II. !

JfofíiuJw — I, tt, IsVutM I I A

Nuilum crime» tine tuge— I, 180.

INDIOE ALPHABETIOO

655

Objectos em expedição — II, 286.

Obrigação de receber a bordo homens

do mar — II, 607. Ociosidade — II,

672. Occasionar a contrafacção —

11,201,

nota c. Occultar — II, 292, 889.

Ofíendido, definição — I, 315.

» no crime de furto — II,

232, nota t. Offensa feita pelo próprio

dono do

bem — I, 247. Offensa pbysica — II,

27. Offensas physicas reciprocas—II,

86. Omissão — I, 20ii, 101. Onanismo

— II, 146, nota 2. Ordem do superior —

I, 243. Ordenanças criminaes — I, 86.

Ordenança como fonte do direito

penal — I, 186.

Pagamentos por conta — II, 838. Paiz,

definição — I, 161. Palinodia — I, 161,

nota 6. Papel dos bilhetes do thesouro

— II,

392. Parentela — I, 19. Parentesco

— I, 240, nota 6. Parricidium — I, 11;

II, 12, 16. Pasquim — II, 69.

Passageiro de contrabando—II, 801.

Patente de invenção — II, 201. Paz

jurídica — II, S87. Paz publica — I,

28; II, 188. Peculato — II, 604.

Pederastia, ver sodomia. Pedra

infamante — II, 69, nota a.

Peita, ver corrupção. Pena, definição —

I, 400. Penas, systetna penal — I, 408.

Penas accessorias concernentes á

honra — I, 410, 436. Penas accessorias

concernentes ã liberdade — I, 409, 480.

Penas accessorias concernentes ao

património — I, 409. Pena

addicional — I, 461, notas

1 e b! Pena col lectiva — I, 460. Penas

disciplinares — I, 404. Pena de morte

— I, 80; II, 410. Penas de ordem — I,

408, 406. » policiaes — I, 407. »

principaes — I, 409. » de prisão — I,

416. » » , historia — I, 416. »

privadas — I, 161. » processuaes —

I, 406. » subsequentes, 1, 408. » da

cumplicidade — I, 462. » da tentativa

— I, 461. » na mão e no pescoço —

I, 31. » na pelle e no cabello — 1,82,

nota g. Penologia — I, 104, nota e.

Pequenas penas de prisão — 1,118.

Perda dos direitos cívicos—I, 436.

Perduellio — I, 11. Periclitaçio, pôr em

perigo — 1,196.

» da honra — II, 82.

Período dos eneyclopeclistas ou phi-

losophico — I, 66.

Perjúrio — II, 514.

Perseguição dos feiticeiros — I, 62.

Perturbação do culto — II, 172.

» da paz da sepultura —

II, 172.

666

TRATADO DE DIREITO PENAL

Perturbatio sanguinis—II, 161. Pictura

famosa — II, 69. Pirataria — II, 258.

Plagiato — II, 204. Plagium — II, 98,

553.

■ litterariuni — II, 198.

Pluralidade do acções que constituem

um só crime — II, 360. Poder

correccional e disciplinar —

I, 244. Policia dos costumes — II, 669. »

da imprensa — II, 556. » das

industrias — II, 582. da navegação — II,

605. dos pesos e medidas — II,

Policia de segurança — II, 563.

» da viação — II, 603.

Politica criminal — I, 3, 93.

Polygamia — II, 155. Pombos-

correios — II, 555. Pôr em

circulação — II, 364.

» á disposição da autoridade — I,

432. Portador do cartel de desafio,

pena

— II, 63.

Portos militares — II, 654.

Pnevaricatio — II, 282. Praxe

— I, 133. Premedilação — I,

199.

» no homicídio — II, 13,

14. Preparo da contrafracção —

201,

nota c. Prerogativas do correio — II,

604. Prescripção — I, 20. Prescripção

da acção — I, 475.

ii da execução — I, 484.

Presumpção da autoria do redactor

— 1,297.

Presumpção de culpa — I, 253, notas

4 e c. Prevenção geral — I, 100.

Principio da accumulação das penas

— I, 459.

Principio da justiça universal — I,

158.

Principio de protecção — I, 167.

» territorial — 1,166. w Prisão

cellular — I, 425.

D em fortaleza — I, 422 e 423.

» preventiva, ver computação.

Procurador bastante para dar queixa

— I, 315.

Probibição de frequentar certos legares

— I, 431.

Prostituição — II, 574.

Protecção dos animaes em geral — II,

675.

Protecção dos pássaros — II, 676.

D das phocas — II, 275.

» de modelos, ver modelos de

gosto e de utilidade.

Protecção das obras de arte figu-

rativa — II, 205.

Protecção de pbotographias — II, 206.

Prova da verdade — II, 87.

Proveito patrimonial — II, 302.

Provocação, definição—1,366, nota 3.

Provocações delictuosas — II, 472.

Publicação do acto de aceusação — II,

544.

Publicação da sentença — I, 400.

Quadrilha de roubadores — II, 253.

Qualidades e relações pessoacs do

agente — I, 376.

**,

V. t

601.

ÍNDICE ALPHABETIOO 657

Queixa, a quem compete — I, 815.

» prazo — I, 318.

■ requisitos — I, 319.

» quando é permittido reti-ral-a — I,

319. QuíBstiones perpetuas — I, 18.

Quilate dos metaes — II, 601.

Rapto — II, 117.

a de homem — II, 107.

» de menor — II, 109.

Receptação pessoal — II, 632.

» real — II, 834.

Reclusão — I, 409, 423. Reciprocidade

— II, 454. Recuperação de direitos

cívicos, ver

rehabili tacão.

Redactor responsável — I, 296.

I Regicídio, ver alta traição.

a no direito internacional

penal — I, 174. Regimen penitenciário,

ver systema. Regularidade do exercício

da funcção

— II, 460. Rehabilitação -— I,

438, nota 8. Reincidência — I, 896.

» como causa de aggra-

vação—I, 448, nota o; 116, nota 7.

Relações pessoaes do delinquente,

ver qualidade. Relações que

constituem outrem em

estado de subordinação, abusar

delias para fim libidinoso— 1,127.

Remédios secretos — II, 664.

Reprehensão — I, 429. Representante

legal do offendido —

I, 815. Requisitos processuaes — I,

810.

Resenhas dos debates parlamentares

— I, 248.

Resistência contra o funccionario pu-

blico — II, 459. Resistência contra

coiteiros, verguar-

da-caça.

Responsabilidade criminal, ver culpa.

H » ministerial—1,406.

Resultado do acto, definição — I,

193. Resultado grave, como causa de

ag-

gravação — I, 266. Retorsão na

injuria — II, 90.

» na oflensa physica —1,468;

II, 37. Retractação do depoimento

falso —

II, 626. Revelação de segredos

alheios — II,

180. Revelação de segredos de

fabricação

— II, 186.

Revelação de segredos militares —

II, 489. Rifa — II,

829. Rixa — II, 92.

Roubo — II, 249.

Saccularii — I, 17.

Sacrilegium — II, 234. H

Saquear — II, 192. -

Satisfação privada na injuria — II, 91.

Schlãgermensur (duello de estudantes)

— II, 61, notas 6 a 7 e e.

Schmerzensgeld (preço da dor) — I,

162.

Schwarzenberg — I, 86.

658 TRATADO DE DIREITO PENAL

Sedição — II, 465.

Seduccão, definição—II, 866, nota 3.

■ para a deserção — II, 648.

» para a emigração—II, 553.

» para falso testemunho —

II, 523, 524. Seduzir menor honesta

— II, 181. Segredo epistolar — II,

181, 507. Seguro contra accidentes —

II, 281,

598. Seguro contra infermidades —

II,

281, 597. Seguro contra a invalidez e

a velhice

— II, 281, 598. Sellos e estampilhas,

falsificação —

II, 411. Sentença condicional—1,114,

nota b.

» indeterminada — I, 116.

Sentimento religioso — II, 173,

Sepulchri violatio — II, 172.

SequestraçSo da liberdade — II, 105.

» de bens —II, 481, 438.

Signaes para a navegação — II, 861.

Skopelismua — II, 188.

Sociedades por acções — II, 587.

» de protecção — II, 79.

» religiosas, injuria — II,

170. Sociedades secretas — II, 560.

Societas delinquere non potest — I,

190. Sociologia criminal — I, 105.

Sodomia — II, 144. Soltura de presos

— II, 468. Somno — I, 269.

Stellionatus — II, 298. Subornatio

testium, ver seduccão. Suborno do juiz

— II, 498. Subtracção — II, 408.

Suicídio — II, 246, nota 7.

Sujeito do crime — I, 189.

Suppositio partus — II, 148.

Suppressão, ver subtracção.

■ do estado civil — II,

149. Surdi-mudez — I, 266.

Suspensão da liberdade de imprensa

— I, 182. Suspensão de pagamentos —

II, 287. Symbolo de autoridade — II,

455. System a auburniano — I, 418. »

belga sobre a responsabilidade nos

delictos de imprensa — I, 298. Systema

das penas por culpa — I,

298. Systema penal — I,

408.

» penitenciário — I, 418. ■

pensylvaniano — I, 418. »

progressivo — I, 419.

Taidigung, conciliação extrajudicial

— I, 27.

Taxas — II, 618, 617. Telegrapho — II,

357, 604. Telephonos — II, 367, nota 3.

Tentativa, definição e historia — I,

821. Tentativa como causa de

attenuação

— I, 827.

Tentativa acabada e não acabada —

I, 325.

Tentativa impossível absoluta ou re-

lativamente — I, 836. Tentativa

qualificada — I, 827. Theoria da

apprehensão no furto —

II, 281, noto 18.

INDIOB ALPHABETIOO 659

Theoria da ablatio ou illatio — II, 231,

notas 13 e h.

Theoria da contrectatio — II, 231,

notas 13 e A.

Theorias sobre o direito penal — I,

100, notas 8 a 5.

Theorias mixtaa — I, 125, nota 7.

Theoria das normas — 1, 96, notas 2 e

Theorias da «presentação e da vontade

no dolo — I, 270, notas 2 e a.

Ter á venda, definição — II, 364, nota

Território sob o protectorado allemão

— I, 162, nota a. I

Tirada da cousa alheia — II, 227.

» iIlegal de um cadáver, ver

furto. Títulos ao portador, ver

emissão. Tolerância, em relação á

omissão —

II, 101. Tornar innocuo o incorrigível

— I,

116, nota 8. Torpesa involuntária—

II, 127,nota/. Torpor — I, 97, nota 4.

Tortura — I, 82. Torturar — II, 264.

Trabalho forçado sem encarceramento

— I, 113.

Trabalhos legislativos — I, 187. Trafico

de escravos —- II, 99.

» de mulheres brancas — II, 134.

Traição contra o paiz — II, 438.

» diplomática — II, 437.

» militar — II, 484.

Tribu — I, 5.

Turbatio sacrorutn — II, 167. Typo do

criminoso — I, 109, notas 4 e a.

TTltrage, definição — II, 76. Ultrajar a

memoria de uma pessoa

morta — II, 86. Ultrajar uma

sociedade religiosa —

II, 170. Unidade de acção — I, 882.

Unidades de pena — I, 445, nota 6.

Ungerichte — I, 27. União aduaneira —

II, 622. Urphedebruch, urfeda de non

rc-

deundo — II, 547.

Usura — II, 817.

» em matéria de credito — II,

819.

Usura em negocio — II, 322.

Usuras palliatie — II, 321. M

Usurpação de cargo publico — II,

482.

Yaccina — II, 568. m

Vadios — II, 482. Vagabundagem —

II, 570. Velhos catholicos — II, 170.

Venda de bebidas alcoólicas — II.

573. Venda do voto no concurso de

cre-|

dores — II, 295. Venda do voto em

eleições publicas

II, 462. Venda do voto nas

sociedades por

acções — II, 592. Venditio fumi —

I, 17 Veneficium — II, 18. Veneno,

definição — II, 43. Vias de facto,

definição — II, 82.

660

TRATADO DE DIREITO PENAL

Vias de facto contra o fanccionano

publico — II, 464. Vias de facto

contra o rnouarcha

— II, 446. Viabilidade — II, 20.

Via-ferrea, definição — II, 237.

Vigilância policial — I, 116, nota

7, 480. Vindicta — I, 6. Violação do

contracto — II, 276. i> dó direito

de caça II, 264. » dó domicilio —

II,' 176. » do embargo — II, 486.

» do juramento — II, 648. »

das regras da arte das con-struccões

— II, 367. Violação do segredo

official — II,

606. Violação de sellos — II,

484. Violatio pacis publica', ver paz

pu-

bllosH

Violência — II, 95.

, irresistível-II, 289, nota

Vivisccção — I, 245; H,

576

*^^

Volenti non flt injuria — I, 245, |

nota 6. ^^H

Volta do estrangeiro expulso — Ij

484. ^T^

Voluntariedade — I. 197.

Vontade - I, 200, nOa 8.

„ inconsciente-1,200, notai

Waldbrand - II, 347, nota a.

Wergeld-I, 22, nota 7; 27.

Zecbprellerei (lograr o hoteleiro) -

II, 302.

7422 —

J'\

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