( PDF ) Tratado de direito penal alemão (v.1)

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Direito Penal Allemão

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TRATADO

Direito Penal Allemão

PELO

Dr. FRANZ VON LISZT

professor da Universidade de Halle

'TRADUZIDO DA ULTIMA EDIÇÃO E COMMENTADO

PELO

Dr. José Hygino Duarte Pereira

ex-professor da Faculdade de Direito do Recife

ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal

UNIGA TRADUGÇAO AUTORISADA PELO AUTOR

TOMO I

RIO DE JANEIRO

F. BRIGUIET & C. — Editores 16 e 18 Bua Nova

do Ouvidor 16 e 18

7422-98 1899

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Typographia Leuzinger - Rio de Janeiro

INDICE GERAL

(1.° volume)

PREFACIO DO TRADUCTOR.......................................... XXIX

INTRODUCÇÃO

§ I. — Conceito do direito penal e objecto do tratado. —

I. O direito penal como poder publico de punir juridicamente limi

tado. — II. A politica criminal. — III. As fontes do direito penal. I

I. — Historia do direito penal

§ 2. — Introducção â historia geral. — I. Direito comparado e politica

criminal. — II. O caracter social da pena primitiva. —

III. A pena publica. — IV. A idéa finalística na pena.. ........................................ 4

\ 3. — O direito penal dos Romanos. — I. O período antigo.

— II. O período do processo perante as commissOes. — III. O pe

ríodo imperial..........................................................................................................9

§ 4. — O direito penal da Allemanha na edade média. — "çao I." A

edade média anterior (até o seculo XIII). — I. Ca-ter primitivo. — II. O

systema da composição. — III. A pena lica. — IV. A decadencia da

monarchia franca. — Secção 2.ª

Idade média posterior (do século XIII até o XVI) .......................................... 18

\ 5. — A ordenança de Carlos V sobre a justiça criminal. — Js juristas

italianos da edade média. — II. A litteratura jurídica popular da Allemanha. —

III. Legislações allemfles e especialmente os trabalhos de Schwarzenberg. —

IV. Historia da Carolina. —

i". Sua importância..... ....................................................................................... 33

| 6. — O direito penal commum da Allemanha. — I. A Iegis-

açâo até o meiado do século XVIII. — II. A sciencia — III. A

iministraçílo da justiça. — IV. A legislação desde 1750.. ..-?. ................

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 7. _ o período philosophico.—I. O movimento litterario.—

II. Admissão das novas idéas na legislação...........................................

§ 8. — A legislação penal do seculo XIX. — I. O codigo penal

francez. — TI. Os codigos territoriaes da Alleeianba. —

III. Situação em 1870. — IV. As legislações estrangeiras modernas.

§ 9. — A seiencia do direito penal do seculo XIX na Alle-

manha (até 1890). — I. O período do florescimento da seiencia. —

II. As theorias sobre o direito penal. — III. O período do declínio.

§ 10. — Origem e desenvolvimento do codigo penal do Imperio

da Allemanha. — I. Tentativas mallogradas. — II. O codigo penal da

Federação da Allemanha do Norte. — III. O codigo penal do

Imperio. — IV. Modificações posteriores..............................................

§ 11. — As demais leis penaes do Imperio..................................

II. — Lineamentos de politica criminal

§ 12. — O direito penal como protecção de interesses. —

I. Bem juridico e norma. — II. A coacção jurídica. — III. Os

effeitos da pena em geral. — IV. Os tres fins da pena. — V. Ca

racter secundario do direito penal .......................................................... 93

§ 13. — As causas da criminalidade e os diversos generos desta. — I.

Conceito da Criminologia. — II. Criminalidade aguda e chronica. — III. O

typo do criminoso — IV. A concepção sociologica do

crime........................................................................................... 104

$ 14. — As exigencias da politica criminal. — I. Principio fundamental.

— II. Applicaçao. — III. Limitações da idéa fina-

listica........................................................................................................ 112

§ 15 — Justificação da pena finalística ante os adversarios. —

I O fundamento jurídico da pena está na sua necessidade. —• II O problema

do livre arbítrio. — III. A justiça da pena. — IV. Tentativa de uma conciliação

entre as doutrinas antagonicas.... 120

III. — As fontes do direito penal imperial

§ 16. — Enumeração das fontes. - I. O direito estatuido como

unica fonte do direito penal. — II. Lei, ordenança, tratado. — III. —

Definição da lei, erros de redacção e erros typograpbicos. —

IV. — As leis que servem de fontes. — V. Leis em branco...................

INDICE GERAL

VII

§ 17. — Litteratura do direito penal imperial e das sciencias

auxiliares. — I. Edições dos textos. — II. Exposições systematicas, —

III. Commentarios. — IV. Monographias sobre princípios geraes. —

V. Revistas. — VI. Collecções de arestos. — VII. Casos criminaes. —

VIII. Sciencias auxiliares .......................................................................... 138

§ 18. — Imperio da lei penal em relação ao tempo (direito

novo e direito antigo). — I. Começo e fim do imperio da lei. —

II. Effeito retroactivo das leis penaes. — III. Applicação da lei

mais branda ............................................................................................... 1421

§ 19. — Imperio da lei penal quanto à materia (direito

imperial e direito estadual). — I. Principio. — II. Materias não

reguladas por lei imperial. — III. Outras limitações á legislação

estadual. — IV. Leis estaduaes transitorias............................................... 147

§ 20. — Imperio da lei penal quanto ao espaço (sob o ponto

de vista doutrinario). — I. Conceito do denominado direito penal

internacional. — II. O direito penal como protecção de interesses. —

III e IV. Crimes commettidos em paiz estrangeiro. — V. Systema

da justiça universal .................................................................................... 155

§ 21. — Continuação. O ponto de vista da legislação penal

da Allemanha. — I. Principio geral. — II. O que se entende por

paiz no sentido do direito penal. — III. Contravenções commettidas

em paiz estrangeiro. — IV. Crimes e delictos commettidos em paiz

estrangeiro. — V. Disposições especiaes ................................................ 160

§ 22. — Continuação. A assistencia internacional. — I. A

extradicção como acto da assistencia internacional. — II. Os tratados

allemães de extradicção. O direito de asylo dos criminosos políticos

e a clausula belga relativa ao regicídio..................................................... 169

§ 23. — Imperio da lei penal quanto ás pessoas. — I. Immu-

nidades de direito publico. — II. Immunidades de direito interna

cional.— III. Os militares........................................................................

176

§ 24. — O direito penal em tempo de paz e em tempo de

guerra. — I. O art. 4.

da lei de introducção do codigo penal

imperial. — II. O codigo penal militar. — III. O art. 36 da lei

sobre a imprensa. ..................................................... ................................ 180

VIII

TRATADO BB DIREITO PENAL

PARTE GERAL

Do crime

§ 25. — Conceito e divisão. — I. Caracteres necessarios e

fórmas___II. Divisão dos crimes. Historia. — III. A divisão

tripartida do direito vigente. — IV. Corollarios .................................. 183

CAPITULO I

Caracteres do conceito do crime

I. — O crime como acção

§ 26. — O sujeito do crime. — I. A capacidade criminal dos

animaes. — II. Crimes do corpo collectivo........................................... 189

§ 27. — A idéa da acção em geral. — I. As circumstancias

constitutivas do crime. — II. A acção. — III. O resultado. —

IV.—Voluntariedade............................................................................. 193

§ 28. — Da commissão.— I. O movimento causal.— II. Cau

sacao.— III. Limitações e excepções.— IV. Historia da questão.—

V. Exposição das opiniões .................................................................... 197

§ 29. — Da omissão. — I. Conceito da omissão. — II. A

omissão contraria ao direito. — III. A causalidade com relação á

omissão.................................................................................................. 206

§ 30. — Tempo e logar da acção. — I. A commissão. —

II. A omissão. — Applicações especiaes............................................... 213

H. — O crime como acção illegal

§ 31. — A illegalidade como característico da idéa. — I. Offender e

pôr em perigo bens jurídicos; delictos de desobediencia.— II. Suppressão da

illegalidade. — III. Desenvolvimento historico... 219

§ 32. — A legitima defesa. — I. Historia — II. Os caracures da idéa.

— III. Excesso da legitima defesa ----------------- ... 225

§ 33. — A extrema necessidade. — I. Historia. — II. De-

INDICE GERAL

§ 34. — Os demais casos em que é excluída a illegalidade.

— I. Dever funccional. — II. Automação especial. — III. Exer

cido de uma profissão legalmente reconhecida.— IV. Consentimento

do offendido. — V. Offender a si mesmo. — VI. Resenhas fieis

dos debates parlamentares .......................... .............................................. 242

III. — Do crime como acção culposa

§ 35. — Conceito e requisitos da culpa. — I. Culpa como

responsabilidade pelo resultado. — II. Historia da idéa de culpa.

— III. O injusto sem culpa....................................................................... 249

§ 36. — Da impulabilidade. — I. A imputabilidade como

estado normal. — II. A idéa da imputabilidade no Cod. penal im

perial. — III. Actiones libera; in causa. —IV. Sem imputabilidade

não ha crime nem cumplicidade .............................................................. 256

2 37. — Dos casos de não imputabilidade. — I. Falta de

desenvolvimento mental: desenvolvimento ainda não concluido ou

tolhido. — II. Falta da saude mental. — III. Estados de incon

sciencia...................................................................................................... 262

§ 38. — Do dolo. — I. Definição. — II. Dolo e intenção.

— III. Dolo indeterminado. — IV. Consciencia d 1 illegalidade............. . 270

§ 39. — Continuação. — Do erro. — I. Conceito e influencia sobre o

dolo. — II. Referencia do erro ao resultado. — III. Erro de facto e erro de

direito. — IV. Aberratio ietus e error in persona.. 279

§ 40. — Continuação. — A consciencia da illegalidade. —

I. — Principio. — II. Excepções. — III. Corollarios ................................ 284

§ 41. — Da culpa sticto sensu. — I. Historia. — II. De

finição. — III. Influencia do erro. — IV. Os delictos culposos se

gundo a legislação imperial. — V. Culpa em relação às diversas cir

cumstancias do crime. — VI. Grão de culpa........................................... 289

§ 42. — Da responsabilidade nos delictos dt imprensa. — I.

Inapplicabilidade dos princípios geraes. — II. O redactor responsavel como

auetor. —- III. A culpa nos delictos de imprensa......... 294

IV. — O crime como injusto punível

§ 43. — O injusto e o crime. — I. O injusto civil e o cri

minal. — II. Causas que excluem ou extinguem a pena. — HL Con

dições de punibilidade em sentido estricto. — IV. Requisitos pro.....

cessuaes.................................................................................................. 301

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 44. - Da queixa do ofendido. - I. Historia e estado da legislação. — II.

— De lege ferenda : os dois grupos dos crimes em que cabe a queixa. — III. A

queixa segundo o direito vigente.. 311

§ 45. _ A idia da tentativa em geral. — I. A tentativa

acabada e não acabada. — II. Historia da idéa de tentativa.—

III. Especies da tentativa. — IV. O direito vigente. — V. Impos

sibilidade de tentativa............................................................................. 321

§ 46. — Actos preparatorios e execução. — I. Actos de ten

tativa proximos e remotos. — II. Actos preparatorios segundo o Cod.

penal. — III. Criminalidade excepcional de actos preparatorios............

331

§ 47. — Da tentativa impossível. — I. Historia da questão.

II. Punibilidade do crime frustrado ...................................................... 335

§ 48. — Da desistencia da tentativa. — I. Sua importancia.

| — II. Desistencia da tentativa acabada e não acabada. — III. Vo .

luntariedade da desistencia. — IV. Desistencia como causa extin-

ctiva de pena............................................................................................ 342

CAPITULO II Da autoria e da

cumplicidade

2 49. — Historia e estado da questão. — I. Historia. —

II. — As diversas formas possíveis. — III. Favorecimento, conspi

ração e associação de malfeitores. — IV. Cumplicidade necessaria. 348

§ 50. — Da autoria. — I. Definição. — II. Autoria me

diata. — III. Co-autoria. — IV. Autoria collateral................................. 355

§ 51. — Da cumplicidade. — I. Instigação. — II. Cumpli

cidade por assistencia............................................................................

363

§ 52. — Continuação.— Corollarios. — I. Cumplicidade dolosa

para uma acção dolosa. — II. Criminalidade da acção principal. —

III. — Natureza accessoria da cumplicidade. — IV. Tomar parte

por diversos modos uo mesmo crime. — V. Limitações do principio.. 368

§ 53. — Continuação. — Influencia de certas relações pessoaes.

— I. Consequencias da natureza accessoria da cumplicidade. —

II. O art. 50 do Cod. penal. — III. Outros casos.................................... 376

CAPITULO III

O crime uno e a pluralidade de crimes

§ 54. — A acção una t a pluralidade de acções. — I. Prin

cipio. — II e III. Os casos de unidade da acção..................................... 380

INDICE GERAL XI

§ 55. — Da pluralidade de acções que constituem WH SÓ crime. — I.

Conceito. — II. Applicações. — III. Delicto collectivo. 385

§ 56. — Como o direito trata o crime sob o ponto de vista de

tua unidade. — I. A verdadeira concepção. — II. O não duvidoso

concurso de leis. — III. O concurso ideal apparente .................................

390

§ 57. — Da pluralidade de crimes. — I. A reincidencia. —

II. Concurso de varios crimes.................................................................. 396

LIVRO SEGUNDO

Das penas I

§ 58. — 0 conceito da pena. — I. Caracteres. — II. Penas

disciplinares e penas processuaes. — III. Penas de ordem. Penas

segundo as leis sobre a responsabilidade ministerial. — IV. Penas

policiaes .................................................................................................... 399

II. — Dos diversos generos de pena

§ 59. — Do systema penal da legislação imperial — I. Penas principaes

e accessorias. Penas subsequentes. — II. Systema penal.. 408

§ 60. — Da pena de morte. — I. Historia. — II. Crimes a

que se applica. — III. Execução .................................................... •......... 419

§ 61. — As penas restrictivas da liberdade. Historia. — I. As

casas de correcção antigas. — II. Começo da reforma. —

III. Luta dos systemas na America do Norte. — IV. Triumpha

a prisão cellular. — V. O systema irlandez e a libertação condi

cional. — VI. Estado actual.....................................................................

416

§ 62. — As penas de prisão da legislação imperial. —

I. Especies. — II. Distincção. — III. Prisão cellular. — IV. Liber

tação condicional. — V. Criminosos adolescentes ................................... 422

§ 63. — Da multa. — I. Applicabilidade. — II. Cod. penal. —

III. Leis accessorias .................................................................................. 426

§ 64. — Da reprehensão.— I. Applicabilidade. — II. Execução 429

§ 65. — Das penas accessorias concernentes á liberdade. —

I. Vigilancia policial. — II. Sujeição à disposição da policia. —

III. Expulsão ............................................................................................. 430

§ 66. — Das penas accessorias concernentes á honra. — I. Con

ceito. — II. Perda dos direitos cívicos. — III. Perda de alguns

direitos cívicos. — IV. Processo posterior..... .......................................... 435

XII

TRATADO DE DIREITO PENAL

APPENSO

§ 67. — Da composição ou multa privada. — I. Applicabi

lidade. — II. Natureza da multa privada................................................... 439

III. — A medida da pena na lei e na sentença

§ 68. — Da graduação judiciaria da pena. — I. Comminações

absolutas e relativas. — II. Escala penal do direito vigente. —

III. Graduação da pena. — IV. Modificação. — V. Conversão e

computação...............................................................................................

443

§ 69. — Modificação da pena. — I. Aggravação, especial

mente no caso de reincidencia.................................................................. 447

§ 70. — Continuação. Altenuação. — I. Causas geraes da

attenuação : adolescencia, tentativa, cumplicidade. — II. Causas espe-

ciaes. Circumstancias attenuantes.......................................................... 45°

§ 71. — Da conversão. — I. Da conversão da multa em prisão.

— II. Conversão de uma pena de prisão em outra. —

III. Conversão do confisco em multa....................................................... 454

§ 72. — Da computação na pena incorrida. — I. Computação

da prisão preventiva. — II. Computação da pena executada no

estrangeiro. — III. Retorsão ou compensação ......................................... 457

§ 73. — Da pena applicavel no concurso de infracções (con-

curso real). — I. Necessidade de modificar-se o principio da accumu-

lação de penas. — II. Pena collectiva. — III e IV. Limitações. —

V. Disposições especiaes das leis accessorias......................................... 459

IV. — Da extincção do direito do Estado á pena

§ 74. — Das circumstancias extinctivas de pena em geral. —

I. Definição. — II. Morte do criminoso. — III. Arrependimento efficaz. 465

§ 75. — Da graça. — I. Definição, historia e fim. —

II. Effeitos. Especies. — III. A quem compete a attribuição de

agraciar. — IV. Concurso entre diversos chefes de Estado ....................

468

§ 76. — Da prescripção em geral. — I. Fundamento da

prescripção. — II. Effeitos. — III. Historia............................................. 475

§ 77. — Da prescripção da acção.— I. Prasos. — II. Começo da

prescripção. — III. Interrupção. — IV. Suspensão. — V. Effeito.. 479

§ 78. — Da prescripção da execução. — I. Prasos. — II. Co

meço da prescripção. — III. Interrupção. — IV. Prescripção da»

penas accessorias ....................................................................... ............. 484

ÍNDICE GERAL

XIII

(2.° volume)

PARTE

ESPECIAL

§ 79. — Exame do systema. — I. Bem jurídico. — II. Bens

do individuo. — III. Bens da collectividade .............................................

.........................................................................................................1

LIVRO PRIMEIRO

Crimes oontra os bens do individuo

CAPITULO I

Crimes contra o corpo e a vida

I. — Do homicidio

§ 80. — Conceito e especies, — I. Objecto do homicidio. -

II. Suicídio. — III. A acção. — IV. Especies de homicidio....................

§ 81. — Do homicidio commum doloso. ___ Historia. — I. Di

reito romano. — II. Edade média allemã. — III. A Carolina. — IV. O direito

commum. — V. A nova legislação. — VI. A preme-

ditação como característico ___________________ IO

§ 82. — Do homicidio commum doloso (direito vigente). —

I. Assassinato e homicidio simples. — II. Attenuaçao da pena. —

III. Casos graves...................................................................................... 14

§ 83. — Do infanticídio. — I. Historia. — II. Definição. —

III. Objecto. — IV. Sujeito. — V. Penas.................................................. 17

§ 84. — Do homicidio a fedido da viciima. — I. Historia. —

II. Direito vigente. — III. Penas.............................................................. 21

§ 85. — Do homicidio culposo. — I. Historia. — II. Direito

vigente...................................................................................................... 23

II. — Da ofensa physica

§ 86. — Historia e conceito. — I. Historia. — II. Conceito. —

III. Consentimento do offendido...... ..................................................... 25

§ 87. — Especies da offensa physica. — I. A oftensa physica

dolosa e leve. — II. Dolosa e perigosa. — III. Dolosa e grave. —

IV. Seguindo-se a morte do oflendido. — V. Oflensa physica

culposa..................................................................................................... 31

XIV TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 88. _ Processo e punição. — I. Quando é necessaria a

queixa. — II. A quem cabe dar queixa. — III. Multas privadas.

— IV. Retorsão........................................................................................ 36

III. — Periclitação da vida

§ 89. — Da exposiçãoe abandono.— I. Historia. — II. Defini

ção. — III. Penas......................................................................................

§ 90. — Do envenenamento. — I. Historia. — II. Definição.

— III. Penas............................................................................................. 42

§ 91. — Do aborto.— I. Historia.— II. Definição. — II. Especies

.... ,............................................................................................... 46

§ 92. — Da rixa. — I. Historia. — II. O art. 227, l.° ai.

do cod. penal. — III. O 2.º al. do mesmo art ........................................... 52

§ 93- — Do duello. — I. Historia e classificação. — II. De

finição. — III. Desafio. — IV. Penas.....................................................

CAPITULO II Crimes e delictos

contra os bens incorporeos

I. — Delictos contra a honra

§ 94. — Historia e conceito da injuria. — I. A injuria no direito

romano e no direito allemão. — II. Conceito da honra. — III. A acção.

—

IV. A illegalidade .............................................. 67

§ 95. — Das especies de injuria. — I. A injuria propriamente dita. —

II. A maledicencia ou diffamação. — III. A ca-lumnia. — IV. A periclitação

do credito. — V. Injuria ao moitp. 80

§ 96. — Do processo e punição da injuria. — I. Prova da

verdade. — II. Queixa. — III. Retorsão. — IV. Satisfação pri

vada.........................................................................................................

II. — Crimes e delictos contra a liberdade individual

§ 97. — Conceito dos crimes contra a liberdade individual. —

I. A liberdade individual. — II. As especies de oflensa. — III. O

titular do bem. — IV. Violencia, ameaça, artificio................................ 97

I 8 98. — Historia dos crimes contra a liberdade. — I. Crimen

vis. — II. O Landrecht prussiano. — III. Campanha contra

o trafico de escravos ..................................................................., .......... 07

INDICE GERAL

§ 99. ■— Do constrangimento. — I. Definição. — II. Ille-

galidade do constrangimento. — III. Tentativa e consummação. —

IV. O art. 153 da lei sobre a industria........................................................ 101

§ IOO. — Da sequestração da liberdade. — I. Definição. —

II. Caracteres. — III. Penas....................................................................... 105

§ lol. — Do rapto de homem. — I. Idéa geral. — II. O rapto de homem

em sentido proprio. — III. O rapto de menor.... 107

III. — Crimes e delictos contra a liberdade sexual e o

sentimento moral

§ 102. — Considerações geraes. — I. O bem protegido. —

II. Definição da acção impudica. — III. Exame historico..................... III

§ 103. — Do rapto de mulher. — I. Historia. — II. De

finição. — III. Especies ............................................................................ 103

2 104. — Do constrangimento para fins libidinosos (e espe

pecialmente do estupro). — I. Historia. — II. Os casos mencio

nados no cod. penal................................................................................... 122

§ 105. — Libidinagem com ofensa de certas relações de de

pendencia. — I. Definição. — II. Especies ............................................. 129

§ 106. — Seducção para a copula. — I. Captação para a

copula por meio de engano. — II. Seducção de uma menor ho

nesta.......................................................................................................... 130

§ 107. — Do lenocínio. — I. Historia. — II. Definição.

— III. Especies ........................................................................................ 132

§ 108. — Causar escandalo publico e distribuir escriptos ob

scenos, — I. Causar escandalo publico. — II. Divulgação de es-

criptos obscenos. — III. Communicação dos debates judiciarios ............ 139

§ 109. __ Libidinagem contra a natureza. — I. Historia.

— II. O direito vigente ............................................................................ 142

§ no. — Do incesto. ■— I. Definição. — II. Historia. —

III. O direito vigente .............................................................................. 142

IV. — Crimes e delictos contra os direitos de família

§ III. — Offensa do estado civil. — I. Definição. — II. Sup-

pressão do estado civil. — III. O art. 68 da lei sobre o registro

do estado civil.. ...................................................................................... 148

XVI

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 112. — Crimes e delidos relativos á celebração do casa-

mento. — I. Burla matrimonial. — II. Crimes de responsabilidade.

— III. Disposição do projecto do cod. civil ........................................... 155

§ 113. — Da polygamia. — I. Historia. —II. Definição.............. 155

§ n4. — Do adulterio. — I. Historia. — II. Definição.................. 158

V. — Delidos contra a liberdade de religião e o

sentimento religioso

§ 115. — Historia e conceito. — I. Historia dos crimes

contra a religião. — II. O objecto da protecção do direito penal.

— III. Exclusão da legislação estadual......................................................... 164

§ 116. —Dos delidos contra a religião. —I. Blasphemia.

— II. Ultrajar uma sociedade religiosa. — III. Desacato. —IV. Per

turbação do culto. — V. Perturbação da paz das sepulturas............ 169

VI. — Violação do domicilio e violação de segredos alheios

§ 117. — Da violação do domicilio. — I. Historia. —-'

II. Definição. — III. Especies................................................................. 17c

§ 118. — Da violação de segredos alheios. — I. Conside

rações geraes. — II. Violação do segredo epistolar. — III. Re

velação de segredos alheios ................................................................... 180

VII. — Crimes e delidos contra a paz jurídica

§ 119. Considerações geraes. — I. Conceito da paz jurídica.

— II. Historia........................................................................ ................... 187

§ 120. — Da ameaça. — I. Em que consiste. — II. O di

reito vigente............................................................................................ 189

§ 121 — As demais perturbações da paz. — I. A coacção

publica. — II. Violação da paz publica. — III. O facto de reunir armas

e forças militares. — IV. Excitar as classes sociaes á luta.

— V. Abuso do pulpito................................................................. ..........

191

CAPITULO III

Delictos contra os direitos de autor (direitos individuaes)

§ 122 — Da violação dos direitos de autor em materia lit

teraria. — 1. Conceito e historia. - II. Contrafacção propria

sole dita, — III. As demais violações dos direitos de autor .............. 197

INDICE GERAL

XVII

§ 123. — As outras violações do direito de autor. — I a

III. Obras das artes figurativas, photographias, modelos de gosto. —

IV. Patente de invenção. —V. Modelos de utilidade ............................... 205

CAPITULO IV

Crimes contra os direitos reaes

§ 124. — Do furto. — Historia. — I. Direito romano. —

II. A edade média allema. — III. Os italianos. — IV. A Carolina. —

V. O direito commum e a legislação territorial ........................................ 215

| 125. — Conceito do furto. — I. Definição. — II. Cousa alheia movei.

— III. Custodia. — IV. Tirada. — V. Intenção de apropriação. — VI.

Tentativa e consummaçao. — VII. O offendido. 220

§ 126. — Das especies do furto. — I. Furto simples. —

II. Furto qualificado. — III. Furto em reincidencia. — IV. Furto

equiparado ao roubo. — V. Furto domestico e entre parentes.................. 233

§ 127. — Casos analogos ao furto. — I. Furto do uso. ——

II. Furto da posse. — III. Furto rural e florestal. — IV. Apro

priação de munições. — V e VI. O art. 370, §§ i.° e 2.

, do Cod.

penal. — VII. Furto de comestíveis. — VIII. Furto de forragens... 242

§ 128. — Do roubo. — I. Historia. — II. Definição. —

III. Especies. — IV. Pena accessoria ..................................................... 249

§ 129. — Do desvio ou apropriação indebita. — I. Historia. —

II. Conceito. — III. Especies ................................................................... 255

§ 130. — Do damno real. — I. Historia. — II. Conceito. —

III. Especies ........................................................................................... 260

II. — Violação de direitos de occupação

§ 131. — I. Violação do direito de caça. — II. Violação do

direito de occupar peixes e carangueijos. — III. Violação do direito

de mineração ..........................................................................................••

275

III. — Crimes e delictos contra os direitos de credito

(direitos pessoaes)

§ 132. — Não implemento do contracto. — I. Historia. —

H. O direito vigente.................................................................................. 276

§ 133. — Da infidelidade. — I. Historia. — II. O art. 266 do

Cod. penal.— III. Leis concernentes às caixas de soccorro e ao seguro.

— IV.

Lei concernente ás companhias anonymas e ás sociedades em commandita por

acções. — V. Infidelidade do procurador judicial......278

XVIII TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 134. _ Da bancarota. — I. Historia. — II. Conceito ................ 284

§ 135. — Das especies de bancarota. — I. A bancarota

simples. — II. A bancarota qualificada .................................................. 290

§ 136. — Delidos analogos á bancarota. — I. O favoreci

mento de algum dos credores. — II. Actos de cumplicidade como

crimes sui generis. — III. Venda do voto. — IV. Nao requerer a

abertura da fallencia.................................................... • ......................... 293

§ 137.—Drustrar a execução .......................................................

296

IV. — Crimes e delictos contra o patrimonio em geral

§ 138. — Da burla. — I. Historia. — II. Conceito ...................... 298

§ 139. — Especies da burla. — I. Burla simples. — II. Burla

em segunda reincidencia. — III. Burla concernente ao seguro............... 309

§ 140. — Da extorsão. — I. Historia. — II. Conceito. —

III. Especies ............................................................................................ 3x1

§ 141. — Exploração criminosa. — I. Considerações geraes. —

II. Exploração de menores.................................................................... 314

§ 142. — Continuação. Da usura.— I. Historia.— II. Usura

concernente ao credito. — III. Usura em negocio. — IV. Commi-

naçOes penaes que se relacionam com a lei sobre a usura .................... 317

§ 143. — Periclitação do patrimonio, jogo de azar. —

I. Conceito —II. Especies....................................................................... 324

§ 144. — Loteria. — I. Historia e classificação. — II. O

art. 286 do Cod. penal. — III, Papeis a premio. — IV. Paga

mentos por conta .................................................................................... 328

§ 145. — Perigo occasionado por contrabando..........................

333

§ 146. — Receptação real. — I. Historia. — II. Conceito. —

III. Especies......................................................................................... 334

CAPITULO V

Crimes que se caracterisam pelo meio empregado para o

commettimento

I. — Os crimes de perigo commum da legislação imperial

§ 147. — Considerações geraes. — I. Terminologia do Cod.

penal. . — II. Caracter do grupo. — III. Definição do perigo

INDICE GERAL XIX

§ 148. — Incendio e inundação. — I e II. Conceito e espe-

cies do crime de

incendio. — III.

Inundação

346

§ 149. — Crimes e delictos contra as vias ferreas e telegraphos.

— I. Pôr em perigo o transporte por via-ferrea. — II. Comprometter o

serviço de um telegrapho. — III. Penas accessorias. —

IV. Protecção do cabo submarino............................................................... 354

§ 150. — Crimes e delictos relativos a construccões hydraulicas,

perigo da navegação etc.— I. Damnificar construccões hydraulicas.—

II. Signaes destinados á segurança da navegação. — III. Fazer

sossobrar ou dar á costa uma embarcação ..................................................

359

§ 151. — Crimes e delictos relativos a enfermidades conta

giosas. — I. Infracção das medidas destinadas a prevenir a intro§

ducção de enfermidades contagiosas. — II. Infracção das medidas

destinadas a prevenir a introducção de epizootias...................................... 362

§ 152. — Envenenamento de fontes e de objectos de uso. —

I. Historia e classificação. — II. O direito vigente .................................... 363

§ 153. — Inexecução de contractos de fornecimento. — I. His

toria. — II. Conceito.................................................................................. 365

§ 154. — Violação das regras da arte das construccões............... 367

II. — Do abuso de materias explosivas

§ 155. — I. A lei de 9 de Junho de 1884, em geral. —

II. Os crimes que qualifica. — III. Penas accessorias e medidas

objectivas..................................., ............................................................. 368

III. — Da falsificação de mercadorias

§ 156. — I. Classificação. — II. Historia. — III. Lei sobre os

viveres. — IV. Lei sobre o commercio de objectos que contêm chumbo

e zinco. — V. Tintas prejudiciaes á saude. — VI. Lei sobre o

commercio dos succedaneos da manteiga. — VII. Lei sobre o

commercio de vinhos. — VIII. Lei sobre o exame das armas de

fogo portateis............................................................................................ 373

§ 157. — Historia e classificação. — I. Historia dos crimes de moeda

falsa. — II. Classificação......................................................... 382

XX TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 158. — Especies. — I. A falsificação propriamente dita. —

II. A burla monetaria. — III. O art. 148 do Cod. penal. — IV.

Bilhonagem. — V. Actos preparatorios. — VI. Contravenções que

se relacionam com os crimes de moeda falsa. — VII. Protecção dos

bilhetes do Thesouro................. .............................................................. 386

V. — Crimes e delidos concernentes a documentos

§ 159. — Considerações geraes. — I. Historia e classificação.

— II. Definição do documento............................................................... 394

§ 160. — Da falsificação de documento propriamente dita. —

I. A acção. — II. A intenção. — III. Especies. — IV. Consum

mação. — V. Penas................................................................................. 399

§ 161. — A falsa attestação (falsificação intellectual de do-

cumentos). — I. Idéa da falsificação intellectual de documentos.

— II. O direito vigente........................................................................... 406

§ 162. — Os demais crimes concernentes a documentos. —

I. Subtracção de documentos. — II. Arrancamento de marco. —

III. Delictos concernentes ao sello e ás estampilhas do correio e

dos telegraphos. — IV. Protecção das marcas de seguro. — V.

Papeis concernentes á identidade das pessoas. — VI. AttestaçOes

concernentes á saude.............. ."..........................................., .................. 408

LIVRO SEGUNDO

Crimes e delictos contra os bens jurídicos da conectividade

CAPITULO I

Crimes contra o Estado

§ 163. — Exame synthetico. — I. Considerações geraes. —

II. Historia. Alta traição, traição contra o paiz e crime de lesa ma-

gestade— III. Crimes contra os direitos cívicos. — IV. Attentados

contra Estados estrangeiros................................................................. 417

§ 164. — Da alta traição. — I. Definição. — II. Especies.

— III. Actos preparatorios. — I IV. Sequestração do patrimonio.... 423

§ 165. — Traição contra o paiz. — I. Conceito geral. —

II Traição militar. — III. Traição diplomatica. — IV. seques-

tração dos bens. — V. Traição de guerra — VI. Lei de 5 de

Abril de 1888 ..................................................................................... 432

INDICE GERAL XXI

§ 166. — Espionagem e revelação de segredos militares. —

I. Definição do segredo militar. — II. Espionagem. — III. Reve

lação de segredos militares. — IV. Outros crimes. — V. Crimes

commettidos no estrangeiro ...................................................................... 439

§ 167. — Da injuria ao soberano. — I. Conceito. — II.

Vias de facto. —III. Injuria simples.......................................................... 443

§ 168. — Crimes e delictos relativos aos direitos políticos dos

cidadãos. — I. Assembléas legislativas. — II. Direito de voto................. 449

§ 169. — Crimes e delictos contra Estados estrangeiros. —

I. Exame. — II. Actos que o Cod. penal qualifica ................................... 453

CAPITULO II Crimes e delictos

contra o poder publico

§ 170. — Intervenção violenta em actos officiaes. — I. Con

siderações geraes. — II. Resistencia. —- III. Aggressão. — IV.

Constrangimento. — V. Sedição. — VI. Ajuntamento illicito ................. 457

§ 171. — Violencias contra coiteiros ou guarda-florestas. —

I. Conceito. — II. Especies. — III. Penas............................................... 466

§ 172. — Da soltura de presos. — I. Conceito e classificação.

II. Historia. — III. Especies.................................................................... 468

§ 173. — Provocações delicluosas. — I. Conceito e classifi

cação. — II. Provocações qualificadas pelo Codigo penal. — III.

Outras provocações puníveis. — IV. Artigo-Duchesne ............................

472

§ 174. — Menoscabo do poder publico. — I. Diffamação. —

II. Usurpação de cargos publicos. — III. Suppressão de documentos officiaes.

— IV. Arrancar editaes. —V. Destruir symbolos publicos de autoridade? — VI.

Violação de sellos. — VII. Violação do embargo. 480

CAPITULO III

Crimes e delictos contra a administração publica

§ 175. — Considerações geraes. — I. Missão do Estado. —

II. Protecção pelas leis penaes. — III. Classificação dos delictos

que pertencem a este grupo ................................ • .................................. 487

I. — Crimes de responsabilidade

§ 176. — Historia e conceito. — I. Conceito dos crimes de

responsabilidade. — II. Historia. — III. Conceito do funccionario

publico. — IV. Divisão..............................................................................

491

XXII

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 177. — Dos crimes de responsabilidade, — I. Corrupção.— ...

II. Violação dolosa do direito. - III. Infracções concernentes á

celebração do casamento. — IV. Abuso de poder. - V. Em materia

de processo penal. — VI. Crimes concernentes a documentos. —.........

VII. Peculato. — VIII. Concussão. — IX. Crimes dos diplomatas.

X. Crimes dos empregados do correio ou dos telegraphos. — XI.

Infidelidade do procurador judicial. — XII. Connivencia do supe

rior hyerarchico........................................................................................ 495

II. — Depoimento falso

(OS DIVERSOS CRIMES CONCERNENTES AO JURAMENTO)

§ 178. — Historia e classificação. — I. Historia. — II. Clas-

sifição...................................................................................................... 509

§ 179. — O direito vigente. — I. Especies. — II. Penas ................ 514

III. — Crimes contra a administração da justiça

§ 180. — Da denuncia falsa. — I. Classificação. — II. His-

toria. —III. Direito vigente.................................................................... 528

§ 181. — Favorecimento e receptação (pessoal). — I. Historia.

II. Conceito e especies. — III. O favorecimento segundo o direito

vigente. — IV. Favorecimento qualificado .......................................... 532

§ 182. — Os outros delictos contra a administração da justiça.

—

I. Violação do juramento. - II. Publicação do acto de accusação.

III. Violação do dever de concorrer para a administração da justiça.

—............................................................................. IV. Deixar de denunciar

certos crimes. — V. Comminaçoes an

tiquadas.................................................................... ............................. 543

§ 183.—IV. Crimes e delictos contra, a administração de negocios

militares. — I. Alliciamento. — II. Seduzir para a deserção. — III.

Inhabilitar se para o serviço militar. — IV. Induzir em erro para

subtrabir-se à obrigação do serviço militar. — V. Emigração para o

mesmo fim. — VI. Induzir allemaes a emigrar, enganando-os. —

VII. Infracções das disposições sobre contribuições de guerra. —

VIII. Infracções da lei sobre as limitações da propriedade immovel

no raio das fortalezas. - IX. Infracções da lei sobre portos mili§

tares. — X. Levantar ou publicar planos de obras de fortificação.

— Publicações sobre o movimento de tropas. — XII. Não im

plemento de contracto para fornecimento. — XIII. Emprego dos pombos-

correios em tempo de guerra....................................................... 547

INDICE GERAL

XXII

§ 184. — V. Delidos relativos á policia da imprensa. — I. Vio

lação da obrigação de fazer as declarações necessarias. — II. Vio

lação da obrigação de fazer entrega de um exemplar. — III. Vio

lação da obrigação de inserir avisos officiaes nos periodicos ou,—IV,

de inserir rectificações a pedido dos interessados. — V. Distribui

ção de periodicos estrangeiros. — VI. Distribuição on reimpressão

de impressos sequestrados......................................... .......................................... 556

§ 185.—VI. Transgressões relativas ao direito de associação.—

I. Historia. — II. O direito vigente..... ................................................................. 559

§ 186. — VIL Acções puníveis contra a policia de segurança.—

I. Considerações geraes. — II. Disposições do Codigo penal......... 562

§ 187.—VIII. Acções puníveis contra a policia sanitaria.— I a

II. Infracções das disposições concernentes a prevenção de epidemias,

ou a prevenção de epizootias.— III. Infracção da lei sobre a vaccina.—

IV. Infracções da lei concernente â phyloxera.— V. Outras infracções. 565

§ 188. — IX. Acções puníveis contra a policia dos costumes. —

I. Vagabundagem e mendicidade. — II. Ociosidade e embriaguez.

— III. Commercio de aguardente no alto mar. — IV. Prostituição.

— V. Torturar animaes. — VI. Desordem grave.— VII. Não obser

vancia da hora policial.— VIII. Guarda dos domingos e dias de festa. 567

$ 189. — X. Acções puníveis contra as moedas e os bancos do

Imperio. — I. Moedas. — II. Bancos................................................................. 579

XI. — Acções puníveis contra a policia industrial

§ 190. — Infracção da lei sobre a industria. — I. Factos

que a lei qualifica. —- II. Penas. — III. Disposições geraes............................ .. 582

§ 191. — Acções puníveis concernentes is sociedades ano-nymas. — I.

Infidelidade. — II. Falsas informações scientemente dadas. — III. Oocultaçao

da situação patrimonial da sociedade.

— IV. O facto de não eleger-se o conselho fiscal e de não denun-

ciar-se a fallencia. — V. Enganar o publico. — VI. Venda de

voto. — VII. Falseamento eleitoral ......................... .......................................... 587

§ 192. — Os outros casos. — Infracções : I.º da lei sobre as caixas de soccorro

inscriptas ; 2.

da lei sobre sociedades cooperativas de industria e economia; 3.

da lei

sobre sociedades de responsabilidade limitada ; 4.º da lei sobre o fabrico de phos-

phoros; 5.

da lei sobre o seguro dos operarios contra enfermidades} 6.º da lei sobre o

seguro contra accidentes ; 7.º da lei sobre o seguro contra a velhice e a

invalides................................................................... 593

XXIV TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 193 — XII. Acções puníveis relativas á policia dos pesos e

medidas e á policia concernente ao quilate dos metaes. — I. Infracções

da lei sobre pesos e medidas. — II. Infracções da lei concernente

á indicação da capacidade dos vasos para líquidos. — III. Infrac-

ções da lei sobre a arqueação dos navios. — IV. Infracções da lei

sobre o titulo das obras de ourivesaria .................................................... 601

§ 194. — XIII. Acções puníveis relativas aos correios,

telegraphos e vias-ferreas. — I. Infracções das disposições sobre o

serviço das

linhas ferreas.—II. Violações das prerogativas dos correios —III. Le

vantar ou explorar um estabelecimento telegraphico, infringindo as

disposições da lei....................................... ............................................ 603

§ 195. — XIV. Acções puníveis relativas á navegação. —Vio-

lações das prescripçOes da lei sobre a nacionalidade dos navios mer-

cantes. — II. Violações da lei sobre o registro e a denominação dos

navios mercantes. — III. ViolaçOes da lei sobre as declarações que

devem ser feitas nos consulados allemães. — IV. Arqueação de

navios. — V. O art. 145 do C. penal e as ordenanças impe

riaes. — VI. Violação da obrigação de receber a bordo homens

do mar. — VII. Infracções da lei sobre naufragios. — VIII. Pro

tecção do cabo submarino. — IX. Violações da lei sobre gente do

mar. — X. Protecção da cabotagem..................................................... 605

XV. — Acções puníveis relativas ás rendas do Imperio

§ 196 — Considerações geraes. — I. Divisão dos crimes.

— II- Os casos typicos. — III. Peculiaridade das disposições con

tidas nas leis fiscaes e aduaneiras......................................................... 612

§ 197- — Violação do dever relativo ao pagamento de taxas.

— I. Defraudaçoes postaes. — II. Defraudações qualificadas. —

III. Utilisarse de sellos desvalorisados para a franquia do tele-

gramma.................................................... ............................ ................. 617

§ 198. — Infracções relativas a direitos aduaneiros. — I. Lei

sobre a união aduaneira. — II. Segurança das fronteiras da união

aduaneira. - III. Infracções da lei de 23 de Junho de 1882.

— IV. Infracções das leis aduaneiras austro-bungaras......................... 619

§ 199. Infracções relativas a impostos. — I, Imposto sobre o sal

— II. Imposto sobre o fumo. - III. Imposto sobre cervejarias. - IV e V.

Impostos sobre o alcool. _ IV. Imposto sobre

o atracar..................................................................................................

.........................................623

INDICE GERAL XXV

§ 200. — Âcções puníveis relativas ás leis sobre o setto. —

I. Infracções qualificadas pelo C. penal. — II. Lei de 10 de

Junho de 1869 sobre o sello de letra. — III. Sello das cartas de

jogar. — IV. Sello de papeis de credito. — V. Imposto de esta

tística ......................................................................................................... 628

XVI. — Dos crimes militares

§ 201. — Disposições geraes. — I. Historia do direito penal

militar. — II. Definição dos crimes militares. — III. Imperio

do 0. penal militar quanto ás pessoas. — IV. Imperio quanto ao

espaço. — V. Systema penal. — VI. Modificações das disposições

geraes do C. penal civil ............................................................................ 632

§ 202. — Dos erimes e delictos militares. — I. Traição mi

litar. — II. Comprometter as forças militares em campanha. —

III. Deserção. — IV. Inutilisar-se e simular defeitos. — V. Co

bardia. — VI. Crimes e delictos contra os deveres da sobordinação

militar. — VII. Abuso de poder. — VIII. Acções illegaes com-

mettidas em campanha contra as pessoas ou a propriedade. —

IX. Outros actos illegaes contra a propriedade. — X. Violação de

deveres do serviço no exercicio de funcções especiaes. — XI. Outros

actos contra a disciplina militar................................................................. 639

ABREVIATURAS

G A....... Archiv fur Strafrecht (Archivo do direito penal, revista).

G S........ Gerichtssaal (sala de audiencia, revista).

Griinhut.. Zeilscbrift fiir das Privat- und õffentliche Recbt (Revista do direito

publico e privado).

H G........ v. Holzendorff und v. Jagemann : Handbuch des Gefängnis-

wesens, 1885 (Tratado sobre as prisões por v. Holzendorff

e v. Jagemann).

H H....... v. Holzendorff: Handbuch des deutschen Strafrechts, 1877

(Tratado do direito penal allemao de Holzendorff).

H R ..... v. Holzendorff: Rechtslexikon (Lexicon jurídico de Holzen

dorff).

H St...... HandwÕrterbuch der Staatswissenschaften (Diccionario portatil

das sciencias politicas).

H V ..... Handbuch des Võlkerrechts, herausgegeben von v. Holzendorff,

. f 1885-1889 (Tratado de direito internacional, publicado por

v. Holzendorff).

I K V. Internationale Kriminalistische Vereinigung (União internacional

de direito penal).

N G....... Stenglein : Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen

Reichs, 1893 (Leis accessorias do Imperio Allemao, publi-

cadas por Stenglein).

Ot.......... Entscheidungen des Berliner Obertribunals (Sentenças do Tri

bunal superior de Berlim).

R............ Entscheidungen des Reichsgerichts (Sentenças do Tribunal do

Imperio).

St G....... Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender

Dartstellung, 1894 (Legislação penal comparada).

•

XXVI

ABBEVIATURAS

W V. __ Wörterbuch des Verwaltungsrechts, herausgegel von v.

Stengei, 1889-1890 (Diccionario de direito administrativo,

por v. Stengei).

Z .......... Zeitschrift fiir die gesammte Strafrechtswissenschaft (Revista geral

das siencias penaes).

PREFACIO DO TRADUCTOR

O livro do eminente professor Franz von Liszt, Lehrbuch ães

deutschen Strafrechts, cuja traducção apresentamos ao publico, fez

época na Allemanha, não só como exposição systematica do direito

vigente, senão tambem e principalmente porque imprimio uma

nova direcção á sciencia do Direito Penal com adoptar os methodos

e as idéas fundamentaes da escola positiva.

O autor dedicou, desde a sua mocidade, os dotes superiores do

seu espirito e toda a sua actividade, tão fecunda quanto incansavel,

ao estudo deste ramo do direito. Não é somente um theorico nem

somente um pratico, mas um technico no sentido rigoroso desta

expressão, e ao mesmo tempo um propagandista. Na sua cadeira de

professor, na imprensa periodica, em numerosas obras didacticas,

nos congressos da União Internacional de Direito Penal, elle tem

prestado á nova concepção, neste periodico critico de transição, o

valioso concurso do seu profundo saber e do seu fino senso

jurídico.

Nasceu a 2 de Março de 1851 em Vienna. Cursou as

universidades de Gõttingen e Heidelberg. Habilitou-se em 1875

como Privat-docent de direito penal na universidade de Graz. Em

1879 foi admittido como professor de direito penal e de processo

civil na universidade de Giessen e em 1882 na de Marburg; d'ahi

passou em 1889 para a de Halle, como professor de direito penal e

de direito internacional. Disputado, como Savigny, pelas

universidades da Allemanha, não pôde aceitar os convites das de

Bonn, Jena e Vienna.

Juntamente com Dochow (substituído depois de sua morte por

Lilienthal), fundou em 1881 a Zeitschrift fur ,1 ãie gesammte

Strafrechtswissenschaft para servir de orgão

XXX

TRATADO DE DIREITO PENAL

á nova direcção scientifica em opposição ao espirito e ás idéas

capitães da escola classica, que então preponderava, ou antes

dominava exclusivamente na Allemanha. Com os professores van

Hamel de Amsterdam e Prins de Bruxellas, promoveu a fundação

da União Internacional de Direito Penal, destinada, segundo

rezam os seus estatutos, a estudar a criminalidade e a repressão

tanto no ponto de vista social como no ponto de vista jurídico e a

trabalhar pela adopção deste, concepção e de suas consequencias

na sciencia e na legislação penaes.

A seus esforços se deve a fundação de um Kriminalistisches

Seminar com riquíssima bibliotheca, em 1888, em Marburg,

donde passou para Halle. Instituto destinado a estudos especiaes

sobre o direito penal, a sua influencia benefica se revela pelos

seus numerosos trabalhos publicados periodicamente em

fascículos e que já formam grossos volumes (

Extensa é a lista de suas obras (

). O seu tratado de Direito

Penal, publicado pela primeira vez em 1881, teve 7 edições até

1895, sempre aperfeiçoadas pelo autor de modo a acompanhar o

progresso da sciencia e a pôr o livro ao corrente da litteratura e

da jurisprudencia.

(

) Denominam-se na Allemanha juriatiaehe Seminare estabelecimentos

annexos ás faculdades de direito e destinados a estudos e exercícios praticos.

Os dois primeiros appareceram em 1853 e 1856 nas faculdades de Halle e

Grcifswald, creados por iniciativa do romanista Windscheid e do germanista

Beseler. Presentemente todas as faculdades da Allemanha, com excepção da

de Góttingen, têm estabelecimentos desta natureza. Possuem oibliothecas

mais ou menos completas, cujas obras podem ser consultadas no logar. A

direcção compete ao decano da faculdade ou a uma commissão por elle

nomeada. Servem a todos os ramos da sciencia. Recentemente têm sido

instituídos seminarios especiaes, technicos e apropriados para a formação de

futuros professores. E' deste genero o Kriminaliatiache Seminar, creado por

v. Liszt. Ver Rechtsforschwng und Rechtaunterricht àuf dm deutaehen

Univeraitãteh.

(

) Memeid und falsches Zeugnis, Vienna, 1876; Die falache Aussage

vor Gericht, Graz, 1877 ; Lehrbueh des õsterreichischen Presa-reehta,

Leipzig, 1878; Doa deutsche Reichspressrecht, Berlin, 1880; Lehrbueh dea

deutachen Strafrechts, 1881 - 1895; Der Zweckgedanke im Strafrecht,

Marburg, 1882; Die Reform dea juriatiaehen Studiums in Preussen, Berlim,

1886; Der italieniache Strafgesetzentumrf, Freiburg, 1888; Doa Grenzgebiet

zuischen Privatrecht und Strafrecht, Knmmalutiache Bedenken gegen den

Entwurf eines bürgerlichen

Gezetzbuches für das deustche Reich, Berlin

fui

J£f

T *£

eut8che

Reieh

> BerMn, 1889 ; StrafríehtafâUe zum.

akadermacken Qebraueh, 6? ediç., Jena, 1895 Doa Strafrechi

fjKr? nreçhtavergleUhender Daratellung no primeiro vo-lume do

Strafrecht der Staatm Europaa, Berlin, 1891.

PREFACIO DO TKADUOTOR

XXXI

O Codigo Penal allem&o, promulgado em 1851, unificou %

legislação penal em toda a Allemanha e, como todas as grandes

codificações, fez florescer este ramo da sciencia jurídica, que

anteriormente estava quasi que abandonado {aos práticos.

Desembaraçados das peias do particularísmo, os jurisconsultos

«dogmáticos» entregaram-se com ardor ao trabalho de

systematisar o direito penal nacional. Cumpria-lhes, como na

Allemanha se diz, construir o direito, isto é, fazer a exegese dos

artigos do Codigo, inferir de suas disposições as idéas e principiou

superiores, coordenal-os em um systema orgânico, e dar assim re

& geraes e fundamentaes á pratica judiciaria. Achava-se destfarte

o caminho para a intelligencia entre a theoria e a pratica até então

divorciadas, entregue esta ás suas próprias inspirações, ao passo

que aquella se transviava em especulações metaphysicas.

Desse trabalho os criminalistas allemães desempenharam-se

com maestria; as obras de Berner, H. von Meyer, Hãlschner, v.

Wãchter, Kõstlin, Binding, Merkel e tantos outros são modelos de

construcção jurídica, em que a analyse fina e ás vezes subtil faz

lembrar o jurisconsulto romano. O tratado das Normas de

Binding, por exemplo, é uma obra monumental de perspicácia, de

profundeza, que apresenta syhtheses elaboradas pela mais

delicada analyse dos factos jurídicos, mas em que a lógica e as

idéas abstractas Vão até perder de vista a vida real.

O Tratado do autor, como estudo didáctico do direito

positivo, possue os predicados que assignalam os trabalhos

congéneres dos seus compatriotas: exposição clara do direito

vigente posto em relação com os resultados do desenvolvimento

historico, inducção e coordenação dos principfcs fundamentaes,

exame critico das opiniões notáveis que se tenham manifestado na

litteratura e dos arestos dos tribunaes sobre pontos de doutrina.

Ainda sob este ponto de vista, além de ter dado o devido valor ás

chamadas leis accessorias, comprehendendo-as no quadro do

direito penal, de todos se distingue pela classificação das materias

da parte especial, que é a mais lógica e perfeita até ao presente

conhecida.

Parlando desta concepção que o crime não é offensa de um

direito subjectivo, segundo a doutrina corrente desde Feuerbach, mas

offensa ou compromisso de um interesse jurídico, o autor achou

neste o principio superior de que o direito penal, e pensamos que

qualquer outro ramo do direito, precisa para as suas classificações. •

A originalidade e o alto valor do livro, porém, estáy#

TKATADO DE DIBEITO PENAL

nos Lineamentos de Politica Criminal, onde o autor con-densa a

sua philosophia, expõe os princípios directores e os methodos da

nova sciencia, pronuncia-se sobre m questões as mais palpitantes

da criminalogia e indica as reformas a fazer na legislação penal

em traços largos. Essa reacção contra o classismo é que dá a nota

especial do Tratado e assignalou o seu apparecimento comó-l

epoche-machende.

Toda escola que se circumscreve ao estudo do direito positivo

corre o perigo de cahír em rigidez e de sacrificar interesses vitaes

ao rigor lógico de idéas ah- ] stractas. «Positiva, lógica, racional

em seu começo, vem facilmente a soffrer os defeitos de suas

virtudes; o dou-trinarísmo, o quietismo, a estreiteza de vistas a

torna I estranha á vida, ao progresso, ao convivio das nações ». (

)

Na Allemanha, como em toda parte, era este o perigo a que

estavam expostos os clássicos; os seus methodos esgotaram-se,

estava acabado o edifício magestoso de suas idéas, ao passo que

os resultados práticos do systema penal em vigor accusavam o

vicio e a insufficiencia dos meios empregados na luta contra a

criminalidade. O illustre e incançavel Holzendorff, como antes

delle Mittermaier, foi um dos poucos que tentaram abrir novos

caminhos pelo estudo do direito comparado. Kein Becht hat das

Becht immer Becht zu sein. A escola clássica allemã, na qual todos

os systemas metahysicos estavam represen tados (

), tinha

completado o seu cyclo. '

O primeiro sígnal de opposição ás idéas dominantes foi dado

pela Zeitschrift fúr die aesammte Btrafrechtswis-sensclwft. F. von

Liszt, seu fundador, filiara-se á escola do utilitarismo social

inaugurada por von Ihering, cuja intuição se resume nesta

formula: Interessenschutz ist das Wesen ães Beckts; der

Zweckgedanke die das Becht erzeugende Kraft. Este pensamento

fundamental, appli-cado ao direito penal, impellio v. Liszt a

abandonar toda theoria metaphysíca, a considerar a penalidade

sob o ponto de vista exclusivamente teleológico e, acompanhando

o movimento de expansão das sciencias naturaes, a utilisar-se dos

seus methodos no estudo da criminalidade e dos meios

repressivos.

rai£L!

"Jl?

ní

und

RecMsunterricht auf dm deutschm Vni-verMatm, art.

Sirafreeht, por v. Liszt.

;

l°tftT

dbuch

des

deutschen, Strafreckts de Holzendorff, i. vol., e o tratado

com o mesmo titulo do Dr. L. v. Bar, 1? vol.

PREFÁCIO DO TEADUOTOB XXXm

U -------------------------------------------------------------------------

------------

Eis como elle mesmo caracterisa a direcção que quiz dar ao

direito penal naquella revista e depois no seu Tratado : «As novas

exigências resultam dos defeitos da sciencia exclusivamente

dogmática. Como esta, a nova orientação dedica se tambem á

formação de idéas jurídicas no terreno do direito vigente; em

opposição á escola de Lombroso, mantém, como baluarte da

liberdade individual, o principio nullum crimen sitie lege. A for-

mação de idéas jurídicas, porém, é somente uma parte do trabalho

a executar. A escola positiva vê na pena um meio para a protecção

da sociedade contra o crime e o considera como um phenomeno

pathologico social; quer uma luta vigorosa e cônscia de seu fim

contra a criminalidade estudada nas suas causas sociaes e a

correspondente transformação da legislação penal; põe ao lado do

direito penal, não como simples sciencia auxiliar, mas como

sciencia irmã, a politica criminal.

«Esta nova direcção, continua elle, que na União

Internacional de Direito Penal encontra a sua expressão e ao

mesmo tempo o seu centro, já conta presentemente como

directores e membros os professores aliem ães em numero

predominante, e tem rapidamente angariado os jovens práticos

prussianos em numero sempre crescente. O combate ainda se trava

aqui e acolá, mas já não é mais duvidoso de que lado será o

triumpho».

Assim o autor, por um lado, apartou-se da escola

lombrosiana, antes anthropologica do que sociológica, para seguir

de preferencia as tendências da escola fran-ceza fundada por

Lacassagne e a que corresponde a denominada terza scuola; e,

por outro lado, mantém na sciencia dogmática ou positiva do

direito penal o me-thodo teáhnico-jurídico, ligando destfarte a

sciencia do passado á do futuro por uma transformação evolutiva,

longe de separal-as por uma solução de continuidade.

A' gloriosa escola clássica iniciada na Allemanha no começo

deste século pela grande figura de Feuerbach, que Alimena com

razão designa como um dos mais insignes criminalistas do mundo,

escola que constituio a sciencia do direito penal e que inspirou todos

os codigos modernos, ninguém d'entre os seus adversários presta

maior homenagem do que v. Liszt. «O direito penal nos ensina,

disse elle no Congresso de Anthropologia criminal de Bruxellas,

que a sociedade não pôde punir senão o individuo que se fez

culpado de um facto qualificado crime pela lei penal. O codigo

penal protege a liberdade individual ! Foi a revolução franceza que

nos deu esta for-í"/

TRATADO DE DIBEITO PENAL

mula. Pois bem ! Creio que si essa escola clássica do direito

penal, que estuda nao a criminologia, nao a criminalidade, mas

os artigos do codigo penal, que nos dá a definição dos delictos e

crimes, viesse a desappa-recer, teríamos sacrificado a liberdade

individual aos interesses da sociedade».

Acompanhemos o autor nos pontos principaes de sua theoria

positiva e teleológica.

***

A mais vasta classificação das sciencias é a que as distingue

em especulativas e praticas.

As sciencias especulativas investigam o curso da natureza,

as relações necessarias dos phenomenos, sem outro intuito que

não seja dar-nos a conhecer as leis do universo. As suas formulas

abstractas são a expressão das leis naturaes ; as suas theses são

theoremas. Elias nos dizem o que é ; expõem a verdade

experimental scientificamente demonstrada.

[s As outras, pelo contrario, propõem-se a fins práticos.

Inquirem, não o que é, mas o que deve ser ou o como se ha de

fazer. Considerando o fim que visam como um effoito a

produzir, procuram o conjuncto de circum-stancias, as condições

de que depende o effeito desejado e nos indicam os meios a

empregar para obtel-o. As suas formulas são regras, normas e

preceitos ; expressam-se pelo modo imperativo.

Não têm por objecto o conhecimento dos factos e das suas

leis, a verdade theorica, e sim a acção, a con-ducta, a vontade

humana, em tanto quanto esta se dirige a um fim. A finalidade é

o pensamento que as domina. Mas suppõem o conhecimento dos

factos, pois que tiram as suas regras da experiência, e por

consequência, quando a experiência não é meramente empírica,

dos theoremas de uma ou mais sciencias especulativas.

As sciencias praticas têm pois uma base scientifica : é nos

theoremas das sciencias especulativas que se encontram os

fundamentos de suas regras. « Uma sciencia pratica, diz Stuart

Mill, se compõe das regras e de todas as proposições theoricas

que as justificam, e, portanto, têm necessidade de um corpo de

verdades scien-tificas, que constituam os seus primeiros

princípios».

W intuitivo que estas duas ordens de sciencias ■«

especulativas e praticas — não podem tratar os seus objectos

segundo os mesmos methodos. Como as primeiras,

PBEFAOIO DO TRADUOTOR XXXV

procuram a verdade objectiva, o unico methodo de que se podem

servir é a observação dos factos e das suas relações causaes. Como

as segundas, porém, têm de valorisar as leis naturaes para fins

práticos, como têm de dar-nos uma theoria, não do verdadeiro,

mas do justo, do conveniente, do adequado ou do correcto, o

methodo objectivo por si só não lhes basta, precisam de methodos

subjectivos ; é a razão pratica que engendra as suas regras (

A' nova escola positiva do direito penal cumpria, antes de

tudo, determinar o caracter e os diversos pontos de vista das

sciencias que se occupam com o crime e o criminoso, bem como

as relações que ellas mantém entre si.

Segundo v. Liszt, essas sciencias concernentes á repressão do

crime são o direito penal, a politica criminal e a criminologia.

O direito penal é sciencia essencialmente jurídica e, portanto,

systetnatica. Si o direito em geral tem por objecto a personalidade

humana, e por fim a protecção de interesses, dos bens da vida nas

relações entre pessoas, o objecto especial do direito penal é a

responsabilidade dos que violam as normas sanccionadas pela lei

penal. Baseado nas disposições da lei positiva que ligam ao crime

como facto a pena como consequência, a sua missão é a analyse da

materia jurídica de modo a formar um systema orgânico que

condense as idéas, os princípios e as regras superiores, applicaveis

á infinita variedade dos casos concretos. O seu methodo não pôde

ser outro senão o technico-juridico.

Ao lado do direito penal figura a politica criminal (•).

Quem diz politica diz investigação dos meios adequados á

consecução de fins do Estado. E' esta a idéa fundamental que

Mohl põe em evidencia nesta clara, simples e precisa definição : «

a politica é a sciencia que estuda os meios adoptáveis para

conseguirem-se fins políticos ».

A politica criminal vem a ser a sciencia chamada a

(•) Ver a dissertação que publicámos no Direito, Janeiro, 1893.

(

) A expressão Politica criminal já se encontra no Tratado de

Feuerbach, 14? edic, p. 28.

A Politica criminal só se occupa com a repressão do crime e portanto

só tem que ver com o delinquente individualmente considerado. A' Politica

social é que toca supprimir ou limitar as oon-dições sociaes do crime por

meios preventivos. Ver o Tratado do/ autor, 1? vol., p. 112.

•

XXXVI TRATADO DE DIREITO PENAL

_______________________________________________________________________________________ , i i

apreciar o direito existente sob o ponto de visto da sua

correlação cora o fim do direito penal, — a repressão do crime, e a

indicar, d'entre os meios disponíveis, os mais adequados para

a consecução desse fim. W a sciencia da legislação penal

apreciada quer quanto aos resultados do seu desenvolvimento

historico, quer quanto ás reformas que nella devem ser introduzidas.

«Incumbe á politica criminal, diz v. Liszt, dar-nos o critério para

apreciarmos o valor do direito que deve vigorar; cabe-lhe ensinar-

nos tombem a entendel-o á luz de considerações tiradas dos fins a

que elle se dirige e a applical-o em casos singulares de

conformidade com esses fins». Esta sciencia critica, que deve

saber alliar o espirito de conservação ao de inuo vacilo para poder

ligar o passado ao futuro, tem o seu logar marcado ao lado do

direito penal dogmático ; ambos nos apresentam as duas faces de um

só todo !

Mas — acima dissemos — toda sciencia pratica e critica, para

achar os meios de que depende o effeito desejado e as regras

conducentes a seus fins, precisa conhecer as leis naturaes dos

phenomenos e por isso tem de interrogar as sciencias especulativas.

A politica criminal precisa pois, especialmente, de uma

criminologia que investigue os factores do crime.

A criminologia é a «sciencia do crime» (causal, naturalística),

e divide-se em biologia criminal e em sociologia criminal. Ao

passo que a primeira descreve o crime como phenomeno que se

produz na vida do individuo e estuda o penchant au crime na sua

conformação e nas suas condições individuaes, a segunda tem por

objecto descrever o crime como phenomeno que se produz na vida

social e o estuda na sua conformação e nas suas Condições sociaes.

«Mas semelhante distincçao, accrescenta o autor, só é

admissível, satisfazendo se estes dois requisitos. 1? De-ve-se ter

clara consciencia de que o objecto da indagação é um só, e que

apenas o methodo é que differe: alii emprega se a observação

individual systematica, e aqui a systematica observação de massas

(a estatística), pois o crime, como phenomeno social pathologico,

compõe-se de um certo numero de crimes individuaes, e cada um

destes é apenas um elemento de um facto social; 29, não se deve

esquecer que somente com a união dos dois me-

thodos, de modo

a verificar-se e a completar os resultados de cada um delles pelos

do outro, pode-se chegar ao conhecimento do crime».

PREFACIO DO TKADUOTOB XXXVII

Como sciencias praticas, o direito penal e a politica criminal são

sciencias do jurisconsulto (

). «O creal as, desenvolvel-as e transiu

ittil-as, é missão do jurisconsulto criminalista, e nâo do medico, do

sociólogo ou do estatístico ». A criminologia, pelo contrario, como

sciencia especulativa, pertence ao sábio investigador dos phe-

nomenos e dos seus factores. Si o sábio, em vez de dizer o que é,

pretendesse dizer-nos o que deve ser, e a dar-nos regras, ou si o

pratico, em vez de formular preceitos, se intromettesse a investigar o

curso dos pheno-menos, um e outro abandonariam os seus methodos

e o terreno dos seus estudos com prejuízo da divisão do trabalho, ao

que seguir-se-hiam a incompetência e o dilletantismo.

«O direito penal e a politica criminal, pondera o autor, são

dous ramos do mesmo tronco, duas partes . do mesmo todo, que se

tocam, se cruzam e se fructi-ficam ; sem esta relação de mutua

dependência, desna-turam-se e á inevitável a decadencia do direito

penal. Sem o perfeito conhecimento do direito vigente em todas as

suas ramificações, sem completa posse da technica da legislação,

sem o rigoroso freio do raciocínio logico-juridico, a politica

criminal degenera em um racionalismo estéril a fluctuar

desorientado sobre as ondas. Por outro lado, o direito penal perde-se

em um formalismo infecundo e estranho á vida, si não fôr penetrado

e guiado pela convicção de que o crime não *é somente uma idéa,

mas um facto do mundo dos sentidos, um facto gravíssimo na vida

assim do individuo como da sociedade ; que a pena não existe por

amor delia mesma, mas tem» o seu fundamento e o seu objectivo na

protecção de interesses ».

(') Nos seus estudos de Criminologia e Direito, o Dr. Clóvis Bevilacqua

insurge-se contra a pretensão de que o legista deva esperar a solução das questões

criminologicas obsequiosamente oftececida pelos cultores das sciencias sociaes.

Com razão pondera que ainda quando tolas as sciencias naturaes projectassem

toda a luz sobre o pheno-ni' no do crime, faltaria alguma cousa para bem o

comprehep-dermos : «o fim pratico que determinou a necessidade das indagações

sobre a origem, a natureza, as formas e o alcance do phe-ninneno criminologico,

se nâo desnublaria ; será preciso que, depois de todas essas sciencias, e

aproveitando certamente os dados por ellas fornecidos, fale o direito». Tem

tambem razão quando diz que o > direito é arte, sciencia e philosophia. Faltou

todavia ao iIlustre professor accentuar a distincção essencial entre a politica

criminal e a criminologia especulativa, ití

XXXVIII TRATADO DB DIREITO PENAL

Para que uma e outra se voltem para os factos e não se

percam no racionalismo ou no formalismo, é da sciencia

especulativa que devem receber a força vivi-j ficadora.

Bem diversa desta concepção é a da escola lombro-siana que

apenas conhece a anthropologia e a sociologia criminaes, sem

aliás determinar clara e precisamente os seus objectos e os seus

limites.

Segundo Ferri, a anthropologia criminal é a sciencia que

«estuda o homem criminoso em sua constituição orgânica e

psychica e na sua vida de relação com o meio physico e social,

como a anthropologia faz a respeito do homem em geral e das

differentes raças humanas » (

A denominação de anthropologia criminal dada ao estudo

biológico dos factores do crime nunca teria sido lembrada, si não

se partisse da falsa supposição de que o criminoso é uma

variedade do gentis homo. Demonstrada a falsidade desta

supposição, aquelle estudo não pode ser considerado como um

ramo da anthropologia geral e nada justifica que se continue a

designal-o como sciencia anthropologica, a menos que se dê á

palavra anthropologia um sentido tão amplo que comprehenda

toda indagação scientiflca concernente ao homem (

A' parte a impropriedade da denominação, vê-se da

definição de Ferri que a anthropologia criminal estuda tambem o

criminoso na sua vida de relação com o meio physico e social e,

portanto, além das causas biológicas, as physicas e sociaes da

criminalidade. A anthropologia criminal é tambem sociológica

criminal especulativa.

Como porém a anthropologia criminal é, em primeira linha,

estudo biológico do criminoso e,. tende a considerar o crime

como uma fatalidade do organismo, só de passagem e per

aeciãens se occupará com os factores sociaes, que assim ficam

no segundo plano, quando deveriam occttpar o primeiro. A

sociologia criminal especulativa fica absorvida na biologia

criminal e a ella subordinada.

Por outro lado, si toca á anthropologia criminal estudar o

criminoso na sua vida de relação com o meio social, que resta

para o que Ferri denomina sociologia criminal t Bile nos explica

«A investigação technica cios caracteres bio-psychicos

(

) La Sociologie Oriminelle, p. 28.

7ní«JILw

torio

inft

*a nos Actèa du deuxihne Ornaria International

d'Anthropologie Oriminelle, p. 496.

PREFACIO DO TRADtJOfOB XXXIX

(do criminoso) é obra característica da nova sciencia da

anthropologia criminal. Ora, esses dados, qite para o anthropologo

não são senão o ponto de chegada, para o sociólogo criminalista,

são o ponto de partida para as suas conclusões jurídicas e sociaes.

A anthropologia criminal é para a sociologia criminal, por suâ

funcção scientifica, o qtte as sciencías biológicas de descripção e

experimentação são para a clinica.

<t O sociólogo criminalista, continua elle, não têm o dever

de fazer pessoalmente as investigações de anthropologia criminal,

como o clinico não tem o dever de ser

um physiologista ou um anatomista.............. Só tem o dever de

pôr na base de suas indagações jurídicas e sociaes os dados da

anthropologia criminal quanto ao lado biológico do crime e os da

estatística quanto ás influencias do meio physico e social, em vez

de fazer somente syllogismos jurídicos abstractos » (

Isto é, a sociologia criminal de Ferri é uma mera politica

criminal, uma sciencia pratica com a estreita base de dados

biológicos e estatísticos (").

Nada obstante, o circulo dessa sciencia é vastíssimo, pois

eomprehende não só os meios repressivos como os meios

preventivos da criminalidade, figurando no numero destes, sob o

titulo de sostitutivi penali, todas as medidas e institutos sociaes

que possam concorrer para a diminuição ou suppressão de crimes,

embora não tenham a criminalidade por objectivo. A sua

sociologia criminal penetra em todos os departamentos e recantos

da economia social, como mostra a enumeração por elle feita dos

sostitutM penali (

Esta concepção decorre de um dos princípios funda-mentaes

da escola lombrosiana. A pena é um meio de defesa social que

não se distingue por caracter especifico de qualquer outro. Os

meios repressivos são remédios theurapeuticos, os eliminativos

são operações cirúrgicas que com os meios hygienicos

constituem um systema inteiro pelo qual a sociedade civil pode

prover á necessidade immanente de sua defesa.

Com isto o direito penal perde a sua autonomia e passa a ser

um simples capitulo da politica ou sociologia criminal, como si

pudesse deixar de haver uma sciencia

(

) La Soeiologie Crímmellè, pag. 29.

(

) A estatística é um wethodo e não umtt sciencia.

(l«J Vêr a Soeiologie Orimilitlle, paga. 216 a 269.

•

TRATADO DE DIREITO PENAL

jurídica autonómica com o seu methodo technico jurídico, onde

existem relações da pessoa humana reguladas pela lei.

Para que o direito penal perdesse a sua autonomia, fora

necessário ir mais longe, muito mais longe do ponto a que chegou

o illustre auctor da Sociologia Criminale.] Fora mister supprimir

não só a lei penal com as suas qualificações de crimes e

comminações de penas, como tambem o processo criminal com

os seus meios de defesa e o seu systema de provas para substituir

tudo pelo arbítrio administrativo.

Ora, emquanto a liberdade individual fôr tambem um

interesse da collectividade, sem o qual os outros não têm valor,

nada faz desejável uma reforma tão radical. W- Só ha um modo

de pôr termo aos syllogismos abstractos do jurista, é supprimir o

direito.

***

« ÍTão sei bem o que restará de Lombroso, dizia Tarde

espirituosamente no congresso de anthropologia criminal de

Bruxellas. Eu o comparo ao café que não nutre, mas que excita e

impede que, pelo menos, se morra de inanição. Lombroso foi um

tónico poderoso, e é a este titulo que lhe presto homenagem.»

Assim como a Gall e a Spurzheim, apezar do descrédito em

que cahio a theoria da localisação das faculdades mentaes nas

circumvoluções do cérebro com as correspondentes bossas

craneanas, não se nega o merecimento de terem sido os

fundadores da physiologia do cérebro e do estudo do craneo, não

se pode contestar á brilhante escola lombrosiana, representada

por espiritos d? elite, a gloria de ter dado o mais vigoroso

impulso á sciencia do direito penal, tirando a da immobilidade,

abrindo-lhe realmente novos horisontes, com fazer sentir que a

insuficiência dos meios repressivos e preventivos da

criminalidade, como systema de defeza social, é devida

sobretudo ao não conhecimento do criminoso.

Até então haviam sido estudadas as figuras crimi-naes; os

criminalistas as analysaram ex professo em todos os seus

elementos juridicos; a questão de saber porém — quaes são os

factores da criminalidade e quaes os meios apropriados para

combatel-a — não tinha sido submettida a um exame scientifico.

O crime fora posto no primeiro plano; deixára-se ficar o

criminoso na penumbra. Depois dos trabalhos de Lombroso,

surgio uma nova sciencia destinada a estudar os factores do

PREFACIO DO TRADtTOTOft XLI

----------------------------------------------------------------------------------------------

crime e, como diz v. Liszt, o pensamento fundamental da politica

criminal ficou sendo este: eco objecto da punição não é o crime,

mas o criminoso, nâo e a idéa, mas o homem.»

E' a este pensamento que por toda parte vae obedecendo o

movimento reformador da legislação penal; a ; elle se prendem os

institutos mais recentes e de que se esperam os melhores resultados

práticos; a libertação provisória, a sentença condicional, a

deportação dos reincidentes, as prisões asylos, o patronato dos réos

libertados, a educação dos menores moralmente abandonados;

Erros e exaggeros acompanham quasi sempre as novas

intuições.

A existência de um typo anthropologico do delinquente não

era essencial ti nova doutrina. Supposta a não existência de tal

typo, não deixaria por isso de ser verdade que a criminalidade,

como phenomeno patholo-gico com factores biológicos e sociaes,

podia e devia ser objecto de uma sciencia experimental. Lombroso

porém fez do typo do nomo delinquente o ponto central de sua

theoria, e deste erro inicial vieram todos os outros como

consequências.

A terza scuóla, «experimental por seu methodo, mas critica

por suas idéas», representada na Itália por Ali-mena, na

Allemanha por v. Liszt, na França por Tarde e Lacassagne, na

Rússia por Drill e Foinitiski, veio como reacção contra o

exclusivismo da escola lombrosiana e repelle o typo do homem

criminoso (

Esse typo Lombroso o compoz com uma serie, cada vez mais

numerosa, de caracteres atávicos, atypicos e pathologjcos que

apparecem, ora isolados, ora reunidos em maior ou menor numero,

especialmente no denominado criminoso nato. «Lombroso, dizem

Houzé e Warnots, tomou indistinctamente dados anatómicos,

physiologicos I e teratologicos, e com todos esses elementos

disparatados formou o famoso arlequim conhecido sob o nome de

criminoso nato. Mas, mesmo reunindo todos esses caracteres, não

chegou a encontral-os senão quarenta vezes sobre ; cem

delinquentes. Como pode-se encontrar o typo que representa uma

série na minoria daquelles que a formam!» (

) « Que dir-se-hia,

pergunta tambem Topinard,

(>») Vêr o Direito Penal da Itália por Alimena na Législation

Pénale Comparée, I

vol.

(") Relatório dos Drs. Émile Houzé e Léo "Warnots nos Acica du

troisième Congrès d'Anthropologie Crimvnelle, pag. 121.

XLII

TRATADO DE DIREITO PENAI.

de um typo de raça que se designasse como brachyce-phala

qual os dolicocephalos apparecessem na proporção de60

?»(")-

Assim, segundo os resultados a que chegou a escola

lombrosiana, ha uma forte proporção de criminosos em que taes

caracteres nao se notam, e, por outro lado, esses caracteres

podem apparecer e de facto apparecem tambem em indivíduos

que são honestos ou que pelo menos nunca delinquiram.

Importa isto dizer que na série interminável das atypias, dos

atavismos, das taras hereditárias, dos esty-gmas de degeneração,

nao ha um só signal que seja especifico do crimiuoso.

O Dr. A. Baer nos dá este testemunho : «nao ha

particularidade característica no todo do homem, de cuja

existência possamos concluir com alguma certeza que quem a

apresenta deva ser um criminoso. Muitos criminosos — nós o

temos frequentemente observado — e mesmo muitos criminosos

pervertidos, ás vezes reincidentes, individuos dados a crimes

desde a sua juventude nao apresentam anomalias na sua

conformação corpórea e mental, ao passo que outros individuos

com accen-tuados signaes de anomalias morphologicas nunca

manifestaram tendência para a vida criminosa» ('").

A concepção de Lombroso, predominante na primeira

edição do seu uomo delinquente, foi considerar o criminoso nato

como um atávico, um representante do homem primitivo, um

revenant das eras prehistoricas. O reappare-cimento um tanto

dramático do homem prehistorico com toda a sua impulsividade,

egoísmo brutal e instinctos sanguinários no seio das nossas

sociedades civilisadas, causou no grande publico, em uma época

em que o trans-formismo, o evolucionismo e a hereditariedade

estavam em

(

) Révue ã'ant?tropologie, Novembro, 1887.

Segundo Topinard, o typo do criminoso de Lombroso não é um typo,

mas uma eongerie artificial de anomalias sem nenhuma base. Dentre essas

anomalias ha algumas absolutamente normaes» como o índice cephalico, a

saliência da arcada 6uperciliaria, etc, e outras in-differentes, como a

asymetria da face e a plagiocephalia moderada.

Benedikt disse no congresso de Roma e repetio no de Paris, ap-

plaudido por Moleschott, que « não é justo nem exato pretender que se deva

sempre achar alguma cousa anormal no individuo criminoso. Nao é justo nem

exato, porque o facto psychologicoé em parte o pro-ducto de phenomenos

moleculares, e a sciencia está ainda muito longe de uma anatomia das

moléculas e de uma physialogia molecular. »

(>•) Der Verbrecher in anthropohgiacker Beziehung, p. 394.

PREFACIO DO TRADUOTOR XLIII

moda, a mesma viva impressão que nos fins do século passado

produzira a descoberta das bossas craneanas com a significação

que lhes dava Gall.

A hypothese do atavismo era porém indemoustravel. Que

resta das raças primitivas destruídas, amalgamadas, absorvidas por

outras que soffreram eguaes vicissitudes f Não seria um facto

miraculoso que, após tantos milhares de séculos, de cruzamento e

superposição de raças e sob a influencia de causas physicas e

sociaes que tendem antes a dispersar do que a concentrar o typo

ancestral, o homem das cavernas e da edade de pedra resurgisse no

homem moderno f

«As raças, pondera Topinard, estão em movimento perpetuo,

fázendo-se e desfazendo-se, e se succedem no tempo por camadas

que se differenciam e passam insensivelmente dos typos

prehistoricos aos actuaes. Assim, quando vejo hoje um craneo que

apresenta uma fronte fugitiva, por exemplo, ao passo que a média

da raça tem uma fronte média, digo que isto é uma simples

variação accidental e individual e não uma reminiscência por

atavismo do nosso archi-antepassado do Neanderthal. Para mim é

uma semelhança fortuita ; a raça de Nean-dertlial está desde muito

exti neta na totalidade ou pelo menos desappareceu afogada na

onda das raças numerosas que lhe suecederam antes mesmo que

bruxoleasse a primeira luz da historia » (").

O próprio Lombroso se contradisse, apresentando depois o

criminoso como um louco e por ultimo como um epiléptico. O

homem primitivo não era um louco nem um epiléptico, mas um

ser normal (

). «Como duas cousas eguaes a uma terceira são

eguaes entre si, af-firniava elle no congresso anthropologico de

Boina, é fora de duvida que a criminalidade innata e a loucura

moral não são mais do que variantes da epilepsia ; são, como diria

Griesinger, estados epileptoides » (")•

Longe de estar fora de duvida, essa identidade da

criminalidade e da loucura moral é vivamente contestada, pois

que vivamente contestada tem sido a existência de uma loucura

moral, permanecendo integras as funeções psychicas. §2,

(

) Relatório apresentado ao Congresso de anthropologia cri-

minal de Bruxellas, Actes, p. 489.

(ia) Ver Tarde, La Criminalité comparêe.

(

) Actes du premiar Congrès d''Anthropologie Criminelle,

XLIY

TRATADO DE DIREITO PENAL

Ha uma loucura moral, isto é, uma enfermidade psychica,

que se oaracterise somente pela perversidade, que consista

somente na pratica de actos máos, sem que as faculdades de

ideação ou quaesquer outras soffrain perturbação ?

«A exacta observação dos indivíduos de que se trata,

responde o Dr. A. Baer, os factos que estão no domínio da

sciencia, as experiências feitas tanto sobre criminosos como sobre

loucos repelleiu esta doutrina do modo o mais decisivo. Neste

seutido as opiniões de technicosl notáveis têm augmentado nestes

últimos tempos progressivamente, e as autoridades as mais

competentes manifestam o desejo de que se bana da psychiatria a

denominação moral imanity, a qual, mais do que nenhuma outra

denominação de enfermidade, é própria para gerar a confusão e

induzir em erro*.

«Um homem moralmente defeituoso, assegura o Dr. Baer,

nunca poderá ser considerado louco, si, além da tendência

delictuosa e da pratica do acto criminoso, não apresentar signal

de uma psychose ;

não ha louco que, dada a integridade de todas

as fuucções psychicas, se caracterise somente por actos

criminosos ; esses taes não são senão delinquentes» (").

Na verdade, si a psychiatria já abandonou desde muito a

idéa das monomanias, não poderia admittir a loucura moral,

conservada a lucidez da intelligencia e a integridade de todas as

funeções psychicas, sem voltar áquella idéa incompatível com a

unidade do eu.

Para salvar a hypothese da identidade da criminalidade

innata e da loucura moral, é necessário considerar como

synonymas as palavras alienação e anomalia psychica. Mas

coutra esta synonymia protesta o próprio Garo falo. «Neste caso,

pondera elle, não haveria mais differença entre os estados

physiologicos e os estados patbologicos, poisque todo desvio

atypico, toda irregularidade do corpo, toda a excentricidade de

caracter, toda particularidade de temperamento, tornar se-hia

uma forma nosologica.^. Ora, não ha quasi individuo que não

apresente alguma irregularidade no physico ou no moral ; o

estado de saude tornar-se hia ideal ; a palavra não teria

significação pratica. Entretanto ha um estado de saude physica e

de saude intellectual ; ha ainda uma zona intermediaria entre

esses estados e os

(

; Der Verbreeher in anthropologischer Beziehung, p. ^8á.

PREFACIO DO TfeADtJdTOB XLV

de enfermidade, o qne faz qne ainda não se nos tenha dado nma

definição perfeita da alienação ; isto não impede qne em cada caso

se possa distinguir um louco de um homem normal» (*').

Quanto á identidade do criminoso e do epiléptico, surgem

objecções que bem monstram quanto a these de Lombroso faz

violência aos factos. Porque todos os epilépticos não são

criminosos, e porque muitos criminosos não apresentam signal

algum de umanevrosef Dizer que neste ultimo caso ha epilepsia

larvada é sustentar uma hypothese por outra não menos duvidosa,

e procurar refugio em regiões onde a sciencia ainda não fez a luz.

Demais a loucura e a epilepsia são enfermidades e| podem

dar-se em todos os tempos e em todos os logares, ao ' passo que os

crimes são acções humanas de valor social e portanto relativo :

variam de povo para povo e no mesmo povo em diversos

momentos do seu desenvolvimento, conforme as suas condições

de existência, os seus costumes, as suas intuições e civilisação. A

natureza não faz e desfaz typos de criminosos ao sabor das leis

penaes!

Mas as observações continuadas com tanto afan pelo

incansável psychiatra de Turim não foram baldadas, conduziram

pelo contrario a um resultado positivo, que é a verdade

experimental, o facto demonstrado com que enriqueceu a

sciencia. Todos os exames feitos na Itália e nos demais paizes da

Europa pelos observadores das opiniões as mais diversas

coincidem em confirmar qne entre os criminosos apparecem

frequentemente atypias, defeitos de conformação no craneo, na

face e em diversos orgãos, os chamados signaes de degeneração,

bem como que esses defeitos somáticos se encontram reunidos

em maior ou menor numero e em differentes combinações ainda

mais frequentemente nos criminosos por índole.

Certo, fora dos casos accentuadamente pathologicos, essas

anomalias não autorisam a inferir que aquelles em quem se

manifestam possuam certas qualidades intelle-ctuaes ou defeitos

moraes. Também ellas apparecem frequentemente nos loucos ; e

assim como entre taes estygmas e a loucura não ha relação

necessaria, poisque ha loucos que não os têm e indivíduos que os

têm e nao são loucos, egualmente não ha relação necessaria, e por

uma razão idêntica, entre a degeneração e o crime. £•?

(«) Criminologie, p. 92.

XLVI

TRATADO DE DIREITO PENAL

Mas, por outro lado, si é verdade que no mundo dos

criminosos apparecem frequentemente indivíduos marcados por

taras hereditárias e anomalias somáticas, este facto autorisa a

concluir que a degeneração, assim como predispõe para a loucura

ou a imbecilidade, tambem predispõe para o crime sob a

influencia de um meio social deletério. E' que os neurasthenicos,

irritadiços, apaixonados, não tendo bastante força de resistência,

não estão tão bem apparelhados para o sbruggle for li/e quanto os

indivíduos dotados de um systema nervoso normal.

Neste sentido deve-se admitir que a degeneração hereditária

ou adquirida é um dos factores biológicos do crime.

«A me pare, diz com razão Aliniena, che la degene-

razione—come causa predisponente, che ora non fa resis-tere

ali'impulso, ora produce 1'irritabilità, ora impedisce la vita

tranquilía e il lavoro onesto — sia il fattore piá tristamente

fecundo dei delitti, e non solo dei delitti straordinari e terribili,

ma anche di quei delitti piccoli, volgari e frequenti, che, per la

società, sono come le gooce d'aqua che bucano la pietra» (").

A politica criminal e social, a pratica judiciaria e a sciencia

penitenciaria não podem mais perder este facto de vista!

Vejamos agora quaes são as idéas do autor do Tratado sobre

este ponto de tanta magnitude.

Segundo a opinião de v. Liszt, não pode haver um typo

anthropologico unico do homo ãelinguens.

O delinquente de occasião é um homem como os

outros. Estará alguém isento de ceder a uma forte tenta

ção ? Não se pode pois suppor que em taes delinquentes

existam atypias. '•*»*

Nos delinquentes que o são por indole, si a, tendência ao

crime foi adquirida, certamente as vicissitudes da vida hão de ter

impresso vestígios no corpo como n' alma. Nestes casos é

possível haver um typo profissional, com-quanto não o

possamos determinar com certesa scientifica.

Si a tendência ao crime é innata, como a causa do adicto

existe quasi exclusivamente na individualidade do delinquente,

esta deve distinguir-se da individualidade da media dos homens

por indícios atypicos. Mas as investigações da antropologia

criminal, com quanto revelassem numerosas atypias, não

puderam encontrar o typo procurado.

(») DeWImputabUità, 1? vol., pag. 234,

—

PREPA.OIO DO TRADUTOR XLV1I

Após um exame scientifico imparcial, essas numerosas

atypias nos apparecem sob uma outra luz.

«Não as encontramos somente nos delinquentes, senão

tambem nos simples de espirito, nos loucos, nos epilépticos, nos

aventureiros e até nos indivíduos intelle-ctualmente prendados,

posto que talvez em uma só direcção. São ainda relativamente

numerosas em mais de um dos povos que se chamam «primitivos»,

chegados na verdade ao ponto de desenvolvimento do velho que cae

em caducidade...

«Quem examina os factos sem opinião preconcebida não pôde

duvidar um momento de que se trata, em todos esses casos, de

degeneração hereditária. Ao mesmo tempo desapparece o typo do

delinquente nato: está com-prehendido na noção do homem

degenerado hereditária-mente e por isso mesmo affectado de atypias.

Desapparece tambem a tendência innata ao crime : está compre-

hendida na noção de neurasthenia, de enfraquecimento da força de

resistência do systema nervoso central, que é a essência da

degeneração hereditária sob o ponto de vista psycho -physiologico. »

A sua conclusão é que, entre os delinquentes por natureza, ha

relativamente um grande numero de degenerados, sobretudo de

individuos marcados pela hereditariedade.

Este resultado é, ao seu ver, de uma importancia pratica

immediata para o legislador, como adiante veremos (*•).

***

Completando a theoria de Lombroso que, pela natureza de

seus. estudos, poz em relevo os factores orgânicos do crime, sem

ligar egnal importancia aos factores sociaes,

Ferri fez vêr que o crime é a resultante do concurso

simultâneo e indivisivel, quer das condições biológicas do

criminoso, quer das condições do meio, onde nasce, vive I e opera. «

Considerando, diz-nos elle, que as acções humanas, honestas ou

deshonestas, sociaes ou anti-sociaes, são sempre o producto do

organismo physio-psychico e da atmosphera physica e social, que o

envolve, distingo os factores anthropologicos ou individuaes do

crime, os factores physicos e os factores sociaes» ("). i ú

(

) Relatório apresentado ao Congresso de anthropologia crimi-

nal de Bruxellas, pag. 91.

(**) La Socwtogie Grimmelle, pag. 160.

XLVlfí TRATADO DE DÍBEITO PENAI.

Qual destas três ordens do condições é a que prepondera ou

tende a preponderar na producção dos crimes f

Em sua opinião, o valor de cada uma destas três causas

nataraes do crime é relativo, poisque cada uma delias exerce

maior ou menor influencia na determinação de um crime dado

em tal ou tal momento da vida individual e social (").

Com isto o illustre autor da Sociologia Otiminale não

resolveu o problema nem poz a escola a que pertence a salvo da

arguição de não ligar ás causas sociaes do crime a importancia

que lhe deve ser dada.

A influencia social não é somente a que se exerce em tal ou

tal momento da vida individual e social ; é o conjuncto das

influencias provenientes do meio que actuam não só sopre toda a

vida do individuo desde o seu nascimento, como ainda que

actuaram sobre os seus antepassados, em tanto quanto

determinaram a degeneração transmittida á nova geração.

Não se trata de uma questão concreta, isto é, relativa a um

crime dado em um momento dado da vida social, caso em que se

pode ligar um valor relativo aos diversos factores do delicto e

até reconhecer a preponderância do factor biológico, como

acontece com os criminosos por indole, quando o penchant au

crime está inveterado. Trata se sim de uma questão abstracta,

isto é, relativa á criminalidade em geral. Sob este ponto de vista

a resposta não é duvidosa : são os factores sociaes que

preponderam.

Tomemos os criminosos por indole innata ou adquirida, os

quaes de ordinário saem das baixas camadas populares. A

hereditariedade de pães exgotados, alcoólicos, degenerados, a

má alimentação que na infância é só por si causa de anomalias

na conformação do craneo e de diversos estados de degeneração,

a ausência da educação moral, a influencia deletéria, pelo

contrario, do exemplo domestico, as más companhias, a miséria

económica e tantas outras relações sociaes são próprias a

impellir o individuo para o caminho do crime ; não só

fortalecem as tendências criminosas como as criam.

Os mesmos factores physicos ou cósmicos não escapam aos

effeitos de causas sociaes. Basta considerar que nas mesmas

regiões e sob a influencia do mesmo clima, das

PREFACIO DO TRÀDTJOTOR XLIX

mesmas estações, etc., os povos passam da barbaria para I

civilisaçâo, e no curso do seu desenvolvimento, assim como

variam enormemente as suas condições de existência, idéas e

costumes, variam tambem as causas da criminalidade. As

estatísticas accusam que nos paizes da Europa em geral a

criminalidade diminue do sul para o norte no sentido directo da

marcha da civilisaçâo.

Concluamos pois com Alimena : «na evolução humana os

factores sociaes tendem a tornar-se sempre mais predominantes, e,

portanto, tambem nos crimes» (*).

Um dos traços característicos da terza scuóla é justamente

esta afnrmação do predomínio do factor social na determinação da

criminalidade. Nesta parte a differença das intuições das duas

escolas tem um enorme alcance social. Para uma, o crime é uma

fatalidade orgânica ; para a outra, com modificar-se o meio social

pode-se supprimir ou enfraquecer a influencia dos factores bioló-

gicos. «Ao fatalismo immobilisante da theoria anthro-pometrica,

diz Lacassagne, oppomos a iniciativa social. Si o meio social é

tudo, e si elle é tão defeituoso que favoreça a expansão das

naturezas viciosas ou criminosas, sobre esse meio e suas

condições de funccionamento é que devem versar as reformas. Les

sociétés ont les crimmels qvfélles mêritent» (*'). m São estas as

idéas de v. Liszt.

Ao seu ver, só é possível lutar contra o delicto por uma

acção positiva sobre os factores que o fazem nascer.

Está acção pode ser dirigida, em primeiro logar, contra as

circumstancias exteriores, sob cuja influencia o delinquente se

achava no momento da perpetração do facto, isto é, contra as

causas sociaes do delicto. Determinar essas causas com precisão

não é missão da anthropologia criminal, e sim da sociologia, cujo

methodo mais importante, sem ser exclusivo, é a estatística cri-

minal. Si esta nos mostra que entre as causas do delicto figuram

principalmente circumstancias económicas desfavoráveis, toca á

politica social indicar os remédios mais apropriados.

A acção sobre os factores do delicto pode ser dirigida, em

segundo logar, contra a individualidade em parte innata e em

parte adquirida do delinquente. Aqui con-sidera-se o crime não

como manifestação da vida social,

_____ *r

(

) DeWlmputabilità, IV v., p. 267.

(«) Actea du prêmier Congrla d'Anthropologie Oriminelle, p. 167.

TBAÍADO í>fi DUtEltO MWAL

mas como manifestação na vida do individuo. A determinação

dessas cansas individuaes do crime, assim como a investigação

das circumstancias que levaram o seu autor a commettel-o,

tambem saem em parte do dominio da anthropologia criminal.

Com effeito, a individualidade do delinquente, no momento do

crime, é por sua vêz determinada pelo passado que talvez operou

nessa individualidade mudanças decisivas. Como as relações

sociaes e sobretudo económicas são de capital impor-

tancia para

a conformação da vida, a politica social, que tem por fim

melhorar as relações económicas, terá ainda, sob este ponto de

vista, o maior valor para combater o crime.

B A influencia das circumstancias sociaes e económicas, porém,

sobre a vida dos indivíduos começa muito tempo antes do seu

nascimento. A miséria económica dos pães e o seit cortejo, o

exgotamento, a enfermidade, a embriaguez, prejudicam o

gérmen antes que seja frttcto.

0 recem-nascido traz ás vezes, ao vir ao mundo, eonio

única herança paterna, o fardo da ueurasthenia. Beme-

diae as circumstancias económicas desfavoráveis e sal

vareis ao mesmo tempo o futuro das novas gerações.

E', pois, evidente que as circumstancias sociaes e'|

especialmente económicas determinam a marcha da crimina-

lidade sob um tríplice ponto de vista.

1 Desenvolvendo estas idéas no congresso de anthropo

logia criminal de Bruxellas, exemplificava:

« Bis ahi uma joven de dezoito annos. Furtou. Podemos

dizer que esse furto, considerado isoladamente, é o resultado de

um factor biológico e de um factor social. Si olharmos porém de

mais perto, e si perguntarmos a nós mesmos donde provem esse

factor biológico, essa tendência accentuada ao crime, esse

desequilíbrio das funcções mentaes, essa falta absoluta de senso

moral, si examinarmos esses differentes pontos, talvez

acharemos que a educação dessa moça foi descurada por seus

pães ou ainda que ella não os conheceu.

« Não pensaes que a sociedade que pune esse crime de

furto, nada fez para prevenil-o?

« Não acreditaes que essa rapariga, mal alimentada desde o

nascimento, dissoluta autes da maturidade, de uma intelligencia

não desenvolvida, de uma vontade indisciplinada, que

presentemente é ladra incorrigível, prostituta, dada ao

alcoolismo, foi impellida ao crime pelo factor social, pelo meio

social em que tem vivido f

PREFACIO BÒ TftADtJOTÕfc

1Â

« E' preciso ir ainda ura pouco mais longe. Suppo-

nhamOs que essa joven criminosa é ttma degenerada

hereditária, que nasceu de pães esgotados pelos seus males.

Está destinada ao crime, a hereditariedade a [estygmatisa

desde antes do seu nascimento.

«E ahi está o que eu chamo a tríplice funcção do factor

social. Elle determina o mal no momento da per-pre tacão do

facto delictuoso, determina a individualidade do criminoso,

determina a individualidade de seus pães» (*

D'ahi segue se que a sociedade não é somente o caldo

em que se desenvolve o micróbio, segundo uma imagem

infeliz de Lacassagne; ella não só fecunda o micróbio, como

o produz.

« A anthropologia criminal, conclue v. LiSzt, deve ser

modesta. As suas averiguações anatómicas e physio-logicas

têm uma importancia restricta; só podem tér a pretensão de

valer como verdades «cientificas em face de ttma ordem

social dada. O homem que examinaes teria procedido de

outro modo, no momento do facto, em circunstancias

diversas; teria sido outro, si outras influencias houvessem

actuado em sua Vida; viria ao mundo diverso do que é, si

outras cireumstanciaS houvessem dirigido a vida de seus

pães» (

A mais importante applicação da authropologia criminal

consistirá pois em subordinai-a de um modo consciente â

sociologia criminal.

***

O autor, como Diiring (

), È. v. Hartmann (

), Post (

Kohler (*

), interroga a historia da pena para pôr em

evidencia a idéa finalística que determinou a creação da

justiça criminal.

(

1 Acies du deuxihne Congrèa cPAnthropologiè Oríminelte, ps.

91-96.

(**) Aetea du deuxihne Congrèa d'Anthròpologie Oríminelle, p. 332.

(

) Kuraua der PhitòáopMe, ps. 219-248.

(

) Phiinomenologie des sitúichen Bèvmsstsáns, ps. 196-212.

(

) Einleitung in dás Studium der éthnologisclíen Jurisprudent.

(") Zur Lehre von der Mutrdèkê. <§£

ttl

TRATADO DE DIREITO PENAL

A importancia dessa indagação histórica está em que por toda

parte e em todas as formas sociaes e phases da civilisação se

encontra a pena ou um subrogado da pena, e por toda parte o seu

desenvolvimento se apre-senta com o mesmo caracter. N&o só as

sociedades nn-nianas uão se puderam subtraiu r á necessidade

imperiosa de reagir contra o culpado, como no processo dessa re- j

acçào foram actuadas por idéas e sentimentos no fundo idênticos.

Micklosich diz : «Honve no desenvolvimento da humanidade

um período comparável á infância e á juventude do individuo, no

qual o espirito humano, com génio j inconscientemente creador,

poz os fundamentos da nossa vida espiritual; período em que

originaram se a linguagem, a poesia e a religião, e em que não

havia intel- | ligencia nem vontade individuaes, e sim era a" família

ou parentela quem pensava e queria. Foi nesse período que teve

origem a vingança do sangue» (*).

O sentimento da vingança, orinndo do instincto de

conservação, tem a máxima energia nas sociedades primitivas. Si,

na phrase de Bain, «the knowledge that we have wounded, crushed,

rendered miserable the of-fender, is a source of genuine delight»

(*•), em parte alguma o desejo da vingança pode ser mais vivaz do

que entre homens rudes, para os quaes o valor pessoal I é a

primeira das virtudes (*).

Mas — é isto o que sobretudo cumpre notar — a vingança

tem caracter pessoal, ao passo que a vingança do sangue tem

caracter social.

E' o grupo, a família ou parentela a que pertence o oflendido

quem se vinga, nao contra o offensor simplesmente, mas contra o

grupo de que este faz parte. A vingança do sangue é reacção

social contra acções anti-sociaes. A explicação deste facto está

em que na infância das sociedades o individuo nada é fora do

seu grupo; a

PREFACIO DO TRADUOTOU £111

renuncia á vingança seria nina espécie de suicídio para p individuo

e conseguintemente para a família (*").

A vingança do sangue torna-se assim um dever. [Levada pelo

sentimento de sua solidariedade, a família do o ff endido levanta a

bandeira da vendetta contra a do offensor. «Accende-se entre as

duas uma guerra, em que cada membro de uma família se

apresenta como inimigo dos membros da outra, assim como na

guerra entre dois Estados cada soldado de nina das partes

belligerantes é Inimigo dos soldados da outra parte » ("*).

Destfarte a vingança do sangue foi a precursora da pena. Na

sua forma primitiva e grosseira cila nos apresenta a primeira

manifestação da consciencia do direito : o que o grupo vinga nao é

somente a dor cansada. o sangue derramado, senão tambem a

olíensa feita ã| mrgxoa de um dos seus membros, e nessa

retribuição safe rada do mal pelo mal se encontra a tradicional

associação de idéas que ainda boje persiste na concepção vulgar da

justiça. Vinga-se, quia peccatum est et ne meccetur (").

A vingança porém é apaixonada, brutal e desen-preiada ;

tende a tomar proporções cada vez maiores e| rouduz á destruição

de grupos inteiros. A neeesithlade k/w paz interna, que já tinha

suscitado a lei do talião — j b olho por olho, o dente por dente —

como moderação e [medida, fez surgir o systema da composição, e

tal foi a segunda phase na reacção social contra o delicio, phase

(1) « La venteeance personelle était un droit, la vonge&ncó du

jflng était un devoir. L'une était la répuriition d'un to/t fait à soi-|

Biúme ; 1'autre 1'expiation de la lésion faite à ãutrui, d'une lésion,

sue ne pnuvait plus venger celui-là même, qui 1'avait sonílerte. •

>u Bois, Hintuire du droit criminei de» peuples modernea, p. 68.

(**) PoBt, Orundrit» der ethnologischen Jariaprudent, 1? vol.,

>. 226. I

(39) « A principio, diz H. Spencer, só o temor das represálias nanteve um

certo respeito das pessoas e dos bens de outrem ; a idéa le justiça era a de uma

compensação de injustiças: olho por olho e lente por dente. Esta idéa perdura

durante todo o período dos pri-neiros estádios da civilisação. Depois que a

parte lesada cessou de izer a si mesma uma justiça assim comprehendida, ella

persiste ainda ia pretenção de fazel-a impor pela autoridade constituída. 0 que

so| ««•lama do dispensador da justiça é o castigo e a imposição de um Imnno

pelo menos egual ao damno soffrido ou, na falta deste, uma K.rnpensação

equivalente a esse damno.-- E' apenas necessário explicar omo a concepção

definitiva da justiça tende gradualmente a despren-er-se dessa concepção

grosseira.» Justice, { 29, X7

LTV TBATADO DE PIBEITO PENAL

tãõ universal quanto a primeira. A)e ordinário a reconciliação se

operava por intermédio da autoridade que se apresentava como

arbitro entre as partes contendoras. A principio facultativa, a

composição tornou-se obrigatória ; foram tarifadas as oífensas e

as coimas correspondentes, recebendo a communhão tambem o

preço da sua intervenção.

Veio o Estado, ultima forma do desenvolvimento da vida

collectiva, e as suas instituições incompatíveis com a estructura e

as instituições das tribus, dos aggregados de caracter gentilicio,

não podiam deixar de acarretar a ruina destas ultimas. Os

institutos da vingança do sangue e da composição foram dos que

resistiram com maior tenacidade, mas, feridos de irremediável

declínio, porque tinham perdido toda a sua razão de ser, tambem

os levou a força oriunda das novas circumstancias e relações

sociaes. O poder publico, que começou por ser arbitro, acabou

por fazer-se juiz ; só elle tem o direito de punir por amor da paz

interna, pax regis, e a pena individua-Bsou-se, recahindo afinal

somente sobre o culpado.

Assim a historia do desenvolvimento da pena mostra que o

esforço inconsciente para a manutenção da paz, da ordem

jurídica, se converteu em esforço consciente ; o acto a principio

instinctivo e descomedido se converteu em acto voluntário,

racional e ponderado. Nesse desenvolvimento do inconsciente

para o consciente é que consistio o progresso. Pnne-se ne

peccetur (*°).

Certamente a historia da pena não nos dá senão uma

explicação histórica; mas é evidente que dessa explicação

decorre a justificação da pena. O Estado tem o direito de coagir

os individuos por ameaça e execução de penas a proceder de

modo que os seus actos não violem as condições de existência

social, porque tem o direito de conservar-se e a pena — a

historia o

(*õ) Um outro progresso é assignalado por v. Ihering: « A historia da

pena, diz elle, é uma abolição constante. No inicio do direito, a noção da

pena reina soberanamente; manifesta-se em cada parte do direito, penetrando

mais ou menos profundamente todas as relações jurídicas. Mais tarde, o

campo de acção da pena se restringe e a noção se apura; é o que denota o

progresso do direito... Esta con-clusão nos revela um dos factos mais

interessantes, que a historia do direito pôde apresentar para a educação dos

povos: o progresso reali-sado pelo homem que, tendo partido da paixão

selvagem, da vingança cega, acaba por chegar á moderação, ao imperio sobre

si -mesmo, á justiça. » {Das Schuldmoment wi ròm, Privatr.J

PREFACIO DO TKADTJOTOR

attesta — é meio imprescindível para a manutenção da ordem

jurídica. Esse direito é ao mesmo tempo um dever. Para a

communhão politica não é a própria conservação o seu dever

primário ?

Justificada a pena sob o ponto de vista do Estado, tambem o

está sob o ponto de vista do individuo, sem que para isto seja

necessário suppor uma sujeição voluntária á pena por parte deste.

Embalde Kant objecta que o homem é fim para si mesmo e

não pode ser empregado como meio para um fim de utilidade

social. Este principio absoluto só poderia ser verdadeiro, si o

homem vivesse isolado ; mas elle vive em sociedade, faz parte de

um todo orgânico, e a primeira condição para a existência de um

organismo é a subordinação e o concurso das partes aos fins do

todo.

O Estado faz do cidadão meio para seus fins, quando o

obriga a tomar armas para a defesa da pátria, ou a servir cargos

públicos, ou a dar o seu testemunho em juízo, ou a pagar o

imposto, etc. Si nestes e em muitos outros casos é licito fazer do

homem meio para a consecução de fins da vida social, tambem o

é punir o delinquente, já que a pena é meio de prevenção e de

educação moral e delia depende a manutenção da ordem jurídica.

Esta conclusão é irrecusável, si não se preferir & defesa do direito

a anarchia, o canos e a dissolução como consequências ultimas.

E' esta a theoria teleológica que v. Liszt ennuncia piara e

precisamente nesta formula : «a justificação da pena finalística

está na necessidade delia para a manutenção da ordem jurídica e

consequentemente para a Conservação do Estado ; a pena é justa,

quando e em santo quanto é necessaria para esse fim».

Eis ahi por que nunca foi possível em these traçar a linha

divisória entre o injusto punível e o não punível, t A linha

divisória, diz v. Liszt, muda conforme os tempos B os logares ;

cada povo a traça differentemente ; cada phase na historia do

desenvolvimento da humanidade jria novos crimes e faz

desapparecer os antigos. Mas a )bservação attenta descortina no

fluxo dos phenomenos > pensamento fundamental, a idéa

commum e perma-aente. W justamente no assignalamento do

injusto criminal que se manifesta a concepção politico criminal, é

ia pena que se revela o pensamento finalístico mais ou menos

claramente reconhecido e proseguido de um modo mais ou

menos consequente. Como meio a empregar na

LVI

TRATADO DE DIREITO PENAL

luta do Estado contra o crime, a pena é infligida onde ella parece

ao Estado necessaria, e somente onde parece que o é. E ainda

quando a direcção scientifica dominante mostrase sem

intelligencia em relação á concepção politico-criminal, ahi mesmo

o poder dos factos vae exercendo' sobre ella desde annos a sua

influencia». D'oude se segue que crime é «o ataque dirigido contra

interesses protegidos pelo direito, e especialmente peri-1 goso, a

juizo do legislador, para a ordem jurídica existente» (fi.

A esta theoria tão singela, que para justificar institutos

humanos se colloca no ponto de vista das cousas humanas, sem

ter a pretensão de -penetrar no mundo do transcendental e do

intelligivel (f), se contrapõem, em diametral opposição, as

theorias absolutas, que na Alle-manha tiveram dois

notabilissimos representantes, Kant e Hegel.

Segundo o philosopho de Kcenigsberg, a lei penal é um

categórico imperativo. A pena não pôde em caso algum ser

infligida como meio para promover um outro bem da sociedade

civil ou do criminoso mesmo; devesel-o somente porque o

criminoso delinquio. « Ainda quando a sociedade civil se

dissolvesse por accôrdo de todos os seus membros, o ultimo

assassino que se achasse em prisão

(

) No seguinte trecho do seu Schuldmoment im ròm. Privair. v.

Ihering põe em todo o relevo a relatividade da pena: « De todas as noções do

direito, a da pena é a mais importante no ponto de vista da historia da

civilisação. Ella é o reflexo do pensamento e do sentimento do povo em uma

epocha determinada; dá o nível exacto de sua moralidade e, semelhante a uma

cera molle, recebe o guarda fielmente o cunho de todas as phases do

desenvolvimento moral da nação. Séculos inteiros passaram sobre as outras

noções do direito sem deixar vestígios: as noções fundamentaes dos direitos

reaes de Roma, a propriedade, a posse, as servidões, permaneceram, pouco

mais ou menos, o que erão ha dois mil annos. Em vão as interrogaríamos

sobre as variações que soffreram, no intervallo, os povos que ellas regeram.

«Essas noções representam, por assim dizer, o arcabouço, a ossatura

do organismo do direito, que não soffre mais mudanças, desde que chegou ao

seu pleno desenvolvimento. Mas é no direito criminal que se encontra o

centro onde vão ter os nervos mais vivazes, as veias mais delicadas desse

organismo; cada impressão, cada sensação, nelle se traduz exteriormente e de

um modo visível. O direito criminal é a face do direito a reflectir a

individualidade inteira do povo, o seu pensamento, os seus sentimentos, o seu

caracter, as suas paixões, o seu grão de civilisação ou de barbaria, toda a sua

alma, em uma palavra, é o povo mesmo. A historia do direito criminal dos

povos é um fragmento da psychologia da humanidade a.

PREFACIO DO TRADTJOTOB

LVH

deveria ser primeiro executado, para que cada um soffra aquillo

que pelos seus actos merece e a culpa do sangue derramado não

recaia sobre o povo, que não fez efíectiva a punição, pois que pode

ser considerado como cúmplice nessa publica offensa á justiça»

(

E por que, pergunta-se, o mal ha de ser retribuído com o mal?

Outro é o categórico imperativo da moral christã que manda

perdoar ! O vosso categórico imprerativo só têm duas explicações

possiveis, ou é um brado de ódio e de vingança, e neste caso

retrogradamos para as epochas primitivas e anteriores ao

apparecimento da pena, ou é um mysterioso preceito do decálogo

divino, cujo executor não pode ser o homem. Em todo caso

nenhum legislador seria bastante louco para instituir um systema

penal, erigir prisões, organisar a justiça criminal e a policia

judiciaria, si a isto não o compellisse algum imperioso interesse

humano, isto é, si a pena não produzisse eífeito para prevenir o

crime e emendar o criminoso.

Da pura idéa da retribuição decorre logicamente o talião

como medida da pena. A tentativa de Kant para o fim de fundar o

systema penal sobre este principio teve completo mallogro, e não

podia deixar de ser assim, poisque a gravidade moral do delicto e

a pena são quantidades incom-mensuraveis.

A doutrina de Hegel exerceu maior influencia do que a de

Kant. Na nota 4 á pag. 75 do primeiro volume do seu Tratado, v.

Liszt a resume luminosamente. «A offensa feita ao direito tem na

verdade uma existência exterior, mas em si énulla.» A

manifestação d'essa nullidade é a pena. O crime é a negação do

direito, e a pena «é a cessação do crime, que de outro modo

valeria» C

E' um admirável problema psychologico, observa Paulsen,

que esse mero jogo de palavras parecesse a muitos dos

contemporâneos de Hegel uma solução da questão (**). Pode se

apagar o passado e reduzir a nada o acontecido ! O assassinato

fica annullado pela execução do assassino, como si não tivesse

sido praticado ? Haverá agua bastante no oceano para lavar a

mancha do sangue derramado ? Quereis significar que o

acontecido não devia ter acontecido 1 Mas por amor dessa

explicação ficam justificados factos, como o enforcar, o

decapitar, o metter em prisão eo

(«) RecJitslehre, § 49. («) Naturrecht, § 90.

{**) Systhem der Ethik, 1? vol., pag. 122.

•

liVIII TBATADO DE DIBEITO PENAL

deportar? Ou quereis simplesmente dizer que o direito deve ser

restablecido ? Mas neste caso ahi está um fim humano, que se

resolve na manutenção da ordem jurídica, e vós abandonaes a

vossa theoria, com descer das alturas do absoluto para a esphera

do relativo e do condicionado, que é a das cousas terrestres.

Entretanto as theorias absolutas, apezar de toda a sua

insuficiência disfarçada por nebulosidades e um Jiocktonende

pathos, e as theorias eccleticas, illogicas como conciliação de

princípios antagónicos, têm um profundo fundamento que explica

a sua sobrevivência e o não terem perdido todo o credito sobre os

espiritos. Esse fundamento é a consciencia popular, em que

persiste vivo o categórico imperativo da retribuição do mal pelo

mal. Para as massas populares a justiça penal assenta sobre uma

associação de idéas, que denuncia a sua procedência das eras da

blutrache e da lei do talião.

A theoria teleológica nada tem que ver com o punitur guia

peccatum, mas somente com o punitur ne peccetur; não se

propõe a fazer expiar o crime, a retribuir o mal pelo mal, não

quer apagar o passado, e só justifica a pena como medida

necessaria e efficaz sob o ponto de vista da defesa social. Guyau

nos dá o ideal da justiça penal nesta fórmula scientifica: « o

máximo de defesa social com o mínimo de soffrimento

individual» (

Para construir um systema penal sobre esta base, a nova

theoria encontrará sem duvida na consciencia popular— poisque

nella a pena tem repercussão — a força resultante de todas as

idéas moraes accumuladas e trans-mittidas como um patrimonio

commum, mas encontrará tambem ás vezes obstáculos oppostos

a que certas reformas sejam levadas até ás suas ultimas

consequências.

Segundo Guyau, a noção de uma justiça distributiva,

consistente em proporcionar o bem ao bem, o mal ao mal, é um

instincto que no meio em parte artificial da sociedade humana,

se modifica a pouco e pouco, e dia virá em que perderá mesmo o

apoio pratico que lhe presta ainda hoje a opinião popular (*•).

Sem determo-nos na apreciação desta prophecia, é certo

que aquella concepção existe, e tanto basta para mostrar quanto

é melindrosa e complexa a missão que incumbe ao legislador

criminal.

(<*) Esquine d'une morale aans obligation ni sanciion, pag. 211 («)

Op. cit., pag. 208.

PREFACIO DO TRÀDTJOTOE XXX

D'ahi esta sensata ponderação de v. Liszt:

« O legislador ha de ter em conta as intuições jurídicas que

dominam n'alma popular, os juízos moraes tra-| dicionaes como um

poderoso e valioso factor. Deve abster-se de romper bruscamente

com essas intuições, sem I todavia esquecer jamais que é chamado e

está em condições de dirigil-as e gradualmente formal-as.»

***

Tem-se feito vários ensaios de classificação dos criminosos-

sob o ponto de vista da biologia criminal.

A principal e a mais conhecida é a de Ferri que distingue

cinco categorias de delinquentes: os criminosos alienados, os

criminosos natos, os criminosos por habito adquirido, os

criminosos de occasião e os criminosos por paixão (*').

Como o primeiro grupo não tem importancia para a

criminologia ou o direito penal, mas somente para a psychiatria, e

os criminosos por paixão podem pertencer a qualquer uma das

outras categorias, vê-se que a classificação de Ferri não assenta

sobre um principio superior e fundamental. Em ultima analyse os

seus grupos se reduzem a dois: os criminosos de occasião e os

criminosos por habito.

A mesma critica provocam as classificações de Cola-gani,

Benedikt, Marro. Todas denunciam a falta de um principio

superior; o mesmo criminoso pode pertencer a diversas

categorias.

Foi Wahlberg quem assignalou a distincção dos criminosos

em dois grupos, os criminosos de occasião ou por habito. Esta

classificação já clássica é aceita por v. Liszt; mas elle a corrige,

quer quanto ao modo de cara-cterisar os dois grupos, quer

quanto ás denominações.

Na primeira categoria entram os delinquentes que, no

momento do facto, succumbem a poderosas influencias exteriores.

As circumstancios exteriores que dão occasião ao delicio

preponderam. A inesperada miséria económica e os males que

delia resultam para a família, um lucro âttra-ctivo e uma occasião

favorável (furto), a vergonha (infanti-

3<?

(") La sociologie crimmelle, p. 98. Ver a exposição dessas

classificações na Nova Escola Penal do Dr. Viveiros de Castro.

TftATADO DE DIREITO fENAL

cidio), uma injuria cruel (homicídio da esposa adultera), j a

excitação proveniente do abuso do alcool, podem levar ao crime

indivíduos até então honestos (criminalidade aguda).

Sem duvida, a individualidade do agente deve tornai o

susceptível de uma influencia exterior, pois somente quando essa

relação existe é que taes causas podem provocar o crime. Mas a

individualidade do delinquente de occasiâo não se distingue

essencialmente da da media dos homens.

« O crime — e é esta a circumstancia decisiva — não se

produz como consequência de uma tendência criminosa

desenvolvida e arraigada. E' um episodio na vida do agente.

Apenas commettido, affigura-se-lhe como uma cousa extranha e

inexplicável. Eis porque o delinquente se arrepende e na maior

parte dos casos confessa. Eis porque tambem, ás mais das vezes,

elle dá a segurança de que o acto ficará isolado; com effeito, as

mesmas circumstancias exteriores raramente se reproduzem. E

ainda quando se reproduzissem, a lembrança do acto e de suas

consequências daria ao delinquente solicitado de novo a força de

resistir á sua tendência criminosa» (

O segundo grupo compõe-se dos deliuquentes, cuja

individualidade, pelo contrario, prepondera sobre as circum-

stancias exteriores (criminalidade chronica). Não é a occasiâo

que faz o ladrão, é o ladrão que cria e provoca a occasiâo, as

circumstancias exteriores, si ellas não se apresentam por si

mesmas; e, dada uma occasiâo externa fútil, «o crime resalta,

digamos assim, da Índole, das disposições arraigadas do

delinquente e nos revela a sua natureza intima: rudeza brutal,

crueldade destituída de toda sensibilidade, estúpido fanatismo,

descuidosa leviandade, invencível repugnância ao trabalho,

desregrada sensualidade levam o agente por numerosas phases de

transição a situações indubitavelmente psychopathicas.»

Por isso mesmo o delinquente nada vê de estranho no acto

que pratica; o que nelle vê é o mais profundo do seu eu e não se

arrepende. Eis tambem porque devemos esperar a repetição do

acto, caso a individualidade do delinquente não soara uma

influencia que a mude (*").

Assim um desvio occasional da ordem jurídica e a

(«) AciesdudeuxibmeCongtls <VAnthrõpologie Criminèlle,ps. 91-96.

(") Actos, l. c.

PREFACIO DO TRADUOTOR

LXI

revolta convertida em segunda natureza, uma perturbação

passageira das representações que refreiam os máos impulsos com

o consequente enfraquecimento da força de resistência contra

tentações vindas de fora ou a tendência ao crime mais ou menos

profundamente arraigada, são as duas linhas extremas entre as

quaes se acham todas as gradações da natureza psychica do

criminoso, tal como se manifesta no momento do facto e pelo

facto mesmo.

A denominação — criminosos de occasião — dada aos do

primeiro grupo é equivoca e fora melhor evital-a. Não é criminoso

de occasião quem furta, fere, attenta contra o pudor, insulta o

adversário, falta ao cuidado que a profissão exige em qualquer

occasião ou na primeira que se lhe offerece. O autor a substituiria

pela denominação — criminosos momentâneos (Augenblicksver-

brecher).

Quanto á denominação dada aos delinquentes do segundo

grupo, essa é falsa e induz em erro. O penchant §au crime liga-se

estreitamente ao habito, mas não se confunde com elle. Sem

duvida pode originar-se de uma repetição habitual do acto, mas

pode existir no momento do primeiro commettimento e ainda

antes delle. Em um e outro caso o crime é a expressão fiel, a

imagem reflectida da individualidade. Assim os criminosos de

profissão, os que exercem o crime como um officio que os

alimenta muitas vezes melhor do que o trabalho honesto, nem

sempre o fazem por um habito inveterado, e sim por uma

opposição consciente á ordem jurídica, a qual tem origem na

própria Índole. A denominação apropriada aos delinquentes desta

classe é a de delinquentes por natureza, por índole

(ZvManãverbrecher).

Os delinquentes por natureza se subdistinguem em

corrigíveis e incorrigíveis, conforme o seu estado fôr ou não

susceptível de cura.

A profunda differença entre os delinquentes momentâneos e

os delinquentes por natureza, resultado fecundo dos estudos da

criminologia, é fundamental e deve ser utílisada pela legislação

penal.

«Nesta classificação dos delinquentes, diz o autor, temos

achado a base procurada para todo o systema da Politica criminal.

« Si a missão da Politica criminal é defender a ordem

jurídica contra a criminalidade, a medida da pena deve ser

determinada pela attitude do delinquente em face da ordem

jurídica e consequentemente pelo seu caracter

Lxn

TBATADO DE DIREITO PENAL

jurídico (ou mais exactamente weial), «o maior ou menor

perigo que d'ahi resulta para o direito» (**).

O autor se colloca pois, quanto ao critério para ai medida da

pena, sob a bandeira da escola italiana — a tcmihiUtá do

delinquente.

Cumpre porém distinguir entre a temibiltiá subjectiva] e a

temibilitá objectiva, distincçao que, comquanto o autor não tenha

feito explicitamente, decorre de sua doutrina.

A pena que o juiz mede foi primeiramente fixada! pelo

legislador. Aquelle tem de fazer im concreto a operação que este

fizera in abstracto. O legislador estabelece para cada norma ou

grupo de normas a sua sancçfto penal ; o ju'z decreta uma pena

qualitativa e quantitativamente determinada para cada delicto

dado.

A questão do critério para a medida da pena pede

que consideremos os effeitos da pena, como coxuminação

e como execução.

«Advertindo e intimidando, diz o antor, a comminação da

pena acerescenta se aos preceitos imperativos e prohibitivoR da

ordem jurídica. Ao cidadão de intenções rectas, ella mostra, sob

a forma mais expressiva, o valor que o Estado liga aos seus

preceitos ; aos homens dotados de sentimentos menos apurados

ella põe em perspectiva, como consequência do acto injuridico,

um mal, cuja representação deve servir de contrapeso ás ten-

dências criminosas».

C*) Diepsyc/iologischen OrutuUagen der KriminttlpolUik, Z., 4, 16.

O autor relaciona esta classificação dos criminosos com uma clas-

sificação psychologioa dos crimes em oito grupos, tendo por base, não os

motivos ou instinctos (base de ordinário preferida), mas as qualidades

psychiea» doa delinquentes

Esta ultima classificação, o autor confessa, não se presta a ser

immediatamente utilisada pela Politica Crminal, já porque nenhuma das

qualidades enumeradas conduz necessariamente ao crime, já por-j que cada

grupo não é susceptível de uma única apreciação moral; pelo que não se pode

determinar a medida da pena segundo a inclusão do facto em um cu outro dos

grupos. Certo 6 porém que a qualidade do criminoso característica de cada

grupo pode ser ou o resultado de circunstancias exteriores momentâneas e

passageiras ou a expressão de um estado permanente.

Toca á psychologia criminal dar-nos uma descripção completa da

criminalidade, de que a classificação do autor é um simples ensaio. «A

investigação biológica da criminalidade exige mais, diz o autor, ue se

descubram as causas physiologicas das qualidades psycbicas os criminosos.

Mas essa investigação causal só pode ser tentada com bom resultado,

quando pela psychologia descriptiva os factos a indagar forem coordenados

e systematicamente expostos».

PREFACIO DO TRADUOTOR LXITt

Si o fim da comminação penal é lançar n'alma dos que

vaciUam entre o proceder honesto e o crime um determinante que

refreie os máos impulsos, o critério do legislador não pode ser

outro senão a temibilitá objectiva, e esta é dada pelo valor que a

ordem jurídica liga ao bem lesado, o maior ou menor perigo que

resulta do acto criminoso, a maior ou menor facilidade em prati-

cal-o e outras circumstancias sociaes, em face das quaes calculará,

segundo o seu juizo esclarecido pela experiência, o mal a infligir

que possa servir do motivo sensível (Beccaria), eontraspinta

(Bomagnosi) ou coacção psy-chologica (Feuerbach) contra a

tendência criminosa, deixando ao juiz, já pela escolha das penas

alternativas e facultativas e já pela largueza da escala penal, ensan-

chas para medir a pena in concreto.

W porém na execução penal que a pena desenvolve toda a

sua força peculiar. Vários são os seus effeitos e tanto mais

valiosos quanto podem ser isolados ou combinados.

Além de actuar sobre os membros da conectividade em geral

e sobre o offendido, a quem proporciona satisfação,

restabelecendo a confiança no direito, actua especialmente sobre o

delinquente mesmo.

Sob este ultimo ponto de vista, a pena pode ter

por fim :

a) intimidar simplesmente o delinquente (prevenção

especial), avigorando-lhe as representações enfraquecidas que

refreiam os máos instinetos ;

b) emendal-o, com modificar-lhe o caracter ;

c) reduzil-o á inocuidade, segregando o da sociedade,

quando se tenha tornado inútil pela sua incompatibilidade com a

vida social.

De accordo com esta tríplice funeção, as penas se podem

distinguir, segundo a classificação suggerida por Seuf-fert (

) e

aceita pelo autor, em

a) penas de intimidação applicaveis aos delinquentes de

occasião, como reprimenda, multa, prisão cellular ;

b) penas de correcção applicaveis aos delinquentes

susceptíveis de emenda (casa de correcção, multas, penas

concernentes a direitos cívicos);

c) penas de segurança applicaveis aos incorrigíveis

(6i) Ver as theses de Seuffert no Bulletin de V Union interna-

cional as Droit Penal, 4, 6, p. 688. 35L

txiv

TRATADO DE DIREITO PESAI.

(deportação, prisão perpetua ou por tempo indeter

minado) ("). JH

A sentença condicional, on melhor a suspensão da execução

sob a condição de que o condemnado não commetta novo delicio

dentro de um certo lapso de! tempo é um meio de prevenção

efficaz para os delinquentes de occasião.

A sentença indeterminada, isto é, a não determinação da

duração da prisão na sentença de condemnação para ser feita

ulteriormente, depois de estudo e exame do caracter do

delinquente, não podendo todavia a prisão ir) além do máximo

estabelecido pela lei, tem applicação aos delinquentes por Índole

que forem corrigíveis.

Para os incorregiveis, pelo contrario, a sentença

indeterminada será indefinida ; tão somente dever-se-ha repetir

periodicamente a deliberação da autoridade incumbida da

execução sobre saber si o réo pode ou não ser posto em liberdade.

Como se vê, todo o systema da execução penal, segundo as

idéas do autor, assenta sobre a classificação dos delinquentes e é

na temibílitâ subjectiva destes que o juiz encontra o critério para

a medida da pena.

Gomo na pratica judiciaria se ba de distinguir, dentre os

delinquentes por índole os corrigíveis dos incorrigíveis f W este

o punctum saliens, a questão pratica de capital importancia que

tem sido discutida nos congressos de anthropologia criminal.

Não havendo um só typo ou diversos typos do homo

ãélinquens, não existindo relação directa entre atypias e

tendências criminosas, não podendo o juiz percrustar o intimo do

accusado de modo a descobrir todos os recessos de sua alma e

verificar si sua anomalia peychica é ou não susceptível de cura,

não pode haver para a pratica judiciaria outros incorrigíveis

senão aqueUes que de facto

(•») Die psychologischen Grundlagm der KriminalpalUik; ver as actas do 5?

congresso do grupo allemão no cit. JimlUtim de l' Union. _ O autor considera

susceptíveis de emenda aqueUes cuja tendência criminosa em via de

desenvolvimento e não completamente arraigada deriva do amor ao gozo e da

repugnância ao trabalho, e portanto os criminosos que exploram o crime

como profissão. Por emenda entende a educação para o trabalho regular e

honesto.

_ Suscita a questão de saber si a sensualidade, a paixão, a irre-l flexão, a

ambição, o fanatismo, etc, podem ser extirpados por alguns annos da prisão

com trabalho ou casa de correcção, ou si somente podem ser paralysados pelo

temor da pena.

PREFACIO DO TEADUOTOE

LXV

nâo se tenham corrigido (

). Assim a reincidencia vêm a

ser o indicio da incorrigibilidade. p|

Tal ê, com effeito, a opinião mais generalisada entre os

criminalistas da escola positiva, entendendo uns que o legislador

deve adoptar o systema da aggravação progressiva da pena á

proporção que o individuo fizer prova de maior tenacidade (

Prins), e outros que, depois de um [certo numero de reincidencias,

a pena se torne perpetua ou indefinida (Alimena).

O illustre professor v. Hamel em um notável relatório

apresentado no congresso de anthropologia criminal de Bruxellas

admitte, todavia, duas excepções á regra que faz depender a

incorrigibilidade da reincidencia : 1? quando a accumulação de

muitos crimes graves em um certo lapso de tempo — sem que

alguma pena tenha interrompido a serie — posta em relação com

os pheno-menos anthropologicos do individuo, fornecer a prova

de uma profissão criminosa, de um habito dinicil de extir-par-se ;

29, quando mesmo por um só crime o delinquente manifesta uma

perversidade monstruosa e excepcional.

« Em face dos incorrigíveis, pondera o emérito professor de

Amsterdam, e sobretudo em face dos que offere-cem grandes

perigos, o principio da pena determinada de antemão deve ser

necessariamente abandonado» e substituído pelo da prisão por

tempo indeterminado, « segundo as indicações da lei e nos casos

por ella previstos.»

Nesses casos o condemnado, depois de soflrer a pena

ordinária, será sujeito a uma nova deliberação da autoridade

judiciaria que, tendo em conta tudo quanto puder lançar luz sobre

a tendência criminosa do réo e o caracter do perigo de que elle

ameaça a sociedade, e guiando-se pelas informações concernentes

aos seus antecedentes, á sua ascendência, ao seu procedimento

na prisão, etc.,

(

) « Gli incorreggibili delia pratica giudiciaria, diz Alimena, non sono

gli incorregibili delia filosofia o delia religione, perche gli incorregibili delia

pratica sono, semplicemente, i delinquenti, che di fatto non sono corretti».

DeWImputabilità, 1.° vol., p. 241.

No mesmo sentido o voto do Congresso penitenciário internacional de

S. Petersburgo: «Sans admettre qu'au point de vue penal et pénitentiaire il y «it

des criminais ou délinquents absolutnent incorrigibles, comme cependant

1'expérience démontre qu'en fait il y a des individus qui se montrent rebelles à

cette donble action pénale et pénitentiaire, et reviennent, par habitude et

comme par profession là enfeindre les lois de la sociélé, le Congrès émet le

vceu qu'il faudrait prendre des mesures spéciales contra ces individus. » 33

LXVI TRATADO DE DIREITO PENAL

declarará si lhe é applicavel ou não o tratamento dos in-

corrigíveis. Si a decisão fôr neste sentido, a prisão continuará e

uma nova deliberação terá logar periodicamente sobre poder ser

ou não concedida ao réo a soltura condicional (

Na verdade, si o fim da pena é somente a protecção da

ordem jurídica, e si a pena applicada não intimidou nem corrigio

o criminoso, é consequente que a lei assegure aquella protecção,

fazendo o delinquente inoffensivo com sujeital-o ao tratamento

dos incorrigíveis.

Não se quer com isto dizer que o criminoso seja posto em

liberdade, quando a soa temibilità cesse antes de cumprida a pena

ordinária. A esta concessão se oppôe o effeito da pena como

prevenção geral e se oppõe tambem aquella concepção popular

da justiça, intuição com a qual «não se deve romper

bruscamente.* Somente depois de decorrer o tempo da

condemnação é qne se faz sentir o effeito da sentença

indeterminada, que consiste em poder ser o réo retido na prisão,

emquanto a sua emenda não se operar.

O projecto do codigo penal norueguense abri o o caminho,

adoptando a sentença indeterminada para os reincidentes de

certos crimes graves especificados pela lei.. Si o jury, á vista da

reincidencia, julgar o accusado incorrigível, este poderá ser

conservado na prisão, cumprida a pena ordinária, durante um

prazo que não excederá ao triplo do tempo da condemnação (

O autor do Tratado, porém, vae mais longe quanto ao

indicio da incorrigibilidade. Ao seu ver, «pedem muito pouco os

que querem a inocuidade do delinquente depois de reiteradas

reincidencias ou ainda a inocuidade dos delinquentes habituaes e

incorregiveis ». Não encontramos, todavia, nos seus escriptos

explicitamente manifestada a sua opinião sobre o modo pratico

de distinguir o corrigivel do incorrigível, sem erigir-se em

principio o arbítrio judiciário e deixar a liberdade individual

«abandonada sem amparo ao interesse geral».

Está, pois, #ub judiee a reforma a mais palpitante de

interesse e de actualidade em materia de legislação penal. Era

nenhum outro ponto o defeito da legislação

(**) Actes ãu deuxieme congrès d'Antropologie Oriminelle ,

pags. 56 a 64.

(

) Proj- ào C. p. norueguense, art. 66 (Biãletin de V Union i. de d.

p., 1, 7).

PREFACIO DO TEADUOTOK

LXVTI

actualmente em vigor na generalidade dos paizes cnltos é tão

sensível quanto no concernente a medidas de segurança contra os

criminosos incorrigíveis. Si se deve aquilatar a excellencia de um

systema penal pela sua efficacia em prevenir a reincidencia, os

codigos penaes modernos incorrem em severa censura.

Mostram as estatísticas desses paizes que as reincidencias

vão em augmento quanto ao numero e á intensidade ; 50 °/

dos

réos pelo menos reincidem. As prisões restituem periodicamente á

sociedade os seus peiores elementos eivados dos mesmos vicios

para outra vez recolhel-os apoz novos crimes. Nos que se expiam

com pequenas penas de prisão, esse processo se repete dezenas de

vezes com relação ao mesmo individuo. Ora, como bem diz v.

Hamel, a pena não pode ser o preço pelo qual se compre o direito

de perturbar a sociedade, deve ser sim a sancção das leis que

prohibem seja ella perturbada.

Cumpre, por outro lado, não confundir a conde-mnação

indeterminada e o tratamento especial dos incorrigíveis cora os

meios eliminativos tão expeditos da escola lombrosiana. A pena de

morte liberalisada, a deportação com abandono em alguma região

deserta ou habitada por selvagens são soluções radicaes que

correm [ o risco de ir além do fim.

<f Que é a obra penitenciaria, pergunta Isidore Maus, sem a

emenda dos delinquentes ? Emendar e repor na sociedade

aquelles que parecem ser os seus eternos parasitas, eis o que faz a

sua grandeza e o seu alto alcance. E querer-se-hia renunciar a este

escopo no concernente aos reincidentes que fazem mais da

metade do numero dos condemnados! Seria o suicídio da siencia

penitenciaria ! » (

)

No direito civil tambem se trata, como no direito penal, da

vontade, de motivos, de delictos e penas. Por que razão — tem-se

perguntado — o civilista não suscita o problema da liberdade

humana nem discuto as bases da responsabilidade individual, ao

passo que estas questões são debatidas, como obrigadas, nos

tratados de direito penal f ^

(•*) Aeien du deuxième Congris tfAnthropologie OriminelU, relatório

a p. 186.

LXVin TRATADO DE DIREITO PENAL

W que, "explica o D&W&Balo w, Wdíreíto penal tem um

objecto muito mais circumscripto do que o do direito civil. Não

bastando para occupar a actividade do criminalista o estudo do

direito penal positivo, elle alarga campo de suas cogitações,

propondo-se questões philoso phieas e discutindo os primeiros

postulados de sua sciencia (")•

Não sabemos si esta explicação é apenas um remoque; aos

criminalistas philosophos. Si ella é dada seriamente, não a temos

por satisfactoria.

Em materia penal o direito « corta na sua própria carne »,

lesa os mesmos interesses — a vida, a liberdade, a honra, o

patrimonio — para cuja protecção o direito em geral existe. Ao

acto delictuoso liga-se, como consequência, um mal, que é a

offensa de bens jurídicos do de linquente. E', pois, neste ramo do

direito que se apura a responsabilidade individual em face do

Estado em toda a sua extensão e intensidade, de sorte que uma

theoria do direito penal não é possível, sem que se estabeleça o

fundamento do direito de punir, as condições do seu exercício, os

requisitos da responsabilidade criminal, os fins, os géneros e a

medida da pena.

Não era natural, ou melhor, não era inevitável que o

criminalista, estabelecendo as bases do systema penal, se

pronunciasse pró ou contra o livre arbítrio, attenta a associação

tradicional entre esta idéa e a da responsabilidade moral? No

direito civil a questão não tem a mesma importancia, porque ahi

a pena oceupa um logar inteiramente secundário, o que domina é

o principio da reparação material do dana no e aos civilistas não

repugna admittir que a responsabilidade civil possa existir

mesmo sem culpa (

Seja como for, certo é que para os criminalistas

defensores do livre arbítrio o debate tomou um novo interesse,

depois que, sob a influencia das sciencias na-turaes, uma nova

concepção do homem e do universo] Penetrou na philosophia

delias oriunda*.

O transformismo e o evolucionismo excluíram a hypo-these

do creacionismo, e collocaram o homem, considerado |

(

) Z,, 4, 1(5, p. 582.(_

(") Si se admittir porém, como deve-se admittir, que a obri-

gacão de

reparar o dam no stippõe culpa, esta ultima idéa tem tanta importancia no

direito civil quanto no criminal. Já assim era no direito romano, como

demonstrou v. lhering (Das Schuldvmment im rõm. Priuatr.)

PREFACIO DO TKADUOTOB LXIX

simplesmente como o ultimo élo da cadeia dos seres 'vivos, nos

quadros das especies zoológicas, privando-o I das faculdades

mysteriosas que na primeira metade deste século lhe eram

attribuidas e que, por uma solução de continuidade, o separavam de

todo o mundo animal. O livre arbítrio é a cidadela da concepção

anthropo-centrica e por isso os criminalistas que não se

emanciparam completamente dessa concepção não podiam deixar

de dar combate em defeza do livre arbitrio no terreno pratico do |

direito penal.

E' o que fazem os mais notáveis criminalistas da escola

clássica allemã: Birckmeyer, Berner, Meyer, Eú-melin, Binding,

Hãlschner vêm abalado em seus /andamentos todo o edifício do

direito penal com a queda do livre arbitrio e vibram em sua defesa

as suas melhores armas.

* Ao envez — Ferri nos adverte — « cardinale principio

delPordine morale, che vi ene stabilito delia nuova dot-trina, é la

negazione dei libero arbitrio » (

). Com effeito, a nova doutrina é

experimental, funda-se nos dados das sciencias positivas. Não ha

sciencia sem experiência, nem ha experiência onde não impera a

lei da causalidade. O determinismo é pois o primeiro postulado da

escola positiva do direito penal.

A these determinística está comprehendida nesta fórmula

dada por Hobbes : libertas rum est volenãi, sed quce vólumus

facienãi. Não temos a liberdade de querer, mas temos a liberdade

de fazer o que queremos.

O indeterminismo, pelo contrario, affirma que o homem tem

a faculdade de determinar-se sem motivo ou de escolher

indifferentemente entre os motivos que o im-pellem a agir. A sua

concepção não é psychologica, mas methaphysica: a vontade, isto

é, uma idéa abstracta realisada como poder independente, vem a

ser um ens a se, nma causa inicial sem causa, e portanto uma

força que se desenvolve fora de todo nexo causal e de toda rela-

tividade humana, o absoluto no infinitamente pequeno e no

infinitamente condicionado!

A these determinística é antes de tudo uma applicação aos

actos voluntários da lei da causalidade, a qual tem sido

reconhecida valida em todo o universo até onde alcança a nossa

experiência. Si a regra na natureza é a uniformidade, delia não se

podem exceptuar as acções

________

(

) La theoria deWimputabilità e la negazione dei libero arbitrio.

LXX

TRATADO DE DIBEITO PENAL

humanas, sem a prova experimental de que toes acções não têm

causas.

Ora, até o presente o exame psychologioo doa actos

voluntários, longe de restringir, confirma a applicação da regra ao

mundo moral. A analyse do phenomeno da volição feita pelos

cultores da psychologia experimental, osj Bains, as Wundts, as

Bibots, mostra que a nossa vontade é a nossa actividade dirigida

conscientemente para uma certa direcção, sob a influencia que os

motivos exercem em um momento dado sobre o nosso eu. Si nm

só motivo] nos solicita a agir na ausência de todo motivo em con-

trario, a volição segue-se immediatamente; si concorrem diversos

motivos que se contrabalançam, o conflicto cessa pelo

predomínio de nm dellese esse determina a volição. «A hesitação

que precede a volição, diz Wnndt, mostra somente que em casos

numerosos a vontade se acha sob a acção simultânea de muitas

cansas psychologicas que se esforçam por attrahil-a para diversas

direcções; si essas cansas não actuassem sobre a vontade, ama

hesitação não se poderia produzir; e si a vontade cede finalmente

a uma cansa, isto prova que essa causa exerceu o effeito o mais

enérgico» (•). «Vários motivos, confirma Bain — sejam prazeres

ou dores presentes* ou em perspectiva—concorrera para impellir-

nos a agir; o resultado do conflicto mostra que um grupo de

motivos é mais forte do que o outro, e eis ahi todo o facto da

escolha» (").

Donde se conclne com Stnart Mill que as nossas volições

são effeitos moraes que seguem as suas causas moraes de um

modo tão certo e invariável quanto os effeitos psychicos seguem

as suas causas physicas (").

Sem essa lei da uniformidade o caracter individual seria

inexplicável; pois o caracter suppõe disposições, tendências

innatas ou adquiridas, um certo modo de pensar e de sentir e por

consequência a persistência e a regularidade da influencia que os

motivos exercem sobre esse conjuncto de causas psychologicas.

O caracter é, j como se tem dito, a personalidade psychica e

moral do individuo. Cada qual pode predizer as suas acções,

quando

(*°) Grundzúge der physiol. Paychologie, vol. 2?, cap. 20, v. (•')

Emotions and Will, p. 488.

(*) _0 indeterminismo funda-se egualmente sobre a bypothese de uma

creação ou destruição de força, e portanto tambem vae de encontro a uma

outra lei universal, a da conservação e transformação das] forças.

PREFACIO DO TRADUTOR LXXI

conhece o sen caracter, e nas relações sociaes é somente pelo

conhecimento que temos do passado dos outros que podemos

predizer a conducta alheia no futuro ou em um momento dado. «In

pratice human conduot is assumed as uni forni: free will a

metaphysical puzzle» (Bain).

Não pareça fora de propósito lembrar aqui como esse

metaphysical puzzle se introduzio na philosophia. Foi isto devido a

preocupações religiosas: o livre arbítrio veio como solução de um

problema theologico.

Dois pontos eram dados na theologia christã. Deus creou o

homem e por isso o homem devia ser originariamente bom. For

outro lado não é menos certo — a redempção o suppõe'—que o

homem é por sua natureza máo. Ora, o mal não podia vir ao

mundo por Deus seu creador. Não veio de fora, porque fora de

Deus e do mundo nada ha. Logo só podia ter vindo pela creatura

mesma. Mas como pôde a creatura ser diversa do que foi feita pelo

seu creador ? E aqui está o ponto em que a liberdade metaphysica

da vontade se apresenta como solução. Deus deu ao homem

vontade livre, para que elle por si mesmo se decidisse pelo bem,

pois não ha moralidade sem livre resolução, e o homem se decidio

pelo mal; Adão peccou. Assim o mal veio ao inundo, não por

Deus, mas pelo homem, postoque com o consentimento de Deus

(°

Não apuraremos si mesmo no ponto de vista theologico esta

solução é satisfactoria e resolve a difficuldade; p. Agostinho,

Luthero e tantos outros doutores em theologia entenderam que não

pelo facto de seguirem o determinismo. Certo é porém que a

difficuldade surge de outro lado. Gomo conciliaes o livre arbítrio

com a presciência divina 1 A conciliação é impossível! « Tenons

donc, recom-menda Bossuét, ces déux vérités ( a presciência

divina e o livre arbítrio) pour indubitables, sans en pouvoir jamais

être determines par la peine que nous aurons à lesconcilier

ensemble...» (

)

O indeterminismo apresenta-se sob duas formas. O

indeterminismo absoluto é a liberdade de querer inde-

pendentemente de todas as condições internas e externas, tendo o

seu unico fundamento no poder da vontade. E' o

(•») "Ver Paulsen, System der Ethik, 1.° vol., pag. 413. (•*)

TraiU du libre arbitre.

tXXII TRATADO DE DIREITO PENAL

liberum arbttrium inãiferentite dos cartesianos, que Fénélon tão

bem expressa neste trecho frisante:

«Quand je veux une chose, je suis maitre de ne la vouloir

pas. Je sais que j'ai uu vouloir à deus tranchants qui peut se

tourner à son choix vers le oui ou le non. Je ne connais point

d'autre raison de mon vouloir que mon vouloir même. Eien n'est

tant en ma puissance que de vouloir ou de ne pas vouloir. Les

objecte peuveut me solliciter à les vouloir ; les raisons de vouloir

peuvent se présenter à moi avec ce qu'elles ont de plus vif et de

plus touchant. Le premier être (Dieu) peut aussi m'at-tirer par ses

plus persuasives inspirations, je demeure le maitre de ma volonté

pour vouloir ou ne vouloir pas » (").

Este poder mysterioso, que «vem do nada, que não têm

começo, que não segue regras, que não attende ã tempo ou a

occasião,» poder absoluto e caprichoso que, si existisse,

introduziria o cahos e a anarchia na vida individual como na vida

social, tornaria impossível a estatística moral como a historia das

nações, está em diametral opposição aos factos, é muito

repugnante para ser admittido. Kant, Schelling, Schopenhauer o

relegaram para o mundo dos noumenons, das comas em si, ao

passo que no mundo dos phenomenos a vontade é deter* minada,

opera segundo as leis do seu ser. Operori segui-tur esse.

Fode-se considerar de facto abandonado o indeterminismo

absoluto pelos criminalistas defensores do livre arbitro; o que

elles seguem é um indeterminismo relativo, : attenuado e por

assim dizer eccletico.

Eis como Birkmeyer nos explica essa forma attenuada do

indeterminismo: «a actividade oriunda da livre vontade não

sofFre causa, da qual ella mesma proceda, mas soffre condições,

sem cuja existência ella não se produziria... Essas condições são

sempre produzidas em nós por outras forças, e tambem podem

selo por outros homens ( instigação ). Em causas da vontade,

isto é, em motivos, ellas só se podem converter por nós mesmos,

pela própria força da nossa vontade. 86 a vontade pode ser causa

de si mesma (verursachen kann dcn Willen nur er seWsf) » (").

(«) Sur 1'existence de Dieu, citado por L. Traeger.

(«) Ueber Ursachenbegrif tmd Kauealzusammenhano im Slraf-

Qenchtssaal, v, 87.

Por outros termos, nâo são os motivos que determinam, a vontade a

agir, mas é a vontade que se deter-i mina a si mesma em vista

dos motivos. E' o mesmo pensamento de Reid, quando diz que a

determinação é acto do homem e não dos motivos.

Basta o seguinte dilemma .para mostrar quando essa í

concepção é falsa. A vontade, decidindo se pelo motivo A ; ou pelo

motivo B, ou fal-o por algum motivo ou falo | sem motivo algum.

No primeiro caso, cahimos no determinismo ; no segundo caso,

cahimos no indeterminismo I absoluto, no liberum arbitrium

inãifferntim.

Na verdade entre o determinismo e o indeterminismo não pode

haver compromisso ou meio termo, como não I o pode haver entre

a verdade e o erro, o ser eo não ser.

Traeger assignala por esta imagem a insignificante differença entre

as duas formas apparentes do indeterminismo :«Segundo o

indeterminismo absoluto, a vontade seria

egual a uma balança, cujas conchas vasias poderiam por si mesmas

subir ou descer. Segundo o indeterminismo relativo, as conchas

estariam na verdade carregadas de idéas e sentimentos, mas a

balança teria em si mesma a força de elevar a concha mais pezada

e de abaixar a menos pezada. Uma cousa tão inconcebível

quanto a outra! » (

)

Entretanto o indeterminismo suppõe ter a seu favor uma prova que

dispensa todas as outras, — o testemunho da nossa consciencia, o

sentimento da nossa liberdade. « Não ha facto mais certo do que

este, diz Riimelin, temos o sentimento da nossa liberdade de

escolha e cremos ser livres. Nem durante o acto nem depois delle

temos a sensação de uma necessidade... Também o determinista vê

se forçado a reconhecer o facto e não sabe como tirar-se da

difficuldade senão explicando esse sentimento por uma illusão»

(

Certo, não podemos recusar o testemunho da nossa

consciencia sem destruir a base de toda certeza. Mas será verdade

que a consciencia nos dê o seu testemunho de podermos no mesmo

momento formar volições diversas? Não! Nisto é que está a

illusão...

A consciencia nos diz o que nós pensamos, sentimos e

queremos; nos dá noticia do que se passa actualmente em nós,

annuncia um estado do animo, mas não as causas

(

) Wille, Determinismus, Strafe, pag. 67.

(fi

) Reden und Aufsãtze, 1881.

TRATADO DE DIREITO PENAL

que o determinaram nem pode prophetisar o que queriria-mos, si

em um momento dado não tivéssemos tomado aj resolução que

tomámos. Esta supposição ó uma inferência que tiramos da

diversidade das nossas volições. Como podemos aborrecer hoje o

que hontem desejávamos ou vice-versa; como muitas vezes temos

mudado de resolução,

concluímos que em um momento dado

podemos querer cousa diversa do que quizemos. Essa inferência

pode ser verdadeira ou falsa, mas não é um testemunho da nossa

consciencia.

Ora, essa inferência é falsa, pois si no mesmo momento

pudéssemos querer o que não quizemos, poderíamos querer, como

pondera Schopenhauer, cousas entre si contrarias, o sim e o não

simultaneamente. {'- O sentimento da liberdade, para o qual

appellaes, é o do commum dos homens que nunca o submetteram

a uma analyse. Perguntae a qualquer pessoa do povo si se sente

livre, responderá: certamente o sou, pois que posso ir para a

direita ou para a esquerda, sentar-me ou estar; em pé, conforme

fôr a minha vontade. Essa liberdade de fazer o que se quer, o

determinista não a contesta, antes a affirma. Si o sentimento da

liberdade da pessoa interrogada vae mais longe, si ella pensa que

no mesmo momento pode tomar resoluções diversas, é somente

por aquella inferência, cujo absurdo fica demonstrado. Esse

sentimento confuso, não analysado da liberdade de querer

nenhum apoio traz á hypothese do indeterminismo.

Não nos sentimos necessitados a querer o que quizemos !

Como poderíamos sentir-nos necessitados, si os motivos não são

forças estranhas, vindas de fora, mas forças psychicas que se

desenvolvem no nosso intimo, fazem I parte dos nossos estados

de consciencia, de modo que o mesmo eu é o objecto do impulso

e o sujeito da volição? Podemos ter, é certo, consciencia da

hesitação da nossa vontade em razão do conflicto de motivos,

conflicto muitas vezes prolongado, angustioso, dilacerante.

Desde que o conflicto cessa pelo predomínio de um grupo de

mo-1 távos, a volição vem necessariamente como uma resultante

("), e não pudemos ter o sentimento dessa necessidade, pois que

ella é determinada pelas leis internas do nosso próprio ser, e não

por uma coacção externa (

(•) « I* j

yeux constate une situation, mais ne la constituo pas ». Pt, Les

maladies de la volontê.

(*>) Também não temos o sentimento da necessidade das nossas

mentaes. « O nosso pensamento nos parece livre, diz Wundt, não

PREFACIO DO TKA.DUOTOB LXXV

A falta do sentimento da determinação da nossa vontade é

tanto menos probante qnanto o menino, o louco, o hallncinado

estão tâmbem convencidos de falar e tratar com plena liberdade ;

o individuo que em estado de vigília obedece á snggestão recebida

durante o somno hypnotico suppõe agir espontaneamente e

explica o seu acto por motivos que nada têm de commum com a

causa real e inconsciente. «D'ahi, diz Maudsley, pode se tirar a

notável conclusão de que os homens consideram-se tanto mais

livres quanto mais escravos são... Ninguém se considera mais livre

do que o louco. Donde vem esta falsa suppo-siçãof Vem de que a

consciencia somente revela a situação momentânea do animo, e

não a longa serie de causas de que ella depende ».

Por ultimo o indeterminismo pleitea com pouca dignidade a

sua causa, lançando contra a doutrina contraria a pecha de

fatalismo. « Segundo as premissas do determinismo, exclama

Binding, não ha delicto porque não ha mais transgressão da lei!

Tudo o que acontece é pelo contrario egualmente necessário,

portanto egnalmente regular, portanto indifferente. Tudo é

invariavelmente dominado pela vontade de Deus ou pela lei da

causalidade: aquella vontade e esta lei excluem toda possibilidade

de uma transgressão; pois a lei do Estado só pode ser effectiva

pela vontade divina ou pela lei da causalidade ; é uma supposição

absurda que o homem tenha a capacidade de subtrahir-se a estes

dois dominadores e de obedecer á norma!... » (")•

Esta tirada mostra o completo desconhecimento da doutrina

que se impugna, aliás luminosamente defendida sob este ponto de

vista, como sob todos os outros, por Stuart Mill na sua polemica

contra Hamilton.

Elle fez ver que o determinismo nada tem de commum com

o fatalismo nem na sua forma pura, o asiático, o de (Édipo

obrigado a agir contra a sua vontade em virtude de um poder

superior ou um destino abstracto, como fora predestinado a fazei-

o, nem na sua forma attenuada,

porque não siga lei alguma, mas porque é determinado por essas

especies de leis que residem dentro de nos. Entretanto essas leis são pre-

cisamente as mais obrigatórias que existem para nós, e delias sábio a

idéa de causalidade, segundo a qual consideramos como completamente

determinado o curso da natureza exterior ». Qrundzúge der physiol.

Pmjc/iologie, 2? vol., cap. 20, 2.

(«j Normen, vol. 2?, p. 82. ~&

LXXVI TRATADO DE DIREITO PENAL

segundo a qual somos responsáveis do nosso caracter e em vão o

tentaríamos mudar.

« A verdadeira doutrina da causação das acções humanas

sustenta, em contrario a estes dois systemas, que não somente a

nossa conducta, mas o nosso caracter de-| pende em parte da

nossa vontade; que, empregando os meios convenientes, podemos

aperfeiçoar o nosso caracter, e que si este é tal que, permanecendo

o que é, nos ne-J cessita ao mal, será justo pôr por obra motivos

que nos necessitarão a fazer esforços para aperfeiçoar mol-o e nos

libertarmos assim da outra necessidade : por outros ter-J mos,

somos moralmente obrigados a trabalhar pelo aperfei~§ çoamento do

nosso caracter» (").

Assim como educa-se o corpo, educa-se o espirito. O

homem pôde ordenar a sua vida segundo fins ideaes,

subordinando os seus appetites aos sentimentos superiores e os

mais elevados do seu ser; para isto, basta saber uti-lisar-se da lei

da causalidade, como d'ella se utilisa para a prosecução de um

fim qualquer, mediante emprego dos meios adequados. O habito

pôde dar-lhe uma segunda natureza.

Não mostra a historia da génese da consciencia moral que

ella se formou por um processo de accentuado caracter

determinístico 1

E si assim é, fica assignalada a differença essencial entre o

determinismo, que apenas afiirma ser a vontade determinável por

motivos, e o fatalismo que exclue toda resistência ou reacção

contra as influencias a que obedecem as acções humanas.

O indeterminismo está muito mais perto do fatalismo do que

a doutrina da causação. Si tivéssemos recebido o dom fatal do

livre arbítrio, embalde fortaleceríamos os| bons motivos e

enfraqueceríamos os máos; no momento decisivo, no acto de

formarmos a nossa volição, surgiria do nada o livre arbítrio,

como um poder impessoal e soberano, para impellir-nos

caprichosa ou indifferentemente, sem causa, sem motivo, em

sentido opposto á lei do dever. «Seriamos levados, exclama Bain,

por um poder, ao qual não poderíamos tomar contas, que não

saberíamos como conciliar ou moderar; fado inexcrustavel que

realisaria resultados peiores dos que jamais foram attri-buidos ás

mais rigorosas doutrinas do determinista ou do i

(") La Philosophie de Hamilton, p. 571.

PREFACIO DO TRADUCTOR LXXVII

fatalista» (

). Não poder-se-hia então comparar o homem a um

barco lançado ás ondas sem piloto, sem leme e sem roteiro.

Não é pois sobre a duvidosa base de uma liderdade

nietaphysica que se ha de assentar a theoria da culpa e da

responsabilidade criminal; a base procurada só pôde ser

encontrada na capacidade que o homem tem de resol-ver-se

autonomicamente por motivos. Culpado é todo aquelle e somente

aquelle que pratica um acto injusto Ivoluntariamente, prevendo ou

podendo e devendo prever o resultado, supposto o jogo regular de

suas fmicções psychicas. A idéa de culpa só envolve as de

voluntariedade e previsão e não a de livre arbitrio (

7í

Completando a enunciação de suas idéas sobre os pontos

capitães da philosophia do direito penal, diz com razão o autor do

Tratado:

« Comquanto a disputa philosophica sobre uma liberdade

psychologica que fica além dos limites da experiência, tão pouco

possa abalar as bases do direito penal, quanto as de qualquer outro

ramo do direito, qualquer que deva ser a solução da controvérsia,

ê, todavia, certo que só a theoria da culpa que assenta sobre a

intuição rigorosamente determinista pôde, de um lado, assegurar á

legislação penal uma estabilidade inabalável e um des-

envolvimento tranquillo e, de outro lado, impedir que idéas

confusas, tomadas já ao direito e já á moral, lancem a obscuridade

na sciencia. Emquanto a capacidade de determinar-se que

incontestavelmente possue o homem

(

) The Emotiona and the Will, p. 600.

(

) Só o acto voluntário é que decorre do nosso ser, revela a nossa

natureza intima e dá a medida de nossa moralidade, por isso que a vontade se

determina por motivos. Consequentemente o acto do ser racional o sensível,

que é causa voluntária de um resultado injusto, é culposo e só tal acto pôde sel-

o. Ao envez, os actos de um ser dotado de livre arbitrio, ou, o que vem a ser o

mesmo, indifferente, não teriam valor moral. « E' impossível comprehender,

confessava Hamilton, como uma causa não determinada por um motivo, pôde

ser racional, moral e responsável. » Si se aprofundar a idéa da culpa, segundo o

indeterminismo, que em ultima analyse é a doutrina do §easuali8mo, ver-se-ha

quanto é falsa a ligação de idéas entre o livre arbítrio e a responsabilidade

moral, aliás aceita por muitos d'entre os positivistas e entre nós pelo Dr. João

Vieira no seu commentario ao Cod. Crim. Brasileiro, 1889.

Ver a excellente monographia do Dr.Traeger, Wille, Determinismw,

Stra/e, Berlim, 1895. }*f

•

LXXVin TRATADO DE DIREITO PENAL

normal não puder ser contestada, a possibilidade de de-j terminar o

delinquente por meio da pena ficará subtra-1 hida ao couflicto das

opiniões, a responsabilidade pelei resultado, a culpa, terá uma base

firme e inatacável e <T direito penal desenvincilharse-ha da idéa

de retribuiç&ej que, sem a hypothese do livre arbítrio, não pôde

niais subsistir, pois cae com o «deves, logo podes».

Rio DE JANEIRO, Dezembro, 1898.

J. H. D. P.l

INTRODUCÇÃO

§ 1.° — Conceito do direito penal e objecto

do tratado

I. — 0 direito penal é o conjuncto das pre-

scripções emanadas do Estado que ligam ao crime como

facto a pena como consequência (*).

Como facto peculiar ao direito penal, o crime

constitue uma espécie particular do injusto (delicto), isto

é, da acção culposa e illegal (§ 25) ; e como

(

) Direito penal no sentido objectivo, tambem chamado direito criminal.

Neste sentido Engelhard empregou pela primeira vez a expressão direito penal

em 1756 ; cons. Franck, Die Wolffache Strof-rechtsphilosophie, 1887, p. 22. No

sentido subjectivo direito penal quer dizer direito de punir, jus puniendi.

Cumpre notar que de um direito penal do Estado no sentido subjectivo só se

pode falar sob o presupposto de que o poder de punir do Estado, em si

illimitado e isento da tutela do direito, impoz-se prudente limitação com deter-

minar a condição e o objecto do seu exercício (o crime e a pena). Assim como,

em geral, «o direito é a politica do poder» (von Ihering, Zweck im Recht, 1.°, p.

249 da 2.* ed.), o direito publico de punir é o poder publico de punir

juridicamente limitado. Ora essa limitação é dada pelo direito penal no sentido

objectivo ; e pois trata-se apenas de dois aspectos da mesma idéa — o direito

penal no sentido objectivo e no sentido subjectivo significa em ultima analyse a

mesma cousa.

TRATADO DE DIREITO PENAL

effeito especial ao direito penal, a pena distingue-se dos outros

effeitos jurídicos do injusto em ser um mal que o Estado inflige

ao culpado (§ 58). O criml e a pena são, pois, as duas ideas

fundamentaes do

direito penal.

D'ahi resulta que este é o objecto immediato do direito

penal: tratar com methodo technico-juridico, baseando-se na

legislação, os crimes e as penas como generalisações ideaes;

desenvolver, elevando-se até aos princípios fundamentaes e ás

idéas ultimas, as disposições da lei de modo a formar um systema

completo; expor na parte geral do systema a idéa do crime e a da

pena em geral, e na parte especial os crimes e as penas que contra

elles a lei tem comminado.

Como sciencia eminentemente pratica, a trabalhar

incessantemente a bem das necessidades da administração da

justiça e delia recebendo sempre a força que vivifica, o direito

penal é, e deve ser, a sciencia propriamente sistemática; pois

somente a disposição dos conhecimentos em systema torna pos-

sível sujeitar ao imperio dos princípios todas as particularidades,

e sem esse prompto e seguro imperio a applicação do direito,

abandonada ao arbítrio, ao azar, não passará de mero

«dilettantismo ».

O presente tratado limitar-se-ha a expor o direito penal que

vigora no Imperio da AUemanha. Em regra não tomará em

consideração o direito penal dos Estados que fazem parte da

Federação allemã, nem o direito penal dos paizes estrangeiros.

Com a historia do direito penal occupar-se-ha somente quanto fôr

ne cessário para a intelligencia do direito vigente no seu

desenvolvimento como direito historico. O primeiro capitulo da

Introducção será consagrado á exposição histórica. ^

II- — O reconhecimento de que a pena é um dos meios á

disposição do Estado na luta contra o crimel

rNTRODUOçXo

nos leva além dos limites do direito vigente, e suscita a questão do

fundamento jurídico e dos fins do poder de punir que ao Estado

pertence, bem como a da origem e natureza do crime. A solução

scientifica de taes questões é objecto da Politica Criminal. A esta

sciencia incumbe dar-nos o critério para apreciarmos o valor do

direito que vigora, e revelar-nos o direito que deve vigorar; cabe-

lhe en-sinar-nos tambem a entender o direito á luz de con-

siderações tiradas dos fins a que elle se dirige e a applical-o em

casos singulares de conformidade com esses fins. Por isso mesmo

os princípios directores da Politica Criminal não podem, bem

como a historia do direito penal, fazer objecto d'este tratado, mas,

como a historia, devem ser reservados para a*Intro-j ducção, cujo

segundo capitulo dedicaremos a esta materia.

III. — A doutrina concernente ás fontes do direito penal e á

effieacia da lei penal assenta no essencial sobre princípios que não

pertencem ao direito penal, mas ao direito publico e ao

internacional. Não entra pois no systema do direito penal e deve

ser tambem incluída na respectiva introducçSo. Das iontes e da

effieacia do direito penal tratará o terceiro capitulo da Introducção

(

CAPITULO I Historia do

direito penal

LITTEBATUBA. Falta uma historia completa <lo direito penal.

A melhor continua a ser o tratado de Geib; acerescente-se o

tratado de v. Bar, 1? vol. Preciosas

(') A doutrina em questão tem sido ás mais das vezes tratada como parte

do systema. Assim fazem Binding, Gèyer, Merkel, Meyer, Birkmeyer, van

Hamel e outros. q §

4 TRATADO DE DIBEITO PENAL

contribuições offerece Gunther, Die Idee der Wiederver-gettung

in der Geschichte unã Philosophie des Strafrechts, 19, 1889, 29,

1891; Pertile, Storia dei diritto penale, 1892 (Z. 149, p. 236).—

São interessantes os estudos de v. Loning (Z 2, p. 134, 3, p, 471,

5, p. 187, 534, 7, p. 650), e v. Gunther (Z, 11?, p. 126, 129, p.

594, 149, p. 100.)

§ 2. — Introducção â historia geral

LITTERATUEA. v. Liszt, Z, 3, p. 1?. Merkel, p. 199. —

Merkel, TJeber den Zusammenhang zwischen der Mnt-

wickiung des Strafrechts unã der Gesamtenttoicklung der òffen-

tlichen Zustànãe unã des geistigen Lebens der Vôlker, 1889.

Loning, Ueber ãie Begriindung des Strafrechts, 1889. Liep-

mann, Die Entstehung des Schuldbegriffs (diss., 1891).—

Post, Bausteine fur eine attgemeine Bechtswissenschaft auf§

verglevchend ethnologischer Basis, 1880, 1881. O mesmo,

Die Grunãlagen des Rechts unã die Grundziige seiner Ent-

toicJclungsgeschichte, «Guia para a construcçao de uma scien-

cia geral do direito sobre base sociológica», 1884. O mesmo,

Ueber ãie Aufgaben einer allgemeinen Bechtswissenschaft, 1891

(ahi encontram-se á pag, 93, nota 1?, indicações íitterarias). O

mesmo, Grunãriss der ethnologischen Jurisprudenz, 19, 1894.

— Numerosas monographias de Kõhler, Bernhõft e outros na

« Zeitschr. fur vergleichende Bechtswissenschaft». —Schulin,

Lehrbuch der Geschichte des rômischen Rechts, 1888. Leist,

Grãleo-italische Bechtsge-schichte, 1884. O mesmo, AU-

arisches Jus gentium 1889. Schrader, Sprachvergleichung unã

Vrgeschichte, 2? ed., 1890 (frequentemente contra Leist). —

Miklosich, Die Blutrache bei den Slaven, 1887. Wesnitsch,

Die Blutrache bei den Sudslaven; Eevista da sciencia do

direito comparado, vol. 89 e 99. — Foinitzky, Die Lehre von

der Strafe, 1889 (Z, 109, p. 447). — Cons. Gunther, Z, 129,

p. 594.

I- — A historia do desenvolvimento da pena entre os

povos os mais diversos apresenta traços communs. O estudo

comparado é pois adequado a preencher as lacunas e a aclarar as

obscuridades da historia do direito de um povo dado.

Além d'isto, como mostra-nos o caminho que em toda parte

e em todos os tempos a pena se-1

•

INTRODUCÇlo 6

§ guira em sua evolução, poderá indicar-nos tambem a direcção em

que é dado esperar no futuro uma [ reforma efficaz da legislação

penal, e destfarte ser To guia e o conselheiro de uma politica

criminal, que tenha consciencia do seu fim e saiba ao mesmo tempo

prender-se prudente e avisadamente ao passado.

II. — Ensina-nos o direito comparado que o ponto de

partida da historia da pena coincide com o ponto de partida da

historia da humanidade. Em todas as epochas ainda as mais remotas,

accessiveis á indagação histórica, em todas as raças ainda as mais

rudes ou degeneradas, encontramos a pena como mcãum passionis

quod infligitur propter malum §actionis, como uma invasão na

esphera do poder e da vontade do individuo, que perturbou e porque

perturbou a esphera do poder e da vontade de ou trem. Podemos

pois assignalar a pena como um facto historico primitivo, e não

erraremos, si virmos justamente no direito penal a primeira e a mais

velha camada da historia da evolução do direito, e consi

derarmos o injusto como a alavanca tanto do direito como da moral.

Nas sociedades de estructura familial que pre

cederam a fundação do Estado (communidades que têm o sangue

por base) (

) encontramos duas especies de pena, ambas

egualmente primitivas (

jl.° a punição do membro da tribu que na sua inti-

(') Cons. tambem Kulischer, Der Dualismus der Ethik bei den primitivem

Vôlkern. Revista de Etimologia, 1885, p. 205.

(

) O autor e os sociólogos allemães empregam as expressões

Stammesverbànde e Qeachlechtsverbânde para designar os aggregados

Eociaes (horda, gens, tribu), cuja base é, como diz Fost, biológica, isto é,

aggregados que repousam sobre a communidade do sangue e as relações de

parentesco, e que se contrapõem ao Estado considerado como Sociedade

politica sobre base territorial. N. do trad. ty2

6 TBATADO DE DIREITO PENAL

midade se fez culpado para com ella ou para confl os companheiros;

a punição do estranho que veiol de fora invadir o circulo do

poder e da vontade da sociedade ou de algum dos seus membros.

No pri-j meiro caso a pena nos apparece principalmente como

privação da paz social sob todas as suas diversas formas, como

proscripção (

No segundo caso apparece-nos principalmente como luta

contra o estrangeiro e toda a sua raça, • como vindicta ou

vingança do sangue fblutrachej, exercida de tribu á tribu até que

succumba uma

(

) Segundo o antigo direito germânico e especialmente segundo o antigo

direito scandinavo, onde encontra-se a privação da paz largamente applicada,

o proscripto é eliminado da communhão da paz e do direito. A ordem jurídica

não existe para elle. E' o ex lex, o utlah§ do direito saxonio, o êxul et prqfugus

da lei salica. Si a faida (felide) é a inimisade da parentela autorizada a exercer

a vindicta, a privação da paz é a inimisade de todo o povo. Cada um não só

pode coma deve perseguil-o. Si o matam, o matador fica a salvo de multa.

Quem o mata, obra em nome e no interesse da collectividade, cuja vontade

executa. Ninguém pode abrigai-o, alimental-o, soccorrel-o. Este preceito

prevalecia tambem em relação á mulher e aos parentes. A pri* vação da paz

dissolvia tanto o parentesco como o vinculo conjugal. A mulher tornava-se

viuva, os filhos eram considerados como orphãos. A pena não affectava

somente a pessoa, mas tambem o patrimonio. Os bens do proscripto eram

confiscados em proveito do rei ou da collectividade, ou repartidos entre

ambos. O proscripto não podia «habi-tare inter homines». Para escapar á morte

devia fugir, si lhe era dado fugir. Tinha por pátria a floresta; é o waldgànger, o

«homo qui per silvas vadit». A expressão commum com que o designavam era

vare, warg,§ wargus, o que significa wúrger, o lobo. O proscripto «gerit caput

lupinum». Com isto queria-se significar que, como o lobo, elle era o inimigo

de todos e podia ser impunemente -morto por qualquer (ver BrunnerJ 1.°,

166).— Nos foraes portuguezes dos séculos 12 e 18 encontram-se vestígios da

pena da proscripção. A crendice do lobis-homem vulga-risada no baixo povo

lembra o wargus comparado ao lobo nocturno. T. Braga, Foraes, p. 62. N. do

trad.

■

INTBODUOÇIO 7

das partes contendoras ou a luta cesse por esgotamento das

forças de ambas. Em um e outro caso a pena revela traços

acoentuadamente religiosos (caracter sacro); como a paz está

sob a protecção dos deuses, a vingança tem o seu fundamento

no preceito divino.

Também em um como em outro caso a pena apresenta-

se, desde as primeiras phases do seu desenvolvimento, como

uma reacção que, comquanto não seja claramente consciente

nem claramente querida, é todavia exercida de facto em

nome do direito e da paz contra a offensa dos seus interesses;

é reacção social contra acções anti-sociaes, ou, segundo a

expressão de Merkel, « manifestação do poder social a bem

da própria conservação social».

Carece consequentemente de fundamento a opinião

muito generalisada, segundo a qual a pena tem a sua origem

no instincto da conservação individual, que se manifesta

como instincto de vingança. A privação da paz social, a

vindicta não é simples reacção do individuo, mas reacção do

aggregado social como ordem da paz e do direito; e as

acções, contra as quaes a reacção se dirige, constituem

sempre, directa ou indirectamente, uma ofensa aos interesses

communs do grupo, uma perturbação da paz, uma violação

do direito (

(*) Cremos poder dizer que esta asserção é a expressão de um facto

scientificamente verificado. Duvidosa é porém a explicação do facto. A

pena só pode ser acto de um ou de vários indivíduos. Como explica-se

que esse acto individual e instinctivo, sem que o individuo saiba e

queira, proteja interesses communs, tenha caracter social? Encontramos

a explicação na supposição de que, nesta parte como em outras (pense-se

na reproducção), o instincto individual está inconscientemente ao

serviço da conservação da espécie. Si esta explicação porém não é

satisfactoria, a sua insuficiência em nada prejudica a verdade daquella

asserção, li 14

RECURSOS T

•

8 TBATADO DE DIEEITO PENAL

I III. — 0 desenvolvimento subsequente da pena] assignala-

se pela moderação da reacção a principio desmedida e

destituida de fim, instinctívamente impetuosa. A privação da

paz social attenua-se pela| conversão em pena de morte e em

penas de mutilação, em banimento perpetuo ou temporário e

em| toda sorte de penas sobre os bens; guarda-se ao

perturbador da paz e a seus parentes, apezar da violação do

direito, a paz jurídica em troca de uma prestação mais ou

menos valiosa á collectividade. Al vindicta, que accendia a

luta entre as famílias, é abolida; a reconciliação, tendo por

base o preço doj resgate, que deve ser pago á família

offendida, é a principio facultada, e depois torna-se

obrigatória.

Não faltam casos de retrogradação. Mas o des-

envolvimento recebe um forte impulso do poder pu-J blico

que, avigorando-se e elevando-se acima dos grupos

familiares, retira ao offendido o exercicio da! pena para

confiai-o a juizes imparciaes que examinem calmamente os

factos. A gravidade da pena que o Estado inflige determina-

se differentemente em correspondência com as diversas

violações do direito; o preço do resgate a pagar {compositio,

de componere, contribuir) é uma vez por todos fixado entre

os membros da collectividade e graduado conforme a

gravidade da lesão; a idéa religiosa do talião dá medida e fim

ao instincto de vingança.

Assim o poder repressivo do Estado, que considerado

em si é illimitado, transforma-se em direito] publico de punir

(§ 1.°, nota l.

). A lei penal não só determina o objecto e a

extensão da pena, senão j tambem os requisitos de sua

applicaçâo com circum-screver a idéa do crime : o arbitrio é

excluído, o caso concreto cae sob o imperio de regras fixas e

obrigatórias.

IV. — Resta ainda dar um passo. R-econhece-se que a

pena corresponde tambem á idéa finalística, §

INTRODUCÇÀO

[força productora do direito, e com esse reconhecimento

torna-se possível utilizar os variados effeitos da

comminação e execução da pena para a protecção (dos

interesses da vida humana. Comquanto a reminiscência

do passado da pena não se tenha de todo esvaecido, e

ainda hoje o instincto de vingança possa reclamar, como

inspiração sua, a theoria da justiça [reparadora, vae-se,

todavia, incessantemente operando ma historia da pena a

transformação que já o desenvolvimento do individuo

nos fizera conhecida: a acção instinctiva e desregrada,

inconscientemente útil, converte-se em acto voluntário,

determinado e moderado pela idéa do fim. Uma politica

criminal serena e cônscia do fim a que se dirige é a

inelu-ctavel exigência que resulta para nós da historia do

desenvolvimento da pena.

§ 3.° — O direito penal dos Romanos (')

LITTERATURA. Também falta-nos uma historia geral

satisfactoria. Platner, Quaestiones de jure criminum romano,

1842; Bein, Das Kriminalrecht der Bòmer, 1844; Zumpt,

Das Kriminalrecht der rõmischen Bepublik, 1865 e seg. :

Mommsen, Staatsrecht, 3? ed., 19, 29, 39; Pernice, M.

§Antistius Labeo, 29 v., 1878; v. Ihering, Geist des rõm.

§Rechts; Voigt, Die 12 Tafeln, 29 v., 1883 ; Leist, Gràko-

§italische Bechtsgeschichte, 1884; Bernhõft, Staat unã Becht

§ãer rõmischen Kõnigszeit, 1882 ; Brunnenmeister, Das To-

tungsverbrechen im àUrômischen Becht, 1887, e tambem Lõ-

ning, Z. 79, 657 e 696. — Os tratados sobre a historia do

direito romano.

(') O direito penal grego não pode ser tomado em consideração

neste logar. Sobre as maia recentes investigações ver as noticias bi-l

bliographicas da Z. V^"

10 TRATADO DE DIBEITO PENAL

CAPITULO I

0 período que se extende até o 7.* século da cidade

A particularidade que mais assignala o anti*

quissimo direito penal dos Romanos no tempo da*,

suppostas leis reaes é a firmesa com que o crime é|

considerado como attentado contra a ordem juridica->

estabelecida e guardada pelo Estado, e a pena comoí

reacção do Estado contra o crime.

Essa firmesa é estranha aos demais direitos g

indo-germanicos nas phases iniciaes do seu desen-

volvimento.

1 Não faltam, na verdade, numerosos e imporia

tantes vestígios de uma concepção religiosa do di-

reito penal, que se notam na expiatio e execratio ca-pitis

com a consecratio bonorum, como reconciliação

da divindade com o peccador contricto, e como ex-

pulsão do impio da communhao religiosa. Eguaes m

indícios encontram-se nas sevícias exercidas sobre

os pães pelos filhos, na fraus commettida nas rela- ]

ções entre o patrono e os clientes, no arrancamento i

do marco, na omissão da operação cesariana, na morte

do boi de lavoura, e mais tarde ainda na violação §

das leges sacratce e das pessoas sacrosantas.

Também o sacrifício em razão de homicídio in- j

voluntário tinha caracter religioso. Mas ia-se ope- ]

rando incessantemente a separação do jus e do fas, § e

com essa separação triumphou a pena civil im- I posta

pelo Estado.

A concepção do crime e da pena, como direitoJ

privado — concepção peculiar ás sociedades de ca-a

racter familial — manifesta-se em um circulo tambem

limitado; mas por isso mesmo manteve-se com maior.

tenacidade e desenvolveu-se até os últimos séculos

«i

■

INTRODTJOÇlO 11

to direito penal romano. Nós a encontramos no

preito reconhecido ao offendido de matar o ladrão

Locturno e o adultero apanhado em flagrante, no ^acto

de reconciliação que nos apparece isolado (si Vmembrum

rupit, ni cum eo pacit, talio est,— Festus), [nas multas

precisamente tarifadas por os fractum §aut collisum e

outras injurias (multas substituídas posteriormente

pela cestimatoria adio injuriarum), e principalmente, —

quanto aos numerosos delictos particulares — na

acção penal de direito civil ten-I dente á obtenção do

duplo, triplo, quádruplo do jdamno causado; acção que,

na verdade, tem em toda parte substituído o pacto

extrajudicial da reconciliação (7ÍOIU»7 , poena (

equivalente a preço do resgate).

Os crimes contra os bens da collectividade ou do

individuo agrupam-se em torno de duas figuras criminaes

: a perduellio e o parricidium A perduellio

a guerra vil e

perversa, a guerra contra a própria pátria, ou, segundo a

expressão moderna, a traição contra o paiz, serve de

ponto de partida ao desenvolvimento dos crimes

politicos. Ao parricidium (

), á morte dada ao

concidadão (pretendida lei de Numa apud Festus: si quis

hominem liberum dolo sciens §morti duit, parricida esto)

prende-se o grande grupo dos crimes communs.

Considerado o homicidio como offensa á ordem jurídica

do Estado, a sua punição não foi abandonada ao arbitrio

dos parentes do offendido, e nisto é que está a mais

notável distincção entre a intuição romana e a

germânica. Além da

(») O vocábulo poena liga-se pela raiz indo-germanica taehi (pro-

| curar, receiar, vingar) ao grego -uuo|iai , vingar-se (pelo sangue ou

aceitação do preço do resgate), tíaiç» multa, pena. Cons. Leist, 298,

nota l.»s Gunther, 1?, 6; Schrader, 679. I

í») De 7CTJÓ«, gentília. Ver Schrader, p. 679. T^

12 TRATADO DE DIREITO PENAL

_______ . __ .---------------------- —----------- — - - -—————-------- ^Ê

perduellio e do parriciãium, encontramos comminada

a pena publica contra o crime de incendio, o faial

testemunho, o suborno do juiz, a sátira injuriosa

(occentare et carmen condere, quod infamiam facerm

flagUiumve alteri), o furtum manifestum, as assembléasj

nocturnas e o sortilégio (alienos fructus encantarei

alienam segetem pellicere).

I Não é somente pelo numero e pela importancia dos

crimes pertencentes a esta categoria que so-| bresae a

concepção politica do direito penal; d mesmo

pensamento transluz, de um lado, na severidade das

penas decretadas contra o crime (a pena de morte

predomina), e, de outro lado, na forma do processo

penal, que não tem ainda, como terá em epocha

posterior, o caracter de acção privada.

Com as doze taboas parece ter-se esgotado

esse espirito de austera fírmesa da legislação penal.

As antigas disposições penaes não foram augmen-

tadas, e até algumas, como a morte irrogada á tes

temunha falsa, cahiram em esquecimento. D'entre

os crimes particulares s<5 o damno real recebeu da

lei Aquilia uma importante e minuciosa regulamen

tação. O movimento do tempo, que tendia a limitar

a administração da justiça pelo magistrado, não é

favorável aos progressos do direito penal. Ao pátrio

poder e ás notas censórias tocava velar pela manu-|

tenção da disciplina e dos bons costumes. A pena)

de morte e as penas corporaes graves foram redu

zidas ou abolidas; o banimento, como aguce et ignis]

interdictio conjunctamente com a perda dos direitos

civiços, veio a ser regularmente a consequência

legal do crime. A administração da justiça penal

tomou um colorido accentuadamente politico. I

INTRODUOÇlo 13

CAPITULO II O período do

processo perante as commissoes

Mas esse caracter eminentemente politico é que

havia de dar origem ao renascimento do direito penal.

Pelos annos 606 da cidade operou-se uma in-novação a

principio pouco apparente, mas fecunda em resultados.

Até então as acções dos provincianos contra os

governadores em materia repetundce pe-cunice eram

julgadas pelo tribunal senatorial dos recuperadores.

Naquella data a lex Calpurnia de re-petundis criou uma

commissão permanente do senado que, sob a presidência

de um pretor, tomasse conhecimento das acções d'esta

natureza. Tal foi a primeira quoestio perpetua.

Cedo comprehenderam os chefes do partido popular

a importancia da nova instituição, como arma a empregar

na luta contra a ordem dominante. A j lei Sempronia

transferio para os cavalleiros a judicatura no processo

perante as commissoes e lhes conferio não só a

attribuição de decidir sobre a restituição do extorquido,

senão tambem a de impor as penas, inclusive a de

banimento. Destfarte o processo perante as commissoes

converteu-se em processo l criminal. Nos decennios

seguintes numerosas leis oc-cuparam-se com a materia,

regulando o processo e extendendo-o a outros crimes.

Mas foram sempre I os crimes da ordem senatorial

dominante — portanto os crimes de summa importancia

politica — que fizeram objecto do novo processo; os

crimes communs ficaram, como d'antes, fora de sua

competência.

De 672 a 674 operou-se a reforma penal de Sytta.

O processo perante as commissoes, até então utilisado

como arma politica pela paixão partidária, sérvio de

base á reorganisação do direito penal ro-

14 TRATADO DE DIBEITO PENAL

mano. Pelas leges Cornelice {de sicariis, testamentária*-

nummaria, de magestate e outras), Sylla augmentou o

numero das commissões que então existiam, resti-tuio a

jurisdicção aos senadores e eztendeu tambem o processo

aos crimes communs, cujas circumstancias constitutivas

foram minuciosamente fixadas. As leges Juliaz de Gesar

e de Augusto levaram a uma conclusão provisória esse

desenvolvimento, em virtude do qual ficou lançada uma

das duas bases, sobre que assentaria o futuro direito

penal commum da Alie manha (

).1

Assim ao lado dos delictos privados (muito des-

envolvidos justamente nesse período pelos edictos

dos pretores), cuja prosecução tocava ao offendido'3

mediante uma acção penal que devia ser intentada

perante os tribunaes civis, tendo por fim a imposição de

uma pena pecuniária, veio figurar o novo grupo dos

crimina publica {legitima, ordinária). Estes são

qualificados por leis especiaes, que, em relação a

cada um delles, definem o facto delictuoso e estabe-1

lecem a pcena legitima a applicar (a interdictio ás

mais das vezes), regulam o processo e incumbem o

julgamento a uma das commissões já existentes ou I que

seria criada. A accusação compete a qualquer do povo.

O dolo é elemento essencial, a tentativa e a cumplicidade

são (regularmente) puniveis e soffrem as. mesmas penas

da autoria e do crime consumado. I Os juizes têm de

responder si o accusado é ou não j culpado; na apreciação

do caso occorrente não é possível fazerem-se

distincções.

Ao grupo dos crimina publica pertencem : os 1

crimes de responsabilidade — foram elles que deram J

occasião a todo esse desenvolvimento — a saber, à|

extorsão {crimen repetundarum), o emprego de meios ]

illicitos para a obtenção de cargos públicos {am- j

(•) A outra base, a que o autor allude, é a Carolina. N. do trad.

TNTBODUOÇlO 15

bitus et crimen sodàliciorum), o furto e o desvio

commettidos por funccionario publico (crimen pecu-

tatus et de residuis), e outros, como a alta traição ou

crime de lesa-magestade (o crimen magestatis que

pouco a pouco substituio a antiga perduellio), a per-

turbação da tranquillidacle publica pelo emprego de

violências (vis publica et privata com predominante cor

politica), o rapto de homem (plagiwm), o crime de

falsidade (falsum), o homicídio doloso (crimen

§sicariorum et veneficorum), o parricidium no sentido de

morte dada ao parente, a offensa physica e a violação da

paz domestica (injurice atroces : pulsare, §úerberare,

domum vi introire), e finalmente os crimes da carne

sujeitos pela primeira vez ao poder repressivo do Estado

pela lei Júlia de adulteris em 736 a. u. (adulterium,

stuprum, lenocinium, incestus).

Formam um grupo intermediário e independente as

actiones populares (interdictos, acções penaes pre-

torianas e edilicias, acções resultantes de relações

coloniaes e municipaes). Qualquer do povo podia

propol-as; mas davam apenas logar á imposição de

[penas pecuniárias, cuja importancia pertencia ás mais

das vezes ao accusador.

CAPITULO III

Período imperial

A extincção da antiga ordo judiciorum publi-

corum, que data do começo do 3.° século depois de

Christo (provavelmente depois do anno 204) (*), deixou

a principio intacto o direito penal material. Subsiste

nomeadamente o contraste entre os crimina

(*) Cons. Menn, De interitu qucest, perpetuarwn, 1859 ; vv »—.«ier,

annexos ás prelecções sobre o direito penal allemão, 1877, n." 20, u^

16 TRATADO DE DIREITO PENAL

publica e os delictos privados. As novas circum-

stancias porém fizeram desapparecer dos roes da

administração da justiça justamente as figuras cri-;

minaes, que occasionaram a reorganisação do direito

penal — os crimes de responsabilidade da Republica, ao

passo que outros crimes, como o crimen majes-tatis,

soffreram notáveis transformações quanto ao seu

objecto. Mas, em geral, as leges Cornelice e as leges

Julice continuaram a ser a firme base, sobre que a

sciencia clássica desenvolveu as suas con-strucções,

completando e afeiçoando o direito vigente. Só

gradualmente fizeram-se tambem sentir no direito

penal as consequências do fortalecimento do poder

publico unificado. Como o procedimento ex officio

abre caminho, ampliando-se com a consciencia, cada vez,

mais clara do fim a que se dirige (

), a pena criminal vae

tambem ganhando terreno á custa do delicto privado.

Surge um novo grupo, numeroso e de summa

importancia para o desenvolvimento ulterior do direito

penal, os crimina extraordinária, ■ os quaes occupam

uma posição intermediaria entre os crimina publica e

os delicia privata, mais chegados áquelles do que a estes.

Não devem a sua origem a deliberações tomadas pelo

povo, mas a decretos im-periaes, a resoluções do senado

e á interpretação jurídica; não se lhes applica a pcena

ordinária, que não é susceptível de modificação, mas

uma pena < accommodada, segundo o arbítrio do juiz,

á importancia especial do caso. Compete a acção penal

ao ofendido, que a intenta perante a autoridade investida

da jurisdicção criminal; como nos criminibus pu-blicUs, é

posto em evidencia o lado subjectivo do facto, exige-se o

dolus malus, a tentativa e a cumplicidade sS^ puniveis.

(6) Ver Binding, De natura inquis. process. crim. Soman,, 1863.

INTEODTJOÇlO

Na classe dos crimina extraordinária podemos

distinguir os três seguintes grupos :

1.°—D'entre os delictos privados destacaram-se os

casos mais graves para serem punidos com o rigor da

pena criminal. Assim do furtum os crimes dos

§saccularii (corta-bolsas), dos efractores (arrombadores),

dos ezpilatores (saqueadores), dos balnearii (os que

furtam nos banhos públicos, ou, como diz v. Bar, os

surrupiadores de capas), dos ábigei (os que fazem

profissão do furto de gado — quasi artem ezercentes);

da rapina o crime dos latrones (propensos a matar para

roubar) e dos grassatores ; da injuria os libelli vfamosi, o

crime dos directarii (violadores do domicilio) e outros

casos.

2.° — Ao lado destes crimes encontramos um

grande numero de novas figuras criminaes, como a

receptação (crimen receptatorum), a burla {stellionatus,

e como caso especial a venditio fumi ou simulação de

influencia para a obtenção de cargos públicos), a

concussio, o raptus, a abadio partus, a ezposUio

§infantum. Sob a influencia do cbristianismo foram in-

troduzidos, entre outros, os crimes contra a religião até

então desconhecidos ao direito romano : a blas-phemia,

a perturbação do culto divino, a renegação da fé e a

heresia, bem como o sortilégio que mais e mais se vae

aproximando destes últimos.

3.°—Finalmente parece que o movimento re-

formador levou, pelo fim do período, a este resultado,

— na maior parte dos delictos privados facultar ao

offendido, ainda sem especial disposição de lei, a

escolha entre a adio ez delicio de direito civil e a

accusatio eztra ordinem do direito penal (ver a 1. 92,

D., 47, 2; 1. 45, D., 47, 10).

Notável transformação sofireu tambem a pena-

lidade. A aquce et ignis interdictio sobrevivera a si

mesma com perder toda a sua importancia pratica. Foi

substituída por um systema muito estructurado

V? *

18 TRATADO ^HÕiÊBÍfÕIiiãpJÍ

e por diversos modos graduado, principalmente GÔM j

forme á condição do réo, mas em geral propenso a

excessivo rigor. Compunha-se elle de penas capitães e

corporaes, de penas privativas da liberdade com ou sem

trabalho forçado, de penas infamantes e de penas sobre os

bens.

No essencial, porém, ficou intacto o caracter jurídico

peculiar ás disposições do direito penal romano. Nota-se,

como d'antes, falta de clareza e de precisão nas definições

das figuras criminaes, e quanto mais o período approxima-

se do seu fim, mais nociva l torna-se a pseudo-ethica sem

ponto de apoio, arbi- | traria e injuridica que assignala as

ulteriores constituições imperiaes. Não nos pode pois

causar extra-nhesa vermos que a elaboração das doutrinas

geraes, supremo e gravíssimo problema da sciencia do cri-

minalista, não tenha, entre os romanos, ido além. de

conceitos esparsos e destituídos de princípios. O direito

penal romano seria completamente inadequado para a sua

recepção na Allemanha, si nos séculos posteriores a Itália

da edade media não tivesse tomado sobre si o trabalho que

os jurisconsultos romanos legaram á posteridade

inacabado (

§ 4.° — O direito penal da Allemanha na edade

media

A edade media anterior

(Atê o século XIII)

LITTERATURA. Completa e ao mesmo tempo funda-

mental a Deutsche BecMsgescUcMe de Brunner, 2? v.-, 1895, §

p. 536 a 690.—Wilda, Das Strafrecht der Germanen, 18421

(°)

arte

principal das disposições do direito penal encontra-se ti Hv. 4-

Vt- 1 a Se 18 dasInst.,nosliv.47 e 48 doJDig

e_^livv9^0^oà;

nmtoDUoçlo

Osenbrúggen, Das Btrafrecht der Langobarden, 1863; Tho-

nissen, Uorganisation judiciaire, le droit penal et la procédure

pênale de la loi salique, 2? ed., 1882; Bethraan-Hollweg, Der

Zivttprozess ães gem. Rechts in geschióhiMcher EntwicTc-§limg,

do 4? até o 6? v., 1868 e seg. Muitos materiaes en-contram-se

apud Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte — Estudos de

Lõning e Giinther na Z, 2? e seg.

I. — Das fontes allemãs deprehende-se de um

modo incomparavelmente mais claro do que das fontes

romanas o desenvolvimento gradual do direito penal. As

leis barbaras (

) mostram que a ordem politica já se

elevava acima da sociedade de caracter fa-milial.

Representavam pois um papel secundário, de um lado, a

concepção religiosa do direito penal e, do outro, a

privação da paz e a vingança do sangue.

Evidentemente o systema da composição forma o

centro das disposições penaes. Mas no seio da

associação politica a parentela, tendo por base a

communhão do sangue, apresenta-se ainda como uma

corporação de direito publico, é ella que protege os seus

membros e lhes proporciona a reconciliação, a ella toca

defender o parente atacado e vingar o oífendido.

Desfarte os vestígios de uma phase mais antiga no

desenvolvimento do direito penal perduravam, quando

já ia adiantada a edade media allemã.

l.° — Algumas notas de uma concepção reli-giosa-

pagã lembram o caracter religioso do primitivo direito

penal: no concernente á violação do templo

(

) Os eseriptores allemães denominam as leges barbarorum Volks-

rechten (direitos ou leis do povo), porque se formaram por iniciativa ou com o

assentimento do povo, e as contrapõem ao que denominam Konigs-recht ou

Amtsrechi (direito real, direito official), isto é, ás ordenanças e decretos

emanados somente da realeza. Entre um e outro direito póde-se estabelecer o

mesmo parallelo que entre o jus cintile e o jus honorariwm dos Romanos.

Brunner, 1.°, 278, 286. N. do trad. 5~C?

20_ TRÀT^OJDE_DmElTO PENAL

e á magia, ao perjúrio e ao roubo commettido s o morto,

á profanação do cadáver e da sepultura, ao incesto e á

morte dada ao parente, é das mãos dos deuses que a

justiça terrestre recebe a espada vingadora Q). Só a

pouco e pouco e cansada da luta a Egreja enrista

oceupou o logar do supplan-tado paganismo.

2.° — Da privação da paz, pena característica dos

direitos scandinavos, que a applieavam em todos os

crimes graves {"violações da pazj, notam-se apenas

vestigios esparsos nas leis barbaras allemfies (*), e onde

a encontramos mencionada, ella não nos appa-rece como

pena de um crime commettido, mas como leffeito

processual da desobediência por parte do! aceusado, que

recusava comparecer em juizo ou cumprir a sentença (

Entretanto podemos concluir com os nossos mais

autorisados cultores da historia do direito (Brunner,

Schrõder) que, mesmo nos

(•) Ver Brunner, 2.°, 648 — A este numero pertence tambem o

celebre texto do direito frisão, add., 12, 1: « qui fanum effrogerit et ibi

aliquid de sacris tulerit, ducitur ad maré, et in sabulo, quod accessus

maris operire solet, flnduntur aures ejus et caftratur et immolatur diis,

quorum templa violavitn. — Ver tambem adiante a nota 9.»

(*) Sal., 65, 2 (Behrend): «Si quis corpus jam sepultum efifoderit

aut expoliaverit, wargus sit, hoc est, expulsus de eodem pago, usque

dum parentibus defuncti convenerit, ut et ipsi parentes rogati sínt pro

eo, ut liceat ei infra patriam esse, et quicumque antea panem aut

hospitalitatem ei dederit, etiamsi uxor ejus hoc fecerit, DC den. qui

faciunt sol. XV culpabilis judicetur. » Bib. 85, 2 (Sohm^; já ahi

somente em segundo logar, no roubo de sepultura. Oap. 1?, Sal. •* a

mulher, que se casa com um escravo, faz se expellis.

(

) Sal., 66, I. « Si quis ad mallum venire contempserit etc. 2....

Tunc rex extra sermonem suum ponat eum. Tunc ipse culpabilis et

omnes res erunl suas! »

INTBODUCÇlO

tempos historicos, essa pena teve mais extensa

applicação.

3.° — Não só no furto e no adultério, senão

tambem em muitos outros casos, as leis barbaras

mencionam o direito reconhecido ao offendido (e %

seus parentes) de matar o offensor a salvo de multa (*).

Mas não raro esse direito de necessidade já depende de

que o delinquente se opponha a que o liguem, e do

direito de matar decorre gradualmente o de levar ligado

a juizo o individuo apanhado em flagrante, o de

promover a sua condem-nação em pena criminal,

mediante um processo rápido: « a reforçada acção por

facto incontestável »,| segundo a expressão da edade

media ulterior.

4.° — A vingança do sangue (

) — e disto já

Tácito nos dá testemunho — é, como vingança de

família, direito e dever de toda a parentela no facto em

que não se dá flagrância. Resgata-se com o pagamento

de certa quantia, a compositio. Primitivamente a

parentela offendida podia escolher entre a guerra ou

faida e a aceitação do preço do resgate; e só depois de

renhida luta, como claramente se deprehende dos

capitulares, conseguio o poder publico, que se

avigorava, converter em dever jurídico a obrigação de

concluírem as partes em juizo o pacto de reconciliação.

Á vingança do sangue suc-cedeu pois o systema da

composição; mas as formas

(*) Bajuv. 9, 5; 8, I; Sax. 4, 4; Eib. 77: «Si quis hominetn super

rebus BUÍS comprehenderit, et eum ligara voluerit, aut super uxorem,

aut super filiam vel his similibus, et non prtevaluerit legare, sed colebus

ei excesserit, et eum interficerit, coram testibus in quadruvio in clita eum

levara debet et sic 40 seu 14 noctes custodire et tunc ante «udice in

barão conjurit, quod eum de vi ta forfactum interfecisset. »

(6) Germ. cap. 21: « suscipere tam inimicitias patris seu pro-

pinqui quam amicitias necesso est. » < Z /

22 TEATADO DE DIREITO PENAL

processuaes da edade media allemã indicam que o direito

se originou da faida ffehdej. O recurso ás armas foi

substituido pelo juramento; como aquelle, este era direito

e dever dos parentes, que, em pleno equipamento militar,

dadas as mãos, confir-j mavam unisonos o juramento do

principal conjurado (*).

II. — Na exacta fixação da somma que devia ser

paga como preço do resgate — consequentemente na

regulamentação permanente do systema da composição

— está, como já dissemos, a importancia capital das

disposições penaes das leis barbaras. Sua remota

antiguidade resulta das noticias que Tácito nos

transmittio (*). Avaliavam-se as diversas lesões ao

direito por numerosas gradações; fixava-se exactamente

o preço da reconciliação por cada dente e por cada um

dos dedos, por cada palavra injuriosa, por cada contacto

impudico de uma dona ou de uma donzella. Nas tarifas

relativas á composição, que encontram-se nas leis

barbaras, notam-se dous números fundamentaes, um

grande e outro pequeno; o primeiro indica o Wergeld ou

Manngeldy que devia ser pago no homicídio e em outros

casos equivalentes, o segundo a multa por

(«) Germ., cap. 12. « Sed et levioribus dei ictis pro modo poena;

equorum pecorumque numero convicti multantur. Pare multo regi vel civitati,

para ipsi qui vindicatur vel propinquis ejus exsol-vitur. » Cap. 21: «Nec

implacabiles durant (inimicitioe). Luitur enim etiam homioidium certo

armentorum ac pecorum numero, reci-pitque satísfaotionem universa domus.»

(") É a compurgação, tambem usada em Portugal. « O implicado

jurava primeiro e depois os compurgadores, cada um de per si, iam jurando

successivãmente, que o réo jurava verdade, e terminavam dizendo — si isto

não é assim, Deus me confunda. » A. Herculano, Hist. de Port., 4

, 869. N. do

trad.

INTKODUOÇiO

offensas de menor gravidade (

) (

). Mas a gravidade do

crime perpetrado não era a única circumstancia decisiva

para a fixação do preço da reconciliação; tomavam-se

tambem em consideração a condição, a nacionalidade, a

edade e o sexo do offendido. Além da importancia a

pagar ao offendido e á sua parentela, o offensor devia

pagar ainda á collectivi-dade, como intermediaria na

celebração do pacto de reconciliação, o preço da paz

ffreãus ou fredumj (

). O pacto de reconciliação e o

respectivo preço tinham tambem por base a família,

justamente como a vingança de que procederam. O que

Tácito nos diz — recipitque satisfactionem universal

ãomus — é plenamente confirmado por outras fontes. A

coparticipação da família, tanto no pagamento como no

recebimento do Wergeld, que nas leis barbaras da

Allemanha é apenas indicada por alguns vestígios,

manteve-se por longo tempo nos direitos da baixa

Allemanha e dos paizes do norte (nestes últimos, em

parte, até o século XVI) (

(

) Entre as diversas tribus o Wergeld importava em 150, 160 e

200 schillings, e a multa em 10, 12 e 15 schillings. Cons. o Manual de

Brunner. 1.°, 226, 2.°, 612. Quão profundamente estas sommas afe

ctavam a existência económica e portanto a posição jurídica do devedor

(considere-se o Wergeld frequentemente elevado a nove vezes o seu

valor no homicídio), resulta de que, segundo as fontes contemporâneas,

um boi custava de 1 a 3 schillings e um cavallo de 6 a 12. Cons. os

textos citados por Waitz, 2.°, I, 279. Segundo Schrõder, o Wergeld

correspondia ao valor de uma herdade livre.

(

) « As multas, explica Brunner, 2, 616, apresentam-se como fracções

do Wergeld, ou referem-se a um numero fundamental, de cujos múltiplos e

submultiplos se formaram as diversas taxas.» N. do trad.

(°) A multa tributaria é denominada no direito portuguez coima,

calumnia, peita. N. do trad.

(

) Sal. 58, 62: « Sic cujuscumque pater occisus fuerít, medie-

tate compositãonis fllii collegant et alio medietate parentes qui pro-

€SL

24 TBATADO DE DIBEITO PENAL

III. — Mas a pena publica não foi tambem

desconhecida ao antiquíssimo direito allemâo. A paz

especial, de que precisavam o exercito em campanha, a

assembléa popular no logar de sua reunião,

os templos e

as egrejas, levou a collectividade e os seus

representantes a tomar o poder publico entre! mãos (

Assim é principalmente sobre os crimes de natureza

politico-militar, por ventura sobre a traição na guerra e a

traição contra o paiz, que, desde os mais remotos

tempos, recahio a penai publica (

). Já na epocha da

realeza merovingia e

ximores sunt, Iam de patre quam de matre, inter se devidant (a parte dos

herdeiros e a dos demais parentes). Sax. 18, 19. Wilda, 395. Waitz, 1, 71, nota

, 76, nota 3.*, Brunner, SUppe und Wergeld.§ Revista do Instituto-Savigny,

8, 1. Heusler, 2, 641. Gunther. 1, 176, nota 42. Schrõder, Rechtsgeschichte, 77.

(

) Tácito, Germ., c. 7. « Ceterum neque animadvertere neque

vincirc ne verberaro quidem nisi sacerdotibus permissum: non quasi

in pcenam nec ducis jussu sed velut deo imperante quem adesse bellan-

tibus credunt (caracter religioso). Cap. 11. Silentium per sacerdotes,

quibuB tunc (na assembléa popular) et coercendi jus est, imperatur.

Cap. 6. Scutum reliquísse praecipuum flagitium. Nec aut sacris adesse

aut concilium ínire ignominioso fas: mui tique superstites bellorum

infamiam finierunt. Cap. 12. Licet apud concilium accusare quoque

et discrimen capitis intendere. Distinctio poenarum ex delicto. Prodi-

tores et transfugas arboribus suspendunt; ignavos et imbelles et

corpore infames ceeno ac palude, injecta insuper crate, mergunt.

Diversitas supplicii illuc respicit, tamquam scelera ostendi oporteat,

dum puniuntur, flagitia abscondi». (Cons. sobre este texto Waitz,

1, 425).

(

) Bib. 69, I: « Si quis homo infidelis extiterit, de vita com-

ponat et omnes res ejus fisco censeantur. Bajuv. II, I, 2: ut nullus

liber Bajuvarius alodem aut vi tara sine capita) i crimine perdat, id

est si in necem ducis consiliatus fuerit, aut inimicos in provínciam

invitaverit aut civitatem capere ab extraneis machinaverit. » A esta

categoria pertencem tambem as numerosas disposições relativas á

herisliz (deserção).

ÍNTRODtTCÇlO

muito mais na da realeza earlovingía a pena publica ia

sendo applicada a novos crimes com o mais claro

conhecimento e a mais determinada prosecução do fim

politico (

). A legislação dos capitulares, cujo começo

data do meado do século VI, commina penas contra o

furto e o roubo, o assassinato e o incesto, o sortilégio e

o envenenamento, a falsificação da moeda e a de

documentos. A esse movimento deu vigoroso impulso a

crescente desigualdade das fortunas.

Quem não podia pagar o preço da reconciliação,

pagava com o corpo, como em todos os tempos suc-

cedeu ao servo. Sobretudo o poder do bannus re-§ §giu8

(

) tornou-se um poderoso factor da formação do direito:

muitas disposições penaes novas, tendo por fim não só

proteger as egrejas e os claustros, as viuvas, os orphãos e

os pobres, senão tambem assegurar a tranquillidade

publica contra toda sorte de violências, vieram figurar ao

lado do direito popular em virtude do direito official (

Emfiin não pode ser esquecida a influencia da egreja

que, em

(") Assim a lex ripuaria punia com pena publica o facto de contradizer

documentos régios (60, 6), o furto manifesto (79), o suborno do juiz (88), o

rapto da mulher livre pelo escravo (34, 4), a falsificação de documentos régios

(59, 8), o parricidio, o incesto (66, 2). — O direito saxonio impunha a pena de

morte ao perjúrio, á violação da paz domestica, ao incendio com morte, ao

furto de cousa de valor superior a 3 schillings. Carlos Magno procurou

moderar estas disposições; mas, por sua vez, comminou a pena de morte

contra as offensas á fé christã. Cons. Waitz, 8, 180; Gõnther, 1, 182; Schrôder,

888.

(

) Cons. "Waitz, 8,819; Brunner, 2,84; a Summula de bannis (Boretius,

cap. 224/

(

) Die kónigliehe Banngewalt, isto é, o poder que pertencia ao rei de

decretar penas no concernente & policia, ao exercito, aos direitos flscaes e

como guarda da paz. Ver v. Bar, Handb., p. 67. N. do trad.

26 TBATADO DE DIEEITO PENAL

tanto quanto lhe faltava o poder de punir propriamente

dito, actuava indirectamente pelos seus peni-tenciaes e

pelas resoluções dos seus concílios sobre as intuições do

povo e sobre a legislação real, e se esforçava por

preencher as lacunas que ainda se notavam na

administração da justiça secular (

). Assim pelo fim do

periodo carlovingio, na epocha do florescimento da

realeza franca, triumphava a concepção politica do crime

e da pena. Os crimes que attentam contra os interesses

da collectividade acha-vam-se em sua grande maioria

sujeitos a penas publicas, eram processados e punidos ex

officio.

IV. — Com a dissolução da monarchia franca

começou um movimento geral de retrogradação. No

campo do direito penal esse movimento destruio ou pelo

menos impellio para o segundo plano e por muito tempo

obscureceu as novas instituições do período carlovingio

que, apezar de mantidas por um forte poder central, não

tiveram tempo de crear profundas raizes.

Desappareceram os direitos populares escriptos' em

lingua estrangeira e cahio em esquecimento a legislação

dos capitulares: impera agora o direito costumeiro,

oriundo da convicção popular e declarado pelos

escabinos. Assim predominam de novo as intuições

nacionaes, as do antigo direito germânico, que sob a

realeza franca tinham sido frequentemente supplantadas

por princípios extranhos, romano-cano-nicos. Mas logo

se fez sentir o génio do povo al-lemão; a sua força de

organisação, em contraste com

(

) Sobre o direito penal canónico cons. os tratados de direito

canónico; especialmente Hinschius, 4, 691 até 864 (o Direito romano e

o merovingio), 5, 1.» sec. (até o século 14); E. Lõning, QeachichU dea

KirchmreehU, 1878 e seg.; Gúnther, 1.°, 263; Katz, Mn Qrundriaa§ dea

kanonischen Strafrechta, 1881. As noticias bibliographicas da Z. — No

Corpus júris eanonci o livro 5.° das decretaes.

INTBODUOÇlO 27

o movimento unitário e centralisador do período de-

corrido, expande-se em riquíssimas formações e conduz

ao progressivo particularismo do direito, não só segundo

raças, senão tambem segundo districtos e communas.

W Pari passu com esse movimento resurge a concepção

privada do direito penal; recua o poder publico de punir,

que não podia conservar o seu predomínio, quando a

autoridade real se achava em decadencia e ainda não

estava constituído o poder publico territorial. Assim

quasi que de todo perde-se a idéa do procedimento ez

officio; a composição ex-tende o seu imperio á custa da

pena publica; ao offendido toca escolher a seu arbítrio

entre propor e promover a acção ou accommodar-se

(ledigung, taiãigung, a conciliação judicial e a

extrajudicial) com o deliquente, que, tratando-se de

oífensas menos graves (frevel em opposição a

ungerichte, a offensa grave) podia, mediante o

pagamento de certa quantia e independentemente de

outra condição, evitar a com-minada pena corporal, sem,

todavia, escapar á des-honra (

(*) Na península ibérica a retrogradação operou-ae com a invasão

musulmana. Repellidos para os desvios do norte, os godos «desandaram no

caminho da civilisação »; deu-se «uma recrudescência da barbaria

germânica», em virtude da qual resurgiram as faidas e o systema das

composições, sem ser, todavia, esquecida a pena publica. Nos foraes

portuguezes dos séculos 12 e 18, «encontram-se accumu-ladas, ás vezes

monstruosamente, a composição ou wergeld, as penas afflictivas (taes como a

morte, a mutilação e os açoites), a escravidão, a revindicta ou faida, a multa ou

fredum; é um systema mixto, ro-mano-germanico, romano-wisigothico, em

que ainda a autonomia neo-gothica imprime ás vezes caracteres próprios e

especiaes». (A. Herculano). As expressões — sit initnicus suorum

parentorum, sit homi-zieiro — que tào frequentemente ahi se lâm, significam

que o culpado era abandonado á vindicta da parentela da victima. No direito

sub-

I *v

■

28 TBATADO DE DIREITO PENAL

A incerteza da administração da justiça pro- ,

duzio o direito de guerra medieval. Essencialmente

diverso da antiga vindicta, apresentava-se como um

direito de necessidade, quando não era possível obter a

protecção da justiça contra offensas civis ou cri-1 mina

es. Tal direito competia, depois de lançado o desafio

(ãiffiãatió), a quem podia trazer armas e gradualmente foi

limitado pelas leis sobre a paz publica (desde 1085 até o

século XVI), tranzitoriamente suspenso pela paz

contractual e só abolido pela paz per- í petua (

) (

sequente as multas e coimas converteram-se em penas pecuniárias; masl

difficil foi á realesa portugueza desarraigar dos costumes a vindicta] privada.

D. Afonso 4? foi o primeiro que, em vez de regulamental-a, como fizeram

alguns dos seus antecessores, formalmente a probibiol (leis de 3 de Marco de

1363 e 11 de Abril de 1385 consolidadas na Ord- Aff., 1. 5, t. 53),

comminando a pena de morte contra «os filhos] d'algo que acoimassem polias

mortes e deshonras que fossem feitas á elles e aos do seu divido» (ver, todavia,

a excepção consignada no § 17 da mesma Ord.). As cartas de seguro e os

coutos, conservados nos três codigos da monarchia portugueza, foram outros

meios indirectos de protecção contra as vindictas. Dessa terrível e velha

usança! encontram-se ainda vestígios na Ord. Phil. do 1. l.°, t. 8. g 53 e do 1. 5,

t. 130, l 1 (Cons. M. Freire, J. J. P., t. II, <j 23, e I. J. Orim.,§ t. IV, § 13 e t.

12, | 1, nota). N. do trad.

(

) Bõhlau, Nove constiiutiones domini Alberti (isto é, a paz publica de

1285), 1858. A nova litteratura apud Lõning, Z., 5, 226, Gunther, Z., 11, 185.

Cons. tambem Huberti, Oottesfrieden und Landfrieden, 1, 1892; Scbrõder,

Rechtsgeschichte, 614.

(

) Não se confundam essas leis sobre a paz publica, que eram juradas

pelos Imperadores e grandes do Imperio e deviam vigorar du- I rante certo

tempo, tendo por fim restringir e regulamentar a guerra privada, com as

treuguce Dei introduzidas a esforços do clero. — A paz contractual era a que as

partes contendoras pactuavam ás mais das vezes com a intervenção da

autoridade; os delictos commettidos com offensa de taes pactos eram

especialmente punidos como quebra da Hand-frieden ou da gelobten Frieden.

v. Bar, liando., p. 91 e 92. N. do trad.

INTRODUOçIO 29

A edade media ulterior ( do

século XIII até o XY1)

LITTERATURA. John, Strafreoht in Norddeutschland zur

Zeit der BechtsMelier, 1858 ; Osenbruggen, Das álemannisehe

Btrafrecht im deutsehen MittelaUer, 1860; Hálschner, Ge-

schichte ães branãenburgisch-preuss. atrafrechts, 1855; Frauen-

stádt, Blutrache und Totsóhlagsuhne, 1881; Gengler, Deutsche

Stadtrechtscdtertumer, 1882; Lindner, Die Veme, 1888; Thu-

dichum, Fehmgericht und Inquisition, 1889 (tambem Giin-

ther, Z, 14, 257); Frauenstadt, Breslaus Strafrechtspflege im

1£. bis 16. Jahrhundert, Z, 10, 1; Pfenninger, Das Btrafrecht

der Schweiz, 1891, p. 10; Knapp, Z, 12, 200, 473

(Nureinberg). Os estados de Lõning e Giiuther na Z, 2 e seg.

— Falta um trabalho completo. Preciosíssimo material

eucontra-se nos assentos judiciários d'Áustria (col-ligidos

pela imperial Academia das Sciencias, 1870 e seg.). Oattier,

Évolution ãu ãroit penal germanique en Hainaut jusqv? au

XV siècle, 1893 ; Caspar, Darstellung des strafrechtticlien

Inhalts ães Schwàbenspiegels und ães Augsburger Staãtrechts,

diss., 1892.

O desenvolvimento do direito penal está em intima

connexão com o declínio ou o progresso do poder publico.

A concepção politica do crime e da pena, interrompida no

período precedente, começa de novo a avigorar-se com a

formação do poder publico territorial (

) e o florescimento

das cidades. Nas nu-

(•) Landeshoheit, LandesherrlichkeU. Não temos palavra adequada para

traduzir exactamente a Landeshoheit do direito publico allemão, de ordinário

traduzida por soberania territorial; litteralmente significa auperioritaa

territorialis. Sob o antigo imperio allemão, a Landeshoheit era verdadeiro

poder publico sobre um Estado, exercido jure próprio (e não por delegação),

mas subordinado ao poder imperial; não era pois soberania territorial, como

não o é actualmente sob o regimen

80 TRATADO DE DIREITO PENAL

merosas leis sobre a paz publica e em outras leia

imperiaes, nos direitos munícipaes (

), senhoriaes Q e

territoriaes, nos assentos declaratórios do direito (

) e

nos livros que o compilam o direito existente acha-se

reduzido a escripto e o costumeiro perde a sua anterior

importancia. Procedente de fontes cada vez mais

numerosas e com um curso cada vez mais rápido, o

direito estrangeiro vae penetrando nos territórios da

Allemanha primeiramente do sul e depois do norte e

disputa a soberania ao direito pátrio,; Os direitos

municipaes e as mais notáveis compilações (

) são como

os pontos de crystallisaçâo, em torno dos quaes, de certo

modo como compensação á perda dos direitos

gentílicos, desenvolvem-se novos

federal. Ver H. Schulze, Einl. in das deutsehe Staaisrecht, p. 263. Também

entre nós fala-se em «soberania dos Estados», como si Estados, membros de

uma união federal, podessem ser soberanos sem destruil-a I N. do trad.

(

) Stadirechten. Desde o século un muitas cidades da Allemanba

receberam a principio dos Imperadores e depois dos príncipes privilégios

(foraes) que lhes conferiam o direito de eleger os seus magistrados e de

decretar os seus estatutos. Algumas reduziram a escripto o seu direito

costumeiro, outras adoptaram o direito de cidades visinhas. For-maram-se

assim grupos de direitos municipaes, dos quaes os de Magd-burgo, Lubeck,

Eisenach, Franclcfort eram os mais notáveis. N. do trad.

(°) Os Sofrechten regulavam, nos districtos ruraes, as relações entre o

senhor do solo e os moradores ou entre estes. N. do trad.

(*) Wcistúmem. Nas aldeias e nos districtos ruraes era costume declarar-se

annualmente em dias determinados o direito em vigor. Na assembleia dos

visinhos o maire perguntava o que era de direito em um caso dado, e os

homens bons juramentados respondiam. Essas declarações foram feitas

posteriormente por escripto, e taes assento», uma das mais interessantes fontes

do direito allemão, collígidos por J. Orimm e outros, denominam-se

Weistúmern. Ver Brunner, 1.°, 11 e a Encyklopadie de Holtzendorff, l.°v.,p.

226. N do trad.

(•) Isto é, os Espelhos que appareceram no século 18, sendo os mais

notáveis o da Saxonia e o da Suabia. N. do trad.

INTRODUOÇIO

ramos substancialmente idênticos, apezar de todas as

differenças individuaes.

Davam-se pois as condições necessarias para que a

pena publica se avigorasse e se ampliasse. As

compilações tratam o Wergeld e a multa como

instituições do passado; o Wergeld vae sendo mais e

mais limitado aos casos de homicídio involuntário, e a

multa, não raro applicada como pena apparente (

) (

)

somente para que fosse seguida da coima ao juiz,

converte-se em pena pecuniária propriamente dita. A

pena capital e as penas corporaes porém tornam-se cada

vez mais numerosas. O Espelho da Saxonia (2,13) punia

com a forca o furto de três ou mais schillings, bem como

o furto nocturno; com a roda o assassinato e o furto que

importasse violação de uma paz especial, a traição, o

incendio acompanhado de morte, e a mensagem infiel;

mandava decepar a cabeça aos que commettessem os

crimes de homicidio, roubo, rapto de homem, incendio,

estupro, quebra da paz, o adultério aggravado; reservava

a fogueira para a renegação da fé, o sortilégio e o

envenenamento. Ao lado das penas na mão e no

pescoço por crimes graves (ungerichte) encon-

(**) Assim faz o Espelho da Saxonia, 345. Grimm. Rcchtsalter-

tumer, 679 ; Osenhriiggen, Alam. Strafr. 72. Muito frequentemente as

fontes austríacas.

O Multa apparente (Scheinbusse), diz Grimm, é a que se devia pagar

em certos casos pelo homicidio de pessoas a quem era licito matar.

Assim o dono da casa podia matar o delinquente que nella penetrasse, o

marido o adultero apanhado em flagrante, o parente da victima o

assassino banido e posto fora da lei. Por formalidade o matador

depositava uma moeda de valor insignificante ou uma cabeça de gallo

sobre o cadáver e nenhuma outra satisfação se podia exigir. Também

segundo o costume do condado de Artois, os que matam os banidos «sont

et doivent âtre de ce quites et tenuz paisibles, en met-tant un denier

d'argent soubz la teste du banni mort». N. do traâP&P

32 TRATADO DI^rREJTO^PENAL

tram-se numerosas penas na pelle e no cabello, bem como

multas por offensas leves (frevet) (

Mas é principalmente a vida urbana que, creando |

novas relações, produz tambem novos crimes e faz

necessarias, além da proscripção ordinariamente appli-I

cada (

), novas disposições penaes. Os direitos mu-1

nicipaes, sobretudo os da Allemanha meridional, as-1

sinalam-se pelas suas comminações severas e muitas

vezes cruéis.

I Accresce uma circumstancia, cuja influencia I

sobre o desenvolvimento do direito penal não pôde ser

menospresada : a luta contra o crime e a vaga-1

bundagem de profissão. Faz-se necessário o procedi-1

mento official de justiça, medida .perfeitamente ade-

quada ao movimento da epocha e que, tomando as

formas mais diversas, apresentando-se especialmente

como julgamento por má fama, cada vez mais se

extende e mais se affirma, e lança mão da tortura,

extrajudicialmente applicada, legalmente não regulada, j

como meio enérgico para provocar a condemnação (').

(ê) Strafen eu ff ais und Hand, isto é, a pena capital e as penas

de mutilação ; Strafen zu Haut und Haar (cútis et capilli, corium «#

erinea, pillia et pili no latim da eclade media), isto é, a fustigaçao

.com azourrague ou varas, o raspar a cabeça, e ainda a decai vação, dej

Lque se encontra tambem menção nos foraes portuguezes. N. do trad.

(

) Em certos casos pronunciava-se a proscripção ou melhor o banimento

(verfestung) contra o delinquente ausente e revel. Si o con-demnado não

purgava a sua contumácia, apresentando-se em juiz© dentro de anno e dia, o

banimento convertia-se em «privação da paz» e qualquer podia matar o banido

no districto do juiz que proferira aj -sentença. Direito análogo encontra-se na

Ord. Phil., 1. 6, t. 126, § 8: «havemos por bem que nos casos, onde os absentes

forem condemnados .á morte natural e banidos, qualquer do povo os possa

matar sem pena».| N. do trad.

(') Introduzida em Portugal com o processo inquisitório, encontra-se a

tortura regulamentada nos três codigos da realeza absoluta. N- do trad.)

INTRODUOÇlo 33

Mas quanto mais resolutamente a idéa finalística penetrava

no direito penal e no processo respectivo, tanto menos

convinham as formas antigas, e tanto mais imperiosa se

tornava a necessidade de dar sancçaô legal á transformação

já, na essência, .. desde muito operada, e a de

remediarem-se os abusos I das justiças territoriaes mediante

a regulamentação do processo penal por lei imperial.

Esse emprehendi-mento, cuja realisação foi instantemente

solicitada pelo tribunal da Camará Imperial, havia pouca

creado, j á dieta que se reunira em Lindau em 1496, mas

que só se realisou, depois de porfiadas lutas, em 1532,

tinha por condição a fusão do direito estrangeiro recebido

com o direito pátrio. Numerosos trabalhos preliminares e

dos géneros os mais diversos I facilitaram a solução do

problema; mas o êxito foi sobretudo devido ao merecimento

de um homem, Hans von Schwarzenberg.

§ 5.° — A ordenança de Carlos 5.

sobre a justiça

criminal

I. O direito romano que a Allemanha recebera,

especialmente o direito penal (inclusive .0 processo

respectivo), não é o direito dos textos romanos, senão um

outro essencialmente transformado e acco-modado ás

novas relações jurídicas. Desde o renascimento dos

estudos jurídicos, os jurisconsultos italianos tinham-se

constantemente applicado a aperfeiçoar o direito romano,

posto que muitas vezes o fizessem inconscientemente. Os

glosadores anteriores e posteriores, principalmente Azo (f

1220) em sua Summa do Codigo, os camonistas — entre

os quaes tiveram importancia Roffredus (f 1250) e

Durantis (f 1296), ^sobretudo com relação ao processo

penal, e os chamados «práticos italianos» — entre QS

quaes devem

ser mencionados neste logar Rolandinus de Ro-

S J 3

TRATADO DE DIREITO PENAL

manciis (f 1284), Albertus Gandinus (f cerca de 1300),

Jacob de Belvisio (f 1335), Angelus Are»$ tinus (f

depois de 1451) e Bonifacius de Vitalini*! (logo depois de

Aretinus) (') — todos elles trataram o direito penal romano

segundo a generalis consue* I tudo dos seus dias e tal

como o costume se desen- j volvera sob a influencia das

ideias jurídicas germânicas oriundas das fontes lombardas,

das necessidades praticas e das generalisaçoes da sciencia,

da lcgis-| lação dos papas e dos imperadores e da pratica

judiciaria. O direito que elles expuseram em suas

obras nfto é, podemos dizer, o puro direito romano, mas

sim o italiano. E nílo se faz mister observar que § esse

direito devia encontrar muito mais fácil acolhimento

na Allemanba do que o dos Kbri terri-'biles do

Digesto ou do Codigo. Cumpre porém notar, como facto

de máxima importancia, que a jurispru- § dencia italiana

da edade media applicou especialmente a sua attenção

ás doutrinas geraes do direito | penal, lançando desfarte as

primeiras bases em que a sciencia se apoiou para dominar

a materia.

II. Não cabe aqui expor como e por que canaes

operou-se a recepção; mencionaremos somente um dos

seus factores. Os trabalhos dos jurisconsultos italianos

penetraram na Allemanha por meio de ma-nuscriptos e de

impressos; mas muito mais extensa ' e intensa foi a

influencia que elles exerceram mediata e indirectamente,

isto é, mediante a elaboração desses trabalhos pela

litteratura jurídica e popular da Allemanha (

). Do grande

numero dos escriptos que

0) Cons. Seeger, Zur Lehre vom Versuch dea Verbrechms inder Wia-

senschoft dea Mitíelalters, 1869 ; Brusa. ProUgomeni ai diritto pe-§ nale,

1888, p. 256.

(*) Stintzing, Geschichte der populãren Litteratur dea Rõmiach-§

Kanonischen Rechts in Deuise.hlnnd, 1867. O mesmo, Qeaehichte der§

deutaehen Rechtatoiaaenachqft, 1.» v., 1880. v. Schulte, De criminal Unis

canais, 1888.

INTRODUOÇlo 35

pertencem a este ramo especial de litteratura allemã

destaca-se, tanto pelo seu valor intrínseco como pela sua

importancia histórica, o Klagspiegel que, composto no

primeiro quarto do século XV, já impresso entre os

annos de 1470 a 1480, foi editado em 1516 por

Sebastian Brant (■(• 1521). Azo, Roffredus, Durantis,

Gandinus são as fontes onde o autor bebeu,

reproduzindo as suas doutrinas com mais ou menos

habilidade.

III. Na segunda metade do século XV e na primeira

do século XVI encontra-se um não pequeno numero de

ordenanças sobre a justiça criminal que, no essencial,

assentam sobre o antigo direito allemão, mas receberam

mais ou menos a influencia do direito romano. Com

quanto regulem o processo penal, contêm tambem

disposições sobre o direito penal material.

Mencionaremos (cons. sobretudo Stobbe, Ge-

schichte der deutschen Rechtsquellen, 2,° 237) : 1.° o

Landbuch do Appenzel de 1409; 2.° a Reformation des

Zentgerichtè de Wurzburg de 1447 ; 3.° as Ilalsge-

richtsordnungen de Nuremberg «desde o começo do

século XIV, especialmente as de 1481 e 1526 ; 4.° o

Gestreng Recht de Altorf e 5.° uma Blutgerichtsord-nung

de Zurich, ambas do século XV ; 6.° a Mále-fizordnung

do Tyrol de 30 de Novembro de 1499 (imitada em

Radolphzell em 1506 e em Laibach em 1514) ; 7.° a

Landgerichtsordnung da baixa Áustria de 21 de Agosto

de 1514 (reformada em 1540) ; 8.° a Landtaiding de

Salzburg do século XV ; 9.° a Halsgerichtsordnung de

Witzenhaus do século XV ou XVI; 10.° o «Formulário

bavaro para o defensor juramentado» de 1518 • ao

mesmo grupo pertencem tambem 11.° a

Churgeríchtsordnung reformada de Aix-la-Ohapelle de

1577, e 12.° a Halsgericht criminal {H. Hõxter de 1605.

Muito acima dessas tentativas legislativas, aliás

em parte realmente hábeis, eleva-se pelo solido

36 TBATADO DE DIBEITO PENAL

____________________________ ,i ————— 5|8|

conhecimento e clara exposição de materia- tão j vasta e

árida, bem como pela simplicidade e justeza 1 das ideias

fundamentaes, um outro trabalho que seijm m em todos os

tempos glorioso documento da vocação j dos Allemães para

a legislação — a Constituição da | justiça criminal de

Bamberg de 1507 (mater Caro- § fina), introduzida com

pequenas alterações nos priug,-cipados brandeburguenses de

Ansbach e Bayreuth em 1516 (soror Carolina?). (

)

O autor da constituição bamberguense foi ol barão

Johann von Schwarzenberg e Hohenlandsberg(

):i

Nascido em 1463, dotado de uma força physica , quasi

fabulosa, passou a sua mocidade, segundo os costumes

cavalheirescos do tempo, a lançar os dados e em

beberronias nas cortes senhoriaes do Rheno, até que uma

carta paterna fel-o mudar de hábitos. Ligou-se a

Maximiliano I e tomou parte gloriosa j em suas

expedições militares (1485-1486). Logo depois entrou no

serviço do visinho bispo de Bani-berg, e de 1501 até 1522

ahi se conservou, durante os governos de cintíb bispos,

como mordomo e presidente do tribunal senhorial que se

compunha de juristas. Em 1521 tomou parte na dieta de

Worms, onde, como membro da regência imperial (1521 a

1524) e transitoriamente (1522) como representante do

JStatkouder imperial fez notável figura. — Nesse ínterim

as cousas tinham mudado em Bamberg. Desde 1522

governava o bispo Weigand, partidário do papa,

(') Sobre as edições da Bamberguense ver Leitscbub no Re-

pertorium fúr Kunsiwisscnschafi, v. 9.°, 1886 (tambem publicado sem

data). Frauenstãdt mostrou na Z, 10.°, 8, que os tribunaes de Breslau

julgavam tambem segundo a Bamberguense.

(*) Falta uma biographia completa. A obra principal é a de E.

Hermann, Johann Fr. tu Schwarzenberg, 1741. Ver tambem o belío

resumo apud Stintzing, Qeschichte der d. Rechtsioissenschafi, 1.°, 612

e seg.

INTRODUCçlo 37

[»e ScEwarzenberg, quê por palavras e por actos se

pronunciara pela reforma teve de entrar, em 1524, como

mordomo, no serviço dos marcgraves de Bran-denburg.

Morreu em Nuremberg.a 21 de outubro de 1528,

geralmente lamentado, e ainda annos depois era

elogiado por Luthero. — Schwarzenberg exerceu

tambem a sua actividade com ardor e successo, como

escriptor popular; pelas suas poesias simples, mesmo

sóbrias, mas profundamente repassadas do sentimento

do dever, pelas suas polemicas contra os máos costumes

do tempo, pelas suas traducções de Cicero (

)| e

pamphletos anti-papaes, elle procurou modificar toda a

vida moral contemporânea. Não era jurisconsulto nem

mesmo erudito o homem a quem deve-se o primeiro

codigo do Imperio da Allemanha; era porém um

verdadeiro allemão, dotado de um espirito perfeitamente

são, notável como guerreiro e estadista, como poeta e

campeão da reforma.

No desempenho de sua tarefa Schwarzenberg

utilisou-se das seguintes fontes: 1.° o direito pátrio de

Bamberg; 2.° a praxe da Allemanha meridional,

especialmente a de Nuremberg; 3.° a reforma de Worms

de 1498, talvez ainda uma ou outra das legislações da

Allemanha meridional; 4.° a littera-tura jurídica popular

e portanto mediatamente os escriptos dos Italianos (é

indubitável que utilisou-se do Klagspiegel; é provável

que tenha consultado a Summa Angélica ou alguma de

suas antecessoras); 5.° algumas leis imperiaes, como a

lei sobre a paz publica de 1455. (

)

(•) ÍTÕtêíê

quê^Scíãwãrãêiãbêrg não conhecia a língua latina. N. do

trad.

(') Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensis, 1879, esforça-se|

Ipo. demonstrar individualmente a proposição já avançada por Stobbe,

cing e outros, que Schwarzenberg consultara directamente os es-

iãs Italianos. Mais importante é affirmar que a substancia das

v£5_

38 TRATADO DE DIREITO PENAL

IV. — Em consequência das representações do

tribunal da Camará Imperial

(6>

, já em 1498 a dietí? de

Friburgo tomara a resolução de «promover uma reforma

ou constituição geral para o Imperio sobre jj o modo de

proceder in criminalibus ; » mas essa reso-1 lução não

teve seguimento, e só em 1521 a dieta de Worms voltou

de novo ao assumpto. A elaboração do projecto foi

incumbida a uma com missão; esta tomou para base do

seu trabalho a constituição bam-berguense, que no

entretanto, e principalmente pelo Layempiegel (1509) de

Ulr. Teugler (f 1510), tinha tido larga vulgarisação, mas

utilisou-se tambem do chamado correctorium

bamberguense, collecção das ordenanças complementares

da Bamberguense decreta- < das de 1507 a 1516.

Surgiram novos embaraços. I Por três vezes foi revisto o

(1.°) projecto de Worms — nas dietas de Nuremberg

(1524, 2.° projecto), j de Spira (1520, 3.° projecto) e de

Augsburgo (1530, | 4.° projecto). Desde 1529 fizeram-

se sentir as ten-4 dencias particularistas em manifesta

opposição á geral 1 aspiração da unidade da legislação, e

nomeadamente em 1530 a Saxonia eleitoral, o Palatinado

Rhenano e o Brandeburgo eleitoral apresentaram os seus

pro-vj testos contra o cerceamento dos respectivos direitos

senhoriaes reconhecidos por títulos au th en ticos. Quando

em 1532 o projecto foi afinal convertido em lei na dieta

de Regensburgo, fez-se mister inserir no prefacio a

denominada clausula salvatoria: «Nós por esta graciosa

lembrança em nada queremos coartar os usos e costumes

antigos, tradicionaes, legitimos

theses jurídicas de Schwarzenberg, apezar da vestimenta á romana, 6fl quasi sem

excepção puramente allemã.

(•) Cons. a p. 17 — Malblanc, Qeschichie der peinlichen Qsnshia-ordnung

KarU V, 1783; Gúterbock, EnUtehungageachichU der Karof 1876; Stintzing, 1,

607.

INTEODUCÇlo

e razoáveis dos eleitores, dos príncipes e das ordens

» (

V. — A Carolina, como as constituições sobre a

justiça criminal que a precederam e cuja influencia

evidencia-se ao primeiro exame, toma o processo penal

para objecto principal da sua regulamentação. Nesta

parte ella estabelece as regras e princípios que, apezar

de desviarem-se delles em muitos pontos as legislações

territoriaes, imprimiram ao processo co min um da

Allemanha o cunho que o caracterisa e que não se pode

desconhecer. O direito penal material, de que tratam os

arts. 104 a 208, occupa logar secundário. Em rigor só se

encontra ahi enunciado um preceito que encerra pura e

simplesmente direito coercitivo (art. 104) : nenhuma

acção pôde ser punida com pena criminal, —e portanto

com a morte ou a mutilação, — quando o direito romano

não tenha comminado pena criminal contra a mesma

acção (ou outra equivalente, — art. 105) ; o género de

pena porém pócle ser determinado de accordo com o

costume pátrio. Quanto ao mais, a lei não quer ser mais

do que uma exposição do direito vigente para os

escabinos chamados a pronuncial-o, e não versados no

direito escripto (*). E de um modo su-

(

) A mais antiga edição conhecida é a de 1633 (editio princepa?). A

edição de Zopfl (a 3." ed. de 1883 concorda absolutamente com a 2." de 1876)

contem em exposição synoptica: I

as cont. da justiça crirn. de Bamberg e

Bradenburgo; 2.° o projecto de 1621; 3.° o de 1524; 4.° a lei imperial. Quanto

á primeira introducção, é utilisavel a ed. de Múllor na Reclamschen

Universalbibliotheh — Alegg editou (1887) as traducções latinas da Carolina

de Gobber (1543) e Remus (1594).

(•) A Carolina conservou a velha instituição do tribunal dos escabinos,

introduzida por Carlos Magno em substituição ás asscm-bléas populares das

tribus germânicas, mas alterou-a essencialmente para accommodal-a ao

processo inquisitório que formava um perfeito

*2>

■

40 TRATADO DE DIREITO PENAL

perior foi a Carolina accomniodada a este fim: a sua

linguagem clara e simples, precisa e de fácil intelli-gencia,

torna-a uma obra clássica para o seu tempo. O legislador

não pretendeu ir nem devia ir além deste objectivo. Não

quiz crear embaraços á melhor comprehensão ou á melhor

exposição do direito vi|l| gente. A recommendação tantas

vezes repetida de que nos casos duvidosos deviam ser

consultados os entendidos em direito; mostra quanto

preoccupava a Schwarzenberg deixar que a sciencia

exercesse a sua influencia vivificadora sobre a

administração da justiça.

Cumpre ter isto em vista, si se quizer apreciar

devidamente a influencia do codigo, e especialmente a

relação entre a Carolina e a legislação territorial.

contraste com o processo accusatorio, verbal e publico, do antigo di-

reito. Os escabinos, que d'antes eram os exclusivos julgadores, os

urteilsfinders, incumbidos de dar testemunho do direito, tal como existia

na « convicção popular », ao passo que o judex exercia simplesmente a

funcçâo de presidente do tribunal e de executor da sentença, conver-

teram-se em meros assessores deste. E' verdade que na sessão final

publica, no denominado endliche Rechttag, observavam-se as antigas

formas; mas não passava isto de uma comedia — a sentença, talvez

dictada por uma faculdade de direito de accordo com os autos, já estava

de antemão lavrada. «Nessa comedia, diz John, figuravam o juiz, os

escabinos, o accusador, o accusado, os advogados de um e de outro e

por ultimo o mais importante personagem, o carrasco. O que se tinha de

dizer, o que tinha de passar-se, estava tudo litteralmente prescripto na

Carolina. O juiz interrogava os escabinos sobre o direito, estes o

declaravam, o advogado do accusador propunha a ac-j cusação, o do

accusado a impugnava; o juiz interrogava um dos escabinos sobre o

julgamento da causa, o interrogado respondia de accordo com a sentença

já reduzida a escrípto. A sentença era então publicada e o juiz entregava

o réo ao carrasco. » (Strafprozess, na Encyc. do Holzendorff). — A

instituição entrou em decadencia e pelo fim da guerra dos trinta annos

tinha geralmente desapparecido (ver E. T7U-uiann, Strafprozess, p.

101). N. do trad.

INTEODTJOçlo

As poucas disposições, que contém direito coercitivo,

devem ser rigorosamente separadas das demais.

Comquanto, em relação a este segundo grupo de

disposições, não possamos considerar a Carolina como

um codigo no sentido moderno, e quiçá devamos

consideral-a como uma compilação semelhante aos

Espelhos do século XIII, ella foi do mais subido valor

para o desenvolvimento subsequente do direito penal.

Não só definio os crimes com mais exactidão (

) e ás

mais das vezes de um modo juridicamente preciso,

senão tambem expoz com mais ou menos

desenvolvimento, seguindo os Italianos, as idéas con-

cernentes aos elementos e circumstancias geraes dos|

delictos, como a tentativa, a legitima defesa, a culpa etc.

Assim, pelo seu valor intrínseco, a Carolina veio a ser a

base, sobre que, durante três séculos, assentou o direito

penal commum da Allemanha.

§ 6.°—O direito penal commum da Allemanha

LITTERATUBA. "Wachter, Gememes Recht DeutscJi-§

lands, especialmente o direito penal commum da Alle-

manha, 1884; Hálschner, Geschichte ães branãerib.- preuss.

(

) Os crimes previstos na Carolina são: a blasphemia (art. 106), o

perjúrio (art. 107), a violação da promessa de non ulciscendo (art. 108), la

feitiçaria (art. 109), o libello diffamatorio fart. 110), a moeda falsa e a

falsificarão de documento, etc. (art. 111 a 114), a infidelidade do

procurador judicial (art. 115), os crimes contra os bons costumes (li-

bidinagem contra a natureza, incesto, rapto, estupro, adultério, bigamia,

lenocinio, art. 116 a 123), a traição (art. 124), o incendio (art. 125), o

roubo (art. 126), a sedição (art. 127), as ameaças que constituem uma

coacção publica (Landzwang, art. 128), a guerra privada (art. 129), o

homicídio (envenenamento, infanticídio, exposição de infante, aborto,

suicídio, assassinato e homicídio simples etc, art. 130 a 156), o farto e o

desvio (art. 157 a 175), a soltura de presos (art. 180). £ /

42 TBATADO DE DIKEITO PBNAL

Stra/rechts, 1885; Seeger, Die strafrechtl. Oonsilia TuMn-

gemia, 1877; Stintzing, GeseMcMe der deutsclien RechU-

icissemclwft; Stobbe, Geschichte der deutseken RechtsqueUen,

2? vol.; Schletter, Die KonstiiuUonen Augusta von Sachsen de

1572, 1857; Gessler, Revista do Direito allemã, 20?, (proj.

wurtteinberguense de 1609); Oppenhoff, Die Straf-

rechtepflege de» Sehôffemtuhls zu Aachen seit ãem Jahre

1667; v. Maasbnrg, Die Galeerensklaven in den deutschen

■u. bõhmischen Erblanden Oesterreichs, 1885; Nypels, Lee

ordonnances de Philipps II (1579), 1856; Guntber, Wieder-

vergettung, 2? v. coin copiosos dados; Pfenuiger, Strqf-

recht der Schioeiz, 93; Dargira, Die Reeeption der P. G. Q. in

Pólen, Be vista do Instituto Savigny, 10?—No seu con-

juncto as fontes precisam ainda de uma investigação apro-

fundada.

I. — A LEGISLAÇÃO ATÉ O MEADO DO SÉCULO XVIII

I Como o Imperio liinitou-se, em materia de di-reito

penal, a decretar penas contra um pequeno numero de

actos pela maior parte de caracter policial (*) e somente

nas ordenanças policíaes de 1548 e 1577 deu mais

vigoroso impulso a sua actividade legislativa, coube aos

Estados tomar entre mãos e tratar de um modo

independente o desenvolvimento d'este ramo do direito.

Com effeito, na segunda metade do século XVI e na

primeira do século XVII, elles desenvolveram uma

actividade fecunda e fora Ido commum. A Áustria e a

Baviera, o Wurttemberg e a Saxonia, o Brandenburgo e

o Palatinado riva-lisaram entre si e com os Estados

menores na de-

(') Gomo o facto de jurar e praguejar, o de excitar a beber, o

adultério e o concubinato. Encontram-so tambem disposições sobre a

violação da paz publica, a usura, o libello diffamatorio, a burla e a

falsificação. — O swffragium Imperii de 1668 contra o duello não

obteve força de lei, mas deu occasião a numerosos edictos territoriaes

sobre este crime. — Das leis estrangeiras merecem menção a ordenança)

criminal de Francisco 1.°, rei de França (1639), e a de Philipe 2.°

para os Paizes-Baixos (1670). I

INTRODUCÇlo 43

cretação de codigos completos, já independentes, já

inspirados no direito territorial, e que ora copiavam

litteralmente ou, pelo menos, substancialmente cin-

giam-se á Carolina, e ora livremente elaboravam a

materia jurídica existente, tendo porém sempre em conta

as disposições daquella lei imperial que versavam sobre

o direito repressivo (

Pelo meado do século XVII cessou essa actividade

legislativa dos Estados; em logar de codigos geraes e

definitivamente acabados arppareceram umas

intermináveis e ephemeras ordenanças de chancel-laria

que só por excepção autorizam a pôr-se em duvida o

espirito do absolutismo não esclarecido. A' legislação

territorial deve a sua origem ou o seu desenvolvimento

uma serie de figuras criminaes, taes como a alta traição,

a revolta e a sedição, a resistência á autoridade, o duello,

o suicidio, a bancarota, o furto de caça, a offensa

physica, a injuria e-outros.

Somente os trabalhos legislativos mais impor-

tantes podem ser aqui apontados.

I. — Áustria. l.° No Tyrol a Mulefizordnung de

1499 passou para as ordenanças de 1526, 1532 e 1573

(a de 1532 foi a base da ordenança de Hen-neberg de

1539) ; influencia parcial da Carolina. |2.° Na baixa

Áustria a ordenança de 1514 foi substituída por uma

outra muito minuciosa decretada a 30 de Dezembro de

1656 por Fernando 3.°. Os projectos de 1666 e 1721

não vingaram. Excellente commentario de Bratsch,

1751. 3.° A ordenança judiciaria da Áustria superior do

1 de outubro de 1559 assenta sobre a da baixa Áustria

de 1514. Reimpressão em 1627 (e não revisão, como

diz incorrectamente Stobbe, 2.°, 409). Uma nova

ordenança

(

) Contra, vou Kries. 35, nota 2».

44 TRATADO DE DIREITO PENAL

_______________ -------------------------------------------------------------------------------,---------------------------------------------------— ■ - ■ ■ ■ ' - ' ! ■ » ------ ■ ----------------------------------------------------------------— _

jud. (e não simples revisão), que concorda no essencial

com a Ferdinandea (da baixa Áustria) de 1556, foi

decretada por Leopoldo 1.° em 14 de Agosto de 1675.

4.° A ord. jud. para a Carniola de 18 de Fevereiro de

1514 assenta sobre a da baixa Áustria de 1514, bem

como sobre a Carolina. 5.° A ord. jud. da Carinthia de

1577 encerra, pelo contrario, poucas disposições de

direito penal. 6.° Na Styria Carlos 2.° introduzio a ord.

de 24 de Dezembro de 1574 que frequentemente se basea

na Carolina. E' certo que no século XVII vigorava na

Styria, bem como na Carinthia e na Carniola, a

Ferdinandea de 1656 (pelo que, quando a Theresiana se

refere á Carolina, deve-se entender a constituição

criminal de Carlos 5.°, e não, como se suppõe

geralmente, a ordenança da justiça criminal da Styria).

7.° Quanto á Bohemia, cumpre mencionar a ordenança

de Fernando 1.° de 1549, a de Fernando 2.° de 1627 e a

ordenança reformada de 1765. 8.° A ordenança da

Moravia do 1 de Julho de 1628 assenta sobre a da

Bohemia de 1627. 9.° Na Silesia vigorava desde 1707 a

ordenança criminal de José 1.°.

II. — Na Saxonia o eleitor Augusto publicou

em 21 de Abril de 1572 as constituições saxonias,

que exerceram influencia sobre o desenvolvimento

do direito penal ainda além das fronteiras daquelle

Estado. Os importantíssimos trabalhos que as pre

cederam encontram-se nos «Consultationes constitu-

tionum saxonicarum» muitas vezes impressas (ed.

de Friderus Mindanus de 1616). São complemen

tares as Decisiones electorales de 1661.

III. — Prússia. 1.° Na «região prussiana da

Ordem » vigorava de preferencia o direito magdebur-

guense, collecçao conhecida sob a denominação de

iu8 culmense. Repetidas tentativas de reforma no

século XVI, especialmente em 1594 o jus culmense re

visam, o Dantziger Culm, que, sem obter força de

INTRODUCÇlO 45

lei, era applicado pelos tribunaes. 2.° A instancias das

ordens da Prússia oriental operou-se uma nova revisão,

cujo resultado foi o « Landrecht des Herzog-§tums

Preussen» de 1620, composto por Levin Bu-chius (o 6.°

Uvro trata do direito penal; influencia dás constituições

saxonias e de Damhouder). 3.° Reformas posteriores são

o « Brandenb. revidierte Landrecht des Hersogtums

Preussen» de 1685 e o « Ver-bessertes Landrecht des

Kònigr. Preussen » de 1721 decretado por Frederico

Guilherme e elaborado por S. v. Cocceji (o 6.° livro

trata do direito penal; influencia de Carpzov). O

projecto de um codigo concluido em 1721 (por Berger)

não teve seguimento. 4.° Na marca de Brandenburgo os

projectos de ordenança compostos pelos Diestelmeyers

(pae e filho) de 1572 a 1594 não foram convertidos em

lei. 5.° Em 1582 a ordenança criminal de Brandenburgo

de 1516 foi de novo publicada com pequenas alterações.

A julgar pelo prefacio, deve-se admittir, em opposição á

opinião geral, que esse codigo devia vigorar tambem na

Prússia, bem como é muito provável que já antes de

1582 tinha applicação em Brandenburgo. Cons.

Giinther, Z., 12.°, 646.

IV. — Na Baviera a Reformation des bayrischen

Landrechts de 1518 e o Landrechts de 1616 para a

alta e a baixa Baviera. Nas disposições penaes

d'esta ultima ordenança nota-se a influencia das con

stituições saxonias, e não raro são ahi resolvidas

duvidas suscitadas pelo texto da Carolina.

V. — Palatinado. O Kurpfalzische Landrecht de

1852 (o 5.° livro trata do direito penal, assenta

sobre a Carolina, tendo em attenção as const. sax.);

foi tambem introduzido em 1606 no Palatinado su

perior (Amberg). Quando este passou á Baviera,

aquella ordenança foi substituida pelo Landrecht de

1657, modelado pelo direito bavaro de 1616.

VI.— No Margraviado de Baden foram publica-

46 TRATADO DE DIREITO PENAL

=n---- TF

dos o direito territorial de Baden-Baden de 1588 (mo-

delado pelo do Palatinado) e o de Baden-Durlach dei 1654

(já impresso em 1622).

VII.— Em Wurttemberg já em 1551 os estados

tinham pedido a elaboração de um codigo penal. O |

projecto, só depois de 1607 concluido, nunca coh-3

verteu-se em lei. O Landrecht de 1610 porém e a

Lanãesordnung de 1621 contém um certo numero de

disposições penaes.

VIII.— Nos demais territórios contentaram-se com

imprimir simplesmente a Carolina ou com re-

commendar aos tribunaes a sua observância; e onde isto

não aconteceu e a nova edição dos codigos continha

somente o direito antigo, como por exemplo as reformas

dos decretos municipaes de Luberk de 1586 e Hamburgo

de 1603, não soffre duvida que de facto vigorava a

Carolina. Sobre a influencia da Carolina na Suissa, cons.

Pfenninger, 80.

II.— A SCIENCIA

E' lamentável o espectáculo que a principio nos

offerece a litteratura allemã do século XVI sobre o

direito penal. Está elle entregue ás mãos de copistas

destituídos de espirito e de critica, a quem é tão alheio o

direito romano quanto o germânico. Per-nerder (f cerca

de 1540) com a sua Halsgerichts-ordnung (publicada

em 1544 e an. seg.) domina du-. rante longos annos o

mercado, especialmente na Baviera e no Tyrol; seguem-

no Gobler (f 1569, numerosos escriptos), Kõnig (f 1526,

Pratica, 1541), Rauchdorn (Pratica, 1564), Dornech

(Pratica, 1576), Sawr (Cod. penal, 1577). As suas

compilações indigestas são successivamente reeditadas

(Stintzine, 1.°, 630).

INTBODTJCÇlO 47

No entretanto fora da Allemanha a sciencia do

^ireito penal tinha tomado um rápido e brilhante

incremento. Ao passo que os italianos, pelo meado do

século e depois de Hippolytode Marsilliis (*|*1529) e

Aegidius Bossius (f 1546), attingiram o seu ponto

culminante em Julius Clarus (j* 1575), do qual foram

gradualmente declinando por Tio. Decianus (f 1581) e

Jacobus Menochius (f 1600) até Prospero Farinacius (f

1618), triumphava em França e na Hespanha

(Tiraquellus e Covarruvias) o mos gal-§licus, o novo

methodo da synthese. O mais notável representante

d'esta escola no direito penal, António Matheus 2.°,

oriundo da celebre família de lettrados |da Hesse, mas

domiciliado na Hollanda onde exerceu os seus talentos,

pertence, é certo, a uma epocha posterior (morreu em

1654, a sua obra de Cnminihus appareceu pela primeira

vez em 1644, pela ultima vez em 1803). A sua

influencia sobre a litteratura allemã foi muito menor do

que a do seu predecessor Jod. Damhouder (f 1581),

filiado á escola italiana (

). Não se pôde, porém,

contestar que tenha havido progresso na Allemanha

durante a segunda metade do século XVI. O êxito no

achar a sentença cri-

(*) Sobre as relações de Damhouder com Philips Wielant de

Oand, cuja obra suppõe-se ter eUe copiado, ver van Hamel, 1?, 51,

nota 29 (

(*) Evidenciou-se posteriormente, diz von Hamel, que a obra vul-

garisada por Damhouder sob o seu nome {Praxis rerum criminalium)

era nada mais nada menos do que a Pratica criminal do jurista gan-|

tense, Philips Wielant (1489—1619), segundo o unico manuscriptoj

existente, casualmente achado e publicado por Aug. Orts. Gand, 1872.

«Damhouder, escreveu este, enfeitou-se com as penas do pavão, e a

fama européa de que gosa como criminalista, não passa de um bem

illegitimamente possuido, tomado ao gantense Wielant, que é o seu

unico e legitimo dono».— Nota do trad. L %S

TRATADO DE DIREITO PENAL

minai (

) tornou-se cada vez maior, graças princi-

palmente ao facto de serem ouvidas sobre os autos as

faculdades jurídicas, que começaram logo a dedicar

prelecções especiaes ao direito penal (primeira» mente

em Tiibingen, Jena, Rostock, Ingelstadt); e ainda uma

vez, como succedera na Itália da edade media, a união da

sciencia e da administração da justiça mostrou-se

propicia a ambas.

Numerosas collecçoes de consilia e de dispu-

iationes dão d'isto testemunho. Merecem menção Bocer,

professor em Tiibingen, Disputationes, 1596 e annos

seg. (classis IV de criminibusj, Petrus Theo-j doricus,

professor em Jena (f 1640), Collegium cri-minale, 1618,

1671; Hunnius, professor em Giessen (•]* 1636), Collegii

criminalis disputationes, 1621; Theod. Petrejus, doutor

marburgense, Thesaurus controver-sarum conclusionum

criminalium, 1598; G. D. Loka-mer, professor em

Strasburgo (f 1637), Centúria qucetionum criminalium,

1523; Ad. Volkmann, Tra-ctatus criminalis, 1Q29 (3.*

parte, Consilia CriminaliaJ.

O primeiro que na Allemanha applicou o me-thodo

synthetico ao direito penal, foi Nic. Vigelus, professor

em Marburgo (f 1600), nas suas consti-tutiones Carolina

publicorum judiciorum, 1583, em que procurou

demonstrar a conformidade da Carolina com o direito

romano. Seguem a mesma direcção os professores de

Tiibingen Vai. Volz (f 1581) e Joh. Harpprecht (f 1639;

Tractatus criminalis, 1603), bem como o hessense

Gilhausen (f depois de 1642; Arbor judiciaria

criminalis, 1606). A Carolina ficou sendo o centro da

actividade litteraria dos criminalistas. Os commentarios

de Musculus, 1614, Zieritz, 1622, Stefani, 1626,

Bulaus, 1631, Manzius, 1650,

(

) Vrteilfinden, expressão jurídica da idade média, com que se

designava a funcçâo do jus dieere. Urteilfinder era o prolator da sen-

tença. — Nota do trad.

INTRODTJCÇlo

Blumblacher, 1670, Clasen, 1684, Otto, 1685, tem em

conta as necessidades praticas da justiça (

A sciencia do direito penal commum, baseada na

Carolina, deve o seu florescimento aos juristas

saxónicos do século XVII. Dominados das idéas com-

muns tao profundamente arraigados em largas regiões

da baixa Allemanha — idéas que o Espelho da Saxonia

conservara e que não foram abaladas pelo direito •

estrangeiro — apoiados em uma legislação

* cônscia do seu fim e prestigiada pela geral conside-J

ração de que gosava, e inspirando-se na acção reciproca e

sempre animada entre a sciencia e as neces-- sidades da vida

pratica, elles conquistaram a posição de directores do

movimento no concernente á legis-

~S lação, á litteratura e á administração da justiça. A

Mathias Berlich (f 1638, Conclusiones practicabiles, 1615 a

1619) segue, mas com superioridade notável — Benedikt

Carpsov (1595-1666), que com a sua Pratica nova

Imperialis Saxonia rerum criminalium, j 1635, e outros

escriptos fundou o methodo empirico e portanto uma

nova sciencia allemã. Membro do tribunal dos escabinos

de Leipzig e ordinarius da faculdade jurídica da mesma

cidade, distincto pela sua capacidade scientifica, grande

instrucção e larga experiência, elle imprimio durante um

século o cunho

(°) Em Portugal a escola cujaciana e o methodo « synthetico -

demonstrativo - eompendiario » foram introduzidos na universidade de

Coimbra pelos Estatutos de 1772. Esses Estatutos não crearam porém uma

cadeira de direito criminal, o qual continuou a ser ensinado, como d'antes,

pelos professores de direito civil. Mello Freire foi o primeiro j que tratou o

direito penal portuguez systematiea e scientificamente. Referindo-se aos

juristas portuguezes, assim se expressa elle na Intro-ducção das suas Irut. Jur.

erim. IMS. : « ego existi mo eos nihil fere minus sei visse quam jus nostrum

criminale, cujus interpretationem sus-cepere; quippe vera principia ignorabant,

et fontes seu proximus seu remotos, unde illius genuina interpretatio petit

debet.»—Nota do trad.

íS

50 TRATADO DE DIREITO PENAL

do seu espirito sobre a justiça criminal da AUe-manha

(*). Só no século XVIII conseguio J. S. Bdhmer (f 1772,

Observationes selecta ad Carpsovii praticam, 1759)

abalar e gradualmente abater a autoridade de Carpsov,

que os seus adversários no século anterior,

especialmente Oldekop (f 1667, Observationes

criminales pratico?, 1633, 1639, 1654) e Brunnemann (f

1672, Tractatus de inquisitionis pró-cessu, 1648,

commentario ao Codigo e ás Pandectas, 1663 e 1670)

tinham em vão atacado (

O aprofundamento da sciencia do direito penal,

que os juristas saxónicos iniciaram, manifesta-se nos

commentarios á Carolina publicados no século XVIII.

Ao lado de Stefani, 1702, Ludovici, 1707, Beyer, 1714,

Meckbach, 1756, Scop, 1758 e outros, sobre-saem pelas

suas excellentes contribuições Kress (Commentatio

succincta, 1721) e J. S. F. Bohmer (MeditationeSf

1770).

De par com o florescimento dos estudos acadé-

micos apparecem, e rapidamente seguem-se uns aos

outros, muitos tratados ou exposições systematicas,

„.*JL

(!) Excellente perfil de Carpsov apud Stintzin, 2?, 65, e tambem

apud Lõning. Z., 60, 679.

(

) O merecimento de Carpsov consiste sobretudo em ter sabido

apreciar melhor de que os seus predecessores o elemento germânico que

se continha no direito penal commutn da Allemanha, dando assim a

este independência em face da jurisprudência romano-italiana. Por

outro lado, fervoroso sectário da tradição theologica, considerava elle o

direito mosaico como um jus divmum que devia preceder ás próprias

leis territoriaes, e defendeu a perseguição contra os feiticeiros. O facto

de ter concorrido com o seu voto como juiz (si é verdadeira a tradição)

para 20.000 sentenças de morte, dá testemunho do seu rigor, senão de

sua crueldade. Comquanto puzesse na sombra o seu contemporâneo

Berlioh, certo é que muito lhe devia, e por isso dizia-se que «nisi

Berlich berlichisasset, Carpsov non carpsoviasset» (ver o juizo de

Holzendorff, H H, 1?, 78, e de v. Bar, Handb. 144). — Nota do trad.

■

HÍTEODXJCÇIO 51

l tendo por base a Carolina. Kirchgessner, 1706,

, Frolich v. Frolichsburg, 1709 (o seu trabalho não

é um commentario, apezar do titulo), Beyer, 1711,

n Gãrtnen, 1729, Kensmerich, 1731, J. 8. F. Bohmer,

| 1733, Engau, 1738, Meister sénior, 1755, Koch,

1758, Richter, 1763, Quistorp, 1770 o annos seg.,

Piittmann, 1779, Muller, 1786, Meister Júnior, 1789,

Paalzow, 11789, Stelzer, 1793, Stiibel, 1795, Klein,

1736, e outros compõem tratados mais ou menos

desenvol-

vidos, ao passo que outros escriptores,

como Struve (f 1692, Dissertationes criminales, 1671),

Leyser (*f* 1752, Meditationes ad Pand, 1717 e annos

seg.), . Schilter (Ezercitationes ad Dig. lib. 47 et 48, 1676

e anno seg.), cingindo-se aos Libri terribiles, occupam-

* se com questões do direito penal em explanações

tambem mais ou menos desenvolvidas.

III.— A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Gomquanto a legislação imperial e a dos Estados,

bem como a sciencia, em geral se tivessem conservado

* até o meado do século XVIII no terreno da Caro

lina, a inevitável mudança das necessidades e das

intuições ia determinando uma transformação, cada

£vez mais profunda, no direito penal commum. Ab-

strahindo-se da creação de novas figuras criminaes e

* do desenvolvimento das antigas, a que já alludimos,

essa transformação aífectou sobretudo a penalidade

da Carolina. I.

J)e um lado a applicabilidade á&pena

^ordinária estabelecida pela Carolina foi consideravel-

mente limitada por uma restricção artificial da idea do

crime (assim exigia-se nos crimes da carne a im-missio

seminis, no envenenamento a morte da victima, a

viabilidade da criança no infanticidio, etc.) e de outro

lado, dando-se alguma falta nas circumstancias

^constitutivas do facto, fazia-se uso de um modo quasi

52 TRATADO DE DIREITO PENAL

illimitado à&pama extraordinária, que, segundo Clarus e

Carpsov, nunca podia ser a pena de morte.— Em 1 2.°

logar,— e esta innovação é ainda de maior importancia —

as penas mesmas de que lançara mão a Carolina foram

substituídas por outras de género I diverso. Assim o uso

de certos géneros de inortef aggravada e de mutilações

tornou-se cada vez mais raro : em logar de taes penas

apparecem — além da | exposição no pelourinho, da

marca a fogo, de castigos corporaes — a condemnação

(apparentem ente 4 apoiada no direito romano) a

trabalhos públicos, a construcções de estradas e

fortificações, a serviços militares, ás galés, e

especialmente — comquanto a principio limitada somente

a delictos policiaes — á pena de detenção em casas de

trabalho e de correcção (abaixo § 61). Como faltavam

regras destinadas a estabelecer a relação das novas penas

com as antigas e com o crime mesmo, a medida da pena

foi-se tornando mais e mais um acto de arbítrio

judiciário,. e justamente nesta parte é que se patenteava

do modo mais claro e irrecusável a necessidade de um

remédio radical.

E' um facto assas característico d'este período a

perseguição dos feiticeiros (

). Comquanto não faltem ao

direito romano e ao direito allemão da edade media

disposições penaes contra o sortilégio, o crime de

feitiçaria propriamente dito aparentado com a herética

pravitas e caracterisado pelo pacto e por amores com o

diabo data somente do século XIII. De crime contra a

pessoa e contra a vida converteu-se em crime de

religião e foi submettido á jurisdicção da

(*) Wãchter, JBeiirãge zur detdsohen Oeschichte, 1845; Soldan-

Heppe, Oeschichte der Bexenprozesse, 2? ed. 1880; Stintzing, 1.°, 641. A

nova litteratura apud Lõning, Z., 5.°, 236, 7.°, 689: Gúntber, Z.,; 11.°, 177,

12.°, 688, 14.», 263. Sobre a attitude do tribunal da Camará Imperial, Ter a Z.,

12.°, 909.

INTRODUOÇlo 53

Egreja. Já o Espelho da Saxonia „(2„°, 13,7) classificara

a magia com a incredulidade e o envenenamento, para

os quaes reservava a morte pelo fogo. Entretanto o

procedimento contra os feiticeiros des-envolveu-se

lentamente na Allemanha. Apezar da bulia Swmnis

desiderantes de Innocencio VIII do anuo de 1484 e

do Maliem muleficorum, composto por Institor e

Sprenger e que appareceu pela primeira vez em 1489, a

Carolina manteve no art. 109 la concepção do direito

secular e somente comminou a morte pelo fogo contra a

magia que causa damno, devendo-se applicar nos outros

casos uma pena arbitraria (°). Mas não tardou que a

praxe judiciaria fosse alem; apoiada na nefasta doutrina

dos delictis §exceptis, transpoz os limites traçados

pela lei; o Malleus maleficorum é a sua estrella polar, e

a des* medida applicação da tortura facilita o grande

numero de queimas de feiticeiros, instituição cujo flo-

rescimento coincide com o século XVII. Embalde

homens pacíficos, como Molitoris, 1489, Agrippa von

Nettesheim (f 1535), Weyer, 1563, o jesuíta Tr. v.

Spee, 1631, e outros levantaram a voz contra ella; os

adversários, tendo á frente Bodin, 1579, dei Rio,

1594, ficaram senhores do campo. Apar-tando-se da

Carolina, as constituições saxonias de 1572

comininaram a pena de morte contra todos os casos de

feitiçaria sem distincção e foram imitados [pela

austríaca Ferdinandea de 1656 e pelo prussiano

§Landrecht de 1685. Com o peso de sua autoridade

muito concorreu Benedikt Carpsov para confirmar a

crendice, e só gradualmente conseguiram os escri-

ptores do período philosophico eliminar da praxe ju-

diciaria o procedimento contra os feiticeiros, tendo

(*) A reunião da heresia e da feitiçaria que se nota nos artg. 180

e 181 da Bamberguense não se encontra na Carolina pela suppressão do

artigo referente á heresia, é 7

54 TEA.TADO DE DIEEITO PENAL

elles tambem n'esta parte Thomasius (

) por prede3 cessor

(f 1728, De crimine magias, 1701; de origine^ ae

progressu processus inquisitorii contra sagas, 1*712). | A

legislação acompanhou lentamente o movimento.! Ao

passo que o Landrecht prussiano de 1721 (liv. 6.°,j tit. 5.°,

art. 4.°), indo mais longe que o edicto de 1 13 de

Dezembro de 1714, relegou a feitiçaria para* as regiões

da phantasia, o Codex crim. bavaricus de j 1751 e a

ordenança austríaca de 5 de Novembro de 1766 (em que

assenta o art. 58 da Theresiana de ^ 1768) manteve a

figura criminal da feitiçaria, mas "• com um certo

scepticismo muito circumspecto. A ul- !* tima execução

de feiticeiro que teve logar em terri-í tório allemão

eífectuou-se em 1749 (Wurzburg). Em , Grlaris (Suissa) a

feiticeira Anna Grõldi foi torturada e decapitada em 1782

(

{') Sobre elle consultar Nicoladoni, Christian Tfiomasius, contribuição

para a historia da civilisação, 1888; Schrader, Geschichte der Friedrichs-

Universitãt Halle, 2° v., -1894.

(*) Segundo v. Bar, a perseguição contra os feiticeiros nos séculos XVI e

XVII dizimou certas regiões da Allemanha mais do que a peste e a guerra. No

bispado de Bamberg, com uma população de 100.000 almas, foram executadas

285 pessoas de 1629 a 1630; um juiz de Tulda condemnou 700 em 18 annos.

Em Portugal a feitiçaria | foi qualificada por uma lei de D. João I, que

passou ampliada- , para o Cod. Aff. (1. 5, t. 42), o Man. (t. 33) e o

PhiJ. (t. 8). As penas eram: morte, açoutes ou degredo, nas quaes

porém ' não incorriam «os astrólogos». «Errónea é a supposição da exis-

tência de verdadeiros feiticeiros, diz M. Freire no seu Cod. Crim., barbara

a pena, e tão miserável a excepção a favor dos astrólogos que nenhuma

desculpa pôde admittir ao tempo da ultima com— i pilação». Ao seu ver, «o

melhor é desprezar e ridicularisar semelhantes delictos.» Por isso no tit. 8°

comminou a pena de prisão por 15 dias ) aos impostores; mas «03 que

entenderem que são verdadeiros mágicos. ' e sortilegos, que podem por

encantamento fazer bem ou mal, e pre- i dizer ou advinhar os futuros, serão logo

pela primeira vez mandados para as prisões dos doudos.» — Nota do trad.

INTKODUOÇIO §55

Mantendo-se no terreno do direito commum,

apezar de achar-se este findo, a legislação da Baviera e

da Áustria do meado do século precedente traz os

caracteres de um período condemnado a perecer. Como

testemunhos orgulhosos do grande passado do direito

commum, penetram pela nova edade que surge as duas

producçoes mais importantes da sciencia daquelles dias

já abalada em seus alicerces, a saber:

1. O Codex júris eriminalis Bavarici de 7 de

Outubro de 1751, composto e commentado por Kreyt-

meyer (f 1790).

2. A Constitutio eriminalis Theresiana para os

paizes hereditários d'Austria de 31 de De-jzembro de

1768, na qual se nota a influencia das ideas de J. S. F.

Bõhmer. Cons. Wahlburg, §Klein. Schriften, 2.°, 115;

von Maasburg, Zur JSnt-stehungsgeschichte der Theres.

Hàls.-G-.-O., 1880; J. L. B. Banniza, Delineaiio júris

crim. secunãum constitu-§tionem Carolinam ac

Theresianam, 2 v., 1773: Berner, §Die

Strafgesetzgebung von 1751 bis zur Gegenwart, 1867.

§ 7.°—O período philosophico (

)

LITTERATURA. Lõning, J5

;

39, 219; Cantú, Beccaria

§e il ãiritto penale, 1862 (trad. franeeza com introducção e

notas de Lacointae Delpech, 1885) ; Franck, Die Wolffsehe

StrafrechtspMlosqpluie uncl ihr Verftaltniss zur JcriminaJpoli-

tischen Aufklarung im 18, Jahrh., 1887 ; Hertz, Voltaire und

ãie franzósische Strqfrecktspflege im 18. Jahrh., 1887; Stolzel,

Karl Gotttiéb Suarez, quadro da organisaçao e da admi-

nistração da justiça, 2 v., 1888; Giinther, 29, 160.

(

) A expressão ZeUalier der AufMârung designa a segunda me-

tade do século passado, isto é, o período dos encyelopedistas.— Nota do

trad. 13

•

TEATÀDO DE DIREITO PENAL

Depois que abatera-se a autoridade de Carpsov sob

os golpes cada vez mais violentos dos seus adversários,

a praxe da justiça penal na AHemanha perdeu o seu

ultimo sustentáculo. A legislação imperial emmudecera

e a territorial exgotara-se a produzir, em grande numero,

pequenas ordenanças; lettrados e juizes olhavam a

Carolina com egual desprezo. Si a situação da

administração da justiça penal se tornara assim

completamente insustentável, occorriam outras

circumstancias extrínsecas que acce-leravam a mina do

direito penal. Baseada nas grandiosas descobertas das

sciencias naturaes (Copérnico, f 1543; Kepler, f 1630;

Galileu, f 1642), uma nova intuição do universo

penetrara triumphante no espirito humano. Desde que a

sciencia cessara de ser serva da theologia, o Estado e o

Direito tiveram de comparecer ante a razão humana para

sujeitarem-se ao seu exame critico. Apenas Hugo Grocio

(j- 1645) elevou o direito natural á categoria de sciencia

independente, empenhou-se a discussão sobre os

fundamentos do direito de punir. Hobbes (f 1679),

Spinosa (f 1677), Locke (f 1704), assignando á pena

como fins a emenda ou o aniquilamento do culpado e a

intimidação geral, a referiam ao instincto da própria

conservação, ao passo que S. von Cocceji, o grâo-

chanceller da Prússia (f 1765), a referia, como justa

retribuição, a um mandato divino (

Não tarda que a indagação philosophica penetre

directa e immediatamente na vida pratica. Os propa-

gandistas allemães apoiam-se em Pufendorf (f 1694) (

)

(>) Grotius, De jure belli ae pacis, 1625; Hobbes, De eive, 1640,

Leviathan, 1651; Spinoza, Tractatus tkeologo-poliiicus, 1670; Locke, On

governmeni, 1680; S. v. Cocceji, Elemento juttitías naturalis et Romana,

1740; Jntroduetio ad Grotium illustratum, 1751.

(») Pufendorf, De jure natura et gentium, 1672; Thomasius,

Fundamentum júris natura et gentium, e muitos outros escriptos;

INTBODUCÇlo

que repelle explicitamente as ideas da doutrina da re-

tribuição ; mas quem lhes serve de orgão é o hábil

discutídor Christian Thomasius, professor de Halle §

(ver o § 6.°, nota 7). Na luta contra o direito romano e o

direito canónico tradicionaes, elles representam de um

modo cada vez mais accentuado o racionalismo do Estado

policial. Esta concepção, elevada por Christian

;

Wolff (-

}• 1754) a um systema que a tudo se extende, I exerce

decisiva influencia sobre a legislação prussiana. Notas

mais vibrantes fizeram-se ouvir do outro [ lado do

Rheno. Com fina zombaria Montesquieu I (-j- 1755)

atacou o direito penal vigente em suas [ bases, e logo se

dissiparam no espirito versátil do f grande Frederico os

últimos vestígios da influencia | de Wolff. Voltaire

(f 1775) e J. J. Rousseau (f 1778), o primeiro com a

habilidade do homem I de alta sociedade, e o segundo

com os penetrantes conceitos do pensador

enthusiasta, continuaram a obra começada pelo politico

Montesquieu. (3)

Uma circumstancia occasional veio pôr em

chammas o já fumegante edifício do velho direito penal.

Em 1762 o negociante protestante Jean Calas foi

injustamente condemnado e soffreu o supplicio da roda

em Toulouse, como assassino de seu próprio filho. O

velho Voltaire accusou a justiça fran-ceza de ter

commettido um assassinato judici-

D. Fischer, De poenarum humana/rum abusu, 1712; Chr. G. Hoffmann, De

insignioribus defectibus jurisprudentice criminalis Qermanicce eorum-que

emendadorum ratixme ac mediis, 1731. — Engelhard, Versuch emes

aUgemeinen peinliehen Rechts aus den Qrundsâtzen der Weltweisheit und

besonders des Rechts der Natur hergeleitet, 1756 (era intima ligação de ideas

com Wolff).

(8) Montesquiu, Letirea persanes, 1721, Esprit des lois, 1748. Em

communhão de ideas com elle, Frederico II, Sur les raisons §d'itablir ou

d'aòroger les lois (trabalho escripto ainda em 1748).—Voltaire, numerosos

escriptos. Rousseau, Contrai social, 1762. TV

58 TRATADO DE MBEITO PENAL

_ -— — ■

ario, lançando contra ella um dos seus mais vehe- |

mentes escriptos, e de um só rasgo poz a opinião

publica do seu lado. Assim era natural que encon- |

trasse ruidosa repercussão em todos os paizes a

obra de Beccaria (f 1794), Dei delitti e delle pene

1764 (traducção Glaser, 2." ed., 1876), em que o

escriptor italiano profligava desapiedadamente^ os j

erros e os abusos que se tinham introduzido na |

administração da justiça criminal e com palavras |

vibrantes pedia uma reforma radical. 0 premio an-j

nunciado em 1778 pela Sociedade Económica de ■

Berne provocou o apparecimento de numerosos es- -

criptos, e foi obtido pelo Abhandlung von der -ffW-i

minalgesetzgebung de Globig e Huster (publicado em

1783). Sonnenfelsft 1817) na Áustria (já desde 1764), §

Filangieri (f 1788) na Itália, Hommel, Wieland, § v.

Soden, Kleinschrod (f 1824) e muitos outros I

apresentaram á porfia projectos de reforma (4),

principalmente entre os annos de 1780 a 1790.

II.— As ideas capitães do período philosophico

(protecção da liberdade individual contra o arbítrio -

judiciário, suppressão da tortura, abolição ou pelo menos

limitação da pena de morte, accentuação da these de que

a pena só tem fins politicos, despre-sadas todas as

exigências religiosas ou puramente moraes) cedo

encontraram acolhimento na legislação penal dos mais

importantes paizes. Na Rússia já em 1767 Gatharina II,

nas suas notáveis «instruc-ções á commissão incumbida

de elaborar o projecto

(4) Pilangerie, Seienza delia legiaUuime, 1780 fc annos seguintes;

Wieland, Geut der peinlichen Geseize, 1?, 1783, 2?, 1784; Gmelin.;

Qrundsãlze der Qtêetzgebung úber Verbrechen und Slrafen, 1785; Soden,

<M*t der peinluhen Gtaetzgébung Deutschlanda, 1792; (r. Reder), Dm

§pelnliche Keckt nach den neusUn Grmutmtzen vollatãndig ai 'utndelt .

^undwuúu Gedanken úber den Entus. zu tinempemlichen Geêetzbuch, é

partos, 1788, 1784.

INTEODUOÇlo 59

:——

--------------------------------------------------

-- —-

-----------------

ide ura novo codigo», tentou traduzir na linguagem

do legislador lEsprit âes lais de Montesquieu; o espirito

de Beccaria resumbrava no cód. penal da Toscana de

1786 decretado por Leopoldo II; na | Áustria Sonnenfels

triumphou depois de longas lutas; na Prússia Frederico II

encetou o caminho das re-formas, desde que assumio o

governo.

I.— Na Áustria José II publicou em 2 de Abril de

1787 a lei sobre os crimes e as penas de 13 de Janeiro

do mesmo anno, a qual debaixo de todas as relações

contrastava com a Theresiana. Eisenmann (Z, 13.°, 524)

dá noticia de uma traduc-Ção official, latina e italiana,

que não nos é conhe-

[ cida. E' erro affirmar-se (como mostra Eisenmann, p.

523) que esse codigo nunca entrou em vigor.

Importantes noticias nos dá este escríptor sobre a

I historia do trabalho legislativo em questão. Linguagem

breve e concisa, despotismo esclarecido, substituição da

pena de morte por penas de prisão crudeli^simas e que

podiam prolongar-se até um século, inadmissibilidade

da analogia, definições defeituosas, taes são os traços

característicos do Cod. Josephino. Depois de

reintroduzida em 1795 a pena de morte contra a alta

traição, foi elle publicado com muitas alterações a 17 de

Junho de 1796 (em vigor desde o 1.° de Janeiro de

1797) na Galicia occidental que havia sido

recentemente reunida á Áustria, e em 3 de

Setembro de 1803 (em

[vigor desde 1.° de Janeiro de 1804) em toda a

monarchia com emendas numerosas e substanciaes,

Pe assim, mediante a edição correcta de 1852, veio a

formar a base do vigente codigo penal austríaco. —

Cons. Wahlberg, Kleinere Schriften, 3.°, 1; v. Maasburg,

Die Strafe ães Schiffzieliens in Oesterreich (1783-1790),

1890 — Um excellente trabalho sobre o cod. de 1803

encontra-se no Oester. krim. | Recht nach seinen

Griinden und seinem Geiste von 1803

TRATADO DE DIBEITO PENAL

de Janull, 4 v., 1808 -1815. Exposições do cod. pen.

josephino por Sonnleithener, Anmerkungen, 1787, de

Luca, Leitfaden, 1789.—O cod. penal de 1787 sérvio

tambem de fundamento ao Rêglement provisionel pour la

procêdure criminelle (Bruxelles, 1787), que foi

introduzido nos Paizes Baixos austríacos em 1787 e por

isso influio em muitos pontos importantes sobre a

legislação da revolução franceza. A este respeito póde-se

consultar presentemente Eisenmann, Z., 13.°, 523.

II.— Na Prússia o governo de Frederico II

desenvolveu incançavel actividade em materia de

legislação penal (cons. Stolzel, Brandenburg- Preu-§

ssens Rechtsverwaltung, 2.°, 229). Depois de nume-

rosas correcções sobre pormenores, a reforma terminou

pelo Direito commum prussiano de 1794 (Allge-meines

Landrecht, publicado a 20 de Março de 1791, suspenso

a 18 de Abril de 1792, de novo publicado a 5 de

Fevereiro de 1794; em vigor no 1.° de Junho de

1794). O Allg. Landrecht prussiano trata do direito

penal no titulo 20.° da 2.* parte em 1577 artigos. A

Klein (f 1810) coube a parte principal na redacção; o

trabalho de Globig e Huster não deixou de ter

influencia. Com a sua commoda lar- j gueza, a sua

inquieta solicitude, o seu cuidado de medidas

preventivas que vae até o ridículo, em suas penas

em geral brandas e as suas definições pela maior

parte praticas, esse documento legislativo apresenta

um quadro cracteristico das ideas que dominavam no

Estado policial civilisado. Com-quanto pouco

corresponda ao typo de um codigo moderno, foi elle

uma solida e vigorosa contribuição mui apropriada a

promover o desenvolvimento subsequente do direito

penal. (

)

(") O «período philosophico» é representado em Portugal pelo go-

José e do seu poderoso ministro, o marquez de Pombal

INTBODTJCÇlO 61

§ 8.— A legislação penal do século XIX

LITTEKATURA. — Sobre a legislação dos Estados da

Allemanha, Berner, Die Strafgesetgbung von 1751 bis zur

Gegenwart, 1869; copioso material encontra-se nos com-

mentarios dos codigos; noticias mais surumarias em Sten-

glein, Sammlung der ãeutschen Strafgesetzbiicher, 1857. —

Sobre a legislação dos paizes estrangeiros, La lêgislation

fiénale comparée, publicada pela União internacional de

direito penal, 1." v., 1894.

I.— Depois que passou o período critico philo-

sophico, surgio tanto para a legislação como para a

Isciencia do direito penal um novo período de trabalho

mais calmo e mais fecundo. Em França o movimento

que logo se estabeleceu com a grande revolução

produzio primeiramente o Code penal de 3 §Brumaire,

armo 4.°, composto por Merlin, tendo por objecto

principal o processo penal, e depois o Code §pénal

napoleónico de 1810 (projecto de 1804, continuação dos

trabalhos em 1808, o cod. começou a vigorar no 1.° de

Janeiro de 1811); trabalho este

Jaue, assignalando-se pela sua linguagem technica,

precisa e clara, exerceu larga e profunda influencia

T—nem sempre favorável — sobre a legislação dos

paizes estrangeiros, e principalmente sobre a dos paizes

latinos. Comquanto o rigor das comminaçôes

(lei da boa razão, reforma dos estatutos da universidade de Coimbra do 1772

etc). No seguinte reinado de D. Maria I tentou-se reformar os| cinco livros da

Ord. ; nnmeou-se uma commissão para este fim (Decr. de 31 de Marco de

1778), raas sendo passados cinco annos sem appa-recer o resultado dos seus

trabalbos, foi encarregado Mello Freire (carta regia de 22 de Março de 1783)

da reforma do cod. do direito publico e criminal, obra que o illustre

jurisconsulto terminou em quatro annos. O «Codigo Criminal intentado pela

rainha D. Maria I» não converteu-se em lei, mas foi por três vezes publicado,

sendo a ultima ed. a de 1844. N. do trad. "^A

62 TRATADO DE DIREITO PENAL

do codigo de 1810, que emanam do mais rígido I

principio da intimidação, tenha soffrido desde 1832

repetidas e consideráveis attenuações, a solida con-1

textura de suas definições, digamos assim, tem per- j

manecido intacta. A este longo período de repouso 1 deve

a jurisprudência franceza a claresa e segu- j rança de

suas decisões; mas nessa mesma immobi- ] lidade está a

causa do entorpecimento da sciencia § do direito

francez, a que ha dezenas de annos tem faltado um

vigoroso impulso.

II.— Os codigos allemães do século XIX. A

historia da legislação penal da Allemanha no século

XIX até 1870 divide-se em duas grandes secções

separadas pelo apparecimento do cod. prussiano de

1851. Uma viva emulação, como não encontra-se egual

nesse período em nenhum outro ramo de legislação,

fez-se sentir nos Estados da Confederação germânica;

os resultados do direito commum, experimentados

durante séculos e definitivamente adquiridos, e as

exigências do período philosophico tinham de ser

combinados com as necessidades resultantes das

relações jurídicas do novo século, com os postulados da

philosophia especulativa e com as investigações da

sciencia histórica do direito.

I. — Os codigos penaes da Allemanha antes de 1851.

l.°—A precedência cabe á Baviera. Primeiro

quanto á ordem chronologica entre os codigos penaes

da Allemanha, o codigo bavaro é tambem de todos o

mais importante quanto á substancia. Apezar das

muitas faltas em que incorreu elle levou a nomeada da

arte da legislação na Allemanha muito além das nossas

fronteiras e triumphantemente sustentou o confronto

com o Code penal francez.

A critica de Feuerbach (*) (publicada em 1804)

(

) Sobre Feuerbach, cons. o § 9., nota 1.».

INTRODUOÇlo

[ao projecto de Kleinschrod de 1802 deu logar a áSer

aquelle incumbido de elaborar um novo projecto. |0 seu

trabalho, concluido em 1807 e discutido pela I

commissão de legislação, foi impresso em 1810 e

[depois de nova discussão publicado como codigo [a 16

de Maio de 1813. Commentario official (An-

mierJcungen) de Gonner, unico authorisado, 3 v., 1813-

1814. Em 1814 foi introduzido em Oldemburgo. [

Exerceu influencia sobre a subsequente legislação da

Saxonia, do Wurttenberg, do Hanover e de I

Braunschweig.

2.°—Saxonia. Tittman e Erhard foram incum-Lbidos

em 1810 de elaborar um codigo. Os seus [projectos

(Tittman, 1813, Erhard, 1816) serviram [ de base ás

discussões de uma commissão, cujo re-sultado foi o

projecto de 1824 elaborado por Stubel. A morte deste e a

de Tittman sustaram a continuação dos- trabalhos. O

projecto de Gross porém, composto em 1834 e

1835, veiu a ser o codigo |criminal de 30 de Março

de 1838. Commentarios de Gross, 1838, Weiss,

1841 e annos seguintes, Held e Siebdrat, 1848.

3.° — O cod. saxonio de 1838 foi imitado por quatro

dos Estados da Thuringia, a saber, Weimar [1839

(projecto de 1822), Altenburgo, 1841, Mei-ningen

1844, Schwarzburg-Sondershausen, 1845. O cod.

saxonio sérvio tambem de base ao chamado "cod.

thuringiano (projecto de 1849) que com modificações

sobre minudencias foi introduzido em 1850 [• em

Weimar, Sondershausen, Rudolstadt, Anhalt, Mei-ningen

e Coburgo, em 1851 em Gotha, em 1852 em Reuss

nova linha, em 1864 em Anhalt-Bernburg, onde desde

1852 entrou em vigor o cod. prussiano de 1851, e

finalmente em 1868 em Reuss velha linha. Altenburgo

porém conservou o seu cod. de 1841. 4.° —

Wurttemberg. Os primeiros trabalhos de 1810 e 1813

(4 projectos) não deram resultado.

■

64 TBATADO DE DIREITO PENAL

0 mesmo succedeu ao projecto de 1823 organi-sado

por v. Weber. Applicava-se provisoriamente 3 edicto de

17 de Julho de 1824 sobre as prisões éjj os diversos

géneros de penas. O cod. do 1.° de Março de 1839

basea-se sobre os projectos de 1832 I (impresso como

manuscripto), de 1835 (ed. de 1835; I o relatório da

commissâo da camara foi impresso em '» 1837) e de 1838

(este ultimo de accordo com as resoluções das duas

camaras). Foi modificado em 1849, 1853 e 1855.

Bj Knapp, Das wurtembergische KriminalrecM, ex-

posto em notas ao tratado de Feuerbach de 1828-1829.

Wâchter, Die Strqfarten und Strafanstalten des i

Konigreichs Wúrttemberg, 1832. Commentarios de '

Hepp, 3 v., 1839 - 1842, Hufnagel (f 1848 ) 2 v.,1 1840-

1844, Exposição sumaria, 1845.

5.°—Hannove*. Os trabalhos encetados em 1823

deram em resultado o projecto publicado em 1825

(principal collaborador A. Bauer, que em 1826

publicou o projecto annotado e em 1828 e 1831 lhe

accrescentou novas notas). De 1825 a 1830 foi o

projecto revisto e n'este ultimo anno apresentado ás

camaras, que terminaram os seus trabalhos em 1838.

Publicou-se o Codigo a 8 de Agosto de 1840.

Numerosas leis complementares.— Commentario de

Leonhardt, 2 v., 1846-1846, resumo, 1860.

6.°— Braunschweig. O projecto apresentado pelo

governo ás camaras em 1839 (principaes collaboradores

v. Schleinitz e Breymar) converteu-se no cod. de 10 de

Julho de 1840,que de 1843 a 1870 vigorou tambem em

Lippe-Detmold.

7.°— Hesse-Darmstadt. Projecto de Knapp, 1824,

revisto em 1831, tendo a revisão por base um parecer

de Mittermaier. Projecto de von Lindelof, 1837

(impresso como manuscripto). Em 1839 apresentação

do projecto que foi ainda uma vez revisto (relatores

von Lind e Breidenbach). Publicação do

INTEODUOÇlo 65

cod. penal em 18 de Outubro de 1841. Foi. modificado

em 1843-1844 (somente a parte geral).— O cod. de

Hesse vigorou tambem em Nassau .de 11849 até 1867,

e em Francfort sobre o Main desde 11857, em Hesse-

Homburg desde 1859.

8.°—Baden. Edicto penal que, baseando-se sobre

o direito commum, tinha por fim uniformisar a

administração da justiça crimirjal. - Desde 1836 uma

[commissâo especial empregou-se em organisar um

projecto (o primeiro foi impresso em 1836), que

em 1839 foi apresentado á segunda camara. Modi-

;■ ficado em 1840 de accordo com as resoluções desta,

: e em 1851 de accordo com as da primeira camara,

foi publicado como cod. a 6 de Março de 1845,

; entrando em vigor no 1.° de Março de 1851.— Com-

mentario de Thilo, 1845, Puchelt, 2 partes, 1866-

1868.

II.— O codigo penal prussiano de 1851.

A importante ordenança circular de 26 de Fevereiro de

1799 sobre a punição do furto e de outros ; crimes

analogos é o ultimo termo da politica criminal § seguida

tão consciente e vigorosamente na Prússia [ desde que

Frederico II assumio o governo. O movimento dos

trabalhos concernentes á reforma tornou-. se incerto e

hesitante desde o começo do novo século. Pela ordem

de gabinete de 26 de Julho de 1826 foi creada uma

grande commissâo (sob a pre-[ sidencia do ministro da

justiça, conde Dankelmann) incumbida da revisão geral

da legislação prussiana. A discussão do direito penal

(primeira incumbência) foi commettida a uma

commissâo especial, tendo por presidente von

Kamptz (então director no ministério da justiça),

como membros Sack e Fi-schenich, e como relatores

Schiller no concernente aos crimes contra o patrimonio,

e Bode quanto aos I demais trabalhos. Resultado: a

apresentação do

66 TRATADO DE DIREITO PENAL

projecto (projecto da commissâo) que se imprimio de

Novembro de 1828 a Fevereiro de 1829 acom-1

panhado de quatro volumes de motivos.

Discussão do projecto na grande commissâo de

revisão das leis, bem como no ministério. Resultado, | o

2.° projecto (parte geral da lei penal), 1830.

Depois que von Kamptz assumio a pasta da justiça

(1830), teve logar uma nova revisão que deu em

resultado o 3.° projecto (revisto). Primeira parte codigo

criminal e motivos, 1833; segunda parte leis de policia

criminal e motivos (como 5.° volume dos motivos acima

mencionados), 1833. Em 1834 accrescentaram-se vários

supplementos, principalmente ás contravenções

policiaes.

Sobre esta base nova discussão, de que resultou

em 1836 o 4.° projecto (revisto) com o accrescen-

tamento de um confronto (organisado por Weil) das leis

penaes estrangeiras, 5 partes, 1838 a 1841.

Pela ordem de gabinete de 4 de Fevereiro de 1838

o exame subsequente foi incumbido a uma commissâo

especial composta de membros do conselho de Estado,

a qual funccionou de Março de 1838 a Dezembro de

1842. Ao mesmo tempo começou a discussão dos

princípios geraes em assembléa plena do conselho de

Estado, discussão que prolon-gou-se de Dezembro de

1839 a Janeiro de 1843. Resultado, o 5.° projecto de

1843 com as actas das deliberações, 3 partes, 1839 -

1842. Confronto dos três projectos (1.° o de 1836, 2.° o

projecto aliás não impresso da commissâo especial, 3.°

o do conselho de Estado de 1843) publicado em 1846

pelo ministro von Kamptz.

O projecto, acompanhado de uma memoria que

continha 64 questões, foi apresentado na primavera de

1843 ás oito dietas (provinciaes) e remettido a diversas

autoridades e a diversos lettrados. Basean-do-se nas

criticas e nos pareceres que foram emit-

INTBODUCÇlO 67

tidos (especialmente pelas dietas provinciaes, — a do

Rheno apresentou um novo projecto com motivos),

Bischoff procedeu em 1845, sendo ministro da [justiça

Savigny, á revisão do projecto de 1843 (3 volumes), de

que resultou o 6.° projecto (revisto) de 1845.

O exame ulterior foi feito desde Outubro de 1845 até

Julho de 1846 pela commissão especial. Em Dezembro

de 1846 ella apresentou o 7.° projecto ao conselho de

Estado. Debates da commissão, 1846. No entretanto

fizeram-se sentir as aspirações particulares dos paizes

do Rheno (

). Uma memoria de Ruppenthall escripta em

1846 servio-lhes de orgão. A nova discussão deu em

resultado o 8.° projecto de 1847 com motivos. Novos

debates da commissão, 1847.

Este projecto 8.°, acompanhado de 19 questões

principaes, foi apresentado á commissão permanente

i das dietas convocadas a 3 de Dezembro de 1847 para

funccionarem reunidas, e discutido tanto na secção

preparadora como na assembléa plena da commissão

até 6 de Março de 1848. Cons. Bleich, Debates da

commissão, 4 v., 1848.

Os acontecimentos de Março interromperam o

seguimento da discussão. Foi o ministro da justiça

Simons quem recomeçou os trabalhos. A 10 de

Dezembro de 1850 elle apresentou á segunda camara

[ o 9.° projecto com motivos (publicado em 1851).

Afinal os esforços sustentados durante tantos annos

tiveram o desejado resultado. Após aprofundada

discussão em ambas as camaras, o novo codigo penal

obteve a 14 de Abril de 1851 a real sancção e

(

) Na província rhenana, adquirida pela Prússia em 1816, vigo-

rava o C. p. francez que alli se desejava fosse imitado pelo novo cod.

N. do trad. ~tQ

68 TRATADO DE DIREITO PENAL

,—;----------——, .,,.,, ;

;

-------------------------------, ------------- ií --------- —--------------------■ M ■ --------------------------------

começou a vigorar no 1.° de Julho do mesmo

anno. (

)

Era manifesta a influencia dos juristas rhenanos : nas

disposições sobre a tentativa e a cumplicidade, fá

penalidade e o direito criminal internacional, a divisão

tripartida das infracções e as circumstancias attenuantes, o

codigo prussiano estava sob o dominio ; do Code penal

francez.

LITTERATDRA. Commentarios de Goltdammer, Ma-

teriaes, 2 partes, 1851 -1852, de Beseler, 1851, Oppenhoff,

1856 e annos seguintes; tratados de Temme, 1853,

Hâlschner, 1855-1868, Berner, 1857 e annos seguintes.

O Cod. prussiano, com ou sem modificações, J

foi introduzido em 1852 em Hohenzollern e Anhalt- I

Bernburg (até 1864), em 1855 em Waldeck e

Pyrmont, em 1858 em Oldenburg (onde em 1837 havia

sido publicado o cod. de 1814 com muitas addições), e

em 1863 em Liibeck.

Uma ordenança de 12 de Dezembro de 1866

publicou as duas primeiras partes do Cod. prussiano em

Francfort sobre o Main. A ordenança de 25 de Junho de

1867 mandou que nos territórios novamente adquiridos o

mesmo Cod. (em Francfort a I 3.

parte delle) com a

redacção da 3.

edição oflicial (de 1859) começasse a

vigorar desde o 1.° de Setembro de 1867. Assim foram

abolidos: 1.° em Nassau, Hamburgo e Francfort o cod. de

Hesse de 1841; 2.° em Hannover o cod. de 1840 ; 3.° em

Hesse - Cassei e Schleswig - Holstein o direito

commum.—Sobre a Hesse eleitoral, onde um projecto

elaborado em 1849, não chegou a ser apresentado, vêr

Hersting, Das Strafrecht in Kurhessen in einzelnen

Abhandlungen, 2 v., 1853 - 1854. Sobre o

(*) O direito commum vigorava ainda então na Pomerania anterior e

na parte oriental do Rheno pertencente ao distrkto de Coblentz.

INTRODUCÇIO 69

f Schleswig -Holstein (proj. de Eggers, 1808, proj.

de 1840, 1849, 1866) ver Kramer, Versuch einer I

systematischen Darstettung des peintychen Rechts, 1789,

Schirach, Handbuch des schleswig-holsteinschen Krimi-§

nalrechtes, 2 v., 1828 — 1829. '

III.—A legislação penal territorial depois de 1851

I 1.° — Saxonia. A reforma do C. p. de 1838

tornara-se inevitável depois dos acontecimentos

I de 1848 que tão profunda influencia tiveram. A

I commissão organisada em Junho de 1848 (relator

Krug) apresentou em Junho de 1850 um projecto

que não teve seguimento. Em Abril de 1853 um

novo projecto foi apresentado aos representantes

das ordens e veio a ser o C. p. de 13 de Agosto

| de 1855 que começou a vigorar em 1 de Outubro

§ de 1856. O C. p. de Reuss, linha antiga, de 27

[ de Novembro de 1861, em vigor desde o 1.° de

Maio de 1862, ó uma imitação do C. saxonio. Em

1868 este foi em parte modificado, sobretudo com

I relação á penalidade.

Commentarios de Krug, 2.» ed., 1861-1862,

Siebdrat, 1862, v. Schwarze, 1868. Exposição sys-

tematica de Wáchter, 1857-1858 (incompleta).

2.° — Baviera. Alguns annos depois da publi-[, cação

do C. p. de 1813, fez-se sentir a necessidade i de uma

completa reforma. O 1." projecto organi-[ sado por

Goimer provocou quasi geral desappro-vação. O 2.°

projecto de 1827, cujo principal autor í foi v.

Schmidtleins, não teve melhor sorte. Ao I 3.°

projecto elaborado por Stunzer não se deu se-I

guimento. Interroperam-se os trabalhos e só em

1848 foram elles continuados. O ministro da justiça,

von Kleinschrod, apresentou ás camaras em 1851 a

parte geral de um 4.° projecto, e em 1853 V um 5.°

projecto completo e acompanhado de motivos (ed. era

oitavo de 1854). Von Ringelmann, suc-

70 TRATADO DE DIREITO PENAL

cessor de Kleinschrod, apresentou de novo este' ultimo

projecto sem alterações em 1855. As profundas divergeneias

que surgiram entre o gó- -verno e a representação nacional

deram logar a que I em Março de 1858 se interrompesse

bruscamente^ a discussão. Só em Junho de 1860 o novo

minis-1 terio apresentou ás camaras o 6.° projecto revisto. I

Os trabalhos progrediram então rapidamente, e o? novo C. p.

de 10 de Novembro de 1861, modelado pelo prussiano, entrou

em vigor no 1.° de Julho I de 1862.

Commentarios de Hocheder, 1862, Weis, 1863-1 1865,

Dollmann (f 1867) e Risch, 1862 -1868, 1 Stenglein, 1861-

1862.

3.° — Em Hamburgo julgou-se conveniente, ainda em

1869, decretar um novo C. p. que vi-? gorou do 1.° de

Setembro do mesmo anno até o 1.° de Janeiro de 1871

(projectos antigos, o de 1848 organisado por Trummer para

as três cidades han-seaticas, revisto em 1849-1851; em 1862

novo projecto, publicado em 1864).

III. — Em 1870 era este o estado da legis- I lação penal

na Allemanha :

O direito commum vigorava apenas 1.° nos dois

Mecklenburgos (onde não tivera resultado um projecto de

1850), 2.° em Lauenburgo (por uma lei j de 4 de Dezembro

de 1869 o C. prussiano foi ahi I introduzido e entrou em

vigor no 1.° de Abril I de 1870), 3.° em

Schaumberg-Lippe, e 4.° em Bremen (onde não tiveram

seguimento os projectos de 1861 e 1868).

Estavam em vigor dez codigos territoriaes, a saber,

1.° o de Braunschweig de 1840 (tambem vigente em

Lippe-Detmold), 2.° o saxonio de 1838 em Saxe-

Altenburgo desde 1841, 3.° o hessense de 1841, 4.° o

thuringiano de 1850, 5.° o prussiano de 1851, 6.° o saxonio

de 1868, 7.° o hamburguez

INTRODUOÇlO

de 1869 e na Allemanha meridional, 8.° o wtirt-

teinberguense de' 1839, 9.° o badense de 1845 e 10.° o

bavaro de 1861.

Grande era a diversidade, mas não tanta quanto á

primeira vista parecia. Apezar de todas as diversidades

que se notavam entre aquellas leis penaes, dava-se uma

certa conformidade nos traços princi-paes, e o Cod.

prussiano, alargando directa ou indirectamente o circulo

em que exercia o seu domínio, sobremodo facilitara a

promulgação de um cod. penal commum á Allemanha.

Ainda n'esta parte a Prússia havia de colher os fructos

de sua politica. (

)

IV. — As legislações estrangeiras (

). Ha cerca de

vinte annos que os paizes estrangeiros têm de! novo

exercido com animação e independência a sua

actividade legislativa. Entre os codigos promulgados

n'este período merecem menção como mais importantes,

1.° o húngaro de 1878, 2.° o hollandez de 1881, 3.° o

italiano de 1889, 4.° o filandez do mesmo anno que

ainda não foi confirmado. Além [ d'estes codigos pede a

attenção um grande numero de projectos, sobretudo os

austríacos que remontam a 1874, o russo, o norueguense

e o projecto (em elaboração) de um codigo para a

federação helvética.

§ 9.—A sciencia do direito penal do século XIX na

Allemanha (até 1890)

LITTERATUEA. v. Liszt na MecMsforscIvmg und

Eechtsunterricht auf ãen ãeutschen Universitaten, 1893, p. 72

(extrahida da obra Die ãeutschen Universitaten publicada

(*) Sobre a historia da origem do Cod. pen. imperial ver

adiante o § 10.

(*) Eucontram-se todas as informações no Législation, pênale

comparèe. CJl

72 TRATADO DE DIREITO PENAL

para a exposição de Chicago). Sobre as theorias do

direito penal, Heinze, H. H., 1?, 239, v. Bar, 1?, 201,

Laistner, Das Beeht in der Strafe, 1872, Giinther, 1? e

2? (continua).

I. — Pelos fins do século passado começou para ia

soiencia allemã um novo período de florescimento que

se prolongou até além do meado do presente século. O

período da agitação impetuosa e não esclarecida, apezar

de todas as luzes, passara. A actividade legislativa dos

Estados não somente offe-recia materia inexgotavel,

senão tambem um duplo problema novo e grandioso,

para cuja solução a sciencia adquirira as forças

necessarias : a unificação do direito, que se achava

dividido segundo Estados, le a sua histórica ligação com

o passado.

No começo d'este novo período encontra-se P. J. A.

Peuerbach (nascido em 1775, f 1833) (1). Retemperado

na philosophia kantiana, de cujo espirito estava

penetrado, sujeitando á critica as intuições racionalistas

dos seus predecessores, oppondo a sua experiência e a

sua educação de especialista ás exigências impetuosas

de reforma, este criminalista foi, de um lado, pelo seu

tratado de 1801 o restaurador da sciencia penal, e de

outro lado pela confecção do codigo bavaro de 1813 o

pioneiro da codificação penal na Allemanha.

Contemporaneamente collaboraram para o resurgimento

da nossa sciencia, não só os amigos de Feuerbach,

Grolmann |(t 1829, Grudsátze, 1798) e v. Almendigen (f

1827), mas tambem os seus adversários Klein (f

1810,

(1) L. Fcurbach A. v. Feuerbach» Leben und Wirken, 1862.

GlaBer, Oea. Kl. Sehriften, 1?, 21. —O tratado foi publicado em 1847

por Mitlermaier com commentarios críticos (14? ed.), em 1852 por

Slorstadt e em 1855 por Osenbrõggen.— Centre os outros trabalhos

merece menção especial a Reviaion der Grundsiitze und Qrundbegriffe

de» posht. peinl. Recht», 1798-1800.

INTKODUOÇlo

[Grundsãtze, 1796) e v. Kleinschrod (f 1824, Syste-

§matische Enttvkklung, 1794-1796, 3.

ed., 1805).

Seguiram-se muitos outros. Como autores de

tratados e de manuaes merecem menção : Tittmann (f

1834), Man., 1806-1810, 2.

ed., 1822-1824; Rosshirt (f

1873), professor em Heidelberg, Trat., 1821, Geschichte

und System, 1838-1839; Wirth, Man., 1822; Martin (f

1857), Trat., 1820-1825, 2.

ed., 1829; Wãchter (f 1880,

a respeito delle [Windscheid, K. G. v. Wãchter, 1880),

Trat., 1825-1826 (compendio com excellentes

indicações históricas); Bauer (f 1843), Trat., 1827, 2.

ed., 1833; JHencke (t 1869), Trat., 1823-1838; Jarcke (f

1852), Man., 1827-1830; Hefften (f 1880), professor em

Bonn, Halle, Berlin, Trat., 1833, 6.

ed., 1857; Klenze (f

1838), Trat., 1833 (compendio); Abegg, !(-{• 1868),

professor em Kõnigsberg e Breslau, §System, 1826,

Trat., 1836; Marezoll (f 1873), professor em Giessen e

Leipzig, Kriminalrecht, 1841, 3.

ed., 1856; Luden (+

1880), professor em Jena, Man., l.°, 1842; Kostlin" (f

1856), professor em Tu-bingen, hegeliano, Neue

Revision, 1845, System, 1855; Háberlin, Grundsãtze,

1845 e annos seg.; B. J. Bekker, professor de direito

romano em Heidelberg, Theorie, 1859; Geib (f 1864),

Trat., 1861-1862 (excellente compendio); Berner, Trat.,

ed., 1857; Temme (f 1881), Trat. do direito penal

commum, 1876 (um lamentável anachronismo).

Entre os muitos outros escriptores que se

occuparam com materias do direito penal, destaca-se |K.

J. A. Mittermaier (■}• 1867) menos pela sua solidez e

penetração jurídica do que pelo seu zelo incansável em

tornar proveitosos á sciencia allemã os trabalhos

estrangeiros e combinar com o direito penal as

chamadas sciencias auxiliares. Ver K. u. T. Mittermaier,

Bilder aus dem Leben K. J. A. § Mittermaier, 1886. c^

74 TRATADO DE DIREITO PENAL

Entre as revistas do mesmo período, além da

Bibliothek filr peinliehe Rechtswissenschaft (1798-

1804) dirigida por Feuerbach e Grolmann, encon-j tra-

se á frente do movimento o Archiv des KrimÂ Rechts

(1799-1807) fundado por Klein e v. Klein-" schrod,

publicado depois como Neues Archiv (1816 a 1833) e

finalmente como Archiv Neue Folge (1834-1857) por

v. Kleinschrod, Mittermaier, Abegg, HefFter, v.

Wachter, Zacharias e outros.

II. — As indagações philosophicas sobre a na

tureza e o fim da pena continuam o trabalho intel-

lectual do século XVIII. Kant, com a sua grandiosa!

tentativa de separar completamente a pena do

direito e fundar a retribuição, cuja medida deve ser

o talião, sobre o imperativo categórico, não exerceu

grande influencia sobre o desenvolvimento do direito

penal. Henke e Zacharias, seguindo a Kant, pro-|

curaram construir o direito penal sobre a idéa do

talião, mas naufragaram de um modo lamentável,

sem ter successores (

). O que de todo ponto

predomina é a doutrina que vê a justificação e o

fim da pena na protecção da ordem juridica e que

assim proporciona uma base segura para a recon-

strucção tanto da scíencia como da legislação (

III. — Pelo meado do presente século deu-se

um deplorável declinio no desenvolvimento da nossa

sciencia. Varias causas concorreram para produzir

este resultado. II

A primeira foi a recepção do direito penal francês §

no codigo prussiano de 1851. * A Prússia apartou-se

assim das tradições do direito commum. Bem de-

(*) Kant, f 1804, Kritik der praktischen Vernunft, 1788; §Metaphysisclie

Anfangsgrúnde der Rechtslehre, 1799.—Henke, Tratado, 1816. H. 8. Zachariá

(f 1848), Anfangsgrúnde des philori-phúchen Kriminalreehts, 1806.

(

) Cons. adiante o g 12.

INTRODUOÇÁO

jpressa a praxe prussiana aprendeu a andar com os seus

próprios pés e tomou a si a direcção. Grolt-dammer (f

1872, membro do supremo tribunal de Berlin) e

Oppenhoíf (f 1875, procurador geral em Berlin)

alcançam muito maior influencia do que todos [os seus

contemporâneos, cuja actividade se exerce no magistério

do direito penal; o culto dos preconceitos empana o

brilho da sciencia. E' um pratico que funda 'e

vigorosamente dirige o Archivo do direito penal

prussiano (1853), ao passo que o antigo Archiv des

Kriminal-Rechts, fundado e dirigido por professores,ter-

mina tranquilla e ingloriamente os seus dias em 1857. A

ruptura entre a theoria e a praxe alargou-se a olhos

vistos, depois que a sciencia do direito penal penetrou

no circulo da philosophia hegeliana (

(*) Segundo Hegel (f 1881), Qrundlinien der Philosophie des Rechts,

1821 (8.° vol. da ed. de Gans, §$ 82 e 97), a pena deriva da idéa, como

absoluto. Tudo o que é não passa de um momento no desenvolvimento

dialéctico da idéa. Primitivamente o pensamento e a existência, a idéa e o ser,

são instiuctivãmente unos e indistinetos ; depois se-param-se e contrapõem-se

pela reflexão, até que a especulação os reúne em uma unidade superior e

consciente. Assim a pena é tambem a reali-sação dialéctica da idéa do direito, o

aniquilamento do crime pelo poder ideal do direito. Este é o imperio realisado

da razão, a existência exterior da natureza racional da vontade. No crime a

vontade individual insur-ge-se contra a vontade geral; o orime está pois em

contradicção comsigo e consequentemente é em si nullo. O crime é mera

apparencia, e a essência d'esta apparencia está em que elle a si mesmo se

annulla. Mas na Bua existência exterior o crime precisa ser declarado nullo;

faz-se mister o reconhecimento de que elle é uma apparencia, e isto se opera

pela pena. Esta é a manifestação da nullidade do crime, a constatação de sua

existência illusoria; a pena é a negação da negação do direito (como negação

do crime), e portanto a punição o restabelecimento do direito. — Os vicios

lógicos d'este raciocinio são manifestos. Não é verdade que o crime om si seja

nullo, e de nenhum modo se prova nem é demonstrável que a verificação da

existência apparente do crime se deva operar justamente pela pena. fr2

76 TRATADO DE DIREITO PENAL

Justamente os mais importantes cTentre os criminalistas

prussianos, Kõstlin (f 1856, professor em Tu-bingen),

Hãlschner (f 1889, professor em Bonn) e Berner

(professor em Berlin) prestam hoinenagem-ou pelo

menos a prestavam por occasião de sua» primeiras

armas,—ao mais decidido hegelianismo. Si-a esta escola

devemos valiosíssimos contingentes para a analyse

psychologica do crime, certo é que a dia-2 lecta

hegeliana, com a qual tudo se pode justificar no passado

como no presente, turva a lucidez doj espirito,

difficultando a comprehensao das necessidades

jurídicas da vida pratica e das exigências da politica

criminal.

A' sciencia, que guardara e augmentára o thesouro

das convicções communs nos tempos assigna-llados pelo

particularismo do direito, estava reservada a triste sorte,

em parte devida á própria culpa, de j sentir-se sem apoio e

sem forças, quando surgio o | dia, desde muito desejado,

da promulgação de um § codigo penal commum ás raças

allemSes já unidas 1 no campo de batalha!

§ 10. — Origem e desenvolvimento do Codigo penal do

Imperio

!• — Os esforços tendentes a dotar a Allemanha i com

um codigo penal commum remontam a muitos annos

atraz; mas as circumstancias politicas fizeram com que se

mallograssem todas as tentativas. Os | diversos

projectos elaborados por particulares (K. S. Zachariâ,

1826, v. Strombeck, 1829, Krug, 1857, j v. Kr&wel,

1862) não mereceram muita attenção. Os acontecimentos

do anno de 1848 foram além da iniciativa que o

Wurttemberg tomara em 1847. O jart. 64 da

Constituição do Imperio de 28 de Março

INTEODUCÇlO

de 1849 (

) deu logar a que o ministério da justiça

prussiana organisasse o projecto de um codigo (1849);

mas esse projecto, vietima das circumstancias do tempo

que tão depressa mudaram, não se publicou e, com

excepção de alguns poucos exemplares, foi levado ao

pilão. A proposta que a Baviera, de ac-bcordo com outros

governos, apresentou á dieta federal •em 1859 para ser

examinada a possibilidade e a futilidade de codigos

communs no eivei e no crime, não teve outro resultado

senão o parecer da com-Imissão datado de 12 de Agosto

de 1861, o qual (punha em duvida ser « muito imperiosa »

a necessi-Pdade de um codigo penal commum. . Pouco

mais ou rmenos pelo mesmo tempo Krãwel propunha ao

pri-Imeiro congresso de juristas allemães (1860) que elle

1 se pronunciasse sobre a urgência de uma lei penal 8

commum; a proposta foi unanimemente approvada, imas

não despertou muito interesse.

II. — Parece que o mesmo sentimento predo-|

minava, ainda nos circulos directores, quando se re-I

digio o projecto da constituição federal da Allemanha

■do Norte. O art. 4.° n. 3, incluindo na competência

■legislativa do Imperio o processo civil, a fallencia, lo

direito cambial e o direito commercial, deixou de

■mencionar o direito penal. Prestou Lasker o inol-

Ividavel serviço de ter dado causa a que o direito jpenal

fosse incluido na competência da legislação commum,

apresentando a este respeito a emenda ad-ditiva que,

apoiada por v. Wâchter e impugnada

(») A constituição votada pela assembléa nacional e publicada a 28

[de Abril de 1849, aegundo a qual a Allemanha passava a ser um Estado

Ifederativo constitucional, tendo por chefe um imperador hereditário com

I ministros responsáveis, e por orgãos uma camara representante dos

[ Estados e uma outra representante do povo. Esta bella construcção

aluio-se com a simples recusa por parte de Frederico Guilherme IV",

rei da Prússia, de aceitar a coroa imperial. N. do trad. ft/

78 TRATADO DE DIREITO PENAL

por v. Schwarze, obteve a approvação do Reichstag.

(Art. 4.°, n. 13 da Const. fed. de 26 de Julho de 1867).

Em breve tratou-se de realisar este desideratum.

Em virtude da proposta apresentada a 30 de Março de

1868 pelos deputados Wagner e Planck, o Reichstag

resolveu a 18 de Abril «convidar o Chanceller fe--deral a

elaborar e apresentar-lhe com a possivel brevidade os

projectos de um codigo penal e de um codigo do

processo penal communs, e o projecto de uma lei de

organisação judiciaria de accordo com ditos codigos».

Approvada esta resolução a 5 de Junho pelo Bundesrat,

o chanceller federal, por acto de 17 de Junho de 1868,

incumbio o ministro da justiça prussiano, Dr. Leonhardt,

de promover a confecção do projecto do codigo penal.

1.° — O trabalho foi confiado ao (então) con-

selheiro intimo da justiça superior Dr. Friedberg, tendo

por auxiliares o assessor Dr. Rubo e o juiz de circulo

Rudorflf. Friedberg desenvolveu o pro-gramma em uma

memoria datada de 21 de Novembro de 1868 que

apresentou ao Bundesrat. Já em 31 de Julho de 1869 o

projecto (1.° projecto) era apresentado ao chanceller

federal e dado ao mesmo tempo á publicidade.

Acompanhavam-n'o uma minuciosa justificação e

quatro appensos (confronto das disposições penaes das

legislações allemães e das estrangeiras, questão da

pena* de morte, questões sobre materias de medicina

legal, duração máxima da pena de reclusão). O projecto

cingia-se ao codigo prussiano de 1851 que tomara para

modelo, mas corrigia-o em pontos importantes.

2.° — A 3 de Julho de 1869 o Bundesrat elegeu

uma commissão de sete membros para o exame do

projecto, a qual reunio-se em Berlin no 1.° de Outubro.

Os membros eram o Dr. Leonhardt, como presidente, o

Dr. Friedberg, como relator, o procurador geral Dr. von

Schwarze (de Dresda), como

INTRODUOÇÃO

[ vice-presidente, o senador Dr. Donandt (de Bremen), o

advogado e conselheiro de justiça Dr. Dorn (de Berlin),

o ministro do tribunal de appellação Bur-gers (de

Colónia), o ministro do tribunal superior de appellação

Dr. Budde (de Rostock). O Dr. Rubo e RiidorfF serviam

de secretários.

Os theoricos — nenhum dos quaes fora eleito

membro da commissão — tomaram parte na obra

naqional por meio dos trabalhos manuscriptos ou im-

pressos que offereceram; assim o fizeram Auschiitz,

Beseler (trabalhos manuscriptos), Berner, Binding,

Geyer, Hâberlin, Hálschner, Heinze, H. Meyer (re-

latórios impressos), Merkel, Gessler, Seeger (discussões

do 9.° congresso dos juristas allemães). John

f já anteriormente tinha publicado, como sua vigorosa

contribuição, o «Projecto motivado de um Codigo penal

para a Federação da Allemanha do Norte», 1868.

Depois de 43 sessões, a commissão terminou os seus

trabalhos a 31 de Dezembro de 1869 e no mesmo dia

entregou ao chanceller federal o projecto impresso (2.°

projecto, sem motivos). Não foi publicado, mas

remettido a alguns especialistas. Heinze, Vollert, v.

Wáchter o discutiram por escripto.

3.° — De 4 a 11 de Fevereiro de 1870 o projecto da

commissão foi sujeito no Bundesrat a uma breve

discussão, da qual sahio como 3.° projecto, tendo

recebido poucas modificações, apezar das duvidas

levantadas pela Saxonia e pelo Mecklenburgo (deu-se

ao art. 2.° da lei de Introducção a sua actual redacção).

Foi apresentado a 4 de Fevereiro ao Reichstag

J acompanhado dos quatro appensos e dos respectivos

motivos que Friedberg e von Schwarze em parte

modificaram. Leonhardt e Friedberg receberam dos

governos a incumbência de defendel-o (

).y&

(") Isto é, do Bundesrat, como representante dos governos dos Estados.

Pelo art. 16 da Const. do Imperio da Allemanha o Sun-

!(P GHfll^^^BIHH^^^HHl

Teve logar Ifl-* leitura W 22 de Regeitada a proposta

de v. Schwarze para ser o projecto remettido a uma

commissão de 21 membros, 1 resolveu-se, sob proposta

do deputado Albrecht, que ai.* parte (a parte geral) e os

capítulos 1 a 7 da 2.

parte (contendo principalmente os

crimes políticos) fossem discutidos em assembléa plena e

que somente os demais capítulos de 8 a 29 da 2.* parte

fossem sujeitos ao exame prévio de uma commissão.

A 28 de Fevereiro começou a 2.

leitura que

terminou a 8 de Abril e se assignalou pelo impor- •] tante

debate sobre a pena de morte, cuja abolição passou no

1.° de Março por 118 votos contra 81.

Marcara-se o dia 21 de Maio para o começo da 1 3.*

leitura. Declarou então o ministro Leonhardt, § no

desempenho da incumbência do Bundesrat, que este

fazia depender a passagem da lei do abandono de algumas

das deliberações tomadas por occasião da -2.* leitura

e, sobretudo, do restabelecimento da pena de morte. A

emenda additiva de Planck concebida nestes termos — «

é mantida a abolição da i pena de morte nos Estados, em

que esta pena já se acha abolida » — deu logar a adiar-se a

discussão e no entretanto resolveu o Bundesrat (22 de

Maio) que era inadmissível a emenda Planck por incom-

I pativel cora a unificação do direito em um dos pontos

mais importantes.

A 23 de Maio recomeçou a discussão no

§Reichstag. Planck retirou a sua emenda, e, depois de um

notável discurso do chanceller federal, passou o

restabelecimento da pena de morte pp^27jvotos_

desrnt tem a faculdade de designar alguns dos seus membros ou de

eleger commissarios especiaes que defendam os projectos daquella

camara perante o Rewhstag. N. do trad.

INTROPUOÇlO

contra 119 (

). A 25 de Maio a lei foi approvada com as

modificações desejadas pelo Bunãesrat e no mesmo dia

este deu o seu assentimento (

) ; a 31 foi promulgada pelo

Imperador e publicada a 8 de Junho no numero 16 da

folha official o Codigo penal 5 da Federação da

Allemanha do Norte, devendo entrar em vigor no 1.° de

Janeiro de 1871.

III. — Com a fundação do Imperio da Allemanha

fez-se necessário converter o Codigo penal da Federação

da Allemanha em Codigo penal do Imperio.

l.° — Em virtude do art. 80 da Constituição da

Federação allema pactuada primeiramente com Baden e

Hesse a 15 de Novembro de 1870, o Cod. penal de 31 de

Maio de 1870 com a lei de intro-I ducção decretada na

mesma data entrou em vigor a) em Baden no 1.° de

Janeiro de 1872, b) na Hesse (quanto ao território que não

pertencera á federação da Allemanha do Norte) no 1.° de

Janeiro de 1871. ■

2.° — Segundo o tratado conclui do com o Wiirt-

temberg a 25 de Novembro de 1870, o Codigo começou

a vigorar ahi no 1." de Janeiro de 1872 (art. 2.°, n. 6).

3.° — Na Baviera, de accôrdo com o tratado de 23

de Novembro de 1870, o codigo foi introduzido pela lei

de 22 de Abril de 1871, concernente

(

) Vêr extractos do discurso do chanceller, conde do Bismarlc,

na Législaiion pénnle comparte, p. 270. A victoria tão facilmente al

cançada pelo Bundesrat bem montra que o centro de gravidade da nova

Federação não estava no Reiehstag. N. do trad.

(

) Segundo o direito constitucional allemão, a promulgação e a

publicação das leis pertence ao imperador, mas a sancção pertence ao

Bundesrat, e opera-se por uma resolução deste, depois de ter sido o|

projecto approvado pelo Reiehstag. Mesmo os projectos iniciados pelo

Bundesrat e approvados sem modificação pela outra camara carecem

para converterem-se em lei do assentimento do Bundesrat. Laband,

Staatsreeht, 1." v., § 55. N. do trad. faf

82 TRATADO DE DIEEITO PENAL

á introducção das leis da Federação da Allemanha do

Norte naquelle paiz, devendo começar a vigorar desde o

1.° de Janeiro de 1872.

No entretanto o art. 2.° da lei de 16 de Abril de

1871, concernente á Constituição do Imperio da

Allemanha, declarou lei imperial o Codigo penal.

A lei de 15 de Maio de 1871, concernente á redacção

do Codigo penal da Federação da Allemanha do Norte

como Codigo do Imperio da Alie- ] manha, fez no

respectivo texto (mas não no da lei de introducção) as

alterações que a mudança das relações politicas tornara

necessarias.

4.° — Na Alsacia-Lorena, o Codigo penal (mas

não a lei de introducção de 31 de Maio de 1870) foi

introduzido pela lei de 8 de Agosto de 1871 (alterada

pela de 14 de Julho de 1873), devendo vigorar desde o

1.° de Outubro de 1871.

Consequentemente a efficacia do Cod. penal

imperial começou:

1.°, no 1.° de Janeiro de 1871, nos territórios ' da

primitiva Federação da Allemanha do Norte e na Hesse

ao sul do Main.

2.°, no 1.° de Outubro de 1871, na Alsacia-Lorena. I

3.°, no 1.° de Janeiro de 1872, em "Wurttem-berg,

Baden e Baviera.

5.° — No 1.° de Abril de 1891, o Cod. começou

a vigorar em Helgoland (ordenança de 22 de Março

de 1891). '<&

IV. — O Cod. penal começou a ser alterado pela

lei de 10 de Dezembro de 1871, que lhe accrescentou o

art. 130 a, o chamado artigo sobre abusos do púlpito. As

leis de 23 de Novembro de 1874 e 6 de Fevereiro de

1875 revogaram os arts. 287 e 337.

Muito mais profunda, porém, e ainda assim

incompleta, foi a revisão operada pela lei de 26 de

Fevereiro de 1876 nesse Codigo, que mal começara

INTKODUCÇlO 83

a vigorar e que muitas vezes já havia sido qualificado de

carecedor de reforma (

As principaes disposições da proposta apresen-ítada a 23

de Novembro de 1875, e, depois de b aprofundadas

discussões (l.

leitura a 8 de Dezembro de 1875, 2.

leitura de 14 de Dezembro a l 29 de Janeiro de 1876, 3.

leitura a 9 e a 10 de I Fevereiro), approvada com

numerosas e notáveis . modificações, versavam sobre os

seguintes pontos : 1.° — Correcção de vários erros de

redacção.] 2.° — Em muitos casos (arts. 176, 177, 240,

241, 296, 370 n. 4 do C. p.) a exigência da queixa foi abolida,

e em outros (arts. 263, 292) limitada, e estabeleceu-se, como

regra, que a queixa não pódè ser retirada (art. 64).

3.° — Elevou-se o numero das penas applioa-í veis aos

crimes previstos nos arts. 113, 114 a 117; r a responsabilidade

de que trata o art. 4 n. 1 do § C. p. foi ampliada.

4.° — Accrescentaram-se os arts. 49 a fartigo-

DuchesneJ (*), 103 a, 223 a, 353 a (ariigo-Amim) (*),

366 a, 361 n. 9, 130 a, 2.

aliena.

(

) O O. p. allemão foi organisado e votado com tanta pressa, que nem o

legislador nem os criminalistas tiveram tempo de estudai-o aprofundadamente

no seu conjuncto e nos seus princípios. Parece que a nova federação tinha pressa

de dar uma prova do seu vigor, decretando um C. p. commum. D'ahi a

necessidade de expurgal-o de muitas das suas faltas,.logo depois de promulgado,

como previra o Dr. Leo-I nhardt no Reichstag. N". do trad.

O Um cidadão belga, chamado Duchesne, convencido de ter

premeditado e proposto matar Bismark, não foi pronunciado, porque o facto

não incidia em algum artigo do C. p. da Bélgica. Este incidente, que provocou

troca de notas diplomáticas entre a Allemanha e a Bélgica, deu causa ao

apparecimento da lei belga de 7 de Julho de 1875, contendo disposições sobre

o offerecimento para a pratica de certos crimes, e na Allemanha á inserção no

O. p. do art. 49 a, denominado «artigo - Duchesne. » N. do trad.

(8) Motivado pelo caso bem conhecido do conde Harry v. Arnim. N.

do trad. g-J

84 TRATADO DE DIREITO PENAL

V. — As alterações posteriores do C. p. dizem respeito:

1.°, á substituição dos arfes. 281 a 283 do C. pJ pelo 3.°

livro da lei sobre falleucia de 10 de Feve-| reiro de 1877;

2.°, á inserção dos arte. 302 a a 302 d pela lei sobre a

usura de 24 de Maio de 1880;

3.°, ao accrescentamento de um 2.° aliena ao| art. 184

pelo art. 4.° da lei de 5 de Abril de 1888, concernente aos

debates judiciários em sessão secreta.J

4.°, á modificação e complemento dos arts. 276, 317,

318, 360 n. 4, 364, 367 n. 5 pela lei de 13 de Maio de 1891;

5.°, á modificação do art. 69 pela lei de 26 de Março de

1893;

6.°, á modificação e complemento das disposi-^ ções

sobre a usura (arts. 303 a e seg.) pela lei de| 19 de Junho de

1893 ;

7.°, á modificação dos arts. 89 e 90 do C. p.|

pela lei de 3 de Julho de 1853.

j#"

§ 11. — As demais leis penaes do Imperio,

LITTERATURA. — Hellweg e Arndt, Die ãeutsche unã§

preus8Í8che Strafgesetzgebung, 1883, fascículo supplementar

de 1883 a 1885, 188G. Útil 6 tambem o Koãex des ãeutsch]

prema. StrqfrechU unã Strafprozesses de Borchert, 1882 ;|

supplemento, 1887; Wermer, Sammlung Meinerer straf§

rechUicher Reichsgesetze, 1890. Olsliausen, Die Beiohs-Straf-§

Nébengesetze, 1893; Stenglein (com Appelius e Klein» feller),

Die strafrechtlichen Nébengesetze des Dewtschen Reich*, 1893

(commentario). Cons. tambem Felisch, Straf-rechi unã

Strafprozess; exame sistematicamente ordenado das leis e

ordenanças da Allemanha e da Prússia, bem como das

decisões do tribunal imperial o da corte de appellação

(correspondentes aos annos de 1391 e 1892).

INTRODUCÇlo 85

0 C. p. não contem em si todo o conjuncto das

disposições que constituem o nosso direito penal

imperial. Muitas outras leis imperiaes (impropriamente

denominadas, sob o ponto de vista do criminalista, leis

accessorias) encerram disposições penaes importantes,

que não podem ser omittidas em um systenia de direito

penal. Vamos enumeral-as em ordem chronologica.

1867—1.°—Lei de 12 de Outubro sobre o imposto do

sal. 2.° —Lei de 25 de Outubro sobre a nacionalidade

dos navios mercantes. 1868—3.°—Lei de 8 de Julho

sobre a imposição

do alcool. 1869—4.° —Lei sobre o sello de letra,

de" 10 de Julho de 1860, modificada pela lei de 4 de

Junho de 1879. 5.° —Lei sobre a industria, de 21 do

Junho de 1869, modificada por varias leis e

ultimamente pela de 6 de Julho de 1887 (novo texto do

1.° de Julho de 1883, publicado pelo chanceller

imperial). Ver o n. 82. 6.° —Lei do 1.° de Julho

sobre a união aduaneira. 1870—7.° —Lei de 11 de

Junho sobre os direitos de autor em materia de

escriptos, desenhos, composições musicaes e obras

dramáticas. 1871—8.°—Constituição imperial de 16

de Abril. 9.°—Lei de 8 de Junho sobre titulos ao

portador, que vencem premio. 10.—Lei de 28 de

Outubro sobre o correio. 11.—Lei de 21 de

Dezembro de 1871 sobre as restricções á

propriedade immovel roniprehendida nos raios

das fortificações

86 TRATADO DE DIREITO PENAL

1872—12.—Lei de 31 de Maio de 1872, concerni

ncnte ao imposto sobre o fabrico* de

I cerveja (vigora somente em parte do

território federal). 13.—O C. p. militar de

20 de Junho. 14.—Lei de 27 de Dezembro

sobre gente

do mar. 15.—Lei de 27 de Dezembro concernente á

obrigação imposta aos capitães dos navios mercantes

allemães de receber marítimos, que tenham

necessidade de soccorro. 1873—16.—Lei de 13 de Junho

sobre contribuições de guerra. 17.—Lei de 28 de Junho

sobre o registro e .

a denominação dos navios mercantes.

18.—Lei de 9 de Julho sobre a moeda.

1874—19.—Lei de 8 de Abril sobre a vaccinação. I

20.—Lei militar do Imperio de 2 de Maio.

21.—Lei de 7 de Maio sobre a imprensa.,*

22.—Lei de 17 de Maio sobre naufragios.

. 23.—Lei de 30 de Novembro sobre marcas

de fabrica.

1876—24.—Lei de 6 de Fevereiro sobre o registro

civil e a celebração do casamento.

25.—Lei de 14 de Março sobre bancos.

1876—26.—-Lei de 9 de Janeiro concernente aos

I direitos de autor sobre obras de artes

figurativas. 27.—Lei de 10 de Janeiro

concernente á

contrafacção de pkotographias. • 28.—Lei de 11

de Janeiro concernente aos direitos de autor

sobre desenhos e" modelos (de gosto). 29.—Lei

de 25 de Fevereiro concernente á desinfecção

dos carros que transportam animaes por via-

ferrea.

DíTBODUOÇlO

1876—30.—Lei de 14 de Agosto concernente aos

signaes para pedir piloto ou soccorro de

que devem servir-se os navios no mar ou

nas aguas territoriaes.

31.—Ordenança de 15 de Agosto sobre o modo

de haverem-se os capitães de navio,

depois de um abalroamento.

32.—Lei de 4 de Dezembro sobre a epocha

em que é prohibida a pesca das phocas.

1877—33.—Lei de 10 de Fevereiro sobre a fal-

lencia.

1878—34.—Lei de 21 de Maio de 1878 concernente

B ás infracções das medidas prohibitivas

da introducção de gado tomadas para

prevenir a peste bovina.

35.—Lei de 3 de Julho de 1878 sobre o sello

das cartas de jogar.

1879—36.—Lei de 14 de Maio sobre o commercio

í; de géneros, artigos de consumo e objectos

de uso.

37.—Lei de 10 de Julho sobre a jurisdicção

consular.

38. —Lei de 16 de Julho sobre a imposição do

fumo.

39.—Lei de 19 de Julho sobre a isenção de imposto

concedida ao alcool que é destinado a fins industríaes.

1880—40.—Ordenança de 7 de Janeiro concernente á

prevenção do abalroamento de navios no mar.

41.—Lei de 25 de Março concernente ás

declarações que os capitães de navio

devem fazer nos consulados do Imperio

allemão (e mais a ordenança de 28 de

Julho do mesmo anno).

42.—Lei de 23 de Junho concernente á pre-

venção e á suppressão de epizootias. %ct

88 TRATADO DE DIREITO PENÀf,

1881—44.—Lei de 22 de Maio sobre a navegação

costeira.

H 45.—Lei do 1.° de Julho concernente ao im-

posto imperial do sello, modificada pela lei de 29

de Maio de 1885. 46.—Lei de 17 de Julho

concernente ás penas applicaveis ás infracções

das leis adua- •

I neiras austro-hungaras.

47.—Lei de 20 de Julho concernente á indicação

da capacidade dos vasos para líquidos, j

1882—48.—Lei de 23 de Junho concernente á alteração

da tarifa aduaneira de 15 de Julho de 1879.

1883—49.—Lei de 15 de Junho sobre o seguro dos

operários contra enfermidades (novo texto de 10

de Abril de 1892). . 50.—Lei de 19 de Junho

sobre os portos militares.

I 51.—Lei de 3 de Julho concernente á pre-

venção e á suppressão do mal phillo-

xerico.

1884—52.—Lei de 12 de Março concernente ás cédulas

que podem ser usadas nas eleições publicas.

53.—Tratado internacional de 6 de Maio de

1882 (ratificado a 15 de Março de 1884)

concernente á regulamentação policial da pesca

no mar do Norte fora das aguas territoriaes.

I 54.—Lei de 30 de Abril de 1884 para ai

execução da convenção internacional de

de Maio de 1882 concernente á re-1

n gulamentação policial da pesca no mar J

do Norte. 56.—Lei de 13 de Maio de 1884

concernente ao fabrico de phosphoros e aos

respectivos direitos aduaneiros.

INTBODUCÇ/io 89

[1884—56.—Lei do 1.° de Junho concernente á alte-

ração da lei de 7 de Abril de 1876 sobre as

caixas de soccorro inscriptas.

57.—Lei de 9 de Junho concernente ao abuso de

materias explosivas.

58.—Lei de 6 de Julho concernente ao seguro

contra accidentes.

59.—Lei de 16 de Julho sobre o titulo de obras

de ourivesaria.

60.—Lei de 18 de Julho concernente ás companhias

anonymas e ás sociedades em commandita por acções.

1885—61.—Lei de 26 de Maio concernente á con-

trafacção do papel que é empregado no fabrico de

bilhetes do thesouro imperial.

62.—Ordenança de 28 de Setembro concernente

á transferencia de attribuições do impe-

rante ao governador da Alsacia-Lorena.

63.—Tratado de 29 de Abril concluido com a Bélgica

sobre a repressão dos delictos florestaes, ruraes, de caça

e de pesca nos territórios limitrophes. 1886—64.—Lei

de 17 de Abril concernente á situação juridica dos

territórios sob o protectorado da Allemanha, modificada

pela lei de 15 de Março de 1888 (novo texto de 19 de

Março de 1888). 1887—65.—Lei de 24 de Junho

concernente á imposição do alcool, modificada pela lei

de 8 de Junho de 1891.

66.—Lei de 25 de Junho concernente ao

commercio de mercadorias que contem

chumbo e zinco.

67.—Lei de 5 de Julho concernente á appli-

eação de materias colorantes prejudiciaes

á saude no fabrico de géneros, artigos de

consumo e objectos de uso. fft

TRATADO DE DIREITO PENAL

1887—68.—Lei de 12 de Julho concernente aos

succedaneos da manteiga.

P 69.—Lei de 21 de Novembro para a execução

do tratado internacional sobre a protecção

do cabo submarino (de 14 de Março

de 1884).

1888—70.—Lei de 22 de Março sobre a protecção

B dos pássaros.

71.—Lei de 29 de Março sobre a interpre

tação do art. 2 da lei de 30 de Agosto

fl de 1871 concernente á introducção do

C. p. do Imperio allemão na Alsacia-Lorena. 72.—

Lei de 5 de Abril concernente aos debates judiciários

em secção secreta. 73.—Regulamento concernente á lei

sobre á| arqueação de navios de 20 de Junho de

1888. 1889—74.—Lei do 1.° de Maio sobre as

sociedade* cooperativas de industria e economia.;

75.—Lei de 22 de Junho sobre o seguro:

contra .a invalidez e a velhice.

76.—Ordenança de 15 de Agosto sobre a

mineração nos paizes do sudoeste da

Africa sob o protectorado allemão.

1891—77.—Ordenança de 22 de Março concernente

á introducção das leis imperiaes em

Helgoland.

78.—Lei de 7 de Abril sobre patentes de

B invenção (substitutiva da lei de 25 de

Maio de 1877). I

79.—Lei de 13 de Maio concernente á alteração

de disposições do C. p. 80.—Lei de 19 de Maio

concernente ao exame

do fecho das armas de fogo. 81.—Lei de 31 de

Maio concernente á imposição do assucar.

INTRODUCÇlo 91

[1891—82.—Lei do 1." de Junho concernente á alte-

ração da lei sobre a industria. 11892—83.—Lei do 1.°

de Junho sobre a protecção dos modelos de objectos de

utilidade.

84.—Lei de 6 de Abril sobre os telegraphos do

Imperio allemão.

85.—Lei de 20 de Abril sobre as sociedades de

responsabilidade limitada.

86.—Lei de 20 de Abril concernente ao com-

mercio de vinhos e de bebidas vinosas ou

similares.

87.—Regulamento de 5 de Julho concernente á

ordem do serviço nas linhas férreas

principaes da AHemanha. Regulamento de

5 de Julho concernente á ordem do serviço

nas linhas férreas secundarias da

AHemanha.

88.—Regulamento concernente ao trafego nas linhas

férreas da AHemanha de 15 de Novembro. [1893—

89.—Lei de 26 de Março concernente á modificação do

art. 69 do 0. p.

90.—Lei de 19 de Junho concernente a dis-

posições complementares sobre a usura.

91.—Lei de 3 de Julho concernente á revelação

de segredos militares.

Além disto, os tratados internacionaes do Imperio

da AHemanha (relativos á assistencia judiciaria

internacional, á extradição, á protecção dos direitos de

autor, os tratados de amizade, commercio e navegação)

encerram importantes disposições penaes que nos

devidos logares serão apontadas. ct(

■

II. — Lineamentos de Politica

criminal

§ 12. — O direito penal como protecção de interesses

LITTERATURA. (tambem e principalmente sobre a idéa

3õ~ bem jurídico) — Ahrens, Naturrccht, 19, 338; v.

thering, Der Zweck im. Recht, 1877 e annos seg.j Binding,

fXe Normen unã ihre Uebertretung, 1?, 1872, 29. 1879 (espe-

ialmente o 1? v., 2? ed. de 1890, p. 328 e 338); Binding,

íanual do Direito penal, 19, 1885; Thon, Rechúnorm unã

Subjectives Recht, 1878; Kohler, Deutsches Patentrecht, 1878

[especialmente a p. 500); v. Liszt, Z., 39, 1, 69, 673, 89, p4;

E. Benedikt, Z., 79, 481; Merkel, Juristische Ency-vUypàãie,

1885; Gareis, Êticyelopaãie unã Methoãologie der

Kechtswissenschaft, 1887; Finger, G. S., 409, 39; Ziebartb,

Worstrecht, p. 1, 321; Merlcel, Tratado, 1889, p. 20; Búnger,

E., 89, 666; Seuffert, Ghutachten fur ãen 21. ãeutschen Júris-

hntag; trabalhos, 19, 227; Klõppel, Gesetz unã Obrigheit,

1892. — Sobre as theorias do Direito penal, cons. as obras

mencionadas nos §§ 7 e 9.

I. — Todo direito existe por amor dos homens |e tem

por fim proteger interesses da vida humana. |A protecção de

interesses é a essência do direito, li idéa finalística a força

que o produz.

1.° — Chamamos bens jurídicos os interesses que p

direito protege. Bem jurídico ê, pois, o interesse

juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são

Interesses humanos, ou do individuo ou da çollecti-

94 TBATADÇ DE DIBEITO PENAL

I ■ - ............... ■■ ■ .................................................— — ■ » !■ ii ■ — ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ — — '—_.■£ —■

vidade. E' a vida, e não o direito, que produz j interesse;

mas só a protecção jurídica converte I interesse em bem

jurídico. A liberdade individual, inviolabilidade do

domicilio, o segredo epistolar erap interesses muito

antes que as cartas constitucionaei os garantissem

contra a intervenção arbitraru do poder publico. A

necessidade origina a protecção e, variando os

interesses, variam tambem os bem jurídicos quanto ao

numero e quanto ao género (*)

(') Bem jurídico não é bem do direito ou ordem jurídica (comi pensa

Binding e tambem Bosin que o segue, W. V, 2;°, 275), mas uno bem do

homem que o direito reconhece e protege. — A idéa do bem jurídico é, ao

nosso ver, mais ampla do que a do direito subjectivo. Mas, em todo caso, não

se compadece com o uso da língua falai em direito á vida, á liberdade, á honra,

efcc, como, por exemplo, « faz B. Lõning (').

(") A idéa do bem jurídico é, sem duvida, mais ampla do qttl a do

direito subjectivo, visto como a ordem jurídica pode proteger* inl tefesses, e

muitas vezes o faz, sem conferir direitos a determinada! pessoas, individuaes

ou collectivas. jâ Ihering havia feito está observação no seu Qeiat dea rõm.

Jtechts (4

, 85). A lei que estabelece impostos protectores de certas industrias,

dia elle, aproveita aos fabricantes, favorece-os e protege-os na sua exploração

industrial, mas não lhei confere direito algum. A lei em taes casos é decretada

no interesse do Estado, e, si aproveita a particulares, é por um efeito reflexo,

relação esta que, comquanto tenha a maior analogia com o direito subjectivo,

delle deve-se cuidadosamente distinguir. Basta esta simples consideração para

mostrar que é inadmissível a concepção de Feuerbach (Tratado, $ 21) seguida

por muitos criminalistas antigos e ainda hoje defendida na Allemanha e fora

delia, segundo a qual o crime é offensa do um direito subjectivo.

Deixando de parte o que ha de incorrecto nesta formula (pois o crime

prejudica o bera, mas deixa o direito intacto), não é possível, Como pondera

van Hamel, referir a pessoas determinadas os numerosos interesses que a lei

penal protege, è que dizem respeito á segurança, ã confiança nas relações

sociaes, ao sentimento moral e religioso, éfe

Os defensores da doutrina de Feuerbach alo A Salvam, conver*

LINEAMENTOS DE POLITICA CBlMINAL 95

Os interesses porém surgem das relações dos

iindividuos entre si, e dos indivíduos para com o

FÈstado e a sociedade ou vice-versa. Onde ha vida, lha

força que tende a manifestar-se, affeiçoar-se e

desenvolver-se livremente. Era pontos innumeros os :

círculos da vontade humana se tocam e se cruzam,

rcollidem as espheras em que os homens exercem a sua

acção. A essas relações corresponde o interesse ^de cada

um á acção ou inacção de outrem, quando la acção ou

inacção tem importancia para a própria efficiencia. O

locatário quer occupar a casa que alugou, o credor

quer haver a restituição da cousa emprestada; ninguém

pode tomar ou prejudicar o que ganhei pelo meu

trabalho, a minha reputação ê inatacável; o Estado

exige o imposto e o serviço militar; o cidadão

reclama a livre manifestação do seu pensamento por

palavras ou por escripto. Para Que não prorompa a

guerra de todos contra todos, faz-se mister uma ordem

ou estado de paz, a cir-

tendo taes interesses em direitos subjectivos da «sociedade», que é uma

abstracção sem personalidade. Da mesma doutrina surgem questões

escusadas, como a de saber sj[ os mortos ou os nascituros têm direitos,

[si podem ser punidas as sevícias contra animaes, etc. Ainda mais: a

doutrina é logicamente forçada a admittír que ha direitos subjectivos á

vida, á personalidade, á honra, these hoje geralmente impugnada (ver

Savigny, Dir. rom., I

, g 53). « A vida, a saude, a personalidade, dia

Jellinek, não são objectos que o homem possua, são attributos e qualida-

des que constituem a sua individualidade; não entram na categoria do

haver, mas na do ser. Em caso algum o sujeito pode ser objecto para si

mesmo. « Eih Reeht hat man, Persònlichkeit ist mau » (System der subj.

òffentl. Rechte, p. 73). — O crime é pois simplesmente a offensa de um

interesse juridicamente protegido, e todo interesse desta natureza pôde

ser protegido pela lei penal. A idéa do interesse, do bem jurídico, e não a

do direito subjectivo, é que é indispensável ao direito penal, e por isso

com razão os criminalistas modernos, como Merkel, v. Liszt, Bihding e

van Hamel, a põem no primeiro plano. N. do trad. o i

96 TRATADO DE DIREITO PENAL

cumscripção da efficiencia de cada um, a protecção de

certos interesses e a não protecção de certos outros.

2.° — A vontade geral, que paira acima da vontade

individual (

), toma a si esta missão, e a desempenha

estabelecendo a ordem jurídica, isto é, discriminando os

interesses legitimos e autorisados dos que não o são.

O direito extrema os círculos da efficiencia de cada

um; determina até onde a vontade pode mani-festar-se

livremente, e sobretudo até onde, exigindo uma acção

ou inacção alheia, pôde penetrar na esphera da

actividade de outras pessoas; garante a liberdade, o

poder autorisado de querer, e prohibe o arbitrio;

converte as relações da vida em relações jurídicas, os

interesses em bens jurídicos; ligando direitos e deveres a

determinados presuppostos, faz do commercio da vida

um commercio segundo o direito. Assim, ordenando e

prohibindo, prescrevendo uma determinada acção ou

inacção sob certas condições, as normas vêm a ser o

anteparo dos bens jurídicos. A protecção, que a ordem

jurídica dispensa aos interesses, é "protecção segundo

normas (Normen-scliutzj. O bem jurídico e a norma são,

pois, as duas idéas fundamentaes do direito (

(*) A vontade geral, do que fala o autor, nada tem de commum

com a volonté génêrale do Contraet s ciai; não é a vontade das maiorias

ou uma som ma qualquer de vontades individuaes, mas a vontade do Es*

todo, aquella que se forma e se manifesta pelos seus orgãos conslitucio-

naes. N. do trad.

('; O nosso ponto de partida em relação á tbeoria geral do direito

é consequentemente o mesmo de Binding; mas logo se separam os nossos

caminhos. Binding, 1.°, 155, sem ter mais em attehção o bem jurídico,;

para cuja protecção a norma é chamada, do um modo extremamente par-

cial o arbitrário faz da idéa da norma a pedra angular de todo o systema

do direito penal. Ver v. Liszt, Z., G ", 668, 8.

, 184. Nio raro teremos

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 97

II. — Mas o direito não é somente uma ordem de

paz, senão tambem, e segundo a sua mais intima

natureza, uma ordem de combate. Para preencher o seu

fim, o direito precisa de força que curve as vontades

individuaes reluctantes. Por traz da ordem pacifica das

relações da vida está o poder publico, o qual dispõe da

força necessaria para reduzir os recalcitrantes á

obediência de suas normas e tornar uma realidade, onde

se fizer mister, a ligação lógica entre o facto e os seus

effeitos jurídicos. Um novo momento manifesta-se

assim na idéa do direito, a coacção, e esta se nos

apresenta sob três formas principaes: 1.° como

preenchimento obrigado do dever jurídico (execução

forçada); 2.° como restabelecimento da ordem

perturbada (índemnisação); 3.° como punição do

desobediente.

i Indagaremos adiante (§ 43) em que casos cabe este

meio de guardar a ordem jurídica, que. com-

ensejo de voltar ás consequências que Binding tira da sua concepção fun-

damental. Neste logar apenas indicaremos em termos breves a parte essencial

da «theoria das normas ». — O criminoso não infringe a lei penal, mas a

norma, o preceito imperativo ou prohibitivo que serve de fundamento á

qualificação do facto pela lei penal. As normas são preceitos juri-j dicos

independentes e que pertencem ao direito não estatuído, e são preceitos, não do

direito penal, mas do direito publico. « A norma ê umii ordem pura o simples,

não motivada, e sobretudo não motivada sob com-minação de pena.).

(Binding, 1.°, 164). Lei penal, porém, é toda disposição jurídica, «segundo a

qual de um determinado delicto resulta ou deixa de resultar um direito ou um

dever de punir» (1.°, 175), As normas são preceitos jurídicos que obrigam

primariamente (1.°, 183). O dever de obediência acha-se em face do direito á

observância da norma, do direito á sujeição. A lei penal, pelo contrario (1.°,

191), não éuma ordem, mas uma disposição que autorisa a punir, e que, nu

verdade, estabelece e regula uma relação jurídica entre o criminoso e quem

está investido do direito de punir. Nesta distineção da norma e da lei penal

funda-se a distineção do delicto e do crime. Delicto é a transgressão culposa da

98 TRÃTÃDÕ DE DIREITO PENAL

quanto seja de todos o mais enérgico, não deixa de ser

mediato — a punição daquelle que infringe as normas do

Estado. Aqui tratamos somente de deter^ minar o logar

que a pena occupa no systema jurídico e de assignalar,

des farte, a importancia especial] do direito penal.

III. — Si a missão do direito é a tutela de interesses

humanos, a missão especial do direito penal] é a

reforçada protecção de interesses, que principal'] mente

a merecem e delia precisam, por meio da conú minação e

da execução da pena como mal infligido ao] criminoso.

Advertindo e intimidando, a comminação penal]

accrescenta-se aos preceitos imperativos e prohibi-tivos

da ordem jurídica. Ao cidadão de intenções rectas, ella

mostra, sob a forma mais expressiva, o valor que o

Estado liga aos seus preceitos; aos homens dotados de

sentimentos menos apurados ella

norma, crime o cõnjuncto de circumstancias a que se liga a pena. Com esta

distincção, sem duvida insustentável em face do direito vigente, a « thcoria das

normas » de Binding obtém a base em que se firma para] chegar a uma serie de

consequências ulteriores que aqui ainda não nos] interessam. — O vicio capital

da thcoria está na concepção puramente formal do delicto como offensa ao

dever de obediência (Normen, 1.°, § 45) com o que a direcção do crime contra

as condições de existência da eolle-ctivídade humana ordenada segundo o

direito fica completamente na sombra (°).

(°) Nesta nota o autor resume admiravelmente a « theoria das normas»

de Binding, e ao mesmo tempo, n'uma simples phrase, assignalaJ o seu vicio

capital. Prescindindo, porém, do desenvolvimento dado por Binding á tbeoria

das normas e dos pontos de doutrina que lhe são espe-ciaes para termos em

attenção somente a idéa fundamental, certo é esta) uma dessas verdades

simples que, uma vez achadas, illuminam a sciencia e não podem ser mais

esquecidas.—As disposições penaes contêm ou regras geraes sobre a

responsabilidade criminal ou declaram quaes são as acções puníveis e as

respectivas penas. Nesta ultima categoria de dís-

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL

poe em perspectiva, como consequência do acto in-

juridico, um mal, cuja representação deve servir de

contrapeso ás tendências criminosas.

Mas é na execução penal, na confirmação da von-[

tade da ordem jurídica pela coacção resultante da §pena,

que esta desenvolve toda a sua força peculiar. I Nesta

parte o Estado não recua diante das lesões mais graves e

mais reaes dos bens dos seus súbditos, — a vida, a

liberdade, a honra e o patri-1 monio, ou diante de um

regimen que affecte profundamente o criminoso e se

prolongue, não só por dias, semanas e mezes, senão

tambem, quando se faz necessário, por annos e dezenas

de annos. Vários são os effeitos da execução penal, e

valiosíssimos, por isso mesmo que podem ser combinados

ou isolados.

A execução actua:

1.° sobre os membros da collectividade em ire-1

posições pena es notmn-sc duas partes: o preceito jurídico que, como ordem

imperativa ou prohibitiva {norma), estabelece uma regra para acções hu-

I manas, e a saneção penal que estatue a pena para o caso de transgressão

I da regra. O legislador pôde escolher indifferentemente uma destas duas fór-

T mas: estabelecer o preceito expressamente e em seguida declarar a saneção

penal (forma usual nas leis antigas e ainda hoje usada em leis especiaes e

ííobretudo nas chamadas leis em branco), ou limitar-se a com min ar penas

contra quem pratica ou deixa de praticar certas acções exactamente des

cri ptas (forma adoptada nos codigos penaes modernos). Em um e outro

caso o que o delinquente transgride é a norma. Assim no segundo caso o

íque o delinquente viola, praticando a acção prohibida ou deixando de

Ipraticar a acção exigida, não é o artigo da lei penal em que incorre — leste é

pelo contrario observado pelo juiz que o applica, impondo a pena

gcomminada— mas a norma implicitamente contida no artigo (não matarás,

[não furtarás). Esta distineção é do maior valor theorico e pratico, como

demonstram os dous volumes da obra monumental de Binding e a cada

passo se verá no correr deste tratado (Ver van Hamel, Ned. Strafrecht,

■315). N. dotrad. ^ I

100 TRATADO DE DIREITO PENAL

ral, porque, de um lado, pela sua força de intimidação,

refreia as tendências criminosas (prevenção geral) e, por

outro lado, mantendo o direito, firma e fortalece o

sentimento jurídico dos cidadãos;

2.° egualmente sobre o offendido, a quem, além

d'isto, proporciona a satisfação de que o attentado

dirigido contra a sua pessoa não escapa á devida

punição;

3.° e especialmente sobre o delinquente mesmo.

Conforme a natureza e a extensão do mal da pena,

differente pode ser o centro de gravidade do effeito)

exercido sobre o delinquente pela execução penal.

a) A pena pode ter por fim converter o delin-|

quente em um membro útil á sociedade (adaptação)

artificial). Podemos designar como intimidação ou

como emenda o effeito que a pena visa, conforme se

tratar, em primeiro logar, de avigorar as represen-|

tacões enfraquecidas que refreiam os máos instinctos| ou

de modificar o caracter do delinquente.

b) A pena pôde ter por fim tirar perpetua ou

temporariamente ao delinquente que se tornou inútil á

sociedade a possibilidade material de perpetrar novos

crimes, segregal-o da sociedade (selecção artificial).

Oostuma-se dizer que neste caso o delinquente é

reduzido ao estado de inocuidade (Unschâd-§

Iwhmachung).

IV. — O legislador deve afeiçoar a execução penal

diversamente, conforme tiver em vista, no caso | dado,

um ou outro dos effeitos da pena. E' sobretudo o effeito

intencionado com relação ao delinquente que determina

a natureza e a extensão da pena. A exigência da politica

criminal cifra-se em que se utilise a aptidão da pena a

ser empregada como meio para fim tão completamente

quanto fôr possivej e que ella se adapte ás necessidades

do caso concreto. Mas na sua disposição geral a

legislação penal não perderá de vista os effeitos

tanto da commi-

LINEAMENTOS DE POLITICA CEIMINAL 101

nação como da execução da pena que vão além do

delinquente. Basta esta consideração para mostrar que a

controvérsia sobre as chamadas theorias do direito de

punir, isto é, as doutrinas sobre a natureza e o fim da

pena, tem solução, pelo menos, parcial.

Os diversos fins da pena — cada um dos quaes

desde o fim do século passado tem sido elevado a

principio exclusivo do direito de punir — encontram

todos nesta concepção a attenção que lhes é respe-

ctivamente devida. Evita-se assim o exclusivismo, e é

posto em evidencia o effeito da execução penal sobre o

delinquente (

(

) A concepção exposta no texto comprehende as seguintes theo

rias dos escriptores anteriores: 1.° a theoria da intimidação (intimi

dação de todos pela comminação da penaj; 2.° a theoria da coacção

ypsychica (conter o criminoso, pondo-lhe em perspectiva o mal da pena).

O representante, sem duvida, mais importante desta doutrina, já enun

ciada por Aristóteles e completamente desenvolvida por Hobbes, dou

trina que durante dezenas de annos dominou a sciencia e a legislação,

é A. Feuerbach (f 1833). Além de vários opúsculos, cons. as

seguintes obras: Anti-Hobbes, 1798, Revision der Orundbegriffe, 1799,|

Ueber die Strofe ais Sicherheitsmittel, 1800, Tratado, 1801. Ao passo

que Hobbes diz: « Comparantes enim quod in crimine jucundum cum

eo quid in poena raolestum est (a tanauam in balando ponderatio ê

denominada em outro logar theoria da balança), id quod sibi optimum

esse putant, necessário eligunt, — deve, segundo Feuerbach, a coacção

psychica, além da coacção physica, servir para tornar impossíveis as

offensas ao direito. «Todas as infracções, lê-se no | 13 do Tratado,

têm a causa psychologica de sua origem nos sentidos, em tanto quanto

a sensualidade do individuo é estimulada á pratica do crime pelo

prazer que o acto causa ou que do acto resulta». Esse impulso sen

sual pode ser obstado, si o individuo souber que ao seu acto seguir-§

se-ha infallivelmente um mal maior do que o desp' rzer resultante do

impulso não satisfeito. Mas para que esta convicção -A .o gê çe-

neralise, faz-so mister, de um lado, a comminação,- J

102 TRATADO DE DIREITO PENAL

V. — Em todas as suas formas e sem embargo do

seu caracter especial, o direito penal ê direiiM isto é.

protecção de interesses. Não é a qualidade dos interesses

protegidos, os quaes podem pertencer) aos ramos mais

diversos do direito, mas a qualidade da protecção que faz

a essência do direita penal. Direitos de familia e direitos

patrimoniaes, I a existência e o território da communhão

politica, a posição do chefe do Estado e os direitos

politicos

cução da pena (incorrida). «A acção coneurrente ($ 14) do poder que I executa e

do poder que legisla para o fim da intimidação constitue a

;

coacção psychologica

»■ — Nos pontos essenciaes a doutrina de Feuer-bach é seguida pelo criminalista

italiano Boinagnosi, chefe de escola (t 1835), ao passo que Schopenbauer (f

1860), Welt ais Wille und Vorstellung, 1.°, 418, a repete, dando-lhe base

metapbysica. B' uma ' variedade da mesma doutrina a tbeoria da advertência de

Bauer, Ar- j ehív, 182G, 9.°, 429 (Die Wamungstheorie, 1830,

Abhandlungen, 1.°, 1840), segundo a qual a comminação penal (como taboa do

aviso) não se dirige somente á natureza sensual, senão tambem á natureza moral

do homem.— 3.° A theoria da prevenção geral (intimidação de^todos pela

execução penal); 4.° a theoria da prevenção especial (intimidação j do criminoso

pela execução penal); 5.° a theoria da emenda, importante especialmente para o

desenvolvimento das prisões, mas francamente nociva no seu exclusivismo

(emenda do criminoso pela execução penal). Entre os seus defensores devem ser

mencionados Stelzer, Kritik §uber Eggers Strafges. - Entwurf fúr Schleswig-

Holstein, 1812, Groos (determinista), Der S/eeptizismus in der Freiheitslehre,

1830, Krause (f 1832), System der Rechtsphilosophie, ed. do Bõder, 1874,

AbrenS (f 1874), Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6.

ed., 1870, 2.°, 463,

Scbleiermacher (f 1834), Die christliche Sitte, Bõder (f 1879), diversos trabalhos,

e especialmente Zur Rechtabegrúndung der Besserungastrafe, 1846,

Besserungastrafe und Besserungsanstalten ala Rechtsforderung, í 1864. Esta

theoria tem por fim a prevenção de futuros crimes pela emenda do criminoso

operada por meio da execução da pena; a emenda J intencionada, -' a medida da

pena.

o ponto de vista deste Tratado é acceito (dei- "i literatura

estrangeira) por Dankwart, Paychologif

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 103

dos cidadãos, os interesses da administração publica e

os das sociedades anonymas, a honra da mulher e a

segurança do commercio, todos os interesses, sem

nenhuma excepção, podem compartilhar a protecção

reforçada que a pena dispensa. O direito penal,

completando e garantindo, accresce a todos os ramos do

direito (caracter secundário, complementar e

sanccionador das disposições do direito penal).

tt. Kriminalrechl, 18(33; Dúhring, Kursus der Philosophie, 1875; E.

V.Hartmann, Phãnomenologie des sittlichen Bewusstseíns, 1879; Krápelin,

Abschaffung des Strafmasxes, 1880; Híttelstádt, Gegen die Freiheits-Istrofe,

1879, e Z., 2.° 419; Janka, Nutstand, 1878, Strafrecht, 1884 (2.» ed., 1890), Die

Grundlage>i der Strafschuld, 1885; Lammasch, Das Moment objektiver

Gefahrlichhe.it im Begriffe des Verbrechensver-suehes, 1879, Z. 9,428, e G-.

S., 44.°, 170; Jellinek, Die social-ethische §BedeiUung oon Recht, Unrecht und

Stra/e, 1878; Hertz, Das Unrecht] K. die allg. Lehren des Strafrechts, 1880;

Hrehorowicz, Grundfragen §und Grundbegriffe des Strafrechts, 1882; o

mesmo, relatórios para o 21.° congresso dos juristas allemães, 1.°, 247;

Medem, Z., 7.°, 185;| Sichart, Z., 10.°, 401, 11.*, 478 ; o mesmo, Entwurf eines

Gesetzes úber Iden Vollzug der Freiheitsstrafen, 1892; Klippel, Z., 10.°, 570;

Lnnter-burg, Die Eidesdelikte, 1886; Krone, 219; Wablberg, H. G., !.•>, 130;

vou Holtzeudorff, H. G., 1.°, 134; Appelius, Die bedingte Verurtei-§lung, 4

ed., 1891; o mesmo, Z., 12.°, 1; Finger, Begrundung des §StraJrechts vom

deterministischen Standpunkte, 1887 (cons. tambem Z., 10.°, 706); Thomsen,

Kriminalistische Bekàmpfungsmethoden, 1893.— Igualmente os sectários da

escola sociológica mencionados adiante na nota 5.* ao § 13.

Entre os autores mencionados acima dá-se em parte, divergência de

opiniões sobre a questão de saber si se deve ter em vista antes de tudo, como

quer o Tratado, o effeito da execução penal sobre o criminoso. Contra a nossa

opinião pronunciam-so principalmente Janka e Lammasch; segundo este

ultimo, os fins que com segurança devem ser obtidos são os designados acima

sob III, 1 e 2, por elle denominados constantes em contraposição aos variáveis

(acima III, 3.) <§1

1Ô4 TRATADO DE DIKEITO PENAL

!--------------------------------------------------——-------------------- ■ ~— ------"*4

§ 13. — As causas da criminalidade e os diversos

géneros desta.

I.—A utilisação consciente da pena como arma

da ordem jurídica na luta contra o delinquente não é*

possível sem a indagação scientifica do crime na sua

manifestação exterior material, e nas suas cau? sas

internas que se inferem dos factos. Para desi-| gnar

essa «sciencia do crime» (causal, naturalística)! póde-

se empregar a expressão criminologia já introduzida

tanto na sciencia ingleza como na dos paizes| latinos

(*) (

(') O defeito da antiga direcção da politica criminal no tcculo

XVIII (ver acima a p. 58) está em que faltavam firmes aliS cerces ao seu

magestoso edifício. Mas este defeito só podia ser supprido>J depois que, de um

lado, as sciencias nnturaes nos ensinaram a conhe- | cer õ homem (anthropologia

no mais amplo sentido) e, de outro lado, obteve-se um methodo seguro

para a sciencia social (a estatística). A antiga direcção racionalista da politica

criminal terminou. 3 com os trabalhos de J. Bentham (f 1832). A doutrina deste

pensador | ingless foi reduzida a systcma pelo seu amigo e discípulo o gene-

brense Étienne Dumont, e traduzida em allemão por Bcneke (Grund*§ sãtze der

Zivil- und Strafgcsctzgéb-mg aus den Handschriften 3. B, | 2 v-, 1830). Ed.

das obras completas por Bowring, 11 v., 1843. | Desde então esta sciencia,

comquanto tenha sido cultivada por alguns; (como Bérenger e Bonneville de

Marsanay em França, Osted nâ-3 Dinamarca, Mittermaier e v. Holtzendorff

na Allemanba), foi impei- | lida para a penumbra tanto pelas fantasias da

escola philosophicâs | como pela sufiiciencia da escola histórica.

(*) As sciencias que sob pontos de vista diversos têm por objecto')

e crime e a pena são: jl

1? o direito penal, sciencia systematica e pratica, baseada sobre a lei

penal ;

2? a sociologia criminal (criminalogia e penalogia ), scienci» j

meramente especulativa, que estuda o crime e a pena, como factos J soeiaes,

mediante a applicação dos methodos das scienciaes naturaes;

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 105

Poderíamos ser levados a dividir a criminologia,

como sciencia do crime, em biologia (ou anthro-jpologia)

criminal e em sociologia criminal. Aquella •descreveria o

crime como phenomeno que se pro-duz na vida do

individuo, e estudaria o penchant au wcrime na sua

conformação e nas suas condições in-Idividuaes. A

biologia ou anthropologia criminal se isubdividiria em

dois ramos, a somatohgia criminal

3? a politica criminal, sciencia crítica dominada pela iãêajina-listica ou

teleológica.

O direito penal e a politica criminal são sciencias do jurísconA §aulto.

Eia como o autor se pronunciara a este respeito na 5* ed. doj [ seu tratado em

um trecho que não reproduzio na 6

ed. « Só pela união [ e mutua influencia do

direito penal e da politica criminal completa-se [ a idéa da sciencia do direito

penal (das sciences pênales, como dizem os Francezes ) Oríal-as, desenvolvcl-

as, transmiltil-as, é a missão [ do criminalista, não é missão do medico, do

sociólogo, do estatisc-ista. Desde que não actue o pensamento de que o direito

penal e a politica criminal são dous ramos do'mesmo tronco, duas partes do

mesmo todo, que se tocam, se cruzam e se frutificam, e que, sem esta relação de

mutua dependência, se desnaturam, é inevitável a decadencia do direito penal.

Sera o perfeito conhecimento do direito vigente em todas as suas ramificações,

sem completa posse da technica da legislação, sem o rigoroso freio do raciocínio

logico-juridico, a politica criminal degenera em um racionalismo estéril a

fiuctuar desorientado sobre as ondas. Por outro lado o direito penal perde-so em

um formalismo infecundo e estranho á vida, si não for penetrado e guiado pela

convicção de que o crime não é somente um idéa, mas um facto do mundo dos

sentidos, um facto gravíssimo na vida assim do individuo como da sociedade;

que a pena não existe por amor delia mesma, mas tem o seu fundamento e o seu

objectivo na protecção de interesses humanos. Sem uma sciencia do direito

penal voltada para a vida e ao mesmo tempo adstricta ao rigor das formas, a

legislação penal converte-se em um jogo das opiniões do dia não apuradas, e a

administração da justiça em um oficio exercido com tédio. E somente da

sciencia que o direito penal e a administração da justiça recebem a força vivifi-

cadora 1» N. do trad. *f ^

106 TRATADO DE DIREITO PENAL

(anatomia e physiologia) e a psi/chologia criminal.

A sociologia criminal teria por objecto descrever o'

crime como phenomeno que se produz na vida social

e o estudaria na sua conformação e nas suas condi

ções sociaes. I

Mas semelhante distincçâo só é admissível, sa-t

tisfazendo-se estes dois requisitos. l.° Deve-se ter*

clara consciencia de que o objecto da indagação é um

só e que apenas o methodo é que differe: allí em-|i

prega-se a observação individual systematica, e aqui

a systematica observação de massas (a estatís

tica ); pois o crime, como phenonemo social-patho-

logico, compõe-se de um certo numero de crimes

individuaes, e cada um destes é apenas um elemento

de um facto social. 2

Não se deve esquecer que so- 1

mente com a união dos dois methodos, de modo a

verificar e a completar os resultados de cada um

delles pelo do outro, pode-se chegar ao conhecimento

exacto do crime (

(

) Por não terem sido ai tendi das as considerações feitas no texto

explica-se a sei são da criminologia em duas escolas francamente hostis, a

antbropologica e a sociológica. Da copiosa litteratura respectiva somente

podemos destacar neste logar algumas obras que se re-commondam por

imprimirem direcção ao movimento. I

A observação individual sysíematica

começa com a descripção pysehologiea de alguns crimes notáveis. A esta

categoria pertence o chamado mitigo Pitaval, 1734 — 43, publicado em Paris

por G-uyot de Pitaval (fl743), e muitas vezes imitado; H. Blum o deu em

resumo. Entre os numerosos tra-bralhos dos primeiros decennios deste século,

a exposição authentica de crimes notáveis organisada por Feuerbach,

Alttenmãssige Darstellungl merkwúrdiger Verbrechen, 1828 e seg., é ainde

boje clássica sub muitos) pontos de vista. Krauz, na sua Psychologie des

Verbrechena, 1884, tentou dor uma recapitulação systematica dos resultados.

Os trabalhos sobre as prisões ( adiante § 61) encerram tambem muitas

observações valiosas. — Com a historia do crime de profissão oceupa-se a

grande! obra de Avé Lallemant, Das deutsehe Qaunertum in seiner sozial-poli-

ONEAMENTOfTlMB ÍOLITICJltÍRIMINAL 107

II. — A observação mostra que todo crime resulta

do concurso-de dous grupos de condições— de um lado,

a natureza individual do delinquente, e, de outro, as

relações exteriores, sociaes, e especialmente las relações

económicas que o cercam.

Mudam o aspecto e a importancia do crime,

segundo as relações reciprocas destes dous grupos

tischen, litterarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem heutigen Bestande,

1858 — 62. A situação actual é descripta, entre outros, por Valentim, Das

Verbrechertum im preussischen Staate, 1869, Schrader, Das Verbrechertum in

Hamburg, 1879, Starcke, Verbrecher und Ver-Ibrechen in Preussen 1874 bis 78,

1884. Q 2, Die Verbrecherwelt von Berlin, 1886 (ed. especial extr. da Z., 4? õ° e

), Byrnes, Profes&io-fial criminais of America ( sem indicação do anno, talvez

1886, com exeellentes figuras), Laurent, les habitues des prisons de Paris, 1890,

Guillot, Les prisons de Paris, 1890 ( sobre estas duas obras cons. Gan-tier, Z., 12°,

400). Têm muito valor os relatórios da prefeitura policial de Berlin ( 1871 a 1880,

1881 a 1890), 1882, 1892. Exposições para o povo encontram-se na obra de

Lindenberg, Die Berliner Polizei und §das Verbrechertum, 1892, bem como na de

Klausmann e "Weien, Verbrechen und Verbrecher, 1892. — A anatomia e a

pluysiologia do criminoso têm sido estudadas com zelo especialmente pelos

cultores das sciencias medico-naturacs. Cons. as indicações litterarias sobre a

psychiatria e a medicina legal (adiante § 57, VIII). Das investigações sobre o

cérebro e o craneo dos criminosos (Schweckendieck, M.| Benedikt e outros )

originou-so na Itália a « escola criminal-anthro-| pologica» fundada pelo medico

Lombroso e dirigida pelos juristas £. Ferrí e K. Garofalo. As obras capitães desta

escola que se assignala accentuadamente pela defeza do typo antbropologico do

criminoso são : Lombroso, L'uomo deliquente, 1? ed., 1876, 4? ed.. 1889, traduzida

em allemão por Frãnkel, 1887 e seg. j Ferri, I nuovi orúzonti dei di-ritto e delia

procedura penale, 2* ed., 1884, 3? ed. italiana e franceza sob o titulo de

Sociologia criminal, 1892; Garofalo, Criminologia, 2? ed., 1891, novo arranjo em

francez na 2.* ed., 1891 ; Lombroso e Lascbi, II. delitto politico e le revoluzioni,

1890 (trad. em allemão por Eurella, 1891); Lombroso e Ferrero, Das Weib ais

Verbrecherin und I Prostiiuierte (trad. em allemão por Kurella, 1894). Entre os

trabalhos

108

TRATADO DE DIBEITO PENAL

de condições. Claramente se reconhecem e se cli -

tinguem dons typos principaes.. I 1.° As circumstancias

exteriores que dão causa ao§ crime preponderam.

Arrebatado por uma excitaçSo repentina e apaixonada,

ou sob a influencia de uma oppressiva necessidade, o

agente, até então irrepre-| hensivel, commette o crime

que, alheio á sua Índole,

allemães merecem menção: Kurolla, Naturgesehichte des Verbrechtrs^ 1898

(systematícamente no sentido do Lombroso); Bãr, DerVerbrecher in

anthrojiologischer Beziehung, 1893; Nãcke', Verbreehen und Wahnainn | beim

Weibe com respeito á arthropologia criminal em geral, 1?, 1894 (Bãr e Nàclco

contra Lombroso; cons. tambem Nãcke, Z. , 14? ). — Revistos desta escola,

Arehivio dei psychiatrict, anthropología eriminale 6 <fl scienze penali per

scrvirc alio studio deWuomo alienato e delin- p quente, publicada em

Turim desde 1881 por Lombroso e seus amigos; Arehives de 1'anihropologie

criminelle et des scienees pénales, publicada em Lyon deste 1886 por Garaud e

Lacassagne, e desdo 1892 por este e por Tarde, revista «cientificamente muito

mais valiosa do que o archívo 3 de Lombroso. São importantes os trabalhos

dos congressos inter-nacionaes de authropologia criminal de Roma, 1885, Paris,

1889, Bru- « xelins, 1892, (ver Eosenfeld, Z. 13?, 164) .— 2? Só gradualmente a

Esíaiitica criminal separou-se da Estatística judiciaria. Fundador, o I belga

Quételet (fl874); publicou primeiramente o livro Sur 1'homme et le

développement de ses facultes ou Easai de physique sodale, e depois uma serie

de escriptos — Na Allemanha a obra capital é o Afo-ralstatistik in ihrer

Bedeutung fúr eine Sozialethik de A. v. Oettingen, 1 ed. 1868-69, 8» ed. 1882 —

Cons. tambem v. Oettingen, Z., 1, 414, I Ferri, Z., 2?, 11, Aschrott, Z. , 5", 387,

Beurle, Z., 8

, 325, Wurz-burger, 2., 8, 923, Sicbart, Z., 10?, 86, Bennecke,

Z., 10?, 821, Damme, Z., 12?, 657, Kõbner, Z., 13", 616, Mischler, 1889 - Mate-

1 rial valioso, mas ainda pouco aproveitado, encerram as estatiscas offi-ciaes

(para o anno de 1825 ) publicadas em França, e interrompidas desde 1827. Tem

especial importancia a estatisca das prisões e penitenciarias pertencentes ao

departamento do ministério prussiano do interior, publicada desde 1870, bem

como a estatisca criminal do Impe- É rio magistralmente organisada, que se

publica desde 1883 (concernente aos annos de 1882 e seguintes).

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 109

se apresenta como um episodio isolado na sua vida e

amargamente lamentado (o crime de occasião, como

• o denominam com pouca propriedade j criminalidade

§ aguda). I

2.° Dada uma occasião externa fútil, o crime |

resalta, digamos assim, da Índole, das disposições

arraigadas do delinquente, e nos revela a sua natureza

intima. Rudeza brutal, crueldade destituida de i toda

sensibilidade, estúpido fanatismo, descuidosa

(leviandade, invencível repugnância ao trabalho, des-

[?regrada sensualidade levam o agente, por numerosas

phases de transição, a situações indubitavelmente f

psychopaticas. Não é possível comprehender todos I

esses casos sob a denominação de crimes por habito ;

mais correcta é a denominação, que se lhes tem §

dado, de crimes por estado §Zustandsverbrechen; cri-§

minalidade chronica). Como variedade mui commum

• e por isso mesmo sobretudo perigosa, apparece o

crime como officio ou profissão," que vae muito além

do circulo dos crimes contra o patrimonio. (

)

III.—Do que fica dito já se vê que é falha toda

concepção do crime puramente biológica, isto é, que o

deriva exclusivamente da natureza physica e moral do

delinquente. D'ahi segue-se necessaria-i mente, o que

aliás resulta tambem de outros fundamentos, a

impossibilidade da existência de um unico typo

anthropologico de delinquente. Em tanto quantoj

(

) A explicação dos typos ou géneros de crime segundo suas

causas é um dos problemas mais importantes e mais difficeis da cri-

minologia. A distincção dos crimes de occasião e por habito fWahlberg

a iniciou em numerosos escriptos) é insuficiente. As distincções dos

italianos pouco têm adiantado. E' do muito valor o trabalho de ObrikJ

Z , 14°, 76 (extr. de um trabalho de maior vulto em dinamarquez).

Desenvolvemos a doutrina exposta no texto no relatório que dirigimos

ao congresso de anthropologia criminal de Bruxellas de 1892.

110 TRATADO DE DIREITO PENAL

trata-se somente do crime por estado, no qual a occasião

çxterna representa um papel completamente secundário,

poder-se-hia suppor a existência de um typo que se

desvia do normal. Mas a indagação rigorosamente

scientifica, com quanto tenha até aqui encontrado nos

criminosos por estado numerosas) atypias (desvios do

typo normal), sobretudo nos que o são por herança,

ainda não descobrio o typoj do criminoso por estado.

Desfarte desmorona-se a doutrina de Lombroso e dos

seus partidários. (*)

(*) Já definimos a nossa nttitude em face de Lombroso na Z., 9*, 462. Os

trabalhos mais recentes têm confirmado a exactidão da nossa concepção. Cons.

de preferencia a todas as outras a obra de Bãr mencionada acima na nota 1?.

No congresso de Bruxellas de 1892 o 1ypo§ áo delinquente não encontrou um

só defensor. (*)

(») Concluindo o seu livro baseado sobre as observações que durante

longos arinos fizera, como medico das prisões, o Dr. A. Bar pergunta :

«Pode-se nestas condições aflirmar seriamente a existência de uma

coincidência regular, de um nexo causal entre a conformação craneana e a

moralidade, entro a deformidade craneana e o crime? Resolutamente negamos

essa connexação, bem como toda dependência entre' a disposição craneana e a

criminalidade. Pela organisaçSo do seu cra-neo o homem não se converte em

criminoso. Onde se mostra uma relação de causalidade, a organisação não é

physiologica, mas effecti-vamente pathologica, o individuo não é são de

espirito, e as suas acções

são as do louco ................................... O crime não é a consequência de

uma organisação especial do criminoso, de uma organisação que lhe seja

peculiar e que o leve a praticar actos delictuosos. O criminoso, aquelle que o é

por profissão e que apparentemente nasceu com s disposições, traz em si

muitos signaes de uma má conformação physica e mental, mas nem no seu

conjunto nem individualmente considerados esses signaes têm um cunho tão

especial e determinado que nssignalem o delinquente como typo, e o

distingam dos seus contemporâneos e compatriotas. O criminoso traz os

vestígios da degeneração que appa-recém frequentemente nas baixas classes

populares, donde ás mais das vexes saem, e que, adquiridas e transmiltidas

pelas condições de vida

J0 6

LINEAMENTOS DE POLITICA OBIMINAL

111

IV.—Mas a influencia dos factores sociaes só [se

manifesta sob a sua verdadeira luz, quando se [considera

que a natureza do delinquente dada no [momento do

facto desenvolvera-se de disposições Hnnatas e fora

determinada pelas relações exteriores [que o

circumdaram desde o nascimento. O conheci-I mento

deste facto torna possirel actuar, posto que Ide um

modo limitado (por meio da educação moral, | mental e

especialmente physioá), sobre as inclinações

[•criminosas acaso adormecidas no individuo em via Ide

crescimento. Ainda mais: justamente a doutrina [tão

exagerada na poesia como na sciencía do ónus

Wiereãitario, dos peccados dos pães transmittidos aos

fcfilhos, nos descortina um futuro melhor. Si pães a

[quem o meio social exgotara a vitalidade e a força [de

procreação, legam aos filhos, como uma herança

[maldita, a «inferioridade psychopathica», a enfra-

[quecida força de resistência na luta pela vida, [podemos

então nutrir a convicção scientificamente [íundada de

que todas as nossas medidas politico-I sociaes

aproveitarão aos vindouros com dobrada força. [Em

muito maior escala e de um modo muito mais [seguro

do que a pena e qualquer medida análoga, |a politica

social actuará como meio para combater |o crime, já que

este, assim como o suicídio, a mor-I talidade das

creanças e todos os oujfcros phenomenos

Social, ás vezes se manifestam sob forma accentuada. Quem quizer remover o

crime, deve remover os males, onde o crime tem as suas raízes e pelos quaes

elle se propaga, deve na escolha dos géneros de pena e na execução da pena

ter mais em attcnção a individualidade 'fio criminoso do que a categoria do

crime » O Dr. Bár reconhece porém o grande merecimento da escola de

Lombroso, á qual se deve ter tirado da apathia e da iinmobilidade as antigas

intuições sobre o criminoso, «tel-o posto na sua individualidade e nas suas

qualidades no centro da observação, attrahindo a indagação antes para o

agente do que para o facto». Der Verbrecher etc, p. 408. N. do trad.

112 TRATADO DE DIREITO PENAL

pathologico-sociaes, têm as suas mais profundas raízes

nas relações do passado e do presente, cujas influencias

se exercem sobro as gerações successivas. (

)

§ 14.— As exigências da Politica criminal*

LITTERATURA. — Os «Boletins » da União interna-

nacional de direito penal (até o presente 4 volumes); os

trabalhos do grupo norueguense da União, 1892-93.

Quanto ao mais tambem aqui nos reportamos a 25.— Aceres-

centemse Friedinann, Zur Reform ães õsterr. Strafrechtê

1891; Thomsen, Kriminalpolitische

Békàmpfung8methoãen»§

I. — Ao passo que á politica 'social toca suppri-mir

ou limitar as condições sociaes do crime, a po- I lítica

criminal só tem que ver com o delinquente/

individualmente considerado.

(') Esta concepção sociológica do crime, em opposição á concepção'

puramente biológica, tem a pouco e pouco prevalecido, principalmente no

estrangeiro. A grande massa dos escriptores aliem ães ainda boje não a

entende e não pode comprehender sequer (como mostram os trabalhos de

Mericei e Mittelstãdt mencionados no g 15) o alcance o a opposição

fundamental das duas escolas. Cons. N. Colajani, Socialismo e sociologia

criminale, 1884 e see. ; Prins, Crimiminalité et répression, 1886; o

mesmo, Criminalité et VEtat social, 1890; v.--' Uezt, Kriminalpolitische

Au/gaben (Z. 9? 452, 787,10?, 51, 12?, 161) M Fninck, Naturrecht,

geschichtlisches Recht und sozialcs Recht, 1891 ; Tallak, Penological and

preventive principies, 1889; W. D. Morrisson, I Crime and iis causes, 1891;

Tarde, Criminalité comparée, 1886; Joly, La France criminelle, 1889; o

mesmo, Le combat conUe le * crime; Hymans, La. lute contre le crime,

1892; Garraud, Le pro-blème de la criminalité, 1889; Krobne, 204; Puhr,

StrafreehUpJlegt -; und Soziapolitik, 1892. Também Bâr, Oauckler, Zúrcher,

Foinilzkl, Drill e outros pertencem a esta escola. A União internacional de

direito penal fundada em 1889 por v. LUzt, Prins e vsm Hamel <J tambem

dominada por esta concepção fundamental. Cons. Z. 9?, 308,1 e os «boletins»

que a sociedade publica desde 1889.

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 113

W A politica criminal exige, em geral, que a pena,

como meio, seja adequada ao fim (§ 12), isto é, seja

determinada quanto ao género e á medida segundo a

natureza do delinquente, a quem inflige um mal (lesa

nos seus bens jurídicos—a vida, a liberdade, a honra e o

patrimonio) para impedir que no futuro elle commetta

novos crimes. Nesta exigência encontra-se, de um lado,,

o seguro critério para a crítica do direito vigente, e, do

outro lado, o ponto de partida para o desenvolvimento

do programma da legislação futura.

II. — E' natural que a crítica do direito vigente se

iniciasse de um modo negativo. O começo do

movimento reformista assignalou-se pela luta contra as

pequenas penas de prisão que predominam na nossa

administração da justiça. Como são actualmente

applicadas, ellas não corrigem, não intimidam nem

põem o delinquente fora do estado de prejudicar, e pelo

contrario muitas vezes encaminham definitivamente

para o crime o delinquente novel. D'ahi resulta a

exigência de que o legislador substitua, tanto quanto for

possível, as pequenas penas de prisão por outras

medidas adequadas (trabalho forçado sem

encarceramento, penas principaes relativas á honra,

prohibição de frequentar as tavernas, prisão domestica,

castigos coporaes) ou que pelo menos, aggra-vando-as,

lhes dê a força de intimidação que presentemente não

têm (

) (

li (') Ver principalmente Rosenfeld, Welche Strqfmiitel kònnen an

I Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafe gesetzt werdent (dissertações do

[ KriminalisiiscJiea Seminar, 2.°, 1889). Trabalhos do 21.° congresso dos

juristas allemães. Sobre os castigos corporaes, cons. Mittelstádt, Oegen

die Freiheisisirafe, 82; v. Schwarze, Fiir die Freihvitastra/e, 42; Sontag,

! Z. 1.°, 501; Lucas, O A., 32,143; Bennecfce, Z., 7, 212; Illing, Blàtíer

fúr Qefãngniskunde, 15.°, 93; v. Liszt, Z., 8.°, 40; H. G., 1.°, 296, 812,

! 823, 832, 360. Como penas criminaes, foram abolidos já antes, já depois

114

TRATADO DE DIBEITO PENAL

Mas a pouco e pouco a critica formulou uma serie

de proposições positivas ('). Somente as mais

importantes podem encontrar aqui uma breve menção.

l.° —Em casos dignos de especial attenção, de-ve-se

proporcionar ao delinquente de occasião a possibilidade

de evitar o cumprimento da pena pelo seu procedimento

irreprehensivel. Tal é a chamada «con-

;

demnação

condicional» com ou sem fiança. Esta instituição existe

ha muito tempo no direito anglo-americanoj tem sido

introduzida na Bélgica, em França, em Neufchatel e

Genebra, e se acha em perspectiva em outros paizes (*)

(

de 1848, nos Estados da Allemanha, mas encontram-se ainda como penas

disciplinares nas penitenciarias da Prússia, Saxonia, Hamburgo e Lúbeck.

(*) Já o autor dissera na Z.,9.°: «como as pequenas penas de prisão não

prestam, tambem para nada serve toda a administração da Justiça penal». Com

effeito, as estatísticas mostram que

das penas de prisão ficam abaixo de três

mezes, e que apenas 4 % excede a um anno. Kircbonbein, Litteratiir des

Strafreehts. N. do trad.

(') Cons. as valiosas explanações de v. Bar na Nation de 1893.

(*) Ver a littteratura e a legislação no índice geral, p. 845. Falta uma

exposição completa sobre o movimento dos últimos annos. Sobre a fiança,

cons. Schierlinger, Die Friedensbúrgschqft, 1877; v., Pfenninger, Strafrecht

der Sehweiz, 1890, especialmente a p. 828; Fúr, Strafrechstpflege und

SozialpolUMt, 1892 Çpasaim).

(

) Esta instituição sob a denominação de «condemnação condicional»,

<( sursis à l'exécution », « suspension de 1'exécution », « condi-tional

discharge », « release upon probation of good conduet», « suspension of

punisbment», figura na legislação da Inglaterra (1879, 1887), Bélgica (lei de

81 de Maio de 1888), França (lei de 26 de Março de 1891, loi Bérenger),

Neufchatel (C. p.de 1891), Genebra (lei de 29 de Outubro de 1892),

Massachussets (1878), Nova Zelândia (1886), Queens-land (1886), Portugal

(1893), nos projectos da Áustria (1891), da Itália (1898), nos «avant-projets»

offlciaes da França (révision du O. p. de 1889), da Suissa (1898) e nos

projectos de vários criminalistas (van Hatnel). xía Allemanha a questão tem

sido discutida nos congressos, no parla-

LINEAMEITTOS DE POLITICA CRIMINAL

| ------------- __

2.° — Em relação aos criminosos adolescentes, a

pena de prisão deve ser substituída, quanto fôr possível,

por medidas de educação. Assim pede-se que a

minoridade criminal seja elevada aos 14 an-j nos

completos; que se revogue a disposição sobre o

discernimento (adiante § 39,); que uma lei imperial

regulamente a educação sob a inspecção do Estado, e

que esta se extenda tambem aos casos de abondono

moral (

p 3.° — A lei e a administração da justiça devem ter

mais em conta do que até o presente o tem feito o

motivo do crime. Com relação ao delinquente de

occasião basta que grave-se-lhe profundamente na

consciencia a idéa dos preceitos prohibitivos e im-

perativos do Estado (intimidação). A comminaç&o

incondicional da pena de morte no assassinato é um

contra-senso. E' justamente nos crimes de occasião que

a ampliada applicação da pena de multa promette o

resultado desejado, uma vez que a multa seja

accommodada á fortuna do condemnado e se exclua,

quanto fôr possível, a conversão desta pena em prisão

(

mento e na imprensa; d'entre os que impugnam a innovação distin-guem-se

Kirchenbeim (G. S., 63.° 51) e Wach (JReform der Freiheita-§strofe, 1890).

Ver especialmente o art. 47 do projecto suisso.—-N. do trad.

(*) Oons. especialmente Appelius, Die Behandlung jugendlicher

Verbreeher und verwahrloater Kinder, 1892; Trabalhos da secção allemã da

União int. de d. p., 1893, na Z., 18.°, 741 ; Múnsterberg, W V, 2.° 1003;

Muskat, Arehiv fúr ôffentlicJies Recht, 8.°, 316; e tambem Lenz, Die

Zwangaerziefiung in England, 1894.

(

) A moderna sciencia allemã não presta attenção ao motivo. Cons.

em sentido contrario Gram, Om motiveis beigdning i atraffe-retlig henaeende,

1889. São dignos de attenção o Cod. italiano e o projecto suisso. Sobre a

multa ver a 3." assembleia geral da União int. de d. p., 1891; Boletins, 3.°,

236; trabalhos do 22.° congresso dos juristas allemães, 1898. ijK»!

TRATADO DE DIREITO PENAL

■

4.° — Desde que o acto do delinquente revela uma

tendência criminosa arraigada (crime por estado), exige a

segurança da ordem juridica que elle seja posto em

estado de não offender. A pena tem de desempenhar esta

missão com relação ao delinquente são de espirito, como

ao hospicio cabe des-empenhal-a com relação ao que

soffre alienação mental. Difficuldades especiaes porém

resultam dos numerosos estados de transição. Póde-se

dizer que em taes casos dá-se sempre uma

«imputabilidade restri-cta» e que devem ser applicadas

penas mais brandas; mas o essencial continua a ser

tornar inoffen-sivo á ordem juridica o delinquente que

cumprio a pena, collocando-o em um estabelecimento

especial ou em uma secção especial (

). Não é neeessario

| que repetidas reincidencias patenteiem a arraigada -

tendência criminosa, ella pôde revelar-se de um modo

evidente por occasião do primeiro crime sujeito a

julgamento (

(

) Cons. San der e Richter, Die Beziehungen zwischen Geistesstô-rung u.

Verbrechen, 1886; Mceli, Ueber irre Verbrecher, 1888. Controvérsias

psychiatricas (por ex. sobre a idéa da loucura moral) não podem prejudicar a

protecção da ordem juridica. — Os ébrios devem ser tratados ou postos em

estado de innocuidade em estabelecimentos especiaes.— Abre caminho o

projecto do Cod. suisso.

(') Pedem pois muito pouco os que querem a innocuidade do delinquente

« depois de reiteradas reincidencias » ou ainda a inocuidade dos « delinquentes

babituaes e incorrigíveis ». — Cons. sobre a reinei- j dencia v. Múnchhausen,

Rúckfall, 1870; Friedlánder, Der Rúckfall : im gem. ãeutschen Recht, 1.°, o

desenvolvimento da doutrina (inclu- I sive a Carolina), 1872; Olshausen,

Einfiuss von Vorbestrafungen, 1876; v. Lilientbal, Kollektivdelikte, 1879;

Sichart, Z. 10.°, 40; Sacker, " Der Rúckfall; dissertações do

Kriminalistisches Seminar do Halle, III, 1, 1892; Joly, Le Combat contre le

crime, 836; André, La ré- J cidive, Thêorie d'en$emble et eommentaire détaillè

des lois prêventives ou repressivos de la recidive, 1892. Sobre a lei franceza de

26 de Março de 1891, cons. Peliscb, Z., 12.°, 856. — Servem para a

averiguação da

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 11*

5.° — Si o acto do delinquente revela tendência ao

crime, que não está ainda arraigada, e apenas se acha

em via de desenvolvimento (estreia do criminoso por

estado), deve-se tentar corrigir a disposição criminosa

por meio de uma pena duradoura e enérgica (correcção

civil, não necessariamente moral) (

). Uma tal

acção não é sem resultado,

reincidencia os casiers judieiairea; cons. sobre elles a instructiva dissertação

do H. Seuffert no W V, 2.°, 565. Tem muita importancia a verificação da

identidade por medidas exactas do corpo (systema Bertillon). Cons. Bertillon,

Das anthropometrische Signalement, 1890; a Revista suissa, 4.°, 88.— Como

meio de innocuidade, além da pena de morte, cujo effeito é absolutamente

seguro, mas tem contra si muitos inconvenientes (a litteratura no g 60), e da

pena de prisão perpetua, occorre especialmente a deportação. Ver as indicações

liderarias em v. Holtzendorff, H. G., l.°, 427, e mais v. Jagemann, H.

G.,l.°,372, nota 6; Fuchs, H. G., 267; Stõlzel, Brandenburg-Preussens Mechts-

§verwaltung, 2.°, 346, 35); Krobne, 267; Joly, Le Combat contre lei perime,

359. A obra capital (mas em parte antiquada) é a Deportatíon, lala Strafmittel

in alter und neuer Zeit de Holtzendorff, 1859. — Diverso da deportação é o

favorecimento da emigração voluntária de réos corrigidos e libertados. —

Como meio de segurança, depois de cumprida a pena, serve a vigilância da

policia; mas na sua forma actual pouco tem aproveitado e muito tem

prejudicado, e somente acompanhada de uma tutela regrada pode produzir

effeitos benéficos. Cons. sobre esta materia principalmente Fuhr,

Strafrechtspjlege 'u. Sozial-Politik, contribuição para a reforma da legislação

penal, tendo por base dados estatísticos e de direito comparado sobre a

vigilância policial, 1892. (

) Para a correcção civil pela educação no trabalho

servem as casaa de correcção, mas esta instituição somente pode corresponder

á sua missão, si se limitar a correcção a elementos que sejam capazes delia.

Cons. Wintzingeroda-Knorr, Die deutschen Arbeitshàuser, contribuição para a

solução da questão da vagabundagem, 1885; Sichart, H. G., 2.°, 265, 519; v.

Jagemann, H. G., 2.°, 128; v. Hippel, Die §KorreMionelle Nachhaft, 1889 ;

Krohne, 2. 1?, 81 (Tratado, 240) ; Sontag, Z., 8, 505; v. Liszt, Z., 3.°, 89;

Bennecke, Z., 10?, 821; Nfimsterberg, W V., 1?, 842; as discussões da União

int. de d. p.: la secção allemã, 1893 (Z., 13?, 741) e 1894. iQd

118 TRATADO DE DIREITO PENAL

principalmente sobre os jovens criminosos de pro-

fissão.

6.° — E' condição indispensável de êxito uma|

união solida e orgânica entre a administração dai

justiça e a execução penal. Sobre a realisação desta, idéa

as opiniões são ainda muito divergentes. Vivamente

defendida e do mesmo modo impugnada é a exigência

de que a sentença judiciaria não fixe a pena: a pena

imposta — talvez nos limites de um máximo e de um

mínimo — deve ser afinal gra-j duada, tendo-se por

base a verificação ulterior e exacta do caracter do

delinquente (sentença Índe|= terminada). Os

defensores desta instituição já experimentada com bom

resultado nos Estados Unidos da America do Norte (em

Elmira e outros logares) divergem entre si, emtanto

quanto uns entendem (van Hamel) que a decisão

definitiva deve ser deixada ao segundo julgamento do

tribunal judiciário, e outros (von Liszt) que deve ser

confiada a uma autoridade especial (á autoridade

incumbida da execução da pena). Também a respeito

dos casos, em que deve ter cabimento a sentença

indeterminada, não se dá ainda accordo. Entretanto

actualmente não é mais contestado que a execução

penal deve especialmente servir a fins de politica

criminal designados pela lei e pela sentença judiciaria, e

que, portanto, foi um erro funesto ter-se separado a le-

gislação penal do concernente ás prisões (§61) (

Hj (*) u Iiideterminate senienees ». Cons. especialmente a 4.' secção

da União int. de d. p., 1898; boletins, 4?, onde se encontram outras

indicações; e mais Fubr, Strafrechtspflege u. Sozial-Politik, 1892 ; Steroau,

Qegen die Abschaffung dei Strafmasses, Z., 18.°, 17.

(■) Note-se que na Aliemanha o Cod. do proc. penal é lei imperial e o

legislador bem podia ter regulado a execução da pena. Entre nós, porém, não

compete á União legislar sobre o processo penal, e portanto não pode regular

plenamente a execução da pena 1 N. do trad.

LIXKAMEXTO0 Dl POLITICA CE IMIX AL 110

7.* — Finalmente a luta consciente contra o

crime presuppõe • educação profissional da todas as

•sesoas que se envolvem com a administração da

justiça, convindo em particular que se tenham fami-

liar isado completamente com o modtu riremti do

mundo doa delinquentes aob todas a» suas direcções

('">.

III. — A lógica e estrícta realisaçao da pena

finalística sofTre varias e importantes limitações que

decorrem immediatamente da mesma idéa finalís-

tica (").

I !.• — A liberdade individual mio pode ser aban-

donada sem amparo ao interessa geral. Comquanto

es limites da protecção á liberdade individual teuham

tido traçados em diversas epochas por modo diverso,

segundo as opiniões reinantes sobre os fins do direito

e do Estado, certo 6 que no Estmlo ju-*/'/*•••'. DO

Estudo srgttmJo o dirrUo /*'• ktutwtt), fò | ae justifica a

imposição do mal da pena, quando o agente tem

manifestado * soa intenção hostil por ineio da um

facto determinado e precisamente qualificado pela lei

(adianto | 16, nota 4/).

■ 2.* — 0 legislador ha do ter em conta aa in-

taJçoert jurídicas que dominam na Ima popular, os

tjaiao* moraos tradieionaea» (lierkel), como um

poderoso o valioso factor. Deve abster-ee da romper

bruscamente com essas intuições, tem todavia os>

qut*cer jantais que é chamado e está em condições

de dirigil-as e gradualmente formal-aa.

S.* — Além do effeito da pena sobre o delin-

quente, cumpre ter em attençào os effeitos da pena

O Csaa»my**»§m*m» QR*. Z tIV U

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bfcw %», «ar• I ML I Lã<C

120 TRATADO DE DIREITO PENAL

em relação á collectividade. 0 exaggero da idéa da emenda é

tão nocivo á consciencia jurídica do povo, quanto uma

dureza destituída de toda conside-j ração para com o

delinquente de occasião ou uma brutal crueldade para com o

incorrigível. A idéa) finalística serve de limite e de protecção

a si mesma: nunca ha de parecer conveniente levar o meio

além| do fim.

4.° — Também o reconhecimento de que o crime tem

as suas mais profundas raízes no meio social servirá de

protecção contra os exaggeros da idéa finalística. A

convicção da « culpa collectiva da] sociedade» (A. v

Oettíngen) refreará a acção repressiva do Estado; prevenir a

pratica do crime parecerá cousa de maior monta e de maior

valia, tanto J para o individuo como para a sociedade, do que

punir o crime commettido.

§ 15. — Justificação da pena finalística ante os

adversários

LITTEEATURA. — Sobre as theorias antigas do direito

de punir cons. as obras mencionadas nos §§ 7 e 9. Da

extensa litteratura allemã dos últimos annos devem ser

mencionados: Kõhler, Das Wesen der Strafe, 1888; Lòning, |

JJéber die Begrunãung des Strafrechts, 1889; Merkel, Vergel-

tungsiãee und Zweckgedarike im Strqfrecht, 1892; Mittelstâdt,

BchuU und Strafe, G. 8., 46, 237, 387,47°, 1; contra ambos I

v. lÀ&zt, Die detenninislischen Gegner der Zwech>trafe, Z.. 13°,

325; Pfenniger, Grenzbestimmungen der Kriminalistischen

Imputationslehre, 1892 ; Herold, BemerJcungen iiber das JPrin-

zip der Zweckstrafe, Z., 12°, 573; Sternau, Eme Sbrafrechts-

theorie, 1893; Seeger, Die Btrafrechtstheorie Kants und seiner

Nachfólger im Verhãltnis eu den aUgemeinen Qrundsàtzen der

kritischen Philosophie, 1892. I

I. — A justificação da pena finalística está na

necessidade delia para a manutenção da ordem jurídica

LINEAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL 121

e consequentemente para a manutenção do Estado (*).

Outra justificação será supérflua, emquanto o direito do

Estado á existência fôr somente impugnado pela theoria

anarchista; será falha, desde que transpuzer os limites

do conhecimento scientifico (

); será inútil, si se

contentar com explicar a pena histórica ou

psychologicamente (

), ou referil-a a uma outra idéa

jurídica, que por sua vez dependerá do conceito do

Estado (

(i) E' desconhecer os verdadeiros termos da questão contrapo-rem-se,

como mui ordinariamente acontece, as thcorias que assentam •obre a

necessidade e as que assentam sobre a conveniência. A pena finalística tem

sido sempre baseada na sua necessidade e nunca somente na sua

conveniência.

(') Devem ser, pois, incondicionalmente rejeitadas as seguintes

doutrinas: 1." a que refere a pena a um preceito divino. Neste sentido

Protágoras, S. von Cocceji (ver a p. 66) e dentre os modernos Jarcka (f 1852),

Handb. des gem. dentschen Strafrechts, 1.°, 1827; Bekker, Theorie§ des

heutigen deutschen Strafrechts, 1.°, 1869; Stahl (f 1861), Die Phdoso-phie des

Rechta nach geachichtlicher Anaicht, 1830 a 1887. — O que é tambem

verdade das doutrinas que envolvem a mesma idéa em roupagem pantheistica,

como as de Platão (em Georgias) e de Leibnitz (f 1716, em sua Theodicea), e

recentemente a de Kobler, Wiaen der Strafe, 1888, ou da doutrina que, —

pretendidamente segundo as sciencias na-turaes — deriva a pena de uma lei

cosmico-tellurica. (Post, nas obras citadas no § 2, por ex., Grundzúge, 1.°,

176). — 2.» Toda derivação metaphysica, isto é, que vá além da experiência.

Isto tem applicação tanto ao Imperativo categórico de Kant (acima á p.) como

á Idéa absoluta de Hegel (acima p. 76, nota 4.*).

(') A doutrina que refere a pena ao instincto de vingança, como

manifestação do instincto da própria conservação (acima § 2), pôde semente

explical-a, mas nunca justifical-a, quer a pena tenha em vista o individuo,

quer o desenvolvimento da humanidade.

(*) São, pois, inúteis: 1." a theoria da defesa ou da legitima defesa, no

que suppõe offerecer mais do que a justificação enunciada no texto. Por

intermédio de Servin e de outros filiados á escola do direito natural, esta

doutrina encontrou numerosos e importantes defensores,

106

ffe

122 TBATADO DE DIEEITO PENAL

II. — A pena finalística é de todo ponto compatível

com um «livre arbítrio » subtraindo á lei da casualidade,

mas completamente independente da verdade desta

hypothese (

). A pena presuppõe)

especialmente entre os escriptores italianos (Bossi, Carmignani, Roma-gnosi,

Carrara, Lucchini, etc.), como teoria delia tutela giuridiea (note-se bem, não

tutela socialé). Também alguns escriptores francezes (como

Franck) e alguns

poucos escriptores allemães prestaram-lhe homenagem. Dos últimos merecem

menção Schulge, Leitfaden der Entwieklung der§ philosophischen Primipien

des búrgerl. u. peinl. Jtechts, 1818, e Martin (t 1867), Trat. de d. crim., 1825.

— 2.* A theoria que deriva a pena de um pacto concluido com o delinquente, e

portanto da própria vontade deste. Neste sentido já Aristóteles (Eth. Nicom.,

2.°, 8, § 1, 10.°, 9, ?$ 8, 8, 9), e depois numerosos representantes do direito

natural e do pe-j riodo philosophico, desde Grocio até Rousseau, desde

Beccaria até Fiehte (f 1814); modernamente (além de Schopenhauer) Laistner,

Das Reeht§ in der Strafe, 192. — 8.' A theoria da reparação ou retribuição de

Wel-cker (f 1869), Die leeten Grúnde von Reeht, Staat und Strafe, 1813,

Encyklopãdie, 1829. Esta theoria (como outr'ora a de S. v. Cocceji) encontra o

fim da pena na cessação do damno intellectual causado pelo crime (do mesmo

modo que a indemnisaçãb civil visa resarcir o damno material) e vê o seu

fundamento jurídico na obrigação que incumbe a todo membro da communhão

de reparar a offensa que tenha causado. Semelhantemente Hepps (f 18-51),

Theorie der burgerlichen Qereehtigkeit, exposição critica das theorías do

direito de punir, 1829, 2.* ed., 1843-45. Nas doutrinas de Binding e de v.

Wáchter (appenso, 17) reconhece-se claramente a influencia de Welcker.

Também segundo Lõning, a pena é«o restabelecimento do equilíbrio jurídico

no corpo social». Herold, Z., 12?, 578, defende a mesma idéa fundamental.

(

) E', pois, vicioso o methodo daquelles escriptores que querem

construir o direito penal sobre o conceito transcendente da liberdade e

portanto sobre a base vacillante da especulação metaphysica. Assim fazem v.

Ihering, Zweck im Reeht, 1.°, 3, Bumelin, Reden und Aufsãtze, 1881,

Hãlschner, Binding, Normen, 2.°, 3, v. Holtzendorff, Lammasch, G. S., 44,

152, v. Meyer, Die Willens/reiheit im Strafreeht, 1890, Lõning, Kohler,

Berner, v. Buri ultimamente, G. S., 48, 869; Birk-meyer, TJrsaeheribegriff,

notas de 10 a 12 (contra elle Janka, Z., 9.°,

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 123

somente que o individuo sobre quem ella recae pôde

sentir, como todos os outros homens, o mal que lhe é

infligido, e, como todos os outros homens, pôde

assimilhar-se as idéas que a comininação e a execução

da pena devem suscitar. A condição da culpa criminal,

como responsabilidade pelo resultado que de facto se

produz, é apenas a capacidade de determinar a vontade

(capacidade, sem duvida, própria a todo homem

maduro e são de espirito) por meio de idéas e

representações em geral, e especialmente pelas idéas e

representações oriundas da religião, da moral, do direito

e do senso pratico que regulam toda a nossa conducta.

Mas comquanto a disputa philosophica sobre uma

liberdade psychologica que fica além dos limites da

502), Zitelmann, Irrtum u. RecMsgeschàft, 158, Wundt, Essays, 1885, p. 105,

Proal, Le crime et la peine, 1892., liestano, La negazione dei §libero arbítrio e

la responsabilità penale, 1.°, 1892, Krohne, 205, Pfen-ninger (muito

commodamente declara que o livre arbítrio é uma premissa que não está

sujeita á prova), Kuhlenbeck, Der Sehuldbgriff ais §Einheit von WUle und

Vorstellung, 1892, Ortloff, Z., lá.

e outros. O direito penal, como qualquer

sciencia, só se occupa com o homem empírico, e este absolutamente não é

livre, determina-se por idéas e representações (motivos), e consequentemente

está sugeito á lei da causalidade. Esta doutrina (defendida por Santo

Agostinho, Oalvino, Luthero e outros) seguem moderadamente Merkel, 72; o

mesmo Z., I

, 533; o mesmo, Vergeltungssidee u. Zweckgeãanke; Mittestadt,

ii. S., 887; Hertz,| Unreeht, 1.°, 119; Haupt, Z., 2.°, 533; Jancha, 4.°; Jellinek,

Sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unreeht, Strafe, 64; Krápelin,

Abschaffung des Strafmasses, 1.°; Hrehorowies, Grundbegriffe, 17; Bunger,

Z., 7.°, 80, 8.°, 576 (muito recommendavel); Fuhv, Notstand, 4.°, nota 2; van

Houten, Das Kausálitãtsgesetz in der Soàalwissenschaft, 1888; Wal-lascheg,

Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, p. 182; Moriand, Délit neeessaire, 1889,

p. 150; Appelius, Die bedingte Verwteihing, 1890, p. 72; Glaser,

Zurechnungsfãhigfceit, Willensfreiheit, Qewissen und Strafe, 2.» ed., 1887;

Klippel, Z. 19, 584: Zúrcker na Revista do direito penal

107

124 TBATADO DE DIREITO PENAL

experiência, tão pouco possa abalar as bases do direito

penal, quanto as de qualquer outro ramo do direito,

qualquer que deva ser a solução da contro^ versia, é,

todavia, certo que só a theoria da culpa que assenta sobre

a intuição rigorosamente determinista pôde, de um lado,

assegurar á legislação penal uma estabilidade inabalável

e um desenvolvimento tranquillo e, de outro lado,

impedir que idéas confusas, tomadas já ao direito e já á

moral, lancem a obscuridade na sciencia. Emquanto a

capacidade de determinar-se que incontestavelmente

possue o homem normal não puder ser contestada, a

possibilidade de derminar o delinquente por meio da

pena ficará subtrahida ao conflicto das opiniões, a

responsabilidade pelo resultado, a culpa, terá uma base

firme

suisso, 6.°, 1; Dieffenback, Die Willenafreiheit u die deutsche Rechts-

wissenschaft insb. die Strafreehtlehre, 1889,- Eurt, Willenafreiheit, 1890;

Delman, Die Wissenschofi und das Strafrecht, 1892; Vogt, die Frage§ §der

Verantwortlichkeit fúr unsere Handlungen, 1892; Porei, Hauptre-ferat fúr die

Versammlung der Schweitzer Sehutzaufsiehtsvereine, 1891; I Lotmar, Vom

Rechte, doa mit uns geboren etc, 1893; Leithner, Wo»§ ist Rechtf, 1893;

Biedenkapp, Beiiràge zu den Problemen des Selbst-§ bewusstseins der

Willensfreiheit und Qesettmàssigkeitdes Geisies, Diss,, 1893; os italianos Ferri,

Z., 2.°, 11, Loinbroso, Z., l.°, 127, como todo os seus partidários, o russo

Foinitzki no seu Manual e muitos outros. — Anteriormente Wolff, Jus. nat.,

8.°, 714, que qualifica a opinão] expressa no texto de res satís manifesta;

Hommel (A. v. Jack), Be-§ lohnung ti. Strafe nach túrkisehen Gfesetzen, 1770;

os encyclopedistas francezes do XVIII século (cons. Hertz, Voltaire, 126);

Feuerbach, | Revision, 1799 e nas primeiras edições do seu Tratado; Klein e v.

Klein-Bcbrod, Thibaut, Beiiràge zur Kritik der Feuerbaehsehen Theorie, 1802;

p. 57 (que, como Moriand, 161, nota l.

, observa, define a idéa da

imputabilidade justamente como o nosso texto) e tambem Geib, 8.*, 67. Na

philosophia moderna Kant (que Binding completamente falsea) e Sebopenbauer

pronunciaram-se pelo emprego absoluto da lei da causalidade no mundo da

experiência (e somente com este Be occupa o cri- ' minalista).

LINEAMENTOS DA POLITICA CRIMINAL 125

e inatacável e o direito penal desenvincilhar-se-ha da

idéa da retribuição, que, sem a hypothese do livre

arbítrio, não pôde mais subsistir, pois cae com o

«deves, logo podes» (°).

F III — A pena é justa, quando e em tanto quanto é

necessaria para a manutenção da ordem jurídica. A idéa

finalística na pena não só nos traça a mui disputada

linha divisória entre o injusto punível e o não punível,

senão tambem nos dá a medida da gravidade da pena

quanto a sua qualidade e a sua extensão.

IV — Mas ainda quando não se queira deixar de

contrapor á pena finalística a pena retribuidora baseada

sobre o indeterminisno, não é impossível a conciliação

destas idéas extremas. Em sua grande maioria os

escriptores modernos, nenhum dos quaes tem a coragem

de contestar na pena a idéa finalis-tica,—prestam

homenagem a alguma das chama-1 das theorias mixtas,

isto é, partem da justiça re-tribwiâora, mas abrem um

maior ou menor espaço aos respeitos da conveniência (

(

) Não pensa assim Merkel que, com inconsequência notável,

considera a pena retribuidora compatível com o determinismo.

(

) Neste logar é inútil enumerar opiniões entre si tão diver

gentes. Basta mencionar alguns escriptores mais notáveis. Cônsul tem-

86 : Abegg, Die verachiedenen Strqfrechtst/ieorieen in ihrem Verháltni8§

§tu einander, 1836 (applicação do methodo dialéctico de Hegel ao des

envolvimento historico da pena); Grolmann (f 1829 ), Qrunãsãtfse

§der Kriminalrechiswissenschaft, 1798, s*obre o fundamento do direito

de punir e da legislação penal, 1799; Henke (f 1869), Veber den

[Streit der Strafrechtstheorieen, 1811, Tratado, 1815, Manual, 1823 e seg.;

Trendelenburg (f 1872), Naturrecht auf dem Gh-und der Ethik, 2.»

ed-, 1868 (os três últimos escriptores vêem a origem do injusto na

intenção do agente, e portanto a extincção da culpa na emenda deste) — Ao

mesmo grupo pertence toda a escola de Herbart. Este philo-

sopho (t 1841 ), Allgem. prakt. Philosophie, 1808, refere a pena á

126

TRATADO DE DIREITO PENAL

Segundo o nosso ponto de vista, a conciliação pôde

ser tentada do seguinte modo (

A justiça retribuidora exige que cada um soífraj

pelo que faz e que a pena seja medida conforme &

gravidade da culpa. Cumpre pois entendermo-nos| sobre

o padrão, pelo qual se afere a gravidade do| crime.

idéa da justiça compensadora, á retribuição. O facto não compensado aflige; a

pena é pois exigida como necessidade esthetica, mas, como à;j retribuição

somente por amor da retribuição pertence á esphera da ma-levolencia, a pena

precisa ainda de um motivo, e este é dado pelas) idéas ethicas do direito e da

benevolência. Os principaes representantes de Herbart na litteratura especial

do direito penal são Geyer] ( f 1885, cons. especialmente a Geschichte und

System der Rechtsphi-losophie, 1863, e a Introducção do mesmo oscriptor no

Encyclopedia ju-ridica de v. Holtzendorff, 2? ed., 1882, opúsculos, 65) e

"Wahlberg ( cons. principalmente os Qrundzúge der Strafrechtlichen

Zurechnungs-lehre, 1857, e tambem a collecção de opúsculos, I

, 1). —

Também Heffter (f 1880), Trat., g 108; Merkel, Kriminalistische Abhandlun-

§gen, 1867, Man., 1889; o mesmo, Ueber den Zusammenhang zwischen der

Entioicklung des Strafrechtí und der Qesamtentwicklung der òffenilichen §

Zustãnde und des geistigen Lebens der Võlker, 1889; LÕning, Ueber die

Segrundung des Sírafrechts, 1889 ; Ziebarth, Forstrecht, 822. —• Berner,

Trat. ; v. Meyer, Trat., p, 19, 25, G. S. , 83?, 101, 161, J (contra elle v.

List, Z. 1?, 604, 3?, 29); Merkel, Z. I

, 657; Lõning, Z., 8?', 873 ; Geyer, Krit.

Vierteljakreschr. , N. F. , 5? 4/10 )._Hál-schner, Qem. deutsches St-afrecht, 1.°,

558; v. Bar, Man., 1?, 311 (ver v. Liszt, Z., 8?, 23) — Sonntag, Z., 1?, 495

(ver Mittelstãdt, Z., 2? 432, V. Liszt, Z. , 8?, 27) — Binding na Grunhuts

Zeitschrift^ 4? j 417, Normen, 1?, 2?, ed., 412 (ver v. Liszt, Z. , 8? , 45;

Geyer,' Grtmdriss, 16, v. Bar, 1?, 808).

(

) Não cogitamos absolutamente de accrescentar uma nova theoria a

tantas outras theorias eccleticas. Quem não compartilhar o desejo de uma

entente, pôde considerar como não escripta a explanação subsequente, que não

é essencial á contextura da nossa concepção scien-tifica. Nunca e em parte

alguma o principio — luta consciente contra o crime — deixou de servír-no».

LINEAMENTOS DA POLITICA CRIMINAL 127

Os defensores da justiça retribuidora encontram

esse padrão no facto concreto sujeito á apreciação do

juiz e determinam a gravidade do facto, antes de tudo,

pelo valor que a ordem juridica liga ao bem [lesado. O

homicídio é mais grave do que a offensa |>hysica, o

roubo mais grave do que o furto. E' pois pelo resultado

que se determina o valor da acção.

Os defensores da idéa finalística, porém, encon-

tram o padrão na intenção ãelictuosa demonstrada pelo

§facto. No julgamento do delinquente vão além do

[facto individual que faz actualmente objecto da

kccusação, investigam-lhe o passado e d'elle tiram

[conclusões sobre o futuro. Releva notar: não se trata da

intenção delictuosa em si, mas da intenção demonstrada

por um crime certo e determinado. A imposição de pena

é medida que tão profundamente offende a liberdade

individual e tão immediatamente affecta o bem estar da

collectividade que nunca a intenção só, isto é, a

suspeita, mas sempre somente o facto, isto é, a

realidade, pôde dar causa justificada á acção repressiva

do Estado (

Estas duas intuições não são entre si tão con-

trarias, como poderia parecer á primeira vista.

Antes de tudo cumpre notar que os defensores da

justiça retribuidora abandonaram desde muito o seu

ponto de vista em duas importantes questões. Em todos

os casos em que o direito vigente aggrava a

reincidencia, toma-se em consideração na graduação da

pena não só o facto a julgar, senão tambem a sua

historia, não só o resultado material, se-

(

) Como delinquio é punido, para que não torne a delinquir. A

velha disputa escolástica sobre o punitur quia peccatuni est e o punitur

me peecetur tem justamente o mesmo valor pratico e scientifico, que

teria a questão suscitada entre médicos sobre saber si elles curam para

que o doente gose saude, ou si curam, porque o paciente está enfermo.

fOf

128 TRATADO DE DIEEITO PENAL

não tambem e em primeiro logar a intenção delictuos»

do agente. E si, de accordo com as instrucções do

ministério da justiça da Prússia, ao criminoso ado»

lescente é applicada uma pena restrictiva da liberdade

mais duradoura do que aquella que em igual caso

recahiria sobre o adulto, a justiça retribuidora no sentido

corrente nada tem, na verdade, que ver com esta medida

da pena (

Mas em todos os demais casos (e abstracção

feita dos adolescentes e dos reincidentes mal restará

a metade de todos os delinquentes) a medida da

pena conforme a intenção delictuosa demonstrada

pelo facto não é, attentamente considerada, um des-^

vio, senão uma mais profunda comprehensâo da idéa

da retribuição. I

O agente deve expiar conforme a sua culpa» I Mas a

gravidade da culpa não se determina, pelo menos em

primeiro logar, segundo o resultado material do facto,

mas segundo o gráo da revolta, que pelo facto se

manifesta, da vontade individual contra j a ordem

jurídica. Os defensores da justiça retribuidora não podem

regeitar pura e simplesmente esta tbese.

Ora, na culpabilidade jurídica dá-se uma distinc- *

ção fundamental. A revolta da vontade individual |

contra o direito pôde ser uma reluctancia por principio,

por estado, correspondente á natureza innata ou

adquirida do delinquente, ou um desvio exce-peional,

eventual, episódico : a luta de profissão contra^ a ordem

jurídica e a aberração occasional são os dois I

■ (■) O autor allude á educação correccional (Zwangserziehung), a que

podem ser sujeitos os jovens delinquentes nos termos dos arts. 56 e 66 do O.

p. da Allemanha e das leis prussianas de 18 de Março de 1878 e 28 de Junbo

de 18^4. Mas esta medida não é pena, pois applica-se a menores que não têm

ainda responsabilidade criminal ou que obraram sem discernimento. N. do

trad.

LINEAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL 120

[contrastes incisivos que se observam na culpa subje-wtiva,

e, já que determinam a gravidade do delicto, a elles deve

corresponder, segundo as exigências da [justiça, a

gravidade da pena. Mas é este exactamente o mesmo

resultado a que nos conduzio (§ 14) a politica criminal

dominada pela idéa finalística. Com profundar-se a idéa

da culpa desapparece o antagonismo das duas intuições.

O categórico imperativo da retribuição coincide com os

respeitos de utilidade em que se inspira a politica, //Q

As fontes do direito penal imperial

§ 16. — Enumeração das fontes

f I.—Segundo a intuição moderna, a lei é a única fonte

do direito penal. Todas as disposições penaes

pertencem pois ao direito estatuído (*) (

). A legislação

penal moderna parte da hypothese de que ella é

completa e sobre esta hypothese funda o principio do

seu exclusivismo. Tal é o preceito formulado nesta

proposição que desde o período philosophico (Consti-

tuição franceza de 3 de Setembro de 1791) encon-tra-se

regularmente nos codigos e é repetida no art. 2

, l

ai.,

do C. p. imp.: «nenhuma infracção pôde

(') Bindíng, 1.° 197, 201 e Z, 1.°, 4, é o unico escriptor que se afasta

desta these.

(") Os jurisconsultos allemaes denominam direito estatuído Çgcsetztes§

Recht, o statute law dos inglezes) o que é estabelecido pela lei, e não

estatuído ( ungesetztes Recht) o que tem outra fonte que não a lei j no direito

moderno esta distincção corresponde ao direito escripto e não escripto. O

direito penal é direito estatuído, porque não é costumeiro e repousa sobre

estes princípios fundamentaes: nulla poma eme lege, j nulla pcena tine

crimine, nullum crimen sine pcena legali.— Binding porém entende que ha

tambem no direito penal direito não estatuído, porque liga a esta expressão um

sentido mais restricto, considerando como tal somente o direito declarado

expressis verbis pela lei e na lei,

///

133 TRATADO DE DIREITO PENAL

ser punida com penas que não tenham sido previa"

mente estabelecidas pela lei». Somente são puníveis as

acções contra as quaes a lei tem expressamente

comminado penas, e somente as penas expressamente

comminadas pela lei são applicaveis.

A concepção relativa ás fontes do direito penal está

em intima connexão com a missão que o direito publico

de uma época dada impõe ao juiz criminal, missão que,

por sua vez ê determinada e limitada pela relação

politica em que se acha o poder publico para com a

liberdade individual. Somente quando e em tanto quanto

o juiz criminal não é mero instrumento da applicação do

direito, mas tambem orgão de sua formação, ha outras

disposições penaes que não as do direito estatuído.

Assim o Imperio

e como não estatuído todo direito que se infere de acto» concludentes, e

portanto todo direito implícito ou latente. Ora, no direito penal admitte-se a

interpretação para fixar o verdadeiro sentido da lei, quando esta é imperfeita e

não diz o que o legislador quiz dizer; admitte-se a interpretação por via de

consequência, bem como a analogia que de uma lei ou de uma pluralidade de

leis deduz o direito latente, embora o emprego da analogia seja limitado em

materia penal; e finalmente a lei decretada pôde ter por presupposto outras

disposições que não foram legalmente formuladas, como quando a lei expressa

a excepção, mas não a regra, ou quando se baseia em normas não ex-

pressamente reconhecidas e declaradas. Além disto, sustenta que o direito

costumeiro pôde derogar a lei penal, não só pela demetudo, como por uma

eonsuetudo contrária. Em relação a esta, diz elle : « quando é manifesto que o

legislador deixa de attender á necessidade imperiosa da qualificação de novos

factos não de propósito deliberado, mas por incapacidade ou lethargia, ha de

chegar a época — isto é tão certo como correrem os rios para o mar— em que

a praxe considerará abandonado aquelle principio (nullapcena sine lege) pelo

legislador e segundo a vontade presumida deste applicará penas a novos factos.

Poder-se-ha então formar o uso e o legislador o approvará, guardando silencio,

sanecio-nará assim a nova comminação e a extineção da regra não ha pena sem

lei*. (l.°, § 40 e seg.) N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 133

Romano, em contraposição ao direito vigente no período

das Qucestiones, permittia que o juiz impuzesse penas ad

exemplum legis (1. 7, § 3, D. 48, 4) ; o inventor da

sentença, o urteilsfinder da idade média, hauria da sua

convicção o preceito jurídico; o direito penal commum

da Allemanha, baseado no art. 105 da Carolina, deixava á

sciencia e ao costume o desenvolvimento de suas theses.

E' esta a concepção que ainda se encontra na Theresiana.

Mas no período philosophico (já a Áustria em 1787) o

juiz não era mais do que o orgão da lei, ligado pela sua

letra, e não pelo seu espirito. Chegou-se ao ponto de

pretender prohibir, como outr'ora no tempo de Justiniano,

toda interpetração da lei (

). As legislações modernas

abstiveram-se destes exaggeros e incumbem ao juiz a

applicação do direito tal como elle é reconhecido na sua

ligação intima, isto é, scien-tificamente. D'ahi segue-se

immediatamente que á praxe judiciaria (e somente por

ella se manifesta o [direito costumeiro) não pode

competir a força pro» ductora do direito, quer se trate de

pôr em vigor 1 novas prescripções, quer de abolir

disposições vigentes {desuetudo) (

) (

(*) Cons. Geib., l.° 328, Loning, Z, 3." 320, Binding, 1?, 23, nota 18,

Stotzel, Brandenburg-Preussens RechtsverwaUung, 2.° 209.

(

) A opinião contrária é ainda boje sustentada por alguns escri-ptores

como Binding, 1?, 210, Hãlscbner, 1?, 82, v. Meyer, 138 (mas «quando muito

no campo do direito penal estadual»), Olshausen, $ 2?, 5.— A praxe

judiciaria pôde pois ser sempre alterada. Cons. tambem o God. de Org. jud., §

137.—Não raro tem produzido confusão de idéas a concepção completamente

absurda de que a sentença judiciaria é uma lex specialis.

(

) Eis o raciocínio dos criminalistas que admittem a desuetudo : «como

a funcção negativa do direito costumeiro derogatoría do direito existente não

foi expressamente vedada pelo art. 2 do O. p. (nulla pcena tine lege) e não

se pôde contestar que o direito costumeiro comi-

/'Z

134 TRATADO »E DIBEITO PENAL

Des'arte nega-se tambem á sciencia a força de crear

direito. Pela hermenêutica ella pôde explicar o conteúdo

das disposições legaes; pelo desenvolvi-mento das idéas

pôde descobrir theses já existentes, mas não expressa

nem immediatamente enunciadas. Mas não pôde nunca

por autoridade própria crear ou abolir preceitos

jurídicos. Somente á lei inhere a força productora do

direito (

derado em si tenha tambem justificação no campo do direito penal, deve-se

admittir que a desuetudo pôde revogar disposições penaes estabelecidas pela

lei» (Olshausen, § 2, 6). N. do trad.

(°) Os criminalistas allemães distinguem a interpretação propriamente dita

e a analogia: a primeira fixa o sentido da lei ou infere as consequências que a

lei implicitamente encerra, ao passo que a segunda, baseada, não já na

disposiíio, mas na ratio legis, serve para preencher lacunas e é instrumento

para o desenvolvimento do direito. A interpretação com todos os seus

processos, segundo a 'conhecida distincção em grammatical, lógica,

systematica e histórica, é applicavel ao direito penal do mesmo modo que o é a

qualquer outro ramo do direito, podendo d'ahi resultar uma interpretação

restrictiva ou extensiva para quem se colloca no ponto de vista da letra da lei.

Uma e outra resultam do mesmo methodo. Quanto á analogia, ella é vedada

pelo principio nulla pcena sme lege, é portanto inadmissível para a

qualificação de novos factos, a applicação de penas diversas das que a lei tem

comminado, a aggravação ou attenuação das penas legaes (n'este sentido a

opinião coram um); fora d'estes casos, são controvertidas a admissibilidade e a

extensão da analogia. Olshausen ({ 2 e 4) estabelece como principio

geralmente aceito que a analogia é admissível para preencher lacunas da lei,

mas não para preencher lacunas do direito, segundo uma distincção feita por

Grolman e vulgarisada por Wâchter, isto é, segundo a analogia se baseia em

uma só lei ou no espirito do direito positivo, nos princípios que d'este resultam

no seu conjuncto. Merkel admitte a analogia, não para o desenvolvi-1 mento

do direito, mas para a sua applicação necessaria, quando se dal uma lacuna na

legislação, e tal lacuna se dá, quando «a observância de preceitos jurídicos

suppõe a decisão de uma questão de princípios, que o direito positivo não

decidio; pois n'esses casos incumbe á ju**|

AS FONTES DO DIBECTO PENAL IMPERIAL 135

II. — Consequentemente a legislação imperial é a

única fonte do direito penal do Imperio. As pre-

scripções do legislador imperial apresentam-se sob três

formas: 1.° como lei no sentido estricto, no sentido do

direito publico; 2.° como ordenança, quando por

excepção é facultado aos orgãos do Imperio um direito

regulamentar em materia penal (*); 3.° como tratado

internacional, quando este, segundo o direito publico,

adquire força obrigatória (

tiça completar a lei par» poder applical-a. Assim o C. p. allm. fixa o máximo e

o min imo das penas, sem declarar as circumstancias que o juiz terá em

attenção para gradual-as. A analogia porém não serve no direito penal para

fazer desapparecer inconsequencias, fundando-se na regra «ubi eaãem legis

ratio, ibi ejusdem legis ãispositio.» (HH, 2.°, 4.°). Binding vae mais longe: o

emprego da analogia não é um direito, mas um dever que só soffre os limites

estabelecidos pela lei. No direito penal ella é tambem factor do

desenvolvimento do direito e só é vedada nos estrictos termos do art. 2 do C.

p. Assim pode-se, por exemplo, estender a outros incapazes as disposições dos

arte. 51 e 54 sobre os menores.—N. do trad.

(*) Cons. Laband, 1.°, 689, Hãnel, 1.°, 271, especialmente Seuffert, Cod.

p., 1.°, 33 (que indica o amplo direito penal facultado ás ordenanças pelas leis

sobre o seguro). B' importante o art. 4 da lei sobre a jurisdieção consular de

10 de Julho de 1870, bem como o art. 3 da lei de 19 de Março de 1888

concernente á situação jurídica dos territórios sob o protectorado allemão.

(

) Compete ao Bundesrat (e não ao Imperador) estatuir os regulamentos

de administração para a execução das leis imperíaes (art. 7 2 2 da Const.

imp.). Qualquer outra ordenança sobre materia juri-| dica só pôde ser

decretada em virtude de uma delegação da lei, e esta a pôde conferir ao

Bundesrat, ao Imperador, . ao chanceller do Imperio etc.— Si os tratados com

os Estados estrangeiros referem-se a materias que pertencem ao domínio da

legislação do Imperio, o consentimento do Bundesrat é necessário para a sua

conclusão e a appro-vação de Reichstag para a sua validade (art. 11 da Const.

imp.). N. do trad. j §">

136

TBATADO DE DIREITO PESAI.

M III. — Lei é a vontade da collectividade declarada

pelo concurso dos factores legislativos e publicada nos

termos da Constituição (Gonst. Imp., art. 2, 5, 17).

Lei é a vontade declarada da collectividade (

); não

é a vontade que não foi declarada nem a declaração que

não foi consentida. A declaração opera-se pela resolução

que tomam o Reichstag e o Bundesrat e pela

promulgação acompanhada da ordem de publicação por

parte do Imperador.

E' de accôrdo com esta these que devemos apreciar os

chamados erros de redacção (

). Diz-se que ha erro de

redacção, quando a declaração mesma da vontade do

legislador assenta sobre um erro. Como o legislador quer o

que declara e de- I clara o que quer, a lei defeituosamente

redigida é lei que obriga os cidadãos e que só por outra lei

pôde ser abolida, e disto temos um exemplo na lei

complementar de 25 de Fevereiro de 1875 que em um

certo numero de casos (não em todos) corrigio o G. p.

Cousa diversa é a não conformidade entre a letra da lei

publicada e a da resolução tomada. A lei erroneamente

publicada não é lei, como não o é a resolução na verdade

tomada, mas não publicada. Assim em tal caso a falta só

pôde ser remediada por uma nova publicação que a

rectifique (

(*) A collectividade constituída e organisada, isto é, o Imperio. Os

factores legislativos são unicamente o Bundesrat 6 o Reichstag ; o Imperador

não tem a faculdade de dar ou negar sancção. N. do trad.

(

) Schútze, G-. A., 20, 851; Sontag, Die Redaktionaversehen, 1894; v.

Wichter, G. S., 29.°, 821; Merkel, H. H., 4.°, 76; Wach, 1.°, 268; Binding, 1.°,

460.

(*) Segundo Binding, 1.°, 460, o vido na letra da lei deve ser

simplesmente rectificado pela critica. Isto é tão incorrecto quanto a asserção

que elle adduz como justificação, isto é, que a publicação

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 137

Do que fica dito segue-se que os trabalhos

legislativos (Materialen der Gesetse), especialmente os

motivos justificativos dos projectos de lei e os debates

parlamentares devem ser utilisados, como meio de

interpretação, com extrema cautela. Elles não são a

vontade declarada da collectividade, e na hypothese

mais favorável nos dão a conhecer os motivos que

actuaram no animo de membros de um ou outro dos

factores legislativos para declararem a sua respectiva

vontade (

IV. — As leis que servem de fontes ao direito

penal do Imperio são:

1.° o codigo penal (§ 10);

2.° as chamadas leis penaes accessorias (§ 11).

Forma especial apresentam as leis penaes, em que

o legislador imperial apenas fixa as penas que

commina, e deixa a outros poderes ou autoridades a

qualificação do facto. Estes podem ser o Imperador, o

Bundesrat, a administração dos negócios da justiça, a

lei ou a policia estadual, ou mesmo a lei estrangeira.

Exemplos encontram-se no C. p., art. 145, 327,

328, 361, § 6, 366, §§ 1 a 10, 367, §§ 2, 5 e 14,

falseada basta para satisfazer a exigência da publicação formal. — A

expressão «erros de imprensa» é muito estreita para a designação de taes

casos. Frisante exemplo offerece o art. 141 do O. p. mil. {(Festungssirqfe, em

logar de Freiheitaatrqfe) j ver tambem o art. 96 do mesmo Cod. Hecker, 208.

(

) N'este sentido já se pronunciaram v. "Wacbter, Archiv, 1839, 345;

Schaffrath, Theorie der Ausleguny konatitutioneller Gesetze, 1842.

Actualmente é opinião reinante na sciencia. Cons. Binding, 1.°, 471; "Wach,

l.«, 282; Glaser, 1.°, 817. O Tribunal do Imperio não raro utilisa-se com

muita largueza da « historia da génesis » das disposições penaes e para a

interpretação do O. p. remonta-se aos projectos do O. prussiano de 1851 e

mesmo até ao Landreeht prussiano. I • *?

138 TRATADO DE DrEEITO PENAL

368, § 2, nos art. 6 e 7 da lei sobre viveres e em muitas

outras leis accessorias. Merece especial menção a lei de

17 de Julho de de 1881, art. 2 e 3, concernente ás

infracções das leis aduaneiras austro-hungaras.—Taes

disposições são denominadas leis em branco (Binding)

ou comminações suppostas ou abertas (Heinze, Janka).

Em todos estes casos a força obrigatória que liga o facto

qualificado ás suas consequências jurídicas, isto é, á

disposição penal mesma resulta de um preceito de lei

imperial.

§ 17.— Litteratura do direito penal imperial e das

sciencias auxiliares

Falta uma bibliographia completa do direita penal.

Para o período anterior são recommendaveis as

seguintes obras : Gr. W. Bõhmer, Hanãbuch der

Litteratur des Kriminalrechts nas suas relações geraes,

com particular respeito á politica criminal e acom-

panhada de notas scientificas, 1816; Kappler, Handr

buch der Litteratur philosophischer und medizinischer

Hilfswissenschaften, 1838. — Para o novo período

offerece informações tão completas quanto é possivel o

indice geral systemático e alphabetico dos 12 primeiros

volumes da Z., que

indicamos aqui uma vez por

todos.—Sobre as leis accessorias, ver o § 11.

Neste logar devem ser mencionados como tra-

balhos mais importantes os seguintes:

I.—Edições dos textos : Rudorff, 17.* ed., 1894

(de Appelius); Olshausen, 5.

ed., 1893 ; Dande, 5.*

ed., 1893; Dalcke, 5.

ed., 1893; Rubo, 4.

ed., 1893;

Standinger, 5.

ed., 1893.

■ II.—Exposições systematicas : tratados de Ber-f

ner, 1.» ed., 1857, 16.

ed„ 1891 j. Schutze, 2.

ed.,

1874; H. v. Meyer, 4.

ed.. 1888; Hoítzendorff (f

1889), Hanãbuch des deutschen Strafrecht por

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 139

contribuições de vários autores, 4 v., 1871-77; v. Wachter,

Deutsches Strafrecht, preleções publicadas por O. v.

Wachter, 1881; Hãlschner, Das gemeine mutsche Strafrecht,

systematicamente exposto, 1.° v., 1881, 2.

v., 1884, 1887;

v. Bar, Handbuch des §deutschen Strafrechts, 1.° v., historia

do direito penal e^das theorias sobre o direito de punir,

1882; Binding, Handbuch des Strafrechts, 1.° v., 1885 I

(analysado por Merkel, Z. 6, 496, v. Liszt, Z. 6

, 663).

Elementos de Binding, 4.

ed., 1890, Geyer, 11884-85,

Lõning, 1885, Birkmeyer, 2.

ed., 1892, v. Lilienthal, 1892.

Exposições summarias de Merkel, 1889, Geyer na

Encyclopedia de Holtzendorff (3/ ed., 1879, 5." ed., revista

por Merkel, 1890 e |seg.), Kolner, 2.

ed., 1893, Ziebarth,

Forstrecht, 2.

parte, e Olshausen no 3.° fascículo do seu

Grund-riss zu rechtswissenschaftlichen Vorlesungen (na

academia florestal de Eberswalde), 1891.—E'excellente a

exposição de Seuffert na Strafgesetsgebung der Gegenwart,

, 1894.

III.—Dos commentarios, além dos de Meyer (Thorn).

Kirchmann, Blum, Hahn, Puchelt, Rubo, [devem ser

mencionados os de Oppenhoff, 12." ed., 1891, publicados

por Th. T. Oppenhoff; de Riidorff, 4." ed., publicados por

Stenglein, 1892; de v. Schwarze, 5." ed., 1883. A obra de

Olshausen, 1.» ed., 1879 a 1883, 4." ed., (2 vol.) 1892, é o

commentario mais desenvolvido e ao mesmo tempo mais

solido sob o ponto de vista scientifico.—Binding, Die

gemeinen deutschen Strafgesetzbiicher, Kom-mentare, 1.°,

introducçâo, 2.* ed., 1877.

IV.—Monographias sobre generalidades : Seeger,

Abhandlungen aus dem /Strafrecht, 1858; Kostlin,

Abhandlungen aus dem Strafrecht, livro publicado depois

da morte do autor por Gessler, 1858; Glaser (*f* 1885),

Abhandlungen aus dem Òsterreichischen Strafrecht, 1.°,

1858; o mesmo, opúsculos sobre o direito

140

TRATADO DE DIREITO PENAL

penal e o processo penal, 2.* ed., 1883; Merkel,

Kriminalistische Abhandlungen, 1867; Wahlberg, col-

lecção de opúsculos e fragmentos sobre o direito penal

etc, 1.°, 1875, 2.°, 1877, 3.°, 1882; Binding, Die Normen

und ihre Uebertretung, investigação sobro a acção

jurídica e as epecies de delicto, í.°, 1872 (2.

ed., 1890),

2.°, 1877; Hertz, Das Unrecht u*d die allgemeinen

Lehren des Strafrechts, 2.

ed., 188ZÍ Bunger, Ueber

Vorstellung, Witte und Handlung ais Elemente der Lehre

von der Strafe, 1888; Geyeiy

opúsculos sobre materia

penal publicados por Harí* burger, 1889; Kohler,

Studien aus dem Strafrecht^ 1.°, 1880.

V.—Revistas: Archiv des preussisehen Straf-

rechts, fundado em 1853 por Goltdammer, dirigido em

1872 por Mager, de 1873 a 1880 por Hahn, de 1880 a

1886 por Backofíher, desde então por Me-ves, e do 37.°

volume em diante por Me ves, Dalcke e Mugdan; desde

1871 tem o titulo de Archiv fiir gemeines deutsches und

fiir preussisches Strafrecht. , Gerichtssaal, revista

fundada em 1849 por Jagemann, publicada desde 1872

por v. Schwarze, depois da sua morte acontecida em

1886 por v. Holtzendorff, e desde o 42.° vol. em diante

por Stenglein. Allge-meine deutsche Strafrechtszeitung,

revista publicada por Holtzendorff de 1861 e 1873, e

fundida desde 1874 com a Gerichtssaal. A Zeitschrift fiir

die ge*^ samte Strafrechtwissenschaft, fundada em

1881 por Dochow e v. Liszt, depois da morte do

primeiro a (1881) continuada por v. Liszt e v. Lilienthal.

Mit-teilungen da União int. de d. penal desde 1889.

3f Abhandlungen des fpreuss.J Kriminalistischen jSenií-

nars (a principio em Marburg, presentemente em Halle

sobre o Saale), revista publicada desde 1888 por v. Liszt.

Strafrechtliche Abhandlungen des juris-tischen Seminars

der Universitãt Breslau, revista publicada por Bennecke,

4.* serie, 1893.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 141

VI.—Collecções de sentenças. Die deutsche Straf-

^echtspraxis, 1.° vol. publicado em 1877 por Pezold, [Stiegele

e Kõhn, 2.° vol. publicado em 1880 por Zimmerle, confronto

synoptico das decisões do Tribunal supremo do Imperio com

o C. p. Die Recht-§tprechung des deutschen Reichsgerichts in

Strafsachen, collecção começada no fim do anno de 1888, ao

todo 10 vol. Enstscheidungen des Reichsgerichts in

§Strafsachen, decisões publicadas pelos membros do tribunal,

e desde o 19.° vol. tambem pelos membros do ministério

publico do Imperio. Sammlung der §Entscheidungen des OLG

Munchen in Gegenstànden des Strafrechts und Strafprozesses,

1881 e seg. Recht-§sprechung des Oberlandesgerichts

Kolmar in Straf-Isachen 1886, de Franz, 1891. Grundlegende

Ent-scheidungen des deutschen Reichsgerichts auf dem

Gebiet ] des Strafrechts, colligidas por Apt para estudo e |

para a praxe, 1892. KritUche Veberschau iiber die r

Rechtsprechung des Reichsgerichts na Z. por Franck.

VII.—Casos criminaes. Além da antiquada Kasuistik

des Kriminalrechts de Osenbriiggen (1854),

» v. Bar, Strafrechtsfãlle, 1875, Dochow, Strafrechts-

I falle, 4.* ed., publicados por v. Liszt e Bennecke, 1891;

Kohler, Strafrechtsaufgaben sum Gebrauche

. bei dem akademischen Strafrechtspraktikum, 1.* secção,

1889; Schultze, Rechtsfàlle aus der Praxis der

§ Stra/senate des Reichsgerichts ais Strafrechtsaufgaben

mitgeteilt, 1891; Harburger, Strafrechtspraktikum

casos

criminaes para estudo e para a praxe, 1892.

VIII.—Sciencias auxiliares.

l.° Sobre os trabalhos concernentes á biologia

criminal, bem como á politica criminal, ver o § 13; sobre

os trabalhos concernentes a prisões, o § 61.

2.° Psychiatria e medicina legal: Manual de Casper-

Liman, 2 vol., 8.» ed., 1889-90; Maschka, Manual por

contribuições individuaes, 4 vol., 1881

116-

142 TRATADO DE DIREITO PENAL

e seg; Hoffmann, tratado, 5.

ed., 1890. Cons. tambem

Hoffmann, Z. 2.°, 82. v. Krafft-Ebing, Lekr» buch der

gerichtlichen Psychopathohgie, 5.*. ed., 1893; o mesmo,

Grundsiige der Kriminalpsychologie fiir Juristen, 2* ed.,

1882; o mesmo, Z., 2.°, 358, 4.°, 81, 5.°, 150; Sander e

Richter, Die BezieJíi gen zwischen Geitesstorung und

Verbrecher, 1886; Moeli, TJéber irre Verbrecher, 1888; v.

Krafft-Ebing, Psychopathologia sexualis, 8

ed., 1893; Moll,

DU Kontrãre Sexual-Empfindung, 1891 — Terei, Hypno-

tismus, 1889; Moll, Hypnotismus, 2.* ed., 1890 ; v.

Lilienthal, 2, 7, 281; Bieger, 2, 8.°, 315; Forel, Z., 9.°, 131.

As obras de Gilles de la Tourette e Bernheim sobre

hypnotismo indicadas na Z., 9.° 725. 3.° Policia criminal.

Ortloff, Lehrbuch der Kri-

minalpolisei, 1881 ; Avé-

Lallemant, Physiologie der Polizei, 1882; Seuffert, W V., l.°,

885; Gross, Handbuch fiir Uhtersuchungsrichter, 1893.

§ 18.—Imperio da lei penal em relação ao tempo

( DIREITO NOVO E DIREITO ANTIGO )

LITTERATURA.— Berner, WirJeungshreis ães Strafgesetzea

nach Zeit, Raum, Person, 1853; Seeger, TJéber ãie ruckwir-

Jcenãe Kraft neuer Strafgesetze, 1862 (Monographias, 2.°, 1)«

Sehmid, Herrschaft der Gesetze nach ihren raumlichen und

zeitlichen Grenzen, 1863; Lassalle, System der erworbenen

Bechtê, 1861, 2* ed., 1880; Binding, 1.°, 225, Normen,] 1.°,

168.

I.—Já acima (p. 66) declaramos a epocha em que o C.

p. imp. entrou em vigor nas differentes partes! do Imperio da

Allemanha. Quanto ás outras leis penaes imperiaes, o

começo e o fim de sua efficacia deterei minam-se segundo

as regras geraes. Assim a léi*

AS PONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 143

-------- ------ . ...- ------------ ------------ -------------- .. .. — ------------ ------------ ------------- --------- — —----- ------------- ------------ ------------ ------------ -- - — —■ ■------- ----------- —— ■' ■ ■' ■ " ' ■'!

começa a obrigar—si por ventura ella mesma não lixar

outra epocha—no 14.° dia depois d'aquelle em que a

Folha official do Imperio a publica em Berlim (Const.

imp., art. 2). Para os districtos consulares este prazo é

elevado a quatro mezes (lei de 10 de Julho de 1879, art.

47 ); disposição que prevalece tambem em relação aos

territórios ^ob o protectorado da Allemanha. A efficacia

da disposição penal, si a lei mesma não limitou a sua

Jforça obrigatória a um certo período ou não a fez I

depender da realisação de uma condição, só termina I

pela revogação expressa ou tacita por parte do I poder

legislativo. A lei é a única fonte donde pro-I cede tanto a

origem, como a extincção das disposições penaes do

Imperio.

L Quanto á revogação tacita, a regra a observar

é que a lei posterior nas materias por ella reguladas

[revoga as disposições da anterior. A idéa de materia

determina-se segundo as regras dadas no § 19 Qj

Este preceito tem applicação, primeiramente, as

leis penaes do Imperio nas suas relações reciprocas,

ípouco importando que a lei posterior ou a anterior

I seja uma lei accessoría ou uma disposição do C. p.

[ Assim o art. 23 da lei de 10 de Junho de 1869

I sobre o sello de letra (lei accessoría) foi revogado

f pelos arts. 275 e 276 do C. p., e ao envez o

I art. 287 do C. p., foi substituído pelo art. 14 da

I lei de 30 de Novembro de 1874 sobre marcas de

I fabrica.

Rege em segundo logar as relações das leis pe-

I naes imperiaes com as leis penaes estaduaes ante-

t riores (mas não viceversà). Cons. a este respeito

(J) E' singular o accordo de Binding (1.°, 884) nesta parte. I Veja-se

adiante o $ 19, nota 1.*.

7*éL"

144

TBATADO DE DIBEITO PENAL

Rege finalmente as relações entre os diversos

ramos do direito imperial. (Cons. tambem o art. 2.° da

lei de introducção do C. p.)

II. — Imperio ou validade de uma lei quer dizer

que os eífeitos jurídicos que ella liga a um certo facto se

produzem, desde que o facto é dado. D'ahi segue-se que

toda lei é somente applicavel aos factos que occorrem

sob o seu imperio, salvo si o legislador declarar o

contrario em relação a factos occorridos, quer antes,

quer depois de vigorar uma lei.

Este principio prevalece tambem em materia de

direito penal. Também a lei penal nSo tem eflfeito

retroactivo ou ulterior, senão quando o legislador lh'o

dá expressamente (

(*) A questão é muito controvertida. Oom o texto concorda a

opinião commum fem razão da hypothese de uma obrigação oriunda

da culpa,). Pelo effeito retroactivo Schmid, 190, Binding, 1.°, 230,

Geyer, 1.°, 89, Hálschner, 1.°, 166, Schútze, 48. Outros, por ex. Meyer,

150, querem que em these applique-se sempre a pena mais branda (*).

(*) Os que se pronunciam pelo effeito retroactivo, como Scbwarze,

H. H., 2?, 26, ponderam: cada lei começa a vigorar, salvo disposição em

contrario, desde o momento de sua promulgação e desde então é para

o juiz a norma reguladora no julgamento das causas que lhe são sujeitas;

as excepções a esta regra não a podem alterar nem converter 1 a these

contraria em principio. Binding funda-se na sua theoria da8 normas,

de que faz justamente nesta materia uma das suas mais ho- ' taveis

applicações: como o delinquente viola a norma, e não a sancção penal,

nada obsta em principio que a nova lei se applique aos factos

occorridos sob o imperio da anterior. — Sendo disposição do direito 5

positivo a applicação da nova lei, quando mais branda, as diversas

opiniões reduzem-se a uma ou outra destas duas formulas — «a nova lei

applica-se a factos anteriores, salvo quando a lei antiga for mais

branda» — «a lei antiga applica-se aos factos occorridos sob o seu i

perlo, salvo quando a lei nova fôr mais branda».— Entre nora solução

não 6 duvidosa, pois a não retroactividade das leis é principio

constitucional, N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 145

I D'ahi a regra, aliás implicitamente contida no

art. 2.°, 1.° ai. do C. p.: as disposições pernes são

applicaveis aos actos praticados sob o seu imperio, e

■f inapplicaveis aos actos praticados anfcs ou depois que

I a lei penal começou a vigorar ou cessou de vigorar.

Attendendo porém ás exigências de uma beni-

I gnidade que não se funda em razões jurídicas, mas

que é digna de approvação, o legislador, sem revogar

esta regra como principio, abre-lhe a seguinte excepção:

I «Si desde a epocha em que a infracção foi com-

mettida até a epocha do respectivo julgamento a lei

penal for alterada, applicar-se-ha a disposição mais

[ branda» (0. p., art. 2.°, 2.° ai.).

Assim dá-se effeito retroactivo á lei mais branda e ao

mesmo tempo admitte-se este principio : «depois I que

uma lei penal cessa de vigorar, ninguém pôde ser mais

condemnado por acto que a mesma lei qualifica e que

tenha sido praticado anteriormente á epocha da

revogação». (Exemplo, a abolição da lei sobre os

socialistas). (

)

Uma vez admittido este ponto de vista, segue-se

logicamente que os tribunaes devem ter em attenção não

só as leis vigentes a) ao tempo da acção e b) ao tempo do

julgamento, senão tambem c) as leis pe-naes que foram

decretadas no período intermediário (considere-se a

abolição transitória da pena de morte '- em alguns

Estados da Allemanha).

III. — Quando o juiz tem de escolher d'entre [

duas ou mais leis a menos severa, deve antes de

I tudo decidir o caso que lhe é sujeito successiva-

mente em face de cada uma das leis em questão, e

(*) Porque a attenção que deve ser prestada á lei mais branda, ' não

pôde ser negada á isenção de pena resultante da nova lei. Não ha que

distinguir si a lei é revogada expressa ou tacitamente. Semelhantemente

Hãlschner, 1?, 128; pelo contrario Binding, 1?, 237, 268, v. Meyer,

163, Olshauaen, g 2.°, 16; S., 16 de Janeiro de 91, 21.», 294. | i</

140 TRATADO DE DIREITO PENAL

portanto verificar as circumstancias constitutivas do

crime segundo a qualificação de cada uma delias».*

Qualquer combinação de leis penaes diversas lhe é

absolutamente vedada. O resultado mais favorável para o

accusado é o que prevalece. Note-se que devem ser

tomadas em consideração, não só a qualidade e a

extensão da pena, senão tambem todas as circumstancias

relevantes em direito penal, como as penas accessorias, a

influencia das circumstancias aggravantes e attenuantes,

as disposições legaes sobre a reincidencia, a

cumplicidade, a tentativa, as condições de punibilidade

etc. Si d'esse exame resultar a impunidade do facto ou

uma pena mais branda, segundo alguma das leis de que

se trata, porque essa lei, por ex., não pune a tentativa ou

não aggrava a reincidencia, é ella que deve ser ex-

clusivamente applicada. A mesma regra prevalece a

respeito das causas extinctivas de pena e especialmente a

respeito da prescripção: si a acção ou a execução da

sentença prescreveu segundo uma ou outra de ditas leis

— e n'esta parte cumpre tomar para ponto de partida do

lapso da prescripção em relação tanto á lei anterior como

á posterior a epocha da pratica do facto ou a epocha em

que a sentença passou em julgado — segue-se a

absolvição (

). Os

(*) Não tem fundamento a opinião, segundo a qual a prescripção que

deve ser contada de accordo com a lei posterior começa a correr da epocha

em que esta entrou em vigor. Tem-se dito muitas vezes que a prescripção da

pena nos termos do art. 70 do C. p. não tem applicação ás penas pronunciadas

por sentenças que passaram em Julgado antes de entrar o C. p. em vigor (art.

2.°, ai. 2. — «si desde a epocha em que a infracção foi co mm et tida até a

epocha do respectivo

julgamento a lei for alterada...............>). Nus te sentido Hâlschner, 1.°, 126,

Olshausen, § 2.°, 13, Heinze, H. H., 2.°, 21. Nada se oppSe á applicação

desta regra por analogia. Correctamente Berner, 817, Binding, 1.», 266, v.

Risch, Z., 9.°, 44, nota 60.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 147

obstáculos de natureza processual, que eventualmente

se opponham ao exercício da acção, não são tomados

em consideração. Como a exigência da queixa deve

I ser considerada requisito processual, a apresentação ou a

nfto apresentação da queixa não tem influencia.

I Veja-se o art. 3.° da Novella de 26 de Keverôiío que

assim dispõe : « com relação aos actos que tenham sido

praticados antes de entrar em vigor a presente lei, a

necessidade da queixa e a desistencia delia se regulam

pelas leis anteriores » (

Si as penas estabelecidas pelas leis que devem ser

comparadas, forem eguaes quanto ao rigor, prevalece

de novo a regra geral, bem como no caso de não

poderem as penas ser comparadas.

^ § 19. — Imperio da lei penal quanto á materia DIREITO

IMPERIAL E DIREITO ESTADUAL

LITTERATURA. — Heinze, StaatsrecJrtliche unã straf-

rechtUche Eròrterungen, 1870; o mesmo, Das Verhãltnis des

ReichsstrafrechU zum Lanãesstrafrecht, 1871; Binding, Der

Antagonisnms zwischen ãem D. 8t.-G.-B. unã dem JErdiv. des §

baã. Júinf. Ges., 1871; Hãlschner, 19, 89; Binding, 19, 270;

Scherer, G. S., 39, 614.

i I. — Em virtude do art. 2.° da Const. Imp.j o

Imperio exerce o poder legislativo nos limites tra-

) O confronto das diversas leis penaes que podem ser applicadas I Be faz in

concreto e não in abstracto. Applica-se a lei que fôr mais branda em relação ao

caso concreto sujeito a julgamento, e assim evi-tam-se as dificuldades, talvez

insolúveis, que resultariam do confronto in abstracto. — O nosso C p . , art. 8.°,

manda applicar a lei posterior somente nos casos previstos sob a e b, e assim deixa

de attender á lei nova, quando sob qualquer outro ponto de vista (por ex.,

prescripção) ella fôr mais favorável ao accusado. A formula simples do Projecto,

art. 2." («disposição mais favorável»), é preferível. N. do. trad. J [Q

148 TRATADO DE DIREITO PENAL

çados pela Constituição, cabendo ás leis imperiaes a

precedência sobre as leis estaduaes.

As leis estaduaes não podem contrariar as dis-

posições expressns ou tácitas das leis imperiaes nem têm

força para confirmal-as; si o fizerem, os seus

pretendidos preceitos não obrigam, não são leis. Assim,

de um lado, as leis estaduaes antigas ficara revogadas,

quando as disposições das leis imperiaes penetram no

campo que ellas occupam, quer as leis imperiaes as

contradigam, quer com ellas se conformem, sem que se

faça mister uma revogação expressa ; e, de outro lado, a

acção futura do legislador estadual é, sob o mesmo

presupposto e na mesma extensão, destituída de effeito.

A lei de introducção do C. p., art. 2.° e 5.°,

expressa de um modo pouco feliz este principio

constitucional, declarando revogadas as leis penaes dos

Estados « concernentes ás materias, que fazem) objecto

do C. p. do Imperio da Allemanha ». O Cod. tem por

materia, isto é, por objecto, as acções que o legislador

declara passíveis ou não passíveis áe§ pena (

). A

legislação local é, por consequência, destituída de vigor:

1.° quando a legislação imperial declara expres

samente que um acto é punível; I

2.° quando a legislação imperial declara expressa

ou -tacitamente que um acto é isento de pena.

(') Mas não as denominadas doutrinas gernes que só têm importancia

em relação a certos crimes. Não ha uma tentativa de crime em geral, mas

somente tentativa de homicídio, de furto etc. No espaço que lhes é deixado

livre, podem as legislações territoriaes estatuir disposições que Be

desviem das do C. p. imp., e desta attribuição ellas tem feito largo uso.

Vêr as leis de policia florestal e as leis penaes florestaes. Ziegner -

Gnúchtel, Z., 8.°, 232. De accordo Olshausen, Lei de intr., § 2.°, 13, e as

dec. do Trib. do Imp. do 1 de Maio de 80, 2.°, 34, e 19 de Maio de 84, 10.°,

392, bem como anteriormente o an-

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL II»

Como esta ultima declaração é de ordinário tacita,

o silencio da legislação imperial pôde ter dupla

significação: pôde importar uma disposição negativa e

tacita (silencio qualificado) ou significar que o le-

gislador deixa a regulamentação da materia á legislação

estadual. Qual seja o pensamento do legislador Imperial

é questão que deve ser resolvida, tendo-se em attenção

não só a historia da lei respectiva, senão tambem e

principalmente a lei mesma estudada na connexão das

suas disposições expressas. A questão de saber qual o

espaço deixado á legislação territorial é uma questão de

interpretação da legislação imperial. Si o caso é

duvidoso, devemos decidir-nos contra a admissão da

regulamentação por lei estadual em consequência do

disposto no art. 4.° n. 13 da Const. Para a solução da

questão não se deve deixar de tomar lambem em

consideração a gravidade das penas que a lei estadual

pôde decretar (lei de intr., art. 5.°).

tigo tribunal (federal) superior du conuncrcio, o especialmente Seuflert, St. 6.,

l.°, 86, 87. Divergentes Binding, 1.°, 807, Hálschner, 1.°, 110, v. Meyer, 147,

Merkel, 147, Zicbarth, 328 (•).

(*) A questão de saber si as leis especiaes dos Estados que continuam em

vigor ou que podem ser decretadas, devem conformar-sel com as regras da

parte geral do C. p. ali., tem recebido soluções op-postas, além das opiniões

intermediarias. Uns (v. Liszt, Olsbausen, v. Schwarze) affirmam a plena

independência das leis locaes em relação ás regras gerues do C. p. cora mu m;

outros (Binding, liubo)| 'querem que as regras geraes do cod. tenham absoluta

applicnção ás infracções previstas nas leis especiaes dos Estados. Na praxe é a

primeira opinião que tem prevalecido e os tribunaes tem applicado leis dos

Estados que no concernente á punição de menores, á prescrípção, á tentativa e

ao crime consumado, apartam-se das regras do cod. com* mum. Entretanto

admitte-se que os Estados não podem contrapor a parte geral dos seus antigos

cod. á parte geral do cod. ali., mas somente desviar-se desta nas leis especiaes.

Binding assignala com vigor esta inconsequência. N. do trad. J.2O*

150 TEAtADO DE DtEEITO PENAL

Exemplos. No ultimo capitulo do C. p. o legislador

agglomerou, sem uma idéa directora, um certo

numero de contravenções de caracter diverso, e d'ahi

infere-se que não vedou a acção legislativa dos Estados

em materia de contravenções policiaes (

). Continua

pois a vigorar na Prússia rhenana a pro-hibição

concernente aos annuncios de remédios secretos (dec.

do Trib. do Imp. de 25 de Maio de 82, 6.°, 329). A

falta de systema que se nota no cap. 25 do C. p.

imp. autoriza tambem a affirniar que continuam a

vigorar p art. 270 do C. p. prus-siano e o art. 412 do C.

p. francez, ai. 2.*, concer*] nente á liberdade de offerta

nos leilões públicos (dec. do Trib. do Imp. de 27 de

Março de 84, 10.°, 221, 6 de Março de 88, 17.°,

203, Olshausen, cap. 25, 3; em contrario v. Meyer,

147, 155, Zie-barth, 327, 385). Também não estão

revogadas as leis penaes locaes sobre os

advogados não au-l torisados. Estão, pelo

contrario, em contradicçãoj com o direito imperial

as leis locaes que pro-hibem jogar em loterias

estrangeiras. Do modo minucioso e completo por que

o C. p. imp. trata o| falso testemunho, infere se que

o depoimento falso não jurado deve ficar impune, e a

mesma razão prevalece contra a vigência das disposições

contidas nas leis locaes sobre os duelos de estudantes

que se denominam Schlãgermensuren. Ver sobre

estas três questões a parte especial.

(

) Dos codigos penaes de policia podem ser apontados como mais

importantes o bavuro de 26 de Dezembro de 1871 (Comrnentario de Stan-

dinger, 8* ed., 1893), o wurttemberguense de 27 de Dezembro de 1871

(Hchioker, 2? ed., 1888), o badenso de 31 de Outubro de 1863, modificado

em 1871 (Scblusser. 1888), o hessense de 1865. A Prússia, a Saxonia, a A-

lsacia 'não possuem legislação policial codificada. Vôr em geral Eosin, W V,

2.°, 278, Seuflert, St. G., l.°, 94, Mascher, Die preussisch-l deuísche Polizei,

4? e 5? ed., 1885.

AS PONTES t>0 DIREITO PENAL IMPERIAL 151

W Tendo o Tribunal do Imperio contestado por varias

vezes e com razão (dec. de 17 de Novembro de 89,

16.°, 340, 20 de Fevereiro de 88, 17.°, 134) estar em

vigor o art. 8 da lei prussiana de 25 de Março de 1822,

a lei de 29 de Março de 1888 declarou expressamente

que continuavam a ser passíveis de pena os cm

sêditieux.

A influencia do direito penal imperial sobre as

penas privadas do direito civil suscita duvidas. Cumpre

observar a seguinte regia: estão abolidas as chamadas

peitas privadas que têm realmente o caracter de pena,

isto é, aquellas que vão além de uma indemnisação

pecuniária ao o (Fendido, inclusive a satisfação (em

dinheiro) por offensa a interesses que não são

patrimoniaes (

). Estão pois abolidas a re-tractagão, o

pedir perdão, o dar publica satisfação (''), mas não a mera

acção de injuria do direito civil; está abolida a

estimação do damno feito com fim

(

) Ver os tratados de direito civil de Wiudseheid, Derr.burg, títubbe e

outros; Mandry, Zivilrechtliclier Inhalt der Reichsgesetzè, & ed., p. 234, 226,

231 ; Landsberg. Injurien und Beleí-Hgung, 1886, e espcciaineute Seuffert,

StO., 1?, 85. — Pelo facto de conceder ao offendido o direito a uma multa

privada que pôde ser pedida no processo penal (adiante | 67), a lei não

affectou outras protençòes mais amplas e admissíveis segundo o direito civil.

(

) A Widerruf (recantatio, palinodia — declararão por parte do of-fensor

ao offendido de não ter dito a verdade), Abbiie (deprecatio, manifestação de

arrependimento e pedido de perdão) o a Ehrencrklànmg] (honoris declaratio,

declaração formal do offensor do que reconhece a honra do offendido e que

não teve a intenção de desacreditai o) eram penas do direito commum da

Allemauha oriundas do usanças da edado média (Feuerbach, Trat., § 95,

Grimm, Rechtsalterthilmer, p. 711). A cbamada acção do palinodia, para que

o ínjuriante se desdissesse, retractasse ou recantasso a palinodia em publico

ou em audiencia, é mencionada por M. Freire, que reprovava o seu uso em

Portugal (Cod. C/im.§ l 20, obí. ao tit. 35, Itut. Jur. Orim , t. 8, 16). N. do trad.

[^ /

152

TRATADO DE DIREITO PENAL

penal de accordo com o lei Aquilia, mas não a acção de

indcmnisação que sobre esta se baseia. Não está abolido

o preço da dôr (

), mas estão revogadas não só as penas

publicas comminadas contra quem illici-tíimente faz

justiça por suas próprias mãos (Baviera, 1813,

Wurttemberg, Braunschweig, Saxonia, 1868),| senão

tambem os effeitos penaes de direito civil que

ultrapassem os limites da reintegração e da indein-

nisação (decretum Divi Marci) (

II.—Quanto ás materias não reguladas por lei im-§

perial, o legislador estadual tem os movimentos livres.

As antigas leis continuam a vigorar e novas leis podem

ser decretadas. E' este o principio que o art. 2.°, ai. 2.° da

lei de introd. enuncia, comquanto induza em erro,

contrapondo ao C. p. as disposições especiaes da

legislação local. O facto material da inserção da

disposição em um cod. penal ou em um cod. policial, ou

ainda em uma lei accessoria, não tem a mínima

importancia para a nossa questão. Mencionando as

disposições concernentes ás infracções á policia da

imprensa, ás leis sobre os correios,

(•) Schmerzensgel-l. Assim se chama a satisfação que, além da reparação

do dam no patrimonial, é devida ao offendido no caso de offensa physica pela

dór soffA la. A acção é civil (adio utilis e.v lege Atjuilia).§ A questão de saber

si tal satisfação está abolida é controvertida. Stobbe, lla.ulb , § 208, 2. N.

dotrad.

C'j A SelbttkU/e (fazer valer o seu direito por autoridade privada)

distingue-se em defensiva o aggressiva. A primeira pertence á doutrina] da

extrema necessidade, da legitima defesa e da resistência a ordens il-f legaes. A

segunda ó punida, quando constituo algum dos delictos definidos no C p. imp.,

e nos demais casos fica impune; é mesmo permittida pelo direito civil em

certos casos, como o apoamento de animaes encon» trados em terreno alheia—

O Decretum Divi Marci, varias vezes meneio, nado no Digesto (1. 13, 4, 2,1. 7,

43, 7) impunha penas civis ao credor que fazia valer o seu direito

independentemente da autoridade da justiça. N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 153

ps impostos, as alfândegas, a pesca, a caça, a policia

rural, bem como as disposições concernentes ao direito

de associação e de reunião e as que versam sobre o

furto de madeira nas florestas, o art. 2

da lei de introd.

fez apenas uma enumeração exemplificativa (

III.— Mas * certos limites são traçados á legis-

lação estadual ainda no campo que lhe é reservado, e

portanto nas materias não reguladas por lei imperial.

l.° Em todos os csaos em que as leis estaduaes se

referem a disposições penaes que o C. p. do Imperio

revogou expressa ou tacitamente, as disposições

correspondentes do mesmo Cod. serão appli-cadas em

logar dos textos revogados (art. 3

da lei de introd.).

Assim, quando as leis penaes accessorias dos

Estados guardam silencio sobre as regras geraes do

direito penal, devemos entender que ellas se referem

aos seus respectivos codigos e que, portanto, têm ap-

plicação as disposições geraes do C. p. Imperial.

2.° Desde o 1.° de Janeiro de 1872 (1871) não é

permitida a applicaçao de penas de natureza diversa

daquellas que o C. p. imperial tem estabele-

K (*) A menção do furto de madeira é tambem exemplificativa ; esta

infracção é—e sempre fui—cousa essencialmente diversa do furto, com o

qual só tem de commum o nome, e nunca foi comprehendida entre as «causas

infamantes». Cons. em geral Ziegner-Gouchtel, Z. 8.», 222 ; SchwappachjW

V. l.

,442. No sentido do texto John, Z., l.°, 278, Com-mentario, 1.°, 97;

Kayser, H H, 4.°, 46; Glaser, 1.°, 280. Contra, a opinião commum,

especialmente Olsbausen, Lei de Introd., § 2.°, 10, Binding, 1.°, 3J6, nota 9,

Normen, 1.°, 160 (não assim na 1? ed., l.°, 78), Seuffert, St.-G., 1.°, 86. As

leis respectivas (na Prússia lei de 25 de Abril de 1878 sobre a policia florestal

e a policia rural, na Alsacia-Lorena a lei de 9 de Julho de 1888 sobre a policia

rural) são enumeradas por Binding, 1.°, 308, nota 3* Ver mais Ziebarlh, 873.

(£2

154

TBATADO DE DIREITO PENAL

eido. Este principio soffre a seguinte excepção: quando

as leis estãduaes prescreverem ou permittirein a sub-

stituição da pena de encarceramento ou de multa por

trabalhos florestaes ou communaes, taes disposições

continuarão a vigorar (art. 6 da lei de introd.) (

). I 3.°

As leis estãduaes não podem com minar outras penas

que não as de encarceramento até dois annos no

máximo, detenção, multa, confisco de determí-J nados

objectos e perda de funeções publicas.

Ao passo que as limitações mencionadas nos| ns. 1

e 2 referem-se ás leis antigas como ás futuras, a terceira

limitação refere-se somente a estas, sem] de modo

algum affectar immediatamente aquellas (

IV. — Por disposição expressa de lei imperial (art.

da lei de introd.) foi reservado aos Estados o direito,

aliás subentendido, de decretar medidas transitórias

destinadas a harmonisar com os artigos' do novo C. p. as

leis locaes que continuassem a vigorar e portanto não

affectadas pela legislação ini-j perial (

). Em todos os

Estados, menos a Prússia, o Lauenburg e Waldeck,

foram decretadas taes leis de íntroducção.

(

) Os castigos corporaes não são pois admissíveis como pena, e sim

somente como medida disciplinar. Diverge Seuffert, St.-G, 1.°, 86.

(

j A questão é controvertida. No sentido do texto a opinião eorn-mum,

especialmente v. Meyer, 146, Olshauscn, Lei de introd., art. 5, 2. Contra,

Heinze, G. S., 80, 661; Binding, 1.°, 298; Hãlschner, 1.°, 103 ;| Kayser, H. H.,

4.°, 52.

|V C) Dentre os trabalhos que têm por objecto o direito penal local,, merecem

menção, alem das obras já apontadas no § 11, o St.-O.B.fur do$§ Deutsche

Reich in sevner Anwendung im Kõnigreich Bayern, 6? ed., 1889 (JBamberg) ;

Gosch e v. Diiriug, Mecklenburg-Schwerínsches LandesA atrafrecht, 1887,

Mechlenburg-Strelitzsches Landesstrafrecht, 1887. Sobre o direito francez

cons. Scherer, G. 8., 89.°, 621. Sobre a clássica lei de

introd. bavara, cons.

Seuffert,St.-G. 1.°, 93, e sobre a materia do direito penal local o mesmo, 98.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 155

§ 20. — O imperio da lei penal quanto ao espaço

( Sob o ponto de vista doutrinário )

LITTERATURÀ.—Berner, Wirkungskreis, 1853 ; Sehniid,

§jSerrschaft der Gesetze, 1863; v. Bar., Lehrb. ães inter-

InaHonàlen Privai- und StrafrecJds, 1892; v. Boland, Das in-

§ternationalen Strafrecht, 1877, 1? (ver a Krit. Yiertelj. Schr.

N. F., 19, 453) ; v. Liszt, Z. 29, 50; v. Bar, G. S., 34, 481,

350, 561 ; Geyer, Z. 39, 619; Binding, 19, 370; Har-burg,

Der slrafrechtliche Begriff Inland, 1882 ; Lammascb,

§Auãieftrungspflichtunã AsylreoM, 1887 ; o mesmo, G. S. 40,

19; v. Martitz, Internationale BecMshilfe in Strafrsachen, 19,

1888.

I. — Intencionalmente evitámos no titulo deste

paragrapho o emprego de expressão direito penal in-

ternacional introduzida por Bentham, sob a qual se costuma

comprehender idéas inteiramente diversas. Com esta

denominação designam-se :

1.° As regras sobre a efficacia da lei penal em relação

ao espaço. Essas regras, consideradas em si, pertencem ao

direito nacional. Mas, com o reconhecimento de que a

legislação de cada juiz deve ter empenho em harmonisar se

com os dos outros, preencher lacunas e evitar intervenções,

surge uma serie de normas de direito internacional — e

portanto de exigências internacionaes ao legislador

nacional, as quaes podem tambem (e com maioria de razão)

ser comprehendidas sob aquella denominação. Uma secção

importante delias é a que tem por objecto a assistencia

internacional em materia jurídica, especialmente sob a

forma da extradicçao de que tratará o § 22.

2.° Accordos internacionaes sobre a protecção de bens

jurídicos pela lei penal. Não é grande oj numero nem a

importancia, delles. Mencionaremos

t?3

166 TBATADO DE DIREITO PENAL

a convenção sobre a philoxera de 3 de Novembro de

1881, o tratado sobre a protecção do cabo submarino

de 14 de Março de 1884, o acto geral de Bruxellas de

2 de Julho de 1890 contra o trafico) de escravos. Taes

tratados impõem aos Estados que] os celebram a

obrigação segundo o direito internacio-§ mal de decretar

os disposições correspondentes. Ori-| gina-se assim

em diversos Estados um direito em substancia idêntico,

mas a fonte de sua obrigatoriedade segundo o direito

publico 6 a lei nacional e não o tratado internacional,

pelo que não se faz mister tratarmos especialmente de

tal assumpto neste logar. Neste e no seguinte paragrapho

trataremos da materia a que se refere aquella

denominação tomada no seu primeiro sentido.

II. — Partindo do principio de direito interna

cional que a soberania do Estado em relação ao es

paço é limitada pelo território, chegamos a esta con

clusão : cada Estado tem de applicar o seu direito

penal a todas as acções puníveis que forem praticadas

no respectivo território e portanto no pais. Não ha

que distinguir si o agente ou o oífendido é nacional

ou estrangeiro. O processo e a punição de actos

praticados no estrangeiro cabem ao Estado em que

o crime foi perpetrado (principio territorial). A favor

desta regulamentação militam não só a facilidade

e a segurança, com que ella pode ser consequente

mente observada, senão tambem e sobretudo as van

tagens incontestáveis que offerecem o processo e o

julgamento no logar do crime.

III. — Mas a admissão e a observância do prin

cipio territorial por parte de um Estado dado não

são possíveis sem estes dois requisitos : 1.° deve esse

Estado exigir o reconhecimento do mesmo principio

de todos os outros afim de evitar tanto a indevida

intervenção de um outro poder publico como lacunas

no procedimento criminal; 2.° deve cada Estado

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 157

estar certo de que os attentados contra os seus interesses,

emprehendidos em território estrangeiro, serão

vigorosamente reprimidos pelas leis do logar do crime.

Actualmente estas condições não se dão e só podem ser

obtidas por* meio de pactos internacio-naes. O direito

penal é pois forçado a transpor os limites do Estado

respectivo; mas essa transposição de fronteiras, attentos

os inconvenientes que (inseparavelmente se ligam ao

processo e ao julgamento em lugar diverso daquelle em

que o facto foi praticado, não pode ir alem do que exige

a imperiosa necessidade. Só se pôde reconhecer a

existência de tal necessidade, quando o crime praticado

no estrangeiro é dirigido a) contra a nação e os seus

interesses vitaes ou i) contra os bens jurídicos dos

nacionaen. .

I A esta ampliação do imperio da lei penal no espaço

eostuma-se dar a denominação de « principio de

protecção » ou «principio da ordem jurídica interessada

» D'antes defendido especialmente por Feu-erbach, Trai,

§§ 31 e 40, Arnold, G. S., 1857, 1?, 340, e outros, tem

sido modernamente aceito por Heinze, Erõrterwigen,

147, v. Wãchter, Vorlesungen, appenso 85, Binding, l

370, v. Meyer, 156, v.j Rohland, 157, van Hamel, 142.

Nos Estados da Allemanha, onde só foi supplantado

pelas intuições franco-prussianas, é elle o unico que

corresponde ás exigências de uma politica criminal

vigorosa e dominada do espirito nacional. Comquanto

os projectos de lei (1875 e 1889), que o consagravam,

não obtivessem o assentimento do Reichstag, é certo

que este principio predominará até que se celebrem tra-

tados internacionaes, e portanto até um futuro próximo.

IV. — O principio do direito publico, que veda

entregar o nacional a um Estado estrangeiro para ser

processado ou punido (adiante § 22), obriga a

13 K

158

TRATADO DE DIBEITO PENAL

sujeitar o nacional, por actos criminosos que tenha

praticado no estrangeiro, ao direito penal pátrio, embora

não se dêm as condições declaradas acima sob o n. III.

Induz em erro referir esta ampliação a um principio de

direito penal denominado «principio de nacionalidade

ou de sujeição,» bem como se deve conceituar de

contradictoria a doutrina que quer sujeitar o

procedimento e a punição no paiz ás regras do direito

estrangeiro.

V. — A coinmunhão de interesses dos Estados

civilisados em relação a certas manifestações da vida

social leva tambem a punir actos que attentam contra

esses interesses communs, sem se ter em at-tenção o logar

do crime e segundo o direito do Estado que apprehende o

delinquente. A esta categoria de interesses pertencem o

commercio internacional com todas as suas necessidades,

a segurança das grandes vias de communicação, a

segurança da circulação monetaria, a remoção dos abusos

da cruz ver-1 melha, a defesa contra os inimigos das

nações, os hoste» generis hwnani, como os piratas, os

traficantes de escravos, os anarchistas-dynamitistas.

Não é necessário nem conveniente ir mais longe.

Scientificamente insustentável e praticamente

inexequivel é pois o o principio da absoluta extra- §

territorialidade da lei penal» ou «o systema

justiça universal». Os seus partidários, aliás entre si

pouco accordes, querem que cada Estado, em

nome da communhão internacional e cultural que

representa, tome a si o encargo de punir, pelo ;

menos subsidiariamente, todos os delinquentes que

apprehenda, quaesquer que sejam os crimes e onde ' quer

que tenham sido praticados. Esta doutrina es-quece a

profunda differença das leis penaes mesmo j entre

Estados vísinhos; obriga o juiz a applicar o direito

estrangeiro que lhe ê desconhecido; não dá i o devido

apreço ás difficuldades de um processo

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 159

penal, em que não se pôde colher immediatamente | a

prova, e apezar de tudo, não dispensa á ordem jurídica

muito maior protecção do que a que resulta I da expulsão

do estrangeiro suspeito ou expatriado. Entre os partidários

da alludida doutrina, além de Mohl {Staatsrecht, 1.°,

637), Schmid, Ortolan, Car-rara, Brusa, notam-se v.

Schwarze, H H, 2, 45, Geyer, Z.,3, 619, Hâlschner, 1.°,

136, Ullmann, G. S., 32, Leutner, Der schwarze Kodez,

1891, p. 82, e especialmente Lammasch,

Auslieferungspflicht, 26 ('), e v. Martitz (em cnja obra, a

p. 106, encontra-se uma indicação mais completa da

litteratura), de um I modo mais restricto tambem v. Bar,

Trat., 216 e v. Lilienthal, 23. — Propensos á justiça

universal mos-tram-se o cod. saxonio de 1855 (art.*2 e 9

do de 1868) e o cod. austríaco de 1803 (art. 39 e 40 do de

1852), em menor gráo os projectos austríacos, o cod.

húngaro e o italiano, bem como o projecto russo

(commentario 42); tal doutrina porém é estranha á grande

maioria dos codigos, bem como ao projecto suisso (

(') Lammaeb parte do principio dn «identidade da norma» e cae assim

na «theoria das normas» de Binding, a que aliás elle tão incisivamente

impugna.

(■) Somente no principio denominado real, segundo o qual o Estado

está autorisado a punir todos os crimes que attentem contra os interesses

vitaes, cuja protecção lhe incumbe no desempenho do seu fim jurídico, pouco

importando o logar do crime e a nacionalidade do agente, encontra a theoria

da efiicacia da lei penal quanto ao espaço uma base racional e bastante ampla

para justiflcar-se a punição de crimes praticados fora do território nacional por

indivíduos que não são- súbditos do poder que os pune. O principio

territorial, o principio pessoal e o principio da protecção ou «ordem jurídica

interessada» (este ultimo não é mais do que uma forma do principio real) são

entre si incompatíveis, e não podem todos elles reunidos, ou não pôde um só

delles, ora ampliado, ora restringido pelos outro.?, servir de base a uma

theoria verdadeiramente .«cientifica. E' um dos grandes merecimentos

i2y ■

•

160 TRATADO DE DIHEITO PENAL

§ 21. — Continuação. O ponto de vista da

legislação penal da Allemanha

I. — 0 C. p. imp. (') estabelece entre as suas

disposições preliminares (art. 3) o seguinte principio :J «

as leis penaes do Imperio da Allemanha applicam-se a

todas as infracções que tenham sido commettidas no

território do Imperio ainda que os delinquentes sejam

estrangeiros o.

A nacionalidade do agente é pois em regra des-

tituída de importancia. E' certo que muitas disposições

se referem expressamente ao allemão (C. p.,j art. 87, 91,

^140, 142, 143, lei de 4 de Dezembro de 1876 sobre a

pesca de phocas), e outras sómentel ao estrangeiro (C.

p., art. 296 a, lei de 22 de Maio de 1881 sobre a

navegação estrangeira); mas pôde o estrangeiro no

primeiro caso, e no segundo o allemão, ser

responsabilisado como codelinquente (instigador ou

cúmplice por assistencia), e ainda como autor mediato,

comquanto não o possa ser como autor immediato.

A equiparação dos bens jurídicos do nacional e do

estrangeiro, implicitamente firmada no art. 3, soffre

tambem excepções. Assim, segundo uma doutrina que

na verdade é muito contestada, e cuja justificação

reservamos para mais tarde (parte especial), quando

trata-se de attentados contra o poder publico, só nos

casos especificados pela lei o poder publico! estrangeiro

gosa de protecção na Allemanha, sem

de Binding tel-o demonstrado vigorosamente no seu tratado, {{ 78 e seg. O

principio real nada tem de commum com o da justiça uni. versai. N. do trad.

(') O que está em questão é somente a efficacia das leis impe-riaes e

não a das leis estaduaes. A respeito destas cona. John, 1*, 204, Ziebarth, 838,

Bennecke, 83, nota 2, v. Kries, 104.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 161

ser, todavia, completamente equiparado ao nacional.

[E si o autor estrangeiro goza, em materia penal,

i de protecção idêntica ou análoga a do nacional,

| não é que assim disponha o 0. p., mas em vir/J

tude de tratados internacionaes especiaes. Vejam-se

|ambem os arts. 112, 141, 144, 275 e outros

do C. p.

II. — Cumpre explicar o que seja paiz. l.°— No sentido

do direito publico — e consequentemente tambem no

sentido do direito penal — paiz é o território federal

fixado no art. l.° da Const. imp. e na lei de 9 de Junho

de 1871 relativa á reunião da Alsacia e da Lorena ao

Imperio da [Allemanha (

). Mas a epocha, em que as

diversas fartes do actual Imperio da Allemanha foram

reduzidas á unidade em materia de direito penal, deter-

mína-se pela entrada em vigor, não da constituição imp.

(4 de Maio de 1871) e sim do C. p. Assim, do 1.° de

Janeiro até o 1.° de Outubro de 1871, somente os paizes

da extincta Federação da Allemanha do Norte

constituíam o paiz no sentido do C. p.; nesta ultima data

accresceram a Alsacia e a Lorena, no 1.° de Janeiro de

1872 a Baviera, Baden e Wurttemberg, e no 1.° de Abril

de 1891 Helgoland (

(*) Art. 8 do C. p.: «paiz estrangeiro no sentido deste Cod. éj todo

território que não faz parte do Imperio da Allemanha». Ver tambem a lei de

15 de Dszembro de 1890 e a ordenança de 22 de Março de 1891 (Helgoland).

(*) Em sentido contrario a opinião dominante, segundo a qual a

Baviera, o Wurttemberg e Baden (inclusive a Hesse meridional) já faziam

parte do antigo território federal da Allemanha do Norte desde 4 de Maio de

1871, data em que entrou em vigora lei de 16 de Abril de 1871. Mas o

território da extincta federação naquelles Estados do sul só podia ser

considerado como paiz no sentido do direito penal desde o 1? de Janeiro de

1872, dia em que foi nelles introduzido o O. p., como lei imperial.

Recentemente Binding, cuja doutrina é correcta, 1.°, 407.,

162 TRATADO DE DIREITO PENAL

Os territórios sob o protectorado allemão estão

tambem sujeitos ao poder publico do Imperio. Entretanto

as leis penaes imperiaes só se applicam á

incondicionalmente aos súbditos do Imperio e ás pessoas

a elles equiparadas em protecção; quanto aos demais

europeus e aos naturaes, taes leis BÓ§ têm applicação,

quando por ordenança imperial lhefj é feita extensiva a

jurísdicção da justiça allemaí (art. 3 da lei de 19 de

Março de 1888) (

)(

). I 2.° — A idéa de direito publico,

paus, ora é am-| pliada, ora restringida por principios de

direito inter-§ nacional.

a) Como território do paiz consideram-se os mares

territoriaes, bem como a massa atmospherica, que se

superpõe ao território; esta e aquefies até onde podem

ser dominados de facto, e especialmente pelas armas

(nos tratados internacionaes o limite dos | mares

territoriaes é as mais das vezes fixado a três léguas

marítimas contadas do ponto mais baixo a

(*) Ver Gr. Meyer, Die staatsrechtliche Stellung der deutschen

Schutzgebiete, 1888, p. 103; v. Marti tz, 63. — Como evidentemente a nossa

legislação colonial cinge-se A lei sobre a jurísdicção consular, convém

ponderar que a obrigatoriedade do direito penal allemão nos territórios do

protectorado tem a sua base no direito publico, ao passo que nos districtos de

jurísdicção consular baseia-se no direito internacional (alli assenta no imperio

exclusivo do poder publico da Alle-j manha, e aqui na limitação contractual de

um poder publico estranho).

(*) Comquanto os allemães denominem Schutzgebiete as suas possessões

coloniaes, ellas não são meros territórios sob o protectorado da Allemanha, mas

colónias propriamente ditas, sobre as quaes o Imperio exerce o seu poder

soberano, embora limitado onde existem populações' indígenas com chefes, cuja

autoridade é reconhecida. Stengel, Die§ deutschen Schutzgebiete. — As

pessoas equiparadas em protecção (Schutz-Igenossen) são os estrangeiros que,

em virtude de accordos internacionaes, gozam da protecção das autoridades

consulares da Allemanha, onde' não existem cônsules de sua nação. N. do

trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 163

que attingem os mares). Cumpre porém observar que os

delictos commettidos em navios estrangeiros nos mares

territoriaes da Allemanha só caem sob as leis penaes

desta, quando affectam interesses allemães (que em

numerosos tratados são expressamente declarados).

r b) Os navios no alto mar e os navios do Estado (não

somente os de guerra), que se achem ainda mesmo em

aguas estrangeiras, são considerados como território do

paiz.

c) Segundo os tratados (denominados capitula-

ções) celebrados com Estados não christãos, bem como

segundo o art. 4 da lei de 10 de Julho de 1879, as leis

penaes da Allemanha applicam-se nos districtos de

jurisdicção consular aos allemães e ás pessoas

protegidas pelo Imperio (

d) Por tratados entre Estados visinhos pôde ser

convencionado que certas leis penaes de um d'elles, por

ex., as leis físcáes e aduaneiras, vigorem nas fronteiras

do outro. Assim edifícios públicos sitos em território

estrangeiro (postos ou estações para o despacho

aduaneiro) podem ser considerados como território do

paiz (

e) Quanto á ampliação do imperio da lei penal no

espaço que o C. p. militar estatue, de accôrdo com os

principios do direito internacional para o caso de

guerra, vêr a parte especial.

Cumpre finalmente observar que nem todas as

leis penaes allemães são applicaveis em todas as

(

) Nos paizes, com os quaos essas capitulações tem sido celebradas

(Turquia, China, Japão, Pérsia), as autoridades consulares allemães tem plena

jurisdicção civil e criminal. N. do trad.

(

) Dec. do Trib. do Imp. de 19 de Março de 86, 18.°, 410, e 19 -^

de Novembro de 88, 18.°, 242. Cons. tambem o tratado austríaco-allemão de

2 de Dezembro de 1890 sobre a admissão da eommuna Mittersil do

Yoralberg no systema aduaneiro do Imperio allemão.

164 TRATADO DE DIREITO PENAL

partes do paiz: algumas leis podem deixar de vigorar em

certas partes do Imperio ou ter sido de-j cretadas somente

para determinados territórios. Assim o art. 31 da lei sobre

a imprensa não foi introduzido na Alsacia-Lorena; em

Helgoland não entraram em vigor varias leis imperiaes,

sobre a extracção de metaes preciosos nos territórios do

protectorado I allemão foram decretadas disposições

especiaes.

III-. — O alludido principio, que o C. p. col-locou

á frente de suas disposições, sofFre numerosas

excepções. Cumpre distinguir entre crime ou delicto e'

contravenção. As contravenções commettidas em paiz

estrangeiro — emtanto quanto estas são previstas na

legislação imperial — somente podem ser punidas,

quando a tal respeito existam leis especiaes ou tratados

celebrados pelo Imperio ou por algum dos Estados que

delle fazem parte com paizes estrangeiros (C. p., art. 6).

Assim, segundo o tratado belgo-allemào de 29 de Abril

de 1885, os alle-mães, que nas fronteiras belgas

infringirem as leis florestaes, ruraes, ou relativas á caça

ou á pesca, serão responsabilisados de conformidade

com o direito allemão. Disposições análogas encontram-

se tambem em tratados celebrados com outros Estados.

IV. — Em relação aos crimes ou delictos com-

mettidos em paiz estrangeiro, a lei faz uma nova

distincção, sujeitando o allemão ao direito nacional em

maior numero de casos do que o estrangeiro. Em todos

esses casos o processo depende do prudente arbitrio (e

não do mero arbitrio) do funccio-nario competente para

provocal-o (C. p., art. 4, ai. 2.°) (

(

) Esta disposição (censurada por Binding, 1.°, 404, Normen, il.°,

33), mesmo quando se julgue conveniente o exaggero do chamado

principio da legalidade admittido no nosso C. do proc. penal, justiâ-

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 165

1. — 0 nacional pôde ser processado segundo o

direito pátrio.

a) independentemente de qualquer outra con-

dição, quando se faz culpado de alta traição ou de

traição contra o Imperio ou contra um dos Estados da

Federação, ou de injuria para com o imperante de

algum dos Estados (e não contra algum dos membros

das famílias reinantes), ou do crime de moeda falsa, ou

quando na qualidade de funccionario do Imperio ou de

algum dos Estados, pratica um acto que segundo as leis

imperiaes (e não simplesmente segundo o C. p.) é

considerado crime ou de-licto de responsabilidade (C.

p. art. 4, n.°" 1 e 2). A mesma disposição tem

applicação ao abuso de materias explosivas, segundo o

art. 12 da lei de 9 de Junho de 1884 (os crimes

definidos nos arts. 5, 6, 7, 8 e 10 da citada lei), bem

como á traição em materia de segredos militares,

segundo os arts. 1, 3 e 5 da lei de 3 de Julho de 1893 (§

10).

b) Em outros casos somente quando se dão os

seguintes requisitos: 1.° é necessário que o acto tenha

sido qualificado crime ou delicto pelas leis do Imperio

allemão; 2.° que seja punivel segundo as leis do logar

em que foi praticado. Si o acto for praticado em logar

que não pertença ao território de algum Estado, como

em uma viagem de descobrimento no interior d'Africa

ou ao pólo do Norte, no alto mar e fora do navio

(por ex., durante a

ca-sc, attentas as dificuldades que, em caso dado, pôde suscitar o processo de

um facto praticado no estrangeiro. (°)

(°) O art. 4 do C. p. allemão permitte nos casos que enumera o

procedimento contra crimes ou delictos praticados no estrangeiro, sem

todavia prescrevel-o obrigatoriamente. E' o principio da opporttt-nidade em

contraposição ao da legalidade, isto é, á obrigação que o art. 152 do C. do

proc. p. impõe ao ministério publico de proceder contra as infracções

praticadas no paiz. N. do trad. V^£

■

166 TRATADO DE DIREITO PENAL

natação), esta ultima condição não se pôde dar (

).| O

allemão, que se casa muitas vezes em um paiz onde a

polygamia é permittida (abstracção feita dos| districtos

de jurisdicçao consular), voltando ao Imperio, não pôde

ser punido. E' porém indifferentej que a lei do logar

do delicto puna o facto sob o mesmo ponto de vista

ou sob ponto de vista diverso] do direito allemão.— 3.°

E' necessário que o acto não tenha sido definitivamente

julgado por tribunaes] estrangeiros e que o réo não tenha

sido absolvido ou que, no caso contrario, não tenha

cumprido a sentença. Mas si o delinquente foi

punido, pôde ter logar um processo especial para o

fim de ser elle j privado de direitos civicos (C. p., art.

37, cons. o § 66, IV). 4.° E' necessário que (ao

tempo daj| iniciação do processo) a acção ou a

execução não se ache prescripta segundo as leis do

paiz estran- j geiro, ou que a pena não tenha sido

perdoada. õ.° Si a lei estrangeira exige queixa do

offendido é

C) Portanto o acto é punível segundo o direito allemão e inde-

pendentemente de outra condição. A verdadeira doutrina é defendida por Puld,

G. S., 42.°, 87, 44.°, 248, Binding, 1.°, 436, como d'anles o fora por Meves,

Novelle, 92, 83. A maior parte dos escriptores ciugem-se á letra da lei; n'eate

sentido Halscbner, 1.°, 167, v. Meyer, I 161, Olslniusen, g 4, 16, Schútze, 69,

Geyer, 1.°, 96 e Z., 3.°, 629, Lammasch, AuslieferungspflicM, 53, van Hamel,

144. Cons. tambem v. Martitz, 69, 77, bem como o projecto de lei apresentado

ao Reicha-iag a 17 de Maio de 1889 (

(

) Como o art. 4 do O. p. allemão exige nos casos do n. 3 que o crime ou

delicto praticado no estrangeiro seja punível segundo a lex interna e a lex loci,

alguns concluem que o crime ou delicto praticado em território ou logar que

não pertença a algum Estado fica impune; outros porém entendem, como o

autor, que a exigência do I C. p. só se refere a logares onde vigorem leis

peuaes, e admittem que na hypothese figurada o allemão seja punido segundo

o direito pátrio. N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 167

necessário que o offendido a dê. Somente quando

occorrem estas cinco condições é admissivel o pro-

cedimento segundo o direito nacional (C. p., art. 4, ns.

3 e 5).

A questão de saber si o agente é nacional ou

estrangeiro deve ser resolvida, tendo-se exclusivamente

em attenção a epocha em que o crime ou o delicto foi

perpetrado.

2. — Quanto ao estrangeiro que em paiz estran-

geiro commette um crime ou delicto, observa-se o

seguinte:

«) o estrangeiro é processado segundo o direito

allemão e independentemente de outra condição,

quando trata-se de alta traição contra o Imperio da

Allemanha ou contra alguns dos Estados da Federação,

bem como do crime de moeda falsa, ou quando o acto

for praticado pelo estrangeiro na qualidade de

funccionario do Imperio ou de algum dos respectivos

Estados e é considerado, segundo as leis imperiaes,

crime ou delicto de responsabilidade (C. p., art. 4, n. 1).

A mesma disposição é appli-cavel, quando se trata dos

crimes a que se refere o art. 12 da lei de 1884 sobre

materias explosivas.

b) Em todos os outros casos é inadmissível o

procedimento contra o estrangeiro, salvo esta única

excepção: si na epocha em que foi o acto praticado o

agente não era allemão, mas depois adquirio a

nacionalidade allemã, pôde o processo ser iniciado

contra elle, caso occorram as condições enumeradas

acima sob os ns. 1 e 2, e, além d'isto, a autoridade

competente (segundo o direito internacional) do paiz,

em que o acto foi praticado, pedir que o culpado seja

processado. N'este caso applicar-se-ha a lei do paiz

estrangeiro, si for mais branda do que a lei penal

allemã (C. p., art. 4, n. 3, ai. 2).

Em todos os casos mencionados sob os ns. 1

168 TRATADO DE DIREITO PENAL

e 2, si o réo em consequência do mesmo facto fôr de

novo condemnado no território do Imperio dal

Allemanha, computar-se-ha na pena a que elle tenha

cumprido no estrangeiro (0. p., art. 7).

V. — Sobre esta materia encoutram-se ainda outras

disposições especiaes que, para evitar omissões,

mencionaremos n'este logar.

1.—As leis, que regulam relações jurídicas no alto

mar e em outras aguas internacionaes, n&o raro deixam

de fazer distincção entre o crime praticado no paiz e o

que é praticado no estrangeiro. N'este caso estão o art.

100 da lei sobre gente do mar de 27 de Dezembro de

1872, a lei de 4 de Dezembro de 1876 sobre a pesca das

phocas (região comprehendida entre 67° e 75° de lat.

sep. e 5° de long. or. e 17.* de long. occ.) modelada

pela lei ingleza, SecUfishery act de 1875, o tratado de

Haya de 6 de Maio de 1882 concernente á regulamen-

tação policial da pesca no mar do Norte fora das aguas

territoriaes, o tratado de 30 de Junho de 1885

concernente á pesca do salmão na bacia do Rheno, o

tratado internacional concluido a 14 de Março de 1884

para a protecção do cabo submarino, cujas disposições,

segundo o art. 1.° do mesmo tratado, tem em parte

applicaçfto fora das aguas territoriaes (segundo o art. 1

da lei allema de introducçao de 21 de Novembro de

1887 tem tambem applicaç&o nas aguas territoriaes da

Allemanha).

2. — Considerem-se tambem: a lei de 11 de Junho

de 1870 sobre a contrafacção, art. 22 («logo que um

exemplar contrafeito fôr preparado, quer no território da

Federação da Allemanha do Norte, § quer fora d'elle »)

e o art. 25, bem como ai três leia de 1876 sobre es

direitos de autor; • C. p.» art. 102 («todo alletnfio que

no paiz ou no estrangeiro...*), o art» 140 («o

individuo obrigado ao

AS FONTEB DO DIREITO PENAL IMPERIAL 169

serviço militar que... residir fora do território federal»), o

art. 298 («quer o delicto tenha sido com-mettido no paiz,

quer no estrangeiro»). O 0. p-militar tambem transpõe

muitas vezes os limites traçados pelo C. p. imperial (ver a

parte especial) (•).

§ 22. — A assistencia internacional

LITTERATUBA. — As obras de Lammasch. e v. Mar-titz

mencionadas no § 20 tornaram dispensáveis os trabalhos

anteriores. Cons. tambem Lammasch, H. V., 39, 454; Delins,

Die Auslieferung fliichtiger Verbrecher aus Ifremãen Lànãern

nach ãem Kònigreich Preussen, 1890; o mesmo, Z., 119, 677,

G. A., 399, 112; v. Kries, 180; v. Bar, Trat., 277; Seuffert,

&t.-G. 10, 59; Jettel, Mànãbl ães irvternationalen Privai- imã

Strafrechts, tendo em vista a i legislação da Áustria-Hungria,

da Croácia e da Bósnia, 1893. —Çollecções de tratados:

Kirchner, IS extradiction, reeueil renferment tons les traités

jusqiCau 1 Janvier 1883, 1884; com relação ao Imperio da

Allemanha, Hetzer, Deutsche Auslieferungsvertrãge, 1885;

Standinger, Hamm-§lung von Staatsvertrãgen ães Deutschen

Reichs, 1882, 1884.

I. — A assistencia internacional suppre as lacunas

que resultam do facto de ser o imperio da lei penal limitado

quanto ao espaço. Um dos actos dessa assistencia — não o

unico, mas o mais importante — é a extradição de

criminosos fugitivos, ac-cusados ou condemnados (

(•) O nosso O. p., art. 5, exaggerando o principio territorial,

restringio inconvenientemente a lei de 4 de Agosto de 1875 sobre os

crimes praticados no estrangeiro. O brazileiro que delinquir no estran-

geiro só é punivel segundo a lei brazilejja, quando o crime fôr «ho-

micídio ou roubo em fronteiras.» Assim, exceptuado este caso e os

crimes politicos ou de falsificação, o brazileiro que perpetrar crimes

inafíançaveis no estrangeiro e se refugiar no Brazil encontrará ahi um

asylo seguro á sombra da lei penal. N. do trad.

(*) A extradição é um acto da assistencia judiciaria vnterna-

§cional, mas não da administração cosmopolita da justiça. Sobre o ai-

170

TBATADO DE DIREITO PENAL

Em. alguns Estados a materia da extradição é

regulada por leis que estabelecem as bases estáveis

cance desta these, ver v. Liszt, Z., 2.°, 60. Ella é acceita por Bin-ding, 1.°, 397,

v. Meyer, 166, Marten, Volksrecht, 2.°, 892, v. Mar-" titz, 440, Harburger,

Kritische Vierteljahrsschrift, N. F., 13.°, 122, Ullmann, a mesma revista, 314,

Bernard, Traité de l'extradiction

1883, 2.°, 209, van Hamel, 1.°, 149, v. Kries,

182, v. Lilienthal, 28; e impugnada especialmente por Lammasch, 142, e pelos

Italianos quto acompanham Garrara. Esta divergência de opiniões é de capital

importancia para a solução de uma série de outras questões (*).

(

) O Estado entrega o delinquente, quando, segundo a extensão que haja

dado ás suas leis penaes, não tem o direito ou pelo menos o dever de punir ; a

extradição é pois um mero acto de assistencia judiciaria, como o interrogatório

de testemunhas ou qualquer diligencia solicitada a bem da' administração da

justiça de ura paiz estrangeiro. Decorre, de ura lado, da falta do direito de

punir por parte do Estado extraditor, e, por outro lado, da sua obrigação de

respeitar o direito de outro Estado e de auxilial-o no exercicio desse direito,

attenta a solidariedade do interesse pela manutenção da ordem jurídica. Funda-

mentalmente diversa desta concepção é a dos escriptores (Schmid, Schauberg,

Heinze) que consideram a extradição como consequência do direito de punir

crimes praticados no estrangeiro, como affirmação do próprio poder de punir:

a extradição vem a ser assim uma outra forma, sob que o Estado, em cujo

território o delinquente se acha, o sujeita á punição. Esta concepção, em ultima

analyse, conduz ao principio da justiça universal. «As questões de saber até

onde um Estado pode estender a applicabilidade de suas normas e leis penaes,

e até que ponto pode attender ás reclamações do estrangeiro pela extradição de

criminosos fugitivos, diz Binding, em these nada tem que ver entre si. Como

extradictor o Estado é um auxiliar voluntário do estrangeiro para que este

exerça o seu direito; como repressor o Estado está investido de uma obrigação

própria, para cujo preenchimento talvez tenha de solicitar a medida de que se

trata. A extradição do criminoso significa sempre a negação do direito de punir

por parte do extraditor, e é justamente um erro incomprehensivel o da recente

doutrina que designa a extradição como ura acto de affirmação do direito de

punir no paiz. Em these a assistencia começa, onde o direito próprio cessa».

N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 171

—------- ------------ ------------- ------------ ------------ ------------- ------------ ------ ------------ ------------- ---■---- ------ ------------ --- —--- ------------ ------------ ------------- ------------ ------------ ------ ------------- ------------ ------ ------------ ------------- ------------ ------ -------------- ------------ ------------- ---------- -------- ------------ ------------- ------------ ------------ ------------- ------------ ------ -----

sobre que assentarão os tratados futuros; em outros a

regulamentação é deixada aos usos e costumes ou a

tratados internacionaes (

). Mas mesmo nos paizes em

que falta uma regulamentação geral que imponha ao

Estado solicitado o dever da extradição, nada se oppõe

(e neste sentido é a pratica da maior parte dos paizes) a

que em caso dado tal providencia seja tomada, em tanto

quanto preceitos espe-ciaes (como no direito anglo-

americano) não a impossibilitam.

Até o presente a Allemanha tem-se limitado a

celebrar tratados com alguns paizes, a saber: Estados

Unidos da America do Norte, tratado de 22 de Fe-

vereiro de 1868 (o tratado celebrado entre a Prússia e

os Estados Unidos a 16 de Junho de 1852 foi feito

extensivo a todos os Estados da Federação da

Allemanha do Norte); Itália, tratado de 31 de Outubro

de 1871 e mais o accordo entre a Allemanha, a Itália e

a Suissa de 25 de Julho de 1873j Bol-

(*) Têm leis de extradição a Bélgica (1874), a Hol landa (1876), a

Inglaterra (1870 e 1878), o Luxemburgo (1870), o Canadá (1877), a

Republica Argentina (1886), a Suissa (22 de Janeiro de 1891), em parte os

Estados Uuidos, bem como o Estado do Congo. A iniciativa de v. Bar no

Reich&tag a 28 de Janeiro de 1892 não foi tomada na consideração que

merecia (ver Pfizer, Revista do d. int. privado e penal, 2.°, 281). Que não

basta uma regulamentação unilateral pela lei, comquanto seja isto preferível á

celebração de tratados destituídos de princípios e entre si divergentes quanto i

substancia, e que é desejável uma união internacional em que tomem parte

todos os Estados civilisados, tem sido muitas vezes accentuado. Cons. v.

Liszt, Z., 2.°, 66, Bernard, Traité théorique et pratique de 1'extradiction, 2 v.,

1888, Qeyer, Z., 3.°, 268, Ortloff, GA., 82.°, 896, Bulmcrineq, Man. de di-

reito publico, 1.°, 2.° fascículo, p. 260, Geffcken, no Võlkerrecht de Heffter,

8* ed., 146, Seuffert, StG., l.°, 59. Contra, especialmente v. Bar, Intern.

Privatrecht (2? ed.,) 2?, 617, Lammascb, 114, Eivier, Vólkerrecht, 200, nota

4. § > »

TRATADO DE DIREITO PENAL

gica, tratado de 24 de Dezembro de 1874 e publi) cação

de 29 de Dezembro de 1878; Luxemburgo tratado de 9

de Março de 1876; Brazil, tratado d^ 17 de Setembro de

1877; Suécia e Noruega, tra) tado de 19 de Janeiro de

1878; Hespanha, tratadfj de 2 de Maio de 1878;

Uruguay, tratado de 1^ de Fevereiro de 1880; Estado do

Congo, tratado de 25 de Julho de 1890 (relativo ao

território do pro] tectorado allemão n'Africa); França,

tratado relativd a Alsacia e a Lorena de 11 de Dezembro

de 1871, Ver mais o tratado consular com a Servia de 6

de Janeiro de 1883, art. 25, o tratado de commercio e

amisade com a Republica da Africa Meridional de 22

de Janeiro de 1885, art. 31. — Os Estados da Federação

aliem ã somente podem celebrar tratados de extradição,

quando o Imperio não tenha feito uso da attribuição que

lhe compete e uma vez que taes tratados não sejam

incompativeis com os princípios estabelecidos nas leis

ou tratados imperiaes. Sobre os tratados da Rússia com

a Prússia e a Baviera do 1.° de Janeiro e 12 de

Novembro de 1885, cons. Lammasch, 81, v.

Holtzendorff, H. V., 2.°, 144, Gesner, H. V., 3.°, 4. v.

Martitz, 241, v. Kries, 185, Seuffert, Cod. p., l.°, 59,

Geffcken, no Tolher-recht de Heffter, 8.

ed., 19 v. A

extradição de marinheiros fugitivos é regulada em

tratados de commercio, navegação ou consulares, a dos

militares desertores em convenções especiaes.

II. — O exame attento dos tratados de extradição

celebrados pelo Imperio da Allemanha mostra que elles

se harmonisam nos pontos essenciaes.

l.° — Só é concedida a extradição de indivíduos

accusados das infracções de maior gravidade, e não de

infracções ligeiras. Além disto, os tratados não

contemplam regularmente os seguintes delictos em

razão dos seus caracteres especiaes: o delicto culposo, o

duelo, as ofFensas menos graves contra

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 173

os bons costumes, os delictos contra a religião, a

^njuria, a deserção, a usura, os crimes de responsa-

bilidade, a resistência contra o poder publico.

2.° — Só é admissivel, quando, segundo as leis de

ambos os Estados (o que pede a extradição e p que é

solicitado a dal-a) não occorre circumstancia que dirima

a criminalidade ou exclua a punibilidade do facto. Não

pôde pois dar-se a extradição, quando, embora somente

segundo o direito do Estado solicitado, o facto deva ser

considerado prescripto.

3,° — O allemão não pôde ser entregue ao governo

de um paiz estrangeiro afim de ser processado ou

punido (C. p., art. 9.°). Esta disposição consagra o

principio, geralmente admittido no continente europeu,

da não extradição do próprio sub-§dito, principio que

nos últimos annos tem sido muitas vezes e com razão

impugnado como insustentável [por notáveis escriptores

do direito nacional (

) (

').|

(

) Cons. Lammasch, 396, v. Martitz, 805, v. Bar, Tratado, 811 (com a

indicação da littcratura). Contra a extradição recentemente Binding, 1.°, 400,

v. Meyer, 167, nota 66, v. Bar, G-. S., 34.°, 492, Geyer, Z., 3.°, 632, v.

Martitz, Geffcken no Vólkerreeht de Heffter, 145, Leutner, Der Schwarze

Kodex, p. 84. Uma doutrina intermediaria apud Lammasch, H. V., 3.°, 515 e

v. Hamel, 1.°, 149. Segundo o tratado celebrado pela Allcmanha com o

Estado do Congo, os naturaes dos territórios sob o protectorado allemão

tambem não podem ser extraditados. Cons. Meyer, Die Aualieferung eigner

Vnter-ianen, diss., 1891.

(

) Eis o voto do Instituto do Direito Internacional expresso pela

resolução 6? tomada em 1880 em Oxford: «entre pays dont les légis-lations

criminelles reposeraient sur des bases analogues et qui auraient une mutuelle

conflance dans lours institutions judiciaires, 1'extradition des nationaux serait

un moyen d'assurer la bonne administration de la justice pénale, parce qu'on

doit considerei- comme désirable que la jurisdiction du fórum delicti

commissi soit, autant que possible, appeléo] à juger«. — Segundo van Hamel,

a excepção a favor da não extra-

♦3*

174

TRATADO DE DIREITO PENAL

4.° — Aos criminosos políticos concede-se o di§

reito de asylo, segundo o principio enunciado na le^

belga de 1833 (

) e desde então repetido em quas^ todos

os tratados. A legitimidade deste principio, porém,

suscita fundadas duvidas. O conceito mesmo] do crime

politico é muito discutido, e por isso tem sido fixado ás

mais das vezes de um modo negativo, enumerando-se os

crimes que podem dar causa á extradição.

Segundo o direito vigente que não tem em conta o

motivo do acto, devem ser considerados como politicos

os crimes dolosos que attentam contra] a existência e a

segurança do Estado, bem como contra o chefe do

Estado e os direitos politicos dos cidadãos (não contra a

administração publica), isto é, os crimes de que tratam

os capitulos 1.°, 2.°, 3.°, 4.° e 5.° da 2.

parte do C. p.

dição dos nacionaes tem sido nestes últimos tempos impugnada com boas

razões; mas, ao seu ver, o vinculo entre o Estado e o súbdito não pode ser

dissolvido illimitada e indistinctamente, e a egualdade nas relações

internacionaes pede que a materia seja regulada, não por tratados especiaes,

mas por uma convenção geral internacional. — Asj leis inglezas e as

americanas não prohibem a extradição do nacional, mas a jurisprudência não

tem sido a este respeito uniforme (ver Fiore, Traité de dr. p. int., trad. de

Charles Antoine, nota 1?, á p. 544), e nos tratados mais recentes daquelles

paizes não se encontram clausulas que a autorisem (Bulmerincq, no Man. de

Marquardsen, 1.° v., p. 244). Por ora predomina nas leis e nos tratados o

principio da não extradição. N. do trad.

(*) «Qu'il será expressément stipulé que 1'étranger ne pourra étre

poursuivi ou puni pour aucun délit politique ántérieur à 1'èxtra-diction ni pour

aucun fait connexe à un semblable délit». — Não encontra-se o principio nos

tratados da Rússia com a Prússia e a Baviera de 1885, bem como no tratado da

Allemanba com o Estado do Congo de 1890. — Cons. Homberger, Der

Begriff des politíaehen De-liktè und sevne Verwertung im maUrieUen

Strafreeht des deutsehen Reichs, 1893. De outro lado talvez Laband, 1.°,

290.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 175

O direito de asylo é ás mais das vezes ampliado

aos crimes que « se ligam aos politicos » (os chamados

dêlits connexes ou complexes, «os crimes relativamente

politicos», segundo Lammasch, que nesta categoria

comprehende os que o agente em-, prehende na

intenção de perpetrar um crime politico propriamente

dito). Seria mais correcto resolver; a questão á luz dos

principios geraes sobre a unidade e a pluralidade no

crime (adiante §§ 54 e seguintes).

5.° — A experiência das ultimas dezenas de annos

tem mostrado que a excessiva amplitude dada ao direito

de asylo nos crimes politicos Mo se compadece com a

consciencia jurídica dá nossa epocha. O movimento

reaccionário que vae crescendo em extensão e em

energia reclama a limitação do direito de asylo, sem

que até o presente tenha achado, para a sua exigência,

uma formula jurídica e pra-Ptica. A's mais das vezes

é apenas expressamente excluído do direito de asylo

nos crimes politicos o regicídio. Os tratados de

extradição (os allemães ■ desde 1874) costumam

servir-se da formula, que se • tornou clássica, adoptada

pela lei belga de 22 de Março de 1856 (lei occasionada

pelo attentado de Jacquin contra Napoleão III em 1853),

a chamada clausula I belga relativa ao attentado (°);

mas essa clausula, Icomquanto completamente

justificada quanto á materia, dá logar a muitas duvidas

pela sua redacção ■juridicamente inexacta. Só a Itália,

a Inglaterra e [;. a Suissa se têm recusado até o presente

a inseril-a [nos seus tratados. Os esforços empregados

pelo go-

(

) «Ne será pas repute délít politique, ni fait connexe à un aemblable

delit, 1'attentat contre la personne du chef d'un gouverne-mcnt étranger ou

contre celle d'uu membre de 6a famille, lorsque cet attentat constitue le fait,

soit de "meurtre, soit d'assassinat, soit d'em-| poísonnement». 13 S

176 TRATADO DE DIREITO PENAL

verno russo em 1881 no sentido de promover uma

conferencia internacional que tomasse conhecimento * do

seu projecto muito mais amplo, não tiveram re- j sultado.

Também nâo conduziram até aqui a uma conclusão definitiva

os trabalhos do Instituto do direito internacional (Oxford,

1880, Genebra, 1892) (

). '

§ 23.—O imperio da lei penal quanto ãs pessoas

LITTEEATURA. — Binding, 19, 667 ; v. Bar, Rede-

freiheit der Mitglieãer gesetzgébender Versammlungen, 1868;

Schleiden, Disziplinar- unã Strafgewatt parlamentari8cher§

Versammlungen, 1879; Heinze, Straflosigkeit parlamenta-

rischer Rechtsverletzungen, 1879 ; v. Kissling, Die XJnver- j

antworUichkett der Abgeordneten, unã der Sehutz gegen Miss-

braueh derselòen, 2

ed., 1885; G. Seidler, Die Immunitãt |

der Mitglieder der Vertretungskòrper nach òsterreich. Recht,

1891; v. Kries, Archiv fiir Oeffenttiches Recht, 59, 338, e |

Tratado, 84 ; v. Liszt, Reiehspressrecht, arte. 45 e 55. Ver os

tratados de direito publico e de direito internacional; j Stcerk,

H V., 29, 656 ; Geffcken, H V., 39, 646.

I. — Por considerações de ordem publica não estão

sujeitos á lei penal:

1.° — O chefe do Estado isto é, o imperador,

(°j E' importante a formula da lei siiissa sobre a extradição. O art.

10 dispõe: « a extradição é permittida, ainda que o agente allegue motivo

ou fim politico, si o acto, era virtude do qual a extradição fôr , pedida,

apresentar de um modo preponderante o caracter de um crime ou delicto

commum. O tribunal federal decidirá no caso dado, segundo j o seu

arbítrio, sobre a natureza do acto delictuoso, baseando-se nas

circumstancias que o constituem ». — Duvidosa é pelo contrario a con-

clusão do Instituto (1892): « Não se consideram crimes políticos os actos

delictuosos que attentam, não simplesmente contra um Estado deter-,

minado ou uma determinada forma de governo, mas contra as bases de

qualquer ordem social».

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 177

os imperantes dos Estados (não os membros das fa-

mílias reinantes) e o regente (*).

2.° — Os representantes do povo, a saber, segundo

o art. 30 da Constituição imperial, os membros do

Reichstag ou dieta do Imperio e, segundo o art. 11 do

C. p., os membros das dietas ou camaras dos Estados da

federação allemã, os quaes fora da assem-bléa a que

pertencem não podem ser responsabilizados

(criminalmente) em razão dos seus votos ou das

opiniões manifestadas no exercício do seu mandato. Os

membros da delegação (Landesausschuss) da Alsacia-

Lorena gosam tambem desta isenção, mas não assim os

membros do Bundesrat ou concelho federal e os

senados e assembléas representativas {burgerschafteri)

das cidades hanseaticas.

Em um e outro caso trata-se de circumstancias

^essoaes que excluem a pena, sem affectar a illega-

(*) A irresponsabilidade do monarcha, já declarada pelo direito romano

(princeps legibus solutus, 1. 81, D., 1.°, 3), é um dos princípios do direito

publico do imperio da Allemanha desde a recepção da-quellc direito. Outra

era a intuição da edade média, que (Espelho da Suabia, 8.°, 52, 63, bulia

áurea de 1356, c. 5, § 2.°) sujeitava o rei ao tribunal real. — A

irresponsabilidade do regente é contestada. No sentido do texto pronunciam-

se a maior parte dos criminalistas, e nomeadamente Binding, 1.°, 670, v.

Kries, 85, v. Meyer, 169, Olshausen, § 3.°, 19, Schútze, 66. Contra, Merkel,

282. Ver especialmente Hancke, Regentschqft und Stellvertretung des

Landesherm naeh deuttchem Staatsrecht, 1887, p. 64. — Deve-se admittir de

um modo absoluto a immunidade do imperante, mesmo quando elle se tenha

envolvido em um crime de alta traição contra o imperador e o Imperio. Em

sentido contrario, John, 2.°, 16. Correcto v. Kries, Archiv, 860, Tratado, 85

(»).

(■) A const. do imperio da Allemanha guarda silencio sobre a

irresponsabilidade do imperador e dos imperantes dos Estados que fazem

parte da Federação, mas essa irresponsabilidade é admittida sem contestação

de accordo com o principio tradicional. E' controvertido si a

irresponsabilidade deve ser ampliada ao regente, porque a respeito deste não

ha a mesma tradição uniforme. N. do trad. §*3^

178 TRATADO DE DIREITO PENAL

lidade e a criminalidade do acto. Em razão do acto

delictuoso praticado pelo imperante ou pelo repre-

sentante do povo, terceiros podem ser responsabili-

sados criminalmente como co-autores, instigadores

ou cúmplices. E' licita a legitima defesa (

(

) O art. 11 do O. p. revogou todas as disposições das constituições

dos Estados que permittiam proceder-se criminalmente contra deputados

por abuso da palavra. A irresponsabilidade refere-se tanto á affirmação

de factos como a manifestação de idéas, pensamentos e opiniões. Refere-

se a todas as manifestações no exercício do mandato, quer na assembléa,

quer nas respectivas commissões. Excluo qualquer procedimento criminal

ou disciplinar (fora da assembléa). Cumpre] porém notar que a

manifestação feita pelo deputado, quando constitua um facto qualificado

por lei penal, não deixa de ser um acto illicito; embora o deputado não

incorra em pena, o seu acto pode ser objecto Ide apreciação por parte da

justiça sob outros pontos de vista (por exemplo, em questões de legitima

defesa, retorsão, instigação). «O privilegio do deputado, diz Binding, não

tem por effeito abrir a favor delle uma excepção á norma. O deputado

não está autorisado a injuriar ou a provocar o commettimento de um

crime de alta traição. Taes factos ficam sendo delictos (transgressões da

norma); contra ellea 6 licita a legitima defesa; nppliçáveis lhes são os

princípios sobre a retorsão, si por ventura um delegado do Bundesrat ou

um expectador diffamado da tribuna retorquir a injuria com a injuria;

nelles é possível uma instigação punível. Tão somente fora da camara

taes actos não podem ser processados civil, criminal ou

disciplinarmente». A mesma doutrina é aceita por Zimmermann,

Seidler, Fuld, mas não pelo Trib. do Imp., que (dec, de 5 de Março de

1881) não admittio retorsão em um coso de injuria irrogada por um

deputado. — O privilegio não foi conferido aos membros do Bundesrat,

Mas, como o Bundesrat é uma assembléa dos delegados dos governos

federados, os que delia fazem parle, bem como as respectivas famílias,

gosam da mesma immunidade concedida aos ministros diplomáticos, isto

é, não estão sujeitos a outra justiça senão a do Estado a que pertençam. I

Assim, com excepção dos representantes da Prússia, onde o Bundesrat

tem a sua sede, os outros delegados não estão sujeitos á justiça deste

Estado. — Não se consideram com prebend idos na letra do art. 11 do

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL

179

II. — Por considerações de direito internacional

gosam de isenção:

1.° — Os soberanos estrangeiros, suas famílias e

séquitos, os regentes, os presidentes de Estados re-

publicanos (

), e finalmente o papa, comquanto não seja

soberano (°).

|F 2.° — Os corpos militares estrangeiros que com

permissão do governo atravessarem o território na-

cional.

3.° — Os chefes e membros das missões diplo-

máticas acreditadas junto ao Imperio da Allemanha,

suas familias, o pessoal de suas secretarias e seus

fâmulos, uma vez que estes não sejam allemães (C. de

org. jud., art. 18 a 21). Neste, como nos dous casos

precedentes, a isenção é uma causa pessoal de exclusão

de pena (

). Os cônsules acreditados no Imperio,

porém, estão sujeitos á justiça criminal da Allemanha,

salvo si gosarem de immu-nidade em virtude de

clausulas especiaes estipuladas em tratados celebrados

entre o Imperio e outras potencias.

O. p. os senados e as búrgerschaften (assembléas legislativas das cidades

hanseaticaa); mas Olshausen (g 11, 2) impugna esta interpretação. N. do

trad.

(*) Em sentido contrario Stoerk, obra cit., Ri vier, Vòlkerrecht, 242,

Zorn, "W V§, 1.°, 372 ; correcto Gareis, InstitutUmen cies Vôlker-reckis, 93.

(°) E' uma opinião injustificável a dos escriptores allemães que negam

aos presidentes de republica e ao papa a immunidade, de que gosam os seus

embaixadores I E a razão é na verdade frívola: «os presidentes de republica

não têm direito ás prerogativas dos soberanos» (Marquardsen, no Staatslx. de

Rotteck e Velker). As republicas não são menos soberanas do que as

monarchias. N. do trad.

(*) Pelo que o embaixador estrangeiro, ainda depois de deixar o cargo,

não pode ser processado no paiz por um acto delictuoso anteriormente

commettido. §35"

180 TRATADO DE DIREITO PENAL

4.° — Os representantes de um Estado allemao

acreditados juntos a outro Estado allemão são só-

mente isentos da jurisdiccão deste, mas estão sujeitos

ás leis penaes da Allemanha. I

5.° — Os agentes estrangeiros, que em caracter

official vierem ao paiz, não estão sujeitos, emquanto ahi

residirem officialmente, á justiça allemã (*).

III. — As leis penaes ordinárias do Imperio| são

applicaveis aos militares, salvo quando as leia militares

dispuzerem por modo diverso (C. p.,art. 10).

§24. — O direito em tempo de paz e em

tempo de guerra J

I. — As leis penaes, que, como leis ordinárias no

sentido do § precedente, fazem objecto da nossa

exposição, soffrem em parte modificações, quando

impera o direito marcial.

Consistem essas modificações em que, em certos

casos de alta traição e de traição contra o paiz, bem

como em alguns crimes de perigo commum (arts. 81,

88, 90, 307, 311, 312, 315, 322, 323, 324 do C. p.),

(*) Caso Schnábele. Nota do ministério das relações exteriores da

Allemanha de 28 de Abril de 1887. Cons. v. Kries, Arehiv, 865, e Trat., 87,

Stcerk, H V., 2.°, 661, v. Bar, Internai. Privatreeht, 2.°, 657, Tratado, 847,

Kivier, 296 («).

(') Qoaam da immunidade as pessoas que tiverem da tratar negócios de

caracter internacional, emquanto se detiveram para este fim no território da

Allemanha; estão neste caso os empregados do correio, da via-ferrea, de

policia, da fazenda etc., que no desempenho da suas funcçoes penetram no

território allemao. Este principio foi expressamente reconhecido pela nota a

que o autor M refere, motivada pelo caso Schnábele (empregado francex

preso na Allemanha onda aa achava a serviço). N. do trad.

AS FONTES DO DIREITO PENAL IMPERIAL 181

a pena comminada de reclusão perpetua é substituída pela

de morte (adiante § 60), quando os allu-didos crimes são

commettidos naquella parte do território federal que o

imperador, nos termos do art. 68 L da Constituição

federal (e portanto de accordo com os preceitos da lei

prussiana de 4 de Junho de 1851, até que seja decretada

uma lei imperial) tenha declarado em estado de guerra (*)

(*).

Com relação a Baviera este preceito não vigora,

segundo o art. 7.° da lei de 22 de Abril de 1871, « até

ulterior disposição ».

II. — Quando os crimes previstos nos arts. 57 a 59

e 134 do C. p. militar forem commettidos durante uma

guerra contra a Allemanha, e no theatro das

hostilidades, tem applicação o art. 160 do mesmo Cod.

(e não o art. 4.° da lei de introd. do 0. p.

P- (') As disposições da lei prussiana de 4 de Junho de 1851, que impõem a

pena de morte a outros crimes que não os mencionados no art. 4.° da lei de

introd., devem ser consideradas revogadas por esta ultima. Ver Seuffert, O.

p., l.°, 2.°.

(*) O art. 68 da const. imp. dispõe: «quando a segurança publica no

território federar" correr perigo, o Imperador pode declarar qualquer parte do

mesmo em estado de guerra. Até a decretação de uma lei imperial que

determine as condições, a forma da publicação e os effcitos de tal declaração,

vigorarão as disposições da lei prussiana de 4de Junho de 1871». Segundo

esta lei, a declaração do «estado de sitio» pode ter logar 1.° no caso de guerra

nas provindas ameaçadas ou já occupadas pelo inimigo; 2.° no caso de sedição

em tempo de paz ou de guerra, quando correr grave perigo a ordem publica.

Os effeitos desta declaração são passar o poder executivo ás autoridades mi-

litares, ficar o exercito sujeito aos artigos de guerra, aggravarem-se as penas

de certos crimes, ampliar-se a jurisdicção dos tribunaes militares etc. — O

«estado de guerra ou de sitio» do direito allemSo é pois «dieta-1 dura militar»

(Laband) e nada tem de commum com o «estado de sitio», de que trata a

const. do Brazil (suspensão de garantias individuaes). N. do trad. §% (,

182 TBATADO DE DIBEITO PENAL

imp.), o qual sujeita tanto o estrangeiro como oj allemão

ás disposições da lei penal militar (

). Cons. a parte

especial.

III. — Finalmente devemos fazer referencia ao| art.

30, ai. l.°, da lei de 7 de Maio de 1874, segundo o qual

continuam em vigor até disposição em| contrario as leis

especiaes relativas á imprensa emj tempo de guerra

imminente, de guerra effectiva, dej declarado estado de

guerra ou sitio, ou de commoçao j intestina (sedição) (

(*) Semelhantemente Olshausen, lei de introd., § 4.°, 8; Hecker,

44, contra a opinião com m um. NOB casos dos §§ 81, 307, 811, 812,

815, 822, 328, 824, não tem pois applicação a pena de morte, não

obstante o art. 4.° da lei de introd. I

(

) Cons. v. Liszt, Presarecht, § 12.

PAKTE GERAL

Livro primeiro

DO CRIME

§ 25. — Conceito e divisão

I.— Crime é o injusto contra o qual o Estado

commina pena e o injusto, quer se trate de delicto do direito

civil, quer se trate do injusto criminal, isto é, do crime, é a

acção culposa e contraria ao direito.

l.°— D'estas definições resulta immediatamente a

construcção systematica da theoria do crime. Devemos

considerar o crime primeiramente como injusto, e portanto:

a) como acção, b) como acção contraria ao direito, c) como

acção culposa; ao que accresce d) a indagação da differença

entre o injusto punível e o não punivel.

2.° — Além dos caracteres (necessarios) do conceito

do crime, os quaes em cada crime devem ser encontrados,

temos de submetter a um acurado exame as formas

(eventuaes), sob que o crime se pôde objectivar. Essas

formas são: a) a tentativa e a consummação; ò) a autoria e a

cumplicidade; c) a unidade e a pluridade no crime.

II. — A edade média distinguia os crimes em causas

majores et causas minores fungericM, malefiz,

184

TRATADO DE DIREITO PENAL

de um lado, e frevel de outro): as causce majoreé§

acarretavam penas criminaes no pescoço e na mão} as

minores penas não criminaes ou civis na pelle e no

càbello. Tal é tambem o ponto de vista da Caro-| lina.

Entretanto não raro já se encontra nas fontes, da edade

média, e tambem nas posteriores, uma categoria

intermediaria (o nicht pur-lauter malefiz§ ou o malificio

impropriamente dito do direito austríaco) .

Desde o século XVII, sob a influencia dos ju-j

risconsultos saxonios, sectários de Julius Claras, e

especialmente sob a influencia de Carpsov, tinha

curso sob varias denominações uma divisão tripartida

que nos crimes graves distinguia os atrociora e os

atrocíssima, e incluía n'esta ultima classe os que eram

punidos com a pena de morte aggravada (n'elles o

conatus proximus equivalia á consummação). A

mesma divisão encontra-se na constituição criminal

austríaca de 1768 e no cod. bavaro de 1751. Sobre base

diversa assenta a divisão tripartida que desde o começo

do período philosophico encontra-se frequentemente

na litteratura : distinguiam-se, além das contravenções

policiaes, os crimes que offendem direitos naturaes,

como a vida, a liberdade, etc, e os delictos que se

dirigem contra direitos creados somente pelo

contracto social, como a propriedade e outros. A'

legislação do século XIX foi de influencia nociva a

theoria do direito francez que desde 1791 distingue

entre crimes, délits et contraventions, segundo a

gravidade da pena comminada contra o acto delictuoso.

Esta trichtomia do direito francez foi aceita por

vários codigos dos Estados da Allemanha, como o

prussiano de 1851, d'onde passou, apezar de viva

contradicção por parte da sciencia allemã, para o C. p.

imp. Também a aceitaram o C. p. belga de 1867, o

húngaro de 1878, os projectos austríacos e o russo, ao

passo que o cod. hollandez de 1881 e o

DO CRIME

185

italiano de 1889 e o projecto norueguense e o suisso

substituíram a tripartição pela bipartição (

III. — Segundo o C. p. imp., as acções puníveis

(crimes em sentido amplo) distinguem-se em:

1.° — crimes propriamente ditos, isto é, infracções

contra as quaes a lei commyia a pena de morte, reclusão

ou prisão em fortaleza por mais de cinco annos;

2.° — delictos, isto é, infracções contra as quaes a

lei commina pena de prisão em fortaleza até cinco

annos, encarceramento ou multa superior a 150 marcos;

3.° — contravenções, isto é, infracções contra as

quaes a lei commina pena de detenção ou multa até 150

marcos (

IV. — A pratica d'esta tríplice divisão rege-se

pelas seguintes regras (

) :

1.°—O que serve de critério não é a pena a ap-

plicar (a pena incorrida), mas a que a lei commina,

(

) Cons. O. Meyer, Bedeutung und Wert der DreUeihmg der

sirafbaren Handlungen fúr das deutsche Meichsatrafrechi, diss., 1891 (a

favor da tripartição). O absurdo da tripartição está n'isto: de um lado o direito

imperial, como uma simples inspecção do Ood. de org. jud. o mostra, não

obteve a simplificação incontestavelmente obtida pelo direito francez quanto á

discriminação das competências (■); c de outro lado os delictos do C. p. imp.

são por sua natureza completamente analogos aos crimes, de sorte que não ha

razões intrínsecas em virtude das quaes os delictos devam ser tratados de

modo diverso, por que o são os crimes em relação á tentativa, á

cumplicidade, etc,

(

) Vejam-se no C. de org. Jud. da Allemanha os arts. 27, 73. 74, 75,

80 e 186, n. 1. N. do trad.

(*) N'esta discriminação o legislador esqueceu completamente a

relação por elle estabelecida no art. 21 do C. p. entre as diversas penas de

prisão. Esqueceu mais que não ha notável differença entre a execução da pena

de reclusão e a da pena de encarceramento. O Cp. militar distingue somente

entre crimes e delictos, e deixa que as contravenções sejam punidas

disciplinarmente. ^jY

(*) O C. p. tem em attenção a differença entre crime e delicto

186 TBATADO PB DIREITO PENAL

e, sendo comminadas penas alternativas, a que fôr

mais grave (a acção contra a qual a lei

encarceramento ou detenção é sempre delicto). No

tocante ás multas comminadas como múltiplos õu

fracções de uma determinada quantia, multas com-

minadas principalmente nas leis aduaneiras ou sobre

impostos (adiante, § 63), serve de regra o máximo

applicavel no caso occurrente, uma vez que o minimo

declarado na lei, como se observa no art. 55 da leij

imperial sobre bancos, já não tenha decidido que o facto

deve ser classificado entre os delictos (

). I

2.°— Si o legislador afasta os limites extremos da

pena para attender a circumstancias attenuantes ou

aggravantes, serve de regra o máximo da escala assim

ampliada em todos os casos, ordinários, leves ou graves.

Si se trata porém de especies indepen-1 dentes, leves ou

graves, da mesma acção punível, deve-se ter em attenção

tanto a escala penal do caso normal, como e

principalmente a da espécie. Sem duvida, é muitas vezes

difficil, no caso dado, fazer a discriminação. Importantes

pontos de apoio para a solução da questão de saber si se

trata ou não de uma comminação independente, podem

offerecer a historia do crime em questão, a sua

denominação e a sua collocação no systema da lei.

Exemplos: a morte dada em acto seguido á

provocação (art. 213 do C. p.) é crime, como caso

menos severamente punido do homicídio; a morte

de um lado, e, de outro, entre delicto e contravenção nos arte. 4, 6, 37, 40, 57,

ns. 4, 43, 49, 49 A, 267, 27, 29, 67, 74, 79, 126, 240, 241, 151, 157 n. 1.

(*) N'este sentido a opinião commum e a praxe do Tribunal Bup. de

Berlim e do Trib. imp. (26 de Setembro de 81, 5?, 28). Cons.] principalmente

Olshausen, §§ 1, 10. Em sentido contrario O. Mcyer, 48, e Binding, 1?, 515,

segundo o qual deve-se em todo caso classificar' o facto como delicto, porque

o máximo possível excede a 150 marcos.

DO CRIME

187

dada a pedido da vietima (art. 216 do Cod. p.) é

§delicto, como espécie independente do mesmo crime;

o art. 313, ai. 2.% do C. p. não tira á inundação o

caracter de crime, bem como a attenuação da pena de

que trata o art. 157 do mesmo cod. nenhuma influencia

exerce sobre a gravidade do perjúrio.

3.°—As escalas penaes que a lei manda rebaixar,

quando se trata da tentativa, da cumplicidade e da

adolescência, devem ser consideradas oomo ampliações

da escala penal normal, e não como comminações

independentes (

). y^ ft

(') N'este sentido a opinião commum. Contra, Olshnusen, § 1?, 8. Não

é claro Binding, 1?, 616.

CAPITULO I

Caracteres do conceito do crime

L — O CRIME COMO ACÇÃO

§ 26. — O sujeito do crime

LTITEBATUBA. — Ao n. I, confronto apud Giinther,

1.°, 25, nota 12; v. Amira, Tierstrafen und Tierprozesse, 1891;

Brunner, Rechtsgeschichte, 2.°, 556. — Ao n. II, principal-

mente Gierke, Die Qenossemchaftstheorie imã die deutsehe

Rechtsprechung, 1887, p. 743; v. Kirchenheim, G S., 37.*, I

241, 40.*, 251; Jellineck, System der wubjéktiven õffentlichen

Rechte, 1892, p. 246.

I. — Segundo a intuição moderna, o crime só pôde ser

commettido pelo homem. A's legislações antigas, porém, e

ainda desde o século XIII até o século XVII, não eram

desconhecidos o processo e a punição de animaes, o que

explica-se já por idéas religiosas (sacrifício do boi, p. 10;

direito mosaico, Êxodo, 21, 28), já porque queria-se

verificar por um processo especial o facto constitutivo do

damno II causado por animal afim de responsabilisar-se o

dono, ou porque tratava-se de exorcismar o espirito ma-

ligno. Não se apresenta como pena a morte do animal

infamado por bestialidade etc. para apagar-se a memoria do

facto. A mesma ordem de idéas pôde explicar o

procedimento contra objectos inanimados, facto tambem

attestado pela historia. t^O

190 TRATADO DE DTEBITO

II. — Segundo o direito imperial YÍgenteT^H

abstracção feita de disposições espeeiaes — só 6

individuo, e não a entidade collectiva, pode com-|

metter crimes e soffrer as penas respectivas. Societas]

ãélinquere non potest. O corpo collectivo não pôde ser

responsabilisado, mas somente os individuos quej

funecionam como seus representantes. Não raro as leis

penaes accessorias impõem a corpos collectivos| o

obrigação subsidiaria de responder pelas multas que

recaem directamente sobre o culpado (adiante, § 58, I);

mas essa garantia não é pena, comquanto os effeitos de

uma e de outra sejam equivalentes. Entretanto deve-se

affirmar que o reconhecimento da! responsabilidade

criminal do corpo collectivo, até onde vae a sua

capacidade de obrar, e a punição de tal entidade, em

tanto quanto figura como, sujeito independente de bens

juridicos, é não só possivel, como conveniente. Esta

these encontra numerosas confirmações, tanto na

legislação allemã como na estrangeira (

(

) A verdadeira concepção (quê nos crimes contra o direito inter-

nacional, cujo sujeito só pode ser o Estado, tem sido reconhecida sem

contestação) não só predominou na edade média ailemã (punição das cidades

que asylavam a proscriptoB,— Espelho da Saxonia, 2.°, 72, 1, paz publica de

1235, $ 18), como tornou-se opinião commum na acien-cia do direito penal

desde Bartolo. Neste sentido Gundling, Engau, Kock, Leyser, J. S. F. Bõhmer

e outros, que, no caso de dar-se com-murie consilium membrorum,

reconhecem explicitamente ser a universitas o sujeito do crime commettido

(ver, porém, o cod. bavaro de 1761). Só pelos fins do século passado veio a

predominar a doutrina opposta sol) a influencia dos romanistas (v. Savigny);

por muito tempo, desde Feuerbach, imperou ella exclusivamente entre os

professores do direito penal. Na sciencia moderna, porém, a doutrina da

capacidade criminal do corpo collectivo, quer no direito civil, quer no direito

penal, doutrina mantida pelo direito anglo-americano, russo, francez e

hespanhol, tem tomado incremento. — Dentre os germanistas foi

victoriosaraente

PENAL

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME

191

defendida por Beseler, Bluntschli, Dahn e outros, e sobretudo por Gierke

(já assim no seu Genossensehaftsrecht). Col locam-se mais ou

I menos no mesmo ponto de vista, dentre os romanistas, Bckker, Dern-

[ burg, Windscheid, TJbbeloh.de; como representante do direito civil

prussiimo, Fõrster-Eccius, g 282, VIII, e, dentre os criminalistas, v.

Kirchenheim, Merkel, 50, Leverkúhn, G- A., 38.°, 304. Pelo contrario

| manifestaram -se recentemente no sentido da opinião reinante Olshausen, cap.

4, 6, Janka, 61, Búnger, Z., 8.°, 578, Ziebarth, 840, Storck, apud Griinhut,

16.°, 828, van Hamel, 1.°, 158 (este ultimo pelo menos em quanto a palavra

pena não comprehender todas as medidas de protecção social), "Weisl,

Heeresstrafrecht, 1.°, 184, v. Lilienthal, Qrundriss, 40.

[ Jellinek considera somente possíveis o injusto policial e a pena policial, mas

desconhece tanto a idéa do delicto como a da pena. Na novíssima

r legislação ai lema veja-se o art. 74 da lei do 1.* de Maio de 1889 sobre as

sociedades cooperativas de economia e industria: « si a sociedade se

[ fizer culpada de actos ou omissões illegaes, que comprometiam o interesse

collectivo, pôde ser dissolvida »; disposição análoga encontra-se na lei sobre a

industria relativamente ás corporações de officio, art. 108, n. 3, 104 g. — A

doutrina do texto assenta, não sobre idéas mysticas, mas sobre o

conhecimento da vida real. Que uma corporação commetta crimes é

juridicamente possível; porquanto, de um lado, os requisitos de sua

capacidade de facto em materia de direito penal não são fundamentalmente

diversos dos que o direito civil exige ou dos que exige o direito publico

(circumstancia esta que de ordinário não é notada). Quem pôde celebrar

contractos, pôde tambem celebrar contractos usurários ou eivados de burla, ou

não cumprir os contractos de fornecimento que tenha concluido (art. 329 do

O. p.). Por outro lado, a corporação é tambem um sujeito de bens jurídicos

(direitos patrimoniaes, direito eleitoral, direitos relativos á existência, á

honra), que podem ser criminosamente lesados ou destruídos. E a doutrina é

digna de aceitação. O acto, por traz do qual se acha, não um ou vários

indivíduos, mas uma sociedade, tem outro e muito maior alcance; a cabala

eleitoral, a divulgação de escriptos prohibidos, a provocação a acções

delictuosas, especulações financeiras de todo género podem ser tentadas por

sociedades e associações em uma escala e com uma força que não guardam

proporção com o numero dos respectivos membros. Por outro lado, é tão

incompatível com o sentimento da justiça como com os princípios de uma sã

politica criminal deixar^impune o culpado propriamente dito e lançar

exclusivamente a responsabilidade sobre quem é orgão da vontade alheia. —

E certo que a idéa de acção com tudo o que a ella

192

TRATADO DE DIREITO PENAL

se refere só mediatamente pôde ter applicação ao corpo collectivo. Mas, si este

não funcciona physicamente, funeciona por meio de orgãos a ficiaes; e assim

como essa actividade pôde produzir, no campo do direito civil e da vida publica,

effeitos jurídicos pró e contra a entidade col-lectiva, tambem deve ser isto

possível no campo do direito pemVl (»), f

(•) No nosso direito admitte-se que as pessoas jurídicas podem ser objecto

de crimes e que têm competência para dar queixa contra os seus offensores; não

se lhes reconhece, porém, capacidade para delin-quir, como entidades distinctas

dos seus membros. É isto sobretudo devido a influencia da theoria da pessoa

jurídica, oriunda do direito romano e levada ás ultimas consequências pelos seus

interpretes. E: quanto predominar a idéa de que todo sujeito de direitos, que

não fôr individuo, é uma persona ficta sob a tutela necessaria dos seus

representantes (confundindo-se assim a idéa de orgão com a de representação),

e em quanto se regerem exclusivamente pelas regras do mandato as relações

entre a pessoa jurídica e os seus orgãos ou entre estes e terceiros, perdurará o erro

que o autor impugna. Na Allemanha tem-se produzido uma enérgica reacção,

cujo principal representante é Gierke, contra essa theoria estreita que falsea todo

o eystema jurídico, pois que no direito a idéa de pessoa é a idéa capital. No

direito publico ella nos leva a considerar o Estado como uma ficção, e portanto a

basear sobre uma ficção todo o systema do direito publico, e no direito penal a

conferir ás entidades collectivas, apezar de sua organisação e de sua actividade,

muito mais extensa e intensa do que a acção individual, o privilegio da

irresponsabilidade criminal. — O nosso C. p. exclue expressamente a

responsabilidade da corporação, associação ou sociedade como tal (art. 25); mas

não foi consequente com o seu próprio principio, com minando no art. 103 a

pena de dissolução contra a corporação que commetter o crime ahi previsto. M.

Freire reconhecia, pelo contrario, no seu projecto de C. Crim. (tit. 2.°, § 8), que «

os collegios, corporações e sociedades podem delinquir pelas pessoas de que se

compõem e que os representam e governam», mas s<5 attribuia o delicto á uni-

versidade, « quando todos os representantes o commettessem ou a maior parte

delles. » N. do trad.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 193 .

§ 27. — A idéa de acção em geral LITTERATURA. —

As obras mencionadas nos §§ 28 e 29

I. — Para podermos fixar a idéa do injusto, de

vemos investigar qual é o conjuncto de circumstan

cias a que a ordem jurídica liga os effeitos do in

justo.

As circumstancias que são a condição para que se siga

um effeito jurídico consistem sem excepção ajguma em

factos juridicamente relevantes, isto é, em mudanças do

mundo exterior apreciáveis pelos sentidos. Mas os effeitos

do injusto, e consequentemente a pena, só se ligam a certos

e determinados factos. As circumstancias constitutivas do

injusto não podem ser acontecimentos, que independam da

vontade humana, mas somente acções humanas.

II. -=- Acção é pois o facto que repousa sobre

a vontade humana, a mudança do mundo exterior

referivel á vontade do homem. Sem acto de vontade

não ha acção, não ha injusto, não ha crime: cogita-

tionis panam nemo patitur. Mas tambem não ha acção,

não ha injusto, não ha crime sem uma mudança

operada no mundo exterior, sem um resultado.

Desfarte são dados os dois elementos, de que se

compõe a idéa de acção e portanto a de crime: acto de

vontade e resultado. A estes dois elementos deve accrescer

a relação necessaria, para que elles formem um todo, a

referencia do resultado ao acto. Em dois casos referimos a

mudança do mundo exterior á vontade humana: 1.° quando

a mudança foi causada voluntariamente; 2.° quando

voluntariamente não foi impedida. A commissão e a

omissão são as duas formas fundamentaes da acção e

consequente-

194 TRATADO DE DIREITO PENAL

mente do crime. Trataremos separadamente de uma e de

outra nos dous paragraphos seguintes (28 e 29) (»).

III. — A mudança do mundo exterior, causada ou

não impedida, denominamos resultado da commissão ou

omissão. Como toda mudança do mundo exterior

acarreta comsigo outras mudanças, deve-se distinguir

entre o resultado próximo e o remoto. Para saber-se qual

o resultado que deve ser tomado em consideração,

porque a elle se refere a comminação penal,

(*) Eis a mesma concepção exposta por van Harael (p. 185): «acto é o

movimento muscular que se apresenta como manifestação da vontade. Para o

direito porém o movimento mnsoular só tem importancia, em tanto quanto

determina uma mudança no mundo exterior, cuja realisação ê pelo direito

considerada como offensa ou como com» promisso de um interesse jurídico, e por

isso prohibida e sujeita a pena, v A mudança no mundo exterior 6 o resultado do

acto. Do ponto de vista do direito penal devem ser consideradas as três faces do

acto, como movimento muscular, como resolução e como causação. Deste

conjuncto resulta a idéa de acção, e assim tem ella um tríplice aspecto,

physiologico, psychologico e causal. A acção punível é pois antes de tudo acto,

movimento muscular causado pela acção dos nervos motores, actividade, e neste

sentido as palavras e os actos naturalmente não se contrapõem ». E em nota

accrescenta: « Por ora não é conhecida uma causação puramente psychioa, sem

movimento muscular. Si se reconhecer como possível uma tal causação, não

deixará por isso de convir á idéa de acto a expressão movimento nervoso, que agora

está com» prehendida na expressão movimento muscular ». — A lei pôde descrever

a acção que é prohibida (deliciam commissionis), ou descrever a omissão ou

abstenção que é vedada, indicando assim a acção exigida (d. ommis-sionis

propriamente dito), ou finalmente, sem indicar o modo de execução, prohibir a

causação de um determinado resultado, quer seja èllft produzido por uma acção,

quer por uma omissão (d. ommissionis impropriamente dito ou d. commissionis per

ommissionem). Exemplos dos três casos encontram-se nos art. 279, 207, 38 3, 4, 5

e 6, e 294 do nosso C. p. N. do trad.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 195

cumpre consultar as definições do 0. p. (*). Para a idéa

do homicídio em direito penal somente tem importancia

a morte da victima, e não o ferimento mortal, nem

tambem os eífeitos quiçá muito extensos que da morte

resultem para a família do morto. Mas a toda acção, por

força da idéa mesma, se liga um resultado qualquer

apreciável pelos sentidos, ainda quando o legislador

abstraia apparentemente de um resultado ulterior que na

verdade elle tem em vista. Isto é tambem verdade dos

delictos de inacção propriamente ditos (adiante, § 23)

(

A idéa geral do resultado tem tambem appli-cação

ao facto de pôr em perigo, tão importante no direito

penal. Pôr em perigo ou comprometter é provocar um

perigo, isto é, uma situação em que,

(*) Somente neste sentido é correcta a formula (quanto ao mais

perigosíssima) de que se serve Wachenfeld, Verbreehenskonkurrenz, 19: o

resultado é o effeito natural na sua importancia jurídica ».

(') W pois um contrasenso distinguir os crimes em rnateriaes e

§formaes, considerando-se como rnateriaes os que produzem um resultado

exterior e como formaes aquelles em que isto não se dá. Correctamente Janka,

60, Herzog, Rúcktritt, Bekker, System, 278, Hermes, Teil-§nahme, 8,

Baumgarten, Veraueh, 849, Schutze, 187, v. Lilienthal, 258 (no trabalho

indicado no § 30), Birkmeyer, Teilnahme, 96, van Hamel 1.° 189. Cons. v.

liiszt, Z, 1.°, 93. Em sentido contrario recentemente Borchert,

VerantwortlichJceit, 117, Olshausen, cap. 3.°, 5. — Duas considerações fazem

patente o erro dos adversários. 1.° Em todo delicto por commissão, qualquer

que seja a definição legal, é concebível a utilisação de um homem como

instrumento (adiante, § 50), e portanto a separação do resultado. Exemplo: a

injuria verbal por intermédio de um alienado para este fim industriado. Mas,

abstracção feita de um instrumento humano, póde-se empregar sempre um

processo complicado para a producção do resultado. Exemplo: o perjúrio pela

expedição do teor do juramento assignado. 2." Na omissão propriamente dita o

resultado se obscurece, mas não deixa de existir. O descurar a limpesa do

esgoto, por exemplo, tem por effeito mudanças do mundo exterior certamente

sensiveis. ■ §[ 2

■

196 TRATADO DE DIREITO PENAL

attentas as circumstancias occurrentes no momento do

movimento corpóreo do agente e segundo juízo

imparcial, dá-se a possibilidade immediata e portanto| o

fundado receio de que se siga a offensa. As cir-j

cumstancias constitutivas de muitos crimes assentamj sobre

a idéa de perigo: a exposição de infante e o duelo, como

perigo de vida, o jogo de azar como perigo da fortuna; o

pôr em perigo o credito, a paz | publica; o

envenenamento, como perigo produzido) com animo

Icedendi; os crimes de perigo commum,| como o

incendio, a inundação e outros, estão neste caso. O «

perigo actual para o corpo e a vida» é circumstancia

que o legislador muitas vezes qualifica. A idéa de perigo

assignala especialmente a punibi- j lidade da tentativa.

Dá-se a «possibilidade immediata » de que se siga um

certo resultado, quando esse resultado só pôde ser evitado

mediante circum-! stancias, cujo concurso não depende de

nós nem pôde j ser esperado com segurança (

) (

(•) Gons. tambem o que se diz adiante, § 47. No essencial concorda

com o texto o Trib. do Imp., dec, de 14 de Junho de 82, 6.°, 396.°, de 11 de

Março de 84, 10.°, 173, e de 18 de Maio de 86, 14.«, 135, bem como em geral

a opinião commum. Que tenha justificação a idéa de um perigo real é

inteiramente contestado por Hertz, Unrecht; 73 Janka, 69, v. Buri, Lammasch,

Pinger nos trabalhos indicados nõ| $ 28. Não contestamos que tal idéa resulte

somente da nossa incapa-l cidade, em tantos casos dada, para prever o curso de

um acontecimento, visto como não podemos apreciar exactamente as

circumstancias que o determinam. Mas o facto de que não falaríamos mais em

perigo, si fossemos omniscientes, não nos pôde impedir de, por emquanto, uti-

"| lisàrmo-nos de tal idéa na administração da justiça, como ella é uti-lisadti na

vida ordinária. No senso commum ella encontra o seu fun« j damento, como a

sua limitação. Ver especialmente Loock (Litt. no § 28). I

J Como o direito penal ora pune a offensa de interesses juri-Idicos

— a vida, a saude, a honra, a fortuna, ora o facto de compro-1 ,metter-se ou

põr-se em perigo taes interesses, os criminalistas allemãet

çÃjãÃõTÊllllDõ ^B^HBÍ ^H

I IV. — A voluntariedade na commissão ou na omissão, não

quer dizer livre arbítrio no sentido metaphysico (acima, §

15, II), mas isenção de coacção mechanica ou psycho-

physica. Não se dá acção por parte daquelle que, em um

ataque de convulsão, damnifica objectos alheios ou que, em

razão de uma syncope, não pôde cumprir o seu dever; não se

dá acção por parte de quem é coagido pelo poder physico de

outrem a fazer ou deixar de fazer alguma cousa (C. p., art.

52).

§ 28. — Da commissão

LITTERATURA. — Bekker, Theorie dês Strqfrechts,

|l.°, 243; Hâlschner, 1.", 503; Zittelmanu, Inium und

iBechtsgeschãft, 1879, p. 25 ; Pfersche, Die Irrtwnslehre des

òsterreichischen Privatrechts, 1891; Lammasch, apud Grún-

hut, 9.°, 90; Biinger, Z., 6.°, 291, 8.°, 520; v. Liszt, Z.,

6.°, 663; Janta, Die GrwiãUgen der Strafschulã, 1885 ; o

mesmo, Z., 9.°, 510; "Weismann, Z., 11.°, 80; Heínemann,

§Die BinãingscJie Schulãlehre, 1889 ; o mesmo, Die Ideal-

IkonJcurrenz, 1893; Kuhlenbeck, Der Schulãbegriff, 1892;

Wachenfeld, Die VerbreehenskonJcurrenz, 1893; os tra-

tados e os manuaes de psychologia. — Sobre a idéa de

causaçâo: Geyer, opúsculos, 108 ; v. Bar, Die Léhre vom

Kausalzusammenhange, 1871, Kausalitàt, 1873, Z., 2.°, 232,

§Die Kausalitàt und ihre strafrechtlichen Bezielmngen, 1885 ;

Binding, Normen, 1.°, 112, 2°, 224; Birkmeyer, XJrsachen-

begriff und Kausalzusammenhang im Strafrecht, 1885, im-

presso na G S., 37.°, 257 ; o mesmo, Die Léhre von der

TeUnahme, 1890; Janka, Z., 9.° 499; Merkel, 97; Kohler,

Studien, 1.°, 83; Huther, Der Kausalzusammenhang ais

Voraussetzung des Strafrecht*, 1893 ; Horn, Der Kausali-

distinguem os crimes em Verleteungadelifcte, — os que consistem na offensa

dos interesses protegidos (homicídio, injurio, furto, etc), e em

iGefâhrdunffsãelihte, — os que consistem em compromettel-os. Muitos

delictos desta ultima categoria encontram-ee no nosso G. p. (liv. 2* tit. 3, cap.

1, 2, 3, tit. 10, cap. 6, etc.) N.do trad. (QU

198 TRATADO DE DIREITO PENAL

tàtsbegriff m der Fhilosophie unã im Btrafreckt, 1893 ;|

Endeniann, Die BechtsuHrkungen der Ablehnung evner Ope-§

ration seitens ães korperlich Verletzten, 1893. — Sobre a

idéa de perigo, especialmente J. v. Kries, Die Prinzipien§

der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886, Ueber die objektivttl

Mògliclilceit und einige Anwenãungen ãerselben, 1888, Z.

9.°, 528; Binding, Normen, 1.°, 324, nota 10; Merkel, 45.

E mais: Finger, Der Begriff der Gefahr tmã seine Anwen*

ãung im Btrafreckt, 1889 (contra v. Kries) ; v. Bohland,

Die Gefahr im StrafreoM, 2.' ed., 1888 e contra elle)

v. Buri, G S., 40.°, 503; van Hamel, 1.°, 173; Botering,|

Fahrlãssigheit unã Unfallsgefáhr, 1892 ; Loock, Der «ír«/-j

rechtliche Bchutz der Éisenbahnen im DeuUchen Reich (artigo

do Eriminal. 8eminar, 3.°, 2) 1893, p. 161.

I. — Commissão é a causação do resultado por§ um

acto de vontade. Este apresenta-se como movir§ mento

corpóreo voluntário, isto é, como tensão (contracção) dos

músculos, determinada, não por coacção mechanica ou

psycho-physica, mas por idéas ou representações e

effectuada pela inervação dos nervos j motores. O

movimento corpóreo e o resultado constituem pois (v. acima,

p.) os dois elementos egual-mente importantes da idéa de

acção como commissão o (

O movimento corpóreo é o effeito (a resul-

tante) das idéas ou representações que se cruzam,

(

) De accôrdo a definição do Trib. imp., dec. de 23 de Dezembro

de 89, 20.°, 146, comquanto comprehenda tambem a omissão: « acção

é a influencia exercida consciente e voluntariamente sobre o mundo

exterior e provocada pelo movimento corpóreo em virtude da lei de

causalidade. » Egualmente no essencial v. Lilienthal, 83, v. Kries, 167.

Divergente em parte Búnger, Z., 8.° 640, que admitte tambem uma

acção interna não objectivada por movimento corpóreo; e mais Janka,

Z., 9.°, 610, que, como Bchutze, 100, Bekker, 1.°, 244 e outros, quor

separar o resultado da idéa de acção.

(') O Kôrperbewegung (movimento corpóreo), de que fala o autor,

é synonimo de Spielbewegung (movimento muscular), expressão em-

pregada por van Hamel. N. do trad.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 199

se contrapõem e se auxiliam. A representação que

triumpha chamamos motivo. Logo que esse triumpho |é

definitivo, falamos em resolução e consideramos o

resultado objectivo como facto nosso. A resolução é

ypremeditaãa, quando a representação do resultado

desejado, em surgindo, não determina logo a vontade,

mas dá tempo a que as demais resoluções, e

especialmente as idéas geraes da religião, da moral, do

senso pratico, que dominam toda a nossa con-ducta, se

façam valer. A falta de premeditação tanto pôde provir

de uma violenta emoção como de uma estupidez

destituida de reflexão. O C. p. utili-sou-se de idéa de

premeditação na definição do homicídio e do assassinato

(adiante, parte especial) e assim reconheceu a

importancia geral desta circumstancia, pelo menos, para

a graduação da pena (

As representações que induziram o agente a

effectuar o movimento corpóreo podem referir-se de

modo diverso ao resultado. E possivel que a repre-

sentação do resultado não tenha surgido no seu espirito

ou que elle a desviasse; mas pôde ser tambem que o

agente previsse o resultado, ou mesmo que essa

previsão tenha sido o motivo (motivo impulsivo) do

movimento corpóreo. Da previsão do resultado origina-

se a idéa de dolo (adiante, § 38). Neste caso costuma-

se dizer que o resultado foi

(*) OODS. Wachenfeld, Die Ueberlegung in unsercm heutigen

Mordbegriff, 1887, Alimena, La premeditazione, 1887. Dolo premeditado

(dolua premcditatus em opposição a dolua repentinua) é expressão que induz

em erro. Correctamente Binding, Normen, 2.°, 396, 508, Hãlschner, 1.*, 615,

Olshausen, § 211, 6, Wachenfeld, 1. c. (

(

) Segundo o autor, dolo é a previsão do resultado do acto ou « a

representação da causalidade da acção ou omissão. » A premeditação

caracterisa pois a resolução o não o dolo; a resolução e não o dolo é que pôde

ser premeditada ou repentina. N. do trad. 13 >

200 TRATADO DE DIREITO PENAL

querido; mas convém que esta expressão seja evi-j tada

por causa das suas muitas aecepções que a tornam

incerta (

II. — Consequentemente o resultado deve ser

produzido (ou causado) pelo movimento corpóreo ;| este

e aquelle devem estar entre si, como ordinal riamente se

diz, na relação de causa e effeito, em connezão causal

(

(*) Linguagem vacillante: querer, ora significa desejar o rcsul-J tado

(representação do resultado como motivo), ora a mera previsão delle.

Bindjng pretendeu mesmo aproveitar para a doutrina jurídica a vontade

inconsciente de E. v. Hartman, mas não encontrou quem o seguisse. O melhor

é evitar absolutamente a expressão querer o resul-§ tado, e empregar o

vocábulo querer ou vontade para designar somente o acto psycho-physico,

pelo qual se opera a tensão dos músculos. Segundo esta linguagem, querido é

pois, somente, o movimento cor-, poreo, nunca o resultado. Já anteriormente,

neste sentido, Bekker, 1.°, 243, recentemente Zittelmann, 1.°, 136,

Biinger, Z., 6.°, 821, Olshausen, § 69, 16; contra, "Weismann, Z., 11.°,

85, Enneccerus, Rechtsgeschâft, 1.°, 12 (°).

(°) Binding, apoiando-se em Scbopenbauer e E. v. Hartman,

allude aos factos inconscientes (Normen, 2.° v., p. 108), como tambem

faz Alimena, La premeditazione, p. 156. Binding porém observa que

« a ethica e o direito nada têm que ver com a vontade inconsciente;

o que a etbica e o direito apreciam são os produetos da vontade con- i

sciente, isto é, da vontade que é, pelo menos, acompanhada da sciencia

daquillo que ee quer. » Quanto á applicação restricta da expressão

vontade e querer ao acto (como volição e como movimento muscular),

seria positivamente uma vantagem para a sciencia do direito penal.

« Si a vontade, diz Binding, não é senão o momento causal no homem,

tudo o qne é causado pelo homem é sempre querido, quer tenha sido

ou não de antemão representado. O que causamos chamamos facto

nosso» (Normen, p. 112). E difficil prever até onde conduziriam as

consequências deste puro doutrinarismo. N. do trad.

(*) A questão da existência do nexo causal devo ser cuidadosamente

distincta da questão sobre a existência de culpa por parte do agente j (Jons.

sobre esta o § 35. De accordo a opinião cominum, especialmente

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 201

Dá-se connexão causal entre o movimento corpóreo e

o resultado, quando não se pôde suppor sup-primido o

movimento corpóreo sem que devesse deixar de occorrer o

resultado occorrido (isto é, do modo por que de facto

occorreu). Si o nexo entre o movimento corpóreo e o

resultado é assim necessário, dizemos que o movimento

corpóreo é a causa do resultado, que este é o effeito

daquelle, isto é applicamos á relação do movimento

corpóreo e do resultado a categoria da causalidade (como

uma forma do nosso entendimento). Desta definição

seguem-se immedia-tamente duas conclusões do maior

alcance pratico.

1.° — O resultado deve ser tambem referido ao

movimento corpóreo, como causa, quando, sem as

circumstancias especiaes em que a acção foi praticada ou

que á acção sobrevieram, o resultado não se teria dado. O

ferimento é causa da morte, ainda quando esta não

occorresse, si não fora a debilidade geral do organismo do

offendido, ou si não sobreviera o incendio do hospital á

oífensa que em si não era mortal

2.° — O resultado deve ser ainda referido ao

movimento corpóreo, como causa, quando, sem o concurso

concomitante ou posterior de outras acções humanas, o

resultado não se teria dado. Especialmente não se oppõe á

admissão da connexão causal

Birkmeyer, Janka, Kohler, EndemanD, Olshausen, cap. 3, 1. Em sentido

contrario, v. Bar. (que segue a Luden e Krug), Brich, G A., 26, 420, Alcrkcl,

71, Z., 1.°, 591. Deve ser tambem sustentada incondicionalmente a these que

a lei causal se refere somente ás mudanças que occorrem no espaço e no

tempo, e não á ligação lógica das idéas. Mui frequentemente encontra-se tal

confusão na novissima litteratura, como se nota em Cohn (tentativa),

Binding, Zitelmann, v. Rohland (connexão juridica) 7 v., Kries, Kohler

(causalismo da ordem social) e Outros. Excellentemente Heinemann, Die

Bindingsche Schuldlehre, 31, Landsberg, Kommissivdelikíe, 28. Cons.

tambem o | 23, p. 110, bem como a p. 107. §3> ^

202 TBATADO DE DIEEITO PENAL

a negligencia do offendido mesmo (exclusão da com

pensação de culpa). »

III. — A applicação lógica destas theses não é

possível, segundo o direito vigente, sem importantes

.imitações. ■

1.° — Quando entre o acto de um individuo eo re -j

sultado produzido intervém a actividade de outrem, não

influenciada pelo primeiro, é o segundo agente, e não o

primeiro, a causa do resultado. Si B faz um ferimento

mortal em 0 já mortalmente ferido por A, e a victima

succumbe ao segundo ferimento, é B, e não A, o causador

da morte. Si A fere a C e este arranca o apparelho para

que o sangue se escoe, a morte é causada por C e

não por A. Estas conclusões decorrem da idéa de causa,

como acima fixámos. Si, porém, o acto de B é provocado

por A, este é a causa do resultado produzido. O direito

vigente só admitte est'outra consequência com restricçoes.

Quem determina um individuo não imputável á pratica do

acto (ao suicídio, por exemplo), ou quem, por coacção

(no sentido do art. 52 do C. p.) ou mediante erro (no

sentido do § 39 deste tratado) dá causa ao acto de um

imputável, é responsável, mesmo em face do direito

vigente, como causador do resultado (ver. o § 50). Mas a

instigação de um imputável, que exerce a sua actividade

sem coacção e com previsão do resultado, não é

considerada, segundo a concepção do direito vigente,

como causa mediata do resultado e sim como

cumplicidade no acto do instigado (adiante, § 49). A

hypothese do livre arbítrio (§ 15, II) dá aqui logar a

admittir-se uma «interrupção do nexo causal», que em

rigor deveria levar á completa impunidade do instigador.

2.° — Quando a lei exige como condição de pu-

nibilidade ou como condição para a imposição de uma

pena mais rigorosa a producção de um certo resultado

(adiante, § 35, nota 6), segundo a doutrina cor-

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 203

rente — digna de assentimento para evitarem-se as

consequências intoleráveis que da doutrina contraria

seguir-se-hiam — não é admissivel a existência de nexo

causal entre a acção e o resultado, si este foi somente

devido a um conjuncto ou encadeamento de

circumstancias inteiramente excepcional (a denominada

causação adequada — ver abaixo, IV, 3).

IV. — A questão de saber em que casos se pôde

attribuir o resultado á acção como causa remonta a um

loginquo passado. Mas o direito romano offerecia ao

exame textos na verdade contradictorios, (Pernice,

Laheo, 2.°, 36) e a edade média allemã procurou cortar

o nó, estabelecendo determinados caracteres exteriores

(assim, por exemplo, frequentemente deixa va-se de

admittir a existência de homicídio, si no intervallo entre

o acto delictuoso e a morte a victima foi ao mercado ou

á egreja).

Na sciencia do direito commum (nos escriptos de

Carpsov e Bõhmer, como nos de Feuerbach e Stubel) a

questão foi muitas vezes ventilada, e de ordinário a

propósito da doutrina sobre o homicídio. Sem grande

vantagem distinguiam-se a Icetalitas ab-soluta e a

Icetalitas relativa, in abstracto et in concreto, per se et per

accidens. A philosophia (principalmente a escola de

Wolff) apoderou-se tambem da questão, mas apenas

um ou outro escriptor (por ex., Soden) impugnou as

distincções escolásticas. Cedo ellas foram admittidas na

legislação. A Prússia deu-lhes grande importancia e em

uma ordenança de 1717 lhes consagrou minuciosas

disposições. Na sua maior parte os codigos territoriaes

da Allemanha do século XIX (desde o bavaro de 1813

até o austríaco de 1852) julgaram necessário accentuar

em artigos especiaes que pouco importa poder ser o

resultado impedido por um auxilio prompto e

adequado, bem como que a «offensa tenha tido

resultado fatal em razão da compleição especial da

victima ou das cir-

204 TRATADO DE DIREITO PENAL

—

—k.

------------------------

cumstancias eventuaes, em que o crime foi perpetrado»

(Cod. pruss., art. 185). Só a novissima le-j | gislação

abandonou essas disposições tão supérfluas quanto

próprias a induzir em erro (motivos do pro-| jecto do C.

p. imp., p. 112), sem que com istopu-zesse termo ás

controvérsias.

V. — Na discussão scientifica a idéa acima enun-|

ciada é considerada sob três diversos pontos de

vista (

). 1

1.° — Não tomamos a idéa de causa no sentido

estricto, segundo o qual causa significa a situação a que

uma outra se segue de um modo absolutamente]

necessário e rigorosamente geral, pois neste sentido]

(causa como conjuncto das condições do resultado) a

acção humana de nenhum modo pôde ser causa. Em

todos os casos e sem excepção alguma, a efficacia da

acção humana com relação ao resultado depende do

concurso de uma serie de circumstancias externas j que

não se pôde pensar supprimidas, sem que se nos |

apresente tambem mudado o curso das cousas. Só--]

mente podemos designar a acção humana como causa de

um resultado no sentido limitado e discreto, se- j gundo

o qual a causa não é mais do que uma das muitas

condições necessarias do resultado.

(

) As camaras criminaes do Trib. imp. compartilham completamente a

concepção exposta no texto. Collecção das desições apud Birk-meyer, nota

57. O principal representante da doutrina é v. Buri em numerosos escriptos.

Seguem-na tambem Geyer, 1?, 119, Hãlschner, 1?, 227, Janka, 67 Glaser,

dissertações, 297, e posteriormente repetidas vezes, Hertz, Unrecht, 167,

Berger apud Grúnhut, 9?, 745, Borchert, Verant-wortliehkeit fur Handlungen

Dritter, 111, Landsberg, Kommisriv-delikte,41 ,Lammasch,eod. loco (tambem

apud Grúnhut, 9?, 221), Finger, 22, van Hamel, 1.° 193, (mas não

resolutamente), Kuhlenbeck, Der Sehuldbegriff, 1892, Loock, 182, e outros.

Entre os novos adversários desta doutrina Endemanne Horn distinguem-se por

não terem prestado completa attenção á respectiva litteratura do direito penal.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME

205

2.° — A identificação de causa e condição no direito

penal nos põe era contradicção com as tenta-Natas

muitas vezes feitas nos últimos annos para o | fim de

destacar-se, dentre as numerosas condições do |

resultado, uma delias como Causa em sentido rigo-

froso. Podemos distinguir aqui quatro formulas ou

(concepções principaes : a) v. Bar., presuppondo dadas

ias condições regularmente existentes, chama causa a

condição que perturba o curso supposto regular e no

converte em irregular (de modo análogo Zitel-

Nmann); b) Binding (e egualmente Ortman, Meyer e

(infelizmente tambem Oslhausen, cap. 3.°, 2), suppondo |

equilibradas as condições favoráveis ou desfavoráveis

[ao resultado, considera causa a acção que dá ás con-

dições existentes a direcção decisiva para o resultado ;

c) segundo Birkmeyer, causa é a condição mais' eflicaz

{contra excellentemente Benneke, Z., 5.°, 731,

Kuhlenbeck, p. 67, nota l.

) ; d) Kohler distingue entre a

força de impulsão e a atmosphera, em que aquella se

produz. Semelhantemente Wachenfeld,

Verbrechenskonkurrenz, 16, nota 4, Forcke, Vrheber-

schaft und Beihilfe, 1880, Horn. As concepções desta

natureza, convertendo uma das condições em causa, tem

o inconveniente de que, levadas ás suas consequências

lógicas, obrigam á rejeição da idéa de §concau8a

utilisada acima sob o n. .II, 1 e 2, resul-I tado este com

que não se compadece a administração da justiça

criminal (não assim o direito civil). Alem | disto, a

formula de Kohler não passa de uma imagem infeliz.

3.° — O que, no caso concreto, serve de critério |é

a fórma real, embora insólita, do curso dos acon-

tecimentos. Em contrario J. v. Kries, segundo o I quial o

movimento corpóreo deve em geral ser apro-príado a

produzir o resultado que se produzio — I cwSmção

adequada em o p posição á causação eventual.

Semelhantemente Merkel, 99 : «o direito penal sói

m '4/

■

206 TRATADO DE DIREITO PENAL

tem em consideração as relações condicionaes, a que | a

experiência permitte dar uma importancia geral». A

opinião dos nossos adversários é completamente |

arbitraria, e repousa (especialmente a de Merkel) j

sobre a confusão já acima accentuada (nota 4) de

causação e culpabilidade. A causação adequada só se j

faz necessaria, quando se imputa o resultado que não é

devido á culpa (acima III, 2) (

§ 29. — Da omissão

LITTERATURA. — V. Rohland, Die ttrafbare Unterlas*

sung, 19,1887; Landsberg, Die Kommissivãelíkte ãureh Un* I

teríasHung im ãeuUchen StrafrecM, 1890. Vêr ainda Biinger,

Z., 69, 322, LôniDg, Haftung ães Beãacteurs, 136, Ziebarth,

338, Kohler, Stuãien, 19, 45, van Hamel, 19, 196, Waehen-

feld, Verbrechenskonkurrenz, 42.

I. — Dados certos requisitos (adiante sob o n.

II), o direito, justamente como faz o senso pra-

(

) Assim as opiniões dos criminalistas allemães sobre a questão da

causalidade dividem-se em dois grupos. De um lado figura a concepção do

autor, que considera causa (ou concauta) todo factor que não se pode pensar

supprimido, sem que o resultado deixasse de occorrer do modo por que de

facto se produzio. Mas, cumpra notar, a responsabilidade criminal daquelle,

cujo acto foi assim causa do resultado, não depende somente do nexo causal,

senão tambem e em primeiro logar da culpa, isto é, faz-se mister que da parte

do agente tenha havido dolo ou culpa propriamente dita. Por isso a questão da

causalidade é independente è deve ser distinctamente separada da questão da

culpabilidade. De outro lado figuram as doutrinas dos que distinguem os

factores em cflwsrtà e condições. Por causa entendem une a condição que

converte em anormal o curso normal, outros a que dâ a direcção decisiva as o

outros a condição em geral adequada á re ali sacão do resultado ete. F *•-

ticamente, observa van Hamelj as duas theorias approxlmam-se: dado um

resultado, cuja probabilidade ou possibilidade não podia sei previstes • 1*

rtieoria contestará a responsabilidade por falta de culpa, e a 2?■ por falta de

nexo causal. N. do trad.

OAEACTERES DO CONCEITO DO CRIME 207

r tico, equipara á causação o não impedimento do re-(

sultado relativamente ás consequências que se produzem

(delicto por omissão impropriamente dito). [ Esta

equiparação não significa que se deva tambem I vêr no

não impedimento uma causação do resultado: |,a

punibilidade da omissão é completamente independente

da hypothese de sua causalidade. A equipa-jração pode

ser incompleta, o não impedir o resultado pode ser

punido com menos rigor do que o causal-o. Também é de

todo ponto possível que o legislador puna a omissão

considerada em si e sem respeito ao resultado. D'ahi a

idéa do delieto por omissão propriamente dito ('),

como violação de um preceito imperativo do Estado

(

). E' do silencio do legislador que surgem as

dificuldades, silencio que nos obriga á observância desta

regra: á causação de um resultado equivale o não

impedil-o, quando a lei por disposição especial não

recommenda que de modo diverso seja tratada a omissão

(

). Depois do que foi dito no § 27 basta observar que a

omissão deve

(') Exemplos: deixar de denunciar um crime, art. 139 do C. p., (não

assim o art. 360 do G. p. mil.), deixar de salvar uma pessoa, art. 360, n. 10 do

C. p.

J% (») O delicto por omissão propriamente dito suppõe um preceito

imperativo, cuja não observância constitue a infracção, pouco importando que

in concreto se dê ou não o perigo ou a ofFensa do interesse que a lei penal

quer proteger. O delicto por omissão impropriamente dito é uma subdivisão

do grande grupo dos crimes que tanto podem ser com-mettidos por acção

como por omissão; suppõe um preceito que prohibe certo resultado, e se da

quando esse resultado é produzido em razão da inacção de quem estava

juridicamente obrigado a impedil-o. O confronto, por ex., dos arts. 878 e 298

do nosso O. p., basta para pôr em evidencia o contraste entre as duas classes

de crimes em questão. Jlf. do trad.

(

) Isto é, dados os requisitos a que o autor se refere sob o n. II. N. do

trad. j tj£

208 TRATADO DE DIREITO PENAL

ser tambem voluntária (um acto de vontade), expressão

cujo sentido é aqui puramente negativo (pois uma

inervação dos músculos, como no movimento corpóreo,

está fóra de questão): a omissão não pode ser determinada

por uma coacção mecha-'* nica ou psycho-physica.

II. — Mas a idéa da omissão exige uma nova e

essencial limitação :

Omissão é, em geral, o não emprehendimento de

uma acção determinada e esperada. Omittir é verbo

transitivo: não significa deixar de fazer de um modo

absoluto, mas deixar de fazer alguma cousa, e, na

verdade, o que era esperado. Não di- § zemos de uma

pessoa que nos deixou de saudar,; de visitar, de convidar,

si não devêssemos esperar por parte dessa pessoa a

saudação, a visita, o convite.

O direito só se occupa com a omissão injuridica.

Ella é injuridica, quando ha um dever juridico que

obriga a obrar. Non facere quod debet facere, podemos

dizer com a 1. 4, D. 42, 8, de toda pessoa que incorre

em omissão.

Mas o dever juridico que obriga a obrar pode ter

diversos fundamentos. Pode resultar :

1.° de um preceito positivo da ordem jurídica, quer

este preceito seja imposto pelo direito penal (por ex.,

arte. 221 e 359 do C. p., art. 60 do C. p.,J mil.), quer o

seja, expressa ou tacitamente, por um outro ramo do

direito (dever dos pais de alimentar os filhos, obrigação

contractual do enfermeiro, dever do funccionario

publico, do vigia da prisão, da via férrea etc.) ;

2.° da acção anterior que indica a actividade

ulterior como conforme ao dever e como contrario a

elle o- abandono da direcção assumida. Especialmente

a provocação não culposa de um resultado

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 209

injuridico origina a obrigação de obviar, quanto fôr

possível, as consequências posteriores (

). jf

p Exemplos: o bom nadador A determinou a uma

partida de natação o máo nadador B, promet-tendo

soccorrel-o em caso de necessidade; no momento em

que B perde as forças, A concebe a idéa do crime e

deixa o companheiro afogar-se. O cocheiro deixa que os

cavallos pisem o ébrio estendido no caminho. — A

preparou a taça envenenada (para B, C toma-a na

presença de A e este não o impede.

F IH. — Nunca repugnou á antiga sciencia equiparar

em geral a omissão á commissão. Mas, ao [passo que os

italianos, desde os glosadores, bem |como Carpsov que

os seguia com Beyer e outros, queriam a omissão

punida com menos rigor do que p delicto por

commissão, J. S. F. Bohmer representava a doutrina

mais severa, exigindo, pelo menos no homicídio,

punição egual para ambos. As legislações, de accordo

com a escola philosophica de [WolfF, entendiam que

em geral as omissões estavam comprehendidas entre as

acções, mas em casos singulares puniam as omissões

em parte com penas menos severas. Assim o Landrecht

prussiano de 1620, acompanhando as constituições

saxonias, mandava [punir com penas arbitrarias os

enfermeiros que deixassem perecer de inanição os

enfermos confiados aos seus cuidados; segundo a

Theresiana de 1768, art, 87, 5, a mãe «que por mera

omissão causasse a morte do filho» (não ligando o

cordão umbilical, deixando escoar-se o sangue,

privando de alimentos

(*) Contra esta these quasi geralmente admittida Landsberg, espe-

cialmente a p. 257, fundando-se na historia do C. pruss. e do C. allemão, bem

como na jurisprudência dos tribunaes supremos da Prússia e do

Imperio. iyi

* 14

210 TRATADO DE DIREITO PENAL

etc.), era punida com a pena de decapitação sim

ples sem empalação; e ainda o Cod, austríaco

de 1852, art. 139, pune o infanticidio por omissão

com pena mais branda (

). ]

E' com o século XIX que começa a discussão

scientifíoa, a respeito da causalidade da omissão,

uma das questões mais infecundas que se tem agi-

tado na sciencia do direito penal. I

I Ao passo que Feuerbach, Spangenberg, Martin e outros

não suscitaram sequer a questão da causalidade da

omissão, e somente estudaram a omissão sob o ponto de

vista de sua illegalidade e crimina-lidade, os successores

daquelles criminalistas começaram a coUocar a questão

num terreno falso. Ex nihilo nihil, eis o pensamento que

sérvio de ponto de partida. Luden e Zirkler declararam

categoricamente que a omissão é «um obrar de outro

modo ». Krug, Glaser, v. Bar e Merkel viram, pelo

contrario, na acção que precede a omissão o momento

causal; mas cahiram em insolúveis contradicções com o

principio fundamental da theoria da culpa — a culpa

deve existir no momento do movimento corpóreo. De

modo essencialmente diverso trataram a questão v. Buri,

Ortman, Binding, Hâlschner, Janka, Bunger, procurando

encontrar o momento causal na omissão mesma. Formar

a resolução criminosa, conter o impulso para a actividade

é destruir o obstáculo que j se oppõe ao resultado e

desfarte produzil-o (theoria

(°) Pereira e Souza (Classes dos crimes, nota 4 ao J 6.°) ase á resume o

antigo direito portuguez: u debaixo da denominação de facto

se subentende tambem o não facto ou a omissão...................Nem sempre te«

logar no foro o dito de Séneca: qui nan vetai peecare cum possii, jubet. Este

principio só pode applicar-se, quando a necessidade de impedir os crimes

alheios é imposta por lei especial». Encontram-se casos da omissão

propriamente dita na Ord. do 1, 5, t. 62 pr. e § 4.°, t. líj $ 6», t. 18, | 5.°. N.

do trad.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME

211

Ida interferência). Semelhantemente Berger, Geyer e

Aldosser (causalidade psychica). Também Ols-hausen

pode, si bem o comprehendemos, ser contemplado

n'este numero. Mas esta opinião sosso-Ibra de encontro

ao facto de que um tal phenomeno todo interno não se

dá na omissão culposa, e na dolosa é difficil, senão

impossível, demonstral-o. Completamente falha foi a

tentativa de v. Rohland e outros (Haupt, Z, 2.°, 533,

Sigewaart, Der Begriff §des Wottens, 1879, p. 33,

Zitelmann, Irrtum und lEecMsgescMft, 1879, p. 200 e

259) que se propunham salvar a causalidade da omissão,

referindo-se ao a seu resultado jurídico», pois este não é

mudança do mundo exterior, e consequentemente não é

resultado no unico sentido admissível da palavra |

(acima, § 28, nota 4) (

(

) Luden, a quem se deve a distincção entre as duas classes dos crimes

por omissão, entendia que, nos crimes por omissão impropriamente ditos, a

causa do resultado não é a omissão, mas a acção effectuada ao tempo d'ella.

Assim «si a mãi faz meias em vez de ali* mentar o filho, a causa da morte da

criança é a acção de fazer meias.» IKrug responde-lhe que a acção deve estar

em relação causal com o resultado, e que tal acção não pode ser a que o

oraittente pratica ao tempo em que devia exercer a sua actividade de outro

modo, e sim a acção anterior em virtude da qual ficou constituído na.

obrigação de agir em certo sentido. D'ahi o segundo grupo de theorias

representado principalmente por Glaser e Merkel, que procuram o momento

causal na acção anterior d'onde se originou o dever jurídico de agir. Quando o

vigia da via férrea deixa ficar a pedra, que rolou, sobre a linha, a causa do

sinistro não é esta sua abstenção, mas a acção em virtude da qual elle assumiu

o cargo e os deveres que lhe são inberentes. Esta-beleceu-se assim uma

relação invertida entre a culpa e a acção : esta não é culposa e precede talvez

muitos annos á resolução criminosa I O terceiro grupo de theorias é

representado por v. Buri e Binding, que reconhecem na omissão mesma um

caracter positivo, considerando-a como destruição ou annullação da condição

que se oppõe ao resultado. O vigia da linha férrea collocara-se entre o perigo e

as pessoas ex-

m A^ç I

212 TRATADO DE DIREITO PENAI.

Assim a nossa sciência, segundo a sua mais) nova

orientação, chegou a este resultado, contestar] de todo a

* importancia da omissão como causa. Ao lado do

movimento corpóreo causante figura a omis-| são não

causante como forma independente da acção] delictuosa.

N'este sentido especialmente Lõning,] v. Meyer,

Endemann, Horn, e tambem Oetker, Juriéíé

LMeraturhlatt, 3.°, 96.

E, na verdade, devemos convir em que, rigoro-j

sãmente considerado, o resultado produzido não e em

caso algum causado pela omissão em si, mas sempre

pelas forças naturaes que exercem a sua actividade

collateralmente á omissão. A criança, que a mãe deixa

morrer de fome, perece de consumpção ; o máoj

nadador, a quem o companheiro recusa a mão salvadora,

morre por asphyxia. As forças naturaes, a que não se

oppoz o individuo obrigado a agir, cau-j saram o

resultado; não o causou o autor da omissão.]

Usamos pois de uma linguagem indubitavel-

mente inexacta, quando falamos em causar por

omissão. Trata-se somente de saber si a sciencia deve

conservar ou não essa linguagem commum. Pela

affirmativa (e n'este sentido as primeiras edições

d'este tratado, bem como v. Kries, Kuhlenbeck,

Wackenfeld e outros) poder - se-hia allegar que nãoéj

menos inexacto designar como causa do resultado o,

movimento do corpo humano, o qual não é mais do que

uma de suas condições, e entretanto esta expressão a

ninguém repugna (§ 28, IV, I). E' porém | preferível,

afim de evitar-se todo equivoco, manter

postas a perigo como a condição que o remove; cora resolver porém

inverter a direcção dada as suas forças, annulla a condição que impede

o resultado. Mas esta theoria, como pondera van Hamel, não pôde

salvar o principio da causalidade necessaria, pois que, em ultima ana-

lyse, attribue a factos puramente psychicos, como resoluções e annul-

lação de resoluções, o valor de causas physicas. ET. do trad.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 213

fuma distincção precisa entre a commissão e a omis

são na exposição scientiíica. Muito mais importante

do que esta controvérsia de pura terminologia, bem

como decisivo quanto ao modo de tratar pratica e

jscientificamente os delictos por omissão, é propor a

(questão correctamente. Não deve ella ser formulada

n'estes termos : <r quando a omissão é causal ?» El

sim d'este modo : « quando a omissão é iIlegal ? »l

« quando o não impedir o resultado equivale a cau-

sal-o ? » Ao modo incorrecto por que a questão foi

proposta deve a sciencia allemã as conclusões insus

tentáveis a que chegou. I

§ 30. — Tempo e logar da acção

LITTERATURÃ.— Schneider, Der Ort der begangenen

JTanãlung, diss., 1886; v. Lilienthal, Festgabe der JurístiA

sehen Fakultãt m Marburg etc, 1890, p. 253; v. Kries,

167: v. Bar, tratado, 235.

■ I.— A commissão. O conceito da commissão

comprehende dois factos: o movimento corpóreo

como causa e o resultado como effeito. Logo que a

causa e o effeito, o movimento e o resultado se

separam no tempo e no espaço (os denominados deli"

§ctos distanciadosJ, surge a dupla questão dé saber

j onde e quando a acção (e portanto o crime) foi com-

mettido ?

Em rigor, a commissão deveria ser considerada

como um todo indivisível. O movimento corpóreo e o

resultado juntos é que formam a acção. A acção

seria praticada "ao paiz somente quando n'elle occor-f

ressem o movimento e o resultado; somente estaria

a acção sob o imperio de um preceito jurídico quanto

ao tempo, quando esse preceito tivesse appÊcação

não só ao movimento, como ao resultado. Si o mo-

14t-i w

214

TRATADO DE DIREITO PENAL

vimento corpóreo se effectuou no paiz e o resultado]

occorreu no estrangeiro, a acção, considerada como

unidade, não seria praticada no paiz nem no estran

geiro. A mesma razão prevaleceria, quando, depois

de effectuado o movimento, mas antes de sobrevir o

resultado, a legislação soffresse alteração (*). ^

Esta doutrina nos leva a resultados que de

nenhum modo satisfazem, e forçoso é que nos con

tentemos com uma parte da acção. Três alvitres se

apresentam. Podemos considerar como decisivo, l.

o movimento corpóreo, 2.° o resultado, ou considerar j

3.° como equivalentes um e outro (

). '

Exemplo: uma machina infernal expedida de

Bremeu para New-York no 1.° de Junho mata o des-

tinatário a 15 de Julho. Na primeira hypothese a morte

foi commettida em Bremen no 1.° de Junho, j na

segunda a 15 de Julho em New-York; na ter-j ceira, no

1.° de Junho e a 15 de Julho em Bremen e em New-

York.

Para sabermos qual d'estas três alternativas merece

a preferencia, devemos partir do facto incontestável

que, segundo o direito actualmente em vigor,

(') Consultar sobre este ponto TJllmann, Lehrbueh des Straf-

processes, 1898, p, 187.

(') Consideram decisivo o movimento corpóreo v. Bar, Bekker,

Hãlschner, Hertz, Janka, v. Meyer, v. B-ohland, Schútze, v. "Wachter,

Hancke, Arehiv fúr offentl. Reeht, 4.°, 460, Planck, 1.°, § 18, nota 27, Seuffert,

C. p., 1,°, 29. A praxe equipara ás mais das vezes os dous elementos da acção.

N'este sentido especialmente o Trib. do Imp.; a ultima dec. é a de 17 de Junho

de 1892, 28.°, 155 («todo logar, em que o facto é executado, seja

immediatamente pelç movimento corpóreo do agente, seja pela força que elle

poz em movimento »). Egualmente Berner, 248, Binding, 1.°, 416, Olshausen,

g 3.°, 2 até 6, Wach, 1.°, 465, Bennecke, 84, v. Lilienthal, 270, van Hamel,

1.°, 207 e outros. A questão deve ter solução uniforme no direito penal e no

direito processual ; v. Krics, 167, v. Lilienthal, 257. Não pensam assim

Binding,

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME

215

o caracter da acção é determinado pelo resultado

produzido. Não e a remessa de uma macbina infernal,

mas a mudança por esse facto operada no mundo

exterior, que imprime á acção o cunho de um certo

Waeh, Bennecke, v. Bar, 237, 238 (•). No sentido do texto especial-, mente

Hàberlin, 6 A., 35.°, 484, Merkel, 276, Neumeyer, Strafbarer Baiikcrott,

1891, p. 157. Tem-se tambem considerado toda a serie causal desde o

movimento corpóreo até o resultado como uma unidade e entendido que a

acção é praticada em todos os logares por onde passa a linha que assignala o

seu desenvolvimento. N'este sentido o Trib. sup. de Berlim, dec. de 12 e 19 de

Maio de 84, 10.° 420, e tambem Bin-ding, 1.°, 423 (

). Mas esta opinião é

manifestamente insustentável. Si uma carta injuriosa expedida de Londres por

via de Ostende, Franck-fort, Vienna, Fest, etc, chega ás mãos do destinatário

em Constantinopla, certamente a injuria não foi commettida por toda parte do

seu percurso. Bindíng, 1.°, 423, teve de abrir uma excepção ao principio sobre

os crimes que elle denomina de transito.

(

) Segundo o C. de proc. p. da Allemanha, art. 7.° e 8.° ( abstracção

feita da hypothese do art. 9.°), o delinquente pôde ser acc usado no fórum

domicilii ou no fórum delicia, commissi; mas como o cod. não define o que

seja logar do delicto, suscita-se a questão de saber qual o fórum dei. com.,

quando o delinquente exerce a sua actividade em um logar e o resultado se

produz em outro. Binding e Lilientbal entendem que esta questão de direito

processual nada tem de commum com a de direito penal sobre o logar do

delicto. Olshausen pondera que tal asserção é muito absoluta: as disposições

processuaes servem para a realização do direito material, e portanto a lei do

processo que admitte o fórum dei, com. deve partir dos mesmos princípios

estabelecidos pelo direito material sobre a efficacia da lei penal no espaço e o

logar da pratica do crime. N. do trad.

(

) Dão-se três possibilidades, diz Binding; o delicto é praticado

inteiramente no paiz ou inteiramente no estrangeiro, ou em parte no paiz e

em parte no estrangeiro. Esta terceira possibilidade é que suscita duvidas.

Devem ser considerados os crimes comprehendidos na terceira hypothese

como praticados no paiz ou como praticados no estrangeiro? Eis a sua

solução: «é praticado no paiz todo crime que no todo ou em parte se

desenvolveu no paiz.» N. do trad. I V i""

■n

216 TRATADO DE DIREITO PENAL

crime. Esta conclusão corresponde, sem duvida, melhor

de qué qualquer outra á missão do direito penal —a

protecção de bens jurídicos. Obtemos pois' a seguinte

these: o autor age no logar e na epocka§ em que

proâuzio o resultado.

Mas esta these precisa ser explicada: regulador] ê

o resultado que, já separado do movimento corpóreo,] e

portanto da vontade humana, se apresenta como um§ effeito

em si independente. Os resultados ulteriores,) que

decorrem da acção, não são tomados em consideração. O

que regula é pois o logar e o tempo doj ferimento mortal,

e não o logar e o tempo em que a morte produzio se (

II.— A mesma regra applica-se á omissão. O

crime por omissão impropriamente dito é commettido

no logar e .no tempo em que o resultado aconteceu.

No crime por omissão propriamente dito decidem o

logar e o tempo em que a acção exigida pela lei

devia ser effectuada.

■

III. — Applicações especiaes. (*)

1.° — O direito vigente considera e trata a

instigação e a cumplicidade por assistencia (§ 49) como

coparticipação em acto de outrem, e não como causação

(ou não impedimento) do resultado, independente, posto

que mediato. Sob este ponto de vista a resolução

criminosa suscitada no animo do autor é o resultado da

instigação e a facilidade a ella pro-proporcionada o

resultado da cumplicidade por assistencia. Dahi resulta:

no logar em que o instigado recebe o conselho, etc, o

autor o auxilio, e no

(') Em sentido contrario Wacbenfeld, Verbrechenakonkurren»,§

82, v. Kries, 168.

(*) Em todas estas questões devem chegar naturalmente a outras

conclusões aquelles, cuja concepção fundamental diverge da que é exposta

no texto.

CARACTERES DO CONCEITO DO CRIME 217

momento em que isto succede, nesse lugar e nessa

epocha efFectuam-se a instigação e a cumplicidade.

Exemplo: A, residente em Pariz, dirige uma carta a B,

residente em Berlim, remettida daquella cidade no 1.°

de Janeiro de 1880 e entregue nesta a 3 do mesmo mez,

e por ella determina B a assassinar O que se acha em

Londres j si o facto foi praticado em Londres no 1.° de

Fevereiro de 1880, a instigação effectuou-se em Berlim

a 3 de Janeiro.

Consequentemente o auxilio prestado no paiz para

um crime commettído no estrangeiro, póde-se

considerar como prestado no estrangeiro, mas não é de

necessidade que assim se considere.

2.° — Quando, porém, o facto é praticado por

intermédio de um terceiro incapaz de imputação, ou

imputável, mas illudido ou coagido, regulam o logar e a

epocha do crime praticado pelo individuo que sérvio de

instrumento. Si eu induzir um imbecil a subtrahir um

objecto existente além da fronteira, sou eu o autor da

subtracção operada além da fronteira, pá-se neste caso,

segundo a concepção do direito vigente, acto próprio

do culpado, e não co-participa-Ção em acto alheio

(adiante, § 50, II).

3.° — Com relação á tentativa punível, deve ser

logicamente applicada a regra geral. Como é o facto de

pôr em perigo que constitue o caracter especial da

tentativa (adiante, § 45), o acto respectivo é praticado

no logar e na epocha em que o perigo se dá.

K 4.° — Uma serie de actos que deva ser considerada

como uma unidade segundo o direito — por exemplo, o

crime contínuo ou o continuado (adiante, § 55) — não

pôde ser, no concernente ao ponto em questão,

desmembrada em suas partes, pois que estas não são

entre si independentes. O crime é praticado durante toda

a duração da serie e onde quer que Tfoi effectuada uma

de suas partes. Si succeder diver-1

21$ TRATADO DE DIREITO PENAL

girem o direito nacional e o estrangeiro, deve-sej decidir

a favor do primeiro, e, havendo divergência entre o

direito antigo e o novo, a favor do menos, rigoroso. (As

diversas jurisdicções competentes tem todas o mesmo

direito.)

5.° — Sobre a influencia que exerce uma condição

de punibilidade, ver adiante o § 43.

6.° — Nos delictos de imprensa regulam o logar e

a epocha da publicação do impresso (

(

) Cone. v. Liszt, Pressrecht, § 45, v. Lilienthal, 282; em sentido

contrario o Trib. do Imp., dec. de 17 de Junho de 92, 23.°, 155.

II — O CRIME COMO ACÇÃO ILLEGAL

§ 31. — A illegalidade como característico

da idéa

I. — Como injusto, o crime, do mesmo modo

( que o delicto civil, é illegal, ou por outros termos é

■ a transgressão de uma norma do Estado, de um pre-

-'-?ceito prohibitivo ou imperativo da ordem jurídica (').

Mas essa illegalidade pôde revestir formas diversas.

l.° — Convertendo os interesses da vida humana

em bens jurídicos, isto é, em interesses juridicamente

protegidos, o direito prohibe, sem que se faça mister

uma declaração expressa (

), toda lesão ou offensa

de taes interesses (

). fl

§ (*) O crime é illegal, mas não produz illegalidade. Isto é tio

certo como a these que os caracteres do conceito de um objecto são cousa

diversa dos effeitos que esse objecto produz. Entretanto esta re-ação tão

simples quanto clara tem sido falsamente concebida. Na theoria dos Normas

de Binding uma tal confusão é o ponto de partida de uma serie de erros

fecundos em consequências. Vôr acima o g 28, nota 4.

(*) Esta these é a mais das vezes desconhecida no direito civil, e o é

egualmente pelo projecto do O. civil. Cons. Liszt, Oremgereehte, 34.

Também a theoria dos Normas de Binding assenta sobre o desconhecimento

desta simples verdade (vér acima o £ 12, nota 2). É da essência da norma a

promessa da protecção do direito, o reconhecimento de um interesse da vida

humana como bem jurídico.

(

) E claro que as expressões offender e pôr em perigo, que rigo-r

rosamente tomadas se referem a factos externos, são aqui empregadas

220 TRATADO DE DIREITO PENAL

2.° — Por declaração especial, o direito prohib©'

tambem, dados certos requisitos e dentro de certo*"

limites, que se ponham em perigo (ver acima o § 27, III)

os interesses juridicamente protegidos.

3.° — Finalmente o direito prohibe (ou exige),

.| e

ainda por disposição expressa, a pratica (ou &l

abstenção) de uma acção determinada, porque o ef-'

fectual-a (ou o não effectual-a) envolve ordinariamente

perigo para um bem jurídico, pouco importando saberj si,

no caso dado, a acção corresponde ou não a este geral

presupposto. Considere-se o preceito prohibi- § tivo

concernente á marcha precipitada de carros e de

cavalleiros, ou o preceito imperativo sobre lagartas,

vacinas, etc.

Este ultimo grupo comprehende, em opposição j ao

injusto criminal, o injusto policial, a simples des- j

obediência (*) (

II.—Só excepcionalmente e por causas especiacsm

em sentido figurado. Offensa do direito é apenas uma imagem. OJFen- 3 didos

e postos em perigos são somente os homens ou as cousas, como sujeitos ou

objectos em qno o interesse se concretisa.

(*) Esta distincção, cujo aperfeiçoamento é possivel e desejável, í tem

grande importancia no direito processual vigente, mas não no direito penal.—

Em relação á discriminação concordam no essencial 1 com o texto Merkel,

diss., l.°, 85, Binding, Normen, 1.°, 179, 204^ Hâlschner, 1.°, 85, Rosin,

"W V., 2

, 274, Stooss, Grundzuge, l.j 170, tambem Loock (litteratura

indicada no § 28), 210. Tem sido] porém muitas vezes inteiramente

contestada por Bekker, HeffteÈijP v. Bar, toda distincção entre o injusto

criminal e o injusto policial; I a escola do direito natural e tambem Fouerbâch, v.

Wâchter e outros, limitava o injusto criminal á offensa de direitos subjectivos e

coinpre-hendia no injusto policial a offensa de interesses geraes; outros, como

Grolmann, Eõstlin, Seeger, Geyer, consideram a offensa como injusto § criminal,

e o facto de pôr em perigo como injusto policial; v. Meyer, * toma para base de

sua distincção a maior ou menor importancia da acção, j

(*) Sobre a interessante questão da distincção entre o injusto criminal i e o

injusto policial (o crime e a contravenção), notam -se na seiencia allemã j

O CRIME COMO ACÇÃO ILLEGAL 221

é licita a lesão de interesses juridicamente protegidos.

A doutrina sobre a illegalidade do crime não |e mais do

que a exposição das causas que por excepção tiram ao

crime o caracter da illegalidade. Tal será o assumpto

dos paragraphos seguintes. Aqui anteciparemos alguns

princípios.

três principaes grupos de opiniões. 1.°— O primeiro grupo, representado fcoT

Becker, Geib, Heffter e recentemente por v. Bar, contesta toda dis-tincção a

priori entre um e outro. O delicto policial, cuja discriminação tem sido na

historia do direito penal positivo tão incerta e variável, é, em ultima analyse,

uma acção immoral em gráo diminuto e poi isso punivel com penas leves.

Esta distincção porém tem importancia no ponto de vista do direito positivo:

como os delictos; policiaes não podem pertencer ao numero d'aquelles que

atacam as bases permanentes da coexistência humana e por isso a sua

qualificação depende muito mais de circumstancias transitórias e até de meras

necessidades e relações locaes, com razão a lei separa da parte indispensável e

estável do direito penal a parte menos imperiosa, e por assim dizer, fluctuante.

2.° -Um outro grupo de opiniões designa o injusto criminal como offensa do

direito e lhe contrapõe o injusto policial como acção punivel, que não

constitue uma offensa d'esta natureza. Esta concepção foi desenvolvida sob

dois aspectos. A 1? direcção, que é especialmente representada por Feuerbacb

e se prende a intuições da escola do direito natural, vê o injusto criminal na

offensa do direito subjectivo (do cidadão ou do Estado). Da prohibição de

actos que em si não são illegaes, mas que offendem interesses geraes da

collectividade, resulta a idéa do injusto policial. A consequência d'esta theoria

é a classificação de um grande numero de delictos (por exemplo, todos os da

carne, segundo Feuerbach) no injusto policial. A 2? direcção assi-gnula, como

contraposição á offensa do direito, o pôr o direito em perigo, e considera

como injusto policial todos os actos que simplesmente o compromettem

(Kostlin). 3.° — A nova theoria, que tende a predominar, representada por

Merfcel, Hãlschner, v. Liszt, Olshausen,

Bosin, vê a differença especifica na offensa do bem jurídico, e este não é

idêntico com o direito subjectivo, nem o tem necessariamente por objecto.

Por offensa entende-se já a lesão immediata, pela qual o bem

é destruído ou soffre diminuição no seu valor, ou o perigo in concreto

222 TRATADO DE DIREITO PENAL

I.—A illegalidade do crime subentende-se, não]

precisa que a lei expressamente a assignale. Só emj casos

especiaes o legislador contempla na qualificação de

certos crimes o característico da illegalidade, (

) e por

isso mesmo esta circumstancia deve ser expressamente

declarada na sentença. A razão

e precisamente determinado pela lei, por exemplo, o perigo «para a vida ou

para o corpo, ■ mediante exposição ou abandono de uma pessoa incapaz

de valer-se. A's normas que probibem a offensa e. q perigo in concreto

contrapõem-se as que prohibem certos actos, porque elles envolvem in abstraio

a possibilidade de um perigo para certos bens jurídicos. Em taes casos esse

perigo possível é o unico motivo j da norma. Os « delictos de lesão »

(Verletzungsdelikte) e os « delictos de períclitação» (Gefàhrdungsielikte)

pertencem ao injusto criminal, e os « delictos de desobediência »

(Ungehorsamsdelikte) ao injusto policial. Binding não quer fazer uso da

denominação injusto policial para designar o contraste em questão, porque a

prevenção, que é o caracte-' ristico da idéa de policia não lhe parece adequada

para assignalar a differença entre uma e outra categoria de delictos. A isto

responde Eosin, que a policia tem a sua essência, não no fim indeterminado da

prevenção, e sim na forma jurídica da limitação da liberdade individual a bem

do interesse commum, pelo que lhe parece absolutamente justificado designar-

se como policial o injusto que, sem lesão de bens juridicos e sem outro

característico, apresenta se sob a forma de mera transgressão de preceitos

policiaes (Rosin, 1. c).

— 0 0. p. ali. não distingue o injusto policial como uma espécie

do injusto; as contravenções, de que trata o cap. 24, caracter B

somente pelas penas.— A definição dada no art. 8 do nosso Cp

corresponde ao conceito do injusto policial, como mero delicto de des- I

obediência. Alas o God. não observou a sua própria definição na qua-lificação

das contravenções, e tomou afinal para critério da distincção entre crime e

contravenção a pouca importancia ou gravidade da infracção, como mostra

um simples exame do liv. 3?. N. do trad. |

(») Vôr os arts. 123, 124, 289, 240, 246, 291, 808, 305, 339, 853 a e

outros do C. p. (

)

(

) Ver, entre outros, os arts. 104, J| 2 e 6, 158, 159, 198, 239 ido C. p.

N. do trad.

O CRIME COMO AOÇlO ILLEGAL 223

por que o legislador procede de um modo anormal com

relação a esses crimes pôde ser encontrada, 1.° em que

a respeito d'elles a discriminação entre os casos não

illegaes e os casos illegaes offerece incomparavelmente

maiores dificuldades do que quiçá no homicidio ou no

estupro; 2.° em que a lei imperial confere ao legislador

local a attribuição de permittir a pratica de taes acções

(jogos de azar, etc, etc).

2.° — Quando é dirimida a illegalidade da acção,

não se dá crime, e portanto é idealmente impossi-vel

uma coparticipação punivel em tal acção.

3.° — A acção em si não illegal, em excedendo os

limites estrictamente traçados á exclusão excepcional

de sua illegalidade, fica sujeita ás regras ge-raes

relativamente a esse excesso, em tanto quanto elle ê

susceptível de discriminação. A offensa phy-sica ou o

homicidio, resultante do excesso de um poder

disciplinar, quer este tenha sido excedido quanto ás

condições do seu exercicio, quer quanto ao seu objecto

ou a sua extensão, pode como acção dolosa ou

culposamente commettida, ser punida conforme as

disposições ordinárias do C. p. Sobre a disposição

especial concernente ao excesso da legitima defesa,

cons. adiante o § 32, III.

4.° — Abstracção feita dos casos excepcionaes a

que se refere o numero l

, a illegalidade da acção deve

ser examinada e verificada de um modo rigorosamente

objectivo, sem se ter attenção ao erro em que acaso

laborasse o agente. Cons. a este respeito adiante o § 40.

III — O reconhecimento do principio que a il-

legalidade é um dos caracteres da idéa do crime e a

comprehensão mais exacta das circumstaoias exce-

pcionaes que tiram á acção o caracter de illegal são a

resultado de um lento e ainda não acabado des-

envolvimento. O direito romano admitte vários casos

especiaes que pertencem a esta categoria, entre

224 TRATADO DE DIREITO PENA.L

os quaes se destacam a legitima defesa, a extrema

necessidade, o direito de matar o ladrão nocturno e o

adultero apanhado em flagrante; mas debalde pro-|

curaremos ahi uma regra geral. Mesmo a conce-

pção dos casos expressamente mencionados é entre) os

juristas romanos, no ponto de vista dos princi-pios,

completamente vacillante e até ás mais das| Tezes

positivamente errónea: considera-se excluída, não a

illegalidade, mas a punibilidade da acção, porque falta o

necessário dolo. O mesmo se dá com| o direito da

edade media allemã. Ao lado de uma regulamentação

cada vez mais minuciosa da le-, gitima defesa nas

fontes da edade media ulterior e da individualisação

de alguns casos de extrema necessidade, cabe a

principal importancia ao direito) de matar reconhecido

em larga escala. Tal é tambem o ponto da vista da

sciencia italiana da edade media, da Carolina, e do

direito commum que sobre] ella se construe, comquanto

alguns escriptores, como J. F. S. Bohmer, distingam,

pelo menos com relação ao homicidio, entre a

exclusão da illegalidade e a falta de dolo. Só a legitima

defesa é que pelos) fins do século passado cessou de

vincular-se ao homicidio ; foi, como idéa,

exactamente definida é j collocada na parte geral tanto

dos codigos como do | systema scientifico. Seguio-se

a extrema necessi-j dade, sem que porém até aqui tenha

chegado a uma | conclusão satisfactoria. As demais

causas de exclusão em sua quasi totalidade esperam

que sejam explicadas como idéas. Os legisladores

abstém-se de determinal-as, e a sciencia deve

confessar que as suas conclusões somente em parte se

acham bastante amadurecidas para serem utilisadas pela

lei (

(

) Entre as disposições geraes do C. erim. de M, Freire (tit. 2) á

se encontram a legitima defesa, a extrema necessidade o varias' outras

causas geraes que excluem a illegalidade da acção. N. do trad.

O CRIME COMO AOÇÍO ILLEGAL 225

0 resultado pouco satisfactorio, que nos offerece

0 desenvolvimento historico da doutrina, reflete-se

no C. p. imp. Também este trata a doutrina da

illegalidadc de um modo que denota falta de lógica

na intimidade do systema. A respeito somente de

uma acção punível (a injuria, art. 193) enumera

uma serie de circumstancias, que aliás excluem a il

legalidadc não só ahi, senão tambem geralmente onde

occorrem; inclue na qualificação de certos crimes o

característico da illegalida.de, ao passo que na maior

parte das suas qualificações abstem-se de fazer a

mesma exigência ; finalmente regulamenta na parte

geral a legitima defesa e a extrema necessidade, mas

abstem-se de regulamentar outros casos numerosos

e importantes, em que é dirimida a illegalidadc da

acção ou omissão.

1 § 32 — A legitima defesa

LITTERATTJRA. — Levita, Recht der Notwehr ; Geyer,

§Lehre von der Notwehr, 1857; Seeger, diss., 1?, 1858, p.

173 ; Janka, Der Strafrechtliche Notõtand, 1878; Moriand,

§Du ãêlit nêcessaire, 1889; van Calker, Z., 12?, 443; Dan-

gelmaier, Militarrechtliche und militãrethische Abhandlungen,

1892, p. 120 (legitima defesa da honra)— Sobre o di-

reito romano, Pernice, Labeo, 29, 21; sobre as fontes da

Bamberguense, Brnnnenmeister, 177; vêr tambem Pfenni-

ger, Btrafrecht der Schtceiz, 52 e em outros logares. Sobre

appauelhos de defeca, Kotering, G A, 30? 415; Sommerlad,

G S., 39?, 359.

B I. — Em todos os tempos e em todos os povos, a

legitima defesa tem sido reconhecida, posto que com

maior ou menor amplitude, como acção conforme ao

direito, e não simplesmente como acção não punível.

Neste sentido tem razão Cicero, quando nos fala de

uma «non scripta sed nata lex », ou Geib, quando diz

que « a legitima defesa

ISO »

226 TRATADO DE DIREITO PENAL

■

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- - -

não tem historia ». Um exame mais acurado porém

mostra que a legitima defesa encontra no direito

escripto a historia, tão notável quanto rica, do seu

desenvolvimento. O direito romano nos oíferece, na

verdade, numerosos textos, que se occupam com a

repulsa violenta da aggressão violenta, mas nota-se que

lhe falta a idéa geral da legitima defesa. Também

no antigo direito allemão a legitima defesa ainda não se

desprendera da vingança e do direito de matar; mas já na

edade média ulterior, tanto a sciencia italiana, como a

litteratura jurídica popular da Allemanha, os direitos

municipaes e as compilações nos ofiferecem uma tão

completa e bem acabada exposição da legitima

defesa, como não se encontra egual em alguma das

demais doutrinas geraes do direito penal. Assim

Schwarzenberg pôde, com a precisão e a largueza de

um tratado, não somente fixar a idéa da legitima

defesa e regular a producção da prova, senão tambem

resolver questões especiaes, como a da legitima

defesa contra « uma mulher», e (cingindo-se á 1. 45, §

4.°, D, 9, 2) o desvio do golpe no caso de defesa (art. 139

a 14o e 130). Quanto ao mais Schwarzenberg, como toda

a edade média, só admitte a legitima defesa para a

protecção do corpo e da vida e a trata como um caso

de homicídio impune. O direito commum allemão vae

successivamente extendendo a legitima defesa á i

aggressão contra outros bens jurídicos, e especial- ■■

mente contra o patrimonio e a honra (neste sentido

Bòhmer, Engau, Kock e outros) e procura fixar;

exactamente os caracteres da idéa respectiva. Pelos .] fins

do século passado a legitima defesa, que até então

costumava-se tratar em relação com o homi- J cidio,

desprendeu-se desta ligação e passou a occupar

o logar

que lhe compete na parte geral do systema. | Foi assim

tratada por Olobig e Huster em 1783,1 Erhard em 1789,

Tittmann em 1798. A autoridade

O CRIME COMO ACÇÃO ILLEGAL

227

de Feuerbach assegurou o triumpho a esta concepção,

que a legislação (com excepção da franceza) adoptou

tambem, depois que o Landrecht prussiano, | II, 20, 617,

collocára a legitima defesa na intro-ducção dos « crimes

particulares ».

II. — Legitima defesa (') (0. p., art. 63).

Assim se chama a defesa necessaria para a repulsa

de uma aggressão actual e ittegal, mediante ofensa de

interesses jurídicos do aggressor. I

P 1." — A aggressão deve ser : 2 d) Ittegal. Por isso a

legitima defesa não ê possivel contra o funccionario

publico, que está exercendo legalmente a sua funcção

ou contra a I pessoa que exerce um poder disciplinar;

não é possível contra o acto mesmo da legitima defesa

ou contra a acção não il legal praticada em caso de

extrema necessidade (ver o § 33, nota 2). A repulsa é

porém licita, desde que um excesso converte em

illegitimo o ataque em si legítimo, e | consequentemente

é tambem licita, dado um excesso | dá legitima defesa.

Aggressões illegaes por parte de pessoas, como o chefe

do Estado, o representante do povo, o embaixador

(acima § 28), a respeito das quaes militam

circumstancias meramente pessoaes, que excluem a

pena, constituem tambem o aggredido em estado de

legitima defesa. A aggres* são que procede de um

animal ou de individuo incapaz de imputação, tambem a

provoca; pois com-quanto tal aggressão não seja

delictuosa (illegali-dade culposa), todavia não é licita,

isto é, attenta

B (') A expressão Notwehr (legítima defesa) encontra-se pela primeira vez,

segundo Geyer, no direito municipal de Vienna de 1281, mas em todo caso é

mais antiga. Ver tambem a paz publica de 1230: « ... nisi in continenti ad

tutelam corpo ris sui vel bonorum suorum vim vi repeliat, quod dícitur

notwehr ». — O art. 124 do O. p. mil. encerra um» ampliação da idéa de

legitima defesa. II% j

228 TRATADO DE DIREITO PENAL

contra interesses que o direito protege (illegalidade j

objectiva). A opinião contraria deveria limitar a defesa

em tal hypothese á repulsa da aggressao contra a pessoa e

a vida (C. p., § 54) (

) (

). 8i| a aggressao foi ou não

prevista, si houve ou não culpa por parte do aggredido, é

indifferente, segundo o direito actual (

(*) Muito controvertido. No sentido do texto entre outros

Wahlberg, Sehriften, 3.°, 77, v. Buri. G S., 31.°, 471, Gôb, G A.&

28, 184, Binding, 1.°, 738, Olshausen, § 68, 6, Hubrich, G S., 46.°, 220, |

van Hamel, 1.°, 222, especialmente Sommerlad, G A., 84.°, 829; em

sentido contrario a opinião predominante, especialmente Hãlscbner,

1.°, 479, Janks, 116, v. Meyer, 831, Schútze, 118, Stammler, Notstand,

2.°, Ziebarth, 348. — Merkel, 163, admitte a legitima defesa contra os

loucos, mas não contra os animaes. H

(

) Trata-se de saber si, quando a aggressao parte de um animal I

ou de um incapaz, o aggredido acha-se em estado de legitima defesa í

ou em estado de extrema necessidade, questão que tem importancia I

no direito allemão, porque as condições de unia e de outra e o auxilio

que pode ser prestado por terceiros não são regulados do mesmo modo

em ambos os casos. Binding pronuncia-se, como o autor, a favor da

legitima defesa. « Admittindo-se, diz elle, que a aggressao de pessoas

incapazes colloca somente em estado de extrema necessidade, chega-se

a deploráveis consequências. Si o louco at-icar o seu medico ou o seu I guarda,

uma pessoa estranha não poderá vir em soccorro do nggredido;.) si um menino

puzer fogo á casa, mas não houver perigo para o corpo ] ou a vida de alguém, o

proprietário não terá^direito de defesa. Igno-ij rando o atacado si o aggressor está

ou não no goso do suas faculdades mentaes, deverá informar-se primeiramente

para então, cousa cogniia,^ fugir ou resistir. Estes absurdos não encontram

o mínimo funda», mento no antigo nem no direito actual.» Merkel (Compendio,

p. 163 segue uma opinião média, admittindo a legitima defesa contra o inca-"'

paz, « mas não contra o cão, salvo ú fôr aculado.» O art. 32, J le 2..*, do nosso C.

p. pôde suscitar as mesmas duvidas. N. do trad.

(

) O facto de dar o aggredido causa (dolosa ou culposamente)

á aggressao não exclue a illegalidade desta, segundo a doutrina cor

rente fundada no silencio do O. p. allemão. Dahi resulta que cabe

O OEIME COMO ACÇÃO ILLEGÁL 229

b) Actual, isto é, a aggressão deve estar immi-

pxente ou já ter começado. Não é pois necessário

aguardar o começo da aggressão (

), bem como pôde ser

repellida a aggressão já começada, emquanto continua.

A legitima defesa não é, pelo contrario, admis

sível : I

a) contra uma aggressão futura. Medidas de

protecção contra oífensas futuras, como estrepes, armas

automáticas, armadilhas, etc, são licitas, uma vez que

funccionem somente no momento do ataque, e não

excedam (o que ás mais das vezes succcderá) os limites

da defeza necessaria (

). ■ b) Contra a aggressão finda,

isto 6, logo que, segundo as disposições do direito

vigente, dá-se a consumação do crime. Como o furto se

consuma, não com a apprehensão, mas com a cessação

da custodia da cousa, é licita a legitima defesa contra |o

ladrão que foge, emquanto a custodia da cousa por parte

do oífendido não cessou de todo (

) (

p direito de legitima defesa tambem áquelle que provocou a aggressão na

intenção de matar o aggressor. Olshausen, § 53, 7. O nosso C. p. art. 34 n. 4,

é nesta parte mais previdente. N. do trad.

(*) Não é necessaria a Icesio inehoata. Art. 140 da Carolina: «tambem

não é obrigado a esperar o golpe para então resistir». |A Bamberguense

aucn^centA (seguindo a Azo): «como as pessoas não avisadas suppõein. »

(*) O C. p, art. 367, n. 8, commina penas próprias da contravenção

contra a colloeação de armas automáticas, etc. (nos logares públicos ou

habitados).

(

) Si a custodia cessou, pode ser permittido o desforço (adiante K 84, II,

1). Divergem com a maior parte dos escriptores Lammasclt, lo Trib. do Imp.,

Herzog e outros (Olshausen, g 63, 9) que, apezar da redacção da lei vigente,

consideram a aggressão como continuada até que se produza o « mal do

delicto ».

(*) A mesma doutrina é seguida por Hálschner (a legima defesa tem o

seu limite não no crime consumado, mas no damno consu-

230

TBATADO DE DIREITO PENAt

c) Deve attentar contra um bem jurídico qual-| quer,

isto é, contra um interesse juridicamente protegido. A lei

não distingue entre os bens jurídicos.] A legitima defesa

é. tão admissível para a protecção da honra, do

sentimento moral ou religioso, dos di-| reitos políticos,

como contra o crime de moeda falsa, o de traição ao

paiz, etc. (

)

2.° — A defesa:

a) deve ser dirigida contra o aggressor mesmo,) e

não contra terceira pessoa; a offensa dolosa ou

culposamente feita a terceiros a titulo de defesa só

mado, 1.°, 479), Binding femquanto subsiste o perigo de que, no

furto, a cousa seja definitivamente subtrahida ao poder do dono, o,

ataque é actual e licita a legitima defesa, 1.°, 746) e Merkel (em

certas circumstancias o ataque pôde parecer continuado, quando já o.

crime consumou-se, como no furto o ataque contra a propriedade

alheia. ..Quando a victima do furto persegue immediatamente o ladrão

depois da consumação do furto e toma-lhe violentamente a cousa fur

tada, o seu acto 6 justificado pela legitima defesa ; pois, comquanto ó

furto já estivesse consumado, o ataque contra a propriedade não per

tence ao passado, emquanto o ladrão não põe a cousa furtada em

segurança — p. 163). Sem prolongar a defesa além da consumação do|

crime, o autor chega ao mesmo resultado, pelo menos quanto ao furto,

porque, fundando-se na definição legal d'este, não o considera consu-j

mado pela apprehensão, mas pela definitiva subtracção da cousa á

custodia ou guarda do dono. N. do trad. J

) A. opinião commum dos criminalistas ali em «es ê q»tA a legítima

defesa cabe contra todo ataque á pessoa, á vida, á honra e ao patrimonio, e

que por ataque se entende toda invasão na espbera jurídica de outrem.

Olshaueen, g 63, 5. «A legitima defesa, diz] Binding, serve para proteger

todos os sujeitos de direitos e todos os bens jurídicos». Elle a admitte por

parte de particulares contra espiões inimigos (art. 80, n. 5 do C. p. ali.),

contra quem trae segredos do Estado (art. 92, n. 1), contra a mãe que tenta

abortar (art. 218) etc. Com esta amplitude, «não está longe o perigo de que do

direito da] legitima defesa derive um direito geral de impedir o crime».

Bandb.,§ p. 787 e nota 22. N. do trad.

O CRIME COMO ACÇÃO ILLEGAL

----

231

pôde ficar impune, como acto de extrema necessidade

(

) (

b) não pôde exceder os limites da repulsa

absolutamente necessaria. A medida da repulsa ou a «

defesa necessaria » (modercumen incalpatce twtelcej é

dada pela violência da aggressão. Si não fôr possível

repellir a aggressão por outra forma, o mais

insignificante bem jurídico pôde ser protegido com a

morte dada ao aggressor. A possibilidade de uma fuga

vergonhosa ou perigosa não exclue a legalidade da

defesa; mas a defesa deixa de ser legal, si é possível

escapar á aggressão sem ignominia ou sem perigo (

(

) Assim a perturbação do culto communul não é mais defesa

da honra contra o ccclesiastico. Van Calker, pelo contrario, considera

o acto de defesa, isto é, o acto dirigido contra o aggressor como legi

tima defesa, ainda quando offenda a terceiros, mas elle mesmo reco

nhece a p. 472 quanto é arriscada a sua opinião. JBanke defende a

boa doutrina no seu escripto (aliás quanto ao mais completamente

Confuso): Die Zulãssigkeit der Notwehr gegenúber bcleldigenden Aeus-

serungen seitens cies Qeistlichen wãhrend ães Ooítesdienstes, 1894 (

E| (") A defesa não pode offender direitos de terceiros ou da cone

ctividade ; quando isto aconteça, têm applicação as regras geraes, e

portanto só se deve adrnittir a impunidade, dando-se um caso de

extrema necessidade. O Trib. do Imp., porém, em uma dec. de 24

de Nov. de 1890, afastou-se d'esta doutrina, considerando irrelevante

a circumstaneia de ter o o (Tendido perturbado com os seus gritos a

attenção da assembléa parochial- Ver Olsbausen, g 63, 12. N, do

trad. ■

(') Ver o art. 140 da Carolina. Egualmente (no essencial) a dec. do Trib. do

Imp. de 18 de Maio de 87, 16.°, 69, que está de accôrdo com a praxe prussiana. E'

inteiramente arbitraria a asserção de Banke, 32, segundo a qual nas aggressões

que evidentemente não se dirigem de um modo intencional e publico contra a

ordem jurídica, não se possa dar uma grande desproporção entre o bem jurídico

atacado e o offendido (pela defesa). Contra a illimitada admissão do direito de f

legitima defesa se pronunciam Gever, 1.°, 82, Getz na justificação do

232 TRATADO DE DIREITO PENAL

c) A legitima defesa é não somente permittida para

a protecção de bens próprios, senão tambem) como

soccorro prestado em caso de necessidade para a

protecção de bens alheios. A limitação da legitima

defesa ao caso em que o ameaçado é um parente (como

no caso de extrema necessidade, adiante ] | 33) não se

encontra no nosso direito.

MI. — Logo que são excedidos os limites da

defeza necessaria, o excesso, como acção iIlegal, fica

sujeito ás regras geraes. Mas, segundo o art. 53,; 3.° ai.

do C. p., o aggredido não é punível, quando, por

perturbação, medo ou terror, exceder os limites da

legitima defesa. Neste caso dá-se, na verdade, uma

acção em si punivel, mas dá-se tambem ao mesmo

tempo uma causa ou circumstancia pessoal j de exclusão

de pena (*). Esta isenção não pode ser ampliada a

outras causas de excesso na defesa§ que a lei não

contempla, e nomeadamente ás chamadas « emoções

positivas ou esthenicas » não mencionadas, como a cólera,

o amor para com a pessoa aggredida em um caso de

soccorro etc.

projecto norueguense, Lammnscli, Q S. 44, 191, Stooss, Qrundzúge, 1.°,

256, Morituiil. Dílii necessaire, 800 e outros (

(

) Como deve-se apreciar a relação entre o ataque e a repulsa, • de

um modo objectivo ou segundo a concepção subjectiva do aggredido ? A

opinião commum pronunola-se pela primeira solução (Ols-hausen, ti. 11),

e pela segunda Binding (o legislador..deve considerar. : a defesa como

necessaria, em tanto quanto o individuo a aprecia j como homem

criterioso), Berner (cada um tem o direito de defender-se conforme a

medida de sua individualidade), v. Wãchter (o momento do perigo deve

ser apreciado completamente do ponto de vista de quem se achava sob a

pressão d'elle) e outros. Considera-se geralmente, porém, indifforente que a

defesa necessaria para a repulsa do ataque esteja ou não em relação com o

bem defendido. « A extensão do direito de defesa é independente do

valor do bem atacado ». (Binding). N. do trad. S

(

) Sobre o erro concernente i illegalidade da aggressão ver

adiante o § 40, nota 7.

O CRIME COMO ACÇlo IIXEGAL 233

§ 33. — A extrema necessidade

LITTEKATUBA. — Geyer, Opúsculos, 297; Stammler,

§Darstellung der stra/rechtlichen Bedeutung de» Notstunães,

1878 ; Janka, Der strafrechtliche Wotstand, 1878 ; Simonson,

§Z., 59, 367 (o caso Mignonette) e Z., 59, 650; Gõb., GA,

28, 183; Pernice, Labeo, 29, 16 ; Tahr, Der Notstanã im Zi-§

vilrecht, 1888; Moriand, Du Délit nécessaire et de Vétat de

necessite, 1889. ■ I

r O desenvolvimento da idéa da extrema necessidade

tem permanecido até o presente aquém do

desenvolvimento da legitima defesa. O direito romano

contempla alguns casos (lez Rhodia e outros) (

); as

fontes allemães mencionam as necessidades do

peregrino (

) e da mulher gravida, o pequeno furto de

viveres e outros casos (Espelho da Saxonia, 2.°, 68); e o

direito canónico, apezar da apparente generalidade dos

seus preceitos {necessitas non habet legem), não foi

além de disposições especiaes e incompletas. A

Carolina, art. 166, tratando do «furto commet-tido em

caso de real penúria por quem foi impel-lido pela fome

a furtar algum mantimento para sal-var-se ou para

salvar sua mulher ou seus filhos », manda consultar os

jurisperitos (ver tambem o art. 175).

O direito commum, apezar de ter muitas vezes

tentado generalisar a idéa, adiantou tão pouco a

questão quanto a legislação nos fins do século passado

e no começo do século actual. O Landrecht

(*) Ver os interessantes textos do direito romano: 1. 7, § 4.°, D. 48, 24,

1. 3, § 7.", 47, 9, 1. 49, g 1.", 92, 1. 14, pr., 19, 6, 1. 1, 48, 21, 1. 2, Cod., 9,

16. N. do trad.

(

) Em Portugal uma lei de D. Affonso III de 1251 autorisava o

caminhante a tomar por força nos logares ermos o necessário para a

conservação da vida, não o podendo haver por outro modo. M. Freire a

reproduzio no § 18 do tit. 2.° do seu Cod. Grim. N. do trad. /4*Y

234 TBATAJDO DE DIREITO PENAL

prussiano, art. 1115, dispunha ainda que, si alguém,

furtasse alguma cousa para salvar a si ou a outrem

de um perigo imminente concernente á pessoa ou á vida,

o juiz levasse o caso ao conhecimento do go«| verno

afim de ser o agente agraciado. O Cod. penal francez de

1810, art. 64, e o Cod. prussiano de I8£>|t só mencionam

o constrangimento psychico resultante da ameaça; o cod.

bavaro de 1861 os imitou. Oi C. p. imp., além do

constrangimento>, admittio á] extrema necessidade

propriamente dita, mas partio a unidade da idéa, tratando

duas subdivisões de uJ modo essencialmente diverso.

O cod. hollandez, art. 40, e o projecto russo, bem

como o norueguense/[ abriram um novo caminho,

com restabelecerem a] unidade da idéa, ao que o

ultimo accrescentou a distincção, digna de attenção,

entre a salvação da vida e a de outros bens. É' notável a

redacção do projecto austriaco : « a lei penal não tem

applicação a actos praticados em uma situação de

extrema necessidade que de outra forma não possa ser

remediada, tendo o agente por fim afastar de si ou de

outrem um damno imminente e fora de -proporção

que ameaçasse o corpo, a liberdade ou os bens » (

Debalde procuramos tanto na sciencia como na

legislação a idéa em questão desenvolvida com pre-t

cisão e de um modo correspondente ás necessidades do

direito. Depois que foi abandonada a intuição

(•) Mais completa nos parece a formula do projecto do codjj suisso (art.

16): «aquelle que, para livrar-se ou para livrar outren de um perigo

imminente, que não possa ser evitado de outro modol ameace a vida, a

integridade do corpo, a liberdade, a honra, a pr priedade ou algum outro bem,

praticar um acto qualificado pela W penal, não incorrerá em pena, si cumprio

um dever ou cedeu ao iw*i tincto de conservação, ou si o valor do bem salvo

era muito superior app do bem sacrificado. Nos outros casos, o juiz poderá

atienuar livj mente a pena. N. do trad.

O CRIME COMO AOÇAO ILLEG-ÀL 236

da escola antiga do direito natural, segundo a qual no

estado de necessidade a ordem juridiea mesma parece

suspensa (neste sentido Grocio, Pufendorf, WolíF,

Fichte, Grolmann, v. Wáchter), veio a predominar na

sciencia e na legislação a doutrina de Kant, seguida por

Feuerbach, e por numerosos juristas italianos e

francezes, e ainda presentemente [representada por

alguns escriptores allemães (*), de [que o

constrangimento irresistível causado pela extrema

necessidade exclue a ímputabílidade. Actualmente esta

doutrina pode ser considerada como geralmente

abandonada; mas tambem a idéa de um direito de

necessidade, tal como é sustentada especialmente pelos

hegelianos Kõstlin, Hálschner, Ber-ner, e ainda por

Binding, v. Meyer e outros, não pode ser mantida sem

uma exacta discriminação de casos.

A verdadeira concepção deve partir desta con-

sideração : é da essência da extrema necessidade o

conílicto de interesses lícitos, cada um dos quaes só

pode ser conservado á custa do outro. Si ao interesse

posto em perigo é sacrificado um interesse de egual

valor (vida contra vida), falta ao direito, de um lado, o

poder e, do outro, a ensancha para intervir, inflingíndo

e executando penas. O legislador não prohibe a acção

que não quer punir; limita-se aqui, como em outros

casos, a ter em conta os factos ptoiera o que não pode

mudar, e regula o que deve tolerar. Não confere ao

individuo que corre perigo um direito de necessidade,

mas deixa-lhe o campo livre. Deve pelo contrario ser

considerada como conforme ao direito a conservação

do interesse de maior valor á custa do interesse menos

valioso

(i} Especialmente por Geyer, 1.°, 106. Semelhantemente Lõning, 25,

Birkmeyer, Kausalitàt, nota 118, Ziebarth, 841. Em sentido contrario,

Binding, 1,", 174. § %f tg

236 TBATADO DE DIREITO PENAL

(vida contra fortuna), e como illegal e punível o|

caso inverso. Mas, emquanto o direito vigente não

sanccionar esta distincção, a sciencia é forçada a

formar uma concepção uniforme a respeito dos casos

de extrema necessidade. I

II.—Segundo o direito em vigor, a extrema ne-

cessidade ou o estado de neceseidade é a situação de j

perigo actual para a vida du para a integridade do corpo

que somente pode ser removida pela lesão de§

interesses lícitos de outrem, pouco importando que

essa situação tenha sido produzida por forças natu- j raes

ou por acto de terceiro. O acto de extrema

necessidade apresenta-se, pois, como salvaguarda de §

interesses próprios postos em perigo immediato com

lesar interesses licitos de outrem, e só se distingue j da

idéa mais ampla da legitima defesa («fora dos casos de

legitima defesa », art. 54 do C. p.) em que não se dirige

contra um aggressor injusto (acima § 32, nota

) (

(

) Confrontado com a definição do autor, o conceito do nosso O. p. a

respeito da extrema necessidade é, por um lado, muito estreito, e, por outro,

muito largo. E' estreito, em tanto quanto só isenta de pena o que pratica o crime

para evitar mal maior. Incorre, portanto, em pena o que praticar o crime para

evitar mal egual

o que, poi exemplo, sacrificar a vida de outrem para salvar a

própria (e fica assim fora do estado de extrema necessidade o caso typicu, •»*

ísi-s-O rnaia imperioso!). E' muito amplo, porque a formula dada pela lei com-

prehende, como extrema necessidade, não só a situação que resultg, do conflicto

entre interesses lícitos de diversas pessoas, como a que resulto I do conflicto

entre interesses licitos e deveres jurídicos ou somente entre deveres jurídicos do

mesmo individuo. O carcereiro que, ameaçado de j morte, entrega aos presos

as chaves da prisão para salvar a vida, o individuo que deixa de cumprir um

dever, cuja violação constitua um crime, para poder cumprir um dever superior,

praticam crime* para evitar mal maior. Nesta parte o C. p. aproxima-se da idéa

de Binding, que assim define a extrema necessidade: • a situação em que se acha

O CRIME COMO AOÇAO ILLEGAL

237

Exemplos: para buscar a agua com que apaguem o

incendio, os interessados precipitam-se para o rio atravéz

de um campo semeado. O postilhão atacado por

salteadores entrega-lhes a mala. Dois indivíduos sobem

a montanha ligados por uma corda; um delles despenha-

se, e fica suspenso sobre o abys-mo pela corda, o outro a

corta, por não poder por mais tempo sustentar o

companheiro. P O legislador declara isento de pena o

acto determinado por extrema necessidade. Certo, não

se pôde ver nessa declaração a concessão de um direito de

necessidade; mas, por outro lado, a supposição de que o

acto, comquanto impune, seja prohibido e por isso

mesmo iIlegal, não tem apoio na lei, e é

Indubitavelmente falsa nos casos em que a vida de i um

homem pôde ser salva á custa de insignificante damno em

bens alheios. Como, em face do direito vigente, não

podemos deixar de conceber de um Imodo uniforme

a extrema necessidade, devemos J consideral-a como

um daquelles casos em que a ordem Wjurídica nem

permitte nem prohibe, mas, cônscia de [sua impotência,

abstem-se de intervir. D'ahi resulta [forçosamente a

classificação da extrema necessidade entre as

circumstancias que excluem não somente

todo aquelle que somente por uma acção prohibida pode salvar um bem

jnndioo posto em -perigo ou tornar possível o preenchimento de um

dever jurídico. » (Handb. 1.°, p. 759). — O art. 26, n. III, do proj.

braz. limita-se a reproduzir o art. 54 do C. p. da Allemanha, aliás

geralmente reconhecido como insufficiente pelos criminalistas allemães,

pois só tem em conta o perigo para a vida ou para a integridade do

cjrpo, desprezando assim todo perigo a que fique exposta a liberdade,

a honra ou o patrimonio. Além disto, o proj. aggrava os defeitos do

I n odeio, não imitando-o na disposição referente aos parentes. Consequen-

I temente o pae que soccorrer o filho, ou o filho que soccorrer o pae, ou

. o marido á mulher em um caso de extrema necessidade, fica sujeito ás

p penas da lei. N. do trad. §S*£

238 TRATADO DE DIREITO PEWlL

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

-------------------------

■

----------------------------------------------------------

—

a punibilidade, senão tambem a illegalidade da acção] ou

omissão (

). Segue-se mais que o acto praticado por

exTema necessidade não é nunca uma ítggressffoj

illegal, e que, portanto, não pôde provocar a legitima

defesa (acima, p. 119), comquanto possa em] todo caso

constituir a pessoa a quem ameaça em uma segunda

situação de extrema necessidade. Assim fica tambem

estabelecida a impossibilidade de cumplicidade punivel

em um acto de extrema necessidade, já que a lei não o

prohibe, ao passo que não é legal o soccorro ou auxilio

independente prestado ao necessitado (adiante, III, 3) (

(*) A questão é muito controvertida. No sentido do texto Stamm-ler,

79, Gõb, 185, Moriand, 273. Em contrario Binding, 1.°, 766, Geyer, 1.°, 1,

Hàlschner, 1.°, 492, Janka, 123, v. Meyer, 846, Olshausen, § 54, 8, Birkmeyer,

Teilnahme, 157, van Calker, Befehl, 18, e especialmente o projecto do Cod.

civil e os motivos do projecto suisso. — O aggre-dido pela pessoa em perigo

não se acha, pois, em estado de legitima defesa, mas em estado de necessidade.

E' muito obscura a decisão do Trib. do Imp. de 5 de Maio de 92, 28, 116, que

parece admittir um direito especial de resistência, quando o damno que

ameaça a terceiro 6 incomparavelmente maior.

(°) A doutrina geralmente acceita, defendida por Berner, Geyer,

Hàlschner, v. Wãchter, Binding, Olshausen, contesta que do art. 64 do O. p. ali.

derive um direito de extrema necessidade, e só reconbece a existência de um

direito desta natureza em casos excepcionaes e ex vi de outras disposições de lei.

Segundo Binding, a offensa praticada pet , extrema necessidade não é um acto

conforme ao direito, mas um acto simplesmente não prohibido; a extrema

necessidade não passa de uma circumstancia pessoal que apenas exolue a

punição. A extrema necessi» 6 dade, diz "Olshausen, contrasta com a legitima

defesa, pois, ao passo que esta defende o direito, repellindo uma aggressão

injusta, não se dá naquella uma tal contraposição entre o direito e o injusto.

Quem t»§ tira de uma situação de extrema necessidade, longe de repellir uma

aggressão injusta, offende um direito estranho. Não ha, pois, um direito de

extrema necessidade. Desta doutrina resulta ser admissível a legitima 1 defesa

contra o acto de extrema necessidade, bem como a possibilidade

O ORIME COMO ACÇlO ILLBOAL

—i

III. — 0 direito vigente. |' 1.° — O Cp. imp.

distingue, como já notámos, o constrangimento e a

extrema necessidade. Do constrangimento trata o ai. l.°

do art. 52: « A acção não é punível, quando o agente foi

coagido por uma violência irresistível (

) ou por uma

ameaça acompanhada de perigo actual para o seu |

corpo ou a sua vida, ou para o corpo ou a vida de [um

parente, si o perigo não podia ser desviado de loutro

modo. >

O art. 54 define a extrema necessidade propria-

mente dita nestes termos:

« A acção não é punível, quando o agente, fora do

caso da legitima defesa (devemos accrescentar e do

constrangimento), mas em estado de necessidade a que

não deu causa e que de outro modo não podia desviar, a

praticou para salvar o seu corpo ou a sua [vida, ou o

corpo ou a vida de um parente ».

2.° — Em um e outro caso a lei exige perigo

[actual para o corpo ou para a vida, que não possa

[ser desviado de outro modo. Não admitte, pois, a

de cumplicidade punirei. — v. Liszt, porém, comquanto reconheça I que do

art. 64 não deriva propriamente um direito de extrema neces-t sidade, entende

que não deixa por isso de ser legal o acto respectivo,

quando praticado pela própria pessoa posta em perigo ou por seus

| parentes. D'ahi deduz duas consequências: 1.° a intervenção de um

I, terceiro é punível, si for uma acção independente e não um mero acto

[de cumplicidade na lesão do bem alheio por parte do coagido (ou dos

seus parentes); 2.° 2íão é licita a legitima defesa contra a pratica de [tal acto,

mas a pessoa contra a qual elle se dirige pôde ficar, por sua [ vez, constituída

em um novo estado de necessidade. N. do trad.

K (') Sobre a idéa de violência e de ameaça cons. a parte especial. [A violência

é irresistível, quando, supplantando toda resistência, actua

immediatamente sobre os músculos, de sorte que não se pôde falar em

acção do violentado (acima, § 27, IV); mas, em rigor, fica tambem

K*xcluida a admissão de um estado de necessidade. (57

239

240 TRATADO DE DIREITO PENAL

----------------------------------------------------------------------------------- 1 - ■ |=25j

extrema necessidade, quando são outros os bens

jurídicos que correm perigo, como, por exemplo, a

liberdade individual, a honra da mulher, os mais

importantes interesses politicos (cujo compromisso

certamente importa mais do que uma insignificante

offensa physica), salvo si a aggressâo puder ser

considerada como dirigida simultaneamente contra a

integridade do corpo (*). $

3.° — Ao contrario do que dispõe a respeito da

legitima defesa, a lei só equipara á própria salvação a

salvação do próximo parente, como auxilio (

(*) Ver tambem o art. 313 do O. p., bem como o art. 130 do C. p. mil. e

com. Hecker, 250. Muito mais longe vão as disposições do God. commercial

(arts, 702 e 708 sobre a avaria grossa), a lei sobrei gente do mar (art. 76), o art.

19 da lei postal de 28 de Outubro de 1871, bem como o art. 9 da lei de 19 de

Maio de 1874 sobre naufra«| gios. Como abi é expressamente excluída a

illegalidade da offensa, est£[ fora de questão a sua não punibilidade, sem

embargo dos arts. 52 el 64 do C. p. Em contrario especialmente Merkel, 167,

Z., 6.

, 504,| Sommerlad, GA., 84, 357. De accordo Stammler, 64, Binding,

19,770, v. Meyer, 342, Ol.-bausen, § 54, 10, Moriand, 247. — Casos segundo o

dir-ito estadual: atravessar terrenos em razão do mão caminho, cortar madeira

para concerto da roda que se partio, etc. (Ziebartb, 349, Seuffertt] C. p., l.°, 24).

— O art. 2, ai. 2 do tratado de 14 de Maio de 18841 sobre o cabo submarino

(acima p. 86) dispõe: «não se comprehendéfii nas comminações penaes os

casos em que os agentes visavam somente! o fim justo de proteger a própria

vida ou a segurança de sua erabas*| cação, depois de tomadas todas as

precauções para evitarem que o cabo[ se partisse ou sofresse damno ». Mas

esta disposição ainda não foi aceitffl até o presente pela legislação allemã.

(*) O art. 55, ai. 2.» do C. p. explica o que se deve entender por

parente, e essa intelligcncia prevalece em todo o campo do direito penal:! «

consideramse parentes no sentido deste codigo os parentes e affins da linha

ascendente e descendente, os pães e filhos adoptivos ou de criação, | os

cônjuges, os irmãos e irmãs e seus cônjuges, e os noivos ». Parentes são as

pessoas que descendem do mesmo tronco. Aflins são, de um Indo, um dos

cônjuges, e, do outro lado, os parentes do outro cônjuge; A

O OBIME OOMO AOÇAO ILLEGAL 241

4.° — A extrema necessidade propriamente dita

(art. 54 do C. p.) não pôde ser devida á culpa, e o é,

quando a pessoa posta em perigo previra ou (devera

prever* que, em tal situação, só poderia salvar] os seus

interesses á custa de interesses alheios. A culpa deve,

pois, ser entendida com referencia ao acto determinado

pela extrema necessidade. Também com relação ao

auxilio o que regula é somente a culpa da pessoa em

perigo.

5.° — A defesa fundada na extrema necessidade

não aproveita, em certos casos, a pessoas, cuja procissão

exige uma firmeza superior á do com mu m dos homens

no afrontar perigos relativos ao corpo ou á vida;

pertencem a esta categoria o soldado (0- p. mil., art. 43,

ai. l.

, ver tambem os §§ 84 a 88), o marinheiro (lei de

1872 sobre os homens do mar, art. 32) e o mesmo se

deve dizer dos empregados da policia de segurança, e

dos indivíduos que fazem parte de um corpo de

bombeiros, etc.

morte não extingue o parentesco por affinidade, mas extingue-o o divorcio

com dissolução do vinculo conjugal. A adopção, como relação nuridica,

aprecia se segundo o direito estadual.. Si se dá, porém, uma relação

permanente, resultante de fins concernentes á educação, entre pães e filhos de

criação, determina-se segundo as circumstancias do caso. Os exponsaes são a

promessa reciproca e geria de casamento, com-buanto não obrigatória (*). —

A limitação mencionada no texto, objecto da censura unanime da Jitteratura,

não se encontra na maior parte dos novos codigos estrangeiros.

(

; Segundo o rigor do direito, diz Olshausen, a dissolução do [vinculo

conjugal põe termo tambem ao parentesco por affiuidade; mas entende-se que

no art. 63 o legislador empregou a linguagem commum, [tendo em attenção

que, na vida ordinária, só se considera como subsistente a affinidade, quando

o casamento é dissolvido por morte, e não tpop sentença. — Paes de criação

(Pflegeeltern) são as pessoas que se Incumbem da criação e educação de

filhos de outrem. Entre pães e filhos de criação não se dá parentesco, mas

uma relação moral e intima, cuja ermanencia se aprecia conforme as

circumstancias. N. do trad. ( »À

242 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 34 — Os demais casos em que é excluída

a illegalidade

LITTEBATUEA.— Ao n. I, Hecker, 89 ; van Calker, Dai

Recht ães Mílitãrs zum aãministrativen, Waffengebrauch, 1888;

o mesmo, Die strafrechtliche VerantworUiehkeU fur auf Í$e-§

fehl begangene Sanãhmgen, insbesonãere nach Militãrstrafrectâ)

1891; Dangelmaier, MilitãrrechUiche unã milita: ÍM

Abhanãlungen, 1892, p. 16 e 76; Krohne, 335 (uso de arma

por parte dos empregados de uma prisão).—Ao n. II, 1.°

Kulemann, Z, 11.°, 329 ; Lauterburg, Eevista do direito

penal suisso, 1.°, 97, 2.°, 153; G. Meyer, W V, 2.°, 848;

Bâcking, Strafrechtliche Beãeutung der Selbsthilfe, diss., 1893.

—Ao n. II, 2, v. Liszt, H R., Orãnungsstrafe ; Finger, Das

Ziichtigunsgsrecht unã dessen Missbrauch, 1888; Kessler, G S.,

41.°, 161 e contraelle Stenglein, G S., 42.°, I; Ortoflf, Dte§

Ueberschreitung ães Zuchtigungsrechts, 1891; Kubrich, G S,

46.°, 161. Ao n. III, Eotering, G A., 30.°, 179; Heira-

berger, Ueber die Straflosiglceit der Perforation, diss., 1889 ;

Oppenheim, Das àrzUiche Recht zum Jcorperlichen Eingriff§

an Kranken unã Gesunãen, 1892.—Ao n. IV, Kessler, Die

EinwilUgung ães Verletzten, 1884; o mesmo, G S., 38.°, 531;

Bõdenbeok, Zweikampf, 1883; o mesmo, GS., 37.°, 124 ;|

Ulmann, GS., 37.°, 529 ; Breithaup, VolenMnm ftt injuria,

1891; Hess, Abhanãlungen aus ãem Gebiete ães Zivil- wm

StrafrecMs, 1892. jl

Neste logar podemos apenas mencionar os mais

importantes casos em que, ex vi de um preceito ex

presso ou tácito, deve-se considerar excluída a illega- j

lidade da acção. No estado actual da legislação e da

sciencia uma tal discriminação offerece quasi sempre

graves difficuldades, e só com prudente reserva pó-1

dem-se firmar princípios geraes. 13

I. — O dever resultante do cargo (e do serviço militar)

exclue dentro dos respectivos limites a il-1 legalidade da

acção. Considerem-se a execução for- j cada em toda sua

applicabilidade, as buscas, as ap-prehensões de cousas e de

pessoas, a execução jdas | penas impostas por sentença que

passaram em jul- j gado, a attribuição de fazer emprego das

armas conferida aos guardas, aos empregados postaes,

adua-

O CRIME COMO ACÇÃO ILLEOAL 243

neiros e fiscaes pelo direito estadual (lei prussiana de 20

de Março de 1877) e nâo regulada pelo direito imperial,

o art. 134 do C. p. mil. etc.

A ardem do superior ao inferior exclue a ille-

galidade do acto que é executado em virtude delia,

quando o direito reconhece a força incondicionalmente

obrigatória da ordem dada (*), pois em tal caso o

inferior obra por força do dever do cargo ou do serviço

militar; mas quem dá a ordem pode ser punido como

autor mediato (adiante, § 50, II) (*). I II. — A acção

não é illegal, quando praticada em virtude de uma

autorisação especial e dentro dos respectivos limites. A

esta categoria pertencem casos muito diversos.

W- Mencionaremos os seguintes :

k 1? — O facto de fazer justiça a si mesmo sob

todas as suas formas (e especialmente a penhora

por autoridade própria), quando o direito civil o per-

mitte, quer se trate de evitar a ameaça de um pe

rigo, quer do restabelecimento de um estado de cousas

que foi perturbado, quer da segurança ou execução

de uma pretenção (

) ("). ■

(

) Em parte é este o caso do art. 47 do O. p. mil. e dos arts. 30 e 82 da lei

sobre gente do mar. Cons. a Theresina, art. 11, § 8 e o cod. bavaro de 1751,

1.°, I, g 32. Vau Calker, Befehl, 10, apenas adiu itte aqui, como no direito

profissional, uma cireumstaneia pessoal que exclue a culpa (adiante, g 43, II),

visto como a autorisação não é. concedida a todos, mas somente a certas

pessoas. Assim elle considera o que dá a ordem como instigador de um acto

isento de pena.

(•) Entre as disposições geraes do O. Crim, de M. Freire, { 14, figura a

seguinte : «todo o facto commettido em execução e obediência das nossas

leis, ou reaes ordens ou dos nossos magistrados, não só excusa, mas justifica

o seu autor». N. do trad.

(') Permittido pelo direito commum, havendo perigo de damno

irreparável.

9 (

) E' a Selbsthilfe. Ver os arts. 223 a 226 do projecto do O. civ. £ allemão.

N. do trad.. -tS"^

244 TRATADO DE DIBEITO PENAL

2° — 0 exercício do poder correccional e dis-

ciplinar.

Cumpre notar que o exercicio deste direito pôde ser

transferido permanente ou transitoriamente por quem

delle está investido a terceiros (pelos pães á aia), bem

como que em muitos casos (correcção de um menino

travesso pelo transeunte molestado) se pôde presumir a

annuencia da pessoa autorisada. Si falta a autorisação, a

correcção é illegal e punível (

— Sejam tambem lembrados o direito sobre

salvados, segundo a lei concernente a naufragios, art. 4

e seg., o direito de esbulho e o de presas, a detenção

provisória do delinquente sorprendido em flagrante ou

emquanto foge (C. do proc. p., art 127

•to.) o.

(•) A este respeito Kulemnnn, 342, que chama a attenção para as

consequências intoleráveis deste principio e pede seja modificada a le-

gislação.—Com extensão e objectos diversos o poder disciplinar compete o)

aos pães sobre os filhos; 6) ao mestre sobre os discípulos ; c) ao patrão sobre o

aprendiz (lei sobre a industria, art. 127); d) segundo alguns direitos estaduaes

(como o bavaro e o prussiano), ao marido sobre a mu^j lher; e) ao capitão de

navio sobre a tripolacão (lei sobre gente do. mar, art. 79, ai. 1.° até 4.°, ver

adiante o § 96 ) ; /) ao patrão sobre o creado; g) á egreja sobre seus fieis (lei

prussiana de 12 de Maio de 1873); k) ás sociedades e associações sobre seus

membros ; i) aos superiores ou chefes sobre seus subordinados; j) aos orgãos

do Estado sobre os serventuários deste (lei de 31 de Outubro de 1872 sobre as

penas disciplinares no exercito allemão, lei de 28 de Novembro de 1872 sobre

as penas disciplinares na marinha imperial, lei de 21 de Março de 1873 sobre

funccio-j narios públicos).

(*) A esta categoria pertence tambem o direito do marido de matar o

adultero em flagrante, direito que, reconhecido expressamente nó art. 121 da

Carolina, ainda tinha certa importancia pelos fins do século XVULJ pelo

menos nos tratados (°). O Landreeht prussiano de 1721 ainda dava ao pae o

direito de matar a filha impudica e o seu seductor.

(°) Direito tambem reconhecido nos três cods. da monarchia por-tugueza

(1. 5 da Ord. Aff., t. 18, Man., t. 16, Phil., t. 38). N. d'o trad.

■

O ORIME COMO ÁOOAO XLLE0AL

245

III. — O direito, — resultante de uma profissão

legalmente reconhecida de praticar os actos que, se-

gundo as regras da arte ou da sciencia respectiva, se

fazem necessarios em caso dado—produz o mesmo

effeito. E' sob este ponto de vista, e consequentemente é

de accordo com as intuições do competente corpo

medico, que devem ser apreciadas as operações

cirúrgicas em geral, as do dentista ou do pedicuro, e

especialmente a muito discutida questão da perfuração

(desmembramento do feto no seio materno). Mas é

justamente a respeito destes casos, que urge seja a

autorisaçâo definida pela lei. £' sobretudo duvidoso, si o

medico pôde, e em que condições lhe é licito proceder

sem o consentimento do enfermo (ou quiçá dos seus

parentes) (°). Também como exercicio da profissão

legalmente reconhecida apresenta-se a investigação

feita em animal vivo para fins scientificos,

especialmante a vivisecção, a circum-cisão dos judeus e

outros casos. W IV. — A offensa de um bem jurídico

com o consentimento do offendido só exclue a

illegalidade do acto, quando e até onde o direito publico

per-mítte a disposição de tal bem, e o titular, são de

[espirito, delle dispõe seriamente. Entende-se que a

ordem jurídica nega o poder de dispor, quando liga ao

bem em questão uma importancia que vae além da

pessoa do respectivo titular. Si tal é o pensamento do

legislador, infere-se das relações das disposições legaes

no seu conjuncto, e não simplesmente das qualificações

dos factos criminosos. Será inteiramente falho, sem se

ter na mais accurada attenção o di-

(

) Oppenheim contesta o direito profissional e pronuncia-se pelo

I. reconhecimento, segundo o direito costumeiro, dos actos praticados sob

certas condições para fins concernentes á medicina. Mas elle basea u

averiguação dessas condições sobre a pratica dos médicos circumspectos.

Ora isto é o direito de profissão no sentido do texto. i. (j Q

24G

TRATADO DE DIREITO PENAL

reito vigente, pretender estabelecer nesta parte princípios

geraes ou admittir pontos de vista do direito) civil (

V. — A offensa feita pelo próprio titular do bem

devera ser julgada segundo os mesmos princípios que se

applicam á offensa praticada por um terceiro com o

consentimento do offendido; pois em um e outro] caso o

que está em questão é o valor jurídico da disposição do

bem por parte de quem o tem. Masj a lei, guiando-se por

considerações accessorias, traça muitas vezes a linha

divisória no primeiro caso dei modo diverso por que o

faz no segundo (

(•) Assim o homicídio, ainda solicitado expressa e seriamente pela victima, é

um acto illegal, embora a lei o puna com menos rigor] (art. 216 do C. p.), ao

passo que o consentimento do offendido faz des-apparecer (sob certas

condições) a Íllegalidade da offensa á liberdade a-i dividual, á honra da mulher,

a bens alheios etc. A questão é muito discutida em relação á offensa physica

(cons. a parte especial). B' certo] que os textos do direito romano tantas vezes

citados (guta nulla injuria est, quas in volentepi fit, 1.1, § 5, D., 47, 10) tem

uma importancia de todo limitada, e que o principio volenti non fit injuria,

tomado nesta generalidade, é decididamente insustentável tambem em face]

daquelle direito. A regra estabelecida por Hess — sapienter vonlenii§ non fit

injuria — desloca, não resolve a questão. Só no ponto de] vista do direito em

vigor pode ella ser satisfactoriamente resolvida; e este muda com as intuições

da época. Ao sentimento jurídico da] edade média de nenhum modo repugnava

empenhar o corpo, a liberdade, a honra ( «tratar de infame» ) etc. Leis antigas

probibiam expressamente que se tivesse em conta o consentimento; neste

sentido] a Theresina, art. 3, § 16, e ainda o Cod. austríaco de 1852, art. 4 (

).§

(

) Também o proj. braz., declarando absolutamente que «o consentimento do

offendido não exclue a responsabilidade* (art. 29, II). N. do trad.

(

) O mais importante exemplo nos offerece a impunidade do suicídio,

hoje quasi universalmente admittida. O direito romano sé punia a tentativa de

suicídio, quando praticada pelo soldado (1. 6, § 7, D. 49, 16). Na edade media

allemã a sepultura ignominiosa era i pena ordinária do suicida (e assim foi

tambem na Inglaterra até 1882).

O CRIME COMO ACÇÃO IIXEGAL

24f|

g VI. — Finalmente cabe ainda mencionar neste logar

o art. 22 da Constituição imperial e o art. 12

pi o suicida queria, pela morte, subtrahir-se a uma pena a que se ligava o

confisco dos bens, este podia ter logar, segundo o direito commum (Carolina,

art. 136). O direito commum manteve a comminação de sepultura ignominiosa

ao suicida e a punição da tentativa de suicídio com penas arbitrarias (o

Landrecht prussiano de 1620), sendo nesta parte apoiado ainda no século X VIII

pelos philosophos da escola Wolífiana, bem como por Soden, Wieland, Gmelín,

Guistorp e outros. Foi sob a influencia de Montesquieu e de Voltaire, de

Beccaria e de Hommel que se operou na metade do século passado uma revira-

volta de opinião. Mas o Ood. Josepbino ainda mandava «enterrar o suicida pelo

JTCarrasco» e infligia á tentativa de suicidio a pena de prisão até emenda. Na

Prússia, apezar das opiniões conhecidas de Frederico 2?, só em 1796 declarou-se

isenta de pena a tentativa de suicidio (Allg. Landrecht, »rt 803 a 805). Desde o

cod. bavaro de 1813 foi desapparecendo gradualmente dos codigos a

comminação de pena contra o suicidio. Em Braunschweig ainda se executou em

1828 a inhumação pelo carrasco (Scholtz, Merkwiirdiffe Strafrechtsfãlle, 2?,

1841, p. 186). —A tentativa de suicidio ainda é punível, segundo o actual direito

anglo-americano. A instigação é a cumplicidade não raro eram punidas pelos

cod. ter-ritoriaes da Aliemanha, como delicto independente, e actualmente o são

em Berne, na Hungria, na Hollanda, no Japão, bem como assim dispõem o

projecto russo e o «espanhol (

). Esta medida tem o assentimento de Berner, 94,

v. Meyer, 316, Geyer, G 8., 88.°, 118, e é censurada por Binding, 1.°, 701, que,

sem duvida incorrectamente, quer punida como homicídio a instigação ao

suicidio. Cons. a dissertação de Geyer analysada no Z., 12.°, 636. — Considere-

se tambem a mutilação do próprio corpo, que o art. 142 do G. p. pune como

acção que tem por fim ílludir a obrigação do serviço militar. A damnificação da

cousa própria pôde ser punível, segundo o art. 304 do C. p. (*) O pôr em perigo

a própria vida não raro é facto policialmente qualificado.

(

) A Ord. Aflf. não punia o suicidio commettido por « sanha, nojo ou

rancor», mas mandava confiscar os bens daquelle que se suicidasse para evitar

as penas de um crime (1. 6, t. 78). Esta disposição [passou para a Ord. Phil.

(1. 2, t. 26, g 82). N. do trad.

O Também assim é segundo o nosso O. p., art. 299. N. do trad.

(-»") Ver os art. 180, 140, 144 e 145 do nosso C. p. N. do trad.

16/

248 TBATADO DE DIREITO PENAL

do C. p. que, no intuito de garantir uma absoluta]

publicidade aos debates parlamentares e deste modoj

facilitar a acção reciproca e constante entre a re-

presentação nacional e a opinião dos eleitores, dispõem

que as resenhas fieis (verbaes ou escriptas) a) dos

debates do Reichstag em sessão publica, b) dos debates

de alguma das camaras dos Estados pertencentes ao

Imperio (e tambem da delegação da Al-sacia-Lorena)

são isentos de toda responsabilidade, e

consequentemente não podem ser tambem sujeitos ao

processo denominado objectivo (

) (

(') Quando o direito adtnitte a morte civil (Rechtlosigheit) totat ou

parcial, esta exclue a illegalidade de todas ou de certas offensas. Esta

concepção é completamente estranha ao direito actual. O homicídio não

autorisado do delinquente condemnado á morte, que ainda Feuerhach,

Grolmann e outros entendiam dever ser punido com menos rigor, está sujeito

ás regras geraes. Outro era o pensamento do antigo direito; considere-se a

romana sacratio capitis, a germânica privação da paz. a proscripçâo regia do

direito da edade media allemã, a morte civil dos ciganos segundo numerosas

leis imperiaes e territoriacs do século XVI, a infâmia dos blasphemos segundo

as ordenanças policiaes do Imperio de 1548 e 1677 etc. Ainda em 1804 na

Baden eleitoral os gatunos foram declarados destituídos de direitos durante três

annos, Archi9. des Kr. Rechts, 6?, 1? fascículo, 139).

(

) Segundo o art. 42 do C. p. aliemão, os objectos produzidos por um

crime ou próprios para a pratica de crimes e os esciiptos incursos na lei penal

devem ser confiscados, destruídos ou inutilisados, ainda que uma pessoa

determinada não possa ser processada ou con-demnada. O processo tendente

somente a estas medidas acha-se regulado no liv. 6, cap. 5, do C. do proc. p. e

é o que os jurisconsultos allemães denominam «processo objectivo »,

objeketives Verfahrcn. N. do trad.

m. — DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA

§ 35. — Conceito e requisitos da culpa

LITTBRATUEA. — Brunner, HechtsgescJiichte, 2?, 534;

Liepmann, Die Entstehung ães Schulãbegriffes, diss., 1891;

Kuhlenbeck, Der SchvMbegriff ais Mnheit von Wille una I

VorsteUung in ursachlicher Beziehung num Verantwortlich-

§heitserfolg, 1892; Janka, Die Grundlagm der Strafschnld,

1885; os vários trabalhos de Post (indicados no § 2); Hu-

berti, Gottesfrieãen und Lanãfrieden, 1?, 131.

I. — O injusto criminal, como o delicto civil, Sé acção

culposa. Não basta que o resultado possa [ser

objectivamente referido ao acto de vontade do | agente; é

tambem necessário que se encontre na culpa a ligação

subjectiva. Culpa é a responsabilidade pelo resultado

produzido. No direito penal trata-sc teómente do facto de

incorrer o agente em responsabilidade criminal; a

desapprovação da acção ao mesmo tempo pronunciada, o

juizo sobre o seu valor .jurídico ou moral (accentuado por

Merkel) p — em relação áquelle facto e portanto á idéa da

culpa — circumstancia completamente accessoria. Segundo

o direito actual e abstracção feita de algumas [excepções

esparsas, a culpa suppõe:

1.°, a imputabilidade do agente (adiante, §§ £6

37). (4

250

TRATADO DE DIREITO PENAL

2.°, a imputação ão resultado (*). Esta se dá,] a)

quando o resultado foi previsto (dolo, adiante §§ 38 e

40); b) quando o resultado não previsto] podia sel-o

(culpa em sentido estricto, adiante § 41).

II. — O principio, hoje subentendido, que a] culpa

é um dos caracteres da idéa do crime, que sem culpa não

se pôde infligir pena, é o productoj de um longo

desenvolvimento, até aqui pouco atten-dido e ainda não

de todo concluido. Só gradual! mente a idéa do injusto

comprehendeu em si a da falta, e é pelo aperfeiçoamento

da doutrina da culpa] que se mede o progresso do direito

penal. Assim como não repugna á concepção religiosa

que os peccados dos pães recaiam sobre os filhos e os

netos, assim como na tragedia antiga o destino fatal, e

na] litteratura moderna a lei da hereditariedade se

substituem á culpa, tambem o direito primitivo de] todos

os povos pune sem culpa. Segundo o direito] religioso

dos Romanos, a offensa casual do direito] provocava,

tanto quanto a offensa dolosamente com-mettida, a

cólera dos deuses, que devia ser aplacada por expiações,

e as leis barbaras da Allemanha admittiam ainda uma

divida de família pelo sangue derramado, que se

transmittia de geração em ge-| ração.

1. — Isto revela-se antes de tudo no modo de tratar

a imputabilidade. Parece que ao antigo direito romano

não repugnava a punição do ladrão impúbere. O direito

romano posterior e o direito canónico mantiveram a

impunidade do infans (até os sete annos completos);

desta edade em diante o crime commettido por impúbere

provocava o exame | do caso concreto. Oons. Pernice,

Labeo, 1.°, 206. As leis barbaras da Allemanha

frequentemente não

(

) Ha tambem actos não culposos do imputável.

DO CEIME COMO ACÇlo CULPOSA

261

; admittiam o pagamento do preço da paz nas infracções

commettidas por adolescentes (Schroder, Rechts-

§geschicMe, 345). Os textos saxonios da edade média [

posterior não comminavam penas, pelo menos crimi-

naes, contra os meninos (cons. por ex., o Espelho da

Saxonia, 2.°, 65, 1). No art. 164 a Carolina [vedava a

pena de morte contra os ladrões adoles-| centes

(menores de 14 annos), uma vez que não [ se dessem

causas especiaes, e admittia o malitia supplet

ostatem; e no art. 179 mandava de um modo

inteiramente geral que, sendo adolescente o mal-[

feitor, se consultasse o parecer dos juristas. A le-

gislação e a sciencia do direito commum vacillavam,

mas em geral mantinham a impunidade dos meninos ;

esta doutrina foi seguida pela grande maioria das novas

legislações, variando as suas disposições sobre o

limite da edade (

). O direito francez absteve-se de

fixar o minimo da edade, para que em cada caso se

possa verificar o discernimento do adolescente.

Seguiram-no o cod. prussiano de 1851 je o bavaro de

1861. O C. p. imp. voltou, pelo [contrario, á

concepção do direito romano-canonico e | do direito

commum da Allemanha. — Também o F

reconhecimento da alienação mental teve de abrir I

caminho gradualmente. Sobre o direito romano,

(;: cons. Pernice, Labeo, 1.°, 234. O Espelho da Saxo-

|nia, 3.°, 3, dispunha: «os indivíduos verdadeira-

mente loucos e os mentecaptos não serão julgados.» A

Carolina, referindo-se no art. 179 ao agente I que cc em

razão de sua adolescência ou por outra enfermidade não

tivesse consciencia dos seus actos », [mandava consultar

os entendidos.

2. — Ainda maior espaço de tempo decorreu

antes que se referisse a imputação do resultado ao

(*) Sobre a responsabilidade criminal dos menores, ver a Ord. [JW1., 1.

6, t. 135. N. do trad, (6 a

252 TRATADO DE DIREITO PENAL

dolo ou á culpa stricto sensu. Ao direito romana

ficou desconhecido, em todas as phases de sua his-j toria,

o crime culposo propriamente dito. No dire| penal nada

ha que se possa contrapor á engenhosa] formação da

culpa aquãiana, e as tentativas, repetidas desde

Adriano, de medir a pena conforme a culpa, não

impediram que se confundissem, de um lado, a culpa

e o casus, e, do outro, a culpa e o impetus (

). A edade

média aliemã não applic pena criminal á culpa

(warlose, Espelho da Saxonia, 2.°, 38, quando o agente

obra contra a sua intenção). | Apoiada na sciencia italiana

da edade média e tendo em vista a 1. 9, § 4e 1. 1.°, 11

pr., D., 9, 2, a Carolina examina no art. 146 a natureza

do homi-cidio culposo. Este e os arts. 136, 138 e 180

ministraram a base sobre que se desenvolveu a scien- j

cia do direito cemmum. Em cada crime exige-se o dolus

malus. Na culpa dá-se um quasi crimen, que só pôde

ser punido com penas arbitrarias. Nefté sentido, por

exemplo, o Landrecht prussiano de 1620 e o cod. bavaro

de 1813. Assim a culpa foi ele- j vada a uma das

formas geraes do elemento subjectivo, sem se ter

atinado, porém, com a definição da idéa. Ainda hoje,

como veremos adiante (§ 41|fH a idéa do crime culposo,

que em sua generalidade ficou inteiramente estranha

aos direitos derivados do romano, não tem firmeza, ao

mesmo tempo que, por outro lado, só se pôde considerar

como parcial-

(

) Pernieo, Labeo, 2.°, 244. — A opinião dominante admitte que o

direito romano posterior distinguia, nos crimes de homicídio e de incen-^ dio,

no de deixar evadir-se o preso, o commettimento culposo do doloso."» Mas os

textos não justificam esta asserção. Binding, Kulpose Verbrechen im Gem. Rom.

Rechtef 1877. Em sentido contrario, v. Meyer, 218. — A opinião particular de

Binding, Normen, 2.°, 838, (a culpa lata do direito romano é o dolo, deducção

feita do motivo commum) demonstraram ser falsa Peraice, Windscheid,

Dernburg e muitos' outros-

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA

253

Jfttente effectuada a separação entre o dolo e o ãolus

§mctlus dos Romanos, noção indeterminada, na qual I se

eomprehende tambem a illegalidade sob o ponto [de

vista subjectivo (

III. — Ao principio, que só o resultado impu-pãvel

faz o agente incorrer em responsabilidade cri-I minai, o

direito imperial vigente abrio algumas Iexcepções

isoladas.

E' certo que não podem ser comprehendidas fentre

essas excepções as numerosas presumpgões de milpa

(

) estabelecidas nas leis penaes accessorías; gpois

quando a lei dá como constante a culpa (dolo

(

) No direito criminal dos Romanos o dolus malus designava a intenção de

causar um darano injusto, e pois compreheodia a consciencia da illegalidade;

os Romanos nunca chegaram a distinguir, na acção delíctuosa, entre a

intenção e o dolo. Quanto ao dolus e á culpa, observa Pernice, Laheo, 2.°,

129, « os jurisconsultos romanos não tiveram occasião de consideral-os

debaixo de um só ponto de vista; ambas as idéas não só desenvolveram-se, no

seu começo, independentemente uma da outra, como permaneceram

estranhas entre si, sem exercer visivelmente uma influencia reciproca. Nunca

se fez a tentativa de apresental-as theoricamente como faces diversas do

mesmo todo, Bó exterior e praticamente ligaram-se no direito privado pelo

principio §a culpa dolo comparabitur. Por isso não se encontra uma designa-

pommum para ambos. » — Encontra-se tambem no direito por-guez a theoria

tradicional: « cum vero factum illieitum vel dolo alo committatur vel culpa;

illud verum delictwn, hoc quasi delictum ppellatur» (M. Freire, I. J. Crim., T.

l.° g 3.°). Dolo é a intenção moral, a malícia; culpa, a negligencia. N. do trad.

(*) Cons. Binding, Normen, 2.

, 612; Schmid, Die Prãsumtíonen deutuchen

Reichsstrafrechi, diss., 1884.— Exemplos encontram-se não pas leis

aduaneiras e fiscaes, como na lei de 25 de Outubro de 1867, pcernente á

nacionalidade dos navios mercantes, art. 3.°, ai. 2.*, no pd. do Commercio

(texto de 1884), art. 249 c, na lei de 21 de Maio 1878 concernente á peste

bovina, art. 8.°, ai. 2.", na lei de 3 de Julho 1878, concernente ao sei iodas

cartas de jogar, art. 10, ai. 3.°, na lei do de Maio de 1889, concernente ás

cooperativas de economia e industria,

254

TRATADO DE DIREITO PENAL

ou culpa propriamente dita) até prova em contrarioj

deixando talvez o ónus delia ao accusado, reconhece

implicitamente que sem dolo ou culpa não pode nem

deve haver punição. A presumpção de um facto ac-j

centua justamente a sua importancia jurídica.

E' porém incontestável que aquellas excepções) se

encontram, não no C. p. mesmo, mas em algumas leis

accessorias, onde se contêm disposições que,

abstrahindo de toda culpa, ligam a pena ao concurso

meramente objectivo das circumstancias constitutivas do

delicto (

). A existência de taes infracções

arts. 142 e 144. Tem especial interesse e importancia os arte. 20 e 21 da lei de

7 de Maio de 1874, concernente á imprensa. Cons. adiante o g 42. (*) Exemplo

incontestável offerece o art. 137, ai. 1.° da lei de 3 de Julho de 1869 sobre a

união aduaneira que assim dispõe: «a existência do delicto em questão e a

applicação da pena respectiva nos casos mencionados no art. 136, decorrerão

somente dos factos ahi qualificados». Consulte-se tambem o art. 20 da lei de

24 de Junho de 1887, concernente á imposição do alcool: «a existência da

defrau-dação do imposto de consumo, diz este art., nos casos enumerados nos

arts. 18 e 19, resulta dos factos ahi qualificados. Si se verificar porém que em

taes casos não podia ser commettida uma defraudação do im-posto de

consumo, ou si não se verificar que a defraudação fora praticada

intencionalmente, applicar-se-ha uma pena disciplinar nos termos do art. 26».

Semelhantemente o art. 46 da lei de 31 de Maio de 1891, concernente ao

imposto sobre o assucar. — O Trib. do Imp. tem reconhecido em uma serie de

decisões a possibilidade de crimes sem culpa; taes são as de 20 de Novembro

de 82, 7.°, 240 (lei de 10 de Julho sobre o sello de letra), 17 de Abril de 83,

8.°, 182 (ordem de gabinete da Prússia de 10 de Janeiro de 1824, concernente

á elevação do imposto sobre os vasos de maceração), 4 de Junho de 83, 8.°,

390 e 414 (lei prussiana sobre o imposto predial de 21 de Maio de 1861, lei

bavara sobre o imposto predial de 15 de Agosto de 1828 e 19 de Maio, e sobre

isto v. Bar, G S., 38.°, 276, nota 2.«), 25 de Maio de 86, 14.», 145 (lei de 16 de

Julho de 1879, concernente ao imposto sobre o fumo), 7 de Janeiro de 91, 21.°,

259 (lei de 8 de Julho de 1868, concernente ao imposto sobre o alcool).

■

DO CEIME 00MO ACÇÃO CULPOSA

255

(que se costuma denominar delictos formaes) pode-se

lamentar, mas não simplesmente negar (

) (°).

r (

) Divergem Binding, Normen, 1.°, 810, 2.°, 610, Lucas, (ver a litteratura do

§ 38), 134. — Os commentadores pretendem tambem, mas sem bastante

fundamento, encontrar no O. p. imp. (tanto nas contravenções como nas

omissões) casos que pertencem a esta categoria. — A verdadeira opinião é

defendida por Hálscbner, 1.°, 258, Olshausen, 4.°, cap. 2.°, Birkmeyer,

UrsachenbegHff, 58.

(°) O principio fundamental de que não ha crime sem culpa é violado pela

doutrina defendida sobretudo em França de não ser necessaria a culpa nas

contravenções, bastando o facto material constitui tivo da infracção. Alimena

a qualifica de barbara (Dell'Imputa-milita, 1.°, p. 497), Binding, (Normen,

2.°, p. 616) a impugna na Al-lemanha, van Hamel (1.°, p. 256) na Hollanda, e

na própria França tem cahido em descrédito (Dalloz, v. contravention). Tal

aberração parece á primeira vista admittida pelo nosso O. p., que, definindo no

art. 7.° o crime como violação imputável e culposa da lei penal, define no art.

8.° a contravenção como facto voluntário punível que consista unicamente na

violação ou na falta de observância das disposições preventivas das leis ou

regulamentos. Mas com isto a lei quiz assignalar somente o característico das

contravenções, como infracções que consistem na desobediência a disposições

preventivas, independentemente de outro resultado. Nem outra intelligencia é

admissível em face do art. 24 que declara isentas de penas as acções ou

omissões contrarias á lei penal (e portanto os crimes e as contravenções) que

não forem commottidas dolosa ou culposamente. A theoria do fait matêriel

seria entro .nós tanto mais nociva quanto, como já ponderámos, o O. p. não

observou a sua definição na qualificação das contravenções, contemplando

entre ellas muitas infracções que consistem na offenaa ou compromisso de

determinados interesses (veros arts. 865 a 868, 871 a 878, 881, 889, 391 etc).

—O agente pode praticar o facto que a lei prohibe ou deixar de cumprir o

dever que a lei impõe com sciencia e consciencia das circumstancias

constitutivas da infracção ou

t por mera inadvertência. Si não ha dolo nem culpa, não pode ser res-

ponsabilisndo pelo resultado, que tambem aqui é — produzir a situação que

a lei prohibe ou não produzir a situação que a lei exige. — O 1.° proj. braz.

consagrava a boa doutrina no art. 18, 2.° ai.; ma3 o proj.

P revisto não a reproduzio. N. do trad, | 4 <f

amm

2õfí TRATADO DE DIEEITO PENAL

Também em um certo numero de casos o direito

vigente aggrava a pena, quando a acção em si culposa

occasiona um resultado mais grave e não devido á culpa.

A pena aggravada é portanto em taes casos infligida,

ainda quando não se tenha dado, em relação ao resultado

grave, dolo nem culpa do agente (

) (

§ 36. — Da imputabilidade

LITTEEATUEA. — Berner, Grunãlinien derlmputatwmê-§

lehre, 1843 ; Bruck, Zur Lehre von der kriminalistiscíien

Zurechnungsfàhigkeit, 1878 ; "Wahlberg, collecção de escrjl

ptos, 19, 1, 39, 101.

I.— Já na introducção notámos que a impu-

tabilidade criminal nada tem que ver com o livre

(•) Exemplos: O. p., arts. 118, 178, 220, 221, 224, 226, 227, 229, 239, 251,

807, 812, 314 a 816, 821 a 824, 826 a 328, 240 e outros • lei sobre materias

explosivas, art. 5.°, ai. 2.°; lei de 25 de Fevereiro de 1876 concernente a medidas

sobre a desinfecção, art. 5.°; lei sobre viveres, arts. 12 a 14; lei sobre a peste

bovina, art. 4.°. — A. doutrina sustentada no texto é a opinião com mu m. Tem

por si a assentada jurisprudência j do Trib. do Imp., bem como Geyer, 2.°, 143, v.

Meyer, 196, Olshauseri/j 4.°, cap. 3.°, Schutze, 270, nota 38, Birkmeyer,

KauaaXziiaammenhang$§, "Wahlberg, Z., 2.°, 207, v. Rohland, Qefahr, 55,

Jjãndsberg, KommisaA delikte, 210, v. Lilienthal, 35, Look, (vera litteratura do §

28), 194.| Exigem pelo contrario culpa do agente em relação ao resultado produ-

zido Berner, 620, Binding, 1.°, 366, Hãlschner, lT°, 326, 2.°, 28, 819, | Schutze,

396 (em contradição comsigo mesmo), Baumgarten, Verstich, | 370, 378, Max

Berner, Ne bis in idem, 10; egualmente os projectos da | Áustria, Rússia, Noruega.

Lõning, 46, admitte uma presumpção de culpa irrefragavel; contra elle Scbmid,

Prãsumpiionén, 74. — Trata-OT nestes casos de um rpflexo da antiga doutrina do

dolus indeterminatu» (vêr adiante o § 38, nota 7).

(

) Em numerosos casos o C. p. allemão aggrava as penas da acção

(dolosa ou culposa) que constitue o delicto, quando a acção delictuosa da

DO OEIME COMO AOÇlO CULPOSA

257

arbítrio (acima, § 15, II). Responsável é todo homem

mentalmente desenvolvido e mentalmente são. D'abi segue-

se que a theoria da culpabilidade criminal deve

encontrar o seu centro de gravidade na exposição

daquellas situações ou estados excepcio-naes que

excluem a imputabílidade.

Releva ponderar que, assim como o homem de

espirito maduro não o tem amadurecido no mesmo

[momento em relação aos diversos domínios da acção

[juridicamente indifferente, devendo, pelo contrario,

(preceder um desenvolvimento aqui mais, alli menos

(prolongado, do mesmo modo não se adquire a capaci-

dade jurídica de obrar na mesma phase da vida

[relativamente aos diversos domínios do direito (direito

[publico, civil, penal) e ás suas respectivas subdivisões

(direito de família, direito de successão, direito das

obrigações). Deve-se egualmente admittir que, em

[materia de direito penal, no mesmo homem e no

(mesmo momento essa capacidade ora existe, ora falla,|

[conforme trata-se deste ou daquelle grupo de acções

.delictuosas (considerem-se de um lado o homicídio, e,

de outro, os crimes políticos).

[causa a um resultado grave (de ordinário morte ou offensa physica). |E'

questão muito discutida entre os criminalistas aliemães si em taes casos se faz

mister, para a applicação das penas aggravadas, que tenha havido culpa por

parte do agente em relação a esse resultado. A opinião icommum contenta-se

com o facto material, fundando-se na letra da lei [|ue apenas exige uma

relação de causalidade entro o delicto e o resultado grave. Esta doutrina é

uma applicação do principio causa causantis est pausa causati e importa a

confusão da causalidade e da culpabilidade. Berner, Binding, Schútze etc. a

impugnam, exigindo pelo menos culpa utricto sensu) por parte do agente em

relação ao resultado em questão. JORibem vau Ha mel, no ponto de vista do

direito fanilandez, pronun-ja-se neste ultimo sentido, fundando-se na theoria

da prevísibi lidado.

to os arts. 146 e 148 do nosso O. p., onde se contem disposições ana-

k«s. N. do trad. J^hU

258 TRATADO DE DIREITO PENAL

Pondere-se mais que nos limites da impu-j tabilidade,

assim como nos limites da saude phy-| sica, são possiveis

numerosíssimas gradações. Surge a questão de saber: deve

o legislador ter eaJL conta essas gradações, quando fixa as

penas relat^^J. vas aos factos que qualifica? Tem-se

lançado a confusão nesta, questão, designando-se como

impu-tabilidade restricta a que se eleva acima do minimo,

mas desce abaixo da media; com isto se faz crer que trata-se

de um estado mental inferior ao da imputabilidade. Contra a

solução affirmativa militam a amplitude das escalas das leis

penaes allemãs, e especialmente os minimos de pena

extremamente diminutos e o systema das circumstancias

attenu-antes; a favor milita a confusão introduzida nesta

materia, e ainda tão generalisada e tão inveterada que torna

urgente a regulamentação da questão. Em ura caso —

relativamente aos criminosos adolescentes (C. p., art. 57)—

o C. p. mesmo teve em conta a «imputabilidade restricta».

A pena branda com-minada contra o infanticidio (ver a

parte especial) tambem se pôde referir ao mesmo

pensamento (*) (').

(') No 1? projecto do C. p.imp. era expressamente reconhecida a

imputabilidade restricta, tambem admittida em vários codigos da Allemanha.

Encontrasse egualmente nos cod. de Berne e Zug, o no cod. italiano. O que

mais importa é que, além da attenunção da pena, não seja esquecida a protecção

da sociedade, quando se trata de irídio viduos, cujas tendências sejam um

perigo commum. Cons. o § 14, II, i

(') Verminderie Zurechnungxfàhigkeii (responsabilité affaiblie, media

imputabilità) «Esta expressão, diz van Hamel (1?, p. 298Í, designava,',

segundo os velhos escriptores e as antigas legislações da primeira me-? tade

deste século, um estado psychico em que a necessaria aptidão normal

para a imputabilidade não falta, mas existe em gráo inferiori e isto prevalecia

como fundamento para reduzir-se a pena, para fazei desc»r abaixo da

medida legal. A justeza theorica desta idéa, porém] pôde ser contestada,

e, na verdade, era defendida somente como reco-j nhecimento da verdade

incontestável do qu« nos limite* da imputabi<|

DO CRIME COMO ACÇIO CULPOSA 259

' II.— Com razão a legislação penal do Imperio

absteve-se de fixar a idéa da imputabilidade. Deixou a

solução do problema aos esforços da psychologia e da

sciencia do direito, limitando-se a indicar á

administração da justiça alguns pontos de vista

directores. Não exgotou nem pretendeu exgotar a idéa

da imputabilidade, quando exigio aqui «o livre

exercício da vontade» (C. p., art. 51), e alli «o dis-

cernimento necessário para a comprehensão do caracter

delictuoso do facto» (C. p., §§ 56 a 58) (

lidade encontram-se numerosas diversidades e situações de transição e

sobretudo como reconhecimento da necessidade de terem-se em conta essas

circumstancias. Os escriptores e as legislações posteriores, que não I admíttem

a imputabilidade restricta, proseguera praticamente o mesmo j fim, já pela

reducção legal das penas comminadas (menoridade, infan-I tecidio), já

principalmente pela amplitude deixada aos juizes na gra-iduação d'eUas.» Ver

o art. 47 do C. p. ital. N. do trad.

(') A imputabilidade, como requisito da culpa e como todas as

circumstancias juridicamente relevantes, deve ser verificada ex officio •

I não é necessário que o accusado prove a sua ausência. Paz-se mister de

claração expressa na sentença (C. do proc. p., art. 266), quando no curso

[dos debates a existência da imputabilidade é contestada. Esta regra

soffre somente excepção, quando se trata de um adolescente ou de um

psurdo-mudo; deve então em todos os casos, e no jury por uma questão

aceessoria proposta aos jurados, ser expressamente declarado que o agente

ipor occasião da pratica do facto tinha o discernimento necessário para

w comprehensão do caracter criminal delle. (

) H

r, {") A questão de saber si no caso dado occorre uma das circumstancias

previstas no art. 51 do C. p. allemão é decidida pelo minis-jterio publico antes

da accusação (art. 162 do C. do pr. p.) e, depois Ide intentada a accusação,

poie ser decidida em qualquer phase do íprocesso, e especialmente na

instauração do processo principal ou plenário (art. 201 e seg. do mesmo Ood.)

e no julgamento (art. 266) pelo tribunal. No jury a existência de uma dessas

circumstancias não pôde ier especialmente verificada, porque a questão fica

prejudicada pela Fíesposta affirmativa ao quesito si o accusado é culpado (art.

295), Quanto ao menor de 18 annos porém, o art. 298 do C. do proc. p. manda

447

260 TRATADO DE DIREITO PENAL

III. — A imputabilidade deve existir no mo-)

mento em que o acto é praticado. À não imputabilidade

que sobrevenha posteriormente só pode pro-j duzir

eífeitos processuaes (

). O que regula é oj momento em

que o movimento corpóreo voluntário) foi emprehendido

(ou, si se trata de uma omissão) illegal, devia ser

emprehendido); é indifferente o) estado mental do

agente no momento em que o resultado se produz. O

individuo que envenenaj dolosamente uma fonte e

depois se embriaga, não] deixa de ser responsável,

porque, emquanto se, achava em estado de completa

embriaguez, as pessoas| comprehendidas pelo seu dolo

beberam da fonte en-j venenada. Quem induz um louco

á pratica de certo crime, obra em estado de

imputabilidade, embora o louco execute o crime, quando

o autor intellectuall do facto se ache immerso em

profundo somno.

Basta a applicação lógica desta regra para a

solução da celebre questão escolástica sobre a apre-

ciação das denominadas actiones liberce in causa seu aã

Hbertatem relatce. Taes acções dao-se, quando o|

agente, em estado de não imputabilidade, produz) um

resultado por commissSo ou omissão, mas a este | seu

procedimento deu causa uma acção (ou omissão) |

dolosa ou culposa praticada em estado de imputabi-

expressamente propor um quesito accessorio sobre o seu discernimentos o que

se considera como um privilegio processual. Segundo a opinião cmnmum, o

tribunal pode deixar de instaurar o processo principal,! quando está

convencido da ausência do discernimento do menor. Como o julgaineiito dos

crimes praticados por menores de 18 annos compete ás camaras criminaes dos

tribunaes regionaes, um menor só pôde comparecer perante o jury

excepcionalmente, quando se achar envolvido em um crimfl] connexo da

competência deste. Ver Olsbausen, § 61,15, 17, § 66, 16, 18,| e Daguin, Code

de Proc. p. ali., nas notas aos art. cit. N. do trad. A (c) Ver Garraud, Droit p.

/?•., 1, 220, sobre os effeiv.-s da loucuM superveniente ao delicto. N. do trad.

DO CRIME COMO ACçlo OtTLPOSA. 26Í

lidade. Exemplos: o guarda da via férrea embriaga -se

no intuito de deixar de dispor as agulhas por occasião

da approximação do trem; a mãe, sabendo que costuma

agitar-se durante- o soinno, colloca por descuido o filho

junto a si no leito e o suffbca. Crimes desta natureza

resultam de ordinário, mas não exclusivamente, de

omissões; são mais raros os erimes por commissão

culposa, e raríssimos e duvidosos devem ser os casos

em que uma commissão dolosa se apresente como actio

libera in causa. Mas não é isto impossível. Assim como

podemos utilisar-nos dos loucos ou dos ébrios como

instrumentos para os nossos fins,— porque nelles a

aptidão para determinar-se por meio de idéas ou

representações, comquanto irregular, não está extincta

— tambem podemos utilisar-nos de nós mesmos em um

estado de perturbação mental ou de embriaguez para a

execução de planos preconcebidos.

Si, no caso dado, ha nexo causal e culpa em

relação ao resultado, nenhuma diíficuldade encontra a

apreciação jurídica.

No momento decisivo—e este não é o da reali-

sacão do resultado, mas o do impulso dado para o

desdobramento da cadeia causal—existia a impu-

tabilidade. O guarda *achava-se no goso de suas fa-

culdades, e a mãe estava acordada, quando deram causa

ao resultado que se produzio ; e pois nada se pppoe á

imputação (

(

) O direito coramum, desde Bartoln, occupou-se muitas vezes

com a questão. Muito regularmente adinittia-se a criminalidade,

por não se dar ausência do dolo ; cons. por ex. Engau, g 41. A dis

sertação de Thomasiiis de jure eirea somnum et somnia, 1686, entra

em minuciosa casuística. Já o Landrtckt prussiano de 1620 sujeitava,

como Dambouder, o somnambulo homicida á pena arbitraria, quando

elle conhecia o perigo resultante de teu estado. — A rica litteratura

•obre a questão descura ás mais das vezes o ponto decisivo. A ad-

À.1% I

262 TRATADO DE DIREITO PENAL

Sem imputabilidade não ha culpa, e portanto

não pode haver crime. Por isso é tambem ideal-í—

mente impossível—e este principio deve ser observado

sem nenhuma excepção — a cumplicidade punivel de

terceiros em infracção commettida por um agente não

imputável. Podem porém terceiros ser responsabilizados

como autores próprios (

§ 37 Dos casos de não imputabilidade

LITTERATURA. — Ao n. I, Beaninert, Zurechnungs-§

fãhigJceit und Bestrafung jugenãlicher Personen, 1877 ; Thúm-

mel, G S., 48?, 334, 401; cons. o § 14. nota 4.— Ao n. II,

Kirn, H C., 1?, 35, 29, 209; os tratados de medicina le | gal

e de psycliopathologia (§ 17, VIII, 2). — Ao n. III, I

Schwartzer, Die BeiousstlosigJceitsztistãiiãe ate StrafausscMies-

sungsgriinãe, 1878. — Alcoolismo; vêr a parte especial | (

ai-t. 361, n. 5, do C. p. ).

A imputabilidade, como estado normal do homem

mentalmente desenvolvido e mentalmente são, não se

dá:

missão do nexo causul nem sempre justifica attribuir-se á culpa o

resultado.— A's mais das vezes os criminalistas contentam-se com

investigar a possibilidade da relação causal. No sentido do texto

Hálschner, 1.°, 212 (mas somente dada; certas condições), v. Meyer,J

191, Olshausen, jõl, 11, Geyer, H H, 4.°, 106, Binding, Normen, 2°,|

194 ; tambem o Ti-ib. do Imp., dec. de 8 de Março de 92, 22, 413.

Em sentido contrario, Schútze, 193 e outros. •'!

(*) Cons. adiante o J 50. Isto procede tanto a respeito dosfJ

menores em direito penal como dos loucos. O Trib. do Imp., admitte/ o

principio quanto aos últimos ( a ultima decisão é de 10 de Junho | de 90,

21.°, 14 ), e o contesta quanto aos primeiros ; cons. adiante o § 37, nota 2.°.

Olshausen §§ 51, 12, e 55, 4 indaga em um e outro] caso si o agente

estava em estado de obrar com dolo criminal. Mas desconhece-se

assim a importancia prejudicial da imputabilidade, e a distincção no caso

dado é estranha á lei, quando se trata de loucos

Qt0

í)0 CRIME GOMO AOÇAO CULPOSA 263

I. — Quando falia o desenvolvimento mental. Este

facto pode ter uma dupla causa: I

1.° um desenvolvimento ainda não concluido, a

menoridade do agente segundo o direito penal.

p Para os effeitos de direito penal o C. p. imp.

fixou dous períodos : I

E A) a infância até os 12 annos completos (0. p., art.

55). Absoluta não imputabilidade, e em consequência

deste principio exclusão de toda investigação por parte

da justiça criminal. Desde a Novela de 1876 é

permittido, como medida administrativa, que o menor

seja recolhido a um instituto de educação ou de

correcção, quando a autoridade pupilar verifica ter sido

comettída uma acção criminosa e declara ter cabimento

essa medida (

). As pessoas que exercem vigilância

sobre o menor podem ser responsabilisadas como

autores próprios (e egualmente o podem ser terceiras

pessoas) ou em consequência de descurada vigilância

nos termos do art. 361, let. 9, do 0. p.; nunca porém

como cúmplices, pois em taes casos não ha crime. (

)

(') Lei prussiana de 13 de Março de 1878 sobre o recolhimento Idos

meninos, cuja educação é descurada.

(

) De accordo Geyer, I

, 137, Hàlschner, I

, 223, v. Meyer,

227, JUerkel, 56 v. Kries, Z., 5°, 10, Trat.., 10, Glaser, 2°, 196,

nota 4, Berkmeyer, Teilnahme, 128, 269, Kohler, Studien, 1°, 114, Ben-

necke, 138. Em sentido contrario Schútze, G- A,. 21

, 164, Herzog,

repedidas vezes, e por ultimo na G S., 35°, 342, o Trib. do Imp, de

fe conformidade com a antiga praxe prussiana (decisões de 12 de Abril

I de 82, 6

, 187, e de 6 de Junho de 82, 6

, 386); Ziebarth, 841, Borchert,

Strafrechttiche VerantwortlichkeU fuv Handlungen drittttr, p. 24,

Búnger, Z., 8°, 579, van Ualfcer, Befehl, 86. Sobre Olsbausen, ver

| acima o g 36, nota 4. (*)

(*) Do principio enunciado no | 36, IV (onde não ha culpa I não ba

crime, e onde não ha crime não ha cumplicidade j o autor

264 TRATADO DE DIREITO PENAL

------1 ^ , ^U ------------------------------------------------ , ----,--- _ ----

B) a adolescência desde os 12 annos de edade

completos até os 18 completos. Exame da imputa-)

bilidade em geral, e especialmente do critério necessário

para a comprehensão da criminalidade do facto em cada

caso (esta ultima circumstancia deve ser declarada na

sentença, — e pelo jury, si o menor responder perante

elle, (art. 298 do C. do proc. p.). Cumpre notar- que a lei

não exige o conhecimento da criminalidade (nem tão

pouco a consciencia da illegalidade) da acção, mas a

maduresa de espirito necessaria para a obtenção desse

conhecimento, ©1 discemement do 0. p. francez, o

critério (Unterschei^§ ànngsvermogen) do C. p.

prussiano. E, na verdade, deve dar-se o discernimento

necessário para o conhecimento da criminalidade do

género de crime que

conclue que no acto do louco, do impúbere e do adolescente destituído de

discernimento não pode haver cumplicidade, isto é, o au-i tor considera a

loucura e a menoridade como circumstancias dirimentes j de culpa. Esta

doutrina é em parte contestada por Olshausen, segundo o qual, comquando

o louco © o impúbere não possam em caso | algum ser punidos,

todavia nos actos por elles praticados pode dar-se cumplicidade punivel,

quando o louco ou o impúbere tenha agido dolosamente, pois nesta hypothese

dá-se, alem do elemento material, o | elemento subjectivo do delicto, e portanto

tudo quando a lei exige para que possa haver cumplicidade. Outros,

oomo Schúze, e llerzog, vão ainda mais longe, admittindo a cumplicidade nos

actosr

de loucura incondicionalmente, pois a existência « de uma figura cri-minal

exterior » (Herzog ) é sempre suficiente fundamento para í cumplicidade.

Com relação ao impúbere a distincção tem sido ad-mittida pelo Trib. do

Imp. e por alguns criminalistas, e impu-j gnada por muitos outros, cuja

opinião parece ser a predominante. Com effeito, por sua natureza e pela

própria letra da lei («não ha acção punivel»), a loucura e a impuberdade não

são meras circumstancias que excluem a pena, senão circumstancias

dirimentes de culpa, e portanto os terceiros, que como instigadores ou

cúmplices tiveram parte em actos de ta** incapazes, só podem ser punidos

evino autwrâ» me lia tos. N. do trad.

DO CRIME COMO AOÇlo CULPOSA

265

foi praticado (

). O menor pode ter discernimento para

comprehenter os crimes contra a propriedade,

I e não tel-o para comprehender os crimes políticos.

Apezar da existência de discernimento, a impu-

tabilidade pode ser excluida por outra causa, por

P< exemplo, a embriaguez. I

a) Si falta o discernimento, segue se a absol

vição. A sentença pode ordenar a collocação do

menor em um estabelecimento de educação ou cor-

I recção. Com relação a terceiros, procede o que foi

acima dito sob a.

b) Verificada a imputabilidade, tem applicaçao

I—em razão da «imputabilidade restrieta» — a re-

gducção da escala penal ordinária (C. p., art. 57; ver

•adiante o § 70, 1) (

(*) Segundo o art. 50 do C. p. mil., a edade do agente não

influo sobre a punição dos crimes e delictos militares, visto como

a aptidão para o serviço militar começa aos 17 annos completos.

Ver Hecker, 104. I

(

) O art. 173 encerra uma disposição especial (vêr o $ 48, nota 2). A

menoridade em relação ao juramento regula-se pelas leis do processo (

). A

menoridade civil não é tomada em consideração. Não assim no direito austríaco

e no direito húngaro, que não admit-1 nem seja o menor de 20 annos

condemnado á pena de morte ou á de •prisão perpetua; tambem a toma em

consideração o projecto russo.— Segundo o direito vigente, a velhice não é

causa de attenuação de [pena, como admittia o direito commum do século

XVIII e recentemente admitto o projecto russo. Este projecto contempla

tambem entre as causas de attenuação o sexo feminino {").

(

) O menor de 16 annos não pôde prestar juramento, pelo que

não pôde incorrer nas penas do perjúrio, N. do trad.

(

) A Ztvangserziehung ou educação forçada- dos menores tem

Wpplicação na AllemanbA: 1.° aos meninos menores de 12 annos, que

ptenham commettido crimes; 2.° aos adolescentes de 12 a 18 annos

■ que, tendo commettido crimes, foram absolvidos por falta de discer-

Ijumento; 3.° aos menores que tenham sido descurados, sem que o

266 TRATADO DE DIREITO PENAL

2.° — 0 desenvolvimento tolhido. Surdi-i Também

aqui deve-sc verificar, no caso dadO|| a

imputabilidade em geral, e especialmente o discer-

nimento necessário para a comprehensão da crimi-

nalidade do facto praticado, e esta circumstancia |

abandono moral d'cl los se haja manifestado pela pratica de Quanto ao 1.° grupo,

6 nos Estados a autoridade pupilar que rs> •olve, tx officio ou em virtude de

queixa, sobre a collocacâo do ma» [ nino em um instituto de educação. O

processo é administrativo c audiencia doa pães ou tutores. Quanto ao 2.° grupo,

a collocacâo I resolvida na própria sentença de absolvição e confiada ás

autoridade | policiaea e administrativa*. Tem sido objecto de discussão qual IÉ§

systeina preferível, a educação no seio de uma familia ou em um instituto

destinado a este fim. At Ma locaes divergem, preferindo, ora um ora outro, ou

autorisando ambos (como na Prússia); mas estão todas de accôrdo em que a

educação forçada é fundamental- | mento diversa da pena de privação de

liberdade, pelo que prohibem a collocacâo do menor em estabelecimentos

destinados á correcção dos pessoas de que trata o art. 302 do O. p. Poucos são os

I institutos de correcção c educação creados pelos Estados, os inais d'elles fáo

particulares com regulamentos approvados pola autoridade e sujeitas á inspecção

d'esta. Esses institutos, denominados JRetíu j- — kàuser, modelados pelos

estabelecimentos de Weimar e Hamburgo fundados no começo d'este século por

Falk e Wichern, ião superioreja a 200 em toda a Allemanba. A educação forçada

vae até o periodoj que lhe tenha sido fixado (quando não termine antes, como

algumas] leis permittem) isto é, até os 16 ou 18 annoa de edade do menor, e)

pode ser excepcionalmente prolongada na Prússia até a maioridade a nos outros

Estados até os 20 annoa. Na Prússia é permittida a liberJ tacão provisória

(retractavel até o fim do período). Garraud (1.°, 20.3)d referindo-se á legislação

franceza, estranha que a privação da liberdade infligida, a titulo correccional e

não penal, ao menor destituído de discernimento, seja em geral maia duradoura

do que a infligida, a titulo penal, ao menor que obrou com discernimento, razão

por quo na pratica os adolescentes dissimulam muitas vezes a edade. A mesma]

reflexão provoca a legislação allemã. Entre nós, tudo está por fazer n'esta

materia tão momentosa. Ver o art 26 do Proj. N. do trad.

DO CRIME COMO AOçXo CULPOSA 267

deve ser expressamente declarada (C. p., art 68). Mas,

verificada a imputabilidade, não tem applicação a

reducção da escala penal, comquanto devesse ser

tambem applicavel aos surdos-mudos (

). 1 Como a lei

só faz menção dos surdos-mudos, estas disposições não

são applicaveis a outros casos de detido

desenvolvimento (considere-se *a imbecilidade no seu

gráo inferior, o natural de uma tribu selvagem, o

individuo que cresceu em completo isolamento, etc.) (

)

j mas pôde ter applicação o art. 51 do C. p.

II.—Quando falta a mude mental.

Firmado nos relatórios de especialistas, o art. 51

do C. p. dispõe :

«Não ha acção punível, quando o agente, ao

tempo da acção, achava-se em estado de inconsciencia

fou de enferma perturbação da actividade mental, que

Yexeluia o livre exercido de sua vontade».

A expressão — enferma perturbação da actividade

mental — foi adoptada para comprehender não só as

denominadas enfermidades mentaes no sentido próprio,

senão tambem os obstáculos ao desenvolvimento do

espirito .(idiotismo ou imbecilidade) e |estados de

degeneração mental, bem como as enfer-Imidades

physicas propriamente ditas que são acom-

(

) No sentido da lei é somente surdo-mudo quem desde o nas-

■cimento ou desde a mais tenra infância achou- se impedido no seu

desenvolvimento.—O Japão não pune os surdos-mudos; o (Jod. italiano

«ontem disposições minuciosas. H

(•) Em sentido contrario iiinding, 1.°, 221, Hàlschner, 1.°, 224, v. Meyer,

188, v. Wãchter, 138, v. Lilienthal, 41; de accordo Geyer, |l°, 108,

Olshaueen, § 51, 10, Merkel, H H., 2.°, 82 (

(

) Trata-se de saber si os art. 51 e 58 do C. p. são susceptíveis de

interpretação por aqalogia. N. do trad. 1*7/

268 TRATADO DB DIREITO PENAL

panhadas de desarranjos mentaes (como o delírio pro* j

duzido pela febre, as moléstias nervosas), e finalmente as

perturbações transitórias da actividade mental (estados

de intoxicação etc). Mas, assim como toda perturbação da

saude perfeita do corpo não pôde ser qualificada de

enfermidade, tambem qualquer desarranjo da actividade

mental não exclue a impu-tabilidade; o minimo, com

que o direito em geral se deve contentar, constitue

tambem aqui o limite inferior. Por isso o art. 51 do C. p.,

assignalando apenas de um modo especial (mas não

exclusivo) um lado da imputabilidade, exige um estado

que exclua «o livre exercicio da vontade» do agente.

Também aqui isto não significa mais do que a regular

aptidão do agente para determinar-se por meio de

representações.

A exposição das diversas formas da «enferma

perturbação da actividade mental», já não é objecto da

sciencia do direito penal, comquanto a administração da

justiça as deva conhecer exactamente para pedir,

quando se fizer mister, o parecer dos peritos. Faremos

porém menção d'esta dupla conclusão que resulta da

unidade da nossa vida mental. I Notaremos, de um lado,

que as perturbações não só das representações, senão

tambem das sensações (como a inversão do instincto

sexual) (°) e dofliB impulsos (como a paradoxia da

vontade) são de natureza / a excluir a imputabilidade;

e, de outro lado, jjue não são possíveis desarranjos

parciaes, permanecendo o espirito intacto quanto ao mais.

A sciencia moderna abandonou pois a idéa das mono* I

manias, como degeneração dos impulsos, conservada

(*) Kontrãre Sexualempfindungen: a pederastia activa e pasiWa-e o

amor lésbicas, segundo explica v. KrafTt-Ebbing, apud B H.,| 2, 117. Ver

tambem o relatório de Leppman no Boletim da U. I. de d. p., 6 v., 108.

Is. de trad.

DO OEIME COMO ACÇÃO CULPOSA 269

a plena lucidez da intelligencia, e as considera

somente como manifestações parciaes de uma enfer-

midade geral do espirito. Egualmente a «loucura J

moral» (moral innanity) é sempre acompanhada de I

obscurecimento das idéas, e de embotamento dos j

sentimentos, pelo que é mais correcto concebel-a I

como uma das formas da imbecilidade. I' Si o

desarranjo mental verificado por peritos! exclue ou

não a imputabilidade, é o juiz 4

uem

> § nesta parte

como em outras, tem de decidir, segundo o seu próprio

exame e sob sua responsabilidade. O (parecer medico

não o obriga nem o exime de responsabilidade. Si o

alienado, absolvido por falta de imputabilidade, é

perigoso, conviria providenciar a respeito de sua

collocação de modo a ficar resguardada a sociedade

(acima § 14, 2.°, 4).

K III.—Mas a vida espiritual do homem mentalmente

desenvolvido e mentalmente são está sujeita a

vacillações que, comquanto tenham base physio-

^ogica, podem todavia excluir a imputabilidade e, além

d'isto, passam para o dominio da pathologia bor

transições imperceptíveis. O C. p., art. 51, as designa

como estados de «inconsciencia». Mais exactamente

diremos «perda ou obscurecimento da Consciência em

alto gráo», que faz apparecer perturbada a regular

aptidão do agente para deter-minar-se por meio de

representações. A esta categoria pertencem a

embriaguez, o desmaio, o somno, a chamada

«embriaguez do somno», a suggestão hypnotica (

(

) Segundo o art. 49 do C. p. mil (como já dispunha o direito

5 commum), nas acções puníveis contra os deveres da subordinação mi

litar, bem como em todas as acções puníveis comraettidas por occasião

do serviço, a embriaguez devida á culpa do agente não é circum-

stancia attenuante. Cons. Becker, 100, 106. <~}£ I

270

TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 38. —Do dolo

LlTTERATURA. — Berner, Imputationslehre, 1843; I

mesmo, Die TeUnahme und die Kontroversen vber Dolus

unã Culpa, 1847 ; Krug, Dolus und Kulpa, 1854 ; Gessner,

Begriff und Arten des Dolus, 1860; Bupp, Modernes Recht

unã Versehuldung, 1880; Lucas, Die subjektive Versehuldung

im heutigen Btrafrechte, 1883 ; Binding, Normen, 29, 209 403;

Ortloff, G S., 34?, 401; Heitz, Das Wesen dm Vor-, satzes,

1885; Búnger, Z., 69, 293; v. Buri, G S., 419, 408; Franck,

Z., 109, 169 (importante) e v. Buri, G S., 43, 241;

Havenstein, G A., 369, 37; Luther, G S., 369, 446; Kohler,

Bludien, 19, 67, Ortoff, Z., 14, 16: (contra Frank).

I. — O resultado é, antes de tudo, imputável, quando o

acto é doloso, isto é, quando o agente o pratica, apezar de

prever o resultado. Dolo (*) ê§ pois a representação da

importancia do acto voluntário como causa (representação da

causalidade) (

(

) A expressão dolo (Voraatz, médio alto allemão Fora, Oe-§ fàhrde)

não é grammaticalmente bem escolhida. l.°. Nas fontes me-dievaes da

Allemanha do Norte até o século XVII (ver, por ez., 9 direito municipal de

Lubeck, 1586, 4.° liv., 16; Frensdorff, Verfaaaung] von Lubeck, 161, e tambem

John, Strafrecht in Norddeutschland, lôíjfl Voraatz significa um" delicto

especial, diíSeil de definir; na Allemanha meridional Furaatz é synonimo de

«animo deliberado», e portanto da? premeditação. 2.°—O dolua malua do

direito romano é intenção anti-jurídica e nada tem de commum com o moderno

dolo. 3." —

;

Também a linguagem dos nossos dias vacilla; os vocábulos dolo e

intenção, de um lado, e, de outro, vontade e dolo são frequentemente

empregados como equivalentes. Prova disto nos dá a falta de segu'-rança com

que o C. p. se expressa, como advertiremos no texto. 4.°— No art. 49 do C. p.

mil. o vocábulo dolo é empregado em contraposição a receio do perigo (!). Por

isso mesmo muito importam á sciencia uma definição firme e uma linguagem

uniforme.

(') A denominada theoria da representação. De accordo no es*

sencial (como anteriormente Bekker, Trat., 278) Ziebarth, 342, Baum-

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA 271

,_ -------------------------------------------------------------1 -----------------------—-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --------------- ■ — ---------------------------------—------------------------------------—- ■ ■— ----------------------------------------.

Consequentemente a idéa do dolo comprehende :

1.° — A representação do acto voluntário mesmo,

quando este corresponde á idéa de um crime deter-

minado, quer sob a sua forma ordinária, quer sob] uma

forma mais grave;

garten Versuch, 193, 349, Lass, Haftpflichtrecht, 1890, p. 70, Kohler,

IStudien, 1.°, 70, Friedlander, Z, 11, 400, v. Lilienthal, 45; mui resolutamente

tambem o Trib. do Imp., dec. de 24 de Novembro de 86, 16.°, 363, e 26 de

Outubro de 88, 18.°, 167 ; mas antes de todos Franck Em sentido contrario, a

opinião dominante accentúa a volição da acção, inclusive o resultado (theoria

da vontade). Cons. entre outros v. Meyer, 202, Búnger, Z. 6.°, 839,

"Weissmann, Z., II.», 80, recentemente Ort-loff, Z., 14.°, 161 (contra Franck).

O inconveniente d'esta doutrina está na falta de clareza de sua idéa da

vontade, na consequente confusão do dolo e da intenção. Cons. especialmente

Franck (que faz sentir o serviço prestado pela escola hegeliana, elucidando

esta idéa). No sentido do presente tratado vontade significa a tensão dos

músculos, o que se quer é sempre o movimento corpóreo, nunca o resultado.

(Ver acima o | 28, nota 3.

). Quanto ao mais, os resultados práticos das duas

tUeorias não divergem tanto como poderia parecer £ primeira [vista. (

)

(•) Segundo a theoria da vontade, o dolo consiste em querer o Jacto e o

resultado. E' esta a theoria dominante, que sob variantes e formulas diversas

so encontra nos tratados e nos cod. Ver apud Suin-derem, JEsguisse de droit

penal, 1.°, p. 174, o resumo das doutrinas dos mais notáveis criminalistas

allemães, e apud Aliraena, Dell'imputabi-§lità, 1.°, parte 3.», cap, 2.°, o exame

dos Cod. modernos. Segundo a §theoria da representação, o dolo consiste

na representação do resultado [e da relação de causalidade entre este e o acto

voluntário. Querido é fsomente o acto (a resolução e o movimento muscular);

desejado e in-§ [tencionado pôde ser o resultado. A intenção desig a o fim que

o agente visa, o motivo que determina a sua resolução, e por consequência é

elemento distincto do dolo. Este pôde dar-se ainda quando o agente não tenha

por fim ou movei de sua acção o resultado. A theoria da representação evita

assim toda dubiedade e equivoco na lingungem, e ao ■mesmo tempo

introduz a clareza e a precisão em uma materia em que, ■pôde se dizer, é

tradicional a confusão. N. do trad. 1^3

272 TEATADO DE DIREITO PENAL

2.° — A previsão do resultado, quando este éj

necessário para a idéa do crime;

3.° — A representação de que o resultado será

effeito do acto voluntário, e este causa do resultado,

portanto a representação da causalidade mesma.

E' por ahi que o dolo se distingue do desejo. Este

suppõe a representação de mudanças futuras,! mas não a

representação da relação causal entre a acção

presentemente emprehendida e taes mudanças») Eu

posso, por exemplo, desejar (sem me propor a| fazei-o)

que o meu inimigo pereça em uma viagem) por via

férrea ou ás montanhas a que o determinei,) ou que o

raio fulmine a arvore sob que elle se col-locou a

conselho meu; bem como é meu desejo, e não meu dolo,

tirar a sorte grande por meio do bilhete que comprei.

Aqui não se concebe o acto próprio como uma

circumstancia que se accrescenta ás. condições dadas, e

consequentemente como causa,) mas suppõe-se que taes

condições possam evêntuaH mente occorrer.

De accordo em substancia com a definição acima]

dada, mas de um modo muito menos expressivo,

póde-se dizer: o acto doloso é a consciente reali-1

sacão de todas as circumstancias que caracterisam o

crime (

II. — Assim dá-se o dolo:

1.° — Quando o agente tem em vista o resultado, |

isto é, quando a previsão do resultado é o motivo] do

acto; quando o agente emprehende o acto por j causa das

mudanças que elle operará no mundo ex- | terior, quando

essas mudanças são o fito, a sua pro-

(

) A's mais das vezes o C. p. emprega a expressão sciente-mente, ou

de má fé, em relação ás circumstancias características do crime. Ver os arte.

144, 158, 257, 278, 275, 287; 181, 171, 338; 164,) 187, 189, 278; 127, 259,

845 e 358.

DO CRIME COMO ACÇlO CULPOSA 273

ducção o fim do acto (ver a p. 199), quando o resultado

é proposto (

). Muitas vezes a legislação imperial

contempla nas suas qualificações a intenção como

circumstancia característica do crime, mas em taes

casos o legislador não se expressa sempre do mesmo

modo. Ora diz: «quem na intenção» ou «quem

intencionalmente...»; ora: «quem para o fim...»; ora:

«quem para,..» (

), Em todos esses casos o sentido que o

legislador liga áquelle vocábulo deve ser objecto de

attento exame. Não raro a «intenção» no sentido da lei é

a mesma intenção no sentido em que tomamos este

vocábulo; mas tambem não é raro (como, por exemplo,

no art. 266 do C. p.), que a lei queira significar somente

a previsão do resultado |e portanto simplesmente o dolo.

Qualquer regra geral seria errónea; a questão de

saber si a lei exige a intenção ou o dolo só pode ser

resolvida em relação ao crime dado.

Devemos pois referir-nos á parte especial da nossa

exposição.

2.° — Mas dá-se tambem dolo, quando o agente

prevê o resultado, embora essa previsão não seja o

motivo do seu acto. Quem toma parte em um em-

préstimo levantado por um Estado em guerra com a

Allemanha, sabendo que d'este modo concorrerá para

augmentar a força de resistência do inimigo,

• (*) De accordo em geral o Trib. do Imp. W porém criticável

a decisão de 22 de Setembro de 1893, 24.*, 225 (intenção equivalente á

previsão do resultado considerado necessário), intenção esta que se confunde

com o caso do dolo mencionado no texto sob II, 2 A.

(

J Ver o C, p., art. 124, 143, 146, 242, 249, 263, 265,266, 267, 268,

272, 274, 281, 307, 346, 349; — os arts. 129, 147, 151, 177, 191, 285, 267,

270, 273; — os arts. 87, 146, 229, 234, 236, 237, 252, 267, 298, 807, 334,

842; —os arts. 81, 105, 114, 122, 159 (»).

(

) Ver os arts. 118, 119, 129, 140, 148, 144, 146, 167, 189, 193, 206,

214, 215, 262, 270, 277, 880 do C. p. braz. N. do trad. I "> V

274 TRATADO DE DIREITO PENAL

---------------

------------------------

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-----------------------

■

----------

commette dolosamente uma traição contra o paiz,'

comquanto o motivo do seu acto seja somente o lucro

resultante da operação; quem sabe que a ma-china

infernal collocada em um navio, explodindo, sacrificará

muitas vidas, commette dolosamente o crime de

homicidio, embora o movei do seu acto seja somente

lucrar a somma que faz objecto do seguro; a meretriz

que, sabendo estar accommettida de syphilis, entrega-se

por amor do lucro, faz-se culpada de oífensa dolosa á

saude, etc.

Cumpre, todavia, distinguir:

a) o dolo dá-se incondicionalmente, quando o

agente tem por certo (necessário) o resultado; b)

condicionalmente, quando o agente o considerava so-

mente possivel, comtanto que a convicção de pro-duzir-

se o resultado com certeza não o demovesse da pratica

do acto, e portanto quando, como bem podemos dizer, o

agente presta a ma annuencia ao resultado (o

denominado dolo eventual) (

) (

(•) Stooss, -Revista suiasa do direito penal, 1.°, 526; dec. do Trib, do

Imp. de 19 de Fevereiro de 1891, 21.°, 411. O denominado dotà eventual é

tambem dolo. No essencial é o ponto de vista do Trib. do Imp. (mas, como

Olsbaussen observa, § 164, nota 7, o tribunal nSoJ admitte o dolo eventual,

quando a lei exige que o agente tenha p? cedido de má fé; cons. adiante o que

se diz sobre a calumnia). Contra] a tendência a ampliar ainda mais a idéa, ver

Franck, 1. c. (tambem Seuffert, proj. ital., 146). Completamente confuso Horn,

Kausalitàts-§ iegHff, 99 e seg., que não pôde distinguir entre culpa e dolo

eventual.

(°) Quando o agente prevê um certo resultado, sem que o seu fito ou

intenção seja precisamente causal-o, esse resultado pôde ser previsto como

necessário ou como possivel. Na 1.' hypothese, ambas as theorias (a da

vontade e a da representação) admittem o dolo, como no caso Tbomas

acontecido no porto de Bremen em 1875 (catastropbd determinada pela

explosão de uma macbina infernal para a destruição de um navio seguro). Na

2.» hypothese porém, surge uma das mais graves questões de direito penal,

pois trata-se de traçar a linha divi-|

DO CRIME COMO AOÇlo CULPOSA 275

III. — Do que fica dito em ultimo logar já se

conclue que a representação do resultado da acção pôde

ser mais ou menos determinada, com quanto não deva

ser completamente indeterminada nem possa

eomprehender todas as particularidades (

). O agente

deve conhecer em geral os anneis da cadeia causal a que

por um acto de vontade deu impulso ou cujo movimento

não impedio, dominar com a vista o seu

desenvolvimento, representar-se o seu effeito. A re-

presentação do resultado deve ser determinada nos

traços característicos para que, como tal, se distinga do

desejo e da esperança. Mas essa determinação, [cujo

grau inferior não é susceptível de ser fixado de modo

invariável mediante uma formula geral, [pôde ser mais

ou menos precisa: todas as pessoas

soria entre o dolo e a culpa. Em rigor ít theoria da vontade só pôde admittír

culpa; mas como esta consequência nem sempre estaria de accordo com o

sentimento jurídico, procurou-se evital-a, excogitando a theoria do dolo

indirecto, da culpa dolo determinata, de gráos intermediários entre aquella e

este. A theoria de representação admitte ora culpa, ora dolo. Si Guilherme Tell

ferisse o filho, diz van Hamel, dever-ee-hia (ahstrahindo do estado de

necessidade) admittir somente culpa, mas si o rei de Dahomey, exercitando-se

do mesmo modo sobre um escravo, o matasse, dever-se-hia reconhecer que a

morte fora dolosamente causada. O que serre de critério para a solução é esta

regra: é dolosamente causado o resultado, de cuja possibilidade o agente tem

consciencia, si, supposta a representação do resultado como necessário, tal

representação não o demovesse da acção. Esta condição, continua Telle,

demonstra-se, por ex., pela consciencia da alta probabilidade do I resultado, pelo

despreso de todas as cautelas, pelos hábitos do agente, 1 etc, de sorte que a regra

é pratica e theoricamente justa (1.°, p. 270). ]•• Cumpre entretanto notar que

n'esta parte tambem a theoria da representação tempera o rigor de suas

conclusões. H". do trad.

(

) Cons. Binding. Normen, 2.°, 412 ; Zittelmann, Irrtum und

HtchUgeechãft, 438, 524; Ligwart, Begriff dia Wollens, 194; Hal-

schner, 1.°, 285 e seg., Trib. do Imp., dec. de 29 de Março de 1882,

j 6.°, 146.

«^ I

276

TRATADO DE DIREITO PENAL

que beberem desta fonte, o autor a mim desconhecido de

uma noticia de jornal que me é offensiva,} o viandante

que se aproxima do caminho, as couiasf encerradas no

armário a arrombar de que nenhum, outro conhecimento

tenho, são objectos sufficiente» mente determinados do

meu dolo. Costuma-se qua-j lificar de ãolus

indeterminatus o dolo não determinado | em relação a

todas as particularidades (mas não de| todo

indeterminado).

A hypothese de um dolo indirecto, pelo con-| trario,

deve ser decididamente abandonada. Segundo a

concepção do direito commum, dá-se o dolus indi-§

rectus, quando o agente, com a pratica do crime, dá

causa a outras consequências que não previra, mas| que

resultaram de facto e que talvez devessem facilmente

delle resultar (assim a offensa physica dej que resultou a

morte deve ser punida como homi-l cidio doloso). Esta

hypothese cae com a consideração] de que mesmo o

versari in re illicita não pôde converter em resultado

representado um resultado não representado (

(

) O doUts indirectas deve a sua origem ás necessidades da ad-|

ministrarão da justiça, a que a theoria da vontade (acima nota 2?) não estava

em condições de attender. Já defendido por Carpsov e por Leyser,

predominante depois da dissertação sobre o homicídio ex wíM lientione

indirecta commisso de v. Nettelbladt-Glanzer (1756, 3? ed.j H 1772), debalde

impugnado por Bõhmer, encontra-se o dolo indirecto na*| sciencia e na

legislação do século XVIII, ora como uma regra legal sobre a prova (o cod.

bavaro de 1751, o direito commum prussianno, 1 27), ora como uma

modalidade especial da culpa (a culpa aquiescente de Soden, a culpa dolo

determinata de Feuerbach) e conserva-se ainda no direito vigente da Rússia e da

Áustria (ver Z., 8.°, 348). O seu ultimo producto na legislação penal da

Allemanha é o resultado <'omo condição de uma penalidade mais grave (ver

acima o $ 86, nota 6, bem como Wacaenfèld, Mord und Totschlag, p. 24).—

Todos as outras modalidades do dolo que nos foram transmittidas pela sciencia

do direito com-

DO OBIME COMO AOOÍO CULPOSA 27?

gj IV. — 0 dolo refere-se á acção considerada como

producçíío ou não impedimento de uma mudança no

mundo exterior, como acontecimento que cae sob os

bum são na melhor das hypotheses inúteis, e pela maior parte, como o dolua

indireetua, não passam de exaggeros da idéa, próprios a induzir em erro.

Assim a hypothese do chamado dolua aubaequena, isto é, de 11 m dolo que se

segue ao acto culposo e o affecta ulteriormente, é de todo inadmissível. O

mesmo se deve dizer do dolua generctlia de Weber (1825), modalidade do

dolua antecedais : dá-se quando o agente, suppondo erroneamente já ter

consumado o crime, pratica uma outra acção para encobrir os vestígios do

facto etc. e só então produz o resultado que primitivamente elle se

representara. Perguntamos : todos os actos pareiaes podem ser concebidos

como uma única acção, cujo curso se desvia da representação do agente

apenas em pontos que para elle não são essenciaes ? Si é este o caso, não se

faz mister, para a imputação do resultado, a hypothese de uma modalidade

especial do dolo; si não é este o caso, tal hypothese não pode reduzir a

unidade actos diversos e independentes (

(

) O dolua indireetua assenta sobre esta supposíção—quem, por um acto

voluntário, causa um mal maior do que o intencionado ou diverso do

intencionado, indirectamente o quer — e nada tem de comm um com o dolua

indeterminatus, que comprehende o resultado produzido de um modo mais ou

menos determinado, isto é, ou eventualmente (ferir, ainda que mate) ou

alternativamente (ferir ou matar, offender a Pedro ou a Paulo). Quanto ao

dolua generalis, assim se chama a intenção que converte em uma unidade,

dados certos requisitos, vários actos do mesmo agente. Dá-se, quando alguém

pratica um certo acto com intenção criminosa e, suppondo erroneamente ter

conseguido o resultado e realisado a sua intenção, pratica um novo acto que

vem a produzir o resultado a principio intencionado. A mãe, por ex., intenta

suffocar o filho recemnascido, e, suppondo que o suffocara, enterra o

pretendido cadáver para oceultar o crime, e só por este ultimo acto causa a

morte do fliho. Em taes casos alguns criminalistas (Weber, Kóstlin, v.

Schwarze) baseam-se no dolua generalis para reduzir os actos a uma unidade

e lançar á conta do dolo do agente o ultimo acto, como consumação do crime.

— Com a denominação de intenção indirecta, a doutrina do dolua indireetua

teni-se perpetuado no nosso direito penal • ainda é mantida no proj braz., art.

31, | 1.° N. do trad. Cf 6

278 TEATADO DE DIEEITO PENAL

■----- ------------ -----■--- ------------ ------------ ------------- ------------ ------------ ------ ------------- ------------ ------------ ------ ----------—- ----------- ------ ------------ -------■-- ------------ ----------- ------ -------------- ------------- ------------ ----- —————————————

sentidos j não se refere porém á importancia juridòM

da acção. Comprehende as circumstancias éspeciaéâl que

constituem o crime em questão, e não os requis sitos

geraes do crime (

); e dentre aquellas circumstancias não

comprehende mesmo as que ficam fora] da acção, por

serem condições de punibilidade ou v&§ quisitos

processuaes (adiante § 43). O dolo nada tem que ver com

a efficacia das leis penaes, a im-putabilidade, o propósito

e a negligencia mesma, a tentativa e a consumação do

crime, a autoria e a cumplicidade, a unidade e a

pluralidade no crime. Sobretudo não comprehende a

consciencia da illegalidade: é uma completa inversão de

idéas vêr justamente n'isto a essência do dolo. (

) Esta

these será desenvolvida adiante (§ 40).

(*) Thaibestand ê no direito penal o conjuncto das circumstancias que

oaracterisam e constituem o crime. Distingue-se em interno e externo (ou

subjectivo e objectivo) e em geral e especial. O geral é o conjuncto dos

caracteres, que assignalam a idéa do crime e por isso é tratado na parte geral do

systema; o especial é o corjnts delieti de um crime dado, o conjuncto das

circumstancias que o constituem e pelos quaes elle se distingue de qualquer

outra espécie de deliuto. N. do trad-

(

) Assim a regra já acima enunciada (§ 31, II, 4) — a illega" lidade da

acção deve ser apreciada de um modo exclusivamente objectivo — nos apparece

como corolLario de um principio geral e ao mesmo tempo sob uma luz nova e

mais brilhante. Evitar-se-hiam os nume- j rosos equivocos que o exame da regra

em questão tem" suscitado na litteratura moderna, si se tivesse tal connexão em

vista. Decisivo é saber-se que, nas duas formas da culpa (o dolo e a culpa

propriamente dita), o que está em questão é a relação entre as representações do

agente e o crime como acção, isto é, como producção de uma mudança no

mundo exterior. Isto torna-se ainda mais evidente, quando se considera que o

dolo e a culpa apparecem do mesmo modo não só no campo da acção illegal,

senão tambem no da acção juridicamente in-differente. Não é só o ladrão que

pôde matar dolosa ou culposamente a caça, tambem o pôde fazer quem está

investido do direito de caçar; não é somente a cousa alheia movei que eu posso

destruir dolosa ou

DO CBIME COMO AOÇAO CULPOSA 279

F &*

------

-------------------

"—

------ "|

k § 39. — Continuação. Do erro I

LITTEBATUBA. — Além das obras mencionadas no pa-

ragrapho anterior, Pfotenbauer, De delicio per errorem m

persona commisso, 1828, o mesmo, Der Mnfluss ães Irrtum

auf die Strafbarkeit, 1838-39: Laden, dissertações, 2?; Stock

ar, Die Lehre von der J berrai ion, 1864.

I. — Erro é a não conformidade entre a repre

sentação e a realidade; é portanto, em direito penal,

a não conformidade entre a representação do agente

sobre a importancia do acto voluntário como causa

ou não impedimento do resultado e o curso real dos

acontecimentos. Logo o erro, até onde elle alcança,

impede que se lance á conta do dolo do agente, quer

§o acto voluntário, quer o resultado. ■

S Mas, assim como não é necessário que o dolo verse

sobre todas as particularidades concernentes ao

desenvolvimento da cadeia causal (acima, p. 146),

tambem não se faz mister, para que o resultado pro-

duzido possa ser attri buído ao dolo, uma plena con-

formidade, no tocante a todas as particularidades, Q entre

o curso representado e o curso real dos acontecimentos.

A representação das mudanças que o jacto voluntário

causará ou não impedirá e essas mudanças mesmas

devem, é certo, corresponder-se; mas não é necessário

que se correspondam em todas as

I culposamente, senão tambem a minha própria cousa. W muito frisante J, o

art. 702 do Cod. do Com. (sobre isto Binding, l.

, 309). Justamente | por isso

costumava-se outr'ora accrescentar ao dolo o qualificativo mão, § dolus malus.

Cons. os seguintes paragraphos.

(') O art. 707 do C. do Com. ali., tratando dos damnos cau-

I sados ao navio e á carga pelo capitão para salvação eoromum, em-l

[ prega o adverbio vorsãtzlich (dolosamente) no sentido de voluntaria

mente, propositalmente. N. do trad. i ■* r» I

280 TRATADO DE DIREITO PENAL

particularidades, embora não essenciaes, e sim somente

nos pontos que o são. 86 o erro concernente à vm ponto

essencial exclue o dolo.

Consequentemente a não conformidade entre a

representação do curso da acção e o curso de facto

produzido não inhibe que se impute o resultado ao dolo

do agente, quando o desvio é apenas concernente a

alguns pontos, e esses não são essenciaes em relação á

acção considerada no seu conjuncto.

Assim, ao nosso ver, dar-se-hia homicídio doloso

nos seguintes casos: um individuo, armado de um

revolver carregado e na intenção declarada de matar,

precipita-se sobre a sua amante; na luta esta toca o

gatilho da arma e fere-se mortalmente. — A lança B da

ponte para afogal-o; B bate de encontro ao pilar da ponte

e esmaga o craneo. — O ladrão de caça aponta a arma

contra o caçador para matal-o; este salta instinctivamente

e despenha-se no abys-l mo (

). — Não se dá

consumação do furto qualificado, si o ladrão, procurando

na caixinha fechada um certo documento, encontra ahi

10.000 marcos i§ delles se apossa.

Uma circumstancia pôde porém converter-se em

essencial, quando sobre ella versa o dolo do agente! de

um modo precisamente determinado, excluídas dal

representação todas as outras circumstancias correspon-

dentes (A quer devolver uma injuria a B pelo tele-phono,

mas acha-se por engano em communicação * com C e

o insulta). Isto não é somente verdade, quando o

agente considera inteiramente excluida a. importancia

da acção em relação áquella circumstancia, senão

tambem quando suppunha depender sempre de si

prevenir o resultado e portanto quando

(

) A respeito deste caso, que toca o extremo limite, são d« outra

opinião Lõning, 84, v. Meyer, 206, v. Rohland, Qefahr, 72,| nota 2.

DO CRIME COMO ACçlo CULPOSA 281

a previsão da realisação do resultado o teria demovido

de emprehender a acção.

I II. — A ignorância de uma circumstancia essencial ao

crime exclue pois absolutamente Q, dolo (acima, p. 272,

texto a que se refere a nota 3*).| Com toda a claresa

dispõe o art. 59, ai. l.° do Cp.:

«Quando o autor de uma acção punível não

conhecia, ao tempo em que a praticou, a existência de

circumstancias que a lei inclue na qualificação do crime

ou que aggravam a criminalidade, essas circumstancias

não lhe serão imputadas » (

). W Não si dá pois furto

doloso, se eu ignorava que a cousa pertencia a outrem;

não se dá parricidio, si eu não sabia que a victima era

meu ascendente. O erro relativo, porém, a um dos

outros caracteres do crime, e especialmente o erro

relativo á illegalidade da acção (ver adiante o § 40), em

regra, não é tomado em consideração.

Entretanto a supposição errónea de que se dá uma

das circumstancias características do crime pôde

occasionar uma tentativa impossível. Exemplo : tomo

(*) Conhecer as circumstancias de que fala a lei, pondera Ols-bausen

(59, 12), não quer dizer ter sciencia (scire), isto é, a convicção apoiada em

circumstancias objectivas, e sim designa somente o facto do agente

represental-as de um modo correspondente á verdade ou tel-as por possíveis

(cogitare), sem convicção subjectiva. Basta pois o ídolo eventual, isto é, basta

a sciencia por parte do agente de que o resultado, de cuja causação a lei faz

dependente a applicação de penas, pôde ser produzido pelo acto em questão,

uma vez que o agente convenha nesse resultado, caso elle se produza. Nesta

conformidade não é ■necessário para a punição o absoluto conhecimento de

todas as circumstancias constitutivas do dolicto, mas somente o tel-as por

possíveis sob aquelle presupposto; e, por outro lado, não se segue a

impunidade, porque o agente não as conhecesse, mas somente porque não

laborara em duvidas a tal respeito. Neste sentido a opinião commum. N. do

trad. |-j y

282 TB ATA DO DE DIBEITO PENAL

a minha cousa por cousa alheia, um estranho por meu

ascendente (cons. adiante o art. 47) (

III. — Em todos os casos de erro não ha quê

distinguir si o erro consiste na inexacta apreciação dos

factos ou na errónea intelligencia das disposições] de

direito em questão, ou finalmente na errónea ap-§

plicaçaç destas áquelles, na errónea comprehensão dol

factos sob a lei (subsumpção). Com razão o C. gj não

admitte a distincção entre o erro de facto e erro de

direito. Desapparece assim a distincção entre o err9§ de

direito penal e os demais casos de erro de direito (

) (

(') Erróneo é adinittir-se nesta parte, como faz Olshausen, § 69 J 26, um

delido putativo (adiante £ 40, nota 6), e portanto uma impi nidade que não soffre

excepção.

(

) De accordo no essencial Binding, Normen, 2.°, 607, Lõningji 3ti,

Other, 83, e especialmente v. Bar, G S., 88, 270 e Ortloff, Straf^

barkeitaerkenntni», IH, nota 2. Em sentido contrario o Trib do Imp. tem

admittido em varias decisões, de accordo com a opinião commum, que o erro

relativo á lei penal não tem influencia, mas que aproveitai qualquer outro erro

de direito, bem como o erro de facto. Entretanto a letra do art. 59

(circumstancias que a lei inclue na qualificação do crime) mostra que tambem

nelle se comprehende a denominada subsumpçào-§

(

) Una entendem que o art. 59 do O. p. ali. refere-se somente ao erro de

facto, deixando o legislador á theoria a solução da questão sobre a influencia do

erro de direito. Outros entendem que o art. 59] não faz distincção entre o erro

de facto e o de direito, e sim dispôs em geral a respeito do erro que recae sobre

as circumstancias compre-bendidas na qualificação legal do delicto. Mas dentre

os que limitam o] art. 59 ao erro de facto, muitos consideram como tal todo

erro que se refere a disposições de direito pertencente a qualquer outro ramo

qoaj não seja o direito penal. Assim o Trib. do Imp. em numerosos julgados

tem reconhecido que a «ignorância de uma norma não pertencente ao direito

penal ou o erro sobre normas do direito civil ou publico está comprehendida no

art. 59». Contra esta distincção entre erro de facto e erro de direito pronunciam-

se Hálschner e Olshausen, que »j qualificam de completamente arbitraria. «

Não se comprehende, di*

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA 283

IV. — Os princípios estabelecidos são plena-pnente

suficientes para a solução de todas as questões sobre

erro concernente á importancia da acção |omo causa.

Nenhuma razão justifica conservar-se | doutrina

escolástica da aberratio ictus e do error m objecto ou in

persona, distincção esta que. como tòithese, era

estranha ao direito commum e só taste século (por

intermédio de Pfotenhauer) ad-ruirio foros de cidade.

Jl.° — Segundo a opinião dominante, dá-so a W/ratio

ictus, quando produz-se um resultado di-Perso do

representado pelo agente e essa aberração lo resultado

é referivel a circumstancias exteriores. íeste caso

entende-se que não se pode imputar o Quitado

produzido, e que se deve admittír o con-pBo de um

crime dolosamente tentado com um Rrne

culposamente consumado. Esta solução é falsa. la

hypothese figurada tem tambem applicação o rincipio

acima estabelecido, segundo o qual só se pve ter em

conta a não conformidade essencial ktre a

representação e o resultado, de sorte que a ^putação do

resultado ao dolo do agente ora é Sadmissivel, ora

inevitável. Si o ladrão de caça fez |mtaria sobre a mais

bella cabeça de um rebanho camurças, mas em

consequência da aberração do fo ferio uma outra

cabeça de qualidade inferior, írtamente não se pode

considerar essencial esta não pforniidacle entre a

representação e o resultado.

pbausen (69, 1 e 30), porque o erro sobre uma materia não perten-pte ao

direito penal não deva ser considerado como erro de direito, sim como erro

de facto. Si semelhante erro exelue a culpa, como

[reconhece por esta interpretação restrictiva do principio « error júris pet»,

a lógica exige que se dê o mesmo effeito ao erro no campo direito penal, e

portanto ao erro, em virtude do qual um acto qua-

Icfdo criminalmente seja tido por licito, isto é, por não illegal vb-

ptivãmente ». N. do trad. i"|4

284 TRATADO DE, DIREITO PENAL

0 mesmo deve-se dizer, si em uma rixa geral |f

taberna o golpe recahio sobre outro individuo que

não o adversário que o agente tinha em vista.

2.° — O error in persona (in objecto) dá-se, se-

gundo a opinião dominante, quando o resultado rea-

lisado em relação a outro objecto que não o re sentado é

referivel a um erro (equivoco) do agente. Entende-se

que neste caso o erro deve ser sempre considerado

como não essencial, e o resultado sempre attribuido ao

dolo, uma vez que os dois objectos em relação á figura

criminal em questão, sejam da mesma importancia para

o direito penal. Esta doo» trina é menos duvidosa do

que a mencionada sob o numero 1. Considere-se

entretanto o caso em que o agente, querendo subtrahir

uma caixinha com doeu* mentos para elle importantes,

subtrae uma outra em tudo semelhante, mas que contem

papeis de credito* Em todo caso intrinsecamente não se

justifica á distineção de princípios entre a àberratio

ictus e o error in persona ou in objecto (*).

1 § 40 — A consciencia da íllegalidade

LITTEBATUBA. — Oetker, EinfLuss ães Bechtsirrtums,

1876 ; Binding, Normen, 2, 60, 310 ; Zitelmann, Irrtum uni

BechtsgescMft, 1879; v. Bar, G S., 38?, 252; Hálschner,

(*) O Trib. do Imp. aceita o ponto de vista da opinião commum.

Ver a ultima decisão de 25 de Abril de 89, 19.°, 170. — O direito

commum — como as leis barbaras e as compilações — , tratou sempre

a aberração do mesmo modo que o erro sobre a pessoa (por exemplo o

Landrecht prussiano de 1721) e, apoiado em Clarus e Carpsov (Const,

sax., 4.°, 6) admittia a existência de um crime doloso consumado

(menos severamente Dambonder entre outros). O cod. austriao» de

1852, art. 134, ainda equipara expressamente ambos os casos, que a

sciencia franceza tambem não distingue. Sobre a praxe húngara, ver Z.,

9.°, 554.

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA 285

K?, 250; Heinemann, Die Bindingsche Schiãdlehre, 1889 ;

b mesmo, Zntr DogmengeschicMe âes Bechtsirrturns, Z., 13?,

■71; Ortloff, Die StmfbarJceitserJcenntnis ais Schuldvoraus-

metzung, 1891.

I I. — Segundo o que fica dito, é fora de duvida Ique a

idéa de dolo não eomprehende a consciencia Ida

illegalidade (

). Também não se pode, em geral,

frigir, além do dolo, a consciencia da illegalidade,

pmo um requisito independente que a este se ac-

prescenta. Uma tal exigência, que no ponto de vista na

theoria da coacção psychologica tem cabimento ■ver

acima o § 12, nota 3.

), paralysaria—e esta é a pazão

decisiva — a administração da justiça, impon-Ko-lhe o

encargo de provar, em cada ca3o oceurrente, fcue o

agente conhecia o preceito violado. Este re-aquísito é

tanto mais inadmissível quanto nenhum apoio encontra

na lei (

), e está em formal oppo-niçilo á opinião

commum de todos os tempos (

(') Em sentido contrario especialmente Binding, Normen, 2.°, 403 ■ue

define justamente o dolo como vontade conscientemente contraria pp direito.

Seguem-no Oetker, Olshausen, Hammerer, Der Einfluaa dea wtechtairrtuma

auf die Bestrafuna, 1890, bem como Eisenmann, B-, 18.°, 459, que nenhuma

razão dá.

(

) Que não se pode invocar a este respeito o art. 69 do C. p., j$!omo

pretendem Binding, Ortman, Oetker e outros, resulta indubitavelmente da letra

da lei (circumstancias) e tambem é expressamente Reconhecido tanto por

Olshausen, $ 69, 30, como por Hamnier, 80. Bons. Heinemann, 122, bem

como a decisão do Trib. do Imp. de 81 B Janeiro de 90, 20.°, 198, e sobre ella

Franck, Z., 12.°, 281.

. (

) O Trib. do Imp. tem adoptado, de um modo cada vez mais Resoluto, a

doutrina do texto. Cons. as decisões de 19 de Fevereiro W» 86, 12.°, 276, 17 de

Janeiro de 87, 16.°, 168, e 28 de Maio de 89, ■S.°, 262; muito positiva a de 18

de Maio de 90, 20.°, 893 (duvidosa Hpelo contrario a de 80 de Janeiro de 91,

21.°, 818, penúltimo aliena). ■Igualmente Berner, 243, Geyer, 1.°, 111, v.

Meyer, 198, v. Wàchter, ■46, e G 8., 16.°, 66, Lucas, Subjective Verschuldung,

66, Kõhler, WPntentrecht, 681, Markenacttutz, 356 fnos seus Studien diz

bastar a

286 TRATADO DE DIREITO PENAL

II. — Mas esta regra soffre uma importante

excepç&o. ^ompre que a lei inclue na qualifícl do crime

a illegalidade como característico, deveni exigir, por

parte do agente, a consciencia da ille galidade (*).

Cumpre então, com desvio dos prin-''] cipios que serão

desenvolvidos sob o n. III, 2, ter em conta a supposição

errónea do agente de nfio ser illegal o acto.

Convém lembrar tambem quaf algumas leis

accessorias contêm disposições es ciaes sobre a

influencia do erro de direito (

apathia jurídica), Bruck, Fahrlàssigkeit, 22, Heitz, Voraaiz, 16, Simon, G S.,

82.°, 425, v. Bar, G S., 38.°, 252, Weismann, Z., 11.°, nota 196, Stooss,

Grundzúge, 1.°, 202, van Calker, Befehl, 24, e especialmente Heinemann, 11.°,

que acompanha a questão em todos os períodos do seu desenvolvimento

historico-dogmatico. — Os adversários divergem entre si; uns exigem a

consciencia de que a acção é injuridica, outro* de que é punivel, ou

incompatível com o Estado ou ante-social, ou contraria ao dever, ou offensiva

da norma ou digna de pena. Merkel, 68, quer a possibilidade da consciencia de

ser a acção contraria ao dever; Janka, 106, a consciencia da possibilidade de ser

a acção inju-ridica. Cons. Hàlschner, 1.°, 198, 258, Lõning, 31, 85, Bíndirfgjjj

Normen, 2.°, 403, Olshausen, § 59, 16 e 30, Bunger, Z., 6.°, 340,» v. Buri,

Kausalitàt, 86, Ortloff, G S., 24.°, 410 (bem como na obra-acima mencionada),

Seuffert, Proj. ital., 144, C. p., 1.°, 78.

(*) Cons. acima o $ 81, nota 5, onde se explica a razão desta J excepção

feita pela lei. Semelhantemente o Trib. do Imp.; a ultima decisão é a de 26 de

Março de 89, 19.°, 209. No mesmo sentido Bro-chert, Verantwortlichkeit, 28,

TViedlànder, Z., 11.°, 400, van Oalker, JBefehl, 24, v. Lilienthal, 46. Cons.

especialmente Heinemann. BÍ sentido contrario recentemente Kronecker, G S.,

38.°, 495, Luca| Verschuldung, 60, Stoos, Revista Sui.-sa de d. p., 1.°, 524.

(

) Art. 163 da lei sobre a união aduaneira: «a ignorância da disposições

desta lei e das disposições administrativas, que nella se basearem, devidamente

publicadas, a ninguém aproveitará nem mesmo ao| estrangeiro ».—Art. 18, ai. 2.°,

da lei sobre a contrafacção: «não sea^ plicará a pena da contrafacção, quando

quem emprehender a contrafacçl proceder de boa fé em razão de um erro de facto

ou de direito excusfl

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA

287

III. — Recebe agora a sua verdadeira intelli-gencia

a regra que acima firmamos (§ 31, II, 4), isto é, não se

dando alguma das excepções a que se refere o n. II, o

requisito da illegalidade deve ser examinado de um

modo rigorosamente objectivo, sem se ter em attenção a

boa ou má fé do agente. Esta regra tem importancia sob

dois diversos pontos de vista.

l.° — A supposíção errónea de que é illegal a

acção em si não illegal não prejudica o agente. O

§erime putativo não é crime nem tentativa de crime

(crime falho) (

vela. Semelhantemente as leis sobre os direitos de autor de 9, 10 e 11 de [Janeiro

de 1876. Sobre o art. 198 do O. p., ver a parte especial (').

(*) A questão de saber si o dolo ou a culpa deve tambem re-

íferir-se á illegalidade da acção, isto é, si o delinquente deve tambem

conhecer ou ter podido conhecer a illegalidade da acção que pratica,

divide os criminalistas allemães em três grupos. Pertencem ao 1.° os

Pque consideram a consciencia da illegalidade como una requisito geral,

de sorte que o error júris aproveita. Entre esses figura Binding, que

•deu novo interesse á questão com a sua theoria das normas. Segundo

Pa sua doutrina, «o dolo caracterisa-se como volição de uma acção,

apezar da representada contradição com a norma, sob que incide»; é

í pois o dolu8'malus dos Romanos. Ao 2.° grupo pertencem os que,

como o autor, se collocam no extremo opposto: o delicto não é a von

tade de praticar o mal, mas a vontade de fazer ou deixar de fazer

(alguma cousa que a lei prohibe ou ordena, e portanto a illegalidade

ida acção deve ser verificada objectiva e não subjectivamente, salvo

quando a própria lei inclue na qualificação da acção a illegalidade

■somo circumstancia constitutiva. Ao 3." grupo pertencem os que se-

jguem opiniões medias, como H. Meyer e v. Wãchter: o primeiro

hconsidera necessaria a consciencia da illegalidade nos delictos que con-

[fsistem na offensa de um direito, e o segundo entende que se deve

íéxigir a possibilidade de conhecer o agente o caracter antijurídico de

[fèua acção. N. do trad. H

(

) O crime putativo é muitas vezes confundido com a tentativa pmpossivel,

como se observa em Berner, 87, Merkel, 180, Schaper, Z., 1,

1*1

Ô88 TRATADO DE DIJ2EITO PENAL

Duas hypotheses são possíveis e devem ter a

mesma solução:

a) o agente suppõe erroneamente ser illegal uma

acção que não o é. Certa mulher, que se entrega com

pessoa do seu sexo a actos de libidinagem, pensa que se

faz culpada de sodomia illegal e punível; o marchante,

que, explorando a miséria do pequeno cultivador, toma-

lhe o gado novo por um preço vil, crê que incorre na lei

sobre a usura. Em taes casos não ha crime.

b) O agente suppõe erroneamente não dar-se uma

cireumstancia que exclue a illegalidade de certa acção

em geral illegal, comquanto tal cireumstancia se dê no

caso oceurrente. A sentinella, que faz uso da arma,

suppõe que não estava autorisada a fazel-o; o professor

julga erroneamente ter excedido os limites do direito de

correcção, que lhe compete. Também em taes casos

não ha crime.

2.° — A supposição errónea de que a acção,

objectivamente illegal é legal não aproveita ao

agente; não tem influencia o erro sobre o preceito

imperativo ou prohibitivo em que assenta a lei penal.-

Também aqui podemos distinguir duas hypotheses

e ambas recebem a mesma solução:

a) O agente suppõe erroneamente que uma

H H., 2, 121; cons. acima o g 39, nota 2.*. Correctamente Binding, 1. 692,

Lõning, 19, Schútze, 99, Hâberlin, G A., 18.°, 237, BaumgartenT] 359,

Kõhler, Studien, §.°, 14, van Hamel, 1.°, 164. Diversa do crime putativo

(Wahnverbrechen) é a phantasia criminosa (Verbrecherwa/m), isto é, o agente

conhece a illegalidade do seu acto, mas, suppondo obedecer a um dever

superior, viola conscientemente a ordem jurídica. Esta illusão não exerce

tambem influencia — mas por outras' razões — sobre a apreciação do facto.

Cons. o art. 48 do 0. p. Mil.:

«a criminalidade..............não fica dirimida, porque o agente entendesse

que o acto lhe era imposto pelos dictames de sua consciencia ou pelos preceitos

de sua religião».

DO CRIME COMO ACÇÃO CULPOSA

289

acção em geral illegal não o é. O usurário ignora que a

lei commina penas contra o seu género de negocio; o

director de um bordel suppõe que o consentimento

policial o protege. Taes acções são crimes, apezar do

erro, como sem elle o seriam.

b) O agente suppõe erroneamente, que a acção por

elle reconhecida como illegal em geral está com-

[prehendida em alguma das excepções que excluem a

illegalidade. Julga, por exemplo, que se acha em um

caso de extrema necessidade ou de legitima defesa, ou

que está investido de um poder disciplinar. Não ha razão

para tratar estes casos diversamente daquelles a que se

refere a let. a (

). O erro tambem aqui não tem

influencia.

§41. — Da culpa fstricto sensuj

g LITTERATUBA. — v. Bar na Eevísta — Griiuhut, 3.°,

21; v. Prittwitz, G A., 30.°, 145; Wahlberg, opúsculos,

3.°, 268; Bruck, Zw Lehre von der Fahrlãssiglceit im

heutigen ãeutscJien Strafrecht, 1885 ; a este respeito

Birkmeyer, Krit. Yiertéljàhrschrift, nova serie, 10, 587 e

(') Em sentido contrario a opinião commum, e especialmente Biuding,

l.°j 751, íformen, 2.°, 69, Janka, 120, v. Meyer, 197, 221, ▼. "Wãchter, 179,

Ziebarth, 848. — Correctamente v. Bar, O S., 38.°, 267, Heitz, Vorsatz, 38. O

Trib do Imp. tambem aqui em parte quer distinguir — contra a concepção

aliás por elle mantida como principio (acima nota 8) — entre erro de facto e

erro de direito. Semelhantemente a notável solução tentada por Lõffler apud

Grúnhut, 2.°, 774 (do mesmo modo Franck, Z., 14), que considera como deci-

siva a representação do agente acerca das circumstancias de facto (supposição

errónea de uma aggressão actual). Mas, abstrahíndo com-| pletamente da

inexequibilidade de tal regra, não podemos abandonar •ata intuição — quem,

em um supposto estado de legitima defesa, mata um homem, deve responder

pelas consequências do seu erro.

TBATADO DE DIBEITO PENAL

contra Bruck, G A., 36 °, 420 ; Kiiliner, J>ie

Kvmt/ehler§ der Aerzte vor dem fórum der

Juristm, 1886; Ortloff, Die strafbare

FahrlãssigJceit bei Ausubung der Heilkumt, 1888;

Moreau, La responsabUHê mêdieale, 1891.

I. — Gradual e lentamente desenvolveu-se no

direito penal a idéa de culpa, como idéa geral.

A sciencia e a praxe quasi que só se occuparam

com certos e determinados crimes culposos, como

por exemplo, o homicídio. Não podemos pois estra

nhar que o desenvolvimento da idéa em questão

não se ache ainda concluido, que na sua unidade a

idéa da culpa permanecesse estranha ao direito ro

mano e que ainda no nosso direito vigente se en

contrem parallelamente representadas phases diversas

da evolução respectiva. Quando, por exemplo, o

art. 17 da lei sobre a vaccina, de 8 de Abril de

1874, diz — a quem na operação da vaccina pro-

ceder culposamente, será etc. », — trata-se de uma

idéa de culpa inteiramente diversa da que se trata

no homicídio culposo. Neste a culpa deve com-

prehender não somente a acção, senão tambem o

resultado a que a acção deu logar. Por outras

palavras : a idéa moderna do delicto culposo (que

tambem na legislação imperial não se encontra ainda j

plenamente observada) baseia-se nisto: o resul-j

tado realizado é concebido, não como condição de

punibilidade (adiante, § 43), mas como parte da]

acção mesma. Só destfarte apparece a culpa stricto. 1

sensu ao lado do dolo, como uma segunda forma daí

culpa em geral. E' esta desenvolvida idéa do|

direito moderno, que tomamos para base do q|~~

se segue.

II. — Culpa é o não-conhecimento, contrario]

dever, da importancia da acção ou da omissão coma-

causa. Contraria ao dever e a ausência de conhe* ;

cimento, quando o agente o podia e devia obter.í

Acção culposa é consequentemente a causagão oui

290

—

•

(

DO.CRIME COMO ACÇXo CULPOSA 291

§não impedimento, por acto voluntário, de um resultado

que não foi previsto, mas que podia selo (').

B! Assim a idéa de culpa suppõe dois requisitos:

1.° falta de precaução por occasião do acto vo-

luntário, isto é, despreso do cuidado que a ordem

jurídica impõe e que se faz mister conforme as cir-

"cumstancias dadas. A medida do cuidado deter-mina-se

segundo a natureza objectiva da acção em-prehendida, e

não segundo o caracter particular do agente. A não

applicaçao da attenção, o não preenchimento do dever

apresenta-se como falta da vontade.

2.° falta de previsão, isto é, deve ser possível ao

agente prever o resultado como eífeito do movimento

corpóreo, ainda que somente nos seus contornos geraes

(

). Na apreciação desta questão cumpre tomar por base

as faculdades mentaes, a maior ou menor penetração do

agente. A medida é J aqui subjectiva, especial. O que

está em causa é a capacidade mental do individuo. Si ella

é afirmada, a falta de previsão apresenta-se como falta da

jntelligencia (

(*) Diverge tambem nesta parte Binding, Norrrum, 2.°, 115, que paracterisa

a culpa como vontade inconscientemente anti-juridica. Ver acima o £ 40, nota

1.* — Cumpre advertir um engano fácil de dar-se. Quando a lei incluo na

qualificação do crime a {Ilegalidade como característico (acima o g 40, nota*

2.*), não se pôde admittir como culposa a perpetração do crime, porque tenha-

se dado culposo não conhecimento da illegalidade (assim fazem Olshausen e

outros). A consciencia da illegalidade excepcionalmente exigida em certos

casos não affecta a idéa do dolo ou da culpa, lio seu ponto de vista Binding

pensa naturalmente de outro modo. Gons. tambem Franck, 25., 14. (

; Decisão

do Trib. do Imp. de 18 de Fevereiro de 89, 19.°, 61.1 (

) Com o que fica dito'

sob os ns. 1 e 2 em referencia á equiparação dos dois elementos da idéa solve-

se a velha contraversia escolástica sobre a questão de saber si a medida da

culpa é geral ou especial, objectiva ou subjectiva, e si a culpa é, um defeito da

vontade

i*3

292 TB ATA DO DE DIREITO PENAL

III. — A culpa assenta pois sobre um erro

concernente á importancia do acto voluntário como

causa ou não impedimento do resultado. N'isto éj que a

culpa se distingue do dolo. Mas tal erro el tal falta

somente justificam a admissão de culpa, quando podiam

e deviam ser evitados. Nisto é que I a culpa se distingue

do acaso. Consequentemente o erro excluirá a culpa,

quando era inevitável, quando, dadas as condições do

agente, lhe era impossível obter a representação da

importancia do seu acto. O art. 69, ai. 2.

, do C. p. não

encerra mais do que esta regra, derivada da natureza da

culpa, prescrevendo o seguinte: c tratando-se de actos

culposamente praticados, não serão imputadas ao agente

as circumstancias que elle não conhecia, salvo si a igno-

rância mesma fôr devida a culpa».

TV. — Todos os preceitos da ordem jurídica podem

ser infringidos culposamente. Mas toda infracção

culposa não é reprimida com pena pelo direito vigente.

Segundo este, o delicto culposo é, I pelo contrario, uma

excepção, que somente pode ser admittida quando a lei

manda expressamente punir o acto culposo, ou quando

da connexão das disposições legaes decorre com

segurança que tal é a vontade do legislador (*).

ou da intelligencia. A doutrina do texto (distincção entre precaução e

previsão) é aceita tambem pelo Trib. do lmp., como mostra uma serie de

decisões, a ultima das quaes tem a data de 14 de Fevereiro de 87, 15.*, 345.

Semelhantemente Olshausen, { 59, 17, Schmidt, Stre barer Bankbruch, 1893,

p. 192.

(*) Cons. a decisão do Trib. do lmp. de 11 de Junho de Slj] 22.°, 48. OU.

p. manda expressamente punir o delicto culposo noa Seguintes casos: arts.

220 e 230, homicídio e offensa physica, arts. 121 e 347, deixar evadir-se o

preso, art- 168, juramento falso, art. 259, receptação, aris. 309, 811, 314, 316,

318, 326, 329, crimes de perigo commum, art. 345, execução de uma pena

que não devia ser exéM

DO OEIME OOMO ACÇÃO CULPOSA 293

V. — Para dar-se dolo é necessaria a represen

tação de todas as circumstancias que a idéa do crime

em questão comprehende (inclusive o resultado).

Basta faltar um só dos caracteres da figura criminal

para que fique excluido o dolo, mas pode dar-se

culpa. Em rigor a cada crime doloso correspondem

idealmente tantas infracções culposas quantos são os

caracteres do crime dado, e nada obsta que o le

gislador commine pena somente contra uma ou outra

das infracções culposas, deixando as demais impunes.

Assim ao homicídio doloso correspondem dois casos

de infracção culposa: 1.° o agente sabe que mata,

mas não que tem diante de si um homem; 2.° o

agente sabe que a sua acção se dirige contra um

homem, mas não que mata. Em geral a legislação

não fez uso da possibilidade desta distincção. O ho

micídio culposo do C. p. imp. comprehende ambos

os casos. A distincção porém se dá a respeito da

receptação real, como a define o art. 259 do mesmo

cod. (ver a parte especial).

VI. — Gráo de culpa. Em dois casos o direito

vigente considera aggravada a culpa, si o agente

procede sem o cuidado a que « era obrigado em vir

tude de suas funcções, profissão ou officio» (C. p..

arts. 222 e 230, homicídio e offensa physica). Neste

numero se comprehendem os denominados « erros da

arte medica», os quaes devem ser apreciados se

gundo os princípios geraes (

cu tilda. A estas infracções accrescem outras previstas nas leis acces-sorias.

Sobre o direito penal militar, ver Hecker, 96.

(

) E' insustentável a distincção da culpa em consciente e inconsciente,

como é defendida pela opinião dominante desde Feuerbach (especialmente

por Berner). Segundo esta doutrina, a culpa consciente (luxuria, Geilheit)

deve ser considerada como caso qualificado, si o agente não se absteve,

apezar de representar-se a possibilidade do resultado (ver em contrario a

p. 273), e a culpa inconsciente come

1*/

294 TB AT A DO DE DIREITO PENAL

■

........................

i ■ i

_.. . _!

I § 42.— Da responsabilidade nos delictos

de imprensa

LITTERATURA. — v. Liszt, Das deutsche Reick8pres9-§

recht, §§47 a 52; o mesmo, H R., arfc Presstrqfrecm^ imã

Bedacteur ; v. Schwarze, Kommentar, 2? ed., 1885; Berner,

Léhrhuch ães deutschen Pressreckts, 1876 j Honig-mann, Die

Verantworttichheit ães Beãacteurs nach dem BeieMâ geseta

iiber die Presse, 1885; Baumgarten, Z., 59, 491 ;| Lõning, Die

strqfrechtliche Haftung des veramtwortlichen Ééà dacteurs,

1889; Oetker, Die strqfrechtliche Haftung des vem

antwortlichen Beãacteurs, 1893; Rehm, H S. t., 59, 266J v.

Biilow, G A, 409, 241; Joly, W V., 29, 299 e 301.

I.— Os princípios desenvolvidos nos paragra-phos

anteriores tem tambem applicação aos âelictoèl

caso menos grave, si o agente não se representara a possibilidade do

resultado. Ver por ultimo v. Meyer, 224. Assim o agente circum-

specto, que de antemão pesa escrupulosamente os effeitos remotos e

depois de cuidadoso exame nega a causalidade, deve ser tratado com

muito mais rigor de que o estróina irreflectido. Correctamente Binding,

Normen, 2.°, 121, v. Buri, Teilnahme, 27, Bruck, 16, Wahlberg, 283,

Hàlscbner, 1.°, 127, Lõning, 44 (•). I

(») A tbeoria corrente distingue a culpa inconsciente (negligentia) e

a culpa consciente {luxuria, temeridade). A primeira occorre, quando

alguém por um acto voluntário dá causa a um mal, em que não pensara;

occorre a segunda, quando o agente, na verdade, prevê o mal que do acto

pode provir, mas na esperança de que esse mal não se produzirá, age e o

resultado não corresponde a sua expectativa. 0: ;■ autor pondera com

razão que não se pode estabelecer como regra que a culpa consciente

deva ser punida mais gravemente do que a inconsciente. O individuo

que, tendo em attenção a possibilidade de um mal, toma medidas de

precaução para que elle não se produza, si essas medidas falham, deve

talvez ser julgado com menos rigor do que aquelle que, procedendo com

inconsciente leviandade, não pensa na gravidado do perigo que o seu

acto pode suscitar. A distineção é pois, como diz v. Hamel, «inadequada,

inútil, equívoca e facilmente conduz á falsa doutrina dos gráos

intermédios entre o dolo e a culpa ». N. do trad.

DO OBIME OOMO AOÇAO CULPOSA 295

§de imprensa, isto é, ás acções puníveis que consistem

no abuso do direito de livre manifestação do pensa-

mento mediante a publicação de impressos. E' assim

que o art. 20, ai. l.°, da lei sobre a imprensa de 7 de

Maio de 1874 dispõe ('):

«A responsabilidade por actos, cuja criminalidade

deriva do conteúdo de um impresso, regula-se segundo

as leis penaes ordinárias.»

Mas, em materia de delicto de imprensa, os

principios geraes não bastam. Além de outras razões que

deixamos de parte (considere-se o anonymato da

imprensa), a transformação que o pensamento soííre

pelo facto da impressão e o concurso especial, a que este

facto obriga, prestado por uma série de pessoas (autor,

autor-editor, redactor," editor, impressor, distribuidor)

(

), tornam indispensável a decretação de dis-

(') A lei imperial sobre a imprensa não vigora na Alsacia-Lo-

rena. O art. 2.° da lei define o que seja impresso. A este numero per

tencem «todas as prodacções da imprensa typographica, bem como

todas as outras reproducções, obtidas por. processos mechanícos ou cbi-

micos e destinados a ser distribuídos, de escriptos, figuras com ou sem

legenda e musicas com texto ou explicações.». A lei de 12 de Março

I de 1884 accresccnta: «as cédulas eleitoraes, obtidas por meio de repro-

III Sucção

contendo somente os nomes dos candidatos, não se consideram

j como impressos no sentido das leis imperiaes e estaduaes», Impressos

u periodicos são, segundo o art. 7.°, os jornaes e as revistas que appare-

I cem mensalmente ou com intervallos mais curtos, ou mesmo irregulares,

t (») Herausgeber, Verleger. Os lexicographos dão a estes vocá-

bulos a mesma accepção, — um e outro significam editor; mas na linguagem

jurídica Herausgeber tem um sentido especial e que não é o mesmo no direito

allemão e no direito austríaco.» O direito allemãos diz v. Liszt (H B, 8.°, p.

812), só conhece o Herausgeber nos impressos não periodicos, pois nos

periodicos as suas funeções são exercidas pelo redactor. O Herausgeber

representa o autor, quando este não pode ou não quer apparecer ante o

publico, como nas obras anonymas, nas pos-thumas, etc, e substitue o autor

nas obras que se compõem de pequena, contribuições de vários autores e que

somente d'es ta combinação tiram

296 TRATADO BB DIREITO PENA]

posições especiaes destinadas a completar, no tocante

aos delictos de imprensa, os princípios geraes sobre a

responsabilidade, afim de que na maior parte dos! casos

e nos mais importantes d'elles o procedimento criminal

não vá de encontro a difficuldades oriundas do próprio

direito. Desde muito as legislações de] todos os paizes se

têm esforçado por estabelecer disposições

complementares que, sem violência ás rela-| ções reaes,

garantam um procedimento criminal rápido e decisivo. A

lei imperial sobre a imprensa teve em conta taes esforços

: sob dous pontos de vista ellaj completou os princípios

geraes por disposições que, comquanto bem pensadas, se

resentem de uma falta] de clareza própria a suscitar

duvidas e a compro-metter gravemente a segurança da

jurisprudência.

II.— Partindo do pensamento que a personali-l

dade do redactor imprime o seu cunho no impresso por

elle dirigido e seguindo o modelo offerecido por

outras

legislações, a lei imperial concernente á im-| prensa

começou por completar os princípios geraes sobre a

culpabilidade com firmar a responsabilidade do redactor.

O art. 20, ai. 2.°, dispõe: B « Sendo periodico o

impresso, o redactor responsável será punido como autor

do delicto, salvo si a presumpção de sua autoria for

excluída por circum-stancias especiaes» (

a sua importancia, como as anthologias, os collectaneas. da todo gé

nero, etc. O Herausgeber responde, como o autor, pelo conteúdo do im

presso, segundo os princípios geraes do direito penal.» O Herausgeber

vem a ser pois o- editor-autor e o autor-editor nos impressos não perio- i

dicos. N. do trad.

I (*) Cons. o art. 8.° da lei sobre as qualidades que deve ter o

redactor responsável. E' hoje geralmente reconhecido que a idéa fun-

damental da lei não é adequada aos grandes jornaes. No caso do art. 249. ai.

4, do Cod. Com. (texto de 18 de Julho de 1884) não tem ajiplJL cação o

art. 20, ai. 2.°, da lei sobre a imprensa.

DO OEIME COMO AOÇlo CULPOSA 297

Redactor responsável é a pessoa (1.°), como tal

designada no numero respectivo do jornal ou periodico,

e (2.°) incumbida da inspecção suprema sobre o

concernente á redacção em relação á responsabilidade

criminal que possa resultar do conteúdo do numero em

questão. O art. 20, ai. 2.°, da lei não pôde pois ter

applicação, quando falta um d'estes dois requisitos; e,

portanto, quando o redactor, que de facto exercia a

inspecção no sentido declarado, [não é como tal

designado no numero respectivo, ou quando a pessoa

designada como redactor responsável de facto não

exercia a suprema inspecção no dito sentido e a respeito

do dito numero (

). Em um e outro caso só cabe

applicação de pena pela não observância do art. 7." da

lei sobre a imprensa, segundo os arts. 18 e 19 da mesma

lei.

A lei estabelece a presumpção da autoria do redactor

responsável em relação ao delicto que re-I sulta do

conteúdo do impresso. Essa presumpção só I pôde ser

illidida, provando o accusado ou verificando o tribunal

ex-officio a existência de circumstancias (especiaes

que a excluam. A existência de taes circumstancias só

deve ser admittida, quando, supposta. a applicação da

devida attenção, podia escapar ao redactor o caracter

criminal do conteúdo do impresso; por exemplo, porque

a injuria contida no impresso [não podia ser notada sem

o conhecimento de rela-

(•) As opiniões são muito divergentes. Cons. a resenha apud

Franck, Z-, 12.°, 353. 1,°—Segundo Schwarze e Lõning, decide a de-

signação; 2.° — Segundo Honigmann, a inspecção de facto; 3.°—Se-

gundo o Trib. do Imp., dec. de 22 de Abril de 89, 16.°, 16 e 24 de

| Junho de 90, 91.*, 23, basta uma ou outra; 4.°— Da nossa opinião

approxima-se Oetker e v. Búlow, mas não exigem que a inspecção fosse

(.exercida justamente sobre o numero em questão. As opiniões sob os

ns. 1 e 8 levam ao reconhecimento jurídico da grata instituição do teata

ide ferro (Siiiredacteur). 1 fe* ( ■

298

TEATADO DE DIEEITO PENAt

—-—

ções de facto especiaes, ou porque o compositor ou |

qualquer outra pessoa fez arbitrariamente alterações na

redacção do artigo (*).

III.— A lei imperial sobre a imprensa completou

outrosim os princípios geraes, ligando o denominado

systema das penas por culpa ao systema belga da

responsabilidade successiva. Quando as pessoas, que

tomaram parte no preparo e na publicação de ura

impresso de caracter delictuoso, não examinaram o*

conteúdo d'elle com a devida attenção, ou pelo menofr

não podem produzir a prova da ausência de culpa

própria, nomeando o seu garante, incorrem em re-

sponsabilidade por esta culpa (

). D'este pensamento

emana o art. 21 da lei que assim dispõe:

« Si do conteúdo do impresso resultar a exis* •

tencia de um delicto, 1) o redactor responsável, 2) o

editor, 3) o impressor, 4) e quem explorar in-1 •

dustrialmente o impresso, ou de outro modo o divulgar

(o distribuidor), quando não devam ser pu-j nidos como

autores ou cúmplices segundo o art. 28| serão punidos,

em razão de culpa, com multa aj 1.000 marcos ou com

detenção ou prisão em forl

(*) De aecordo no essencial a decisão das camaras criminaesj unidas de 6

de Junho de 91, 22 °, 65., bem como a dec. do Tril do Imp. de 17 do Nov. de

91, 22.°, 221. E' singular, mas não convin» cente, a asserção de Oetker de que se

dá um caso de «responsabilidade por garantia» (Q-arantetihaftung, segundo a sua

denominação), e não mera 1 presumpçâo de culpa.

(

) Na realidade trata-se, segundo a concepção da lei, do tom- 1

mettimento culposo de delictos resultantes do impresso. Adberem á nossa opinião

Honigmann, Bruck, Fahrlàssigheit, 59, v. Kríes, 203. Bn^l sentido contrario

Tbomsen, Bekãmpfungsmethoden, 1898, p. 18, Lãgfl ning, Haftung des

Redacteurs, 270 e o Trib. do Imp., decis. de 2 de Fevereiro de 86, 18.° 319 e

especialmente Oetker (responsabilidade por« | delicto alheio, garantia criminal, e

não, como no direito belga, «~ga* £ rantia penal»).

DO CRIME •COMO ACÇÃO CULPOSA

299

■leza ou encarceramento até um anno, si não mos-

■trarem ter applicado a devida attenção ou terem oc-

corrido circumstancias que tornaram impossível o

devido cuidado.

« Cada uma das ditas pessoas porém ficará isenta de

pena, si, antes de ser pronunciada a primeira

sentença, indicar como autor ou como correspondente,

com cujo consentimento se fez a publicação, ou, não se

tratando de um impresso periodico, como editor, ou como

um dos responsáveis nomeados antes de si na serie

acima declarada, pessoa que se ache, ou, sendo morta,

que se achava ao tempo da publicação ao alcance da

justiça de algum dos Estados da Federação allemã. O

distribuidor de impressos estran-Igeiros poderá, além

disto, provar que taes impressos ■chegaram ás suas

mãos por via do commercio de [livros » (

(°) O systema da responsa bilidade successiva e exclusiva (respon-

Jmtabitité par cascades) tem o seu typo no direito belga e já havia sido

Hadmittido entre nós pelo C. crim. de 1830: o autor, o editor, o im-

breasor e o distribuidor são os unicos responsáveis pelos delictos de —

imprensa, mas só podem ser responsabilisados successivãmente na ■ordem

estabelecida pela lei, exluindo a effectiva responsabilidade de mm a dos outros.

O projecto do governo allemão de 1873 sobre a im-Hprensa adoptara o systema

belga; mas a commissão do Rcichstag, de

beordo com a opinião defendida no congresso de juristas de 1872, deu

[referencia a um systema míxto desde então conhecido sob a denomi-Hnação

de « systema de responsabilidade complementar por culpa ou Hdus penas da

culpa (System der Fahrlãssigkeits- oder Ordnungsstrafe), ■que foi sanccionado

pela lei. Assenta elle sobre estas duas bases: Bi.

a responsabilidade nos

delictos de imprensa rege-se pelo direito ■Joommum. Assim, presupposta a

existência de dolo, o autor do cscripto Be o primeiro distribuidor são os

autores, o impressor e o editor são ■cúmplices. Os distribuidores ulteriores

(sempre presupposto o dolo) ■fazem-se culpados de um novo delicto de

imprensa. 2.° A lei admitte p responsabilidade por simples culpa nos delictos

de imprensa, a qual ■K"Ie ser feita effectiva nos casos em que não tenha

applicaçâo o di-

l>>7

300 TRATADO DE DIREITO PENAL

reito commum por insuficiente. Com effeito, si o redactor, o editor, o

impressor e o distribuidor não podem ser responsabilisados coosn

autores dolosos ou cúmplices do delicto em questão, a lei presume a sua

autoria culposa, consistindo a culpa em não terem prestado a devida

attenção ao caracter criminal do escrípto, cuja impressão e publicação

promoveram. Podem porém os interessados a) illidir estt presumpção,

provando o emprego do cuidado devido ou a impossibilidade de

conhecer a criminalidade do impresso, b) ou ísentar-se de

responsabilidade, nomeando como garante uma das pessoas que pre-

cedem na ordem legal, e que possa ser responsabilisada. Quanto tu

redactor de impressos periodicos, a sua posição é especial, pois a lei p

trata como autor principal, presume a sua autoria dolosa, e, excluída

esta, a sua autoria culposa, presumpção que o redactor pode tambem

illidir, como os demais responsáveis, por prova em contrario, ou no-

meando o seu garante, que só pode ser o autor ou o correspondente,

com cuja annuencia se fez a publicação do escrípto em questão, v.

Liszt, 1. c, Dr. P. Kayser, H H., 4.°. N. do trad.

IV. — O CRIME COMO INJUSTO PUNÍVEL

§ 43. — O injusto e o crime

LITTERATUKA. — Sobre o injusto civil e criminal, tkel,

Krwninalistische Abhandlungen, 1?, 1867 ; v. Ihering, »

Schuldmoment im rômischen JPrivatrecJit, 1867 ; o mesmo, I

Zweck im BecJd, 1? (2?ed.), 490; v. Bar, Die Orunã-b» des

Strafrechts, 1869; Heinze, H H., 1?, 321; Binding, fh-men,

1% 255, 426; Hálschner, 19, 15; v. Liszt, Die fenzgebiete

zwischen JPrivalrecht unã Strafreckt, 1889 (especialmente a p.

25) ; Heinemann, Die Bindinysche Schuldlehre, 1889,

especialmente a p. 15. — Sobre as condições de pu-

nibilidade, Prancke, G A., 20?, 33; Binding, 1?, 588; F.

Meyer, 348 ; Merkel, 236 ; John, 1?, 127 ; Glaser, 2?, 46 ;

feenneeke, 9; v. Kries, 463; Hellweg, Strafprozess, 249 ;

feisler, na Revista Griinhut, 17°, 592; Nierneyer, Straf-varer

Bankerott, 1892, p. 126; Hausmann, Die Béleiãigung

wesetzgebender Vermmmlungen unã politischer Korperschaften

miã die reehttióhe Natur der Ermàchtigung, 1892.

I. — A definição do injusto que até aqui temos

Desenvolvido, considerando-o como acção illegal ei

pulposa, é admissível em todos os ramos do direito. ifías de

todas as outras especies do injusto destaca-se kitidamente o

injusto criminal, o crime, pelo seu feffeito jurídico peculiar,

a pena. Perguntá-se em que jfè funda este caracter peculiar

do crime, esta sua Eifferença das demais especies do

injusto? Parece [masi impossível responder em these e de

um modo Éjpeciso a esta pergunta, quando se reflecte

que a

1*9

302 TRATADO DE DIREITO PENAL

linha divisória muda conforme os tempos e os loj

gares, que cada povo a traça diferentemente, qu| cada

phase na historia do desenvolvimento da Jjf manidade

cria novos crimes e faz desapparecer oj antigos. Mas

a observação attenta descortina no fk 5 dos

phenomenos o pensamento fundamental, a idéa commum e

permanente. E' justamente no assigna-lamento do injusto

criminal que se manifesta a concepção politico-criminal, é

na pena que se revela o pensamento finalístico mais ou

menos claramente reconhecido e proseguido de um modo

mais ou menos consequente. Como meio a empregar na

luta do Estado contra o crime, a pena é infligida onde ella I

parece ao Estado necessaria, e somente onde parece que o

é. E ainda quando a direcção scientifíca dominante mostra-

se sem intelligencia em relação á concepção politico-

criminal, ahi mesmo o poder dos I factos vae exercendo

sobre ella desde annos a sua' acção. Enunciamos uma

opinião hoje corrente, fa-T zendo consistir n'isto a

diíferença entre o injusto) criminal e o delicto do direito

civil: crime ê o ataqw dirigido contra interesses protegidos

pelo direito, e espe§ cialmente perigoso, a JUÍZO do legislador,

para a ordem§ jurídica existente (

(') Deve-se pois sustentar com a opinião hoje commum que Q

crime compartilha todos os caracteres do delicto civil, mas deste se

distingue por um outro caracter. Consequentemente deve ser abandonada

toda tentativa tendente a assignalar uma differença mais profunda e

incompatível com a unidade da idéa do injusto. Entre essas tentativas

occupam o primeiro logar as de Hegel e de sua escol Hegel considera o

injusto criminal como o injusto consciente, -e<§ civil como o

inconsciente. A idéa media da burla, por elle admittida posteriormente, foi

abandonada pelos seus partidários mesmos, como absolutamente

insustentável. Mas tambem aquella divisão bipartida • incompatível,

como Merkel demonstrou victoriosamente, com "facto? incontestáveis da

vida jurídica — o crime culposo de um lado, e d«

IO-

O CRIME COMO INJUSTO PUNÍVEL 303

r 0 perigo da aggressão pode resultar: H

1.° Do valor do bem atacado. Cumpre notar, de um

lado, que sob constituições diversas (Estado sacerdotal,

Estado commercial, monarchia absoluta, republica

democrática etc.) muito diverso pode ser o valor do

mesmo bem; e, de outro lado, que, quando não bastam

os effeitos do direito privado em consequência da

irreparabilidade do bem jurídico (vida, honra da mulher

etc), a punição da lesão impõe-se com uma certa

regularidade em diversos tempos e em diversos povos.

Sobretudo não pode ser esquecido que o circulo

mesmo dos interesses juridica-

outro o dolo civil. Os esforços continuados de Hãlschner no sentido de obter, no

ponto de vista hegeliano, uma formula'sustentável para a distincção, podemos

considerar como mallogrados. — Recentemente Binding (v. acima, $ 12, nota

2.*) foi levado pela sua concepção da norma puramente aprioristica a negar a «

unidade das circumstancias Tconstitutivas do injusto». Segundo elle, o núcleo

do crime é o delido e este, como offema do «direito á submissão», é uma

variedade do «injusto publico» (*).

(•) Evidentemente a distincção entre o injusto punível e o não I punível é

histórica e de direito positivo, não se podendo traçar uma I linha divisória

segundo princípios geraes e fixos. Mais melindrosa é I A questão do saber si a

responsabilidade civil repousa sobre as mesmas I bases da responsabilidade

criminal. A respeito desta interessante I questão as opiniões dos jurisconsultos

allemães representam duas idéas | extremas. Segundo uns, o injusto civil tem os

mesmos caracteres do I; criminal; a um e a outro é essencial o momento da

culpa, e não se p distinguem senão pelos seus effeitos jurídicos, que ali é a

indcmnisação [ e aqui a pena. Neste sentido Pernice {Labeo, 2.°, 2), Merkel e I

Heinze, 1. c. Segundo Merkel, a coacção penal e a civil tem por fim t o

restabelecimento de uma relação ideal entre a vontade do offensor le a do

offendido; a coacção penal desempenha esta missão immedia-ítamente pela

pena, a civil mediatamente pela indemnisação; estes dois ■ effeitos do injusto

são pois da mesma natureza, e só se distinguem isegundo o seu gráo ou

intensidade: a pena é necessaria onde a coacção

304 TRATADO DE DIREITO PENAL

mente protegidos (v. aoima, § 12) está sob a acção de

um desenvolvimento continuo.

2.° Do modo do ataque. Em primeiro logar pode a

frequência deste, o emprehendimento de certos crimes

(falsificação de géneros, movimentos revolucionários,

usura etc.) induzir o legislador a oppor-lhes um

contrapeso sufficiente por meio de commi-n&çoes

penaes mais ou menos severas. Em segundo logar pode o

meio da aggressão, especialmente 4§ abuso de

instituições publicas, bem como o emprego abusivo de

inventos e descobertas humanas na luta contra fins sociaes

e políticos, provocar a acção legislativa) do Estado.

Entram nesta categoria os grupos dos

civil não basta para a repressão do injusto. Responsabilisado não pode

ser senão o culpado; o acto do incapaz está no mesmo caso do facto

produzido pelas forças naturaes. Do outro lado estão todos os quô-

não vêm uma relação necessaria entre o injusto civil e a culpa, os' que

admittem o injusto meramente objectivo. A este numero pertencem

Ihering (« o injusto objectivo exclue, na verdade, o momento da culpa,

mas não o da vontade humana »j — Schuldmoment in ròm. Privatr., p.

6); Thon («a ordem juridica reconhece obrigações do in* ' capaz, e

portanto as normas tambem valem em relação a elles, —

Reehtsnorm, p. 32); v. Bar (a coacção civil não tem por fim attingir ou

reprovar o immoral, mas antes de tudo remover o que é objectivamente

illegal, qualquer que seja a sua procedência, ao passo que o acto

punível se apresenta principalmente como immoral, e não como

simples lesão de um direito subjectivo, Handb., 1.°, § 109). Binding,

depois de refutar a doutrina de Merkel sobre a identidade da indemni- |

sacão e da pena, demonstrando que o direito positivo trata uma e outra

segundo princípios essencialmente diversos, quer quanto á pessoa

obrigada, quer quanto á pessoa a favor de quem é feita a prestação, quer

quanto ao objecto desta, resolve a questão do ponto de vista da sua

theoria das normas pela opposição entre o injusto objectivo ou mera

illegalidade (Qeseizwidrigkeit) e a transgressão da norma (Nornf

widriffkeit). O primeiro pode ser devido até ao acaso, e só o delictt no

sentido de transgressão da norma deve ter a sua causa na vontade

humana (culposa). Normen, 1.°, $ 46. N. do trad.

O ORIME COMO INJUSTO PUNÍVEL 305

crimes mais importantes e temerosos; taes são os

denominados crimes de falsificação, pelos quaes a

imoeda e os papeis fiduciários do Estado ou as formas

de authenticação que o direito reveste de força probante

podem ser abusivamente utilisados para fins injuridicos,

bem como os crimes que, desencadeiando as forças

naturaes, suscitam um perigo commum, a começar

desde o rompimento dos diques do Nilo já reprimido

pelos Romanos até o emprego criminoso da dynamite e

da nitroglycerina.

II. — Como condição geral para que se origine o

direito de punir, é pois absolutamente necessário — e ás

mais das vezes bastante — um acto illegal §e culposo,

contra o qual a lei tenha comminaão pena. Si faltar a

ilegalidade do acto, ou a ímputabilidade do agente, ou

si o resultado não fôr imputável, não [pode surgir o

direito á pena (

). Nestes casos diz-se, mas de um modo

pouco expressivo, que se dá uma §causa de exclusão de

pena. Diversos de taes casos (são aquelles em que o

legislador, tendo em attenção a pessoa do autor, abre

mão da punição em relação a elle, e somente em relação

a elle, considerando [quanto ao mais o facto punível.

Denominaremos lestas circumstancias causas

pessoaes de exclusão de

(

) Staatlicher Strafanspruch, direito do Estado á pena. O vocábulo

anspruch, que na linguagem commum significa preterição, designa na

linguagem jurídica o direito, não virtual ou eventual, mas actual, posto em

movimento, ou, segundo a expressão do autor na [2.* ed. do seu tratado, «o

direito feito carne e sangue», «concreto segundo o seu conteúdo e a sua

direcção». O Strafanspruch é pois o direito do Estado de sujeitar á pena

legalmente comminada aquelle que pelo delicto nella incorreu. Este direito

origina-se da pratica do delicto, faz-se valer pela acção penal, toma a sua

forma definitiva e M torna exequível pela sentença judiciaria. A elle

corresponde a obri-§$ação do delinquente de sujeitar-se á pena. Ver

Ullmann, Lehrb. d.

[Sti-afpr., p. 6: Mericei, Lehrb., 2 64. N. do trad. i <fa

306

TRATADO DE DIREITO PENAL

pena. Pertencem a esta categoria os art. 173 do C. p.

(incesto, — parentes e affins da linha descendente que

não attingirani os 18 annos de edade) (

), 257

(favorecimento á pessoa do autor por parte de um

parente), 247 (furto ou desvio commettido por parentes

da linha ascendente ou entre cônjuges),) 209 (no duelo

os intermediários do desafio etc.). Importância

completamente anormal tem as causas extinctivas de

pena, isto é, as circumstancias que, occorrendo depois

da pratica do acto, anniquilam o direito á acção já

originado (adiante, § 74). Entre-j tanto o Cod. do proc.

penal (art. 262) reúne todas estas circumstancias, com

excepção da prescripçâo, sob a designação mui própria a

induzir em erro dei causas que excluem a punibilidade.

III. — Em um certo numero de casos o legislador

exige, para que se faça effectiva a comminaçâo penal, o

concurso de circumstancias exteriores, independentes

do acto delictuoso e que a elle se accrescentam.

Denominaremos estas circumstancias condições de

punibilidade em sentido estricto (

Assim a punição de actos hostis contra Estadosl

amigos depende de que a reciprocidade tenha sido

garantida á Allemanha (C. p., arts. 102 e 103);

(*) .No mesmo sentido Olshausen, § 173, 5. Diverge a dec. do Trib. do

Imp. de 23 de Setembro de 89, 19.°, 391, segundo a qual, e em opposiçâo á

opinião dominante, o adolescente seria, não um cúmplice isento de pena, mas

o objecto da acção. Cons. JTranck, 25.,| 12.», 803.

(») Cons. Binding, Normen, 1.°, 232, v. Meyer, 805, nota 11, van Hamel,

1.°, 202. Diversos destes casos são aquelles em que a supervenieneia do

resultado grave é condição para a imposição de uma pena mais rigorosa. Cons.

acima ó § 35, nota 6.". Nesta bypo-these o acto é punível, posto que o

resultado grave não sobrevenhft. Por isso as proposições enunciadas no texto

sob. o n. III só podem I ser aqui applicadas com restricções.

O CBHtfE COMO INJUSTO PUNÍVEL 307

o facto de não denunciar um crime só sujeita á pena do

art. 139, quando esse crime foi praticado ou deu-se uma

tentativa punivel; a excitação ao duello só cae sob a

comminação do art. 210, quando segue-se o duello ; a

rixa não é punivel senão quando dá causa á morte de

uma pessoa ou a uma grave offensa physica (art. 277);

na bancarrota é condição de punibilidade a suspensão

de pagamentos (art. 209 e seg. da lei sobre a fallencia);

o adultério nao é punivel quando não dá causa ao di-

vorcio (art. 172 do C. p.); a punição da burla de que

trata o art. 170 depende da dissolução do casamento (

)

(

■ (*) Os três últimos exemplos são contestados. Binding, 1.°, 691, admitte

apenas três casos, a saber: os previstos no art. 4.° n. 8, no art. 4.°, ultimo ai., e

nos arts. 102 e 103 do G. p.

(°) Si o crime é uma acção illegal, culposa e punivel, eírcum-stancias

podem occorrer, que excluam a illegalidade, a culpabilidade ou a punição.

Essas circurnstcneias concomitantes á acção e delia inseparáveis podem

denominasse — as 1.°* circumstanciaa justificativas (ou dirimentes da

illegalidade), as 2,

causas de não culpabilidade (ou dirimentes da

criminalidade), e as 3.

causas de isenção de pena. Estas ultimas são

circumstancias pessoaes, que não afiectam o caracter illegal da acção, nem a

culpabilidade do agente, mas simplesmente o isentam de pena (art. 835 do O.

p. braz.) — As vezes a lei aggrava as penas quando a acção produz certos

resultados de maior gravidade; como esses resultados estão em uma relação

causal com a acção, podem ser considerados como circumstancias do facto

delictuoso e designados sob a denominação de « condições de punibilidade

aggravada » (arts. 146, 168, paragrapho unico, 800, § 1.° do O. p. braz.) —

Cumpre não confundir com essas condições as circumstancias posteriores á

acção, delia

[inteiramente separadas e que por isso mesmo não alteram o caracter do

delicto, nem influem sobre a sua penalidade, mas afiectam o direito

| á acção penal. Isto se dá a) quando a lei estabelece condições de

punibilidade posteriores ao delicto, de cuja realísação depende origi-nar-se o

direito á acção penal (por exemplo, o adultério, segundo o

I wt. 172 do 0. p. ali., só p<5de ser punido depois do decretado o divor-

RECURSOS

r»».

308

TRATADO DE DIREITO PENAL

Em todos estes casos cumpre ter em attenção

que as condições de punibilidade são circumstancias

exteriores que nada têm de commum com o acto

delictuoso mesmo e os seus elementos, e que, pelo

contrario, devem ser considerados completamente

distinctos destes. Segue-se deste principio uma serie

de importantes corollarios.

1.° — Como a culpa sob as suas duas formas (o

dolo e a culpa propriamente dita) resulta da relação

entre as representações do agente e o resultado do acto,

ella não comprehende as condições de punibilidade, já

que estas ficam fora da acção.

2.° — Quando falta, e em tanto quanto falta, a

condição de punibilidade, que a lei exige, não pôde

entrar em questão a consumação ou a tentativa do crime

respectivo. Deve-se porém admittir a existência de

tentativa e deve ella ser punida J segundo a escala

reduzida do art. 44 do C. p., quando se dá a condição de

punibilidade, mas a acção falhou ou não progredio até a

consumação do crime.

3.° — Quando falta, e em tanto quanto falta, a

condição de punibilidade, tambem não pôde origi-nar-

se o direito do Estado á pena; o acto não"é punivel no

sentido da lei.

cio) ; b) quando a lei liga a certos factos o effeito de extinguir o direito á

acção ou mesmo á execução da pena (causas de extincção da acção ou da

pena). Destas duas ordens de factos, os primeiros são denomw nados por van

Hamel condições suspensivas do direito á acção penal) e os segundos,

condições resolutivas da acção ou execução penal J O autor denomina os

primeiros Bedingungen der Strafbarkeit (condi^ ções de punibilidade) e os

segundos Strafaufhebungsgrúnde (causas da extincção da acção ou da pena).

— Cumpre tambem advertir que o autor denomina

Strafausschliessungsgrunde (causas de exclusão d^ pena) as circumstancias

justificativas e as causas de não culpabilidade

e persônliche

Strafausschliessungsgrwnde (causas pessoaes de exclua de pena) as que

apenas isentam o delinquente de pena. N. do trai

O CRIME COMO INJUSTO PUNÍVEL 309

■ a) Por isso, antes de sobrevir a condição (por

exemplo, no caso do art. 172 do C. p., antes de passar

em julgado a sentença que decretou o divorcio), não

pôde ser iniciado o processo, nem mesmo pôde ser

apresentada a queixa, com efficacia jurídica, para a

iniciação do processo. No adultério, porém, o prazo

para a apresentação da queixa s<5 começa a correr

depois que o offendido teve conhecimento de haver

transitado em julgado a sentença de divorcio (

b) A cumplicidade e o favorecimento ficam im-

punes, quando não occorre a condição de punibilidade.

|| c) Não se dá o crime de falsa accusação, quando,

segundo o conteúdo da denuncia, falta a condição de

punibilidade, que a lei exige.

d) Sob o mesmo presupposto não são admissíveis

medidas policiaes, como o confisco, a destruição ou

inutilísação de objectos.

Quando, porém, a condição se realisa, o seu

effeito retrotrae á epocha em que o acto foi praticado ;

considera-se o direito á pena como originado no

momento do delicto. Por isso é de todo ponto

juridicamente possivel que, antes da realisação da

condição, se tomem medidas preparatórias de caracter

judicial ou policial.

4.° — Quando o que está em questão é somente o

acto delíctuoso mesmo, não se tomam em

(

) No mesmo sentido a opinião commum, apezar de entender

que se dá um requisito processual (deo. do Trib. do Imp. de 3 de

Janeiro de 80, 1.°, 44 e 23 de Março de 80, 2.°, 62; Binding, 1,°, 643,

Geyer, 2.°, 86, Olshausen, $ 172, 9, Schútze, 327). Em sentido con

trario entre outros Hàlsebner, 1.°, 719, 2.°, 469, 473; v. Meyer, 364,

983, Heinze, H H., 2.°, 629, Dochow, H H., 4.°, 274, Fiseher, G S.,

81.°, 56, 32.°, 496, Conrad, G A., 36.°, 17. Cons. a parte especial

(adultério e burla concernente ao casamento). ^

310 TBATADO DE DIREITO PENAL

consideração as condições de punibilidade, pois estas

não devem ser consideradas como parte integrante da

acção.

a) O tempo e o logar da realisação da condição

são índifferentes para a apreciação do tempo e do logar

em que foi praticado o acto delictuoso.

b) A prescripção do crime começa a correr

independentemente da realisação da condição (

). M

c) Dá-se favorecimento, e não cumplicidade,

quando se presta assistencia ao autor, antes da realisação

da condição, mas depois da pratica do crime. J

5.° — Segundo o art. 262 do C. do proc. penal, é

necessaria a maioria de dous terços dos votos para que o

tribunal reconheça a existência de uma condição de

punibilidade.

IV. — Das condições de punibilidade devemos

rigorosamente distinguir, quanto á idéa e quanto) aos

effeitos, os requisitos processuaes (ou da acção penal,

segundo Binding), isto é, os requisitos necessarios para a

efficacia jurídica dos actos processuaes I em geral, e

especialmente para a effectividade do direito á pena.

Este idéa pertence exclusivamente ao direito do processo

penal. Nella se comprehendem, J além da competência do

tribunal, etc, a imputabili-dade do accusado quanto ao

facto (capacidade processual) (

), a decisão prévia da

autoridade admi-1

(

) Em sentido contrario o Trib. do Imp. repetidas vezes, por ultimo a

decisão de 26 de Junho de 82, 7.°, 392. Também Biodíng, 1.°, 838,

Olshausen, § 67, 11. Segundo o art. 69 do O. p., pôde em certas

circumstancias interromper-se a prescripção (por es., no caso do art. 172 do

mesmo cod.)

(

) Entre os requisitos «processuaes geraes » figura a partei ou|

processfàhigkeit (capacidade processual) do accusado, isto é, não se pôde

instaurar processo contra as pessoas que gosam do privilegio da

exterritorialidade, os indivíduos notoriamente incapazes, como of] loucos, etc.

N. do trad.

O ORIMB COMO INJUSTO PTJWTVEL 3ll

nistrativa ou do tribunal, quando se trata de pro-

cedimento contra funccionario publico (lei de introd. ao

cod. de org. jud., art. 11), os requisitos, cujo concurso é

necessário para que se possa iniciar processo criminal,

durante o periodo das sessões, contra membros de uma

assembléa legislativa (

) (Const. fed., art. 31, lei de

introd. ao C. p., art. 6, n. 1). O mesmo deve-se dizer dos

delictos, cujo processo depende de aujtorisação (C. p.,

arts. 99, 101 e 197). (

) A mais importante

consequência desta distincçâo em materia de direito

processual é que, faltando uma condição de

punibilidade, segue-se a rejeição do direito á pena

(absolvição com perempção do direito) e, faltando um

requisito processual, segue-se a rejeição da acção

(suspensão sem perempção do direito) .

§ 44. — Da queixa do offendido

LrrTERATURA. — Fucbs, Anlclage imã Antragsãélikte,

1873; Beber, Antragsdelikte, 1873; Nessel, Antragsberech-

Itigungen, 1873 ; v. Liszt, G S., 23?, 187 ; v. Kirchenheim,

Die recÚliche Natur der AntragsãeliJcte, 1877; Samuely, GS,

32?, 1, Lehuiann, Zwr Léhre von Strafantrãgen, 1881.—

Sobre a representação para a queixa, Bolze, GS., 32?,

433; Herzog, G S., 33?, 389; Holzapfel, G A., 30?, 428.

Ao passo que a Carolina só vedava o procedi-

mento ex officio em quatro casos, no adultério, no

rapto, no estupro e no furto domestico, — e o di-

(

) De accôrdo v. Kries, Z., 6.°, 9; em sentido contrario Weis-mann,

Z., 9.°, 414.

(

) Egualmente Bennecke, 14, Birkmeyer, Teilnahme, 167, Hausmann,

84 (com indicação da litteratura); em sentido contrario Binding, 1.°, 614, v.

Meyer, 351, Olshausen, g 99, 3, v. Kiscb, G S.J 86, 252, nota 10. — A

autorisaçâo, ao contrario da queixa, não pôde ser retirada. Quanto ao mais, a

distincçâo tem pouca importancia pratica.

312 TRATADO DE DIREITO PENAL

reito commum apenas lhes accrescentara os crimes

de injuria e de substituição de infante, a nova le

gislação alargou bruscamente o circulo dos crimes,

cujo processo fez depender de queixa do oífendido.

Ainda n'esta parte o C. p. saxonio de 1868 exerceu

influencia decisiva sobre a legislação imperial. O

direito de queixa porém foi consideravelmente re

stringido, posto que ainda não tanto quanto se faz

mister, pela Novella de 26 de Fevereiro

de 1876 (*)

(ver o § 10, IV). I

I Segundo o 0. p., os casos, em que se faz necessaria a

queixa, são os seguintes: art. 102, 103 e 104 (crimes contra

Estados amigos), 123 (violação do domicilio), 170, 172,

179 e 182 (burla em materia de casamento, adultério,

seducção com emprego de manobras fraudulentas,

seducção de menor), 189, 194 a 196, 232 (injuria e offensa

physica), 236, 237 (rapto), 247, 263 (furto, desvio, burla

contra parentes), 288, 289, 292 e 299, 300 a 303 (casos de

«lucro punivel» e damno real), 370, n. 5 e 6 (furto f de

comestíveis e de forragens). As leis accessorias

accrescentaram a estes muitos outros casos. — O art. 51

(127) do C. p. mil. dispõe, pelo contrario,

(') Vae muito longe Binding, quando pede a abolição total da

queixa. Contra elle e com razão se pronunciam v. Meyer, 353, e

Merkel, 240. A falta do legislador está em não ter distinguido M duas

especies dos crimes, cujo processo depende de queixa; mas Binding

tambem não a evitou (

(•) «Si se deixa ao Estado o direito de punir e tira-se-lhe o de

proceder contra o culpado, diz Binding, ha n'isto uma flagrante

contradicção, e assim só se justificam a queixa e a accusação privuda

onde tambem abre-se espaço á pena privada» (1.°, 614). A opinião de

Binding é uma consequência do seu systema. « Aquelles que HO|

crime vêem somente uma desobediência e na pena somente a confir-

mação do direito do Estado á obediência, seriam inconsequentes]

admittindo o instituto da queixa» (Werkel). N. do trad.

O CBIME COMO INJUSTO PUNÍVEL 313

que o procedimento contra crime ou delicto militar

não depende de queixa do offendido ou de qualquer

outra pessoa autorisada a dar queixa.

Ir II.— Examinados mais de perto, os crimes de

pendentes de queixa classificam-se em dois grupos

[essencialmente diversos quanto ao objecto e ao modo

por que devem ser tratados (

). I

l.° — As offensas de certos bens só se apresentam

como ta.es, e só têm importancia para a [ordem publica,

quando o offendido delias se resente [s d'isto dá

testemunho na forma prescripta pela lei (requerendo o

procedimento criminal contra o offen-sor). A offensa ao

pudor de uma moça pôde ser por ella tomado como uma

caricia ou como uma profunda affronta á sua honra.

N'estes casos a apresentação dr. queixa é uma condição

de punibilidade ; a assignaçao de um prazo dentro do

qual ella deva ser dada justifica se com bons

fundamentos; a retirada da queixa deve ser permittida

(quiçá até [o começo do plenário) e a divisibilidade

vedada; a falta de queixa acarretará a absolvição com

decisão definitiva da causa; si ha vários offendidos, o

direito de cada um delles a dar queixa deve ser tratado

de um modo independente; si se der concurso ideal com

um crime que admitta procedimento oíficial, este poderá

ser processado, apezar da ausência da queixa.

gr (*) Em substancia de accordo Berner, Dochow, H H, 4, 239, Geyer, Z, 4,

241 e na revista Gríinhut, 2, 378, Hobzapfel, 283, Janka, 33, v. Meyer, 800,

Merkel, 239, Stooss, Grundzúge, 1, 278, Schmidt, Staateanwalt und

Privatklàger, 1891, p. 42, nota 1* (com designação da litteratura). — Em

sentido contrario recentemente Finger, 1, 82, Steinitz, Kompensation, 1894, p.

22. — Esta distincção tem permanecido estranha á legislação imperial

(abstração feita do cod. do proc. p., art. 414); o projecto austiaco porém

distingue os dois grupos, em prin-l |cipio, correctamente, posto que de um

modo pouco feliz na applicação. Egualmente o projecto russo. / ^} {,/

314 TRATADO DE DIREITO PENAL

2.° — 0 segundo grupo se nos apresenta sob um

aspecto muito diverso. Considere-se o estupro, cujo

processo até a Novella de 1876 dependia de queixa ou

considere-se a seducção de uma menor de 18 annos, ] de

procedimento irreprehensivel (C. p., art.. 182). ' Em

taes casos o Estado tem, desde o começo,

interesse em que se proceda contra o criníe; mas a este

interesse contrapõe-se terminantemente p* do

ofíendido pelo não procedimento (pois a investigação , e a

discussão do facto, o strepitus fori, não seriam j para elle

mais do que uma nova offensa e talvez/i superior em

gravidade á primeira). Por amor dó/l ofíendido, o

Estado desiste de fazer valer o setf*; direito á pena,

emquanto o ofíendido não declara, ] propendo a queixa,

que no caso occúrrente o interesse pelo não procedimento

contra o crime que de § sua parte o Estado

presuppunha, não se dá. §A* queixa não é então

condição de punibilidade, mas ■; requisito para a

effectividade do direito do Estado 73 á pena, é,

consequentemente, um requisito proces- i suai; a falta de

queixa não é causa que exclua a j pena, mas um

obstáculo opposto ao processo no 3 sentido acima

declarado (§ 43, IV), e assim a doutrina relativa a estes

crimes, cujo processo depende de queixa, pertenceria, não

ao direito penal, mas ao '■ direito do processo penal.

A concepção de uma I these diversa conduzirá, quanto ás

conclusões men- ■ cionadas acima sob o n. I, a resultados

inteiramente diversos em quasi todos os pontos.

III.—Segundo o direito imperial vigente, o

offerecimento da queixa deve ser considerado em todos

os casos como condição do processo, e não como

condição da punição, e portanto como requisite _J

processual (

). A falta de queixa tem por eonsl

(*) De accôrdo o Trib. do Imp., e tambem Nesse), 9,

Samucly, 19 v. Eries, 10, Lehmann, 16 Binding, 1.°, 610.—

Consideram i

,0 CRIME COMO INJUSTO PUNÍVEL

315

quencia a suspensão do processo, e não a absolvição do

accusado. Em rigor a theoria da queixa pertence pois

exclusivamente ao direito processual.

A queixa é regulada pelo C. p. do seguinte modo:

1.°—*■ Autorisado a dal-a é,

a) na ausência de disposição especial de lei, (

) o

offendido pelo crime, ou, em termos mais precisos, a

pessoa investida do bem jurídico immediatamente

lesada pelo crime, e, portanto, o proprietário no damno

real, aquelle a quem pertence dispor do espaço cercado

na violação de domicilio. Mas, para que o offendido

possa dar queixa, deve ter completado 18 annos de

edade (C. p., art. 65, ai. 1.°).

b) Em logar do offendido, o seu representante

legal (ou tutor), quando o offendido é menor* de 18

annos, louco ou surdo-mudo, ou quando a offensa

queixa como condição de punibilidade, e portanto como pertencente ao

direito material, Beber, 67, Kohler, Patentrecht, 510, v. Kirchenheim, 65,

Geyer, 1.°, 205.—Uma opinião intermediaria, muito pouco clara, é

sustentada por Hãlschner, 1.°, 711, Lõning, 69, v. Meyer, 851, 352,

Olshausen, g 67, 1, Sehútze, 168, nota 6, Fuchs, 33, Dochow, H H., 4.°, 242,

v. Risch, Verjãhrung, 11 (

(

) Eis as principaes opiniões sobre a natureza jurídica da queixa: 1.° a

queixa é condição do direito de punir que, consequentemente, só surge com o

offerecimento d'ella (v. Eõnne, v. Bar, Kohler, Kirchenheim, Geyer); 2.° o

direito de punir origina-se do delicto, mas o procedimento contra o culpado

tem por condição a queixa (Heinze, Nessel, Koch, Oppenhoff, Berner,

Meyer, bem como o Tribunal do Imperio); 3." a queixa é condição do

procedimento criminal, mas tem ao mesmo tempo importancia segundo o

direito material (Klebs, Hãlschner, Francke, Fuchs, Dochow, Olshausen); 4.°

a queixa, em certos casos, é condição do direito de punir, em outros do

direito de proceder contra o culpado (v. Liszt, de lege ferenda, ao passo que

de Itge lata A queixa é requisito processual). Ver Binding, 1 c. N. do trad.

{*) C. p., arts. 102, 103, 104, 170, 182, 189, 196, 288 etc;

art. 28 da lei sobre contrafacção. § <fif

316

TRATADO DE DIREITO PENAL

é feita a um corpo collectivo (C. p., art. 65, ai. 2.° e 3.°,

C. do proc. p.. art. 414).

c) Além do offendido, o seu representante legal,

quando o offendido tem mais de 18 annos, mas é|

ainda menor (C. p., art. 65, ai. 2.°), o marido e o pae

nos termos do art. 195 (232), e o superior]

hierarchico nos termos do art. 196 (232) do C. p. (

).|

Si o representante legal é cúmplice ou o autor do

crime, ou deixa de cumprir o seu dever de dar' queixa,

deve ser nomeado um representante especial, isto é,

para o fim de dar queixa (

Quando o direito de dar queixa compete a di-l

versos, ou porque sejam diversos os offendidos (por

exemplo, a mesma palavra envolve uma injuria a varias

pessoas), ou porque a queixa pôde ser dada não só pelo

offendido como por outras pessoas que o representam,

todas as pessoas assim autorisadas j são entre si

independentes. Si uma d'ellas deixar passar o prazo

dos três mezes sem dar queixa ou retirar a queixa dada,

não fica prejudicado o direito dos outros (C. p., art.

62). Do mesmo modo as diversas pessoas, a quem

compete intentar a ac-j cusação privada em virtude do

mesmo crime, são

(

) Cumpre notar — especialmente sob o ponto de vista processual—

que, ainda quando varias pessoas sejam competentes para dar queixa em

razão da mesma lesão, trata-se somente de uma acção punivel, e, portanto,

apenas de um direito á pena, cujo titular él sempre o Estado.

I (

) Nas legislações estrangeiras encontram-se frequentemente

disposições

especiaes muito mais convenientes sobre este ponto. O prazo, dentro do qual,

segundo o art. 61 do C. p., a queixa deve ser dada, começa a correr do dia em

que o curador tem n'esta qualidade conhecimento do acto delictuoso e do

respectivo autor. De accordo Binding, 1.°, 630; em sentido contrario v. Meyer,

364, Olshausen, § 65, 20. Do mesmo modo, quando o offendido é um alienado

que ainda não se acha interdicto.

O CRIME COMO INJUSTO PUNÍVEL 31?

entre si independentes no exercício d'esse direito

(C. do proc. p., art. 415).

A queixa, isto é, a declaração sobre a requisição do

procedimento criminal, pôde ser tambem offerecida por

procurador munido de poderes expressos para o caso.

Diverso do mandato expresso é o tácito, isto é, o que

resulta da vontade presumida sobre o oferecimento da

queixa. Também este ultimo deve-se considerar como

admissível, quando tenha sido confiada a outrem a

defesa de interesses (especialmente a administração de

bens) e um crime, cujo processo dependa de queixa, os

offenda (

) (").

(

) Egualmente o Trib. do Imp. (por ultimo os dec. de 22 de Fevereiro

de 89, 19, 6 e de 8 de Dezembro de 90, 21, 281) com a opinião commum.

Cons. Olshausen, | 61, 17. Em sentido contrario Bin-ding, 1, 662, Oohn, 1. c,

Herzog, 408, Holzapfel, 628, v. Meyer, 812. —Esta faculdade é

expressamente conferida ao representante do titular do direito residente no

estrangeiro pelo art. 12 da lei sobre patentes de invenção de 7 de Abril de

1891 e pelo art. 23 da lei sobre marcas de fabrica de 26 de Maio de 1894.

I (°) Segundo o direito allemão, cabe ao ministério publico a

missão de intentar a accusação publica cm todos os casos que podem ser

objecto de processo criminal (art. 162 do C. pr. p. ali.); mas relativamente a

certos delictos especificados pela lei,— os denominados §Aniragsdelikte —

esta attribuição só pode ser exercida em virtude de provocação do offendido

ou de seu representante legal. A provocação ou requisição do offendido para

ser agitada a acção publica é o que «e cbama queixa (Antrag), a qual deve ser

dada por escripto ou tomada por termo (art. 166). Si o ministério publico não

dá seguimento á queixa, intentando a accusação, o queixoso pode recorrer ao

superior hierarchico do funccionario que rejeitou a queixa e, não tendo

attendido, tem a faculdade de recorrer ao tribunal regional su-perior ou ao

tribunal do Imperio, que podem ordenar a accusação do querelado (art. 170).

Somente nos delictos de injuria e de offensas physicas, quando o respectivo

processo depende de queixa, podem os offendidos intentar directamente a

accusação, sem que seja necessário J invocar previamente o concurso do

ministério publico (art. 414). E'

t*6

318

TRATADO DE DIREITO PENAL

2.°—O direito de queixa é subordinado a um

prazo, extingue se (C. p. art. 61), quando a queixa^ não

é dada dentro de três mezes. O prazo começa a correr

do dia em que a pessoa competente para] queixar-se teve

conhecimento do facto e do autoi ou somente de um

dos autores, si são muitos (

),~| e corre, apezar de

qualquer impedimento por parte I da pessoa autorisada

(

). E' no mesmo sentido aj disposição do art. 35 da

lei de 11 de Junho de 1870, concernente á

contrafacção. Assim, si a noticia) foi obtida por exemplo

a 12 de Fevereiro, o prazo termina ao começar o dia 12

de Maio. Si a punir bilidade do facto depende de uma

condição que deve sobrevir á acção, o prazo só começa a

correr com a realisação da condição (acima, § 43, nota

6.') (

o que se chama Privatklage (accusação privada). O queixoso é então

accusador e promove a acção, ficando salvo ao ministério publico o direito de

chamal-a a si em qualquer estado da causa até a sentença definitiva (art. 417).

Além d'isto, todos aquelles que tem o direito de sustentar a accusação privada

ou de dar queixa, ou que tem o direito de reclamar a Busse ou multa privada,

podem figurar tambem como Nebenklãger (accusador por intervenção) no

processo promovido pelo ministério publico (art. 435). A acção de

indemnização é sempre civil e só pôde ser intentada perante os tribunaes civis.

N. do trad.

(

) Dec. das camaras reunidas (do Trib. do Imp.) de 2 de Jari. de 84,

9.°, 39.°, Geyer, 1.°, 210, Olshausen, JS 63, 2.°,'Borchert, Verani- f

viortlichkeit, 18. Em sentido contrario, Binding, 1.°, 640, v. Meyer, 363.

(') Egualmente a opinião commum. Contra, Olshausen, J 61,60 (

). |

(

) O prazo dos três mezes é um tempus utile, e não um tempus

continuum (Olshausen, 1. a). N. do trad.

(

) Considerável alteração soffre este prazo nos casos de injuria e

offensas physicas reciprocas (O. p. art. 198 e 232, O. do proc. p., art. 426), |

porquanto o querelado é obrigado, sob pena de perder o seu direito, a dar

queixa, ao mais tardar, até os debates finaes, mas, por outro lado, pôde fazel-o,

ainda que a esse tempo o prazo dos três mezes já tenha decorrido. O art. 84 da

lei de 27 de Dezembro do 1892 concernente á gente do mar

O OBIMB OOMO INJUSTO PUNÍVEL 319

3.°—A queixa é indivisível. Segundo o art. 63

do C. p., o processo deve ser dirigido contra todos

os individuos (autores, cúmplices) que tomaram parte

na infracção ou que a favoreceram (C. p., art. 257),

ainda quando a queixa tenha sido dada contra um

só d'entre elles; e a retirada da queixa contra um

tem por effeito a cessação do processo em relação

aos outros (C. p. art. 64, ai. 2.°). Não é pois admis

sível que a queixa se limite a algum dos co-réos,

e, si tal succeder, ella deve ser considerada como

inefficaz, ou como dirigida contra todos os outros,

mesmo os não nomeados, conforme fôr a vontade

presumida do queixoso. I

E' uma excepção apparente ao principio da in-

divisibilidade da queixa a que offerecem os crimes,

§eujo processo depende de queixa relativamente, os deno-

minados relative Antragsvergehen, isto é, os crimes, cujo

processo só depende de queixa, quando o autor, ao

tempo do facto, achava se em certa relação pessoal para

com o offendido (

). Em taes casos tanto o

offerecimento como a retirada da queixa só tem

importancia jurídica para os co-delinquentes, a respeito

dos quaes o crime não pôde ser processado

independentemente de.queixa; mas no circulo d'estas

pessoas prevalece de novo a regra geral da indivi-

sibilidade da queixa (*).

contém uma disposição especial sobre o prazo para a queixa (a revista de

sabida). O prazo da prescripção corre independentemente do da queixa.

(«) O. p., arts. 247, 263, 289, 308.

L (

) Em regra nos crimes, cujo processo depende de queixa, esta

6 um requisito absoluto: sem a queixa, não é possível procedimento criminal.

Em certos casos, porém, a queixa só é exigida relativamente, porque só é

necessaria, dadas certas relações pessoaes entre o delinquente e o offendido,

cabendo o procedimento official, quando taes relações não se dão. Isto

tambem procede, quando pelo mesmo acto são offendidas varias pessoas e o

delinquente acba-se n'essas relações para

320 TBATADO DE DIREITO PENAL

4.° — Depois da NoveHa de 26 de Fevereiro de

1896 só é licito retirar a queixa nos casos em qu a lei o

permitte expressamente e, segundo o art. 64 do C. p., a

queixa não pôde ser retirada depois da publicação de

uma sentença de condemnação (

5.° — A queixa deve manifestar positivamente a

intenção do queixoso de provocar o procedimento!

criminal (C. do proc. p., art. 156). Não é admissível a

queixa dada condicionalmente, uma vez que se trate de

verdadeira condição e não de simples re-J servas (

). Não

tem valor jurídico a renuncia da queixa, bem como não é

licito ao que desistio dàl queixa revogar a sua

desistencia.

6.°— O direito de queixa é de natureza emi-

nentemente pessoal e por isso não passa ao successor do

offendido.

com algumas, e não para com outras. D'ahi a distincção entre absolutf e

relativa Antragsverbrechen, segundo a terminologia de Reber geralmente!

aceita. N. do trad.

(

) Os casos especialmente previstos são: O. p. art. 102 a 104, 194, 247,

263, 292, 370, 232 e 303 (n'estes dois últimos casos, quando o offensor for

parente do offendido) j lei de 11 de Junho de 1870 sobre a contrafacção, art.

27; lei de 9, 10 e 11 de Janeiro de 1876 sobre os direitos de autor; lei de 7 de

Abril de 1891 sobre patentes de invenção;' lei de 1 de Junho de 1891 sobre

modelos de utilidade. A queixa dada pelo tutor pôde ser retirada pelo ex-

pupillo, quando este attinge á maiori-J dade, dec. do Trib. do Imp. de 19 de

Novembro de 91, 22.°, 256.j Segundo o art. 431 do C. do pr. p., a desistencia

da aceusação prl-j vada é perraittida até á publicação da sentença da 2.*

instancia. Tal desistencia não envolve necessariamente a da queixa; é portanto

possível o procedimento official.

(

) Não é admissível a queixa, cuja efficacia dependa de uma condição

suspensiva ou resolutíva, porque é da essência da queixa a. vontade certa por

parte do queixoso de provocar o procedimento criminal. Simples reservas

porém não affectam a efficacia da queixa, poís-j a vontade de que se inicie o

procedimento criminal não deixa por isso de ser incondicionalmente enunciada.

N. do trad.

SEGUNDO CAPITULO

O crime nas suas formas externas

I.— A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA

§ 45. — A idéa da tentativa em geral

LITTEBATUEA. — Zacharias, Die Lélire vom Versuch, 2 v.,

1836 a 39; v. Bar, Zur Léhre vom Versuch und Tett-§nahme,

1859; L. Colin, Zur Lehre vom versuchten und un-Ivollenãeten

Verbreehen, 1?, 1880 ( ver v. Liszt, Z., 1? 33); Cohn, Die

Grundsàtze uber den Thaibestand der Verbreehen §und der

heutige Gattungsbegriff de» Versuchs, 1889; Bauru-garten, Die

Lehre vom Versuch des Verbrechens, 1888; Herzog, Rucktritt

vom Versuch und thãtige Reue

1889; Kroschel, GS., 41, 273;

Kohler, Studien, 1?, 20. — Oc-cupam-se com a historia da

theoria da tentativa Pemíce, §Labeo, 2?, 40, Leger. Versuch des

Verbrechens nach ròmi-§ §schen Becht, 1879, Ausbildung der

Lehre vom Versuch in der Wissenschaft des MitteUtlters, 1869,

Baumgarten e Herzog, §eod. loc. Pfenniger, Strafrecht der

Schweiz, Eisenuiann, Z., 13, 454 (Code penal).

I. — Consuma-se o crime, quando ê praticada a § acção

que a lei incrimina, e especialmente quando se [produz o

resultado que a lei considera como parte integrante desse crime.

O momento da consumação de-termina-se pois em relação a

cada crime, segundo o direito vigente, que nem sempre

considera como

322 TRATADO DE DIREITO PENAL

circumstancia reguladora a. producção do mal próprio

do delicto e não raro se resente de falta de clare e de

lógica. Assim o momento da consumação não é o

mesmo no furto (C. p., art. 242) e no desvio] (art. 246),

ou na moeda falsa (art. 146) e na falsificação de

documento (art. 276).

O crime é tentado, quando se opera o acto vo*i

luntario dirigido ao resultado que a lei incrimina (

),|

sem que o resultado se produza. O que constitue a

essência da tentativa no sentido da nossa concepção

actual é a direcção do acto voluntário a um resultado

não produzido, mas representado; a acção nos parece

merecedora de pena, não considerada em si, I mas por

essa sua direcção. A razão da punibilidade da tentativa

está pois no caracter perigoso do acto: com quanto não

se produzisse o resultado que a lei não quer, o acto

suscitou a possibilidade de que elle se produzisse. (

)

(*) Também aqui não é necessário que a representação do resultado

seja o motivo impulsivo. Para a tentativa basta o dolo ; apozar da letra do art.

43, a intenção não é necessaria, quando não o fôr tambem para a consumação

do crime. Não é clrara a decisão do Tribij do Imp. de 18 de Outubro de 1882,

7?, 119. Em todo caso tambem nesta parte basta o dolo indeterminado

(eventual). Neste sentido as desições do mesmo tribunal de 12 — 22 de

Dezembro de 84, 12?, 64 e 29 de Março de 89, 19?, 90.

(») Semelhantemente Merkel, 132, Kohler, Studien, 1?, 20 (ac-J

centuando porém o perigo geral). Os italianos e os francezes assigna-

lam, como effeito da tentativa, o entibiar o sentimento da segurança,

a perturbação da paz jurídica. A concepção tem importancia para)

a apreciação da tentativa impossível. Cons. o § 47. — Rejeitada deve

ser a opinião enunciada primitivamente por Lammasch, Rossi e outros,

e por ultimo logicamente deduzida por Herzog, segundo a qual en-l

contra-se o fundamento da punibilidade da tentativa na presumpção

de que o agente continuaria e completaria o acto começado (pre

sumpção da « força de perfeição » ), H

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA 323

I II. — A idéa da tentativa deve a sua origem á sciencia

jurídica da Itália medieval. O direito romano não

conseguio estabelecer com firmesa princípios geraes.

Ao passo que nos delictos praticula-Ires exigia-se, ainda

no direito de Justiniano, a pro-ducção effectiva de uma

offensa, já as leges Cornélia comminavam as penas do

crime consumado contra certos actos por sua natureza

preparatorios e de tentativa. Sob a influencia da

rhetorica litteraria e philosophante, foi-se accentuando

mais e mais, sobretudo desde Adriano, o lado subjectivo

do crime, a vohmtas, em opposição ao exitus,

comquanto se punisse o fiagitium imperfectum em geral

com penas mais brandas (1. 1, § 2, D., 47, 11). O diroito

romano porém não se elevou a uma idéa geral da

tentativa. Outro tanto pode-se dizer da edade media

allemã. E' certo que nas leis barbaras encon-tram-se

muitas vezes sujeitos á pena attentados contra a pessoa

e contra a vida, embora não seguidos de resultado,

como, por exemplo, golpes de faca, emboscadas,

assaltos, immersões (cons. Brunner, 2

, 558); mas,

segundo podemos deprehender com segurança das taxas

das multas comminadas, taes attentados eram

reprimidos, não como actos de tentativa, e sim como

crimes independentes, talvez como perigo de vida

(seolanãefa na lei salica), e especialmente como perigo

da paz publica (ainda assim no direito suisso moderno,

como por exemplo no projecto do cantão de Aargau de

1892). Os direitos municipaes e os ter-ritoriaes tambem

nenhum progresso apresentam, comquanto a praxe não

receiasse enforcar o malfeitor pelos simples facto de ser

encontrado com chaves falsas. Os escriptores italianos,

porém, empenha-ram-se com ardor e com êxito em dar

á tentativa caracter de idéa geral. Segundo a sua

definição, a tentativa é um «cogitare, agere, sed non

perficere», e de accordo com a intuição allemã, mas em

opposi-

324 TRATADO DE DIREITO PENAL

----------------------------------------------------------- 1 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.— —.

cão com a romana, entendiam que ella deve ser punida

com penas mais brandas. Seguiram-nos o Kla-gespiegel

e a Bamberguense. A Carolina contem no art. 178 uma

definição em termos geraes e mui bem succedida: «item

si alguém se abalançar a alguma malfeitoria por actos

apparentes que para a consumação delia sejam próprios,

sendo a consumação de dita malfeitoria impedida por

outros meios contra a vondade do malfeitor, tal vontade

perversa, de que, como fica dita, algum acto se seguir,

será criminalmente punida; mas a punição será em

certos casos mais severa do que em outros............. » As

disposições da Carolina serviram de base ao direito

commum e aos cod. territoriaes que a este se filiam.

Procurou-se determinar de um modo mais preciso os

diversos casos que deviam ser punidos com| penas mais

severas e ás mais das vezes distinguia-1 se entre o

conatus remotus (actos preparatorios), o propinquus

(actos de execução ) e o proximus (ten-1 tativa finda sob

a forma de crime falho) (

). Man-teve-se em geral a

punição mais branda da tentativa. A equiparação

excepcional da tentativa finda e do crime consumado,

que Bohmer, Leyser e outros exigiam nos crimes mais

graves e, por exemplo, o cod. bavaro de 1751 e o

austríaco de 1768 admitti- j ram, foi impugnada por

Kock e outros, e rejeitada — por exemplo — pelo

Landrecht prussiano de 1721. As disposições do Cod.

penal francez,—as quaes lhe foram transmittidas pela lei

de 22 prairial, anno 4

, | e remontam ao cod. josephino

de 1787 (

), serviram de j

(

) Assim diz J. F. S. Bõhmer que dá-se conatus proximus, quando o

agente faz tudo «quantum in ipso fuit et ad consuraman-dum delictum

necessarium putavit».

(*) Ver Eisenmann, 628 (e acima, p. 81); a sua affirmaçl porém de

que o cod. josephino nunca entrou em vij»or é completamente errónea.

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA 325

modelo aos cod. allemães do século XIX; ás mais das

vezes a tentativa é definida como « commence-ínent

d'exécution,» e a equiparação da tentativa e do crime

consumado («toute tentative est le crime même») foi

aceita (por ex.) pelo cod. prussiano de 1851 e pelo

bavaro de 1861. A apparente definição do Code penal

passou do cod. prussiano para o imperial e supplantou a

antiga fórmula do direito allemão.

III. — A tentativa, como idéa geral, compre-

hende duas especies.

l.° A tentativa acabada dá-se, quando o acto

voluntário e encaminhado ao resultado conclue-se, sem

que o resultado se tenha produzido. A esta categoria

pertence (além dos casos em que o resultado é ainda

duvidoso ou mesmo certo) o crime mal-logrado ou

falho (certesa da não realisação do resultado) , como

subdivisão da tentativa impossível, de que se tratará

adiante no § 47. ■ 2.° A tentativa imperfeita ou não

acabada dá-se, quando o acto voluntário e

encaminhado ao resul-dado ainda não está acabado (

)

(

V (

) A distineção do texto, correspondente a que fazem os direitos latinos

entre délit manque ( frustrado) e délit tente, tem importancia com relação á

desistencia da tentativa (C. p., art. 46, adiante § 48). Mostra tambem que a

clausula «começo de excecução» assignala, não a tentativa em gemi. mas

somente a inacabada; daquellas palavras, portanto, não se podem tirar

conclusões relativas ao crime frustrado, como muito frequentemente

acontece. — Sobre a distineção cons. Berner, G S. , 17.°; os relatórios

apresentados por Berner, Lamra, Leutbold, von Liszt, Z., 1.°, 94, Janka, 139,

Stooss, Revista do direito penal suisso, 1.°, 628. Contra a distineção

Baumgarten, 442, (á p. 165 e 216 sobre a concepção franceza e italiana),

Pfenniger, Stafrecht der §Sehweiz, 789, e outros.—Na autoria mediata

(adiante, § 50, II), o que regula, com relação £ nossa questão, é o acto do

individuo determinado e não o do individuo que determina.

(■) As principais fórmulas, com que os criminalistas allemães

326

TRATADO DE DIREITO PENAL

0 C. p. imp. dispõe no art. 43 : « quem, por actos

que constituem um começo de execução, manifestar a

resolução de cometter um crime ou delicto, será punido

como culpado de tentativa, si o crime] ou delicto

intencionado não se consumar. »

« A tentativa de delicto, porém, só será punida nos

casos expressamente determinados pela lei.»

O C. p. imp. adopta pois, como havia feito d Cod.

prussiano de 1851, a formula franceza—le comA

mencement d

exécution. Pune outrosim, seguindo

tambem o direito francez, a tentativa de crime em todos

os casos especificados (

), em caso algum I a de

contravenção.

Mas, em opposiçâo ao direito franco-prussiano, a

legislação imperial — e do mesmo modo o cod.j

tem pretendido definir ou descrever a tentativa acabada, são estas : 1* o agente

deve ter feito tudo quanto da sua parte era necessário para a consumação do

crime ( por ex. pôr fogo ao rastilho em com-municação com a bomba); 2.° o

agente deve ter feito tudo quanto Buppunha necessário para o consumação do

crime (pôr fogo ao rastilho que suppunha estar em eommunicação com a

bomba) ; 3.° existe tentativa acabada quando o agente conclue a acção dirigida

ao effeito, sem obtel-o. A 1.* formula é muito restricta, a 2.* muito ampla, a 8*

uma descripção imperfeita, pois, ainda mesmo que o agente tenba concluido a

acção, pode restar a possibilidade de uma omissão causal.§ Ver Berner, Trat. ,

e v. Hamel, 1? 319. N. do trad.

(•) Os casos expressos são os arts. 107, 120, 140, 141, 148, 150,

160, 169, 240, 242, 246, 253, 263, 289, 803 a 308, 339, 350 e 852 do

O. p.; lei de 14 de Maio de 1879, sobre viveres, art. 12 j lei de 21J

de Maio de 1878, sobre a peste bovina, art. l.° ; lei de 14 de Março

de 1875, sobre bancos, art. 57, ai. 2.°; lei de 3 de Julho de 1893,

sobre espionagem, arts. 2.° e 4.°. Sobre o O. p. mil., ver Hecker, 81. — Seria

mais correcto só excepcionalmente deixar de punir a tentativãj

de delicto, como fazem o Cod. holl. e o projecto austríaco. De accordo

Hálschner, 1.*, 466; em sentido contrario v. Meyer, 250.—No campo

do direito estadual pode ser tambem punida a tentativa de contra*

renção. .■

A CONSUMAÇÃO B A TENTATIVA

327

húngaro e o hollandez — voltou á concepção do direito

commum (muito duvidosa sob o ponto de vista da

politica criminal), segundo a qual a tentativa deve ser

punida menos rigorosamente do que o crime

consumado; e garantio a observância deste principio,

não só admittindo-o expressamente, senão [tambem

estabelecendo uma escala penal reduzida relativa á

tentativa (C. p., art. 41; adiante, § 70, 1).

¥■ Este principio soffre excepções nos seguintes casos :

f. 1.° — No crime de alta traição o C. p. pune a

tentativa de assassinato, como o assassinato mesmo,

com a pena de morte. O art. 153 da lei sobre a

industria equipara tambem a tentativa e o orime

consumado quanto á pena (

). I

s 2.° — Em um certo numero de casos o empre-hender

uma acção criminosa é equiparado na pena á

consumação do crime. Ver o C. p., arts. 81, 82, 105,

114, 129, ai. l.°, 150 e 357; lei de 9 de Junho de 1884

sobre materias explosivas, art. 9.°; lei de 12 de Outubro

de 1867 sobre o imposto do sal, art. 11; lei de 1 de

Julho de 1869 sobre a união aduaneira, arts. 134 e 135;

lei de 16 de Julho de 1879 sobre o imposto do fumo,

arts. 32 e 38; lei de 24 de Junho de 1887 sobre o

imposto do alcool, art. 17; lei de 31 de Maio de 1891

sobre o imposto do assucar, art. 40 etc.

3.° — Os actos preparatorios, que são punidos

(

) O art. 4.° da lei prussiana de 15 de Abril de 1878 sobre o furto

florestal e o art. 8." da lei prussiana do 1 de Abril de 1880 sobre a policia

rural e florestal punem a tentativa com a pena da infracção consumada.

A legislação estadual, no campo que lhe é reservado, não está ligada ao

principio do direito imperial (ver o § 19, nota 1.*). Sobre o d. p. mil., Hecker,

82. 2*/

^328 TBATADO DE DIKEITO PENAL

como crimes independentes, caem, não sob a esd

penal reduzida, mas sob uma escala especial. C.j arts.

83 a 86, 151, 201, e em parte 49 a.

V. — Devemos ater-nos á nossa concepção da idéa

de tentativa e das suas duas especies na so| lução da

celebre e tão vivamente debatida questão de saber em

que casos razões lógicas nos podent| levar a considerar

excluída a possibilidade da teni tativa.

l.° — A tentativa de um crime culposo {a culpai

attentata do direito commum) é impossível, segunde) a

nossa definição tirada do direito vigente. A politica

criminal justifica tambem esta limitação. E'| justamente a

representação do resultado, que nos habilita e nos

autorisa a considerar o acontecido como) tentada

producção de um resultado, que não se rea-j lisou. No

crime culposo esta relação subjectiva da acção para o

resultado (contida somente na repre-] sentação) é

extremamente duvidosa (o agente, não| sabendo, por

culposa ignorância, estar a arma car-f regada, a dispara

contra outrem sem feril-o).

2.° — No dolo indeterminado a tentativa é possível.

Como o dolo comprehende cada um dos resultados

representados, o mais grave delles, realisado ou não, é

o que deve regular para o julgamento criminal do

agente. Consequentemente quem prevê como resultado

de sua acção o ferimento ou a morte] do adversário, é

culpado de homicídio tentado,] comquanto a acção

somente tenha tido por efíeito § o ferimento da

victima ou não tenha tido resultado.

3." — Quando a punibilidade da acção depelfy de

uma condição objectiva, a tentativa é possível, si a

condição se dá desde o começo ou occorre poste-^

riormente, e a acção falha ou fica incompleta (acima) §

43, III, 2). Esta regra tem applicação, quando

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA 329

['se trata de um resultado grave como condição de

ppunibilidade aggravada (acima, § 35, nota 6.

) (

4.° — O crime por omissão (propriamente ou

•impropriamente dito) pode em geral ser falho, mas

não é susceptível de tentativa inacabada.—Exemplo :

o guarda da via-ferrea, no intuito de occasionar o

fdescarrilaniento do trem de passageiros, deixa dolo

samente de remover o fragmento de rocha que ro-

lára sobre a linha; si esse obstáculo é removido

[por outrem a tempo, não se dá omissão punível,'

[pois não estava ainda excluída a possibilidade de

que o guarda o fizesse; si o trem passa sobre o

obstáculo sem descarrilar, dá-se crime falho (

t___________

(

) Exemplo: o estupro tentado causa a morte da pessoa ofTen-dida (C.

p., art. 178). Olshausen adopta em geral a nossa opinião I (ver por ex. o

§ 178, 3, em sentido contrario o g 43, 6). Conirà, [expressamente

Binding, 1.°, 589, Baumgarten, 390, 378.

(

) A opinião commum admitte a tentativa nos crimes por P; omissão

impropriamente ditos sem distinguir entro a tentativa inacabada e a acabada

ou Calha. A mãe que tenta matar o filho, pri-| P vando-o de

alimentos, revela a sua intenção por um facto exterior [, que constitue

começo de execução, e si o seu plano é frustrado em [tempo por intervenção

de outrem, dão-se, na verdade, todos os ele-§ mentos de uma tentativa

punivèl. As opiniões divergem porém ' quanto aos crimes por omissão

propriamente ditos. Uns contestam fc a possibilidade da tentativa, pois a

resolução só se pode manifestar f pela omissão mesma que constitue o

delicto; outros entendem que a [■tentativa é possível, ma,s não susceptível de

punição, porque ou o agente ■ pode ainda praticar a acção que a lei exige e

neste caso não ha delicto, ou tal não é o caso e então o delicto está consumado

(H. Meyer). E" v. Hamel (1.°, 320) pondera que nos crimes em questão a

dificuldade da tentativa provem de que, consistindo o delicto consumado na

in-[ observância de ura preceito imperativo, não se pode facilmente figurar ' a

não consumação (isto é, a observância do preceito) como effeito de I

circtimstáncias independentes da vontade do agente. Assim elle considera

punivel a observância não voluntária «sob a pressão da necessidade », e

figura o caso do capitão de navio que fosse forçado pela

3â0 TBATÁDO DE DIREITO PENAL

õ.° — Outrotanto se dá e pelas mesmas razò] com

relação aos actos de execução que, sendo abs) lutamente

uniformes, correspondem desde o começo] e em cada

momento de sua realisação aos caractere) que a lei

inclue na qualificação do crime. Conduzi o carro

rapidamente através de ruas frequentada] fumar em

logar exposto a perigo de fogo, and] por terreno

alheio e actos semelhantes não per^ inittem,

quanto ao modo regular de execução, que se distinga

entre a actividade começada e a actiyil dade não

acabada. Outro exemplo offerecem os actos]

delictuosos commettidos por meio de divulgação de

impressos. Mas em todos estes casos, como nos casos

mencionados sob o numero 4, cumpre attender quej

applicando-se um processo complicado para a pro-^

ducçfto do resultado (acima § 27, nota 2.

), dá-se a

possibilidade de uma actividade incompleta.

6.° — Quando a lei commina excepcionalmente]

contra actos preparatorios ou actos de tentativa, e

especialmente contra o emprehendimento de uma)

acção delictuosa as penas do crime consumado oii os

pune como crimes independentes (acima p. 327), não é

possivel a tentativa, quer como crime fru^ strado, quer

como actividade incompleta; pois a hy-J pothese de

uma tentativa de tentativa, ou de ten-4 tativa de um acto

preparatório não só occasionaria dificuldades lógicas

insolúveis, como tambem affe-ctaria duplamente a

regularidade das disposições] legaes já perturbada por

aquellas excepções (

) (

tripolação a prestar auxilio na hypothese prevista no art. 414 do C p. holl. Esta

solução porém vae de encontro ao dilemma de Meyer e de v. Liszt. N. do

trad.

I (») Egualmente Berner, 864, v. "Wachter, 200, Baumgarten, 401.1 Contra, v.

Meyer, 253, Olshausen, § 43, 28, Oohn, 888, quando sej «rata de delicia BUÍ

generis.

(°) Não pode haver tentativa de tentativa, diz Olshausen, porquo

A OONSUMAçío E A TENTATIVA 33Í

■T46. — Actos preparatorios e execução

LITTEEATUEA. — Ver as indicações do § 45. Accres-

tentem-se Eosenblatt, G A., 36?. 67, e v. Meyer, Der An-

fang der Ausfuhrung, donativo de festa a Berner, 1892.

I. — A razão de ser da criminalidade da tentativa está

no perigo do acto de vontade que por Tia se

manifesta. Apreciamos esse perigo, segundo h

resultado, não de facto realisado, mas apenas re-

Jesentado na imaginação do agente. E' pois da

Ssencia da tentativa a relação do acontecido para In

resultado que não se produzio. Essa relação leve

estabelecer-se de modo a ser claramente reconhecida,

para que se possa falar em tentativa. [Quanto

mais afastado ficar o acontecido da consu-Jkçâo do

crime, quanto mais primitiva fôr a phase m que a acção

soffreu interrupção, tanto mais difícil, tanto mais

incerta é a demonstração de tal fclação. Si a

resolução do agente seria bastante jrme para que

elle levasse a execução até o fim, lê si a acção se

encaminhava realmente ou não ao pretendido

resultado, é difficil decidir quando a aoção não foi

além dos primeiros impulsos para a realização da

resolução. A compra de um revolver pode [ter sido

effectuada para fins diversos. Quem nos diz que a

arma era destinada a servir de instrumento a um

assassinato ? Quem nos diz, ainda

a tentativa suppõe a resolução de commetter um crime ou delicto,

isto é, uma resolução encaminhada á consumação de um crime ou de

licto. Outro porém é o caso, quando a lei qualifica actos preparatorios ou de

tentativa como delictos especiaes. A lei os trata como

delida sui generis e ignora a sua natureza intima. Tem então appli-|

cação os principios geraes ; segundo olles e em vista da natureza de

cada um desses delictos é que deve deoidir-se si o delicto em questão

admitte ou não uma tentativa punivel. N. do trad, ■

332 TRATADO DE DIREITO PENAL

quando não soffresse duvida o fim da compra, que o

comprador teria a coragem de levar a sua resolução até

o extremo ?

I Do exposto resulta a necessidade de que fiquem

impunes os actos de tentativa remotos. Obtemos assim

uma distincção entre os actos de tentativa, e podemos

contrapor os remotos, como actos preparatorios im-

punes, aos proximos e puníveis, como actos de tentativa

em sentido estricto.

II.— Mas em vez deixar, como fora mais con-

veniente, ao critério da administração da justiça a j

classificação da acção dada no caso concreto em um ou

outro grupo, a lei imperial, seguindo o direito francez,

emprehendeu traçar uma vez por todas a linha divisória.

A esse empenho devemos a definição contida no art. 43

do 0. p.: «tentativa é a manifestação da resolução de

commetter um crime ou de-lícto por actos que constituem

um começo de execução d'esse crime ou delicto». A linha

divisória entre os actos preparatorios e a tentativa propria-

mente dita (a tentativa punível) é dada pois pelo começo

de execução — le commencement oVexêcution do direito

francez.

Com esta formula, porém, pouco lucrou a admi-

nistração da justiça. Todo empenho para determi-nar-se

de um modo mais preciso o começo de execução

conduz a descripções destituidas de valor. Do art. 43

evidencia-se apenas que, segundo a mente do

legislador, cumpre distinguir o preparo e a tentativa, e

que só devem ser punidos como tentativa os actos que

se approximam da consummação do crime ou delicto.

As expressões — começo de execução — não denotam

mais do que a antithese entre os actos que preparam e os

que facilitam o commettimento, ou, como (descrevendo

tambem) poderíamos dizer, indicam os actos

voluntários que já constituem uma parte real do facto

incriminado pela lei.

A CONSUMAÇÃO B A TENTATIVA 333

Assim a tentativa punivel da bigamia só começa

lom a celebração do (segundo) casamento; a do perjúrio

com o começo do acto do juramento; a do lapto, do

furto só no momento em que é interrompido o poder

tutelar de quem d'elle está investido ou ■ custodia do

dono; nos chamados crimes compostos,§ pomo o roubo,

o estupro, dá-se tentativa punivel, logo nue o agente

começa a empregar a violência etc. (

(') De accordo no essencial (como já anteriormente Zacb árias) jerkel,

128, Olshausen, | 48, 4, Stoos, Qrundzúge, 1.°, 214, e especialmente o Trib do

Imp., cuja ultima decisão é de 20 de Novembro de 1, 15.°, 56. De modo

semelhante tambem Baumgarten, que exige uma jaçâc directa entre a acção

aggressiva e o objecto da nggressão (o SM-ito paciente, como elle diz,

seguindo a Carrara). Imprestável é a for-ula de Lõning, Haftung des

Redacteurs, 152, bem como a de Mfyer, c? Segundo este escriptor, dá-so

execução em opposição a preparo, ando o agente põe uma condição para o

resultado considerado na lua importancia abstracta e não na sua forma

concreta; dá-se portanto tentativa de homicídio, quando o agente faz alguma

cousa que se possa considerar como um modo, qualquer que elle seja, de

attentar contra a lida, v. Meyer faz assim uma descripçã» que absolutamente

nada exprime. Não se contesta que a tentativa de morte seja um a t tentado

contra a vida de outrem; mas quando tal é o caso é o que desejamos saber, e

sentimos que v. Meyer tambem nada nos adiantasse. Elle suppõe responder a

objecção, affirmando (p. 24, nota 2.*) que « o muito zelo pela politica

criminal não deixa vero valor das construcções juridican«; mas esquece que

os adversários, a que se refere, contestam somente o Valor da sua

construcçno jurídica. Cons. contra v. Meyer tambem tv. Buri, G S., 48, 67. E'

de todo incorrecto pôr completamente de parte a definição legal e com

Hálschner, com a anterior praxe saxonia etc, admittir a punibilidade do acto,

logo que rrelle se revela de um modo indubitável a intenção do agente. Contra

esta doutrina, tambem aceita pelo tribunal supremo da Áustria, cons.

Rosenblatt (*).

(*) A execução de um delicto, diz Olshausen, $ 48, 12 e 14, [consiste

no empreh endi mento dos actos que são necessarios para a rea-lisação das

circumstancias constitutivas do delicto (corpus delicti); n'este sentido á

execução se contrapõe o preparo. Os actos preparatorios com-

%0*f

334

TBATADO DE DIREITO PENAL

III.— A lei abrio algumas excepções ao principio

da impunidade dos actos preparatorios. A estai

excepções pertencem todos os casos em que a lei sujeita

a penas um acto preparatório ou commina contra o

emprehendimento de uma acção delictuosa as penas do

crime consumado (acima p. 327); poia

prebendem todos os que não pertencem aos elementos do delicto, mas

visam o commettimento do delicto e são destinados a tornal-o poa

ou a facilital-o. H. Meyer, que a principio aceitara esta distincção,

pronunciou-se por ultimo contra ella, considerando que em muitos caso*

a lei qualifica, não uma acção determinada, mas a producção de um

determinado resultado; concluio d'ahi que o ponto de vista geral deva

ser considerarem-se como actos preparatorios os que se apresentam so

mente como condição do resultado em sua forma concreta, e como actos

de execução os que se apresentam como condições do resultado em sua

importancia geral (abstracta, essencial para a espécie do delicto de que

se trata). JS' esta a construcção jurídica que o autor critica na nota

supra. De accordo com aquella distincção entre os actos preparatório* a

os de execução, entende-se geralmente que só se dá começo de exe

quando a actividade do delinquente já se exerce por um acto que fa* parte das

circumstancias constitutivas do delicto; opinião que o autor compartilha,

entendendo por começo de execução o conotas proxin a ultima actividade

decisiva na serie dos actos representados pelo agente. Outros escriptores,

como Schwartze, Hãlschner, partindo do ponto df vista da denominada

«theoria subjectiva*, contentam-se com a exigência de que do acto claramente

se infira a resolução do agente de executar um crime determinado. A este

subjectivismo oppõe-ae Merkel energl» camente (g 45). «A distincção entre

actos de preparo e de execução, diz elle, a que muitos não querem ligar uma

importancia objectiva ou mesmo nenhuma importancia, deriva do modo por

que una e outrof aio em geral representados, e não tem aentido diverso no

tocante a commettimentos delictuosos do que tem no tocante a

commettimenttf lícitos. O preparoMe um furto distingue-se da sua execução

no meai aentido em que o preparo de uma viagem, de uma experiência, de

uma festa, de uma representação theatral, se distingue da respectiva reaU*

sacão. Ninguém vê o começo da execução de uma experiência na acquW

sição dos materiaes necessarios, ou na locação do local ou em c

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIYA 336

I a idéa de emprehendimento é mais ampla do que a |-de

tentativa, rigorosamente limitada no art. 43 do |C. p. O

emprehendimento comprehende tambem actos

Jque, como preparatorios, não entrariam no domínio

da tentativa punível (

I § 47. — Da tentativa impossível

LiTTEBATUBA.-r Além das obras mencionadas no § 45,

Herzt, Versucli mit untauglichen Mitteln, 1874; Lamroasch,

Das Moment objéktiver GefãhrUchkeit im Begriffe ães Ver-

actos quejandos que o género da experiência exija, destinados a produzir

immediatamente os phenomenos em questão e para isto idóneos segundo as

suas qualidades geraes. Que não vae n'isto somente uma distincção subjectiva

salta aos olhos». Perigosa, por demasiado ampla, é a formula do proj. braz.

revisto (art. 12) — «tentativa manifestada por meios idóneos para a execução

do crime» — o que comprehende todos os actos preparatorios, ainda os mais

remotos, que forem idóneos para tal fim. O proj. suisso não define a tentativa

nem os actos preparatorios. N. do trad.

(*) A questão é muito controvertida. A opinião dominante considera o

emprehendimento simplesmente como tentativa. Justificámos

desenvolvidamente o nosso modo de ver no trabalho intitulado «Fals-Lchen

Aussage», p. 176 e seg. Contra a nossa concepção não se pôde invocar a

definição contida no art. 82 do C. p.: «deve-se considerar como

emprehendimento, bastante para consumar o crime de alta traição, todo acto,

pelo qual o designio do agente é posto immedi atam ente em execução»,

porquanto 1.° a definição ahi dada não pôde ser peremptoriamente ampliada

para além dos limites da alta traição (dec. do Trib. do Imp. de 9 de Nov. de

80, 3.°, 26); 2.° o art. 82 encerra no I adverbio immediatamente, em relação

aos actos preparatorios que confinam com a tentativa, uma limitação de

direito positivo, estranha tanto á linguagem commum como á jurídica (dec.

de 4 de Junho de ■ 83,' 8.° 354); 8.° apezar d'esta restricçâo, o

emprehendimento do art. 82 vae além dos limites da idéa da tentativa. Cons. a

parte -especial (alta I traição, induzimento ao perjúrio). A favor da doutrina,

Hàlschner, 2.», 926.

336 TRATADO DE DIREITO PENAL

brechmsversucTies, 1878: Cohn, G. A. 289, 361; Geyer, Z.

19, 30; v. Buri, Z., 19, 185 ; v. Liszt, Z, 19, 33; Biinger, Z.,

69, 352 ; Goldfeld, Ueber dm Versueh mit untauglichen

Mitteln unã untauglichen Objekten, 1882 ; G. A., 369. 33

(Havenstein); Zucker, G. A., 369, 370 e ainda Haven-stein,

G A., 379, 130 ; Zucher, G A., 37, 274; Húther, G. A., 369,

433; Kroschel, G. S., 439, 216; Kohler, Studien, 19, 7. Cons.

tambem os trabalhos de J. v. Kries, mencionados no § 28.

I.— Já entre os jurisconsultos romanos, desde

Neratíus e Pamponio até Ulpiano e Paulo, parece que a

criminalidade da tentativa impossível, com-quanto

somente em relação a certos crimes, pertencia ao numero das

questões debatidas. Os jurisconsultos posteriores

esforçaram-se por distinguir os casos puníveis dos não

puníveis, sem que conseguissem estabelecer um principio

geral. O direito commum allemão e a legislação que sobre

elle assenta occuparam-se com a tentativa frustrada a

propósito de certog-J crimes, como o envenenamento, o

aborto e outros,f| e ás mais das vezes a consideravam

como uma causa | de attenuação que excluía a pena ordinária

do crime consumado. No século actual Feuerbach (Trat.,

4.* ed. de 1808) propoz a questão em termos geraes e

desfarte reanimou a controvérsia sobre a punibilidade do

crime frustrado. Ao seu ver, só a tentativa -| perigosa deve

ser punida e por isso exige que m acção considerada nas

suas condições externas esteja, em relação causal com o

resultado intencionado. Esta. 1 exigência leva a distinguir

o meio e o objecto da acção frustrada, e ainda

(Mittermaier em 1816 ) ai distinguir a impossibilidade

absoluta e a relativa no tocante ao meio e ao objecto. Tal

doutrina, apezar das duvidas contra ella levantadas por

muitos jurisconsultos, como Kõstlin, Halschner, v. Schwartze

e outros, tornou-se rapidamente dominante e tem-se

conservado até os últimos tempos. Assim dizia-se que a

tentativa era absolutamente impossível, quando

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA

337

o acto, attentos os meios empregados e em relação ao

objecto da aggressão, em caso algum podia conduzir ao

fim desejado (tentativa de morte com uma pistola

descarregada ou contra um cadáver), e con-«iderava-se a

tentativa como relativamente impossivel, quando o meio

escolhido ou o objecto da aggressão era em these

apropriado, mas, no caso dado, apre-[sentava-se como

inadequado em razão de circum-stancias especiaes

(tentativa de morte com uma pistola que rebenta no

momento da descarga, ou contra alguém que se acha

protegido por uma cota de malhas).

Quanto ao modo de tratar um e outro caso, as

opiniões eram muito divergentes. Alguns escriptores —

n'este sentido a jurisprudência da Prússia, da Baviera, da

Áustria, bem como a dos paizes latinos— queriam a

punição da tentativa relativamente impossível : outros

— n'este sentido a praxe de Wurtten-berg e da Saxonia

— queriam a punição da tentativa, quer relativamente,

quer absolutamente impossível. Apenas alguns

jurisconsultos, como v. Bar, entendiam que a não

idoneidade do meio não devia ser tratada do mesmo

modo que a do objecto. Esta ultima opinião já se

insurgia contra a distincção de Mittermaier, que

começou então a ser criticada e [impugnada.

Raciocinou-se do seguinte modo : a tentativa assenta

sempre sobre um erro relativo ás consequências da

acção, isto é, sobre a supposição (errónea) de que uma

acção inadequada para a pro-J ducção de um resultado

representado não o é. O que está pois em questão é a

idoneidade da acção como meio para fim. Mas uma

acção dada só pôde ser adequada ou não adequada para

a producção de | um certo resultado representado, isto é,

só pôde ser causal ou não causal, e não mais ou menos

não-| causal. A distincção entre a inadequabilidade

abso-soluta e a relativa do meio (ou do objecto) é con-

i#6 »

338 TRATADO DE DIREITO PENAL

sequentemente um desconhecimento grosseiro da idéa

de causa. 0 caracter essencial da tentativa está na

manifestação da vontade tendente a uma lesão; mas essa

manifestação encontra-se do mesmo modo na chamada

tentativa impossivel. E si toda tentativa assenta em um

erro sobre a causalidade do acto, esse erro não pôde

servir de fundamento para que deixem de ser punidos

certos casos de tentativa. Esta ultima opinião obteve a

franca adhesão do tribunal do Imperio, que com toda a

firmeza, collo-cou-se no ponto de vista representado

especialmente e muitas vezes por v. Buri, e em uma

série de decisões, sobretudo na celebre decisão das

Camarás criminaes reunidas, de 24 de Maio de

1880 (*),

(*) 1.°, 439; e mais as dec. de 10 de Junho de 80, 1.°, 451 (tentativa de

morte sobre uma criança que nasceu morta) j de 30 de Março de 83, 8.°, 198

(tentativa de aborto por parte de uma mulher que não estava gravida); de 1.° de

Junho de 83, 8.°, 351, de 27 dei Fevereiro de 88, 17.°, 158 (meio inadequado).

A favor da doutrina do tribunal imperial v. "Waehter, 210, Hãlschner, 1.°, 849,

v. Schwartze, Herzt, 66, Lammasch, 63, Seuffert, Proj. ital., 167, Stenglein, G

S..,j 43, 228, e d'entre os estrangeiros, Qarofalo, Criminologia, 318. Contra. a

decisão das camaras reunidas e a favor da impunidade da tentativa

absolutamente impossivel, Geyer, 1.°, 132, Merkel, 136, 132, Lõning, 50,

"Wahlberg, Z. 2.°, 194, Binding, 1.°, 693, Rotoring, G A., 31.°, | 266, Búnger,

Z., 6.°, 352, v. Robland, Qefahr, 78, Baumgarten, 358, Borchert,

VerantworttichJceit fúr Handlungen dritier, 69, Goldschmidt,] VKritisclie

Beleuchtung der Uebergriffe der historischen Schule und der§ Philoaophie in

der MeeMwissenschoft, 1887, Wehrli, Kindesmord, 81, | Pfenniger, Strofrecht

der Schweitz, 776, Berner, 140, v. MLeyer, 261, | Post, Qrundlagen des Hcchts,

863, v. Kries, Preussische JahrbueherM 75.°, 124 e outros. Não faltam tambem

opiniões médias; ora deve-s* | distinguir entre a tentativa e falha nas

circumstancias constitutivas do.| delicto, ora não se deve confundir a

ínadequabilidade da acção com a falta do objecto (ou tambem do sujeito, bem

como do meio talvez espe- | ciai mente designado na lei). Oons. as diss. de

Kroschel e tambem Ols- j hausen, | 48, 20, 23,

A OONSTJMAÇ/Io B A TENTATIVA 339

reconheceu o caracter criminal da tentativa mesmo

absolutamente impossível, sem recuar diante de qual-

quer das consequências que resultem d'este principio.

II. — Dá-se tentativa impossível, quando o acto

voluntário tendente a um certo resultado é inade quado

para produzil-o. A tentativa impossível apreenta-se ás

mais das vezes, mas não exclusivamente, I como crime

frustrado, e portanto pode ser tanto

tentativa acabada, como inacabada. E' tão possível!

que o agente fizesse os primeiros ensaios para abrir a

fechadura com um instrumento completamente

inadequado, como que chegasse ao cabo dos seus

baldados esforços. Em um e outro caso dão-se in-

dubitavelmente os caracteres da figura da tentativa.

Segundo o direito imperial ê punível a tentativa

[impossível e em que condições o e ? Para responder

la esta pergunta, cumpre afnrmar absolutamente que

0 art. 43 do C. p., como o mostra a sua letra, não

resolveu a questão nem tão pouco, como decorre

dos motivos justificativos do mesmo art., a quiz re

solver. O legislador quiz pelo contrario deixar á

sciencia e á jurisprudência, como d'antes, a solução

jdesta antiga e difficil controvérsia, para cuja decisão

pião se sentio autorisado. E' pois indubitavelmente

incorrecto este svUogismo do Tribunal do Imperio:

« toda tentativa privei; a tentativa impossível

é tentativa; lo&i> a tentativa impossível é punível».

Este syllogismo é vicioso, porque a maior não se

tunda na lei nem resultft de considerações geraes (

fc Não tendo sido a questão resolvida pela lei, é

I, (*) Não é curiaí pretender o argumento do texto do art. 48 do C. p.,

que apenas descrimina o nato preparatório da tentativa propriamente

dita. 0 art. 48 não sé refere, absolutamente á opposição intre o crime

consumado e o frustrado. J3' pois um contrasenso, na [questão

concernerte á criminalidaclb da tentativa impossível, querer tirar

argumento d* expressão «começo de execução» — e dizier; «si a |

540 TRATADO DE 'DIREITO PENAL

a essas considerações geraes que devemos voltar^

para resolvel-a. ' A razão da criminalidade da ten- ; tativa

está, como vimos, no caracter perigoso * da acção. A

tentativa só pode pois deixar de ser criminosa, quando lhe

falta aquelle caracter. Obtemos assim esta regra: punível

é a tentativa perigosa, impune deve ficar a tentativa não

perigosa. Esta con-1 clusão encontra apoio no facto

incontestável de que a nossa consciencia jurídica reage por

modo diverso contra a tentativa, conforme o caracter

perigoso do* acto que a constitue. Dada uma tentativa

não perigosa, a nossa consciencia não reage

immediata-mente, mas só mediatamente por via de um

raciocínio: á differença essencial na importancia

objectiva do acto de tentativa corresponde assim uma

grande dis-semelhança na impressão psychologica, que o

acto produz tanto no ameaçado como nas demais pessoas

(

). 1

A tentativa é perigosa, quando e em tanto quanto o

acto respectivo suscita a possibilidade im-minente da

realisação do resultado (e desfarte o fundado receio de

que elle se realise). Esta these precisa ser desenvolvida.

l.° — A acção não deve ser apreciada segundo uma

generalisação arbitraria; deve sel-o, attenden-^ do-se a

todas as circumstanciaF ^articulares que a

acompanham.

execução não pode ser consumada, ta>nibem não pode ser começada».

Correctamente Kõhler, Studien, 1.°, 9. — Com isto cae tambem o ra-f ciocinio

de Geyer: «a tentativa é uma realisação parcial do dolo; logo a tentativa

impossível não é tentativa». Recentemente tambem J o reconhecem os que

seguem w. ' '" oa do tribunal imperial (Stençlein, | G S., 43.°, 228).

(

) Semelhantemente I-iammasch, l. c, Baumgarten, 248, Bunger, Z., 6.°,

861, J. v. Kries, 9.°, 534. Divergente Kòhltr, Studien, 1." ,20, que considera

como circuic stancia reguladora o perigo para a ordem j uridica..

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA

341

2.° — A apreciação deve tomar em consideração

(como prognostico posterior) as circumstancias sa-

lientes ou conhecidas do agente no momento da acção

— momento a que o julgador deve remontar-se — e

não as circumstancias que só posteriormente foram

descobertas.

3.° — Somente quando, attentas as circumstan

cias notórias ou conhecidas do agente no momento

da acção, esta se mostra completamente inadequada

para produzir o resultado, é a tentativa isenta de

pena como não perigosa. ••**

r Assim, por exemplo, a tentativa de aborto por parte de

uma mulher que não está gravida bem pode ser

criminosa, si a existência da gravidez não parece

plenamente excluida; criminosa tentativa de morte

contra uma criança que nasceu morta é de todo

possível, si a morte não está inteiramente fora de

duvida. E' diversa a solução nos exemplos escolásticos

de que tanto se tem abusado: pedir a I Deus a morte do

visinho (que Feuerbach citou pela primeira vez em

1808), enfeitiçar, executar o pre-| tendido malefício que,

segundo a crendice popular, impede a consumação do

matrimonio, tentar matar com um tiro de pistola a B que

se acha em uma barquinha na distancia de um tiro de

canhão, etc. (*).

(

) O ponto de partida da nossa doutrina é o mesmo da doutrina dominante sobre

a impunidade da tentativa a absolutamente impossível »: Aquella distingue-se

porém desta essencialmente com accentuar [o «prognostico posterior» na

applicação da idéa de perigo. De accordo iLoock, Schutz der Eiaenbahnen,

179. A' vista da divergência de [opiniões, e especialmente da contradição que

tem encontrado o ponto [de vista do tribunal imperial, é desejável que a questão

seja regulada (por lei. Ella se encontra regulada não só nos antigos cod. territo-

riaes da Aliem anha, como recentemente nos projectos da Inglaterra, (Rússia,

Hespanba, Suissa (cod. mil.), bem como no cod. italiano. I Este expediente é

tambem recommendado por v, Rohland e v. Meyer.

342

TBATADO DJ3 DÍBEITO PENAL

§ 48. — Da desistencia da tentativa

LITTEBATUBA — Herzog, Eucktritt vom Versueh imã

thãtige Reue, 1889 ; Heinz, Der Riicktritt ães Mitthãters. diss.,

1890.

I. — Si vemos o fundamento da criminalidade da

tentativa no seu caracter perigoso, dá se a criminalidade,

logo que «se reconhece existir o perigo, e

consequentemente a relação entre o facto e o resultado

representado.

No momento em que o agente transpõe a linha

divisória entre os actos preparatorios impunes e o

começo de execução punivel, incorre na pena com-

minada contra a tentativa. Semelhante facto não pode

mais ser alterado, supprimido, ou «annullado

retroactivamente ». Pode porém a lei, por considerações

de politica criminal, construir uma ponte de ouro para a

retirada do agente que já se tornara passival de pena.—

Ella o fez, convertendo em cansa extinctiva de pena a

desistencia voluntária (C. p., art. 46) (*).

(t) Semelhantemente a decisão do Trib. do Imp. de 20 de Março de 88,

17.°, 244. — A principio procurou-se muitas vezes referir a razões jurídicas o

effeito da desistencia relativo ê isenção da pena, affirmando-se que a

desistencia anniquila a vontade delictuosa, ou que no caso de desistencia a

vontade não existia desde o começo ou pelo menos não existia com a

necessaria firmesa. Herzog demonstrou terminantemente que taes opiniões são

insustentáveis. Mas a opinião deste escriptor, (segundo a qual prohibido é

somente o mal resultante do delicto, e, como a criminalidade da tentativa

assenta na presumpção da vontade por parte do agente de executar o facto, essa

presumpção é desmentida pela desistencia) não pode tambem ser aceita, visto

como assignala incorrectamente a razão de ser da punibilidade da tentativa. —

Poucos são 09 escriptores que não approvam a impunidade no caso em questão,

como (além de John e Schutze) principalmente von Cohn, IS, 556, v. Buri,

Kausalitãt, 1885, p. 141. Geyer, Opúsculos, 292j~ concede somente uma

attenuação de pena.

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA 343

Em textos esparsos o direito romano reconhece

expressamente a importancia da desistencia da ten-

tativa. Cons. principalmente a 1. 19, proem, D. 48,10:

«qui falsam monetam percusserint, si id totum forma re

noluerint, suffrngio justo poenitentice absol-vuntur».

— O art. 178 da Carolina exigia, para ser punida a

tentativa, que o agente tivesse sido impedido de

consumar o crime « por outros meios contra a sua

vontade». O direito commum ora concedia a

impunidade, ora moderava a pena. Destes dous alvitres

foi o primeiro que prevaleceu nos cod. ter-ritoriaes da

Allemanha; mas, em vez de estabelecer a falta de

espontaneidade como característico da figura da

tentativa, elles converteram (não assim o cod. prussiano

de 1851 e o bavaro de 1861, que seguiram o direito

francez) a desistencia voluntária em causa extinctiva de

pena. Este exemplo foi tambem seguido pelo art. 46 do

O. p. imp.

II. — A desistencia voluntária é impossível,

quando o agente já não domina mais o facto e as suas

consequências, quer seja certa a produeção ou a não

produeção do resultado; é portanto impossivel no

crime frustrado.

E' pelo contrario possivel:

1.° na tentativa inacabada por não ter ficado

completo o movimento corpóreo: «quando o agente,

diz o art. 46, n. l.°, do 0. p., desiste da execução da

acção projectada ». O agente deixa cahir o braço já

levantado para o golpe; recolhe a mão já estendida para

a taça envenenada. Terminada a acção tendente ao

resultado, deixa de ter applicação o n. 1 do art. 46.

2.° na tentativa terminada, emquanto é ainda

duvidosa a realisação do resultado, si o agente o

previne (C. p., art. 46, n. 2), isto é, dando-se im-

mediata intervenção do agente no sentido de fazer

344 TBATADO DE DIREITO PENAL

parar a roda já em movimento das relações causaes: a

carta expedida pelo correio é durante o seu curso

reclamada, o effeito do veneno Q neutralisado por um

contra-veneno.

III. — Em um e outro caso a lei quer que &

desistencia seja voluntária, visto como o n. 1 do art. 46

só concede a isenção de pena, quando « a execução não

foi impedida por circumstancias independentes da

vontade do delinquente», e o n. 2 exige que o agente,

«por actividade própria », previna o resultado.

O melhor modo de assignalar a voluntariedade é

contrapol-a ao seu contrario : o impedimento real ou de

facto opposto á consumação do crime. A desistencia não

se pode fundar em circumstancias externas ; deve

resultar de uma resolução espontaneamente tomada pelo

agente, pouco importando que tal resolução tenha sido

suscitada pelo medo, pelo arrependimento, ou ainda

pelos motivos mais vis, acaso pelo desapontamento de

ser insignificante o valor da cousa que se pretendia

furtar. Ao impedimento real deve ser equiparado o

impedimento sup-posto (

). Não se pode exigir que a

desistencia da resolução criminosa seja definitiva (

). Na

segunda

(*) No mesmo sentido Herbst, O A., 32.°, 180, Baumgurten, 460; em

sentido contrario Herzog, 248, Olshausen, § 46, 11 (que erroneamente nos

contempla entre os que seguem a sua opinião).

(•) E' discutida a questão de saber si a desistencia voluntária suppõe o

completo abandono do emprehendimento delictuoso em oppo» sição ao

simples adiamento da execução. Alguns entendem que não é bastanto o

adiamento para a isenção de pena; pois só a renuncia sup-planta a vontade

malévola, que no adiamento fica inalterável — o adiamento não se refere ao

crime em si, mas somente ao tempo e ao modo da execução. Schwarze

pondera porém que esta dislineçãoj suscita dificuldades na pratica; de

ordinário o agente, quando recua diante de um obstáculo, não tem clara

consciencia do seu procedi

A CONSUMAÇÃO E A TENTATIVA

346

hypothese da lei a pena depende desfoutra condição —

que a acção não tenha sido ainda descoberta, isto é, que

pessoa alguma, afora os cúmplices ou o offendido (

tivesse delia conhecimento.

IV. — A concepção, segundo a qual a desistencia

espontânea é uma causa extinctiva de pena, e que

portanto exime da pena já incorrida, mas deixa intacto

o caracter criminal da tentativa, tem impor-' tancia sob

as mais diversas relações.

Segue-se principalmente d'ahi:

L 1.° — A desistencia do autor não exime de pena o co-

autor, o instigador ou os cúmplices por assistencia,

porquanto o facto de terem elles tomado parte em uma

acção criminosa subsiste. Mas o co-autor e os

cúmplices em geral podem tambem gosar do beneficio

da lei. Ao instigador e aos cúmplices por assistencia

não pode, é certo, aproveitar o disposto no art. 46 n. l.°,

por não terem completado a sua acção, pois, si esta não

está acabada, elles 'não se tornaram ainda passíveis de

pena; podem porém eximir-se de pena, impedindo

de um modo

mento ulterior, e em regra a sua resolução a este respeito é tomada depois da

desistencia da tentativa. A opinião predominante é que o agente deve ter

completamente abandonado o emprehendimento para a execução do crime,

mas não considera necessário o abandono da resolução criminosa. JBerner,

trat., g 106, H H., 2, 866. N. do trad.

(') Em sentido contrario a dec. do Trib. do Imp. de 12 de Março de 80,

1.*, 307. Segundo a doutrina do tribunal, nos crimes, em que o conhecimento

do offendido é uma circum st anciã característica, como, por exemplo, na

extorsão, o n. 2 do art. 46 do C. p. não pode ter applicação. Mas tambem em

outros crimes essa doutrina conduz a resultados inadmissíveis e até

perigosos. Si A propina veneno a B A não poderá advertir a victima, sem

ficar sujeito* á pena. Com a doutrina do tribunal concordam Geyer, 1.", 184,

Olshausen, § 46, 20, Baumgarten, 464. .2/Q

346

TRATADO DE DIBEITO ÍENAt

independente o resultado de accordo com o n. 2 do art.

46 (

) (

2.° — Dirimida é somente a pena do crime ten-J

tado (art. 46 : « a tentativa, como tal, fica impune »), mas

não deixa de ser punível o crime consumado! que acaso

a acção tentada envolva. Neste caso costuma-se dizer, de

um modo aliás pouco apro-| priado, que a tentativa é

qualificada.

3.° — Quando a lei commina penas especiaes

■ (*) No mesmo sentido Geyer, 1.», 134, Hãlschner,*l.°, 363, Janka,

152, Birkmeyer, Teilnahme, 156, Merkel, 134, e especialmente o Trib.

do Imp., dee. de 16 de Março de 86, 14.°, 19, de 26 de Novembro) de

87, 16.°, 347. Em sentido contrario Berner, 160, v. Meyer, 279,

Olsbausen, § 46, 7, Schiitze, 141, Baumgarten, 457, Herzog, 260 (de

todo consequente no seu ponto de vista), Thomsen, Bekãmpftmgamt^

thoden, 47, Meves, GA., 37.°, 397. E' ás mais das vezes esquecido que

as causas extinctivas de pena só aproveitam áquelles a cujas

pessoas

concernem.

(

) O O. p. aliemão, apartando-se do C. fr., não incluio na definição

da tentativa punível, como circumstancia característica, a suspensão

forçada da execução ; firmou em these no art. 43 a punibilidade da

tentativa e sob forma de excepção declarou no art. 46 n. 1." que a

tentativa fica, como tal, impune, quando o autor desiste voluntariamente

da execução. Esta redacção concorreu para obscurecer a verdadeira

natureza da causa suppressiva de pena de que se trata. Uns entendem

que a desistencia é uma circumstancia que produz o seu effeito

objectivamente : quando a tentativa é, como tal, annullada, segue-se a

impunidade para todos os co-delinquentes, mas, conforme a natureza das

cousas, essa annullação só pode partir do. autor mesmo, e não do

instigador ou do cúmplice por assistencia (Olsh., | 46, n. 7). Outros

entendem, como v. Liszt, que a desistencia é uma circumstancia

meramente pessoal, pelo que a desistencia do autor só a elle aproveita; o

instigador e o cúmplice por assistencia I não serão punidos, ou porque,

não estando acabada a acção respectiva, não é punivel a tentativa de

instigação ou de cumplicidade, ou | porque, si a acção estava acabada,

procederam de accordo com o disposto no n. 2." do art. 46. N. do trad.

Á OONSUMÁçlo E A TENTATIVA 347

contra actos preparatorios ou actos de tentativa, ou

quando equipara o emprehendimento do crime ao crime

consumado (p. 327), não se dá o effeito dirimente da

desistencia, attenta a falta de uma disposição especial

de direito positivo (

(

) A favor da doutrina do texto pronuncia-se muito terminan-

temente o Trib. do Imp. na dec. de 29 de Abril de 84, 10.°, 324 ;

egualmente v. Lilientbal, 53, v. Meyer, 267, Merkel, 876, Hecker, 209,

Baumgarten, 470, Ziebarth, 352. Em sentido contrario Berner, 852,

Geyer, 2.°, 127, HãUchner, 2.°, 785, 927, v. Meyer, 796, Schútze, 238,

v Wãchter, 206, Herzog, 230. Segundo Olsbausen, g 46, 5, a

desistencia só é inadmissível, quando se trata, não de equiparação na

punição, mas de um crime sui generis.Qlf

II. — DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

§ 49. — Historia e estado da questão

LITTEBATURA. — Berner, Teilnahme, 1847; v. Bar,

Zur Lehre von Versuch und Teilnahme, 1859 ; v. Bari, Zur§

Lehre von der Teilnahme, 1880 (desenvolvimento da tkeorial

subjectiva); Langenbeck, Teilnahme, 1867-68; Schiitze,|

Notwenãige Teilnahme, 1869; Geyer, H H.,2?, 319, 4?, 141,^

opúsculos, 161; v. Kries, Z.

}

7?, 521; Hirsch, Úéber ãem

TJhtersehied ztoischen MittãterscJiaft und BeihU/e, 1881 :

Schmidt, MittãterscJiaft, 1882 ; Borchert, Ueber ãie straf-l

rechUiehe Verantwortliehkeit fiir Handlungen ãritter, insbesoii*

ãere uber Teilnahme und mitteWare TãterseJwft, 1888 ;

Hermes, Zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 18781

Birkenmeyer, LHe Lehre von der Teilnahme und ãie Becht-

sprechung des ãeutschen Beichsgerichts, 1890. Contra ellej

especialmente Lòffler na revista Griinhut, 19?, 511, bem

como V. Buri, G &., 459,1; Foinitzky, Z., 12?, 54; Kõhler,

Studien, 1?, 92, 106 ; Stutte, Komplott und Bonde, diss. 1887;

Forke, LHe begriffliclie TJnterscheidung zwischen TJrheberschaft

und BeihUfe, 1890 ; Mintz, LHe Lehre von der BeihU/e, 1892 j

Mõssner, Lie mittelbare Tãterschaft in gleichzeitiger Beruck'

sieJdigung des LTypnotismus im Strafrecht, 1892. — Sobre o

direito germânico, Brunner, 2?, 565.

I. — O principio, oriundo da idéa de causal (acima, §

28), segundo o qual não somente o autor, senão tambem

todos os indivíduos que tomam parte I na pratica de uma

acção criminosa devem ser re-sponsabilisados pelo resultado

que a acção produz, tem sido reconhecido em todos os

tempos e admít-tido em todos os systemas jurídicos.

Mas si as I

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 349

diversas formas de coparticipação distinguem-se ideal-

mente e como se devem distinguir, si a parte de cada um

na culpa e- no facto determina-se differen-temente e

como deve ser determinada, e como nessa

conformidade deve ser medida a pena, são questões sobre

que as opiniões muito tem divergido até os nossos dias.

Não foi somente pela fórmula ordinária das

leges do tempo das Questiones perpétuos — cujus ope,

consilio, dolo maio id factum erit, quive id fieri jus-serit

faciendumve curaverit — que o direito romano comminou

pena aos cúmplices — auetores, socii, mi-nistri, fautores,

participes: assim foi em todos os tempos. Mas só a

posição mais livre do juiz no processo extra-ordinem

tornou possível aquelle juizo critico, que era a condição

do desenvolvimento ulterior da doutrina. Entretanto o

direito romano posterior não chegou a firmar princípios

geraes. Na Allemanha da edade média equiparou-se

quanto á pena o instigador ao autor, pelo menos em um

certo numero de crimes. Com relação, porém, á punição

do cúmplice por assistencia, variava o desenvolvimento

completamente segundo o crime; ora (como na paz

publica de 1235) o concurso prestado por meio de

conselho e acto era punido do mesmo modo que a

autoria, ora (espelho da Saxonia, II, 25, ri, II, 13,

6.°) só o verdadeiro auxiliar, o rechte Volleist, sem cuja

cooperação a pratica do crime não teria sido possivel, era

tão punido quanto o autor, ao passo que os demais

cúmplices soífriam penas inferiores. Sobre o instigador

recahia a mesma pena da autoria, quando não pena mais

rigorosa.

Neste ultimo ponto de vista achava-se tambem a

sciencia da Itália medieval, que distinguia da autoria o

consilium, o auxilium e o mandatum, e punia com as

penas da autoria o mandans, como socius principalis, qui

causam dat delicio. Também ella não

350 TRATADO DE DIREITO PE1ÍAL

attingio a resultados definitivos e geralmente recebidos.

Assim a Carolina teve de abster-se de dar uma definição

no art. 177 e remetteu simplesmente o juiz ao parecer

dos jurisperitos: «aquelle que, scientemente e de modo

perigoso, der auxilio, assistencia ou favor de qualquer

natureza e qualquer que seja o nome que tenha, a um

malfeitor para a pratica de um crime, será punido

criminalmente e por modo diverso segundo os casos;

devem pois os

julgadores, em taes casos................pedir conselho».—

No" art. 107 (perjúrio) encontra-se especial menção do

instigador.

A sciencia e a legislação do direito commum não

poderam tambem obter idéas firmes; as distinc-ÇÕes

que estabeleceram — cumplicidade anterior,

concomitante e posterior ao facto (esta ultima con-

siderada ás mais das vezes como crime especial),

cumplicidade geral e especial, principal e accessoria,

physica e psychica — são tão destituidas de precisão

quanto de utilidade pratica.

II.— Na legislação do século XIX o desenvol-

vimento da doutrina tem sobretudo dependido da

solução de duas questões fundamentaes.

1.°— A idéa da instigação presta-se a uma dupla

concepção. A instigação pôde ser considerada como

producção mediata do resultado, como causação, me-

diante a qual a acção influenciada do agente vem a ser

somente um annel na cadeia causal. A instigação é

então autoria mediata (autoria intellectual). Contra esta

concepção, a única que tem base scientifica (

)

(') Foi a doutrina dominante desde os juristas italianos da edade média

até o século XIX. D'entre os modernos defendem-na Ortolan, ] Oarraud,

Binding, Janka, Kobler, Foinitzky e outros. Cons., entre os trabalhos recentes,

os Grundzuge de.Stoos e o Cod. penal de Seuffert, 1.°, 23. Nos nossos dias foi

Birkmeyer quem com o maior brilho deeen-volveu a doutrina contraria,

levantando* até consequências intoler^p

PA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 361

e que na administração da justiça conduz a resultados

proveitosos, objecta-se que o autor nâo passaria então

de um instrumento nas mãos do instigador, o que é

incompatível com a hypothese da liberdade humana.

Em boa lógica dever-se-hiá d'ahi deduzir a plena

impunidade do instigador, que é assim posto fora de

toda relação causal. Ninguém porém teve ainda a

coragem de tirar esta consequência inevitável. Eis a

conclusão a que se chegou: admitte-se, de um lado, a

«interrupção do nexo causal» entre a acção do

instigador e o resultado devido á acção livre e doíosa do

autor imputável (acima p. 202), rejei-tando-se assim a

concepção da instigação como autoria mediata, e, de

outro lado, considera-se a instigação como participação

no facto praticado pelo autor. Tal é o ponto de vista do

direito vigente. D'est'arte a instigação toma um caracter

accessorio: a sua criminalidade depende da

criminalidade da acção praticada pelo autor.

2.°— Quem põe uma condição para a producção do

resultado, é por este responsável. A doutrina dominante

porém, dado o concurso de vários indivíduos para a

pratica do mesmo crime, quer distinguir entre causar e

pôr uma simples condição. Quem causa é autor, e,

quando causa conjuntamente com outros, §co

autor. Quem põe apenas uma condição é cúmplice.

D'este modo a cumplicidade por assistencia é con-

vertida em co-participação não autonómica no facto de

outrem. Mas como a distincção entre causa e

Jeondiçao é insustentável (acima p. 204), falta egual-r

mente á distincção entre a autoria e a cumplicidade $

uma firme base objectiva. Não admira, pois, que a I

sciencia e a jurisprudência, para manter a distincção, 1

se tenham deixado transviar por uma theoria pura-'•

mente subjectiva (cons. adiante o § 50, nota 5.

) (

1^ --------- _ 3'3 '^

(*) Muito imantes as considerações de v. Buri, Gr S., 45?, 85.

352 TRATADO DE DIREITO PENAL

Eis porque a novíssima legislação estrangeira chegou a

este resultado,—abandonar inteiramente a distinc-çSo

(projecto norueguense), ou suavisar-lhe a aspereza (C. p.

italiano e projecto russo), ou pelo menos abolir a

reducção obrigada da escala penal com relação aos

cúmplices (projecto austríaco) (*).

(*) A theoria da autoria e da cumplicidade é uma d'aquellas em que se

fazem sentir as novas tendências do direito penal, isto é, da escola que liga a

importancia capital, não ao delicto, mas ao delinquente, segundo a sua culpa e

temibilidade. v. Liszt, como Getz, Foi» nitzky, v. Lilienthal, etc, não vê

distincção essencial com base obje-ctiva entre a provocação, a acção e a

cumplicidade; por um lado, os autores e cúmplices são todos factores ou

concausas do delicto, e, por outro, cada co-delinquente deve responder em

razão de sua execução pessoal, e não pela sua coparticipção no facto de outrem.

A doutrinar clássica faz repousar a questão da cumplicidade eobre noções

subtis

que, ás mais das vezes, são destituídas de valor theorico e de facto

inapreciáveis, bem como suscita uma série de dificuldades (ver o Bolletin da

U. I. de D. p., 6.° v., 1." caderneta de 1896). Eis como v. Hamel expõe o

contraste entre as duas theorias. « Está no primeiro plano esta questão de

principio, si a responsabilidade dos co-delin-1 quentes que não são

propriamente autores (os -instigadores e os cura-j plices por assistencia) tem

caracter autonómico ou caracter accessorio,, isto é, si é determinada

exclusivamente pela actividade com os seus] respectivos resultados e pela culpa

dos agentes, ou si é determinada, de um lado, por esta, e, de outro, pelos actos

que o autor praticou. Theoricamente a doutrina do caracter accessorio procede

d'estas duas idéas fundamentaes: 1.° autor é somente aquelle por cujos actos o

acon-1 tecido realizou-se, o delicto foi praticado, o resultado que o constituo

produzio-se, e 2.°, a responsabilidade criminal dos outros co-delin-quentes

deve ser apreciada somente em relação com a parte que tive-j ram naquelle

resultado ou delicto, concepções estas a que se oppõe não só a nova doutrina da

causalidade, que considera causas do acontecido j todos os que concorreram,

mesmo lateralmente, para produzil-o in concreto, senão tambem uma justa

concepção criminologica que concentre a attenção em cada pessoa e nas

suas disposições. D'es tas duas ultimas intuições certamente resulta que

todos os denominados actos de I participação ou eo-delinquencia devem ser

puramente apreciados e tra-

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

353

III.—A sciencia do século XIX foi mais feliz? |

introduzindo na legislação, de um lado, a distincçflo

entre a conspiração e a associação de malfeitores

§[Bandé), e separando, de outro lado, o favorecimento

dos diversos modos de co-participação de [vários

indivíduos no mesmo crime, com o que con-tribuio

consideravelmente para a simplicidade e clareza d'esta

ultima idéa.

W 1."—Conspiração é o concerto de varias pessoas para

a pratica de um ou mais crimes determinados;

associação de malfeitores é a reunião de varias pessoas

para o fim de commetterem crimes individualmente não

determinados.

A antiga doutrina responsabilisava pelo resultado

total todos os sócios «como instigadores recíprocos» ou

punia o concerto mesmo como tentativa do crime em

questão. A sciencia moderna defende, pelo contrario, o

principio de que, sendo diversos os agentes, o crime

perpetrado só lhes pôde ser imputado, conforme cada

um d'elles pelo seu procedi-

tados segundo o seu caracter autonómico. Praticamente a doutrina do caracter

accessorio nos leva a estes resultados: o instigador e o cúmplice auxiliar são

responsáveis pelo delicto consumado, si o delicto Bcon8umnu.se, e pelo

attentado, si não houve mais do que tentativa punível ; não são responsáveis,

quando á instigação e á assistencia faltam aquelles resultados; outrosim na

tentativa a punibilidade do autor os prejudica, ainda quando elles é que tenham

impedido a consumação do I delicto; a impunidade do autor lhes aproveita, ainda

quando nenhuma parte tivessem no impedir a execução—consequências contra

algumas | das quaes as duvidas devem, surgir espontaneamente ».—A mesma

tendência tambem nota-se no proj. do .Cod. suisso, que, sem definir a [autoria e

a cumplicidade, limita-se a dispor (art. 13): «instigador é o [que

intencionalmente decidio outrem a commetter um delictoj incorrerá na mesma

pena do autor. Cúmplice 6 o que intencionalmente Fprestou assistencia ao

delicto de outrem ; a respectiva pena poderá ser j attenuada ». — O art. 14 do

proj. braz. (revisto) não simplifica a questão. §

N. do trad.

354 TRATADO DE DIREITO PENAL

mento no caso dado tenha realisado as idéas da autoria, da

instigação, ou da cumplicidade por assistencia, bem

como considera fora de questão a tentativa, em quanto

não se dá começo de execução. Cabe porém ao

legislador sujeitar a penas o concerto e a associação,

como crimes mi generis ou con-sideral-os como circuni

st anciãs aggravantes. A legislação imperial adoptou

o primeiro alvitre em relação á conspiração no art.

83 C. p. e nos arts. 59, 72, 100 e 103 do C. p.

mil., assim como em relação á conspiração e á

associação no art. 6.° da lei de 9 de Julho de 1884

sobre materias explosivas; ao passo que nos arts. 146 e

147 da lei de 1 de Julho de 1869 sobre a união aduaneira

e nos arts. 87 e 91 da lei de 27 de Dezembro de 1872

sobre gente do mar considera a 1 conspiração somente

como circumstancia aggravante, e nos arts. 243, n. 6, 250,

n. 2, do C. p., art. 135 do C. p mil., e art. 146 da lei sobre

a união aduaneira adopta tambem o segundo alvitre no

tocante aos crimes commettidos por quadrilhas.

2.°— O favorecimento não é uma forma de concurso

de vários individuos para a pratica do mesmo crime. Como

o favorecimento só é possivel depois de praticado o

facto, falta-lhe o unico caracter que é commum a todas as

formas de cumplicidade — o pôr uma condição para o

resultado que se produzio. f O favorecimento é

consequentemente crime mi gc-% neris e, como tal,

pertence á parte especial. Esta concepção, que no campo

scientifico é apenas impugnada por alguns escriptores (v.

Meyer, 301, Merkel, 153, Kohler, Studien, 1.°, 115,

118, que admitte uma «cumplicidade indirecta»), é aceita

não só pelo C. p. imp., em opposição n'esta parte ao C. p.

francez,.-* senão tambem pela maior parte das leis e dos

pro-I jectos estrangeiros (Cod. italiano, projecto

russo,.; austríaco, etc.).

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

355

IV. — E' uma idéa completamente mallograda a do

concursus necessarius ou cumplicidade necessaria

(Schiitze), que dar-se-hia nos crimes, para cuja per-

petraçâo é idealmente necessário o concurso de varias

pessoas (o adultério, o incesto, o duello de um lado, e,

de outro, a revolta, a sedição, o motim). Os que a

defendem, esquecem que n'esta parte tem tambem

absoluta applicação as regras geraes sobre a cumpli-

cidade, bem como que a culpabilidade de um cúmplice

não é affectada pela impunidade de outro (talvez de boa

fé ou não imputável). Uma idéa especial é pois

supérflua e pôde somente servir para induzir em erro.

§ 50. — Da autoria

A autoria, como idéa distincta da cumplicidade, é

a causação ou o não impedimento de um resultado

relevante, segundo o direito penal. Cumpre distinguir

diversos casos (*).

I. — Autor é, em primeiro logar, o que executa só

toda a acção criminosa, o que por si só realisa todas as

circumstancias comprehendidas na qualifi-

(») Os criminalistas allemães distinguem a autoria (Tkãterschqft), a co-

autoria (Mitthàtersehaft), e a participação ou cumplicidade lato sensu

CTheilnahme), e subdividem esta em instigação (Anstiftung) e cumplicidade

por assistencia (Beihil/e). Empregaremos o vocábulo cumplicidade no sentido

amplo; diremos no sentido restricto «cumplicidade por assistencia»,

«cúmplice auxiliar».— a As iâéas de autoria, instigação e cumplicidade, diz

Merkel, não esgotam todas as formas possíveis de participação. Assim a

^assistencia prestada ao instigador a assistencia prestada culposamente ao

autor, a assistencia para a pratica de um delicto culposo, o induzimento

culposo para a pratica de delictos dolosos ou culposos, não se comprehendem

em nenhuma das mencionadas idéas. A lei só teve em attenção as formas, que

tem em geral importancia » (p. 137). N. do trad. J }&

iy- ■ ''*■,

356 TRATADO DE DIREITO PENAL

cação legal do crime. Estuprador, por exemplo, é aquelle

que força uma mulher e delia abusa; rou-bador o que tira

a cousa alheia por meio de violência. Pouco importa que

o resultado tenha sido produzido pela actividade physica

do autor mesmo, ou mediante emprego de forças

naturaes de um instrumento ou de um animal. Assim

aquelle, que deixa o seu cão tirar um pedaço de carne do

armazém do carniceiro ou que açula o cão contra

alguém, é tão culpado, como autor do furto ou da offensa

physica, quanto aquelle que serve-se de uma varinha

para tirar a salsicha da vidraça do guarda-comida, ou

offende o olho de outrem com um soco ou disparando

desastradamente uma arma carregada a chumbo.

Mas autor é tambem aquelle que serve-se de outro

homem como instrumento (

). Esta regra] soffre uma

importante limitação em razão da idéa da cumplicidade,

que o direito positivo adopta (adiante § 51). Onde porém

tal idéa não é appli-cavel, tem applicação absoluta a

regra geral (

II. — Dá-se pois, autoria nos seguintes casos (a

chamada autoria intellectual, autoria ficta ou mediata)

(

1.° Quando o individuo de quem o autor se utilisa

não é imputável. Quem põe uma faca nas

(') Sobre a utilisação da própria pessoa vêr acima o | 36, III.

(

) O erro do agente sobre ser elle autor ou cúmplice não tem influencia

(acima, § 38, IV). Quem ignora, que o individuo a quem determinou ou

secundou é louco, não deixa por isso de incorrer em pena como autor. Em

sentido contrario as dec. do Trib. do Imp. de 9 e 16 de Junho de 1884, 11.° 56

(bem como Birkmeyer).

(*) A idéa da autoria mediata é geralmente admittida pela sciencia e

pela jurisprudência. Neste sentido Hãlschner, 1.°, 368, 398, Janka, 148, v.

Meyer, 228, 297, v. Spesshardt, Versicherungsbetrug, 74, especialmente

Birkmeyer, e tambem o Trib. do Imp., dec. de 17 do

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

357

mãos de um louco furioso para que elle fira a outrem, é

responsável pela morte como autor delia. Ao louco é

completamente equiparado não só o infante, como o

menor segundo o direito penal (acima, § 37, nota 2.

Com eífeito, a instigação, como participação não

independente ou accessoria no crime de outrem, é

impossível, quando por parte do individuo que foi

utilisado para a pratica do facto não se dá acção

criminosa. L 2.° — Quando o individuo utilisado não

tem liberdade, isto é, quando é coagido, ou mais exacta-

mente — quando concorrem os requisitos declarados no

art. 52 do C. p.; porquanto, neste caso, a acção,

deixando de ser illegal, deixa de ser criminosa, e

Janeiro de 80, 1.°, 146, 8 de Dezembro de 80, 3.°, 96, 14 de Junho de 81, 4.°,

256, 13 de Fevereiro de 85, 12.° 67, 28 de Janeiro de 89, 18, 419. Mas não

raro suppõe-se (cons. Olshausen, 3.° cap. 5, Borchert, 90, 106, Lóning,

Haftung des Reãacteurs, 149, 150), que ella deve ser excluída onde a lei exige

commettimento pessoal. Assim não se deve admittir a responsabilidade de

uma mulher por estupro, de um individuo que não é parente por incesto, ou de

um individuo que não é funccionario publico por um crime de

responsabilidade propriamente dito, quando ta es pessoas determinam um

louco ou forçam um imputável á producção do resultado. Que a administração

da justiça- é incompatível com tal doutrina não precisa ser demonstrado.

Entretanto a ella deve o art. 160 do C. p. (induzir a jurar falso) a sua pouco

gloriosa existência (cons. a parte especial). E' erro considerar a autoria

mediata como responsabilidade criminal por actos de terceiros (assim a

considera Borchert) (

(

) Dá-se « autoria mediata», quando alguém commette um delicto por

intermédio de outrem que, em razão de sua boa fé, falta de liberdade ou de

iraputabilidade, não pôde ser responsabilisado. Esta hypothese pode muito

bem verificar-se nos delida própria, si a pessoa que serve de instrumento tem

as qualidades ou se acha nas relações exigidas pela lei, como elemento

constitutivo do facto deli-ctuoso. Não ha razão para em taes casos abrir-se

uma excepção ao principio. Também neste sentido van Hamel (1.°, 347).

N do trad.

358 TRATADO DE DIREITO PENAL

portanto é impossível dar-se uma cumplicidade punível.

3.° — Quando o individuo utilisado não procede

dolosamente, isto é, não prevê as consequências da sua

acção. Quem, illudindo a enfermeira, a induz a dar

arsénico ao doente em vez do quinino, que o medico

prescrevera, não pôde ser considerado como instigador

de um assassinato que a enfermeira não perpetrou, mas é

o próprio assassino (

). Nos casos em que a qualificação

do crime exige a consciencia da illegalidade, a ausência

de sciencia equivale á ausência de dolo.

4.° — Quando o crime exige uma certa intenção

(por exemplo, a intenção de apropriação no furto), e essa

intenção não se dá no individuo utilisado para a pratica

do facto, mas dá-se no instigador (

Em todos estes quatro casos (

) o que regula para o

julgamento do autor é o procedimento do individuo que

lhe sérvio de instrumento (

(*) Ver no § 61, nota 1.», o art. 20 da lei sobre contrafacção.

(°) Por ex., o amo manda dolosamente e na intenção de apro-

priação o criado tirar a cousa alheia, ignorando o criado que a cousa

pertence a outrem. N. do trad.

(

) Um outro caso, inteiramente isolado, foi mencionado no § 34,

I. (a ordem do superior hierarchico).

(

) Portanto (1.°), si o autor determinou eficazmente a acção de

vários instrumentos, ainda que por uma só palavra, dão-se com relação

aelle outros tantos crimes; cutrosim, si determinou um instrumento para a

pratica de vários crimes. — (2.°) A tentativa só começa para o autor

com o acto de execução praticado pelo instrumento. — (3.°) O autor não

deixa de sel-o, porque tenha apenas praticado um acto de assistencia.

Exemplo: o adulto A segura a victima, emquanto o adolescente B dá a

punhalada. — (4.°) Si a lei exige uma determinada actividade physica

(por ex., a escalada de que trata o art. 243, n. 2), deve a ucção ser

effecluada pelo instrumento, afim de poder ser imputada ao autor.

Semelhantemente em substancia a decisão do Trib. do

Imp. de 21 de

Março de 93, 24.°, 86. Vôr tambem a nota 8."

DA AUTOKIA B DA CUMPLICIDADE 359

III. — Quando vários indivíduos, somente pelo seu

concurso, realisam as circumstancias constitutivas do

crime, cada um delles deve ser punido como autor. A lei

admitte expressamente este principio no caso da co-

autoria, que o art. 47 do C. p. define como « execução

em commum » de uma acção criminosa. D'ahi segue-

se :

1.° — Co-autor é aquelle que toma parte no acto

de execução, isto é, em uma acção já compre-hendida

na qualificação do crime (acima, art. 46, II). Fica assim

estabelecida objectivamente a differença entre o co-

autor e o cúmplice por assistencia.

B' pois co-autor no assassinato quem faz um

ferimento mortal; no furto quem subtrae a cousa; na

burla quem toma parte no engano. Nos crimes

compostos é co-autor quem pratica algum dos actos de

execução que constituem o crime. Assim A e B são co-

autores, si A subjugou a mulher 0, ou ameaçou a D de

um perigo actual para a sua pessoa ou vida, e B abusou

de C ou tirou a carteira de D; porquanto a violência e a

ameaça são circumstancias constitutivas do estupro e

do roubo. Si A porém vigia, emquanto B pratica um

furto com arrombamento, A não é co-autor, mas

cúmplice ; pois o estar de vigia não é acto de execução

no crime de furto (

(

) Diverge o Trib. do Imp. Apoiado na declaração expressa dos

motivos do C. p., o tribunal tem, em uma serie de decisões, sustentado a

opinião, tambem muitas vezes defendida por escriptores de direito penal,

segundo a qual a differença é puramente subjectiva o se encontra na direcção

da vontade do agente, isto é, o co-autor devo ter o animus auctoris, o

cúmplice o animus socii, aquelle deve querer o facto como seu, e este como

facto de outrem. Tudo depende somente da direcção da vontade, e não da

participação objectiva, com tanto que tenha havido uma cooperação exterior

qualquer; o fornecimento de instrumentos, a remoção de obstáculos, o facto

de animar o agente, de estar de atalaia, em quanto os co-delinquentes

executam o crime

360 TSATADO DE DIREITO PENAL

2.° — A lei, exigindo execução em cotnmum,

mostra que o dolo dos co-delinquentes é um dos

caracteres da idéa de co-autoria. Aqui o dolo envolve a

representação <c de que o agente concorra] por meio da

sua acção com a dos demais para um

planeado em commum, são factos que podem tambem ser punidos como actos

de co-autoria. Neste sentido as ultimas dec. de 18 dej Março de 86, 14.°, 28, e

10 de Janeiro de 87, 15 °, 295. Semelhante] mente já se haviam pronunciado

Abegg, Bfluer, Marezoll, Heffter,) Henk, Hepp, v. Wâchter, e posteriormente

Kõstlin, Herzt, Janka, tílaser, v. Scbwarze, e especialmente v. Buri, bem como

os tribunàes supremos da Saxonia e do Wúrtemberg. No mesmo sentido

tambem Borchert, 44, bem como recentemente Olshausen, § 47, 5 (com um

agrupamento de opiniões inteiramente arbitrário), Ziebarth, 851, v. Li-lientbal,

55, Kõhler, Studien, 1.°, 96. No sentido da doutrina susten-

tada no texto

anteriormente a jurisprudência de Berlin e Municb, e recentemente Berner, 156,

Geyer, 1.°, 138, Hálschner, 1.°, 377, 420, Lõning, 93, 97, v. Meyer, 286,

Merkcl, 144, Schútze, 148, v. Kries,] Preuss. Jahrbúcher, 75.°, 124, Forke,

Mintz e outros, e especialmente.] Birkmeyer. Os adversários da doutrina do

Trib. do Imp. partem da distineção entre causa e condição (vêr acima o § 28,

V), que aqui é expressamente reconhecida pela lei. De lege lata, elles tem

indubitavelmente razão. Mas como a distineção é scientifica o praticamente!

insustentável e o tribunal tambem o reconhece com v. Buri, segue-se, como

consequência irrecusável, a equiparação de lege ferenda entre a co-autoria e a

cumplicidade. A opinião de v. Buri é portanto errónea, quer sob um ponto de

vista, quer sob o outro (

(

) Assim a linha divisória entre a co-autoria e a cumplicidade é

traçada segundo duas theorias principaes, a objectiva e a subjectiva. A 1*

procura a differença na natureza dos actos: o cúmplice praticai um acto de

assistencia, o co-autor pratica um acto de execução, toma parte no facto que

constitue o delicto ou que pertence aos seus ele-! mentos constitutivos, a

Para distinguir o autor do cúmplice, diz] Berner (trat. § 109), o legislador

usa da mesma expressão de que sei servira para distinguir a tentativa dos actos

preparatorios. Por isso pode-se estabelecer este parallelo: os actos de tentativa

são, no seu con-juncto, actos do autor e só os actos preparatorios podem ser

actos doj cúmplice. Quem quer que praticar actos de execução será punido

como

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 361

| fim commuin ». Si falta essa consciencia da activi-!

dade collectiva, não pode haver co-autoria no sen-Itido

da lei. Não se dá pois co-autoria, quando em [ um dos

dois co-participantes falta a imputabilidade § ou o dolo

(

). O mesmo succede, quando o segundo

autor, ou como co-autor, si forem muitos os executores». Mas, como, I no

ponto de vista causal, não se pode em these fazer distincção entre] f os actos dos

co-delinquentes, tudo depende da definição legal e a tbeoria I objectiva tem de

considerar o nnsmo acto ou actos analogos ora como P co-autoria ora como

cumplicidade. Assim no homicídio o que segura

a victima é co-autor, ao passo que no furto o que mantém aberto o

sacco d'onde outrem tira as moedas é cúmplice.— A tbeoria subjectiva,

: prescindindo da natureza dos actos, procura a difFerença nas intenções

e disposições dos co-participantes mesmos, mas não achou uma for-

mula satisfactoria. A formula — o autor obra animo auctoria e o cum-

plice anijno socii - pede que os seus termos sejam definidos. Em que

consiste o «dolo do autor» e o a dolo du cúmplice»? O co-autor,

diz-se, quer agir com outrem, o cúmplice quer auxiliar; ou o co-autor

tem a intenção de cooperar no interesse próprio, e o cúmplice o de

auxiliar no interesse da pessoa auxiliada; ou ainda o co-autor tem o

intuito de fazer depender a pratica do delicto tambem de sua própria

vontade, e o cúmplice o intuito de fazel-o depender da vontade de

outrem. Essas definições encerram indicações que podem ser em

certos casos úteis, mas que em muitos outros não se compadecem com

a realidade. Além disto, a tbeoria subjectiva vae de encontro á letra

da lei que positivamente faz consistir a co-autoria na « execução de um

crime em commum». Olshausen propõe uma solução média, exigindo

para dar-se co-autoria, de um lado, a cooperação em um acto de exe-I cução,

e, de outro, o animus aueioris no co-delinquente, isto é, o dolo

■ tendente á realisação de um crime, «como crime próprio», v. Líszt

■ defende, de lege laia, a solução objectiva, mas, consequente com a sua I

tbeoria das concausas, aboliria, de lege ferenda, a distincção entre a I co-autoria

e a cumplicidade (ver a critica das duas theorias apud van • Hamel, l.«, 861).

N. do trad.

(

) De accordo o Trib. do Imp., dec. de 16 de Abril de 88, 117.°, 418,

29 de Abril de 80, 19.°, 192, (mas diverge — completamente I consequente

com a opinião mencionada no § 37, nota 2?-—quando se I trata de um menor

de 12 annos). «£ l Jj

362

TRATADO DE DIREITO PENAL

agente utilisa-se da situação que, sem previa sciencia

sua, fora criada pelo primeiro (abusa, por exemplo*, da

mulher que este ligara).

3.° — A co-autoria não é uma forma de parti-

cipação (accessoria) em acção de outrem, mas auto* |

produeção ou não impedimento do resultado. Por isso

a punição de cada co-autor é independente da do seu co-

réo j um co-autor pode ser punido como assassino, e o

outro como homicida, um como rou-bador e o outro

como culpado de furto (

) (°). I IV. — Quando varias

pessoas tomam parte na j produeção ou não-impedimento

de um resultado, senv que se trate de uma execução em

commum, cada um dos agentes é tambem responsável

pelo resultado j como autor, presupposto que não se dê

um caso de cumplicidade (adeante, § 51). Não é

necessário, se* gundo a regra geral e na ausência de uma

disposição especial de lei, que haja participação no

acto de execução. Verifica-se esta hypothese, quando,

por exemplo, vários operários que trabalham na demoli-

ção de um edifício atiram do alto do andaime uma

(

) E' um caso de co-autoria o commetiimento em commum que a lei

penal converte frequentemente em circumstancia aggravante. Ver os arte. 119,

123, 228 a 293 do O. p., arte. 146 e 147 da lei sobre. a união aduaneira. Os

princípios que vigoram em relação á co-autoria devem ser tambem mantidos

em relação ao commetiimento do crimâ por quadrilha.

(*) «Oomquanto a mãe mate um receranascido illegitimo e outro

individuo coopere como co-autor, não ha duvida que a mãe commette um

crime de infanticídio, e o outro um homicídio commum. Este ultimo é co-

autor, mas a mãe tambem é co-autora; de nenhutttj modo pude-se considerar a

mãe como autora principal, a que se ligue o outro como simples co-

participanto. Poder-se-hia com tanta razão dizer que a mãe é co-participante de

um homicídio commum < que o outro 6 co-autor de um infanticídio. A co-

autoria não tira, como a cumplicidade, o seu próprio caracter da acção de

outrens mas o tem em si». (Berner, 1. c). N. do trad.

DA AUTOMA E DA CUMPLICIDADE

363

|íave sem avisar os transeuntes, e por esse acto

Imprevidente occasionam a morte de um homem,

hferifica-se ainda, quando diversos agentes produzem o

mesmo resultado pelo seu concurso ou deixam em

commum de desvial-o, mas cada um delle procede por

si dolosamente-, sem a consciencia de uma actividade

collectiva. Em distincção da co-autoria que a lei regula,

pode-se dizer que nestes casos se dá uma ^mtoria

cottateral (como espécie da pluralidade na authoria) (

§ 51. — Da cumplicidade

Cumplicidade, em contraposição á autoria, é o

concurso para a causação ou o não-impedimento do

resultado por outrem emprehendido. Segundo o direito

vigente, a cumplicidade distingue-se em instigação e

[assistencia.

I. — Instigação é a dolosa determinação de outrem

&para a acção punível que o induzido dolosamente pra-

ticou, quer a acção constitua um crime, quer um lelicto

ou uma contravenção.

(

) Segundo a opinião commum, o art. 47 do C. p. ali., que [define a co-

autoria, só tem applicação quando dá-se o concurso consciente e voluntário, e

portanto doloso, de vários indivíduos para a tecução de um crime. Dado este

requisito, cada um dos co-autores, [embora só tenha executado uma parte do

facto delictuoso, responde pelo crime consumado em virtude da actividade

collectiva. Pode, porém, cceder que um crime seja consumado pela actividade

de diversos ISgentes sem dar-se co-autoria no sentido da lei. Isto pode-se

verificar rfem dois casos: a) vários indivíduos concorrem para a pratica de um

bdelicto culposamente, como no exemplo figuiado no texto; bj vários

indivíduos concorrem dolosamente para a pratica de um delicto, sem íá

cada

um deites tenha conhecimento da actividade dos outros. Nestas Bypotheses

cada um dos agentes só pode ser responsabilisado pelo que |Í0z. visto como

entre elles nenhum vinculo ha. Tal éa importancia pra-[%ca da autoria

collateral, Begundo a terminologia do autor. N. do trad.

364

TRATADO DE DIREITO PENAL

1.° — 0 C. p., art. 48, ai. l.°, dispõe: i ser

punido como instigador quem, por donativos, pr|

messas, ameaças, abuso de autoridade ou de podai} ou

por erro que de propósito tenha suseitado j

alimentado, ou por outro meio, determinou dolosa-

mente um -terceiro á acção punível que esse terceir*

commetten ».

A clausula genérica contida nesta definição — ou

por outro meio — mostra claramente que. a enumeração

dos meios .de instigação é apenas" exemplificativa e que

qualquer meio, mesmo,.em caso dado, a dissuasão

apparente da pratica dá aegão, deve ser considerada

como bastante. Por isso mesmo aá* leia penaes de

alguns paizes estrangeiros (como o coÀ húngaro, o

projecto austríaco e o russo) (

j se abstêm'

completamente de enumeral-os. Releva somente

observar que u influencia e a ameaça não devêfl)

converter-se em «constrangimento» e que o en»

suscitado não deve excluir o caracter doloso' dl acção,

pois que em taes casos- dar-se-hia, em vez da instigação,

a autoria mediata (§ 50, II).

A determinação pode tambem ser o resultado da

influencia de varias pessoas, quer os instigadores

actuem em commum (co-instigação), quer procedam

independentemente uns dos outros.

2.° — A instigação é essencial -que

um terceiras

tenha sido dolosamente determinado á acção que

praticou, isto é, que a resolução de praticar o factf tenha

sido suscitada em outrem. D'ahi conclue-s« que só se

pode considerar como instigação no sety tido da lei a

determinação de outrem para agia dolosamente (').

(") Egualmente o projecto euisso, art. 18. N. do trad.

(') Afastando-se do principio enunciado no texto (muito conn

tado), o art. 121, ai. 2.°, do C. p. fala em facilitar cu

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

3." — O dolo do instigador é complexo. Com-

ferehende : 1.° a "representação da acção própria; 2.° a

«presentação da acção de outrem; 3.° a representação

de que esta é provocada por aquella.

9 • 4." — Segundo a concepção do nosso direito

positivo, a instigação não é autoria intellectual, mas

participação (accessoria) no facto de outrem. A insti-

gação não encontra, pois, em', si o fundamento de sua

criminalidade, mas'recebe-a do facto alheio (

). | D'ahi

'segue-se que não se . pode falar-em insti-fcação,

quando por par*te do instigado não se dá uma facção

punível,. pelo menos na phase da tentativa.

5.° — A pena do instigador determina-se segundo

Peva? ã o do-detido. Em tal caso não se dá ura acto de cumplicidade, mas nun

crime aui c/erieris — Excepção que não é duvidosa, encerra, porém,

Ho art. 20 da lei sobre contrafacção de 11 de Junho de 1870 (o" que tambem * se obserya nas-

leis de 9, 10. e 11 de Janeiro de 1876): «quem

Indeterminar dolosa ou culposamente outrem a corometter uma contra-ffacção,

será punido etc., quer ti contrafactor proceda dolosamente, quer F

culposamente ou mesmo sem culpa. » — Sobre as questões resolvidas | no

texto, ver Hãlschner, 1.°, 399, 446, Olsbausen, g 48, 6 e 8, v. Meyer,

P276 e 289, Geyer H H., 2.°, 388, Birkmeyer, Teilnrthme, 141 (

W "(

J .Que a instigação no sentido do art. 47 do'0. p, ali. é somente

Ra determinação dolosa de outrem para a pratica de um crime, é geral-

[mente admittido e resulta da própria definição legal da instigação. A

duvida versa sobre saber si, além do dolo do instigador, é necessário

Ho dolo do instigado. A doutrina do autor é uma consequência da sua

Bjljeoria sobre a autoria mediata (ver o § 60, IV, e o § 52, 1.°, b e c). [íí. âo

trad.

(

) Esta doutrina é contestada mesmo de lege lata. A favor da

[verdadeira concepção, antes de todos, o Trib. do Imp. Ver as dec. icitadis ne

§ 52, nota 8.» Egualmente Geyer, 1.°, 137, 140. Hãlschner,

|6 1.°, 898, Janka, 154, v. Meyer, 288, Lôning, 95, Birkmeyer, Teilnahme,

■nota 273 e outros. Contra, entre outros, Kohler, PatentrecM, 522, Stu-§dten,

1.°, 106; tambem Binding manifesta a sua opinião divergente em uma serie de

applicações. 3 n Q

365

366

TBATADO DE DIREITO PEJfH

a lei applicavel á acção, para a qual elle sciente|

mente instigou {*)'.

II- — Cumplicidade por assistencia é o auxilio§

dolosamente prestado para o crime que outrem dolo-

samente commetteu (C. p., art. 49), ou como esâL art., ai.

l.°, se expressa: I « Será punido como cúmplice por

assistencia I quem tiver prestado scientemente auxilio ao

autoip-^ por conselhos ou actos, para a perpetração de

um crime ou delicto.»

A cumplicidade por assistencia para uma con-

travenção é, pois, isenta de pena (*).

l.° — O auxilio prestado á acção de outrem pôde

ser psychico ou material (conselho ou acto) 1 pôde

tambem consistir na promessa, anterior ao facto, de um

favorecimento posterior (C. p. art. 257, ai. 3); em caso

algum porém, pôde constituir uma parte do | acto de

execução (acima, p. 359) Ás mais das vezell

(

) Diverso do instigador é o chefe, o cabeça, a que em vários logares o

legislador se refere (art. 115 e 125 do O. p., art. 146 e 147 da lei de 1.° de Julho de

1869 sobre a união aduaneira, art. 89 e 91 da sobre gente do mar). Por cabeças (os

duces factionum dos Romanos) devemos entender os que dirigem os movimentos

dos companheiros, os* directores espirituaes da empreza (do bando, do

contubernium). Sobre a etymologia, cons. Brunner, 2 °, 570, neta 84 (Rãdlein, de

Rad-Ring, circulo, O inglez ring-leader.) — Os art. 128 e 129 individualisam os

fundadores e os directores da associação. — A provocação distingue-se | da

instigação em que não suppõe o resultado respectivo, a determinação J de outrem.

O mesmo deve-se dizer do seduzir. Mas a seducção, aoj contrario da provocação,

suppõe influencia sobre uma pessoa determijl nada. A idéa da excitação é mais

ampla, comprehende tambem_a iit^J fluência mediata ou oceulta.

I (

) Encontram-se excepções no art. 22 da lei de 24 de Junho

1887 sobre o imposto do alcool e no art. 44 da lei de 81 de Maio dei 1891 sobre o

imposto do assucar: « si Be dêr contravenção, a cumplicidade por assistencia e o

favorecimento serão punidos com multa não excedente a 150 marcos ».

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 367

o auxilio é uma acção que, si fosse praticada pelo autor;

não passaria de um acto preparatório (isento de pena).

Não soffre duvida que a assistencia do cúmplice pôde

tambem consistir em uma omissão, porque lhe

incumbia o dever jurídico de agir.

2.°— Também a cumplicidade por assistencia é

somente punivel como auxilio dolosamente prestado a

uma acção dolosa.

3.°— O dolo do cúmplice auxiliar comprehende :

1.° a representação da acção própria; 2.° a repre-

sentação da acção de outrem; 3.° a representação de que

esta é auxiliada por aquella. Não é porém necessário

que o autor tenha conhecimento do auxilio que lhe é

prestado.

4.° — A cumplicidade por assistencia, como par-

ticipação (accessoria) em facto alheio, suppõe neces-

sariamente que por parte do autor se dá uma acção

punivel, pelo menos na phase da tentativa. Findo o acto

e si este não constitue um crime continuo (§ 55) (

), não

se pôde dar cumplicidade.

5.° — A pena do cúmplice determina-se segundo

a lei applicâvel á acção, para cuja perpetração elle

prestou scientemente auxilio, mas deve ser moderada

de accordo com as regras relativas á punição da

tentativa (§ 70, I). Si se trata de cumplicidade con-

cernente a uma acção simplesmente tentada, a escala

penal soffre dupla reducção (

(6) Dec. do Trib. do Imp. de 8 de Novembro de 1893, 23.°, 292. Sobre

as condições de punibilidade, ver o g 48.

) Só em alguns casos a lei commina contra o cúmplice a mesma pena

applicâvel ao autor; isto observa-se no art. 143 do C. p. e no art. 3? da lei de

29 de Maio de 1885 sobre o sello. Os arts. 208 e| 219 do C. p- contem uma

escala penal especial para a cumplicidade, bem como o art. 16 da lei de 10 de

Junho de 1869 sobre o sello de letra (com relação a corretores e

intermediários que negociam letras indevidamente selladas). O art. 92 da lei

de 27 de Dezembro de 1872

2?/

368 TRATADO DE DIRESO PENAL

§ 52. — Da cumplicidade (continuação)

I.— Somente a instigação dolosa ou a dolosa

assistencia a uma acção dolosa é cumplicidade no

sentido da lei (acima § 51, nota l.

l.°—Consequentemente não é cumplicidade: M

d) A determinação dolosa ou a dolosa assistencia]

relativa a uma acção culposa. Dá-se então um caso| -de

autoria mediata (').

ò) A determinação culposa ou culposa assistencia

relativa a uma acção culposa. Aqui prevalece a regra

geral: todo aquelle que, por acto próprio, poz uma

condição para a producção do resultado que se realizou,

deve ser responsabifisado por esse resultado como autor

collateral (§ 50, IV).

c) A determinação culposa ou a culposa assistencia

a uma acção dolosa deve ficar impune. Com efleito, não

se pôde admittir cumplicidade no sen-j tido technico,

porque falta o dolo, que é um dos caracteres exigidos

pela lei; não se pôde admittir tambem a autoria mediata,

porque, segundo a sup^j

sobre gente do mar apresenta uma forma especial de cumplicidade: a recusa

de obediência ás ordens do superior tendentes a prevenir ou a fazer cessar o

constrangimento e a resistência. Releva ponderar tambem que, quando o

legislador equipara quanto á pena a tentativa e o crime consumado, ou

mesmo-quando pune o emprehendimento com a pena do crime consumado,

applica-se ao autor e aos cúmplices a mesma escala penal, attenta a

impossibilidade material de effe-ctuar a prescripta reducção da escala.

Correctamente Geyer, 2.°, 127, Hãlschner, 2.°, 735. Contra, Binding, 854,

Olshausen, § 80, 7, Merkel, 376, v. Meyer, 796.

(

) Egualmente o Trib. do Imp., dec. de 20 de Junho de 92, 23.° 175.

Contra, especialmente Binding e Birkmeyer. Segundo a opinião d'estes

escriptores, quem determina maliciosamente um individuo de boa fé

responde somente em razão da culpa.

DA AUTOBIA E DA CUMPLICIDADE 369

posição da lei, a acção livre e dolosa do agente

apparentemente instigado interrompeu o nexo causal.

2.° — 0 instigador e o cúmplice auxiliar res-

pondem somente pela acção dolosamente suscitada ou

auxiliada.

a) Si a acção do instigado e o dolo do instigador

não se correspondem em algum ponto essen-

;

ciai, não se

dá instigação em relação a esse -ponto. As regras geraes

acima estabelecidas sobre o erro e o dolo têm aqui toda

applicaçfto. A expressão — excessus mandati, que se

costuma empregar para designar esta hy-pothese, é

completamente imprópria. Si o individuo instigado a

commetter um roubo, commette uma morte, ou o

instigado a uma burla commette um furto, ou vice-versa,

a acção praticada não pôde ser imputada ao dolo do

instigador. Somente quando a acção praticada pelo

instigado oífe-rece um excesso em relação áquella* para

a qual fora instigado, é possível imputar o monos ao dolo

do instigador, como quando, por exemplo, dá-se roubo

em logar de furto, ou o caso aggravado em vez do caso

simples. Em todos esses casos cumpre attender que o

dolo indeterminado comprehende todos os resultados

não excluídos (§ 39, I), bem como que ao instigador é

tambem imputado o resultado por elle não previsto nem

susceptível de previsão, quando a lei prescinde de toda

culpa em relação ao autor (§ 35, nota 1.*) (").

(*) O instigador responde pelo excesso que o instigado lenha

praticado? Procurou-se a principio, diz Geyer, resolver esta questão por meio

de presumpções derivadas analogicamente do direito civil, isto é, da

responsabilidade civil do mandante, como bem o mostra a expressão excessus

mandati. Hoje, porém, estão todos de accordo em que tambem n'esta parte

não pôde haver uma presumpiio doli e que tem applicação as regras geraes

sobre o dolo e a culpa criminaes. Vestígios da antiga doutrina notam-se no

art. 19 do C. p. braz. e no art. 17. do proj. N.do trad.

370 TRATADO DE DIREITO PENAL

b) O que fica dito procede tambem, quando por

parte do instigado se dá o denominado error in § objecto

ou a aberratio ictus. Applicam-se simplesmente as regras

geraes sobre o erro. Quando, porém, em razão da

applicação d'essas regras, o dolo do autor instigado fica

excluido, deve-se admittir a autoria' mediata por parte do

instigador (

c) Si a qualificação legal do crime exige um

determinado motivo (por exemplo, o lucro no leno-

cínio), o cúmplice deve saber que o autor é movido por

esse motivo, mas não é necessário que o cúmplice

tambem por elle se determine (

Os mesmos princípios prevalecem em relação aos

cúmplices por assistencia.

II. — A criminalidade da cumplicidade depende

da criminalidade da acção principal.

l.°—A instigação e a cumplicidade por assistencia

são pois impossíveis, quando é excluída a criminalidade

da acção principal (n'este caso pôde dar- | se autoria

mediata), mas não as affectam as circum- J stancias que

excluem a punibilidade do autor (cir-cumstancias

pessoaes que excluem a pena, circum-stancias que

extinguem a pena, falta de um requisito processual).

(

) Cons. a litteratura que se refere a um caso pratico (Dochow

v. Liszt, Strafrechtsfàlle, n. 64). Bõhlau, Der Fali Rose—Rosahl, 1859L

Goltdammer e Hãlschner, GA, 7; Bõhlau, G A., 8, Pfotenhauer, |

G S., 13; Geyer, H H, 2." 360 (

). É~

(

) A questão do error in objecto, com que já se occuparam os

práticos italianos, foi discutida modernamente pelos criminalistas alie-]

mães, por occasião de um caso celebre occorrido na Prússia, o caso

Rose — Rosahl, a que o autor allude (Rose matou por erro outro indi-^

viduo que não aquelle de cujo assassinato Rosahl o incumbira), N. do

trad. W

(

) Egualmente o Trib. do Imp., dec. de 25 de Outubro de 1889, 20.°,

12. Ver o princípio inverso no g 60, II, 4.

DA AUTORIA B DA CUMPLICIDADE 371

2.°—a) A instigação tentada, quer .frustrada, quer

incompleta, não é instigação no sentido technico,

porque falta a acção criminosa do autor, da qual deriva

a criminalidade da instigação. Por isso a instigação

tentada tambem não pôde ser punida como autoria

mediata.

A' categoria da instigação tentada (falha) pertence

a instigação tão discutida na sciencia e na legislação do

direito commum, a que é feita ao chamado alias ou

omnimodo facturus, isto é, a quem já se achava, antes

d'ella, resolvido á pratica do facto.

b) Também deve ficar impune a cumplicidade

tentada, quer frustada, quer incompleta. A esta ca-

tegoria pertence o caso de não ter o auxilio prestado

exercido influencia sobre o resultado, isto é, o autor não

se utilisou do instrumento que lhe foi fornecido nem a

prestação de auxilio o fortaleceu na sua resolução (

3.° — a) A instigação para a tentativa não é pos-

sível, como não o é a instigação tentada. O dolo do

instigador e o do autor devem referir-se á execução. Si

tal dolo falta ao autor (este quer, por exemplo,

experimentar apenas si a chave falsa abre), não se dá

tentativa punivel. Si falta ao instigador (este quer por

exemplo, que o autor seja surprehendido na tentativa),

não se pôde falar em instigação. Por isso o chamado

agent provocateur só é punivel,

(*) Mas nada obsta que o legislador sujeite & pena a instigação não

seguida de resultado como crime BUÍ generis (e não como acto de

cumplicidade). £' o que faz o C. p. nos arts. 49 A, 85, 111, 141, 159, 210 e

857; a lei sobre gente do mar, art. 88; o C. p. mil., arts. 99, 100, 110 e 116

(cons. Hecker, 288) e 149. O mesmo póde-se dizer a respeito da cumplicidade

tentada — ver os arts. 141 e 847 do C. p-, bem como a respeito da

cumplicidade concernente a uma acção em ti isenta de pena,—ver os arts.

120, 121, 180, 285, 847, 364 e 355. y-jt

372 TRATADO DE DIREITO PENAL

quando induz o autor á execução (consumada), para

talvez entregal-o depois á punição; mas n'este caso

dá-se instigação consumada para um crime consu-j

mado (

) (°).

b) Também não é admissivel a cumplicidade por

assistencia, quando o cúmplice prevê que o resultado

não se produzirá ou mesmo que o resultado' não pôde

dar-se (

III. — Ba natureza accessoria da cumplicidade

infere-se mais o seguinte: - m

1.°—A instigação de instigação e a instigação de

cumplicidade apresentam-se como cumplicidade

mediata no facto principal; aquella deve ser punida

segundo a escala penal estabelecida para o facto

principal, e esta segundo a escala penal reduzida que é

applicavel á cumplicidade por assistencia.)

(

J Correctamente Birkmeyer, Teilnahme, 166, Kohler, Studien, .

1.°, 121. Contra, entre outros, Borchert. Olshausen, § 48, 14 admitte

tambem a criminalidade da instigação para tentativa. Geyer, H H, 2.°»

349, 4?, 161, v. Meyer, 277, distinguem a consumação formal e a

consumação material do crime. Cons. a nota 6.*. i

(°) O agent provocateur (denominação derivada de uma pratica muito

usada pela policia franceza) fica impune, porque lhe falta o dolo que caracterisa a

instigação; elle instiga a uma acção delictuosa, mas conta impedil-a e não quer

que o delicto vá além da phase da tentativa. Si se produzirem porém males que o

agent provocateur não desejava, mas devia prever, pôde elle ser responsabilisado

por culpa, como, por ex., em razão de homícidio culposo, si a pessoa, a quem

queria ir . tigar somente para uma tentativa, consumou o crime antes de ser este

impedido. Também quando o fim dft instigação é, não uma tentativa» J e rim o

crime consumado, é claro que a intenção de surprehender o I delinquente não

pôde eximir de responsabilidade o agent provocateur ; dão-se então todos os

caracteres da instigação criminal. N. do trad. I (•) O cúmplice auxiliar sabe,

por exemplo, que o meio empre- | gado para o aborto é inteiramente

inadequado. Ver a dec. do Tríb. do Imp. de 17 de Fevereiro de 87, 15?, 315, 28 de

Março de 87, 16?, 26 e 29 de Maio de 88, 17.°, 877.

BA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 373

Também a cumplicidade de cumplicidade, bem como a

cumplicidade de instigação, é cumplicidade mediata no

facto principal; por isso na primeira d'estas duas

hypotheses a reducção da escala penal que o art. 49 do

C. p. exige só pôde ter logar uma vez (

) (

).| 2.° —

Múltipla instigação para uma acção não constitue mais

do que um crime ; mas pôde dar «se pluralidade de

instigações, quando o mesmo agente é instigado por

varias pessoas. Si a mesma acção, por exemplo, um

palavra de excitação, instigou o agente para a pratica de

vários delictos, dá-se apezar da pluralidade dos

resultados, unidade de acção (adiante, § 54) (

). O

mesmo procede em relação á cumplicidade por

assistencia.

(

) Egualmente o Trib. do Imp. na dec. de 17 de Novembro de 92, 28.°,

800.

(

) A cumplicidade, diz Geyer (H H, 2, 387), tanto pôde consistir em

um auxilio immediato ao autor ou em uma instigação do autor, como em um

concurso para o crime que consista em favorecer a actividade de um

instigador ou de um auxiliar. Conforme o cúmplice põe ou não a sua

actividade em relação immediata com a do autor, dá-se uma cumplicidade

immediata ou mediata. Póde-se pois dislingfiir: 1?, uma cumplicidade de

cumplicidade; 2?, uma cumplicidade de instigação (proporcionar, por

exemplo, o local para uma entrevista entre o instigador e a pessoa a instigar);

3?, uma instigação de cumplicidade, a qual não 6 mais do que uma

cumplicidade no crime do autor. E' indifferente que alguém auxilie um

criminoso, forneeendo-Ihe um instrumento ou movendo outrem a forneuer-lhe

um instrumento, pois em ambos os casos dá-se o mesmo concurso para o

crime. * Esta relação mediata pôde ir ainda mais longe tanto na cumplicidade

por assistencia como na instigação. Nem a lógica nem a justiça tem que

objectar, si se considerar punivel a instigação ou a cumplicidade para uma

cumplicidade mediata, uma vez que semelhante actividade constitua dolosa

cooperação para a pratica de um crime». N. do trad.

(8) E não concurso real. Correctamente Bunger, Z., 8.*, 712.

Kohler, Studien, 116, Olshausen, g 78, 19, Franck, Z., 14. Contra,

374 TRATADO DE DIKEITO PENAL

3.||#* 0 instigado% bem como o cúmplice xiliar, é

isento de pena, quando, quer por meios physicos,

quer por meios materiaes, impede a pratica da acção

criminosa (subentende-se que não bastj a retratação).

Este principio resulta da natureza aoíl cessoria da

cumplicidade e não deve ser considerado como

desistencia da tentativa incompleta nos termòsF do art. 46

n. 1 do G. p. Quando porém está finda a tentativa, o

instigador, como o cúmplice auxiliar,] pôde ainda

proteger-se com uma circumstancia exclusiva de pena,

prevenindo voluntariamente o residi tado (C. p. art. 46, n.

2).

— Quando a lei qualifica actos preparatorios ou

actos de tentativa como crimes independentes, pôde dar

se cumplicidade com relação a taes actos, que são por si

puníveis. A mesma regra tem tambem applicação,

quando a lei qualifica actos de cumplicidade como

crimes spi generis (acima, nota 4/).

IV. — Si a mesma pessoa toma parte por diversos

modos no mesmo crime, a forma mais grave de

participação absorve a menos grave, assim como não

são mais tomados em consideração os actos

preparatorios e a tentativa, quando o crime se consuma

(§ 56, ii). «*r

Si o instigador toma parte posteriormente na

execução do crime como autor ou auxiliar, o direito

penal o trata no primeiro caso exclusivamente como

autor, e no segundo como instigador.

Que a relação entre a cumplicidade e o favo-

recimento não se rege por esta regra, não carece] ser

demonstrado depois do que foi dito no § 49, III a.

ainda a 5* ed. deste livro, egualmente o Trib. do Inip., por ultimo nas

dec. de 7 de Julho de 84, 11.°, 37, 16 e 16 de Abril de 86, 44», 92, bem

como Merkel, 147, Borchert, 62, John, 2.°, 255, Birk-meyer,

Teilnahme, 181. Ver o caso inverso no g 50, nota 6?

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE 375

Assim o instigador de uma acção criminosa, bem coino

o cúmplice auxiliar, pôde fazer-se culpado (em

concurso real) de favorecimento com relação a cousa

obtida pela autor. E' anormal a disposição que encerra o

art. 257, ai. 3*, do C. p. : «o favorecimento, diz este

art., será punido como cumplicidade, quando for

promettido antes da perpetração do crime». Esta

disposição tem sido não raro mal interpretada.

Ella não amplia a idéa da cumplicidade nem

restringe a do favorecimento, mas contem somente um

preceito relativo á punição. A prestação do auxilio

anteriormente promettido seria cumplicidade e

favorecimento em concurso real e, em certas cir-

cumstancias, ideal; o art. 257, ai. 3*, rejeita esta

consequência e quer que, na medição da pena, não se

adraitta o concurso do favorecimento e da cum-

plicidade, mas somente o favorecimento. Por isso a lei

não diz — «o favorecimento é cumplicidade», mas sim

— «será punido, como cumplicidade». O favorecimento

do furto será pois punido, dados os requisitos do citado

art., como cumplicidade no furto, e a sentença

condemnatoria poderá ser tomada posteriormente em

consideração na reincidencia, como previa

condemnação no crime de furto (

A applicação dos principios sobre a cumplici-

dade soffre certas limitações.

l.° — A pessoa, cujos interesses são protegidos

por uma comminação penal, não pôde ser punida

(9) Egualmente no essencial Gretner, Begunstigung, 162, Geyer, II H.

2?, 422, 4.°, 173, Hálschner, 2

, 884, v. Meyer, 308, Olshausen | 257, 46

Scbutze, 162, especialmente Nieland, Zusammentreffen von Begunstigung

rn.it Teilnahme, 1892 ; dec. do Trib. do Imp. de 8 Julho de 86, 14?, 318. A

promessa anterior de favorecimento pôde tambem determinar o autor á

pratica do facto; applicam-se então os principios gemes sobre o curso do

favorecimento e da instigação. Dec. do Trib.' do Imp. de 10 de Janeiro de 87,

76?, 295, 8 de Nov. de 87, 16.°, 374.

Z3%

376

TBATADO DE DIREITO PENAL

em razão de cumplicidade em uma infracção dessa lei

penal. Assim a raptada não é passível de pena como

cúmplice no rapto, a discípula não pôde soífrer pena por

instigar o mestre ao crime definido no art. 174, ai. l.° do

C. p.; o menor explorado não pôde incorrer nos arts. 301

e 302 nem a victima dai usura no art. 302 a.

2.° — Quando a lei qualifica actos de cumplici-

dade como crimes sui generis, e ao mesmo tempo deixa

impune a acção principal, o autor desta não pôde ser

punido em razão de instigação ou de assistencia a actos

de cumplicidade. Assim, si é punível a cumplicidade no

suicídio (em si impune), a victima não pôde ser punida

como instigadora da cumplicidade. Quem paga o

proxeneta não soífre pena, como não a soífre o preso

que determina outrem a auxilial-o na própria fuga (vêr a

parte es-pecial).

3.° —- Quando na denominada cumplicidade

necessaria (acima § 49, 4.°) a impunidade de certas

pessoas resulta do contexto das disposições legaes, taes

pessoas não podem tambem ser punidas como

cúmplices no crime de outrem. Cons. adiante a parte

especial sobre o art. 331 e seg. do C. p. e os arts. 211 e

213 da lei sobre fallencia.

§ 53.—Da cumplicidade

Influencia resultante de certas relações pessoaes

I. — Da natureza accessoria da cumplicidade

seguir-se-hia : 1.° que a penalidade da acção consti-

tutiva da autoria deveria servir tambem de regra

para o

instigador e o cúmplice auxiliar, quando a penalidade

da autoria se fundasse em qualidades e re-

DA AUTORIA È DA CUMPLICIDADE

377

lações pessoaes ou em razão delias fosse aggravada ou

attenuada; 2.° que as qualidades e relações pessoaes dos

cúmplices mesmos não deveriam ser tomadas em

consideração. Não assim porém quanto aos co-autores e

autores collateraes (§ 50, III, IV), cada um dos quaes é

passível de pena independentemente, e portanto

segundo suas próprias qualidades e relações pessoaes

(*).

II. — O direito vigente receiou tirar de um

modo absoluto estas consequências que decorrem da

natureza accessoria da cumplicidade e assim sua-

visou as arestas de sua própria concepção. O art. 58

do C. p. dispõe: « quando a lei aggrava ou a t te nua

a penalidade de uma acção em razão de certas qua

lidades ou circumstancias pessoaes do agente, essas

qualidades e circumstancias devem ser tomadas em

consideração em relação ao autor ou cúmplice (co-

autor, instigador, cúmplice por assistencia) a quem

concernem». (

J I

I.°—Consequentemente e em contrario á conse-

quência acima tirada (sob o n. I), as qualidades e re-

lações pessoaes, que aggravam ou attenuam a pena-

lidade, sempre prejudicam ou sempre aproveitam aos

cúmplices, a quem concernem.

Exemplos: si o não parente B determinou A, filho

de 0, a matar a C, ou determinou a mãe D a matar o filho

recem-nascido E, ou si, pelo contrario, o filho A ou a

mãe D prestou auxilio ao estranho B para a morte do pae

C ou do filho E, em ambas as hypotheses, o estranho B

deve ser julgado segundo as disposições sobre o

homicídio

(1) A applicação dos exemplos dados sob o n. II não offerece

dificuldade.

(') A menção do co-autor no art. 50 é supérflua, segundo o que dissemos

sob o n. I. j Q (,

378 TRATADO DE DIREITO fENAL

comraum, o filho A segundo as disposições sobre |

parricidio, e a mãe D segundo as disposições sobrei o

infanticídio. O mesmo procede quanto á adolej^

cencia, á reincidencia, ao habito e á profissã etc.

(

) (•).

2.° — Quando se trata, porém, de qualidades o

relações que tornam punível uma acção em si isenl? de

pena, e que portanto não aggravam nem atte| nuam a

criminalidade, mas servem-lhe de fundamentai essas

qualidades ou relações, occorrendo no autor, devem ser

tomados tambem em consideração a respeito dos

cúmplices (instigador e cúmplices por assistencia),

segundo a regra estabelecida acima sob]

(■) Em relação a essas circumstancias o reconhece a dec. do Trib.

do Imp. de 9 de Janeiro de 1893, 23°, 878.

(■) O art. 60 do O. p. ali. refere-ee ás circumstancias pes-j soaes que

aggravam ou attenuam a penalidade, e não ás que excluem a punição ; por um

argumento a minore ad majus o tribunal do Imperio applica a estas ultimas a

mesma regra. O C. p. boi., reproduzindo tambem no seu art. 60 a disposição do

Cod. ali., a completou, mencionando as circumstancias pessoaes que excluem a

punibilidade. Isto é perfeitamente justo, uma vez que no numero de taes

circumstancias não se comprehendam as justificativas, pois que estas excluem

a iIlegalidade da acção. Na clausula «qualidades e relações pessoaes»

comprchendem-se tambem as circumstancias que, comquanto se achem em

ligação com a actividade do autor ou cúmplice concernente ao delicto, são,

todavia, inherentes á pessoa, como motivos, intenções, e especialmente a

premeditacão ? A questão tem sido discutida sobretudo com relação á premedi

tacão. Uns entendem que as formas da resolução criminosa não são qualidades

pessoaes do agente nos termos da lei, e assim a instigação no caso de

assassinato deve ser sempre punida em virtude do art. 211 do Cod. ali., e no

caso de homicídioJ em virtude do art. 212, sem attenção á premeditação ou não

preme-ditaçâo do instigador (Geyer, Merkel, Olshausen). Contra, Berner,

Meyer, v. Liszt. No direito boi. v. Hamel resolve a questão pela afirmativa; no

mesmo sentido a escola italiana (Tolomei, Diritio e proc. penale). N. do trad.

DA AUTORIA E DA CUMPLICIDADE

379

■FÉ. I (mas não vice-versa), de sorte que nesta marte a

relatividade da cumplicidade é plenamente

[reconhecida.

__ I Exemplo: a instigação e a cumplicidade, em um

prime de responsabilidade propriamente dito, devem ser

julgadas segundo as disposições concernentes a esse

crime, ao passo que, si o funccionario publico H

instigador ou cúmplice, e autor um individuo não

Lempregado publico, não se dá crime; porquanto, [quem

não é funccionario publico só pôde commetter um

crime, de responsabilidade, como autor mediato, te não

como autor immediato. O mesmo procede (

) ]a respeito

da cumplicidade de um civil em crime [militar (

III. — As circumstancias exclusivas de pena, a

[falta de requisitos processuaes e as circumstancias

tpessoaes de exclusão de pena produzem os seus

[effeitos somente em relação aos delinquentes, a

[quem concernem, sem que se faça mister uma dis

posição expressa de lei a tal respeito (vêr acima o

§ 48, nota 4.

(*) Egualmente a dec. do Trib. do Imp. de 1 de Abril de 87, 16°, 396;

contra, Seuffert, Cod..p., 1,78. Cens. Olshausen, § 48, 32.

(

) Não estão no caso das circumstancias pcssoaes que aggravam,

attenuam as penas ou excluem a punição as que são requisitos necessarios para a

existência do delicto; taes são as circumstancias que

caracterisam os denominados delicia própria (crimes de re-ponsabili-

dade, de profissão, militares, etc.) em contraposição aos delicia com-

^nunia. Em taes casos essas circumstancias pcssoaes são equiparadas

aos outros elementos do delicto e tratadas segundo os princípios geraes

do direito penal. Assim, o individuo que não é empregado publico

pôde ser cúmplice do funccionario publico em crime de responsabili-

! dade (propriamente dito), um civil pôde ser cúmplice do militar em

crime militar, e incorrem nas mesmas leis penaes applicaveis ao autor.

[Neste sentido o direito allemão resolve esta questão que é muito duvi

dosa no direito francez e tambem no nosso. N. do trad. 2

III- — O CRIME UNO E A PLURALIDADE DE CRIMES

§ 54. — A acção una e a pluralidade de

acções (

)

LlTTERATURA. — V. Bari,

Verbrechen, 1879; Merkel, H

Hiller, G 8., 32.°, 195 ; Schútze,

W, 3." 48 ; v.Schwartil G 8., 34, 375 ; Hiller, na Bevista-

Grúnhut, 13.", 126 ff Binding, 1.° 349, 500, 547 : v. Liszt, 2,

6.° 694; Biinger, Z., 8.°, 520; Max Berner, Der G-rundsatz «ne

bis i/n idem» im Strqfprozess, p. 63 ; Ortloff, G. A., 32, 395;

Ortmann; G A., 35, 26; Stelling, G S., 42, 121; Koch, G A., I

39.°, 245; Habermaas, Die iãecíle Konkurrenz der Délikte,

1882; Loweustein, Die Verbrechenskorikurrenz nach dem B.

St. GB., 1883; Heinemann, Die Lehre von der IdeaJ^

konkurrenz, 1893; Waohenfeld, Theorie der Verbrechensj

konkurrenz, 1893; Brnnner, 2.°, 541.

I. — O crime é acção, isto é, uma mudança operada

no mundo exterior e referivel á vontade^

(°) A unidade simples, que consiste em uma só acção, com um unico

resultado (forma a mais simples da responsabilidade criminal?!! os

criminalistas allemães contrapõem a unidade complexa e o eoncurso§ de

delicias. A unidade complexa (compli&ierte Deliktseinheit) dá-se quando ha

pluralidade de actos e unidade de resultado, e comprehende o delicto

composto (o que resulta da reunião de vários delictos, como o roubo), o

delicto collectivo (o que é praticado como profissão ou por habito), os que

estão entra si na relação de meio para fim ou servem a um fim commum, o

delicto continuo (o acto delictuoso

Einheit und Mehrheit der

H., 2.°, 579, 4.*, 224

O CRIME UNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 381

humana (§ 27). Si a acção é uma só, segue-se que

tambem só se dá um crime (

). Mas uma plu-

prolonga-se indefinidamente), e o delicto continuado (delietos da mesma

natureza entre si ligados). Todos estes casos devem ser tratados como

delietos simples, isto é, como si fossem constituídos por uma só acção

offensiva. — Dá-se o concurso de delietos, quando os delietos commet-

tidos pelo mesmo individuo e ainda não julgados (ou ainda não

punidos) são distinctos. O concurso é real, quando constituído por

acções diversas, que foram praticadas em tempos diversos; é ideal,

quando a mesma acção constitue diversos crimes. Assim o concurso é

real, si alguém pratica em Janeiro um furto, em Fevereiro um roubo ou

um furto; é ideal, si alguém com um tiro fere A e mata ou fere B. O

concurso pôde ser homogéneo ou heterogéneo, conforme os crimes

forem da mesma ou de diversa natureza.—A unidade complexa (e

sobretudo o delicto continuado) forma um perfeito contraste com a

pluralidade de delietos, que se nota no concurso ideal: aqui uma só

acção íllegal constitue uma pluralidade de delietos, e alli uma

pluralidade de acções constitue um só delicto. Também con-trapõe-se

ao concurso ideal o mero concurso de leis. Este se dá, quando o facto

delictuoso pôde ser comprebendido em varias leis e trata-se de saber

qual delias deve ser applicada (Merkel, Lehrb., ? 97 e seg., H H., 2,

679, 4, 224). O autor altera estas distineções. 0 seu ponto de partida é

este principio — sendo o crime uma acção, não pôde haver pluralidade

de crimes onde se dá unidade de acção. Essa unidade pôde ser natural

(qual a que resulta da unidade do acto voluntário ou do resultado), ou

juridica, creada artificialmente pela lei, como no crime continuado,

collectivo, composto. Quanto ao concurso, elle só admitte o real, pois o

denominado concurso ideal homo-' geneo vem a ser uma pluralidade de

resultados homogéneos compre-hendidos na mesma lei, que só uma vez

pôde ser applicada, e o concurso ideal heterogéneo ê uma mera

concurrencia de varias leis penaes ofiendidas e não concurrencia de

crimes. N". do trad.

(') A doutrina contraria deveria demonstrar, que é errónea a

concepção do crime como acção, ou a da idéa da acção acima estabe-

lecida. Quem, como Binding (acima, § 31, nota 1.*), define o crime

como violação da norma, deve cbegar a este resultado — admittir

tantos crimes, quantas são as normas violadas. Si se der mais um

passo, chegar-se-ha á consequência plenamente doutrinaria de que,

382 TRATADO DE DIBEITO PENAL

ralidade de acções pôde ser considerada pelo legislador,

como um só crime e punida com uma só pena. A

questão de saber quando si dá um crime e quando se dão

diversos, depende pois da solução de uma questão

preliminar, qual a de saber si se trata de uma acção ou

de uma pluralidade de acções.

II. — E' certo que se dá unidade de acção,

quando por um só acto voluntário é produzido um

só resultado, e portanto quando, por exemplo, um

individuo é morto por um tiro de fusil ou em razão

da continuada privação de alimentos por parte de

quem estava obrigado a alimental-o.

III. — Mas pôde dar-se tambem unidade de

acção nos seguintes casos:

1.° — Pela unidade do acto voluntário apezar da

pluralidade dos resultados. Quando uma palavra offende

a vários individuos, um tiro fere varias aves de caça,

uma omissão culposa occasiona a morte de diversas

pessoas, dá-se somente uma acção. A diversidade

mesmo dos resultados produzidos nada faz' ao caso. Si a

pedra lançada matou um homem, ferio um outro e

despedaçou um vidro, podemos dizer que se deu uma

acção com vários resultados, mas não que se deram

varias acções (cons. o § 56, nota l.

) (

onde se dão vários crimes, devem tambem dar-se varias acções. Assim

Binding, 1.°, 566, admitte no adultério incestuoso uma dupla copula Uma tal

philosophia escolástica não precisa ser seriamente impugnada fvôr v. Liszt, Z.,

6.°, 694). Também não são claros Hãlschner, 1.°, 672, Búnger, Z., 6 °, 665,

Wachenfeld, 102. A este ultimo é fatal a fórmula ambígua da idéa do resultado

(acima, § 27, nota 1.").

(*) No mesmo sentido e muito terminantemente o dec. do Trib. do

Imp. de 11 de Julho de 90, 2.1.?; 63. — E' muito vulgar este paralogismo:

acção é causalidade; vários resultados pedem varias; causalidades e portanto

dão-se varias acções. Assim John, 2.°, 256,

O CRIME UNO B A PLURALIDADE DE CRIMES 383

Mj 2.° — Pela unidade do resultado produzido ou

somente representado (na tentativa), apezar da plu-

ralidade dos actos voluntários (

). Si no caso occurrente

deve admittir-se ou não unidade do resultado, é questão

que se aprecia segundo as regras seguintes:

a) Com relação aos bens jurídicos, que somente

podem ser offendidos ou compromettidos na pessoa de

quem os tem (como a vida, a honra, a liberdade nas

relações sexuaes), é a singularidade ou a pluralidade das

pessoas atacadas, que decide da unidade ou pluralidade

do resultado. Si A mata B a golpes de machado ou com

uma torrente de palavras o injuria, a unidade da acção

resulta da unidade do resultado.

b) Muito mais difficil afigura-se a questão em

relação aos bens que são separáveis da pessoa que os

possue, ou que somente nessa separação são

susceptíveis de offensa, ou podem ser postos em perigo.

Indubitavelmente dá-se um só damno real, si uma

estatua de mármore é destruída a marteladas, ou uma

machina, mediante um longo e talvez interrompido

trabalho, é desmontada e inutilisada. Também a tirada

de varias cousas, que foram singularmente

transportadas, a damnificação de vários objectos por

meio de golpes reiterados pôde constituir uma só acção,

ainda quando as cousas tiradas ou damnificadas

pertençam a diversos proprietários. A unidade do

resultado provém, neste caso, do facto de se acharem os

objectos reunidos no mesmo logar,

v. Buri, Einheit, 107, Kausalitàt (1885), 80, G S., 41.°, 455, e tambem

Franck, Z., 14.», contra, Hãlschner, 1.°, 657, nota 1.», Olshausen, § 73, 2,

Schutze, Z., 3.°, 64, Hiller, G S., 32.°, 200, Ortmann, G A., 35.°, 33, Hecker,

140, Búnger, Z., 8°, 698. — O vicio está na equiparação da acção e do

resultado. 22 7

(*) A omissão apparece sempre como acto voluntário uno.

384 TRATADO DE DIREITO PENAL

por exemplo, no mesmo mostrador, na mesma esta-

lagem.

c) Sob este ponto de vista os direitos S autor

equiparam-se aos direitos patrimoniaes. E' sem

duvida incorrecto pretender que somente numero

das pessoas oífendidas seja aqui a circuj stancia

decisiva (

). Sirvam de exemplo as collecta] neas ou

compilações que se formam com excerjg de vários

autores.

d) A lei mesma, servindo-se de expressões que

comprehendem muitas acções singulares, não raro

indica que se deve considerar como unidade a

pluralidade dos actos voluntários em razão da indi^

visibilidade do resultado. Assim os art. 146 e seg. do C.

p. não falam em contrafazerem-se algumas moedas, mas

em contrafacção da moeda em geral, etc. (

); o art. 176 e

muitos outros empregam o| plural — actos impudicos;

expressões, como duello| rixa, vias de facto, sevícias,

exercício de uma pro^ fissão, emprehendimento de uma

loteria e tantasj outras, comprehendem uma série de

actos singulares. Não é pois correcto ou pelo menos

induz em erro dizer que em taes casos dá-se uma

unidade legtm como Jaz v. Buri, pois a unidade não é

somente creada pela lei, funda-se tambem na

indivisibilidade do re-J sultado ; dá-se um caso de

unidade natural da acção.

é) O crime continuo ou permanente, isto é, a pratica

não interrompida do facto que constitue o crime, como

privar alguém de liberdade durante semanas ou mezes,

deixar escoar-se o gaz, deixar ai criança morrer de

inanição, só comprehende tambem uma acção em

razão da unidade do resultado. O

(*) Diverge a opinião predominante.

(") E' inteiramente erróneo pretender com Binding, 1.°, 657, »<

quem segue Olshausen, que o numero das especies de moeda é %

oircumstancia decisiva. Vêr tambem M. Berner, 98.

O CRIME UNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 385

mesmo procede, posto que por outras razões, a respeito dos

crimes que criam um estado ou situação

fZustandsverbrechenJ, nos quaes (como a bigamia por

exemplo) não se toma em consideração a situação continua

e illegal que resulta do acto concluido.

§ 55. — Da pluralidade de acções que constituem

um só crime

LITTERATURA. — Sobre o crime continuado cons.

Kung, Zur Lehre von ãem fortgesetzten Verbrechen, 1857 ;

v. Schwartze, Die Lehre vom fortgesetzten Verbrechen,

1857; v. Woringen, Uéber den Begriff ães fortgesetzten

VerbrecJiens, 1857 ; John, Fortgesetzten Verbrechen und Ver-

i brechenskonJeurrenz, 1860; Merkel, Zur Lehre vom fort-

gesetzten Verbrechen, 1862; o mesmo H H, 2.°, 73, 4.°, 225

j Kohler, Patentrecht, 516; Binding, 1.°, 540; Koch,

hQ A.,

39, 245; Schutze, Z., 3.°, 48 (concernente a I, 4.°).

— Concernente ao n. III, Dochow, Zur Lehre vom gewerbs-

§ und gewohnheUsmdssigen Verbrechen, 1871; v. LilienthaJ,

! Beitrâge zur Lehre vom KollektivdeUkt, 1879; "Wahlberg,

i vários escriptos, 1.°, 136.

I. — Uma pluralidade de acções naturaes pôde

tambem ser tratada pelo direito penal como um só

crime.

Em taes casos a unidade deve ser considerada I e

tratada como tal sob todas as relações jurídicas.

• Assim o crime uno segundo o direito é commettido

• em todo logar e em cada momento em que foi I

praticada uma das acções respectivas ; si a legislação

soífrer alteração, applicar-se-ha a lei mais branda,

• bem como applicar-se-ha sempre o direito pátrio,

, quando houver divergência entre este e o direito es-

I trangeiro. Si somente uma das acções singulares é

aggravada, a aggravação afiecta as demais, salvo si

justamente pela aggravação de uma das acções

cessar a unidade. A cumplicidade em uma delias

330 «

TRATADO DE DIREITO T-ENAt

é sempre cumplicidade em todo o crime. 0 mesmo

procede a respeito do favorecimento. A prescripçâo não

começa a correr antes de ter sido praticado o ultimo dos

actos, e é tambem deste que se começa a contar o prazo

dentro do qual a queixa deve ser dada. A sentença, que

sobrerenha ainda mesmo somente a respeito de um dos

actos, tem força de cousa julgada em relação a toda a

unidade, etc. (*)

II.— Os casos mais importantes de tal unidade

creada pela lei são:

1.° — O crime continuado, isto é, a pratica inter-

rompida e reiterada do facto que constitue o crime. E'

uma pluralidade de acções (até então não punidas) que a

lei reúne pela sua homogeneidade (

(') De accordo com relação á queixa a dec. do Trib. do Imp. de 18 de

Março de 87, 150, 870; com relação á prescripçâo a dec. déj 3 de Março de 84,

10.°, 204 e 25 de Maio de 86, 14?, 145. Vêr o § 77.—Duvidosa a dec. de

5 de Março de 88, 17% 227 relativa á participação de terceiros em actos de

cumplicidade.

(*) O delictum continuatum, que O direito com m um (Engau,

Kock e outros) já punia com uma só pena, encontra-se muitas vezes

mencionado, posto que com fórmula diversa, nos cod. territoríaes da

Allemanha. Do silencio do O. p. imp. não se pôde tirar argumento contra a

aceitação da idéa, porquanto o cod. não trata tambem expressamente dos

outros casos de unidade jurídica de actos. Com firme | jurisprudência o Trib. do

Imp. acompanha a opinião commum. Em sentido contrario Ortloff, G A., 24?,

422, 82°, 428, v. Buri, £inhHt,§ 115, KanzalitiU, 1885, p. 97, Geyer, 1.°, 184,

v. Lilientbal, KoUektii&l delUct, 61, Max Berner, 96 e outros. Também entre

os partidários dá idéa não ha accordo de opiniões sobre a fórmula, e esse

desaccordó resulta do mal entendido esforço tendente a reduzir uma pluralidade

natural de actos a uma unidade natural. Nesta falte incorre tambem o Trib. do

Im. que as mais das vezes exige indivisibilidade do dolo (ou tambem da

resolução), homogeneidade quanto á forma do com-mettimento e unidade do

bem atacado. Neste sentido as ultimas dec. de 17 de Nov. de 91, 22.°, 285 e 17

de Nov. de 92, 28.°, 800. S«-| gundo Wachenfeld, 94, dá-se

indivisibilidade do resultado jurídica-

ô OMME TTNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 387

Exemplos: o adultério de A e C os leva a uma série

de relações illicitas; durante noites suc-cessivas D abusa

de um menor; E emitte pouco a pouco o dinheiro falso

que obteve; o criado tira diariamente um charuto da

caixa que pertence ao amo. Não se poderia porém

qualificar de continuado o crime, si o adultero, depois

de ter interrompido as suas relações com uma mulher,

adulterasse com outra, ou si o criado, encontrando

fechada a caixa que a principio estava aberta, a

violentasse para tirar charutos.

W 2.° — Uma pluralidade de acções naturaes pode ser

tambem reduzida a unidade jurídica em razão de uma

condição ordinária de punibilidade (§ 43); mas não se

pode estabelecer uma regra geral (

). E' certo que, por

exemplo, a garantia da reciprocidade (C. p., art. 102 e

103) não pode servir de fundamento á unificação do

crime. Deve-se porém admittir a unidade na bancarota,

quando se trata da mesma suspensão de pagamento (vêr

a parte especial).

3.° — O crime composto ('Zusammengesetztes Ver-

brechenj constitue tambem um caso de unidade jurídica

da acção. O crime é composto, quando a lei forma de

duas acções illegaes dirigidas contra bens jurídicos

diversos uma só figura criminal. Assim a

mente relevante, e portanto unidade de acção. Correctamente entre

outros Janka, 161, Lòning, 90, JTriedlãnder, Z., 11.°, 412, bem como

os motivos do Cod. ital. A unidade da pena é uma necessidade da

administração da justiça, seria porém desejável a possibilidade de uma

ampla aggravação, W inadmissível a connexão de actos entre os quaes

interveio uma imposição de pena. Dec. do Trib. do Imp. de 17 de

Março de 90, 20.°, 316.

(*) Sobre esta questão, só recentemente examinada de um modo

mais acurado, vêr Reichart, 6 S, 48, 292, Schmidt, strafbarer Bank-

bruch, 1893, p. 177, nota 4. ^ J (

388 TRATADO DE DIREITO PENAL

figura do roubo compõe-se do furto e do constran-

gimento, a do estupro, da violência e da offensa á honra

da mulher.

4.° — Pertencem finalmente a esta categoria os

dois seguintes casos muito discutidos.

a) A acção criminosa, que sérvio de meio para a

pratica de uma outra (por exemplo, o damno real no

furto com arrombamento), forma com esta uma unidade,

quando a primeira acção faz parte da qualificação legal

da ultima, ou quando o legislador a presuppõe

tacitamente como meio correspondente á pratica

ordinária.

b) A acção criminosa, que se apresenta como

realização da intenção essencial â idêa de outro crime

(exemplo, a apropriação da cousa havida por furto ou

burla), forma com este uma unidade, quando tal

realisação é tacitamente presupposta pelo legislador

como correspondente á pratica ordinária (

III. — Comprehende-se emfim na idéa da acção

juridicamente una o delido coUectivo (KoUektivde-licktj.

Assim se chama uma serie de acções singulares, que,

oriundas da mesma orientação pratica (Wachenfeld), a

lei reprime com uma só pena. Pertencem a esta categoria

os seguintes casos :

1.° — O crime como profissão, ou como industria I (o

« quasi artem exercere » dos Romanos). Assigna-la-o, de

um lado, a resolução do agente tendente á repetição

frequente do facto, e, de outro lado, a sua intenção de obter,

pela reiteração, uma fonte de receita, embora não tire d'ella

proventos de um modo regular ou permanente.

2.° — O crime como occupação. Compartilha com

o profissional a resolução tendente á frequente re-

(«) De accordo no essencial as dec. do Trib. do Imp. da 11 do

Dezembro de 84, 11, 365, 26 de Abril de 87, 16.% 436, t 12 de No-

vembro de 88. 18.«, 286.

O CRIME XJNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 389

petição do facto, mas delle se distingue em que não se

faz mister tenha o agente a intenção de obter uma fonte

de receita.

3.° — 0 crime por habito. Dá-se quando a re-

petição do facto fortalece a instigação ao crime e

diminue a força de resistência. Habito é consequen-

temente a tendência provocada pelo commettimento re-

petido de uma acção determinada á pratica da mesma

acção (

Em todos esses casos basta, para a punição do

agente, que dados os demais requisitos, seja sub-mettida

ao conhecimento da justiça uma acção punível. Não se

dá então, é certo, um delicto collectivo, e a pena

superior que é infligida por um unico crime sujeito a

julgamento somente se justifica pela resolução do

agente dirigida á reiteração ou pela tendência que a

repetição provoca (

(°) Applicação destas idéas na legislação imperial: 1.° — crime»

§prqfissionaes, C. p., art. 260, 284, 294, 302 d e e, 360, n. 6, lei de 9 de

Julho de 1873 sobre moeda, art. 13, lei de 14 de Março de 1875 sobre

bancos, art. 57. ai. 2, lei de 25 de Maio de 1873 sobre patentes de

invenção, art. 4, lei de 26 de Junho de 1887 (objectos que contêm

.chumbo ou zinco) art. 4, lei de 5 de Julho de 1887 (tintas prejudi-ciaes

á saude), art. 12. 2.° — crime como occupação, C. p., art. 144. 3.°—

crimes habiiuaes, G. p., art. 150,180, 260, 302 d e e, lei de 9 de Julho de

1878 sobre moeda, art. 13. Cons. tambem a lei florestal da Baviera de

26 de Março de 1852. — A idéa e o modo de tratar o delicto collectivo

tem sido frequente e vivamente impugnados, especialmente por

Dochow, 96 v., Lilienthal, 112 e Janka, 162. A impugnação se justifica,

quando a punição das diversas acções de facto presentes é mais branda

do que a do concurso de vários crimes.

(6) A resolução ou a tendência é inferida de acções passadas,

pouco importando que ellas possam ser ou não punidas; tambem podem

ser invocadas as acções prescriptas, perdoadas, commettidas no estran-

geiro, já punidas, e até mesmo não illegaes. O Trib. do Imp. vacilla.

Correcta a doe. de 23 de Janeiro, de 82, 5.°, 897; incorrecta a de 24 de

Janeiro de 82, 5.°, 870. — No sentido do texto a opinião commum

390 TRATADO DÊ DIREITO £ES AL

Dá-se sempre, pelo contrario, um delicto col-|

lectivo, quando realmente varias acções são sujeitas a

julgamento e, apezar da pluralidade delias, deve-se

apenas admittir a existência de um só crime (pro-

fissional, habitual, etc.).

E' no direito processual que a natureza especial) do

delicto collectivo manifesta-se do modo mais evidente.

São objecto do processo e da sentença todas as acções

que fazem parte da unidade, embora ignoradas; a

sentença sobre o delicto collectivo com força de cousa

julgada impede que tenha logar qualquer procedimento

ulterior com relação a alguma de taes acções que depois

venha a ser conhecida.

§ 56. — Como o direito trata o crime sob o ponto de

vista de sua unidade.

LITTERATURA. — As nionographias citadas no § 64.

I. — O tratamento jurídico do crime considerado

como unidade é sempre o mesmo, quer ao crime

corresponda uma única acção, quer uma pluralidade de

acções. Ao crime uno só se applica uma pena." Isto

procede tambem absolutamente, quando se dá uma

pluralidade de resultados homogéneos, isto é, que

incidem sob a mesma lei penal. A lei penal muitas vezes

violada é applicavel somente uma vez, e só se toma em

consideração a pluralidade dos resultados, quando, nos

limites da escala penal, é ponderada a pena applicavel ao

resultado (

). Surgem

contra Binding, 1.°, 249, 550, nota 12. Contra tomarem-se em consi-

deração acções prescriptas, Binding, 1.°, 826, nota 7, v. Riseh., Z., 9.°,

268, nota 58.

(*) A opinião dominante admitte «um concurso ideal de crimes

homogéneos» e quer applicar por analogia o art. 73 do C. p. £»t»

O O&lME UNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 39l

porém -iiffieuldaies, quando o crime, á primeira vista

uno incide soi varias leis penaes, ou, como diz ô

(

art. 75

do C p., quando «uma só e mesma acção viola dive?

enaes

». Das explanações até aqui feita/

apoiadas no

texto claro e inequívoco da lei rr

°i

tal caso

trata-se, não de um concurs' ^e

var

ios crimes, mas do

concurso de diversa?

ena

6S. Dá-se, não concurrencia

de crimes, mas joncurrencia de leis, e o problema é este

: como

íeso

rer essa concurrencia ? qual das leis penaes

viola

as deve ser applicada ? Na solução d'esta questão,

jue, na verdade, pertence, não á theoria concernente

§/L-------------------

intelligencia é completamente errónea, e está tambem em contradicçSo

. com a lei, que ignora tal concurso. Correctamente Wachenfeld, 67, v.

Ji.i§fi8, 267 (que se refere ao art. 415 do C. do proc. p.). Recentemente

Bunger, Z., 8?, 689 (»).

(

) O art. 78 do O. p. ali. trata do denominado concurso ideíal

de crimeij mas ao passo que fala expressamente do caso do concurso

ideal hete/offeneo, nada diz sobre o concurso ideal homogéneo, isto é, da re

petida offinsa da mesma lei penal por « uma só e mesma acção ». Como

este ultino caso deve ser tratado ou nos termos do art. 78 ou nos termos

do seguiite art. 74 que regula o concurso real, teni-se entendido que,

attenta a existência de uma só acção no concurso ideal homogéneo,

deve ajplicar-i ,-lhe por analogia a disposição do art. 78. Neste sentido

o Trib do I: ap., Berner, Binding, Geyer, flãlscbner, Olshausen,

Merkel. uma lacuna, diz Merkel, que somente por via de ana

logia pôde se preenchida. E' do concurso ideal heterogéneo que mais

se approximao homogéneo; e pois devemos applicar a este os prin

cípios estabtíecídos com relação áquelle». O autor distingue entre o

concurso de leis e o de crimes. Ora, no caso de que se trata, não ha

um nem o%ro; não ha concurso de leis, porque a lei violada é uma só,

[ não ha cocurso de crimes, porque ha «uma só e mesma acção» com

diversos roultados homogéneos. A questão resolve-se pois segundo os

princípios geraea: uma acção só constituo um crime e para um só

crime una só pena, de sorte que a pluralidade dos resultados homo

géneos 85 pôde ser tomada em consideração na graduação da penft

dentro .los limites legaes. N. do trad, "j j "J

392

TRATADO BB DIREITO PENAL

ao crime, mas á theoria concerneiie á appIi

%ao

fio da lei,

cumpre distinguir dous casos.

II. — Primeiro caso. Quando um a§ diversas

leis penaes violadas comprehende a acfa debaixo de

todos os seus aspectos, de sorte que as ci^^^ngjy

constitutivas do facto e a figura crimina.

corres

pondem plenamente, essa lei é a única qu. fi

eve

ser

applicada.

Assim a disposição especial prefere â &n>

i O

crime de lesa-majestade incide sempre sob o a^

95 do

Cod. p., e não sob o art. 185; a falsificação <j

documento concernente á identidade da pessoa, %f„|

fectuada para o fim de facilitar a locomoção, é sempr»

punida segundo o art. 363 do C. p. e nunca como]

falsificação de documento no sentido do art. 267. O

autor não é passível de pena como cúmplice, o insd

tigador não o é como auxiliar (§ 52, IV); c mme

consumado exclue a pena da tentativa e dói actos

preparatorios. — As comminações penaes que, se- j

gundo disposiçíjp de lei expressa ou tacita, iò pre-

valecem subsidiariamente em relação a outias, são por

estas excluídas. Oíferecem exemplos os ait. 49 a e 207

do C. p. (

III. — Segundo caso. As lacunas inevitáveis

da legislação dão logar a que esta regra não possa

(*) Já Merkel separara esses casos do concurso Heal e os desi

gnara como concurso de leis. A expressão induz em erro Com effeito,

não se trata do concurso de varias leis, visto como é indubitável que

só uma delias pôde reclamar applicação. Binding amiliou a idéa,

creando o grupo das leis penaes «subsidiarias» e «alter >,tivas». Vêr

tombem Búnger, Z., 8?, 686, e Wachenfeld (»). * "r~

(

) Nesta primeira hypothese dá-se concurrencia de

ei não porque~| o

facto delictuoso incorra em diversas leis, mas porque o uiz tem de decidir

qual dentre diversas leis é a que exclusivamente he deve ser applicada.

Neste sentido dá-se concurrencia de leis: 1.° qiftndo tem logar appliear-se

o principio species generi derogat; 2." quandi uma lei

O ORIME UNO E A PLURALIDADE DE CRIMES 393

ser em muitos casos observada, por não haver artigo em

que a acção considerada sob todas as suas faces se

comprehenda. Em taes casos só resta um alvitre, aliás um

tanto violento e pouco satisfactorio — ap~ plicar a lei

penal que, pela amplitude de sua escala j penal, permitia

a plena apreciação da acção pelo menos de um modo

approximativo (

). Assim o estupro da

é subsidiaria de outra, isto é quando de duas leis, que não se acham na relação

de lex generalia e lex specialis, uma só é applicavei, não o sendo a outra

(exemplos, os art. 49 a, 207 e 358 a do C. p. ali.). As comminações referentes

á tentativa e actos preparatorios, á instigação e á cumplicidade são subsidiarias

respectivamente ás comminações referentes ao crime consumado e ao facto

principal. E' o que Binding denomina a «subsidiariedade das formas

criminaes». O mesmo criminalista denomina leis alternativas as que no todo

ou em parte qualificam o mesmo facto sob diversos pontos de vista, de sorte

que o juiz pôde applicar ora uma, ora outra. Os casos porém comprebendidos

pelas leis alternativas entram na segunda hypothese ligurada pelo autor. N. do

trad.

(

) A opinião dominante, especialmeete desde Feuerbacb, designa este caso

como « concurso ideal de crimes heterogéneos » — uma só acção ~e vários

crimes. Mas esta concepção não somente está em manifesta B contradicção com a

letra e o espirito do art. 73, senão tambem esquece I que o «concurso ideal de

crimes» é tão estranho ao direito commum, I quanto, abstracção feita de algumas

excepções isoladas, ás legislações I estrangeiras. — Com o texto estão no essencial

de accordo Heller, Q-. [ 6., 32, 135 e na Revista-Grunhut, 13.°, 126, Schutze, Z.

3.°, 71, Ortloff, ■ G. A., 82.°, 400, "Wachenfeld, 57, v. Kries, 207, Schmidt,

Bankbruch,

1893, p. 176, e especialmente Heinemann (com uma exposição que esgota a

questão). De accordo tambem Binding, 1.°, 349, mas em plena J contradicção

comsigo mesmo, 1.°, 570 (não podemos comprehender, porque razão a

pederastia do mestre com a discípula deva ser tratada I diversamente do adultério

incestuoso). Egualmente tambem Búnger, posto que por outras razões (a pena

dirige-se contra a vontade, isto é, I contra a energia psychica que se desenvolve

parallelamente á acção; | mas essa energia é uma só, apezar da multíplice relação

para differentes C resultados). — Valiosa prova da exactidão da nossa concepção

está em

394 TRATADO DE DIREITO PENAL

própria filha, que tanto incide sob o art. 173, como sob o

art. 177 do C. p., deve ser punido segundo o ultimo.

M O art. 73 do C. p. não encerra mais do que esta regra

complementar. « Quando uma só e mesma acção, diz o

citado artigo, violar muitas leis penaes, será applicada a lei

que comminar a pena mais ri-1 gorosa, e, si as penas forem

de differente natureza, a que comminar o género de pena

mais grave » (

). I Em tal caso faz-se mister que o juiz

declare | na sentença — e em caso dado mediante

interrogação do jury — que o facto incide sob uma e outra lei

penal e quaes as razões que o determinaram na I escolha de

uma delias. Mas, uma vez feita essa escolha, não pôde ser

mais tomada em consideração a lei mais branda. Assim, si a

lei mais rigorosa tiver | um minimo inferior ao da mais

branda, a pena pôde ser graduada de modo a descer abaixo

do minimo desta (

). A pena accessoria, que por ventura a lei

j mais branda commine, não pôde ser imposta, si a lei

que o legislador pôde, por um traço de penna, com admittír uma dis-

posição especial, fazer desapparecer o concurso apparente de crimes.

Considere-se o art. 178 do O. p., que torna impossível a admissão doa

crimes de homicídio e de estupro; o que seria inconcebível, si o « coar

curso ideal» não fosse na verdade um concurso de leis. — Oumpl

observar que, segundo o art. 135 da lei sobre a união aduaneira] outras

leis sobre impostos, podem caber varias penas, apezar da unidade da

acção; cons. a dec. do Trib. do Imp. de 11 de Março de 92, 28.*,!

(*) Mais conveniente seria, ad instar do projecto austríaco, form

das diversas comminações penaes em questão uma nova escala penal

que de cada uma delias tomasse a disposição mais rigorosa (de uma

minimo, de outra o máximo). As razões aduzidas por Heinemann, peli

contrario, não são convincentes.

(

) De accordo as dec. do Trib. do Imp. de 8 de Fevereiro de 88]

80, 84 e 10 de Novembro do 87, 16.°, 802, Geyer, 1.», 189, Merkej|

HH, 4.°, 223. Em sentido contrario a dec. de 3 de Março de 81,_8_í§[

390, v. Meyer, 496, Olshausen, § 73, 25, Hecker, 143,

■

Ò CRIME tJNO £ A PLURALIDADE DE CRIMES 395

mais rigorosa nao a comminar tambem. As medidas

policiaes porém (como o confisco) são admissiveis. A

sentença passada em julgado inhibe todo procedimento

ulterior em razão do crime menos grave;

consequentemente nao se pôde tambem basear depois o

reconhecimento da reincidencia no facto de ter sido esse

crime declarado na alludida sentença (

). Cumpre notar

que os diversos géneros de pena se classificam, segundo

a sua gravidade, na ordem seguinte: morte, reclusão,

encarceramento, prisão em fortalesa, detenção e multa;

que a circumstancia decisiva é sempre a pena mais

grave que possa ser imposta, e portanto, sendo as penas

da mesma natureza, a que tiver maior máximo (apezar

de ad-mittir a lei circumstancias attenuantes), e, sendo

feguaes os máximos, a que tiver o mínimo mais ele-

vado, e que somente em terceiro logar podem ser

tomadas em consideração as penas accessorias, mas não

os diversos géneros de satisfação privada ou os

requisitos processuaes (J).

(*) De accordo v. Buri, Einheit, 110, o mesmo, G- S., 35, 622, pterkel,

H H, 4.°, 229, Geyer, l.«, 189, Hãlschner, 1.°, 683, Haber-maas, 27, Schútze,

Z, 3.° 72. Em sentido contrario, Binding, Onmdrisa, v. Meyer, 497,

Olshausen, | 78, 24, Wacbenfeld, 79, 81 e especialmente a dec. do Trib. do

Imp. de 15 de Out. de 88, 18, 188 (em contradicção com as suas próprias

considerações sobre o «absoluto exclusivismo » da lei penal mais rigorosa).

(*) De accordo a dec. do Trib. do Imp. de 10 de Nov. de 87, 16.°,| 802 (a

multa é pena sempre mais branda do que a de prisão), a de 7 de Março de 98,

24.°, 58 (a comminação facultativa de uma pena grave de encarceramento e de

multa é mais branda do que a comminação [exclusiva de uma pena pequena

de encarceramento). A dec. de 12 de Dez. de 87, 17.°, 198, entende que não se

deve tomar em consideração a vigilância policial, porque a sua effectividade

não depende da vontade do tribunal; om sentido contrario e com razão H.

Souífert, "W V> 2.°, 256. 3*5"

396 TBATADO DE DIREITO PENAL

§ 57. — Da pluralidade de crimes

LnTEEATURA. — Olshausen, Einfluas der Torbedr*-

fungen, 1876; Bosenblatt, Strafenkonlcurrenz, 1879: Hálseh-

ner, 1?, 663.

Vários crimes commettidos pelo mesmo agente

não se acham necessariamente entre si em uma relação

jurídica. Na ausência de disposição especial de lei,

devemos, pelo contrario, tratar tão independentemente

os diversos crimes praticados pelo mesmo individuo,

como si fossem crimes commettidos por diversos

indivíduos. Uma relação, relevante segundo o direito

penal, entre acções diversas do mesmo agente só se

estabelece, porque é uma necessidade da politica

criminal a aggravaçfto ou a attenuação das penas

incorridas. Essa relação pôde ser:

I. — A reincidencia, isto é, o commettimento de

um crime idêntico ou homogéneo, depois do cum

primento to.__ ou parcial, ou , da remissão da pena

applicada em razão do crime anterior, uma vez qu^T não

tenha decorrido desde o cumprimento ou a|

remissão da primeira pena até a perpetração do novo

crime um certo lapso de tempo (a denominada]

prescripção da reincidencia), que faça crer extincta| a

relação de direito penal entre as duas acções.)

Só em alguns casos o direito imperial fez appli^

cação da reincidencia como causa de aggravaçãoá

(§ 69).

II. — O concurso real de vários crimes inde-|

pendentes (C. p., art. 74) (*). Si os crimes são]

(') Si se dá uma acção ou si são diversas as acções 6 questão que

deve ser decidida segundo os princípios estabelecidos no § 54. —1 Si a

divulgação de um impresso procede de vários centros, dá-se

concurso real de outras tantas acções (puníveis). Neste sentido S|]

O CRIME UNO E A. PLURALIDADE DE CRIMES 397

[homogéneos, diz-se que se dá reiteração, e si são

heterogéneos, diz-se que se dá accumulo. A rigorosa

'observância do principio, aliás incontestavelmente

[Verdadeiro, de que, sendo perpetrados vários crimes

pelo mesmo individuo, cada um delles deve ser

|punido com a pena respectiva, e a somma.de taes I

crimes com a somma de taes penas, conduziria a jlima

insupportavel severidade em razão da preferencia

que, segundo a concepção dominante na legislação

moderna, é dada ás penas restrictivas da Uberdade.

Si a lei manda moderar essa severidade, |ella deve

tambem determinar os requisitos necessarios para que

se dê o desvio do principio, e isto [nos leva a formar a

idéa do concurso (

). Os pre-suppostos desta idéa são,

de um lado, a possibilidade Uuridica (embora de facto

não se verifique) do julga-intento simultâneo, e, do

outro, a possibilidade real de §ter tomada posteriormente

em consideração aquella pos-§sibilidade juridica, ou,

em termos mais precisos, o concurso (real) de varias

infracções é a perpetração de varias acções delictuosas

pelo mesmo agente nos seguintes casos :

1.°, Quando as diversas acções foram com men-

tidas antes que sobre algumas delias se tenha proferido

sentença. (Não é necessário que a sentença [tenha

passado em julgado).

Exemplos: os crimes a, b e c foram praticados [no

1.° de Janeiro, no 1.° de Fevereiro e no 1.° de [ Março;

o concurso dá-se, si a sentença sobre a, b

15.° congresso dos juristas allemães, 1.°, 71, 2.°, 860; de uccordo o relatório

de v. Liszt; dec. do Trib. do Imp. de 23 de Dezembro de 81, 6.°, 314,

Stenglein, O S., 35.°, 24, Meyer, 600, nota 14, Olshausen, § 73, 19. Em

sentido contrario Schutze, Z., 8.°, 70, Binding, 1.°, 386, nota 45.

(») Por isso Geyer, 1.°, 184, Hâlschner, 1.°, 664, Rosenblatt, 8.°, 6

outros falam em concurso de penas em vez de concurso de crimes.

<*7é

âÔ8 TRATADO DE DIREITO PEWAt

e o 6 proferida a 15 de Março; dá-se tambem, a 15 de

Março foi julgado o crime a, e só poste* riormente se

descobriram os crimes b e c. O crime d, porém,

commettido a 16 de Março, não concorrei mais com a, b

e c (C. p., art. 74).

2.°, Quando as penas incorridas são dadas simul-

tanea mente á execução. Isto, sobretudo, acontece,

quando todas as acções criminosas fazem objecto tíj

mesmo processo e sentença. Si o julgamento não â

simultâneo, o concurso se dá somente quando a sentença

posterior sobre o crime posteriormente descoberto

sobrevem, em quanto é ainda possível alterar a primeira

sentença, e portanto emquanto a pena imposta pela

primeira sentença ainda não se acha de todo cumprida,

ou não foi perdoada ou não

prescreveu (C. p., art. 79).

Exemplo: si o delinquente foi condemnado aj 15 de

Março, em razão do crime a, a três mezesj de prisão, dá-

se o concurso dos crimes b e c com aà caso b e c sejam

julgados antes de 15 de Junho; não se dá porém, si no

dia em que sobreveio aj sentença sobre b e c, a pena

applicada em razão de a já se achava cumprida,

prescripta ou perdoada. A sentença posterior, tendo em

conta a pena col-lectiva primeiramente imposta,

applicará uma pena stipplementar (

(*) Quando alguém é condemnado por muitas sentenças pas-

sadas em julgado a diversas penas, sem ter sido observado o disposto no

art. 79 do C. p., uma decisão judiciaria ulterior deve substituirás penas

pronunciadas por uma pena collectiva. C. do pr., arts. 495 e 494.

Livro Segundo

DAS PENAS

§ 58. — O conceito da pena

LITTERATURA.—Ao n. I, 1, v. Meyer, 2 ; Merkel, monographias,

1.°, 57; Heinze, H H., 1.°, 337; Binding, Normen, 1.°, 270 ;

Fuchs, G A., 422.—Ao n. I, 2, Nissen, Die Einziehung, 1888 ;

Köbner, Die Massregel der Einziehung nach dem R. St. G. B. und

der Nachdrucksgesetzgebung. diss., 1892; H. Seuffert, W V., l.°,

313: Kronecker, G A., 28.°, 16 ; Ziebarth, 339 ; Borchert,

Verantwortlichkeit fr Handlungen dritter, 1888, p. l.ª Binding,

1ª, 488; Meisel, Finanzarchiv, 5.°, 1, especialmente á p. 45 ;

Engels, Z., 12.°, 127 ; Heiman, Die rechliche Natur der subsidia-

rischen Vertretungsverbindlichkeit dritter Personen nach den

Zoll- und Steuergesetzen des deutschen Reichs, 1892; Lever-

kühn, G A., 38.°, 290; Oetker, Kriminelle und zivile Haftung

dritter nach hessischen Rechtsquellen, donativo de festa a

Ihering.—Ao n. I, 3, Meisel, loc. cit. ; Auschütz,

Verwaltungsarchiv, 1893, p. 389. — Ao n. II, Hinschius,

Kirchenrecht, 4.°, 753, nota 9 ; v. Liszt, H R., Ordnungstrafe. Os

tratados de direito publico : Laband, 1.°, 471, Schultze, 1.°, 132,

Zorn, 1.°, 243, Hänel, 1.°, 456. Oppenheim, Die

Rechtsbeugungsverbrechen, 1886; Glaser, 1.°, 280; John, 1.°, 78;

v. Kries, 68; H. Seuffert, W V., l.°, 47 ; Labes, 237

400 TRATADO DE DIREITO PENAL

Die Disziplinargewalt des Staates über seine Beamten, 1889;

Preger, Archiv für öffentt. Recht, 7.°, 365.— Ao n. III, G.

Meyer, W V., 2.°, 203;. Friedlãnder, G S., 46.°, 417.

I. — Pena (

) é o mal, que, por intermedio dos

orgãos da administração da justiça criminal, o Estado

inflige ao delinquente em razão do delicio.

1.° A pena é um mal que o delinquente soffre, é

lesão de bens, offensa de interesses juridicamente

protegidos pela mesma ordem jurídica que os protege. E

por ahi a pena distingue-se essencialmente da

indemnisação, embora uma e outra possam ser

comprehendidas na idéa superior e commum dos effeitos

jurídicos do injusto (

); porquanto a indemnisação é

reparação da lesão, deve curar a ferida, ao passo que a

pena abre uma nova ferida] e deste modo garante a

manutenção da ordem jurídica.

Não se comprehendem pois na idéa de pena,

porque servem ao fim da satisfação (pelos damnos

causados não só ao patrimonio, senão tambem a

outros bens):

a) a composição ou multa privada (adiante,

67);

b) a expedição da sentença condemnatoria ao

offendido, bem como a autorisação que lhe é dada

(

) O vocabulo Strafe (pena) só se encontra desde o começo

do seculo XIV. A etymologia é muito duvidosa. Vêr Lõning, Z. 5.º,

646, nota 18, Gunther, WiedervergeUung, 1.°, 6. Outras expressões

da idade média allemã são: büssen, bessern, wanãeln, kehren.

(

) Igualmente v. Meyer, 4.°, Binding, Normen, 1.°, 270;.

contrà, Merkel, Monographias, 1.°, 57; Heinze, H. H., 1.°, 387

Mas não se deve esquecer que a pena tambem dá satisfação ao offen

dido e, que esta é sentida pelo agente como um mal, e portanto que.-

o direito civil e o direito penal não podem, nesta questão, ser comple

tamente separados um do outro.

DAS PENAS

401

para publicar a sentença á custa do condemnado (*);

porquanto também nesta parte Mo se trata de lesar

interesses juridicamente protegidos do oífensor, mas de

restabelecer, pela declaração judiciaria, a honra lesada

do ofíendido. Eis porque não tem influencia o perdão do

condemnado.

2.° — A pena é offensa de um bem jurídico,

pertencente ao delinquente e tem por fim lesal-o nesse

seu interesse. Si a offensa não recae sobre o delinquente

ou si somente o attinge indirectamente, não se dá pena.

E Assim, não são penas :

a) as medidas policiaes, as quaes não tem por fim

offender interesses do delinquente. Taes são a

dissolução de um ajuntamento, a prohibição de uma

associação ou de uma caixa, bem como a confiscação,

(

) O. p., art. 165 e 200; lei sobre marcas de fabrica, art. 17 ; lei sobre

patentes de invenção, art. 35; lei sobre modelos úteis, art. 10. A publicação da

sentença é, pelo contrario, pena accessoria no art. 10 da lei sobre viveres e no

art. 10 da lei sobre vinhos. Sm divergência com o texto, o Trib. do Imp. tem

declarado em um serie de decisões, especialmente na de 17 de Abril de 82

(camarás criminaes reunidas), que a medida em questão é sempre uma pena.

Muito significativa quanto á falta de clareza da doutrina é a redacção da dec.

de 17 de Maio de 87, 16.°, 78: « uma pena exclusivamente para a satisfacção

do ofendido». Egualinente Dochow, H H., 3.°, 260, Bischoff, G A.,| 29.°, 141,

nota 3.*, Hess, Falaehe Anaehuldigung, 65, Berner, 231, Oerer, 2.°, 89,

Hãlschner 2.°, 218, Scbutse, 364, Merkel, 178, e| H H., 4.°, 230. Do acedrdo

com o texto Fuchs, 484, Pranche, G A., 20.°, 19, Kõhne Z., 8.°, 448, Bunger,

Z., 8.°, 718, nota 128, líeiffel. G S., 42.°, 68, Lõning, 55, v. Meyer, 6.°, 447,

nota 1.*, Olshausen, § 165, 1, Ziebartb, 858, Elsas, Begnadigungsrecht, 54,

nota, Reinhart, | Geldstrafe, 8, Binding, Die Ehre, 36. — Uma ligação,

inteiramente isolada, da indemnisação e da pena se nota no art. 55 da lei sobre

contrafacção, segundo a qual a indemnisação do ofendido consiste na

importancia total da receita de cada representação publica e não auto-risada de

obra dramatica, etc, tem deducção das respectivas despezas.

238

402 TRATADO DE DIREITO PENAL

destruição, inutilisação de objectos criminosamente

produzidos, empregados ou destinados á pratica

de um crime, de impressos incursos em sancção

penal, etc. (

). ST

b) A garantia de terceiros pelas multas em que

incorre o delinquente. Esta garantia encontra-se

prescripta em muitas leis imperiaes e em leis acces-

sorias dos Estados (

(

) C. p., art. 40, 41, 42, 152, 295, 296 a, 335, 867, 369; nas

leis accessorias encontram-se numerosas disposições. E' muito discutida a

natureza juridica dessas medidas e, em razão da falta de clareza das idéas

fundamentaes que dominam a lei e da admissão de pontos de vista do direito

penal e do direito civil, extremamente duvidosa. No sentido da doutrina do

texto, cons. as explanações de Nissen e de Köhner. Contrà, a opinião

dominante, que considera taes medidas como pena, quando os objectos

pertencem a um dos delinquentes.

(

) E' muito discutida a natureza desta instituição peculiar, que já se

encontra desde o seculo XVII. Ao nosso vêr, trata-se aqui da | instituição de uma

garantia civil por divida alheia, instituição baseada em razões de ordem

financeira. Neste sentido v. Meyer, 7, Meisel, 44, Kronecker, 16, Binding,

Normen, 2.°, 614, nota 930, Lõning, Haftung des Redacteurs, 132, nota l.

, v.

Kries, 228; contrà, Binding, 1.°, 489, Ditzen, Z., 10.°, 129, nota 26, Engels e

Leverkühn (a favor da concepção da garantia como pena). — Esta concepção

fundamental é decisiva com relação a uma série de questões especiaes. Assim,

em relação á prescripção, ao perdão, etc, são applicaveis os princípios do direito

civil. Si o garante mesmo conjunctamente com uma das pessoas, por quem tem

de garantir, fôr cumplice no crime commettido, póde ser obrigado a pagar duas

vezes, sendo um dos pagamentos como pena e o outro como garantia civil pelo

seu co-réo. E' tambem possivel que a mesma pessoa tenha de garantir diversos

indivíduos envolvidos no mesmo crime ou que, apezar do preenchimento da

garantia, ainda possa ser accusada em razão de cumplicidade no crime ou vice-

versa. A mesma concepção é a unica que explica tambem por que razão a lei

sujeita expressamente á garantia os corpos colle-çtivos, como as sociedades

anonymas, as companhias de estrada de

DAS PENAS

403

3.° — A pena resulta da offensa commettida, e,

comquanto estenda-se, pelo seu destino, ao futuro, liga-

se, como effeito do injusto, a um facto passado. Por ahi

é que ella distingue-se da medida penal coercitiva

(Strafzwang) que, como execução forçada, tem por fim

obrigar alguem a praticar ou deixar de praticar uma

acção determinada, mediante offensa de bens jurídicos.

A distincção tem importancia no direito processual: a

coacção para o desempenho do dever de dar testemunho

em juizo se encontra ahi, ao lado da pena pelo não

preenchimento desse dever (

A legislação imperial utilisa-se tambem frequen-

temente por outro modo das medidas desta natureza.

Com effeito, numerosas leis prescrevem que o

reluctante seja coagido pelos denominados medidas de

ordem (' Ordnungsstrafen) (

ferro, etc, cuja responsabilidade criminal não é em these admittida pelo nosso

direito positivo, bem como egualmente os adolescentes e os loucos. Cons. o

proj. do Cod. civ. e a respectiva justificação, 1.°, 203, v. Liszt, Grenzgebiete.

— Dá-se, pelo contrario, pena, quando a garantia depende de uma falta do

garante (especialmente negligencia na escolha, na inspecção, etc.) Assim é

segundo o art. 161 da lei sobre a industria, o art. 82 a da lei sobre o seguro

contra accidentes, e as leis de 24 de Junbo e 31 de Maio de 1891 (arte. 28 e 3

da lei sobre o alcool, os arts. 54 e 55 da lei sobre o imposto do assucar). Cons.

tambem o art. 38 da lei sobre o imposto concernente ás cervejarias, de 31 de

Maio de 1872. Sobre outros princípios assenta a solidariedade pelas multas

incorridas, segundo o art. 34 da lei de 1885, sobre o sello, de que não

trataremos aqui.

(

) C. do pr. p , arts. 69, 50, 95; C. do pr. civ., arts. 355 e 345; lei

postal de 28 de Outubro de 1871, art. 38.

(

) Aos muitos casos, que se encontram no Cod. Com., accrescem os arts. 774

e 782 do Cod. do pr. civil, o art. 178 do Cod. de org. jud., o art. 66 da lei

sobre sociedades de 4 de Junho de 1868, o art. 33 da lei de 7 de Abril de 1876

sobre as caixas auxiliares in-scriptas, as multas executivas de que trata o art.

40 de 16 de Julho 239

404

TRATADO DE DIREITO PENAL

4.° — A pena deve ser imposta pelos orgãos da

administração da justiça criminal. Não pertencem pois á

categoria das penas os effeitos que se seguem ipso jure

da sentença condemnatoria. Isto procede tambem a

respeito da inhabilidade perpetua para servir no exercito

allemão ou na marinha imperial, bem como para exercer

cargos publicos, que, segundo o art. 31 do G. p., resulta

ipso jure da condemnação á pena de reclusão. No

mesmo caso estão muitas outras disposições que se

encontram nas leis accessorias -(

II. — Por sua natureza intrínseca, a pena criminal

distingue-se :

1.°, da pena disciplinar, que é imposta pelo

de 1879 sobre o imposto do fumo. Outros exemplos encontram-se nas leis sobre

seguros e nas leis sobre impostos (ª).

(ª) Ordnungsstrafen. Com esta denominação designam-se medidas de

caracter diverso, das quaes por isso mesmo não se pode dar uma theoria.

Classificam-se em dois grupos. 1.° As Ordnungsstrafen podem ser destinadas a

coagir a vontade recalcitrante no cumprimento de um dever e já manifestada

pela desobediencia; neste caso ellas distinguem-se das medidas coercitivas em

que a coacção não é directa (execução forçada), mas indirecta, e das penas

propriamente ditas em que não tem por fim, como estas, prevenir acções

delictuosas, mas obrigar a uma certa e determinada prestação. Exemplos

encontram-se nos arts. 26, 45, 89, 129, 186 etc. do Cod. do Com. all. 2.° Ao se-

gundo grupo (a que o autor allude sob o n. III) pertence uma serie de penas

applicaveis a pequenas infracções, que, segundo disposições de lei expressas

ou tacitas, não devem ser consideradas como infracções criminaes, embora

delias «idealmente» não se distingam. Exemplos encontram-se nas leis

aduaneiras e fiscaes v. Liszt, H R., 3, 961 ; G. Meyer, Wörterb. des d.

Verwaltungsr., 2.*, 208. N. do trad.

(

) Os denominados effeitos jurídicos. Cons. Binding, 1.°, 428, nota 14,

Köhne, Z., 8.°, 446. Trata-se porém de uma verdadeira pena, quando por

decisão judiciaria é pronunciada a perda de um direito.

DAS PENAS

405

Estado, não como entidade investida do poder publico

repressivo, mas na sua qualidade de superior nas relações

hierarchicas e no interesse do serviço interno (

) (

D'ahi segue-se o seguinte: a imposição de pena disciplinar

não é materia criminal, e portanto não é materia da

competencia da administração ordinaria da justiça ; a

mesma infracção pode acarretar uma pena disciplinar e

uma pena propriamente dita; aquelle que se acha em

diversas relações de serviço (por ex., como funccionario

publico e como official da reserva) pode ser varias

vezes punido disciplinarmente em razão do mesmo crime;

o processo disciplinar não impede a prescripção da pena

etc.

2.° Das penas processuaes concernentes á inob-

servancia de preceitos jurídicos que não são impe-

(

) Contra esta concepção, tambem aceita por v. Meyer, Bin-ding,

Laband, Hämel, recentemente Seuffert, St. G., 1.°, 67. — O direito penal

autonomo, que é concedido pelo Estado a certos individuos (acima § 34, nota

3ª) ou a certas entidades juridicas (corporações de officio etc.) não está aqui

em questão.

(

) Tal é a theoria tambem desenvolvida por Laband, Staats-recht, 1.°,

463. Comquanto, entre o direito criminal e o direito disciplinar, diz elle, haja

externamente uma grande analogia, pois ambos actuam por meio da pena, não

se deve procurar a idéa do direito disciplinar em uma contraposição ao direito

criminal, e sim em uma contraposição ao direito privado. Nas relações

contractuaes cada uma das partes contractantes tem acção contra a outra para

exigir o implemento da obrigação. Nas relações de subordinação ou de

serviço figura em logar do credito a ordem e em logar da acção a coacção. A

pena disciplinar, como effeito da violação do dever, não decorre pois do poder

repressivo do Estado, do poder publico de punir, mas da superioridade

hierarchica, tem por base a relação de superioridade entre o Estado e o seu

servidor; pelo que as penas disciplinares não são penas no sentido do direito

criminal, mas meios para a manutenção da disciplina e da ordem nas relações

de serviço e para a segurança dos deveres do serviço. N. do trad. 240

406 TRA.TADO PE DIREITO PENÀL

rativos (é importante o art. 48 da lei sobre as custas

judiciaes) (

III. — Por disposições do direito positivo e só-

mente em virtude d'ellas a pena distingue-se :

1.°, das pequenas penas impostas por offensas

leves, as quaes a legislação imperial designa tambem

com a denominação de Ordnungsstrafen. Encontram-se

frequentemente sobretudo nas leis aduaneiras e nas leis

sobre impostos, bem como nas leis sobre seguros. A esta

categoria pertencem tambem os casos de simples não

cumprimento do dever de tomar parte na administração

da justiça (Dingpflicht).

2.° Dos effeitos de direito publico pronunciados por

«tribunaes de Estado» ou autoridades analogas (contra

os ministros por violação da constituição)

(°) Segundo os arts. 47 e 48 da lei de 8 de Junho de 1878

sobre custas judiciaes, Gerichtskostengesetz (vêr o Ann. de lég. étr.,

1878, p. 93), os tribunaes podem, nas causas civeis, impor maiores

custus á parte que provocou maliciosamente incidentes ou retardou o

julgamento por culpa sua, ou que produzio tardiamente os seus meios

de defesa, provas ou excepções. N. do trad.

(

) Assim é pelo menos segundo o direito imperial. Pistorius, Die

Staatsgerichtshöfe und die Ministerverantwortlichkeit nach heu-tigem

Siaatsrecht, 1891. Cons. porém (por ex.) Finger, Die strafrecht lichen

Bestimmungen des (österreichischen) Gesetzes vom 25. Juli 1867 betr. die

Verantworllichkeit der Minister, 1898. Note-se que a idéa da pena disciplinar

(acima nota 9) pode tambem ter aqui applicação.

(

) Em muitos Estados da Allemanha os ministros, tendo resolvido as

camaras que sejam responsabilisados, são julgados por um «tribunal de

Estado» composto por estas e pelo monarcha. A esse tribunal compete julgar

si o ministro violou a constituição e declarar os «effeitos jurídicos» da

condem nação. — Si a responsabilidade constitucional dos ministros, cujo

conhecimento compete aos tribunaes de Estado, deve ser o impeachment á

americana (responsabilidade disciplinar) ou o impeachment á ingleza

(responsabilidade criminal) é questão muito controvertida entre os publicistas

allemães. Ambas as concepções

DAS PENAS 407

IV. — A pena policial porém não se distingue

(infelizmente), segundo o direito vigente, da pena

criminal (com o § 39, nota 4ª).

tem sido defendidas. Nas constituições e nas leis organicas encon-tram-se

mais ou menos confundidos os dois pontoa de vista. Cita-se como a lei mais

consequente no ponto de vista da responsabilidade disciplinar a de Baden de

20 de Fevereiro de 1868. — A responsabilidade do cbanceler do Imperio é

reconhecida no art. 17 da const. federal, mas até o presente esse art. não foi

regulamentado por uma lei ordinaria. (Ver Schütze, Lehrb. des d. Staatsr., J.°,

300). N. do trad. 241

II. — DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

(SYSTEMA PENAL)

§ 59. — Do systema penal da legislação

imperial

I. — Devemos distinguir no systema do C. p. imp.

as penas principaes e as accessorias. As primeiras

podem ser applicaãas sós; as segundas ligam-se a uma

pena principal. Entre as penas accessorias podemos

especialisar as penas subsequentes, que só depois do

cumprimento das penas principaes são susceptíveis de

execução.

Teremos uma outra base para a classificação, si

considerarmos os bens do delinquente, que o Estado se

propõe lesar para o fim de proteger os bens juridicos.

Taes bens são a vida, a liberdade, o patrimonio e a

honra (

(

) As disposições do C. p. imp. sobre o systema penal são

absolutamente direito commum, e ligam a legislação estadual mesmo no

campo em que, quanto ao mais, ella é independente. Cons. a lei de intr., art.

5.°. — D'entre as penas accessorias trataremos nos seguintes §§ sómente

daquelias que têm importancia geral. Sobre o systema penal do C. p. mil., vêr

a parte especial.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 409

II. — Obtemos assim o seguinte systema:

A) Penas principaes.

l.° Concernentes á vida: pena de morte.

2.° Concernentes á liberdade : a) reclusão, b) en-

carceramento, c) prisão em fortaleza, d) detenção.

3.° Concernentes ao patrimonio : multa (

4.° Concernentes á honra: reprehensâo (

E) Penas accessorias.

1.° Concernentes á liberdade: a) sujeição á vi-

gilância policial; b) ficar o condemnado á disposição da

policia superior; c) expulsão do territorio do Imperio

(

2.° Concernentes ao patrimonio: a) perda perpetua

ou temporaria do direito de exercer o officio, quando

pronunciada por sentença judiciaria (

) ; b) publicação

da condemnação á custa do condemnado (acima § 58,

nota 8.*).

(

) A multa é sempre pena principal, posto que seja commi-nada

conjunctamente com uma pena restrictiva da liberdade.

Isto tem importancia relativamente ao art. 45 do C. p. De ac-cordo a

opinião commum, especialmente a dec. do trib. do Imp. de 14 de Maio de

1889, 19.°, 284. Olshausen, § 27, 1.°, tambem segue presentemente a mesma

opinião.

(

) Que a reprehensâo é pena, reconhecem a maior parte dos

escriptores, e especialmente a dec. do Trib. do Imp. de 20 de Setembro de 88,

18?, 116.

(*) Que taes penas são accessorias resulta do que foi acima dito (§ 58)

e é admittido pela maior parte dos escriptores. Cons. especialmente v. Hippel,

197 e Bennecke, 340, nos escriptos mencionados no § 14, nota 8ª, e mais

Janka, 186, Olshausen, § 38, 1, v. Meyer, 432, Merkel, 222, Schútze, 80,

Braune, Z., 9?, 807, Gneist, W. V., 1?, 455, H. Seuffert, W. V., 2?, 258,

Elsas, Begnadigungsrecht, 64. Contrà, Berner, 220, Binding, 1?, 873, Fuhr,

Polizeiaufsicht, 95 e outros.

(6) Cons. o art. 30 da lei de 24 de Junho de 1887 sobre o alcool, o art.

66 da lei de 31 de Maio de 1891, concernente ao imposto sobre o assucar, e o

art. 143 da lei sobre a industria. 242

410 TRATADO DE DIREITO PENAL

3.° Concernentes á honra: a) privação de todos os

direitos civicos; b) privação de alguns direitos civicos;

c) as penas accessorias de que tratam os artigos 161 e

319 do C. p.

§ 60. — I. Da pena de morte

LITTERATURA. — Especialisaremos as monographias

de Hepp, 1835, Mittermaier, 1862, Berner, 1863, Kiinze,

1868, Geyer, 1869. Hetzel, Die Todenstrafe in Kulturge-

schichtlicher Entwicklung, 1869; v. Holtzendorff, Das Ver- J

brechen des Mordes und die Todesstrafe, 1895; Seeger, Ab-

handlungen, 1º., 1; Wahlberg, Kleinere Schriflen, 29, 138 ;|

Olivecrona, Om dödsstraffet, 1ª ed., 1886, 2ª ed., 1891.—

Cons. tambem o appenso aos motivos do C. p. imp. e os

notaveis discursos do príncipe Bismarck do 1 de Março e

24 de Maio de 1870, bem como os motivos do proj.

austriaco de 1874 (Glaser), do cod- ital. de 1888 e do

proj. norueguense.

I.— A pena de morte, que era a pena criminal do

direito commum conjunctamente com as penas de

mutilação, depois de terem sido abolidos os diversos

modos de execução cruelmente aggravada e de ter sido

limitada a alguns poucos casos excepcionaes, passou

completamente para o segundo plano, quanto a sua

extensão e applicabilidade, no systema do j moderno

direito penal em relação ás penas restrictivas da

liberdade.

A campanha que os escriptores do período phi-

losophico (antes de todos Beccaria e Sonnenfels em

1764) abriram contra a pena de morte (

), não teve

(

) Defensores da pena de morte encontram-se tambem frequen-mente

n'esse período. Lembramos Montesquieu, Rousseau, Linguet, Soden, bem

como Kant e J. Mõser. Na dissertação de Goethe de 1771 a these 53 está

concebida n'estes termos: «prense capitales non abro-gandæ». Cons. Meisner,

Gaethe als Jurist, 1885, p. 17. Controversia litteraria no Deutsche» Museum,

1776 a 1778. Como adversarios anteriores, mencionam-se Bojardo no seculo

XV, e Rombout Bogerbeets np

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

411

a principio grande resultado: a pena de morte foi

de facto abolida na Toscana em 1765, e legalmente em 1786

(até 1790 ou respectivamente 1795), na

I Austria em 1787 (até 1796; ahi foi substituída pela terrível

pena dos ferros em sombrios carceres com regimen

extenuante e por um lento supplicio resultante da alagem de

navios). Na Russia já em 1753

havia sido provisoriamente substituída pela morte civil; em

1764 foi abolida no processo ordinario. Os effeitos

subsequentes da campanha porém, de par com o movimento

reformador das prisões que

' começara desde o setimo decennio do seculo passado,

provocaram a gradual abolição da execução aggravada e a

gradual limitação d'aquella pena a um pequeno numero de

crimes (

Em virtude do art. 9.° da lei de 1848 sobre os direitos

fundamentaes dos allemães (art. 139 da Const. imp.), a pena

de morte foi abolida em um

I certo numero dos Estados da Allemanha (não na

i Austria, na Prussia, na Baviera e na Saxonia); mas a

reacção conseguio restabelecel-a na maior parte parte

d'elles. O Hanover admittio até 1859 que o

condemnado fosse arrastado ao logar do supplicio. Só

Oldenburgo, Anhalt e Bremen mantiveram a abo-

; lição. A Saxonia julgou opportuno ainda no anno de 1868,

quando estava imminente a legislação do Imperio sobre

materia penal, decretar a abolição da pena de morte. Tal era

o estado da questão, quando foi encetada a discussão do C.

p. da Allemanha do Norte. Os renhidos debates

parlamentares, que terminaram pela conservação (ou

restabelecimento) da pena de morte já foram mencionados

á p. 80.

seculo XVII, (Z., 5.°, 721). Nos Paizes-Baixos austriacos, a abolição foi em 1776

sujeita oficialmente a exame.

(

) Em 1823 teve logar em Berlim a ultima execução pelo fogo. Só em

1851 a Prussia abolio a roda. 243

412 TRATADO DE DIREITO PENAL

Tambem fóra da Allemanha o movimento «abo-

licionista» não assignala notaveis progressos. A pena de

morte foi abolida em 1859 na Toscana (onde já o havia sido

desde 1847 até 1852), na Romania em 1864 (expressamente

prohibida pela constituição de 1866), em Portugal em

1867 (onde não era executada desde 1843), na

Hollanda em 1870. Não existe em S. Marino (desde

1848) e em alguns dos Estados da União norte-americana

(em Michigan desde 1847, Rhode Island desde 1852,

Wisconsin desde 1853, Maine desde 1887). Tambem foi

abolida na Columbia (1863), em Venezuela (1864) e

Costa Rica (1880). Os grandes Estados, especialmente a

Inglaterra e a França, a conservam; mas ambos estes

paizes, o primeiro desde 1861 e o segundo desde 1832 e

1848, restringiram a sua appli-cação a um pequeno numero

de crimes. A constituição federal da Suissa de 1874

abolio a pena de morte; mas a 28 de Março de 1879 a

Federação a declarou inapplicavel sómente aos crimes

políticos. Foi assim conferido aos cantões o direito de

reintroduzir a pena de morte. Até o presente fizeram uso

d'este direito Schwyz, Uri, Unterwald Superior, Appenzel-

Rhodes-Interiores, Zug, Saint Gall, Lucerna e Valais. A

primeira execução depois de 1868 teve logar a 18 de Março

de 1892 (Gatti em Lucerna.)

O novo cod. ital. (bem como o projecto norue-guense)

não faz uso da pena de morte; mas na Italia | já desde 1877,

e na Noruega desde dois decennios ella não tem sido mais

executada. Tambem na Belgica desde 1863 e na Filandia

desde 1826 não tem havido execução. Entretanto a

Finlandia conservou a pena de morte no seu cod. penal

de 1889 (

(*) A pena de morte, rara vez executada no Brazil durante o

segundo reinado, foi abolida pelo C. p. e pela const. fed. vigente, reser-

vadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra. N. do

trad.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

413

II. — Si abstrahirmos do C. p. mil., que com-mina

a pena de morte exclusivamente em dez casos e não

exclusivamente em oito (

), esta pena encon-tra-se na

legislação imperial:

1.°, como pena do assassinato consumado definido

no art. 211 do C. p.;

2.°, como pena do assassinato e da tentativa de

assassinato contra a pessoa do imperador, do chefe do

Estado de que o delinquente é subdito e do chefe do

Estado onde o delinquente se achava na epocha do

crime, art. 80 do C. p. (emenda de v Kardoff);

3.°, como pena do crime de abuso de materias

explosivas, quando o agente, empregando taes materias,

põe dolosamente em perigo a propriedade, a saude ou a

vida de outrem, uma vez que da acção criminosa tenha

resultado a morte de um individuo e o agente pudesse

prever esse resultado (lei de 9 de Julho de 1884 sobre

materias explosivas, art. 5.°, al. 3.ª; cons. a parte

especial);

4.°, os casos de applicabilidade da pena de morte

augmentam consideravelmente, quando vigora a lei

marcial (acima, § 24, I).

Nos tres primeiros casos é comminada exclusi-

vamente a pena de morte (

) ; no quarto caso porém

(

) Sómente nos crimes militares que são commettidos em campanha, a

saber, em alguns casos de traição na guerra e em que sejam compromettidas

as forças militares, de deserção, cobardia, certos crimes contra os deveres da

subordinação militar quando commettidos diante do inimigo, pilhagem

acompanhada de morte, violação dos deveres do serviço em relação ao posto

diante do inimigo, quebra da palavra de honra por parte do prisioneiro de

guerra (C. p. Mil., arts. 58, 60, 63, 71, 72, 73, 84, 95, 97, 107, 108, 183, 141 e

159). Cons. Hecker, 48.

(

) Não assim na Suecia e em França (attenta a possibilidade da

admissão de circumstancias attenuantes). Contra a comminação absoluta de

lege ferrenda, Krässel, G S., 38º., 177. 244

414 TRATADO DE DIREITO PENAL

é sempre permittida a applicação de outras penas (

). Em

todos os casos a pena de morte póde ser aggra-vada

com a privação dos direitos cívicos (C. p., art. 32). Não

é admissível a pena de morte na tentativa, na

cumplicidade por assistencia e quando o agente é

adolescente (§ 70).

III.— Execução da pena de morte. A pena de morte

é executada, segundo o art. 14 do C. p. mil., por

fuzilamento, quando applicada em razão de um crime

militar, ou quando applicada em campanha, embora o

crime não seja militar (

). Quanto ao mais a execução da

pena de morte rege-se pelo direito estadual (

) Em

virtude do disposto no art. 3.°, n. 8,

(

) Isto nos parece indubitavel, quando o direito em tempo de paz

commina outras penas, além da reclusão perpetua que é substituída pela pena

de morte. Egualmente John, H H, 3º, 58; contrà Hãlschner, 2º., 763,

Olshausen, Lei de intr., § 4º, 9. O mesmo deve ser tambem admittido com

relação ao art. 87, al. 2º. e art. 90 do C. p. que comminam a pena de reclusão

perpetua, pois ambos estes artigos admittem circumstancias attenuantes.

(

) O texto não é muito claro (Bennecke, Z, 7?, 728). Em tempo de paz,

a pena de morte não é admittida nos crimes militares. Si o delinquente é

condemnado á morte, em tempo de paz, em razão de um crime comtnum, o art.

189 do C. do pr. p. mil. da Prussia manda entregal-o & justiça civil, para que a

pena seja executada por decapitação.

(

) Nas antigas províncias prussianas, o machado; a guilhotina desde

1818 na província rhenana, desde 1841 em Darmstadt, desde 1852 na Saxonia,

desde 1854 na Baviera, desde 1856 em Frankfort, Baden e Weimar, desde

1857 em Sondershausen e Coburgo, desde 1860 em Hannover. — A Austria-

Hungria, a Inglaterra, a Russia e os Es-tados-Unidos conservam o

enforcamento, a Hespanha, o garrote; New York introduzio ultimamente a

electricidade como meio de execução. — A palavra guillotine deriva do nome

do medico parisiense J. J. Guil-lotin, ┼ 1814. No 1.° de Dezembro de 1789

elle propoz que a execução fosse egual para todas as ordens, mediante um

simples mecha-

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 415

da lei imperial concernente ás relações jurídicas dos

territorios sob o protectorado allemão, foi ahi intro-

duzido por ordenança imperial «um outro genero de

pena de morte, que não a aggrave» (fuzilar ou enforcar).

O C. do pr. p. contem tambem algumas dispo-

sições concernentes a esta materia. Segundo o art. 485,

a pena de morte só póde ser dada á execução, depois

que o poder investido da attribuição de agraciar declarar

que não quer fazer uso d'esta sua attribuição. A loucura

e a gravidez impedem a execução.

Em virtude do disposto no art. 486, a denominada

execução intra muros (

) (execução em um recinto com

limitada publicidade), introduzida na maior parte dos

Estados da Allemanha entre os annos de 1840 e 1850

(em 1851 na Prussia), tornou-se direito imperial.

njsmo. Os versos satyricos de uma folha realista prophetisaram com acerto

que a machina traria o nome do proponente. Cons. Korn, J. \J. Guillotin, diss.,

1891; Lenôtre, La Guillotine et les exécuteurs des arréts crimineis pendant la

révolution, 1898. A primeira execução pela guillotina (construída por Louis e

Schmidt) teve logar em 1792. O invento era desde muito conhecido. Na

Austria recusaram"admittil-o em 1756 sómente por causa das despezas.

Wahlberg, Klein. Schriften, 2.°, 299 ; Maasburg, Entstehungsgeschichte der

Theresiana, 1880, p. 40; Bõhmer, Neues Archiv, 6.° 6.

(

) Egualmente introduzida na maior parte dos paizes estrangeiros.— A

execução sem publicidade tambem foi muitas vezes discutida na Allemanha

pelos fins do seculo XVIII, como por v. Hippel em 1797, e por um anonymo

em 1798 ( Bõhmer, Handb. der Litt.,\ n. 84). A crescente repugnancia contra

as publicas execuções de peua foi o ponto de partida. Cons. Rush

(Pensylvania), Enquiry into the effects of publie punishments upon criminals

und upon society, 1787, Püttmann, Carta» a Rush, 1792. 245

416 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 61.— II. As penas restrictivas da liberdade

Sua historia

LITTERATURA.— Antes de tudo, o Handbuch ães Ge-

fängniswesens publicado por v. Holtzendorff e v. Jageman 2

vol., 1888, e Krohne, Lehrbuch der Gefängniskunde, 1889. —

Aschrott, Z., 8º., 1, v. Koblinski, Z., 9º., 783, H. Seuf-fert, W

V., 1º., 481, Böhmer, G. S., 48, 159, Sichart, Entwurf eines

Gesetzes über ãen Vollzug von Freiheitsstrafen für das Deutsche

Reich, com observações, 1892. — Dalcke e Genzmer, Handb.

der Strafvollstreckung und Gefängnis-verwaltung in Preussen,

1890; Wulff, die Gefängnissé der Justizverwaltung in Preussen,

1890; Henle, Das Gefàngniswesen in Bayern, 1887; Streng,

Geschichte der Gefàngnis- verwaltung in Hamburg, von 1622 bis

1872, —1890; Leit-maier, Die österreichische Gefängniskunde mit

Berücksichtigung ães ausländischen Gefängniswesens, 1890;

Bertolotti, Prigioni e prigionieri in Mantua ( de XIII até o XIV

seculo), 1890; Joly, Le combat contre le crime, sem datai (no

essencial uma exposição das prisões francezas).— São

importantes os trabalhos do congresso internacional, sobre

prisões, reunido em Londres em 1872, em Stockholm em 1878,

em Roma em 1885, em S. Petersburg em 1890. — Blätter für

Gefängniskunde, revista publicada desde 1864 por Ekert

(presentemente por Wirth); a Revue péniten-tiaire, publicada

pela Société générale des prisons com séde em Paris.

I. — A pena de prisão, como pena criminal

propriamente dita, pertence aos tempos modernos. Com tal

caracter ella era ainda ignorada pela Carolina, comquanto as

casas denominadas de fiação e de serrar madeira (Spinn- unã

Raspelhäuser), succes-soras immediatas da torre da edade

média, servissem para a detenção dos credores remissos e dos

transgressores dos preceitos policiaes, e tambem não raro, já no

seculo XV, se empregasse, como meio de pu-nição, o

trabalho publico (Z., 10.°, 18.°, 12°, 479). As casas de

correcção, que foram successivamente | apparecendo desde os

fins do seculo XVI e o começo

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 417

do seculo XVII (Londres em 1550, Amsterdam em 1595 e

1596, Lubech e Bremen em 1613, Hamburgo em 1619, etc),

destinadas aos vagabundos e ociosos, aos mendigos, ás

mulheres libertinas, aos criados incorrigíveis e aos meninos

viciados, tinham a principio o caracter de estabelecimentos

de educação forçada. Mas já no decurso do seculo XVII

come-çou-se a encerrar nellas, para segurança da sociedade,

criminosos condemnados, com o que aquelles estabe-

lecimentos foram desviados do seu primitivo destino. No

seculo XVIII as casas de correcção hospedavam individuo»

das classes mais diversas, agglomerados em espaços

insufficientes, sem a necessaria inspecção e sem

correspondente occupação. Só a pouco e pouco veio-se a

reconhecer que o principal vicio da execução penal estava

no communismo dos réos e assim atinou-se ao mesmo

tempo com o caminho a seguir para a remoção dos

inconvenientes mais graves. II- — Como primeiras

precursoras das prisões modernas podem ser consideradas a

prisão cellular de Franci aberta em Florença em 1677 e a

casa de correcção construída em Roma em 1704 por Cle-

mente XI, destinada aos moços pervertidos; ahi focam pela

primeira vez experimentados com feliz resultado o trabalho

em commum sob a lei do silencio durante o dia e a prisão

cellular durante a noite. Segundo as mesmas normas foi

tambem instituída a casa de correcção de Cassei (1720).

Mas o predomínio da pena restrictiva da liberdade e

de prisão propriamente dita só começou com a casa de

correcção de Gand que, principiada em virtude da ordem

imperial de 17 de Janeiro de 1772, abrio-se em 1775. Foi

construída segundo os planos do visconde Villain 14 sob

Maria Theresa e adoptou o regimen da casa dos moços

pervertidos : os réos reuniam-se de dia para o trabalho em

commum e á noite eram recolhidos ás suas cellulas. 245

•

418

TRATADO DE DIREITO PENAL

Pouco mais ou menos pelo mesmo tempo (1773)

John Howard (nascido em 1726) começou os seus

estudos sobre o estado das prisões na Inglaterra e no

continente europeu. Em 1777 appareceu o seã c State of

prisons in England and Walles », seguido de outras

publicações sobre as frequentes viagens que

emprehendera com um zelo e uma dedica-ção

incansaveis. Victima da missão que se i puzera,

Howard morreu em 1790, em Gherson. na Russia.

III. — No entretanto o movimento foi levado á

America. principalmente sob a influencia de B.

Franklin (┼ 1790). Entre as queixas já em 1775

formuladas pelas colonias figurava a concernente á

remessa de criminosos inglezes. A sociedade das

prisões de Philadelphia, fundada em 7 de Fevereiro

de 1776, dispersa pela guerra, mas de novo reunida em

1787, além de obter a limitação da pena de morte,

conseguio introduzir na penitenciaria de Wallnutstreet,

instituída em 1790 em Phila- i delphia, o regimen da

prisão rigorosamente cellular durante o dia e á noite (most

rigid and unremitted solitude com exclusão do

trabalho, pelo menos de . facto). Os resultados deste

systema penetrado do espirito verdadeiramente

quaker foram de todo ponto desfavoraveis. Em

1823 substituio-se em Auburn, Estado de New-York, o

solitary-system pelo silent-system, separação durante o

dia, impedindo-se o commercio corruptor dos réos entre

si pelo silencio ■• obrigado e mantido com maxima

severidade (chicote). Triumphou, porém , no Estado

da Pensylvania em 1829, depois de renhida luta, a

prisão cellular. Combinado com o trabalho obrigatorio,

este regimen foi rigorosamente observado na celebre

Eastern Penitentiary, sita no Cherry HiU em

Philadelphia, prisão visitada e preconisada pelos

viajantes de todos os paizes.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

419

IV.—Ao passo que nos Estados-Unidos a luta dos

dois systemas, continuada com a maior vehe-mencia,

cedo terminou pela completa derrota da prisão cellular,

esta começou a sua marcha triumphal atravez da

Europa. Em 1840 foram lançados os alicerces da prisão

modelo de Petonville perto de Londres que, aberta em

1848, modificou o solitary-system dos Americanos,

convertendo-o no attenuado separate-system inglez.

Desviando-se do modelo da Pensylvania, a prisão

cellular é na Inglaterra apenas uma phase no systema

inteiramente progressivo da execução penal. Após

dezoito mezes de prisão cellular (este prazo foi depois

muito reduzido), que é destinada á experiencia e não á

correcção, os réos são remettidos para as colonias da

Australia onde os distribuem por diversas classes,

conforme o procedimento que tiveram em Petonville.

No continente não se prestou attenção a esta

correlação. Suppunha-se imitar o exemplo da Inglaterra

com pedir, sem nenhuma limitação, a execução da pena

de prisão em cellula. Bruchsal e Moabit, aquella aberta

em 1848 e esta em 1849, foram as primeiras prisões da

Allemanha construídas segundo o modelo de

Petonville. Apezar da geral desillusão que entre 1850 e

1860 se seguio ao primeiro enthusiasmo, os diversos

Estados porfiaram logo na construcção de prisões

cellulares providas de corpo central e de raios, com

separações (stalls na igreja e na escola, e pequenos

pateos para o passeio isolado dos réos revestidos de

mascara, bem como na regulamentação legal da prisão

cellular. A Belgica, tomando a dianteira, começou a

transformar completamente as suas prisões segundo o

systema cellular e o desenvolveu consequentemente. Os

outros Estados limitaram-se a applicar a prisão cellular

ás pequenas penas e nas longas sómente na phase

inicial, 247

420 TRATADO DE DIREITO PENAL

V.—A abolição gradual da deportação para a

Australia (1853,1857 e 1867) e a substituição da de-

portação pela penal servitude deram logar a que na In-

glaterra se applicasse de um modo cada vez mais deci-

sivo o systema progressivo na execução das longas penas

de prisão. Dominado pela idéa de restabelecer gra-

dualmente no condemnado o equilibrio moral e de

reintroduzil-o gradualmente na sociedade civil, o

systema inglez, nos seus pontos essenciaes, com-

põe-se das seguintes phases que o condemnado tem de

percorrer : 1° rigorosa prisão cellular durante nove

mezes ; 2º trabalho em commum em quatro classes

progressivas (systema das marcas) ; 3° libertação

condicional, attenta a possibilidade de ser revogada

(ticket of leave). Este systema com modificações, que

não o afffectam em sua essencia, foi admittido na

Irlanda. Entre as modificações sobresáe o

accrescentamento de uma phase que precede á

libertação condicional, —a residencia em uma prisão

intermediaria (intermediate prison), onde é permit-

tido ao condemnado ter livre pratica com o mundo

exterior.

Esta differenciação (introduzida por Walter Crofton

de 1853 a 1864) induziu Mittermayer, v. j Holtzendorff e

outros a referir-se a um systema irlandes especial

(expressão esta que na Grã Bretanha mesma é

inteiramente desconhecida) e a re-commendar

calorosamente a sua observancia (1859). Tem-se

empregado tambem (e ainda hoje se empregam) as

denominações systema irlandez e systema progressivo

como de todo equivalentes, comquanto a idéa

fundamental (restituição gradual do condemnado lá

liberdade), desprendidas das particularidades de

execução determinadas em grande parte por circum-

stancias locaes e só localmente justificaveis (como, de

um lado, o systema das marcas e, de outro, as prisões

intermediarias), já tivesse sido enunciada

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 421

no seculo passado por Wagnitz e depois por Fel-kampf e

outros, bem como fora desde muito realisada em varias

prisões da Suissa (principalmente em Genebra), e tambem

na Inglaterra. Mesmo a «estação de transito » fora

anteriormente e varias vezes lembrada na Allemanha e em

1851 introduzida em Dreibergen no Mecklenburgo. Cons. H

Gr., 1º, 117 (Wahlberg), 177 (v. Liszt). A Hungria, a

Croacia e a Bosnia são os paizes que mais de perto seguem

o modelo irlandez. A Italia, a Finlandia e o Japão

introduziram tambem o systema progressivo.

Encontrou pelo contrario numerosos adeptos no

continente a libertação condicional do direito inglez, cuja

origem remonta ás colonias da Australia. Deixando de parte

a tentativa mallograda de 1860 (Vechta no Oldenburgo), a

Saxonia a admittio em 1862 e foi depois introduzida em

muitos paizes estrangeiros.

V.—A actual legislação imperial regula apenas em

uma pequena parte a execução das penas de prisão. Em sua

maxima parte foi esta materia deixada ás legislações dos

Estados. No C. p. imp. encontram-se somente algumas

disposições sobre a prisão cellular e a libertação

condicional, bem como no tocante á execução «penal contra

criminosos adolescentes. Assim no campo

incontestavelmente o mais importante da cultura do direito

penal, o Imperio da Allemanha não gosa ainda

presentemente da unidade do direito e nos Estados

(principalmente no maior delles) encontram-se variegadas

amostras dos systemas os mais contraditorios.

A necessidade de uma regulamentação por lei im-

perial foi reconhecida na justificação do projecto do C. p.

para a Allemanha do Norte ; repetidas resoluções do

Reichstag, tomadas em 1870, 1875 e 1876, manifestaram-

se no mesmo sentido ; tambem a sociedade dos

empregados das prisões da Allema-

422

TRATADO DE DIREITO PENAL

nha, na sua reunião de 1874, em Berlim, accentuou a

necessidade de pôr-se termo á diversidade do direito

estadual em materia de execução penal. O projecto de

uma lei imperial sobre a execução"! das penas de prisão,

apresentado a 19 de Março de 1879 ao Bundesrat, não

chegou a ser remettido ao Reichstag. Bom foi que assim

succedesse. Cada] vez mais se avigora nos círculos

competentes a convicção de que uma regulamentação

satisfactoria da execução da pena não é possível sem que

o mesmo, tempo se transforme todo o nosso systema

penal.

§ 62. — As penas de prisão da legislação

imperial

I.—A legislação imperial distingue quatro especies

de penas de prisão, as quaes são:

, reclusão, como pena grave e infamante, com

trabalho forçado;

, encarceramento, como pena de gravidade

média, em si não infamante, com trabalho forçado;

, detenção, como pena leve, não infamante,

ordinariamente sem trabalho forçado;

, prisão em fortaleza, como pena grave, não

infamante, sem trabalho forçado (a détention dos

francezes, a Einschliessung do direito prussiano,

tambem não raro denominada Staatsgefängnis ou prisão

de Estado) (

Em consequencia da deficiencia das disposições

do direito imperial sobre a execução das penas de

prisão, a differença entre a reclusão e o encarceramento,

bem como entre esta e a detenção, é de facto nulla.

(

) E' a custodia honesta do direito penal ali. N. do trad.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 423

II.—Segundo as disposições do C. p. imp., as

penas de prisão distinguem-se nos seguintes pontos:

1.°—Applicação. A reclusão é a pena do crime, o

encarceramento a do delicto, e a detenção a da

contravenção; mas excepcionalmente encontra-se a

detenção applicada a delictos (C. p., art. 140, n. 2, 185 e

186, bem como, por ex., nos casos do art. 147 da lei

sobre a industria, e dos arts. 2 e 3 da lei de 5 de Abril de

1888 sobre as sessões judiciarias secretas). A prisão em

fortaleza deve substituir tanto a reclusão como o

encarceramento e com estas duas penas é

alternativamente comminada em uma série de crimes

políticos (e tambem nos arts. 130 a e 345 do C. p.) e

exclusivamente no duello.

2.°—A reclusão e a prisão em fortaleza são penas

perpetuas ou temporarias, o encarceramento e a detenção

são sempre temporarias. O maximo das duas primeiras,

quando temporarias, é quinze annos; o maximo do

encarceramento é cinco annos, e o da [ detenção seis

semanas. O minimo é na reclusão um anno, de sorte que

as fracções de um anno devem ser convertidas em

encarceramento; nas demais penas o minimo é um dia (C.

p., arts. 14 a 18.) (

3.°—A pena de reclusão mede-se por mezes

completos, as outras por dias completos (C. p.,

art. 19). O dia comprehende 24 horas, a semana

sete dias, o mez e o anno se contam segundo o

I calendario.

4.°—A reclusão é necessariamente acompanhada

de trabalho forçado (C. p., art. 15). E' permittido

(

) Sobre a questão de saber qual deva ser o maximo da pena

temporaria de prisão mais grave, cons. o appenso aos motivos do C. p. Não

raro se tem pedido a reducção a 10, e mesmo a 5 annos. Mais importante seria

elevar o minimo da pena de reclusão. Os maximos do 0. p. podem ser

excepcionalmente excedidos no concurso real de crimes (sobre lato vêr o §

73). 249

424 TRATADO DE DIREITO PENAL

o trabalho fora do recinto da prisão, uma vez que os

condemnados sejam separados dos trabalhadores livres.

Os condemnados a encarceramento (C. p., art. 16)

podem ser empregados em trabalhos que se achem em

relação com as suas aptidões e com a sua condição, e

devem ser empregados deste modo, si o pedirem; o

trabalho fóra do recinto da prisão só é permittido, si os

condemnados consentirem. Na prisão era fortaleza (C.

p., art. 17) o trabalho forçado é absolutamente vedado, e

na detenção só tem cabimento em casos inteiramente

excepcionaes (C. p.,| arts. 362 e 361, ns. 3 a 8 com

relação a vagabundos, mendigos, vadios e preguiçosos,

prostitutas e indivíduos sem occupação).

5.°—A reclusão acarreta de pleno direito a perda

de certos direitos civicos (C. p., art. 31.) A reclusão e

(dados certos requisitos) o encarceramento podem ser

acompanhados da perda total dos direitos civicos; o

encarceramento e (em certos casos) a prisão em fortaleza

podem ser acompanhados da perda parcial dos mesmos

direitos. (C. p., art. 32 e seg.). Tal pena accessoria,

porém, não se liga á detenção.

6.°—A prisão cellular e a libertação condicional

têm cabimento nas penas de reclusão e de encarce-

ramento, mas não na de prisão em fortaleza (

(

) Sobre a execução das penas militarmente impostas, vêr Ja-gemann,

H G., l.°, 157. Quanto ao mais, vêr o C. do pr. penal, art. 483, e o C. da org.

jud., arts. 163 e 164. A execução das penas pronunciadas pelo Tribunal do

Imperio assenta sobre um accôrdo concluído entre a 1'russia e o Imperio. (

)

(

) O C. do pr. p. all. adopta o systema da legislação franceza, que

confia ao ministerio publico a execução das sentenças criminal (art. 483

combinado com o art. 36). A actividade da justiça terminal com a sentença.

Logo que esta é exequível, o ministerio publico tem de tomar todas as

medidas necessarias para dal-a á execução, o espe-

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 425

III.—Prisão cellular (C. p., art. 22). As penas de

reclusão e de encarceramento podem ser cumpridas, no

todo ou em parte, segundo o systema cellular, e n'este

caso os condemnados serão conservados, «sem

interrupção» (e portanto na egreja, na escola, no

passeio), separados dos outros presos. Sem o

consentimento do condemnado, a prisão cellular não

póde ser prolongada além de tres annos (

IV.—Libertação condicional. Segundo os arts. 23

a 26 do C. p., os condemnados a penas de reclusão e de

encarceramento de longa duração (temporarias)

poderão, si n'isto convierem, ser provisoriamente

soltos, quando tiverem cumprido tres quartas partes, e

em todo as caso pelo menos um anno da pena

respectiva e se houverem comportado bem durante esse

tempo.

Si o tempo da pena decorrer, sem que a libertação

provisoria tenha sido revogada, considera-se cumprida

a pena de prisão.

A revogação é permittida, quando o libertado

procede mal ou não cumpre as obrigações que lhe

foram impostas. O seu effeito é que o tempo decorrido

desde a libertação provisoria até a volta á prisão do

condemnado não é computado na duração da pena.

cialmente para expedir os mandados e ordens de prisão a que se referem os

arts. 489 e 131 do mesmo Cod. Si surgem, porém, duvidas a respeito da

interpretação de uma sentença ou do calculo da pena pronunciada, ou quando

se fazem allegações contra a execução da pena, o tribunal é chamado a

decidir (art 490). Cumpre notar que a administração judiciaria superior de um

Estado pôde confiar aos juizes de bailiado a execução das penas nus causas

da competencia dos tri-bunaes de escabinos (art. 483, ult. all.). N. do trad.

(

) Segue-se da letra clara desta disposição que ella não tem appli-

cação na prisão em fortaleza e tambem (infelizmente) na detenção. 250

•

426

TRATADO DE DIREITO PENAL

A libertação condicional e a revogação desta

medida dependem da administração superior da justiça.

A detenção provisoria do libertado póde tambem ser

ordenada, por motivos imperiosos de segurança publica,

pela autoridade policial do logar em que elle residir.

V.—As penas de prisão impostas a adolescentes

devem ser cumpridas em estabelecimentos ou logares

especiaes destinados a este fim (C. p., art. 57, ult. al.)

(

§ 63. — III. Da multa

LITTERATURA. — Stooss, Zur Natur der Vermögens

strafe, 1878; Kronecker, G A., 27.°, 81 e 28.°, 9; Wahl-

berg, Klein. Schriften, 2.°, 231; Seidler, nos Annuarios de

Conrad, nova serie, 2.°, 241; Beinhardt, Geldstrafe und

Busse, diss., 1890.

I. — A multa é a unica pena principal sobre o

patrimonio no systema penal da legislação imperial, que

delia faz frequente, mas não bastante nem mesmo

conveniente applicação (§ 14, nota 5.

). Ora é

comminada exclusivamente, ora com uma pena de

prisão a que se liga obrigatoriamente como segunda

pena principal, ora alternativamente (

) com uma

(

) Segundo a lei prussiana de 29 de Maio de 1879, as penas de prisão

até duas semanas impostas a estudantes das universidades e de certas

academias da Prussia podem ser cumpridas, á requisição da autoridade

judiciaria, nas prisões academicas. Cons. Stein, Die akademische

Gerichtsbarkeit in Deutschland, 1894, p. 144. Em face do direito imperial, que

não admitte estabelecimentos especiaes para execução de pena em relação a

certas classes, o vigor desta lei é extremamente duvidoso.

(

) Nos casos de escolha entre a multa e uma pena de prisão, a multa

não pode ser applicada, segundo o art. 20 do C. p. mil., quando pela infracção

o delinquente tenha violado tambem um dever militar.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 42?

pena desta natureza, e neste caso ora em primeiro,

ora em segundo logar.

II. — O minimo da multa é, nos crimes e de

lictos, tres marcos e nas contravenções um marco

|(C. p., art. 27). O C. p., na sua parte geral, não

fixa o maximo; segundo as disposições da parte es

pecial, a multa não excede a 6.000 marcos, e só

mente segundo o art. 302 d, accrescentado pela lei

de 24 de Maio de 1880 sobre a usura, pode ele-

var-se a 15.000 marcos. Calcula-se segundo o valor

integral do marco.

A multa é cobrada pelo Estado e applica-se a fins

de utilidade publica. A execução rege-se pelos mesmos

preceitos concernentes á execução das sentenças civeis

(C. do pr. p., art. 455) (

III. — Muito maior é o alcance da multa nas

leis accessorias, onde em muitos casos é comminada

como multiplo ou fracção da importancia dos im

postos ou direitos defraudados. Além de numerosas

leis aduaneiras ou fiscaes, podem ser citadas, como

exemplos, a lei de 8 de Junho de 1871 sobre papeis

ao portador com premio, art. 6.° (multa equivalente

á 5." parte do valor nominal dos titulos que fazem

objecto da infracção, devendo, pelo menos importar

em 100 thalers), a lei bancaria de 14 de Março

de 1875, art. 55 (multa equivalente ao decuplo da

importancia dos titulos indevidamente emittidos, de

vendo pelo menos importar em 500 marcos), a lei

de 21 de Dezembro de 1874 sobre a emissão de

notas bancarias, art. 2.°, § 2.° (o quadruplo da im

portancia da nota illegalmente emittida, não podendo

(

) A multa recae tambem sobre a pessoa do condemnado. Assim o

pagamento da multa por terceira pessoa é inadmissível, em-quanto o

condemnado vive. Cons. sobre a opinião antiga e em parte divergente von der

Decken, Z., 12.°, 97. Sobre a execução do espolio, ver o § 74, II. 251

428 TRATADO DE DIREITO PENAL

a multa ser inferior a 100 marcos). O Cod. Com

segundo o texto da lei de 18 de Julho de 1884 commina

varias vezes nos arts. 249 e seg. multas até 20.000

marcos; a lei de 3 de Julho de 1893 sobre a espionagem

vae até 15.000 marcos; a lei de 27 de Dezembro de 1872

sobre gente do mar, nos arts. 83 e 84, calcula a multa

segundo o frete mensal.

Sobre o destino das multas, cons. (por ex.) a lei de

6 de Fevereiro de 1875 concernente ao estado civil, art.

70, segundo a qual as multas nella com-minadas

pertencem ás com numas a que incumbem as despezas

com o respectivo escriptorio do registro; a lei de 14 de

Maio de 1879 sobre viveres, art. 17, e a lei de 20 de

Abril de 1892 sobre vinhos, art. 10, segundo as quaes as

multas pertencem aos cofres, a que incumbe a

manutenção dos estabelecimentos destinados ao exame

technico dos generos e bebidas; a lei sobre a industria,

art. 146 (caixa de soccorro e outras caixas que se

destinem a beneficiar os operários, eventualmente á

caixa de assistencia publica, art. 116 da cit. lei); a lei

postal de 28 de Outubro de 1871, art. 33 (caixa de

assistencia postal); a lei de 27 de Dezembro de 1872

sobre gente do mar, art. 107 (caixa da gente do mar ou

caixa da assistência publica do porto de origem do

navio); a lei de 10 de Abril de 1892 sobre o seguro

contra enfermidades (caixa dos enfermos). Segundo as

leis aduaneiras e fiscaes, as multas pertencem ás mais

das vezes ao fisco do Estado, por cujas autoridades

foram proferidas as respectivas sentenças. Segundo o art.

7.° da lei prussiana de 23 de Abril de 1883 sobre a

decretação de disposições policiaes que com-minam

penas, as multas impostas por infracção de taes

disposições pertencem ao cofre a que incumbem as

despezas com a administração policial. Nos termosii do

art. 34 da lei prussiana de 1878 sobre furtos

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

florestaes as multas pertencem em certas condições a

quem soffreu o damno. A ordenança de 13 de Julho de

1888, art. 11, consigna as multas ao cofre da I

Companhia de Nova-Guiné.

§ 64. — IV. Da reprehensão

. — A reprehensão, já admittida como pena

no direito commum e em varios codigos dos Estados da

Allemanha, encontra-se na legislação imperial em

um unico caso (C. p., art. 57, n. 4), isto é, quando

um adolescente commette um delicto ou uma contra-

Ivenção, o tribunal pode, nos casos menos graves,

[ pronunciar a pena de reprehensão.

II. — Como a reprehensão é pena, só pode ella I

ser applicada, quando passa em julgado a sentença I que

a impõe.

Sobre a execução desta pena faltam (mesmo

no C. do pr. p.) disposições expressas. Devem ser

pois applicadas por analogia as disposições do mesmo

cod. (

). Assim, de accordo com o art. 483, a re-

iprehensão deve ser infligida pelo juiz do bailiado ou

pelo ministerio publico em virtude de uma copia

authentica do dispositivo da sentença passada pelo

escrivão com attestação de que a sentença é exe-

iquivel (

No mesmo sentido as dec. do Trib. do Imp. de

14 de Ou-tubro de 86, 14?, 421, e de 26 de

Janeiro de 98, 23.°, 408, Hälschner, 1º. 605, v.

Meyer, 481. Contrà, 0'shausen, § 57, 14. (

) O

art. 57, n. 4, do C. p. não é observado em algumas

leis] tpenaes estaduaes. Cons. a lei prussiana de

15 de Abril de 1878, art. 10, sobre o furto

florestal. —A condemnação á reprehensão serve

|tambem de base á aggravação da pena em razão

da reincidencia; cons. o § 69. — Sobre a

prescripção da reprehensão, vêr os §§ 77 e 78.

•

430 TR ATADO DE DIREITO PENAL

§ 66. — V. Das penas accessorias concernentes â

liberdade

I. — Do arbítrio do tribunal depende autorisarj

a sujeição do delinquente á vigilancia policial, como

pena accessoria á de prisão. Esta pena accessoria

tem cabimento regularmente, quando o delinquente)

é condemnado á reclusão, excepcionalmente (C. p.,

art. 49 a, 180, 262 e 294), quando é condemnado|

a encarceramento, e em um unico caso quando é|

condemnado á prisão em fortaleza. Não pode ser in

fligida fóra dos casos expressamente previstos pela

lei (

1.º — Os casos expressamente previstos, em que

pode ser autorisada a sujeição do condemnado á vi-

gilancia policial, são os seguintes : 0. p., arts. 49 a, 115,

116 (resistencia e ajuntamento illicito), 122 (revolta

de presos), 125 (perturbação da tranquillidade publica),

146 a 147 (moeda falsa)., 180 e 181 (lenocínio), 248

(furto e desvio), 256 (roubo e extorsão), 262

(receptação), 294 (fazer profissão do furto de caça),

325 (crimes de perigo commum), 19 a (provocar

alguem a praticar um crime ou oífe-j recer-se para

praticar um crime) e nas tentativas dos crimes que são

punidos com a pena de morte

(

) Vêr a litteratura indicada no § 14, nota 7ª., e Zucker, Die

Polizeiaufsicht nach österreichischem Recht, 1894. Segundo o que pu-| demos

verificar, o cod. penal josephino de 1787 (2.°, 32) foi o primeira que permittio

a viligancia policial (no furto); mas pelos fins do seculo XVIII esta medida era

geralmente empregada na administração da justiça e encontra-se na maior parte

dos cod. territoriaes do mesmo seculo. O novo desenvolvimento que teve na

Prussia (lei de 12 da Fevereiro de 18)2) assenta no art. 44 e seg. do Code pénal

(resolução do Senado de 28 Floreai, anno 12: renvoi sous la surveillance de la

police). A legislação estrangeira em parte a tem repellido.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 481

ou com a pena de reclusão perpetua (

), bem como na

cumplicidade de taes crimes (C. p., arts. 44 e 49) (

). As

leis accessorias accrescentaram outros casos, a saber, os

arts. 91 e 92 da lei de 27 de Dezembro de 1872 sobre

gente do mar, o art. 13 da lei de 14 de Maio de 1879

sobre viveres, o art. 11 da lei de 9 de Junho de 1884

sobre materias explosivas, e finalmente a lei de 3 de

Julho de 1893 sobre espionagem (segundo o art. 6.°, a

sujeição á vigilancia policial é pena accessoria á prisão

em fortaleza).

Quando a pena do crime ou delicto consumado

pode acarretar a sujeição do condemnado á vigilancia

policial, esta pena accessoria é egualmente applicavel á

tentativa (C. p., art. 45) ; é ainda applicavel ac-

eessoriamente á pena collectiva no caso do concurso de

muitas infracções, si alguma delias admittir a sujeição á

vigilancia policial (C. p., art. 76). Não tem porém

applicação, quando o delinquente é um adolescente.

2.° — Em virtude de uma tal condemnação, a

policia superior, previamente ouvido o director da

prisão, fica autorisada a pôr o condemnado sob a vi-

gilância policial durante cinco annos no maximo.

Este prazo conta-se do dia em que a pena foi

cumprida, ou perdoada, ou prescreveu (C. p., art. 38).

3° — Os effeitos da sujeição á vigilancia policial

consistem (C. p., art. 49) :

a) no direito conferido á policia superior de pro-

hibir a presença do condemnado em certos logares

(

) Si forem comminadas alternativamente a reclusão perpetua |e uma

outra pena, é admissível na tentativa a vigilancia policial, caso o tribunal

tenha preferido a escala penal mais grave.

(

) Em sentido contrario Fuhr, 197. O que regula porém é a

equiparação admittida pela lei entre a tentativa e a cumplicidade por

assistencia. Correctamente Seuffert e Olshausen. 253

•

432 TRATADO DE DIREITO PENAL

(em certas localidades ou locaes, como estalagens,

theatros, estações de via ferrea etc), e especialmente, no

logar natal;

b) na faculdade conferida á policia superior

de expulsar o condemnado, si for estrangeiro, do

territorio federal (pelo tempo de cinco annos no

maximo);

c) no direito de proceder a buscas na casa do

condemnado, sem observancia dos preceitos relativos

ao tempo em que as buscas podem ser dadas (

4.° — Si o condemnado infringe as ordens a que se

refere a lettra a, incorre no art. 361, n. l do C. p.

II. — Sujeição á disposição da policia. Quando o

juiz condemna o delinquente á detenção em razão de

alguma das contravenções previstas no art. 161, ns. 3 a 8

do C. p. (concernentes a vagabundos, mendigos,

prostitutas, vadios, indivíduos preguiçosos ou sem

occupação), póde ao mesmo tempo ordenar que,

cumprida a pena, o condemnado seja posto á

disposição da policia superior. Esta disposição tem por

effeito conferir á policia superior a faculdade de

recolher o condemnado a uma casa de correcção

(Arbeitshaus) até dois annos ou de empregal-o em

trabalhos de utilidade publica. No caso previsto no art.

361, n. 4 (mendicidade), esta medida só 1

admissivel, quando o condemnado, no curso dos tres

ultimos annos, tenha sido varias vezes condemnado]

pela mesma contravenção e em virtude de sentença

passadas em julgado, ou quando tenha mendigadoj

trazendo armas ou empregando ameaças. Si o com

demnado for estrangeiro, a policia, em vez de reco lhel-o

a uma casa de correcção, poderá expulsal-o

(

) Outros effeitos indica o C. do pr. p. nos arts. 103, 104,

106 e 113.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

433

do territorio federal (C. p., art. 362). Costuma-se

designar esta medida com a denominação de « detenção

correccional subsequente » (ou detenção complementar)

(

) (

III. — A expulsão do territorio federal só é

(

) Vêr a litteratura indicada no $ 14, nota 8.* A detenção subsequente

já era frequentemente empregada no seculo XVIII. Suscitada na Prussia por

Suarez (Stöltzel, 246 e 801), admittida no Direito commum prussiana,

ampliada por um decreto de 1799, cahira em esquecimento. O novo

desenvolvimento assenta em uma lei prussiana de 1848 (modificada em 1846),

a qual se inspira no Code pénal.

— A detenção subsequente deve seguir-se immediatamente á pena

principal. Neste sentido v. Hippel, 113, Benneck, Z. 10.°, 339.

Contrà, Seuffert, W V., 2,°, 258, de accôrdo com a pratica da Prussia

e de Baden.

(

) A Arbeitshaus, de que trata o art. 862 do C. p. all. não deve ser

confundida com os estabelecimentos do mesmo nome (asylos, dépòts de

mendicité, Workhouses), em que os pobres não delinquentes da communa são

recolhidos para terem emprego. A Arbeitshaus destinada aos vagabundos,

mendigos, etc, condemnados por sentença, é casa de correcção. A pena de

casa de correcção era admittida pela maior parte dos cod. allemães, antes de

1870, como pena intermediaria entre a de reclusão e a de encarceramento,

pois, em razão do trabalho forçado, era mais rigorosa do que esta, e por não

ser infamante, mais branda do que aquella. — Como a prisão correccional tem

logar depois de cumprida a pena de detenção, a policia deve resolver, antes da

soltura do réo, si quer fazer uso ou não de sua attribuição. Entre a detenção e a

prisão correccional ha continuidade; si deixarom o con-demnado em

liberdade, não póderá elle ser preso posteriormente ao bel-prazer da policia.

Esta, porém, não está obrigada a declarar por quanto tempo quer que a prisão

se prolongue durante os dous annos.

— Merkel critica esta instituição do C. p. A detenção que precede á

prisão correccional, diz elle, não tem fim pratico. Melhor fôra deixar

ao juiz não só a faculdade de collocar o réo na casa de correcção,

senão tambem a de dispôr (ouvida a autoridade policial) esta pena

como pena principal, mas de um modo relativamente indeterminado,

quanto á duração. N. do trad. 254

434

TRATADO DE DIREITO PENAL

admissível contra estrangeiros e como pena accessoria

nos seguintes casos (

1.°, quando o estrangeiro faz profissão de explorar

jogos de azar (C. p., art. 284);

2.°, nos casos dos arts. 39, n. 2 e 362, al. 2.º| do 0. p.,

em que a expulsão substitue a vigilancia policial (

) ou o

recolhimento em uma casa de correcção.

Os que infringirem estas disposições, voltando ao

territorio federal sem autorisação, incorrerão no art. 361,

n. 2, do 0. p. (

(*) Differente da expulsão, como medida da policia concernente a

estrangeiro». Cons. v. Orelli, 9.°, 638; v. Martitz, Internationale Rechtshilfe, 7;

Stork, H. V., 2.°, 644; o mesmo, H. St., 3.°, 679, v. Bar, Internai. Privatrecht,

1.°, 100; Langhard, Das Reckt der

politischen Fremdenausweisung mit besonderer Berücksichtigung der

Schweiz, 1891.

(

) Portanto com o maximo fixado para esta.

(

) Segundo o direito allemão, a expulsão do estrangeiro é um effeito da

sentença judiciaria (nos casos indicados no texto) ou uma medida politica, que

se considera como exercício da soberania do Estado e illimitada, emquanto as

leis e os tratados não lhe impõem

limites. « A expulsão do estrangeiro, diz Kayser, é geralmente admittida e

reconhecida em caso de guerra, mesmo em massa. I tempos de paz porém, a

doutrina começa a insurgir-se contra o arbitrio da medida e a reclamar que tenha

sómente logar por certas e determinadas razões, como falta de recursos, crimes

praticados ou 1 preparados, desobediencia ás leis, etc. Mas a praxe politica não

admitte essas limitações e faz depender a expulsão geralmente de razões do bem

publico. Assim não importa saber si o estrangeiro foi admittido

desempedidamente e se fixou domicilio em um Estado ou se exerce algum

commercio ou industria ». Os governos locaes podem sambem expulsar o

estrangeiro dos territorios dos respectivos Estados (Handb.

d. Staatsuríssensechaften). — Entre nós, a expulsão do estrangeiro,

como medida politica, só póde ser decretada pelo governo da União

e nos casos cm que as Ws a admittam, attentos os arts. 48 ns. 14,

72, pr. e § 1 da Const. fed. N. do trad.

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA

435

§ 66. — VI. Das penas accessorias

concernentes á honra

LITTERATURA. — v. Wick, Ehrenstrafen und Ehren-

folgen, 2.ª ed., 1853; Wahlberg, Ehrenfolgen der straf-

gerichtlichen Verurteilumg, 1864; Zugschwerdt, Schärfungen

der Freiheitsstrafe, 1865 ; Glaser, Studien zum, österr.

Entwurf, 1870; Gross, Ehrenfolgen, 1874; Mandry, 77;

Köhne, Z., 8.°, 439.

I. — As penas accessorias concernentes á honra

não consistem, segundo a legislação imperial, no

anniquilamento ou na diminuição do bem jurídico,

que assim se denomina, mas na privação total ou

parcial de certos direitos cívicos (jus suffragii et honorutn,

droits civiques que a lei designa precisamente.

II. — Privação de todos os direitos civicos.

Esta pena acarreta :

1.°, a perda dos direitos conferidos por eleições

publicas e a de funcções publicas, dignidades, títulos,

ordens ou condecorações (0. p., art. 33) (

2.°, a incapacidade, durante o tempo determinado

pela sentença:

a) para usar o laço nacional; b) para servir

no exercito allemão ou na marinha imperial;

c) para obter cargos, dignidades, títulos, ordens e

condecorações;

(

) Entre as funcções publicas se comprehendem as do advogado,

procurador judicial, tabellião, jurado e escabino (C. p., art. 31, al. 2. ) Gomo

dignidades consideram-se tambem os gráos academicos, quando são

reconhecidos pelo Estado. Com razão a lei não incluio a perda da nobreza

entre os effeitos concernentes á honra, pois seria isto um aviltamento da

condição do condemnndo, segundo o direito de família, e portanto estaria em

contradicção com a idéa fundamental da pena moderna sobre a honra. —

Sobre os effeitos concernentes á honra de que trata o art. 31 do C. p , vôr o §

58, nota 8.ª 255

436 TRATADO DE DIREITO PENAL

d) para votar em negocios publicos, ser eleitor

ou eleito, ou para exercer outros direitos poli-

ticos (

) ;

e) para ser testemunha em documentos

(quando)

a validade do documento ou o valor jurídico de um

acto authentico depender da assistencia de teste

munhas);

f) para ser tutor ou subtutor, curador, defensor

em juizo, ou membro de um conselho de familia,

excepto quando se tratar de descendentes do con

demnado e a autoridade pupillar ou o conselho de)

familia nisso convier (0. p., art. 34).

A incapacidade perdura dois annos no mínimo e

dez annos no maximo, no caso de condemnação) á

pena de reclusão temporaria, e um anno no mínimo e

cinco annos no maximo, no caso de condemnação á

pena de encarceramento (C. p., art. 32). A perda dos

direitos cívicos produz o seu effeito desde que a

sentença passa em julgado; o tempo da incapacidade

conta-se do dia em que a pena de prisão, da qual a

incapacidade é pena accessoria, foi cumprida ou

perdoada, ou prescreveu (C. p., art. 36).

Regularmente a privação de todos os direitos|

cívicos depende do arbítrio do tribunal. A. lei só

a prescreveu obrigatoriamente nos casos dos arts. 161

(perjurio), 181 (lenocínio qualificado), 302 d e e do

C. p. (usura por profissão ou habito).

(

) A lei de 81 de Maio de 1869 sobre a eleição dos membros do

Reichstag dispõe no art. 2 n. 4, al. 2.°: « aquelle que perde o pleno goso dos

direitos cívicos, em razão de um crime ou delicto politico, recupera o direito

de voto, logo que cumpre a pena imposta ou é perdoado ». Deve-se considerar

abolida esta disposição pelo C. p. E' duvidosa a opinião de Laband, 1.°, 290;

erronea a de G. Meyer, Staatsrecht, 3.» ed., 1891, p. 368; a boa doutrina é

defeudida por Homberger, Begriff des politischen Delikts, 1893, p. 70 255

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 437

————

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

—

---------------

Os indivíduos condemnados á morte ou á reclusão

podem ser tambem condemnados á privação dos direitos

civicos, independentemente de qualquer outra condição. Os

indivíduos, porém, condemnados a encarceramento, não

podem ser privados desses direitos (C. p., art. 32), senão

quando a pena pronunciada for, pelo menos, tres mezes de

prisão e a lei admittir expressamente a imposição de tal

pena aecessoria, ou quando, em razão da admissão de

circumstancias attenuantes, a reclusão for substituída pelo

encarceramento.

Os casos em que a lei permitte expressamente a perda

dos direitos civicos, são os dos arts. 49 a, LOS, 109, 133, 142,

143, 150, 160, 161, 164, 168, 173, 175, 180, 183, 248, 256,

262, 263, 266, 280, 284, 289, 294, 302, 302 a, b, e, 304, 329,

333, 350. Outros casos encontram-se nas leis accessorias.

Na tentativa (C. p., art. 45) a privação dos direitos

civicos é admissível ou deve ser imposta, quando é

admissível, ou deve ser imposta accessoriamente á pena do

crime consumado (portanto a pena da tentativa, si fôr

encarceramento, não deve ser inferior a tres mezes). O

mesmo procede com relação á pena collectiva, quando a

privação dos direitos civicos é admissível ou deve ser

imposta accessoriamente a uma das penas singulares em

que o delinqueute incorreu (C. p., art. 76).

A pena aecessoria em questão não tem appli-cação

aos delinquentes adolescentes (C. p., art. 57, n. 5). —

Segundo o art. 46 do C. p. mil., as penas concernentes á

honra militar podem ser impostas na tentativa, quando são

admissíveis ou devem ser impostas accessoriamente á pena

do crime ou de-licto consumado.

III. — Privação (perda) de alguns direitos cívicos.

Cumpre distinguir diversos casos.

l.° — Quando o juiz condemna a uma pena de

438 TRATADO DE DIREITO PENAL

encarceramento, a que poderia ligar (mas não o fez)

a privação dos direitos civicos, lhe é permittido de

cretar a incapacidade do delinquente para exercer

funcções publicas pelo tempo de um até cinco annos.

A privação da aptidão para exercer funcçõesj

publicas acarreta de pleno direito a perda perpetua

das funcções de que o delinquente se ache investido

(C. p., art. 35).

2.° — A perda perpetua das funcções de que o

condemnado esteja investido e dos direitos que lhe

tenham sido conferidos por eleições publicas pode ser

decretada nos casos dos arts. 81, 83, 84, 87 a 91, 94 e 95

do C. p. e do art. 7.° da lei de 3 de Julho de 1893, sobre

a espionagem. Segundo este ultimo art. e o art. 95 do C.

p., a pena principal é encarceramento, e nos demais

casos é prisão em fortaleza, á qual se pode então ligar

excepcionalmente uma restricção dos direitos civicos.

3.° — Segundo os arts. 128, 129 e 358 do C. p., a

perda da capacidade para exercer funcções publicas

pode ser decretada pelo tempo de um até cinco annos

(vêr a parte especial).

Tem tambem aqui applicação o que dissemos

acima sob o n. II, com relação a epocha em que começa

a incapacidade temporaria do condemnado.

IV. — Si um allemão fôr punido no estrangeiro por

um crime ou delicto que, segundo as leis do Imperio da

Allemanha, tenha ou possa ter por consequencia a perda

de todos ou de alguns direitos, civicos, é admissível um

novo processo para o fim de ser pronunciada a dita pena

contra o réo reconhecido culpado mediante esse

processo (C. p., art. 37; acima p. 166) (

(

) A palavra punição comprehende, além do cumprimento, a

prescripção e a remissão da pena. — A recuperação dos direitos cí-

vicos (rehabilitação) não é regulada pela lei e pois só se pode operar

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 439

APPENSO

§ 67. — Da composição ou multa privada

LITTERATURA. — v. Wächter, Die Busse, 1874 ; Do-

chow, Die-Busse, 1875; v. Weinrich, Die Haflpflicht, 1883,

p. 132; Mandry, 425, Glaser, 2.°, 13; Hilse, GA., 36.°,

26; Kronecker, G A., 279, 97, Reinhardt, Geldstrâfe imd\

Busse, 1890; Merklinghaus, Die Busse im deutschen Reiehs-

strafrecht, dias., 1891*

I. — Applicabilidade. Encontra-se a multa privada

tanto no C. p. como nas leis aocessorias. Os casos em

que ella pode ser pronunciada são os previstos nos

seguintes arts.:

1.° art. 188 do C. p., diffamação e calumnia (arts.

186 a 187), quando a offensa prejudica o of-fendido na

sua fortuna, na sua industria ou na sua carreira;

maximo, 6.000 marcos;— 2.°, art. 231 do C. p., em

todos os casos de offensa physica; maximo, 6.000

marcos;— 3.° arts. 18, 43 e 45 da lei de 11 de Junho de

1870 sobre a contrafacção; tem cabimento tanto na

contrafacção dolosa como na culposa; maximo, 6.000

marcos;—4.°, art. 16 da lei de 9 de Janeiro, art. 9 da lei

de 10 de Janeiro e art 14 da lei de 11 de Janeiro, todas

de 1876 sobre os direitos de autor (como no caso sob o

n. 3); — 5°, art. 15 da lei de 30 de Novembro de 1874

sobre marcas de fabrica ; maximo, 5.000 marcos;—6.°

art. 36 da lei de 7 de Abril de 1891 sobre patentes de in-

venção; maximo, 10.000 marcos; — 7.°, art. 11 da lei

de 1 de Junho de 1891 sobre modelos de utili-

por via de graça. Não assim d'antes em alguns Estados da Allemanha (lei

bavara de 10 de Julho de 1861), na maior parte dos paizes estrangeiros e

também segundo o direito penal militar allemâo. Oons. Hecker, p. 69).

440 TRATADO DE DIREITO PENAL

dade; maximo, 10.000 marcos; — 8.°, o projecto do Cod. civ.

propõe novas applicações, cons. sobre isto v. Liszt,

Grenzgebiete, 31; — 9.% a legislação local pode, nas

materias de sua competencia, admittir a multa privada, e

assim o faz, por exemplo, a lei florestal para a Alsacia-

Lorena de 9 de Julho de 1888, art. 75.

A multa privada só pode ser pronunciada a requerimento

do offendido no processo penal (C. do pr. p., arts. 443 a

446); é paga ao offendido; uma vez pronunciada, impede

que o offendido levante qualquer outra pretensão a

indemnisação; os condemnados a pagal-a respondem

solidariamente (comquanto o art. 138 do C. p. não o diga

expressa,; mente) ; não pode ser arbitrada uma somma

superior áquella que foi pedida (C. do pr. p., art. 445); os

herdeiros do offendido não podem iniciar o pedido nem

promover o pedido já feito (C. do pr. p art. 444, al.

); é cobrada segundo as regras do processo civil (art.

495).

II. — E' questão muito discutida a de saber qual a

natureza da multa privada. Ora ella é oo siderada como pena,

ora como indemnisaçâo, ora como I um instituto mixto que

se compõe da pena e da indemnisaçâo. -Si tivermos em

attenção que a reparação de prejuizos patrimoniaes não

esgota a idéa da indemnisação — porquanto esta

comprehende tambem a satisfação devida ao offendido pela

invasão que soffreu na sua esphera jurídica, não poderemos

levantar duvidas sobre a concepção de que a multa privada

não passa de mera indemnisação ou melhor de mera

satisfação (

). Esta concepção não obsta

(

) De accordo no essencial a maior parte dos escriptores (com-

quanto is mais da vezes restrictamento á indemnisação do damno pa-

trimonial). Além do proj. do Cod. cir., as dec, do Trib. do Imp. de 22 de

Maio de 84, 12.ª, 224, 7 de Março de 87, 15.°, 352 (multa por

-4

DOS DIVERSOS GENEROS DE PENA 441

que o direito á multa seja eminentemente pessoal, só

caiba ao offendido e não aos seus herdeiros. As 'eis

accessorias confirmam plenamente esta idéa («em 7ez da

indemnisação pode ser pronunciada a multa privada»).

Collocando-nos neste ponto de vista, podemos resolver a

maior parte das questões que a multa privada suscita.

Assim a prova de um prejuízo patrimonial ou mesmo a

existencia de um prejuízo desta natureza não é condição

necessaria para que se origine o direito do offendido á

multa; assim, 10 caso de concurso ideal de infracções, a

multa pode ser pronunciada, comquanto a lei que a auto-

riza seja mais branda e como tal não deva ser tomada em

consideração na determinação da pena ; assim o direito á

multa prescreve segundo os princípios do direito civil,

embora seja de facto impossível ao offendido fazel-a

valer no processo penal em razão da prescripção do

crime (

); assim finalmente o perdão não affecta a multa

pronunciada, ao passo que a amnistia ou abolição do

processo penal" (§ 75, II) tambem impede de facto que o

offendido possa fazer effectivo o seu direito (

perda da faculdade genital) e 9 de Março de 86, i7.°, 190. Consideram a multa

como pena privada Reber, Flesch, Wahlberg e especialmente Heinze, ao passo

que v. Wächter, Schütze, v. Schwartze, Stoos, Merkel, 235, Merklinghaus, 6,

distinguem dois elementos na multa, um civil e outro penal. v. Weinrich a

considera como accomo-dação obrigada. Litt. em Reinbardt.

(

) Egualmente Dochow, H H., 3.° 276, Köhler, Patentrecht, 667,

Lõning, 84, v. Meyer, 429; contra, Binding, 1.°, 854, Hãlschner, 1.°, 704,

Olshausen, § 70, 6.

(

) A busse ou multa privada é uma instituição peculiar ao

direito allemão. Nos casos previstos pelas leis acima citadas pode ser

mposta ao delinquente, além da pena em que incorreu, uma multa

{destinada ao offendido, e cujo maximo as mesmas leis fixam. A multa

deve ser pedida pelo offendido, que para este fim figurará no processo

442 TRATADO DE DIREITO PENAL

como accusador por intervenção (art. 443 do 0. do pr. all.). Si são

diversos os réos, todos respondem solidariamente. Pronunciada a multa,

o offendido não pode levantar, mesmo perante os tribunaes civis, qual-

quer outra pretensão á indemnisação. Depois que a sentença transita em

julgado, o direito á multa póde ser herdado. — São diversos os

princípios que regulam o direito á reparação do damno, e esta, segundo o

direito allemão, deve ser pedida por acção civil. Por outro lado a multa

privada differe da multa propriamente dita em que pertence ao offendido

e, quando incobravel, não pode ser convertida em pena do prisão. — As

opiniões sobre o caracter jurídico da multa privada clas-sificam-se em

tres grupos: 1º. uns (Oppenhoff, Rubo, Flesch) a consideram como pena

privada, 2? outros (v. Wächter, v. Schwartze, Herzog, Merkel) como

pena privada e ao mesmo tempo como indemnisação, e 3? outros como

mera indemnisação (Dochow, Dernberg Köhler, Stobbe), opinião esta

que tende a predominar. «A multa privada, diz Köhler, é sómente

indemnisação; não mera indemnisação de um damno patrimonial, senão

tambem reparação do damno physico ou psychico soffrido pelo

offendido ». E' tambem este o ponto de vista do autor. Vêr Dochow, H

R., 1.°, 444, Stobbe, Handb., 3.°, § 200 N. do trad.

III. — A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA

§ 68.—Da graduação judiciaria da pena

LITTERATURA. — Merkel, H H., 2.°, 545, 4.°, 207 ;

Wahlberg, Das Prinzip der Individualisierung, 1869; Kl.

Schriften, 3.º, 557 ; Medem, Z., 7.°, 135 G S., 4.°, 173; v.

Holtzendorff, H G., l.°, 432: Hälschner, l.º, 634;

Durchholtz e Sorof, G A., 35.°, 261, 286 ; Samter, G A..

35.°, 381; Finger, Der objektive Thatbestand als Straf-

zumessungsgrund, 1888.

I. — E' da natureza do direito publico de punir,

como limitação imposta pelo poder publico illimitado

em si mesmo (§ 1, nota 1.*), que a lei penal determine

não só a condição da pena (o facto qualificado crime),

senão tambem o que a pena comprehende sob o ponto

de vista da qualidade e da quantidade.

A historia nos ensina que essa determinação

estabelecida a principio pela lei de um modo definitivo,

absoluto, só no decurso do desenvolvimento foi

abrindo espaço á graduação da pena pelo juiz. Assim,

tanto a legislação das 12 taboas, como a do tempo das

Quæstiones perpetuæ; não admittiam outra alternativa,

que não a imposição ou a não imposição da pena

inalteravelmente fixada pela lei; foi no periodo

imperial que, com ampliar-se a idéa da extraordinaria

cognitio, se conferio ao juiz a attri-

444 TRATADO DE DIREITO PENAL

buição de graduar a pena, conforme as circumstancias do

caso concreto.

Na edade média allemã e até onde alcança o direito

estatuído, tambem só se encontram commi nações

absolutas, mas suppridas pelo «julgar segundo graça » (

Em substancia, outro tanto póde-se dizer da Carolina. * A

graduação judiciaria da pena só tomou importancia no

direito commum posterior em razão de ir-se alargando

mais e mais o campo das penas arbitrarias e de apparecerem

novas penas em logar das que tinham sido comminadas

pela Carolina ; mas como faltavam regras dadas pela lei

para a determinação da pena, bem como principios scien-

tificos relativos ao modo de gradual-as, a administração da

justiça decahio em um arbitrio sem limites. A doutrina

opposta foi defendida em todo o seu rigor pelos

escriptores do periodo philosophico que não recuavam ante

nenhuma das consequencias da sua intuição (acima, p.

133; principalmente o

Cod. penal francez de 1791): queriam o juiz adstricto á

lettra da lei. Desta luta sahio o systema que domina na

legislação do seculo XIX, isto é, o systema das

comminações penaes, relativamente determinadas, e da

escala penal, que se desenvolve entrei um minimo e um

maximo de pena.

II. — Na legislação imperial o numero e a importancia

das comminações absolutas são secundarias: encontram-se

sómente nos casos em que tem applicação a pena de morte

(§ 60, II; não assim segundo os arts. 58, 60, 63, 95, 97, 133

e 141 do

(•) Do antigo direito de resgatar ã pena resultou na edade média um

direito de graça judiciaria, admittido sob a condição de que o culpado,

confessando voluntariamente o delicto, se entregasse! já mercê da justiça.

Brunner, H E., § 17; v. Bar, Handb., § 39. N. do trad.

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 445

C. p. mil.) e a multa, quando esta deve ser calculada

como multiplo ou fracção de uma determinada quantia

(§ 63, III).

Tambem na legislação imperial domina o systema

da escala penal ou das comminações penaes

relativamente determinadas.

Essa relatividade póde consistir:

1.°, em que o legislador, fixando o maximo e

o minimo de um genero de pena, deixa livre a

escolha ao juiz dentro desses limites. Neste caso

não devem ser tomados em consideração sómente o

maximo e o minimo estabelecidos pela lei, senão

tambem os gráos intermediarios que se determinam

segundo o modo do calculo, e especialmente nas

penas de prisão, segundo a unidade que a este

serve de base (§ 62, H, 3). Assim « a reclusão

até 15 annos » comprehende 169 gráos; « o encar

ceramento até cinco annos » póde ter 1826 gráos

(anno bissexto); «a prisão em fortaleza até 15

annos » 5478 gráos, « a detenção até 6 semanas »

12 gráos (

). '

2.° Em que o legislador deixa livre ao juiz a

escolha entre dous ou mais generos de penas (tambem

limitadas por um maximo e um minimo). Assim, por

exemplo, o art. 185 do C. p. commina multa até 600

marcos ou detenção ou encarceramento. Disposição

semelhante encontra-se nos arts. 2 e 3 da lei sobre a

publicidade dos debates judiciarios. O art. 21 da lei

sobre a imprensa permitte mesmo que o juiz escolha

entre quatro generos de penas (multa, detenção, prisão

em fortaleza e encar-

(

) Sendo o minimo na pena de reclusão um anno, a totalidade dos

gráos vem a ser 14 X 12 + 1 = 169. Sendo o minimo na pena de

encarceramento um dia, tem-se para a totalidade dos gráos 865 X 5 + 1 (anno

bissexto) = 1826. Com relação á prisão em fortaleza, o calculo será 365 X 15

+ 3 (annos bissextos) = 5478. N. do trad. 260

446 TRATADO DE DIREITO PENAL

ceramento). Em taes casos o juiz deve applicar aos

delictos menos graves a pena mais leve, e podendo

escolher entre a reclusão e a prisão em fortaleza (

), só

deve preferir aquella, quando verificar que o agente se

deixou levar por motivos ignobeis (C. p., art. 20).

3.° Em que muitas vezes a lei deixa ao arbítrio do

juiz applicar uma ou duas penas principaes, ou ainda

applicar com a pena principal uma acces-soria.

III. — Dentro dos limites legaes o juiz tem de

medir a pena applicavel ao crime individualmente

dado; tem de resolver in concreto o problema que

o legislador resolveu in abstracto (

Esta determinação da pena dentro dos limites

legaes é o que se chama graduação da pena. As

circumstancias pelas quaes se guia o juiz em tal ope-

ração chamam-se aggravantes ou attenuantes.

IV. — Ainda que o legislador estabeleça ' a I

escala penal applicavel a um certo crime com bas

tante amplitude e de modo a permittir que seja le

vada em conta a maior ou menor gravidade dos

casos occurrentes, podem dar-se casos excepcionaes,

em relação aos quaes a escala penal ordinaria pareça

muito estreita e em que, portanto, conviria elevar

a pena além do maximo ou reduzil-a a proporções

inferiores ao minimo. Para taes casos a lei estabelece

graduações especiaes, quer para mais, quer para menos.)

Costuma-se então dizer, mas com pouca exactidão,

que se dá modificação da pena (como si se tratasse

de um acto judiciario e não de um acto legislativo)

(

) Como nos casos dos arts. 82 a 86, 88, 89, 94, 96, 98, 100, 105

a 106 do C. p.; C. p. mil., arts. 2 e 62.

(

) O juiz deve achar a equação entre a culpa e a pena. Na não

solução deste problema está o defeito capital da nossa actual

administração da justiça.

À MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 44?

e que essa modificação se distingue em aggravação e

em attenuação (

V. — A inapplicabilidade, por considerações de

«facto ou de direito, de certos generos de pena, que

considerados em si são susceptíveis de applicação, dá

logar á conversão; o concurso de sentenças anteriores

com sentenças que posteriormente tenham de ser

proferidas na mesma causa, ou o concurso da pena a

applicar com outros males que o delinquente já soffrera,

dá logar á imputação de pena. Devem ser finalmente

tomadas em consideração as disposi-ções que o

legislador estabeleceu relativas ao concurso de crimes ou

delidos.

§ 69.—Modificação da pena.—I. Aggravação

LITTERATURA. — Em geral Lippman. Historisch-dog-

matische Darstellung der Lehre von der richterlichen Straf-

änderungsbefugniss, 1863; Hückel, Der Begriff Strafänderung

und das St. G. B. für das Deutsche Reich, contribuição para a

historia do desenvolvimento do direito penal al-| lemão,

1893. — Sobre a reincidencia, vêr o § 14, nota 7.

A amplitude da escala penal ordinaria fixada pelo

legislador permitte-lhe limitar a um circulo re-

lativamente pequeno a applicação de escalas espe-ciaes

superiores. O C. p. imp. não reconhece causas

(

) Segundo a technologia allemã, Strafzumessungsgründe ou

circumstancias gradativas são as que determinam a graduação da pena nos

limites da escala penal, e se distinguem em aggravantes e attenu-antes

(Strafmehrungs- e Strafminderungsgründe). As Strafänderungs-gründe ou

circumstancias modificativas da pena são as que permittem ultrapassar o

maximo ou descer abaixo do minimo da escala ordinaria, ou mesmo a

applicação de um outro genero de pena em virtude de disposições especiaes

de lei, e se distinguem em causas de aggravação e em causas de attenuação

(Strafschärfungs- e Strafmilderungsgründe). N. do trad. 261

448 TRATADO DE DIREITO PENAL

geraes de aggravação (não assim o C. p. mil., arts. 53 e

55). Com relação a alguns crimes são tomadas como

aggravantes a pratica do crime como profissão ou por

habito (§ 55, nota 5.

), em commum ou de publico, com

emprego de armas, com offensa de um ascendente, o

facto de ser o agente cabeça ou de determinar-se por

amor do lucro, a superveniencia de um resultado grave

(§ 35, nota 6.

) e outras. Tambem a reincidencia só a

respeito de alguns crimes é aproveitada como causa de

aggravação. Basta-nos pois fazer referencia á parte

especial.

A reincidencia, que tanto no direito romano como

no direito allemão da edade média e na Carolina (arts.

161 e 162) era apenas reconhecida como aggravante em

alguns crimes, e especialmente no furto (o ter furatus

equiparava-se ao grassator), desenvolveu-se e tornou-se

uma circumstancia geral no direito commum, cujo

fundamento se encontra na doutrina dos Italianos sobre a

consuetudo delinquendi e a iteratio delicti.

A pouco e pouco foram definidas com mais pre-

cisão e discriminadas de um modo mais exacto as idéas

de reincidencia, habito e concurso de crimes. A maior

parte dos cod. dos Estados da Allemanha publicados

neste seculo — e tambem o prussiano — admittiram a

reincidencia como causa geral de aggravaçao, mas em

particularidades divergiam muito entre si. A legislação

estrangeira varia:

A legislação imperial toma a reincidencia em

consideração somente nos casos seguintes: em primeiro

logar n. C. p. mesmo, nos arts. 244 e 245 (furto), 250, n.

5 (roubo), 261 (receptação) e 264 (burla). Cons. tambem

o art. 362, al. 2.ª, E depois em algumas leis accessorias e

principalmente nas aduaneiras e fiscaes. Taes são a lei

de 12 de Outubro de 1867 sobre o imposto do sal, art.

12, a lei do 1 de Julho de 1869 sobre a união

aduaneira,-!

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 449

arts. 140 a 143, a lei postal de 28 de Outubro de 1871,

art. 28, a lei de 31 de Maio de 1872 sobre cervejarias,

arts. 33 e 34, a lei de 16 de Julho de 1879 sobre o

imposto do fumo, arts. 37 a 39, a lei de 29 de Maio de

1885 sobre o sello, art. 19, a lei de 24 de Junho de 1887

concernente ao imposto sobre o alcool, art. 23, a lei de

12 de Julho de 1887 sobre a margarina, art. 5.°, a lei de

31 de Maio de 1891 sobre o imposto do assucar, art. 48

(não assim a lei de 11 de Junho de 1870, art. 23, sobre a

contrafacção). A estas disposições accrescem as do C.

p. mil., arts. 13, 70, 71, 114 e 122 (

(

) Os cod. modernos tratam a reincidencia ora como uma causa geral,

ora como uma causa especial de aggravação. Adoptara o primeiro systema o

cod. francez, o belga, o portuguez, e o segundo o austriaco, o sueco, o

hespanhol, o allemão; o italiano adopta ambos. Comquanto a reincidencia,

segundo o cod. allemão, seja sómente uma causa de aggravação nos casos

especialmente previstos, nada obsta que o juiz a tome em consideração na

graduação da pena ordinaria. — E' objecto de controversia entre os

criminalistas allemães si a reincidencia propriamente dita (em delicto identico

ou homogeneo) deve ser tratada pelo legislador como causa de aggravação.

Pronunciam-se pela affrmativa v. Wächter, Beruer, Hãlschner e Olshausen, e

em sentido contrario John, H. Meyer, Schütze, Merkel. Este ultimo tira

argumento justamente da fraqueza mental, da falta de estímulos e da pequena

força de resistencia contra as tentações do crime por parte dos indivíduos, que

constituem o grosso dos delinquentes, para affirmar que em these a

reincidencia não se caracterisa como um augmento de culpa. « Falar em maior

culpa, diz elle, em face da decadencia da força pessoal e da liberdade de taes

indivíduos não tem sentido razoavel ». O que cumpre é, de um lado, afeiçoar a

execução da pena de modo que ella possa modificar as disposições do

criminoso e, de outro lado, adoptar medidas de caracter policial que se liguem

á pena acommodada á culpa concreta ou mesmo que, conforme as circumstan-

cias, a substituam (Lehrb., p. 258). Seguindo a mesma ordem de idéas, Geyer

pondera que «o cumprimento de uma grave pena de prisão actua muitas vezes

como circumstancia attenuante: a deca-

450 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 70.—Modificação da pena.—II. Attenuaçàoj

LITTERATURA. — Morris, Geschichte und System der

mildernden Umstände im deutschen Strafrecht und Prozess, 1887;

Götze, Die mildernden Umstände, diss., 1893.

I. — As causas geraes de attenuação que a le-

gislação imperial admitte (

) são: l.°a adolescencia,) 2.° a

tentativa e 3.° a cumplicidade por assistencia.

l.°—Com. relação á adolescencia (§ 36, I), o C. p.

prescreve as seguintes attenuações (

a) si a pena comminada contra o crime é morte ou

reclusão perpetua, a escala penal fica reduzida a

encarceramento de tres até quinze annos;

b ) si a pena é detenção perpetua em fortaleza, j

a escala fica reduzida á detenção em fortaleza de

tres a quinze annos;

c) em todos os outros casos a pena a applicar não

poderá ser inferior ao minimo nem elevar-se acima da

metade do maximo fixado pela lei. Esta regra observa-se

tambem nos casos (§ 63, III) em que a multa, applicavel

ao adulto, deve ser calculada como multiplo de uma

determinada quantia,

dencia moral, a fraqueza da vontade, a difficuldade de uma carreira honrosa

são as suas consequencias e conduzem ao crime» (H. R., 3.°, 489). — Em dois

pontos estas opiniões estão de accordo com as intuições da escola

experimental: 1.°, a reincidencia pede a attenção da justiça mais para o

criminoso do que para o crime; 2.°, é indecli-navel a necessidade de medidas

tendentes a pôr os recidivistas endurecidos em estado de não prejudicar (vêr o

proj. suisso, art. 41 e o respectivo commentario). N. do trad.

(

) Sob esta relação a legislação imperial não liga a legislação estadual

no campo que a esta é reservado.

(

) Quando a lei admitte circumstancias attenuantes em relação ao

crime de que se trata, estas devem ser primeiramente decididas para proceder-

se então á redacção da escala penal. Dec. do Trib. do Imp. de 20 de Março de

82, 6.°, 98.

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 451

de sorte que n'esta parte regula o mínimo fixado no Art.

27 do C. p. A reclusão é substituída por encarceramento

de egual duração;

d) si se trata de um delicto ou de uma con-

travenção, o tribunal póde applicar nos casos menos

graves, a reprehensão;

e) o juiz não póde applicar a pena de privação de

todos os direitos cívicos ou de alguns d'esses direitos

nem autorisar a sujeição do condemnado á

vigilancia policial.

2.° — Com relação á tentativa, o art. 44 do C. p.

dispõe:

Si o crime consumado fôr punido com a pena de

morte ou de reclusão perpetua, a tentativa será punida

com a de tres annos de reclusão no mínimo, e o

condemnado poderá, além d'isto, ser posto sob a

vigilancia policial. A pena de prisão perpetua em

fortaleza será substituída por pena da mesma natureza

não inferior a tres annos. Nos outros casos a pena

poderá ser reduzida ao quarto do mínimo da pena de

prisão ou de multa applicavel ao crime ou delicto

consumado. Si, em virtude d'esta disposição, a reclusão

ficar reduzida a menos de um anno, converter-se-ha esta

pena na de encarceramento nos termos do art. 21.

Quando a pena do crime ou do delicto consumado

acarreta ou póde acarretar a perda dos direitos cívicos

ou a sujeição á vigilancia policial essas penas

accessorias são egualmente applicaveis á tentativa (C.

p., art. 45).

Si um adolescente se faz culpado de tentativa,. a

pena é primeiramente reduzida nos termos do art. 44

e depois nos termos do art. 57 do C. p. (

(

) A escala penal, cujo mínimo fôr um anno de reclusão, dá um dia de

encarceramento para a tentativa do adolescente. De accordo quanto ao

resultado Geyer, 1.°, 174, v. Meyer, 466, Olshausen, § 67, 9. O mesmo

procede quanto á cumplicidade do adolescente. 263

452 TRATADO DE DIREITO PENAL

3.°—A pena do cumplice auxiliar determina-se

segundo a lei applicavel á acção principal, a que o

cumplice prestou scientemente assistencia, mas deve! ser

reduzida segundo as regras relativas ás penas da tentativa

(C. p., art. 49). Tem tambem applicação á cumplicidade o

art. 45 do C. p. Si se der cumplicidade em tentativa, cabe

uma dupla reducção de pena; mas no caso de

cumplicidade cabe uma unica reducção (§ 52, nota 7.

II.— Além d'estas circumstancias geraes, en-

contramos uma série de causas especiaes de atte-nuação

que concernem a certas infracções. Taes são, no

homicídio, a provocação resultante de violencias ou

offensas graves praticadas pelo adversario, art. 213 do C.

p.; na injuria e na offensa physica a excitação causada

pelo ataque da parte contraria, art. 192 e 232 do C. p.; no

perjurio os casos dos arts. 157 e 158 do mesmo Cod., etc.

(

). Releva especialmente notar que o legislador imperial,

seguindo o exemplo da Prussia e apezar de viva

contradicção por parte da sciencia allemã (

), adoptou a

instituição franceza das circumstancias attenuantes occa-

sionada n'aquelle paiz pela severidade das penas

comminadas no respectivo Cod. penal e ali muitas vezes

regulada por lei (principalmente pela lei de 28 de Abril

de 1832). Assim o legislador imperial admittio com

relação a certas infracções no caso de

(*) Ver a parte especial. Quando as circumstancias attenuantes

dos arts. 157 e 158 aproveitam ao adolescente, deve-se reduzir primei-

ramente a escala ordinaria nos termos do art. 57, e assim determinada a

pena incorrida moderal-a então nos termos dos arts. 157 e 158. Di-

vergem a dec. do Trib. do Imp. de 22 de Nov. de 83, 9.° 245, v. Meyer,

456, e Olshausen, $ 157, 4.

(

) Contra esta instituição pronunciam-se entre outros Geib,

Köstlin, Hãberlin, Schütze, v. Wächter, John, Merkel, Hälschner,

Geyer, Morris, Gótze. Em sentido contrario Berner, 278, v. Meyer, 467.

A MEDIDA DA PENA KA LEI E NA SENTENÇA 453

occorrerem circumstancias attenuantes — as quaes

devem ser verificadas no processo perante o jury e

mediante interrogação dos jurados (C. do pr. p., art.

297)— uma escala penal especial e inferior á ordinaria.

As mais das vezes manda positivamente que o juiz,

quando taes circumstancias occorram, faça uso d'essa

escala especial; em outros casos porém (arts. 187, 246,

263, 333 e 340 do C. p., não quanto ao art. 288),

embora verifique-se a existencia de circumstancias

attenuantes, deixa ao juiz a faculdade de escolher entre

a escala ordinaria e a especial.

As «circumstancias attenuantes», que o legislador

não individualisou, pódem resultar não só do facto

mesmo, como do procedimento anterior ou posterior do

agente. N'isto está a differença entre ellas e os «casos

menos graves» de que tratam os arts. 57, n. 4, 94 e 96

do C. p. (

(

) Como ainda nos crimes graves o mínimo da pena fixado pela lei póde ser

arbitrario e parecer muito rigoroso em relação á culpa do delinquente em casos

dados e em razão de circumstancias extraordinarias, a lei, para obviar este mal,

tem a escolher uma d'estas alternativas, não fixar o mínimo da pena (systema

hollandez) ou autorisar o juiz a reduzir a pena descendo abaixo da medida

ordinaria (systema francez). Este ultimo systema de circumstancias

attenuantes, não definidas nem limitadas, já existente em germen no C. p.

francez de 1810, foi desenvolvido pelas leis francezas de 25 de Junho de 1825

e 28 de Abril de 1832; é em substancia o mesmo adoptado pelo C. p. all. Nos

casos ordinarios o juiz gradua a pena nos limites da escala ordinaria; nos

crimes em que a lei admitte o reconhecimento de circumstancias attenuantes,

estas habilitam o juiz a fazer uso de uma escala reduzida ou mesmo a impor

um outro genero de pena. Em que se distinguem as circumstancias que

influem para a redacção da pena nos casos ordinarios das circumstancias

attenuantes que permittem transpor o mínimo legal 1 E' impossível dizel-o,

visto como umas e outras são illimitadas. Merkel observa que não ha

divergencia de opinião sobre a necessidade de um direito extraordinario de

attenuação em face da escala penal

454 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 71. — Da conversão

Conversão é a substituição de um genero de pena

por outro. Faz-se mister, quando razões de tacto ou de

direito tornam impossível a applieação do genero de

pena de que se trata. A legislação imperial a prescreve

nos seguintes casos:

I. — A multa iucobravel converte-se em pena de

prisão (C. p., arts. 28, 29 e 78; 0. do pr. p., arts. 491 e

495).

Segundo o art. 28 do C. p., a multa o substituída :

1.°, regularmente pelo encarceramento;

2.", pela detenção nas contravenções, bem como (a

arbítrio do juiz) nos delictos, quando o facto delictuoso é

punido somente com multa, ou com a multa como pena

principal ou alternativamente com a de detenção, uma

vez que a multa imposta não exceda a 600 marcos e a

pena de detenção que a substitue não vá além de seis

semanas;

3.°, pela reclusão. Quando a multa é imposta

conjunctainente com a pena de reclusão, o encarce-

ramento que a substitue deve ser convertido em

reclusão.

Medida da conversão. Nas multas impostas em

razão de um crime ou delicto, qualquer importancia

ordinaria; mas critica o systeraa do C. ali. por não ter especificado as

circumstancias attenuantes que justificam essa atteuuaçâo extraordinaria (II EL,

2, 547).—O systema do nosso direito com os seus gráos de penas precisamente

tarifadas, o seu mínimo legal que em caso algum pode ser transposto, as suas

attenuantes definidas e limitadas, as suas regras] sobre o concurso e a

compensação de attenuantes e aggravantes, é um mechanismo que se pretende

justificar porque coarcta o arbítrio do juiz, embora na pratica possa conduzir a

resultados absolutamente incompatíveis com o sentimento da justiça. N. do

trud.

A MEDIDA. DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 455

entre 3 e 15 marcos pode equivaler a. um dia de prisão;

nas multas impostas em razão de uma contravenção,

qualquer importancia entre 1 a 15 marcos pode

equivaler ao mesmo tempo de prisão.

Limites da pena de prisão que substitue a multa. O

mínimo é um dia de prisão; o maximo seis semanas

quanto á detenção e um anno quanto ao

encarceramento. No caso do concurso de infracções (§

73), o maximo eleva-se a dois annos de encarceramento

ou a tres mezes de detenção (C. p., art. 78, ai. 2.°).

Quando a lei commina alternativamente multa e uma

pena de prisão (ou quando oc-correm circumstancias

attenuantes) e o maximo desta ultima pena é inferior ao

acima fixado, a pena substitutiva da multa não pode

exceder o maximo da pena de prisão comminada (C.

p., art. 29, ult. ai.)

O condemnado pode obter a sua soltura, pagando

a multa até a concurrencia da quantia que não tiver

ainda sido resgatada pela pena de prisão (C. p., art. 28,

ai. 4).

Não raro encontram-se nas leis accessorias dis-

posições que se afastam destas regras. Ora não

admittem em parte a conversão da multa em pena de

prisão (lei de 10 de Junho de 1869 sobre o sello de

letra, art. 15, lei de 11 de Junho de 1870 sobre a

contrafacção, art. 24, lei de 29 de Maio do 1885 sobre o

sello, art. 36); ora adoptam uma outra me dida para a

conversão (lei de 11 de Junho de 1870 sobre a

contrafacção, art. 81, ai. 3.

, as leis adua neiras, e

fiscaes, etc.) Tambem o genero da pena de prisão que

deve substituir a multa é muitas vezes determinado de

outro modo (lei sobre a industria, art. 146 — sempre

encarceramento, e art. 147 — sempre detenção). Ora, o

maximo da pena de prisão substitutiva é especialmente

determinado, como mostra o art. 60 da lei de 31 de

Maio de 1891 sobre o imposto do assucar. No mesmo

caso estão

265

•

456

TRATADO DE DIREITO PENAL

os arts. 50, 69, 77 do C. do pr. p., e os arts. 345 a 355 e

374 do C. do pr. civ. (

II. — A conversão de uma pena de prisão em

outra pode ser necessaria por causas diversas.

l.° — Sendo o minimo legal da pena de reclusão um

anno, a conversão da reclusão em encarceramento! faz-se

necessaria, quando nos casos dos arts. 44, 49, 157 e 158

do C. p., em razão da applicação da escala especial, a

pena de reclusão desce abaixo de um anno.

Quando forma-se a pena collectiva nos termos do

art. 74, accrescentando-se á pena de reclusão as demais

penas reduzidas (§ 73), as penas de encarceramento são

convertidas em reclusão.

3.° — Quando é pronunciada a pena de reclusão

conjunctamente com uma multa, a pena de encarce-

ramento substitutiva desta deve ser convertida em

reclusão.

A medida da conversão em todos estes tres

casos é a seguinte (C. p. art. 21) : oito mezes de

reclusão equivalem a um anno de encarceramento; oito

mezes de encarceramento equivalem a um anno de prisão

em fortaleza.

III. — Excepcionalmente encontra-se ainda 'a

conversão do confisco em multa. Vêr por ex. o art.

4 da lei de 29 de Julho de 1884 (

(

) A multa é cobrada, quando o réo não a paga voluntariamente,

segundo as disposições concernentes á execução das sentenças civis. No

caso de insolvabilidade dá-se a conversão em prisão. Si a pena substi-

tutiva da multa já não estiver determinada na sentença, o tribunal de 1ª.

instancia pronunciará a conversão (vêr os arts. 491, 494, 495 do C. do

pr. p. e o art. 644 do C. da pr. c. da All.) N. do trad.

(

) O confisco obtem assim, de facto, o caracter de pena que juri-

dicamente não tem (§ 58, nota 4ª). Não estão no mesmo caso as dis-

posições (por ex., C. p. art. 855, lei sobre a imprensa, art. 16), segundo

as quaes pode ser decretado, em vez do confisco, o pagamento do valor

do objecto sujeito a confisco.

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 457

§ 72. — Da computação na pena incorrida

LITTERATURA. — Quanto ao n. III, Geyer, G S.,

26.°, 321; Kronnecker, G S., 41.°, 102 ; Hess, Die Ehre

§unã die Beleidigung des § 185, 1891 (appenso) ; Beling,

Retorsion und Kompensation von Beleidigungen und Kor-

perverletzungen, 1.* parte, desenvolvimento historico até

o seculo XVII, 1893.

A computação póde ter logar nos seguintes casos :

I. — A prisão preventiva pode ser considerada

como cumprimento de pena e, por occasião do jul-

gamento, ser computada, no todo ou em parte, na pena

pronunciada (esta deve ser declarada na sua integridade

na sentença). — C. p., art. 60. A com putação é

admissivel nas penas de prisão e de multa, não na de

reprehensão ou de morte, nem tambem nas penas

accessorias (

). O resultado da computação póde ser que

o resto da pena pronunciada desça abaixo do minimo do

genero de pena de que se trata; neste caso não tem logar

a conversão.

II. — A pena executada no estrangeiro, si

sobrevier nova condemnação pelo mesmo facto no

territorio do Imperio da Allemanha, deve ser com

putada na pena que fôr pronunciada (C. p., art. 7, comp.

com os arts. 3 e 4). O que se disse acima sobre o

resultado da computação e os casos em que ella é

admissivel tem tambem applicação a esta segunda

hypothese.

(

) Berner, 285, v. Meyer, 474, Olshauson, § 60, 8.°, admittem a

computação nas penas accessorias, e Berner, 285 e v. Meyer tambem na

reprehensão. A computação no confisco é inadmissível, porque este não é

pena (§ 58, nota 4). — Não é necessario que a prisão preventiva não tenha

sido devida á culpa. 266

■t

468 TRATADO DE DIREITO PENAL

III. — Retorsão ou compensação (

), C. p., art. 199

e 233. Quando o offendido responde a offensas physicas

leves com outras taes, ou a injurias com oífensas

physicas leves, ou a estas com aquellas, em acto continuo

(isto é, emquanto dura a emoção causada pelo insulto), o

juiz póde eml relação a ambos os accusados ou em

relação a um delles, pronunciar uma pena mais branda,

quanto ao género ou quanto ao gráo, ou ainda isentar de

pena ambos ou somente um delles. Quando a injuria

recebida é respondida em acto continuo com outra injuria

(C. p., art. 199), não é permittido ao juiz moderar a pena,

mas póde declarar isentos de pena ambos os

offensores ou somente um delles.

Trata-se nesta parte de uma ampliação das

faculdades conferidas ao juiz na graduação da pena,

ampliação que vae até o ponto de permittir-se a con-

versão da pena e mesmo a isenção delia. O juiz deve

estar habilitado a apreciar plenamente, de um lado, a

excitação produzida no individuo aggredido em primeiro

logar, e de outro, o facto de se ter elle já desaffrontado.

Isto mostra que o exercicio da attribuição conferida ao

juiz pelos arts. 199 e 233 presuppõe acções puniveis da

parte de ambos os contendores; portanto, si o caso é de

absolvição, ainda que somente de uma das

partes,

(

) A edade média allemã não ignorou a compensação, mas foi a

sciencia da Italia medieval que a desenvolveu. Lõning, Z., 5.°, 573,

Günther, Wiedervergeltung, 1.°, 214. O direito commum admittia ainda

em outros casos (por ex., no adulterio) o beneficium retornonis, que

concebia como vingança privada (Koch); cons. Gunther, 2.°, 22. Contra

a retorsão, Peuerbach, v. Wächter e outros. A verdadeira concepção é

defendida por Binding, Normen, 1.°, 32 (2.» ed.) (

(

) Binding qualifica de anomalia a isenção de pena facultada á

retorsão nas injurias e nas ofiensas physicas leves, e nisto vê uma

reminiscencia do tempo em que tocava ao vingador punir. N. do trad.

S .,

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 459

está fóra de questão a compensação. Esta porém — bem

como no caso em que a prisão preventiva soffrida pelo

condemnado absorve toda a pena pronunciada — póde

dar logar a uma « declaração de isenção de pena »

baseada na sentença condemna-toria. Deve-se

especialmente affirmar que a appli-cação dos arts. 199 e

233 é inadmissivel, quando, por falta de illegalidade,

deixa de ser punivel a acção de uma das partes. A

compensação é tambem impossivel, quando em relação

a algum dos agentes, se dá uma circumstancia pessoal

que exclue a pena (

§ 73. — Da pena applicavel no concurso de

infracções

(CONCURSO REAL)

LITTERATURA. — Cons. as monographias mencio-

nadas no § 57, e Katz, G S., 36.°, 576, Eiffel, G S.,

37.°, 470, 40.°, 27 ; Brunner, 2.°, 241.

I. — Quando são sujeitas a julgamento varias

infracções entre si independentes, commettidas pelo

mesmo individuo, da independencia das acções se-guir-

se-hia logicamente a independencia das penas

correspondentes; estas deveriam ser executadas em sua

totalidade simultanea ou successivamente. Mas —

assim como no tempo em que predominava a pena de

morte, era impossivel executar varias penas

(

) De accordo com relação ao art. 11 do C. p. (acima, p. 177), a dec do

Trib do Imp. de 6 de Março de 81, 4.», 14, OIshausen, § 11, 5, Hälschner, 2.°,

214, Fuld, G. S., 85, 533. Contrà, Binding,

676, nota 14, v. Meyer, 170, Zimmermann, G. A., 81.°, 197, 82.°, 313,

Kronnecker, G. S., 41.°, 23, Seidler, Immunität, 84, 91. 267

460 TRATADO DE DIREITO PENAL

desta natureza no mesmo individuo a não ser de um

modo symbolico — o predomínio das penas de prisão no

direito moderno obriga o legislador a largos desvios do

principio da accumulação das penas incorridas em razão

de diversos delictos. A gravidade da pena de prisão

augmenta com a duração da prisão; si, dado o concurso

de infracções, a execução deve infringir ao condemnado

um mal correspondente á somma real dos males que

resultamj das diversas penas, é necessario tomar á

execução em relação á extensão o que ella ganha em

gravidade pelo accumulo. Somos assim levados a pedir a

moderação do principio do accumulo no caso do| concurso

de infracções, moderação somente appa-l rente,

porquanto na verdade vem a ser o restabelecimento do

primitivo equilíbrio entre a acção singular e a pena

correspondente; moderação, que é somente adequada

onde e quando o accumulo per-| turba esse primitivo

equilíbrio. Este é o pensa-J mento fundamental que se

contém nos arts. 74 e seg. do C. p. imp.

II. — A pena collectiva é a forma que no C. p.

serve de expressão á moderação do principio do

accumulo. Mas a pena collectiva só tem applicação,

quando o agente incorre em varias penas temporarias de

prisão por varios crimes ou delictos (homogeneos) ou

heterogeneos); pois somente em taes casos, segundo a

intenção do legislador, a execução integral] das diversas

penas importa a aggravação por elle não admittida de

cada uma delias.

A pena collectiva consiste na elevação da penal

mais grave em que o agente incorre. São primeiramente

fixadas todas as penas singulares. A mais grave delias

(segundo a duração, si todas são do mesmo genero, ou

segundo o genero no caso contrario), vem a ser a pena

fundamental, que é conservada na sua totalidade; as

demais penas sao

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 461

relativamente diminuídas e accrescentadas áquella (*).

A pena collectiva não pôde attingir á somma total das

penas incorridas, nem exceder 15 annos de reclusão, 10

de encarceramento ou 15 de prisão em fortaleza (C. p.,

art. 74). Apezar do modo por que a pena collectiva se

forma, deve ella ser considerada como uma só pena,

sobretudo em relação á prescripção (

III. — A pena collectiva não tem applicação ao

concurso de contravenções ou ao de contravenções com

crimes ou delictos; tambem não tem applicação, quando

não concorrem penas de prisão temporaria entre si, mas

penas desta natureza com outras ou de outras entre si.

Isto procede principalmente, quando concorrem penas

de prisão perpetua ou varias penas de morte, ou uma

pena de morte com uma pena de prisão. Taes penas

devem ser sim-

(

) No caso do art. 79 do C. p., impõe-se uma pena addi-cional (

(

) O art. 74 do C. p. ali., diz Olshausen, não individualisou o processo

pelo qual se forma a pena collectiva, indicou apenas o resultado : a pena

collectiva deve ser superior á pena singular mais grave em que o delinquente

tenha incorrido. Pouco importa que o resultado seja obtido, elevando se a pena

fundamental de modo que fique abaixo da somma das penas singulares, ou

que a somma destas seja reduzida de modo a ficar acima da importancia da

pena fundamental. E' também indifierente que se ache a pena collectiva, ou

porque se eleve exclusivamente a pena fundamental, ou porque se moderem as

demais penas singulares e sejam, assim reduzidas, accrescentadas á pena

funda mental. Este ultimo processo é o preferido pelo Trib. do Imp. (§ 74, n.

11). N. do trad.

(

) O art. 79 do C. p. ali. refere-se ao caso em que, antes de cumprida,

perdoada ou prescripta a pena imposta por sentença, o réo é de novo

condemnado por um crime praticado antes do primeiro julgamento. Neste

caso applica-se uma pena denominada addicional ou complementar

(Zusatzstrafe) que deve ser graduada segundo as regras da pena collectiva.

N. do trad. 268

462 TRATADO DE DIREITO PENAL

plesmente pronunciadas, uma após outra (

). Mas ainda

nestes casos o principio do accumulo não é

rigorosamente observado.

l.° — As multas incorridas em rasão de varias]

infracções, quer como pena unica, quer conjunctamente

com uma pena de prisão, devem ser, na verdade,

pronunciadas em sua totalidade, mas no caso de

conversão em prisão, o maximo desta não pode exceder a

dois annos de encarceramento, ou, si as multas tiverem

sido pronunciadas em razão de contravenções, a tres

mezes de detenção (

) (C. p., art. 78; ver o art. 29).

2.° — A perda dos direitos civicos e a sujeição á

vigilancia policial podem ou devem ser pronunciadas

conjunctamente com a pena collectiva, quando taes

penas accessorias podem ou devem ser pronunciadas

conjunctamente com algumas dás penas incorridas (

)

(C. p., art. 76); mas nesta hypothese o maximo das

mesmas penas accessorias prefixado pela lei não pode

ser excedido.

IV. — O principio da pena collectiva soffre

tambem importantes limitações no tocante ás penas de

prisão temporaria.

(

) Neste sentido a praxe da Prussia e da Baviera, v. Meyer, 502,

Olshausen, § 74, 4, Schõtze, 190 e Z., 8.°, 98; contrà, Berner, 294, Hãlschner,

1.°, 688, Lönning, 88, Merkel, 266, v. Wächter, 285, Thomsen, G. S., 81.°,

.327, Seuffert, C. p., 1.°, 26, bem como a praxe austríaca.

(

) Este limite deve ser observado, ainda que as diversas multai sejam

impostas em razão de delictos, e excepcionalmente (acima § 71) devam ser

convertidas em detenção. Neste sentido as dec. de Trib. do Imp. de 27 de

Janeiro de 1882, 6.°, 872, e 2 de Janeiro da 1883, 7.º, 368.

(

) E, pois, só pode ser pronunciada a perda dos direitos civicos

conjunctamente com o encarceramento nos termos do art. 82 do O. p., quando

uma das penas singulares attingir tres mezes.

A MEDIDA DA PENA NA LEI E NA SENTENÇA 463

1.° — Concorrendo uma pena de detenção com

outra pena de prisão, aquella é pronunciada separa-

damente. Quando o delinquente incorrer muitas vezes

em penas de detenção, as diversas penas sommam-se,

comtanto que o total não exceda a tres mezes (§ 77).

2.º — Concorrendo a pena de prisão em fortaleza

com a de encarceramento, cada uma delias será

pronunciada separadamente. Quando o agente incor

er muitas vezes na de prisão em fortaleza ou na de

encarceramento, as penas da mesma natureza se

applicarão, como si tivessem sido incorridas separa-

damente (

), mas neste caso a duração total das penas

não poderá exceder a 15 annos.

V. — Disposições anormaes encontram-se fre-

quentemente nas leis accessorias. Cons. por ex. a lei de

4 de Julho de 1868 sobre o malte, art. 35, a lei sobre a

industria, art. 150 e outras. E' singular a disposição da

lei de 3 de Julho de 1878 sobre o sello de cartas de

jogar, que em varias de suas comminações mede a pena

pelo numero de baralhos obtidos, utilisados ou postos á

venda, ao passo que a lei imperial do 1.° de Julho de

1881 sobre o sello regula a multa de modo que ella

importe, pelo menos, em 20 marcos por cada papel

sujeito ao sello. Segundo o artigo 249 do Cod. Com.,

recae a multa de 10 a 30 marcos sobre cada acção (de

companhia) que tenha sido illegalmente utilisada para o

exercicio do direito de voto. O art. 33 da

(

) Isto é, forma-se de cada um dos grupos de penas homogeneas uma

pena eollectiva e accumulam-se as duas penas collectivas. — A razão destes

desvios, explica Merkel, é que a nos generos de penas graves e nas de média

gravidade oppõem-se á accumulação limites natu-raes, e dentro desses limites

razões do conveniencia que não prevalecem nos generos de penas leves». N.

do trad. 269

• •

464 TRATADO DE DIEEITO PENAL

lei de 24 de Junho de 1887 sobre o alcool dispõe: «

Dando-se varias ou repetidas infracções desta lei, que

estejam sómente sujeitas a penas de ordem, si as

infracções forem da mesma natureza e tiverem sido

descobertas ao mesmo tempo, essas penas serão fixadas

em uma unica somma. » Eguaes disposições encon-tram-

se em outras leis sobre impostos.

IV.-DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO ÁPENA

§ 74. — Das circumstancias extinctivas de pena

em geral

LITTERATURA. — Binding, 1,°, 808; Pernice, Labeo,

2.°, 47 ; Hinschius, Kirchenrecht, 4.°, 958. — Ao n. II,

Geyer, G A., 13.º, 161; Walther, G S., 19.°, 268; Lüder,

G S., 29.°, 401 ; Kronnecker, G A., 28.°, 20 ; Stoos, Ver-

mögensstrafen, 1878 ; Ortloff, G A., 23.°, 209. — Ao n. III,

Fornet, G S., 12.°, Geyer, G S., 21.°, 1 (Kl. Schriften,

318) ; Binding, na Revista Grünhut, 2.°, 686; Lammasch,

Diebstahl und Beleidigung, 1893, p. 34; Thomsen, Bekäm-

pfungsmethoden, 63 ; Stoos, Grundzüge, 2.°, 83. Assembléa da

U. int. de dir. p. em Christiania, 1891. Especialmente

Herzog, Rücktritt vom Versuch, 1889.

I. — Circumstancias extinctivas de pena são as

que occorrem depois da pratica de uma acção pu-nivel

e a que a lei liga o effeito de anniquilar o direito á pena

já originado. N'isto está a distincção entre ellas e as

circumstancias que excluem a pena, porquanto estas

impedem que se origine o direito de punir (§ 43, II). O

caracter das circumstancias de que agora nos

occupamos manifesta-se do modo mais claro no

cumprimento da pena, poisque esta apresenta-se como

satisfação e consequentemente como extincção do

direito. Actuam sómente a respeito das pessoas a que

concernem, sem derimir a criminalidade do facto.

Quando a acção penal extingue-se por actos

processuaes, como a conciliação no processo

•

466 TRATADO DE DIREITO PENAL

assim chamado (

), a desistencia da queixa offere-cida ou

da accusação privada, a decisão com força de cousa

julgada sobre a pretensão deduzida em juízo etc, a

exposição de taes circumstancias per-tence, sem duvida,

ao direito penal processual. De ordinario mencionam-se

como circumstancias extinctivas de pena que pertencem

ao direito penal material : 1.° a morte do culpado; 2.° o

arrependimento efficaz; 3.° a graça; 4.° a prescripção.

Destas circumstancias sómente as duas ultimas podem ser

consideradas geraes, porquanto ao arrependimento efficaz

só por excepção a nossa legislação liga o effeito de

anniquilar a pena, e a morte do culpado não pertence ao

numero das circumstancias extinctivas de pena, e sim ao

numero daquelles que excluem para sempre o processo e

a execução (

II. — A natureza eminentemente pessoal do direito

á pena resulta dos fins desta. Ao passo que não

repugnava ao direito romano ulterior, bem como ao

direito medieval e ao direito commum, processar o

morto e levar o processo até a execução no cadaver ou

em effigie, ao passo que a sciencia e a legislação do

periodo philosophico admittiam ainda que se affixasse o

nome do morto na forca ou no pelourinho (Cod.

josephino de 1787, art. 1.º), a morte do culpado,

segundo a nossa concepção actual,

(

) Sühneverfahren. O art. 420 do C. do pr. p. all. dispõe fora doa

casos previstos no art. 196 do C. p., a accusação privada por delicto de

injurias só será admissível, quando tiver sido precedida da tentativa de

conciliação perante uma autoridade encarregada desta missão e designada,

em cada Esiado da Federação, pela administração

da justiça............. Esta disposição não é porém applicavel ás partes

que não morarem na mesma communs N. do trad.

(

) Na lei de 6 de Fevereiro de 1871 sobre o estado civil en-

contra-se uma circumstancia extinctiva da pena inteiramente especial. Vêr a

parto especial.

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO Á. PENA 467

obsta todo procedimento tanto em relação á in-

vestigação como em relação á execução (

). Só se pode

dizer extincto o direito de punir em razão da morte do

culpado, quando a morte torna impossível a execução;

mas tal impossibilidade não se dá em relação ás penas

pecuniarias impostas por sentenças que passaram em

julgado. E' pois sómente do fim da pena que se pode

derivar o caracter eminentemente pessoal do direito de

punir e assim se justifica a exigencia de que a pena só

recaia sobre a pessoa do culpado. Como o direito actual

adopta em geral esta concepção, não é digna de

approvação a excepção que lhe abre o C. p. no seu art.

30, per-mittindo a execução de multas sobre o espolio

do condemnado, comtanto que a sentença tenha passado

em julgado durante a vida deste (

) (

(

) No seu Cod. crim. (art. 61) o illustre M. Freire prohibia o processo

contra os mortos, sem exceptuar os crimes de lesa-majestade divina e humana,

o duello e outros geralmente exceptuados pelos criminalistas. « Prescindindo

da justiça do procedimento, diz o commen-tario, a averiguação do delicto e do

delinquente, pelo que toca ao morto, parece não poder ter outro objecto mais

do que a utilidade do fisco, pela confiscação dos bens, e quando estas penas

fiscaes tenham logar nos delictos, o publico deve sempre mostrar que os não

castiga por semelhante causa ». N. do trad.

(

) Egualmente a 1. 20, D. 48, 2, o direito commum e a maior parte das

leis novas. A grande maioria dos criminalistas tem-se pronunciado contra a

disposição do art. 30. A favor delia v. Wãchter, 800, Weissmann,

Hauptintervention, 1884, p. 48, nota 8.', Nissen, Ein-ziehung, 9, Bierling, Z.,

10.°, 279 e outros. Oons. Oetker, Konkurs-rechtliche Grundbegriffe, 1.°, 1891,

p. 162.

(

) Segundo os motivos do C. p. da All. do Norte, a divida pecuniaria

proveniente da multa não pode gozar de uma isenção não concedida a outras

dividas da mesma natureza. « A questão é porém saber, responde Heinze (H

H., 2, 592), si, depois da morte do culpado, existe ainda um devedor: deve-se

sustentar que não, porquanto a divida do crime, cujo valor só a pena mede,

não pode ser transmit-

468 TRATADO DE DIREITO PENAL

III. — 0 chamado arrependimento efficaz que no

tempo do direito commum (o direito saxonio de 1572, 4.°,

16, o prussiano de 1685 e os de outros Estados) não raro

impedia a applicação da pena ordinaria, só

excepcionalmente e com distincções inteiramente ar-

bitrarias a nossa legislação converte em circumstan-cia

extinctiva de pena. Em taes casos o legislador quer

deixar franca ao delinquente a possibilidade da retirada e

assim pôr o bem ameaçado a salvo de I offensa em

geral ou de maior offensa. A esta categoria pertencem,

além da desistencia da tentativa de que já tratámos : 1.° a

retratação do falso depoimento culposamente dado, art.

163 do C. p.; 2.° a desistencia do duello, art. 204; 3.° a

extincção, em tempo, do fogo posto, art. 310; 4.° o

denunciar, em tempo, o crime projectado, art. 5.°, al. 3 da

lei sobre a espionagem de 3 de Julho de 1893 (

). A legis-

lação imperial nega, porém, o mesmo effeito á reparação

do damno ou á restituição da cousa subtrahida nos crimes

contra a propriedade, effeito que aliás outras

legislações (o cod. austríaco de 1852, o saxonio de 1868,

bem como os projectos austríacos) lhe dão de um modo

digno de attenção. O arrependimento efficaz não pode*

pois ter a importancia de uma circumstancia geral

extinctiva de pena.

§ 75. — Da graça

LITTERATURA. — Liider, Das Souveranitãtsrecht der

Begnadigung, 1860 ; v. Arnold, Umfang und Anwendung des

Begnadigungsrecktes, 1860; Heinze, H H, 2.°, 629;

tida por herança». — De accordo com o direito allemão nesta parte o

direito francez (Garraud, Dr. Crim., p. 816), o cod. hung., art. 68; em

sentido contrario o cod. ital., art. 85, o hol., art. 75, o braz., art. 72. N.

do trad.

(

) Vêr os arts. 119 e 268 do C. p. braz. N. do trad.

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO À PENA 469

Vasalli, Kritische Untersuchungen uber das Begnaãigungs-

recht, 1867; Lõb, Begnadigungsrecht, 1881; Elsas, Ueber

das Begnadigungsrecht, 1888 ; Seuffert, W v., 1.°, 147; o

mesmo, Cod. p., l.°, 65; Laband, Staatsrecht, 2.°, 479; Löwe,

Kommentar zur St. V O. — Sobre o perdão dado a ministros,

Brie, W V., 2.°, 496; Binding, 1.°, 860; Hãlschner, 1.°, 722;

v. Jagemann, H G., l.°, 106. —' J. Merkel, Bie

Begnaãigungslcompetenz im römischen Strafprozesse, 1881;

Löning, Z., 5.°, 227 (direito allemao da edade média).

I. — Graça é a abolição dos effeitos da pena por

acto do poder publico; é, portanto, renuncia do direito á

pena já originado por parte de quem delle está investido.

Como «emenda da propria justiça », como « valvula de

segurança do direito » (v. Ihering), a graça deve servir

para attender ás exigencias da equidade em face das

disposições genericas e rigldas do direito (sempre a

favor do condemnado, nunca contra elle); e póde servir

para corrigir o erro do juiz (real ou supposto) ou para

que a politica triumphe á custa do direito.

Neste sentido a graça é extranha ao antigo direito

romano e á edade media allemã; a Thaidigung entre o

offendido e o offensor, bem como a Ledigung em juizo

(a conciliação judiciaria e a extrajudiciaria, p. 27)

tinham a natureza de uma renuncia de direito privado e

o «julgar segundo graça» (p. 414) referia-se á medição

da pena. E si era poupada a vida ao enforcado, quando

a corda se partia, ou si o condemnado á morte era

deixado á virgem, que o queria para marido, não se

póde ver nessas usanças uma conciliação do direito e

da equidade.

O direito de. graça porém desenvolveu-se no

direito romano do período "imperial, e assim, com a

recepção do direito romano, passou para a Alle-manha.

Nos seculos II e XVII é reclamado

como regalia do sober e vae sendo, mais e mais, tratado

segundo ponto e vista do direito publico.

470 TRATADO DE DIREITO PENAL

Vivamente, mas debalde, o impugnaram os escri-

ptores do periodo philosophico, desde Beccaria e

Filangieri (nao assim Montesquieu) até Kant e |

Feuerbach. Em Franca foi abolido em 1791, mas

restabelecido em 1801. Presentemente o direito de graça,

como prerogativa da coroa, quasi que não é posto em

duvida na sciencia allemã (diversamente j Garofalo,

Lombroso e outros), comquanto se deva conceder que

é possivel e desejavel uma regulamentação mais

conveniente do seu exercicio por disposições de

direito (

II.—A graça é abolição dos effeitos jurídicos do

crime, mas não é abolição da acção delictuosa que foi

praticada; esta póde pois ser tomada pos-teriormente em

consideração, especialmente como fundamento da

reincidencia (cons. os arts. 245, 250 n. 5, 261 e 264 do

C. p.). A graça extingue somente os effeitos da pena,

mas não a obrigação civil da reparação e da satisfação,

pelo que tambem

(

) E' controvertido entre os publicistas e criminalistas allemães qual a

natureza jurídica do instituto em questão. As principaes opiniões reduzem-se

a estas : 1.° a graça é um acto de legislação, ] uma lex specialis (doutrina outr'ora

generalisada, que já se encontra na Pratica de Carpábv, e ainda modernamente é

representada por Heinze, Schütze etc.); 2.° é um acto judiciario, uma sentença

(Loeb); 3.º_ é a. renuncia do direito á pena, isto é, da acção penal ou da execução

da pena (Binding); á.° é um acto de governo, uma ordem soberana que intervem

na marcha regrada da administração da justiça para impedir o processo criminal

ou a execução da pena imposta por sentença. Esta ultima doutrina, que vê na

graça um acto politico, « no qual desapparece a divisão das funcções

publicas em legislação, justiça e administração », é defendida por Laband

(Staatsreeht, 2, 479) e delia se aproxima a do autor; mas a descrição deste é

calculadamente mais restricta para comprehender sómente perdão propriamente

dito, isto é, a commutação ou a remissão total de pena, e não a abolição, isto é, a

exclusão do processo crimina. N. do trad.

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO A PENA 471

não affecta a multa privada. Póde eliminar os effeitos da

pena no todo ou em parte, e portanto comprehende não

só a remissão e a attenuação da pena, senão tambem a

commutação desta. Assim a graça póde substituir o

genero de pena em que o delinquente incorreu por um

outro (mais brando), e neste caso o maximo legal desse

genero de pena póde ser excedido. São porém

inadmissiveis penas que (por ex., os castigos corporaes)

não figuram na penalidade da legislação imperial. A

pena principal póçle ser substituida por uma pena

accessoria (por ex., a vigilancia policial); é tambem

possivel a remissão da pena accessoria sem remissão da

principal. Póde pois ser remettida a privação dos direitos

civicos (a denominada restituição, cons. o § 66, nota 3.

mas não podem ser abolidos os effeitos que affectam a

honra e decorrem da sentença condemnatoria de pleno

direito. Medidas administrativas, como a collocação em

um estabelecimento de educação ou correccional, não são

affectadas pela graça.

A' graça propriamente dita ou renuncia da pena

imposta por sentença que passou em julgado (perdão)

contrapoe-se a abolição ou exclusão do processo cri-

minal, isto é, a renuncia do direito á pena ainda não

verificado e talvez não existente; instituição por isso

mesmo condemnavel (

III. — O direito de graça pertence exclusivamente

(ainda a respeito dos crimes, cuja punição depende de

queixa ou de accusação privada) ao Estado, isto é, ora

ao Imperio da Allemanha, que o exerce por intermedio

do Imperador, ora aos Estados

(

) Como medida geral, a abolição chama-se amnistia, que muitas

vezes produz tambem os effeitos do perdão. A abolição, como medida

individual depois de iniciado o processo, dificilmente se justifica ; não assim

porém a amnistia. Que o diga a agitada historia das republicas americanas I

N. do trad. 3 f 3

472 TRATADO DE DIREITO PENAL

da federação allemã que o exercem por intermedio dos

seus respectivos chefes (ou pelos senados de Breme,

Hamburgo e Lubeck) (

l.° — Ao Imperador cabe o direito de graça (não o

de abolição) nos seguintes casos (

) :

a) Segundo o art. 484 do C. do pr. p., nas causas

julgadas em primeira e ultima instancia pelo Tribunal do

Imperio (cons. o art. 136, n. 1, do Cod. de org. jud.). A

este numero não só pertencem a alta traição e a traição

contra o Imperador e contra o Imperio, como os crimes a

estes connexos; pertencem tambem a tentativa e a

cumplicidade, mas não—si abstrahirmos do caso de

connexão o favorecimento e a omissão de denuncia.

b) Segundo o art. 42 da lei de'10 de Julho de 1879

sobre a jurisdicção consular, nas causas que o consul ou

o tribunal consular julga em primeira instancia. O art. 2

da lei de 19 de Maio de 1888 fez extensiva esta

disposição ás decisões dos tribunaes dos territorios sob o

protectorado allemão.

c) Segundo o art. 3 da lei de 9 de Junho de 1871,

concernente á annexação da Alsacia-Lorena, ao Imperio

da Allemanha nas causas julgadas em primeira instancia

pelos tribunaes da Alsacia-Lorena.

d) Nas causas julgadas pelos tribunaes de ma

rinha, bem como a respeito das decisões em materia

(

) Disposições especiaes encontram-se nos arts. 22 è 23 da con-

venção aduaneira entre a Austria e a Allemanha de 6 de Dezembro de

1891.

(

) A constituição do Imperio da Allemanha não faz menção do

direito de agraciar. Assim esse direito só existe para o Imperio em

virtude de leis especiaes e somente nos casos, para os quaes as disposi-

ções legaes foram decretadas. Como taes leis só mencionam o perdão

propriamente dito, segue-se que a abolição não é admissível nas causas

sujeitas exclusivamente á justiça imperial (Laband, 1. c). N. do trad.

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO Á PENA 473

penal emanadas de autoridades que pertencem á

administração imperial (

) (

2.° — Em todos os outros casos os Estados é que

estão investidos do direito de punir e portanto do de

agraciar. Na maior parte delles disposições

constitucionaes têm limitado ou supprimido a abolição

(

) (

), e em muitos casos — especialmente nos

(

) O que não comprehende a jurisdicção sobre presos, segundo a

ordenança de 15 de Fev. de 1889, pois não se trata ahi de processo penal.

) Isto é, nas causas disciplinares dos funccionarios imporiaes. N. do

trad.

(

) Cons. especialmente Siebenhaar, Z., 8.°, 465. Tem sido muitas

vezes afirmado que a legislação sobre a justiça revogou (implicitamente) a

abolição. Neste sentido John, Komm. zur Si. P O, 1.°, 108; Jastrow, G S. 84,

682, v. Kries, 104 (quanto aos crimes qualificados por lei imperial), Lòning,

82, Stenglein, Lehrbueh dei Strafprozesses, 18, Bennecke, 89, nota 14; em

sentido contrario e com razão a opinião commum. Além dos escriptores de

direito publico (Arndt, Bornhak, Laband, v. Bönne, Schultze), especialmente

Siebenhaar, Z., 8.°, 484. Elsas, 96, considera impossível a abolição, desde que

o tribunal tenha resolvido iniciar o processo plenario (

(

) Os que entendem ter sido implicitamente revogada a abolição nos

Estados fundam-se, de um lado, no art. 16 do C. de org. jud. («ninguem póde

ser subtrahido ao seu juiz natural») e no dever que o art. 162 do Cod. do pr. p.

impõe ao ministerio publico de promover o processo criminal (Jastrow); e, de

outro lado, em que a abolição não foi comprehendida no direito de agraciar

conferido ao Imperio (Jobn). Estes fundamentos não são, na verdade, solidos.

Laband (1. c.) responde que do facto de não ter sido conferido o direito de

abolição ao Imperio não se conclue que elle tenha sido supprimido nos

Estados. Do citado art. 152 segue-se somente que os agentes do ministerio

publico não tem o direito de abolição. O art. 16 do Cod. de org. jud. não se

refere ao direito de graça, e somente prohibe as justiças de excepção. Quanto á

opinião de Elsas, mencionada na nota acima, ella desconhece a differença

essencial entre a graça e uma ordem administrativa ordinaria: a primeira é

um veio

474 TRATADO DE DIREITO PENAL

de responsabilidade ministerial (§ 58, nota 10), o

direito de graça só póde ser exercido dadas certas

condições.

3.° — O direito de agraciar a indivíduos mili-

tarmente condemnados compete ao chefe do exercito;

mas varios governos dos Estados da Allemanha em

tratados militares concluidos com a Prussia têm

reservado para si o direito de agraciar os seus subdictos

militarmente condemnados por crimes não militares.

O C. p. imp. não se oppõe a que seja delegado o

exercicio do direito de agraciar (

IV. — Dando-se concurso entre diversos chefes de

Estado quanto ao exercicio do direito de agraciar,

cumpre partir, para a solução do conflicto, deste

principio: no tocante á origem e á effectividade do

direito á pena os Estados da Allemanha estão entre si na

mesma relação em que se acham os tribunaes de um

mesmo Estado. Este principio é a idéa fundamental da

actual organisação judiciaria da Allemanha.

l.° — Si existe sentença passada em julgado, o

direito de agraciar pertence ao Estado, cuja justiça

julgou em primeira instancia.

contra o curso da lei e do direito», ao passo que a segunda é um acto habitual

infra legem ou secundum legam.— Entre nós, o direito de amnistiar pertence

absoluto e privadamente ao congresso nacional (art. 34, § 27, da Const.). N.

do trad.

(

) Cons. a lei imperial de 4 de Julho de 1879, pela qual o' imperador foi

autorisado a delegar o exercicio desse direito ao governador da Alsacia-Lorena,

e a ordenança de 28 de Setembro de 1885 que delega ao governador a

attribuição de remittir multas e de conceder a rehabilitacão. Cons. tambem

quanto á Prussia o decreto de 15 de Dezembro de 1881, segundo o qual o

ministro da agricultura póde remittir pequenas multas até 30 marcos nas

contravenções florestaes.

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO A PENA 475

2.º — Si tribunaes de varios Estados são egualmente

competentes para conhecer de uma acção delictuosa, o

direito de abolição pertence exclusivamente ao Estado, cuja

justiça iniciou o processo nos termos do art. 12 do C. do pr.

p. (

). A abolição) decretada em outro Estado não tem

efficacia juridica.

3.° — Bi um tribunal reune varias causas connexas (C.

do pr. p., art. 4 e 13), firma-se, desde o momento da juncção,

o direito de abolição com relação a essas causas a favor do

Estado, a que o dito tribunal pertence. A abolição concedida

por um outro Estado é inefficaz. Si as causas são pos

anteriormente separadas, resurge o direito de abolição dos

outros Estados (

§ 76. — Da prescripção em geral

LITTERATURA.. — Dambach, Beiträge zur Lehre von der

Kriminalverjáhrung, 1800; Abegg, Verjahrung reohtskräftíg

erkannter Strafen, 1862 ; Sehwartze, Bemerkungen mar

Lehre von der Verjahrung im Strafrecht, 1867 j Heinze, HH,

2.º. 595, v. Risch, GS, 36.º, 241 e 7., 9.* 255; Bintling, 1.º.

816; Halschuer, 1.°, 693 ; Koopman, Die Verjährung im

Strafreohi, diss.; 1888; Kindfleisch, JHe Verjahrung der

Strafvollstreckung, diss., 1892; Gantier, Schweitzer Zeitechrifly

1.*, 443; Zerlioglio, Delia preeerixione penale, atudio

giuridieOf 1893; Biihlor, Die Verjahrung im Strafrecht niit

betumdrer Beriieksichtigung der Schiceizeriechen Strafgesetze,

diss., 1873.

I. — Si o lapso de um certo numero de annos extingue

o direito civil ou os effeitos jurídicos de uma acção

delictuosa, não se deve pro-

(

) Subentende-se: uma vez que o direito estadual peraitta a abolição.

(

) E' questão muito discutida. Quanto ao mai* cons, v. Kries,

97.

476 TRATADO DE DIREITO PENAL

curar a razão de ser e ao mesmo tempo a justificação

intima deste phenomeno em um força misteriosa do

tempo, productora ou anniquiladora do direito, mas na

mesma ordem juridica que, não tendo por missão a

observancia rigorosamente logica de princípios geraes, e

sim a realisação de fins praticos, toma em consideração o

poder dos factos. Bem podemos imaginar que o autor da

mais insignificante contravenção seja processado e

punido ainda depois de uma geração; mas o effeito que

neste caso a pena visaria em relação ao offensor, ao

offendido e a todas as demais pessoas, estaria fora de

toda proporção com as diíficuldades e incertesas, que

suscitaria a verificação dos factos, e com a intervenção

perturbadora nas novas relações que se estabeleceram, e

se estenderam e consolidaram, (

)

Assim, com toda a razão, a actual legislação penal

considera absolutamente a prescripção como uma

circumstancia extinctiva de pena. Além da prescripção

da pena em que o agente incorreu, mas que não lhe foi

ainda imposta por sentença irrevogavel (a denominada

prescripção da acção), admitte tambem a prescripção da

pena pronunciada por sentença que transitou em julgado

(a denominada prescripção da execução). C. p., art. 66.

(

)

II.— Sob uma e outra forma a prescripção é

circumstancia extinctiva de pena. Não só impede o

processo, senão tambem extingue o direito de punir.

Como prescripção do direito, e não como mera

(

) A doutrina do texto é aceita em substancia por Berner, Hälscli-

ner, v. Meyer, v. Risch, bem como recentemente por Koopinann,

Rindfleisch e Buhler. Contra, especialmente Binding, 1.º, 823 (esquece

elle completamente que as duas especies de prescripção baseam-se na

mesma idéa fundamental).

(*) Contra a prescripção da execução recentemente Binding e

Gautier, bem como Lammasch, Studien zum St O Entw., 1891, p. 45.|

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO A PENA 477

prescripção da acção, ella pertence por sua materia e

natureza, não ao direito processual, e sim ao direito

material (

) (

Mas a prescripção anniquila somente os effeitos

juridicos do facto. Quanto a este, ella não o póde

supprimir. Consequentemente o facto prescripto

(•) Sentença eventualmente absolutoria. Além dos escriptores do direito

civil, cuja doutrina o proj. do 0. civ. adopta, reconhecem que se trata da

prescripção do direito Heinze, v. Wãchter, Halschner, Schütze., Berner,

Samuely, Geyer, recentemente Bennecke, 18, v. Kries, 28, e tambem no

essencial está de accordo Bindfleisch, 89. Outros, como v. Risch, Eisler na

Rev. Grunhut, 17º, 610, Olshausen, § 66, 4 a 11, vêm na prescripção um

instituto do direito material, que no direito vigente recebeu o caracter de um

requisito processual negativo, («laser, 2?, 49, 644, v. Meyer, 874, Lowe,

Comm. do C. do p. p.,| § 269 e outros assignalam tambem a dupla natureza da

prescripção. Contra elles milita o art. 880 do O. do pr. p. Muito positivamente

no sentido do texto a dec. do Trib. Imp. de 8 de Out. de 85, 12?, 484.

(•) A prescripção é geralmente considerada como instituto do direito

material, e não do direito processual. O que prescreve é o direito e o dever de

applicar a pena oomminada no caso concreto; o que se extingue 6 pois o

direito do Estado á pena oriundo do delicto praticado. Outros escriptores

(Oppenhoff, Dorendorff, Binding) consideram a prescripção da acção como

instituto de direito processsual, cujos efleitos materiaes são somente

secundarios ou reflexos. Uma opinião intermediaria 6 a daquelles que,

considerando a prescripção como instituto de direito material segundo o seu

fundamento e a sua natureza, reconhecem todavia que o direito positivo (art.

66 do C. p.) lhe deu caracter processual - a ausencia da prescripção é um

requisito processual negativo, a sua presença um impedimento processual

(Olshausen, { 66, ns. 4 e 7) O autor segue logicamente a primeira doutrina: a

prescripção é uma circumstancia que extingue a pena— A these de que a

prescripção pertence ao direito material, e não ao procescual, tem a maxima

importancia no nosso direito, porquanto só o direito penal material, e o «

processual da justiça federal ■ entram na competencia legislativa da União

(Const,, art. 34, f 28). K. do trad.

478 TRATADO DE DIREITO PENAL

(bem como o perdoado) póde ser invocado em/ma-

teria de reincidencia, habito on profissão.

III. — O direito penal allemão da edade média não

conhecia a prescripção. Tambem não a encontrámos

mencionada na Carolina. O direito romano só admittio a

prescripção criminal (abstração feita dos crimes

particulares) desde a lex Julia de adul-§ teriis (736 ou

737 a. u), que fixou o prazo de cinco annos para a

prescripção dos crimes por ella qualificados.

Posteriormente encontramos (á parte os denominados

crimes da carne) reconhecida de um modo expresso e

geral a prescripção de todos os crimina publica com o

prazo de vinte annos. Eram imprescriptiveis, segundo o

direito romano ulterior, o parricidium, a suppositio

parius e a apostasia.

Foi no curso dos seculos 16 e 17 que a prescripção

teve entrada nos Estados da Allemanha. A Prussia já a

admittia em 1620; em 1656 é ella . designada na baixa

Austria (por Bratsch) como uma instituição inteiramente

nova, transplantada do direito bavaro de 1616. A's mais

das vezes os cultores da sciencia do direito commum viam

a razão de ser da prescripção na presumida emenda do

culpado (prescripção acquisitiva), que por isso não a podia

invocar quando fugia do paiz, commettia novo crime ou

gosava dos proventos do acto criminoso. Nos crimes

graves a prescripção era frequentemente excluída. Toda a

litteratura do período philosophico desde S. v. Cocceji e

Beccaria até Feurbach e Hencke pronunciou-se contra a

prescripção criminal, instituição, para elles, inexplicavel e

que é tambem estranha ao moderno direito angloamericano

(a Austria a abolio em 1787. mas a restabeleceu em 1803).

Esta campanha deu o seguinte resultado: não só foi de

novo reconhecida a prescripção da acção penal, como

introduzio-se a prescripção da pena imposta por

sentença irrevo-

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO Á PENA 479

gavel na nova legislação allemã (primeiramente no cod.

saxonio de 1838, mas não no prussiano de 1851 e no

austríaco de 1852) que assim seguio o exemplo da

legislação franceza de 1771 e 1808. Não admittio-se .

porém a prescripção nos crimes punidos cem a pena de

morte ou a de prisão perpetua (cod. austríaco de 1852).

A legislação imperial segue o direito francez (

§ 77. — Da prescripção da acção

I.— A acção penal prescreve (C. p., art. 67) :

1.° nos crimes em 20 annos, quando são punidos

com a pena de morte ou a de reclusão perpetua; em 15

annos, quando punidos no maximo com pena de prisão

superior a 10 annos (

); em 10 annos, quando punidos

com pena de prisão de menor duração;

2.° nos delictos em cinco annos, quando punidos

no maximo com pena de encarceramento superior a tres

mezes; em tres annos, quando punidos com penas mais

brandas. Quando a pena comminada é multa, o prazo da

prescripção é sempre tres annos, embora a pena de

prisão substitutiva da multa exceda a tres mezes;

3.° nas contravenções em tres mezes.

Toma-se para base do calculo o maximo da escala

penal e, quanto ao mais, são applicaveis as regras

estabelecidas no § 25, IV.

(

) Sobre a prescripção no antigo direito portuguez, ver M. Freire, I. J.

Orim., t. 23, § 2 e nota. N. do trad.

(i) Neste caso está tambem a pena perpetua de prisão em fortaleza, de

que a lei se esqueceu. Em sentido contrario Binding, 1?, 844, Koopmann, 26.

480 TRATADO DE DIREITO PENAL

Em muitas leis accessorias encontram-se prazos

especiaes para a prescripção. Citaremos a lei sobre o

sello de letra, art. 17 (cinco annos), a lei sobre a

industria, art. 345 (tres annos), a lei sobre a união

aduaneira, art. 33 e seg. (tres annos ou tres mezes), a lei

sobre o imposto do malte, art. 40 (tres annos), a lei sobre

a imprensa, art. 22 (seis mezes), a lei sobre o sello das

cartas de jogar, art. 20 (tres annos), a lei sobre o imposto

do fumo, art. 45 (tres annos), a lei sobre o alcool (tres

annos ou um anno), a lei sobre patentes de invenção, art.

39 (tres annos) e a lei sobre o imposto do assucar, art. 61

(tres annos). Ver tambem o art. 7 da lei de intr. do C. p.,

segundo o qual as infracções em materia de direitos

sobre o alcool e a cerveja e em materia postal prescrevem

em tres annos.

II.— O prazo começa a correr do dia em que o acto

foi praticado, sem attender-se ao tempo em que produzio

o seu resultado (art. 67, ai. 4). Assim, em materia de

prescripção e em contrario ao principio eslabelecido no §

30, deve-se considerar como momento do

commettimento aquelle em que o agente entrou em

actividade, desenvolvendo forças naturaes (

(

) O Trib. do Imp. porém, dec. de Dez. de 1890, 21°, 225, começa a

contar do «resultado proximo» (vêr o § 30, nota ,3)' Egual-mente Olshausen, §

67, 9. Correctamente v. Meyer, 383;—O art. 67, ai. 4°, é criticado (com razão)

por Heinze, HH. 2

, 617, Binding 1

838, Geyer, 1.°, 197, e defendido por

Hàlschner, 1.°, 698, Meyer, 383, v. Wächter, 308. A opinião dominante no

direito commum queria que em geral o crimen finitum fosse o ponto de partida

da prescripção (

(

) O preceito do art. 67 do O. p. é criticado pelo absurdo que delle

Tesulta. «Dado um resultado que occorra tardiamente e um prazo curto para a

prescripção, diz Heintze, o crime póde prescrever antes de occorrer

DA EXTINCÇÃO DO DIREITO DO ESTADO Á PENA 481

Não tem influencia sobre o começo da preseripção

a realização de uma condição de punibilidade (§ 43, nota

6). Entretanto em certas circumstancias a suspensão de

uma condição desta natureza póde ter como

consequencia sustar o curso da preseripção.

Do exposto segue-se que a preseripção do acto | do

instigador ou do cumplice por assistencia começa a

correr independentemente do acto do agente principal (

Segundo a disposição expressa do art. 35 da lei de 24 de

Junho de 1887 sobre o alcool (egualmente a da lei sobre

o imposto do assucar) as penas que recaem sobre os

possuidores de distillação, como taes (§ 58, nota 5),

prescrevem simultaneamente com a pena do autor.

o resultado». «Como póde uma acção delictuosa prescrever, pergunta Geyer,

quando si desenvolve de tentativa para crime consumado ? » Biiiding

interpreta restrictamente o citado artigo, entendendo que elle não tem

applicação aos delictos culposos. Figure-se o caso da má disposição de uma

chaminé, da má collocação de traves ou da defeituosa construcção de uma

machina, cujos resultados damnosos podem produzir-se depois de annos.

Aqui a preecripção começa naturalmente a correr do dia em que o incendio ou

a explosão culposamente ocea-sionada produzio-se. Entretanto é justamente

em taes casos, pondera Olshausen, que conformar-se-hia com a equidade o

não tomar-se para ponto de partida da preseripção a oceurrencia do resultado.

Segundo este ultimo criminalista, nesta parte de accordo com o dec. do Trib.

do Imp. citado na nota acima, o resultado de que fala. a lei não é o resultado

remoto exigido como circumstancia constitutiva do crime, mas o effeito

immediato ou o que elle chama o «effeitointermediario» (Zwischenwirkung),

N. do trad.

(

) Egualmente Hãslchner, 1.°, 700, v. Meyer, 384, v. Wachter, 308; contra a

maior parte dos escriptores, como Binding, 1.°, 840, Olshausen, § 67, 16,

Borchert, Verantwortlichkeit, 65, e o Trib. do Imp., dec. de 30 de Dez. de 81,

5.º, 282 e 24 de Junho de 84, 11.º, 2 v., em razão da natureza accessoria da

cumplicidade (esta porém não póde ser tomada em consideração em uma

materia, em que o resultado não tem influencia).

482 TRATADO DE DIREITO PENAL

A pluralidade de actos, que o direito considera como

uma unidade juridica (§ 55), deve ser tambem tratada

como unidade em relação ao começo da prescripção.

Assim, no crime continuo e no crime continuado, a

prescripção só começa a correr com o ultimo exercício da

actividade criminosa (

) ; o mesmo deve-se dizer dos

crimes que o agente pratica como occupação ou profissão

ou por habito, ao passo que nos crimes de que resulta um

estado ou situação (por ex. na bigamia), o que regula ex-

clusivamente é a acção criminosa mesma, e não a]

continuação da situação por ella creada (

Nos crimes por omissão a prescripção começa) a

correr, logo que cessa a obrigação de agir.

Disposições especiaes. Segundo o art. 100 dal lei

sobre gente do mar, a prescripção começa a correr do dia

em que o navio chega pela primeira vez a um porto onde

exista autoridade marítima. E' digna de nota a lei de 11

de Junho de 1870 sobre a contrafacção : segundo os arte.

33 e 37, a prescripção da contrafacção (bem como a da

infracção que consiste na não indicação do autor do texto

reproduzido) começa a correr do dia da primeira

divulgação, comquanto baste o preparo do primeiro

exemplar para consummar o delicto nos termos do

(

) Egualmente em substancia o Trib. do Imp., dec. de 3 de

Março de 84, 10.°, 204, Berner, 314, Binding, 1.° 836, HälschnerJ

1.º 698, Merkel, 245 v. Meyer, 884, Olehausen, § 67, 14, Scbutze,

209; contra, Binding, 1.°, 837, Geyer, 1.º, 198, v. Wácbter, 309,1

HH., 2.», 617, Kobler, Patentrecht, 607.

(

) A opinião contraria á do texto quer que nos crimes continuado?, bem

como nos crimes que se caracterisam como oceupaeão, habito ou profissão,

cada acto constitutivo da serie esteja sujeito a uma prescripção singular e

independente. Esta solução é admittida por Binding quanto á segunda categoria

dos crimes em questão., senão quanto á primeira. Nota do trad.

DA EXTINCÇAO DO DIREITO DO ESTADO Á PENA 483

art. 22. A prescripçào da defraudação do sello de letra

começa a correr, segundo o art. 17 da lei de 10 de Junho

de 1869, do dia em que a letra foi passada.

III. — Interrompe a prescripção todo acto ju-

diciario dirigido contra o autor do facto delictuoso em

razão desse facto (C. p., art. 68). O C. do pr. p., porém,

nos arts. 453 e 459, dá tambem o effeito de interromper

a prescripção ás decisões em materia penal emanadas

das autoridades policiaes e das autoridades

administrativas. Segundo a lei sobre o sello de letra, art.

17, todo acto official interrompe a prescripção. Só os

actos dirigidos contra o autor como autor interrompem a

prescripçào ; não basta pois a citação para servir de

testemunha, ainda quando o citado se confesse culpado

nessa occasião e por isso não seja juramentado. A

interrupção só prevalece a respeito do individuo, a quem

o acto se refere.

IV. — A prescripção não corre (C. p., art. 60,

segundo o texto da lei de 26 de Março de 1893), durante

o tempo em que, em virtude de um preceito legal, o

processo não póde ser instaurado ou continuado. Si o

começo ou a continuação do processo depende de uma

questão preliminar, que deve ser resolvida em outro

processo, interrompe-se o, curso da prescripção até que

este ultimo termine (

Quando para a instauração de um processo é

necessaria queixa ou autorisação, a falta da queixa ou da

autorisação não interrompe o curso da prescripção.

V. — O effeito da prescripção é extinguir o

direito á pena e não o crime. Póde pois a pre

scripçào operar-se a respeito de um dos co-delin

quentes e não a respeito dos outros.

(

) Cons. Altona, G S., 43, 205, Meves, G A., 39.°. 147, e bre

a lei de 1898 Seuffert, Z., 14.°, 543.

484 TRATADO DE DIREITO PENAL

§ 78. — Da prescripção da execução

I. — A execução da pena imposta por sentença

com força de causa julgada prescreve (C. p., art. 60):

a) em 30 annos, quando se trata da pena de morte

ou de reclusão perpetua ou de prisão per-petua em

fortaleza ;

b) em 20 annos, quando se trata de reclusão ou

prisão em fortaleza por mais de 20 annos ; I

c) em 15 annos, quando se trata de reclusão até 10

annos ou prisão em fortaleza de 5 até 10 annos ou de

encarceramento por mais de 5 annos ;

d) em 10 annos, quando se trata de. prisão em

fortaleza ou encarceramento de 2 a 5 annos ou multa

superior a 6.000 marcos ;

e) em 5 annos, quando se trata de prisão em

fortaleza ou de encarceramento até 2 annos ou de multa

de mais de 150 até 6.000 marcos ;

/) em 2 annos, quando se trata de detenção ou multa

até 150 marcos (

II. — A prescripção começa a correr do dia

em que a sentença transita em julgado (C. p., art. 70).

III. — Interrompe a prescripção todo acto da

autoridade, a que incumbe a execução, ten-l dente ao

cumprimento da pena, bem como a detenção do

condemnado para o fim de cumpril-a. Depois da

interrupção, começa a correr nova prescripção (C. p.,

art. 71).

IV. — Quando a sentença impõe ao mesmo |

tempo e pelo mesmo facto a pena de multa e uma pena

de prisão, aquella não prescreve antes desta

(

) Está neste caso a pena de reprehensão, de que o legislador

tambem se esqueceu.

A EXTINCÇÃO DO DIREITO DO Efe

(C. p., art. 71). As penas accessorias, ndo e*

equiveis," prescrevem também c-om a pena principa 1. A

M abre excepção para as p^nas accessorkas tempoi

rias ^ue concernem á honra (O. p., «i-t. 3fc

o) e para a

pena accessopia da vigilância policiai (C. p., art.

32). Com relação a ambas, o effeito da sentença

judiciaria começa justamente com a prescripção da pena

principal.

O mesmo procede quanto ao effeito accessorio da

condemnação, segundo o art. 3 da lei de 14 de Maio de

1879 sobre viveres.

V. — Quando as leis accessorias — e isto se nota

sobretudo nas leis aduaneiras e fiscaes — regulam

expressamente a prescripção da acção, sem que

mencionem a da execução, deve-se considerar esta

ultima como não admittida. A mesma regra tambem

prevalece, em caso identico, em relação ás materias

reservadas á legislação estadual (§ 19, nota 1.ª)

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