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Gabriel Placha
A Atividade Regulatória do Estado
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Curitiba, fevereiro de 2007.
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Gabriel Placha
A Atividade Regulatória do Estado
Dissertação de Mestrado
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná como requisito parcial para a
obtenção do título de Mestre em Direito Econômico
e Social.
Orientador: Professor Doutor Luiz Alberto Blanchet
Curitiba
Fevereiro de 2007
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Gabriel Placha
A Atividade Regulatória do Estado
Dissertação apresentada como requisito parcial
para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Econômico e Social pelo Programa de Pós-
Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná. Aprovada pela Comissão
Examinadora abaixo assinada.
Professor Doutor Luiz Alberto Blanchet
Orientador
Centro de Ciências Jurídicas e Sociais – PUCPR
Professor Doutor Romeu Felipe Bacellar Filho
Centro de Ciências Jurídicas e Sociais – PUCPR
Professora Doutora Angela Cassia Costaldello
Setor de Ciências Jurídicas – UFPR
Curitiba, 9 de fevereiro de 2007.
4
Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou
parcial do trabalho sem autorização do autor.
Gabriel Placha
Graduado em Bacharelado em Direito pela Faculdade de Direito
de Curitiba em 2000. Cursou Especialização em Direito
Tributário Contemporâneo na Faculdade de Direito de Curitiba
em 2001. Foi membro da Banca Examinadora do Exame de
Ordem da OAB/PR de 2003 a 2006. É o atual Coordenador
Estadual do Exame de Ordem da OAB/PR. Em 2005 foi membro
do SubGrupo de Pesquisa "Agencias Reguladoras e Proteção
Jurídica do Consumidor", sob a Coordenação do Professor
Antônio Carlos Efing (Centro de Ciências Jurídicas e Sociais –
PUCPR) e, em 2006, do Grupo de Pesquisa "Concessão", sob a
Coordenação do Professor Luiz Alberto Blanchet (Centro de
Ciências Jurídicas e Sociais – PUCPR).
Placha, Gabriel
P697a A atividade regulat
ória do estado / Gabriel Placha ; orientador, Luiz Alberto
2007 Blanchet. – 2007.
254 f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná,
Curitiba, 2007
Inclui bibliografia
1. Agências reguladoras de atividades privadas. 2. Direito administrativo.
I. Blanchet, Luiz Alberto. II. Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
Dóris 4. ed. – 341.3221
5
Para meu Deus, que me protege, consola e
fortalece.
Para Laura, João Carlos (in memorian),
Priscilla e Silvia, minha família e as
pessoas mais importantes da minha vida.
6
Agradecimentos
Ao Professor Doutor Luiz Alberto Blanchet, que com atenção, paciência e
dedicação, orientou o presente trabalho, sendo fundamental para sua realização e
conclusão.
Ao Professor Doutor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (in memorian), por me
conceder o privilégio de ouvir suas lições em inúmeras ocasiões.
Ao Doutor Fernão Justen de Oliveira, pela valiosa contribuição na pesquisa do
tema.
Ao Manoel Antonio de Oliveira Franco, pelas inúmeras oportunidades.
Ao Flávio Luiz Fonseca Nunes Ribeiro, pela compreensão durante a elaboração
deste trabalho.
Ao Guinoel Montenegro Cordeiro, Christiano da Rocha Küster Neto e Jaqueline
Lobo da Rosa, pelo incentivo.
Ao Professor Doutor Paulo Roberto Ferreira Motta, que desde a graduação
motivou o estudo do Direito Administrativo.
À Pontifícia Universidade Católica do Paraná, em especial à Coordenação do
Programa de Pós-Graduação em Direito, na pessoa da Professora Doutora Jussara
Maria Leal de Meirelles, pelo apoio institucional ao estudo do Direito
Regulatório.
À Eva e à Isabel pelo atendimento e cordialidade.
Aos que, embora não nominados, de alguma maneira colaboraram com este
trabalho.
7
Resumo
Placha, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. 254
p. Dissertação de Mestrado em Direito Econômico e Social – Centro de
Ciências Jurídicas e Sociais, Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
Atualmente há uma tendência pela adoção do modelo de Estado Regulador, para o
desempenho das atividades de interesse público, concentrando medidas voltadas
para o funcionamento de ente estatais e privados. A regulação, portanto, destina-
se a realização de uma solução política para que o Estado possa cumprir com suas
funções. Por isso é que o presente trabalho tem como objetivo analisar a regulação
com um atividade do Estado, notadamente no que tange à natureza e o exercício
desta função estatal na atualidade. Preliminarmente, será abordada a evolução do
Direito Regulatório, com a análise da denominada reforma do Estado, que levou
ao suprimento do modelo totalmente liberal para uma política social e de maior
participação estatal, verificando-se, ainda, este contexto no cenário brasileiro.
Após, verificada esta modificação no âmbito de atuação do Estado, parte-se para o
enfrentamento do tema a nível constitucional, partindo-se da premissa da
dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais. Também
será abordada a ordem econômica na Constituição, em confronto com as garantias
da livre iniciativa e concorrência, o aspecto da promoção social e o contraste entre
exercício de atividade econômica e prestação de serviços públicos. Na análise do
Direito Regulatório, sua origem e a concepção de Estado Regulador, bem como as
características do modelo e seus riscos serão objeto de análise. Especificamente
quanto à atividade regulatória, a sua natureza, finalidade, limites, titularidade e
suas perspectivas são os objetos de investigação. A atividade regulatória necessita
de instrumentos para sua implementação, razão pela qual o seu desenvolvimento
há de ser dimensionado, não somente no que tange à regulação econômica, mas
também no que tange à regulação social. Por derradeiro, e considerando que no
atual modelo de Estado surgem as agências reguladoras com atuação destacada de
garantir a eficiência dos serviços públicos prestados em regime de concessão,
adotando medidas e regulando as atividades do poder concedente, concessionários
e usuários, estas entidades merecem a verificação de suas origens, natureza
jurídica, estrutura, função e controle. Encerrando, uma breve análise sobre a
responsabilidade do Estado enquanto ente regulador, investigando-se até que
ponto e sob quais circunstâncias esta autuação pode render ensejo à
responsabilização estatal.
Palavras chaves
Reforma do Estado; Estado Regulador; Regulação; Direito Regulatório;
Atividade Regulatória; Agências Reguladoras.
8
Riassunto
Placha, Gabriel. L’attività regolativa dello Stato. Curitiba, 2007. 254 p.
Tesi della Laurea Specialistica in Diritto Economico e Sociale – Centro di
Scienze Giuridiche e Sociale, Pontificia Università Catolica del Paraná.
Oggigiorno c’è una tendenza verso l’addozione del modello dello Stato
Regolatore per lo sviluppo delle attività di interesse pubblico, concentrando
misure dirette al funzionamento degli enti statali e privati. La regolazione,
pertanto, si destina alla realizzazione di una soluzione politica affinché lo Stato
possa adempire i suoi doveri. Per questo è che il presente lavoro ha come scopo
analizzare la regolazione come un’attività dello Stato, in particolare in quanto
riguarda alla natura e all’esercizio di questo dovere statale nell’attualità. In modo
preliminare, sarà abbordata l’evoluzione del Diritto Regolativo con l’analisi della
cosidetta riforma dello Stato che portò al supplemento del modello in tutto e per
tutto liberale verso una politica sociale e di maggior partecipazione statale,
analizzando anche questo contesto nello scenario brasiliano. Dopo, verificata
questa modificazione nell’ambito dell’attuazione dello Stato, si va ad affrontare lo
stesso tema a livello costituzionale, partendo dalla premessa della dignità della
persona umana e dei diritti e garanzie fondamentali. Sarà anche abbordata l’ordine
economica nella Costituzione riscontro alle garanzie della libera iniziativa e
concorrenza, l’aspetto della promozione sociale ed il contrasto tra l’esercizio della
attività economica e la prestazione dei servizi pubblici. Nell’analisi del Diritto
Regolativo, la sua origine e concezione di Stato Regolatore e anche le
caratteristiche del modello e i suoi rischi saranno analisati. Particolarmente, in
riguardo all’attività regolativa, la sua natura, i suoi scopi, i suoi limiti, la sua
titolarità e le sue prospettive saranno gli oggetti dell’indagine. L’attività regolativa
ha bisogno di strumenti per essere esecutata, motivo per il quale il suo
svolgimento deve essere dimensionato, non solo in rispetto alla regolazione
economica, ma anche alla regolazione sociale. Alla fine, e considerando che
nell’attuale modello di Stato sorgono le agenzie regolatrici con l’obbiettivo di
assicurare l’efficienza del servizio pubblico prestato in regime di concessione,
adottando misure e regolando le attività del potere concessore, dei concessionari e
degli utenti, queste agenzie meritano la verifica delle sue origine, natura giuridica,
struttura, funzioni e controllo. Finalmente, una breve analisi sulla responsablità
dello Stato come ente regolatore, indagandosi fino a che punto e in quale
circostanze questa attuazione può occasionare la responsabilità statale.
Parole chiavi
Riforma dello Stato; Stato Regolatore; Regulazione; Diritto Regolativo;
Attività Regolativa; Agenzie Regolatrici.
9
Sumário
1. Introdução 17
2. Evolução da Regulação e do Direito Regulatório 22
2.1. Evolução do conceito de Estado 23
2.2. Considerações gerais sobre a Reforma do Estado 27
2.2.1. Do liberalismo ao socialismo 30
2.2.2. Intervencionismo 37
2.2.3. O Estado do Bem-Estar 39
2.2.4. A crise 40
2.3. O modelo regulador 43
2.4. Evolução no cenário nacional 45
2.4.1. A reforma do Estado brasileiro 46
2.4.2. Modelo regulador no contexto brasileiro 49
3. Regulação e Constituição 51
3.1. A Constituição da República de 1988 53
3.1.2. A premissa do princípio da dignidade da pessoa humana 54
3.1.3. Regulação e direitos fundamentais 58
3.2. Regulação e a ordem econômica e social na Constituição 60
3.2.1. Os ditames da justiça social 64
3.2.2. Defesa do consumidor e livre concorrência 65
3.2.3. Proteção do meio ambiente 67
3.3. Atuação do Estado no domínio econômico 71
3.4. Considerações finais 73
4. A regulação e o Direito Regulatório 75
4.1. Origem 75
10
4.1.1. O modelo anglo-saxão 77
4.1.2. O modelo dos países da Europa continental 80
4.2. O conceito de regulação 83
4.3. Breves considerações sobre o contexto regulatório brasileiro 89
4.4. Tendências atuais da regulação 91
4.5. Sobre a denominada “Teoria dos Jogos” 92
5. A Atividade Regulatória 95
5.1. Definição e natureza da atividade regulatória 96
5.2. Características da atividade regulatória 100
5.2.1. Independência, autonomia e descentralização 101
5.2.1.1. O risco regulatório 105
5.2.3. Normatividade e consensualidade 111
5.2.4. Subsidiariedade e proporcionalidade 114
5.3. Finalidades da atividade regulatória 118
5.3.1. Meios repressivos 120
5.3.2. Meios promocionais 121
5.3.3. Meios preventivos 122
5.4. Limites da atividade regulatória 123
5.4.1. Constituição 125
5.4.2. Legalidade 127
5.5. Controle 130
5.6. Competência regulatória 136
5.7. A Proposta de Emenda à Constituição nº 81, de 31 de outubro de
2003 140
6. O exercício da Atividade Regulatória 143
6.1. Instrumentos de regulação 144
6.2. Regulação econômica 146
6.2.1. Regulação dos mercados 149
6.2.2. Monopólios, externalidades e assimetria da informação 153
11
6.2.3. Sistema de proteção da concorrência e das relações de
consumo 156
6.2.3.1. Concorrência 157
6.2.3.1.1. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE 162
6.2.3.1.2. Secretaria de Direito Econômico – SDE 163
6.2.3.2. Relações de consumo 163
6.2.3.3. Legislação 167
6.2.3.3.1. Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei nº
8.078/1990 168
6.2.3.3.2. Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/1985 170
6.2.3.3.3. Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica – Lei nº
8.137/1990 170
6.2.3.4. Repressão ao abuso do poder econômico 171
6.2.3.5. Planejamento econômico e regulação 173
6.2.4. Concessão de serviços públicos 174
6.2.4.1. Sobre a definição de serviço público 176
6.2.4.2. Finalidade das concessões de serviços públicos 177
6.2.4.3. O regime jurídico aplicado às concessões de serviços públicos
e as implicações da concessão sobre a natureza e remuneração do
serviço 178
6.2.4.4. Regulação e serviços públicos prestados em regime de
concessão 180
6.2.4.5. Controle tarifário 184
6.3. Regulação social 185
6.4. A perspectiva de desregulação, auto-regulação e
re-regulação 186
6.5. Nota sobre a regulação urbana 191
7. Agências Reguladoras 193
7.1. Origem das agências reguladoras 194
7.2. As agências reguladoras no Brasil 196
7.2.1. Natureza jurídica 198
7.2.2. Funções 199
12
7.2.3. Atuação técnica 200
7.2.4. Controle 203
7.2.5. Legitimidade democrática 205
7.3. As agências reguladoras e a defesa dos usuários/
consumidores 208
7.4. As principais agências reguladoras brasileiras 216
8. Responsabilidade do Estado pelo exercício da Atividade
Regulatória 218
9. Conclusões 224
10. Referências bibliográficas 228
13
Abreviaturas/Siglas
A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional
ANA - Agência Nacional de Águas
ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil
Anacom - Autoridade Nacional das Comunicações (Portugal)
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações
ANC - Autoridade Nacional da Concorrência (Portugal)
ANCINE - Agência Nacional do Cinema
ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP - Agência Nacional do Petróleo
ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
APA - Administrative Procedural Act (Estados Unidos)
ARAN - Agencia para a Representação dos Negócios da
Administração Pública (Itália)
Art., Arts. - Artigo, Artigos
at. - atualizada
ampl. - ampliada
aum. - aumentada
BACEN - Banco Central do Brasil
CADA - Comissão de Acesso aos Documentos
Administrativos (França)
CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica
14
CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
CDC - Código de Defesa do Consumidor
cf. - conforme
CNIL - Commission Nationale de l’Informatique et des
Libertés (França)
CNCL - Comissão Nacional das Comunicações e das
Liberdades (França)
CMVM - Comissão do Mercado de Valores Mobiliários
(Portugal)
COB - Comissão de Operações na Bolsa (França)
CONAR - Conselho Nacional de Auto-Regulamentação
Publicitária
Coord. - Coordenador
CVM - Comissão de Valores Mobiliários
CR, CF - Constituição da República Federativa do Brasil
CRE - Commission de Régulation de l'Electricité (França)
DAC - Departamento de Aviação Civil
DF - Distrito Federal
Dir. - Diretor
ERSE - Entidade Reguladoras dos Serviços Energéticos
(Portugal)
ed. - edição
FAO - Organização das Nações Unidas para Agricultura e
Alimentação
GATT - General Agreement on Tariffs and Trade
ICC - Interstate Commerce Comission (Estados Unidos)
IP - Interesse Público (periódico)
imp. - impressão
15
IRAR - Instituto Regulador de Águas e Resíduos (Portugal)
ISP - Instituto dos Seguros de Portugal
n., nº - número
OMC - Organização Mundial do Comércio
OMS - Organização Mundial da Saúde
Op. cit. - Opus citatus (obra citada)
Org./Orgs. - Organizador/Organizadores
p. - página
PND - Plano Nacional de Desestatização
RDA - Revista de Direito Administrativo
RDPE - Revista de Direito Público da Economia
reimp. - reimpressão
ref. - refundida
rev. - revista
RT - Revista dos Tribunais
SDE - Secretária de Direito Econômico
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
tir. - tiragem
UE - União Européia
v.g. - Verba Gratia
vol.,vols. - volume, volumes
§ - parágrafo
16
“A Pátria não é de ninguém: são todos; cada qual
tem no seio dela o mesmo direito à idéia, à palavra,
à associação. A pátria não é um sistema nem uma
seita, nem um monopólio, nem uma forma de
governo: o céu, o solo, o povo, a tradição, a
consciência, o lar, o berço dos filhos e o túmulo dos
antepassados, a comunhão da lei, da língua e da
liberdade. Os que a servem são os que não invejam,
os que não infamam, os que não conspiram, os que
não sublevam, os que não desalentam, os que não
emudecem, os que não se acovardam, mas resistem,
mas ensinam, mas esforçam-se, mas participam,
mas discutem, mas praticam admiração e o
entusiasmo, porque todos os sentimentos grandes
são benignos e residem originariamente no amor.”
Rui Barbosa
17
1.
INTRODUÇÃO
O Direito possui como característica regular e disciplinar relações formais e
materiais, sobretudo para estabelecer direitos e deveres e, em alguns casos, impor
a solução de conflitos ou promover sua conciliação. O Direito é, assim, uma
condição de existência do próprio Estado, como uma ordem impositiva para os
fenômenos oriundos da atuação humana. E se o Direito decorrer das aspirações
legítimas da sociedade, seus fundamentos representam uma das faces da
democracia.
Mas as relações sociais são dinâmicas e seu poder de inovação exige uma
mudança de paradigma do Direito, visando o bem-estar da coletividade. Há a
necessidade de criar um ambiente de estabilidade e certeza jurídica, com o
aproveitamento do modelo de eficiência do setor privado, naquilo que for
possível, para gerar benefícios públicos.
O Direito deve buscar o equilíbrio capaz de permitir a interação entre as
atividades empreendedoras e o bem-estar social, mas sem olvidar de critérios
legítimos e democráticos. A busca deste cenário tem sido a tônica atual e não
possui uma lógica de fácil visualização, pois é uma demanda que encontra
resistências e riscos, tornando esta transição em um processo complexo, embora
necessário, pois não envolve apenas uma mudança jurídica, mas também
mudanças institucionais nas relações de poder e na própria sociedade.
Este movimento de modificação deve estar legitimado, afastando-se do
autoritarismo, sujeito ao controle específico, jurídico e democrático. É por isso
que não se trata de uma transformação meramente transitória e comum, por
envolver reformas estruturais do Estado e por exercer uma pressão crescente sobre
o Direito.
18
Por isso que a reflexão sobre a atividade regulatória do Estado é ao mesmo
tempo inovadora e desafiadora, vez que exige conhecimento interdisciplinar e
isento de ideologias, capaz de transpor os pré-conceitos decorrentes de modelos
polarizados, para o fim de conciliar ordem, liberdade e segurança.
Ainda que a regulação seja função decorrente da natureza do Direito, com o
objetivo disciplinar comportamentos humanos, a noção de atividade regulatória do
Estado é contemporânea, decorrente das transformações sociais e das
modificações das atividades estatais. O fracasso de modelos anteriores alterou
significativamente a forma de atuação das entidades públicas, acentuadas pela
dinâmica das mutações econômicas e sociais, o que ressaltou a importância da
função normativa do Estado, em especial quanto à atividade regulatória.
A atividade regulatória do Estado consiste em uma atuação distinta das
funções estatais tradicionais – legislativa, jurisdicional e executiva –, sendo um
modelo institucional de gestão pública setorial, inspirado no modelo norte-
americano e que, somente a partir dos anos 80, passou a ser adotado na Europa
continental e na América Latina. O avanço do Direito Administrativo na América
Latina já era aspecto relevante para a adoção do modelo regulatório, que
encontrou e ainda encontra resistências de natureza político-econômicas para sua
adequada e legítima implementação.
Ocorre que, ao contrário dos Estados Unidos da América, onde prevalece a
perspectiva liberal, a Europa e a América Latina passaram por períodos de
políticas estatizantes, distúrbios sociais e instabilidade econômica, cenário que era
desfavorável para a adoção da atividade regulatória. A mudança desta perspectiva,
aliada a necessidade de estabelecer relações mais estreitas com a América do
Norte, levou a América Latina e a Europa a adotar um modelo de atuação estatal
semelhante.
A tendência em adotar a regulação com uma nova forma de atuação do
Estado, está baseada no equilíbrio entre livre iniciativa e justiça social. É uma
noção inovadora na forma de atuação do Estado como ente ordenador das relações
sociais e econômicas, promovendo suas funções públicas com a colaboração de
entidades privadas. Não é mais tarefa exclusiva do Poder Público buscar, atingir e
manter níveis aceitáveis de desenvolvimento, pois após reformas estruturais, o
Estado passou a diminuir o alcance de sua atuação, continuando a exercer suas
19
funções essenciais, bem como regular as atividades públicas e privadas voltadas
para alcançar tal objetivo.
O Estado Regulador adota uma forma de governo progressivo, em que a
função estatal está voltada para a fiscalização, incentivo, planejamento e fomento
de determinados setores considerados estratégicos e de interesse público,
regulando a atuação dos agentes evolvidos nestas atividades.
Mas são as deficiências próprias e determinadas conseqüências verificadas
no exercício de algumas atividades, justificam a atuação regulatória do Estado,
que deve garantir, no âmbito de suas competências, eqüidade entre os
empreendedores e coletividade, visando o bem estar social e desenvolvimento
geral. Por isso é que a atividade regulatória do Estado incide sobre diversas áreas
e setores, mas sempre voltada para promover valores fundamentais.
Embora a regulação tenha contornos próprios em cada Estado que adota este
modelo de atuação, percebe-se que sua aplicação ocorre de maneira semelhante
nos diversos ordenamentos jurídicos, com restrições e interferências nas
atividades reguladas, sendo estabelecida a disciplina e controle contínuo do setor.
A regulação é uma atuação estatal dinâmica que se caracteriza por ser
distinta da atividade regulada, com a imposição de limitações ao seu exercício,
decorrentes da adoção de políticas públicas de interesse coletivo, visando
comportamentos desejados dos sujeitos atingidos pelo processo. São técnicas de
controle continuado e específico, sobre determinadas atividades de relevante
interesse público, sem que isto signifique em tolher a liberdade empreendedora,
como se verifica com o dirigismo estatal, até mesmo porque isto implicaria em
suprimir a própria eficiência desejada pela regulação.
A regulação tem uma amplitude que vai além do aspecto de controlar e
fiscalizar as atividades sujeitas a esta autuação estatal. A regulação possui caráter
preventivo, com o fim de evitar abusos que eventualmente possam ocorrem em
determinado setor regulado. Isto ressalta a natureza perene da regulação, que
adota critérios técnicos e apolíticos, despidos, em tese, de pretensões partidárias
transitórias.
Entretanto, nas democracias representativas, em que por vezes interesses
localizados podem interferir nas decisões, os instrumentos de regulação podem
20
apresentar falhas e riscos, o que comprometeria o mecanismo. Por isso é que a
atividade regulatória do Estado deve estar pautada em critérios universais para
atingir interesses públicos legítimos, com atuação independente e autônoma, mas
preservando e garantindo liberdades individuais.
É um processo complexo na busca de vários objetivos que devem ser
conciliados. Mas isto envolve fatores que estão em constante evolução, ainda mais
considerando o aprimoramento do conhecimento humano e as constantemente
inovações tecnológicas que surgem para o desenvolvimento de novas atividades,
exigindo que a regulação seja uma atividade técnica capaz de acompanhar este
avanço.
A atividade regulatória não representa apenas um mero reflexo de
circunstâncias políticas de determinado momento histórico, mas representa uma
característica própria da evolução do Estado e sua concepção atual. Pelo modelo
regulador, o Estado continua a exercer suas funções exclusivas. Por outro lado,
reduz consideravelmente sua participação nos setores em que é possível a
colaboração dos particulares, setores estes que ficam sujeitos ao controle estatal
específico. É o aproveitamento dos aspectos vantajosos das atividades
desenvolvidas pela iniciativa privada para atender o interesse público.
Assim, o modelo regulador implica em uma redução da atuação estatal
direta, sem que isto signifique na abstenção total do Estado ou na sua interferência
excessiva. Há de haver equilíbrio para o sucesso deste modelo de Estado,
garantindo-se liberdades individuais, mas com a promoção de valores sociais.
Aliás, esta mudança não implica em suprimir direitos fundamentais. O que
ocorrer é apenas uma mudança no modo da atuação estatal para a realização
destes valores, pois o Estado, que até então tinha participação direta, passa agora a
exercer uma função regulatória, mas com finalidades semelhantes.
A busca pela realização dos direitos fundamentais continua
independentemente da mudança na atuação e perspectiva do Estado, sendo que a
realização destes valores agora tem a colaboração dos particulares. O afastamento
do Estado somente significa uma alteração instrumental, pois ainda que não
exerça diretamente algumas atividades, continuará a orientar a forma de atuação
dos sujeitos atingidos pela atividade regulatória.
21
Esta é uma mudança que, embora complexa e muitas vezes lenta, não é
transitória. Contudo, toda e qualquer modificação no âmbito de atuação do Estado
deve, necessariamente, ser compatível com os direitos e garantias fundamentais,
pois, do contrário, a transformação seria desprovida de legitimidade capaz de
justificar o modelo regulador.
O poder estatal sobre os indivíduos é limitado pelos direitos e garantias
fundamentais, sendo que toda e qualquer atividade administrativa está sujeita aos
controles próprios para a observância destes parâmetros.
Portanto, a atividade regulatória do Estado deve possuir legitimidade para
que funcione em prol de toda a sociedade, reiterando a responsabilidade de
promover direitos e garantias fundamentais, pois o modelo em questão exige
esforço conjunto do poder público e da iniciativa privada para esta finalidade, o
que demonstra a necessidade de abordar a regulação como instituto jurídico.
22
2.
EVOLUÇÃO DA REGULAÇÃO E DO DIREITO
REGULATÓRIO
O liberalismo, que predominou como forma de atuação estatal durante
vários séculos, exercia influência na maneira pela qual o Estado exercia suas
funções, que era de tutelar de maneira repressiva, através da imposição de
sanções, a liberdade e a propriedade. Com o surgimento da noção de Estado do
Bem-Estar, houve uma ampliação na atuação estatal, aliando a adoção de medidas
de promoção social ao caráter repressivo da concepção liberal
1
. Ao invés de
apenas reprimir condutas, o Estado passou a fomentar comportamentos tidos
como desejáveis.
O Direito Regulatório é orientado pelo novo enfoque da atuação estatal,
como instrumento de transformação da realidade social para a promoção de
valores fundamentais. O enfoque meramente repressivo passou a agregar outras
concepções necessárias, não só para a manutenção, como para o avanço e
desenvolvimento das condições sócio-econômicas da coletividade.
Esta mudança da atuação estatal acabou por ocasionar inúmeros benefícios
para a sociedade, através de avanços significativos em termos de qualidade de
vida, ainda que muitos indivíduos ainda estejam excluídos do processo e sem ter
suas necessidades básicas atendidas. Houve uma evolução em termos coletivos, o
que aumentou a expectativa de vida das pessoas e aumento populacional, dado
este que acabou por inviabilizar o Estado do Bem-Estar no aspecto financeiro
2
.
A conseqüência foi a diminuição da máquina estatal e a redução das
medidas interventivas, sendo que a atuação do Estado passou a ocorrer de maneira
1
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Regulatório, p. 350/351.
2
Marçal JUSTEN FILHO denomina este fenômeno como sendo a crise fiscal do Estado do Bem-
Estar, para indicar a elevação do custo público com os encargos decorrentes dos projetos
promocionais, o que acabou por ocasionar um passivo estatal que, por sua vez, comprometeu até
mesmo a prestação de serviços públicos tidos como essenciais (Direito Regulatório, p. 354).
23
a regular os comportamentos através de sua competência normativa para o fim de
evitar abusos. A intervenção direta é substituída pela atividade regulatória do
Estado.
Portanto, durante um longo período, o Estado sofreu uma verdadeira
reestruturação institucional
3
, passando por muitos momentos distintos até
incorporar em suas funções a atividade regulatória, caracterizando-se por ser “(...)
uma função intervencionista estatal orientada a promover o desenvolvimento
econômico e social”
4
.
2.1.
Evolução do conceito de Estado
O Direito tem a capacidade de estar em constante renovação
5
, produzindo
novas formas de validar inovações jurídicas que possam influir na
autodeterminação individual, através da subordinação às normas. A verificação
entre a autonomia individual face o poder constituído, decorre da forma do
próprio Estado, identificado pela ordem jurídica vigente em determinado
momento histórico
6
.
Por isso é que definir o Estado exige avaliar conceitos comuns que surgem
das necessidades práticas decorrentes de aspectos sociais, políticos, econômicos e
3
Este fenômeno é conhecido com a Reforma do Estado (ver item 2.2. deste Capítulo). Marcos
Juruena Villela SOUTO denomina como sendo a “Reengenharia do Estado” (Direito
Administrativo Regulatório, p. 1).
4
JUSTEN FILHO, Marçal, Direito Regulatório, p. 352.
5
Hans KELSEN ensina que se trata da “(...) teoria dinâmica do Direito, por contraposição a uma
teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua
validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta a sua criação.” (Teoria Pura do
Direito, p. 377).
6
“Para ser um Estado, a ordem jurídica necessita de ter o carácter de uma organização no
sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da
divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que a formam; tem de apresentar um
certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada.” (cf.
Hans KELSEN, op. cit., p. 385).
24
culturais, mas que variam conforme o local e o tempo, sendo que diversas
definições surgem de acordo com as posições ideológicas vigentes
7
.
A realidade humana também influencia na definição e surgimento do
Estado, como sendo o órgão máximo que uma estrutura estabelecida para suprir e
satisfazer as necessidades da sociedade
8
. O Estado, então, seria uma sociedade
natural, concebido como uma conseqüência do meio social, para atender o bem
comum
9
.
De qualquer maneira, o Estado é representado por uma estrutura
juridicamente organizada e ordenada
10
, sendo a administração pública o
instrumento para o desenvolvimento de suas funções, através do poder jurídico
que exerce sobre a sociedade.
A evolução da definição do Estado marca a evolução das suas próprias
finalidades
11
, ainda que lenta. Por isso é que existem variações significativas nas
concepções sobre o Estado, seja na sua significação jurídica ou sociológica, e até
mesmo no que se refere às suas funções exclusivas.
Ocorre que, em decorrência da polarização de modelos, que acabou sendo
superada no final do século passado, ocorreu uma sensível transformação em
termos sociais, políticos, econômicos e jurídicos, passando-se do modelo de
Estado do Bem-estar Social para o modelo de Estado Democrático de Direito
12
.
7
Para o socialismo científico, o Estado é a organização de poder político da sociedade divida em
classes. Para LENIN, o Estado é uma máquina para manter a dominação de uma classe sobre a
outra e que o Estado burguês teria como missão principal a repressão dos adversários de classe
para fortalecer o domínio econômico e político da minoria exploradora, a proteção da propriedade
privada e o estado de coisas baseado na exploração e na aplicação da política exterior em benefício
das classes exploradoras. Isto explicaria a revolução socialista, substituindo o Estado explorador
pelo Estado Socialista, que surge como organização política de domínio da classe operária sobre a
minoria exploradora. Para IHERING, o Estado é a organização da coação social. HEGEL afirma
que o Estado é a realidade da liberdade concreta. O Estado, segundo KANT, é a regra convertida
em potência da coexistência da liberdade de cada um com a liberdade de todos. (cf. Gustavo
BACACORZO, Derecho Administrativo Del Peru, p. 2/4).
8
BARRA, Rodolfo Carlos. Principios de derecho administrativo, p. 27/31.
9
Ibid., p. 38/39.
10
“O Estado é uma sociedade juridicamente ou legalmente organizada, quer dizer, ordenada e
organizada no direito. Responde ao princípio universal da solidariedade e da associação. Tem por
objetivo satisfazer o fim humano do homem, e requer para isso o concurso da força e da
distribuição das competências, segundo a atitude de cada um, e elimina a diferença entre os
indivíduos, buscando, assim, o bem comum, contra a força externa e mantém a ordem interna” (cf.
José CANASI, Derecho Administrativo, vol. I, p. 1).
11
CANASI, José, op. cit., p. 7/8.
12
Agustín GORDILLO afirma que desde o final do século passado, principalmente na década de
80, foram constituídos os princípios de Direito Público recebidos com uma expressão majoritária e
25
Quando da formação dos primeiros Estados primitivos na Europa, o
exercício da autoridade jurídica e administrativa estava ligado ao poder dos
monarcas, que exerciam muito mais funções políticas em favor de seus próprios
interesses, ao invés de estabelecer a ordem baseada em relações legítimas. A
ruptura com este contexto ocorreu com a formação dos Estados modernos, em que
uma nova proposta de poder político emerge das aspirações burguesas,
identificadas pela liberdade comercial e desvinculação com o poder público
13
.
A ordem jurídica, que era baseada no Direito Canônico, vai aos poucos
adotando a dogmática positivista baseada em uma autoridade de poder, que
enfraqueceu o feudalismo, originando os primeiros Estados modernos, já
influenciados por fatores sociais e econômicos e pelas idéias políticas dos
pensadores dos séculos XVII e XVIII
14
.
Desde o surgimento dos primeiros Estados modernos, a definição de Estado
desenvolveu-se na medida em que o próprio homem e a sociedade evoluíram
15
,
em um movimento de constante aperfeiçoamento. Mas embora a definição do
conceito de Estado esteja em evolução, ainda assim há a influência de critérios
políticos, sociais, econômicos e institucionais.
O Estado, que na sua gênese tinha apenas a função específica de tutelar
determinada categoria de direitos por influência da burguesia, e de maneira
repressiva, atualmente tem sua atuação voltada para setores que necessitam de
atenção específica. É o Estado contemporâneo que funciona para reduzir as
desigualdades sócio-econômicas
16
em parceria e com a colaboração dos
particulares. Trata-se de uma verdadeira renovação do Estado.
São novas propostas e novas metas a serem atingidas pelo Estado, momento
em que há a necessidade de definir e implementar um modelo capaz de alcançar
os objetivos vislumbrados, para que não sejam meras abstrações de uma aspiração
momentânea. Há de se harmonizar interesses comuns e coletivos, sejam públicos
pacífica da concepção política, social e jurídica do Estado. O Estado Liberal passou a ser
substituído pelo novo Estado Social de Direito, o Estado do Bem-Estar (Después de la Reforma
del Estado, p. I-4).
13
SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva. Aplicação dos Direitos Fundamentais nas Relações entre
Particulares e a Boa-fé Objetiva, p. 39/40.
14
Ibid., p. 42.
15
RODRIGUES CAL, Arianne Brito. As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro, p. 33.
16
MEDAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno, p. 28/29.
26
ou particulares, para atingir valores fundamentais
17
e a dignidade da pessoa
humana
18
. A “(...) causa fim que explica a ratio essendi do Estado é o bem comum
que impera como causa orientadora da existência estatal”
19
.
O Estado passa a atuar como instrumento de integração social e econômica,
buscando realizações concretas decorrentes das demandas coletivas
20
. Contudo,
decorre deste processo a multiplicação de vontades políticas, que exige a
cooperação mútua entre entidades públicas e privadas, para que o Estado possa
atingir suas finalidades sem entrar em colapso por não ter a capacidade de exercer
suas funções de maneira satisfatória.
Esta crise
21
, que exige um aperfeiçoamento constante dos modelos já
existentes, impondo o desafio de inovar para buscar a essência do Estado, que
mesmo não sendo perfeito, pode evoluir para consolidar as formas de organização
política de acordo com as novas realidades e transformações sociais.
A definição de Estado há de estar em constante aprimoramento, mas deve
prevalecer a função de produzir benefícios coletivos de justiça e eqüidade
22
. Ao
invés de dividir-se em pólos, o Estado deve buscar o equilíbrio institucional e
associar interesses, assumindo uma tarefa de coordenação, e não de domínio
23
.
17
Carlos MENEM e Roberto DROMI entendem que, pelos flagelos da humanidade, a busca dos
Estados modernos deve coincidir para três valores fundamentais: solidariedade, integração e
participação (El Estado Hoy, p. 18/19).
18
Para Marília de Ávila e Silva SAMPAIO, o princípio da dignidade da pessoa humana “(...) atua
a um só tempo como limite e tarefa do Estado”. Limite, na medida em que impõe ao Estado o
dever de respeitar o princípio. E tarefa, porque cabe ao Estado garantir o princípio como forma de
atender as necessidades elementares do indivíduo (op. cit., p. 65).
19
MENEM, Carlos; DROMI, Roberto, op. cit., p. 51.
20
Cabível aqui fazer referência ao comentário de Fábio Konder COMPARATO sobre o princípio
republicano: “O princípio republicano exige, porém, que se vá mais além da fixação do regime
jurídico de propriedade, posse, uso e fruição dos bens, materiais ou imateriais. Ele impõe, também,
seja regulada, sempre em função do proveito coletivo, a prestação daqueles serviços destinados a
satisfazer as necessidades fundamentais de todos, tais como a manutenção da ordem e a proteção
da segurança pessoal, educação e a saúde, a moradia e a urbanização, o abastecimento de água e o
equipamento sanitário, o fornecimento de eletricidade, o transporte coletivo, a previdência social
contra os riscos mais graves e comuns que afetam a vida coletiva. Em suma, o conjunto dos
serviços públicos que correspondem, basicamente, aos direitos humanos de caráter econômico e
social” (Ética: Direito, moral e religião no mundo moderno, p. 633/634).
21
Norberto BOBBIO entende que a “[c]rise do Estado quer portanto dizer, de uma parte e de
outra, crise de um determinado tipo de Estado, não o fim do Estado.” (Estado, Governo,
Sociedade: Para uma teoria geral da política, p. 126).
22
MENEM, Carlos; DROMI, Roberto, op. cit., p. 171 e 175.
23
BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 130/131.
27
Assim, o Estado assume um novo papel no processo sócio-econômico
24
,
sendo que a nova ordem é de desenvolvimento econômico e promoção de justiça
social, com estabilidade jurídica e política capaz de conciliar os interesses
públicos e privados.
A (re)definição do Estado é renovada pela alternativa de atuação estatal
legítima voltada para o consenso, aprimorando a governabilidade voltada para a
eficiência, legalidade e ordem
25
, com a intensificação da atividade regulatória. A
regulação é uma realidade, embora seja um instituto ainda em construção, mas
que já anuncia o novo modelo de Estado decorrente das reformas, iniciando uma
etapa baseada no consenso, na subsidiariedade e na participação
26
.
2.2.
Considerações gerais sobre a Reforma do Estado
Por influência do individualismo filosófico e político corrente no século
XVIII e pela Revolução Francesa, surgiu o Estado Liberal, que vigorou até o
século XIX, apoiado na idéia de que não deveria haver intervenção estatal direta.
Era o liberalismo dos fisiocratas e de Adam Smith, que importava no
afastamento do Estado no âmbito sócio-econômico.
No Estado Liberal, a função estatal estava limitada à atuação nas atividades
relacionadas à segurança, saúde, soberania, justiça e diplomacia. Era a noção de
Estado mínimo ou neutro quanto aos aspectos sociais e econômicos, atividades
das quais não havia intervenção ou regulação estatal.
Assim, o Estado não adotava medidas de promoção social e não exercia
atividades econômicas, sendo que estas eram livremente desempenhadas pelos
particulares, segundo o qual o mercado era totalmente regulado pela liberdade de
24
“No começo da década de 80, os organismos mundiais, em uma troca de orientação,
anteciparam o novo papel do Estado no processo econômico e social” (cf. Agustín GORDILLO,
op. cit., p. I-15).
25
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutações do Direito Público, p. 59.
26
Ibid., p. 423.
28
iniciativa plena e sem intervencionismo estatal. Eram as leis do mercado que
regiam o exercício das atividades econômicas, sem ingerência do Estado.
No final do século XIX, o Estado passa a assumir uma posição mais ativa
sobre a ordem sócio-econômica. Ainda que no período do liberalismo tenha sido
experimentado um expressivo desenvolvimento tecnológico e econômico, a idéia
de Estado mínimo não obteve avanços sociais, o que levou a adoção de medidas
intervencionistas.
A partir deste momento, o Estado passa a exercer atividades econômicas de
uma maneira geral, tanto em relação à prestação de serviços públicos, como
passando a intervir em determinados setores, chegando até mesmo a monopolizar
algumas atividades consideradas estratégicas, e que até então eram típicas da
iniciativa privada.
Isto não significou que o Estado intervencionista pretendia limitar os
direitos individuais, mas sim assegurar os direitos sociais que decorrem dos
direito individuais
27
.
Contrariamente ao liberalismo, surge no século XIX o manifesto comunista
de Karl Marx, sendo que alguns ideais foram materializados com a Revolução
Russa. Tem origem, então, o Estado Social, que tem caráter intervencionista sobre
o domínio econômico para a promoção de políticas sociais. Assim, a livre
iniciativa, sem ser suprimida, teve que se adequar aos ditames da justiça social
28
.
Na seqüência, o que se verificou foi o engrandecimento da máquina estatal
para a prestação de serviços públicos, na expectativa de atender aos interesses
sociais e coletivos, surgindo a concepção do Estado do Bem-Estar, e que neste
aspecto tinha vocação assistencial
29
.
Sobre o caráter intervencionista, o Estado passou a legislar limitando o
poder econômico, promoveu políticas de planejamento, concedeu benefícios a
determinados setores, e até mesmo passou a exercer diretamente atividades
econômicas, tudo isso sendo a principal característica do Estado Social em contra
27
BARROSO, Luiz Roberto. Intervenção do Estado no Domínio Econômico, p. 189.
28
PINHEIRO DE ALBUQUERQUE, Iara Maria. Responsabilidade do Estado Interventor, p. 268.
29
Ibid., p. 271.
29
senso ao liberalismo, em que o público e o privado eram antagônicos e
independentes.
Com o surgimento do Estado Social, persistiu esta diferença entre público e
privado – no aspecto econômico –, mas não mais de maneira independente,
passado a haver uma relação entre ambos, principalmente da ingerência do poder
estatal sobre a iniciativa privada. Ainda assim, o setor privado continuou sendo o
principal agente impulsionador da economia, mas que passou a ser condicionado
pelas políticas do Estado na busca da promoção social, o que caracteriza o
intervencionismo, pois o Poder Público começa a atuar em área estranha àquela
para o qual foi concebido.
Ainda que suprimido o liberalismo em sua forma clássica, a atividade
econômica ainda tem na esfera privada o seu principal propulsor. É vedada,
portanto, qualquer tentativa do Estado de atuar de forma aleatória e que signifique
afastar a livre iniciativa e a concorrência, salvo nos casos em que a lei autorizar e
exigir postura diversa do Poder Público, como é o caso da proteção dos usuários
de serviços públicos concedidos
30
.
Esses dois extremos – liberalismo e socialismo – não se caracterizam de
maneira plena, pois ainda que a idéia de liberalismo seja o que impulsiona o atual
modelo capitalista de mercado, gradativamente são adotadas políticas de
promoção social pelos Estados atuais. Desta forma, embora pela concepção liberal
tenha ocorrido uma verdadeira explosão da atividade produtiva e tecnológica,
movimento regido pelas leis do mercado, ainda assim é necessária a adoção de
políticas sociais por parte do Estado.
A Reforma do Estado deve ser despida de ideologias políticas e
voluntaristas, decorrentes de governos oportunistas. Deve ser uma transformação
informada pelas necessidades reais e concretas da sociedade, com a atividade
estatal voltada para o controle e estímulo da iniciativa privada. Isto não significa
que o Estado deve ser abster de suas funções essenciais, mas deve ser
subsidiário
31
.
30
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. I-26.
31
CASSAGNE, Juan Carlos. La huelga em los servicios esenciales, p. 22/23.
30
A Reforma do Estado, com suas características próprias, abrange a atividade
regulatória como uma solução de equilíbrio entre autoridade e liberdade
32
e que
“(...) traz, inequivocamente, uma profusão de normas substantivas, as quais
servirão para normatizar as diferentes realidades atingidas pela ação estatal”
33
.
Essa transição envolve uma reflexão sobre as circunstâncias da reforma do
Estado, temática ligada aos fenômenos históricos que envolvem bases conceituais
da forma de atuação estatal, e não a simples terminologia atribuída aos modelos.
2.2.1.
Do liberalismo ao socialismo
No período do liberalismo, a função estatal limitava-se a proteger a
propriedade e a liberdade individual
34
, em que o Estado era pluralista e assumia
uma postura de neutralidade em relação aos demais interesses da sociedade
35
. É
porque o Estado Liberal prioriza a eficiência e o livre mercado como
fundamentos, não havendo atuação estatal específica para questões sociais
36
.
Supostamente, o mercado seria meio suficiente para atingir os objetivos
comuns da coletividade, sem a necessidade da atuação estatal.
Sobre o liberalismo, oportuno colacionar o entendimento de Friedrich
August HAYEK:
“O conceito central do liberalismo é o de que sob a aplicação de regras universais
de conduta justa, protegendo um reconhecível domínio privado dos indivíduos,
formar-se-á uma ordem espontânea das atividades humana de muito maior
complexidade do que jamais se poderia produzir mediante arranjos deliberados, e
32
BRITO, Mariano R.; DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo de la Regulación
Económica, p. 33 e 72.
33
ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle, p. 36.
34
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função reguladora das agências diante do
princípio da legalidade, p. 38.
35
ALMEIDA, Guilherme Henrique La Rocque. O Estado Contemporâneo Brasileiro, p. 115.
36
Bertrand RUSSEL já alertava sobre o declínio da política liberal tradicional, razão pela qual o
Estado passou a ser influenciado pelo socialismo na busca de uma adequação das funções estatais
para equilibrar a propriedade privada e interesses coletivos (Principios de Reconstrucción Social,
p. 9 e 47/48).
31
que em conseqüência as atividades coercitivas do governo deveriam limitar-se à
aplicação dessas regras, quaisquer que sejam os demais serviços que
simultaneamente o governo possa prestar na administração dos recursos específicos
que forem colocados à sua disposição para esses fins.”
37
Para os liberais, qualquer restrição ao livre mercado, através de medidas
estatais, comprometeria os princípios básicos do liberalismo. Entretanto, não
significa que o liberalismo seja um modelo totalmente despido da autoridade
estatal e voltado apenas para o desenvolvimento econômico, até mesmo porque
isto significaria o fracasso do próprio modelo.
O Estado Liberal assume uma postura neutra em relação ao mercado, o que
significa que a atuação estatal está voltada para tutelar a sociedade, com a missão
de garantir a liberdade e a igualdade individual e a propriedade
38
. Isto significa
que a doutrina liberal, quanto ao aspecto constitucional, tem nítida preocupação
com a segurança jurídica, protegendo o mercado de intervenções estatais, com
vistas ao desenvolvimento individual e econômico, baseado na livre
concorrência
39
.
Embora existam entendimentos de que o modelo liberal fracassou pela
exagerada proteção individual, e que ocasionou o surgimento de classes menos
favorecidas e o avanço a injustiça social
40
, é necessário destacar que os liberais
entendiam que, em matéria de política econômica, haveria a necessidade de
reduzir as desigualdades na distribuição de renda, através de programas de
assistência social e outras formas
41
. Por isso é que pode, mesmo no Estado
Liberal, haver justiça social
42
, pois o modelo comporta esta situação. Se tais
medidas foram ou não adotadas, trata-se de outra questão.
37
Os princípios de uma ordem social liberal, p. 49.
38
MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: Da Rigidez Autoritária à Flexibilidade
Democrática, p. 122.
39
SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva, op. cit., p. 44/45.
40
RODRIGUES CAL, Arianne Brito, op. cit., p. 20.
41
DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitución y Democracia, p. 17. Segundo o autor, os
liberais ainda defendem que o Estado deve promover a estabilidade econômica, controlar a
inflação, reduzir o desemprego, aumentando a produção e os salários, bem como defendem a
igualdade racial e combatem qualquer tipo de discriminação. Por isso e por outros fatores, é que o
autor ainda faz um comparativo entre os liberais e os conservadores.
42
Ana Paula Costa BARBOSA cita a obra La Justicia Social en el Estado Liberal de Bruce
ACKERMAN (A Legitimação dos Princípios Constitucionais Fundamentais, p. 61).
32
Portanto, o declínio do Estado Liberal, tal como concebido e com uma
postura de neutralidade frente à economia, não decorreu do modelo ou do
pensamento liberal, mas sim pela utilização do liberalismo em benefício e para o
favorecimento de determinadas classes sociais
43
e
44
, o que ocasionou o
surgimento de um movimento contrário.
Verifica-se o nascimento do socialismo
45
, decorrente do surgimento de
movimentos proletários
46
e que tinha por objetivo combater o laissez-faire liberal
da livre concorrência e competição econômica, cuja crença estava voltada para
atender os excluídos pelo liberalismo
47
, através de alguma espécie de ação
coletiva para melhor a condição das classes menos favorecidas
48
.
Para os socialistas, o sistema concedia privilégios apenas a um grupo
limitado, o que impedia aos demais a possibilidade de reivindicar suas aspirações,
além da competição econômica afastar hábito de cooperação
49
para alcançar
objetivos comuns a toda sociedade. O socialismo combatia qualquer forma
exploração por parte das classes que dominavam a produção em detrimento da
43
Sobre o liberalismo, sobre sua essência e problemática, é interessante destacar as idéias de Ana
Paula Costa BARBOSA, quando se refere ao comunitarismo: “Por tudo isso, ele [comunitarismo]
é um tipo de liberalismo que resgatou as suas fontes primárias – o homem inserido em uma
sociedade mais ampla e, por conseguinte, mais complexa porque decorrente de um aglomerado de
outras associações menores – e que é mais aperfeiçoado em virtude do fato de ter justamente
voltado às suas origens para verificar que o ‘eu’ individual só tem verdadeira existência no ‘nós’
comunidade, o que, em suma, significa que ambos não podem ser dissociados. (...) O problema
atual do liberalismo consiste no fato de que se insere em um panorama que está distante de uma
perfeita tecnologia da justiça. Trata-se de um mundo real. Um mundo que esteve, há bem pouco
tempo, sob o risco de um holocausto nuclear e que pode vir a estar aprisionado pela tirania de
uma pequena elite que domine, por exemplo, os códigos genéticos” (op. cit., p. 60/61).
44
Neste aspecto, também é importante mencionar a concepção racional de Estado citada por
Norberto BOBBIO: “(...) racional porque é dominada pela idéia de que fora do Estado existe o
mundo das paixões desenfreadas ou dos interesses antagônicos e inconciliáveis, e de que apenas
sob a proteção do Estado o homem pode realizar a própria vida de homem de razão” (op. cit., p.
127).
45
Cumpre anotar que o socialismo será tratado de maneira genérica, até mesmo porque esta
ideologia teve inúmeras variações de pensamento, tais como o socialismo científico, o socialismo
utópico e o marxismo.
46
RODRIGUES CAL, Arianne Brito, op. cit., p. 21.
47
Mas “(...) o liberalismo não é contrário à intervenção econômica do welfarestate ou à
democracia. As restrições às maiores políticas temporárias são projetadas para facilitar a
democracia, e não para paralisá-la; os princípios liberais são compatíveis com qualquer forma de
Estado que adote a autonomia da vontade individual; e a idéia de proteção dos interesses e
direitos individuais significa um civilizado desejo de controlar as irracionais e agressivas paixões
humanas, sendo estes interesses e direitos individuais intrinsecamente relacionados aos princípios
da igualdade e de universalidade” (cf. Fernanda DUARTE, et al., Os Direitos à honra e à Imagem
pelo Supremo Tribunal Federal, p. 40/41).
48
COLE, George Douglas Howard. Que é Socialismo?, p. 69.
49
Ibid., p. 71.
33
classe trabalhadora e do proletariado, defendendo ideais para atingir conquistas
coletivas.
O ideal socialista partia do pressuposto de que havia uma tendência natural
dos detentores dos meios de produção em explorar a classe trabalhadora. Por isso,
acreditavam que, se a classe dominante fosse derrotada, socializando os meios de
produção e com a sua administração por técnicos que não pretendessem a
dominação, seria instituída uma nova ordem de estatização da propriedade
produtiva em prol da sociedade com um todo e com uso voltado para atender o
interesse coletivo.
Após décadas de movimentos socialistas, eclodiu a Revolução Russa, mas
que, com o comando de Lênin, entendia que o próprio proletariado poderia tomar
o poder e o controle
50
. Tal controle era exercido pelo “partido”, que acabou por
originar o comunismo. Somente ao “partido” cabiam as decisões e a adoção de
medidas políticas, através de um comando centralizado acima dos trabalhadores,
que vislumbraram no comunismo a oportunidade de realizar uma grande
transformação social.
Mas o movimento socialista perdeu sua identidade revolucionária de luta de
classes, para voltar-se, cada vez mais, ao propósito de promover justiça social por
outros meios. Surge, então, a idéia da democracia social, mas não substitutiva ao
capitalismo, que, embora modificado em aspectos secundários, ainda persiste
51
.
Sobre esta “mutação” do movimento socialista, veja-se a lição de George
Douglas Howard COLE:
“O socialismo, portanto, já não é mais um movimento único, avançando
numa direção única. No Ocidente, ele é – como o eram as primeiras formas de
socialismo – fundamentalmente um impulso em direção à justiça social e à
igualdade, mais do que uma busca do poder por uma classe. Já não pode,
naturalmente, continuar a evitar ter de pensar em termos de poder assim como de
moral, da mesma forma que o comunismo, apesar de toda a sua insistência no fator
poder, não pode evitar ter de invocar o auxílio de apelos éticos. O comunista
precisa acreditar que sua causa é justa, tanto quanto historicamente determinada; o
50
Era a teoria de Lênin denominada com o “capitalismo de estado”, criticada por Marx como
sendo a “ditadura do proletariado” (cf. George Douglas Howard COLE, op. cit., p. 81).
51
COLE, George Douglas Howard, op. cit., p. 85.
34
socialista ocidental precisa acreditar que os trabalhadores o apóiam, além de crer
que sua causa é justa. Ambos consideram a propriedade privada dos instrumentos
essenciais de produção como incoerente com a ausência de distinções de classe;
ambos de certa forma desejam ‘socializar’ as mentalidades dos homens mediante a
socialização de seu meio ambiente.”
52
Mas por decorrer do pensamento liberal, a social democracia encontra
dificuldades para lidar com os elementos socializantes. Surgem, então, as
primeiras idéias de ordem sócio-econômica, garantidora dos direitos individuais e
da propriedade privada, mas voltada para servir ao bem comum
53
. É uma proposta
conciliadora, para atender reivindicações, por vezes divergentes, entre as diversas
classes sociais, decorrente da própria complexidade da sociedade em geral.
A intervenção mínima do modelo liberal não era suficiente para atender
demandas sociais, sendo que o Estado Social surgia com esta perspectiva de
atuação
54
, voltada para melhor atender ao desenvolvimento social das classes
excluídas pelo poder econômico das minorias.
O surgimento do Estado Social não decorre necessariamente do socialismo
ou como resposta ao liberalismo, mas parte da perspectiva da ausência de atuação
estatal específica para a promoção de justiça social.
Segundo Odete MEDAUER, existe um Estado Social “(...) quando se
verifica uma generalização dos instrumentos e das ações públicas de segurança e
bem-estar social”
55
.
O Estado Social não significa uma ruptura radical com o Estado Liberal
56
,
até mesmo porque ambos os modelos são Estados de Direito
57 e 58
, mas representa,
52
Ibid., p. 86.
53
Artigo 153, segunda parte, da Constituição de Weimar (cf. João Batista Gomes MOREIRA, op.
cit., p. 131/132).
54
ZYMLER, Benjamin, op. cit., p. 34/35.
55
Op. cit., p. 28.
56
Tanto que há preocupação dos liberais com os direitos sociais (cf. Frank I., MICHELMAN, A
Constituição, os direitos sociais e a justificativa política liberal, p. 132 e 154/155).
57
No Estado Liberal, há preocupação com a segurança jurídica, para o efeito de afastar a
intervenção estatal na economia, razão pela qual o Direito impedia tal intervenção e subordinação
do Poder Público a este primado tido como inviolável pelo liberalismo. Outro traço do Estado de
Direito no Estado Liberal é a despolitização do Estado para garantir a liberdade do mercado. Já em
relação ao Estado Social, verifica-se a correlação dos direitos fundamentais e sua garantia pelo
poder constituído, em especial quanto ao respeito de todos, inclusive do Estado, à dignidade da
pessoa humana, princípio inalienável e que serve, ao mesmo tempo, como limite e tarefa da
atuação estatal (cf. Marília de Ávila e Silva SAMPAIO, op. cit., p. 44/45 e 60/61).
35
sim, uma nova perspectiva de atuação estatal voltada para adotar uma postura
mais ativa, e não de neutralidade, capaz de promover justiça social
59
. Pode-se até
mesmo vislumbrar um modelo intermediário, em que os direitos individuais são
tutelados, ampliando-se tal proteção para garantir os direitos sociais, com uma
atuação mais ativa do Estado para assegurar avanços neste aspecto
60
.
Por isso é que os modelos não se excluem e tão menos seriam totalmente
antagônicos, guardando inúmeras semelhanças e relações, conforme ensina
Guilherme Henrique La Rocque ALMEIDA:
“Atualmente, os Estados liberais e os sociais democratas predominam no
mundo ocidental. Politicamente, adotam a forma de democracias pluralistas ou
sociais democracias. (...) A social democracia adota o pluralismo como base,
acrescentado-lhe alguns aperfeiçoamentos. Nesse modelo, a classe capitalista, que
permanece hegemônica, incentiva novas formas de participação popular
corporativa. De caráter basicamente reformista, apesar de preservar o modo de
produção capitalista, enfatiza a busca de ganhos e incrementos para as classes
trabalhadoras. É o ‘Pós-capitalismo’, que prega a superação das desigualdades
sociais e a irrelevância das classes sociais na definição estrutural da sociedade.”
61
O Estado Social preservou o mercado capitalista, a propriedade dos meios
de produção, mas abandona a postura de neutralidade absoluta frente ao aspecto
de intervenção da economia, como forma não de afastar os valores liberais, mas
tornando-os mais efetivo e “(...) conferindo, desta feita, um conteúdo material à
liberdade, à propriedade individual, à igualdade e à segurança jurídica”
62
.
Os modelos possuem diferenças
63
, mas guardam semelhanças, pois o Estado
Liberal não nega os direitos fundamentais e sociais, apenas se abstém de tomar
58
Ingo Wolfgang SARLET considera que o Estado de Direito verifica-se “(...) não no sentido
meramente formal, isto é, como ‘governo das leis’, mas, sim, como ‘ordenação integral e livre da
comunidade política’, expressão da concepção de um Estado material de Direito, no qual, além da
garantia de determinadas formas e procedimentos inerentes à organização do poder e das
competências dos órgãos estatais, se encontram reconhecidos, simultaneamente, como metas,
parâmetros e limites da atividade estatal, certos valores, direitos e liberdades fundamentais,
chega-se fatalmente à noção – umbilicalmente ligada à idéia de Estado de Direito – de
legitimidade da ordem constitucional e do Estado.” (A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 70).
59
SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva, op. cit., p. 50.
60
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 40.
61
Op. cit., p. 121/122.
62
SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva, op. cit., p. 53.
63
No Estado Social a justiça é distributiva, diferença substancial do Estado Liberal em que a
justiça é comutativa.
36
medidas concretas para a promoção e garantia de tais direitos, que, por sua vez,
são diretamente realizadas pelo Estado Social. De toda sorte, ambos os modelos
tendem a superar suas próprias limitações, para se apresentar como Estados
Democráticos de Direito.
2.2.2.
Intervencionismo
Diante do crescente movimento socialista, o intervencionismo passou a ser
uma tônica cada vez mais presente.
O liberalismo e o Estado Liberal tinham como pressuposto a não
interferência no mercado, pregando a liberdade individual e econômica. Desta
liberdade econômica, decorre a competição e a concorrência e um mercado
capitalista. Ao capitalismo de mercado contrapõe-se o socialismo, com a
estatização dos meios de produção.
Portanto, o Estado Social não se afigura como uma resposta direta ao Estado
Liberal, mas representa um enfoque diferente em relação à realização dos direitos
sociais.
Por isso é que o contraponto ao Estado Liberal, neutro e mínimo, é o Estado
Intervencionista, que atua direta e indireta no mercado, exercendo atividades
econômicas e sociais
64
, se bem que o intervencionismo é uma das características
do Estado Social para a adoção de medidas no sentido de prover as necessidades
coletivas, com maior ou menor intensidade.
É um processo de assistência às coletividades organizadas, como uma forma
de integração econômica e social, partindo da consolidação de uma democracia
política
65
.
Assim é que o intervencionismo, mais que um modelo, é uma forma de
atuação estatal, que envolve uma atuação mais intensa e ativa do Estado, com a
64
GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras, p. 5.
65
SARRIA, Eustorgio; BARRAGAN, Mauricio Sarria. Derecho Administrativo Colombiano:
General y Especial, p. 83.
37
finalidade de assegurar objetivos econômicos e sociais não alcançados pelo
liberalismo
66
.
Com o intervencionismo, que dominou a Europa no final do século XIX e
no começo do século XX
67
, houve um significativo aumento da máquina estatal,
devido ao acréscimo de funções assumidas pelo Estado.
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, aponta, ainda, outras conseqüências do
intervencionismo:
“Também a liberdade individual foi seriamente afetada pela nova concepção
do Estado, tendo em vista a crescente intervenção, ora por meio de limitações ao
exercício de direitos individuais, ora pela atuação direta no setor da atividade
privada. Cresceu a intervenção no domínio econômico, cresceu o poder de polícia,
que passou a atuar em todas as áreas da vida social e econômica, cresceu o rol de
atividades assumidas pelo Estado como serviço público.”
68
Não obstante estas características do intervencionismo, a propriedade
privada e a livre iniciativa foram mantidas, cabendo ao Estado exercer sua atuação
de forma a incentivar e fomentar as atividades que potencialmente possam
ocasionar benefícios coletivos, mas fiscalizando o exercício da concorrência para
evitar abusos, configurando a intervenção indireta
69
.
Mas ainda assim, o Estado passou a atuar em atividades que anteriormente
eram explorados apenas pelos particulares, significando uma intervenção direta
em determinados setores considerados de interesse público.
Todo este conjunto de novas atribuições e funções “(…) exige do Estado a
tarefa de propiciar o bem-estar de todos, bem como a necessidade de continuar
atuando no setor social e ainda intervindo nas atividades econômicas”
70
.
Isto ocasionou algumas conseqüências no modelo intervencionista, tais
como o agigantamento da máquina estatal, suprimindo a capacidade do Estado em
realizar investimentos necessários, ocasionando a ineficiência dos serviços
públicos.
66
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 40.
67
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. I-4.
68
Op. cit., p. 40.
69
SILVA, Américo Luís Martins da. Introdução ao Direito Econômico, p. 205.
70
RODRIGUES CAL, Arianne Brito, op. cit., p. 23.
38
Por estas e outras razões, houve uma tendência moderna em desestatizar
alguns setores, passado o Estado a reduzir seu aparato e concentrar seus esforços
em áreas específicas.
2.2.3.
O Estado do Bem-Estar
A concepção do Estado do Bem-Estar
71
decorre da postura intervencionista
assumida pelo Estado de maneira que, sem tolher a liberdade de iniciativa,
disciplina e fomenta comportamentos desejados para atingir objetivos sociais e
coletivos. Trata-se de utilizar a estrutura estatal para a promoção de justiça social.
Neste caso, a atuação estatal está voltada para garantir os recursos essenciais
para que a parcela menos favorecida da sociedade possa ter uma condição
compatível com padrões de existência digna. Assim, ao mercado cabe a atividade
produtiva e ao Estado garantir a equidade social
72
.
A intensidade desta atuação varia de acordo com as circunstâncias que
envolvem as maneiras pelas quais as deficiências do mercado influenciam no
desenvolvimento social
73
e que irão orientar o Estado na adoção de medidas para
corrigir as distorções.
É que o próprio processo de evolução das sociedades acaba por excluir, de
uma maneira ou de outra, determinadas classes que ficam a margem do
desenvolvimento.
71
Sobre a tipologia do Estado do Bem-Estar, Gustavo Henrique de La Rocque ALMEIDA cita os
seguintes modelos: bismarckiano (Alemanha), beveridgiano (Inglaterra), residual (subsidiário), de
produtividade e desempenho industrial (meritório) e o redistributivo institucional (assistencial)
(op. cit., p. 135/136).
72
Equidade significa satisfazer alguma necessidade ainda não atendida pelo Direito, no sentido de
promover o equilíbrio das relações e pessoas (cf. Pietro COGLIOLO, Philosophia do Direito
Privado, p. 133).
73
RAMOS, Flávio de Araújo. Considerações sobre a concepção de um “Estado Regulador”.
39
Considerando que os meios até então existes já são mais capazes de reinserir
os marginalizados no processo evolutivo, o Estado do Bem-Estar promove uma
ação redistributiva
74
para harmonizar a diversas facetas do desenvolvimento.
Mas a essência do Welfare State, em proporcionar o mínimo de condições
de existência digna das pessoas, não deve funcionar como mera aplicação de
políticas sociais
75
, pois a participação do Estado do Bem-Estar deve assegurar o
exercício pleno da cidadania.
Portanto, o Estado assume a tarefa de conduzir o desenvolvimento social,
adotando políticas distributivas, para o efeito de diminuir as imperfeições do
mercado com a (re)inserção dos excluídos pelo processo econômico
76
.
2.2.4.
A crise
O movimento de transformação do Estado e a definição de suas ações e
prioridades, marcam uma fase de desenvolvimento da própria função estatal. Não
restam duvidas de existe a necessidade de adotar políticas redistributivas para
equilibrar o desenvolvimento econômico e o social.
É uma mudança de enfoque. Não bastam alterações superficiais e paliativas,
baseadas em discursos populistas. São “(…) necessárias mudanças valorativas
profundas”
77
.
Mas o impacto destas inúmeras transformações, aliadas às circunstâncias
políticas momentâneas e de grupos, determinou o questionamento dos modelos de
Estado até então verificados e independentemente da nomenclatura utilizada
78
.
74
ALMEIDA, Guilherme Henrique La Rocque, op. cit., p. 130/131.
75
Citando WILENSKI, Guilherme Henrique La Rocque ALMEIDA afirma que o Estado do Bem-
Estar deve oferecer padrões mínimos a todos os cidadãos como um direito político e não como
caridade (op. cit., p. 129/130).
76
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo II, p. 272. O autor ressalta
que deste modelo surgiram novos e importantes conceitos, como o da função social da
propriedade, da função social da empresa, além da consolidação dos direitos sociais.
77
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e Desenvolvimento, p. 56/57. Destaca o autor que deve
haver uma mudança significativa, com “(...) igualdade de oportunidades, inclusão no mercado,
conhecimento das melhores opções econômicas e sociais, cooperação, menos que resultados
econômicos passam a compor o quadro valorativo de construção de uma democracia econômica”.
40
Verifica-se o aumento significativo da máquina pública pela assunção de
novas tarefas voltadas para a promoção social, o que dificulta o andamento destas
ações, até mesmo pela burocratização do aparato estatal
79
, bem como surgem
problemas decorrentes da escassez de recursos financeiros
80
e
81
.
Ainda que tenha sido experimentado um sensível aumento na qualidade de
vida das pessoas, decorrente a atuação promocional do Estado, ainda assim
verifica-se que muitas mazelas coletivas ainda assombram a sociedade atual.
Houve, sim, uma evolução. O curioso, é que esta mesma evolução tende a
inviabilizá-la, conforme ensina Marçal JUSTEN FILHO:
“Mas o êxito (relativo) dessa revolução produziu uma das causas de sua
inviabilização. O Estado Providência gerou benefícios e vantagens que redundaram
na multiplicação da população, o que não foi acompanhado da modificação dos
mecanismos de seu financiamento. Apenas para dar um exemplo, os limites de
aposentadoria compulsória por idade não foram modificados, mesmo em face do
que se poderia identificar como ‘rejuvenescimento da velhice’ ou ‘adiamento da
ancianidade’ [sic]. Como decorrência, um contingente cada vez maior de pessoas
atinge o limite de inatividade, com perspectiva de sua sobrevivência ser custeada
através de recursos financeiros limitados. O montante de recursos para previdência
vai-se tornando insuficiente, o que provoca aviltamento de condições de vida e
frustração do cumprimento de compromissos assumidos pelo Estado.”
82
E a questão ainda pode ser abordada por outros ângulos, pois este é apenas
um dos fatores que geram a inviabilidade deste modelo. O mesmo Marçal
JUSTEN FILHO aponta que o aumento da população, aliado a ineficiência da
atuação estatal contribui para o surgimento da denominada “crise fiscal”, que
importa na supressão de recursos orçamentários capazes de fazer frente aos
78
Estado Social, Estado do Bem-Estar, Estado Providência, Estado do Desenvolvimento, Estado
Social de Direito, Estado Assistencialista, etc.
79
SILVEIRA, Raquel Dias. Os Processos Privatizadores nos Estados Unidos, Europa e América
Latina: Tentativa de Compreensão do Fenômeno das Privatizações como Política Econômica do
Modelo Neoliberal no Brasil, p. 209.
80
Ver nota 2 deste Capítulo.
81
Boaventura de Santos SOUSA ressalta que da crise “(...) resultou a redução progressiva dos
recursos financeiros do Estado e a sua crescente incapacidade para dar cumprimento aos
compromissos assistenciais e providenciais assumidos para com as classes populares na década
anterior” (Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, p. 166).
82
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 19.
41
projetos sociais, que elevou o passivo do Estado e não permitiu manter os avanços
que já haviam sido conquistados
83
.
Aumentaram as despesas com projetos e políticas estatais, ao passo que as
receitas estagnaram ou diminuíram frente aos gastos públicos. Isto ocorre porque
o custo com programas sociais acaba superando os recursos financeiros para
atender esta finalidade, ocasionando um impasse que coloca em risco os objetivos
estatais de proteção social.
Sobre o Estado-providência na França, Pierre ROSANVALLON ensina que:
“A dúvida sobre o Estado-providência não pode portanto ser entendida
somente do ponto de vista da regulação dos equilíbrios econômicos que o regem.
Não é apenas a extensão do Estado ou o peso das despesas sociais que está em
causa. Esta dúvida manifesta um abalo mais profundo: são as relações da sociedade
com o Estado que são questionadas. Se há crise, é neste sentido.”
84
De qualquer maneira, tudo isso levou ao questionamento da forma de
atuação dos Estados contemporâneos, identificados pela “(…) ineficiência,
desperdício de recursos, morosidade, burocracia e corrupção”
85
, colocando em
dúvida se o Estado ainda teria capacidade de continuar conduzindo o processo de
transformação e evolução sócio-econômico.
Mas qualquer que seja a solução, deve ser evitada a contraposição de
modelos, representada por um duelo entre a liberdade de mercado e as políticas
redistributivas, bem como afastar o discurso baseado no confronto estatização
versus privatização ou o contrário.
É fundamental o equilíbrio de concepções, aproveitando as diferentes
vantagens de cada forma de atuação estatal, para “(...) fugir dos modelos
reducionistas que pregam um Estado máximo e todo-poderoso ou um Estado
mínimo e que delegue ao mercado quase todas as suas funções”
86
. É necessário
otimizar e racionalizar o uso e a dimensão do aparato estatal, controlar e equilibrar
os gastos públicos, primar pela eficiência administrativa e oferecer serviços
públicos de qualidade.
83
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 19.
84
A crise do Estado-providência, p. 25.
85
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo II, p. 272.
86
ALMEIDA, Guilherme Henrique La Rocque, op. cit., p. 137.
42
Os modelos polarizados e até então concebidos já não se mostram mais
adequados para atender às demandas coletivas, devendo ser adotada uma renovada
forma de atuação estatal capaz conciliar e atingir o progresso econômico e social,
o que acaba por inspirar o aparecimento do novo modelo de Estado: o Estado
Regulador.
2.3.
O modelo regulador
Constatar que o Estado já não possui mais condições de implementar
políticas de promoção social não retira a responsabilidade de cumprir com esta
função. Nem mesmo a adoção de medidas voltadas para atender determinadas
demandas públicas com a colaboração da iniciativa privada
87
, exime o Estado de
seus deveres, persistindo suas funções de “(…) planejamento, regulação e
fiscalização”
88
.
Ainda que o Estado reconheça a sua ineficiência para determinadas
atividades, permanece com o dever de disciplinar os setores necessários, cabendo,
da mesma forma, garantir pela realização do bem-comum. É uma nova concepção
de Estado, preocupado em redefinir seu papel de conduzir adequadamente o
desenvolvimento sócio-econômico.
Ocorre uma mudança significativa na forma pela qual são exercidas as
funções estatais, cabendo ao Estado a atribuição de conciliar os interesses
conflitantes e manter o equilíbrio das relações sócio-econômicas.
Conseqüência disto é que surge o modelo regulador
89
, como o
desenvolvimento de uma estrutura estatal adequada para atender a complexidade
das relações econômicas e sociais. O Estado assume uma postura de “(…) ator
87
V.g. a transferência da prestação de serviços públicos.
88
BARROSO, Luiz Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, transformações do Estado e
legitimidade democrática, p 170.
89
Marçal JUSTEN FILHO adverte que a expressão Estado Regulador não aponta para uma
situação de atuação estatal “padronizada e unitária”, mencionando o “modelo regulador” para
“(…) indicar uma situação variável e heterogênea, que se concretiza de diversos modos” (O
Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 25).
43
material”
90
do processo, não apenas para conduzir a política econômica, mas
também para permitir que valores sociais sejam materializados, estabelecendo
normas disciplinadoras e promocionais e fiscalizando sua observância.
O Estado Regulador não se limita a exercer seus poderes, assumindo a
função de organizar e disciplinar as relações sócio-econômicas. Isto ocorre porque
o Estado Regulador não surge meramente de uma formulação teórica isolada, mas
decorre da evolução histórica do próprio conceito de Estado e das reformas
estruturais.
Assim, o Estado Regulador é uma síntese de outros modelos clássicos, até
mesmo porque a atividade regulatória decorre do surgimento dos Estados
modernos, atividade esta que é inerente ao monopólio estatal do Direito. Além
disso, o Estado Regulador é um Estado de Direito, em que a ordem jurídica
prevalece sobre o discurso político.
Por isso é que Marçal JUSTEN FILHO afirma que o “(...) Estado e o
Direito buscam (têm de buscar) a promoção do bem-estar concreto dos cidadãos,
a supressão da pobreza a das desigualdades, a promoção da dignidade da pessoa
humana”
91
.
O Estado Regulador deve utilizar seus poderes para transformar e aprimorar
as relações sócio-econômicas, tendo nesse aspecto uma das suas prioridades.
Isto não significa adotar ou rejeitar práticas intervencionistas, mas a adoção
de medidas adequadas, passando o Estado a disciplinar atividades setoriais de
forma coordenada, sem afastar os deveres estatais de promover o bem-estar
coletivo.
No modelo regulador, atividades até então desenvolvidas pelo Estado
passam a ser desempenhadas pelos particulares com a fiscalização e disciplina
própria, além do que monopólios estatais são quebrados. Por outro lado, o Estado
se afasta de atividades econômicas para priorizar sua competência regulatória
quando necessária.
Tal competência não se limita ao âmbito econômico para afastar as falhas do
mercado, mas também se destina a promover políticas de cunho social. Além
90
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O Poder Normativo das Agências Reguladoras, p. 49.
91
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 17.
44
disso, a atividade regulatória presume um regramento dinâmico para acompanhar
a evolução dos destinatários desta competência
92
.
Por isso tudo é que, embora seja decorrente de um processo de evolução
histórica, o Estado Regulador apresenta características particulares o que
distinguem dos demais modelos e que lhe conferem uma identidade própria.
2.4.
Evolução no cenário nacional
O Brasil, como não poderia deixar de ocorrer, foi afetado pelas
transformações estruturais e institucionais verificadas ao longo do processo
histórico-evolutivo dos Estados contemporâneos, razão pela qual não ficou imune
de sofrer alterações em seu modelo de atuação estatal.
Houve a necessidade de adaptação do Estado brasileiro para se adequar ao
novo modelo decorrente das alterações verificadas mundialmente, mas que no
Brasil teve contornos próprios. No Brasil ocorreram reformas pontuais e que
foram verificadas com mais intensidade no aspecto administrativo e econômico
93
e sobre a forma de prestação dos serviços públicos.
Conforme Paulo Roberto Ferreira MOTTA, a reforma do Estado brasileiro
teve marcos legais, iniciando-se em 1990 com o Programa Nacional de
Desestatização – PND, com a finalidade de reorganizar o aparato estatal,
transferindo algumas atividades para a iniciativa privada e concentrando a atuação
do poder público em áreas fundamentais para o desenvolvimento do País
94
.
Entretanto, e ainda que a redemocratização tenha impulsionado o processo
de reestruturação no Brasil, durante décadas do regime autoritário, a atuação
92
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 25.
93
BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as Agências Reguladoras, p. 109.
94
O autor ressalva que antes de 1990 ocorreram outras situações com a mesma finalidade, e ainda
cita outros marcos legais que ocasionaram a reformulação da atividade estatal no Brasil após 1990
(Agências Reguladoras, p. 6/7).
45
estatal se valeu de instrumentos não suscetíveis de controle adequado
95
e que
atrasaram as reformas e a implementação do modelo regulador no país.
2.4.1.
A reforma do Estado brasileiro
Quando Getúlio Vargas assumiu a presidência da República em 1930, foi
implantado no Brasil o modelo desenvolvimentista financiado pelo Estado, e o
que se observou durante muitas décadas foi o aumento excessivo do aparato
estatal brasileiro
96
.
Havia uma intervenção estatal intensa nas liberdades individuais e no setor
econômico, que foram mantidas no Estado Novo. Muitas outras medidas
intervencionistas foram adotadas, principalmente no setor agrário, com a criação
de inúmeros órgãos e autarquias relativos aos assuntos fundiários
97
.
Já na década de 50, ainda com Getúlio Vargas após o governo do General
Dutra, a política intervencionista volta-se para o desenvolvimento industrial do
País, cujas pretensões eram de investimentos através do capital nacional privado e
do próprio Estado brasileiro.
Entretanto, com a sucessão de Getúlio Vargas por Juscelino Kubitschek, a
fase industrial passou a ser financiada por capital estrangeiro, havendo uma
sensível diminuição das medidas intervencionistas, avanços democráticos e
crescimento econômico
98
.
95
INSTITUTO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Palestra do Ex-Presidente Fernando
Henrique Cardoso no ato de sua posse na Academia Internacional de Direito e Economia.
96
“(...) a partir da década de 1930, o Estado brasileiro passou de agro-exportador com uma
configuração político-econômica fragmentada para semi-industrializado com um perfil político-
econômico centralizador (sobretudo no que diz respeito à intervenção estatal). O Estado (em
especial a União) inseriu-se no mercado e desenvolveu inúmeras atividades econômicas, máxime a
partir da década de 1960 (o que culminou na crise dos anos 1980)” (cf. Egon Bockmann
MOREIRA, Anotações sobre a História do Direito Econômico Brasileiro (Parte I: 1930-1956), p.
68).
97
v.g. Instituto Nacional do Álcool (1933), Instituto Nacional do Mate (1938), Instituto Nacional
do Sal (1940) e Instituto Nacional do Pinho (1941) (cf. Márcio Chalegre COIMBRA, Ensaio –
Direito regulatório brasileiro).
98
COIMBRA, Márcio Chalegre, op. cit.
46
Os governos posteriores não conseguiram manter e sustentar o modelo de
desenvolvimento implantado por Juscelino Kubitschek
99
, o que acabou por
culminar no golpe militar de 1964.
Não obstante as divergências entre os militares, o Brasil experimentou um
novo período de crescimento econômico, desta vez entre 1967 e 1973, com “(…)
grande incentivo a livre iniciativa e ao ingresso de capital estrangeiro”
100
.
Mas uma nova reviravolta ocorre em 1974, quando o General Ernesto Geisel
assume a presidência da República, voltando a adotar políticas intervencionistas,
com o financiamento estatal do desenvolvimento do Brasil. Neste período
conturbado, foram criadas inúmeras empresas estatais.
Ao fim da década de 70 haviam sido criadas mais de 300 estatais, sendo o
que Luís Roberto BARROSO chama de a era das empresas “brás”
101
.
Encerrado este ciclo, o Estado brasileiro não tinha mais condições de
financiar seu próprio desenvolvimento, possuído ainda uma estrutura imensa e
inoperante, burocratizada e corrompida, além da nação estar sofrendo com o
atraso social
102
.
Portanto, era inevitável diminuir a dimensão da gigantesca máquina estatal
brasileira, para que o Brasil pudesse recuperar sua confiança e sua capacidade de
investimentos em setores fundamentais e necessários para operar o
desenvolvimento do país.
Para tanto, foi editado em 1995, o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, com a finalidade de reestruturar a administração publica brasileira,
orientada pela eficiência, limitando a atuação estatal àquelas atividades
específicas, tais como regulação, fiscalização e fomento
103
.
99
Segundo Egon Bockmann MOREIRA, o período entre 1956 e 1964 foi o ápice do Direito
Econômico brasileiro, devido ao projeto desenvolvido pelo Presidente Juscelino Kubitschek, mas
que acabou por sofrer retrocessos nos governos de Jânio Quadros e de João Goulart, porque o
cenário era de instabilidade, o que não permitiu o avanço das políticas econômicas (Anotações
sobre a História do Direito Econômico Brasileiro (Parte II: 1956-1964), p. 143).
100
MOREIRA, Egon Bockmann. Anotações sobre a História do Direito Econômico Brasileiro
(Parte II: 1956-1964), p. 143.
101
BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as Agências Reguladoras, p. 110.
102
Idem.
103
FERNANDES, Marcela Campos Gomes. As Agências Reguladoras no Contexto do Estado
Democrático de Direito, p. 186/187.
47
A reforma do Estado brasileiro envolveu, ainda, outras transformações
verificadas em nível constitucional, com a extinção de determinadas restrições ao
capital estrangeiro, flexibilização de monopólios estatais e a implantação do
programa de desestatização
104
.
Não significa que Estado brasileiro assumiu uma postura mínima frente às
demandas econômicas e sociais. O que ocorreu foi a diminuição da máquina
administrativa e a conseqüente redução das medidas de intervenção, com o Estado
adotando o modelo regulador como forma de atuação estatal.
2.4.2.
Modelo regulador no contexto brasileiro
A partir da reforma do Estado brasileiro, constatou-se que havia a
necessidade de definir a forma pela qual se operaria o modelo regulador no Brasil.
De acordo com o Conselho de Reforma do Estado, havia a necessidade de
formular uma política regulatória que sustentasse as propostas do governo, bem
como reformular o aparato estatal brasileiro para, num primeiro plano, desregular
e, em seguida, regular por novos critérios, limitando a adoção de medidas
intervencionistas
105
.
Por sua vez, Vinícius Marques de CARVALHO afirma que é “(...)
necessário, num país com níveis de desigualdade social e econômica como o
Brasil, uma regulação que preserve um caráter de política pública com efeitos
eminentemente redistributivos”
106
.
O modelo regulador brasileiro ainda está em desenvolvimento e deve ser
organizado de maneira a atender as exigências econômicas e sociais decorrentes
104
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo II, p. 276.
105
NUNES, Edson. Agências Reguladoras: Gênese, Contexto, Perspectivas e Controle, p.
178/179.
106
CARVALHO, Vinícius Marques de. Desregulação e reforma do Estado no Brasil: impacto
sobre a prestação de serviços públicos, p. 170.
48
da realidade nacional, compondo esforços voltados para um objetivo comum e de
interesse público.
Conforme ensina Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO:
“A partir da premissa de que o interesse público é próprio do Estado, que
deve persegui-lo e realizá-lo na forma da lei e do Direito, mas não é dele exclusivo,
pois a sociedade organizada pode e em certos casos deve ter ação concorrente,
abre-se um vasto campo, que a doutrina tem denominado administração provada
associada de interesses públicos, sempre com a notável característica sinérgio-
sociopolítica de potenciar a capacidade de ação do Estado pela composição e pela
soma de esforços entre os setores público e privado.”
107
De toda sorte, a atuação estatal no Brasil é renovada pelo modelo regulador,
voltado para atingir o interesse público de maneira direta ou indireta pelo próprio
Estado ou com a conjugação do poder público e da iniciativa privada.
107
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, op. cit., p. 74.
49
3.
REGULAÇÃO E CONSTITUIÇÃO
A Constituição
108
é a materialização dos valores de um povo em
determinando momento histórico
109
, estabelecendo limites para a atuação dos
entes públicos e dos cidadãos, revelando as aspirações sociais, políticas e jurídicas
de dada coletividade
110
.
Neste sentido é que a Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada em 5 de outubro de 1988, é contemporânea, por absorver as
tendências do constitucionalismo moderno e social, com a intenção de prever,
tutelar e proteger os direitos e garantias fundamentais contra os abusos
perpetrados em outras épocas, sendo uma Carta Constitucional detalhada sobre
este aspecto.
A condição de supremacia da norma constitucional revela que é
indispensável observar suas disposições, até mesmo pelo sentido perene da
Constituição, que é, portanto o fundamento de validade
111
de todos os demais atos
normativos que compõem o ordenamento jurídico
112
.
108
“Constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num
documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo
com o princípio da divisão de poderes, o poder político” (cf. José Joaquim Gomes CANOTILHO,
Direito Constitucional, p. 12).
109
Segundo Konrad HESSE “(...) a Constituição jurídica está condicionada pela realidade
histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia
da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição
jurídica não configura apenas a expressão de uma da realidade” (A força normativa da
Constituição, p. 24).
110
Assim dispõe o artigo 16 da Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade
na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes
não tem Constituição.” (cf. Eduardo García de ENTERRÍA e Tomás-Ramón FERNÁNDEZ,
Curso de Direito Administrativo, p. 102).
111
Ferdinand LASSALLE afirma que a Constituição é a lei fundamental de uma nação e, assim,
constitui uma lei básica, no sentido de que é o verdadeiro fundamento de todas as outras leis
comuns (A Essência da Constituição, p. 9).
112
A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental: “Se queremos conhecer a
natureza da norma fundamental, devemos sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente
a uma Constituição determinada, efectivamente estabelecida, produzida através do costume ou da
elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere à ordem coercitiva
criada de acordo com essa Constituição, também eficaz em termos globais, enquanto fundamenta
50
Sem adentrar na questão da hermenêutica jurídica sobre os ramos do
Direito, pode-se afirmar que Direito Constitucional e Direito Administrativo
guardam uma relação muito estreita
113
. As normas e princípios constitucionais
regem e vinculam a atividade administrativa, o que decorre do próprio caráter de
norma fundamental da Constituição
114
.
Há, portanto, uma indissociável relação entre ambos os ramos
115
,
principalmente quanto à separação do poder e quanto ao exercício das funções
públicas
116
. Até mesmo porque a organização e a atuação administrativa vêm
descritas na Constituição
117
.
Por força desta relação, há uma tendência em construir uma teorização
acerca da constitucionalização do Direito Administrativo, nada mais coerente face
à supremacia constitucional decorrente do Estado de Direito, que vincula, não só
os cidadãos, como o próprio poder constituído, de forma a legitimar sua atuação.
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, significa “(...) impregnar a atividade
administrativa com o espírito da Constituição, de modo a propiciar a realização
efetiva dos princípios e valores ali consagrados”
118
.
Por razões lógicas, o poder regulatório não está afastado desta tendência.
Pelo contrário, está diretamente vinculado à constitucionalização de valores, que
envolvem justamente a qualidade e eficiência da atuação estatal, em especial
sobre o desenvolvimento econômico com justiça social
119
.
a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva de acordo com ela criada.” (cf. Hans
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 277/278).
113
Alguns autores, como o italiano Renato ALESSI, entendem que o Direito Constitucional e o
Direito Administrativo se identificam como sendo o “Direito do Estado” (Principi di diritto
administrativo, tomo I, p. 22, apud BACACORZO, Gustavo. Derecho Administrativo Del Peru, p.
67).
114
Cf. Gustavo BACACORZO, op. cit., p. 67.
115
Tamanha é a relação, que José CANASI entende que o Direito Administrativo é a dinâmica e o
procedimento do Direito Constitucional (Derecho Administrativo, vol. I, p. 74/75).
116
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 177.
117
REVIDATTI, Gustavo Adolfo. Derecho Administrativo, p. 261.
118
Curso de Direito Administrativo, p. 14.
119
MENEM, Carlos; DROMI, Roberto. El Estado Hoy, p. 49/50.
51
Desta forma, a atividade regulatória do Estado não só é limitada, mas como
também informada pela Constituição, no sentido de que o progresso sócio-
econômico é uma das finalidades estatais previstas pela ordem constitucional
120
.
3.1.
A Constituição da República de 1988
Após muito tempo de desenvolvimento e experiências
121
, o modelo
regulador passa a ser adotado no Brasil e vem consagrado pela Constituição da
República de 1988, não de maneira explícita, mas em decorrência do contexto
sistemático do ordenamento constitucional
122
.
O modelo brasileiro está caracterizado pela busca do desenvolvimento
econômico, observados princípios de promoção social. Isto significa que a
atividade regulatória, no aspecto constitucional, tem a função de equilibrar
relações econômicas e sociais. O Estado assume uma postura de atuação
subsidiária à iniciativa privada, coordenando e fiscalizando as atividades
particulares, permanecendo com as funções estatais exclusivas
123
.
Mesmo estando no âmbito constitucional, a atividade regulatória do Estado
também pode se verificar em nível infraconstitucional, até mesmo para cumprir os
desígnios da Constituição, para promover desenvolvimento econômico e para
reduzir as desigualdades sociais.
A regulação, como forma de atuação subsidiária do Estado na busca pelo
progresso e desenvolvimento, serve para tratar de diversas situações que
120
SOUTO, Marcos Juruena Villela SOUTO. Direito Administrativo Regulatório, p. 12/13. O
autor, aliás, entende que o “(...) princípio constitucional é, assim, a fonte da atividade
administrativa e marco regulatório inaugural”.
121
Sérgio GUERRA caracteriza “(...) o Estado regulador como um fenômeno de mutação
constitucional, desencadeado pelas alterações estruturais por que passou a sociedade” (Controle
Judicial dos Atos Regulatórios, p. 23/24).
122
O artigo 174 da Constituição da República estabelece que o Estado é o agente regulador da
atividade econômica. Por sua vez, o artigo 170 prevê que a ordem econômica deve assegurar a
existência digna de todos e justiça social. O inciso IV, do artigo 3º determina que constitui objetivo
fundamental da República promover o bem de todos. E o artigo 178 fala em “ordenação” dos
transportes, além de inúmeros outros dispositivos constitucionais.
123
GUERRA, Sérgio, op. cit., p. 36/37.
52
necessitem de adequação e correções pelo poder público, e isto se fundamenta
pelo próprio reconhecimento da Constituição em permitir o tratamento assimétrico
destas distorções
124
.
As funções estatais consagradas pelo constitucionalismo moderno e
caracterizadas pela divisão de poderes, tendem a incorporar a função regulatória
como nova atribuição do Estado.
O sistema constitucional, após as reformas do Estado brasileiro, acaba por
integrar diferentes formas de atuação estatal, dentre as quais está a atividade
regulatória
125
, disciplinando e fiscalizando diversos setores de interesses e através
de órgãos específicos para esta função
126
.
Inserida na ordem constitucional, a regulação é uma manifestação do poder
estatal como uma atividade que integra o desenvolvimento do próprio Estado e da
sociedade em geral, já que visa promover avanços sócio-econômicos, com a
utilização instrumentos específicos para esta finalidade. E por ser uma
manifestação de poder estatal, a regulação tem, como uma de seus objetivos,
promover e integrar valores constitucionais fundamentais.
3.1.2.
A premissa do princípio da dignidade da pessoa humana
Originário do latim principium, o vocábulo “princípio” significa começo,
origem, ponto de partida, e que no sentido científico assume a conotação de
fundamento, causa, conteúdo próximo ao adotado pela linguagem jurídica
127
.
Diante das constantes transformações das relações humanas, o Direito
apresenta uma feição dinâmica para poder acompanhar as modificações em seus
diferentes aspectos, tendo nos princípios o elemento capaz de orientar o
ordenamento jurídico neste processo evolutivo. Os princípios informam e
124
SOUTO, Marcos Juruena Villela SOUTO, op. cit., p. 13.
125
BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as Agências Reguladoras, p. 114.
126
O inciso XI, do artigo 21 da Constituição da República estabelece que compete à União a
criação dos órgãos reguladores.
127
MACEDO, Silvio de. Princípio, p. 504/505.
53
integram o Direito, sendo, ainda, que seu conteúdo valorativo limita e condiciona
a ordem jurídica.
Os princípios jurídicos representam valores reconhecidos e acolhidos pela
sociedade, compreendido como um postulado comum e aceito como proposição
legítima. Marcos Juruena VILLELA SOUTO ensina que o “(...) princípio como
norma serve como fundamento para a interpretação e aplicação do Direito”
128
.
Considerando que a regulação envolve, como já afirmado, uma
manifestação do poder estatal de cunho normativo-jurídico, cabe verificar, nesta
oportunidade, que o princípio da dignidade da pessoa humana informa a atividade
regulatória do Estado.
A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem
como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana
129
e
130
. Segundo
Luiz Edson FACHIN, a dignidade da pessoa humana é o que se chama “(...) de
princípio estruturante, constitutivo e indicativo das idéias diretivas básicas de
toda a ordem constitucional”
131
.
O Estado, como organização política, e a sociedade, devem se fundar no
reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor inviolável
132
.
A dignidade da pessoa humana orienta toda a ordem constitucional e deve
prevalecer sobre qualquer preceito que seja conflitante com este princípio, cujo
conteúdo valorativo é significa que é necessário garantir à pessoa humana todas as
condições inerentes para uma existência digna
133
. As pessoas não são objetos ou
instrumentos, nem meios para a realização de desejos
134
.
128
Op. cit., p. 161/162.
129
Artigo 1º, inciso III da Constituição da República.
130
O artigo 1º da Lei Fundamental da Alemanha de 1949 estabelece: “A dignidade da pessoa
humana é sagrada. Todos os agentes da autoridade pública têm o dever absoluto de respeitar e
proteger” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, op. cit., p. 65). Eros Roberto GRAU também faz
referência ao mesmo dispositivo da Constituição de Weimar (A Ordem Econômica na
Constituição de 1988, p. 195).
131
Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, p. 179.
132
ALSINA, Landelino Lavilla. Derechos Fundamentales, Estado y Sociedad (2), p. 31.
133
Ver o caput do artigo 170 da Constituição da República.
134
Esta é a formulação do imperativo categórico da obra de KANT: “Age de tal forma que trates a
Humanidade, tanto em tua pessoa quanto na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim e
jamais simplesmente como um meio” (cf. Oscar Vilhena VIEIRA, Direito Fundamentais: Uma
Leitura da Jurisprudência do STF, p. 67).
54
Da dignidade da pessoa humana decorrem os direitos e garantias
fundamentais e os direitos sociais, como corolários para a concretização do
princípio
135
. A dignidade da pessoa humana é uma “(...) referência constitucional
unificadora de todos os direitos fundamentais”
136
, e como tal condiciona e orienta
todo o ordenamento jurídico e a atuação estatal.
Mas ainda que relacionado diretamente com os direitos fundamentais, o
princípio da dignidade da pessoa humana guarda sua autonomia
137
e
138
face aos
demais postulados constitucionais, representando um objetivo maior e comum que
deve ser buscado tanto pelo Estado como pela própria sociedade.
Portanto, promover a dignidade da pessoa humana é tarefa do Estado e da
sociedade, pois o princípio “(...) é condição de possibilidade de existência e
compreensão do sistema jurídico”
139
que “(...) somente adquire sentido e se torna
compreensível em virtude dele [do princípio da dignidade da pessoa humana]”
140
.
Por isso, a administração pública esta adstrita ao princípio, devendo
observar e promover a dignidade da pessoa humana. A atividade estatal deve ser
orientada para atuar em prol da pessoa humana e de seus direitos e garantias
fundamentais, e não simplesmente se voltar para questões meramente funcionais e
administrativas
141
.
O Direito
142
e o Estado devem atuar em favor da dignidade da pessoa
humana, promovendo, de maneira suficiente, as medidas necessárias para que o
princípio não seja mera abstração, superando as limitações de ordem formal, para
135
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 73.
136
FACHIN, Luiz Edson, op. cit., p. 182.
137
VIEIRA, Oscar Vilhena., op. cit. p. 63.
138
Ainda no sentido da autonomia da dignidade da pessoa humana em relação aos direitos
individuais, Oscar Vilhena VIERA compara o princípio com a liberdade. Pela liberdade, uma
pessoa pode aceitar prestar serviços em condições degradantes, mas da perspectiva da dignidade
certamente não se admite tal situação (op. cit., p. 67).
139
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, este é o fenômeno da transcendentalidade do princípio da
dignidade da pessoa humana (op. cit., p. 66/67).
140
Idem.
141
Comentando a reforma administrativa na Espanha, Jaime RODRÍGUEZ-ARANA afirma que
“(...) trata-se, pois, de um passo a mais nessa eterna luta por fazer uma Administração Pública
mais humana, mais voltada ao homem concreto” (Reforma Administrativa y Estado Autonómico
en España, p. 457).
142
“Desconectar o Direito dos ramos fundantes do Direito Público da pessoa humana, que é sua
razão de existir, é tido como um dos piores e mais trágicos erros que o positivismo cometeu neste
século; e o estatismo (coletivista ou não) é tido como um de seus mais perversos frutos, com
dramáticos efeitos em nossa América hispanolusitana” (cf. Eduardo Soto KLOSS, La primacia de
la persona humana, principio fundamental del Derecho Publico Chileno, p. 507).
55
que haja um panorama de realizações concretas. E além de promover, o Estado
deve respeitar e proteger a dignidade da pessoa humana, abstendo-se de práticas
contrárias ao princípio, além de repelir qualquer violação ao preceito
143
.
O Estado está a serviço da pessoa humana. Atua em função e para o
benefício da pessoa humana, subordinado ao princípio da dignidade. O Estado
surge em razão da pessoa humana, como instrumento para alcançar o bem
comum
144
.
Veja-se o entendimento de Carlos Roberto Siqueira de CASTRO:
“Sob o arrastão do princípio da dignidade humana, efetivou-se não apenas a
superação da tradicional divisão entre o domínio do Estado e o domínio da
sociedade civil, que por sua vez embasara a separação entre o direito público e o
direito privado, ou entre a esfera nacional e o mundo internacional, forjada pela
concepção romanística e reforçada pelo dogmatismo individualista da era
liberal.”
145
A visão humanista acabou influenciando o desenvolvimento de uma nova
concepção do Estado e de suas funções, bem como influenciou os novos rumos
das ciências, da filosofia, da política e do direito.
Decorrente de um processo histórico-evolutivo do Estado, a atividade
regulatória, enquanto modelo que adota as exigências de integração sócio-
econômica para atender valores fundamentais, deve ter no princípio da dignidade
da pessoa humana sua premissa.
3.1.3.
Regulação e direitos fundamentais
143
MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo da Economia, a Ponderação de
Interesses e o Paradigma da Intervenção Sensata, p. 88/89.
144
Neste sentido, o artigo 1º, inciso 4º da Constituição Chilena estabelece a “servicialidade do
Estado” (cf. Eduardo Soto KLOSS, op. cit. , p. 512).
145
A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios sobre o constitucionalismo pós-
moderno e comunitário, p. 14/16.
56
Direito fundamentais são aqueles que decorrem da Constituição por conta da
própria condição humana, não podendo ser violados ou limitados
146
. Mas quanto
aos direito fundamentais e suas variantes, o princípio informador continua sendo a
dignidade da pessoa humana
147
.
Os direitos fundamentais têm papel informador e integrador de toda a ordem
jurídica e “(...) passaram a exercer uma espécie de liderança axiológica em face
dos microsistemas normativos associados a comandos constitucionais (...)”
148
.
Sobre a influência dos direitos fundamentais na regulação, vale conferir a
lição de Diego Selhane PÉREZ:
“Ainda assim, é imperioso se levar em conta que no modelo de Estado
Constitucional, como o adotado no Brasil, de modo específico, tem-se a
prevalência dos direitos fundamentais, sobretudo dos ditos direitos individuais
(liberdade e igualdade), que são limitadores da ação do Estado. No âmbito da
regulação, maior atenção deve ser dada à questão dos limites que a liberdade e a
igualdade individuais impõem à atuação estatal.”
149 e
150
Os direitos fundamentais, além de orientar a atuação estatal através da
regulação, representam uma conquista decorrente do processo de
redemocratização do país, sendo uma inovação significativa da nova ordem
constitucional brasileira
151
.
A noção de Estado, Constituição e Direito estão vinculadas aos direitos e
garantias fundamentais para o fim de promover a dignidade da pessoa humana, a
igualdade, a liberdade e a justiça
152
, sendo que a regulação, para ser legítima, deve
observar e promover estes valores.
Os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana são
“(...) dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo o universo
146
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado, p. 37.
147
Ver item 3.1.2. do Capítulo 3.
148
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira, op. cit., p. 16.
149
Auto-regulação: aspectos gerais, p. 612.
150
Sobre limites da regulação, ver item 5.4. do Capítulo 5.
151
“Desde logo, o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoção do
reequilíbrio das relações entre sociedade e Estado na política e no direito contemporâneos. Essa
teoria vitoriosa do Direito Público ficaria a dever a duas fontes filosóficas de valor: a da liberdade
e da igualdade” (cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Mutações do Direito Público, p. 64).
152
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 74.
57
constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do
ordenamento jurídico nacional”
153
, estando, portanto, incluídas neste contexto, as
normas reguladoras.
Assim, mesmo que a atuação estatal, através da regulação, ou por outros
meios, seja progressiva e vise atender interesses coletivos, sociais e legítimos,
ainda assim encontrará seus limites nos direitos e garantias fundamentais
154
.
A regulação deve ser vista como uma forma do poder público promover os
meios necessários para que os indivíduos tenham condições reais e efetivas de
liberdade e igualdade, removendo eventuais barreiras que possam obstaculizar ou
dificultar a participação política, o acesso cultural, o desenvolvimento econômico
e o progresso social dos cidadãos em geral.
3.2.
Regulação e a ordem econômica e social na Constituição
Ainda que tenha finalidades múltiplas, não se restringindo apenas aos
aspectos econômicos, a atividade regulatória do Estado utiliza-se continuamente
da ordem econômica para promover e implementar seus objetivos.
Prevista nos artigos 170 e seguintes da Constituição da República de 1988, a
Ordem Econômica
155
vigente possui mais dispositivos que qualquer Constituição
anterior, o que revela a influência de fatores sociais, até mesmo porque prevê
princípios voltados para garantir a justiça social e a dignidade da pessoa humana.
Mas isso não significa que foram abandonados os princípios inerentes ao
livre exercício da atividade econômica, que estão voltados, tanto para liberdade de
iniciativa e concorrência, como também para a promoção social. Não existe,
portanto, nenhuma contradição na Constituição da República ao conciliar estes
fundamentos.
153
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 315.
154
PINA. Antonio Lopez. Derechos Fundamentales, Estado y Sociedad (1), p. 23.
155
“No plano de nosso constitucionalismo, por ordem econômica se há de entender o conjunto de
regras e princípios que estatuem e conformam os fundamentos, os alicerces, a ambiência, os
personagens e as finalidades da economia brasileira” (cf. Sérgio FERRAZ, Intervenção do Estado
no Domínio Econômico Geral: Anotações, p. 327).
58
A liberdade de iniciativa é o que fundamenta o liberalismo econômico,
abrangendo a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção,
com plenas e totais possibilidades de atuação dos agentes econômicos, sem a
intervenção estatal.
A concorrência é a igualdade de condições de competitividade, o que afasta
qualquer tipo de benefício externo a determinados agentes ou setores, o que
ocasionaria concorrência desleal.
Já a propriedade privada dos meios de produção, permite ao agente
econômico o domínio dos bens utilizados em sua atividade.
Verifica-se, portanto, que, mesmo pautada no critério social, a ordem
econômica, tal como prevista na Constituição da República, contempla o sistema
capitalista de mercado.
Desta forma, o Estado não pode atuar de maneira tal a afastar por completo
estes postulados econômicos, o que apenas pode acontecer em caráter
excepcional. A medida de promoção social é que vai caracterizar a opção pela
intensidade da atividade regulatória sobre a ordem econômica.
Assim, os conceitos liberais clássicos não encontram guarida na
Constituição da República, vez que o Estado Liberal, na forma em que foi
concebido, afastava de forma absoluta a atuação estatal sobre o domínio
econômico e, a Ordem Econômica constitucionalmente prevista, está voltada para
a promoção da justiça social além de garantir a livre iniciativa e a concorrência.
Trata-se, na verdade, de condicionantes ao exercício das atividades
econômicas exercidas pela iniciativa privada, com o fim de promover o bem estar
coletivo. O desenvolvimento econômico tem que estar, necessariamente,
conjugado com o desenvolvimento social. Esta é uma das finalidades da atividade
regulatória do Estado, qual seja, a de tutelar interesses coletivos que possam vir a
ser suprimidos pelo abuso do poder econômico.
O desenvolvimento econômico e a justiça social devem ser conciliados de
maneira que sejam respeitadas a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, mas
que assegurem existência digna a todos.
59
Assim, a regulação possui motivação econômica e social, mas não pode
suprimir por completo a livre iniciativa e a concorrência. A motivação é inerente à
atividade regulatória do Estado, pois sendo atividade administrativa está adstrita
ao princípio da legalidade.
Somente a partir do início do século XX é que as Constituições passaram a
conter disposições de caráter econômico de forma explícita. Sobre o título da
“Ordem Econômica”, a Constituição da República de 1988 dispõe de um conjunto
de normas regulatórias, de modo que o desenvolvimento econômico seja buscado,
desde que observadas as garantias voltadas para a existência digna da pessoa
humana e de acordo com os ditames da justiça social, regulando e determinando a
observãcia de regras pelos agentes econômicos.
A Constituição enumera os fundamentos da ordem econômica: soberania
nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência,
defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades
regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para
empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte
156
.
Percebe-se a influência do sistema capitalista, com certa dose de promoção
social. Isto porque por vezes o rumo é do capitalismo neoliberal, consagrando
fundamentos do mercado, e em outras oportunidades o sistema constitucional
aponta para o avanço do intervencionismo como elemento de promoção de
políticas sociais, configurando, assim, o modelo regulador.
Tem-se, não obstante os fundamentos previstos no caput do artigo 170 da
Constituição, que a finalidade principal da ordem econômica é a satisfação de
interesses coletivos, através da promoção da existência digna da pessoa
humana
157
.
Diante de toda a revolução tecnológica e dos meios de produção, conjugada
como o desenvolvimento econômico, é que se busca erradicar as mazelas
decorrentes do desequilíbrio na distribuição de riqueza para a promoção de justiça
social, ainda que o sistema seja capitalista.
156
Artigo 170.
157
Ver item 3.1.2. deste Capítulo.
60
O que pode parecer antagônico (capitalismo e liberdade de iniciativa x
justiça social), na verdade a Constituição contempla como parâmetros a serem
seguidos, não só pelo Estado, mas como por todos os agentes econômicos que
compõem a cadeia produtiva
158
.
Desta forma, os fundamentos constitucionais da ordem econômica
consistem em possibilitar que a coletividade possa satisfazer suas necessidades
básicas, ainda que inseridos em um modelo de mercado que prevê a liberdade de
iniciativa, cabendo ao Estado regular as atividades para que este objetivo possa ser
alcançado.
O aspecto constitucional da regulação se verifica como um sistema de
equilíbrio entre os inúmeros aspectos descritos.
Assim bem sintetiza Floriano de Azevedo MARQUES NETO:
“Em suma, a Constituição atribui ao Estado competência para exercer o
papel de agente regulador da economia. Porém, tal competência admite infinitos
matizes. Variará conforme a combinação dos vetores de regulação setorial (quando
houver) com a regulação geral (sempre incidente, em maior ou menor grau,
conforme a relevância econômica do setor e os interesses envolvidos). Variará de
abrangência e de intensidade, conforme se houver, respectivamente, o legislador (a
quem compete prever a incidência de uma determinada carga regulatória
específica) e agente regulador (a quem competirá manejar os instrumentos
regulatórios colocados à sua disposição pelo legislador, sopesando em cada
momento, o grau de incidência regulatória necessário à situação e aos objetivos da
regulação).”
159
A ordem social e a ordem econômica se completam, sendo que eventuais
conflitos são resolvidos pelos próprios princípios unificadores da ordem jurídica
em termos gerais
160
. Washington Peluso Albino de SOUZA, embora defenda a
caracterização de uma Constituição Econômica, admite este fenômeno de
158
Ocorre que o Brasil “(...) demudou radicalmente em termos econômicos (...); o país está mais
complexo econômica e tecnologicamente. (...) A vida econômica e social continua num cenário de
caos” (cf. Luís MIR, Guerra Civil: Estado e Trauma, p. 225 e 279).
159
Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação Estatal, p. 76.
160
VIDIGAL, Geraldo. Teoria Geral do Direito Econômico, p. 82.
61
interação do econômico com outros fatores não-econômicos, o que chama de “(...)
simbiose ideológica da ‘Ordem Jurídico-Político-Econômica’”
161
.
Mas mesmo atualmente, em que a ordem econômica assume posição de
destaque no mundo globalizado, sua função deve ser sempre a busca do avanço
contínuo da sociedade como um todo, e não apenas uma pequena parcela,
devendo o Estado assumir a função de regular e ordenar as atividades produtivas,
assegurando o desenvolvimento nacional
162
.
3.2.1.
Os ditames da justiça social
A Constituição estabelece que a ordem econômica deve observar os ditames
da justiça social
163
. Verifique-se, porque oportuno, a lição de Pinto FERREIRA:
“A justiça social deve ficar relacionada a uma idéia de conotação mais
íntima com as reivindicações dos direitos humanos, abrangendo também os direitos
econômicos e sociais e o respeito à pessoa humana. A justiça social identifica-se
com o bem comum, como finalidade da ordem econômica.”
164
A motivação da justiça social consiste nas disparidades verificadas na
sociedade, não só no aspecto econômico e social, mas de todos aqueles elementos
mínimos e necessários para uma existência digna.
E os ditames da justiça social não são incompatíveis com os aspectos da
economia de mercado, porque a própria ordem econômica é instrumento para
reduzir desigualdades e fornecer meios para a melhoria das condições de vida em
comum
165
.
E mesmo quando o processo econômico e produtivo venha a ocasionar
desigualdades que possam ir contra aos ideais de justiça social, cabe ao Estado a
161
Teoria da Constituição Econômica, p. 19.
162
SCAFF, Fernando Facury. A Constituição Econômica Brasileira em Seus 15 Anos, p. 100/101.
O autor cita especificamente os fundamentos do artigo 3º da Constituição da República.
163
Artigo 170.
164
Comentários à Constituição Brasileira, p. 243.
165
BASTOS, Celso Ribeiro; Martins, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988), vol. 7, p. 18.
62
função de atuar como ente capaz de corrigir as discrepâncias verificadas. Aliás, a
Constituição não prevê somente a disciplina jurídica da ordem econômica e
financeira, mas também da ordem social
166
.
Assim, não há contraponto entre o econômico e social, mas uma integração
entre estas duas ordens, para que as adversidades sociais podem ser minimizadas
ou supridas através do desenvolvimento econômico das classes menos
favorecidas, cabendo ao Estado o papel de promover e regular este equilíbrio.
A partir do aprimoramento das condições econômicas das camadas
desfavorecidas, existe a possibilidade de elevação dos níveis da qualidade de vida
da população em diversos aspectos de sua existência.
No contexto constitucional, a justiça social representa e assume conteúdo
ideológico, significando que devem ser superadas as desigualdades que possam
decorrer da economia de mercado, já que a ordem econômica deve ser baseada
nos ditames da justiça social, mas que não são contestadas pelos defensores do
capitalismo
167
.
3.2.2.
Defesa do consumidor e livre concorrência
A ordem econômica está baseada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, e tem como finalidade assegurar a dignidade da pessoa humana
conforme os ditames da justiça social, com a observância de determinados limites
constitucionais
168
.
O trabalho humano é sustentáculo da ordem econômica e sua valorização
enseja remuneração adequada para atender as necessidades básicas do trabalhador,
além de ser meio para diminuir os contrastes sociais.
166
Artigos 193 e seguintes da Constituição da República.
167
Cf. Eros Roberto GRAU, citando Geraldo VIDIGAL, op. cit., p. 224.
168
Artigo 170 da Constituição da República.
63
Além disso, a livre iniciativa também constitui fundamento da ordem
econômica, mas que, por outro lado, baseia o regime de mercado. Diante da livre
iniciativa, existe a necessidade de certa medida de regulação estatal sobre a ordem
econômica, para que sejam observadas a concorrência e a defesa do consumidor e
das relações de consumo.
A concorrência
169
prevê a disputa dos agentes do setor econômico em
condições de igualdade e com objetivos lícitos, visando melhor colocação no
mercado de consumo. Já a defesa do consumidor, prevista em duas oportunidades
na Constituição
170
, é necessária para combater abusos por parte dos que detém
superioridade nas relações de consumo.
A livre concorrência, ao contrário dos monopólios, é da essência do sistema
capitalista de mercado, pela diversidade de agentes da cadeia produtiva, sejam
fornecedores de bens ou prestadores de serviços, implementando a
competitividade entre os empreendedores. Por força disso, os agentes econômicos
são impelidos a oferecer bens e serviços de qualidade e com preços compatíveis.
Contudo, diante da atividade regulatória, a concorrência, além de ser
conseqüência do que livremente é adotado pelo mercado, também decorre das
normas de política econômica do Estado. É o regime normativo da defesa da livre
concorrência que regula o mercado, autorizado constitucionalmente para eliminar
e corrigir eventuais falhas e distorções.
Na verdade, quando a Constituição prevê a livre concorrência como
orientadora da ordem econômica, quer promover a defesa da própria concorrência.
Quando exercida de maneira adequada, a concorrência seleciona
naturalmente os agentes econômicos mais capazes e eficientes, e que satisfazem
com eficiência as necessidades dos consumidores através de preços compatíveis.
A defesa da concorrência é um objetivo de política econômica, sendo o
processo pelo qual bens circulam no mercado e serviços são disponibilizados, e
que exige a mais ampla informação aos produtores e consumidores, para que
possam livremente exercer suas preferências.
169
Sobre o sistema de proteção da concorrência, ver item 6.2.3. do Capítulo 6.
170
Artigo 5º, inciso XXXII e artigo 170, inciso V, ambos da Constituição da República.
64
De outro lado, a Constituição contempla a defesa do consumidor
171
, que
acaba por se tornar a defesa das próprias relações de consumo.
Atualmente, produção e consumo ocorrem em larga escala, o que sujeita os
consumidores a produtos previamente concebidos e elaborados, além de
assumirem uma posição passiva em relação à propaganda.
Isto evidencia o potencial lesivo aos interesses dos consumidores e que, até
o advento da nova ordem constitucional e posterior edição da Lei nº
8.078/1990
172
, não possuíam instrumentos suficientes para a tutela das relações
decorrentes do mercado de consumo. E o sistema de produção em série, aliado ao
consumo em massa, tendem, inevitavelmente, a apresentar defeitos nos bens e
serviços, além de se verificar o desequilíbrio entre produtor/fornecedor e
consumidor.
Assim, a livre concorrência e a defesa do consumidor estão amparadas
constitucionalmente, como fundamentos da ordem econômica.
3.2.3.
Proteção do meio ambiente
É evidente e atual necessidade de proteção ambiental para a manutenção da
qualidade de vida. Algumas das conseqüências da degradação ambiental operam
efeitos que já são sentidos pela sociedade. Isto exige que o desenvolvimento
econômico seja compatível com a utilização racional dos recursos naturais
173
, de
forma que o ambiente possa ser preservado.
Tal perspectiva impõe ao Estado a função de buscar meios eficientes na
implementação de políticas de regulação e proteção ambiental. Com a
171
Sobre o sistema de proteção das relações de consumo, ver item 6.2.3. do Capítulo 6.
172
Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC.
173
Fábio Konder COMPARATO alerta para o consumo indiscriminado de recursos naturais não
renováveis, apontando o exemplo dos Estados Unidos que, embora com somente 5% da população
mundial, consome aproximadamente um terço destes recursos (Ética: Direito, moral e religião no
mundo moderno, p. 627/628).
65
promulgação da Constituição República de 1988 surgem inovações na tutela
ambiental.
Antes, predominava o caráter punitivo, através da aplicação de sanções
penais, civis e administrativas no aspecto individual. Este sistema se revelou
deficiente na tutela dos interesses difusos e coletivos, especialmente naqueles
voltados para a proteção do direito ao meio ambiente equilibrado.
Essa crescente preocupação demandava instrumentos mais eficazes e céleres
para conciliar preservação ambiental e desenvolvimento econômico sustentável.
Desta forma, o Estado passa a exigir condutas desejadas, limitando a
atividade econômica à observância da proteção ambiental, tomando as necessárias
medidas administrativas para evitar a degradação indiscriminada dos recursos
naturais.
Embora a degradação ambiental seja um fato que surgiu juntamente com a
humanidade, a conservação do ambiente é uma preocupação recente. Somente a
partir da Conferência de Estocolmo em 1972, é que se consolidou uma
consciência mundial de preservação ambiental, culminando com a Declaração do
Rio em 1992.
A Constituição da República de 1988 já havia incorporado a necessidade de
que o desenvolvimento econômico observe a implementação de políticas
ambientais, conforme dispõe o inciso VI de seu artigo 170, impondo ao Estado o
papel de agente regulador também neste aspecto.
Esta regulação por parte do Estado quanto à preservação ambiental como
pressuposto para o exercício de atividades econômicas, está intimamente
relacionada com a necessidade de uma política de preservação ambiental visando
desenvolvimento sustentável.
Com o advento da Lei nº 9.605/1998, a denominada Lei de Crimes contra o
Meio Ambiente, foram inseridas no ordenamento jurídico pátrio sanções
administrativas, penais e civis aos responsáveis por danos ambientais, sejam
pessoas naturais ou jurídicas, com supedâneo no § 3º, do artigo 225 da
Constituição.
66
A Constituição assegura que todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, que é de uso comum do povo e essencial à qualidade
de vida. Por isso, é que o bem ambiental insere-se na categoria dos direito difusos,
vez que não há como identificar seu titular, bem como não é passível de
divisão
174
.
Assim, mesmo que haja dificuldade em se conceituar o que seria o dano
ambiental
175
, pode-se afirmar que qualquer lesão ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado configura infração passível de uma sanção prevista na
legislação específica.
Se o dano é toda lesão causada a um bem jurídico tutelado, o dano
ambiental é aquela agressão causada ao meio ambiente. E para a reparação deste
dano é necessário demonstrar a responsabilidade do infrator, que poderá ser
sancionado pelas esferas civil, penal ou administrativa
176
.
A responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva, ou seja, deve ser
comprovado o nexo entre a conduta do agente e o dano ambiental verificado,
independentemente se o infrator agiu com culpa ou dolo. Assim, todo aquele que
desenvolver atividade potencialmente poluidora, assume os riscos pelos danos
ambientais que possam ocorrer, ficando obrigado a repará-los, sem prejuízo das
sanções penais e administrativas que possam advir do evento danoso.
A Lei nº 9.605/1998 tipificou as condutas lesivas ao meio ambiente, com a
intenção de prevenir e punir tais comportamentos. E ainda que a Lei nº
9.605/1998 tenha cunho penal, privilegiou o caráter reparatório do dano
ambiental, tanto que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica neste
sentido
177
.
Por sua vez, a responsabilidade administrativa prevê a cominação e a
aplicação de sanções, que podem ser pecuniárias ou limitadoras de direitos, toda
vez que o infrator pratique uma conduta contrária ao ordenamento jurídico,
causando um dano ambiental.
174
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental, p. 30/31.
175
FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente, p. 22/23.
176
SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 101/102.
177
FREITAS, Vladimir Passos de, op. cit., p. 29.
67
Assim, verificado o dano ambiental e apurada a responsabilidade, o infrator
estará sujeito às sanções decorrentes da lei. As infrações ambientais são todas
aquelas condutas lesivas previstas na legislação como antijurídicas, capazes de
ensejar a responsabilização do agente, com a aplicação de sanções que podem,
portanto, ser civis, penais ou administrativas.
Um instrumento de conscientização e implementação de políticas
ambientais, que é incipiente e pouco utilizado no Brasil, já que se restringe a
alguns poucos casos, como a Contribuição de Intervenção sobre o Domínio
Econômico instituída pelo § 4º, do artigo 177 da Constituição da República, com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, é a tributação
ambientalmente orientada.
A tributação ambiental surge como um instrumento viável para aumentar a
eficiência econômica de forma sustentada, não devendo, portanto, ser utilizada
para fins meramente arrecadatórios.
Os tributos ambientais são pouco utilizados no Brasil, o que exige a busca
de fontes no direito comparado, principalmente nos países da União Européia e
nos Estados Unidos da América, onde já existe uma experiência anterior e efetiva
das denominadas green taxes, ou seja, os tributos verdes.
Neste contexto, o tributo pode ser considerado um instrumento de regulação
do Estado para a proteção do meio ambiente, já que o princípio do poluidor
pagador tem sua aplicação na tributação ambientalmente orientada, exigindo uma
compensação dos contribuintes potencialmente poluidores.
Contudo, é necessário verificar de que modo é possível adequar a tributação
como instrumento de proteção ambiental diante das limitações ao poder de tributar
e, ainda, seus impactos como instrumento de regulação do domínio econômico
devem ser considerados.
Assim, mesmo que o Direito Tributário possa ser utilizado como
instrumento de implementação de políticas ambientais, não deve ser reduzido a
mero meio para atingir tal fim, com a mitigação de princípios, como a legalidade e
a capacidade contributiva, o que certamente não atende à segurança nem à certeza
jurídica.
68
Destaque-se que a questão não se cinge à simples instituição de tributos
ambientais. O direito comparado vem demonstrando que a proteção ambiental
também é eficiente quando são concedidos benefícios fiscais aos contribuintes que
possuam efetiva política de gestão ambiental e departamentos de ambiência.
De toda sorte, é possível que a tributação ambiental venha reorientar a
atividade produtiva, pois visa internalizar (neologismo norte-americano) os custos
ambientais, que significa transferir para o custo da produção o montante exigido
pela reparação do dano ambiental causado.
Cabe ressaltar que o Estado, no exercício de suas competências, pode, nos
termos da Constituição, editar inúmeras regras
178
de proteção ao meio ambiente. A
atividade regulatória, em relação ao meio ambiente, justifica-se pela necessidade
de maior consciência de que os recursos naturais disponíveis são limitados
179
.
3.3.
Atuação do Estado no domínio econômico
Houve um tempo em que ao Estado não era permitido interferir na
economia, restando-lhe a função de promover a ordem e a segurança, além de
tutelar direitos. Mas o insucesso do modelo liberal pleno mudou esta perspectiva
de abstenção e neutralidade estatal.
O Estado assume outra postura. De mero agente conformador de conflitos, o
Estado moderno passa ser instrumento para promover políticas públicas e para
isso necessita atuar sobre a economia
180
.
178
Regina Maria Macedo Nery FERRARI classifica essas regras como sendo: de garantia, de
competência, gerais e específicas. Independentemente da forma de tais regras, todas estão voltadas
para estabelecer metas para que o Estado e a sociedade preservem o meio ambiente. Ao Estado,
especificamente, cabe o encargo de proteger e defender o meio ambiente não podendo, portanto,
omitir-se desta função, devendo tomar medidas para a preservação ambiental (A Defesa e a
Proteção do Meio Ambiente no Contexto da Federação Brasileira, p. 268/270).
179
Neste sentido, afirma Mariella Saetone MONTERO, professora de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito da Universidade Católica do Uruguai que entre as novas atribuições do
Estado, estão “(...) a proteção e regulação do meio ambiente” (Marco normativo de la proteccion
del medio ambiente em nuestro Derecho Positivo, p. 479 e 491).
180
Registre-se a nota histórica de que em Portugal já na Cúria de Coimbra de 1211 houve um
pacote legislativo de D. Afonso II, com considerável número de normas relacionadas à atividade
69
A atuação
181
do Estado na economia tem caráter excepcional e somente é
possível nos casos em que a Constituição autorizar
182
. Nestes casos, o Estado
interfere em campos próprios da iniciativa privada, atuando de maneira direta e
indireta na exploração de determinada atividade econômica
183
.
Por outro lado, o Estado atua como agente normativo e regulador da
atividade econômica
184
e
185
, tarefa na qual realiza uma análise das condições
sócio-econômicas, para então fiscalizar e controlar determinados setores que
precisam ser regulados
186
.
É o Estado Regulador que tem a função de disciplinar o exercício da
atividade econômica, exercendo funções de fiscalização, incentivo e
planejamento. No modelo regulador, o Estado atua de maneira indireta sobre a
ordem econômica, com a imposição de normas para reprimir e coibir abusos e
distorções
187
e também para promover medidas de cunho social
188
.
De outro lado, há que se considerar que os serviços públicos
189
sofrem
grande incidência regulatória, com a aplicação de inúmeras regras para a
econômica e nas Ordenações Afonsinas (1446/1447), foram constatadas outras várias normas de
cunho econômico sobre produção, preços, moeda e outros itens (cf. Paulo OTERO, Origem da
Intervenção Económica do Estado em Portugal: Notas para uma História do Direito Público da
Economia, p. 170).
181
Eros Roberto GRAU adota o vocábulo intervenção, entendendo que se trata da terminologia
mais adequada para indicar precisamente “atuação em área de outrem” (op. cit., p. 93).
182
Artigo 173 da Constituição da República.
183
BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e
Legitimidade Democrática, p. 66.
184
Artigo 174 da Constituição da República.
185
Paulo Henrique Rocha SCOTT entende que há uma síntese entre a função normativa e
reguladora do Estado sobre a economia, cujo significado está voltado para os valores
constitucionais fundamentais, decorrendo uma terceira função do Estado, qual seja, a de agente
normalizador da atividade econômica, no sentido de que se volte ao estado normal, à normalidade,
ao habitual, à ordem (Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia, p.
119/121).
186
Na França, ainda que reconhecida a necessidade de atuação do Estado no domínio econômico,
esta interferência deve observar a autonomia da vontade dos particulares, devido ao caráter liberal
da Constituição de 1958 (cf. Marc FRANGI, Constitution et Droit Privé: Lês Droits Individuels et
lês Droit Economiques, p. 160).
187
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 753.
188
Em países desenvolvidos, a medidas de política econômica do Estado apresentam outros focos.
Estão voltadas para promover o crescimento econômico sustentado, assegurar pleno emprego dos
fatores de produção, em especial a mão-de-obra, assegurar a estabilidade dos preços e para garantir
equilíbrio na balança de pagamentos (cf. Américo Luís MARTINS DA SILVA, Introdução ao
Direito Econômico, p. 205/207).
189
Feita a ressalva de que na doutrina existem divergências se a prestação de serviços públicos é
exercício de atividade econômica ou não.
70
prestação do serviço, que pode ocorrer de maneira direta pelo Estado ou em
regime de concessão
190
.
3.4.
Considerações finais
Diante dos ditames constitucionais sobre a ordem econômica e social, o
Estado não pode assumir uma postura de neutralidade. As regras e os princípios
da Constituição sobre a dignidade da pessoa humana, promoção de justiça social,
proteção da concorrência e das relações de consumo e proteção do meio ambiente,
demonstram esta necessidade de atuação específica do Estado.
A Constituição prega a conciliação entre o econômico e o social para a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária
191
. É o caráter dirigente e
conformador da Constituição, que visa promover a transformação da sociedade,
com a adoção de políticas públicas para garantir o desenvolvimento nacional
192
.
Sob a égide da Constituição, a atividade regulatória se verifica “(...)
mediante um controle de equilíbrio entre a lógica concorrencial (rentabilidade) e
a lógica social (solidariedade)”
193
. E isto ocorre na medida em que o Estado atua
para promover justiça social e também quando protege o meio ambiente, não se
limitando a corrigir falhas do mercado e reprimir abusos na atividade econômica.
A atividade regulatória do Estado, no contexto constitucional, não pode
dissociar o econômico do social, nem o contrário. Aliás, a convergência destes
fatores é que legitima suas competências regulatórias, pois na verdade acabar por
conciliar diversos fatores necessários para atingir a dignidade da pessoa
humana
194
, premissa superior das atividades estatais e privadas.
190
Mais sobre regulação e serviços públicos no item 6.2.4. do Capítulo 6.
191
Artigo 3º, inciso I da Constituição da República.
192
GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 215.
193
GABARDO, Emerson. Eficiência e Legitimidade do Estado, p. 191.
194
GABARDO, Emerson, op. cit., p. 192.
71
4.
A REGULAÇÃO E O DIREITO REGULATÓRIO
O avanço das relações humanas exige do Estado uma nova forma de
atuação. As novas tendências da sociedade contemporânea, aliadas a crise do
Estado do Bem-Estar, produzem alterações na forma de atuação estatal. Exige-se
mais da competência normativa do Estado, surgindo uma forma de atuação
específica, conhecida por regulação
195
.
Surge o Direito Regulatório, que indica “(...) o conjunto de princípios e
normas jurídicas por meio das quais se exterioriza uma função estatal
diferenciada, consistente na regulação”
196
, que por sua vez difere das funções
estatais tradicionais.
4.1.
Origem
A gênese do Direito Regulatório se confunde com a própria evolução do
conceito de Estado
197
, em que se verificou uma transição da interferência estatal
profunda sobre as relações privadas, em especial nas atividades econômicas, para
uma atuação ordenadora.
Por outro lado, e em decorrência do surgimento de um novo modelo de
Estado, o surgimento do Direito Regulatório também coincide com a evolução do
próprio Direito Administrativo, na medida em que este sofre uma sensível
atualização decorrente dessa transição e dos novos fenômenos sócio-econômicos
da sociedade globalizada.
195
JUSTEN FILHO. Marçal. O Direito Regulatório, p. 350.
196
Idem.
197
Ver item 2.1. do Capítulo 2.
72
Por isso é que Marcos Juruena Villela SOUTO adota a denominação Direto
Administrativo Regulatório, sendo que o autor assim justifica tal nomenclatura:
“A necessidade de regular as atividades em que o setor privado substituiu ou
ocupou espaços não atendidos pelo público, bem como aquelas de interesse
econômico geral acarretou o surgimento de novas estruturas administrativas e de
novas categorias de normas, respectivamente, as agências reguladoras e as normas
regulatórias.”
198
Contudo, reconhecer a existência do Direito Regulatório não lhe confere
autonomia para ser entendido como ramo autônomo. O destaque que dimensiona
o interesse específico pelo Direito Regulatório decorre da sua relevância enquanto
parte do Direito Administrativo, o que designa uma disciplina a parte por
conveniência didática
199
.
Mas isto não reduz a importância do Direito Regulatório e do fenômeno da
regulação. Destacado do Direito Administrativo, o Direito Regulatório envolve
aspectos políticos, econômicos, sociais e jurídicos para sua análise
200
.
Pode-se dizer que, devido à especialidade da regulação, o Direito
Regulatório surge com uma necessidade, considerando a complexidade das
relações sociais e econômicas envolvidas no processo regulador. Por isso é que o
desenvolvimento e exercício da atividade regulatória do Estado
201
exige
conhecimento profundo de determinadas áreas, não só do ramo jurídico.
Ao conjunto de normas específicas de controle público sobre determinadas
atividades privadas de interesse público pode-se denominar de Direito
Regulatório. Através do Direito Regulatório o Estado cuida de estabelecer regras
para controlar e fiscalizar atividades de interesse público.
O Direito Regulatório é uma especialização do Direito Administrativo e que
deve, portanto, observar os limites do sistema jurídico.
198
Direito Administrativo Regulatório, p. 20.
199
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público, p. 384.
200
Estes aspectos serão abordados no decorrer deste Capítulo.
201
Ver Capítulo 6.
73
Essas são as características do Direito Regulatório, que surge para
condicionar e disciplinar determinadas áreas da atuação privada, mas inserido e
integrado ao ordenamento jurídico
202
.
4.1.1.
O modelo anglo-saxão
O atual modelo regulador difere da tradição de administração centralizada
que até então se verificava em inúmeros países
203
. O desenvolvimento do Direito
Regulatório está inspirado no modelo anglo-saxão
204
, que evolui para a
administração independente adotada nos Estados Unidos da América e na
Inglaterra.
Nas administrações centralizadas há distribuição prévia de competências,
divisão de poderes em diversas esferas de governo, questões procedimentais e
burocráticas, o que, a princípio, não comportaria uma atuação independente e
desvinculada do poder político central.
Na Inglaterra, onde não há Constituição escrita nem regra formal sobre a
divisão de poderes, a administração independente é uma decorrência natural do
modelo adotado para uma gestão neutra e profissional.
Há também uma causa histórica para que a administração na Inglaterra seja
menos burocrática e centralizada. A implantação do modelo independente na
Inglaterra respeitou movimentos sociais, categorias profissionais e a aristocracia
local. Isto evitou traumas na transição, o que contribui para inibir a burocratização
e para incentivar a criação de órgãos locais especializados. Em meados do século
202
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro, p.
124/124.
203
Em especial nos países da América Latina e nos países da Europa continental.
204
Ao contrário dos países da Europa continental, os ingleses não vêem o Direito Administrativo
como Direito, relegando-lhe importância. E os norte-americanos o censuram por ser muito pouco
administrativo. Assim, o Direito Administrativo descritivo de origem francesa não está integrado
ao administrative law anglo-saxão (cf. Jean RIVERO, Curso de Direito Administrativo
Comparado: (1954-1955), p. 35).
74
XIX, surge na Inglaterra o civil service, estruturas menores e destacadas do
governo central para servir às comunidades locais
205
.
Também não há na Inglaterra estruturas administrativas rígidas. Nem
mesmo os ministérios ingleses se assemelham aos órgãos correspondentes da
Europa continental. Isto porque existem departamentos especializados e com certa
autonomia do poder central, tendo competências locais variadas, que recebem
várias denominações: comission, office, consell, corporation, board, authority,
assotiation, centre
206
. Estas estruturas eram compostas por profissionais
especializados de diversas áreas, que, por sua vez, estabeleciam critérios e regras
sobre diversas atividades que eram exercidas.
Por influência da colonização inglesa, esta tradição também é transferida
para os Estados Unidos da América. Entretanto, ao contrário da situação inglesa,
em que se apresentam inúmeros organismos dispersos, os Estados Unidos adota
um modelo mais homogêneo e regular em torno de uma organização criada pelo
Congresso, com estruturas destinadas a regular determinados setores.
Tais estruturas são organismos colegiados, cujos membros não podem ser
livremente exonerados, conferindo o caráter de administração independente. E foi
nos Estados Unidos, com a criação da Interstate Commerce Commission – ICC,
que surge o modelo regulador na forma em que é atualmente conhecido.
A ICC foi criada em 1887 devido a necessidade de regular as disputas que
estavam acontecendo entre os operadores de transporte ferroviário como os
produtores rurais, no que tange ao valor das tarifas para transportar cereais
207
. A
ICC é considerada a primeira agência independente dos Estados Unidos
208
, dotada
de autonomia para regular com força normativa os transportes ferroviários.
205
VÁZQUEZ, J. Ramón Parada. Administraciones Independientes y Estado Regulador, p. 133.
206
Estas estruturas são conhecidas como quangos (quase-autonomous non governmental
organizations) (cf. J. Ramón Parada VÁZQUEZ, op. cit., p. 133).
207
TÁCITO, Caio apud MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras:
Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, p. 120.
208
Após, inúmeras outras agências foram criadas nos Estados Unidos: Federal Trade Commission
(agência anti-monopólio), Federal Power Commission (agência das telecomunicações), Securities
and Exchange Commission (agência de controle do mercado financeiro), Civil Arenautic Board
(agência da aviação) entre outras (cf. E. Pendleton HERRING, Public Administration and the
Public Interest, p. 108/109).
75
A criação das agências independentes nos Estados Unidos significa o marco
inicial da criação de estruturas de controle de diversos setores, em especial para a
regulação das atividades de utilidade pública na metade do século XIX
209
.
Após esta fase inicial, o modelo regulatório norte-americano passa por
mudanças. Devido à época da depressão econômica nos Estados Unidos, o
presidente Franklin Roosevelt promoveu, durante seu mandato, inúmeras medidas
para conter a profunda recessão que assolava o país.
O presidente norte-americano lançou o New Deal, programa de
reestruturação sócio-econômica dos Estados Unidos, em que a regulação se deu
pela intensa interferência sobre a economia.
A economia norte-americana, até então caracterizada pelo liberalismo, passa
a receber medidas interventivas, com atuação marcante das agências, o que levou
a uma discussão bastante intensa no Poder Judiciário dos Estados Unidos
210
.
Após o debate travado no âmbito da Suprema Corte norte-americana, foi
editado, em 1946, o Administrative Procedural Act – APA
211
, que tinha como
finalidade uniformizar e legitimar os procedimentos adotados pelas agências.
O que se viu depois da edição do APA, foi uma harmonização dos
procedimentos das agências, que passaram a atuar com critérios definidos, em
uma evolução que consolida o modelo regulatório norte-americano atual,
controlando as agências de maneira adequada, vez que garante a independência e
autonomia do sistema.
4.1.2.
O modelo dos países da Europa continental
209
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras, p. 54/55. O autor ressalva que as
public utilities norte-americanas não se confundem com o conceito de serviço público concebido
na França.
210
Inúmeros foram os casos submetidos à apreciação da Suprema Corte Norte-americana, que
levaram a uma ampla reforma administrativa no país, com o surgimento de agências reguladoras,
que exercem suas competências regulatórias de forma técnica e com independência. Outra questão
decidida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, foi o reconhecimento da possibilidade da
delegação por lei das competências normativas para as agências, desde que especificados os
parâmetros dos poderes que serão exercidos pelo órgão regulador (cf. Paulo Roberto Ferreira
MOTTA, op. cit., p. 63/64 e cf. Conrado Hübner MENDES, op. cit., p. 122).
211
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 61.
76
Em inúmeros países europeus
212
já se verificava o surgimento de entidades
independentes dotadas de competências regulatórias, antes mesmo da formação do
que atualmente é a União Européia.
O surgimento de organismos independentes internos nos países europeus se
acentuou como uma decorrência própria da política comunitária
213
. Isto porque
muitas das atividades dos países integrantes da União Européia passaram a ser
reguladas.
Ao contrário da América Latina, não houve privatização na União Européia,
mas a quebra de monopólios estatais, para que a iniciativa privada passasse a
explorar, em regime de competição, atividades que até então exercidas pelo
Estado
214
e 215
.
As primeiras autoridades administrativas independentes européias surgem
na França, sendo que em 1978 é criada a Commission Nationale de l’Informatique
et des Libertés - CNIL
216
, que tinha atribuição consultiva e decisória sobre
determinadas atividades. Tal entidade tinha garantia de autonomia financeira, não
estando, portanto, sujeita a lei francesa de controle financeiro, e seus membros
tinham garantia de inamovibilidade
217
.
212
Registre-se o dado de que a ex-União Soviética tem uma tradição administrativa que se
aproxima mais da francesa do que do modelo anglo-saxão. Por sua vez a ex-União Soviética
exerceu muita influência sobre o sistema administrativo da antiga Iugoslávia. A influência francesa
de DUGUIT, HAURIOU, CARRÉ DE MALBERG e GÉNY se espalhou pela Europa,
verificando-se na Holanda, Áustria, Itália e Suíça, esta última ainda com toques da doutrina Alemã
de VON GNEIST, BLUNTSCHILI e OTTO MAYER (cf. Jean RIVERO, op. cit., p. 37 e 92/93).
213
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 108.
214
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira, op. cit., p. 74. O autor esclarece que, de acordo como o
Tratado de Roma, a orientação geral é de que a regulação serviu para conceder ampla
independência às empresas estatais para melhor concorrer com as do setor privado.
215
Mas há que se registrar que o modelo francês, que influenciou inúmeros ordenamentos da
Europa continental ocidental, tem características adotadas pelos países da América Latina, em
especial no que se refere à delegação dos serviços públicos, ainda que o conceito de serviço
público não seja convergente (cf. Jean-François AUBY, La Délégation de Service Public: Guide
pratique, p. 141 apud Phillipe COSSALTER, A “Private Finance Initiative”, p. 177).
216
CARDOSO, Henrique Ribeiro, op. cit., p. 122.
217
VÁZQUEZ, J. Ramón Parada, op. cit., p. 138/139. O autor ainda menciona outras entidades
foram criadas, v.g., Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos – CADA, Comissão
Nacional das Comunicações e das liberdades – CNCL, Comissão de Operações na Bolsa – COB.
77
Estas entidades progressivamente se afastaram do poder central,
demonstrando o desuso do sistema de administração central
218
. São organismos
compostos por pessoal técnico e capacitado, para preservar a neutralidade e a
independência. Mas isto não significa a plenitude destas características, até
mesmo por causa da própria função desempenhada pelas autoridades de
administração independente
219
.
Ao contrário da França, onde as entidades independentes tinham
competências normativas e sancionadoras, na Espanha existem limitações aos
poderes dos organismos descentralizados. Convém anotar que a Espanha se
organiza como uma federação centralizada
220
, em processo inverso ao da União
Européia, em que se verifica o crescimento de poderes autônomos
221
.
Ainda que a Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958
222
tenha
contemplado as características de autonomia e independência, isto não é absoluto,
pois o governo espanhol exerce influência política
223
sobre tais organismos, que
ficam, portanto, vinculados e dependentes da administração central.
Contudo, a Espanha já apresenta uma evolução. A partir da Constituição
espanhola de 1978
224
, começaram a surgir entidades com funções de regulação
econômica, que já não apresentam mais vínculo de dependência com a
218
A Itália é um dos países europeus que tem fortes tendências de administração central, o que até
mesmo decorre de fatores históricos decorrentes da antiga tradição do Direito Administrativo
italiano como, v.g., os apontamentos de Oreste RANELLETTI sobre L’Amministrazione attiva
centrale (Ordinamento Amministrativo dello Stato italiano, p. 14/33) e de Donato DONATI sobre
L’Amministrazione diretta dello Stato (Principii Generali di Diritto Amministrativo e Scienza
Dell’Amministrazione, p. 46/56). Ainda no mesmo sentido cite-se Aldo M. SANDULLI (Manuale
di Diritto Amministrativo, p. 152) e Giovanni SALEMI (Corso di Diritto Amministrativo, p.
247/250). Desviando o foco para a América do Sul, vale conferir que a Argentina enfrentou
problemas para adotar a descentralização administrativa, tendo em vista sua forma de organização
em províncias e municípios, o que ocasiona significativas diferenças regionais (cf. Rafael
BIELSA, Estudios de Derecho Público, p. 88/89 e 159).
219
Atualmente o governo francês tem uma política específica de regulação tarifária, em especial
no quanto à energia elétrica (Commission de Régulation de l'Electricité – CRE), com avanços
significativos em benefícios para os usuários/consumidores, tendo em vista o incentivo de usinas
eólicas (REPÚBLICA FRANCESA, La régulation des services publics).
220
Vale lembrar que na Espanha existem problemas étnico-políticos, v.g., as regiões da Catalunha
e dos povos bascos.
221
VÁZQUEZ, J. Ramón Parada, op. cit., p. 135.
222
VÁZQUEZ, J. Ramón Parada, op. cit., p. 140.
223
V.g. a nomeação e destituição dos dirigentes pelo governo espanhol.
224
No que tange aos serviços públicos, a Constituição da Espanha de 1978 impõe a criação de
formas especiais de organização distinta da legislação espanhola das entidades estatais autônomas,
caracterizados por possuir certa independência do poder central.
78
administração central. E isto foi um reflexo das exigências para a integração da
Espanha à União Européia.
Essa foi uma tendência geral adotada na Europa continental, acompanhando
o modelo anglo-saxão com algumas ressalvas, em que a atividade regulatória fica
a cargo de entidades desvinculadas do poder central.
Os dirigentes das autoridades reguladoras passam a ter garantias
225
, sendo
que suas atividades não estão mais vinculadas às orientações governamentais e
suas decisões assumem caráter definitivo
226
, além das entidades possuírem
considerável autonomia financeira e de pessoal.
Portugal é mais um membro da União Européia que passa a adotar o modelo
regulatória implantado na Europa:
“Também em Portugal essa tendência se tem afirmado, desde há pouco mais
de uma década. Depois do Banco de Portugal (entidade reguladora das instituições
de crédito), da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) e da
Entidade Reguladoras dos Serviços Energéticos (ERSE) – originariamente
denominada Entidade Reguladora do Sector Elétrico –, foram posteriormente
reconvertidos como autoridades reguladoras independentes alguns organismos
preexistentes, como o Instituto dos Seguros de Portugal (ISP) e a Autoridade
Nacional das Comunicações (Anacom), antigo Instituto das Comunicações de
Portugal (ICP). Acaba também de ser anunciada a criação de uma Autoridade
Nacional da Concorrência (ANC), igualmente qualificada como entidade
reguladora independente.”
227
Então, o modelo adotado na Europa é o da regulação independente, através
de entidades autônomas e com poder normativo, o que até então não ocorria com
os órgãos existentes.
225
Estabilidade de mandato, salvo em caso de falta grave, e autonomia para o exercício de suas
funções.
226
As decisões não podem ser revistas pela administração central, podendo apenas ser discutidas
judicialmente.
227
Cf. Vital MOREIRA e André Matos FORTE (Por uma Regulação ao Serviço da Economia de
Mercado e do Interesse Público: a “Declaração de Condeixa”, p. 250/251).
79
4.2.
O conceito de regulação
O conceito de regulação envolve inúmeros aspectos e fatores não só
jurídicos como também sociais e econômicos, dentre outras variantes. A inovação
do conceito está justamente pelo fato da regulação não envolver apenas a
característica de estabelecer normas, o que é inerente ao Direito
228
, mas por ser
mais ampla
229
.
O termo inglês regulation significa o ato ou processo de controle por regra
ou restrição; uma regra ou ordem, tendo força legal, emitido por uma agência
administrativa ou um governo local
230
.
Do espanhol regulación e regular, o significado é de ajustar, medir, arbitrar,
moderar
231
, o que se aproxima do vocábulo em português, que tem a conotação de
sujeitar às regras, encaminhar conforme a lei, acertar, ajustar
232
.
Regulação é o ato ou efeito de regular através de preceito ou norma, pelo
qual se deve reger determinada atividade, indivíduo, coisa ou negócio
233
.
Embora a adoção da expressão regulação seja recente, sua utilização designa
uma função estatal que já é própria da administração, qual seja, a de impor limites
a determinadas atividades, estabelecendo regras de conduta
234
.
Mas ainda assim o conceito de regulação apresenta uma evolução da
atividade administrativa, decorrente da própria evolução do conceito de Estado
235
.
Assim expõe Glauco Martins GUERRA:
228
FIGUEIREDO, Marcelo. As Agências Reguladoras: O Estado Democrático de Direito no
Brasil e sua Atividade Normativa, p. 197.
229
Marçal JUSTEN FILHO adota a concepção ampla de regulação, para indicar uma competência
estatal que vai além dos poderes tradicionais do Estado (O Direito das Agências Reguladoras
Independentes, p. 27).
230
Cf. Bryan A. GARNER, Black’s Law Dictionary, p. 1289.
231
Cf. Helena B. C. PEREIRA. Michaelis: pequeno dicionário espanhol-português português-
espanhol, p. 262.
232
Cf. Aurélio Buarque de HOLANDA FERREIRA. Minidicionário da Língua Portuguesa, p.
470.
233
REGULAÇÃO. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 64, p. 351.
234
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função reguladora das agências diante do
princípio da legalidade, p. 36. A autora entende que a função reguladora não representa uma
novidade, mas uma variação da atividade administrativa.
235
Ver nota 3 deste Capítulo.
80
“Todo movimento regulatório, marcado por sua essência jurídica, decorre de
uma renovação na extensão da atuação do Estado na ordem normativa vigente, face
à reorganização das relações econômicas exigida pelo modelo de exploração
capitalista que se mostra predominante, em busca do equilíbrio assecuratório da
conjuntura e estruturas sociais, bem como da própria manutenção desse mesmo
sistema capitalista de produção.”
236
As atividades do Estado sofreram profundas modificações no século XX,
com a redução da máquina administrativa e recuo estatal em determinadas áreas.
Isto é inerente à própria concepção regulatória, que prega a subsidiariedade do
Estado, reservando-se na função de realizar valores constitucionais fundamentais.
Assim, o Estado se afasta, principalmente, do exercício direto de atividades
econômicas, passando a desempenhar a coordenar e regular a exploração
econômica dos particulares, sempre em vista do fator dos valores fundamentais,
em especial a dignidade da pessoa humana.
Portanto, o conceito de regulação deriva do contexto constitucional, que
atribuiu ao Estado o papel de conciliar desenvolvimento econômico e social
237
.
Regular, na Constituição, significa o poder estatal de condicionar e alterar
parâmetros sobre alguns setores de interesses, com a finalidade de corrigir
eventuais situações que não se resolvem de maneira natural.
A regulação, como função estatal, serve para fornecer medidas necessárias a
setores específicos, considerando que o Estado deve ter poderes adequados para
solucionar questões que precisam de uma pronta e rápida resposta por parte do
poder público.
Isto não confere à regulação autonomia absoluta, não podendo ser utilizada
indiscriminadamente pelo Estado como instrumento ilimitado. Assim como as
outras funções administrativas, a regulação tem limites constitucionais e legais
238
.
Deve-se destacar, porque oportuno, a ressalva feita por Maria Sylvia Zanella
DI PIETRO, de que não se confunde regulação com regulamentação. Para a
236
Agências reguladoras no Brasil: princípio da legalidade e regulação, p. 323.
237
Eduardo B. KRAUSE entende que, qualquer que seja a conotação do conceito, deve abranger
quatro ações: conhecer, conviver, conciliar e decidir sobre as questões decorrentes do poder
fiscalizatório do ente regulador (Agências de Regulação: Conceito, legislação e prática no Brasil,
p. 17).
238
Ver item 5.4. do Capítulo 5.
81
autora, a regulação é uma atividade ampla, quanto ao estabelecimento de regras
sem vinculação a um ente específico, ao passo que regulamentar envolve ditar
condutas através de competência normativa própria do Poder Executivo
239
.
No aspecto jurídico, a regulação significa uma atividade administrativa
normativa, na qual o Estado, enquanto legitimado como poder constituído,
interfere em inúmeros setores privados mediante instrumentos próprios, com a
finalidade de atender e harmonizar demandas sociais e econômicas.
Regular é intervir na forma como as atividades privadas se desenvolvem
espontaneamente, modificando seu curso natural para atender a um objetivo
definido e específico, em que o Estado fixa parâmetros criando uma ordem
desejada.
Portanto, regulação é uma atividade mais ampla, que acaba, em alguns
casos, por abranger a regulamentação. Regular significa editar regras normativas
de ordem geral e regulamentar refere-se especificamente aos regulamentos de
competência do Poder Executivo
240
.
A regulação é, portanto, o conjunto das medidas normativas convencionadas
pelo Estado, com a finalidade de controlar o comportamento dos agentes privados,
seja através de medidas repressivas, seja através de medidas promocionais e/ou
fomentadoras.
Por isso é que a regulação representa o fortalecimento da estrutura
administrativa, porquanto exige do Estado o alargamento de suas funções
241
e de
sua atuação frente aos desafios sócio-econômicos da modernidade. A agilidade em
que ocorrem as mudanças econômicas, bem como a explosão demográfica, exige
do Estado medidas eficientes para a solução dos problemas concretos decorrentes
destas situações
242
e
243
.
239
Parcerias na administração pública, p. 142.
240
ARAUJO, Edmir Netto de. A aparente autonomia das agências reguladoras, p. 41.
241
O Estado aumenta suas funções, mas não seu aparato.
242
Alexandre Santos de ARAGÃO esclarece que todas estas mudanças ocasionaram alterações
substanciais da atuação tradicional do Estado, o que “(...) levou a uma mudança dos paradigmas
clássicos do direito moderno, ocorrendo um declínio da lei, com a preponderância da
Administração, e a insurgência de políticas públicas concretas, regulamentadas legalmente
apenas em seus aspectos gerais”. O mesmo autor cita Bernard CHANTEBOUT, que afirma que o
“(...) novo papel do Estado é, portanto, admitido por todos, até por aqueles que até então mais
tinham se oposto ao aumento das suas prerrogativas” (Agências Reguladoras, p. 64).
82
Segundo Diogo Figueiredo MOREIRA NETO trata-se de “(...) uma
evolução da administração pública em direção a um novo modelo regulatório,
politicamente neutro, de solução de conflitos setoriais interprivados (...)”
244
.
Assim, regulação permite ao Estado uma atuação mais dinâmica, com a
adoção de medidas eficazes para atender demandas concretas, com desapego ao
formalismo exacerbado, mas com respeito à ordem jurídica e com a finalidade de
atender valores maiores de maneira legitimada.
Pela regulação, o Estado, além dos métodos coercitivos, tende a adotar uma
postura de composição. E isto é uma característica própria da regulation do
modelo anglo-saxão, que confere mais dinâmica ao Estado na sua atuação diante
de crises e situações emergenciais que exigem pronta resposta das autoridades
constituídas.
A adoção da regulation na Inglaterra e nos Estados Unidos logo ocasionou a
expansão do modelo para outros países, em especial devido ao êxito em regular
não apenas atividades econômicas, como também setores sociais que exigiam
maior atenção do Estado
245
.
Diante de todos estes fatores, conceituar o que seja regulação se tornou um
dos desafios enfrentados pela doutrina nacional.
Paulo Roberto FERRIRA MOTTA dedicou-se a analisar fatores históricos e
posições de outros autores para assim conceituar a regulação:
“Os aportes antes expostos permitem concluir, e construir o conceito, de que
a regulação nada mais é do que o processo administrativo encetado pela
Administração Pública, mediante a observância do regime jurídico de Direito
Público, de limitação (mínima, média ou máxima, conforme a opção ideológica do
legislador) à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e
racionalidade ao mercado. Quando direcionada à atividade privada, estabelece
243
Existe a necessidade da regulação ser específica e não transitória, contendo, ainda, elementos
jurídicos e técnicos capazes de solucionar as situações concretas (cf. Bruno LASSARE, L'Autorité
de régulation des télécommunications (ART)).
244
Op. cit., p. 390.
245
Embora no setor econômico seja onde se tenha verificado maior aplicação da regulação, setores
sociais relevantes, que até então não sofriam nenhum controle, passaram a ser regulados. É o caso,
v.g., da saúde suplementar, que por muito tempo sequer tinha algum controle estatal e agora é
regulado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (cf. Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO, op. cit., p. 391).
83
um regime de sujeição geral e impõe deveres aos agentes do mercado. Ao revés,
quando endereçada aos serviços públicos, constitui um regime de especial sujeição
e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos-usuários.”
246
O autor ainda assevera que a regulação, por conta da aludida conceituação,
assume caráter jurídico e não econômico
247
.
Por sua vez, Alexandre Santos de ARAGÃO entende que:
“Como conceito decorrente do que até o momento expomos, podemos
afirmar que a regulação estatal da economia é o conjunto de medidas
legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas
quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente
indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes
econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da
Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.”
248
(com
destaque no original)
Já Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO entende que o conceito de
regulação passa pela verificação dos conceitos de função reguladora e de norma
reguladora
249
. Aliás, sobre função reguladora, Marcos Juruena Villela SOUTO
entende que se trata de atender e implementar determinada política pública de
maneira eficiente, através de comandos técnicos, sejam de caráter normativo,
executivo ou judicante
250
.
Eduardo B. KRAUSE também lança seu conceito:
“Regulação é o somatório de atos contínuos referentes a prestação dos
serviços públicos delegados que se suportam numa relação contratual entre
delegante e delegatário, bem como na aproximação de todas as partes envolvidas,
buscando o conhecimento, a convivência e a conciliação. Distanciando-se, porém,
quando exaurida a mediação, para decidir com absoluta autonomia, isenção e
eqüidistância. A regulação não é somente um ato econômico ou jurídico. Está no
246
FERREIRA MOTTA, Paulo Roberto. A Regulação como Instituto Jurídico (Primeira parte), p.
209.
247
FERREIRA MOTTA, Paulo Roberto. A Regulação como Instituto Jurídico (Segunda parte), p.
69.
248
Op. cit., p. 37.
249
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op. cit., p. 391.
250
Direito Administrativo Regulatório, p. 37.
84
seu cerne o equilíbrio dos contratos, a qualidade dos serviços prestados e a
conseqüente satisfação dos usuários.”
251
De toda sorte, a regulação se caracteriza por ser uma competência estatal
diversa daquelas já conhecidas, permitindo ao Estado a busca de fins maiores
vinculados ao interesse público, sendo instrumento político fundamental,
conforme a concepção ampla de Marçal JUSTEN FILHO
252
.
E está é a concepção que se adota, para conceituar regulação como sendo o
meio pelo qual o Estado, utilizando-se de instrumentos próprios e observando os
limites do ordenamento jurídico, atua sobre diversas atividades com o objetivo de
conjugar e promover desenvolvimento econômico e social, além de outras áreas.
Não se pretende com esse conceito limitar a regulação ou definir de maneira
completa e fechada um instituo tão amplo, mas ao menos delimitar o alcance e a
aplicação de um instrumento que adquiriu uma força e importância sem igual na
atualidade. Tanto que em alguns casos, o modelo regulatório é adotado de maneira
global
253
.
A regulação nada mais é que uma manifestação do poder estatal, que
envolve componentes econômicos, sociais, medidas de fomento, exercício do
poder de polícia, fiscalização e orientação da prestação de serviços públicos
254
.
Na realidade, o conceito de regulação ainda está em evolução, diante das
constantes inovações desta nova concepção que levou a uma grande mudança na
maneira pela qual atualmente a atuação do Estado é desenvolvida.
4.3.
Breves considerações sobre o contexto regulatório brasileiro
251
Op. cit., p. 19.
252
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 27.
253
É o caso da regulação internacional da segurança alimentar realizada pela FAO, OMS e OMC
(cf. Catarina FRADE e Maria Manuel Leitão MARQUES, Risco e Segurança Alimentar: da
(In)Segurança da Escassez à (In)Segurança da Abundância, p. 91/92).
254
FONTES, André. Regulação e Petróleo, p. 39.
85
O ordenamento constitucional brasileiro atual adota um modelo em que a
ordem econômica está vinculada à ordem social, através da interpretação
sistemática da Constituição, em que os ditames da justiça social e o princípio da
dignidade da pessoa humana são fatores fundamentais.
Através do novo modelo de atuação estatal por meio da regulação, modelo
este que também se verifica no Brasil, o Estado passa a adotar uma postura de
ente controlador das atividades reguladas. Esse novo campo de atuação estatal, em
áreas até então desconhecidas, exige uma especialização técnica para que o Estado
brasileiro possa regular um setor específico.
Por isso é que a regulação no Brasil se amolda como um subsistema jurídico
denominado de Direito Regulatório, não como ramo do direito autônomo, mas
como uma especialização do Direito Administrativo
255
.
Após a nova ordem constitucional implementada em 1988, o Estado
brasileiro passa por uma mudança significativa na sua forma de atuação, em
especial sobre o domínio econômico.
Com a adoção do modelo regulador pelo Brasil, por nítida influência do
modelo norte-americano, foi implementado o Plano Nacional de Desestatização,
através da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, em que o Estado brasileiro sofre
uma profunda reforma administrativa. Os aspectos mais marcantes foram as
concessões de serviços públicos e a facilitação do ingresso de capital estrangeiro.
O Estado brasileiro reduziu suas dimensões e sua atuação em atividades
econômicas, com a reorganização de suas participações no setor privado. O
Estado brasileiro passa a investir em setores estratégicos, em que sua interferência
ainda é essencial para o desenvolvimento nacional.
Assim, “(...) desde meados de 1990 o Brasil vem desenvolvendo consistente
esforço político e institucional para implantar o modelo constitucional de Estado
regulador, com participação estatal indireta”
256
. Isto vem gerando mudanças
sensíveis na atuação estatal brasileira, com o fortalecimento da função reguladora
255
Ressalte-se aqui que a divisão do direito em ramos tem apenas fins didáticos, considerando a
unidade do ordenamento jurídico com um todo indissociável, isto sem mencionar eventual
discussão sobre a dicotomia entre direito público e privado, por força da atual tendência em
reconhecer a publicização do privado e a privatização do público.
256
GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios, p. 59.
86
e diminuição da participação do Estado em atividades econômicas e na prestação
de alguns serviços.
Sérgio GUERRA assevera que o “(...) o Governo, assim, cedeu controle e
capacidade decisória em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando
com isso que a regulação deixava de ser assunto de governo para ser assunto de
Estado”
257
.
No contexto brasileiro, a regulação ainda assume ares de novidade, razão
pela qual ainda não se consolidou uma teorização sobre o tema
258
. Mas isto não
significa que o ordenamento jurídico pátrio não esteja apto a proporcionar ao
Estado brasileiro condições de exercer funções regulatórias, até mesmo porque
muitos instrumentos e competências inerentes à regulação já existiam, havendo
uma mudança de enfoque decorrente da nova realidade econômica e social
259
.
4.4.
Tendências atuais da regulação
Pelo modelo regulador o Estado deve concentrar seu esforços em funções de
fiscalização e ordenação, em que o poder central cede capacidade decisória para
entidades especializadas. Isto não representa uma neutralidade absoluta do Estado,
pois em alguns setores, que não são alcançados pela regulação, exige-se a sua
presença direta
260
.
A regulação não é um fim em si mesmo
261
e tem como finalidade principal o
atendimento de políticas públicas fundamentas em interesses coletivos
legítimos
262
. E tais interesses não são apenas econômicos. Isto significaria uma
257
GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios, p. 60.
258
ALMEIDA, Fernando dias Menezes de. Considerações sobre a “Regulação” no Direito
Positivo Brasileiro, p. 87.
259
Idem.
260
GRAU, Eros Roberto. O Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulação, p. 74/75.
261
MOREIRA, Vital; FORTE, André Matos. Por uma Regulação ao Serviço da Economia de
Mercado e do Interesse Público: a “Declaração de Condeixa”, p. 256/257.
262
Políticas públicas entendidas como sendo a “(...) idéia de planejamento, com identificação das
carências e das expectativas que a sociedade espera ver atendidas pelo Estado” (cf. Marcos
Juruena Villela SOUTO, Agências Reguladoras, p. 182/183).
87
visão reducionista da regulação, limitando um instrumento que também visa
concretizar valores fundamentais, sejam econômicos ou não
263
.
A tendência da regulação é alcançar outros domínios, afastando a concepção
restritiva do mecanismo
264
. Setores que até então não eram objeto de regulação,
tendem a receber controle estatal. A regulação não se limita a determinado setor,
mas constitui um conjunto de procedimentos e soluções abrangentes e sistêmicas.
A regulação tende a se tornar um instrumento sistemático do Estado para
promover o interesse público, ao contrário do que ocorria anteriormente, em que a
atividade regulatória ocorria de forma aleatória, eventual e desordenada.
O caráter instrumental ganha relevância, para indicar que a regulação é “(...)
um conjunto ordenado de políticas públicas, que busca a realização de valores
econômicos e não econômicos, reputados como essenciais para determinados
grupos ou para a coletividade em seu conjunto”
265
.
4.5.
Sobre a denominada “Teoria dos Jogos”
A Teoria dos Jogos é uma formulação matemática voltada para avaliar
situações de disputa e sobre as possibilidades de comportamento entre os
indivíduos envolvidos em determinado conflito.
A teoria reconhece que os sujeitos em conflito, para adotar determinada
conduta, levam em consideração e são influenciados pelas atitudes do outro
sujeito. Seria como prever, num processo em que existe interação entre
indivíduos, o que um espera o que outro irá fazer ou realizar, e com base nisso
realizar suas próximas condutas
266
.
263
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 40.
264
FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Os Novos Campos da Regulação, p. 191. A autora francesa
explica que a regulação própria de um setor pode transbordar seus limites para além dos setores
considerados, o que chama de inter regulação.
265
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 40/41.
266
É uma avaliação estratégica com de um jogo, razão pela qual a teoria tem a denominação
referida.
88
No ordenamento jurídico, frequentemente as normas legais de direito
material tendem a vislumbrar situações individuais ainda não concretizadas, ao
prever uma hipótese (antecedente) que, uma vez realizada, com a subsunção do
conceito de fato ao conceito descrito na norma, gera uma conseqüência
267
.
Marçal JUSTEN FILHO esclarece que a “Teoria dos Jogos” começou a ter
aplicação jurídica a partir da avaliação econômica do Direito
268
.
Atualmente, a Teoria dos Jogos é uma ferramenta interessante para a
atividade regulatória, e que teria a função de fornecer premissas sobre o
comportamento social e sobre as instabilidades da economia de mercado. O
desafio, porém, e utilizar uma teoria de uma área do conhecimento em esfera
distinta da qual foi concebida.
A aplicação jurídica da referida teoria
269
e
270
, em especial na atividade
regulatória, seria a de antecipar situações futuras e condutas alheias, e com isso
adotar medidas de caráter preventivo. Como a regulação envolve inúmeras
situações e agentes, dentro de um universo em que o conjunto de variantes é
imenso, as medidas regulatória não podem ser tomadas sob um único prisma de
análise. Pelo contrário, devem ser avaliados o maior número de dados possíveis e
disponíveis em relação ao setor ou atividade sujeita à atividade regulatória.
Ponderar sobre o conjunto dos fatores que envolvem o setor regulado e
sobre a própria expectativa e atitudes dos agentes regulados é essencial, porque a
atividade regulatória não se realiza através de forma estática e individualizada,
mas compreende medidas de caráter variado e de amplo alcance.
Mas vale lembrar que “(...) a teoria dos jogos é aplicada igualmente pelos
particulares, os quais orientam suas próprias condutas tomando em vista as
expectativas geradas pelo desempenho da própria autoridade reguladora”
271
.
267
Isto pode ser notado coma mais clareza no Direito Tributário e no Direito Penal.
268
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 48.
269
De maneira geral e não só no campo normativo e legal.
270
Sobre a aplicação jurídica da Teoria dos Jogos, destaque-se a obra de BAIRD, GERTNER e
PICKER (UNIVERSIDADE DE CHICAGO, Game Theory and the Law: Baird, Gertner and
Picker).
271
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 49.
89
5.
A ATIVIDADE REGULATÓRIA
O tema da regulação
272
começou a despertar mais interesse no Brasil a partir
da implantação do Plano Nacional de Desestatização – PND
273
, passando a ser
explorado com maior ênfase com a edição das Emendas Constitucionais nº 8, de
15 de agosto de 1995 e nº 9, de 9 de novembro de 1995, que trataram,
respectivamente, do setor de telecomunicações e petroleiro.
Sendo a regulação um fenômeno multifacetado, envolvendo aspectos
políticos, econômicos, sociais e jurídicos, a função reguladora contempla
inúmeras formas e maneiras pela qual é desempenhada pelo Estado.
Assim, a função reguladora, embora não seja totalmente uma novidade,
desperta atualmente muito interesse na medida em que difere do paradigma
clássico das funções estatais tripartidas, piramidais, hierarquizadas e centralizadas.
Difere porque a função reguladora se realiza de maneira descentralizada,
como uma alternativa para a atuação do Estado com o propósito de estabelecer
regras baseadas no interesse público e como forma de controle das atividades
privadas, com o intuito de promover interesses econômicos ou sociais.
Portanto, há que se verificar qual a definição e a natureza da atuação estatal
consistente na função reguladora, materializada pelo exercício da atividade
regulatória do Estado.
5.1.
Definição e natureza da atividade regulatória
272
O tema envolve, além dos aspectos abordados neste Capítulo, a verificação do surgimento do
modelo regulador (item 2.3. do Capítulo 2), da origem e identificação do Direito Regulatório ou
Direito da Regulação como uma especialização do Direito Administrativo (item 4.1. do Capítulo
4) e a análise do conceito de regulação (item 4.2. do Capítulo 4).
273
Lei nº 8.031 de 12 de abril de 1990.
90
A dinâmica e a complexidade das relações econômicas e sociais e o avanço
e as transformações constantes da sociedade, exigem do Estado o aperfeiçoamento
de sua atuação frente aos novos rumos que a humanidade toma atualmente.
Muitas vezes o Estado não consegue acompanhar esta evolução, pois suas
funções tradicionais não foram concebidas para atender com a eficiência
necessária as situações decorrentes de transformações sócio-econômicas
repentinas, até mesmo porque o próprio direito positivo, sobre o qual estão
sedimentadas as bases dos poderes, não tem a capacidade de prever toda e
qualquer situação futura.
Através da atividade regulatória, o Estado encontra meios capazes de dar
uma resposta a tamanha demanda, para o efeito de corrigir aspectos espontâneos
das relações sócio-econômicas, podendo alterar fatores que ocorrem de maneira
natural para adequá-los ao interesse público.
O Estado utiliza-se de um conjunto de técnicas legitimadas, impondo
condições ou restrições para os setores regulados, com a intenção de suprir falhas
e adequar comportamentos que se verificam comumente.
A atividade regulatória tem o condão de atenuar ou suprimir os efeitos não
desejados e que decorrem de algumas atividades privadas, sobre as quais o Estado
exerce controle específico.
Desta forma, a atividade regulatória do Estado é uma atuação estatal
normativa incidente sobre a ordem econômica e social, voltada para concretizar
valores de interesse público, mas que deve observar os ditames e limites
constitucionais e legais para sua validade.
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO ensina que a “(...) intervenção
regulatória se caracteriza pela imposição, por norma legal, de regras positivas e
negativas incidentes sobre o desempenho de atividades econômicas ou sociais
provadas, visando à prevalência de interesses públicos específicos legalmente
definidos”
274
.
Ainda que o autor se refira à atividade regulatória como uma modalidade de
imposição interventiva, esclarece que não se trata da tipologia interventiva
274
Mutações do Direito Público, p. 401.
91
clássica, pois a função reguladora não se caracteriza apenas pela imposição de
normas legais
275
.
Até mesmo porque, como já mencionado, a atividade regulatória não se
enquadra nas funções estatais clássicas.
Difere da atividade legislativa porque, embora tenha cunho normativo, a
atividade regulatória não se destina a produzir atos legais stricto sensu. Lei em
sentido formal é de competência exclusiva do Poder Legislativo. Os atos
emanados do processo legislativo não se configuram como exercício de atividade
regulatória, embora a lei tenha originariamente o poder de regular direitos
276
.
A atividade regulatória decorre e tem seus limites na lei, mas não se
confunde com o exercício da atividade legislativa. A lei é um ato material e
escrito pelo qual são estabelecidas normas gerais, ao passo que a regulação está
voltada para situações específicas, no sentido de que as normas regulatórias
incidem sobre determinado objeto e setor
277
. A diferença está no alcance e
motivação
278
.
Veja-se, pois oportuno, o entendimento de Diogo de Figueiredo MOREIRA
NETO:
“Todas as atribuições que lhes são outorgadas, contidas na função
reguladora, são estritamente administrativas, inclusive suas atribuições
normativas, que embora materialmente normativas, são, como já se expôs, de uma
275
Ibid., p. 401/402.
276
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, p. 17.
277
Ainda que as normas regulatórias possam ser gerais e abstratas, pelas próprias características da
regulação, geralmente estão voltadas para a disciplina de setores e atividades específicas (mais
sobre este tema no item 5.6. deste Capítulo, que trata da competência regulatória e seu caráter
normativo).
278
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO distingue norma legais de normas reguladoras: “Desde
logo assim o é, porque, de um lado, as normas legais tradicionais resultam de opções políticas
abstratas, definitórias [sic] de um interesse público específico, que deverá prevalecer em cada tipo
de relação administrativa considerada com generalidade, de modo a que elas possam ser
aplicadas direta e concretamente pelo método da subsunção. Em outros termos: o enunciado da
norma contém a descrição de um comportamento, que é rigorosamente imposto ao Poder Público
como o único compatível com aquele interesse público específico que vem nela definido.
Diferentemente, as normas reguladoras são opções administrativas, também abstratas, embora
formuladas com maior densidade técnica, visando à incidência sobre específicas relações
interprivadas críticas que foram previamente deslegalizadas, voltadas, assim, não mais a
equilibrar interesses e valores em concorrência, através de uma nova regra a ser
administrativamente definida pelo método da ponderação. Em outros termos: o enunciado dessa
norma não define qualquer interesse público específico nem, muito menos, impõe um determinado
comportamento, exigível das partes, senão que prescreve uma situação de equilíbrio a ser
alcançada ou mantida entre interesses e valores concorrentes” (Direito Regulatório, p. 114).
92
espécie normativa absolutamente distinta da exercida no desempenho da função
legislativa, pois, esta sim, se trata de uma função política, ainda porque, recorde-se
por oportuno, a função reguladora não se destina a produzir normas legais, mas
meras normas reguladoras, que são normas administrativas secundárias.”
279
Da mesma forma, a atividade regulatória não se confunde com a atividade
jurisdicional, que é função exclusiva do Poder Judiciário. O que acontece é que
dentro do modelo regulador existe um espaço decisório quando do exercício da
atividade regulatória.
Este espaço decisório é próprio da função reguladora e que decorre da
abertura legal para que possam ser ponderadas as questões e os interesses
envolvidos em determinado objeto regulado, mas não se caracteriza como sendo
prestação de tutela jurisdicional, que tem caráter de solucionar conflitos com os
efeitos da coisa julgada.
O Poder Judiciário, por força do princípio constitucional da universalidade
da jurisdição, acaba por exercer controle sobre a atividade regulatória, quando esta
não observar os limites constitucionais e legais.
Por outro lado, o Estado, através da Administração Pública, desenvolve suas
funções voltadas para a satisfação do interesse público, por meio do exercício de
suas competências, concretizadas pelo desempenho da função administrativa, com
a execução ordenada de atos voltados para atender necessidades coletivas e o bem
comum.
A atividade regulatória, embora possua características próprias que a
distinguem da atividade administrativa tradicional, já que contempla um espectro
amplo de atribuições com predomínio do critério técnico, não pode estar
dissociada do Estado por ser uma manifestação de poder normativo.
O Estado, em um primeiro momento, estabelece políticas públicas baseadas
em uma aspiração coletiva legítima para, então, por meio da atividade regulatória,
buscar que tal objetivo seja atendido de maneira eficiente, estabelecendo critérios
técnicos para a satisfação desta finalidade de interesse público.
279
Mutações do Direito Público, p. 416.
93
Portanto, a atividade regulatória é uma parcela do poder normativo da
Administração Pública
280
, que tem por finalidade específica estabelecer normas de
conduta e controle sobre atividades setoriais determinadas. Mas embora seja uma
parcela da atividade administrativa, a atividade regulatória possui a diferença de
estar dissociada da idéia de poder governamental central.
Ademais, a atividade regulatória não se limita ao estabelecimento de
normas. Abrange também o exercício de poder de fiscalização, repressão e a
promoção de fomento em áreas de interesse.
Considerando estes outros fatores, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO define
a atividade regulatória como sendo “(...) o conjunto de regras de conduta e
controle da atividade econômica pública e privada e dos serviços sociais não
exclusivos do Estado, com o objetivo de proteger o interesse público”
281
.
Vale ainda destacar que a atividade regulatória não equivale simplesmente
ao poder de polícia do Estado. Não que a atividade regulatória não possa ser
exercida, em alguns casos, através do poder de polícia, mas é que a regulação vai
além da imposição de sanções e penalidades decorrentes de medidas de
fiscalização, pois também tem caráter preventivo e promocional.
Luís Roberto BARROSO assim entende:
“Ainda quando se aproxime, eventualmente, de idéia de poder de polícia
administrativa – poder de direcionar as atividades privadas de acordo com
interesses públicos juridicamente definidos –, a regulação contempla uma gama
mais ampla de atribuições, relacionadas ao desempenho de atividades econômicas
e à prestação de serviços públicos, incluindo sua disciplina, fiscalização,
composição de conflitos e a aplicação eventual de sanções.”
282
A atividade regulatória tem alcance maior que o poder de polícia, pois é um
“(...) híbrido de atribuições de variada natureza: informativas, planejadoras,
280
Ressalva feita ao entendimento de Marçal JUSTEN FILHO, que considera a atividade
regulatória como “(...) um dos tipos de atividade estatal, que se traduz no desempenho tanto de
função administrativa como legislativa, jurisdicional e de controle” (Curso de Direito
Administrativo, p. 447).
281
Omissões na atividade regulatória do Estado, p. 252. A autora também entende que a atividade
regulatória se trata de uma função administrativa.
282
Agências Reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática, p.
179.
94
fiscalizadoras e negociadoras, mas também normativas, ordinatórias, gerenciais,
arbitradoras e sancionadoras”
283
.
Desta forma, a atividade regulatória se caracteriza pelo controle
administrativo exercido pelo Estado sobre atividades de interesse público, com a
aplicação de normas específicas para restringir ou promover condutas, bem como
a adoção de outras medidas de natureza não repressiva e sancionadora, além de
possuir cunho decisório em algumas situações de conflito.
5.2.
Características da atividade regulatória
O exercício da atividade regulatória tem alcance e amplitude sobre inúmeras
situações. Além disso, decorre da concepção do modelo regulador, que tem
características próprias, até mesmo porque, mesmo sendo uma derivação do poder
administrativo, não se iguala as funções estatais tradicionais.
5.2.1.
Independência, autonomia e descentralização
O modelo de regulação independente compreende a instituição de entidades
com competência regulatória, que exercem suas funções com independência e
autonomia. São órgãos que atuam de maneira descentralizada em relação ao
governo central.
A independência é uma das características mais marcantes da atividade
regulatória. Para alcançar seus objetivos, a atividade regulatória deve guardar
certo grau de independência do poder governamental, sem, contudo, deixar de
observar os limites legais e constitucionais.
A atividade regulatória deve ser exercida de maneira imparcial e sem sofrer
influências de governantes ou dos agentes envolvidos no processo regulatório,
283
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, p. 107.
95
para que prevaleçam os critérios técnicos necessários para atender os objetivos
pelos os quais a regulação foi concebida
284
.
Assim é que a atividade regulatória não é compatível com interferências
político-partidárias, para não comprometer a independência que deve orientar a
regulação.
Vital MOREIRA e André Matos FORTE ensinam que é imprescindível
manter a separação entre regulação e política, como forma de “(...) assegurar a
estabilidade e segurança do quadro regulatório”, sem que este venha a sofrer
com as mudanças de período eleitoral
285
. Ainda ressaltam que se deve “(...)
favorecer o profissionalismo e a neutralidade política”, considerando que a
regulação é essencialmente técnica, devendo ser exercida por profissionais
especializados ao invés de pessoal político, garantido, desta forma, a objetividade
da atividade regulatória
286
.
A independência envolve a necessária estabilidade dos agentes
reguladores
287
e 288
, que devem ser indicados e nomeados pelo Poder Executivo
por sua competência técnica e submetidos ao crivo do Poder Legislativo.
Além disso, a regulação independente verifica-se pela ausência de
subordinação hierárquica dos agentes reguladores com o poder governamental,
tanto que suas decisões são revistas, sendo o caso, pelo Poder Judiciário
289
.
A garantia de independência não é somente da atividade regulatória, mas de
todos os envolvidos e interessados no setor regulado, pois desta forma não haverá
284
Em Portugal, assim como no Brasil, as entidades reguladoras, tal como o Instituto Regulador de
Águas e Resíduos – IRAR, devem ter sua atuação orientada pela “(...) competência, isenção,
imparcialidade e transparência, e terá em conta, de forma integrada, as vertentes técnica,
jurídica, ambiental, de saúde pública, social e ética, que devem caracterizar estes serviços” (cf.
Jaime Melo BAPTISTA, Dulce Álvaro PÁSSARO e Rui Ferreira dos SANTOS, O Modelo de
Regulação das Águas e Resíduos em Portugal, p. 106).
285
Por uma Regulação ao Serviço da Economia e Mercado e do Interesse Público: a “Declaração
de Condeixa”, p. 251/252.
286
MOREIRA, Vital; FORTE, André Matos, op. cit., p. 251/252.
287
O caput do artigo 9º da Lei nº 9.986/2000 estabelece que os conselheiros e diretores das
agências reguladoras federais somente perderão seus mandatos em caso de renúncia, condenação
judicial transitada em julgado ou decorrente de processo administrativo disciplinar, ou nos casos
estabelecidos pela lei que criar a agência (parágrafo único).
288
Marcela Campos Gomes FERNANDES entende que a estabilidade dos dirigentes garante a
autonomia da entidade reguladora (As Agências Reguladoras no contexto do Estado Democrático
de Direito, p. 193).
289
Salvo quando previsto a possibilidade de recurso no âmbito da própria entidade reguladora.
96
atuação tendenciosa para quem quer que seja
290
. Por isso é que o modelo de
regulação independente tende a ser adotado como forma de garantir a segurança
jurídica nas atividades reguladas, sem sofrer pressões do poder político ou a
influência de interesses meramente econômicos.
Muito embora seja o Estado que estabeleça a estratégia inicial da regulação
através de políticas públicas legítimas, há a necessidade de que a atividade
regulatória propriamente dita seja efetivada de maneira independente do poder
político.
A ausência de independência é negar a própria regulação. Mas isso não
significa que a atividade regulatória deva ser contrária aos interesses das partes
destinatárias da regulação. O que deve ocorrer, entretanto, é uma ponderação dos
interesses gerais com os interesses específicos dos agentes regulados
291
.
Já a autonomia acaba sendo uma decorrência da independência
regulatória
292
, na medida em que as entidades reguladoras acabam por possuir
gestão administrativa e receitas financeiras próprias.
Luís Roberto BARROSO menciona que a atividade regulatória é dotada de
“(...) autonomia político-administrativa e autonomia econômico-financeira”
293
. A
autonomia político-administrativa diz respeito à liberdade que as entidades
reguladoras têm de organizar suas atividades.
Já a autonomia econômico-financeira corresponde à capacidade de arrecadar
e gerir recursos, sejam decorrentes de dotações orçamentárias gerais, sejam
receitas próprias decorrentes da atividade regulatória.
Outro fator que implica na autonomia da atividade regulatória é a sua
capacidade de solucionar e dirimir conflitos, ainda que tais medidas estejam
sujeitas ao controle jurisdicional. Esta possibilidade de controle pelo Poder
290
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo, p. 94.
291
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Nova Regulação Estatal e as Agências
Independentes, p. 85.
292
Carlos Ari SUNDEFELD utiliza a expressão autonomia para designar a independência
regulatória, pois entende que “(...) garantir a independência é fazer uma afirmação retórica com o
objetivo de acentuar o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação ao Poder
Executivo, que atue de maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo como as
oscilações que, por força do sistema democrático, são próprias desse Poder” (Introdução às
Agências Reguladoras, p. 23/24).
293
Apontamentos sobre as Agências Reguladoras, p. 121/126.
97
Judiciário, embora retire o caráter absoluto da autonomia, não retira esta
característica que decorre do poder decisório da atividade regulatória.
Conforme leciona Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a autonomia
regulatória resulta da “(...) nova dimensão de autodeterminação que resulta da
abertura, pela lei, de um espaço decisório deslegalizado em seus respectivos
setores de atuação”
294
.
Outra característica da atividade regulatória é a descentralização
295
em
relação ao poder central. Hely Lopes MEIRELLES ensina que a descentralização
administrativa “(...) pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da
do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita
atividade pública ou de utilidade pública”
296
e
297
.
O fenômeno da descentralização ocorreu em diversos países por conta dos
processos de reforma administrativa, em que as estruturas piramidais e
hierarquizadas foram flexibilizadas.
Esta transformação ocorreu, em parte, por conta da evolução das relações
sócio-econômicas que atingiram um estágio elevado de complexidade e
dinamismo, sendo que o Estado já não tinha mais estrutura compatível para lidar
com as situações advindas destas mudanças.
A atividade regulatória deriva deste movimento de descentralizar, sendo
uma tendência contrária ao paradigma clássico e tradicional das administrações
centralizadas e hierarquizadas, pois a regulação se espalha por diversas estruturas,
com inúmeros agentes envolvidos e com interesses distintos
298
.
O sentido da descentralização “(...) implica a ruptura do vínculo
hierárquico (próprio da centralização) e sua substituição por relações de
controle”
299
.
294
Direito Regulatório, p. 159.
295
Ver também os itens 4.1.1. e 4.1.2. do Capítulo 4.
296
Direito Administrativo Brasileiro, p. 712.
297
No Uruguai, após uma reforma constitucional, o artigo 230 da Constituição específica políticas
de descentralização a serem executadas pelo Poder Executivo (Mariano R. BRITO, e Carlos E.
DELPIAZZO, Derecho Administrativo de la Regulación Economica, p. 39).
298
FRADE, Catarina; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Risco e Segurança Alimentar: da
(In)Segurança da Escassez à (In)Segurança da Abundância, p. 79.
299
BRITO, Mariano R.; DELPIAZZO, Carlos E., op. cit., p. 39.
98
Mas descentralização, enquanto característica da atividade regulatória,
verifica-se pela necessidade de alcançar diversos setores econômicos e sociais
distintos, e também pela necessidade de adotar aspectos de gestão capazes de
possibilitar o exercício do poder regulatório.
Não obstante estas características de independência, autonomia e
descentralização, a atividade regulatória ainda assim representa uma manifestação
de poder e por isso deve ser transparente, fundamentada e voltada para atender o
interesse público, para não incidir no que a doutrina tem chamado de risco
regulatório.
5.2.1.1.
O risco regulatório
Em tempos de avanço científico e tecnológico, em que ocorre abuso do
poder econômico e corrupção política, o que acaba por ocasionar injustiças
sociais, não se pode admitir que a regulação seja desvirtuada para este viés.
Existe, sim, um risco regulatório ocasionado pelo afastamento da regulação
de interesses coletivos legítimos, para o sistema ser utilizado em favor de
interesses localizados, além de ocasionar a ineficiência do sistema com prejuízo
para a população
300
.
A captura regulatória envolve esta questão do risco, na medida em que o
agente que detém competência de regular determinado setor perde sua
independência e passa a sofrer forte influência de quem detém o poder político
e/ou econômico.
Por isso é que o agente regulador deve atuar pautado em conhecimentos
técnico-teóricos do setor de sua responsabilidade. Deve também ser profundo
conhecedor dos aspectos práticos que envolvem a atividade regulada, para ter
condições de decidir sobre as questões que lhe são apresentadas.
300
Em nível nacional, pode-se citar a crise energética e, localmente, o recente racionamento de
água em Curitiba e Região Metropolitana.
99
Eduardo B. KRAUSE entende que “(...) o verdadeiro regulador, no sentido
pleno da palavra, não se permite capturar, de vez que deve ser de sua natureza
não se dobrar a aproximações, quaisquer que sejam elas”
301
.
Sobre a captura, Marcos Juruena Villela SOUTO ensina o seguinte:
“A captura decorre, basicamente, da experiência e do conhecimento técnico
dos regulados, que forçarão, sempre, uma regulação que lhes seja mais viável. Isso
se combate com a presença de agentes públicos qualificados, sejam do quadro de
apoio e direção, sejam contratados para prestar serviços.”
302
A captura retira a independência e a autonomia da regulação, sendo que os
operadores da regulação são levados a implantar determinada medida, seja para
benefício de um agente econômico, seja para detrimento de outro ou, ainda, para
atender interesses políticos.
Pela captura, os agentes regulados utilizam do sistema para obter vantagens
em seu favor, com efeitos nocivos para a coletividade, verificados com a redução
da concorrência, concentração e abuso de poder econômico, conivência com
serviços públicos ineficientes, lesando os interesses coletivos
303
.
Sobre a captura, interessante o posicionamento de Diego Selhane PÉREZ:
“Na verdade, existem evidências que demonstram que o mais das vezes a
regulação surge como resposta estatal para a satisfação de interesses de grupos
econômicos poderosos – o que nos impede de falar de ‘captura’, pois nestes casos o
órgão regulador jamais foi livre das influências de tais grupos – e nas outras
oportunidades, onde a origem da regulação é diversa, inevitavelmente os órgãos
reguladores acabam sendo capturados por grupos de pressão que articulam
interesses de algumas ou de todas as entidades que eles deveriam regular com
vistas ao interesse público.”
304
Mas o risco da captura existe e se verifica quando são retiradas do modelo
regulador as características de autonomia e independência. Aliás, de tais
características decorrem a imparcialidade a neutralidade que deve orientar a
regulação.
301
Op. cit., p. 18.
302
Op. cit., p. 246.
303
O que acaba por caracterizar vício da atividade regulatória por desvio de finalidade.
304
Auto-regulação: aspectos gerais, p. 615.
100
A independência caracteriza-se pela desvinculação do regulador perante o
poder governamental central e também quanto aos interesses regulados. A
autonomia diz respeito à capacidade do regulador de auto-organizar suas
atividades e de possuir poder decisório sobre o objeto regulado. Já a
imparcialidade serve para que a regulação atenda ao interesse coletivo, mas que
isso possa coexistir com as atividades reguladas. Por fim, a neutralidade trata do
afastamento de ideologias e preconceitos sobre as atividades reguladas, para que a
regulação não seja utilizada para atender interesses específicos.
Vital MOREIRA e André Matos FORTE afirmam que para preservar a
independência regulatória, é necessário que haja uma blindagem contra a captura,
no sentido de que os agentes reguladores devem estar afastados de interesses
político-partidários, o que lhes confere a capacidade de suportar as pressões
governamentais
305
.
O risco regulatório também diz respeito aos ex-dirigentes de entidades
reguladoras que passam a atuar no setor regulado. Para isso, existem limitações de
ordem legal
306
que impedem ao ex-dirigente de uma entidade reguladora de
prestar serviços no setor em que exercia suas funções, pelo perigo de informações
privilegiadas serem utilizadas em benefício próprio ou de terceiros interessados
307
.
Com isso tudo, não se quer afirmar que a regulação deva ser concebida sem
limites. Pelo contrário, o modelo regulatório deve estar consolidado sob bases que
permitam um controle adequado e que, ao mesmo tempo, possam garantir a
autonomia e independência do sistema
308
.
Asseguradas essas garantias e promovido o controle adequado
309
, a
regulação pode ser um mecanismo eficiente na realização de seus objetivos.
305
Op. cit., p. 252/253.
306
Ver o artigo 8º da Lei nº 9.986/2000.
307
É a denominada quarentena.
308
Vital MOREIRA aponta que, para o modelo ter estas características, é necessário: delimitação
suficientemente rigorosa entre as tarefas de definição de políticas para o setor e a sua orientação
estratégica; independência orgânica do órgão regulador; independência funcional do órgão
regulador; garantias de independência face os operadores, auto-suficiência financeira e; definição
de adequados mecanismos de accountibility pública da entidade reguladora (A Nova Entidade
Reguladora da Saúde em Portugal, p. 122/123).
309
Pedro DUTRA menciona que, atualmente, o controle social tem sido efetivo na medida em que
é exercido tanto pela sociedade, imprensa e órgãos não-governamentais (Agências Reguladoras:
Reforma ou Extinção?, p. 195).
101
Assim, é indispensável que a regulação se mantenha afastada dos interesses
regulados, o que prejudicaria todo o sistema e, de conseqüência, atingiria o
próprio Estado, cidadãos e as partes envolvidas no processo regulatório. Devem
prevalecer os critérios técnicos e não os aspectos políticos, ideológicos e
transitórios.
Além de outras questões que envolvem risco regulatório, de importância
destacar o que a doutrina tem comumente denominado de déficit democrático da
atividade regulatória.
Em apertada síntese, a democracia é um sistema político representativo,
permitindo a participação indireta do povo nas deliberações tomadas pela maioria
e que venham a implicar em decisões de cunho impositivo
310
.
Neste sentido é que se avalia a legitimidade da atividade regulatória nas
democracias representativas, considerando o caráter normativo da regulação
independente, mas sem manifestação popular.
Veja-se que nas democracias representativas a vontade popular já não é
exercida diretamente, pois existe a representação parlamentar, sendo que os atos
normativos emanados através deste sistema são tidos como legítimos.
O questionamento acerca da legitimidade democrática da atividade
regulatória acaba por surgir tendo em vista que se trata de um paradigma novo
frente à atuação tradicional do Estado, até mesmo porque ainda existem
dificuldades e resistências em encontrar soluções para compatibilizar a regulação
ao sistema político e jurídico clássico.
A crítica aponta para a variação do exercício de poder normativo da
atividade regulatória como uma anomalia derivada de uma outorga de poder sem a
necessária delegação democrática dos agentes reguladores capaz de legitimar suas
ações.
Mas há que se considerar que a atividade regulatória é uma categoria de
atividade administrativa e não política
311
e que não se confunde com exercício de
310
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os
Parâmetros de Discussão, p. 132.
311
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público, p. 416. O autor ainda
cita a obra dos autores italianos G. GIRAUDI e M. S. RIGHETTINI (Le autoritá amministrative
102
função legislativa, embora a regulação tenha caráter normativo. Como a atividade
regulatória tem caráter técnico, parece uma transição da democracia representativa
para a democracia eficiente
312
.
Não se está afirmando categoricamente que a atividade regulatória não
possui o chamado déficit democrático. Até porque tal circunstância dependerá de
inúmeros fatores decorrentes da organização estrutural e funcional do modelo de
regulação aplicado, e que pode ou não se apresentar de forma mais ou menos
democrática
313
.
No Brasil, entretanto, há que se levar em conta que o país evoluiu em
termos de democracia, devido ao atual estágio de controle do poder, que deve ser
ainda mais aperfeiçoado. A atividade regulatória deve encontrar limites, dentre
estes a legitimidade democrática.
Não se pode admitir, porém, que a crítica sobre a regulação independente
seja mera justificativa para manter situações passadas e estas, sim, não-
democráticas, como a ausência de controle e limites de instituições anteriores ao
modelo regulador.
Por outro lado, não se pode admitir que a atividade regulatória seja utilizada
como mero instrumento para que os agentes políticos escapem do sistema de
controle, ocasionando uma situação de ausência de legitimidade democrática
314
.
Marcos Juruena Villela SOUTO destaca as audiências públicas como
instrumentos dotadas de conferir legitimidade democrática à atividade regulatória,
tendo em vista que desta forma haveria a participação popular na forma pela qual
ocorrerá a atuação estatal
315
.
Já André FONTES explicita que, além da audiência pública, a legitimação
democrática da regulação é “(...) alcançada mediante o caráter técnico da
discricionariedade regulatória imprimida e pela participação também
indipendenti), que se referem à legitimação política no plano formalmente democrático, ao passo
que a legitimação administrativa é substancialmente democrática (p. 417).
312
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público, p. 417.
313
Marçal JUSTEN FILHO entende que, embora exista tal controvérsia, “(...) deve-se reconhecer
a compatibilidade teórica entre os institutos da Democracia e da regulação independente”
(Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação
Independente”?, p. 300).
314
JUSTEN FILHO, Marçal, ibid., p. 301.
315
Audiência Pública e Regulação, p. 148.
103
procedimental (...)”
316
. Ou seja, o procedimento com participação dos interessados
para legitimar a atividade regulatória
317
com o objetivo de atingir a democracia
substancial e não formal.
O modelo regulador é uma opção política, mas que tem influência na esfera
jurídica. O texto constitucional, como fundamento de validade do ordenamento
jurídico, estabelece que a República Federativa do Brasil é um Estado
Democrático de Direito
318
.
A regulação, enquanto atividade administrativa, deve observar a forma pela
qual está constituído o Estado brasileiro, ficando adstrita aos contornos inerentes
ao regime democrático de direito. Desta forma, a atividade regulatória tem os
mesmos limites que qualquer outra atuação estatal com legitimidade democrática.
Mesmo a atividade regulatória compreendendo exercício de função
normativa por agentes não eleitos pelo voto direto, isto não significa que a
regulação seja desprovida de legitimidade democrática. Isto porque democracia
representativa admite a delegação de poderes administrativos, dentro dos limites
jurídicos.
Embora o tema da legitimidade democrática da atividade regulatória ainda
esteja em discussão, vale destacar que existe a necessidade de regulação técnica e
setorial, devendo para isso serem adotados instrumentos participativos e de
representatividade no processo decisório.
Existe, ainda, a necessidade de continuar a análise da legitimidade
democrática quanto à forma de exercício da atividade regulatória, sem que isso
implique em afastamento do modelo regulador por questões não substanciais.
Isto vale dizer que a atividade regulatória é um instrumento que deve ser
analisado não só sob o prisma formalista da dogmática jurídica
319
, em que a
316
Regulação e Petróleo, p. 41.
317
Egon Bockmann MOREIRA destaca que a adoção de processos participativos é uma forma de
reduzir o déficit democrático (Regulação Econômica e Democracia: a Questão das Agências
Administrativas Independentes, p. 188). A seu turno, Sérgio Varella BRUNA assinala que “(...) o
ideal do processo democrático, cuja principal postulação (representação principal) é a
necessidade de participação dos interessados ou de seus representantes no processo decisório,
bem como a exigência de que a autoridade efetivamente tenha em consideração as opiniões
daqueles afetados pela adoção da política em questão” (Agências Reguladoras, p. 63).
318
Caput do artigo 1º da Constituição da República.
319
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Autonomia Decisória, Discricionariedade Administrativa e
Legitimidade da Função Reguladora do Estado no Debate Jurídico Brasileiro, p. 176.
104
hermenêutica apresenta as melhores soluções, mas também por outros prismas,
pois a questão envolve fatores de complexidade sócio-econômica que não se
restringem somente ao direito positivo
320
.
Avaliar a legitimidade democrática da regulação consiste em analisar e
compreender a complexidade do exercício da atividade regulatória do Estado
como um fenômeno multifacetado, descentralizado e diverso da concepção
tripartida de poder, embora não afastada deste contexto.
5.2.2.
Normatividade e consensualidade
A atividade regulatória consiste no exercício de função normativa
321
. Isto
porque a lei delegou aos entes reguladores competências normativas variadas para
disciplinar determinadas matérias dos setores regulados.
O cunho normativo da atividade regulatória se deve a necessidade de que a
regulação, por vezes, tem que se apresentar de maneira impositiva, capaz de
promover um comando, prescrevendo comportamentos obrigatórios.
Embora a lei também possua cunho normativo, a atividade regulatória é
altamente especializada, exigindo normas específicas, cujos dados técnicos dos
fenômenos e conjunturas atinentes ao setor regulado nem sempre são de
conhecimento legislador. Ademais, a atividade regulatória tem que ser dotada de
meios capazes e suficientes para garantir a eficiência do sistema.
Por outro lado, a normatividade da atividade regulatória é necessária pela
circunstância da impossibilidade, ou até mesmo inconveniência, de que a
320
Não significa afirmar que a atividade regulatória não tenha limites na Constituição da
República e no princípio da legalidade, mas que o debate não pode ficar restrito a estes fatores.
321
Mais sobre normatividade da atividade regulatória no item 5.6. deste Capítulo. Além disso, no
item 5.4.2. deste Capítulo será abordada a questão do caráter normativo da atividade regulatória
em relação ao princípio da legalidade.
105
disciplina de setores regulados seja prevista de maneira exaustiva e integral pela
lei, devido ao movimento constante na dinâmica das relações reguladas
322
.
A lei não tem a capacidade de contemplar todas as situações decorrentes de
uma realidade sócio-econômica que esta em continuo aprimoramento e evolução,
sendo “(...) impossível manter um ritmo de produção legislativa compatível com a
rapidez das modificações ocorridas”
323
.
Portanto, a normatividade, enquanto característica da atividade regulatória,
decorre da necessidade do Estado disciplinar determinadas situações, cujo
regramento não decorre exclusivamente da lei, sendo que a alternativa foi atribuir
aos entes reguladores competências normativas específicas para interferir sobre
determinadas atividades
324
, que exigem atenção estatal especial devido às
particularidades do setor regulado
325
.
Mas ainda que por vezes o caráter normativo seja uma característica
indispensável para o exercício da atividade regulatória, a autuação estatal voltada
para o consenso tem representado uma alternativa que contribui para o
aprimoramento do modelo regulador. A coerção ainda é indispensável para manter
a ordem social, mas há a necessidade de um espaço com mais liberdade para
promover o desenvolvimento das potencialidades individuais.
O consenso tem se mostrado como uma tendência nova na ordem social,
política e jurídica, para contrapor-se ao antagonismo, cuja competição tem
ocasionado custos humanos elevados por força de situações de conflito, ao invés
de adotar-se a via da prevenção e da composição para evitar sacrifícios
desnecessários
326
.
A organização estatal clássica sempre teve na coerção uma característica
marcante de autoridade e poder, de forma a exigir imperativamente alguns
322
“(...) um sistema jurídico moderno não tem como ser concebido apenas como um sistema
estático fundado em normas primárias estabelecidas por um poder legislativo soberano, gerando a
exigência de delegação de poder normativo (...)” (cf. Paulo Todescan Lessa MATTOS, op. cit., p.
171).
323
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 534.
324
V.g. a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS tem competências normativas
estabelecidas pelo artigo 4º da Lei nº 9.961/2000, e a Agência Nacional de Telecomunicações –
ANATEL tem competências normativas estabelecidas pelo artigo 19 da Lei nº 9.472/1997, o que
ocorre com as demais agências brasileiras.
325
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, loc. cit.
326
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público, p. 60.
106
comportamentos e inibir outros tantos. Mas com a evolução do Estado, decorrente
das modificações introduzidas por movimentos revolucionários, surge “(...) um
implícito princípio do consenso, que pode ser sumariamente definido como o
primado da concentração sobre a imposição nas relações de poder entre a
sociedade e o Estado”
327
.
A consensualidade determina a revisão de dogmas jurídico-administrativos
até então indiscutíveis, com as denominadas razões de Estado e a supremacia do
interesse público, o que representa uma evolução do Direito e do próprio Direito
Administrativo
328
, proporcionando uma abertura na Administração Pública que até
então não havia.
Com isso, a atividade regulatória não se caracteriza por ser apenas
normativa, mas também consensual, na medida em que deve ser buscada a
solução conciliadora em eventuais conflitos, antes de optar pela via contenciosa.
Pode ser considerada uma etapa do processo regulatório, em que partes com
interesses opostos possam por fim ao conflito sem necessidade de que o Estado
decida a questão de maneira impositiva.
Através da atividade regulatória, o Estado assume posição de mediador da
situação, e não de árbitro, não para direcionar a composição do conflito, mas
apenas para buscar que as partes encontrem uma alternativa consensual por
vontade própria que, caso não ocorra, exige da entidade reguladora uma postura
mais ativa para propor ou impor uma solução adequada à situação e ao setor
regulado
329
.
O consenso regulatório é uma substituição das práticas administrativas
impositivas por mecanismos de conciliação, como alternativa viável para a
complexidade das situações reguladas.
No modelo regulador não significa necessariamente que sacrifícios devam
ser exigidos para garantir a eficiência do sistema, porque assim nem todos os
interesse serão atendidos
330
.
327
Ibid., p. 62.
328
Ibid., p. 63.
329
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo em Debate, p. 195/196.
330
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Audiência Pública e Regulação, p. 147.
107
5.2.3.
Subsidiariedade e proporcionalidade
Diante do modelo regulador, o Estado assume uma postura afastada do
contexto de algumas atividades, principalmente econômicas, para passar a
coordenar e fiscalizar atividades privadas de interesse determinado. O Estado
interfere somente nas áreas em que a iniciativa privada não pode ou não deva se
desenvolver
331
.
Ao Estado, permanecem suas atribuições exclusivas
332
e que não podem ser
exercidas pela iniciativa privada, somente atuando em outros campos de forma
subsidiária
333
.
O Estado apenas terá participação em campos em que sua presença seja
necessária, atuando de maneira secundária, complementar ou suplementar nas
atividades próprias da iniciativa privada
334
.
A subsidiariedade
335
também se verifica no plano da atividade regulatória,
tendo em vista que, diante do seu caráter normativo, a regulação somente será
aplicada naqueles setores em que existam falhas e distorções e que estejam a
exigir reparos de ordem impositiva pelo Estado.
Tanto é assim, que a regulação é uma atividade setorial, e que se verifica
apenas sobre as áreas cujas circunstâncias e características exigem atenção
específica do Estado
336
. Mais que uma característica da regulação, a
331
BARRA, Rodolfo Carlos. Principios de derecho administrativo, p. 36.
332
V.g. função jurisdicional, legislativa, segurança pública, etc.
333
“O Estado intervém para suprir, dos mais diversos modos, em todas as comunidades ligadas
entre si e o indivíduo, somente, repetimos, quando a força dessas instituições esteja debilitada ou
necessitando de impulso. Esses modos de ação podem ser: ‘fomentar’, ‘estimular’, ‘coordenar’,
‘suprir’, ‘completar’ e ‘integrar’ a iniciativa particular e grupal, nos âmbitos social, econômico,
laboral, profissional, etc.” (cf. Carlos MENEM e Roberto DROMI, El Estado Hoy, p. 45).
334
MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo da Economia, a Ponderação de
Interesses e o Paradigma da Intervenção Sensata, p. 92.
335
“O princípio da subsidiariedade, como é sabido, tem uma dupla vertente: aponta, de um lado,
para a distribuição das competências entre os distintos níveis territoriais, e, de outro, para as
relações dos poderes públicos com a sociedade, para erigir-se em um limite para a intervenção
pública na esfera privada do indivíduo” (cf. Rafael Entrena CUESTA, Alcance del principio de
subsidiariedad en la legislación española, p. 223/224).
336
V.g. setor energético, de telecomunicações, saúde suplementar e outros.
108
subsidiariedade apresenta contornos de limite para a atividade regulatória do
Estado
337
.
O Estado não pode simplesmente, por meio da atividade regulatória, atuar
em toda e qualquer situação. O exercício da atividade regulatória somente será
necessário quando alguma finalidade de interesse público não possa ser atingida
de maneira natural.
Assim, o exercício da atividade regulatória do Estado se justifica apenas nos
casos em que não seja possível, por parte da sociedade e dos indivíduos, a
concretização espontânea de objetivos. Floriano de Azevedo MARQUES NETO
ensina o seguinte:
“É que a idéia de subsidiariedade pressupõe a idéia de autonomia.
Autonomia esta que pode se referir aos corpos sociais, às unidades federativas, à
empresa ou mesmo ao indivíduo. Estes entes autônomos reuniriam a condição para
perseguir seus próprios interesses e objetivos e, neste percurso, realizar as
finalidades da sociedade. Apenas nas situações em que isso não se fizesse possível,
predica a subsidiariedade, estaria justificada a ação estatal para suprir,
complementar ou reforçar a ação autonômica. Daí por que ensinar Baracho que o
princípio da subsidiariedade, em sua acepção mais significativa, compreende
simultaneamente as idéia [sic] de supletividade, compreendendo os significados de
complementariedade e suplementariedade.”
338
Portanto, ao Estado não cabe concentrar todas as ações, sendo que a
atividade regulatória somente se justifica quando o movimento natural da
sociedade e da economia não seja suficiente para atingir os interesses
estabelecidos.
Isto não significa afirmar que diante da subsidiariedade o exercício da
atividade regulatória apenas ocorrerá quando as situações sócio-econômicas
apresentem defeitos ou distorções. A subsidiariedade determina que a regulação
337
Citando José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA (Constituição da República
Portuguesa Anotada, p. 80), Egon Bockmann MOREIRA assim ensina: “Nesse sentido de
bloquear tanto a intervenção em sentido estrito como aquela regulatória, o princípio da
subsidiariedade assume no direito brasileiro a configuração de uma ‘cláusula-barreira’, a impedir
uma ‘subversão’ da ordem de tarefas e competências constitucionalmente previstas” (op. cit., p.
93).
338
Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação Estatal, p. 81.
109
seja justificada, de modo que será necessária toda vez que o interesse coletivo não
possa ser atingido de maneira espontânea
339
.
A legitimidade da atividade regulatória ocorre em função da
subsidiariedade, vez que representa parâmetro para a atuação estatal sobre
determinadas atividades, que até então se desenvolviam de maneira autônoma
frente ao Estado, mas que, por circunstâncias fáticas, passaram a apresentar
anomalias negativas.
Da subsidiariedade decorre a característica da proporcionalidade, para que o
exercício da atividade regulatória ocorra de maneira moderada e razoável
340
,
condicionando as medidas de regulação para que sejam aplicadas de acordo com
sua real necessidade.
Desta forma, sempre que houver a necessidade de regular alguma atividade
ou situação, há que se avaliar antes a pertinência da medida regulatória e
eventuais variações e efeitos não desejados. Não que isto implique na obrigação
da autoridade reguladora em prever todos os efeitos que a medida poderá
ocasionar, mas exige que seja feita uma análise criteriosa para ao menos reduzir o
risco de resultados negativos.
A proporcionalidade determina que a atividade regulatória tenha uma
finalidade válida e que sejam usados apenas os meios necessários e suficientes
para que tal objetivo seja atingido
341
. Cuida-se de uma ponderação entre meios e
fins, pois a atividade regulatória não pode ser valer de vias danosas, mesmo que
os resultados sejam vantajosos.
Segundo a doutrina alemã citada por Luís Roberto BARROSO
342
, a
proporcionalidade se caracteriza pela adequação dos meios utilizados para
339
Neste sentido, Floriano de Azevedo MARQUES NETO afirma que a atuação estatal é residual,
mas não desnecessária ou dispensável, devendo ocorrer sempre que as situações estejam a exigir
do Estado participação efetiva em casos justificados (op. cit., p. 82).
340
Alguns autores, como Eros Roberto GRAU, Odete MEDAUER e Celso Antonio BANDEIRA
DE MELO entendem pela correlação e decorrência entre proporcionalidade e razoabilidade, do
que discorda Floriano de Azevedo MARQUES NETO, para quem a proporcionalidade e a
razoabilidade têm conteúdos distintos. O autor afirma que a razoabilidade veda o exercício de
poder de maneira a ferir o senso comum e que a proporcionalidade exige um equilíbrio entre
“benefício e restrição” (op.cit., p. 88).
341
Marcos Juruena VILLELA SOUTO ensina que é “(...) dever da vedação de excessos, por força
do qual sempre a Administração Pública deve agir de maneira proporcional à finalidade que
deseja atingir” (Direito Administrativo Regulatório, p. 203).
342
Apud VILLELA SOUTO, Marcos Juruena (Direito Administrativo Regulatório, p. 203).
110
alcançar determinada finalidade, a verificação da forma menos gravosa para
atingir o objetivo desejado e a ponderação entre o ônus decorrente e o benefício
gerado, para que se possa avaliar se a medida se justifica ou não
343
.
A atividade regulatória, enquanto manifestação de poder, deve ser
proporcional, exigindo-se que sejam utilizados meios adequados para atingir suas
finalidades, sem sacrificar de maneira desnecessária direitos individuais para o
atendimento de um objetivo de interesse público.
Portanto, a subsidiariedade implica em verificar quais as áreas sobre as
quais se faz necessária a incidência da regulação, ao passo que a
proporcionalidade indica quais os modos e a forma pela qual ocorrerá a atividade
regulatória.
5.3.
Finalidades da atividade regulatória
A atividade regulatória surge como uma alternativa de atuação estatal para
atender àquelas finalidades que de maneira comum o Estado não dispunha de
meios capazes para atender as demandas sócio-econômicas decorrentes da atual
realidade oriunda da evolução tecnológica e da sociedade em geral.
Embora não seja finalidade da atividade regulatória formular as políticas
públicas de interesse geral ou específico, cabe à regulação a função de concretizar
tais objetivos essenciais do Estado.
Mas como não pode estar presente em todas as atividades e a todo o
momento, ao Estado resta o papel de ordenar de que forma serão implementadas
as diretrizes previamente concebidas para que se possa atingir as políticas públicas
previamente concebidas.
343
Citando Suzana de Toledo BARROS (O Princípio da Proporcionalidade e o Controle da
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, p. 74/84), Marcos Juruena
VILLELA SOUTO identifica que da proporcionalidade decorrem a adequação ou idoneidade dos
meios eleitos para atingir a finalidade, a necessidade ou exigibilidade de que a medida seja
imprescindível e não possa ser substituída e, ainda, o que se denomina de proporcionalidade em
sentido estrito, entendida como sendo a ponderação entre a adequação e necessidade da medida
(op. cit., p. 204).
111
A finalidade da atividade regulatória é, em suma, suprir e corrigir as falhas e
anomalias da ordem social e econômica, seja para reprimir condutas não desejadas
ou promover aquelas desejadas, bem como prevenir situações de risco ou
potencialmente danosas.
No dizer de Marçal JUSTEN FILHO, a “(...) regulação não é um fim em si
mesmo, mas um instrumento para promover conscientemente os fins essenciais do
Estado” e “(...) para implementar as políticas de governo e a realização dos
direitos fundamentais”
344
e
345
.
As finalidades da atividade regulatória se desdobram sobre a ordem social e
econômica. Isto porque a regulação tem como finalidade promover objetivos
econômicos e não-econômicos. Assim, tanto as finalidades sociais como as
econômicas, estão inter relacionadas, porque isoladas não atingem os objetivos
almejados.
Desta forma, uma das finalidades primordiais da atividade regulatória é
garantir a dignidade da pessoa humana
346
como premissa necessária e inafastável,
até mesmo porque se trata de um dos fundamentos da República, tal como
previsto no inciso III, do artigo 1º da Constituição
347
.
Do arcabouço do princípio da dignidade da pessoa humana, decorrem todas
as outras finalidades sociais e econômicas da atividade regulatória, porque
promover justiça social decorre necessariamente de desenvolvimento econômico,
no sentido de possibilitar a todos existência digna através dos meios materiais
adequados.
Uma vez que a concorrência e as relações de consumo estejam equilibradas,
os benefícios desta equação podem ser estendidos a uma gama de indivíduos mais
significativa, permitindo, aos menos desfavorecidos, acesso a bens de consumo, o
que antes não era possível.
344
Curso de Direito Administrativo, p. 448.
345
“(...) seria a convergência dos sistemas ocidentais que acabaria assentado nos padrões de
civilização que desfrutamos neste século XXI, o primado dos direitos fundamentais, sem espaço
para o arbítrio ou imposições políticas, por mais justificadas que se apresentem” (cf. Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO, Mutações do Direito Público, p. 65).
346
Ver item 3.1.2. do Capítulo 3.
347
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana;”.
112
Não significar promover assistencialismo desmedido, mas nos termos do
texto constitucional, valorizar o trabalho humano e a busca do pleno emprego
348
,
para permitir renda compatível com as necessidades mínimas para a existência
digna das pessoas.
Por isso é que as finalidades da regulação de interligam e se completam,
apresentado-se, ainda, em diferentes vertentes e sendo concretizadas por diversos
meios.
5.3.1.
Meios repressivos
A atividade regulatória tem por finalidade, dentre outras, a de reprimir
condutas abusivas
349
, impondo a sanção cabível quando o comando legal ou a
norma regulatória não for observada sendo, portanto, desrespeitada.
A utilização de meios repressivos tem o objetivo de combater condutas
proibidas que, desta forma, são consideradas como infrações.
Os meios repressivos estabelecem sanções para os agentes cujas condutas
estejam abalando a ordem pública, e que desta forma tem uma resposta impositiva
do Estado decorrente de um comando proibitivo em relação ao comportamento
infracional.
Através dos meios repressivos, a atividade regulatória do Estado “(...)
restringe a autonomia dos particulares, visando a constrangê-los ou a induzi-los
a produzir as condutas reputadas como socialmente úteis ou indispensáveis”
350
.
A aplicação de medidas repressivas por meio do exercício da atividade
regulatória do Estado, deve, contudo, observar os princípios do devido processo
348
Artigo 170, caput e inciso VIII da Constituição da República.
349
É o caso de abuso do poder econômico e suas formas (trustes, cartéis e dumping). Sobre este
tema, ver o item 6.2.3. do Capítulo 6.
350
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 452.
113
legal, com garantia de ampla defesa e do contraditório, por se tratar de medida
tendente a aplicação de uma sanção
351
.
5.3.2.
Meios promocionais
Não só de meios repressivos o Estado se vale para promover as finalidades
da atividade regulatória. Existe uma tendência jurídica em adotar, para
determinadas situações, medidas promocionais em substituição ao caráter
sancionador.
É que não basta reprimir as condutas indesejadas, também é preciso
incentivar aqueles comportamentos desejados. É o benefício em lugar da sanção, é
o prêmio ao invés da punição. Assim, toda vez que o agente praticar determinada
conduta tida como desejada, receberá uma contra partida por parte do Estado.
Como instrumento de desenvolvimento sócio-econômico, a atividade
regulatória deve fomentar
352
atividades que contribuem para que condições
favoráveis possam ser implementadas de maneira eficiente.
O fomento público, aliás, é uma das finalidades da regulação, para atrair
investimentos necessários para os setores regulados. A regulação de fomento tem
como finalidade incentivar que determinadas atividades sejam desenvolvidas para
atender interesses públicos que não são realizados de maneira natural.
351
Marcos Juruena Villela SOUTO entende que: “A imposição de sanções no exercício da função
regulatória, por buscar o equilíbrio de interesses em tensão, deve decorrer de um processo peculiar,
distinto do processo administrativo sancionatório. Isto porque não se trata, necessariamente, de
uma acusação, mas, sim, de uma restrição de liberdade, que, para ocorrer, deve ser cotejada com o
outro interesse a ser valorizado. Destarte, é preciso identificar os interesses, colocando-os frente a
frente, permitindo a solução negociada entre eles para, então, substituir-se a iniciativa privada pela
pública. Daí propor-se que o procedimento não deveria se processar sob o rito inquisitorial – o
sancionador não deve ser parte e julgador (como no processo administrativo tradicional), mas
alguém deve ser neutro, eqüidistante (e, preferencialmente, “independente”) das partes. O processo
deve ser precedido de uma tentativa de conciliação e de mediação, antes de entrar na fase arbitral;
por isso pode, antes da decisão, ser substituído por um acordo (acordo substitutivo) e, depois,
resultar numa extensão normativa do julgado a todos os demais agentes que se encontrem na
mesma situação e que operem a retro-alimentação do sistema regulatório. A decisão não deve ser
voltada apenas para a imposição de uma pena, mas para a restauração do equilíbrio” (Direito
Administrativo Regulatório, p. 30).
352
Fomento como forma de incentivo, e não como meio de promoção de políticas assistencialistas
e/ou providencialistas.
114
Marcos Juruena Villela SOUTO assevera que o fomento representa uma das
principais técnicas da atividade regulatória, vez que tem o condão de exercer uma
influência efetiva sobre as atividades reguladas, representando “(...) uma
tendência a incentivar investimentos privados em determinados setores
contemplados pelas políticas públicas, sendo essa atribuição de benefícios uma
regulação executiva, normalmente implementada pelas agências oficiais de
fomento influenciando, assim, a eficiência na alocação de recursos”
353
.
Através do fomento, o Estado estimula a iniciativa privada a participar de
um projeto de interesse público para render ensejo a um resultado coletivo. Mas o
fomento deve ser justificado, já que por vezes recursos públicos são empregados
nos benefícios e incentivos concedidos.
5.3.3.
Meios preventivos
A atividade regulatória do Estado também tem a finalidade de identificar
previamente atos e fatos que possam produzir efeitos negativos, para que, desta
maneira, sejam evitados. É um diagnóstico que antecede situações de risco,
traduzindo-se em uma ação preventiva, uma profilaxia regulatória que precede
condutas, limitando-as através de medidas de natureza normativa e impositiva.
O controle e a fiscalização dos setores regulados é uma das formas de
prevenção regulatória. Através do controle e fiscalização, o Estado atua para
evitar crises econômicas e convulsões sociais
354
.
A atividade regulatória, neste particular, tem a finalidade de evitar a
verificação e a concretização de eventos danosos, utilizando-se, até mesmo dos
meios coercitivos para prevenir tais situações
355
.
353
Direito Administrativo Regulatório, p. 99. O autor ainda elenca as formas mais comuns de
fomento: incentivos tributários, garantias, empréstimos, assistência técnica e privilégios especiais
(p. 99/100).
354
É o caso do controle de abastecimento, que tem por finalidade evitar que o mercado fique
desprovido de produtos e serviços por força de algum fator que impeça a distribuição para os
consumidores (cf. José dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p.
759).
115
O Estado também pode realizar o planejamento de determinados setores
regulados, estabelecendo diretrizes a serem observadas pelos agentes, exigindo,
assim, condutas e comportamentos prévios e necessários para que não ocorram
distúrbios sociais e instabilidade econômica.
Os meios preventivos da atividade regulatória servem para promover uma
blindagem contra variações políticas e cenários globais ou nacionais
desfavoráveis, garantindo estabilidade para os agentes dos setores regulados.
Existe ainda a finalidade informativa da atividade regulatória enquanto
verificada de maneira preventiva, para evitar o que se denomina de assimetria da
informação, que representa uma falha decorrente da restrição de dados,
ocasionando um desequilíbrio de conhecimento sobre determinado objeto
356
.
5.4.
Limites da atividade regulatória
A atividade regulatória assumiu tamanha importância na atualidade, pois
incide sobre atividades públicas e privadas essenciais
357
, que é indispensável que a
regulação possa ser exercida de maneira autônoma e independente para assegurar
o tratamento desses setores de importância
358
. Mas ainda assim são necessários
que sejam impostos limites para este tipo de atividade administrativa.
Embora a atividade regulatória tenha diversos fundamentos
359
, o Direito é o
instrumento capaz de estabelecer limites para esta atuação estatal. É que a
regulação, por ser uma manifestação de poder através do exercício da função
355
Como já afirmado anteriormente “(...) as finalidades da regulação de interligam e se
completam” (p. 119).
356
Sobre a assimetria da informação, ver item 6.2.2. do Capítulo 6.
357
V.g. telecomunicações, energia elétrica, petróleo, saúde suplementar, vigilância sanitária,
aviação civil, transportes terrestres, águas, etc.
358
BAGANHA, José Tomás. A Regulação na Aviação Civil em Portugal, no Quadro da União
Européia, p. 120.
359
Históricos, econômicos, políticos, sociais e jurídicos.
116
administrativa e por possuir, no mais das vezes, caráter normativo, deve encontrar
limites para evitar que abusos e arbitrariedades sejam perpetrados
360
.
Analisar a atividade regulatória sob o aspecto jurídico é um desafio. Não
que a regulação seja um empecilho para o Direito, mas porque ainda existem
muitas divergências quanto à sua definição e natureza, embora se entenda pela sua
adequação e compatibilidade com a ordem jurídica.
A atividade regulatória, não obstante todo seu aspecto inovador, deve se
harmonizar à ordem jurídica vigente, não podendo ser contrária ao Direito, sem o
que a regulação não terá validade, devendo ainda observar parâmetros formais e
materiais
361
.
É que o exercício da atividade regulatória, enquanto produção e aplicação de
atos normativos, deve possuir limites, até mesmo porque no Estado de Direito,
como é o caso brasileiro, o poder constituído também está sob a égide do Direito.
Por isso é que Carlos Ari SUNDFELD alerta:
“O desprezo pelo Direito é sempre um caminho desastroso; os reguladores,
que têm tarefas e poderes imensos, precisam ser alertados disso. O dever de
obedecer ao Direito nem é uma velharia nem item a mais do “custo Brasil”. Todo
Estado civilizado respeita sua ordem jurídica e luta por sua preservação, mesmo
durante as grandes transformações.”
362
A atividade regulatória pode colocar restrições sobre as atividades
reguladas, mas não pode extrapolar os limites jurídicos, de maneira a inviabilizar
a iniciativa privada
363
. A autonomia da vontade deve prevalecer, desde que não
cause danos e nem comprometa a ordem pública, quando então pode e deve
intervir o Estado
364
.
360
A atividade regulatória deve possuir um “(...) referencial de juridicidade” para ser legítima (cf.
Diogo de Figueiredo MOREITA NETO, Direito Regulatório, p. 93).
361
Cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, que esclarece que os parâmetros formais
estabelecem limites procedimentais e temporais e que os parâmetros materiais fixam o conteúdo
substantivo da regulação (Mutações de Direito Administrativo, p. 168).
362
Introdução às Agências Reguladoras, p. 38.
363
A livre iniciativa é um limite à atividade regulatória, pois só pode ser restringida quando
estritamente necessário.
364
Por isso é que a atividade regulatória tem como características a subsidiariedade e
proporcionalidade.
117
Desta forma, a atividade regulatória deve observar os limites jurídicos do
texto constitucional e do princípio da legalidade que, embora não absolutos,
devem prevalecer para fins de promover os direitos e liberdades individuais
365
.
5.4.1.
Constituição
A Constituição pode ser considerada marco jurídico inicial, pelo que a
atividade regulatória encontra no texto constitucional todo seu balizamento
366
,
sem o que a regulação não tem fundamento de validade. Por mais que a atividade
regulatória tenha características de independência e autonomia, deve ser
compatível com o texto constitucional
367
.
Mais que um limite, a Constituição estabelece de que forma a atividade
regulatória deve ser concebida
368
. Estabelece quais setores receberão atenção
regulatória do Estado, sobre os quais incidirão controles específicos, fiscalização,
restrições ou incentivos.
A Constituição condiciona a atividade regulatória, reservando para a
iniciativa privada a autonomia para o exercício das atividades particulares.
Somente quanto o texto constitucional autorizar, é que o Estado, por meio da
atividade regulatória, poderá de alguma forma interferir no domínio privado
369
.
O texto constitucional estabelece que deve prevalecer a livre iniciativa como
regra. Assim, apenas nas situações em que houver fundamento válido e legítimo é
que a atividade regulatória poderá limitar de alguma maneira tal liberdade para
atingir interesses gerais e coletivos.
A livre iniciativa é um princípio de liberdade constitucional, que permite aos
particulares escolher as atividades de acordo com sua opção, sendo que isto limita
365
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Atividades Privadas Regulamentadas: Autorização
Administrativa, Poder de Polícia e Regulação, p. 18.
366
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. A Regulação como Instituto Jurídico (Segunda Parte), p. 73.
367
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública, p. 131/132.
368
Sobre Constituição e regulação, ver Capítulo 3.
369
É o caso da saúde suplementar, que recebe regulação, mas ainda assim não pode ocorrer a
supressão da iniciativa privada. Neste setor, o Estado ordena as atividades sem suprimir a atuação
privada ou absorvendo os serviços (cf. Eduardo Augusto de Oliveira RAMIRES, A Justificação e
os Limites da Regulação da Saúde Suplementar, p. 66/67).
118
a atuação do Estado sobre o domínio privado, que de regra pode operar sem
restrições e em regime de competição.
Mas isso não significa que o Estado não pode impor limites a determinadas
atividades, condicionando o exercício de algumas modalidades que sofrem
incidência regulatória, observando a subsidiariedade e proporcionalidade próprias
da regulação estatal.
O texto constitucional limita a atividade regulatória sobre os setores que
necessitam de adequação por meio da atuação estatal, para garantir que os
empreendimentos desenvolvidos pelos particulares atinjam os objetivos
constitucionais de promover valores fundamentais
370
.
Aliás, se no exercício da atividade regulatória ocorrer qualquer lesão a
direito ou garantia fundamental, o texto constitucional autoriza a adoção das
medidas cabíveis
371
.
Além disso, a Constituição precede qualquer ato normativo e também
estabelece diretrizes de organização e gestão administrativa. Neste aspecto, a
regulação, por ser uma atividade administrativa, deve observar os princípios do
caput do artigo 37 da Constituição
372
.
Em particular, merece atenção específica o princípio da legalidade, que
representa uma garantia individual fundamental
373
, sendo que a reserva legal é
uma característica marcante dos ordenamentos constitucionais dos Estados de
Direito modernos.
370
Sobre regulação e direitos fundamentais, ver item 3.1.3. do Capítulo 3. Aliás, os direitos
fundamentais servem como limites gerais aos poderes do Estado, dentre os quais está o exercício
da função regulatória.
371
Na esfera administrativa e judicial.
372
Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
373
Artigo 5º, inciso II da Constituição da República.
119
5.4.2.
Legalidade
Toda e qualquer medida tendente a criar, modificar ou suprimir direitos e a
impor deveres e obrigações, deve decorrer da lei. Carlos Ari SUNDFELD ensina
que o “(...) poder de regular originariamente os direitos é exclusivamente da
lei”
374
.
O princípio da legalidade representa uma garantia aos cidadãos em geral, de
que somente serão obrigados a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei
375
.
Mas o alcance da legalidade não se restringe a este aspecto. O caput do artigo 37
da Constituição da República estabelece que a administração pública direta e
indireta dos entes políticos obedecerá ao princípio da legalidade.
Isto por que toda a atividade administrativa rege-se pela legalidade, de
forma que os agentes públicos atuam de acordo com a lei. Sobre a legalidade,
assim ensina Hely Lopes MEIRELLES:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto
que na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve
fazer assim’”
376
.
Sendo a atividade regulatória uma atividade administrativa, sujeita-se ao
princípio da legalidade, já que seu exercício está subordinado aos limites legais. A
regulação não pode, portanto, tratar de matéria cuja Constituição reserva para a
disciplina legal (reserva legal). A princípio, apenas a Constituição e a lei
compatível com o texto constitucional têm o condão de inovar a ordem jurídica
377
.
Mas a letra fria da lei muitas vezes não revela a verdadeira intenção do
legislador. Atender ao espírito da lei vai muito além da sua mera aplicação. A lei
muitas vezes permite interpretações em seu texto, que devem ser orientadas pelos
374
Direito Administrativo Ordenador, p. 17.
375
Artigo 5º, inciso II da Constituição da República: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”. O princípio da legalidade tem inúmeras variações,
como a legalidade penal, tributária e administrativa.
376
Op. cit., p. 86.
377
Salvo alguns casos em que outros atos normativos tenham poder inovador.
120
princípios gerais de Direito, de maneira que aplicar a lei muitas vezes significa
extrair das palavras seu verdadeiro significado.
Por isso é que, mesmo admitindo-se a vinculação da atividade regulatória
aos limites legais, a atuação do Estado neste sentido possui um espaço para a
discricionariedade, voltada para atender os princípios constitucionais que regem a
regulação, observando ainda a eficiência, razoabilidade e proporcionalidade.
Além disso, a legalidade não retira o caráter normativo da atividade
regulatória, pois não impede a atuação estatal desta forma. Pelo contrário. A
Constituição reconhece esta possibilidade do Estado atuar como agente normativo
e regulador
378
.
Por outro lado, analisar o tema da legalidade e regulação necessita de uma
adequação. A complexidade das relações sociais e econômicas atuais exige uma
atuação estatal diferenciada, dotada de instrumentos dinâmicos, próprios, eficazes,
adequados e especializados, possibilitando ao Estado a capacidade de enfrentar os
novos desafios que lhe são apresentados.
Significa verificar a complexidade dos aspectos e fundamentos da atividade
regulatória, sem que isto signifique em uma tentativa de flexibilizar ou afastar o
princípio da legalidade.
O princípio da legalidade não impõe que toda a atuação estatal esteja
prevista na lei. Toda atuação estatal deve, sim, estar baseada na lei
379
, podendo o
Estado desenvolver os meios adequados para atingir suas finalidades, razão pela
qual a atividade regulatória deve ser motivada.
A atividade regulatória tem no princípio da legalidade um limite na medida
em que impõe à administração pública a obrigação de atuar conforme a lei. Mas
atuar conforme a lei não significa apenas e tão somente executar o comando legal.
378
Artigo 174, caput da Constituição da República. Em outros dispositivos constitucionais
também há a previsão da regulação como atividade estatal.
379
“Note-se que ‘em virtude de lei’ não significa que apenas a lei é a fonte de obrigações. Como
dito, os órgãos reguladores, dentro de um marco regulatório, atuam, especialmente, pela edição de
normas, que explicitam conceitos jurídicos indeterminados dentro de cada segmento regulado,
orientando a atuação dos agentes de mercado com vistas ao atendimento do interesse público (o
fazem ‘em virtude de lei’)” (cf. Marcos Juruena VILLELA SOUTO, Direito Administrativo
Regulatório, p. 172).
121
Embora em muitos casos a atividade administrativa seja o exercício do
poder vinculado, ficando sua atuação adstrita aos ditames legais, a administração
pública também pode atuar com margem de escolha quando a lei assim lhe
atribuir competência, podendo desta forma exercer suas funções, justificando as
medidas adotadas, pois seus atos e decisões ainda assim terão sustentação legal
380
.
No âmbito da regulação, o princípio da legalidade serve para estabelecer
parâmetros legais para a atuação do Estado. Há a previsão legal de competência
regulatória, mas também são definidas finalidades a serem alcançadas
381
.
A lei deve apresentar fatores determinantes, definindo o escopo a ser
alcançado e estabelecendo o conteúdo essencial da atuação regulatória,
determinando objetivos genéricos, mas sem uma atribuição de competência
normativa ilimitada sobre a matéria.
É uma visão moderna da legalidade que tem sido aplicada à atividade
regulatória, sem que isto signifique em supressão do princípio, até mesmo porque
a Constituição reserva algumas matérias ao crivo da lei
382
. Assim, regulação e
legalidade guardam estrita relação, vez que os cânones do direito moderno e a
complexidade e constante mutação das relações sócio-econômicas, exigem do
Estado uma atuação dinâmica, mas legítima
383
.
380
Esta a visão de Charles EISENMANN tratada por Alexandre Santos de ARAGÃO (As Boas
Práticas da Indústria do Petróleo como o Eixo da Regulação do Setor, p. 10).
381
Neste sentido verifica-se a figura do standart, que significa “(...) uma maneira de solução de
conflitos de interesses na qual o aplicador da lei adota diretivas como normas de conduta, que lhe
permitem resolver o caso com sentido de justiça considerando os fatores econômicos, sociais e até
mesmo morais existentes dentro da norma legal e de princípios de aplicação flexível. Há nele uma
boa dose de empirismo e pragmatismo. A eqüidade quase sempre está neste tipo de decisão, e a
eficiência será maior quanto maior for a flexibilidade institucional” (cf. Rafael BIELSA,
Metodologia Jurídica, p. 509/510 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Boas Práticas da
Indústria do Petróleo como o Eixo da Regulação do Setor, p. 13).
382
BALTHAZAR, Ezequiel Antonio Ribeiro. A legalidade no Estado democrático de direito:
necessidade de razoabilidade e de proporcionalidade das leis, p. 114.
383
“Se bem é verdade que a atividade regulatória não pode prescindir de uma forte e bem
articulada base legal, certo também é a impossibilidade de que todo arcabouço regulatório seja
editado pelo Parlamento. A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de
surgimento das questões regulatórias determinam a necessidade de que parcela significativa da
regulação estatal seja delegada ao órgão regulador. Até porque nestes espaços se torna impossível
(mediante os instrumentos de mediação e interlocução internos ao locus regulatório) a produção de
regras, instrumentos e decisões com muito maior possibilidade de operacionalização (eficácia) e de
implementação (efetividade). Daí por que é recorrente a discussão em torno da violação ou não
dos limites legais na atividade dos órgãos reguladores” (cf. Floriano de Azevedo MARQUES
NETO, op. cit., p. 82).
122
Por isso é que a lei ainda é o pressuposto necessário da atividade regulatória,
estabelecendo as finalidades primárias e essenciais para o setor regulado, “(...) de
modo que o poder exercido pelo agente público esteja vinculado a um objetivo e
delimitado à sua finalidade [da lei]”
384
.
5.5.
Controle
A evolução da ordem econômica e social exigiu do Estado uma atuação
inovadora através da regulação. Mas o exercício desta função possui limites e
deve ser controlada. É que embora uma das finalidades da atividade regulatória
seja a de corrigir distorções sociais e econômicas, a própria regulação pode
apresentar defeitos
385
e
386
.
O controle sobre a atividade regulatória serve para verificar a sua adequação
à situação concreta, de modo que o exercício da regulação observe suas
características e finalidades, dentro dos limites de suas competências.
Assim, o exercício da atividade regulatória pode apresentar desvios e
abusos, tais como os verificados no desempenho da atividade administrativa
comum, pois os agentes que detém o poder podem tomar atitudes arbitrárias e
cometer excessos, mesmo no campo da regulação.
Há, portanto, a necessidade de mecanismos eficientes de controle, capazes
de assegurar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, pois a atividade
regulatória não pode, e nem deve, ser manejada sem critérios, até mesmo por
conta das suas próprias características e finalidades.
384
GUERRA, Glauco Martins. Agências reguladoras no Brasil: princípio da legalidade e
regulação, p. 346.
385
Sobre o risco regulatório, ver item 5.2.1.1. deste Capítulo.
386
“Os erros, inconsistências técnicas, indefinições e impropriedades, comprovados em dezenas de
processos atinentes à atividade regulatória, apenas robustecem a necessidade da atuação
tempestiva e permanente do controle externo, na supervisão da atuação dos entes reguladores” (cf.
Walton Alencar RODRIGUES, O Controle da regulação no Brasil, p 48).
123
Por estes motivos é que a atividade regulatória sofre as mesmas formas de
controle que a atividade administrativa, com algumas particularidades adiante
verificadas.
A autonomia da atividade regulatória confere aos órgãos reguladores gestão
própria no que tange à administração de recursos financeiros. Neste aspecto
verifica-se o controle tradicional exercido pelos Tribunais de Contas.
Entretanto, estes entes de controle devem ter em vista que as entidades
reguladoras não se equiparam aos órgãos da estrutura administrativa clássica,
embora façam parte do Poder Executivo, razão pela qual devem analisar suas
atividades sob outros aspectos.
No caso do controle pelos Tribunais de Contas
387
, cabe a verificação da
correta aplicação dos recursos públicos destinados aos órgãos reguladores
388
,
verificando-se a sua adequação aos ditames que regem a matéria
389
.
Ademais, convém destacar que a atuação do Tribunal de Contas da União,
quando, não se limitando à verificação do dispêndio de recursos públicos, apenas
apontou uma falha e opinou pela sua correção
390
, sem que isto signifique interferir
sobre a atividade regulatória em si
391
.
Por outro lado, ao Ministério Público
392
cabe o controle através de
procedimentos preliminares e inquéritos civis ou através da provocação do Poder
Judiciário por meio de ação civil pública, para o efeito de pretender tutela
jurisdicional, mesmo quando se tratar de situações envolvendo a atividade
regulatória do Estado, mas dentro de suas atribuições constitucionais.
387
Em especial o controle do Tribunal de Contas da União sobre as agências reguladoras federais.
Sobre este tema, destaque-se, ainda, o controle exercido pela Secretaria Federal de Controle
Interno, que fiscaliza a aplicação de recursos públicos na esfera federal (cf. Sérgio GUERRA,
Introdução ao Direito das Agências Reguladoras, p. 73).
388
Na forma dos artigos 70 e 71 da Constituição da República.
389
“Assim sendo, escapa às atribuições dos Tribunais de Contas o exame das atividades dessas
autarquias especiais quando elas não envolvam dispêndio de recursos públicos. Isto se dá, por
exemplo, quando o Tribunal de Contas objetiva obter informações de deveres dos concessionários,
atividade que, a par de não envolver dispêndio do dinheiro público, constituem a razão de criação
da própria agência reguladora. Não lhe cabe avançar a atividade fiscalizadora sobre a atividade-
fim da agência reguladora, sob pena de violação do princípio da separação de Poderes” (cf. Luís
Roberto BARROSO, Temas de Direito Constitucional, tomo II, p. 296/297).
390
RODRIGUES, Walton Alencar, op. cit., p. 48.
391
É exatamente o exemplo apontado por Luís Roberto BARROSO na nota 118 supra.
392
“(...) instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis” (cf. caput do artigo 127 da Constituição da República).
124
No que se refere ao exercício da atividade regulatória propriamente dita, as
modalidades de controle se mostram mais complexas
393
.
Embora edite as leis que servem de fundamento e limite para o exercício da
regulação
394
, o Poder Legislativo exerce controle sobre a atividade regulatória. É
um controle externo, pois deriva de outro poder, em que são utilizados os
mecanismos constitucionais de controle parlamentar
395
.
A atividade regulatória envolve o exercício de competência normativa, e por
isso há esta necessidade de monitoramento constante dos atos de regulação pelo
Poder Legislativo, até mesmo porque se traduz em uma imposição
constitucional
396
.
O controle exercido pelo Poder Legislativo permite, ainda, uma outra
análise. Considerando que a atividade regulatória tem seus limites na Constituição
e nas leis, há, em tese, um controle político, devido às opções legislativas de quais
matérias serão objeto de delegação de competência normativa e quais serão as
regras legais que irão disciplinar o setor regulado.
Já o controle da atividade regulatória exercido pelo Poder Judiciário decorre
do princípio da universalidade da jurisdição
397
. Isto porque, ainda que a atividade
regulatória possa ocorrer de maneira discricionária, não significa que os atos
regulatórios que venham a causar lesão ou ameaça de lesão estejam afastados do
controle judicial.
O controle judicial de atos discricionários, entretanto, não é unânime e ainda
encontra divergências na doutrina. Os que defendem a impossibilidade de tal
controle se baseiam, no mais das vezes, na tripartição e independência dos
poderes.
393
“E este controle deve ser exercido não só retrospectivamente, mas deve-se desenvolver de
forma permanente, mediante o constante monitoramento destas metas no próprio curso da
atividade regulatória” (cf. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, op. cit., p. 97).
394
Além da Constituição da República.
395
Previstos no artigo 49 da Constituição da República, em especial os dos incisos V e X, que
atribuem, respectivamente, competência para o Congresso Nacional “sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” e
“fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
incluídos os da administração indireta”.
396
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo, p. 103.
397
Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República.
125
Mas em matéria regulatória verifica-se uma mudança significativa no
âmbito do controle judicial. O espaço regulatório tem proporcionado certa
abertura de campos até então tidos como absolutos, como é o caso da adequação,
e não afastamento, do princípio da legalidade.
Portanto, cabe ao Poder Judiciário analisar o ato regulatório discricionário,
mas não substituir seu conteúdo, o que significaria exercer a regulação no lugar do
órgão regulador. Mas o controle judicial não deve ficar adstrito à verificação da
adequação ao texto constitucional e ao princípio da legalidade em aspectos
formais, mas também para apreciar se a atividade regulatória respeitou as questões
de conteúdo
398 e 399
.
É necessário, portanto, que a atividade regulatória não esteja somente de
acordo com a lei e a Constituição, mas que também que cumpra e observe as
finalidades e objetivos traçados. O controle judicial da regulação não representa
apenas controle de legalidade stricto sensu, mas um controle sobre a legitimidade
da atividade regulatória
400
.
O controle judicial da atividade regulatória representa um novo desafio para
o Poder Judiciário, considerando que a regulação possui caráter multifacetado e
fundamentos diversos, sendo, ainda, uma atividade que se apresenta como uma
função técnica altamente especializada.
Desta forma, o controle judicial da atividade regulatória vai exigir do Poder
Judiciário não só conhecimentos técnicos e específicos do setor regulado, como
398
“Essa abertura proporcionada, ao desbastar o poder de império incontrastável que havia se
encastelado no ramo executivo do Estado, possibilitou, entre outros aperfeiçoamentos, o exame do
mérito do ato administrativo, imprescindível para o controle do correto exercício da
discricionariedade e emprego dos conceitos jurídicos indeterminados” (cf. Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO, Mutações do Direito Público, p. 63).
399
Esta tendência é reflexo da adoção do modelo regulatório dos Estados Unidos da América, em
que o mérito do ato administrativo é analisado pelo Poder Judiciário, principalmente em confronto
com princípios (razoabilidade, subsidiariedade e proporcionalidade), sendo que o direito norte-
americano tem apresentado, ainda, o controle da atividade regulatória por meio de regras de
processo administrativo para garantir maior transparência e publicidade dos atos regulatórios (cf.
Carolina Gabas STUCHI, Regulação e desregulação diante dos princípios da administração
pública, p. 117). Sobre a doutrina norte-americana de controle judicial dos atos administrativos, há
que se fazer um registro. Eduardo Garcia de ENTERRÍA (Sobre la doctrina nortaamericana de la
deferência judicial hacia el Ejecutivo, p. 1271/1295) analisou com ressalvas a tradução da obra de
Christopher EDLEY JR., intitulada Direito Administrativo: Reconhecer o Controle Judicial da
Administração Pública, mas constatou que existe uma tendência nos Estados Unidos em
reconhecer a imunidade de determinados atos administrativos ao controle judicial, o que entendeu
pela reabilitação da arcaica teoria dos atos políticos e de governo.
400
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente, op. cit., p. 104.
126
também a necessária ponderação dos interesses envolvidos, pois uma só decisão
pode abalar todo o sistema. Há que se sopesar os efeitos que controle judicial pode
exercer sobre as atividades reguladas.
Quando o ato regulatório discricionário é motivado por critérios que
representam a opção mais adequada para a situação objeto de regulação, não se
pode admitir alteração via controle judicial, pois as circunstâncias demonstram
que foi adotada a solução compatível para o caso.
Se optar pela anulação por não conformação do ato regulatório
discricionário, o Poder Judiciário deve determinar que outro seja expedido de
acordo com a decisão judicial. Somente haverá substituição judicial do ato
regulatório discricionário quando a conclusão seja de que somente uma alternativa
é possível para o caso, o que equivale afirmar que o ato, em verdade, é
vinculado
401
.
Sobre o controle da atividade regulatória pelo Poder Executivo, a questão
gira em torno da característica de independência da regulação. Cumpre anotar,
entretanto, que a independência regulatória não afasta os órgãos reguladores da
administração pública
402
.
A característica de independência significa que a atividade regulatória não
está sujeita às influências políticas e partidárias, mas as entidades reguladoras
integram a administração pública indireta. Assim, o Poder Executivo não pode
interferir sobre a atividade regulatória, mas pode fiscalizar se as finalidades
constitucionais e legais da regulação estão sendo observadas
403
.
O controle exercido pelo Poder Executivo sobre a atividade regulatória,
acaba sendo o mesmo que é aplicado para as demais atividades administrativas
tradicionais. A ressalva é que, ao Poder Executivo, cabe verificar se as políticas
públicas estabelecidas para o setor regulado estão sendo alcançadas e cobrar
providências sem, contudo, interferir no modo pelo qual a atividade regulatória é
desenvolvida.
401
GUERRA, Sérgio, op. cit., p. 78.
402
Até mesmo porque existe uma relação inter orgânica entre os entes de uma mesma esfera da
administração pública (cf. Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, II, p. 60).
403
É um controle finalístico, em que se verifica se as diretrizes regulatórias foram cumpridas ou
não e se houve desvio das finalidades traçadas para a regulação (cf. Marcelo ALEXANDRINO e
Vicente PAULO, op. cit., p. 105).
127
Há ainda que se mencionar o que se pode denominar de controle social da
atividade regulatória, que se verifica em várias frentes. Pode ocorrer pela
sociedade, através de procedimentos participativos, como é o caso das audiências
públicas, ou através de ação popular
404
quando cabível.
Na medida em que o desenvolvimento da atividade regulatória pode
representar exercício de função normativa, cujos efeitos poderão atingir vários
setores, foi ampliada a noção de participação popular, que pode ser individual ou
coletiva de diversos segmentos da sociedade
405
.
Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, é por isso que se fala “(...) em
sociedade pluralista, aquela em que os representantes dos vários setores e não
apenas os grandes grupos, devem ter a mesma possibilidade de participação”
406
.
A proteção e defesa do interesse público não é apenas função do Estado,
pois os cidadãos também podem exercer esta atribuição, participando para exigir
publicidade, motivação e transparência no exercício da atividade regulatória,
apresentar sugestões e reclamações, ainda que não acatadas, desde que de maneira
fundamentada, obter informações e até mesmo denunciar irregularidades
407
.
Os meios de comunicação social também exercem uma forma de controle
social – dentro dos limites
408
–, na medida em que a mídia divulga acontecimentos
decorrentes da atividade regulatória, tornando público e levando ao conhecimento
de todos os atos que possam estar eivados de vícios.
5.6.
Competência regulatória
404
Lei nº 4.717/1965.
405
“Essa processualidade participativa, como qualquer outra que se destine a disciplinar a ação do
Estado para conferir-lhe previsibilidade no procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes,
envolve sempre uma cuidadosa reafirmação do sentido formal do direito ao devido processo legal,
constitucionalmente garantido” (cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Mutações do Direito
Público, p. 69).
406
Regulação, Poder Estatal e Controle Social, p. 166.
407
Sob estes aspectos, verifica-se uma fragilidade do controle social, pois a população brasileira
não tem o costume cultural de participar de eventos desta natureza, até mesmo pelas mazelas
sociais do País e pela extrema complexidade de alguns assuntos tratados em sede de regulação.
408
Como os estabelecidos pela Lei nº 5.250/1967, a denominada Lei de Imprensa, além de outros
limites próprios da atividade jornalística.
128
A competência para o exercício da atividade regulatória não se confunde
com a repartição constitucional de competências legislativas e executivas. Embora
algumas das competências delineadas no texto constitucional guardem relação
com algumas diretrizes e temas que envolvam regulação, não tratam do exercício
da competência regulatória.
É o Estado, em suas diversas esferas
409
, que possui competência regulatória,
exercida de maneira direta ou através de órgãos específicos
410
para o desempenho
desta atividade. Assim, o Estado pode utilizar da sua estrutura comum ou criar
entidades próprias para o exercício da atividade regulatória.
Existe uma preferência de que a competência regulatória seja exercida por
órgãos reguladores independentes, próprios do modelo regulador, vez que a
regulação exige conhecimentos técnicos e especializados para organizar
determinadas atividades ou setor específico
411
. Entretanto, isto não exclui a
competência regulatória de outros órgãos estatais cujas atribuições também
abrangem o exercício de atividade regulatória
412
.
A materialização da competência regulatória se verifica através do exercício
da função administrativa, em que através de uma manifestação de poder do
Estado, ocorrerá uma atuação estatal sobre determinado aspecto da ordem
econômica e social, seja de cunho normativo
413
, decisório
414
ou pela simples
aplicação da lei. A competência regulatória também se verifica através do
exercício de atividades administrativas comuns
415
.
409
Federal, estadual, distrital ou municipal.
410
V.g. agências reguladoras independentes (ver Capítulo 7).
411
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Omissões na Atividade Regulatória do Estado e
Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras, p. 253.
412
Como é o caso do Banco Central do Brasil, que embora não seja autarquia em regime especial
(como as agências) e não tenha denominação de órgão regulador, exerce a função de regular o
setor financeiro e bancário. Além disso, alguns órgãos ligados aos Ministérios e Secretarias
estaduais e municipais têm função regulatória.
413
Consiste na possibilidade de editar atos de cunho normativo e, de conseqüência, obrigando os
agentes regulados e disciplinando relações. Pode-se afirmar, inclusive, que neste aspecto a
atividade regulatória teria poder inovador.
414
Ocorre quando há solução de conflitos.
415
Quando se fiscaliza determinada atividade, com o cumprimento e aplicação da lei ou pela
concessão de autorizações e licenças quando for o caso.
129
Por isso é que se tem comumente afirmado que a atividade regulatória do
Estado é tida como uma nova forma de atuação estatal, por abranger diferentes
aspectos, que não só os de função meramente administrativa.
No aspecto normativo é que a competência regulatória tem despertado mais
discussão. Até mesmo porque há necessidade de distinguir a competência
legislativa da competência regulatória.
A competência legislativa diz respeito à possibilidade de elaboração e
edição de lei em sentido formal, ao passo que a competência normativa indica a
capacidade de produzir atos de cunho normativo.
Sobre a distinção entre competência legislativa e competência normativa,
Marçal JUSTEN FILHO esclarece:
“A expressão competência normativa apenas pode ser utilizada se
acompanhada da advertência de que se refere a um gênero de competências
estatais, relacionadas à produção de atos destinados a gerar normas jurídicas. Sob
esse ângulo, a competência legislativa é uma modalidade de competência
normativa.
Simplificando essa construção e mesmo correndo o risco de induzir algum
equívoco, a competência normativa é o poder estatal de produzir atos de cunho
vinculante para a conduta humana. A lei é uma das categorias de atos de cunho
vinculante, mas não é a única.”
416
Mas há que se ressaltar que a normatividade é uma característica presente na
competência regulatória. É que existe a necessidade de atos de cunho normativo
para ordenar os setores regulados, cuja dinâmica decorrente de inovações
tecnológicas, sociais e econômicas, exige maior agilidade de disciplina normativa,
sem que disso seja preciso a edição de leis.
As novas realidades sócio-econômicas próprias da era contemporânea e
inspiradoras do modelo regulador importam, necessariamente, que o exercício da
atividade regulatória tenha competência normativa.
416
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 487.
130
Isto não significa que a competência normativa regulatória seja ilimitada.
Pelo contrário, a Constituição
417
e a lei são de observância obrigatória, tanto que
não se admite a edição de regulamentos autônomos (seja em matéria de regulação
ou qualquer outra).
Embora exercida com limites, a atividade regulatória se materializa em
decorrência de delegação de competência normativa. O Poder Legislativo, a quem
incumbe editar atos legislativos em sentido formal decorrentes do processo
legislativo, pode entender por não disciplinar determinadas matérias de maneira
exaustiva e pormenorizada
418
.
Desta maneira, a opção do legislador consiste em remeter ao Poder
Executivo a competência normativa para disciplinar determinada matéria. A
competência regulatória decorre desta opção, em que existe margem para a
discricionariedade, ainda que limitada pela lei.
A competência regulatória é exercida a partir do momento em que são
verificadas situações irregulares na ordem social e econômica, organizando
determinadas atividades e setores, nos limites constitucionais e legais. A
competência regulatória serve para fixar regras próprias, específicas e de cunho
técnico sobre o objeto regulado, sem que isto implique em substituir o
legislador
419
.
417
Não se pode admitir que a Constituição seja ignorada por conta de conjunturas econômicas e
sociais em nível global em detrimento da própria identidade nacional e soberania popular. Tais
fatores podem até vir a integrar a ordem jurídica nacional, desde que adequados ao texto
constitucional. Marçal JUSTEN FILHO ensina que: “Portanto, as exigências de uma nova ordem
mundial ou de novos modelos regulatórios, se incompatíveis com a disciplina constitucional,
somente poderão ser incorporados ao Direito brasileiro mediante uma alteração da Constituição
brasileira” (O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 500).
418
“(...) consolidou-se ao longo do século vinte o fenômeno da delegação legislativa por parte do
Poder Legislativo a órgãos administrativos do Poder Executivo. A delegação legislativa é,
portanto, uma resposta à necessidade de especialização técnica da burocracia estatal para adoção
de métodos administrativos necessários à regulação do sistema econômico. Ao mesmo tempo é
uma forma de tornar o processo decisório sobre a formulação do conteúdo da regulação mais
eficiente em termos administrativos, se comparado com a capacidade operacional do Poder
Legislativo” (cf. Paulo Todescan Lessa MATTOS, op. cit., p. 171). Não obstante no texto
constitucional esteja previsto delegação legislativa, trata-se, em verdade de delegação de
competência normativa através da lei, vez que os entes reguladores editam atos normativos e não
legislativos (seria então delegação legislativa de competência normativa). Além disso, vale
ressaltar que a competência normativa da atividade regulatória não se restringe ao setor
econômico, que era o objeto de análise do autor, e deve ser precedida de parâmetros e limites.
419
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da função reguladora das agências diante do
princípio da legalidade, p. 58.
131
O exercício da competência regulatória normativa, por meio de delegação
legislativa, é até mesmo necessário diante da evolução e da complexidade da
realidade sócio-econômica atual, evitando que a lei seja utilizada como mero
instrumento para estabelecer critérios e regras técnicas, mas que em pouco tempo
se tornariam ultrapassados
420
.
Assim, a competência regulatória é compatível com a ordem jurídica
vigente, vez que se verifica como uma função administrativa voltada para
disciplinar determinadas atividades, observando critérios técnicos e os limites
constitucionais e legais.
A competência regulatória acaba por desenvolver as características próprias
da atividade regulatória, de buscar o equilíbrio entre os agentes do setor regulado,
de maneira consensual ou impositiva, sendo autônoma e independente, mas com
transparência, participação e controle.
5.7.
A Proposta de Emenda à Constituição nº 81, de 31 de outubro de
2003
Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 81
de 31 de outubro de 2003 que, desde 26 de dezembro de 2006, está na Comissão
de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, tendo sido encaminhado à Secretaria-
Geral da Mesa, para atender ao disposto no artigo 332, do Regimento Interno do
Senado.
Tal proposta de emenda constitucional prevê a inserção do artigo 174-A na
Constituição da República, que tem a seguinte redação:
“Art. 174-A. A atividade regulatória, nela compreendida a regulamentação,
habilitação e fiscalização, inclusive aplicação de sanções, destina-se a promover o
funcionamento adequado dos mercados, inclusive quanto aos serviços públicos em
regime de autorização, concessão ou permissão, atendendo aos interesses dos
consumidores, do poder público e das empresas, será desempenhada por agências
420
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, p. 117.
132
reguladoras, órgãos de estado sujeitos ao regime autárquico especial, com quadro
próprio de pessoal, e observará os seguintes princípios:
I – proteção do interesse público;
II – defesa do consumidor e da concorrência;
III – promoção da livre iniciativa;
IV – prestação de contas;
V – mínima intervenção na atividade empresarial;
VI – universalização, continuidade e qualidade dos serviços;
VII – imparcialidade, transparência e publicidade;
VIII – independência funcional, decisória, administrativa e financeira;
IX – decisão colegiada em agências reguladoras;
X – decisão monocrática recorrível a colegiado em agências executivas;
XI – investidura a termo dos dirigentes e estabilidade durante os mandatos;
XII – notória capacidade técnica e reputação ilibada para funções de direção
em agências reguladoras;
XIII – estabilidade e previsibilidade das regras; e
XIV – vinculação aos regulamentos, contratos e pactos;
Parágrafo único. Lei complementar regulamentará o disposto neste artigo,
inclusive quanto ao controle externo das agências reguladoras.”
Esta proposta de emenda constitucional acaba por positivar e
constitucionalizar algumas das características, finalidades, limites, formas de
controle e competência para o exercício da atividade regulatória.
Isto se deve pelo movimento de reforma que o Estado brasileiro passou na
década de 90, o que alterou profundamente a atuação estatal sobre a ordem
econômica e social.
A justificativa da proposta, de iniciativa do Senado Tasso Jereissati, ressalta
que há a necessidade de se buscar equilíbrio da atividade regulatória do Estado
brasileiro, para que reduza sua participação nos casos em que assim for possível,
permanecendo a atuação estatal quando necessária, “(...) num quadro de fina
133
arquitetura jurídico-institucional dos ideais empresariais, estatais, estratégicos e
dos consumidores”.
Destaca, ainda, que é preciso eliminar ou diminuir o risco regulatório
decorrente das ingerências políticas sobre a atividade regulatória, que deve
permanecer independente e pautada em critérios técnicos, para garantir
investimentos presentes e futuros nas atividades reguladas.
O Senado propõe, desta maneira e como já dito anteriormente,
constitucionalizar princípios que devem reger a atividade regulatória que, além de
servir como limites, também irão legitimar a regulação.
A proposta de emenda decorreu da observação de problemas e
reivindicações verificadas ao longo do período em que a atividade regulatória
passou a ter importância nas relações sócio-econômicas do contexto nacional.
134
6.
O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE REGULATÓRIA
O exercício da atividade regulatória decorre da diminuição da interferência
direta do Estado na ordem social e econômica
421
, que passa a orientar e ordenar as
situações que exigem atuação estatal específica, sendo que este afastamento
contribui para a estabilidade dos setores regulados, pois cria um ambiente
favorável para que novos empreendimentos possam ser desenvolvidos.
Isto decorre da adoção do modelo de regulação independente em que as
instabilidades políticas não refletem, necessariamente, sobre a orientação
regulatória, vez que os critérios técnicos prevalecem na ordenação das atividades
privadas garantido um cenário de maior segurança e certeza jurídica e diminuindo
o risco de ingerências partidárias.
O exercício da atividade regulatória necessita de uma estrutura
administrativa específica e adequada, voltada para garantir que as políticas
públicas
422
desenvolvidas pelo Estado possam ser aplicadas e cumpridas.
O modelo atual é de eficiência, com o Estado dirigindo o processo por meio
da atividade regulatória, sendo que a estrutura para isto não envolve apenas as
421
Não significa que o exercício da atividade regulatória apenas incida sobre as atividades
privadas, embora isto seja preponderante, pois os órgãos estatais também estão sujeitos à
regulação, na medida em que assumem tarefas e compromissos estabelecidos pela política
regulatória estatal.
422
Ao Estado cabe a formulação de políticas públicas de acordo com as necessidades e
expectativas da coletividade, que consistem em identificar prioridades e definir um plano de ação
governamental para atender estas aspirações e solucionar problemas. É uma espécie de diagnóstico
para pautar a atuação estatal, definindo quais instrumentos serão utilizados e de que maneira o
Estado irá manejar estruturas e recursos públicos nesta empreitada. Segundo Marcos Juruena
VILLELA SOUTO a “(...) formulação de políticas públicas cabe àqueles que recebem
diretamente da sociedade o poder de traduzir essa proposta de ação em um programa de ação
estatal. Daí porque, por força do princípio democrático, esse tipo de atividade é inalienável,
intransferível do setor público para o setor privado, sob pena de se violar a própria democracia.
(...) A idéia é que a política pública deve ser formulada pelo núcleo estratégico do Estado, pelas
autoridades políticas; uma vez formulada e conhecida de todos, fruto de um processo
democrático, que verifica os desejos da coletividade e materializa nas leis, ela vai ser
implementada” (Direito Administrativo em Debate, p. 183 e 186). Através da outorga de atividade
aos particulares, as políticas públicas podem ser implementadas sem a presença do Estado. Por
outro lado, quando as circunstâncias exigirem a presença do Estado, as políticas públicas serão
implementadas por meio das funções estatais, podendo ocorrer através do exercício da regulação,
com a definição de uma política regulatória para esta finalidade.
135
entidades reguladoras, mas o próprio Estado na qualidade de agente regulador e
não prestador direito para atender a todas as necessidades públicas.
A atividade regulatória é exercida de forma suplementar. Prevalece a livre
iniciativa, cabendo à sociedade em geral exercer atividades permitidas na busca de
seus objetivos, restando ao Estado a função de regular setores específicos e que
necessitam de interferência para atingir resultados benéficos para a coletividade,
zelando pelo interesse público e agindo quando ocorrer a turbação da ordem.
O exercício da atividade regulatória pode ser amplo ou restrito. Será amplo
quando a incidência regulatória ocorrer de maneira geral, sem considerar a
atividade desenvolvida
423
. De maneira restrita, o exercício da atividade regulatória
leva em consideração características de determinado setor, incidindo sobre
atividades específicas
424
.
De qualquer maneira, o exercício da atividade regulatória é um processo que
decorre das anomalias econômicas e das distorções sociais, exigindo que Estado
busque corrigir estas falhas, para que se possam verificar resultados adequados
aos ditames constitucionais.
6.1.
Instrumentos de regulação
O instrumental para o exercício da atividade regulatória deve ser adequado
para o desenvolvimento da regulação como uma nova forma de atuação do Estado
sobre os setores que necessitam de interferência estatal.
O instrumento de regulação mais comum é a norma jurídica, a qual exige
dos agentes regulados determinadas condutas omissivas ou comissivas de
cumprimento obrigatório que, uma vez não observadas, ensejam a aplicação da
sanção prevista pelo poder estatal.
423
É o caso da defesa da concorrência e da proteção das relações de consumo, em que a regulação
estatal não considera uma atividade em particular, mas a coletividade dos agentes envolvidos.
424
Setores que demandam atenção específica, como energia elétrica, aviação civil, águas,
telecomunicações, transportes terrestres e aquaviários, etc.
136
Embora o exercício da atividade regulatória seja predominantemente
normativo, também pode se valer de instrumentos promocionais, como forma de
incentivar condutas, e ainda de instrumentos de consenso ao invés de meios
coercitivos
425
. Quando isto ocorre, o Estado, no exercício da atividade regulatória,
não impõe comandos e determinações, mas orienta e sugere condutas que muitas
vezes acabam sendo espontaneamente adotadas
426
.
Os instrumentos regulatórios podem ser de ordem finalística, prudencial ou
condicional
427
. Os instrumentos finalísticos são aqueles em que existe um valor
eleito e se adotam meios e formas para a prevalência do interesse escolhido
428
. Os
instrumentos de regulação prudencial visam a promoção de um valor escolhido a
partir da avaliação de uma situação concreta de conflito de interesses
429
. Já os
instrumentos condicionais impõem regras de conduta, vedando práticas contrárias
às regras estabelecidas
430
.
Tais instrumentos são utilizados no exercício da atividade regulatória para
suprir as deficiências sócio-econômicas, visando, ainda, a realização de valores,
econômicos ou não, e que são definidos de acordo com a opção regulatória
adotada.
6.2.
Regulação econômica
A chamada interpretação ou consideração econômica do Direito não tem
origem na recente discussão em torno do novo modelo de Estado Regulador, mas
425
Até mesmo porque estes fatores são características da atividade regulatória (ver item 5.2. do
Capítulo 5).
426
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 454. O autor ainda ressalta que a
adoção destes novos instrumentos, que embora não se enquadrem no sistema normativo
tradicional, e que por isso seriam classificadas como meios não jurídicos, é uma tendência
moderna capaz de influenciar comportamentos, denominada pela doutrina como o soft–law, ou o
direito suave, em que o cabedal normativo é atenuado.
427
Segundo a classificação de Marçal JUSTEN FILHO (O Direito das Agências Reguladoras
Independentes, p. 45/46).
428
Instrumentos de controle e fiscalização em geral.
429
Instrumentos decorrentes de competência decisória.
430
Instrumentos de repressão.
137
decorre, sobretudo, do próprio conteúdo econômico de algumas normas
jurídicas
431
.
Com isso, ao longo dos últimos séculos, o Estado percebeu que sua
atuação, positiva ou negativa, na economia se tornou fundamental. O Estado,
inclusive o brasileiro, adotou diversas posturas diferentes, que variaram da total
neutralidade ao intervencionismo exacerbado sobre a ordem econômica
432
.
Atualmente o Estado busca uma posição de equilíbrio em sua atuação
sobre o domínio econômico, de modo a não tolher a iniciativa privada, mas
também de modo a garantir o funcionamento adequado do mercado, com proteção
da concorrência e das relações de consumo
433
. O Estado passa a atuar muito mais
como dirigente e orientador do que executor de atividades econômicas
434
.
Após um período em que a política econômica brasileira se preocupou em
estabilizar a moeda e conter a inflação de maneira intervencionista, promovendo,
ainda, alguns melhoramentos em infra-estrutura, houve uma transição para o
modelo de regulação estatal, porque a ordem econômica isoladamente não tem
condições de assegurar o funcionamento adequado do mercado
435
.
431
O Direito Tributário, por exemplo, devido ao seu objeto, adota com freqüência a interpretação
econômica, conforme ensina Liz Coli Cabral NOGUEIRA: “Consequentemente, aboliram-se os
critérios apriorísticos e de interpretação restrita, sendo admissíveis em direito tributário todos os
métodos de interpretação. (...) Dentre eles, ressalta pela sua importância e conseqüências, a
chamada interpretação segundo a realidade econômica, que nada mais é do que um método de
interpretação jurídica de caráter teleológico, como finalístico é o próprio conjunto de normas que
compõe o Direito Tributário” (A consideração econômica do direito tributário, p. 381).
432
“A Ordem Econômica brasileira refletiu tal perfil intervencionista-produtivo estatal até as
Reformas da década de 1990, que pretenderam inverter essa configuração ao prestigiar a abstenção
interventiva, unida à regulação normativa do domínio econômico privado (idealmente tida como
exógena e mínima). Além disso, deu-se a fragmentação das competências regulatórias no plano
federal, que não encontrou equivalente em todos os Estados e Municípios. O governo federal
passou a ser considerado como um retirante do cenário econômico – invertendo-se a lógica do
sistema anterior” (cf. Egon Bockmann MOREIRA, Anotações sobre a História do Direito
Econômico Brasileiro (Parte I: 1930-1956), p. 68).
433
FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Os Novos Campos da Regulação, p. 192.
434
“A ampliação da presença do Estado no sistema econômico e o seu caráter de pervasividade
[sic], com a multiplicação de normas legais de toda a espécie para pôr em prática a política
econômica, deram origem a uma mudança radical na própria forma de encarar o Direito e a
aplicação de suas normas” (cf. Fábio NUSDEO, Curso de Economia, p. 204).
435
“Assim é que o novo desempenho do Estado na economia, sob a égide deste binômio –
competição e eficiência – evolui do papel conformativo do mercado, próprio das regulamentações
diretas e indiretas, e do papel substitutivo do mercado, próprio das intervenções concorrenciais e
monopolísticas, para tornar-se (1) regulador do mercado, (2) alocador de recursos, (3) parceiro
econômico e (4) fomentador econômico” (cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, O Novo
Papel do Estado na Economia, p. 107).
138
Embora o Estado se afaste, até certo ponto, os fenômenos econômicos
continuam sendo de interesse estatal, isto porque o exercício das atividades
econômicas envolve fatores individuais e coletivos que ainda precisam ser
disciplinados pelo poder público
436
.
Ocorre, então, que o Estado passa a exercer o controle de atividades
econômicas para adequá-las aos valores constitucionais
437
, sendo que a
intensidade desta interferência estatal é limitada pela própria Constituição. Desta
forma, deve prevalecer a livre iniciativa como princípio, tendo a incidência
regulatória espaço nas atividades econômicas somente quando houver justificativa
para esta ação estatal
438
.
Isto porque a regulação econômica não é uma manifestação absoluta e que
não tem limites. A incidência regulatória sobre a dinâmica das atividades
econômicas ocorre de maneira subsidiária, limitando algumas liberdades com a
finalidade de promover valores constitucionais. Nas situações em que se verificar
que a formação dos processos econômicos esteja a produzir os efeitos benéficos
desejados de maneira espontânea, não se exige a incidência regulatória
439
.
A regulação econômica tem a finalidade de assegurar que a economia e o
mercado funcionem de maneira equilibrada, atividade esta que é uma das
atribuições do Estado enquanto agente normativo e regulador da atividade
econômica
440
. Mas a regulação econômica não se restringe a isto, pois toda vez
que seja necessário que o Estado conduza ou coordene o processo econômico,
haverá incidência regulatória.
Por isso é que a regulação econômica “(...) compreende toda atividade
estatal sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da
436
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia, p. 4/5.
437
BRITO, Mariano R.; DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo de la Regulación
Economica, p. 70.
438
É o que Egon Bockmann MOREIRA denomina de “(...) intervenção sensata nas economias
capitalistas” (O Direito Administrativo da Economia, a Ponderação de Interesses e o Paradigma
da Intervenção Sensata, p. 81/82).
439
“Do contrário, o âmbito onde se encontram oferta e demanda receberia indicações falsas ou
artificiais, alternando-se o sistema natural de formação dos preços e das condições das transações
que incidem sobre eles. Sabe-se, pela experiência dos sistemas interventores, que o custo dos
mecanismos estatais que incidem artificialmente sobre o mercado termina sendo pago pela própria
comunidade, sobre cujos membros recaem os efeitos nocivos de uma econômica ineficiente” (cf.
Juan Carlos CASSAGNE, Estudios de Derecho Público, p. 98).
440
Artigo 174 da Constituição da República.
139
exploração de atividade econômica (em sentido amplo)”
441
. Ou seja, quando
ocorre a participação direta do Estado na economia, não se trata de regulação, mas
de exercício de atividade econômica
442
.
Mas, ainda que a regulação econômica seja indireta, pois não há limitação
completa da livre iniciativa nem a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado, ainda assim significará alguma forma de restrição. Isto porque o Estado
interfere sobre a ordem econômica para disciplinar o exercício das atividades
privadas, estabelecendo regras e limites. De outro lado, incentiva e fomenta,
estimulando o desenvolvimento de determinadas atividades econômicas.
Num cenário em que inúmeras forças atuam para alcançar objetivos
diferentes, e que muitas vezes são incongruentes, o Estado deve garantir, através
do seu poder, que a ordem econômica possa gerar benefícios coletivos
443
. E a
regulação econômica irá ocorrer quando, de maneira natural, a ordem econômica
não estiver apta a concretizar de forma adequada e satisfatória os princípios pelos
quais deve se orientar, não produzindo de maneira eficiente os resultados
desejados.
Esta ineficiência econômica reproduz resultados negativos que geram
falhas no mercado, deficiência na concorrência, desequilíbrio nas relações de
consumo e abuso de poder econômico, efeitos estes que devem ser corrigidos pelo
Estado.
6.2.1.
Regulação dos mercados
441
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação
Estatal, p. 71.
442
“O direito da regulação econômica se realiza, em grande parte, sobre as cinzas da organização
econômica construída em torno de monopólios estatais prestadores de serviços públicos e dentro
da perspectiva da globalização” (cf. Marie-Anne FRISON-ROCHE, Definição do Direito da
Regulação Econômica, p. 207).
443
George J. STIGLER pondera que a regulação econômica tem como objetivo primordial a
proteção e benefício do público em geral ou de grande parcela da coletividade. Assim, quando uma
medida de regulação econômica acarrete prejuízos para o público, entende que se trata de um custo
necessário para atingir uma finalidade maior ou, de maneira eventual, que isto representaria
“perversões da filosofia regulatória”. Por isso que o autor aponta como o grande dilema da
regulação econômica a dificuldade de utilizá-la de maneira adequada para não causar maiores
distorções do que àquelas que se pretende corrigir com a incidência regulatória (A Teoria da
Regulação Econômica, p. 24/25).
140
Durante muito tempo as atividades econômicas e suas conseqüências foram
estabelecidas livremente pelo mercado. Os agentes econômicos exerciam com
liberdade plena e absoluta suas atividades para desenvolver seus
empreendimentos, de forma que o Estado se abstinha de exercer qualquer
regramento sobre o domínio econômico.
Havia uma espécie de autodeterminação por parte dos participantes do
processo econômico, sendo que a livre concorrência era aspecto mais contundente
desde período que vigorou até aproximadamente a metade do século XIX
444
, com
a atuação estatal sendo exigida somente para garantir as próprias regras naturais
do mercado
445
.
Até então, pouco se falava em intervenção do Estado no domínio
econômico, muito menos em regulação econômica. Assim, apenas os agentes mais
aptos a enfrentar a concorrência tinham condições de sobreviver num ambiente de
competição sem restrições.
Ocorre que este cenário exigia que as relações econômicas fossem
equilibradas num ideal de igualdade de competição e concorrência. Entretanto,
esta perfeição do mercado não foi verificada, pois não era possível evitar a
dominação através do abuso do poder econômico e de atos de concentração, que
são falhas estruturais da economia de mercado.
Esta circunstância gerou um alerta devido à ineficiência da economia de
mercado baseada na ampla liberdade sem a disciplina necessária, o que gerou
444
No final do século XIX surge o movimento progressista dos Estados Unidos da América, com o
objetivo de rever o regime de mercado, para o fim de avaliar suas distorções e encontrar soluções
adequadas para as falhas decorrentes do processo econômico liberal, sendo que uma de suas
intenções era atribuir ao Estado a função de conduzir e direcionar a ordem econômica, sem,
contudo, interferir na sua evolução histórica (cf. Edson NUNES, Agências Regulatórias: Gênese,
Contexto, Perspectivas e Controle, p. 182).
445
A situação natural em questão seria o que se denomina de concorrência perfeita que, segundo
Paulo Henrique Rocha SCOTT, agregaria os seguintes elementos: “a) grande número de
compradores e de vendedores em interação recíproca; b) nenhum deles suficientemente importante
a ponto de exercer qualquer influência nas condições de compra ou de venda de determinados
produtos; c) homogeneidade do produto objeto das operações; d) plena mobilidade dos agentes
operadores e de seus fatores, quanto ao acesso e retirada do mercado; e) pleno acesso dos
operadores a todas as informações relevantes; f) ausência de economia de escala; g) ausência de
economias externas” (Direito Constitucional Econômico: Estado e normalização da economia, p.
42).
141
custos elevados para a sociedade
446
. Estes fatores se revelaram de maneira mais
evidente após a Revolução Industrial, já que o processo econômico decorrente das
atividades industrializadas produziu efeitos nocivos sobre a ordem econômica e,
de conseqüência, sobre a ordem social
447
.
Pelo liberalismo, entendia-se que o mercado não necessitava de regulação
estatal, pois o pressuposto era de que as atividades econômicas se adequariam
espontaneamente pela concorrência
448
.
Mas o mercado já se revelou como fator insuficiente para produzir
espontaneamente as metas e finalidades que devem ser alcançados pela ordem
econômica. Ainda que o mercado seja o propulsor do progresso em inúmeros
sentidos, apenas por suas forças não são alcançados todos os objetivos de
desenvolvimento em outras áreas necessárias.
Por força disso, o Estado passou a exercer, em caráter intervencionista, seu
poder sobre o domínio econômico. Após, e de maneira gradual, o Estado deixou
de intervir diretamente sobre as atividades econômicas, para, então, assumir o
papel de regulador da ordem econômica
449
e
450
.
Entretanto, convém assinalar que, mesmo nos Estados liberais, o mercado é
condicionado ao ordenamento jurídico, que determina de que forma as relações
446
“Por isso, se queremos salvar a dinâmica da sociedade livre há que se colocar mais ordem, mais
razão e mais justiça no funcionamento do mercado” (cf. Mariano R. BRITO e Carlos E.
DELPIAZZO, op. cit., p. 69).
447
“A Revolução Industrial trouxe consigo grandes monopólios, companhias concentradas e
integradas verticalmente, além de intensa urbanização, favelização [sic] e relações trabalhistas
conturbadas. Neste contexto, grupos fragilizados tais como atacadistas, pequenos comerciantes,
pequenas manufaturas, sindicatos, intelectuais progressistas, entre, outros, sentiam-se ameaçados
pelo poder dos monopólios” (cf. Edson NUNES, op. cit., p. 182).
448
MARQUES, Maria Manuel Leitão; MOREIRA, Vital. Economia de Mercado e Regulação, p.
13.
449
Esta desintervenção do Estado, porém, não significou o retorno do liberalismo clássico com a
adoção das leis do mercado, mas apenas a adoção da atividade regulatória para ordenar o processo
econômico.
450
Sérgio Varella BRUNA, citando William H.CLUNE (The Political Origins and Political
Process of Regulation: What We Can Learn from a Positive Political Analysis), indica que houve
dois momentos históricos distintos da regulação dos mercados: “O primeiro, voltado a facilitar as
relações econômicas, compreenderia normas relativas a campos como o Direito das Obrigações, os
direitos de propriedade, o Direito antitruste, a defesa nacional, entre outros, regras essas
necessárias à racionalização de instituições e práticas sociais ‘economicamente racionais’. Uma
segunda fase da regulação da atividade econômica seria marcada pelo propósito de controlar o
mercado, uma vez que os riscos inerentes ao capitalismo acabam gerando um desejo de proteção
contra os males advindos do processo econômico. Nesse campo enquadrar-se-iam o controle de
preços, a política monetária, os incentivos fiscais e a leis de proteção ao trabalhador, aos
consumidores, ao meio ambiente, além de outros” (Agências Reguladoras, p. 28).
142
econômicas são disciplinadas, sendo que alguma restrição ocorre. Assim, de uma
maneira ou de outra, verifica-se que, salvo onde não há poder constituído e ordem
institucionalizada, “(...) todos os mercados são regulados, variando somente a
intensidade dessa regulação”
451
e
452
.
Portanto, haverá maior ou menor incidência regulatória sobre o mercado
considerando as circunstâncias de dadas modalidades de atividades econômicas ou
de serviços públicos
453
, cujas características específicas, irão determinar a
intensidade da regulação
454
, e também pelos fatores políticos, históricos e
institucionais de cada Estado
455
.
Por isso é que Marie-Anne FRISON-ROCHE assim esclarece:
“A economia de mercado nunca significou a ausência de direito, mesmo na
concepção mais minimalista do enquadramento jurídico da economia.
Primeiramente, um mercado é um sistema de trocas que se relaciona com os
princípios liberais de livre acesso para os que realizam a oferta, de competição
possível entre eles, e de liberdade dos que procuram adquirir, todo esse conjunto,
tendo como pressuposto a liberdade contratual e a propriedade privada.”
456
Complementando, Eros Roberto GRAU, citando Natalino IRTI, assevera
que “(...) o mercado não é uma instituição espontânea, natural – não é um locus
naturalis – mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas
institucionais, operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o
limitam, o conformam; é um locus artificialis”
457
.
451
BRUNA, Sérgio Varella, op. cit., p. 27.
452
“Pode-se entender, nestes termos, que a própria Constituição Federal reconheça, para certos
mercados, regulações ostensivas, tendo em vista o interesse público relevante, aliado às
dificuldades de pleno funcionamento do princípio do livre mercado. É o caso, por exemplo, do
mercado relativo a combustíveis (CF art. 177), transporte (art. 178), serviços públicos sob regime
de concessão ou permissão” (cf. Tercio Sampaio FERRAZ JUNIOR, Abuso de Poder Econômico
por Prática de Licitude Duvidosa Amparada Judicialmente, p. 218).
453
Quando prestados em regime de competição.
454
É o caso de atividades econômicas que sofrem maior ou menor fiscalização e controle de
acordo com suas particularidades, como o mercado de bebidas alcoólicas e de tabaco, que exigem
monitoramento por se tratar de atividades que envolvem a produção de produtos nocivos à saúde, e
que por isso restrições e proibições são tidas como legítimas.
455
A maior ou menor incidência regulatória, muitas vezes representa a opção por determinada
política econômica adotada por um governo.
456
Op. cit., p. 209.
457
A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 30.
143
O que ocorre, portanto, é que o mercado não tem a capacidade de,
isoladamente e espontaneamente, promover o desenvolvimento econômico de
maneira adequada e sem distorções. Por isso é que a economia de mercado sofre a
incidência do ordenamento jurídico, para se adequar aos ditames e regras que lhe
são exigidos
458
.
Conforme ensina Pedro DUTRA:
“A regulação dos mercados econômicos é uma forma efetiva de intervenção
estatal na economia e assim incontestavelmente limita, em defesa do interesse
público, a livre iniciativa, ao contrário do que defendem os neoliberais, que a
querem menos preceituada possível.”
459
(com grifo no original)
Ao Estado cabe, desta forma, a função de regular o mercado, para corrigir
suas falhas, através de instrumentos jurídicos de controle, fiscalização e restrição
das atividades econômicas
460
. A regulação dos mercados serve para manter o
equilíbrio que não se verifica enquanto o contexto é de ampla e irrestrita liberdade
de competição.
Neste aspecto, da regulação enquanto instituto jurídico, sua finalidade é de
garantir o funcionamento do mercado de maneira racional
461
, para que o
desenvolvimento econômico seja um meio de inclusão e não de exclusão sócio-
econômica.
Assim, a regulação não visa suprimir os mercados. Visa promover a
competição como forma de aumentar a eficiência do mercado em produzir seus
resultados financeiros, bem como promover o avanço e desenvolvimento das
relações sociais pelo progresso econômico. A regulação dos mercados objetiva
garantir o adequado funcionamento do mercado, bem como promover os valores
que o mercado não tem condições de garantir.
458
É exatamente o que ocorre no ordenamento constitucional brasileiro, em que a ordem
econômica está pautada em princípios que devem ser necessariamente observados.
459
Agências Reguladoras: Reforma ou Extinção?, p. 193.
460
Em outro sentido, Calixto SALOMÃO FILHO afirma que a regulação “(...) não visa a eliminar
falhas do mercado, mas sim a estabelecer uma pluralidade de escolhas e um amplo acesso ao
conhecimento econômico, que jamais existirá em um mercado livre” (Regulação da atividade
econômica: princípios e fundamentos jurídicos, p. 42).
461
FERREIRA MOTTA, Paulo Roberto. A Regulação como Instituto Jurídico (Segunda Parte), p.
79.
144
6.2.2.
Monopólios, externalidades e assimetria da informação
O monopólio representa uma circunstância em que apenas um agente
exerce, de modo individual, determinada atividade ou empreendimento. A
formação de monopólios configura uma falha de mercado pela ausência de
concorrência que deve, portanto, ser corrigida
462
.
O monopólio decorre da supressão dos demais agentes econômicos que
exploravam a mesma atividade do monopolista. Ocorre quando um agente do
processo produtivo possui tamanha força e poder econômico, que acaba
eliminando seus concorrentes do mercado.
Quem possui o monopólio de determinada atividade econômica, detém o
poder de estabelecer as condições de produção e demanda do mercado
monopolizado, como os preços, originando, em inúmeros casos, situações de
abuso pelo controle da oferta e procura de produtos ou serviços. Por isso é que a
atividade regulatória incide sobre as atividades econômicas para evitar a formação
de monopólios.
Assim, a regulação econômica dos mercados tem, dentre outras, a finalidade
clara de prevenir o surgimento de monopólios, bem como de controlar os
comportamentos tendentes a formação de monopólios, estabelecendo sanções para
tais condutas
463
, que são consideradas como infração à ordem econômica.
Quando se tratar de monopólio natural
464
, aquele que decorre de
circunstâncias em que apenas um agente econômico está apto a desenvolver
determinada atividade
465
, razão pela qual não existe a possibilidade de se verificar
462
São vedados os monopólios que visem exercer posição dominante e eliminar a concorrência,
pois representam abuso do poder econômico (monopólios privados). Por outro lado, existem
monopólios estatais, que são destinados à proteção do interesse público, considerando a natureza
de determinadas atividades que são, portanto, exploradas exclusivamente pelo Estado e
relacionadas no artigo 177 da Constituição da República.
463
SUNSTEIN, Cass R. As Funções das Normas Reguladoras, p. 34.
464
“Monopólio natural é uma situação econômica em que a duplicação de operadores é incapaz de
gerar a redução do custo da utilidade” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, Serviço Público no Direito
Brasileiro, p. 161).
465
O monopólio natural também pode ocorrer por: causas ambientais ou geográficas, que
impossibilitam a exploração da atividade por mais de um agente; causas tecnológicas, quando
145
concorrência entre inúmeros atores do processo produtivo, sendo que esta
circunstância acaba sendo aceita
466
.
Neste caso a regulação atua para o efeito de atenuar os efeitos do monopólio
natural, mas não para coibi-lo, e sim para controlar os preços e a qualidade dos
produtos e serviços decorrentes desta circunstância
467
. A regulação num cenário
de monopólio natural visa obter os mesmo resultados que seriam verificados num
regime de competição, criando, assim, uma forma de “mercado de competição
virtual”
468
.
Outra falha decorrente da economia de mercado é o que se denomina de
externalidades. As externalidades compreendem a transferência dos custos
decorrentes do exercício das atividades econômicas para terceiros, mas que não
fazem parte do processo produtivo
469
.
Quando isto ocorre, justifica-se a incidência regulatória, pois o mercado se
revelou insuficiente para atingir seus objetivos. Marçal JUSTEN FILHO cita,
como exemplo, o caso de uma indústria que repasse às comunidades os custos
decorrentes da poluição causada por suas atividades
470
.
A assimetria da informação é outra falha do mercado, fenômeno este que
ocorre devido às inúmeras e diversas informações que envolvem as atividades
reguladas, em que alguns agentes econômicos possuem maior conhecimento que
outros. Desta forma, as decisões acabam por sofrer influência em decorrência da
assimetria da informação na cadeia de produção, já que muitas vezes o domínio de
dados fica restrito
471
.
apenas um agente possui conhecimento suficiente para exercer determinada atividade, ou;
circunstâncias do próprio mercado, quando apenas um agente possui condição econômica de
explorar a atividade (sem abuso), ou quando não há interesse de outros agentes em exercer a
atividade monopolizada.
466
MARQUES, Maria Manuel Leitão; MOREIRA, Vital. Economia de Mercado e Regulação, p.
14.
467
CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, p. 53.
468
Cf. Jaime Melo BAPTISTA, Dulce Álvaro PÁSSARO e Rui Ferreira dos SANTOS (O Modelo
de Regulação das Águas e Resíduos em Portugal, p. 105).
469
“Tais custos são chamados de externos porque não estão ‘internalizados’ no processo
produtivo” (cf. Cass R. SUNSTEIN, op. cit., p. 41).
470
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 34/35.
471
“Neste sentido, a regulação tem como função corrigir as falhas existentes no mercado para a
obtenção de informações, corrigir os problemas que surgem em razão da informação inadequada
sobre os preços e, finalmente, corrigir qualquer problema de informação assimétrica em relação à
146
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, a “(...) assimetria de informação
significa, então, que os diversos agentes que participam do processo econômico
detêm diferentes graus de informação, o que significa que alguns dispõem de
melhor condição de escolha do que outros”
472
.
No processo econômico, isto significa uma disparidade que atinge a
capacidade de escolha principalmente dos consumidores, que ficam sujeitos a
práticas abusivas dos fornecedores. Desta forma, a informação adequada concorre
para a proteção e defesa do consumidor, que deve possuir dados necessários sobre
produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo
473
.
Além disso, a assimetria da informação atinge o próprio Estado que, por
vezes, não tem acesso às informações que são tratadas pelos agentes como dados
sigilosos da suas atividades. Cabe ao Estado interferir no sentido de que
informações essenciais sejam fornecidas, como forma de equilibrar as relações.
A incidência regulatória sobre os casos de assimetria da informação, deve
ser para o efeito de exigir que a informação seja prestada de maneira adequada, ao
invés de simplesmente e diretamente impor uma medida sancionatória. Caso a
informação requerida não seja revelada, ao Estado caberá a aplicação da sanção
cabível
474
.
6.2.3.
Sistema de proteção da concorrência e das relações de consumo
Inserido no aparato regulatório do Estado, está o sistema de proteção da
concorrência e das relações de consumo. A economia de mercado se revela
insuficiente para garantir o exercício de atividades em regime de concorrência,
que por vezes acaba por ser suprimida. Por outro lado, as relações de consumo
qualidade dos produtos” (cf. Carolina Theodoro da Silva MOTA, Regulação e desregulação: uma
discussão sobre o equilíbrio entre mercado e coletividade, p. 190).
472
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 36.
473
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo, p. 106.
474
A assimetria da informação pode significar também a ausência de informação.
147
estão em constante desequilíbrio pela condição de vulnerabilidade dos
consumidores.
6.2.3.1.
Concorrência
A concorrência significa a disputa ou competição
475
em condições de
igualdade entres agentes econômicos do mesmo setor de produção de bens ou de
prestação de serviços. No modelo liberal, o pressuposto era de que a concorrência
fosse ideal, o que não ocorria e não ocorre atualmente, justamente porque são
verificados abusos que causavam distorções na homogeneidade da concorrência.
Por isso é que se adota o “modelo teórico de concorrência imperfeita”
476
,
partindo-se da premissa de que existem posições dominantes e concentração de
mercados, exigindo que o Estado exerça sua competência regulatória para manter
a livre concorrência
477
.
A atuação estatal neste sentido serve justamente para que a livre
concorrência não seja limitada pelo abuso de poder econômico, posição
dominante e atos de concentração
478
. Destes fatores, decorrem algumas falhas de
mercado que podem ser identificadas e definidas de acordo com a sua
interferência sobre a concorrência.
475
Os termos concorrência e competição são sinônimos, tendo-se preferência pela adoção do
primeiro (cf. Leila CUÉLLAR, Abuso de Posição Dominante no Direito de Concorrência
Brasileiro, p. 34).
476
CUELLAR, Leila, op. cit., p. 35. No mesmo sentido afirma Werter R. FARIA (Constituição
Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência, p. 110).
477
“O princípio da livre concorrência permite aos particulares exercer suas atividades industriais e
comerciais num sistema de competição que não deve ser entravado nem por prescrições nem por
prestações provindas dos poderes públicos” (cf. André de LAUBADERE, Droit public
économique, apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional Econômico, p.
193).
478
“No Brasil, o sistema do direito concorrencial ocupa-se tanto com a liberdade quanto com a
lealdade, isto é, tanto com a restrição ao número de competidores, quanto com os comportamentos
considerados desleais. (...) Na vigência da Constituição de 1988, o legislador de 1994 [referência à
Lei nº 8.884/1994] preocupa-se com qualquer ato de falseamento da livre concorrência e da livre
iniciativa, no sentido de regras garantidoras da concorrência tanto livre quanto leal” (cf. Tercio
Sampaio FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 218).
148
O cartel é uma das formas de concentração econômica. Ocorre quando
diversos agentes econômicos fixam acordos para estabelecer condições comuns de
produção e venda de determinados bens ou prestação de serviços, de regra por
prazo determinado, que pode dizer respeito ao preço, formas de pagamento,
divisão de mercado, apresentação e qualidade dos produtos. Na formação de cartel
os agentes não perdem sua identidade, mas apenas tomam uma decisão conjunta.
Geralmente os cartéis são formados em épocas de grande demanda, pois a
expectativa de expansão é, para os produtores, o momento de obter vantagens
econômicas da situação favorável do mercado em detrimento dos consumidores e
da concorrência leal, sendo uma forma de abuso do poder econômico.
Já o dumping, que pelo Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio
(General Agreement on Tariffs and Trade – GATT) é definido como sendo “a
introdução de mercadoria de um país no mercado de outro país a preço inferior
ao preço comparável estabelecido no curso das operações comerciais normais
para a mercadoria similar destinada ao consumo no país exportador”,
caracterizando-se basicamente pela discriminação entre o preço interno e o preço
externo de determinado produto.
E o truste, que deriva do termo inglês trust, significa a associação ou
reunião de agentes econômicos sob uma única direção, para desenvolver
monopólio de mercado, eliminando a concorrência, com a imposição de práticas e
preços abusivos.
Pela atuação estatal, com a repressão ao abuso do poder econômico, o truste
é uma das formas ilícitas de concentração de agentes econômicos e caracteriza-se
pelo domínio dos mercados, supressão da concorrência ou aumento arbitrário de
lucros.
A Constituição da República de 1988 estabelece a disciplina da
concorrência, que está alçada a nível constitucional. O exercício da atividade
econômica está baseado na livre concorrência, entendida como a possibilidade de
149
participação no domínio econômico através de competição justa, impondo ao
Estado, enquanto agente regulador, a tarefa de garantir a paridade de condições
479
.
Desta forma, a disciplina constitucional da concorrência determina a
repressão ao abuso do poder econômico tendente a eliminar a competição
480
através de práticas visando à dominação de mercados
481 e
482
.
Regulação e concorrência não são incompatíveis
483
, desde que o Estado não
limite sem fundamento ou elimine a competição entre os agentes e desde que não
comprometa a liberdade de atuação econômica e de decisões lícitas sobre os
rumos do empreendimento.
O que se verifica, portanto, é que regulação e defesa da concorrência são
realidades muito próximas. A regulação é um processo para introduzir ou para
substituir de maneira temporária ou permanente a concorrência, para que os
resultados da competição possam atingir níveis aceitáveis. Já a defesa da
concorrência tem como objetivo preservar a concorrência, através de soluções
pontuais para restabelecer a competição
484
.
Portanto, a atividade regulatória do Estado incidente sobre a concorrência se
destina a corrigir anomalias do mercado quando a competitividade apresentar
imperfeições, minimizando estas “falhas no comportamento do mercado”
485
.
479
Aliás, o texto constitucional autoriza, em seu artigo 146-A, que a tributação pode ser utilizada
para prevenir desequilíbrios da concorrência, o que está esta de acordo com o princípio do inciso
IV, do artigo 170 da Constituição da República.
480
Ver item 6.2.3.4. deste Capítulo.
481
Artigo 173, § 4º da Constituição da República.
482
A caracterização do abuso de poder econômico não exige a produção de resultados concretos,
pois a Constituição da República reprime qualquer ação tendente a eliminar a concorrência (cf.
Werter R. FARIA, op. cit., p. 150).
483
Por oportuno, convém destacar a distinção entre direito da concorrência e regulação feita por
Marie-Anne FRISON-ROCHE: “Desta forma, no exato sentido do termo, o direito da concorrência
– pelo menos na medida em que ele sanciona os comportamentos anti-concorrenciais ou proíbe os
incentivos estatais – não adota uma perspectiva de regulação, visto que se trata apenas de
reconduzir, de forma casuística, os comportamentos irregulares para a lei da oferta e da procura.
Por outro lado, encontram-se mecanismos jurídicos no interior mesmo do direito da concorrência
que decorrem de procedimentos de regulação, pois se trata de construir e de manter organizações
econômicas não espontâneas e não perenes pela sua própria força” (Definição do Direito da
Regulação Econômica, p. 209/210).
484
Em Portugal se fala em regulação sectorial e regulação da concorrência, com objetivos
semelhantes aos da regulação e defesa da concorrência (cf. Maria Manuel Leitão MARQUES,
João Paulo Simões ALMEIDA e André Matos FORTE, op. cit., p. 194).
485
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro, p. 146.
150
Através da regulação o Estado adota medidas para ampliar, em termos
concretos, a concorrência entre os agentes econômicos, para que sua atuação
também esteja voltada para efetivar valores sociais previstos na Constituição,
estimulando a competição em benefício da toda a coletividade
486
.
Desta forma, a concorrência regulada deve ser em beneficio da sociedade e
ser adotada como forma de atender políticas publicas e evitar monopólios, pois a
atuação de vários agentes econômicos em determinados setores estimula a
competição com resultados positivos para o mercado, para os consumidores
487
e
para os usuários de serviços públicos
488
.
A regulação da concorrência serve para que atividades complementares de
uma mesma cadeia produtiva sejam desmembradas (desverticalização), para
estimular a competição nos diversos níveis da ordem de produção de bens e
prestação de serviços, além de criar medidas que evitem a concentração de
mercados
489
.
Concorrência e regulação, embora possam parecer conceitos antagônicos
490
,
repita-se, são fenômenos que se complementam. A concorrência é inerente ao
mercado, é um mecanismo que surge da competição entre agentes econômicos.
Mas para que esta competição possa produzir benefícios comuns, há a
necessidade de que o mercado esteja em regular funcionamento. E a função da
regulação é justamente permitir que o mercado não apresente aspectos extremos
de dominação ou concentração.
486
“A lógica da concorrência tem levado a que os abaixamentos de preços sejam muito menores
onde a concorrência é menor. (...) Permanecendo ainda algumas limitações a uma concorrência
plena (com regulação), as indicações de que se dispõe são no sentido de ser positiva a experiência
conhecida, sendo mais favoráveis os resultados nos sectores com maior concorrência e uma
regulação mais independente” (cf. Manuel PORTO, Abertura ao Mercado e Regulação: uma
Primeira Avaliação da Experiência Portuguesa nos Sectores da Energia, das Comunicações e dos
Transportes, p. 187/188).
487
Ver item 6.2.3.2. deste Capítulo.
488
Sobre os serviços públicos prestados em regime de concessão, ver as considerações do item
6.2.4. deste Capítulo.
489
SUNDFELD, Carlos Ari, apud MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa, op. cit., p. 148.
490
“Acredito que o antagonismo que hoje se sente entre concorrência e regulação esteja destinado
a desaparecer” (Mario MONTI, em discurso proferido na Conferência da União Européia sobre
Competition and Regulation in the New Framework em Bruxelas no ano de 2003 apud Maria
Manuel Leitão MARQUES, João Paulo Simões ALMEIDA e André Matos FORTE, op. cit., p.
187).
151
É necessário, portanto, que o Estado atue de forma a garantir equilíbrio na
concorrência. E o Estado deve atuar, neste particular, não como agente
econômico, mas como um ente apartado do processo produtivo, capaz de exercer
suas competências regulatórias de maneira a exigir determinados comportamentos
que mantenham a competição equilibrada, corrigindo as “deformações do
mercado”
491
.
A regulação não tem apenas o condão de preservar o equilíbrio da
concorrência em setores em que tal circunstância já é verificada, mas também tem
a função de estabelecer ou restabelecer a concorrência em atividades econômicas
em que a competição foi suprimida.
Em sentido oposto, ainda se pode admitir a supressão provisória da
concorrência, como medida a evitar que seja verificado desequilíbrio na
concorrência, pois há como se vislumbrar a hipótese de que o setor seria
fatalmente dominado. Sergio FERRAZ afirma que é possível “(...) a colocação
entre parênteses, transitoriamente, da competição, quando se trate de uma etapa
assecuratória da realização, ao final, de um regime de competição ampla, livre e
justa”
492
.
Assim, a proteção da concorrência pela atividade regulatória do Estado tem
a finalidade de permitir que a disputa e a competição entre os participantes do
processo econômico ocorram de maneira equilibrada. Aliás, a concorrência é
protegida pelo ordenamento constitucional e infraconstitucional em diversos
níveis
493
e com a finalidade de proteger a própria ordem econômica, mantendo a
igualdade de condições entre concorrentes, o que traz benefícios para a sociedade
em geral.
Neste ponto, cabe verificar as competências dos órgãos de defesa da
concorrência, que tem por função evitar que ocorram práticas abusivas no
mercado e que possam diminuir a competição e prejudicar a sociedade.
491
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, p. 78.
492
Regulação da Economia e Livre Concorrência: uma hipótese, p. 213.
493
“Em nível micro-econômico, visa-se proteger a empresa de forma individualizada, como
através de normas de concorrência desleal. A disciplina macro-econômica da concorrência busca
resguardar o mercado, como ocorre por meio da legislação antitruste” (cf. Leila CUÉLLAR,
Abuso de Posição Dominante no Direito de Concorrência Brasileiro, p. 36).
152
6.2.3.1.1.
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE era um órgão de
cúpula dos Ministérios criado pela Lei nº 4.137/1962, mas que, com a edição da
Lei nº 8.884/1994, foi transformado em autarquia federal vinculada ao Ministério
da Justiça
494
.
As competências do CADE praticamente são as mesmas, de apurar e
reprimir o abuso de poder econômico praticado contra a livre concorrência e
contra as relações de consumo. Portanto, além de outras funções definidas na
legislação, reprime a formação de cartéis e a prática de dumping, além de adotar
medidas antitruste.
No que se refere à organização institucional, o CADE é constituído de um
Plenário composto por um Presidente e por seis Conselheiros, todos nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal
495
. As
atribuições do Plenário do CADE estão previstas na Lei nº 8.884/1994
496
.
Além disso, aos agentes econômicos cabe levar a registro e apreciação do
CADE, todos os ajustes, acordos, atos ou convenções que, de alguma forma,
sejam tendentes a restringir a concorrência, tais como atos de concentração, para
controle a priori do órgão.
6.2.3.1.2.
Secretaria de Direito Econômico – SDE
Também vinculada ao Ministério da Justiça, a Secretaria de Direito
Econômico – SDE, prevista no artigo 13 da Lei nº 8.884/1994, tem sua
competência estabelecida pelo artigo 14 da referida lei.
494
Artigo 3º da Lei nº 8.884/1994.
495
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo, p. 125.
496
Artigos 8º, 9º e 10.
153
A SDE é o órgão competente para instaurar os processos administrativos
para a apuração e repressão de infrações contra a ordem econômica, remetendo-os
ao CADE para julgamento, quando entender configurada a infração.
Compete à SDE, ainda, promover, na forma do artigo 30 da Lei nº
8.884/1994, as averiguações preliminares, de ofício ou por representação
formulada pela parte interessada, quando os indícios de infração à ordem
econômica não forem suficientes para a imediata instauração de processo
administrativo, adotando, inclusive, as providências previstas no artigo 35 da
referida lei
497
.
6.2.3.2.
Relações de consumo
As formas primitivas de troca de mercadorias foram substituídas pela
produção e consumo em larga escala. Nessa produção em massa, o consumidor
assume um papel passivo, pois não mais participa da elaboração do produto,
ficando sujeito aos efeitos nocivos que esta evolução dos meios de produção pode
ocasionar
498
.
Embora pela civilização industrial já tenha surgido a necessidade de
proteção e defesa do consumidor, somente no século XX é que começam a surgir
medidas efetivas para a sua proteção, mas que ainda não são satisfatórias
499
.
O atual modelo econômico baseia-se na relação entre produção e consumo.
Os bens de consumo são utilizados para satisfazer determinadas necessidades dos
497
Pedro DUTRA adverte que não se trata de um “(...) liberação absoluta, subitamente
assegurada ao representante – ‘qualquer interessado’, ou à própria SDE, agindo de ofício – para
que possam promover acusações descuidadas da prescrição contida na regra legal específica, a
saber, o dever de fundamentar a representação que der causa à averiguação preliminar ou ao
processo administrativo” (Livre Concorrência e Regulação de Mercados, p. 3).
498
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p.
157.
499
Além da Constituição da República de 1988, o direito comparado também traz medidas de
proteção e defesa do consumidor, com as seguintes Constituições estrangeiras: Alemanha (art. 74
(20)); Espanha (art. 51); Portugal (art. 81 (j), 109 e 110) e; ex-URSS (art. 23) (cf. Celso Ribeiro
BASTOS e Ives Gandra MARTINS, op. cit., p. 158).
154
consumidores, que devem ter um tratamento compatível com a sua posição. Tanto
é assim, que foi editado um Estatuto de Defesa e Proteção, através da Lei nº
8.078/1990
500
, conforme determinava o artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias
501
.
O princípio da proteção e defesa do consumidor decorre da intervenção
estatal para evitar abuso do poder econômico e para equilibrar as relações de
consumo. E não é só o abuso do poder econômico que justifica o princípio, mas
também os defeitos e riscos decorrentes da produção dos bens de consumo em
larga escala e os danos que podem causar
502
.
A defesa do consumidor não tem somente caráter individual, mas coletivo,
de proteger todas as relações de consumo. Reconhece-se, portanto, que os
consumidores são vulneráveis e estão invariavelmente sujeitos às práticas
abusivas.
Mais grave ainda, é que muitas vezes os consumidores não possuem meios
de defesa, por questões financeiras e técnicas, para exigir a prestação adequada de
serviços públicos
503
, até mesmo porque as entidades reguladoras do Estado estão,
no modelo adotado, mais preocupadas em garantir a eficiência do sistema.
Mas diante do contexto constitucional, exige-se que o Estado, através de
suas funções tradicionais ou via regulação, deva ser atuante na promoção da
defesa do consumidor. Tanto a regulação estatal, como a defesa do consumidor,
estão inseridas no âmbito constitucional, para que o desenvolvimento econômico
esteja acompanhado da promoção social.
Não basta simplesmente que o Estado verifique se os preços exigidos estão
dentro dos limites estabelecidos. Deve verificar se os preços são compatíveis com
os bens e serviços prestados e não arbitrariamente impostos aos consumidores. O
exercício da atividade reguladora não pode se curvar diante do poder econômico
500
Na Argentina existe a Ley de Defensa del Consumidor, 24.240, publicada no B.O. de
15/10/1993 (cf. Pascual CAIELLA, Regulación de Los Servicios Públicos y Concurrencia, p. 131).
501
SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988: Aspectos Fundamentais, p. 396.
502
JUNQUEIRA FERREIRA, Wolgran. Comentários à Constituição de 1988, p. 957/958.
503
PINTO FALCÃO, Alcino. Comentários à Constituição, p. 248.
155
dos fornecedores e ter independência frente às interferências políticas do próprio
poder público
504
, que muitas vezes é conivente com as práticas abusivas.
A Lei nº 8.078/1990 prevê os princípios que regem a Política Nacional das
Relações de Consumo
505
, para possibilitar o equilíbrio nas relações entre
fornecedores e consumidores. São eles: princípio da vulnerabilidade; princípio da
informação; princípio da garantia de adequação; princípio do dever
governamental; princípio do acesso à justiça e; princípio da boa-fé.
Pelo princípio da vulnerabilidade, entende-se que a autonomia de escolha do
consumidor limita-se aos bens e serviços previamente colocados no mercado
pelos fornecedores, sendo a parte frágil da relação, pouco importando o nível de
instrução e o poder econômico
506
.
Já o princípio da informação visa educar e conscientizar os consumidores
sobre seus direitos, além de informá-lo sobre os bens e serviços postos pelos
fornecedores, através de dados verídicos e de forma transparente.
O princípio da garantia de adequação impõe aos fornecedores o dever de
que seus bens e serviços apresentem qualidade compatível e estejam de acordo
com as expectativas dos consumidores.
Com o advento da Constituição da República de 1988, o Estado passa a
exercer a função de promover a defesa do consumidor, uma vez que foi alçada a
qualidade de garantia constitucional. Assim, o princípio do dever governamental
impõe ao Estado a obrigação de oferecer meios necessários para a promoção da
tutela do consumidor, através de normas e órgãos capazes de realizar
satisfatoriamente esta tarefa.
O princípio do acesso à justiça estabelece meios processuais específicos
para que o consumidor possa buscar seus direitos em juízo, tal como a inversão do
ônus da prova, visando o equilíbrio das relações de consumo. Destaque-se, ainda,
a boa-fé, princípio inerente a todas as relações jurídicas, inclusive as de consumo,
em que devem ser observados valores éticos e morais da sociedade
507
.
504
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 51.
505
Artigo 4º.
506
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo, p. 105.
507
EFING, Antônio Carlos, op. cit., p. 110.
156
Por tudo isso é que a atividade regulatória do Estado assume papel decisivo
para a proteção e tutela das relações de consumo. É fundamental proteger as
relações de consumo, como forma de promover equilíbrio entre
produtores/fornecedores e consumidores.
Aliás, é dever do Estado promover a proteção e defesa das relações de
consumo, conciliando, através da sua competência regulatória, os interesses dos
consumidores com os dos agentes de produção.
O consumidor fica em posição passiva, não só diante dos agentes
econômicos privados, mas em relação ao próprio Estado
508
, pois está vulnerável às
práticas muitas vezes adotadas pelos produtores e fornecedores. E, neste ponto, a
Constituição estabelece a disciplina quanto à produção e consumo, cabendo ao
Estado a função de “(...) regular o ciclo econômico”
509
.
No aspecto constitucional, a defesa do consumidor assume a conotação de
princípio da ordem econômica e, portanto, deve ser tratada como tal. Qualquer
violação ou limitação do princípio significa violação à Constituição
510
.
Portanto, cabe ao Estado, no exercício da sua função reguladora, promover a
concretização da defesa do consumidor prevista constitucionalmente.
Existe uma relação entre a defesa do consumidor e a da concorrência, pois a
regulação econômica visa impedir atos de concentração, monopólios e outras
práticas abusivas, que podem tanto afetar as relações de consumo com a livre
concorrência.
A liberdade econômica tem limites definidos na Constituição e que
representam formas de contenção de abusos, sendo que a proteção do consumidor
deve ser promovida pelo Estado, como maneira de implementar os valores
constitucionais, através de sua competência regulatória e pela aplicação da
legislação atinente às relações de consumo.
508
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. A Ordem Econômica e Financeira e a nova
Constituição, p. 12.
509
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, op. cit., p. 208.
510
RÊGO, Werson Franco Pereira; RÊGO, Oswaldo Luiz Franco. O Código de Defesa do
Consumidor e o Direito Econômico, p. 540.
157
6.2.3.3.
Legislação
Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar,
concorrentemente, sobre a produção e o consumo
511
, além de, juntamente com os
Municípios, fiscalizar e controlar a produção dos bens e serviços colocados no
mercado de consumo
512
.
Assim, além das disposições e princípios constitucionais que regem a
concorrência e o consumo, existem normas infraconstitucionais, de natureza civil,
penal e administrativa, contra práticas concorrenciais abusivas e de proteção das
relações de consumo.
6.2.3.3.1.
Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, instituído pela Lei nº 8.078,
de 11 de setembro de 1990, funciona como verdadeiro Estatuto que prevê
inúmeras normas de proteção das relações de consumo, regulando inúmeras
situações para buscar o equilíbrio entre fornecedores e consumidores.
A edição da Lei nº 8.078/1990, além de decorrer do ordenamento
constitucional, é uma conseqüência do aumento significativo da demanda do
mercado de consumo, que passou a produzir de bens e a oferecer serviços em
larga escala, cujas situações exigem disciplina jurídica específica.
Assim, a Lei nº 8.078/1990 tem a relevante finalidade de manter o equilíbrio
das relações de consumo, possibilitando que os envolvidos, em especial os
consumidores, tenham a garantia de que seus direitos serão respeitados pela outra
parte.
511
Artigo 24, I da Constituição da República.
512
Artigo 55 da Lei nº 8.078/1990.
158
Esta constatação vem sendo paulatinamente observada, o que acaba por
diferenciar o Código de Defesa do Consumidor das demais leis, por possuir tal
capacidade de transformar a sociedade de consumo.
Passados muitos anos da edição da Lei nº 8.078/1990, já podem ser
percebidos efeitos expressivos, em especial no que se refere aos consumidores,
que passaram a ser mais respeitados em seus direitos, com a adequação de bens e
serviços.
Este avanço concreto dos direitos dos consumidores tem, no Código de
Defesa do Consumidor, uma de suas causas, vez que introduziu instrumentos
efetivos de proteção para a parte mais frágil da relação de consumo
513
.
Diante disso, o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 4º,
inúmeros princípios para o “atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo”.
Além dos princípios previstos em seu artigo 4º e dos direitos básicos do
consumidor elencados em seu artigo 6º dentre outras garantias, a Lei nº
8.078/1990, no seu artigo 105, instituiu o denominado Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor, integrado pelos órgãos federais, estaduais, do Distrito
Federal e dos Municípios e as entidades privadas de defesa do consumidor.
A coordenação política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor está
a cargo do Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, órgão vinculado à
Secretaria Nacional de Direito Econômico do Ministério da Justiça
514
.
Ainda, a Lei nº 8.078/1990 possui um sistema de garantias legais,
informando limites mínimos para a manutenção ou recomposição do equilíbrio da
relação de consumo e que devem ser observados pelos fornecedores
515
, como a
garantia de adequação (qualidade dos bens e serviços), garantia de segurança, vida
e saúde (decorrente da adequação), garantia do fornecimento ininterrupto de
513
Mas a Lei nº 8.078/1990 não estabelece apenas direitos dos consumidores, tendo a finalidade de
regular as relações de consumo como um todo “(...) evitando a prevalência de um sujeito em
detrimento do outro, assumindo o papel de equalizador da situação vulnerável dos consumidores
em relação ao fomentado poderio dos fornecedores” (cf. Antônio Carlos EFING, op. cit., p. 32).
514
Artigo 106 da Lei nº 8.078/1990.
515
EFING, Antônio Carlos, op. cit., p. 240.
159
serviços públicos. Por outro lado, existe o sistema de garantias contratuais, que é
adicional às garantias legais, devendo ser conferida mediante termo escrito
516
.
6.2.3.3.2.
Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/1985
A ação civil pública é um dos instrumentos para a defesa de interesses
difusos e coletivos. A Lei nº 7.347/1985 regula as ações para a responsabilização
por danos, dentre outros, daqueles causados aos consumidores e sua grande
inovação está na instauração de inquérito civil por competência do Ministério
Público, para a coleta de dados sobre a eventual ocorrência de uma infração ou
ilícito. De qualquer maneira a legitimidade ativa para a promoção da defesa de
interesses coletivos e difusos, ficou a cargo do Ministério Público, ou através das
entidades previstas no artigo 5º da Lei nº 7.347/1985.
No caso do manejo da ação civil publica para fins da proteção das relações
de consumo, devem ser observados os incisos VI e VII, do artigo 6º da Lei nº
8.078/1990. Além disso, a própria Lei nº 7.347/1985 prevê os trâmites processuais
da ação civil pública, valendo lembrar que a sentença proferida neste âmbito fará
coisa julgada com efeito erga omnes, dentro dos limites da lide.
6.2.3.3.3.
Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica – Lei nº 8.137/1990
A Lei nº 4.137/1962, revogada pela Lei nº 8.884/1994, deu espaço para a
Lei nº 8.137/1990, que prevê os crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo.
Especificamente quanto às relações de consumo, referida lei
517
prevê
condutas típicas que podem ferir os direitos dos consumidores, o que manifesta a
516
Artigo 50 da Lei nº 8.078/1990.
160
preocupação do legislador infraconstitucional em punir penalmente as práticas
abusivas nas relações de consumo
518
.
Por sua vez, os artigos 4º, 5º e 6º da Lei nº 8.137/1990 prevêem os crimes
contra a ordem econômica, tipificando condutas de abuso de poder econômico,
atos de concentração, formação de cartel, propaganda abusiva, venda casada,
preços maiores que os definidos por autoridade competente (quando for o caso),
dentre outros.
Além de considerar como crimes tais condutas, a Lei nº 8.137/1990 prevê a
aplicação de multas pecuniárias, que até mesmo podem substituir as penas
previstas. Inovação relevante refere-se à responsabilização penal da pessoa
jurídica que concorre para a prática dos crimes definidos na lei em comento
519
.
6.2.3.4.
Repressão ao abuso do poder econômico
Inserido no sistema de proteção da concorrência e das relações de consumo
estão as medidas de repressão ao abuso do poder econômico. O poder econômico
é uma decorrência do acúmulo de recursos financeiros que, salvo quando utilizado
para aprimorar a produção de bens e prestação de serviços, acaba provocando
distorções sobre a ordem econômica com efeitos prejudiciais
520
.
O poder econômico é, portanto, resultado do processo econômico em que
algum ou alguns concorrentes se sobrepõem aos demais, exercendo o domínio do
mercado. Isto confere ao agente econômico que possui tal condição, a
possibilidade de determinar os aspectos do processo produtivo, com o poder de
tomar decisões de maneira autônoma e independente
521
.
517
Artigo 7º.
518
EFING, Antônio Carlos, op. cit., p. 288.
519
Artigo 11 da Lei nº 8.137/1990.
520
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 754.
521
Tal como a fixação de preços, volume de produção e se impor aos concorrentes (cf. Leila
CUÉLLAR, Abuso de Posição Dominante do Direito de Concorrência Brasileiro, p. 38).
161
Quando utilizado indevidamente, o poder econômico pode se converter em
abuso, devendo ser reprimido pelo Estado, conforme determinação
constitucional
522
. O abuso do poder econômico é comumente praticado pela
iniciativa privada, mas que também pode ser praticado pelo Estado quando exerce
diretamente atividades econômicas.
A repressão ao abuso do poder econômico compreende as medidas estatais
incidentes sobre o domínio econômico, com a finalidade de evitar, coibir e
sancionar condutas causadoras, ou tendentes a causar
523
, distorções na economia
de mercado.
Além das condutas abusivas decorrentes das práticas de truste, dumping e
formação de cartel
524
, as formas de abuso do poder econômico vêm descritas no
próprio texto constitucional, sendo a dominação de mercados, eliminação da
concorrência e aumento arbitrário dos lucros
525
.
A dominação de mercados consiste na supremacia de determinado agente
econômico, que se vale desta posição para impor condições que lhe são
favoráveis, de modo que os demais concorrentes não têm possibilidade de atuar no
setor dominado
526
.
Já a eliminação da concorrência decorre da dominação dos mercados, pois
corresponde a supressão dos concorrentes existentes, ou o impedimento de novos
agentes econômicos na exploração da mesma atividade, o que também acabar por
representar a impossibilidade dos consumidores em exercer seu direito de escolha.
E o aumento arbitrário dos lucros ocorre quando há uma relação
desproporcional entre o custo e preço final do bem ou serviço, causando prejuízos
aos consumidores, que acabam arcando com esta decisão abusiva de determinado
agente econômico.
522
§ 4º, do artigo 173 da Constituição da República.
523
Ver nota 62 deste Capítulo.
524
Ver item 6.2.3.1. deste Capítulo.
525
§ 3º, do artigo 173 da Constituição da República.
526
Leila CUÉLLAR faz a seguinte ressalva: “A norma constitucional admite a detenção de posição
dominante, mas a considera ilícita, quando for conquistada através de comportamentos restritivos à
liberdade de concorrência. Logo, a figura fática do domínio de mercado somente será abusiva, se
decorrente de atuação anticoncorrencial” (Abuso de Posição Dominante no Direito de
Concorrência Brasileiro, p. 39).
162
Todas estas condutas devem ser reprimidas pelo Estado, que tem a função
de estabelecer regras eficientes para evitar ou sancionar comportamentos que não
estejam adequados e que causem desequilíbrio na ordem econômica
527
.
6.2.3.5.
Planejamento econômico e regulação
Planejamento consiste em definir metas, traçando diretrizes de ação voltadas
para atingir e alcançar determinadas finalidades. Cabe ao Estado, além fiscalizar e
controlar, a função de planejamento
528
. O planejamento econômico consiste na
coordenação das atividades econômicas, para a realização de objetivos de
desenvolvimento definidos em políticas públicas
529
.
Hely Lopes MEIRELLES define a figura do planejamento como sendo “(...)
o estudo das diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental,
através de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais
de duração plurianual, do orçamento-programa anual e da programação financeira
de desembolso, que são seus instrumentos básicos”
530
.
O planejamento é uma prática contínua do Estado e um instrumento
importante para a atuação estatal sobre o domínio econômico, para conduzir e
economia de mercado com base nos princípios constitucionais
531
.
527
“No modelo brasileiro, o Estado pode impor limites à atuação individual e reprimir
comportamentos capazes de causar dano ao mercado e à livre concorrência (o que faz, por
exemplo, através da legislação antitruste)” (CUÉLLAR, Leila, op. cit., p. 51).
528
Artigo 174, § 1º da Constituição da República.
529
O artigo 7º do Decreto-Lei nº 200/1967 estabelece que: “A ação governamental obedecerá a
planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança
nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e
compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de
govêrno; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa
anual; d) programação financeira de desembôlso”.
530
Direito Administrativo Brasileiro, p. 710/711.
531
Marcos Juruena VILLELA SOUTO entende que o planejamento é uma modalidade de
intervenção do Estado no domínio econômico (Direito Administrativo da Economia, p. 21/22). Por
sua vez, Eros Roberto GRAU considera o planejamento como qualificador da intervenção, pois
antecede ao exercício das práticas interventivas que, de conseqüência, ocorrem de maneira mais
racional (A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 151).
163
Como instrumento de política regulatória, o planejamento econômico serve
de suporte para identificar setores da economia que são prioritários e, por isso,
exigem do Estado atenção específica. É estabelecido um programa de
desenvolvimento, que pode contar com a colaboração dos particulares, que, por
sua vez, podem aderir ou não aderir ao plano, caso este em que o Estado assumirá
a responsabilidade de desenvolver a atividade
532
.
Portanto, incumbe ao Estado a função de formular as diretrizes de
planejamento econômico, até mesmo como forma de prevenir e minimizar os
riscos decorrentes da exploração das atividades econômicas pela iniciativa
privada
533
.
6.2.4.
Concessão de serviços públicos
Pela concessão o Estado transfere a outrem a prestação de um serviço
público, nas condições estabelecidas pelo poder concedente
534
. A concessão não
transfere propriedade e nem retira as prerrogativas do Estado, que somente
concede a prestação de um serviço público mediante sua própria autorização
535
.
De igual sorte, não se transfere a titularidade do serviço prestado, cabendo
ao concessionário somente o exercício das funções correspondentes para a
prestação do serviço concedido
536
.
A concessão é um mecanismo de fundamental importância para que o
Estado tenha condições de cumprir suas funções, em especial quanto à prestação
de serviços públicos
537
.
532
Isto é uma decorrência do princípio da subsidiariedade. “O que se quer com isso dizer é que a
regulação não deve incidir sobre todo e qualquer segmento econômico, mas, tão-somente, sobre
aqueles considerados social e economicamente relevantes, sendo o plano do art. 174, CF uma das
fontes dessa definição” (cf. Marcos Juruena VILLELA SOUTO, Direito Administrativo
Regulatório, p. 99).
533
QUEIROZ, Pedro Aurélio. Regulação Concorrencial dos Organismos Geneticamente
Modificados, p. 235.
534
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, p. 602.
535
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 340.
536
CRETELLA JR, José. Curso de Direito Administrativo, p. 358.
164
O Estado atribui a um terceiro o desempenho do serviço público,
transferindo apenas sua prestação e algumas prerrogativas
538
.
O concessionário assume a prestação do serviço concedido pelo Estado, que
o desempenha diretamente aos usuários, ficando sujeito ao controle e fiscalização
do poder concedente.
A concessão “(...) é um instrumento de agregação de sujeitos para ampliar
os esforços necessários à concretização de um fim de grande relevância”
539
.
6.2.4.1.
Sobre a definição de serviço público
A noção de serviço público surge na França
540
, indicando as atividades
administrativas de forma geral
541,
542
e 543
. O conceito de serviço público é um
tema recorrente, sendo que inúmeros fatores influenciam esta definição, em
especial no que tange ao regime jurídico aplicável
544
.
537
Rubén M. CITARA faz um raciocínio interessante, quando afirma que há uma revitalização da
atividade privada baseada na economia de mercado, para o fim de oferecer melhores condições de
satisfazer as necessidades sociais do que quando são atendidas pelos serviços públicos oficiais (El
concepto de servicio público ante las cambiantes circunstancias del mundo actual, p. 740). Isto
pode até mesmo representar uma justificativa da concessão, pois o particular presta o serviço
público com eficiência de atividade privada, mas com as garantias do direito público aos usuários.
538
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos, p. 65.
539
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 505.
540
Franck MODERNE aponta que, atualmente e em decorrência da formação da União Européia,
até mesmo a definição clássica de serviço público do direito francês está sendo transformada por
influência do direito comunitário europeu, por conta do esboço da noção de serviço de interesse
econômico gera”, como forma de unificar a organização e funcionamento da utilidade na Europa
(El concepto de servicio público frente al desafío da la Unión Europea, p. 820 e 822).
541
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, p. VI-2.
542
A doutrina francesa ainda fazia uma distinção entre os serviços essenciais do Estado e os
serviços facultativos do Estado (cf. H. BERTHÉLEMY, Droit Administratif, p. 204 e 709).
543
Fernando Andrade de OLIVEIRA afirma que os tratadistas franceses já divergiam sobre o
conceito de serviço público na sua origem. León DUGUIT (Traité de Droit Constitutionnel)
entendia que os serviços públicos representavam todas as atividades do Estado e que deveriam ser
organizadas e controladas pelos governantes para atender o interesse social. Por sua vez, Gaston
Jèze (Principios Generales del Derecho Administrativo) adotava um conceito mais restrito, sendo
as atividades de interesse público organizadas sob o específico regime de Direito Público (Direito
Administrativo: Origens, Perspectivas e Outros Temas, p. 32/33).
544
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 575.
165
Ao contrário da concepção inicial adotada na França, no Brasil o conceito
de serviço público é restritivo, sendo que Marçal JUSTEN FILHO assim define:
“Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação
concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais,
vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas e executada sob regime de direito público.”
545
Assim, serviço público é toda aquela utilidade material prestada pelo
Estado, direta ou indiretamente, sob o regime de direito público. Embora a
doutrina tenha elaborado uma definição de serviço público com um mínimo de
precisão
546
, este conceito ainda não está perfeitamente acabado.
O conceito de serviço público apresenta um aspecto material e outro formal.
O aspecto material trata do conteúdo dos serviços e quais as utilidades que,
prestadas direta ou indiretamente pelo Estado, constituem serviço público. A
insuficiência do aspecto material levou ao surgimento do aspecto formal, ou seja,
a submissão da prestação de serviços públicos ao regime jurídico de direito
público (serviço público é aquele prestado sob regime de direito público), sendo
que o próprio direito positivo assim os qualifica.
É o Estado, por meio de lei, que elege ou não determinada atividade à
categoria de serviço público
547
. Contudo, esta liberdade do Estado na qualificação
do serviço público, ensejando a adoção do regime de direito público para a sua
prestação é limitada, pois está condicionada aos limites impostos pela
Constituição da República
548
.
Portanto, o contrário não é válido, pois não é possível que o legislador
infraconstitucional retire do serviço público este caráter atribuído pela própria
Constituição da República.
Desta forma, os serviços públicos são prestações de interesse comum, que
justificam as funções do Estado
549
, podendo ser prestados diretamente pelo Estado
ou por intermédio de outrem, desde que sob o regime de direito público.
545
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 478.
546
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos, p. 58.
547
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 587.
548
Idem.
549
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 581.
166
Por esta razão é que a concessão não afeta a natureza do serviço público,
que continua sendo de titularidade do Estado, mas que não precisa,
necessariamente, ser prestado direta e exclusivamente pelo poder público.
6.2.4.2.
Finalidade das concessões de serviços públicos
Prestar serviços públicos é uma das funções do Estado. Ocorre que, muitas
vezes o Estado não dispõe da estrutura adequada e necessária para viabilizar a
prestação de um determinado serviço público. Quando isto ocorre, cabe ao Estado
possibilitar que um particular realize as obras necessárias para a estruturação e
prestação do serviço público, mediante procedimento licitatório e com a
respectiva remuneração.
Existem serviços que demandam prestação continuada o que acaba por
ensejar a concessão. A concessão permite a plena continuidade do serviço público
que o Estado não tem condições de prestar diretamente, pois não será preciso a
abertura de procedimento licitatório a cada nova necessidade de prestação do
serviço, evitando interrupções e atrasos.
Na concessão, o Estado transfere a responsabilidade e outras prerrogativas
da prestação de determinado serviço público, que simplesmente não podem ser
deixados para a iniciativa privada, devendo observar o regime de direito público.
A concessão de serviços públicos serve como instrumento para que o Estado
possa continuar exercendo suas funções, agora com a “colaboração do
particular”
550
e para “a realização de valores constitucionais fundamentais”
551
.
6.2.4.3.
550
CRETELLA JR, José, op. cit., p. 370.
551
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 500.
167
O regime jurídico aplicado às concessões de serviços públicos e as
implicações da concessão sobre a natureza e remuneração do
serviço
É o interesse público que justifica a necessidade da prestação de serviços
públicos, também chamado de interesse vital pela doutrina alemã, interesse
coletivo por outros autores e, ainda, qualificado como interesses público
primário
552
.
Por isso é que concessão não retira o caráter público do serviço
553
, porque a
finalidade do Estado, quando utiliza o regime de concessão, continua sendo atingir
e satisfazer o interesse público com a colaboração do particular.
Para os usuários, o concessionário atua como se fosse uma extensão do
Estado, para o fim específico de prestar determinado serviço público
554
. A
prestação de um serviço público, de forma direta ou indireta, deve atender de
maneira satisfatória e adequadamente os usuários.
Tanto é assim, que o usuário continua tendo o direito de receber um serviço
público eficiente, contínuo e com tarifa compatível, devendo ser assegurada,
ainda, sua proteção qualquer que seja a forma de prestação.
Não importa que as relações que não abrangem a prestação do serviço
público estejam sob a égide do direito privado, pois o objeto da concessão se
subordina ao regime de direito público. A finalidade da concessão é atender o
interesse público, sendo que a prestação do serviço, de conseqüência, sofre a
incidência do direito público.
A concessão não altera a natureza do serviço público, pois “serviço
concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão
da concessão”
555
. O serviço que não é público pode ser explorado diretamente
pela iniciativa privada.
Veja-se que o lucro dos concessionários não afasta a aplicação do regime de
direito público, especificamente no que se refere a prestação do serviço. O
552
FIORINI, Bartolome A. Manual de Derecho Administrativo, p. 839.
553
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos, p. 66.
554
Ibid., p. 68.
555
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 340.
168
concessionário, mesmo prestando um serviço público que recebe a aplicação de
regime jurídico específico, adota práticas empresarias para a prestação, investindo
recursos e obtendo lucros.
Mesmo diante disso, não se pode afirmar que o concessionário presta o
serviço concedido por sua conta e risco. Se assim o fosse, seria a uma prestação de
serviços comum. Mas como se trata de serviço público, este deve ser contínuo e
não pode simplesmente ficar sujeito aos riscos empresariais.
Não se retira totalmente os riscos da atividade, que também não podem ser
totalmente suportados pelo concessionário, pois a “concessão de serviço público
significa um compartilhamento de riscos e proveitos entre o Estado, a sociedade e
um particular”
556
. Além disso, a Constituição não veda que o Estado possa
investir recursos públicos para a manutenção do serviço concedido.
6.2.4.4.
Regulação e serviços públicos prestados em regime de concessão
Devido à privatização, atualmente existe a questão central da regulação que
o Estado tem que exercer sobre os serviços públicos prestados em regime de
concessão. O Estado deve exercer sua condição irrenunciável de ente controlador
e fiscalizador
557
, o que o obriga a regular a prestação de serviços públicos
concedidos.
Devido à natureza do serviço público, há a necessidade de que sua prestação
por particulares observe regras específicas que possam garantir sua manutenção e
adequação. A atividade regulatória do Estado deve assegurar a qualidade,
eficiência e a continuidade do serviço
558
.
A regulação tem como objetivo proteger os usuários e fiscalizar os
concessionários, cabendo ao Estado o controle da prestação do serviço público,
556
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 504
557
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VI-5.
558
DROMI, Roberto, op. cit., p. 596.
169
observando os princípios constitucionais
559
. E justamente por ter a iniciativa
privada assumido a prestação de serviços público, foi acentuada a competência
regulatória do Estado neste setor
560
.
A opção brasileira tem sido a regulação independente, através da delegação
de competências normativas para regular determinado setor, neste caso para
estabelecer as regras necessárias para a prestação dos serviços públicos
concedidos
561
.
São criadas estruturas autônomas e especializadas, que exercem suas
competências sobre o setor regulado
562
, tendo origem no modelo norte-americano,
embora no Brasil não se assemelhem às entidades dos Estados Unidos.
A intensidade da regulação sobre os serviços públicos concedidos ocorre de
acordo com as características de cada prestação, recebendo tratamento
diferenciado e específico em razão da natureza da atividade
563
. A regulação dos
serviços públicos concedidos funciona como uma garantia dos usuários, no
sentido de que se deve promover a qualidade, eficiência e tarifas adequadas
564
. Se
bem que muitos usuários desconhecem a existência de órgãos reguladores que
tem, dentre outras, a função de controlar a qualidade dos serviços públicos
565
.
A assunção do modelo regulador acarretou mudanças profundas no Estado
em geral e na forma da prestação dos serviços públicos em particular. O Estado
559
Tais como a dignidade da pessoa humana, promoção de justiça social, defesa do
consumidor/usuário, proteção do meio ambiente e outros.
560
FERREIRA, Sergio de Andréa. A Regulação como expressão do poder normativo
governamental, p. 366.
561
SCHIRATO, Vitor Rhein. A Regulação dos serviços públicos como instrumento para o
desenvolvimento, p. 84/86.
562
MARQUES, Maria Manuel Leitão; ALMEIDA, João Paulo Simões; FORTE, André Matos, op.
cit., p. 188.
563
É o que se denomina de assimetria regulatória (cf. Alexandre Santos de ARAGÃO, Serviços
Públicos e Concorrência, p. 82).
564
Em especial sobre a remuneração dos concessionários, deve haver adequação econômica dos
valores, para que a prestação do serviço não seja inviabilizada (cf. Jaime Melo BAPTISTA; Dulce
Álvaro PÁSSARO e; Rui Ferreira dos SANTOS, op. cit., p. 105/106).
565
Na Argentina, cerca de 54% da população desconhece a existência das agências. Entre os que
têm conhecimento da existência das agências, 49% acreditam que o controle é mal efetuado e
destes apenas 33% entendem o que é regular (dados do Diário Clárin, Suplemento Econômico de
11/12/1994, cf. César Carlos NEIRA, Entes Reguladores de Servicios: La defensa del usuario, p.
15). No Brasil, pesquisas também demonstram baixos níveis de conhecimento das agências
reguladoras por parte da população (cf. Alketa PECI e Bianor Scelza CAVALCANTI, A Outra
Face da Regulação: o Cidadão-Usuário de Serviços Públicos no Novo Modelo Regulatório
Brasileiro, p. 16).
170
passa a adotar uma postura diferente, não mais atuando de maneira direta sobre as
atividades econômicas e sobre a área social.
O Estado passa a se preocupar com suas funções essenciais, que não podem
ser delegadas, outorgando aos particulares atividades supletivas, como a prestação
de serviços públicos. Isto não significa que o Estado está se negando a realizar o
interesse público, pois é neste contexto que se canaliza a realização do bem
comum, predominando o regime de direito público
566
.
A regulação sobre os serviços públicos tem importância fundamental, na
medida em que serve de instrumento para estabilizar as relações entre poder
concedente, concessionários e usuários, o que é de todo necessário, considerando
os investimentos realizados e os interesses públicos envolvidos. É o que se
denomina de marco regulatório
567
.
Ainda que seja um instrumento de estabilidade, o marco regulatório serve
para que os serviços públicos se adaptem constantemente para atender o interesse
público, de maneira que não deve haver rigor excessivo, para não impedir a
evolução da prestação de acordo com as necessidades atuais.
Ainda assim, devem ser observados os direitos dos usuários e
concessionários, razão pela qual o marco regulatório dos serviços públicos
combina adaptação e segurança jurídica
568
. Segurança jurídica entendida como
sendo aquela em que as mudanças podem ocorrer, desde que previamente
estabelecidos os procedimentos e desde que sejam assegurados os direitos do
envolvidos no processo
569
.
566
Juan Carlos CASSAGNE, citado por César Carlos NEIRA, esclarece que o Estado Regulador é
uma síntese das mudanças ocorridas na estrutura estatal, em especial no que se refere aos serviços
públicos prestados por particulares (op. cit., p. 36).
567
“O marco regulatório propicia a estabilidade necessária para os investidores em serviços
públicos, cujos contratos de delegação são celebrados por décadas, ainda que a total segurança
jurídica seja impossível de ser alcançada no mundo contemporâneo e, menos ainda, em se tratando
de atividades em relação às quais a Administração Pública possui ius variandi para adaptá-las
constantemente à evolução dos interesses públicos” (cf. Alexandre Santos de ARAGÃO, O marco
regulatório dos serviços públicos, p. 72/73).
568
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 73.
569
Afirma Jean-Yves CHÉROT que “(...) a adoção de um marco regulatório com o objetivo de
assegurar segurança jurídica não significa que as regras estejam estabilizadas, já que uma das
suas características é a de ser evolutivo. O marco regulatório muda bastante depressa. Em um
primeiro momento para acompanhar um enorme aumento da liberalização; em seguida para levar
em consideração os resultados da liberalização e adaptar-lhe o quadro que serviu para
171
O marco regulatório
570
determina que o Estado de prestador/executor passou
a ser controlador/ordenador, devendo regular a prestação de serviços públicos por
particulares, estabelecendo os critérios e aspectos de fiscalização, bem como
garantindo que os usuários terão proteção adequada
571
.
O Estado não é mais prestador de alguns serviços públicos, mas regulador e
fiscalizador, determinando a maneira como deve ocorrer a prestação
572
. Porém, o
próprio Estado não está fora do alcance da regulação. Conforme ensina Vital
MOREIRA “(...) a função de regulação e supervisão não deve ser exercida
somente sobre as empresas privadas concessionárias, mas também sobre os
próprios organismos públicos (...)”
573
.
Apesar de tudo, ainda é função do Estado permitir que os serviços públicos
sejam disponibilizados aos cidadãos. O que ocorre é que, por força de um novo
modelo, a prestação de serviços públicos passou a ser concedida para a iniciativa
privada, “(...) que associa a capacidade produtiva desse setor às funções de
regulação e fiscalização que devem permanecer no âmbito do Estado”
574
.
De toda sorte, é necessário que haja maior integração e participação entre
poder concedente, concessionários e, principalmente, usuários, sem o que a
atividade regulatória do Estado pode se tornar vazia e inócua em relação aos
serviços públicos.
6.2.4.5.
implementar a concorrência. Todavia, isto não nega a necessidade de um marco que especifique
precisamente as regras ext ante” (apud ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 74).
570
Na Europa ocorreu antes a regulação dos serviços e depois a privatização. Já na Argentina,
primeiro privatizou-se para depois estabelecer a regulação sobre a prestação dos serviços (cf.
Pascual CAIELLA, op. cit., p. 116).
571
Na Argentina, a regulação em matéria de serviço público está no artigo 42 da Constituição que
estabelece que “a lei opera como um princípio de garantia dos direitos dos sujeitos envolvidos
com o serviço público, especialmente os usuários” (cf. Pascual CAIELLA, op. cit., p. 119).
572
“Com o refluxo do Estado hipertrofiado, o movimento de devolução da prestação dos serviços
públicos às empresas privadas passou a exigir um concomitante retorno da regulação e do
controle ao Estado, o que provocou a recriação de órgãos especializados para o gerenciamento dos
diferentes setores de serviços, aptos a zelar pela observância dos princípios e preceitos específicos
a eles aplicáveis” (cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Mutações do Direito
Administrativo, p. 150).
573
Oportunidade desperdiçada, p. 206
574
PECI, Alketa; CAVALCANTI, Bianor Scelza, op. cit., p. 25.
172
Controle tarifário
A tarifa é um elemento fundamental no que se refere à regulação dos
serviços públicos. Mas a fixação das tarifas é um processo complexo, pois
envolve inúmeros elementos e critérios
575
.
Embora os parâmetros de fixação das tarifas sejam decorrentes de uma
decisão política que antecede a regulação
576
, verificar sua adequação
577
e os
reajustes dos valores cobrados pelos concessionários é tarefa da atividade
regulatória do Estado.
Quando o serviço público é prestado em regime de monopólio natural
578
, a
regulação das tarifas se destina a verificar se os valores são suficientes para
garantir ao concessionário remuneração condizente com os investimentos
realizados para a prestação do serviço. Além disso, o valor da tarifa deve
possibilitar a utilização dos serviços pelos usuários
579
.
Por outro lado, quando os serviços são prestados por uma pluralidade de
concessionários, o controle das tarifas via regulação não pode simplesmente
estabelecer um valor único, o que retiraria a competição entre os prestadores,
reduzindo, ou até mesmo eliminando, qualquer benefício aos usuários
580
.
575
Além disso, a fixação de tarifas envolve a questão do instrumento adequado para sua fixação
por força do princípio da legalidade. Neste sentido, veja-se a afirmação de Jacinto Arruda
CÂMARA: “Um importante mecanismo de controle da juridicidade da política tarifária esta
justamente em aferir se sua inclusão no ordenamento jurídico se deu por intermédio do veículo
adequado, ou seja, consiste em saber se existe fundamentação legal para que se institua
determinada política pública por meio do regime tarifário” (O Regime Tarifário como Instrumento
de Políticas Públicas, p. 122). Isto sem mencionar a eterna polêmica entre taxas e tarifas.
576
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo Regulatório, p. 83.
577
A doutrina comumente utiliza a expressão modicidade da tarifa. Endente-se que a expressão
adequação da tarifa reflete com mais precisão a intenção do legislador quando define a fixação e a
possibilidade de reajuste tarifário, que deve seguir o princípio do equilíbrio, de forma a remunerar
adequadamente o concessionário, mas sem onerar excessivamente o usuário (neste sentido ver o
entendimento de Marçal JUSTEN FILHO, Concessões de Serviços Públicos, p. 252).
578
V.g. concessão de rodovia.
579
SCHIRATO, Vitor Rhein, op. cit., p. 91/92.
580
A intenção da concorrência entre os prestadores de serviços públicos é a de permitir que as
tarifas sejam as menores possíveis, o que representa um claro benefício aos usuários.
173
Mas o reajuste da tarifa não pode simplesmente ser liberado, como se a
prestação de serviços públicos fosse uma atividade comum explorada em regime
de economia de mercado
581
.
Assim, deve ser estabelecido um teto de reajuste
582
, para que os
concessionários possam, dentro desse limite, determinar as tarifas de modo a
estimular a competição, permitindo a pluralidade de escolha dos usuários em
decorrência dos valores e da qualidade do serviço.
A regulação tarifária pode ficar adstrita a um controle mínimo, em que
ocorre apenas o acompanhamento dos valores, mas pode ocorrer também um
controle máximo, com fixação da tarifa ou até mesmo com a redução do valor,
desde que exista base legal para tais restrições e não seja afetado o equilíbrio entre
a prestação do serviço e a contrapartida
583
.
Desta forma, a regulação sobre as tarifas contribui, também, para aumentar a
eficiência da prestação
584
, vez que, com a competição entre os concessionários,
tende a ser verificado um aumento gradual na qualidade dos serviços.
6.3.
Regulação social
A regulação social é uma decorrência da regulação econômica, na medida
em que a incidência regulatória sobre o domínio econômico não se destina apenas
a promover o funcionamento adequado do mercado, garantir a livre iniciativa,
estimular a concorrência leal ou reprimir abuso do poder econômico. A partir do
momento que a regulação econômica visa estas finalidades, seus reflexos acabam
581
Devido à natureza do serviço público e da concessão, as tarifas recebem intensa regulação
estatal para proteger os usuários.
582
É o que se denomina de price cap ou tarifa limite (cf. Marcos Juruena VILLELA SOUTO,
Direito Administrativo Regulatório, p. 84).
583
SUNDFELD, Carlos Ari. A Regulação de Preços e Tarifas dos Serviços de Telecomunicações,
p. 322.
584
GARCIA, Flávio Amaral. A Remuneração nas Concessões de Rodovias, p. 59.
174
por promover fins sociais, pois a ordem econômica funciona como fonte
subsidiária para a realização de valores constitucionais não econômicos
585
.
Além disso, a regulação não se limita a incidir sobre o domínio econômico,
podendo também incidir sobre a ordem social, o que permite apontar que existe
uma regulação social. O exercício da atividade regulatória não tem como
finalidade apenas inibir abusos econômicos e corrigir as falhas do mercado.
A atividade regulatória do Estado tem inúmeras outras finalidades, que não
apenas a promoção de valores econômicos, até mesmo porque a ordem
econômica, ainda que funcionando de maneira adequada, não tem a capacidade de
promover adequadamente valores sociais.
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, a “(...) tais questões já eram sensíveis
mesmo os enfoques mais tradicionais, que reputavam cabível a intervenção
estatal orientada a assegurar a redistribuição de rendas e a produzir consumo
obrigatório de certos serviços (educação, por exemplo)”
586
.
Portando, há a necessidade de se proteger e promover, através do exercício
da atividade regulatória do Estado, outros direitos, tais como os relacionados a
saúde
587
, integração e bem-estar social
588
e meio ambiente.
6.4.
A perspectiva de desregulação, auto-regulação e re-regulação
Inicialmente, a adoção de medidas regulatórias surge da necessidade de
corrigir as falhas do mercado, estimular a competição, proteger a concorrência e
para harmonizar fatores econômicos e sociais. É um longo caminho até que se
possa considerar que as relações sócio-econômicas estejam adequadas e
equilibradas, ainda que somente em determinados setores.
585
Cf. artigo 170 da Constituição da República.
586
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 38.
587
V.g. saneamento básico, alimentação, vigilância sanitária, etc.
588
V.g. educação, lazer, esportes, etc.
175
A partir do momento que o equilíbrio começa a surgir e operar seus efeitos
benéficos, existe a tendência de gradualmente o Estado reduzir sua atividade
regulatória por meio da desregulação
589
, o que por vezes representa certo estímulo
ao setor (des)regulado.
Embora no aspecto semântico desregular possa significar o contrário de
regular, a desregulação não representa, necessariamente, a ausência de normas
590
.
A desregulação deve ser entendida como uma forma de regulação, adotada
em setores em que esta perspectiva seja a melhor para alcançar os objetivos
desejados.
Sobre a desregulação Alexandre Santos de ARAGÃO ensina que:
“Mesmo que hoje não mais se propugne a desregulação como um paradigma
a ser adotado de maneira universal, reconhece-se que em alguns setores pode vir a
ser benéfica. Em outras palavras, o Estado, em alguns setores e nos momentos em
que isto for possível, deve deixar espaços de sua esfera normativa ao livre
desenvolvimento do chamado ius mercatorium, desenvolvido pelas empresas em
suas relações negociais.”
591
Através da desregulação, o Estado diminui sua interferência sobre
determinadas atividades, as quais já não mais estão a exigir atuação estatal
específica. Isto porque os agentes privados produzem e acatam normas próprias
das atividades que desenvolvem, que são tidas como legítimas por representar a
vontade dos quem compõem determinado segmento da sociedade
592
.
É que a evolução das relações sócio-econômica é acelerada face à produção
jurídica de monopólio estatal, que se torna arcaica e acaba sendo substituída por
práticas usuais adotadas na esfera privada
593
, sem, contudo, afastar a autoridade
do Estado, mas dispensando a necessidade de que sejam estabelecidos marcos
normativos positivados para determinadas atividades privadas.
589
VILLEA SOUTO, Marcio Juruena. Direito Administrativo Regulatório, p. 3.
590
CAPELLA, Juan Ramón. Fruto Proibido: Uma aproximação histórico-teórica ao estudo do
Direito e do Estado, p. 265.
591
Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico, p. 32.
592
V.g. lex mercatoria.
593
“Os instrumentos estatais de mediação, e fundamentalmente a jurisdição, que exige tempo e
formas – condição das garantias – para conhecer e decidir, resultam inoperantes e obsoletos para
os grandes agentes econômicos atuais, os quais recorrem a instâncias de mediação privadas” (cf.
Juan Ramón CAPELLA, op. cit., p. 266).
176
Não significa que o setor não sofrerá mais regulação. Isto porque, caso
constatada a necessidade de atuação pública, o Estado pode voltar a interferir para
corrigir eventuais discrepâncias ou outros motivos que assim o justifiquem,
tomando as providências cabíveis.
A desregulação parte da perspectiva de que algumas atividades devem ter
maior liberdade para seu exercício, sem causar prejuízos aos agentes que
participarem do processo ou dos que sofrem os efeitos de determinado setor. O
Estado propositadamente deixa de interferir quando não há mais justificativa para
tanto.
Nos casos em que o modelo é caracterizado por medidas de cunho
intervencionista, a desregulação significa a redução de entraves burocráticos e
estimulo do exercício de liberdades que até então não eram plenas, passando o
Estado a intervir somente quando necessário para o interesse público
594
.
Por ser a regulação uma atuação que por vezes é pontual, destinada a incidir
apenas sobre determinados setores que no momento exigem atenção especial do
Estado, que não regula tudo e a todo tempo, abre-se espaço para a desregulação
como uma derivação da própria atividade regulatória.
A propósito, vale aqui fazer um esclarecimento com referência ao direito
norte-americano. Nos Estados Unidos, o vocábulo regulation é o que no
ordenamento jurídico pátrio equivale à regulamentação, ao passo que
desregulation coincide com o que no Brasil se entende por regulação
595
.
Se regular significa estabelecer regras, desregular é a redução gradual do
regramento estatal sobre as atividades privadas
596
. Mas a desregulação também
pode ser vista como a substituição de normas meramente limitadoras de
determinadas atividades, pela adoção de medidas baseadas no modelo
regulador
597
.
594
Neste sentido, Carolina Gabas STUCHI cita os autores argentinos Juan Carlos CASSAGNE,
José Roberto DROMI e Agustín GORDILLO, para os quais a desregulação está inserida no
contexto das privatizações (Regulação e desregulação diante dos princípios da administração
pública, p. 119/120).
595
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, p. 93.
596
CARVALHO, Vinícius Marques de. Desregulação e reforma do Estado no Brasil: impacto
sobre a prestação de serviços públicos, p. 167.
597
MOTA, Carolina Theodoro da Silva. Regulação e desregulação: uma discussão sobre o
equilíbrio entre mercado e coletividade, p. 193.
177
Contudo, qualquer que seja o significado de desregulação, sendo somente a
diminuição de barreiras ou a eliminação total ou parcial de regras, há que se
considerar que em alguns setores não se pode admitir a completa ausência do
Estado
598
.
Isto porque a presença do Estado ainda é essencial, pois é remota a
possibilidade de se alcançar o equilíbrio total na sociedade e no mercado,
considerando todas as falhas econômicas e mazelas sociais. A abstenção absoluta
do Estado ainda é uma imagem difícil de ser visualizada, considerando que ainda
existem situações em que a atuação estatal é essencial para prevenir conflitos e
solucionar demandas
599
.
Mas havendo a possibilidade de verificar-se que em alguns setores existem
indícios de que o equilíbrio nas relações já começa a apresentar resultados
positivos, abre-se espaço para um ambiente em que a presença do Estado é menor
ou até mesmo dispensável.
Não significa que a presença do Estado estaria afastada de determinada
atividade, num cenário de abstenção estatal absoluta. São alguns aspectos das
atividades privadas que não necessitam de regulação estatal por estarem sendo
exercidos de modo harmônico, sendo que eventuais conflitos são adequadamente
resolvidos na esfera particular.
É o que se denomina de auto-regulação ou regulação privada
600
, que decorre
até mesmo do princípio da subsidiariedade. É um espaço em que a autonomia da
vontade está apta a promover valores sem a necessidade da tutela do Estado
601
.
598
V.g. energia e aviação civil.
599
“Portanto, a conclusão é que cada setor deve sujeitar-se a intervenção estatal em níveis
correspondentes às peculiaridades apresentadas. Dito de outro modo, não é admissível advogar em
termos absolutos políticas desregulatórias para todos os setores” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, O
Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 44).
600
“Regulação Privada é um conjunto de medidas de normalização, qualificação, monitoramento,
aconselhamento, arbitragem, através das quais uma entidade privada, com ou sem fins lucrativos,
influencia e/ou controla, de forma não coercitiva, o comportamento de agentes econômicos, tendo
em vista a obtenção de valores definidos” (cf. Diogo Selhane PÉREZ, Auto-regulação: aspectos
gerais, p. 622).
601
Um exemplo é o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR. Sobre a
missão do CONAR, veja-se o seguinte: “Impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause
constrangimento ao consumidor ou a empresas. Constituído por publicitários e profissionais de
outras áreas, o Conar é uma organização não-governamental que visa promover a liberdade de
expressão publicitária e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial. Sua
missão inclui principalmente o atendimento a denúncias de consumidores, autoridades, associados
178
Na verdade, pode-se considerar que a auto-regulação é a regra geral,
permitindo que os agentes privados possam exercer sua autonomia de vontade,
estabelecendo critérios de autodeterminação de suas atividades. Quando não for
possível a auto-regulação, seja pela natureza da atividade ou de seu objeto, haverá
a necessidade de regulação estatal
602
.
Ocorreu também um movimento de re-regulação
603
, em que não houve a
tendência de desregulação, mas a substituição por uma regulação mais adequada a
realidade atual.
Isto decorre da possibilidade da regulação apresentar defeitos ou até mesmo
da verificação de incidência regulatória em excesso sobre determinado setor,
produzindo efeitos negativos.
Significa suprimir a regulação deficiente ou ineficiente por uma nova
regulação mais apropriada para promover seus objetivos e atingir suas finalidades.
6.5.
Nota sobre a regulação urbana
Instituído pela Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o Estatuto da Cidade
regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição da República, estabelecendo
diretrizes gerais para a execução da política urbana no Brasil.
O Estatuto da Cidade cria “normas de ordem pública e interesse social que
regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e
do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”
604
.
ou formuladas pelos integrantes da própria diretoria. As denúncias são julgadas pelo Conselho de
Ética, com total e plena garantia de direito de defesa aos responsáveis pelo anúncio. Quando
comprovada a procedência de uma denúncia, é sua responsabilidade recomendar alteração ou
suspender a veiculação do anúncio. O Conar não exerce censura prévia sobre peças publicitárias,
já que se ocupa somente do que está sendo ou foi veiculado. Mantido pela contribuição das
principais entidades da publicidade brasileira e seus filiados - anunciantes, agências e veículos -,
tem sede na cidade de São Paulo e atua em todo o País. Foi fundado em 1980”.
602
MOREIRA, Vital. A auto-regulação profissional, p. 97.
603
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 45.
604
Artigo 1º da Lei nº 10.257/2001.
179
Através da implementação de políticas urbanas
605
voltadas para o
desenvolvimento das funções sociais das cidades e das propriedades urbanas, o
Estatuto da Cidade prevê, dentre outros instrumentos, planos de desenvolvimento
econômico e social, para regiões metropolitanas aglomerações urbanas e
microrregiões
606
.
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, a “(...) regulação urbana se caracteriza,
inclusive, por uma concepção de gestão democrática da cidade, o que reflete a
tendência à superação dos modelos autoritários do passado”
607
.
Tanto é assim, que o artigo 43 do Estatuto da Cidade estabelece meios de
gestão democrática das cidades
608
, com órgãos colegiados, debates, audiências e
consultas públicas, conferências sobre assuntos de interesse urbano e a
possibilidade de iniciativa popular de projetos de lei e de planos que tratem de
programas e projetos de desenvolvimento urbano.
Ainda, o artigo 45 do Estatuto da Cidade, estabelece que os “organismos
gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão
obrigatória e significativa participação da população e de associações
representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o
controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania”.
605
Segundo Hubert CHARLES (Les Príncipes de l’Urbanisme, p. 1), urbanismo significa “(...) o
conjunto de medidas políticas, administrativas, financeiras, econômicas e sociais ou técnicas,
destinadas a assegurar o crescimento harmonioso da cidade” (apud USLENGHI, Alejandro Juan.
Planificación Urbana y Responsabilidad Estatal, p. 503).
606
Estes planos podem ser nacionais, regionais, estaduais e municipais (cf. artigo 4º, incisos I, II e
III da Lei nº 10.257/2001).
607
Curso de Direito Administrativo, p. 476.
608
Tal como a gestão orçamentária participativa do artigo 44 da Lei nº 10.257/2001.
180
7.
AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são autarquias em regime especial criadas por lei,
dotadas de autonomia e independência em relação à administração central,
possuindo patrimônio próprio e personalidade jurídica de direito público
interno
609
.
Tais entidades exercem suas funções sobre determinados setores da
atividade econômica ou sobre serviços públicos prestados em regime de
concessão
610
.
Portanto, as agências reguladoras integram a administração indireta, não
tendo subordinação hierárquica a outros órgãos estatais, exercendo funções
específicas e atribuídas por lei.
A natureza de autarquia em regime especial, confere às agências reguladoras
privilégios especiais outorgados por lei para o cumprimento de suas atribuições
611
.
609
“Dentre as formas da Administração Indireta, a única cabível para a regulação é a autárquica, já
que, por intervir nas liberdades privadas – exercício do poder de império – deve se revestir da
forma de direito Público – que lida com relações de subordinação (ao contrário do direito privado,
que lida com relações de coordenação). A exigência da personalidade de direito público exclui a
descentralização para empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações (cf. Marcos
Juruena VILLELA SOUTO, Direito Administrativo em Debate, p. 210).
610
“É uma autarquia especial, criada por lei para intervenção estatal no domínio econômico,
dotada de competência para regulação de setor especifico, inclusive como poderes de natureza
regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que
assegure sua autonomia em face da Administração direta” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, O Direito
das Agências Reguladoras Independentes, p. 344).
611
COSTA COELHO, Paulo Magalhães da. Manual de Direito Administrativo, p. 91.
181
7.1.
Origem das agências reguladoras
O surgimento das agências reguladoras decorre do surgimento do modelo de
Estado Regulador e do próprio Direito Regulatório
612
. O direito norte-americano é
inspirador do modelo regulador e, de conseqüência, das entidades reguladoras,
que serviram de parâmetro para as agências brasileiras.
As primeiras estruturas administrativas que podem ser consideradas como
agências reguladoras, surgem no final do século XIX nos Estados Unidos, devido
à transformação sofrida pelo Estado norte-americano por força do new deal, que
tinha como objetivo eliminar a crise que assolava o país por conta da depressão
econômica ocorrida na década de 30.
A partir deste momento, a política econômica estadunidense opta por um
perfil intervencionista, que foi materializado através da criação das agências. A
primeira agência norte-americana foi a Interstate Commerce Comission – ICC,
criada em 1887.
Após anos de evolução e transformações, com a criação, inclusive, de outras
agências, a partir da metade da década de 80, o modelo norte-americano começa a
se consolidar no que atualmente se verifica nos Estados Unidos, onde cada
agência possui um regime de atuação, variando em termos de autonomia e
independência
613
.
Mesmo adotando o modelo de entidades reguladoras independentes,
baseado nas estruturas norte-americanas, as agências brasileiras guardam algumas
diferenças em relação às estruturas criadas nos Estados Unidos
614
.
As agências executivas, conhecidas nos Estados Unidos como sendo
executive agencies, no Brasil são autarquias ou fundações públicas que tem
612
Ver item 4.1. do Capítulo 4.
613
Esta variação ocorreu muito em função das decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos, que
após a década de 70, restringiu cada vez mais o controle jurisdicional sobre os atos das agências
reguladoras.
614
“O que torna importante observar é que o sistema de agências que vem sendo adotado no Brasil
é baseado no sistema norte-americano originário, ou seja, o adotado antes das transformações
ocorridas naquele país, tendo ainda como características a especialidade das áreas de atuação, a
neutralidade das agências com relação a assuntos partidários e a discricionariedade técnica (...)”
(cf. Arianne Brito Rodrigues Cal, As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro, p. 140).
182
autonomia de gestão maior em relação às autarquias e fundações públicas
comuns
615
, com a função de exercer determinadas funções de maneira separada,
embora vinculadas à administração central.
Já as agências reguladoras, que nos Estados Unidos são denominadas de
independent regulatory commissions, são entidades autárquicas, mas que gozem
de autonomia e independência em relação à administração central.
Nos Estados Unidos, a distinção entre as executive agencies e as
independent regulatory commissions se verifica em relação a sua vinculação como
chefe do Poder Executivo.
As executive agencies são totalmente controladas pelo Presidente, que lhe
ditas as políticas a serem adotadas, podendo, ainda, exonerar seus dirigentes a
qualquer momento.
Isto não ocorre com as independent regulatory commissions, que exercem
suas funções decorrentes da lei de maneira independente, tendo seus dirigentes
estabilidade de mandato.
As agências reguladoras são resultado do processo que conduziu a redução
das dimensões do Estado
616
quanto ao exercício direto de atividades econômicas e
em relação à delegação da prestação de serviços públicos
617
. Ocorre que o Estado
ainda mantém a função de agente regulador da economia e de zelar pela qualidade
na prestação de serviços públicos.
615
Que nos Estados Unidos são as administrative agencies.
616
O Estado torna-se subsidiário, mantendo suas funções indelegáveis e voltando sua atuação para
áreas essenciais ao bem comum, exercendo suas atividades de maneira supletiva (cf. Regina
Bernardes ROCHA, Órgãos reguladores no Brasil, p. 237).
617
Na Itália ocorreu processo semelhante no início da década de 90, que iniciou com a
privatização de mais de cem bancos estatais e dezesseis entidades de previdência pública. Após,
foram criados diversos órgãos de regulação e controle, como a Autoridade para a Informática, a
Agencia para a Representação dos Negócios da Administração Pública – ARAN, a Agência para o
Ambiente e as autoridades para os serviços de utilidade pública nos setores de energia elétrica, gás
e telecomunicações. Aliás, o artigo 1º, inciso 2º, letra n, da Lei 537/93 outorgou “a atribuição aos
organismos independentes das funções de regulação dos serviços de relevante interesse público,
também mediante a transferência aos mesmos de funções atualmente exercidas por ministérios e
outros entes; assim como de resolução de conflitos entre sujeito prestador do serviço e o usuário,
salvo o recurso à autoridade judicial” (cf. Sabino CASSESE, Las nuevas tendencias del Derecho
Administrativo, p. 189). Aliás, no Direito Italiano as agências são definidas como autarquias
econômicas, para regular a produção e o comércio, diferentemente de outras entidades autárquicas
com finalidades distintas (cf. Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, Reforma do Estado: O
Papel das Agências Reguladoras e Fiscalizadoras, p. 136).
183
Por isso é que se justifica a criação das agências reguladoras, dotadas de
poderes para fiscalizar e controlar atividades de interesse coletivo e para garantir a
eficiência dos serviços públicos prestados em regime de concessão, e até mesmo
para reprimir abusos e resolver conflitos nestas áreas
618
.
As agências reguladoras surgem neste contexto de reforma do Estado, que
não mais assume a exploração de dadas atividades econômicas, nem a execução
direta de serviços públicos, mas passa a planejar, orientar, coordenar, regular e
fiscalizar determinados estes setores
619
e
620
.
7.2.
As agências reguladoras no Brasil
Embora a criação das agências reguladoras no Brasil seja uma tendência
recente, motivada principalmente pelo Plano Nacional de Desestatização –
PND
621
, outros órgãos dotados de autonomia já haviam sido criados no país
622
.
Mas as agências reguladoras não estão apenas ligadas ao processo de
desestatização. Entidades reguladoras atingem vários setores que não só os
privatizados, tanto que existem órgãos voltados para a defesa da concorrência e
para fiscalizar o mercado de valores mobiliários. É a adoção do modelo regulador
618
CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, p. 64.
619
BARROSO, Luis Roberto. Agências reguladoras. Constituição. Transformações do Estado e
legitimidade democrática, p. 282.
620
“(...) as agências de regulação constituem instrumentos de política econômica destinada a fazer
com que os serviços públicos e as empresas estatais entregues à iniciativa privada não deixem de
atender à sua função social, sem que se frustrem, claro, as expectativas de lucro do agente privado.
Elas surgem, portanto, como instrumentos de materialização da função racionalizadora do
processo econômico mesmo num contexto de minimização do Estado” (cf. Ricardo Antônio Lucas
CAMARGO, Agências de Regulação no Ordenamento Jurídico-Econômico Brasileiro, p. 25).
621
Lei nº 8.031/1990.
622
“A criação de órgãos e entidades dotados de maior autonomia também é prática de longa data
conhecida no Brasil; o Banco Central, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
a Comissão de Valores Mobiliários, no âmbito do ordenamento econômico, as Universidades, no
âmbito do ordenamento social, bem como o Ministério Público, as Procuradorias dos Estados e os
Tribunais de Contas, no âmbito do controle sempre foram dotados de uma maior autonomia. Em
razão disso, os primeiros receberam a titulação de autarquias especiais, enquanto que os últimos
permaneceram despersonalizados” (cf. Marcos Juruena VILLELA SOUTO, op. cit., p. 197/198).
184
que enseja o surgimento de autoridades administrativas independentes com
competência regulatória
623
.
As agências reguladoras surgem no Brasil praticamente pelos mesmos
motivos que ensejaram a mudança em nível global da autuação do Estado na
ordem econômica e social, ou seja, estas entidades seriam, ao menos em tese, as
estruturas administrativas mais adequadas para acompanhar e atender as
necessidades decorrentes da dinâmica de evolução do mercado e da
sociedade
624
e
625
.
Marçal JUSTEN FILHO entende que a criação das entidades reguladoras se
deu por uma opção técnica, sendo que a “(...) introdução das agências também
permite novas soluções para promover a implementação do interesse público, em
face das dificuldades enfrentadas na dinâmica dos poderes clássicos”
626
.
Mas o mesmo autor ressalva que o surgimento das agências reguladoras não
significa a criação de uma nova função estatal, pois as competências
desempenhadas por estas entidades já existiam, embora fossem desempenhadas de
modo distinto
627
.
A opção pela criação das agências reguladoras tem como finalidade garantir
a continuidade das políticas públicas instituídas e adotas para o setor regulado,
que podem ser interrompidas pelo processo eleitoral, ainda que possam surgir
problemas decorrentes do risco regulatório
628
.
623
Sobre autonomia, independência e competência regulatória, ver os itens 5.2.1. e 5.6. do
Capítulo 5.
624
Márcio Iorio ARANHA bem assevera que “(...) a regulação apresenta-se como o
gerenciamento normativo da realidade; como o mecanismo jurídico próprio a lidar com o
dinamismo dos setores da economia”, sendo que a novidade das agências reguladores seria, não
em função de sua autonomia, mas como estruturas próprias criadas para lidar com esta nova
realidade (Agências: sua introdução no Modelo Jurídico-Administrativo Brasileiro, p. 169).
625
Na Espanha, desde 1958, existe a Lei de Entidades Estatais Autônomas, que são entes
descentralizados, definidos como entidades de direito público criadas por lei, com personalidade
jurídica e patrimônio próprios, independentes do Estado. Mas esta independência não é plena, pois
tais entidades não pressupõem desvinculação política, sendo que a maiorias dos órgãos foram
criados em regime de dependência do governo, que tem o poder discricionário de nomear e
destituir os dirigentes. Somente a partir da Constituição espanhola de 1978 é que começaram a
surgir alguns órgãos dotados de maior autonomia (cf. VÁZQUEZ, J. Ramón Parada,
Administraciones Independientes y Estado Regulador, p. 140/141).
626
O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 358.
627
Idem.
628
Ver item 5.2.1.1. do Capítulo 5.
185
7.2.1.
Natureza jurídica
As agências reguladoras brasileiras, como já afirmado anteriormente, nada
mais são que autarquias instituídas em regime especial, sendo pessoas jurídicas de
direito público interno.
Este regime especial é que atribui uma forma diferente às agências
reguladoras. É uma qualificação atribuída por lei, que confere às agências
reguladoras características específicas que não ocorrem nas autarquias comuns
629
,
que se verifica pela “independência administrativa, ausência de subordinação
hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira”
630
.
Portanto, embora as agências reguladoras sejam autarquias como outras já
existentes na estrutura administrativa brasileira, não introduzindo novidades em
relação à sua natureza jurídica, tais entidades apresentam peculiaridades que lhes
são próprias quanto à sua atuação.
Neste aspecto é que as agências reguladoras são inovadoras, vez que
desempenham suas atribuições com maior liberdade em relação às demais
autarquias, estando desvinculadas de ingerências político-partidárias
631
, possuindo
ainda características peculiares que são próprias da sua função.
7.2.2.
Funções
As agencias reguladoras tem a função de fiscalizar, controlar e disciplinar
certas atividades econômicas e determinados serviços públicos. As agências
629
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agências Reguladoras: A “Metamorfose” do Estado e da
Democracia (Um Reflexão de Direito Constitucional e Comparado), p. 27.
630
§ 2º, do artigo 8º da Lei nº 9.472/1997.
631
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os
Parâmetros de Discussão, p. 123.
186
reguladoras têm competência para, no exercício de suas funções, estabelecer
normas sobre o desenvolvimento dos setores regulados, podendo, ainda, limitar o
exercício das atividades correspondentes, aplicar sanções e dirimir conflitos.
Quanto aos serviços públicos concedidos, as agências reguladoras que
atuam sobre este setor, têm, ainda, a função de disciplinar e fiscalizar os reajustes
tarifários, exigir que os serviços sejam universalizados para atender a coletividade
como um todo, garantir a concorrência nos serviços em que não haja monopólio
natural, fiscalizar o fiel cumprimento do contrato de concessão e, ainda, resolver
conflitos entre usuários, poder concedente, concessionários e demais
envolvidos
632
.
Entretanto, a atuação de cada agência reguladora pode variar de acordo com
o setor regulado e das competências atribuídas por lei. Tanto que não há como
definir todas as agências reguladoras em torno de um conceito homogêneo,
embora tenham a mesma natureza jurídica.
Suas funções acabam sendo específicas para a modalidade da atividade que
será regulada, de modo que não há, neste aspecto, um núcleo comum de
atribuições entre as diversas agências reguladoras.
Dentre as diversas funções das agências reguladoras, o desempenho de
competências normativas é uma questão que tem levantado polêmicas, face o seu
confronto com o princípio da legalidade
633
.
Não obstante a discussão que envolve o tema, a competência normativa
deve observar o aspecto técnico
634
, tendo em vista que esse critério serve para
pautar a autuação das agências reguladoras para o efeito de produzir resultados
eficientes e compatíveis com o interesse público e para justificar o exercício de
poder normativo
635
.
632
BARROS, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras, p. 120.
633
Sobre atividade regulatória e legalidade ver o item 5.4.2. do Capítulo 5.
634
FIGUEIREDO, Lúcio Valle. Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Bases
Considerações sobre as Agências Reguladoras, p. 267.
635
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; ALBUQUERQUE MARANHÃO, Juliano Souza de.
Separação Estrutural entre Serviços de Telefonia e Limites ao Poder das Agências para Alteração
de Contratos de Concessão, p. 227.
187
7.2.3.
Atuação técnica
As agências reguladoras possuem características próprias que as distinguem
da demais estruturas administrativas que possuem a mesma natureza autárquica,
mas que vão além da autonomia e independência
636
.
É que as agências reguladoras são órgãos técnicos, pois devido às suas
atribuições, exercem suas competências sobre atividades altamente especializadas,
demandando conhecimentos específicos da área objeto de regulação
637
.
Assim, existe a necessidade de que as agências tenham a capacidade de
acompanhar as constantes inovações tecnológicas decorrentes do desenvolvimento
da sociedade e das atividades econômicas, de modo a adotar as medidas
compatíveis com as necessidades do setor regulado.
A criação das agências reguladoras tem, dentre outras, a finalidade de retirar
do âmbito da administração direta, as competências de cunho técnico
638
, tanto que
a lei impõe que seus dirigentes tenham a necessária formação e conhecimento
específicos para exercer o cargo.
Isto significa que esta atuação técnica das agências reguladoras não deve ser
influenciada por critérios políticos, uma vez que a opção do agente regulador deve
se basear em aspectos científicos, que irão determinar a melhor, e até mesmo em
algumas situações, a única escolha possível
639
.
Entretanto, o que se discute é se esta denominada discricionariedade técnica
está inserida no âmbito da oportunidade e conveniência do agente regulador, de
modo, inclusive, a afastar o controle jurisdicional.
636
A autonomia e independência, aliás, podem variar de acordo com as características atribuídas
pela lei à agência reguladora, considerando o setor regulado e outros aspectos.
637
“A agência é um organismo técnico, não político, que recebe competência para dispor sobre
determinados assuntos e executar a fiscalização com autonomia. Daí sua especialidade (e sua
novidade) no direito brasileiro” (cf. Leila CUÉLLAR, op. cit., p. 65).
638
GUERRA, Sérgio. Discricionariedade na Regulação por Entidades Estatais Independentes, p.
212.
639
BASSI, Franco. Notte sulla discrezionalità amministrativa, p. 54, apud MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo, p. 169.
188
Com efeito, aqui se verifica outra peculiaridade das agências reguladoras,
que é a competência regulatória
640
. A competência regulatória é a atribuição legal
que as agências reguladoras recebem para interferir sobre a ordem econômica ou
serviço público, ocorrendo uma delegação legislativa de poder normativo para que
os agentes reguladores possam exercer suas funções.
A delegação de poder normativo para as agências reguladoras limita-se,
exatamente, pelo critério técnico, não sendo apenas aspecto diferenciador para
com a discricionariedade administrativa tradicional, mas caracteriza-se como
sendo o próprio fundamento de validade das normas reguladoras
641
.
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO assim conclui:
“Em razão do exposto, o conteúdo válido das normas baixadas pelas
agências reguladoras está integralmente definido na margem de escolha técnico-
científica que a legislação delegante abriu à exclusiva discrição dos respectivos
agentes técnicos.
Ultrapassar tais limites, ao acrescentar às normas reguladoras critérios
político-administrativos onde não deveriam existir, caracteriza a invasão de
poderes que são próprios à esfera das decisões do Poder Legislativo e
propositadamente retirados dos agentes da burocracia administrativa direta.
Mas é preciso atenção: a discricionariedade técnica existe apenas quando a
decisão que nela se fundar possa ser motivada também tecnicamente. Esta é, quiçá,
a limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo, o arbítrio, o erro, a
impostura e a irrazoabilidade, limite este que afasta decisões desnecessárias,
inadequadas e desproporcionais.”
642
Entretanto, a discricionariedade técnica não se presta para disfarçar ou
ocultar outros critérios que eventualmente possam ser indevidamente inseridos na
atividade regulatória do Estado. É que ainda que se possa considerar a atuação das
agências como sendo predominantemente técnica, ainda assim pode haver o
critério político
643
.
640
Sobre competência regulatória, ver também o item 5.6. do Capítulo 5.
641
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo, loc. cit.
642
Op. cit., p. 170.
643
“O conhecimento técnico poderá funcionar como instrumento de delimitação das alternativas
disponíveis, mas dificilmente eliminará a pluralidade de alternativas. Haverá uma margem de
escolhas, a qual proporcionará um juízo de conveniência e oportunidade por parte da autoridade
189
Não significa negar que a atuação das agências reguladoras esteja pautada
no critério técnico. Mas que isto não enseja uma neutralidade absoluta da decisão
técnica na atuação das agências reguladoras.
Portanto, mesmo que admitida a discricionariedade técnica das agências
reguladoras, ainda assim esta atuação estará sujeita a controle como qualquer ato
discricionário
644
.
7.2.4.
Controle
Mesmo sendo entidades autônomas e independentes, as agências
reguladoras não estão isentas de controle. O controle das agências reguladoras se
equipara ao controle do próprio exercício da atividade regulatória do Estado
645
.
As agências reguladoras sofrem controle para que cumpram as políticas
públicas definidas para o setor regulado de maneira eficiente, adequada e voltada
para o interesse público, observando, ainda, os limites de suas competências e
atribuições definidas por lei.
Nesta atuação, as agências reguladoras, contínua e constantemente,
utilizam-se do poder normativo para, não apenas para integrar a norma legal, mas
também para substituir normas anteriores, de modo a adequar a regulação às
mudanças sócio-econômicas
646
.
encarregada de promover a aplicação da norma geral” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, O Direito das
Agências Reguladoras Independentes, p. 528).
644
“Sob este ângulo, a decisão da agência se assemelhará a qualquer ato administrativo
discricionário, especialmente para os fins de controle. Será cabível fiscalizar a validade da decisão
por meio dos instrumentos jurídicos tradicionais, tais com a teoria dos motivos determinantes, a
concepção do desvio de finalidade e assim por diante. Mas será imperioso desenvolver novas
formas de verificação da regularidade da decisão, sob o prisma regulatório propriamente dito.
Como dito, não será possível que a agência invoque a natureza técnica da decisão para ocultar os
aspectos discricionários propriamente ditos. Isso significa a necessidade de explicitação clara e
precisa dos limites técnicos e das escolhas fundadas em conveniência. Para tanto, é imperioso
apontar as conclusões produzidas pelo conhecimento técnico, inclusive mediante manifestações de
autoridades inquestionáveis no setor cogitado. Mais ainda, é indispensável justificar a escolha
entre diversas alternativas possíveis” (cf. Marçal JUSTEN FILHO, O Direito das Agências
Reguladoras Independentes, p. 528/529).
645
Já que o Estado pode desempenhar sua função reguladora através de outros meios que não só
pela atuação das agências.
646
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 584.
190
Este exercício de poder normativo é que conduz aos abusos, arbitrariedades,
ilegalidades e inconstitucionalidades
647
, práticas que devem ser fiscalizadas e
reprimidas pelos meios de controle
648
.
As formas de controle da atuação das agências são as mesmas aplicadas às
demais autoridades administrativas, com algumas particularidades em relação ao
exercício da atividade regulatória
649
. Mas cabe apontar algumas especificidades
do controle das agências reguladoras.
As agências reguladoras, por exercerem a disciplina e fiscalização de
maneira especializada sobre determinados setores, acabam por ampliar o controle
social da atividade regulatória, até mesmo porque suas decisões são mais visíveis
para a sociedade e causam mais repercussão, pois envolvem inúmeras
providências, não estando diluídas em diversos órgãos espalhados por toda a
estrutura administrativa do Estado
650
.
Talvez por esse motivo, é que a participação popular, como meio de
controle social, possa ser mais efetiva, uma vez que a sociedade tem condições de
acompanhar o processo regulatório e verificar se as finalidades para as quais a
regulação foi concebida estão sendo atendidas satisfatoriamente.
Quanto ao controle do Poder Legislativo, deve ser criado um aparato de
instrumentos adequados, para que o controle parlamentar das agências reguladoras
seja exercido de maneira eficiente
651
.
Em relação ao controle jurisdicional, não se admite que o Poder Judiciário
possa substituir a atuação das agências reguladoras, mas pode avaliar se a decisão
observou os limites jurídicos aplicáveis e se foi adequada à situação em análise,
podendo invalidar o ato regulatório defeituoso.
647
“Organizar adequadamente as funções do Estado, a fim de evitar os riscos de ineficiência e
abuso de poder, é uma questão comum a todos os regimes políticos” (cf. Fábio Konder
COMPARATO, Ética: Direito, moral e religião no mundo moderno, p. 670).
648
No dizer de Marcos Juruena VILLELA SOUTO, “(...) todas essas preocupações com o tal
‘excesso de poder’ das agências reguladoras se resolveria, simplesmente, com um controle
eficiente” (op. cit., p. 211).
649
Cf. item 5.5. do Capítulo 5.
650
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 366.
651
Segundo Marçal JUSTEN FILHO, isto tem o efeito de inibir a prática de atos abusivos: “A
certeza da fiscalização gera um efeito de aperfeiçoamento no desempenho das atribuições
funcionais, evitando a tentação de praticar atos indevidos na esperança da ausência da descoberta”
(O Direito das Agências Reguladoras Independentes, p. 588).
191
Outra questão do controle pelo Poder Judiciário, refere-se ao fato de que os
atos das agências reguladoras, invariavelmente, estão impregnados de critérios
técnicos e especializados, muitas vezes desconhecidos dos magistrados.
Embora isto não afaste o controle jurisdicional, irá exigir mais atenção e
cuidado por parte do julgador para compreender a questão, que poderá, inclusive,
valer-se da opinião de um perito para apontar eventuais falhas para afastar o ato,
sem, contudo, substituí-lo.
Já em relação ao controle exercido pelo próprio Poder Executivo, há que se
destacar que inúmeras agências reguladoras ficam vinculadas a alguma estrutura
administrativa já existente, tais como Ministérios, Secretarias e outros, que tem a
função de orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades
administrativas da sua área de competência
652
.
Num modelo de regulação independente, em que há até mesmo a ausência
de subordinação hierárquica das agências reguladoras, o controle pelo Poder
Executivo deve se limitar a exigir o cumprimento das metas e diretrizes definidas
para o setor regulado
653
.
Aos Tribunais de Contas e ao Ministério Público caberá o controle de
gestão, tal como aquele para a atividade regulatória em si
654
.
7.2.5.
Legitimidade democrática
O exercício do poder regulatório normativo pelas agências reguladoras é
assunto que tem ensejado inúmeras discussões, em especial sobre a legitimidade
democrática destas entidades, até mesmo em relação à nomeação dos dirigentes
652
O artigo 87, inciso I da Constituição da República refere-se, especificamente, aos Ministérios.
653
Existem, ainda, entendimentos de que o controle do Poder Executivo sobre as agências
reguladoras se limita apenas à escolha dos dirigentes (cf. Luís Roberto BARROSO, Apontamentos
sobre as Agências Reguladoras, p. 126).
654
Cf. item 5.5. do Capítulo 5.
192
que irão exercer tal poder, problema este que se refere à questão da
representatividade
655
.
Muito embora este seja um assunto que exige a verificação da própria
concepção do Estado Democrático de Direito, há que se apontar que as agências
reguladoras podem superar esta questão instituindo meios de representação e
participação dos interessados no processo regulatório, sem que isto interfira na
independência.
É um dilema a ser enfrentado, porque de um lado as agências reguladoras
devem se manter afastadas de qualquer influência dos interessados no processo
regulatório, mantendo suas características, e de outro lado devem atentar para as
observações e informações oferecidas por aqueles que serão diretamente afetados
por suas decisões.
Sobre este assunto, oportuno verificar a lição de Vital MOREIRA:
“As agências reguladoras independentes suscitam naturalmente problemas
de “accountability” pública. Desde há muito que esse problema se deparou na
pátria delas, os Estados Unidos. Mas o remédio para o défice [sic] de legitimidade
democrática e de prestação de contas das autoridades reguladoras independentes
não é a sua governamentalização, sujeitando-se à superintendência ministerial, mas
sim de mecanismos de “democracia procedimental” (transparência e participação
pública dos interessados, regulados e consumidores) e sobretudo através de um
estreitamento das relações entre as mesmas e as comissões parlamentares
competentes.”
656
Desta forma, as agências reguladoras devem oportunizar formas de
comunicação com os que sofrerão os efeitos da atividade regulatória, abrir canais
de diálogo, oportunizando e possibilitando efetiva participação e representação no
processo em questão
657
sem, repita-se, tolher a independência própria destas
entidades.
655
Sobre este tema, ver também o item 5.2.1.1. do Capítulo 5.
656
Agências Reguladoras Independentes em xeque no Brasil, p. 229.
657
“Tendo em vista que o Estado Democrático de Direito pressupõe ampla participação popular no
processo decisório, qualquer iniciativa que se proponha a efetivamente criar canais de
representação aos usuários deve se comprometer com uma democratização da gestão pública que
caminhe muito mais na direção de uma democracia participativa que propriamente de uma
democracia representativa” (cf. Marcela Campos Gomes FERNANDES, As Agências Reguladoras
no Contexto do Estado Democrático de Direito, p. 200).
193
Contudo, os meios de representação e participação não podem ser utilizados
como instrumentos para legitimar de maneira absoluta a atividade regulatória, ou
seja, para afastar os mecanismos de controle, sob o argumento de todas as partes
se manifestaram e foram ouvidas.
A questão da legitimidade não pode ser analisada apenas no aspecto formal,
ou seja, se as agências podem ou não exercer poder normativo através de seus
representantes nomeados pelo chefe do Poder Executivo. Há que ser vislumbrado
um aspecto material da legitimidade das agências reguladoras e da atividade
regulatória como um todo.
A legitimidade das agências reguladoras pode ser conferida e verificada a
partir do momento que as finalidades da atividade regulatória do Estado estão
sendo atingidas, principalmente quanto ao atendimento das políticas públicas
definidas para o setor regulado, que são voltadas para atender os interesses sócio-
econômicos da coletividade.
Assim, a partir do momento que as atividades reguladas operem efeitos
benéficos e que os serviços públicos estejam sendo prestados adequadamente e
para quem os necessita, isto reduz o déficit democrático das agências
reguladoras
658
, mas não elimina por completo o problema.
Ademais, a questão da legitimidade democrática não é genérica, pelo
contrário, é pontual.
Primeiro porque a atuação das agências, assim como de toda a
administração pública, deve ser transparente, para que dela toda a sociedade tenha
conhecimento.
Segundo, porque não se pode admitir que as medidas de natureza regulatória
sejam tomadas a portas fechadas e depois simplesmente impostas sem nenhuma
justificativa. Não se quer admitir, entretanto, que a atividade regulatória seja
discutida e debatida de maneira a inviabilizar o processo, mas isto também não
quer dizer que seja uma caixa preta.
658
Por isso é que Calixto SALOMÃO FILHO afirma que “(...) mais do que discutir a natureza
jurídica dos órgãos [agências reguladoras] importa garantir sua capacidade de atingir os
objetivos” (Regulação e Desenvolvimento, p. 61).
194
Há que haver um equilíbrio para garantir a eficiência que os setores
regulados exigem, sem que isto signifique num retrocesso no que já pode ser
considerado um avanço: compatibilidade da regulação independente e das
agências com a democracia.
Até mesmo porque a regulação independente representa uma diluição da
concentração do poder, possibilitando o aperfeiçoamento dos mecanismos de
controle
659
.
7.3.
As agências reguladoras e a defesa dos usuários/consumidores
Inseridas no modelo regulador, as agências têm a função de ampliar a
fiscalização estatal sobre algumas atividades econômica e sobre os serviços
públicos prestados em regime de concessão.
A concepção do modelo regulador está voltada para a realização de valores
fundamentais, econômicos ou não, pelo que não há como reduzir as agências
reguladoras a meros instrumentos de eficiência do sistema. Mesmo assim, as
agências têm caráter instrumental, vez que estão voltadas para proporcionar ao
Estado meios capazes de atingir seus objetivos.
A regulação estatal por meio de agências é concebida a partir de políticas
públicas para atender as necessidades essenciais da coletividade, com a adoção de
medidas de incentivo para determinados comportamentos desejados e de medidas
de repressão para as condutas que não estejam voltadas para a realização dos
valores fundamentais.
Atualmente, o modelo regulador está consagrado
660
como uma das formas
de realização do interesse público, embora ainda existam algumas falhas. A
regulação deixa de ser mero meio de interferência estatal sobre o domínio privado,
pois o Estado passa a se preocupar com a maneira e com o modo que as atividades
659
JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit
Democrático na “Regulação Independente”?, p. 301.
660
Embora o modelo ainda não esteja perfeitamente definido e acabado.
195
econômicas estão sendo desenvolvidas e se os serviços públicos estão sendo
prestados satisfatoriamente.
Em especial no que tange aos serviços públicos, o que importa é se estão
sendo prestados com qualidade e eficiência, se as tarifas estão adequadas e se
estão sendo universalizados.
Isto envolve uma discussão sobre o papel das agências reguladoras na
defesa dos usuários/consumidores e sobre a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor aos serviços públicos prestados em regime de concessão.
O objetivo da ordem constitucional brasileira é a busca pela materialização
do princípio da dignidade da pessoa humana em suas inúmeras variações, pois é o
que norteia e fundamenta todas as relações.
A prestação de serviços públicos de maneira adequada e universal é uma das
formas de oferecer condições dignas de vida, cabendo ao Estado esta função ou,
quando não tiver tal capacidade, delegar para a iniciativa privada através dos
procedimentos adequados, mas desde que exerça seu poder de fiscalizar e
disciplinar tais atividades.
A primeira questão que surge, então, e sobre a diferenciação entre usuários
de serviços públicos e consumidores. Todo usuário de serviço público é
consumidor, mas nem todos consumidor é usuário de serviço público.
Assim, a agência reguladora responsável por disciplinar determinado
serviço público, terá a função de zelar pelos direitos do consumidor, toda vez que
este for usuário do serviço público regulado.
Até mesmo porque as agências reguladoras têm, dentre outras, a função de
garantir a qualidade, a eficiência e a adequação das tarifas dos serviços públicos, o
que corresponde a uma defesa indireta do consumidor enquanto usuário
661
.
661
A doutrina portuguesa apresenta algumas orientações em relação ao papel das entidades
reguladoras na proteção dos consumidores. Manoel PORTO aponta a conjugação de esforços entre
as entidades de regulação, de defesa da concorrência e de defesa dos consumidores (Serviços
Públicos e Regulação em Portugal, p. 184/185). Por sua vez, Claudia Dias SOARES destaca as
medidas de proteção ao consumidor quanto às tarifas dos serviços públicos, como a não tributação
do consumo de energia elétrica, “(...) por temer o impacto que o aumento do preço da energia
pode ter sobre a competitividade da energeticamente ineficiente indústria nacional quer sobre a
qualidade de vida dos cidadãos, encontrando-se já entre os países membros da União Européia
onde o consumidor privado mais paga pela eletricidade, tendo em conta o poder de compra das
196
A outra questão é sobre a possibilidade de aplicação do Código de Defesa
do Consumidor aos serviços públicos prestados em regime de concessão.
A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995
662
, prevê a aplicação da Lei nº
8.078, de 1 de setembro de 1990
663
à prestação de serviços públicos. Além disso,
o próprio Código de Defesa do Consumidor prevê, por diversas vezes, a proteção
dos consumidores quando usuários de serviços públicos. Aliás, segundo o caput
do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor
664
, os concessionários de
serviços públicos, como fornecedores que são pela definição do seu artigo 3º, são
responsáveis pelos vícios dos serviços prestados.
Os usuários/consumidores têm direito à prestação de serviços públicos
eficazes, contínuos, mediante tarifas adequadas e uniformes
665
e
666
. Além disso, o
Código de Defesa do Consumidor assegura que os consumidores, enquanto
usuários de serviços públicos, tenham acesso aos órgãos administrativos para a
prevenção e reparação dos seus direitos
667
.
Considerando que as agências são estruturas administrativas voltadas para
fiscalizar o adequado exercício de algumas atividades econômicas e de
determinados serviços público concedidos, devem definir meios de proteção dos
consumidores quando forem usuários.
No Brasil, a concessão dos serviços públicos ocorreu sem que as agências
reguladoras fossem previamente concebidas para fiscalizar a oferta dos serviços
com qualidade e eficiência. Isto pode resultar em prejuízos para os
usuários/consumidores, que não puderam acompanhar de que maneira os serviços
públicos foram concedidos, sofrendo as conseqüências da ineficácia da atuação
das agências reguladoras, principalmente no setor energético e de
famílias” (A Liberalização da Eletricidade e as Energias Renováveis na União Européia e em
Portugal, p. 122).
662
Caput do artigo 7º. Referida lei dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos.
663
Código de Defesa do Consumidor.
664
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
665
Artigo 6º, inciso X do Código de Defesa do Consumidor.
666
MUKAI, Toshio. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 17.
667
Artigo 6º, inciso VII do Código de Defesa do Consumidor.
197
telecomunicações
668
, embora atualmente algumas modificações positivas estejam
sendo verificadas, em especial no controle da qualidade dos serviços e na
adequação no reajuste das tarifas.
Embora as agências reguladoras já tenham um período razoável de
funcionamento, ainda são percebidas falhas organizacionais e estruturais, que
muitas vezes são os motivos da ineficiência no atendimento aos
usuários/consumidores, que ficam sujeitos às tarifas abusivas impostas pelos
concessionários
669
.
As agências reguladoras ainda não oferecem mecanismos eficientes para
que os usuários/consumidores possam defender seus direitos. Isto poderia ocorrer
se houvesse a descentralização das agências reguladoras, para aproximar o órgão
da sociedade, além de incentivar e até mesmo obrigar os concessionários de
serviços públicos a criarem conselhos de consumidores
670
para contribuir com a
fiscalização
671
, experiência que já é verificada, ainda que timidamente, no direito
comparado
672
.
Portanto, a atuação das agências reguladoras na proteção e defesa dos
consumidores divide opiniões e levanta discussões. Isto porque o modelo de
agências reguladoras concebido no Brasil serve para a regulação de determinadas
atividades econômicas e de alguns serviços públicos prestados em regime de
concessão.
Assim, existem entendimentos de que atuação das agências limita-se ao
âmbito destas atividades, através da edição de normas para regular as relações
668
INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Privatização avança com
problemas para o consumidor.
669
Caso dos serviços prestado em regime de monopólio natural.
670
Ver nota 74 deste Capítulo.
671
CASTRO, Nivalde J.; BUENO, Daniel. As Agências Reguladoras no Brasil: Propostas para
novo modelo.
672
André de LAUBADERE aponta como exemplo, o Instituto Nacional do Consumo, criado pela
lei de finanças de 1966, órgão subordinado ao Ministro da Economia. Seu conselho é composto,
além de outros membros, por doze representantes dos consumidores. Possui, dentre outras
atividades, a função de proteção dos consumidores por meios de estudos jurídicos, formulando,
ainda, respostas às consultas individuais e coletivas. Na França, existem, ainda, os Conselhos de
Eletricidade e Gás, em que os consumidores têm representação direta, na forma de decretos
editados em 17 de dezembro de 1953 (Direito Público Económico, p. 133/134).
198
entre os envolvidos no setor, como poder concedente, concessionários e
usuários
673
.
A controvérsia parte, também, do conflito ou exclusão de regimes jurídicos,
pois se entende que o regime jurídico de direito público aplicado às concessões
excluiria a proteção do Código de Defesa do Consumidor aos usuários de serviços
públicos concedidos, por não se enquadrarem no conceito de consumidor. Apenas
os serviços prestados fora do regime de direito público é que os consumidores
poderiam invocar a tutela do Código de Defesa do Consumidor.
Analisando o texto constitucional, verifica-se que o Estado deve atuar para
promover desenvolvimento econômico e social, através da promoção da dignidade
da pessoa humana, que pode ser alcançada através da prestação de serviços
públicos.
Atualmente, grande parte dos serviços públicos são prestados em regime de
concessão e de forma especializada, razão pela qual foram criadas agências
reguladoras para cada setor.
As agências, ao atuarem para garantir a eficiência do sistema, devem, de
conseqüência, proteger os usuários/consumidores
674
, oferecendo meios capazes
para isto
675
, além de reprimir práticas abusivas.
A eficiência do sistema regulado pelas agências nada mais é que garantir aos
usuários/consumidores a prestação do serviço de forma adequada, protegendo-os
contra abusos dos concessionários e da própria inoperância das agências, que
devem ser independentes e agir para promover valores fundamentais
676
.
As agências reguladoras estão inseridas em um amplo sistema jurídico de
proteção e defesa dos cidadãos de forma geral, o que não significa regimes
673
“A agência não é um órgão de defesa do consumidor, mas uma entidade que busca o equilíbrio
ente os interesses nos setores regulados (mercado específico), devendo ficar equidistante de
consumidores, fornecedores e do Poder Público” (cf. Marco Juruena VILLELA SOUTO, Direito
Administrativo Regulatório, p. 403).
674
João Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, sobre os poderes das agências reguladoras afirma
que: “Relativamente ao objeto que deve constituir sua finalidade, deve-se dizer que têm elas por
finalidade a ‘regulação de setores sensíveis’ e ao mesmo tempo a ‘proteção dos administrados’, ou,
na linguagem adotada pelo legislador brasileiro, a proteção do consumidor” (Direito Econômico,
p. 261).
675
MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. A Proteção dos Usuários de Serviços Públicos – A
Perspectiva do Direito do Consumidor, p. 250/251.
676
LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco, op. cit., p. 271.
199
estanques aplicados somente às relações de natureza específica, o que conduz ao
diálogo das fontes, com a harmonização de conceitos e normas
677
.
Ainda que seja uma novidade decorrente da concessão dos serviços
públicos, as agências reguladoras nada mais representam que uma conseqüência
da reforma do Estado, para desempenhar uma função regulatória dentro de um
sistema de garantias do cidadão, incorporando instrumentos jurídicos próprios da
defesa dos consumidores para afastar práticas abusivas e garantir a eficiência dos
serviços
678
.
Este sistema de proteção, em que estão incluídas as agências reguladoras,
está baseado na adoção medidas de promoção social aplicadas ao modelo
capitalista de mercado. A análise deve ser sistemática, tanto que o Código de
Defesa do Consumidor dispõe de uma série de dispositivos para a implementação
de uma ampla estrutura de proteção e defesa do consumidor.
Esta estrutura sistemática é composta por vários órgãos e por diversas
normas de proteção, o que inclui as agências reguladoras, mesmo que não
concebidas especificamente para esta finalidade. Embora, por circunstâncias
políticas, sociais e econômicas, a concepção do sistema tenha sido fragmentada e
segregada, não significa dizer as agências reguladoras somente tem a função de
garantir a eficiência do sistema, sem sequer atender os consumidores em suas
reivindicações.
Até mesmo porque garantir a eficiência do sistema significa, de maneira
reflexa, produzir benefícios aos usuários/consumidores de serviços públicos. Não
está se admitindo, porém, que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos serviços públicos seja absoluta. Mas tampouco que seja apenas subsidiária
679
.
É que a aplicação subsidiária significaria relegar as disposições do direito do
consumidor a um plano acessório, secundário, ou seja, somente seriam aplicáveis
caso as demais regras de proteção do usuário não sejam suficientes.
677
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo, p. 40.
678
REBÉ, Odilon. A regulação no sistema de garantias do cidadão.
679
Embora Marçal JUSTEN FILHO entenda que a aplicação do direito do consumidor aos
serviços públicos seja subsidiária (Serviço Público no Direito Brasileiro, p. 160/161), seu
entendimento é congruente com o aqui exposto.
200
Contudo, o Código de Defesa do Consumidor será aplicável aos serviços
públicos naquilo que couber e não apenas quando outros sistemas de proteção do
usuário não produzirem resultados.
Portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor que
estabelecem direitos aos consumidores compatíveis e possíveis de ser invocados
na prestação de serviços público, poderão de imediato ser invocadas.
Por outro lado, quando as regras de proteção do direito do consumidor
forem aplicáveis apenas aos casos de serviços prestados em regime de direito
privado, não se aplicam aos serviços públicos
680
.
Desta forma, sempre que o direito do consumidor não coloque em risco o
interesse coletivo na prestação dos serviços públicos, pode ser aplicável.
Assim, o usuário/consumidor pode, com base no Código de Defesa do
Consumidor, reivindicar que o serviço público seja prestado na forma como
definida pelo regime de direito público (qualidade, eficiência, tarifa adequada e
universalidade).
Outro argumento é de que o consumidor não pode invocar o direito
consumerista para obter benefícios individuais, já que a prestação de serviços
público visa satisfazer o interesse coletivo.
Ocorre que, por força deste argumento, cada vez mais e mais
usuários/consumidores podem ter suas reivindicações legítimas não atendidas,
formando um ciclo vicioso, que acaba por retirar a necessária eficiência dos
serviços públicos.
Há que se destacar que, invariavelmente, os objetivos do Código de Defesa
do Consumidor coadunam com a própria definição de serviço público, que visa
garantir aos usuários/consumidores uma prestação eficiente, mediante tarifas
adequadas e que atenda aos interesses individuais e coletivos de obter a satisfação
de uma necessidade vinculada a um direito fundamental
681
.
680
É o caso das sanções do Código de Defesa do Consumidor que prevêem a possibilidade de
interdição do estabelecimento do fornecedor e interrupção de suas atividades, não aplicável,
portanto, aos serviços públicos, que devem ser contínuos. Salvo se a situação for de tamanha
gravidade que possa causar prejuízos à coletividade, mas isto acaba por se enquadrar até mesmo na
proteção do interesse público.
681
Baseada na definição de Marçal JUSTEN FILHO em suas inúmeras obras.
201
A atuação das agências reguladoras ocorre na esfera administrativa,
editando normas e exigindo comportamentos para solucionar conflitos na relação
entre poder concedente, concessionários e usuários/consumidores, mas que não
exclui a possibilidade de apreciação da questão pelo Poder Judiciário.
De todo modo, as agências reguladoras, desde que inseridas no sistema
constitucional de regulação, não podem olvidar dos princípios da ordem
econômica, que contemplam, além de outras garantias, a defesa do consumidor no
moldes acima delimitados.
Cabe destacar, ainda, que no Brasil, embora não tenha sido elaborada a lei
de defesa dos usuários de serviços públicos, tal como previsto pelo artigo 27 da
Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, outras medidas tem sido
tomadas em relação à defesa do consumidor no âmbito das agências
682
.
7.4.
As principais agências reguladoras brasileiras
Criada pela Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, a Agência Nacional
de Energia Elétrica – ANEEL foi a primeira agência reguladora criada no
Brasil
683
, para desempenhar a função de regular e controlar o mercado de geração,
transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no país.
682
É o caso da criação do Conselho de Consumidores previsto no artigo 13 da Lei nº 8.631/1993
que determina que o “concessionário de serviço público de distribuição de energia elétrica criará
no âmbito de sua área de concessão, Conselho de Consumidores, de caráter consultivo, composto
por igual número de representantes das principais classes tarifárias, voltado para orientação,
análise e avaliação das questões ligadas ao fornecimento, tarifas e adequacidade [sic] dos
serviços prestados ao consumidor final”. Através da Resolução nº 138/2000, a Agência Nacional
de Energia Elétrica – ANEEL estabeleceu as condições gerais para a formação, funcionamento e
especialização dos Conselhos de Consumidores de Energia Elétrica. Segundo Alketa PECI e
Bianor Scelza CAVALCANTI, a “(...) medida [representação dos consumidores] foi muito bem
recebida pelos órgãos reguladores estaduais que a vêem como uma forma de estreitar as relações
com o consumidor” (A Outra Face da Regulação: o Cidadão-Usuário de Serviços Públicos no
Novo Modelo Regulatório Brasileiro, p. 19).
683
Embora anteriormente outros órgãos com competência regulatória já existissem no Brasil, tal
como o Banco Central do Brasil – BACEN o Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Mas com a denominação específica de
agência reguladora, a ANEEL foi a pioneira.
202
Após, foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL pela
Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que tem suas atribuições voltadas sobre os
serviços de telecomunicações, exercendo diversas competências, que vão desde a
implementação da política nacional de telecomunicações até a regulação de
tarifas.
Instituída pela Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997
684
, a Agência Nacional
do Petróleo – ANP tem a função de regular, disciplinar e fiscalizar as atividades e
operações do mercado de petróleo, exercido em monopólio estatal pela União
685
.
Pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, foi criada a Agência Nacional
de Vigilância Sanitária – ANVISA, com a função de exercer o controle sanitário
sobre as atividades sujeitas a esta modalidade de fiscalização, inclusive em portos,
aeroporto e fronteiras, em relação às questões sanitárias internacionais.
Para controlar e fiscalizar os serviços de saúde suplementar foi criada a
Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS pela Lei nº 9.961, de 28 de
janeiro de 2000, vinculada ao Ministério da Saúde, que ainda exerce a função de
regular as relações entre as operadoras de planos de saúde e similares e seus
usuários.
Vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, foi criada pela Lei nº 9.984, de
17 de julho de 2000, a Agência Nacional de Águas – ANA, com a função de
disciplinar a utilização de recursos hídricos, principalmente para evitar problemas
de racionamento decorrentes dos períodos de estiagem e para evitar a poluição das
bacias hidrográficas.
A Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, que foi criada
pela Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, tem como atribuição regular atividades
portuárias e de serviços de transporte aquaviário, estando vinculada ao Ministério
dos Transportes, que define as políticas do setor.
Criada pela mesma Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a Agência
Nacional de Transportes Terrestres – ANTT tem a função de regular o transporte
ferroviário e rodoviário, inclusive sobre a concessão destes serviços, bem como
sobre outras modalidades de transportes terrestres.
684
Regulamentada pelo Decreto nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998.
685
Este é um exemplo de que a regulação também se destina ao poder público.
203
Com a função de regular e incentivar a indústria cinematográfica, foi criada
a Agência Nacional de Cinema – ACINE pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 6
de setembro de 2001.
Ainda no âmbito federal, a mais recente é a Agência Nacional de Aviação
Civil – ANAC
686
, criada pela Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, que está
vinculada ao Ministério da Defesa, tendo a competência de regular e fiscalizar as
atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária.
Existem, ainda, diversas agências reguladoras e outras entidades com
competências regulatórias criadas pelos Estados e Municípios brasileiros.
686
Que substituiu o Departamento de Aviação Civil – DAC.
204
8.
REPONSABILIDADE DO ESTADO PELO EXERCÍCIO DA
ATIVIDADE REGULATÓRIA
No âmbito jurídico, a responsabilidade significa o dever que alguém tem de
reparar o dano decorrente de um evento que interfira na esfera de bens ou
interesses juridicamente tutelados de outrem.
Houve um tempo, na época dos Estados absolutistas, em que o monarca era
isento de responsabilidade no exercício do poder soberano. Como o rei
praticamente correspondia ao próprio Estado, tinha-se que havia total
irresponsabilidade estatal.
Com o surgimento dos primeiros Estados de Direito, esta teoria da
irresponsabilidade estatal começou a ser abandonada, sendo que num primeiro
momento a responsabilidade era atribuída diretamente aos agentes públicos.
Verificaram-se, então, inúmeras teorias da responsabilidade, desde aquelas
civilistas em que a culpa é elemento fundamental, variando para uma
responsabilidade de direito público, que exige a demonstração do nexo de
causalidade entre a conduta e o dano, e, ainda, o que se chamou de teoria do risco
integral, em que o Estado seria responsável por todos os danos decorrentes da
atividade administrativa
687
.
Esta evolução da responsabilidade do Estado é muito bem sintetizada por
Luiz Alberto BLANCHET:
“Não foi por obra da legislação espontaneamente que o Estado passou a ser
patrimonialmente responsável pelos efeitos de atos e fatos a ele imputáveis. A
responsabilidade patrimonial do Estado evoluiu pouco a pouco juntamente com a
evolução da complexidade social; é uma criação jurisprudencial (obra do Conselho
de Estado francês), o que vem explicar o seu caráter lógico, pois se desenvolveu
687
Sobre a responsabilidade do Estado, Juarez FREITAS entende que se deve aplicar o princípio
da proporcionalidade, para não se admitir o Estado como segurador universal, nem tampouco para
que o Estado seja isento de responsabilidade (O Estado, a responsabilidade e o princípio da
proporcionalidade, p. 187).
205
embasada em teorias que afloraram à medida que o reconhecimento da
responsabilidade do Estado, em cada situação empírica específica, embora até
então insólita, revela-se inafastável.”
688
No Brasil, a responsabilidade do Estado adotou, primeiramente, o regime
civil, até mesmo porque as Constituições de 1824 e 1891 não continham
dispositivos sobre o tema, muito embora fosse admitida a responsabilidade de
agentes públicos por ação ou omissão abusiva e arbitrária no exercício da função
administrativa.
Atualmente, a responsabilidade do Estado no ordenamento jurídico
brasileiro observa o regime constitucional, previsto no § 6º, do artigo 37 da
Constituição da República
689
e
690
.
A República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático
de Direito
691
, razão pela qual a atuação estatal está submetida à ordem jurídica,
sendo a administração pública responsável por eventuais danos causados a
terceiros.
A responsabilidade do Estado não é o mesmo que responsabilidade
administrativa. A responsabilidade administrativa corresponde ao dever que os
agentes públicos têm de observar as normas para o exercício de suas funções que,
porém, não afasta eventual responsabilidade civil ou penal.
Já a responsabilidade do Estado representa o dever, a obrigação de reparar
os danos causados a terceiros, em decorrência da atuação dos agentes públicos no
exercício de suas funções.
Assim, a responsabilidade do Estado verifica-se quando há a ocorrência de
efetivo dano e a pertinência lógica entra a conduta do agente público e o prejuízo
sofrido.
688
Curso de Direito Administrativo, p. 186.
689
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
690
Para comparar, transcreva-se o teor do artigo 28 da Constituição italiana: “Os funcionários do
Estado e dos entes públicos são diretamente responsáveis, segundo as leis penais, civis e
administrativas, pelos atos realizados em violação ao direito. Em tais casos, a responsabilidade
civil se estende ao Estado e aos Entes Públicos” (cf. Paolo BARILE, Diritti dell’uomo e libertà
fondamentali, p. 345).
691
Artigo 1º, caput da Constituição da República.
206
Desta forma, para que seja caracterizada a responsabilidade do Estado, é
necessário que haja uma conduta lesiva (comissiva ou omissiva) por parte do
agente público e a ocorrência de efetivo dano. Embora não seja necessária a
demonstração de culpa ou dolo
692
por parte do agente público, é necessário
demonstrar que houve pertinência lógica entre a conduta lesiva e o dano sofrido.
A atividade regulatória do Estado, por representar o exercício de função
administrativa, pode render ensejo, portanto, a responsabilização pelos danos que
venham a ser sofridos por terceiros.
Através da regulação, o Estado atua de inúmeras formas sobre o domínio
privado, pois a atividade regulatória se manifesta de diversas maneiras, operando
os mais variados efeitos sobre os particulares. Ocorre que estes efeitos podem
produzir resultados danosos, seja em razão de uma autuação comissiva ou
omissiva do Estado no exercício da atividade regulatória
693
.
A responsabilidade do Estado por omissão em exercer sua competência
regulatória, ocorre quando há a necessidade de regulação estatal de determinado
setor social ou econômico que, uma vez não realizada, venha a produzir danos.
Assim, quando o Estado deveria regular determinada situação e não o fez,
haverá responsabilidade estatal, se disso decorrerem danos comprovados e desde
que sejam conseqüências desta omissão.
Seria o caso, por exemplo, de um serviço público concedido e prestado em
regime de monopólio natural, em que o concessionário promova um reajuste
abusivo da tarifa, sem que o Estado exerça sua competência regulatória para
determinar a adequação do valor, e acabará causando prejuízos aos usuários. Ou
se o Estado autoriza um aumento superior ao que seria devido.
Não se pode, contudo, responsabilizar o Estado caso a tarifa esteja sendo
mantida por força de decisão judicial, pois não haveria pertinência lógica entre a
atuação estatal e o dano
694
.
692
A verificação de culpa ou dolo na conduta do agente tem importância para fins de direito de
regresso do Estado contra o agente.
693
Através das estruturas administrativas tradicionais ou através das agências reguladoras.
694
Embora nesta situação pode-se, eventualmente e dependendo das peculiaridades do caso, haver
responsabilização do Estado por erro judiciário, mas que se trata de outra questão.
207
O mesmo poderia ocorrer em relação aos serviços públicos prestados em
regime de competição, quando o poder concedente ou a agência reguladora
competente autorizem um reajuste das tarifas, mas os concessionários formam um
cartel para estipular um valor único. Se o Estado, não promover medidas no
sentido de impedir esta situação de abuso, omitindo-se, portanto de exercer a
regulação necessária, haverá responsabilização.
O mesmo ocorre quando o Estado deixa de regular a concorrência de
determinadas atividades econômicas de um setor de produção em que a disputa
não é espontaneamente equilibrada, prejudicando os demais concorrentes e os
consumidores.
A responsabilidade do Estado por omissão no exercício da atividade
regulatória pode, ainda, ocorrer quando, sem justificativa, deixe de dirimir algum
conflito decorrente de setores regulados, sendo que, caso a demora cause danos
comprovados, haverá a responsabilidade do Estado.
Tudo isso é conseqüência da atribuição constitucional que o Estado tem por
ser o agente normativo e regulador da atividade econômica
695
, nos termos do
caput do artigo 174 da Constituição da República, devendo exercer sua função
fiscalizadora.
Aliás, pelo referido dispositivo constitucional, cabe, igualmente, ao Estado,
a função de incentivo e planejamento. Através desta atuação, o Estado oferece
benefícios para determinadas atividades consideradas de interesse, incentivando
ou desestimulando alguns comportamentos.
Caso os agentes econômicos adotem as posturas incentivadas, efetuando
gastos e investimentos para atender aos termos da política a ser implementada,
mas o Estado não cumpre ou modifica a proposta inicial, restará caracterizada a
hipótese de responsabilidade estatal pelos danos sofridos
696
e
697
.
695
Cuidou-se nesse capítulo com mais destaque da responsabilidade decorrente da regulação
econômica, mas a responsabilidade do Estado também pode decorrer dos danos causados pela
regulação social.
696
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Omissões na atividade regulatória do Estado e
responsabilidade das agências reguladoras, p. 265. A autora ainda complementa que “[e]mbora
não existisse norma que expressamente contivesse o compromisso, o princípio da boa-fé, a que se
submete a Administração Pública, torna inaceitável o seu descumprimento, acarretando a
responsabilidade civil por omissão” (p. 265).
208
Por outro lado, os atos regulatórios comissivos podem ser os mais variados
possíveis e que acarretaram na responsabilidade do Estado. Ao exercer sua
competência regulatória de forma comissiva, o Estado poderá impor, de maneira
coercitiva, determinadas regras aos agentes privados.
É o caso da fixação de preços, que implica, num primeiro momento, em
violação ao princípio da livre iniciativa e que, em segundo lugar, pode estar em
desacordo com a atividade econômica em questão, ficando abaixo dos custos,
causando prejuízos
698
. O mesmo pode ocorrer quando o Estado ou agência
reguladora de determinado serviço público, autoriza um reajuste de tarifa superior
ao permitido no contrato de concessão.
O Estado também pode ocasionar prejuízos, quando, através do órgão
competente, autoriza uma operação em determinado setor regulado (v.g. fusão ou
incorporação de sociedades), que acaba ocasionando uma situação de abuso de
posição dominante, em que apenas um agente econômico acaba por dominar um
mercado com a aquiescência estatal, com danos aos concorrentes.
A responsabilidade do Estado por atos comissivo da atividade regulatória
não se limita a sua função de disciplinar os setores regulados. O exercício das
competências regulatórias de fiscalização quando forem abusivas e danosas,
também ensejam a responsabilidade do Estado.
Assim, se o Estado limita a livre iniciativa dos setores que não precisam
desta regulação específica, haverá responsabilidade. Pode ocorrer, também, que o
Estado, no exercício do poder regulatório, imponha medidas indevidas ao
exercício da atividade regulada que esteja sendo regularmente desempenhada, por
exemplo, com a interdição do estabelecimento, causando danos ao particular
699
.
697
Existem entendimentos de que quando se tratar de medidas indicativas, não haveria a
responsabilidade estatal, pois seriam meras orientações.
698
O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do recurso extraordinário nº 422.941/DF,
em que foi relator o Ministro Carlos Velloso, entendeu que há o dever do Estado em indenizar a
parte prejudicada pela fixação de preços em valores inferiores. Isto também ocorreu no Superior
Tribunal de Justiça – STJ, quando do julgamento do recurso especial nº 744.077/DF, de relatoria
do Ministro Luiz Fux, em que se reconheceu “(...) o nexo de causalidade entre a ação estatal, de
fixar os preços dos produtos comercializados pelo setor sucro-alcooleiro em níveis abaixo do
custo de produção, e o prejuízo angariado pela recorrida, fixa-se a responsabilidade objetiva do
Estado de indenizar”. Em sentido contrário, cite-se o recurso especial nº 79.937/DF, relatora
Ministra Nancy Andrighi.
699
REALE JÚNIOR, Miguel; LEITE, Fábio Barbalho. A Regulação dos Bingos de 1941 a
fevereiro de 2003: Estudo do Caso-Problema, p. 201.
209
Assim, medidas regulatórias, omissivas ou comissivas, que não estejam em
congruência com a ordem jurídica, causando efetivos prejuízos em decorrência da
regulação estatal, haverá a responsabilidade do Estado em reparar os danos.
210
9.
CONCLUSÕES
A atividade regulatória é uma conseqüência da modificação do próprio
conceito de Estado, que sofreu uma reestruturação institucional, com uma sensível
diminuição da máquina estatal. Ao Estado, restaram as funções exclusivas e
essenciais que não podem ser delegadas, ao passo que à iniciativa privada coube a
exploração das demais atividades. Mas o Estado ainda possui a capacidade de
ordenar e controlar alguns setores da sociedade e da economia.
A regulação é uma atividade administrativa incidente sobre atividades que
exigem do Estado disciplina específica, com a finalidade de obter determinados
resultados estabelecidos por políticas públicas, o que pode ocorrer através do
exercício de competências normativas ou através de outros meios.
Assim, a atividade regulatória do Estado representa a ordenação estatal dos
setores de interesse público, através da aplicação de normas para reprimir
condutas, podendo, ainda, verificar-se através da adoção de medidas para
promover comportamentos desejados, além de solucionar conflitos.
A atividade regulatória representa um avanço em relação à forma em que a
administração pública exercia suas funções, em especial quanto à incidência sobre
a ordem social e econômica, cuja dinâmica exige uma atuação estatal ágil e
eficiente.
Até mesmo porque o modelo de regulação independente ideal deve se
afastar das conveniências político-partidárias, vez que se orienta por critérios
técnicos sobre os setores regulados, extirpando da atuação administrativa
subjetivismos voltados para atender interesses individuais em detrimento do
interesse público.
Mesmo assim, a regulação deve ser limitada e controlada pelos mesmos
meios e instrumentos da atividade administrativa tradicional. Mas ainda que
211
existam limites e controles, ainda assim a atividade regulatória do Estado pode
apresentar falhas decorrentes do risco regulatório, como é a questão da captura.
Por isso é que o aumento da autonomia na regulação por meio de entidades
independentes deve, necessariamente, ser precedida da instituição de formas
eficientes de controle, mas que não comprometam as características próprias da
atividade regulatória.
Este é um dos desafios que se apresenta, ou seja, controlar um poder (poder
regulatório) cujo exercício tende a ser o mais desvinculado possível, mas sem
desbordar para a ilegalidade. Mesmo porque não se pode simplesmente, em prol
de uma eventual ampliação da eficiência administrativa, suprimir limites e
controles.
A adoção do modelo de regulação independente deve estar adequada à
realidade jurídica de cada ordenamento. Do contrário, aumenta-se a possibilidade
da ocorrerem efeitos negativos, como a utilização da atividade regulatória para
afastar limites e eximir-se dos controles existentes.
Definitivamente, a proposta regulatória não pode avançar no sentido deste
caminho perigoso. A atividade regulatória está sujeita aos ditames constitucionais
e tem como finalidade promover valores fundamentais, não podendo servir de
atalho para burlar o ordenamento jurídico.
A função reguladora pode incidir sobre os mais variados segmentos,
principalmente quanto à ordem econômica, social e serviços públicos prestados
em regime de concessão.
A regulação econômica tem como foco zelar pela concorrência nas
atividades econômicas exploradas pelos particulares sem, contudo, impedir a livre
iniciativa, de modo a estimular e incentivar a competição, impedindo abusos que
possam significar em dominação de mercados, em prejuízo dos demais
concorrentes e consumidores.
Já na regulação social, a finalidade é garantir que a coletividade possa ter
acesso a condições que sejam essenciais para garantir a existência digna das
pessoas. A regulação social guarda estreita relação com a regulação econômica,
vez que os benefícios do equilíbrio econômico são percebidos e usufruídos por
toda a coletividade.
212
E quanto à regulação dos serviços públicos, o Estado se preocupa em manter
a qualidade, continuidade e eficiência das utilidades prestadas em monopólio
natural ou em regime de competição, bem como busca preservar a adequação das
tarifas, garantir o equilíbrio dos contratos e harmonizar as relações entre usuários,
prestadores e poder concedente.
O que se percebe é que o Estado tem optado pela criação de estruturas
administrativas próprias para desenvolver a atividade regulatória, que são as
agências reguladoras independentes, muito embora a regulação possa ser exercida
por meio de outras entidades administrativas, sendo que algumas existiam.
As agências reguladoras devem se orientar por critérios técnicos, como
forma de estabilizar os setores regulados, sem que fiquem sujeitos a alterações
repentinas e pautadas por conveniências momentâneas e subjetivas, o que acaba,
inclusive, por afastar investimentos.
Para manter e garantir esta atuação de fiscalização e disciplina técnica, as
agências reguladoras foram concebidas como autarquias em regime especial, o
que lhes garante a possibilidade de exercer suas competências de forma autônoma
e independente, mas observando os limites legais estando, ainda, sujeitas às
formas de controle estabelecidas.
Através destas competências, as agências reguladoras buscam garantir a
concorrência, reprimindo abusos e a concentração de mercados, e também
disciplinam e fiscalizam a prestação de serviços públicos, permitindo, desta
forma, maior previsibilidade e segurança dos setores regulados.
Ocorre que a atividade regulatória do Estado, acaba por representar em um
aumento das atribuições e competências do Poder Executivo, o que pode leva à
adoção de medidas autoritárias. A atividade regulatória é um meio de obter a
realização de valores constitucionais fundamentais, sem que as necessidades
sociais sejam pretexto para aumentar o poder de dominação como se fosse um
Estado totalitário.
A atividade regulatória não pode ser utilizada indiscriminadamente e de
forma inconseqüente, sob pena de ocorrer um fortalecimento despropositado e
desproporcional do Estado, principalmente do Poder Executivo, o que dá margem
para o surgimento de medidas autoritárias disfarçadas de regulação.
213
Embora seja um modelo, o Estado Regulador não é uma estrutura
totalmente sistematizada, pronta e acabada. É um modelo que está em construção,
mas que não é genérico e que, assim, não pode simplesmente ser aplicado
indiscriminadamente.
Tanto que a regulação não é uma função apartada, pelo contrário, está
inserida no bojo da Constituição da República como um todo, devendo observar o
contexto das finalidades constitucionais. Não se pode priorizar isoladamente
apenas a eficiência econômica ou apenas as políticas sociais, porque destas ordens
decorrem direitos que são conexos e necessários para o desenvolvimento sócio-
econômico conjugado.
Portanto, é que a atividade regulatória, enquanto uma função administrativa
de controle, disciplina, fiscalização e decisão, deve ser uma forma pela qual o
Estado busque satisfazer as necessidades fundamentais e relevantes da
coletividade, concretizando os valores constitucionais, para assegurar existência
digna à pessoa humana, aliando desenvolvimento econômico com avanço social,
além de aprimorar as relações de outras áreas.
214
10.
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