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Cesare Beccaria
DOS DELITOS
E
DAS PENAS
—Ridendo Castigat Mores—
Dos Delitos e das Penas (1764)
Cesare Beccaria (1738-1794)
Edição
Ridendo Castigat Mores
Versão para eBook
eBooksBrasil.com
Fonte Digital
www.jahr.org
Copyright ©
Autor: Cesare Beccaria
Edição eletrônica:
Ed. Ridendo Castigat Mores
(www.jahr.org)
“Todas as obras são de acesso gratuito. Estudei sempre por conta do Estado, ou melhor, da Sociedade que
paga impostos; tenho a obrigação de retribuir ao menos uma gota do que ela me proporcionou.” —
Nélson Jahr Garcia (1947-2002)
ÍNDICE
Apresentação
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Biografia do autor
Prefácio do autor
I – Introdução
II – Origem das penas e direito punir
III – Conseqüências desses princípios
IV – Da interpretação das leis
V – Da obscuridade das leis
VI – Da prisão
VII – Dos indícios do delito e da forma dos julgamentos
VIII – Das testemunhas
IX – Das acusações secretas
X – Dos interrogatórios sugestivos
XI – Dos juramentos
XII – Da questão ou tortura
XIII – Da duração do processo e da prescrição
XIV – Dos crimes começados; dos cúmplices; da impunidade
XV – Da moderação das penas
XVI – Da pena de morte
XVII – Do banimento e das confiscações
XVIII – Da infâmia
XIX – Da publicidade e da presteza das penas
XX – Que o castigo deve ser inevitável. – Das graças
XXI – Dos asilos
XXII – Do uso de pôr a cabeça a prêmio
XXIII – Que as penas devem ser proporcionadas aos delitos
XXIV – Da medida dos delitos
XXV – Divisão dos delitos
XXVI – Dos crimes de lesa-majestade
XXVII – Dos atentados contra a segurança dos particulares e principalmente das
violências
XXVIII – Das injúrias
XXIX – Dos duelos
XXX – Do roubo
XXXI – Do contrabando
XXXII – Das falências
XXXIII – Dos delitos que perturbam a tranqüilidade pública
XXXIV – Da ociosidade
XXXV – Do suicídio
XXXVI – De certos delitos difíceis de constatar
XXXVII – De uma espécie particular de delito
XXXVIII – De algumas fontes gerais de erros e de injustiças na legislação e, em
primeiro lugar, das falsas idéias de utilidade
XXXIX – Do espírito de família
XL – Do espírito do fisco
XLI – Dos meios de prevenir crimes
XLII – Conclusão
APÊNDICE
Respostas às “Notas e observações” de um frade dominicano sobre o livro “Dos Delitos
e das penas”
I – Acusação de impiedade
II – Acusações de sedição
Extrato da correspondência de Beccaria e de Morellet sobre o livro “Dos Delitos e das
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penas”
De Morellet a Beccaria
De Beccaria a Morellet
Notas
DOS DELITOS
E
DAS PENAS
Cesare Beccaria
APRESENTAÇÃO
Nélson Jahr Garcia
“Dos delitos e das penas” é uma obra que se insere no movimento filosófico e
humanitário da segunda metade do século XVIII, ao qual pertencem os trabalhos dos
Enciclopedistas, como Voltaire, Rousseau, Montesquieu e tantos outros.
Na época havia grassado a tese de que as penas constituíam uma espécie de vingança
coletiva; essa concepção havia induzido à aplicação de punições de conseqüências
muito superiores e mais terríveis que os males produzidos pelos delitos. Prodigalizara-se
a prática de torturas, penas de morte, prisões desumanas, banimentos, acusações
secretas.
Foi contra essa situação que se insurgiu Beccaria. Sua obra foi elogiada por intelectuais,
religiosos e nobres (inclusive Catarina da Rússia). As críticas foram poucas, geralmente
resultantes de interesses egoísticos de magistrados e clérigos. A humanidade encontrava
novos caminhos para garantir a igualdade e a justiça.
Estamos divulgando o texto por acreditarmos que deva ser lido de novo, especialmente
no Brasil. A prática de torturas, entre nós, tem sido cada vez mais freqüente. A pena de
morte, que vai sendo abolida em países mais avançados, aqui tem sido proposta por
inúmeros políticos raivosos. Crianças ficam encarceradas sob condições cruéis, às vezes
bárbaras. Juizes corruptos vivem no conforto de suas mansões. Assassinos frios, por
serem influentes, desfrutam de todas as mordomias.
Que o espírito de Beccaria nos ilumine.
BIOGRAFIA DO AUTOR
CESARE BONESANA, marquês de Beccaria, nasceu em Milão no ano de 1738.
Educado em Paris pelos jesuítas, entregou-se com entusiasmo ao estudo da literatura e
das matemáticas. Muita influência exerceu na formação do seu espírito a leitura das
Lettres Persanes de Mostesquieu e de L’Esprit de Helvétius. Desde então, todas as suas
preocupações se voltaram para o estudo da filosofia. Foi ele um dos fundadores da
sociedade literária que se formou em Milão e que, inspirando-se no exemplo da de
Helvétius, divulgou os novos princípios da filosofia francesa. Além disso, a fim de
divulgar na Itália as idéias novas, Beccaria fez parte da redação do jornal Il Caffè, que
apareceu de 1764 a 1765.
Foi mais ou menos por essa época que, insurgindo-se contra as injustiças dos processos
criminais em voga, Beccaria principiou a agitar com os seus amigos, entre os quais se
destacavam os irmãos Pietro e Alessandro Verri, os complexos problemas relacionados
com a matéria. Assim teve origem o seu livro Dei Delitti e delle Pene. Receoso de
perseguições, o autor mandou imprimir sua obra secretamente, em Livorno, e ainda
assim velando muitos pensamentos com expressões vagas e indecisas.
O tratado Dos Delitos e das Penas é a filosofia francesa aplicada à legislação penal:
contra a tradição jurídica, invoca a razão e o sentimento; faz-se porta-voz dos protestos
da consciência pública contra os julgamentos secretos, o juramento imposto aos
acusados, a tortura, a confiscação, as penas infamantes, a desigualdade ante o castigo, a
atrocidade dos suplícios; estabelece limites entre a justiça divina e a justiça humana,
entre os pecados e os delitos; condena o direito de vingança e toma por base do direito
de punir a utilidade social; declara a pena de morte inútil e reclama a proporcionalidade
das penas aos delitos, assim como a separação do poder judiciário e do poder
legislativo. Nenhum livro fora tão oportuno e o seu sucesso foi verdadeiramente
extraordinário, sobretudo entre os filósofos franceses. O abade Morellet traduziu-o,
Diderot anotou-o, Voltaire comentou-o. d’Alembert, Buffon, Hume, Helvétius, o barão
d’Holbach, em suma, todos os grandes homens da França manifestaram desde logo a
sua admiração e seu entusiasmo. Em 1766, indo a Paris, Beccaria foi alvo das mais
vivas demonstrações de simpatia. No entanto, tendo regressado a Milão, cidade que ele
não mais abandonou, teve de sofrer uma campanha infamante por parte dos seus
adversários, que ainda se apegavam aos preconceitos e à rotina para acusá-lo de heresia.
A denúncia não teve conseqüências, mas Beccaria ressentiu-se de tal forma que o receio
de novas perseguições levou-o a renunciar às dissertações filosóficas.
Em 1768, o governo austríaco, sabedor de que ele recusara as ofertas de Catarina II, que
procurara atraí-lo para São Petersburgo, criou em seu favor uma cátedra de economia
política.
Beccaria morreu em Milão, em 1794.
PREFÁCIO DO AUTOR
ALGUNS fragmentos da legislação de um antigo povo conquistador, compilados por
ordem de um príncipe que reinou há doze séculos em Constantinopla, combinados em
seguida com os costumes dos lombardos e amortalhados num volumoso calhamaço de
comentários obscuros, constituem o velho acervo de opiniões que uma grande parte da
Europa honrou com o nome de leis; e, mesmo hoje, o preconceito da rotina, tão funesto
quanto generalizado, faz que uma opinião de Carpozow(1), uma velha prática indicada
por Claro(2), um suplício imaginado com bárbara complacência por Francisco(3), sejam
as regras que friamente seguem esses homens, que deveriam tremer quando decidem da
vida e fortuna dos seus concidadãos
É esse código informe, que não passa de produção monstruosa dos séculos mais
bárbaros, que eu quero examinar nesta obra. Limitar-me-ei, porém, ao sistema criminal,
cujos abusos ousarei assinalar aos que estão encarregados de proteger a felicidade
pública, sem preocupação de dar ao meu estilo o encanto que seduz a impaciência dos
leitores vulgares.
Se pude investigar livremente a verdade, se me elevei acima das opiniões comuns, devo
tal independência à indulgência e às luzes do governo sob o qual tenho a felicidade de
viver. Os grandes reis e príncipes que querem a felicidade dos homens que governam
são amigos da verdade, quando esta lhes é revelada por um filósofo que, do fundo do
seu retiro, mostra uma coragem isenta de fanatismo e se contenta em combater com as
armas da razão as empresas da violência e da intriga.
De resto, examinando-se os abusos de que vamos falar, verificar-se-á que os mesmos
constituem a sátira e a vergonha dos séculos passados, mas não do nosso século e dos
seus legisladores.
Se alguém quiser dar-me a honra de criticar meu livro, trate antes de apreender bem o
fim que me propus. Longe de pensar em diminuir a autoridade legítima, ver-se-á que
todos os meus esforços só visam a engrandecê-la e esta se engrandecerá, de fato, quando
a opinião pública for mais poderosa do que a força, quando a indulgência e a
humanidade fizerem que se perdoe aos príncipes o seu poder.
Críticos houve, cujas intenções não podiam ser honestas, que atacaram esta obra
alterando-a(4). Devo interromper-me um instante, para impor silêncio à mentira
azoinada, aos furores do fanatismo, às calúnias covardes do ódio.
Os princípios de moral e de política, aceitos entre os homens, derivam em geral de três
fontes: a revelação, a lei natural e as convenções sociais. Não se pode estabelecer
comparação entre a primeira e as duas últimas, do ponto-de-vista dos seus fins
principais; completam-se, porém, ao tenderem igualmente para tornar os homens felizes
na terra. Discutir as relações das convenções sociais não significa atacar as relações que
podem encontrar-se entre a revelação e a lei natural.
Uma vez que esses princípios divinos, embora imutáveis, foram de mil modos
desnaturados nos espíritos corruptos, ou pela maldade humana, ou pelas falsas religiões,
ou pelas idéias arbitrárias da virtude e do vício, deve parecer necessário examinar
(pondo de lado quaisquer considerações estranhas) os resultados das simples
convenções humanas, quer essas convenções tenham sido feitas realmente, quer se
suponham vantajosas para todos. Todas as opiniões, todos os sistemas de moral devem
reunir-se necessariamente nesse ponto, e nunca se louvariam bastante os louváveis
esforços tendentes a reconduzir os mais obstinados e os mais incrédulos aos princípios
que levam os homens a viver em sociedade.
Podem, pois, distinguir-se três espécies de virtudes e de vícios, cuja fonte está
igualmente na religião, na lei natural e nas convenções políticas. Jamais devem essas
três espécies estar em contradição entre si; não alcançam, contudo, os mesmos
resultados e não obrigam aos mesmos deveres. A lei natural exige menos que a
revelação, e as convenções sociais menos que a lei natural. Assim, é muito importante
distinguir bem os efeitos dessas convenções, isto é, dos pactos expressos ou tácitos que
os homens se impuseram, porque nisso deve residir o exercício legítimo da força, nessas
relações de homem a homem, que não exigem a missão especial do Ser supremo.
Pode dizer-se, portanto, com razão, que as idéias da virtude política são variáveis. As da
virtude natural seriam sempre claras e precisas se as fraquezas e as paixões humanas não
empanassem a sua pureza. As idéias da virtude religiosa são imutáveis e constantes,
porque foram imediatamente reveladas pelo próprio Deus, que as conserva inalteráveis.
Pode, pois, aquele que fala das convenções sociais e dos seus resultados ser acusado de
mostrar princípios contrários, à lei natural ou à revelação, por nada dizer a respeito?...
Se diz que o estado de guerra precedeu a reunião dos homens em sociedade, é o caso de
compará-lo a Hobbes(5), que não supõe para o homem isolado nenhum dever, nenhuma
obrigação natural?... Não se pode, ao contrário, considerar o que ele diz como um fato,
que foi tão somente a conseqüência da corrupção humana e da ausência das leis? Enfim,
não é um erro censurar um escritor, que examina os efeitos das convenções sociais, por
não admitir antes de tudo a existência mesma dessas convenções?
A justiça divina e a justiça natural são, por sua essência, constantes e invariáveis, porque
as relações existentes entre dois objetos da mesma natureza não podem mudar nunca.
Mas, a justiça humana, ou, se se quiser, a justiça política, não sendo mais do que uma
relação estabelecida entre uma ação e o estado variável da sociedade, também pode
variar, à medida que essa ação se torne vantajosa ou necessária ao estado social. Só se
pode determinar bem a natureza dessa justiça examinando com atenção as relações
complicadas das inconstantes combinações que governam os homens.
Se todos esses princípios, essencialmente distintos, chegam a confundir-se, já não é
possível raciocinar com clareza sobre os assuntos políticos.
Cabe aos teólogos estabelecer os limites do justo e do injusto, segundo a maldade ou a
bondade interiores da ação. Ao publicista cabe determinar tais limites em política, isto é,
sob as relações do bem e do mal que a ação possa fazer à sociedade.
Esse último objeto não pode acarretar nenhum prejuízo ao outro, porque todos sabem
quanto a virtude política está abaixo das virtudes inalteráveis que emanam da
Divindade.
Repito, pois, que, se quiserem dar ao meu livro a honra de uma crítica, não comecem
por me atribuir princípios contrários à virtude ou à religião, pois tais princípios não são
os meus; em lugar de me assinalar como um ímpio ou um sedicioso, contentem-se em
mostrar que sou mau lógico ou ignorante político; não tremam a cada proposição em
que defendo os interesses da humanidade; verifiquem a inutilidade de minhas máximas
e os perigos que podem ter minhas opiniões; façam-me ver as vantagens das práticas
recebidas.
Dei um testemunho público dos meus princípios religiosos e da minha submissão ao
soberano, ao responder às Notas e Observações que se publicaram contra minha obra.
Devo guardar silêncio em relação aos escritores que doravante só me opuserem as
mesmas objeções. Mas, aquele que puser em sua crítica a decência e o respeito que os
homens honestos se devem entre si, e quem tiver bastantes luzes para não me obrigar a
demonstrar-lhe os princípios mais simples, de qualquer natureza que sejam, encontrará
em mim um homem menos apressado a defender suas opiniões particulares do que um
tranqüilo amigo da verdade, pronto a confessar os seus erros.
I. INTRODUÇÃO
AS vantagens da sociedade devem ser igualmente repartidas entre todos os seus
membros.
No entanto, entre os homens reunidos, nota-se a tendência contínua de acumular no
menor número os privilégios, o poder e a felicidade, para só deixar à maioria miséria e
fraqueza.
Só com boas leis podem impedir-se tais abusos. Mas, de ordinário, os homens
abandonam a leis provisórias e à prudência do momento o cuidado de regular os
negócios mais importantes, quando não os confiam à discrição daqueles mesmos cujo
interesse é oporem-se às melhores instituições e às leis mais sábias.
Além disso, não é senão depois de terem vagado por muito tempo no meio dos erros
mais funestos, depois de terem exposto mil vezes a própria liberdade e a própria
existência, que, cansados de sofrer, reduzidos aos últimos extremos, os homens se
determinam a remediar os males que os afligem.
Então, finalmente, abrem os olhos a essas verdades palpáveis que, por sua simplicidade
mesma, escapam aos espíritos vulgares, incapazes de analisar os objetos e acostumados
a receber sem exame e sobre palavra todas as impressões que se lhes queiram dar.
Abramos a história, veremos que as leis, que deveriam ser convenções feitas livremente
entre homens livres, não foram, o mais das vezes, senão o instrumento das paixões da
minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente
observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as ações da sociedade
com este único fim: todo o bem-estar possível para a maioria.
Felizes as nações (se há algumas) que não esperaram que revoluções lentas e
vicissitudes incertas fizessem do excesso do mal uma orientação para o bem, e que,
mediante leis sábias. apressaram a passagem de um para o outro. Como é digno de todo
o reconhecimento do gênero humano o filósofo(6) que, do fundo do seu retiro obscuro e
desprezado, teve a coragem de lançar na sociedade as primeiras sementes por tanto
tempo infrutíferas das verdades úteis!
As verdades filosóficas, por toda parte divulgadas através da imprensa, revelaram enfim
as verdadeiras relações que unem os soberanos aos súditos e os povos entre si. O
comércio animou-se e entre as nações elevou-se uma guerra industrial, a única digna dos
homens sábios e dos povos policiados.
Mas, se as luzes do nosso século já produziram alguns resultados, longe estão de ter
dissipado todos os preconceitos que tínhamos. Ninguém se levantou, senão
frouxamente, contra a barbárie das penas em uso nos nossos tribunais. Ninguém se
ocupou com reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislação
tão importante quanto descurada em toda a Europa. Raramente se procurou destruir, em
seus fundamentos, as séries de erros acumulados desde vários séculos; e muito poucas
pessoas tentaram reprimir, pela força das verdades imutáveis, os abusos de um poder
sem limites, e fazer cessar os exemplos bem freqüentes dessa fria atrocidade que os
homens poderosos encaram como um dos seus direitos.
Entretanto, os dolorosos gemidos do fraco, sacrificado à ignorância cruel e aos
opulentos covardes; os tormentos atrozes que a barbárie inflige por crimes sem provas,
ou por delitos quiméricos; o aspecto abominável dos xadrezes e das masmorras, cujo
horror é ainda aumentado pelo suplício mais insuportável para os infelizes, a incerteza;
tantos métodos odiosos, espalhados por toda parte, deveriam ter despertado a atenção
dos filósofos, essa espécie de magistrados que dirigem as opiniões humanas.
O imortal Montesquieu(7) só ocasionalmente pode abordar essas importantes matérias.
Se eu segui as pegadas luminosas desse grande homem, é que a verdade é uma e a
mesma em toda parte. Mas, os que sabem pensar (e é somente para estes que escrevo)
saberão distinguir meus passos dos seus. Sentir-me-ei feliz se, como ele, puder ser
objeto do vosso secreto reconhecimento, oh vós, discípulos obscuros e pacíficos da
razão! Sentir-me-ei feliz se puder excitar alguma vez esse frêmito pelo qual as almas
sensíveis respondem à. voz dos defensores da humanidade!
Seria este, talvez, o momento de examinar e distinguir as diferentes espécies de delitos e
a maneira de puni-los; mas, o número e a variedade dos crimes, segundo as diversas
circunstâncias de tempo e de lugar, nos lançariam num atalho imenso e fatigante.
Contentar-me-ei, pois, com indicar os princípios mais gerais, as faltas mais comuns e os
erros mais funestos, evitando igualmente os excessos dos que, por um amor mal
entendido da liberdade, procuram introduzir a desordem, e dos que desejariam submeter
os homens à regularidade. dos claustros.
Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as
punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil,
necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os
tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores
meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os
tempos? Que influência exercem sobre os costumes?
Todos esses problemas merecem que se procure resolvê-los com essa precisão
geométrica que triunfa da destreza dos sofismas, das dúvidas tímidas e das seduções da
eloqüência.
Sentir-me-ia feliz se não tivesse outro mérito além do de ter sido o primeiro que
apresentou na Itália, com maior clareza, o que outras nações ousaram escrever e
começam a praticar.
Mas, se, ao sustentar os direitos do gênero humano e da verdade invencível, contribuí
para salvar da morte atroz algumas das trêmulas vítimas da tirania ou da ignorância
igualmente funesta, as bênçãos e as lágrimas de um único inocente reconduzido aos
sentimentos da alegria e da felicidade consolar-me-iam do desprezo do resto dos
homens.
II. ORIGEM DAS PENAS E DIREITO
DE PUNIR
A MORAL política não pode proporcionar à sociedade nenhuma vantagem durável,
se não for fundada sobre sentimentos indeléveis do coração do homem.
Toda lei que não for estabelecida sobre essa base encontrará sempre uma resistência à
qual será constrangida a ceder. Assim, a menor força, continuamente aplicada, destrói
por fim um corpo que pareça sólido, porque lhe comunicou um movimento violento.
Consultemos, pois, o coração humano; acharemos nele os princípios fundamentais do
direito de punir.
Ninguém fez gratuitamente o sacrifício de uma porção de sua liberdade visando
unicamente ao bem público. Tais quimeras só se encontram nos romances. Cada homem
só por seus interesses está ligado às diferentes combinações políticas deste globo; e cada
qual desejaria, se fosse possível, não estar ligado pelas convenções que obrigam os
outros homens. Sendo a multiplicação do gênero humano, embora lenta e pouco
considerável, muito superior aos meios que apresentava a natureza estéril e abandonada,
para satisfazer necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e se cruzavam de
mil maneiras, os primeiros homens, até então selvagens, se viram forçados a reunir-se.
Formadas algumas sociedades, logo se estabeleceram novas, na necessidade em que se
ficou de resistir às primeiras, e assim viveram essas hordas, como tinham feito os
indivíduos, num contínuo estado de guerra entre si. As leis foram as condições que
reuniram os homens, a princípio independentes e isolados sobre a superfície da terra.
Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte,
fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram
uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções
de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele
que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da
administração foi proclamado o soberano do povo.
Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as
usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que
ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas
ainda usurpar a dos outros.
Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito
despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios
foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis.
Disse eu que esses meios tiveram de ser sensíveis, porque a experiência fez ver quanto a
maioria está longe de adotar princípios estáveis de conduta. Nota-se, em todas as partes
do mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja ação só pode ser
obstada nos seus efeitos sobre a sociedade por meios que impressionam imediatamente
os sentidos e que se fixam nos espíritos, para contrabalançar por impressões vivas a
força das paixões particulares, quase sempre opostas ao bem geral. Qualquer outro meio
seria insuficiente. Quando as paixões são vivamente abaladas pelos objetos presentes, os
mais sábios discursos, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais sublimes, não
passam, para elas, de um freio impotente que logo despedaçam.
Por conseguinte, só a necessidade constrange os homens a ceder uma parte de sua
liberdade; daí resulta que cada um só consente em pôr no depósito comum a menor
porção possível dela, isto é, precisamente o que era preciso para empenhar os outros em
mantê-lo na posse do resto.
O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de
punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um
poder de fato e não de direito(8); é uma usurpação e não mais um poder legítimo.
As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são
injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for
a segurança e maior a liberdade que o soberano conservar aos súditos.
III. CONSEQUÊNCIAS DESSES
PRINCÍPIOS
A PRIMEIRA conseqüência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas
de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do
legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.
Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a
outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída pela lei; e, do momento
em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo
ao que já está determinado. Segue-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o
pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão.
A segunda conseqüência é que o soberano, que representa a própria sociedade, só pode
fazer leis gerais, às quais todos devem submeter-se; não lhe compete, porém, julgar se
alguém violou essas leis.
Com efeito, no caso de um delito, há duas partes: o soberano, que afirma que o contrato
social foi violado, e o acusado, que nega essa violação. É preciso, pois, que haja entre
ambos um terceiro que decida a contestação. Esse terceiro é o magistrado, cujas
sentenças devem ser sem apelo e que deve simplesmente pronunciar se há um delito ou
se não há.
Em terceiro lugar, mesmo que a atrocidade das mesmas não fosse reprovada pela
filosofia, mãe das virtudes benéficas e, por essa razão, esclarecida, que prefere governar
homens felizes e livres a dominar covardemente um rebanho de tímidos escravos;
mesmo que os castigos cruéis não se opusessem diretamente ao bem público e ao fim
que se lhes atribui, o de impedir os crimes, bastará provar que essa crueldade é inútil,
para que se deva considerá-la como odiosa, revoltante, contrária a toda justiça e à
própria natureza do contrato social.
IV. DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
RESULTA ainda, dos princípios estabelecidos precedentemente, que os juizes dos
crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesma de que
não são legisladores. Os juizes não receberam as leis como uma tradição doméstica, ou
como um testamento dos nossos antepassados, que aos seus descendentes deixaria
apenas a missão de obedecer. Recebem-nas da sociedade viva, ou do soberano, que é
representante dessa sociedade, como depositário legítimo do resultado atual da vontade
de todos.
Não se julgue que a autoridade das leis esteja fundada na obrigação de executar antigas
convenções(9); essas velhas convenções são nulas, pois não puderam ligar vontades que
não existiam. Não