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JOSÉ ANTONIO DA SILVA
Benefício Previdenciário:
AUXÍLIO-RECLUSÃO
(Regime Geral da Previdência Social)
PUC/
SÃO PAULO
Abril de 2.009
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2
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Programa de Pós-Graduação em Direito “Stricto Sensu”
Direito das Relações Sociais
Direito Previdenciário
Orientadora: Carla T. Martins Romar
Orientado: José Antonio da Silva
Benefício Previdenciário:
AUXÍLIO-RECLUSÃO
(Regime Geral da Previdência Social)
PUC/
SÃO PAULO
Abril de 2.009
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3
JOSÉ ANTONIO DA SILVA
Benefício Previdenciário:
AUXÍLIO-RECLUSÃO
(Regime Geral da Previdência Social)
Trabalho de Dissertação apresentado à Banca Examinadora
Trabalho de Dissertação apresentado à Banca Examinadora Trabalho de Dissertação apresentado à Banca Examinadora
Trabalho de Dissertação apresentado à Banca Examinadora
como exigência parcial para a obtenção do título
como exigência parcial para a obtenção do título como exigência parcial para a obtenção do título
como exigência parcial para a obtenção do título MESTRE
MESTREMESTRE
MESTRE
EM
EMEM
EM
DIREITO
DIREITO DIREITO
DIREITO
DAS
DASDAS
DAS
RELAÇÕES
RELAÇÕES RELAÇÕES
RELAÇÕES
SOCIAIS
SOCIAIS SOCIAIS
SOCIAIS,
no Curso
no Curso no Curso
no Curso de Pós
de Pósde Pós
de Pós-
--
-Graduação
Graduação Graduação
Graduação
“Stricto Sensu”
“Stricto Sensu”“Stricto Sensu”
“Stricto Sensu”, na
, na , na
, na sub
subsub
sub-
--
-área de concentração de
área de concentração deárea de concentração de
área de concentração de
DIREITO
DIREITO DIREITO
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO
PREVIDENCIÁRIOPREVIDENCIÁRIO
PREVIDENCIÁRIO,
,,
,
sob a ori
sob a orisob a ori
sob a orientação da Profª. Dra.. Carla Teresa
entação da Profª. Dra.. Carla Teresa entação da Profª. Dra.. Carla Teresa
entação da Profª. Dra.. Carla Teresa
Martins
Martins Martins
Martins Romar
RomarRomar
Romar
PUC/
SÃO PAULO
Abril de 2.009
4
___________________________AVALIAÇÃO
AVALIAÇÃO NO EXAME DE QUALI-
FICAÇÃO PARA FINS DE APRESENTAÇÃO
FINAL DA DISSERTAÇÃO À BANCA
EXAMINADORA COMO EXIGÊNCIA
PARCIAL PARA A OBTENÇÃO DO TÍTULO
DE MESTRE NA ÁREA DE DIREITO DAS
RELAÇÕES SOCIAIS, SUB ÁREA DE
DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
_______________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
5
____________________AGRADECIMENTOS
À DEUS, pelas qualidades pretéritas, presentes e
futuras que me foram, são e serão ofertadas,
sempre objetivando em servir cada vez mais o
próximo; aos amigos docentes e discentes, pelos
estímulos e solidariedade; ao Prof. Dr. Wagner
Balera, pelos ensinamentos para o caminho de mais
uma habilitação à docência e à doutrina do direito.
__________________________DEDICATÓRIA
Às minhas três mulheres, meus três amores
distintos: Genny, “in memoria”, por ter me dado
a vida física e os ensinamentos para viver com
dignidade; Maria, por me dar uma vida conjugal
harmoniosa e dinâmica; Juliana, por me retribuir
com gratidão e carinho o eterno amor paterno.
6
____________________________ R E S U M O
Palavras chaves: auxílio-reclusão, benefício, regime geral da
previdência social.
Apresenta este trabalho uma analise praticamente de
todas as modalidades de penas e de prisões existentes na legislação pátria,
tidas como um dos requisitos para a obtenção do benefício auxílio-
reclusão, seja este decorrente de práticas de ilícitos criminais ou civis.
Por se tratar de um benefício que objetiva a proteção
dos dependentes do segurado recluso, em razão da prisão deste, são
examinados com circunspeção, o significado do enunciado dependentes e a
relação taxativa de dependentes, bem como dissertado com proficuidade
sobre a existência de exceções nela constantes. Outros requisitos
normativos também são analisados, como v.g., sujeitos, termo inicial, termo
final suspensão, cessação, renda mensal inicial, abono, acumulação, efeitos
da morte, ainda que presumida.
Como trabalho científico, fruto do ambiente acadêmico
em ritmo acelerado e bem conjugado, de indagações sutis e de estímulos
intelectuais que o convívio no ambiente acadêmico de pós-graduação
“stricto sensu” entre o corpo docente e discente, incitam ao pensamento e
provocam novos pensamentos e pesquisas, bem como fruto da experiência
vivida no plano prático da aplicação do Direito das Relações Sociais,
incluindo a sub área do Direito Previdenciário, ele contém críticas,
incluindo inconstitucionalidade de normas e, sugestões de mudanças
normativas (acréscimos e revisões), sempre sob o pretexto de
aperfeiçoamento do benefício em comento.
7
__________________________A B S T R A C T
Key words: aid-confinement, benefit, the general welfare in Social
Security.
This work presents an analysis of basically all forms
of punishment and prisons that there has been in homeland legislation,
taken as a requirement for obtaining allowance benefit aid-imprisonment,
whether as a result of criminal or civil illegal practices.
Because it is a benefit aimed at protecting the
dependents of the insurected inmate in prison in reason of that are
examined with circumspection, the meaning of the utterance and the
dependent relationship of dependents exhaustive and lectured about the
usefulness of the existence of exceptions contained in it. Other regulatory
requirements are also analyzed, as e.g., subjects, initial term, the final term
suspension, termination, initial monthly rent, allowance, accumulation,
effects of death, even assumed.
As a scientific work, due to the academic environment
at a fast pace and well combined, and the subtle questions of intellectual
stimulation that living in an academic graduate “stricto sensu” between
faculty and students, to encourage thought and provoke new thoughts and
research, as well as the fruit of experience in practice of the application of
Social Relations, including the sub area of Social Security Law, it contains
criticism, including unconstitutionality of rules and suggestions for
regulatory changes (additions and revisions), always under the pretext of
improving the benefit under discussion.
8
__________________S U M Á R I O
INTRODUÇÃO ...................................................................................... 13
Capítulo 1 – PROTEÇÃO NA PREVIDENCIA SOCIAL ................. 18
1.1. Conceito de Previdência Social.......................................................... 18
1.2. O surgimento da proteção previdenciária ................................. ........19
1.3. Riscos sociais protegidos................................................................... 21
1.4. Determinada necessidade social ........................................................ 23
Capítulo 2 – MODALIDADES DE PENAS QUE PODEM GERAR O
BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO ................................... 25
2.1. Espécies de penas .............................................................................. 25
2.2. Penas privativas de liberdade ............................................................ 28
9
2.2.1. Infrações inafiançáveis ................................................................... 32
2.3. Penas restritivas de direitos ............................................................... 35
2.3.1.Conversão de penas......................................................................... 37
2.4. Penas de multa ................................................................................... 38
Capítulo 3 – MODALIDADES DE PRISÕES QUE PODEM GERAR
O BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO ......................... 41
3.1.Espécies de prisões ............................................................................ 41
3.2. Prisão em flagrante ........................................................................... 43
3.3. Prisão preventiva .............................................................................. 45
3.4. Prisão temporária ............................................................................. 46
3.5. Prisão em razão de pronúncia .......................................................... 48
3.6. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível .................... 49
3.7 Prisão decorrente de confirmação de sentença condenatória ou de
condenação em nível recursal ........................................................... 49
3.8. Prisão decorrente da recaptura de réu evadido ................................. 50
3.9. Prisão de menor por prática de ato infracional ................................. 50
3.10. Prisão administrativa ...................................................................... 51
3.11. Prisão decorrente de estado de defesa ou estado de sítio ............... 52
3.12. Prisão decorrente da extradição solicitada por Estado estrangeiro..53
3.13. Prisão civil por débito alimentar ..................................................... 55
3.14. Prisão civil do depositário infiel ..................................................... 58
Capítulo 4 – OS DEPENDENTES DO SEGURADO PRESO NO
ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ................... 62
4.1. Preliminarmente ................................................................................ 62
4.2. Conceito “lato sensu” de dependentes.............................................. 63
4.3. Origem da norma “dependentes” no direito previdenciário ............. 65
10
4.4. Inscrição dos dependentes ................................................................ 68
4.5. Normatização dos dependentes junto ao direito previdenciário ....... 68
4.6. Classes de dependentes ..................................................................... 70
4.7. Dependência econômica presumida .................................................. 70
4.8. Dependência econômica comprovada................................................ 72
4.9. Relação taxativa de dependência ...................................................... 74
4.10. Exceções constantes na relação taxativa de dependência ............... 76
4.10.1. Relações homoafetivas................................................................. 77
4.10.2. Filhos maiores de 21 anos de idade ............................................. 78
4.10.3. Separados e Divorciados Hipossuficientes ...................................79
4.10.4. Pessoa designada ......................................................................... 80
4.11. Perda da qualidade de dependente .................................................. 81
4.12. Perde a qualidade de dependente aquele que dolosamente
assassina o segurado ? ..................................................................... 82
Capítulo 5 – REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO
AUXÍLIO-RECLUSÃO ................................................. 85
5.1. Sujeito ativo .................................................................................... 85
5.2. Sujeito passivo ................................................................................. 86
5.3. Carência .............................................................................................86
5.4. Termo inicial do benefício ................................................................ 87
5.5. Termo final do benefício ................................................................... 90
5.5.1. Suspensão ....................................................................................... 90
5.5.2. Cessação ......................................................................................... 91
5.6. Renda mensal inicial ......................................................................... 91
5.7. Abono anual ...................................................................................... 92
5.8. Acumulação de benefícios ................................................................ 93
5.10. Efeitos da morte do preso segurado ................................................ 94
5.10.1. Morte natural ou provocada ......................................................... 95
11
6.10.2. Morte presumida .......................................................................... 95
Capítulo 6 – A INJUSTA LIMITAÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-
RECLUSÃO IMPOSTA PELA EMENDA CONSTITU-
CIONAL Nº 20/98 ............................................................ 97
6.1. A Mudança normativa “ipisis litteris”............................................ 97
6.2. Dúvidas e incongruências de interpretações ....................................... 99
6.3. A inconstitucionalidade da limitação imposta ...................................101
Capítulo 7 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA DO
BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO ......................... 105
7.1. Conceito de hipótese de incidência ................................................. 105
7.2. Descrição da hipótese de incidência ............................................... 106
7.2.1. Critério material ........................................................................... 107
7.2.2. Critério espacial ........................................................................... 108
7.2.3. Critério temporal .......................................................................... 109
7.2.4. Critério pessoal ............................................................................ 111
7.2.5. Critério quantitativo ..................................................................... 111
7.3. Outros preceitos de incidência ........................................................ 113
7.3.1.Forma de pagamento .................................................................... 113
7.3.2. Local do pagamento .................................................................... 114
Capítulo 8 – O TRABALHO DO PRESO E SEUS REFLEXOS
DECORRENTES DA APLICABILIDADE DO
DIREITO PREVIDENCIÁRIO.................................... 115
8. 1. O trabalho humano ......................................................................... 115
12
8. 2. O trabalho do preso no sistema prisional .......................................118
8. 3. A progressão do regime e a remissão da pena decorrente do
trabalho do preso ......................................................................... 120
8. 4. O trabalho do preso e a inexistência de relação de emprego ......... 122
8. 5. A suspensão do contrato de trabalho e a dispensa por justa em
causa decorrência da prisão ........................................................... 124
8. 6. Normas de segurança e medicina do trabalho aplicáveis ............. 126
8. 7. O trabalho do preso e a relação existencial com a Previdência
Social ............................................................................................. 133
8. 8. Uma questão de enfrentamento ...................................................... 135
CONCLUSÃO ....................................................................................... 138
BIBLIOGRAFIA .................................................................................... 144
13
I N T R O D U Ç Ã O
O fato social é sempre o ponto de partida à formação
da noção do Direito e, este surge das necessidades fundamentais das
sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição essencial
para a sua própria sobrevivência. É no Direito que encontramos a
segurança das condições inerentes à vida humana, determinadas pelas
normas que formam a ordem jurídica. O fato social que se mostra em
desalinho com a norma do Direito, forja o ilícito jurídico, cuja forma mais
séria é o ilícito penal, inobstante haver o ilícito civil, que atenta contra os
bens mais importantes da vida social.
Contra a prática de tais fatos o Estado estabelece
sanções, como forma de tornar invioláveis os bens que protege. Ao lado
das sanções impostas pelo Estado aos que praticam crimes ou ilícitos civis,
14
o Estado fixa também outras medidas com o objetivo de prevenir ou
reprimir a ocorrência de fatos lesivos dos bens jurídicos dos cidadãos. E a
pena é a mais severa das sanções estabelecidas para o caso de
inobservância de um ditame.
Especificamente em relação ao ilícito penal, o meio de
ação de que se vale o Estado é o Direito Penal, através da aplicação da
pena, que é um dos meios de satisfação de uma exigência da sociedade
de justiça, constrangendo o autor da conduta punível a submeter-se a
um mal que corresponda em gravidade aos danos por ele causado. De
modo que o Estado aplica o “jus puniendi” na defesa da sociedade
contra o crime.
Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt (Código
Penal Comentado, 2ª edição atualizada. São Paulo: editora Saraiva, 2004,
às pag. 135) “A pena é um mal a que se impõe por causa da prática de um
crime: conceitualmente a pena é um castigo, embora seu fim essencial
não seja, necessariamente, retributivo”.
Já a prisão, é uma forma encontrada pelo Estado no
sentido de fazer o apenado cumprir a imposição normativa aplicável
determinada pela autoridade judicial competente; prisão essa que pode ser
definitiva ou provisória. Para Maria Helena Diniz, (Dicionário Jurídico.
Volume 3. São Paulo: editora Saraiva, 1998, às pág. 746) “Prisão é uma
pena privativa de liberdade, imposta pelo poder competente, que deve ser
cumprida na cadeia”.
A pessoa presa fica sob a responsabilidade do Estado e,
sendo o preso um segurado do Regime Geral Previdência Social ou do
Regime Próprio, sua prisão faz suspender e por outras vezes faz cessar a
15
sua atividade laborativa até então desempenhada, seja ela de empregado
(urbano ou rural), empregado doméstico, contribuinte individual (que
inclui o empresário urbano e rural, sócio gerente, sócio cotista, sócio
solidário, diretor de sociedade anônima, membro do conselho de
administração, dirigente estatal, diretor de cooperativa, dirigente de
fundações, dirigente de associações e entidades, membros de órgãos
sindicais, membros de órgãos colegiados jurisdicionais, membros de
órgãos de controle do exercício profissional, síndico ou administrador;
eventual; autônomo; produtor rural pessoa física; garimpeiro;
eclesiástico; empregado de organismo oficial internacional; prestador de
serviços no exterior), trabalhador avulso, segurado especial (nele inserido
o produtor, o parceiro, o meeiro, o arrendatário rural, o pescador
artesanal ) ou segurado facultativo.
Maiores esclarecimentos sobre as atividades laborais
de tais segurados tidos como “contribuintes individuais” podem
ser obtidos às páginas 69 “usque”110, da obra de Wladimir Novaes
Martinez. (Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 7ª edição.
Tomo II – Plano de Benefícios – Lei nº 8.213/91. São Paulo: editora
LTr, ano 2006).
Suspensa ou cessada a atividade laborativa do
segurado em razão de sua prisão provisória ou definitiva, o Direito
Previdenciário presume que cessam os meios de mantença de seus
familiares, os quais perdem o apoio econômico que o segurado lhes dava,
antes na condição de pessoa livre. E sem esse apoio material-pecuniário
do segurado, ora preso, é implícito e até pacífico no caso de trabalhador de
baixa renda, o entendimento de que seus dependentes (cônjuge,
companheiro, filhos, pais, irmãos, enteados, etc) podem passar por sérias
dificuldades, sobretudo de subsistência.
16
A relação de dependentes no Regime Geral da
Previdência Social está delineado no art. 16 e respectivos incisos, da Lei nº
8.213/91, cujo rol não é taxativo, razão pela qual o tema ‘dependentes’ é
abordado de forma ampla no Capítulo IV desta obra.
Pensando nessa realidade, de dificuldade de obtenção
do conjunto dos meios para a vida, de despesas indispensáveis à
subsistência, como v.g., alimentação, vestuário, medicamentos, moradia,
etc, de cada um dos membros da família do segurado preso, em
decorrência da prisão deste, foi que o legislador pátrio desde o início da
década de 1930, enfrentou tal problema e atribuiu à Previdência Social o
ônus de amparar os dependentes do recluso ou detento, dessa situação
contingencial.
Sobre a “ratio legis”deste beneficio Mozart Victor
Russomano (Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social.
2ª edição. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1981, pág. 214)
ensina que tal norma se deu “no bealbar da fase de criação do Brasil, dos
Institutos de Aposentadoria e Pensões”.
De modo que, mantido o preso a sua condição de
segurado no Regime Geral da Previdência Social, pois isto é condição
“sine qua non” e, desde que a sua prisão, inobstante ser provisória ou
definitiva, esteja inserida na primeira das três espécies de penas que
iremos discorrer em capítulo próprio, farão jus os seus familiares ao
auxílio-reclusão, desde que inseridos na qualidade de dependentes, na
ordem de classes e das relações por nós igualmente utilizadas nesta
obra em capítulo próprio, e, cujo preso seja considerado ‘segurado
de baixa renda’.
17
Segundo Antonio Luiz Filardi, na frase “conditio
sine qua non” (Dicionário de Expressões Latinas. 2ª edição. São
Paulo: editora Atlas. São Paulo, 2002, pág 289),“esta subentendido o
vocábulo “conditio”, condição essa essencial, sem a qual não será
realizado o ato”.
Já no que tange ao segurado de baixa renda, trata-se de
um critério restritivo para a concessão do auxílio-reclusão aos
dependentes do segurado, instituído pela Emenda Constitucional nº 20/98
e, por ser uma questão polêmica no âmbito do judiciário e da doutrina, a
mesma é tratada mais adiante, num capítulo próprio.
Porém, antes de adentrarmos no benefício auxílio-
reclusão, objeto desta monografia, faz se necessário esclarecermos que
esta proteção se dá pelo fato do legislador constitucional originário e
derivado ter garantido tal proteção através da Previdência Social.
18
Capítulo I – PROTEÇÃO NA PREVIDÊNCIA
SOCIAL
1. 1. Conceito de Previdência Social
A Previdência Social é espécie do gênero seguro, e
“dado o caráter social de los riesgos protegidos, se excluye la posibilidad
de actividad lucrativa em este campo, máxime habida cuenta de la
participación de Estado en su financiación”
1
. O Doutrinador Almansa
Pastor a caracteriza como “los seguros sociales son seguros obligatórios,
de origem legal, gestionados por entes públicos y dirigidos
1
.CARACUEL, Manuel R. Alarcón; ORTEGA, Santiago González. Compendio de Seguridad Social, 7ª
edição. Madrid: Editora Tecnos, 1991, pág. 21.
19
especificamente a proteger necessidades sociales derivados de riegos que
afectam a indivíduos determinados legalmente”
2
.
Nesta mesma linha de entendimento doutrinário
Marcelo Leonardo Tavares
3
, com o qual também coadunamos,
conceitua a Previdência Social como um seguro público, coletivo,
compulsório, mediante contribuição e que visa cobrir os riscos sociais:
incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de
família, morte e reclusão. O Desemprego involuntário inobstante ser um
risco previdenciário não é coberto pelo Regime Geral da Previdência
Social (RGPS), e sim, pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT)
4
.
1. 2. O Surgimento da proteção previdenciária
A Previdência Social, organizada sob a forma de
regime geral, é um direito social reconhecido em nível constitucional
desde a Carta de 1934 (art. 121, § 1º, h) e, foi alçada pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, como um dos aspectos da própria
seguridade social (art.194).
O surgimento da Previdência Social se deve aos
problemas agravados com a Revolução Industrial, pois o mutualismo, a
Assistência Social e o seguro privado mostraram-se insuficientes para
2
.PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de La Seguridad Social. 7ª edição. Madrid: Editora Tecnos,
1991, pág. 54.
3
. Direito Previdenciário, 9ª edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2007, pág. 24.
4
. Trata-se de Fundo com amparo na Lei nº 7.998/90, destinado a assegurar prestações devidas ao
trabalhador em caso de desemprego, cuja lei no seu artigo 11 reza que: “constituem recursos do FAT:
I –o produto da arrecadação das contribuições devidas do PIS e ao PASEP”; II – o produto dos
encargos devidos pelos contribuintes, em decorrência da inobservância de suas obrigações; III – a
correção monetária e os juros devidos pelo agente aplicador dos recursos do Fundo, bem como pelos
agentes pagadores, incidentes sobre o saldo dos repasses recebidos; IV – o produto da arrecadação da
contribuição adicional pelo índice de rotatividade, de que trata o § 4º do artigo 239 da Constituição
Federal; V – outros recursos que lhe sejam destinados”.
20
atender às novas necessidades, tais como: proteção às doenças ocupacionais
e aos acidentes do trabalho, cujos acidentes, por falta de normas de
segurança e de higiene no trabalho, muitas vezes levavam à invalidez total
e permanente dos empregados.
Nessa condição de acidentados e ou doentes inválidos
para o trabalho, os empregados não eram mais remunerados pelas empresas
e, por inexistir um seguro social ficavam desamparados economicamente ,
sem meios para manter a sua subsistência e a de seus familiares. O mesmo
acontecia quando morriam ou quando atingiam a velhice e a sua força física
já não mais satisfazia os interesses e as necessidades da classe empresarial,
em especial a dos dirigentes industriais.
A sua origem remota à Previdência Social germânica,
pois, como lembra Pinto Ferreira
5
“foi na Alemanha que se
desenvolveu desde 1883 o sistema de segurados obrigatórios, que foram
chamados seguros sociais, em seguida também admitidos por um grande
número de países.
Estimulou-se uma nova concepção do Estado com a
teoria do intervencionismo, que permitiu abrolhar uma nova corrente
econômica-social. Em função disso o parlamento alemão aprovou
diversas leis conducentes ao seguro social: a organização do seguro
doença (Krankenversicherung) em 15-06-1883; o seguro-acidente do
trabalho (Unfallversicherrung), em 06-07-1884; e os seguros por invalidez
e velhice (Invaliditaets und Altervenrsicherung) em 22-06-1889”.
5
. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989-1994, 7vol, pág. 13:
21
1. 3. Riscos sociais protegidos
Para delimitar o objeto de proteção dos riscos sociais
pela Previdência Social, Maldonado Molina
6
assegura que é necessário
fazer uma série de pontualizações terminológicas sobre a sua classificação.
Concretamente devemos determinar nos elementos que conforme a situação
protege: o “risco”, a “contingência”, o “feito causante” e a “situação de
necessidade”. Como é sabido, o risco é o estado potencial de sofrer um
evento, futuro e incerto, cuja atualização não depende exclusivamente da
vontade da seguradora.
Uma vez verificado o risco social, neste caso, como
bem observam Alarcón e Ortega
7
, se produz necessidades sociais que
representam uma perda, que se define como a atualização concreta do
estado potencial do risco social e do qual deriva a denominada situação de
necessidade. É esta e não o risco, o objeto de proteção
8
.
Por estas razões, a doutrinadora Heloisa Hernandez
9
leciona que “o Seguro Social, hoje sinônimo de Previdência Social, é
considerado instituto de Direito Público, dotado de legislação e de estrutura
próprias, no qual a presença do Estado tem posição dominante”.
E por ser o Seguro Social um direito social, tem o
mesmo o poder de fruição universal para os que contribuem para o sistema.
6
. La Protección de la Vejes e España. Valência: Editora Tirant lo Blanch, 2002, pág. 37.
7
. Compendio de Seguridad Social. Madrid. Editora Tecnos. 1991, págs. 114/115.
8
.ALMANSA PASTOR, José Manuel. Del Risco Social a la Protección de la Necesidad.
RIbSS, nº 6, 1971.
9
.DERZI, Heloisa Hernandez. Os Beneficiários da Pensão por Morte. São Paulo: Lex Editora S.A. 2004,
pág. 44.
22
Ocorrendo um risco social “sinistro” (que afasta o trabalhador da atividade
laboral), caberá à Previdência Social a manutenção do segurado ou de sua
família (dependentes). É o que reza o art. 201 da Carta Magna, “caput” e
respectivos incisos:
“Art. 201. A Previdência Social será organizada sob
a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos
eventos de doença, invalidez, morte e idade
avançada; II – proteção à maternidade,
especialmente à gestante; III – proteção ao
trabalhador em situação de desemprego
involuntário; IV – salário-família e AUXÍLIO-
RECLUSÃO PARA OS DEPENDENTES DOS
SEGURADOS DE BAIXA RENDA; V – pensão por
morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge
ou companheiro e dependentes”.(grifo nosso).
Como se nota com transparência, o legislador pátrio no
âmbito constitucional
10
da Previdência Social, entres outras preocupações,
ocupou-se em proteger os segurados em geral das várias contingências ou
riscos sociais, fatos esses ou acontecimentos que ocorrem na vida de todos
os trabalhadores com certeza de probabilidade significativa, provocando
um desajuste nas condições normais de vida, em especial a obtenção dos
rendimentos decorrentes do trabalho, gerando necessidades a
10
. A Constituição Espanhola de 1978, no seu artigo 50 tem disposto que os poderes
públicos garantem mediante pensões adequadas e periodicamente atualizadas, a
suficiência econômica aos cidadãos em idade avançada.
23
serem atendidas, uma vez que nestes momentos críticos normalmente não
podem ser satisfeitas pelo indivíduo.
Por tais razões estabeleceu-se no nosso ordenamento
jurídico inúmeros benefícios previdenciários, inclusive para os dependentes
do segurado preso, como é o caso do benefício auxílio-reclusão.
1. 4. Determinada necessidade social
E no que tange ao benefício auxílio-reclusão, o
constituinte o elegeu como um dos riscos a serem cobertos pela Previdência
Social. Tal risco implica numa determinada necessidade social
decorrente da prisão do segurado (regime fechado ou semi-aberto,
conforme dispõe os artigos 33 “usque” 35 do Código Penal e artigo 110
“usque” 112 da Lei de Execução Penal). Presumiu o legislador
que, estando o segurado preso, seus dependentes não terão meios
de subsistência.
11
A proteção aos dependentes do segurado preso restou
mais acentuada ou eficaz, através da Lei nº 8.213/91 (Do Plano de
Benefícios da Previdência Social), na qual, no seu artigo 80 reza que:
“Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas
mesmas condições
12
da pensão por morte, aos
dependentes do segurado recolhido à prisão, que
11
. O doutrinador Wagner Balera em um artigo publicado na Revista do Instituto dos Advogados de São
Paulo, sob o título “Da Proteção Social à Família”, preleciona que “o risco coberto é a perda de
ingressos pelo segurado que fica privado da liberdade para o trabalho, a que dá resposta o benefício
devido aos dependentes”.
12
. Com a locução nas mesmas condições da pensão por morte, quer a lei dizer que se aplicam as regras
da pensão por morte quanto à forma de cálculo, beneficiários e cessação do benefício. De modo que é
aplicável as regras da pensão por morte, em tudo que for compatível ou não houver disposição diversa.
(STJ, REsp. 760767/SC, Dipp, 5ª Turma, v.u., 06.10.2005.)
24
não receber remuneração da empresa nem estiver
em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de
abono de permanência em serviço”. (grifo nosso).
A prisão em regime aberto, também denominada prisão
albergue (art.113 a 117 LEP), não tem o amparo do Direito Previdenciário
(§ 5º, do art. 116 do Decreto nº 3.048/99)
13
, razão pela qual não farão jus
ao benefício auxílio-reclusão os dependentes do segurado preso, quer seja
requerido via administrativa, quer via judicial, pois nesta hipótese o
cumprimento da pena se dá em casa do albergado, ou em estabelecimento
adequado e no horário determinado para repouso noturno, de modo que tem
o dia todo livre (em liberdade) para o exercício de sua atividade laborativa
e, caso esteja desempregado está em condições de procurar emprego para o
seu sustento e o de sua família.
Não importa para a Previdência Social o motivo da
prisão do segurado, e tampouco se o recolhimento à prisão se deu por
sansão penal, por medida judicial cautelar ou provisória, ou administrativa,
ou ainda, se por determinação judicial civil.
13
. Este § 5º foi acrescentado pelo Decreto nº 4.728, de 9 de julho de 2003.
25
Capítulo II – MODALIDADES DE PENAS
CRIMINAIS QUE PODEM
GERAR O BENEFÍCIO
AUXÍLIO - RECLUSÃO.
2.1. Espécies de penas
A pena, segundo Celso Delmanto
14
, é a imposição da
perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo
órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal. Ela tem finalidade
retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva pelo fato de impor
um mal (privação do bem jurídico) ao violador da norma penal.
Preventiva, porque visa evitar a prática de crimes, seja intimidando a
todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação, seja em especial,
14
. Código Penal Comentado e Legislação Complementar. 6ª edição. São Paulo: editora Renovar,
2002, pág. 67/68.
26
privando de um bem jurídico o autor do crime e visando obstar que
ele volte a delinqüir. É ressocializadora, porque objetiva a sua readaptação
social.
Ainda segundo o autor em comento, cujo entendimento
também coaduna Américo A. Taipa de Carvalho
15
, a pena rege-se pelos
princípios da legalidade e da anterioridade. Deve portanto, estar prevista
na lei vigente à data do fato, inclusive quanto à execução e, por amparo
constitucional, retroage
16
somente para beneficiar o condenado.
A irretroatividade da lei, como princípio geral do
Direito Penal moderno, se bem que de origem mais antiga, é conseqüência
do Iluminismo, insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789. Apesar de conceitualmente distinto, o
princípio da retroatividade ficou desde então incluído no princípio
da legalidade, constante também na Declaração Universal dos Direitos
do Homem, de 1948.
No direito pátrio a retroatividade da lei penal tem seu
amparo no inciso XL, do artigo 5º, da Carta Magna e no artigo 2º e artigo
107 – III, do Código Penal, desde que favorável ao réu. Isso pode
acontecer em duas hipóteses: a) O fato não é mais considerado crime pela
nova lei – abolitio criminis; b) A lei nova, de alguma forma, beneficia o
réu – lex mitior.
Inobstante a pena aplicável ao segurado ou a outro ser
humano, qualquer que seja a sua condição no sentido “lato sensu”, o
15
. Américo A. Taipa de Carvalho. Sucessão de Leis Penais. Coimbra: editora Coimbra, 1999, págs.
209/210.
16
.Reza a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” e no inciso XL, do mesmo
artigo, que: ”a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
27
preso tem de ser tratado com humanidade, fundado no valor da dignidade
humana. A proscrição de penas cruéis, a proibição de tortura e maus tratos
nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar a
sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a
degradação e a dessocialização dos condenados, são colorários do
princípio de humanidade. Este princípio determina a inconstitucionalidade
de qualquer pena ou conseqüência do delito que crie uma deficiência
física (amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc)
ou leve a morte do preso.
A Declaração de Direitos Humanos, adotada e
proclamada pela Resolução nº 217 A (III) da Assembléia Geral das
Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, assinada pelo Brasil na
mesma data, no seu artigo III é claro no sentido de que “toda pessoa tem
direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal” (grifo nosso).
Coadunando com esse preceito internacional, a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José
17
,
adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana
sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em de 22 de
novembro de 1969, à qual nosso País aderiu, dispõe no seu artigo 5º que
“5.2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamento
cruéis, desumanos ou degradantes. 5.3.Toda pessoa privada da liberdade
deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. 5.4 Os
processados devem ficar separados dos condenados, salvo em
circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à
17
.O parágrafo 3º, do artigo 5º, da Carta Magna, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004, preleciona que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados , em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
28
sua condição de pessoas não condenadas. 5.6.As penas privativas de
liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação
social dos condenados” (grifo nosso).
Sobre a classificação ou espécies de pena, o Código
Penal, no seu art. 32 é claro nesse sentido: “Reclusão e Detenção. Art.32.
As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III –
de multa”.
2. 2. Penas privativas de liberdade
Na categoria das penas privativas de liberdade, há
duas espécies distintas, uma é a pena de reclusão
18
e a outra é a pena de
detenção. A pena de reclusão destina-se aos crimes mais graves e
somente esta pode iniciar em regime fechado e, é sempre executada em
estabelecimento de segurança máxima ou média; enquanto a pena de
detenção, por força do disposto no artigo 33 do Código Penal, por estar
18
.Alberto Silva Franco e Rui Stoco, coordenadores da obra Código de Processo Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial, 1º volume. 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Editora
Revista dos Tribunais, 2001, à página 557, em comentários sobre a classificação de ‘reclusão’ e
‘detenção’, esclarecem que: “O legislador de 84 manteve a classificação’reclusão-detenção’, acolhida na
Parte Geral do Código Penal de 1940 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações
penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e
de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção.
Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade
dos bens jurídicos, que com mais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva
maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de aque se valeu o
legislador. Tudo parece indicar, à primeira vista, que a pena de reclusão não se confunde com a de
detenção, porque aquela pode ser cumprida em qualquer dos regimes penitenciários (fechado, semi-
aberto e aberto) e esta apenas nos regimes semi-aberto e aberto. No entanto, desde que as penas,
reclusiva e detentiva, comportem uma forma regressiva de cumprimento, nada obsta que, em razão de
seu demérito, o condenado à pena detentiva venha a ser obrigado a cumpri-la em regime fechado. E,
então, o que parecia ser um critério diferenciador deixa de ter significado. Por outro lado, regras
contidas na legislação anterior em que permitiam diferenciar, ainda que de modo pouco consistente, a
reclusão da detenção (isolamento facultativo não superior a três meses no período inicial de
cumprimento da pena reclusiva, a separação do recluso em relação ao detento, a impossibilidade de
escolho do trabalho pelo recluso, etc) desapareceram e, as mínimas diferenças hoje detectadas (a
possibilidade de submissão a tratamento ambulatorial em relação ao inimputável, ao que se comine
pena detentiva, e a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela e curatela nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, como efeito da sentença condenatória) minimizam a separação entre pena
reclusiva e pena detentiva, reforçando cada vez mais a idéia da fusão de ambas no conceito maior de
penas privativas de liberdade.”
29
reservada aos crimes de menor gravidade, jamais poderá iniciar o seu
cumprimento em regime fechado e sim em regime semi-aberto e, sua
execução se dá em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar
e; diversamente, a execução da pena em regime aberto, se dá em casa do
albergado ou estabelecimento adequado.
Ainda segundo o “caput” do art. 33 do Código Penal,
a pena de reclusão pode ser iniciada em qualquer dos três regimes:
fechado, semi-aberto e aberto; enquanto que a pena de detenção
somente poderá iniciar nos regimes semi-aberto e aberto, salvo
necessidade de transferência ao regime fechado, no caso de regressão.
A regressão, delineada no § 2º, do art. 33 da Lei
Substantiva Penal, é a volta ao regime mais severo, quando o preso já
condenado e cumprindo pena restritiva de direitos retorna ao cumprimento
da pena privativa de liberdade, por infringir o disposto no artigo 181,
“caput”, parágrafos e respectivas alíneas, da Lei de Execução Penal (Lei
nº 7.210, de 11 de julho de 1984)
19
, que assim reza: Art. 181 – A pena
restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas
hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º - A
pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o
condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não
sabido, ou desatender a intimação do edital; b) não comparecer,
injustificadamente, à entidade ou programa em que deva aprestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena
privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. § 2º – A
pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado
19
.Esta lei que tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar
condições para a harmônica integração social do condenado e do internado foi alterada pela Lei nº
10.792, de 1º de dezembro de 2003.
30
não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da
pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se
ocorrer qualquer das hipóteses das letras ‘a’, ‘d’ e ‘e’ do parágrafo
anterior. 3º – A pena de interdição temporária de direitos será
convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito
interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras ‘a’, e ‘e’ do §
1º deste artigo.
É lógico que antes do juízo criminal converter a pena
restritiva de direito em pena privativa de liberdade, em face da falta
cometida pelo condenado que frustra os fins da execução, deve-se
possibilitar lhe ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido
processo legal, além de outros princípios que também devem ser
observados na execução penal.
Na hipótese da pena privativa de liberdade ser
substituída por medida de segurança e isto ocorre quando no curso da
execução sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do
condenado, que o torne inimputável, conforme previsto no artigo 96,
inciso I, do Código Penal (“As medidas de segurança são: internação em
hospital de custódia e tratamento”) e no artigo 183 da Lei de Execução
Penal, tal medida jamais deverá ultrapassar o tempo da pena, em respeito à
coisa julgada
20
; exceto se o insano mental mantiver elevada
periculosidade, pois sua liberdade poderá se transformar em risco real
20
.Nossos Tribunais, no que tange a medida de segurança disciplinada no artigo 183 da LEP, tem
reiteradamente prelecionado que a mesma “não tem relação com a prática do crime e nem com a
periculosidade que se presume no inimputável. Pela prática criminosa, o imputável recebe a pena como
retribuição, enquanto que o inimputável se reserva o tratamento considerado necessário a debelar a
periculosidade de que, presume-se, seja dotado. Se o agente é considerado imputável, e recebe a pena, a
superveniência de doença mental não tem condão de retroagir seus efeitos, de modo a alterar o que ficou
decidido e transitou em julgado. Só a medida de segurança imposta aos inimputáveis ou semi-imputáveis
não tem prazo determinado, devendo cessar com a cessão da periculosidade do agente, razão de ser. A
medida de segurança dita substitutiva da pena não pode ir além dos limites desta, como seria ele tratado
de qualquer problema meramente físico, que não impede seja liberado, determinado o tempo de castigo”
(HC 270.898/0 – TACrimSP – Rel. Juiz Ericson Maranhão – 4ª Câmara – RT 717, pág. 443).
31
para a sociedade civil (artigo 685 cumulado com artigo 762, ambos do
Código de Processo Penal).
A mantença da prisão do condenado após o
cumprimento da pena ocorre mediante decisão judicial denominada
medida de segurança detentiva. É providência ditada pela defesa do bem
comum e baseada no juízo de periculosidade, que no tocante aos
inimputáveis, substitui o juízo de reprovação consubstanciado na
culpabilidade.
Ainda no âmbito da distinção entre a pena de reclusão
e a pena de detenção podemos justificar algumas: a) limitação na
concessão da fiança – a autoridade policial, por força do disposto no
artigo 322 do Código de Processo Penal, somente pode conceder fiança
para o caso de infrações punidas com pena de detenção ou prisão simples;
no caso de prisões por infrações punidas com pena de reclusão, a
concessão da fiança é da competência do juiz criminal, conforme
delineado no Parágrafo único do mesmo “Codex”; b) espécies de
medidas de segurança – para as infrações penais punidas com pena de
reclusão, a medida de segurança sempre será detentiva; já para aquelas
punidas com pena de detenção a medida de segurança, por força do
disposto no artigo 97 do Código Penal, poderá ser convertida em
tratamento ambulatorial; c) incapacidade para o exercício do pátrio
poder, tutela e curatela – somente nos crimes punidos com pena de
reclusão, praticados pelos genitores, tutores e curadores, contras os
respectivos filhos, tutelados e curatelados, é que estes perderão tais
poderes, pois os crimes apenados com detenção não geram tais efeitos no
âmbito penal, entretanto, dado a incompatibilidade fática, restará a via
judicial mediante ação própria junto ao juízo competente, que pode ser de
uma das Varas da Família e das Sucessões, ou juízo de uma das Varas da
32
Infância e Juventude
21
; d) prioridade na ordem de execução – conforme
reza o contido no nos arts. 69 “caput” e 76, ambos do Código Penal, a
execução da pena de reclusão precede a de detenção, de modo que
aquela se cumpre primeiro do que esta.
2. 2. 1. Infrações inafiançáveis
Uma das maneiras previstas em norma, para fazer
com que o réu preso provisoriamente possa responder ao processo em
liberdade, é através do amparo da liberdade provisória, ou
mediante fiança, previstas nos artigos 321 “usque” 350 do Código de
Processo Penal.
Para Damásio de Jesus, a fiança
22
é um direito do réu,
enquanto a liberdade provisória pode ser concedida ou não pelo juiz; não
é, pois, direito do réu, mas uma faculdade do julgador, de modo que pode
ocorrer de o réu ser favorecido com uma liberdade provisória sem contudo
possuir direito à fiança.
Já para Tourinho Filho
23
, a liberdade provisória é um
substituto da prisão provisória, que no Direito pátrio substitui,
em numerosos casos, a prisão em flagrante, a prisão cautelar resultante
21
.O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.096, de 13 de julho de 1990, através do seu art. 145,
incentivou as autoridades governamentais dos Estados e do Distrito Feral, a criarem varas especializadas
de exclusivas da infância e da juventude; na ausência de tais varas, a competência é do juízo da família
e, na ausência também desta vara é competente o juízo da vara cível. Maiores elucidações sobre o tema
poderão ser obtidas na obra de Valter Kenzi Ishida. Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e
Jurisprudência. 6ª edição. São Paulo. Editora Atlas, 2005, às pag. 218.
22
.Damásio Evangelista de Jesus. Código de Processo Penal. 21ª edição. São Paulo: editora Saraiva,
2004, pág.243.
23
.Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. Volume 3. 25ª edição revista e atualizada. São
Paulo: editora Saraiva, 2003, pág. 512..
33
da pronúncia e, finalmente, a prisão resultante de sentença penal
condenatória recorrível.
O art. 310 da Lei Adjetiva Penal esclarece os casos
em que a liberdade provisória deverá ser concedida pelo juiz, sem o
pagamento de fiança
24
: a) quando o agente praticar o ato em estado de
necessidade, em legítima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito (art. 23 do Código Penal); b) quando o
juiz verificar a inocorrência das hipóteses de qualquer das ocorrências que
autorizem a prisão preventiva (art. 311 e 312 do Código de Processo
Penal); c) quando ela for cabível mediante fiança, mas o agente
demonstrar impossibilidade de pagá-la, por motivo de pobreza (art. 350 do
Código Penal); d) quando o réu for primário e de bons antecedentes (art. §
2º, do art. 408 do Código de Processo Penal).
Contudo, existem infrações penais inafiançáveis, ou
seja, aquelas em relação as quais não cabe a liberdade provisória
mediante o pagamento de fiança e que são: a) o crime de racismo, o
crime hediondo
25
(Lei nº 8072, art. 1º, apêndice), a prática de tortura, o
24
.A fiança criminal, segundo De Plácido e Silva, na sua obra Vocabulário Jurídico, atualizada por
Nagib Slaib e Gláucia Carvalho. 24ª edição. Rio de Janeiro: editora Forense, 2004, às pág. 611: “entende-
se a garantia prestada por alguém em favor de uma pessoa que está sendo acusada ou processada
criminalmente, para que se livre solto, quando o crime é afiançável. A fiança criminal assegura a
permanência do acusado na jurisdição da autoridade, a fim de que se veja processar, quebrando pela
sua fuga ou não comparecimento aos atos processuais a que é obrigado comparecer”.
25
. Julio Fabbrini Mirabete na sua obra Manuel de Direito Penal. Volume I. 21ª edição revista e
atualizada por Renato N. Fabbrini. São Paulo: editora Atlas, 2004, às pag. 137/138, discorrendo sobre os
crimes hediondos elucida que: Com o fim de tornar mais eficientes os instrumentos jurídicos de combate
às infrações penais mais graves, dispôs a Constituição Federal de 1988 que são considerados
inafiançáveis e insuscetíveis de graça, ou anistia os crimes definidos como hediondos (art. 5º, inciso
XLIII). Tais crimes que, por sua natureza.ou pela forma de execução, se mostram repugnantes, causando
clamor público e intensa repulsa, são relacionados no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25.07.1990: latrocínio
(art. 157, § 3º, ‘in fine’), extorsão qualificada morte (art. 158, §2º, extorsão mediante seqüestro na
forma qualificada (art. 159, ‘caput’ e seus §§ 1º e 2º e 3º), estupro (art. 213, ‘caput’), atentado violento
ao pudor (art. 214 e sua combinação como o art. 223, ‘caput’ e parágrafo único, epidemia com resultado
morte (art 267, § 1º), envenenamento de [água potável ou de substância alimentícia ou medicinal,
qualificado pela morte (art. 270, combinado como o art. 282, todos do Código Penal (Decreto-lei nº
2.848, de 07.12.1940) e de genocídio (arts. 1º, 2º, e 3º da Lei nº 2.889, de 01.10.1956), tentados ou
consumados. O referido artigo, porém, passou a ter nova redação com a Lei nº 8.930, de 06.09.94, que
34
tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
(art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal); b) os crimes
punidos com reclusão em que a pena mínima é superior a 2 anos (art. 323,
I, do Código de Processo Penal), ou que provoquem clamor público ou
tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça
(art. 324, I, do Código de Processo Penal); c) as contravenções de
vadiagem e mendicância e sempre que houver no processo prova de que o
réu é vadio (art. 323, II e IV, do Código de Processo Penal); d) os crimes
dolosos, quando o agente foi condenado definitivamente por outro crime
doloso (art. 323, III, do Código de Processo Penal); e) todas as infrações
quando, no mesmo processo, o agente descumpriu obrigação imposta em
liberdade provisória, sem justa causa 324, I, do Código de Processo Penal;
f) as prisões civil, administrativa ou militar (art. 324, II, do Código de
Processo Penal); g) as infrações cometidas por aquele que está no gozo de
acrescentou a eles o ‘homicídio (art. 121, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 1º, I, II, III, IV e V)’, e que
excluiu, acreditamos que inadvertidamente, o crime de envenenamento de água potável ou de substância
alimentícia ou medicinal. Por fim, a Lei nº 9.695, de 20.08.1998, acrescento o inciso VII-B (o inciso VII-
A foi vetado) ao artigo 1º da Lei nº 8.072/90, alterado pela Lei nº 8.930/94, o crime de falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273,
‘caput’ e § 1º-A e 1º-B, do CP, com a redação dada pela Lei nº 9.677, de 02.07.2998). No mais vigora a
Lei nº 8.072/90. Por esse diploma legal, tais crimes, além de tortura, do trágico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e do terrorismo, são insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, fiança e liberdade
provisória (art 2º, incisos I e II), possibilitando-se ao condenado por sentença recorrível apelas em
liberdade apenas quando assim o permitir o juiz, em decisão fundamentada, a seu critério (art. 2º, § 2º.
Além disso, a prisão temporária terá o prazo máximo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso
de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, § 3º). Por fim, a pena aplicada por tais crimes deve ser
executada integralmente em regime fechado (art. 2º, § 1º) e só se permite o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena se o agente não for reincidente específico em crime dessa
natureza (art. 83, V, do CP, com a redação que lhe fora dada pelo art. 5º, da Lei nº 8.072/90). Quanto ao
crime de tortura, definido pela Lei nº 9.455, de 07.04.1997, foi determinado, no art. 1º, § 7º, que o
condenado apenas ‘iniciará’ o cumprimento da pena em regime fechado, permitindo-se para ele,
portanto, a progressão, dispositivo que nos ermos da Súmula 698 do STF, não se estendeu aos demais
crimes hediondo ou equiparados. Por evidente descuido do legislador, diante da enumeração taxativa
dos crimes hediondos não estão sob as disposições da Lei 8.072/90 os crimes de latrocínio, extorsão co
morte, extorsão mediante seqüestro, estupro e atentado violento ao pudor previstos no Código Penal
Militar, numa discriminação insustentável sobre qualquer ponto de visto. De afirmar-se também, que,
admitindo-se a possibilidade de homicídio qualificado-privilegiado, não pode ser ele considerado como
crime hediondo. Sendo ele privilegiado, foi praticado por ‘relevante valor social ou moral’ ou ‘ sob o
domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima’ (art. 121, § 1º, do CP),
não podendo, ao mesmo tempo, ser considerado repugnante, repulsivo, etc. apenas por ter sido praticado
em uma das circunstâncias qualificadoras de caráter objetivo referidas no § 2º, do art. 121”. (Nesse
sentido: RT 781/565).
35
“sursis” ou livramento condicional, salvo se processado por crime
culposo ou contravenção que admita fiança (art. 324, III, do Código de
Processo Penal; h) a contravenção de aposta em corrida de cavalo fora do
hipódromo (art. 9º, § 2º, da Lei nº 7.291/84; i) os crimes contra o Sistema
Financeiro, se estiver configurada situação que autorize a prisão
preventiva (art. 31, da Lei nº 7.492/86) ; j) os crimes contra a fauna (art.
34, da Lei n 5.197/67; l) toda e qualquer infração em que esteja presente
o motivo que autorize a decretação da prisão preventiva (art. 324, IV
26
, do
Código de Processo Penal).
Assim sendo, é um dos requisitos ao benefício
previdenciário auxílio-reclusão, pelos dependentes do segurado, que a
liberdade do segurado esteja restringida por pena privativa de liberdade,
seja de reclusão ou detenção, em regime fechado ou semi-fechado
27
.
2. 3. Penas restritivas de direitos
É sabido que as penas privativas de liberdade
(reclusão e detenção) não atendem aos anseios de ressocialização, de
modo que a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa
26
.Embora o crime seja afiançável, a fiança pode ser negada, com fundamento na personalidade do
acusado e seus antecedentes (RT: 622/284 e 638/323).
27
. Conforme prevê o artigo 122 da Lei de Execução Penal, os condenados que cumprem pena em regime
semi-aberto poderão obter autorização do Juiz da Execução, após este ter ouvido o Ministério Público e a
administração penitenciária, para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância, nos casos
previstos em lei. As hipóteses permissivas de saída temporária são: visita à família; freqüência a curso
supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juizo de
Execução; participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Se a situação do
sentenciado se adequar a uma das hipóteses em comento, deverá o mesmo comprovar a existência dos
requisitos especiais para a obtenção de uma saída temporária: comportamento adequado; cumprimento
mínimo de um sexto de pena, se o condenado for primário, e um quarto se reincidente; compatibilidade
do benefício com os objetivos da pena. Trata-se de um direito público subjetivo à obtenção do benefício
legal (RT 630/384; RTJ 126/979; RSTJ 36/134). O artigo 125 da referida lei (LEP) também prevê que
o benefício da saída temporária será automaticamente revogado se o condenado: praticar fato definido
como crime doloso (nesta parte o dispositivo é tautológico, já que tais fatos acarretam, por si mesmos, a
regressão ao regime fechado, como é incompatível o benefício); cometimento de falta grave; desrespeito
às condições impostas na autorização; baixo grau de aproveitamento do curso, podendo, porém,
recuperar-se o direito à saída temporária se demonstrar merecimento para tal.
36
sanção, pelo menos no que se refere aos crimes menos graves e aos
criminosos cujo encarceramento não é aconselhável. Esse
questionamento de privação de liberdade tem levado penalistas de
inúmeros países e a própria Organização das Nações Unidas a uma
procura mundial de soluções alternativas para os infratores que não
ponham em risco a paz e a segurança da sociedade.
Assim sendo, as legislações e os projetos legislativos
modernos vem reforçando certos substitutivos das penas privativas de
liberdade: substituição por multa, as penas de até seis meses e
admoestação e repressão judiciais (Alemanha); trabalho em favor de uma
causa de interesse comum (Inglaterra); prisão de fim de semana (Bélgica);
interdição do exercício de cargo público ou de profissão e de licença para
dirigir veículos e exílio local (Hungria); limitação de liberdade com
trabalho corretivo (Polônia); substituição por multa, prisão por dias livres,
admoestação, prestação em favor da comunidade (Portugal); prisão de fim
de semana, substituição por multa e penas privativas de direito (Espanha);
trabalhos correcionais sem privação de liberdade (Rússia); etc.
No Brasil, seguindo a tendência mundial acima
exposta, o sistema de penas alternativas (ou substitutivas) é denominado
de penas restritivas de direito que estão inseridas no artigo 43 do Código
Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.714/98: “As penas restritivas de
direitos são: I – prestações pecuniária; II – perda de bens e valores; III –
(vetado) IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.
O legislador não foi muito feliz no que se refere a
nomeação de penas “restritivas de direito”, pois somente uma das
modalidades de sanções sob a referida rubrica é que se trata
37
especificamente de restrição de direitos (interdição temporária de
direitos). As outras, como bem elucida Cezar Roberto Bitencourt
28
, ou
seja, as prestações pecuniárias e a perda de bens e valores – são de
natureza pecuniária; as prestações de serviços à comunidade e limitação
de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da
liberdade do apenado.
Teria sido mais feliz a classificação geral das penas
em: privativa de liberdade (reclusão e detenção), pecuniárias
(multa, prestações pecuniárias, e perda de bens e valores); restritivas de
liberdade (recolhimento domiciliar, limitação de fim de semana
e prestação de serviços à comunidade);restritivas de direito
(compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições).
2. 3. 1. Conversão de penas
As penas restritivas de direitos, por força do disposto
nos §§ 4º e 5º, do artigo 44 do Código Penal e do artigo 181 e parágrafos
da Lei de Execução Penal, poderão ser convertidas em penas privativas de
liberdade, quando o segurado ou qualquer outro preso descumprir
injustificadamente restrição imposta, ou quando sobrevier condenação
com a pena privativa de liberdade.
A conversão será obrigatória quando houver
incompatibilidade no cumprimento das duas condenações – a anterior e a
nova – isto é, se não for possível o cumprimento simultâneo das duas
condenações. A conversão será facultativa – se for possível o
28
.Código Penal Comentado, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 162.
38
cumprimento simultâneo da pena em cumprimento e da nova condenação,
de modo que não será necessária a conversão.
Como a condenação penal é de restrição de
direitos e não privativa de liberdade, é transparente que no caso de
condenação do segurado em um dos incisos do art. 43 do Código Penal, tal
pena não será um dos requisitos para os seus dependentes obterem o
benefício auxílio-reclusão, pois a referida condenação não atende ao
requisito (segurado recolhido a prisão)
29
delineado no “caput” do art. 80
da Lei nº 8.213/91.
2. 4. Penas de multa
As penas de multa, conforme disposto no art. 49 do
Código Penal, consiste numa imposição de obrigação pelo segurado ou
qualquer condenado criminalmente de pagar para o Fundo Penitenciário
uma determinada quantia em pecúnia, levando-se em conta a gravidade do
delito, a sua culpabilidade e especialmente a sua condição econômica.
Trata-se de pena empregada no direito penal
contemporâneo, originário da composição do direito germânico, que tem
por finalidade não levar o condenado à prisão, nos casos de penas com
prisão de curta duração (§ 2º, do art. 60 do C.P.), impondo-lhe uma pena
em dinheiro, de modo a evitar a privação do convívio familiar e de suas
ocupações.
29
. O requerimento do auxílio-reclusão, quando se tratar de segurado preso em regime fechado ou semi-
aberto (reclusão e detenção) deverá ser instruído com a certidão da autoridade policial ou do diretor do
presídio, do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a
apresentação trimestral de sua declaração de permanência (atestado) na condição de presidiário,
conforme delineado no § 1º, do art. 117 do Decreto nº 3.048/99.
39
Por força do disposto no Parágrafo único do artigo 58
do Código Penal, nada impede que a pena de multa seja uma sanção
principal como também uma sanção comum, quando cominada
abstratamente como sanção específica a um tipo penal, alternativa ou
cumulativamente com a pena privativa de liberdade.
Inobstante ter o juiz o prudente arbítrio para a
imposição da fixação da pena de multa
30
(dias multa), esta deve levar em
conta, principalmente, a condição econômica do réu (art. 60 C.P.) E pelo
fato da pena não poder passar da pessoa do condenado, a pena de multa se
extingue com a morte do condenado (art. 107, I do C.P.) e não se transmite
aos herdeiros e sucessores, independentemente dos limites da herança.
Mesmo com a edição da Lei Complementar nº 79/94,
que criou o Fundo Penitenciário Complementar, regulamentada pelo
Decreto nº 1.093, de 23.03.94, delineando a pena de multa como dívida de
valor, a competência para a sua execução não é da Fazenda Pública
31
e
sim, exclusivamente do juízo da execução criminal, mediante acionamento
do Ministério Público.
“Ipso facto”, se a multa aplicada pelo juízo criminal
for substitutiva de pena privativa de liberdade, é evidente que neste caso
os dependentes do segurado não terão direito ao benefício previdenciário
auxílio-reclusão, independente de ter cumprido outros requisitos que
serão mencionados em capítulo próprio, por inexistir prisão do segurado.
30
. A pena de multa prescreve em dois anos quando for a única cominada ou a única aplicada (Lei nº
9.268/96). Prescreverá contudo, no mesmo prazo da pena privativa de liberdade quando for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada (art. 114 – I e II do C.P.).
31
.Há entendimento em contrário, com o qual não comungamos, no sentido de que transitada em julgado a
pena de multa, esta se torna dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição delineadas nos arts. 151, “caput” e 155, parágrafo único, e 174
e seu parágrafo único, todos da Lei nº 5.172/66 (CTN).
40
Todavia, se a pena de multa for cumulativa com a pena
de prisão, preenchido está o requisito delineado no art. 80 da Lei nº
8.213/91, cumulado com o disposto no § 5º, do art. 116 do Decreto nº
3.048/99. Cabe ressaltar, que o benefício auxílio-reclusão é regulado pela
legislação vigente ao tempo do recolhimento à prisão
32
.
32
. TRF da 4ª Região, AC 2003.04.01.027618-0/RS, Rel. João Batista Silveira, 6ª Turma, votação
unânime, 28.02.2007.
41
Capítulo III – MODALIDADES DE PRISÕES
QUE
PODEM GERAR
O BENEFÍCIO AUXÍLIO-
RECLUSÃO
3. 1. Espécies de prisões
As espécies de prisões delineadas neste capítulo, todas,
sem exceção, causam o encarceramento do cidadão, seja ele trabalhador ou
não, consignando-se que todas elas, desde que a pessoa, na data levada à
prisão, tenha reconhecida sua condição de segurado da Previdência Social,
preenche os requisitos que podem levar os seus dependentes a obterem o
benefício auxílio-reclusão.
42
No ordenamento jurídico pátrio, as prisões se
caracterizam pela privacidade da liberdade de locomoção do acusado-réu
ou condenado, determinada por ordem formal da autoridade competente,
autoridade esta que pode ser policial, judicial ou parlamentar, e cujo
encarceramento se dá no sistema prisional (delegacia de polícia, casa de
detenção, penitenciária); em prisão especial (quartéis, cela especial); ou
dependendo do caso, em prisão domiciliar, como nas hipóteses previstas
no artigo 117 da Lei nº 7.210/84 e na Lei nº 5.256/67 (idade acima de 70
anos e ou doença grave do condenado, condenado com filho menor e ou
deficiente ou mental, condenada gestante, etc).
Quanto às espécies de prisões, esta pode ocorrer em
razão de prisão pena ou prisão penal, que é a imposta em virtude de
sentença condenatória transitada em julgado, de privação de liberdade, após
o devido processo legal, e sem a finalidade acautelatória. Pode ainda
ocorrer em virtude de prisão sem pena ou prisão especial, imposta com o
objetivo cautelar, de assegurar o bom andamento da investigação criminal,
do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto o
sujeito ativo continue a praticar delitos; é a chamada prisão provisória, que
compreende a (prisão em flagrante – arts. 301 a 310 do CPP; prisão
preventiva – art. 311 a 316 do CPP; prisão decorrente da pronúncia – art.
408, § 1º do CPP; prisão decorrente de sentença condenatória recorrível –
art. 393, I e art. 594 do CPP, art. 2º, e § 2º da Lei nº 8.072/90, art. 35 da
Lei nº 6.368/76; e a prisão temporária – Lei nº 7.960/89).
Outras prisões restritivas de liberdade que também são
condições “sine qua non” para gerar o benefício auxílio-reclusão são:
prisão de menor por prática de ato infracional – Lei nº 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente); prisão administrativa – art. 319 do Código
de Processo Penal;; prisão decorrente de Estado de Defesa ou Estado de
43
Sítio (art. 136 a 141 da Carta Magna); recaptura de réu evadido; prisão
decorrente da extradição solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, i,
“g”, da Constituição Federal e Estatuto do Estrangeiro - Lei nº 6.815/80);
prisão civil por débito alimentar – art. 244 do Código Penal, art. 733
“caput” e § 1º do Código de Processo Civil e art. 18 e 19 da Lei de
Alimentos ( Lei nº 5.478/68); prisão civil do depositário infiel – art. 652 do
Código Civil, art. 901 a 906 do Código de Processo Civil, art. 5º, inciso
LXVII da Carta Política.
3. 2. Prisão em flagrante
Antes de adentrarmos no tema da prisão em flagrante
33
,
devemos fazer uma observação quanto a origem do termo ‘flagrante’.
Trata-se de um enunciado que vem do latim “flagrans, flagrantis”, do
verbo “flagrare”, que significa queimar, ardente, que está em chamas,
brilhando, incandescente.
No sentido jurídico, é o delito no momento do seu
acometimento, no instante em que o sujeito ativo (criminoso) percorre os
elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo
penal. A prisão em flagrante delito dá-se no momento em que o indivíduo
é surpreendido no empreendimento da infração penal, seja ela
consumada – artigo 14 – I do Código Penal, ou tentada – artigo 14 – II do
mesmo “Codex”.
Para a configuração da prisão em flagrante exige-se dois
elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é
expressa pela própria situação flagrancial que está acontecendo naquele
33
. Pela redação do inciso II, do art. 33 da LOMAN, somente será possível a prisão em flagrante se se
tratar de crime inafiançável. .
44
momento ou que acabou de acontecer. Já a visibilidade é a ocorrência
externa ao ato que atesta alguém (sujeito ativo) como praticante de um
fato criminoso.
Além da prisão em flagrante ter o amparo constitucional
delineado no inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal, existe ainda
a possibilidade desta ser realizada em caso excepcional, como v.g., com
violação do domicílio sem ordem judicial, mesmo à noite (inciso XI, do
art. 5º Carta Magna).
A Lei Processual Penal estabelece no seu artigo 301,
que “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito”.
As autoridades policiais e seus agentes, seja civil ou
federal, incluindo-se a polícia militar, têm o dever “de oficio” de efetuarem
a prisão em flagrante, nos crimes de ação pública incondicionada, quando
delas tiverem conhecimento.
Além do Delegado de Polícia (seja ele Estadual ou
Federal) terem competência para lavrar o auto de prisão em flagrante
delito (art. 301 e 304 do CPP); também tem competência o Juiz de Direito
(art. 26, 307 “in fine” e 531 do CPP); como ainda a Câmara dos
Deputados e do Senado Federal (artigos 52, IV e 52, XIII, ambos da CF)
34
.
A prisão em flagrante, exceto nos crimes de ação
pública incondicionada, somente fica condicionada a vontade do ofendido,
34
.A Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal reza que: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o
Regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.
45
quando se tratar de crime de ação penal privada ou pública condicionada a
representação do ofendido ou à requisição do Ministério Público.
O artigo 302 do CPP denomina quatro espécies de
flagrante delito: “Considera-se em flagrante delito quem: I – está
cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido,
logo após pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir seu autor da infração; IV – é encontrado, logo
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele autor da infração”.
Prisão em flagrante, como bem ensina Paulo Rangel
35
,
tem como fundamentos: evitar a fuga do autor do fato criminoso;
resguardar a sociedade, dando-lhe confiança na lei; servir de exemplo para
aqueles que desafiam a ordem jurídica e acautelar as provas que,
eventualmente, serão colhidas no curso do inquérito policial ou na
instrução criminal, quer quanto à materialidade, que quanto à autoria.
3. 3. Prisão preventiva
A referida prisão tem o seu amparo legal no artigo 2º da
Lei de Introdução do Código de Processo Penal (LICPP) e nos artigos 312
“usque” 316 do Código de Processo Penal (CPP), e somente será decretada
para o fim de garantir a ordem pública (evitar um estado de continuidade
delitiva por parte do indiciado ou acusado) ou econômica, por
conveniência da instrução criminal (não permitir qualquer perturbação no
regular andamento do processo, evitando a intimidação de testemunhas,
peritos, ou de eventual ofendido ou a produção de quaisquer outros
35
. Direito Processual Penal, 12ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 585.
46
incidentes) ou para assegurar a aplicação da lei penal (risco efetivo de
evasão por parte do indiciado ou acusado), quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.
É aplicável a prisão em comento, nos casos de crimes
dolosos e punidos com pena de reclusão, daí excluírem-se “a priori” os
crimes culposos e as contravenções penais.
Nos crimes para os quais se prevê a aplicação da pena
de detenção, a prisão preventiva é admissível somente quando houver
dúvida sobre a identidade do acusado ou indiciado, quando se tratar de réu
condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado,
salvo quando não mais caracterizada a reincidência (art. 313 e incisos, c.c.
art. 46, ambos do CPP).
É questionável a prisão preventiva no caso de crimes
de detenção, podendo se verificar, porém, quando o acusado ou
indiciado for vadio. No Direito penal, a vadiagem é uma contravenção
penal que consiste na circunstância de alguém, tendo aptidão para o
trabalho, entrega-se à ociosidade, abstendo-se de prover sua subsistência
de modo lícito.
3. 4. Prisão temporária
Esta prisão está prevista na Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro de 1.989, e por força do seu artigo 1º, caberá: “I – Quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – Quando o
indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade; III – Quando houver fundadas
47
razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de
autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, “caput” e seu § 2º);
b) seqüestro ou cárcere privado (art.148, “caput” e
seus §§ 1º e 2º );
c) roubo (art.157 “caput”, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d)extorsão (art. 158, e seus §§ 1º, 2º);
e)extorsão mediante seqüestro (art. 159 e seus §§ 1º,
2º e 3º);
f)estupro (art. 213, “caput” e sua combinação com o
art. 223, “caput”, e parágrafo único);
g)atentado violento ao pudor (art.214, “caput”, e sua
combinação com o art. 223, “caput”, e parágrafo
único);
h)rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art.
223,” caput” e parágrafo único
36
;
i)epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);
j)envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, “caput”, combinado com o art. 285);
l)quadrilha ou bando (art. 288, todos do Código Penal);
m)genocídio (arts. 1º, 2º, e 3º, da Lei nº 2.889/56, em
qualquer de suas formas típicas;
n)tráfico de drogas (art.12 da Lei nº 6.368/76
37
);
36
. A Lei nº 11.106/2005 eliminou o crime de rapto (art. 219). Entretanto, não houve descriminalização
total da conduta, pois o art. 148, § 1º, V, do Código Penal, acabou absorvendo a figura típica do antigo
artigo 219. Como o seqüestro ou cárcere privado (alínea “b” deste inciso) comporta prisão temporária,
nesse contexto, nada mudou, na prática.
37
.É interessante ressaltar que, para outros efeitos, considera-se tráfico, logo crime equiparado a hediondo,
tanto as figuras descritas no art. 33, como também as previstas nos arts. 34 a 37. Todavia, para decretação
da prisão temporária somente se leva em conta o art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
48
o)crimes contra o sistema financeiro (Lei nº
7.492/1986).
A prisão temporária não pode ser decretada de ofício
pela autoridade judiciária; ela invariavelmente depende de requerimento do
Ministério Público ou de representação da autoridade policial.
Por ser uma prisão cautelar, sua duração poderá ser de 5
(cinco) dias, prorrogável por igual período (art. 2º). Decorrido tal prazo o
preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo de nesse
interregno for decretada a sua prisão preventiva.
Na hipótese de crime hediondo, a prisão temporária,
por força do disposto no § 4º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, terá o
prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
e comprovada necessidade.
3. 5. Prisão em razão de pronúncia
A prisão do acusado decorrente de sentença de
pronúncia tem amparo legal no § 1º do artigo 408 do Código de Processo
Penal e ocorre nos casos de crimes em que há morte (homicídio, aborto,
infanticídio e participação em suicídio) e em decorrência do acusado ser
reincidente ou possuidor de maus antecedentes.
Trata-se da aplicação do princípio “in dubio pro
societate”. Não está sujeita a prazo, de modo que vige até o
julgamento do processo.
49
3. 6. Prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível
A regra é que havendo prestação de fiança ou sendo o
réu primário e de bons antecedentes, na hipótese de ser condenado pela
autoridade judiciária, poderá interpor em liberdade, recurso de apelo para
a instância superior.
Se a vida “enteacta” do acusado não permitir, a
autoridade judiciária com amparo no artigo 594, cumulado como o disposto
no art. 312, e se necessário com fulcro no art. 323 – III (ser reincidente),
ambos do Código de Processo Penal e mediante fundamentação, declarará
a obrigatoriedade de seu recolhimento à prisão, para fim de apelação.
3. 7. Prisão em virtude de confirmação de sentença
condenatória ou de condenação em grau
recursal
Transitada em julgado a sentença condenatória
recorrida ou na ocorrência de condenação pelo Tribunal, de sentença
absolutória de primeiro grau, estando o réu solto, expedir-se-á mandado de
prisão e, no caso do réu já estar preso, expedir-se á carta de guia, tudo nos
termos dos artigos 674 “usque” 678 do CPP, a fim de cumprimento
da pena
38
.
38
. Se o réu no interregno temporal do cumprimento da condenação penal for acometido de doença
mental, deverá o juizo da execução determinar que o mesmo seja examinado por uma perícia médica.
Comprovada a insanidade, deverá como medida de segurança, ser internado para tratamento psiquiátrico
em hospital de custódia ou, à falta dele, em outro estabelecimento adequado. Tais hospitais de custódia e
de tratamento psiquiátrico, não passam de “novo nome” dado aos tão tristemente famosos e
desacreditados manicômios judiciários brasileiro (art. 99 a 101 da LEP). Restando provada a
imputabilidade ou semi-imputabilidade do condenado-segurado, entendemos que o curador do segurado
(art. 1.767 do Código Civil), mediante manifestação do dependente beneficiário do auxílio-reclusão
(§ 4º do art. 167 do Decreto nº 3.048/99) poderá optar pelo benefício Aposentadoria por Invalidez, ser
for mais vantajoso.
50
3. 8. Prisão decorrente da recaptura de réu
evadido
Esta prisão ocorre em face do sujeito que fugiu do
sistema penitenciário, onde estava regularmente preso (por flagrante ou
ordem escrita do juiz).
Conforme reza o disposto no artigo 684 do Código de
Processo Penal, para a recaptura do réu evadido, não se faz necessário
prévia ordem judicial, de modo que qualquer do povo poderá realizá-la,
conduzindo o recapturado à qualquer autoridade policial que comunicará à
autoridade judicial.
3. 9. Prisão de menor por prática de ato infracional
Por força do disposto no artigo 228 da Carta Magna e do
disposto no artigo 27 do Código Penal, os menores de 18 anos são
penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.
A legislação especial aplicável no caso é o Estatuto da
Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90, que prevê medidas de
proteção e medidas sócio-educativas aplicáveis à criança e ao adolescente
infratores (atos anti-sociais graves), inclusive medidas de semi-liberdade e
de internação.
No caso do segurado ou outro preso qualquer ter entre
16 (dezesseis) e menos de 18 (dezoito) anos, e de ser declarado infrator
pelo juízo da Vara da Infância e Juventude, poderá ser internado na
51
Fundação Casa (antiga Fundação Estadual do Bem Estar do Menor –
FEBEM), em regime de semi-liberdade, sem comportar prazo
determinado; tal medida em amparo no artigo 120, “caput” e § 2º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente; ou ser internado em regime de
medida privativa de liberdade (art. 121, “caput” e § 3º, e art. 122 “caput” e
incisos I,II e III, ambos do ECA), em decorrência de atos anti sociais,
como v.g., atentado violento ao pudor, furto qualificado, comercialização
de entorpecentes, além de outras infrações descritas como crime ou
contravenção penal (art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
3. 10. Prisão administrativa
No âmbito do direito previdenciário é de interesse ser
ressaltado tão somente a prisão administrativa referida no inciso I, do artigo
319, do Código Penal, que é uma medida restritiva da liberdade com
finalidade de compelir o funcionário público (art. 327, “caput” e § 1º, do
Código Penal) a fazer alguma coisa ou para acautelar um interesse
administrativo qualquer.
Seu lugar, segundo Guilherme Nucci
39
, não é no
Código Penal, onde somente deveriam constar as medidas cautelares
referentes à apuração de infração penal e à instrução criminal.
Por força do disposto no artigo 5º, inciso LXI, da
Constituição Federal vigente, não é mais admissível a prisão administrativa
realizada pela autoridade administrativa; esta para obtê-la deverá recorrer-
se de requerimento à autoridade judiciária.
39
. Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 2ª edição. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, pág. 603.
52
3. 11. Prisão decorrente de estado de defesa ou
estado de sítio:
Está é uma outra forma de prisão fora do âmbito do
direito substantivo e adjetivo penal, e que está inserida nos artigos 136
“usque”141 da Constituição Federal. Poderá ocorrer a referida prisão,
nos caso de haver conturbações de ordem pública, ameaças à paz
social e instabilidades institucionais, inclusive nos casos de terremotos,
enchentes, etc.
No estado de defesa
40
, a prisão poderá ocorrer
objetivando debelar ameaças à ordem pública ou à paz social, e não precisa
de autorização prévia do Congresso Nacional, basta que o decreto
presidencial determine o prazo de sua duração, além de especificar as áreas
abrangidas e indicar as medidas coercitivas que devem vigorar.
A prisão decorrente do estado de defesa não poderá
ultrapassar 10 (dez) dias (inciso III, do § 3º, do artigo 136 da CF).
Já a prisão no estado de sítio
41
poderá ocorrer em
decorrência de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de
fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de
defesa (estado de sítio repressivo – art. 137, I da CF), ou em decorrência
40
.O conceito amplo de “estado de defesa” pode ser encontrado na obra de José Afonso da Silva – Curso
de direito constitucional positivo, 18ª edição, São Paulo: Malheiros, 2001.
41
. Rui Barbosa leciona que o Estado de sítio “é um regime extraordinário, um regime de exceção, mas de
exceção circunscrita pelo direito constitucional, submetida à vigilância das autoridades constitucionais,
obrigada a uma liquidação constitucional de responsabilidades. É uma situação de arbítrio parcial,
relativo, encerrado nas fronteiras de uma legalidade clara, imperativa, terminante, e em coexistência
com o qual se mantêm os códigos, os tribunais, o corpo legislativo” (Comentários à Constituição Federal
brasileira, São Paulo: Saraiva, 1993, vol.3).
53
de guerra ou agressão armada estrangeira (estado de sítio defensivo – art.
137, II, da CF).
3. 12. Prisão decorrente da extradição solicitada por
Estado estrangeiro
A extradição é o ato pelo qual um Estado soberano
entrega a outro Estado também soberano, a rogo deste, criminoso para ser
julgado. É um meio de transferir de forma compulsória, determinada
pessoa, acusada pelo país solicitante de um grave crime, para que possa
responder a processo ou cumpra pena no país em que cometeu o crime.
Para ser apreciado o pedido de extradição pelo Estado
brasileiro, é necessário que esteja fundamentado em tratado internacional
ou quando inexistente este, em promessa de reciprocidade de tratamento
com o Brasil, para casos análogos, previstos no artigo 76 da Lei nº
6.815/80, alterada pela Lei n 6.964/81
42
. Também é necessário, para a
concessão da extradição, que o fato seja considerado como crime no
ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser contravenção, e a pena
não pode ser igual ou inferior a um ano de prisão
43
.
Leciona o constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos
44
,
que a extradição “possui natureza de ação especial, de caráter constitutivo,
que objetiva a formação de título jurídico apto a legitimar o Poder
Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional
ou compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado”.
42
. STF, RTJ, 162: 452.
43
. STF, RTJ, 162: 452.
44
. Direito constitucional ao alcance de todos, São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 263.
54
Dado a complexidade e a delicadeza que caracteriza o
pedido de extradição por Estado estrangeiro, o mesmo faz parte do extenso
rol contido (artigo 102, inciso I, alínea “g”), na Carta Magna, que dá
competência exclusiva ao Supremo Tribunal Federal para processar e
julgar, originalmente tal solicitação.
Por força do disposto na Constituição Federal, artigo 5º
e incisos LI e LII, cuja regra é absoluta, nenhum brasileiro será
extraditado, salvo, em caso de crime comum
45
, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecente e drogas afins; tampouco o estrangeiro acusado por crime
político ou de opinião.
Inobstante os crimes de atentados contra chefes de
Estado ou de qualquer outra pessoa, e os atos de anarquismo, terrorismo,
sabotagem, propaganda de guerra, processo violentos para subversão da
ordem pública e social, serem tidos como de natureza política, os § 2º e 3º,
do artigo 77 da Lei nº 6.815/80 faculta ao Supremo Tribunal Federal,
reconhecer neles outra qualificação, para o fim da extradição ser
suscetível de concessão.
Gilmar Mendes Ferreira
46
, lecionando sobre crimes
políticos, elucida que “não raras vezes, o crime por motivação política
tem características de crime comum ou assemelha-se a uma ação de
caráter terrorista. Daí a necessidade a necessidade de sua contextualização
no âmbito dos objetivos políticos e a possibilidade de se fazer uma
45
. Crime comum é aquele que lesa bem jurídico do cidadão, da família ou da sociedade.
46
.
Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009
,
pág. 589.
55
ponderação entre o caráter comum do delito e a sua inserção em uma
ação política mais ampla”.
Segundo a norma constitucional vigente, se o
estrangeiro naturalizado brasileiro, cometeu crime comum no país
estrangeiro, antes da naturalização, poderá ser extraditado; de modo
idêntico, se envolvido em tráfico internacional ilícito de entorpecentes e
drogas afins, será compulsoriamente transferido para que possa responder
a processo ou cumpra a pena no país em que comeu o crime.
O Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), ao
disciplinar a prisão do extraditando, prescreveu que ela perdurará até o
término da decisão do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a
liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue (§ único do
artigo 84). Preceitua o § 2º, do artigo 82 desta Lei, que a prisão do
extraditando, que se reveste de medida cautelar, não pode exceder o
prazo de 90 (noventa) dias, ressalvado disposição em contrário contida
no Tratado firmado entre os Estados.
A prisão é também um requisito do artigo 208 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Na realidade, depois
de preso , sob a responsabilidade da Policia Federal, órgão subordinado
ao Ministério da Justiça, é o extraditando colocado à disposição do STF,
para pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido,
na forma da lei.
3. 13. Prisão civil por débito alimentar
Sobre a constitucionalidade da prisão civil do devedor
de alimentos não se exigem maiores discussões. Essa exceção à regra geral
56
da proibição da prisão civil por dívida consta de vários textos
constitucionais internacionais
47
sobre a matéria.
A restrição da liberdade individual como medida
extrema e excepcional justifica-se diante da importância do bem jurídico
tutelado, a assistência familiar, que também recebe proteção por meio de
normas penais. O Código Penal no seu artigo 244 define o crime de
abandono material da seguinte forma: ”Deixar, sem justa causa, de prover
a subsistência do cônjuge, ou de filhos menores de 18 (dezoito) anos ou
inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60
(sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou
faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada,
fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos e, multa, de um a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem sendo solvente, frustra ou
ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego
ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada,
fixada ou majorada”.
A prisão do devedor de pensão alimentícia não é uma
pena, ou seja, não tem caráter retributivo, no sentido de impor uma
represália ao devedor de alimentos, constituindo antes um meio gravoso de
coerção para o adimplemento do débito. Como medida extrema deve ser
aplicada seguindo as regras e o procedimento previstos na lei (art. 733,
“caput” e § 1º, do CPC e arts. 18 e 19 da Lei nº 5.478/1968).
47
.No âmbito da América Latina: art. 2º da Constituição do Peru: “Não haverá prisão por dívidas. Este
princípio não limita mandado judicial por não cumprimento das prestações alimentícias ”. Art. 13 de
Constituição do Paraguai: “Não se admite a privação de liberdade por dívidas, salvo mandado de
autoridade judicial competente em razão do não cumprimento dos deveres alimentícios ou como
substituição de multas ou fianças judiciais”.
57
Nenhuma distinção há que se fazer entre o caráter
provisório ou definitivo dos alimentos, cabendo a prisão do devedor
inadimplente em ambas as hipóteses.
No caso de a prisão aplicável ser por inadimplência de
alimentos definitivos, esta não poderá ultrapassar 60 (sessenta) dias, como
previsto no art. 19 da Lei nº 5.478/68. Na hipótese da prisão decorrer de
alimentos provisórios, por força do disposto no § 1º, do art. 733, do Código
de Processo Civil, esta será de 1 (um) a 3 (três) meses.
A jurisprudência tem considerado que apenas as três
últimas prestações vencidas teriam o caráter estritamente alimentar, de
modo que somente nesta hipótese seria cabível a prisão do devedor
inadimplente
48
.
Matéria inicialmente controvertida dizia a respeito à
possibilidade da reiteração da prisão. A tese hoje pacífica na jurisprudência
é a de que a prisão poderá ser decretada quantas vezes for necessário para o
cumprimento da obrigação. Configurará “bis in idem”, no entanto, a
decretação de nova prisão enquanto pender de cumprimento o decreto
anterior. A reiteração da prisão deve fundamentar-se em fato diverso, que
configure novo descumprimento da obrigação alimentícia.
O doutrinador Marcelo Leonardo Tavares
49
, leciona
que “O auxílio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil.
48
.
Esse é o entendimento da Súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que
vencerem no curso do processo”.
49
. Direito Previdenciário – Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência
Social, 9ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 184.
58
Como essa modalidade de prisão somente deve ser utilizada se a pessoa,
podendo não cumpre a obrigação alimentar ou de depositário, ficaria sem
sentido, em relação ao caráter coercitivo, manter o pagamento de
benefício para os dependentes, o que, em alguns casos, poderia servir de
incentivo ao próprio descumprimento da obrigação”.
“Data venia” não coadunamos com esse seu
entendimento, uma, pelo fato de que na reincidência imotivada do
descumprimento da obrigação civil inadimplida, o juizo civil deverá
decretar nova prisão, e duas, a legislação previdenciária não fez nenhuma
distinção, para fins de provimento do benefício Auxílio-Reclusão, sobre o
motivo da prisão do segurado, e tampouco se o recolhimento à prisão
decorre de determinação judicial civil, sansão judicial penal, ou medida
judicial cautelar ou administrativa.
3. 14. Prisão civil do depositário infiel
Por longo tempo a expressão “depositário infiel” foi
explanada em sentido “lato”, para abranger tanto o caso do depósito
convencional quanto os casos de depósito legal
50
,deixando aberta ao
legislador a possibilidade de criar novas figuras de depósito que receberiam
a incidência do preceito constitucional.
De modo que o Supremo Tribunal Federal lecionava
que no âmbito normativo do art. 5º, LXVII, da Carta Magna, além dos
casos comuns de depósito judicial
51
cabível era também a prisão civil do
50
.RE 250.812/RS, Rel. Moreira Alves, DJ de 1º de fevereiro de 2.002.
51
RHC 80.035/SC, Rel. Celso de Mello, DJ de 17.08.2001; HC 75.047/MG, Rel. Sydney Sanches, DJ de
29.08.1997; HC 86.160/SP, Rel. Eros Grau, DJ 23.08.2005; HC 83.543/SP, Rel. Gilmar Mendes, DJ de
04.02.2005; HC 82.423/MG, Rel. Ellen Gracie, DJ 07.03.2003.
59
devedor depositário infiel em contrato de alienação fiduciária
52
e nos casos
de penhor agrícola
53
e penhor mercantil
54
. Nunca esteve imune a
críticas essa interpretação extensiva do significado da expressão
“depositário infiel”.
No caso da alienação fiduciária, v.g., o Supremo
Tribunal Federal, tem firme posicionamento, no sentido de que nesse tipo
de contrato não há um depósito no sentido estrito do termo, tendo o
Decreto-Lei nº 911/69 criado um afigura atípica de “depósito por
equiparação”, de forma que o devedor-fiduciante que descumpre a
obrigação acordada e não entrega a coisa ao credor-ficuciário não se
equipara ao depositário infiel e, portanto, não pode ser submetido à
prisão civil
55
.
Entende o STJ que “reconhecer a lei ordinária a
possibilidade de equiparar outras situações substancialmente diversas, à do
depositário infiel, para o fim de tornar aplicável a prisão civil, equivale a
esvaziar a garantia constitucional
56
.
Em suma, a expressão “depositário infiel” abrange tão
somente os “depósitos clássicos, previstos no Código civil, “sem possíveis
ampliações que ponham em risco a liberdade dos devedores em geral”
57
.
52
.HC 81.319/GO, Rel. Celso de Mello, DJ de 19.08.2005; HC 77.053/SP, Rel. Maurício Corrêa, DJ de
04.09.1998; RE 206.482/SP, Rel. Maurício Corrêa, DJ de 05.09.2003.
53
.HC 75.904/SP, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 25.06.1999.
54
.HC 71.097/PR, Rel. Sydney Sanches, DJ de 29.03.1996;
55
. STJ, REsp. 7.943/RS, Rel. Athos Carneiro, DJ de 10.06.1991; STJ, REsp. 0014938/PR, Rel. Bueno de
Souza, DJ de 29.06.1992; STJ, RHC 0004288/RJ, Rel. Adhemar Maciel, DJ de 19.06.1995.
56
.STJ, REsp. 7.943/RS, Rel. Athos Carneiro, DJ de 10.06.1991.
57
.STJ, REsp. 7.943/RS , Rel. Athos Carneiro, DJ de 10.06.1991.
60
Por força do que dispõe o artigo 1287 do antigo Código
Civil, atual artigo 652, e segundo preleções de Luiz Guilherme Loureiro
58
,
se o depositário não restituir o bem quando exigido – seja depósito
voluntário, seja depósito necessário – é considerado “depositário infiel” e
como tal está sujeito à prisão por prazo não excedente a um ano. Tal prisão
não tem natureza de pena, mas constitui uma forma de compelir o
depositário a restituir a coisa ou a ressarcir os prejuízos.
Inobstante a prisão do depositário infiel se fulcrar
principalmente na parte final do inciso LXVII, do artigo 5º, da
Constituição Federal, tal texto se contradiz com os constantes nos
Parágrafos 3º e 5º, da Carta Política, ao estabelecer que os direitos e
garantias expressos na Constituição brasileira “não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Como ensina Cançado Trindade
59
, “a tendência
constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos
tratados de direitos humanos e, pois, sintomática de uma escala de valores
na qual o ser humano passa a ocupar posição central”.
Assim, tendo o Brasil aderido no ano de 1992, ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 11) e à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da
Costa Rica (artigo 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do
artigo 5º, inciso LXVII, da Carta Magna, ou seja, para a prisão civil do
depositário infiel.
58
.Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Método. 2007, pág. 514.
59
. Antonio Augusto Cançado Trindade. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sérgio A. Fabris. 2003, pág. 515.
61
Tal entendimento passou a ser delineado no Supremo
Tribunal Federal (STF), em voto proferido pelo ministro Gilmar Ferreira
Mendes, em Sessão Plenária de 22 de novembro de 2006, por ocasião do
Recurso Extraordinário 466.343/SP, relator Cezar Peluzo, e Recurso
Extraordinário 349.703, relator originário Ilmar Galvão e, foi também
acolhido pelos Ministros Cezar Peluzo, Carmen Lúcia, Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Brito e Marco Aurélio, cujos
recursos ficaram suspensos por um certo lapso temporal, em virtude do
pedido de vista do Ministro Celso de Mello.
Em acórdão proferido em 13.12.2008, o STF negou
provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo recorrente, sob o
fundamento de ser inconstitucional a prisão do devedor alienante que não
entrega o bem alienado. Também decidiu na mesma data, no Hábeas
Corpus nº 87.585, em Sessão do Plenário, que o depositário infiel não
está sujeito a prisão. Como ainda revogou a Súmula 619, que previa a
possibilidade de ser decretada a prisão do depositário judicial no próprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura de ação depósito
60
.
Cabe ressaltar, que este entendimento do Supremo
Tribunal Federal, de proibição de prisão judicial de depositário infiel, se
aplica não somente nas lides processuais cíveis como também nas lides
trabalhistas.
60
. Habeas Corpus 92.566, Min. Marco Aurélio, j.3.12.2008, um voto vencido; apud Inf. STF 531,
de 1º a 5.12.2008.
62
Capítulo IV – OS DEPENDENTES DO
SEGURADO PRESO NO
ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL
4. 1. Preliminarmente
Para o Direito Previdenciário, especificamente para a
Previdência Social, o fato de o segurado estar preso ou solto, em nada
muda a relação de seus dependentes perante tal órgão. O que é levado em
consideração para fins de recebimento do benefício auxílio-prisão por
parte dos dependentes, é além de ser segurado
61
, estar preso no regime
61
.Devemos definir segurado como a pessoa que se acha vinculada à Previdência Social em decorrência
do exercício da atividade remunerada ou em face do recolhimento de contribuições previdenciárias, em
63
fechado ou semi-aberto e o fato dos dependentes serem pessoas físicas
expressamente designadas pela legislação como beneficiárias do Regime
Geral da Previdência Social (RGPS), cuja proteção decorre do seu
vínculo jurídico (relação de parentesco ou de afinidade) e econômico
perante aquele.
4. 2. Conceito “lato sensu” de dependentes
A expressão “dependente”, no Vocabulário Jurídico
de De Plácido e Silva
62
e, segundo ele, deriva do latim “dependentia”, de
“pendere” (estar suspenso ou derivar de), possui o sentido amplo de
indicar toda uma relação ou conexidade existente entre duas coisas ou duas
pessoas, segundo a qual a existência de ambas se mostram entrelaçadas,
a de uma à da outra.
A dependência, ainda segundo esse dicionarista, pode
ser em relação às coisas, como também em relação às pessoas. Em relação
às pessoas, que é o que nos interessa, a dependência, esclarece o autor,
entende-se como subordinação ou como uma situação de obediência de
uma pessoa em relação a outra, como designa a condição da pessoa que
vive a expensas ou é mantida, sustentada por outrem, seja por dever de
quem a mantém, seja porque a tenha tomado sob sua proteção.
Já no Direito Pátrio positivado, tal vernáculo tem
diversos significados. No âmbito do Direito do Trabalho é sinonimia de
empregado, por estar sujeito às determinações do empregador.
cuja condição é detentora de direitos e de obrigações próprias da relação jurídica previdenciária. Pode ser
obrigatório ou facultativo.
62
. Vocabulário Jurídico, tomo I, 7ª edição, Rio de Janeiro: editora Forense, 1982, pág. 35.
64
No Direito Processual Civil significa o que tem
conexão. No Direito Civil há dois significados: a) aquele que
está subordinado a outro em razão de vínculo contratual,
b) alimentando.
E no Direito Previdenciário, a expressão dependente
tem por significado, segundo Wladimir Novaes Martinez
63
, designar aquele
beneficiário que para subsistir faz jus a determinadas prestações
previdenciárias, decorrente de determinadas situações fáticas positivadas,
em decorrência de sua subordinação-dependência em relação ao
segurado.
Modestamente discordamos desta definição dada por
Wladimir Novaes, sob o entendimento de que há situações previstas na lei
em que não há necessariamente a dependência econômica; é v.g., o caso
de ambos os cônjuges que exercem atividades remuneradas, e que
portanto, tem a sua independência econômica, no óbito de um dos
cônjuges, o outro recebe o benefício pertinente (pensão por morte)
independentemente de necessitá-lo para se manter.
O legislador pátrio ao definir no Direito
Previdenciários os casos de dependência, no nosso modo de raciocinar,
não levou somente em conta a necessidade de subsistência do dependente
designado, mas também a relação de vínculos familiares, dos quais
decorre a solidariedade civil, disposta no Código Civil e no artigo 229 da
Carta Política.
63
.Wladimir Novaes Martinez. Curso de Direito Previdenciário, tomo I, São Paulo, LTr, 1997,
pág.201/208
65
4. 3. Origem da norma “dependentes no Direito
Previdenciário
O doutrinador previdenciarista Feijó Coimbra
64
discorrendo sobre o tema “dependentes”, no âmbito do Direito
Previdenciário, de um modo “an passant”, discorre que:
“em boa parte os dependentes mencionados na lei
previdenciária coincidem com aqueles que a lei
civil reconhece credores de alimentos a serem
prestados pelo segurado. É bem lógico que assim o
seja, pois que a prestação previdenciária –
conteúdo material da pretensão do dependente – é
acima de tudo, uma reposição de renda perdida:
aquela renda que o segurado proporcionaria, caso
não o atingisse um risco social”.
E de fato podemos afirmar que o Código Civil de
1916 inspirou os criadores do Direito Previdenciário, tanto no que tange
ao Livro I – Do Direito de Família, como no que tange ao Livro IV –
Direito das Sucessões.
Nos arts. 396, 397 e 399 - Parágrafo único, do antigo
CC de 1916, referindo-se aos alimentos, já prelecionava o citado
dispositivo que:
“Art. 396. De acordo com o prescrito neste Capítulo
podem os parentes exigir uns dos outros os
alimentos de que necessitem para subsistir.
64
.J. R. Feijó Coimbra. Direito previdenciário brasileiro, 7ª edição, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas,
1997, pág. 95.
66
Art. 397. O direito à prestação de alimentos é
recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns na falta do outro.
Parágrafo único do Art. 399. No caso de pais que,
na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem
condições de prover o próprio sustento,
principalmente quando se despojaram de bens
em favor da prole, sem perda de tempo e até em
caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o
dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação
irrenunciável de assisti-los até o final de suas
vidas “.
E no que tange à ordem da vocação sucessória, no
caso de óbito de um membro da família, o CC de 1916, nos seus arts. 1603,
1605, 1606, 1607, 1608, assim rezava:
“Art. 1603. A sucessão legítima defere-se na
ordem seguinte: I – Aos descendentes. II – Aos
ascendentes. III – Ao cônjuge sobrevivente.
IV – Aos Municípios, ao Distrito Federal ou à
União.
Art. 1605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos
legítimos se equiparam os legitimados, os naturais
reconhecidos e os adotivos.
Art. 1606. Não havendo herdeiros da classe dos
67
descendentes, são chamados à sucessão os
ascendentes.
Art. 1607.Na classe dos ascendentes, o grau mais
próximo exclui o mais remoto, sem distinção de
classe”.
Na realidade, podemos afirmar que as normas de
Direito Civil aplicadas no Direito Previdenciário foram mais do que
uma coincidência, como asseverado por Feijó Coimbra. Trata-se na
realidade, de uma fonte subsidiária implícita do Direito Previdenciário.
No que tange ao dependentes, podemos até asseverar que se trata de
uma espécie de herdeiros ou sucessores do segurado perante a
Previdência Social.
É evidente que a legislação previdenciária tem
inúmeras particularidades, distinguindo o tratamento dos dependentes em
relação ao herdeiros. Porém, não podemos negar que o Direito Civil é
fonte subsidiária do Direito Previdenciário. Uma prova disto é o contido no
artigo 112 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da
Previdência Social e dá outras providências , que reza:
“O valor não recebido em vida pelo segurado só
será pago aos seus dependentes habilitados à pensão
por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na
forma da lei civil, independentemente de inventário e
ou arrolamento”. (grifo nosso)
O fato do Código Civil ser fonte de subisidiariedade
68
para o Direito Previdenciário não é nenhuma novidade no Direito Pátrio,
pois antes já era fonte subsidiária aplicável na Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), vigente através do Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de
1943, a qual no seu artigo 8º, Parágrafo Único, dispõe que:
“O direito comum será fonte subsidiária do direito
do trabalho, naquilo em que não for incompatível
com os princípios fundamentais deste”. (grifo
nosso).
4. 4. Inscrição dos dependentes
Quanto à inscrição dos dependentes, estes, por força
do disposto no art. 22º do Regulamento da Previdência Social, somente
deverão fazê-la quando do requerimento do benefício a que tiverem
direito, junto a qualquer Agência da Previdência Social (APS) e, mediante
apresentação dos documentos delineados nos incisos, alíneas e parágrafos
do respectivo artigo.
4.
5.
Normatização dos dependentes junto ao
Direito Previdenciário
A finalidade do legislador ao criar a figura dos
dependentes, outra não foi do que a de discriminar-estabelecer os
beneficiários indiretos da Previdência Social, já que o seu direito se origina
da vinculação ao segurado, de quem dependem, visto os segurados
serem beneficiários direitos.
69
Sobre quem são os beneficiários no Regime Geral de
Previdência Social, art. 8º, do Regulamento da Previdência Social
(Decreto nº 3.048/99) define com exatidão gramatical que:
“São beneficiários do Regime Geral de Previdência
Social as pessoas físicas classificadas como
segurados e dependentes , nos termos das Seções I e
II deste Capítulo”. (grifo nosso).
No que se refere aos dependentes do segurado, o
artigo 16 da Lei nº 8.213/91 os define como sendo:
“I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o
filho não emancipado de qualquer condição, menor
de 21 anos ou inválido;
II – os pais, ou;
III – o irmão não emancipado, de qualquer
condição, menor de 21 anos ou inválido;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das
classes deste artigo exclui do direito às prestações
os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a
filho mediante declaração do segurado e desde que
comprovada a dependência econômica na forma
estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a
pessoa que, sem ser casada, mantém união estável
com o segurado ou com a segurada, de acordo com
o art. 226 da Constituição Federal.
70
§ 4º A dependência econômica das pessoas
indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.
4. 6. Classes de dependentes
A norma que dispõe sobre os Planos de Benefícios da
Previdência Social e dá outras providências criou três classes de
dependentes, conforme delineadas nos respectivos incisos I, II e III
supra mencionados. Também estabeleceu que havendo dependentes na
primeira classe, exclui-se do benefício àqueles discriminados nas demais
classes, ou seja, os beneficiários da classe antecedente excluem os da
classe posterior.
Havendo mais de um beneficiário na mesma classe,
todos concorrem ao benefício de forma igualitária, independente da
relação havida com o segurado, seja ela conjugal, de companheirismo de
descendente ou de ascendente.
4. 7. Dependência econômica presumida
A lei também previu que as pessoas designadas
dependentes de primeira classe (o cônjuge, a companheira, o companheiro
e o filho não emancipado, menor de 21 anos ou inválido) não precisam
provar sua dependência econômica em relação ao segurado. O que
precisam provar é tão somente a relação civil tida com o segurado; se de
cônjuge, a certidão de casamento atualizada; se filho, a certidão de
nascimento atualizada; se comparado a filho, em razão da tutela (art. 1.728
71
do Código Civil – por falecimento dos pais, ou sendo estes julgados
ausentes, ou por haverem decaído do poder familiar), a certidão judicial da
mesma; se enteado, além da prova de tal fato, deve-se provar a
dependência econômica nos termos do § 3º, do art. 22, do Decreto nº
3.048/99( Regulamento da Previdência Social); se companheira (o), o
documento de identidade e a certidão de casamento com averbação da
separação judicial ou divórcio quando um dos companheiros ou ambos já
tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso.
Por ser presumida a prova da dependência econômica,
a maioria dos doutrinadores asseveram que não se trata de uma prova
“júris tantum” (de direito, até que se prove o contrário), e sim “júris et de
jure” (de direito e por direito), pelo fato da “praesumptio júris et jure
probationem in contrarium no adimittit”
65
(a presunção ‘juris et de jure’
não admite prova em contrário).
Entretanto, há doutrinadores, como Daniel Machado
da Rocha e José Baltazar Junior
66
, com os quais me coaduno, que
entendem não se tratar de uma presunção absoluta e sim relativa, citando
como exemplo a hipótese de separação de fato ou de direito, ou do
divórcio, quando o cônjuge ausente, ou seja afastado do lar conjugal,
deverá comprovar a dependência econômica para fazer jus ao benefício,
independente de ser dependente de primeira ordem ou preferencial, como
preferem alguns.
Necessário ressaltar, que inobstante o (a) companheiro
(a) ser dependente de primeira classe, tal condição de dependente
65
. João Antonio G. Pereira. Curso Elementar de Direito Previdenciário, São Paulo: LTr, 1981, pág.
92/94;
66
. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Porto Alegre: Editora Do
Advogado/ESMAFE, 2004, pág. 86.
72
presumido junto ao segurado exige a prova do vínculo do companheirismo
e, conseqüentemente a prova de dependência, pois esta ainda é a melhor
prova da condição de companheiro (a). Esta exigência está prevista no § 3º,
do art. 22 do Regulamento da Previdência Social, cuja prova deverá
ser feita quando do requerimento do benefício, através de no mínimo
3 (três) documentos.
Na antiga Consolidação das Leis da Previdência
Social (CLPS), mais precisamente no seu art. 10, inciso I, constava a
exigência de pelo menos 5 (cinco) anos de lapso temporal de convivência,
para o reconhecimento da condição de companheira (o) do (a) segurado
(a). Com a vigência do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição
Federal, tal prazo passou a não ser mais necessário, bastando a prova da
união estável.
4. 8. Dependência econômica comprovada
Já os dependentes das demais classes II (os pais) e
III (o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou
inválido), estes para obterem o benefício pleiteado, decorrente de suas
relações civis com o segurado, faz se necessário que provem sua
dependência econômica junto ao segurado, (via administrativa, perante
uma das agência do INSS; via judicial, perante o juizo competente) com a
apresentação de no mínimo 3 (três) dos seguintes documentos mencionados
nos incisos I “usque” XVII, do § 3º, do art. 22, do Decreto nº 3.048/99:
“I – certidão de nascimento de filho havido em
comum;
73
II – certidão de casamento religioso;
III – declaração de imposto de renda do segurado,
em que consta o interessado como seu dependente;
IV – disposições testamentárias;
V – anotação constante na Carteira Profissional e
ou na Carteira de Trabalho e Previdência
Social, feita pelo órgão competente;
VI – declaração especial feita junto ao tabelião;
VII – prova do mesmo domicílio;
VIII – prova de encargos domésticos evidentes e
existência de sociedade ou comunhão nos ato s da
vida civil;
IX – procuração ou fiança reciprocamente
outorgada;
X – conta bancária conjunta;
XI – registro em associação de qualquer natureza,
onde conste o interessado como dependente do
segurado;
XII – anotação constante de ficha ou livro de
registro de empregados;
XIII – apólice do seguro n o qual consta o segurado
como instituidor do seguro e a pessoa interessada
como sua beneficiária;
XIV – ficha de tratamento em instituição de
assistência médica, da qual conste o segurado como
responsável;
XV – escritura de compra e venda de imóvel pelo
segurado em nome do dependente;
XVI – declaração de não emancipação do
dependente menor de 21 anos; ou
74
XVII – quaisquer outros que possa levar à
convicção do fato a comprovar”.
Obs.: Assim, com amparo neste inciso XVII, o
presente rol não é taxativo e sim exemplificativo, de
modo que podemos inserir outros exemplos ou meios
de provas: como v.g., fotos, de preferência
datadas, do segurado junto ao dependente;
passagens de ambos com a mesma data e
horário, seja de avião, navio, ônibus ou trem;
cartões e ou cartas de aniversário ou natalinos, ou
cartas sentimentais constando o nome do segurado
e do dependente, etc).
4. 9. Relação taxativa de dependência
Conforme se verifica, tanto no artigo 16 “caput ” e
respectivos incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, como no artigo 16
“caput” e respectivos incisos e parágrafos, do Decreto nº 3.048/99, a
relação dos dependentes é taxativa.
Assim sendo e, por força da Medida Provisória nº
1.523/96, depois Medida Provisória nº 1.253-3/97 e, posteriormente
convertida na Lei nº 9.528/97, o menor sob guarda , que antes possuía
dependência econômica presumida, a partir de então deixou de integrar a
relação de dependentes para fins previdenciários,restando apenas o
enteado e o menor sob tutela.
A guarda, como delineado nos artigos 33 e seguintes
75
do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), é uma das modalidades de
colocação de menores em família substituta, assim como a tutela e
a adoção.
Pelo disposto no artigo 33 da Lei em comento (Lei nº
8.069/90): “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e
educacional à criança e ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito
de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (caput)”.
Destina ainda a guarda judicial, principalmente, a
regularizar a posse de fato (§ 1º) e, conferir à criança ou adolescente, a
condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários (§ 3º). De modo que a tutela não passa de um “plus” em
relação a guarda.
Assim, a condição de dependente para fins
previdenciários, do menor sob guarda, será em relação aos pais e não em
relação o segurado que tem a guarda.
No caso de óbito de um dos genitores, e sendo este
segurado, cabe ao guardião obter uma tutela especial judicial para tal fim.
Na hipótese do menor ser infrator e se encontrar internado numa
dessas instituições de recuperação (antiga FUNABEM, atualmente
FUNDADAÇÃO CASA), por força do disposto no art. 148, Parágrafo
único, alínea “f”, do ECA, caberá à Justiça da Infância e da Juventude
designar um curador especial no sentido de tomar as medidas extra-
judiciais cabíveis, visando a obtenção do benefício.
Como a Lei nº 9528, de 10 de dezembro de 1997
deixou de considerar dependente o menor que por determinação judicial
76
esteja sob guarda e, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao contrário,
no seu artigo 33, mais precisamente no § 3º reza que “a guarda confere à
criança ou adolescente a condição de dependentes, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive, previdenciários”, o Ministério Público Federal
apresentou as Ações Civis Públicas a): nº 97.0057902-6, da 1ª Vara
Federal da Seção Judiciária de São Paulo; b) nº 98.0000595-1, da 1ª Vara
Federal da Seção Judiciária de Sergipe; c) nº 1999.38.00.004900-0, da 29ª
Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais; d) nº
1999.43.00.000326-2, da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Tocantins;
e diante das liminares obtidas junto ao judiciário, o INSS através da
Instrução Normativa (IN) nº 106, de 14 de abril de 2004, se abstém de
indeferir os pedidos de inscrição na condição de dependente, de
crianças e de adolescentes que estejam sob guarda judicial pelo segurado
do Regime Geral da Previdência Social, mas, exige a comprovação da
dependência econômica, nos termos do disposto no § 3º, do artigo 16, do
Decreto 3.048/99.
4. 10. Exceções constantes na relação taxativa
de dependência.
Como já mencionado anteriormente, embora o rol legal
de dependentes de Previdência Social seja taxativo
67
, ou seja, fixo,
limitativo, restritivo a realidade social demonstrou a necessidade de aplicar
regras de exceções, conforme iremos discorrer abaixo.
67
. Artigo 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social (lei nº 8.213/91).
77
4. 10. 1. Relações Homoafetivas
A legislação previdenciária não prevê benefício algum
ao dependente que tem relações homoafetivas
68
com o segurado. Foi
necessário dependentes encararem essa discriminação junto ao Poder
Judiciário para a obtenção de tal direito, muitas vezes negado por este
órgão incumbido de fazer justiça.
Por absoluto preconceito, a Constituição emprestou, de
modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e
uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual
da união estável heterossexual. A nenhuma espécie de vinculo que tenha
por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora
da proteção do Estado, pois a Constituição no seu artigo 1º, inciso III,
consagra em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
Posteriormente, foi promovida uma Ação Civil
Pública - Processo nº 2000.71.07.00.009347-0, que teve liminar proferida
pela juíza da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, concedendo tal
benefício, cuja decisão foi mantida no Agravo de Instrumento, pela 6ª
Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, por unanimidade
e, mantida ulteriormente no Supremo Tribunal Federal.
Por força da decisão supra do Supremo Tribunal
Federal (STF), foi inserido na Instrução Normativa nº 11/05, que trata das
Normas Previdenciárias Administrativas sobre Benefícios, nos seus
artigos 30, 271 e 292, que os homossexuais a partir de 5 de abril de 1995
tem o direito aos benefícios decorrente da qualidade de dependente,
68
. Conforme leciona Maria Berenice Dias, na sua obra Manual de Direito das Famílias, 3ª edição.
São Paulo: Revista do Tribunais, 2006, às pag. 30, relações homoafetivas “são relações de pessoas do
mesmo sexo”.
78
desde que comprovada a relação de companheiro ou de companheira
com o segurado (a).
4. 10. 2. Filhos Maiores de 21 Anos de Idade
Também estão excluídos pela legislação
previdenciária, da qualidade de dependentes do segurado, os filhos
maiores de 21 anos (havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção), conforme disposto no inciso I, do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Antes convém esclarecer que essa idade de 21 (vinte e
um anos) foi inserida no Direito Previdenciário, pelo fato de na época em
que vigia o Código Civil de 1916, a maioridade civil ocorria com essa
idade (art. 9º CC). Com a vigência do Novo Código Civil (art. 5º) a
maioridade passou a ser a partir dos 18 (dezoito) anos.
Esta antinomia de idade existente entre a norma
previdenciária e a norma civil, foi facilmente solucionada pelo critério
científico aplicável ao direito interno, no caso o da especialidade
69
,
segundo o qual “lex specialis derogat legi generali” . Sendo a lei
previdenciária uma norma especial, por possuir na sua definição
todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza
objetiva e subjetiva, denominado especializantes, prevalece a idade de 21
(vinte e um) anos.
No entanto, os fatos têm demonstrado que um número
de pessoas, mesmo após terem completado 21 anos de idade continuam a
69
.O princípio da especialidade, uniformemente aceito pela doutrina, funda-se em máximas romanas tais
como “sempre specialia generalibus insunt; generi per speciem derogantur, specialia generalibus
derogant”.
79
ser dependentes do segurado, em razão de estarem cursando faculdade,
cuja conclusão se dá aproximadamente aos vinte e quatro anos, o que
muitas vezes os impede de realizar qualquer atividade laborativa
remunerada.
Assim, por tais razões a jurisprudência vem
prolongando essa condição de dependente até o completar dos 24 (vinte e
quatro) anos. As decisões dos tribunais tem se fulcrado no contido nos
arts. 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil e nos princípio da
razoabilidade, da proporcionalidade e do interesse público (M.S. nº
2001.70.00.023079-6/PR, TRF 4ª Região, Rel. Des. Fed.Tadaaqui Hirose,
6ª T., un., DJ2 de 22.01.2003).
4. 10. 3. Separados e divorciados hipossuficientes
O cônjuge separado ou divorciado, sem direito a
receber alimentos, igualmente, está excluído da relação de dependentes
inseridas no art. 16 da Lei nº 8.213/91. Conforme contido no § 2º, do art.
17, da Lei Básica da Previdência Social, estando nessa condição a sua
inscrição é cancelada.
Todavia, podem surgir, após o falecimento do ex-
conjuge segurado, sérias dificuldades para o separado/divorciado, a ponto
do mesmo passar por privações de subsistência. Caso o ex-conjuge-
segurado não tivesse falecido, caberia naturalmente ação de alimentos em
face deste (art.1.704 CC).
Assim, no caso da hipossuficiência ocorrer após o
óbito do ex-conjuge, a jurisprudência tem socorrido tais pessoas na solução
80
desses conflitos de interesses, prelecionando que “A mulher que
dispensou, no acordo de desquite a prestação de alimentos, conserva, não
obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que
comprovada a necessidade do benefício” (Súmula nº 64 do extinto TFR).
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça (TSJ) também editou a Súmula
nº 360, confirmando o entendimento do extinto Tribunal Federal Regional,
ao prelecionar que: “a mulher que renunciou aos alimentos na sua
separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex
marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.
4. 10. 4. Pessoa designada
O inciso IV do artigo 16 da Lei que dispõe sobre os
Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências (Lei
nº 8.213/93), previa que “a pessoa designada pelo segurado, menor de 21
(vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida” poderiam
ser beneficiárias do Regime Geral da Previdência Social, na condição de
dependentes do Segurado.
No entanto, esse inciso foi revogado pela Lei nº 9.032,
de 28 de abril de 1995, de modo que a partir desta data foi excluída do rol
de dependentes do segurado a pessoa designada.
Com a vigência desta norma extinguindo a figura da
‘pessoa designada’ e, com os pedidos de tutelas jurisdicionais por parte
daqueles até então tidos como dependentes, que se sentiram prejudicados
com tal nova norma, por não mais assim serem considerados, passou a
haver conflitos de interpretação no âmbito do Judiciário.
81
Alguns julgados decidiam que a extinção do direito da
‘pessoa designada’ ser dependente somente ocorreria a partir da
vigência da referida norma, de modo que se o segurado a tivesse inscrito
na vigência da lei anterior e viesse a falecer após a vigência da
mesma, aquela estava habilitada a receber o beneficio decorrente da
dependência.
Outros julgados já decidiam de forma diferente, sob o
entendimento de que a ‘pessoa designada’ somente teria o direito
adquirido, se o segurado que a designou tivesse obitado na vigência do
inciso IV, do art. 16, da Lei nº 8.213/93.
Tal questão foi pacificada pela Súmula 4 da Turma
Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais
Federais, que prelecionou a existência do direito adquirido, na condição
de dependente, da pessoa designada, somente no caso do falecimento do
segurado antes do advento da Lei nº 9.032/95.
4. 11. Perda da qualidade de dependente
Os requisitos para a perda de qualidade de dependente
estão inseridos nos incisos I, II, III e IV, do art. 17, do Decreto nº 3.048/99,
os quais além de serem proposições prescritivas hipotéticas
70
,
independem de uma interpretação além da gramatical:
“A perda da qualidade de dependente ocorre:
70
. Segundo Norberto Bobbio, na sua obra Teoria da Norma Jurídica, traduzida por Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti, 3ª edição, São Paulo: Edipro, 2005, às pág. 95, A característica de um
imperativo hipotético deste tipo é que a conseqüência ou o fim não é efeito de uma causa no sentido
naturalista, mas é uma conseqüência imputada a uma ação, considerada como meio, pelo ordenamento
jurídico”.
82
I – para o cônjuge, pela separação judicial ou
divórcio, enquanto não lhe for assegurado a
prestação de alimentos, pela anulação do
casamento, pelo óbito ou por sentença judicial
transitada em julgado;
II – para a companheira ou companheiro, pela
cessação da união estável com o segurado ou
segurada, enquanto não lhe for garantida a
prestação de alimentos;
III para o filho e irmão, de qualquer condição, ao
completarem vinte e um anos de idade, salvo se
inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido,
exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente
de colação de grau científico em curso de ensino
superior; e
IV – para os dependentes em geral: a) pela cessação
da invalidez; ou pelo falecimento.
4. 12. Perde a qualidade de dependente aquele
que dolosamente assassina o segurado ?
A indagação que fazemos é se o dependente no
Regime Geral da Previdência Social (RGPS), seja ele cônjuge,
companheiro (a), filho (a), pai, mãe, irmão (ã) ou enteado e o menor
tutelado do segurado, que dolosamente o assassina, perde o direito de
83
receber o benefício pensão por morte, tendo em vista a legislação ser
omissa nesse sentido ?
Na Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores
Públicos da União), mais precisamente no seu art. 220, a questão está
pacificada ao prelecionar que:
“Não faz jus à pensão o beneficiário condenado
pela prática de crime doloso de que tenha resultado
a morte do servidor”
O Direito Civil, no Livro IV (Direito das Sucessões),
Título I (Da Sucessão em Geral), reza no seu art. 1.814, que:
“São excluídos da sucessão os herdeiros ou
legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou
partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste
contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu
cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.”
Aliás, o Código Civil vai mais além, asseverando que
cabe também a exclusão da sucessão na herança, dos autores em comento,
o fato do mesmo ter acusado caluniosamente em juízo o autor da
herança, ou praticado crime contra a sua honra, ou usado de violência ou de
outros meios fraudulentos para o inibir ou obstar de dispor livremente
de seus bens.
Nem mesmo direito ao usufruto tem o excluído da
sucessão (Parágrafo único do art. 1.816 do CC).
84
Infelizmente a Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os
Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências é
omissa nesse sentido e, a Previdência Social ainda assim não aplica a
analogia, os fins sociais e às exigências do bem comum, delineadas nos
arts. 4º e 5º, da Lei de Introdução do Código Civil
71
e, por conta dessa
grave omissão, vem pagando o benefício pensão por morte mesmo tendo
o dependente dolosamente assassinado o segurado.
Ipso facto, faz-se necessário, que seja urgentemente
acrescida pelo legislador constitucional derivado, em tal caso, a perda da
qualidade de dependente, para o fim do dependente não receber o benefício
previdenciário pensão por morte, pois é inadmissível que o torpe se
beneficie de sua própria torpeza
72
!
71
.Reza os arts. 4º e 5º do Decreto-lei nº 4.657/42, que: “Art. 4º.Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costume e os princípios gerais de direito. Art. 5º.Na aplicação da
lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
72
. A torpeza resulta de qualquer ato vergonhoso, imoral, de todo ato que possa ofender o decoro e os
bons costumes, de toda a ação de maldade, de infâmia, de desonestidade.
85
Capítulo V – REQUISITOS PARA A
OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO
AUXÍLIO - RECLUSÃO
5. 1. Sujeito ativo
Ser dependente do segurado preso é uma das condições
necessária para ter a proteção da Previdência Social, de modo a fazer jus
ao benefício auxílio-reclusão. Para tanto basta estar inserido no rol aqueles
do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, que estão discriminados em três classes: I
– cônjuge; companheiro
73
(a); filho não emancipado menor de 21 anos,
73
. Por respeito à dignidade da pessoa humana e ao tratamento isonômico, ambos delineados no inciso
III, do art. 1º, e art. 5º, da Carta Magna, o Poder Judiciário tem conferido “status” de família àqueles que
86
ou inválido de qualquer idade; equiparados a filhos (menor enteado e
tutelado); II – pais (biológico ou natural); III – irmão (unilateral,
bilateral ou por adoção), não emancipado, menor de 21 anos ou inválido
de qualquer idade; § 2º – o enteado e o menor tutelado, equiparam-se a
filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a
dependência econômica na forma estabelecida em lei; como também estar
relacionado no rol das exceções por nós mencionado no Capítulo anterior,
item 4.10. Nesta qualidade, certamente figurará como sujeito ativo (credor)
do benefício em comento.
Havendo dependentes na mesma classe, o benefício é
divido em partes iguais; e no caso de haver dependentes de mais de uma
classe, os integrantes da classe seguinte perdem o direito ao benefício.
5. 2. Sujeito passivo
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como
uma autarquia federal está incumbido de prover o pagamento (devedor)
do benefício em comento, bem como de todos os demais benefícios
previdenciários, exceto o seguro desemprego. Razão pela qual figura nessa
situação como sujeito passivo.
5. 3. Carência:
Nos termos do artigo 24 da Lei nº 8.213/91, carência
74
vivem em união homoafetivas, razão pela qual o INSS fixou no art. 292 da Instrução Normativa nº
118/05 que: “Por força de decisão judicial (Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0), fica garantido
o direito ao auxílio-reclusão ao companheiro ou companheira homossexual, para recolhimento à prisão
ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o
reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 105 do RPS”.
74
. O artigo 28 do Decreto nº 3.048/99 delineia o dia do início da contagem do período de carência,
levando-se em conta a qualidade de segurados do Regime Geral da Previdência Social.
87
é o número de contribuições mensais indispensáveis para que o
beneficiário, seja ele segurado ou dependente, faça jus ao benefício.
Trata-se de um requisito que segundo Victor
Russomano
75
“não decorre do espírito da Previdência Social, ou seja, suas
finalidades mais nobres e altas. E sim, o resultado de uma necessidade
prática, que obriga o legislador a vincular a concessão do benefício
ou a prestação do serviço a determinado número de contribuições pagas
pelo segurado e pelo empregador, pois destas contribuições
advêm os recursos econômicos para a manutenção do sistema em
pleno funcionamento”
Por força do disposto no inciso I, do art. 26 da Lei nº
8213/91, o benefício auxílio-reclusão independe de carência.
5. 4. Termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício é o da data do efetivo
recolhimento do segurado à prisão (reclusão ou detenção – em regime
fechado ou semi-aberto), se o mesmo for requerido até trinta dias depois
desta. Se o benefício for requerido após trinta dias da prisão, o termo
inicial é a partir da data do requerimento.
Para os beneficiários relativamente incapazes (aqueles
que tem idade entre 16 anos e menos de 18 anos) o termo inicial para o
recebimento do benefício em comento é praticamente o mesmo para os
civilmente capazes, conforme acima exposto.
75
. Mozart Victor Russomano. Comentários a Consolidação das Leis da Previdência Social. São Paulo:
RT, 1977, pág. 112.
88
No que tange aos absolutamente incapazes, por força
do disposto no artigo 3º, incisos I, II e III, do Código Civil, cumulado com
o artigo 198, “caput” e inciso I, do mesmo “Codex”, não ocorre a
prescrição, de modo que a data inicial do benefício será sempre a do
efetivo recolhimento à prisão do segurado.
Se o beneficiário, com idade entre dezoito e menos de
vinte e um anos, se encontrar ausente do país, em serviço público da União,
ou do Estado ou do Município, como por exemplo, comissionado
para estudos técnicos no exterior, ou servindo nas Forças Armadas em
tempo de guerra, também não haverá prescrição, de modo que o termo
inicial será o mesmo do menor absolutamente incapaz, conforme dispõe
os incisos II e III, do artigo 198 do Código Civil, que se aplica
subsidiariamente.
A Lei 8.213/91 até que menciona sobre a prescrição, de
modo incompleto, no seu artigo 79, quando o correto era ter discriminado
sobre o tema numa seção própria e de modo mais abrangente, razão pela
qual, muitas vezes se faz necessário recorrer subsidiariamente da prescrição
delineada no Código Civil.
Ainda sobre o termo inicial do benefício, o
Procurador Federal da Advocacia Geral da União, Miguel Horvath Júnior
76
leciona que o “requerimento tardio efetivado após a liberação do segurado
não gera pagamento do auxílio-reclusão por ausência do risco protegido no
momento do requerimento”. Embora não tenha mencionado em que
dispositivo legal se amparou para assim se expressar, acreditamos que seja
o delineado no artigo 119 do Regulamento da Previdência Social (Decreto
76
. Direito Previdenciário, 7ª edição. São Paulo: Quartier Latin, pág. 313.
89
nº 3.048/99) que reza: “É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a
soltura do segurado”.
Discordamos do entendimento dispendido por Miguel
Horvath Junior, que certamente se fulcrou nesse artigo do RPS. O
Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/98) no artigo em
comento, extrapolou sua função de mero formalizador de normas
administrativas expedidas pelo Poder Executivo, necessárias à execução
da Lei nº 8.213/91.
Num país de significativo numero de analfabetos, de
leigos em relação aos seus direitos subjetivos e, de falta de informação de
direitos sociais pelos órgãos competentes, como é o do nosso país, é
natural que haja demora no requerimento do benefício. Outrossim,
também é inconcebível tal norma, pelo fato das prisões cautelares, na
maioria das vezes, terem um prazo curto. A prisão temporária, v.g.,
prevista na Lei nº 7.960/1989, poderá ser de 5 dias, podendo ser prorrogada
por igual período (art. 2º); na hipótese de crime hediondo, por força do
contido no § 4º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, a prisão temporária será
de 30, prorrogável por período. Outro exemplo é a prisão decorrente do
estado de sítio, que não poderá ultrapassar 10. Tais prazos diminutos
inviabiliza o pedido do beneficio auxílio-reclusão em curtíssimo espaço
de tempo.
Há casos ainda de prisões, como v.g., a prisão em
flagrante, em que o preso-segurado, mediante requerimento de Hábeas
Corpus ou requerimento de liberdade provisória, obtém a sua liberdade
judicial, com ou sem fiança, de modo a sair da prisão antes mesmo de 30
dias, que é o prazo legal para requerer e obter o benefício desde o
inicio da prisão.
90
Portanto, no nosso entendimento, o disposto no artigo
119 do RGP é inconstitucional pelas razões já expostas e, não levou em
conta que o Auxílio-reclusão é um benefício requerido pela camada
social mais pobre do nosso país, o que por si só demonstra a existência de
maior risco a ser protegido; ademais, são pessoas, na sua maioria,
possuidoras apenas de ensino fundamental,cuja escolaridade rudimentar
lhes causa perda de tempo considerável para a obtenção de informações
deste seu direito.
A inserção de tal dispositivo também desconsiderou o
fato de que a Defensoria Pública, quer no âmbito Federal quer Estadual,
como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, não vem
cumprindo o seu papel de orientar e de defender juridicamente os
necessitados, em todos os graus.
5. 5. Termo final do benefício
O termo final do benefício auxílio-reclusão pode se dar
pelas seguintes circunstâncias:
5. 5. 1. Suspensão
Suspende-se o benefício: a) fuga do segurado
(ocorrendo a captura ou sua reapresentação, o benefício é restabelecido); b)
deixar de apresentar trimestralmente atestado de prisão firmado pela
autoridade competente (Delegado de Polícia ou Diretor de Presídio); c)
concessão do livramento condicional – sursis – ou em decorrência da
91
progressão da pena para regime aberto; d) opção pelo recebimento do
auxílio-doença, conforme disposto no § 1º, do artigo 2º, da Lei nº
10.6662003.
Cabe ressaltar, com amparo no “caput” do artigo 2º, da
Lei nº 10.666/2003, que o exercício de atividade remunerada pelo segurado
durante o período em que estiver cumprindo pena em regime fechado ou
semi-aberto, cujo labor o torna contribuinte individual ou facultativo do
Regime Geral da Previdência Social, não causa a perda do recebimento do
auxílio-reclusão por parte dos dependentes.
5. 5. 2. Cessação:
Cessa o benefício auxílio-reclusão nas seguintes
hipóteses: a) soltura do segurado (art. 117 RPS); b) morte do segurado; c)
emancipação ou atingimento da idade de 21 anos dos filhos, irmãos e
enteados do segurado, exceto se inválido; d) extinção da última cota
individual; e) cessação da invalidez, no caso de beneficiário inválido,
recebimento de aposentadoria do segurado, desde optada pelos
dependentes no período de privação da liberdade (§1º, do art. 2º, da Lei nº
10.666/2003).
5. 6. Renda mensal inicial
A renda mensal inicial corresponde a 100% (cem por
cento) do salário-de-benefício, que o segurado recebia, ou do que teria
direito se estivesse aposentado por invalidez na data da prisão.
Além do segurado preso não poder receber nenhuma
remuneração da empresa, nem estar em gozo de benefício auxílio-doença,
92
aposentadoria ou abono de permanência (art. 116 do Decreto nº 3.048/99),
o seu último salário-de-contribuição não poderá ser inferior ou igual a
R$ 752,12
77
(denominada baixa renda), sob pena dos dependentes ficarem
legalmente impossibilidade de receber o benefício auxílio-reclusão.
Segundo o STJ
78
, o momento da verificação do limite
da renda para fins de obtenção do benefício é o do recolhimento do
segurado à prisão, de modo que os dependentes não terão direito no caso
de alteração posterior daquele limite, sob o argumento de que, assim como
a pensão por morte é regida pela data do óbito, o auxílio-reclusão é regido
pela lei vigente ao tempo da prisão.
Se o segurado estava desempregado no momento
do recolhimento à prisão, mas mantinha a qualidade de segurado, tal
situação não é óbice ao recebimento do benefício, inobstante o fato de
seu último salário-de-contribuição na época, atualizado monetariamente,
superar o limite estabelecido pelo artigo 13 da Emenda Constitucional nº
20/88,
79
.
5. 7. Abono anual
É devido o abono anual aos dependentes do segurado
preso. Trata-se de um direito positivado no inciso VIII, do artigo 7º da
77
.De acordo com a Portaria do Ministério da Previdência Social nº 48/09, este valor está vigendo a partir
de 01.02.2009.
78
. STJ, REsp. 760767/SC, Dipp, 5ª T., un. 06.10.05.
79
.TRF 4, AI 200204010550601/RS, Baltazar (Conv.), 6ª T., un., 09.03.05.
93
Carta Magna, posteriormente inserido no Parágrafo único do artigo 40 da
Lei nº 8.213/91.
Este abono, pago junto com o benefício auxílio-
reclusão, também denominado Gratificação Natalina (§ 6º, do artigo 201
da Constituição Federal) , corresponde a 1/12 (um doze avos) do valor do
benefício devido em dezembro, do ano correspondente.
Havendo fração igual ou superior a 15 (quinze) dias, de
recebimento do benefício, será contada como mês integral para efeitos de
cálculos do quantum. Assim, v.g., se o beneficio iniciou em 15 de março,
o abono anual corresponderá a 10/12 (dez doze avos) do valor de R$
752,12 (setecentos e cinqüenta e dois reais e doze centavos), ou seja, no
importe de R$ 626,77 seiscentos e vinte e seis reais e setenta e sete
centavos.
5. 8. Acumulação de benefícios
É vedada a acumulação do benefício auxílio-reclusão
por parte do dependente, com qualquer outro benefício de prestação
continuada, exceto o seguro desemprego (§ 2º do art. 167 do Decreto nº
3.048/99).
Se o segurado, antes da prisão, já estava recebendo o
benefício auxílio-doença ou aposentadoria, não cabe a conversão para
auxílio-reclusão
80
.
80
. È o que preleciona Miguel Horvath Junior, na sua obra Direito Previdenciário, 7ª edição, São Paulo:
Quartier Latin, 2008, pág. 311.
94
Todavia, por opção dos dependentes, o benefício
auxílio-reclusão pode ser convertido em auxílio-doença, aposentadoria por
invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição, ou aposentadoria
por idade.
5. 9. Efeitos da fuga do preso
No caso de fuga do segurado preso, o benefício auxílio-
reclusão será suspenso, conforme determina o disposto no § 2º, do artigo
117 do Decreto nº 3.048/99, que implicitamente tem o amparo do
parágrafo único do artigo 80 da Lei nº 8.213/91. Com o retorno do preso à
prisão o benefício é restabelecido.
A suspensão desse benefício previdenciário em
decorrência da fuga do preso segurado, embora seja uma medida legal, é
“data venia” iníqua, pois a condição de foragido, na prática em nada
melhora a condição de subsistência dos dependentes do segurado,
pelo contrário, agrava. Tampouco a suspensão do benefício intimida a
fuga ou incentiva o seu retorno à prisão para o cumprimento do restante
da pena.
5. 10 Efeitos da morte do preso segurado
Com a contingência da morte do segurado preso em
regime fechado ou semi-aberto, extingue-se o benefício até então recebido
– auxílio-reclusão – pelos dependentes e, gera um outro benefício,
conforme veremos abaixo.
95
5. 10. 1. Morte natural ou provocada
Na ocorrência de morte do segurado preso, o
benefício auxílio-reclusão, concedido aos seus dependentes, será
transformado em pensão por morte (art. art. 118 do Regulamento da
Previdência Social).
5. 10. 2. Morte presumida
Na hipótese de morte presumida
81
do segurado preso,
ainda que após o evento fuga, o beneficiário do até então auxílio-reclusão,
por força do disposto no art. 78 “caput” e § 1º, cumulado com o disposto no
inciso III, do artigo 74, ambos da Lei nº 8.213/91, fará jus ao benefício
pensão por morte, mediante a propositura de uma ação declaratória junto ao
juízo competente, nos termos da Lei Adjetiva e Substantiva Civil e, desde
que cumpridos os requisitos delineados nos respectivos dispositivos
previdenciários em comento.
Para a Previdência Social, a morte presumida se dá
após 6 (seis) meses de ausência do segurado. No caso do segurado preso,
tal medida será possivel na hipótese de não ter certeza da morte, no caso
de acidente, desastre ou catástrofe, em virtude de não ter sido encontrado
ou identificado o seu cadáver. No caso de segurado fugitivo, entendemos
ser também possivel esta medida judicial em comento, quando este
desaparece do domicílio, sem deixar notícia.
Reaparecendo o segurado, o benefício pensão por
morte (presumida) cessará e, os dependentes estão desobrigados de repor os
81
. A morte presumida do segurado é a que lei impõe por presunção, nos casos de ausência, para que os
herdeiros ou dependentes do ausente, desprovidos de meio para a subsistência, possam no prazo legal,
96
valores recebidos, exceto provada a má-fé. Por força do disposto no artigo
154, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, em caso de má fé e após o devido
processo (administrativo e ou judicial) transitado em julgado, o desconto
pela Autarquia Federal (INSS) poderá ser feito de modo integral e por
meses a fio, até atingir o total devido.
Entretanto, alguns julgados dos Tribunais Regionais
Federais vem decidindo que retirar do segurado a totalidade dos valores a
que este tiver direito junto a Previdência Social, como v.g., aposentadoria, a
que faz jus, poderia representar uma séria ameaça à manutenção das
condições mínimas de subsistência e, portanto, incompatível com a
dignidade humana. Assim, uns entendem que o desconto deve ser do
percentual mensal de 30% e outros no percentual 50%
82
.
82
. AC 2002.04.01.024666-3, 6ª T. TRF da 4ª Região, Relator Nylson Paim de Abreu, DJ 19.04.2000.
97
Capítulo VI – A INJUSTA LIMITAÇÃO
DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-
RECLUSÃO IMPOSTA PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 20/98
6. 1. A mudança normativa “ipsis litteris”
Antes da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de
dezembro de 1.998, a redação constante no artigo 201 e respectivos
incisos da Constituição Federal era a seguinte:
“Os planos de previdência social, mediante
contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:
98
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte,
incluídos os resultantes de acidentes do trabalho,
velhice e reclusão (grifo nosso);
II – ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados
de baixa renda;
III – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
IV – proteção ao trabalhador em situação de
desemprego involuntário;
V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher,
ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o
disposto no § 5º e no art. 202.
Com a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998,
artigo 201 e seus respectivos incisos da Carta Magna passaram a ter a
seguinte redação:
“A previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos
da lei a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada;
II – proteção à maternidade, especialmente à
gestante;
III – proteção ao trabalhador em situação de
desemprego involuntário;
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os
dependentes dos segurados de baixa renda (grifo
nosso);
99
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher,
ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado
o disposto no § 2º”.
6. 2. Dúvidas e incongruências de interpretação
surgidas
Da forma como redigido o inciso IV do artigo 201 da
Constituição Federal, a partir da Emenda Constitucional nº 20, fica
impossível para qualquer interprete, por mais erudito que seja e,
independente do método aplicável, se gramatical, histórico, lógico,
teleológico ou sistemático, qual foi a verdadeira intenção que o legislador
constitucional derivado quis dar para a expressão “salário-família e
auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda”.
Alguns interpretes entendem que o benefício auxílio-
reclusão somente é cabível para os segurados de baixa renda. Já outros,
porém, entendem que por se tratar de um benefício em favor dos
dependentes dos segurados, a palavra baixa renda é aplicável a estes, e
não aos segurados.
O INSS como gestor dos valores pecuniários
arrecadados e como responsável pelo pagamento do referido benefício,
após a vigência da Emenda Constitucional 20/98, passou a restringir a
concessão desta prestação securitária aos dependentes dos segurados,
considerando como “baixa renda”, a condição dos segurados, nos moldes
do disposto no artigo 116 e ss. do Regulamento da Previdência Social.
Como a lei ainda não definiu o que é “baixa renda”,
100
com amparo no artigo 13 da Emenda Constitucional em comento, atribuiu à
“baixa renda” naquela época (dezembro de 1998), ao valor inferior ou
igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Atualmente “baixa renda é
considerada como valor igual ou inferior a R$ 752,12 (setecentos e
cinqüenta e dois reais e doze centavos)”.
Deve ser ressaltado que antes dessa Emenda
Constitucional nº 20/98, o benefício auxílio-reclusão era pago sem
esse iníquo redutor, e com base na remuneração de segurado. Essa
mudança ocorreu juntamente com a introdução do Fator Previdenciário,
outro redutor de benefícios, ambas sob o incongruente argumento de
objetivarem a intensificação da correlação entre contribuição e
benefício e, assim, possibilitar a manutenção de um equilíbrio financeiro
e atuarial.
Contrariando o Projeto de Emenda Constitucional
(PEC) do Poder Executivo que se transformou na E. C. nº 20/98, o
tributarista Hugo de Brito Machado
83
assevera que ao se examinar os
balanços gerais da União, nota-se com transparência que as contribuições
para a Seguridade Social não tem gerado déficit, pelo contrário, tem
gerado um superávit. Ocorre que, segundo ele, a União computa apenas as
contribuições dos segurados e a cota patronal, deixando de lado as
contribuições das empresas para a seguridade social, efetuadas com base
no faturamento e no lucro.
Assevera ainda Hugo de Brito, que verbas da
Seguridade Social, mediante leis aprovadas coniventemente pelo
Congresso Nacional, de interesse da União, são destinadas para outras
finalidades. Assevera ainda que tais leis aprovadas pelo Congresso são
83
. Curso de Direito Tributário, 14ª edição. São Paulo: Malheiros, pág. 322.
101
inconstitucionais, pois os recursos da seguridade social, por força do
disposto no § 1º do artigo 195, da Constituição Federal, por constituírem
orçamento próprio, não podem ser empregadas para outros fins, de modo
que devem ser atacadas pelos instrumentos processuais adequados.
A verdade é que a posição adotada pelo INSS, a partir
de então, têm gerado grandes perdas para os dependentes dos segurados
que se encontram presos, principalmente para os filhos menores de idade,
que têm como única fonte de sobrevivência a remuneração proveniente do
trabalho do genitor ou genitora, antes do cerceamento legal de sua
liberdade, de modo a expô-los à marginalidade e à toda espécie de
violência, inclusive de abuso sexual, como forma de buscar a subsistência.
Esta dupla interpretação ocorre não só na doutrina,
como também na jurisprudência, pois o beneficiário ao buscar a tutela
jurisdicional, por vezes tem obtido provimento do benefício auxílio-
reclusão sob o fundamento do juízo competente, de que a “baixa renda”
referida pelo legislador constitucional derivado é a dos dependentes
84
e não
a dos segurados. Outras vezes, o entendimento judicial é de que a “baixa
renda” referida na Constituição Federal (inciso IV, do art. 201), é a dos
segurados
85
e não dos dependentes.
6. 3. A inconstitucionalidade da limitação
imposta
O Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou o
.
84
TRF 3ª Região AC nº 2006.03.99.038825-6 (1150002) – SP – Ac. 10ª T., 19.12.06 – Rel Des. Fed.
Castro Guerra; A.I. 62660. Processo nº 200004010777544. UF: RS – TRF 4ª Região, Sexta Turma,
julgado em 19/06/2001, DJU 11/07/2001 – Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon.
85
. TRF 5ª Região, AC nº 95.0590444-6/PB. Rel. Abdias Oliveira, 1ª T. un., DJ 12.01.99.
102
mérito da Ação Civil Pública
86
promovida pelo Ministério Público Federal
em São Paulo, perante a 2ª Vara Federal da Justiça Federal da Seção
Judiciária de São Paulo – Processo nº 2004.61.83.005626-4, objetivando a
declaração de inconstitucionalidade do inciso IV, do artigo 201, da
Constituição Federal, dado pela Emenda Constitucional nº 20/98, como
também, a inconstitucionalidade do artigo 13 da referida emenda, no que
se refere a “baixa renda”, e o valor atribuído para tal fim, bem como a
procedência da ação, para que seja concedido o benefício auxílio-reclusão
independente da aplicação desse redutor.
No nosso entendimento, a limitação imposta pelo
artigo 13 da Emenda Constitucional nº 20/98, à percepção do benefício
auxílio-reclusão, que gerou a redação vigente do inciso IV, do artigo 201
da Constituição Federal, é inconstitucional, pelo fato de conspirar contra o
princípio da isonomia (art. 5º, “caput”, da Constituição Federal) e, pelo
fato de ter abolido direito e garantia fundamental (inciso IV, do § 4º, do
artigo 60, da Constituição Federal). Também fere o princípio da
solidariedade social, por conceder mediante critério esdrúxulo, benefício a
uns e negar a outros (inciso I, do artigo 3º, da Constituição Federal)
Registram Daniel Machado da Rocha e José Paulo
Baltazar Junior
87
, “que em se cuidando de benefício previdenciário, pode a
legislação previdenciária, em atenção ao princípio da seletividade,
restringir o acesso de determinadas prestações para certos segurados, como
ocorre com o salário-família. No caso do encarceramento do segurado em
86
. Nesta Ação Civil Pública o pedido de tutela antecipada não foi acolhido em nível decisão de primeiro
grau de jurisdição, razão pela qual o “Parquet” interpôs Agravo de Instrumento, cujo provimento foi
acolhido pelo TRF da 3ª Região, atribuindo validade à antecipação da tutela em todo o território nacional.
O INSS inconformado apresentou reclamação junto ao STF, o qual suspendeu a eficácia da decisão
proferida nos autos do Agravo de Instrumento que havia concedido a tutela antecipada, até a apreciação
do seu mérito.
87
Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 8ª edição. Porto Alegre: Do Advogado,
2008, pág. 305
103
regime fechado, o que ocorre, porém, é a perda total da renda mais
relevante para a manutenção da família, que ficaria, sem ela,
completamente desassistida”.
Ousamos discordar dos autores em comento, pelo fato
do salário-família não servir de parâmetro para tal entendimento, pela razão
deste benefício ser um benefício adicional, de modo que por força do
contido no Parágrafo único do artigo 65 da Lei nº 8.213/91, pode ser pago
pelo INSS, cumulado com os benefícios aposentadoria por invalidez,
aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade, desde
que o segurado tenha filhos de qualquer condição, até 14 anos de idade e
ou filhos inválidos de qualquer idade. Já o benefício auxílio-reclusão é um
benefício substitutivo do salário do segurado, que deixa de receber
proventos em decorrência da sua prisão (reclusão).
Segundo ainda o pensamento dos autores supra, “uma
alternativa para que o dispositivo não seja considerado inconstitucional, por
ofensa aos princípios da proteção da dignidade da pessoa humana, seria
considerar que a Emenda Constitucional instituiu um novo teto para o
auxílio-reclusão”.
88
Igualmente, não coadunamos com tal entendimento,
pois num país democrático, onde o preso tem direito-dever de trabalhar
mediante remuneração e, nesta condição de trabalhador remunerado
contribui para a Previdência Social como segurado, de modo que o limite
pecuniário aos dependentes do segurado preso não pode ser diferente (com
redutor de valores) dos demais benefícios em favor dos dependentes
dos segurados previdenciários, sob pena de violação, repito, ao princípio
de tratamento isonômico, de violação à uniformidade e à equivalência
Idem, pág. 305.
104
dos benefícios, estes últimos delineados no inciso II, do artigo 194 da
Carta Magna.
Aplicando ainda no caso em comento, o princípio da
vedação do retrocesso social, impõe-se que o rol de direitos sociais não
seja reduzido em seu alcance de pessoas e quantidade de valores, de modo
a preservar o mínimo existencial. Tal previsão tem o seu amparo implícito
no § 2º, do artigo 5º e no “caput” do artigo 7º da Carta Política, por
enunciar direitos “sem prejuízo de outros que visem à melhoria de sua
condição social”.
Por tais razões, entendemos que padece de
inconstitucionalidade a norma infra constitucional que limita (reduz) o
pagamento do salário-família e do auxílio-reclusão aos “segurados de baixa
renda”
89
. Este princípio já foi empregado pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
90
, ao decidir pela
inconstitucionalidade do artigo 14 da Emenda Constitucional nº 20, que
limitava o valor do salário-maternidade ao teto do Regime Geral da
Previdência Social.
89
. Fábio Lopes Vilela Berbel, na sua obra Teoria Geral da Previdência Social - São Paulo: Quartier
Latin, 2005, à página 209, coaduna com o nosso modesto entendimento, discorrendo sobre a
irracionalidade e a desproporcionalidade do inciso IV, do artigo 201 da Constituição Federal, cuja
redação foi determinada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.
.
90
. STF, ADI 1.946-DF, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16.05.2003.
105
Capítulo VII – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
PREVIDENCIÁRIA DO BENE-
FÍCIO AUXÍLIO - RECLUSÃO
7. 1. Conceito de hipótese de incidência
De início, desejamos esclarecer que a regra matriz,
norma que define a incidência do tributo, ou que descreve fato e estipula
sujeitos da relação como também os termos; inobstante ser aplicado no
âmbito do Direito Tributário
91
, é também cabível nos demais ramo do
Direito, incluindo-se o Direito Previdenciário, razão pela qual neste
91
. Refere-se às relações entre o fisco e os contribuintes, tendo por escopo regular as receitas de caráter
compulsório. Abrange normas de disciplinadoras das atividades financeiras do Estado , regulando sua
receita e despesa. È portanto, a ordenação jurídica da atividade desenvolvida pelo governo para receber e
aplicar os meios econômicos indispensáveis à consecução de seus fins.
106
capítulo discorremos de um modo dócil e condensado sobre a sua
aplicabilidade no conjunto de normas que amparam o trabalhador e seus
dependentes, garantindo-lhes os benefícios da Previdência Social,
especificamente o benefício auxílio-reclusão, tema desta obra.
Sobre a expressão “conceito” trata-se de uma
enunciação do pensamento por meio escrito e falado, derivado do latim
“conceptus”. Em geral, todo o processo que torne possível a descrição, a
classificação e a previsão dos objetos cognoscíveis. Assim entendido, esse
termo tem significado generalíssimo e pode incluir qualquer espécie de
sinal ou procedimento semântico, seja qual for o objeto a que se refere,
abstrato ou concreto, próximo ou distante, universal ou individual, etc.
Para Geraldo Ataliba
92
, a hipótese de incidência “É
portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo
legislador fazendo abstração de qual fato concreto. Por isso mera ‘previsão
legal’ (a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral)”.
7. 2. Descrição da hipótese de incidência
É primeiramente a descrição legal de um fato. É a
formulação hipotética, prévia e genérica contida na lei, de um fato, o
espelho do fato, a imagem conceitual de um fato, seu desenho.
Ao contrário do Direito Tributário, que de certa forma
representa uma subordinação e restrição Estatal sobre o indivíduo (pessoa
física e jurídica), razão de sofrer interpretação restritiva, em observância ao
princípio da legalidade, o Direito Previdenciário se fulcra principalmente
92
. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª edição.São Paulo, Malheiros Editores: 2005, pág. 58.
107
nos princípios norteadores da proteção e garantia aos direitos fundamentais,
já que os benefícios dele oriundos, se constituem em direitos sociais
protegidos pela Constituição Federal.
Como bem ensinava Feijó Coimbra
93
, no campo da
proteção social, as prestações referidas aos riscos se tornam devidas, como
vimos, desde que, previsto em lei um desses riscos, como elemento
material da hipótese de incidência da lei, no instante e local pressuposto,
no mundo fático essa hipótese se venha materializar, criando um estado de
necessidade para o trabalhador ou para seus dependentes. A materialização
da hipótese legal gera, para o beneficiário (segurado ou dependente) um
direito subjetivo inquestionável, cujo não atendimento pela instituição
(INSS) dará ao seu titular ação para reclamar a prestação.
Partindo dessas premissas podemos decompor a
hipótese de incidência previdenciária, em especial no âmbito do benefício
auxílio-reclusão, que está disciplinada no artigo 80 da Lei º 8.213/91 e nos
artigos 116 “usque” 119, do Decreto nº 3.048/98, nos seguintes critérios:
1) material, 2) espacial, 3) temporal, 4) pessoal e 5) Quantitativo.
7.2. 1. Critério material
O critério material da hipótese de incidência no âmbito
previdenciário é formado, invariavelmente, por um verbo transitivo e
pessoal, seguido do seu complemento ou estado de terminada pessoa,
consistente em ser, em dar ou em fazer, com fulcro nas normas que
delineiam sobre filiação, proteção, manutenção e cotização.
93
. Direito Previdenciário Brasileiro, 7ª edição. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1997, pág. 122.
108
Assim, no âmbito do benefício auxílio-reclusão
94
, o
critério material é estar preso o segurado de baixa renda, em regime
fechado ou semi-aberto; sem o recebimento de remuneração por parte da
empresa; e não estar percebendo os benefícios auxílio-doença, ou
aposentadoria, ou abono de permanência em serviço
95
.
7. 2. 2. Critério espacial
Este critério determina ou delimita o local ou espaço
onde ocorrerá os fatos delineados no critério material. Geraldo Ataliba
96
leciona que este critério indica explicita ou implicitamente o lugar onde
ocorrerá o fato imponível – fato concreto da via real, inserido no mundo
fenomênico.
Por não se tratar o benefício auxílio-reclusão de uma
lei municipal, nem de uma lei estadual, e sim, uma lei federal, essa
perspectiva genérica do espaço territorial da hipótese de incidência é
aplicável em todo o território nacional, e quando cabível aplicável é o
princípio da exterritoriedade
97
.
94
. A razão desta Ratio Legis é proteger os dependentes do segurado de baixa renda que ficarem
privados de recursos para a sua subsistência, provindos do trabalho do segurado, em decorrência da
prisão deste.
95
. O benefício abono permanência em serviço foi extinto pela Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994.
Tratava-se de um estímulo para os segurados continuar trabalhando, se homem, já com 35 anos de
contribuição, se mulher com 30 anos de contribuição, sem requerem o direito à aposentadoria. Para os
segurados que completaram todos os requisitos da Lei, antes de sua revogação, este tem o direito
adquirido.
96
. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª edição. São Paulo: Melhoramentos, pág. 104.
97
. Princípio pela qual se aplica a norma em território de outro Estado, segundo as convenções e normas
internacionais.
109
7. 2. 3. Critério temporal
O critério temporal é um fenômeno que dependerá da
ocorrência de fatos concretos futuros delimitados na norma e condicionado
a certa temporariedade. O tempo é um evento gerador de efeitos ou
conseqüências. Na hipótese do fato ter ocorrido antes do tempo previsto na
norma, não terá conseqüência alguma por ausência de preceito.
No caso do benefício auxílio-reclusão, a delimitação
normativa temporal incide de forma explícita. Dá-se o início da incidência
do direito ao benefício, a partir do recolhimento do segurado ao sistema
prisional, se requerido até 30 dias após a prisão (artigo 116, § 3º c.c. art.
105, I, Decreto nº 3.048/99); se requerido após esse decurso temporal, o
início do benefício ocorre a partir da data do requerimento (artigo 116, § 3º
c.c. art. 105, II, do já citado dispositivo).
Havendo beneficiário absolutamente incapaz, o início
do benefício é a partir do recolhimento do segurado à prisão, independente
do requerimento ter sido feito posteriormente pelo beneficiário ou por
quem o represente (Parágrafo único do artigo 103 c.c. inciso I, do artigo
198 do Código Civil).
O benefício é suspenso: no caso de fuga do
segurado; na hipótese de recebimento de auxílio-doença no período de
privação da liberdade; por falta de apresentação trimestral do atestado
firmado pela autoridade competente comprovando a prisão; ocorrendo o
cumprimento da pena; quando o segurado passar a cumprir a pena em
regime aberto ou adquirir o livramento condicional (sursis).
110
Há a extinção do benefício: na ocorrência de soltura
do segurado preso (no caso v.g. de obtenção da liberdade provisória); na
hipótese de morte do segurado (transforma-se em pensão por morte), ou
morte do beneficiário; na emancipação ou maioridade de 21 anos dos
filhos, enteados e irmãos do segurado (exceto se inválido); na cessação da
invalidez dos dependentes inválidos; na concessão da aposentadoria
durante o período da prisão; na extinção da cota individual.
Por força do disposto no Regulamento da Previdência
Social, o requerimento do benefício efetuado após a libertação do
segurado não gera o pagamento do auxílio-reclusão, por presunção de
inexistência de risco protegido no momento do requerimento (artigo
119 do RPS)
98
.
Entendemos, como já mencionado no Capítulo V, que
o chefe do Poder Executivo, ao inserir o contido no artigo 119 do
Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/98), extrapolou sua
função de mero formalizador de normas administrativas necessárias à
execução da Lei nº 8.213/91.
O Presidente da República, ao expedir normas de
caráter administrativo, deve fazê-las visando a facilitação da execução da
lei dependente de regulamentação; jamais criando ou modificando lei por
decreto, como ocorreu no exemplo em comento. Trata-se, portanto, com
observância ao disposto no artigo 103 e respectivos incisos, da Carta
Política e na Lei nº 9.868/99, de uma norma inconstitucional, passível de
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN).
98
. Reza o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 que: “è vedada a concessão do auxílio-reclusão após a
soltura do segurado”.
111
7. 2. 4. Critério pessoal
Já o critério pessoal identifica e delimita os sujeitos
que compõe a relação jurídica estabelecida pelo acontecimento de um fato
hipoteticamente previsto na norma, no caso em comento, no benefício
auxílio-reclusão. É composto de sujeito ativo, que é o detentor do direito
subjetivo conferido pelo direito objetivo e, de sujeito passivo, do qual se
exige o cumprimento da obrigação previdenciária.
Na configuração do sujeito ativo é levado em conta a
pessoa que sofre os efeitos do risco social, ainda que outra seja a que
receberá as prestações devidas pela Previdência Social. Sendo assim, o
sujeito ativo são os dependentes de baixa renda e não o segurado.
O sujeito passivo no benefício em referência é o
responsável pelo pagamento do benefício, no caso o Instituto Nacional do
Seguro Social – INSS –, autarquia federal criada a partir da Lei nº 8.029/90,
que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação e nas
de pagamento de benefícios e prestação de serviço aos segurados e
dependentes do Regime Geral da Previdência Social.
7. 2. 5. Critério quantitativo
É um critério normativo que possibilita o raciocínio
para se chegar ao quantum pecuniário do benefício, através do salário-de-
benefício (este método leva em consideração basicamente dois fatores: o
valor das contribuições vertidas pelo segurado e o lapso de tempo no qual
foram recolhidas estas contribuições.
112
No caso do benefício auxílio-reclusão é considerado
também o fator redutor imposto pela Emenda Constitucional nº 20/98, que
restringe a concessão desta prestação securitária aos dependentes do
segurado de baixa renda. Como a lei ainda não definiu os beneficiários
deste benefício, são considerados como tais àqueles que atualmente tem
uma renda bruta mensal ou igual a R$ 752,12
99
(setecentos e cinqüenta e
dois reais e doze centavos).
Na redação primitiva da Lei nº 8.213/91, a alíquota
aplicável correspondia a 80% do valor da aposentadoria a que teria direito
o segurado, se estivesse aposentado na data do seu recolhimento à prisão,
mais tantas parcelas de 10% do valor da aposentadoria quantos fossem os
dependentes, até o máximo de duas.
Atualmente, e desde a vigência da Lei nº 9.032/95, a
alíquota ou percentual aplicável, para fins de concessão desse benefício, é
de 100% do salário-de-benefício.
Para o fim de apuração do salário-de-benefício, o
termo inicial do período de cálculo, para os segurados filiados à
Previdência Social até 29 de novembro de 1999, será a partir de julho de
1994 (artigo 3º, da Lei nº 9.876/99) e, equivalente à média aritmética
simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de
todo esse período contributivo.
Estando o segurado desempregado, quando de sua
prisão, mas desde que mantida a sua qualidade de segurado (§ 1º do artigo
116 do Decreto nº 3.048/99 c.c. artigo 15 “caput” e incisos, da Lei nº
99
. Esta lei incongruentemente desampara a família do segurado com renda maior que este limite legal.
Esclarecemos ainda que tanto a doutrina como a jurisprudência, divergem quanto ao sujeito de “baixa
renda”, ora esta decide e aquela preleciona que é o segurado preso, ora que é o dependente do segurado.
113
8.213/91, cujo lapso temporal sem recolhimento das contribuições
previdenciárias, pelas razões neles inseridas, é tido como período de
graça), o fato do último salário percebido, ultrapassar
100
o teto considerado
“baixa renda” pela E.C. 20/98, não é obstáculo para o recebimento do
auxílio-reclusão. Se o segurado foi preso antes da EC nº 20/98, não se
aplica o referido redutor.
Os Textos Constitucionais dos artigos 7º, inciso IV e
201, inciso IV, § 2º, cumulado com o artigo 2º, da Lei nº 8.213/91, impõe
que os benefícios previdenciários, incluindo-se o auxílio-reclusão, não seja
inferior ao valor do salário mínimo.
7. 3. Outros preceitos de incidência
Ainda sobre a hipótese de incidência, leciona Alfredo
Augusto Becker
101
, que ela “pode consistir em qualquer fato (sentido lato)
positivo ou negativo, seja de natureza física, biológica psíquica, econômica,
política, religiosa, etc”.
Assim, merecem destaques os preceitos, ainda que
secundários à sua importância, mais como um complemento normativo
desse benefício: 1) a forma de pagamento, 2) o local de pagamento.
7. 3. 1. Forma de pagamento
É uma prestação de execução continuada, de cunho
pecuniário.
100
. AC do TRF 4ª Região – Apelação nº 38840 – Processo nº 2000.04.01.138670-8 – RS, 6ª Turma, Rel.
João Surreaux Chagas, DJU 22.08.2001.
101
. Teoria Geral do Direito Tributário, 3ª edição. São Paulo: Lejus, 1998, pág. 325.
114
7. 3. 2. Local de pagamento
No local onde o dependente reside (domicílio) com
ânimo definitivo. Não se confundem domicílio e residência, esta expressão
significa o local no qual a pessoa habita, já aquela tem maior alcance,
englobando a noção de residência e a vontade da pessoa ali exercer as suas
atividades
102
.
102
.Roberto Denise Lisboa. Manual de Direito Civil, volume 1, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2.008,
pág. 281.
115
Capítulo VIII – O TRABALHO DO PRESO E
SEUS REFLEXOS DECOR-
RENTES DA APLICABI-
LIDADE DO DIREITO
PREVIDENCIÁRIO
8. 1. O Trabalho humano
Num sentido amplo, trabalho pode ser considerado
como toda e qualquer atividade, não se perquirindo a respeito do agente, da
natureza ou da sua destinação. No que tange a atividade humana, a visão
adotada é a restritiva, justificando-se a interação do trabalho como órbita do
Direito, pois a atividade humana pode ter uma natureza econômica, ou não.
116
O homem num simples caminhar já realiza trabalho
decorrente da energia potencial se transformar em movimento. Trata-se de
um fato voluntário que, em regra nenhuma conseqüência acarreta, embora
apto a gerar direitos, transformá-los, conservá-los ou extingui-los, hipótese
em que se convola em ato jurídico ou negócio jurídico. Não precisa ser
muito criativo para se imaginar situações em que um mero caminhar (ou
um correr, enquanto caminhar aceleradamente) possa ter todas essas
implicações
103
.
É evidente, como bem leciona Maurício Godinho
Delgado
104
, que a palavra trabalho em sentido “lato”, tem uma
inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser
humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres
irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa
humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da
humanidade. É em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou
criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.
Sendo o trabalho um conjunto de atividades humanas,
intelectuais e ou braçais, que geram uma utilidade e, partindo da premissa
de que relação de trabalho é o gênero (todo o trabalho humano) e tem
como espécies as diversas relações jurídicas de trabalho, sejam elas
subordinadas ou não, remuneradas ou não, podemos indicar as seguintes
espécies:
a) relações de trabalho disciplinadas pela Constituição
Federal, Consolidação das Leis do Trabalho e leis
103
. Coadunamos com entendimento Rodnei Doreto Rodrigues e Gustavo Doreto Rodrigues sob o tema
- A Nova Competência da Justiça do Trabalho – Uma Abordagem Inicial, “in” Justiça do Trabalho:
Competência Ampliada. Coordenadores Grijaldo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava,
às pág. 451.
104
. Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, São Paulo: LTr, 2008, pág. 286.
117
esparsas, sejam elas de relações individuais (relações de
emprego) e coletivas (relações entre categorias
profissionais, econômicas e diferenciadas),
representadas pelos sindicatos;
b) relações de trabalho com o Estado, abrangendo todos
os agentes públicos, sejam eles agentes políticos;
particulares em colaboração com o Estado; servidores
públicos civis (estatutários, empregados públicos ou
temporários) ou militar (art. 42, § 3º, da Carta Magna);
c) relações de trabalho disciplinadas pelo Direito
Comum, como v.g., Direito Civil, Direito de Defesa do
Consumidor e leis esparsas, mediante contratos ou
consumo, em cuja relações o prestador de serviços é
pessoa natural;
d) relações de trabalho proibido, como v.g. trabalho
em cassinos, jogos de bicho, trabalho infantil, trabalho
escravo, exploração do sexo, como v.g.: lascívia,
favorecimento da prostituição, casa de prostituição,
rufianismo, tráfico internacional de pessoas, tráfico
internos de pessoas (arts. 227, 228, 229, 230, 230-A e,
231, todos do Código Penal);
e) outras relações de trabalho, assim denominadas,
porque são reguladas pelo Direito, como por exemplo, o
trabalho do cônjuge ou companheira que presta serviços
no lar, e o trabalho do preso em regime fechado ou
semi-aberto (Lei de Execução Penal).
118
8. 2. O Trabalho do preso no sistema prisional
A espécie de relação de trabalho a respeito da qual
nos interessa dissertarmos neste capítulo é a do trabalho do preso (regime
fechado
105
e semi-aberto), seja a prisão em decorrência de condenação
criminal transitada em julgado ou prisão provisória, seja a prisão
decorrente de decisão judicial cível.
Por força do disposto nos artigos 28, e 39-V da Lei nº
7.210, de 11 de julho de 1984 (Execução Penal), o trabalho do preso é um
direito e um dever seu, de modo que o Estado tem de ofertá-lo em
condições de mantença da dignidade humana daquele, sem a imposição de
castigos corporais ou outras formas de punição ativa.
O trabalho do preso, seja ele interno – art. 31 (dentro do
sistema prisional) ou externo – art. 33 (fora do sistema prisional) por força
do contido também no artigo 29 da Lei de Execução, deve de ser
remunerado (é proibido a exigência de prestação de serviços sem qualquer
benefício ou remuneração), não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos)
do salário mínimo, levando-se em conta a habilitação e a condição pessoal
do preso e as oportunidades ofertadas pelo mercado (art. 32). A jornada
de trabalho não pode ser inferior a seis e nem superior a oito horas diárias,
com descanso aos domingos e feriados.
Cabe antes ressaltar que, embora a lei preveja ser
facultativo o trabalho do preso provisório
106
, consagrada a possibilidade de
105
. O Regime Disciplinar Diferenciado, introduzido pela Lei nº 10.792/2003 é apenas uma sub divisão
do regime fechado, mais rigoroso e exigente, não se tratando de um quarto regime de cumprimento
de pena.
106
. Assim preleciona a Súmula 718 do STF: “Admite-se a progressão de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória”.
119
haver a execução provisória da pena, cremos que está ele obrigado a
desempenhar alguma atividade no estabelecimento onde se encontre, pois
se pretende progredir de regime, passando v.g., do fechado para o semi-
aberto, torna-se essencial que trabalhe, a fim de ser avaliado, quanto ao
mérito, nas mesmas condições de igualdade dos demais condenados.
Quanto à prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas pelo condenado criminalmente, por se tratar de pena
alternativa ao encarceramento, imposta pelo juizo criminal, tais serviços
(tarefas), por força do disposto no artigo 46, § 1º, do Código Penal, não são
remunerados, são gratuitos.
O artigo 39, inciso V, da Lei de Execução Penal
107
é
claro no sentido de que o trabalho é um dever do preso, logo,
obrigatoriedade. Inobstante o Estado não poder forçá-lo a cumprir qualquer
atividade, tarefa ou ordem, mediante punição (como v.g., a inserção em
solitária), tem este, com amparo no artigo 50, inciso VI da Lei em
comento
108
, o direito de considerar tal atitude de inércia (recusa ao
trabalho), como falta grave, após a indispensável sindicância para tanto, na
qual deve ser assegurado ampla defesa.
Tal falta grave (recusa ao trabalho) gerará anotação no
prontuário do preso e, como conseqüência dessa conduta, seja ele
condenado com trânsito em julgado ou preso provisório, perderá, se estiver
em regime semi-aberto, o direito à saída temporária, pois em tal regime
pode obter autorização do juízo da execução para saída temporária, sem
vigilância direta, para: I – visita à família, II – freqüência a curso supletivo
107
. Dispõe a Lei de Execução no seu artigo 39 - V que: Constituem deveres do condenado: V – execução
do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”.
108
. Assim reza o artigo 50 – VI, da Lei de Execução: Comete falta grave o condenado à pena privativa
de liberdade que: VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei”.
120
profissionalizante, bem como de instrução superior do segundo grau ou
superior, na comarca do juízo da execução; III – participação em atividades
que concorram para o retorno ao convívio social (art. 122 LEP); além da
perda ao direito à progressão e à remição.
O preso em regime fechado que for condenado mediante
sindicância a pena grave decorrente v.g., de recusa ao trabalho interno
(dentro da prisão) ou trabalho externo (fora da prisão), também perderá o
direito à progressão de regime e o direito à remição, conforme delineado
nos artigos 112 e 126 “usque” 129 da LEP, começando o novo período a
partir da data da infração disciplinar.
8. 3. A Progressão de Regime e a Remição da
Pena decorrente do trabalho do preso
O trabalho do preso, além da remuneração e de
constituir a mais importante forma de reeducação e ressocialização, busca
incentivá-lo ao trabalho honesto e a proporcionar lhe, se possível, uma
formação profissional que não possui. Também é uma oportunidade para a
redução da pena, por meio da remição.
A progressão de regime da pena é a mudança do regime
de prisão, como por exemplo, de fechado para semi-aberto, e de semi-
aberto para aberto.
Já a remição da pena é o resgate da pena pelo trabalho,
proporcionando ao condenado a possibilidade de diminuição da pena,
conforme exerça uma tarefa atribuída pela direção do presídio (cadeia, casa
de detenção, penitenciária, etc.).
121
O benefício – remissão – decorre da obrigatoriedade do
trabalho, imposta como um dos deveres do preso. Para cada 3 (três) dias
trabalhado reduz-se 1 (um) dia de pena. Na hipótese do preso ficar
impossibilitado de prosseguir no trabalho, em decorrência de acidente,
deverá continuar a se beneficiar da remição (art. 126, § 2º da LEP).
Embora não exista previsão legal para a remição da
pena pelo estudo, o estudo do preso, é sabido, serve de laborterapia, pois
tem o fito de ressocialização e propicia ao preso, melhores e mais
adequadas condições de disputa no mercado de trabalho após o
cumprimento da pena. Na jurisprudência há divisão sobre essa
possibilidade, sem se poder apontar corrente majoritária.
À luz da lógica e por princípio de justiça, a escorreita
exegese do artigo 126 da Lei de Execução Penal deve compreender
também, no conceito de trabalho, a atividade escolar do preso, por sua
transcendental importância como fator de promoção humana e poderoso
instrumento de reforma de vida e costumes. Comprovado que o preso
freqüentou aulas em curso patrocinado pelo sistema penitenciário, faz jus à
remição de penas, na proporção de um dia para cada doze horas de efetiva
atividade escolar.
Se “o estudo é a luz da vida”, como entendem e
proclamam os pedagogos, e se “abrir escolas é fechar presídios”, estudar
é uma forma de trabalho com sofisticação de criação, de produção e de
aprimoramento
109
.
109.
Coaduna com o nosso entendimento o Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, quando
na qualidade de relator proferiu o r. acórdão no Agravo nº 70016246522, 5ª Câmara, TJRS, v.
unânime, 06.09.2006.
122
Caso o trabalho não tivesse valor para fins de remição,
deveria o condenado ter sido lembrado previamente a respeito. Não há
como abusar de boa fé do preso que, colaborando na própria redução, se
dispõe a trabalhar. Ademais, deve ser permitido o trabalho artesanal se não
for possível a execução de outras tarefas diante da impossibilidade de
recursos materiais da administração pública.
Tendo o preso desenvolvido a atividade artesanal por
falta de oferta de trabalho por parte do Estado, não obstante o enunciado no
artigo 32, § 1º, da Lei de Execução Fiscal, deve ser contado tal período,
para efeito de remição
110
.
8. 4. O Trabalho do preso e a inexistência de relação
de emprego
O Trabalho do preso é de suma relevância no processo
de reeducação e ressocialização, elevando-se à condição de instrumento de
afirmação de sua dignidade humana, e por força do disposto no artigo 28, §
2º, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), não está sujeito ao
regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim sendo, o trabalho do
preso não goza dos benefícios (como v.g.: 13º salários, férias, horas extras,
FGTS) previstos na legislação trabalhista.
A justificativa do legislador constitucional derivado
para que o trabalho do preso seja prestado sem o amparo da relação de
emprego delineado na CLT, estaria nos contornos bem diferenciados do
referido labor, visto como “dever social”, com finalidade preponderante
“educativa” (art. 28 da LEP) e, de significativa importância na
110
. RJDTACRIM, volume 5, página 32, janeiro/março. 1990 – Rel. Barreto da Fonseca.
123
“ressocialização do presidiário”, inobstante alguns dos presos nunca terem
tido a oportunidade de socialização.
Em razão da inexistência de relação de emprego entre o
preso e o tomador de serviços (empresa), não se pode admitir que a
empresa terceirize toda a sua atividade ou produção para o presídio, sob
pena de fraude às relações de trabalho, inaceitável prejuízo ao nível de
emprego o que também constituiria uma ofensa no âmbito da ordem
econômica, fundada esta, sobretudo na valorização do trabalho humano e
da livre iniciativa, por gerar enorme concorrência desleal com as demais
empresas, que admitem empregados e arcam com os custeios dos direitos
trabalhistas e previdenciários.
Pela mesma razão (inexistência de relação de emprego
entre o preso contratado e a empresa contratante) é imprescindível que seja
observado por esta e fiscalizado pelos órgãos públicos (Auditores Fiscais
do Ministério do Trabalho e Emprego) e pelos Sindicatos pertinentes à
categoria laboral, o limite máximo de 10% (dez por cento) do número de
empregados ativados em cada empresa com quem o presídio (penitenciária,
casa de detenção, delegacia, etc) ou centro de ressocialização mantenha
parceria (convênio), seja no trabalho externo, seja no trabalho interno e nas
oficinas de trabalho, de iniciativa privada, conforme delineado nos artigos
34, “caput” e § 1º e 2º, cumulado com os artigos 36 e 37 da Lei de
Execução Penal.
O limite de 10% (dez por cento) de presos para o total
de empregados na obra (serviço público ou privado) deve ser aplicado
sistematicamente, tanto para o serviço externo, como analogicamente
para o serviço interno, incluindo-se os trabalhos em oficinas de trabalho
de apoio aos presídios. Outrossim, o preso quando na prestação de
124
trabalho, jamais pode servir de mão-de-obra barata para as empresas
privadas ou públicas.
Cabe ainda ressaltar, que o inciso II da Súmula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), expressamente afasta a
possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício de emprego
“com órgãos da Administração Público Direta, Indireta ou Fundacional”,
mesmo em se tratando de contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta
111
, em razão da ausência do requisito constitucional
do concurso público (artigo 37, II e § 2º, da Carta Política).
A Orientação Jurisprudencial nº 321 da SDI-I do TST,
em redação determinada pela Resolução nº 129/2005 é no sentido de que:
“Vínculo empregatício com a Administração Pública. Período anterior à
Constituição Federal de 1988. Salvo os caso de trabalho temporário e de
serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019/1974, e 7.102/1983, é
ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se
o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive
ente público, em relação ao período anterior à vigência da Constituição
Federal de 1988”.
8. 5. A suspensão do contrato de trabalho e a
dispensa por justa causa em decorrência da
prisão.
A prisão (reclusão) do empregado, seja ela de
natureza criminal ou civil, torna impossível a prestação de serviço perante
111
.
Juridicamente significa uma simulação que consiste em ocultar o verdadeiro interessado num ato
jurídico, fazendo aparecer um terceiro em seu lugar.
125
o seu empregador; razão pela qual não ocorre o pagamento de salário por
parte deste. Durante esse período o contrato de trabalho permanece
suspenso, razão pela qual o empregador, como medida de cautela, deve
requerer uma certidão de seu recolhimento à prisão. E como não há
pagamento de salário, os dependentes (familiares) do empregado-segurado
preso devem buscar junto ao INSS, o benefício auxílio-reclusão.
Ocorrendo a condenação criminal, com o seu trânsito
em julgado
112
, caso não haja a suspensão condicional da pena (sursis),
neste caso o empregador poderá dispensá-lo por justa causa, com fulcro na
alínea “d”, do artigo 482, da CLT, sob o entendimento teleológico da
inviabilidade do empregado em continuar prestando serviços para
o empregador.
Entretanto, caso o empregador decida pela rescisão
contratual do empregado preso, mesmo não havendo decisão judicial de
condenação transitada em julgado, a mesma deverá ser sem justa causa,
com o correspondente pagamento de todas as verbas salariais e
indenizatórias pertinentes a uma demissão imotivada. Neste caso deverá
notificá-lo na prisão, pelo correio, com Aviso de Recebimento – AR, para
nomear um procurador, a fim de receber as verbas rescisórias e dar
quitação; ou através de um representante, comparecer no local onde o
preso se encontra e proceder o pagamento das verbas em comento.
Tendo o empregado mais de um ano de relação
empregatícia, é necessário que a rescisão contratual seja homologada no
sindicato da categoria dos empregados ou na Delegacia Regional do
Trabalho, caso em que haverá a necessidade de um procurador nomeado
112
. Conceito de decisão ou condenação judicial transitada em julgado: “É a decisão judicial que não
cabe mais recurso”.
126
pelo empregado recluso, com poderes específicos para representá-lo.
Na hipótese da prisão do empregado ter relação com o
contrato de trabalho, como v.g., no caso deste praticar crime de furto, ou
de roubo, ou latrocínio, de bens
113
do empregador; nestes casos não há a
necessidade de aguardar o trânsito em julgado da condenação criminal. A
demissão deve ser imediata, na mesma data do fato criminoso ou na data
que tomou conhecimento formal
114
da pratica criminosa e, por justa causa,
nos termos do disposto na alínea “a”, do artigo 482, da Consolidação das
Leis do Trabalho. Se esta medida não for tomada com imediatidade,
entender-se-á que houve o perdão tácito do empregador.
8. 6. Normas de segurança e medicina do trabalho
aplicáveis ao preso
Por força do disposto no § 1º, do artigo 28 da Lei da
Lei de Execução Penal aplicam se ao trabalho do preso, seja este prestado
internamente (dentro do sistema prisional) ou externamente (fora do
sistema prisional) toda a organização e os métodos preventivos e
paliativos relativos à segurança, medicina e higiene do trabalho,
discriminados na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
115
e, nas
113
. Segundo Flávio Augusto Monteiro de Barros, na sua obra Manual de Direito Civil, vol 1, São
Paulo: Editora Método, 2005, às pág. 171: BENS “são coisas materiais ou imateriais que tem valor
econômico e que podem servir de objeto numa relação jurídica”
114
.”A resilição por justa causa exige do empregador a comprovação do cometimento de falta grave pelo
obreiro” (TRT 9ª Região, ACO 13713/2006, Rel. Ubirajara Carlos Mendes, DJPR 12.05.2006).
115
. A Consolidação das Leis do Trabalho, texto básico do Direito do Trabalho no Brasil, passou a ter
vigência em 10.11.1934, fruto da necessidade de renovação do país, assumida pelo então Presidente da
República Getúlio Vargas, pelo Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho e materializada pelo
grupo de juslaboralistas encabeçados por Luiz Augusto do Rego Monteiro, quem a coordenou e a
presidiu, bem como por Oscar Saraiva, Segadas Viana, Dorval Lacerda e Arnaldo Süsseckind, tem por
finalidade dispor aos operadores do direito, um conjunto de princípios e de normas que regulam as
relações entre empregados, empregadores e de ambos com o Estado, para efeitos de proteção e tutela do
trabalho.
127
Normas Regulamentadoras de Segurança e Saúde no Trabalho (NR’s) ,
contidas na Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do
Trabalho e Emprego (MTE).
Como já mencionado anteriormente, é na CLT mais
precisamente que vamos encontrar medidas de proteção ao trabalhador, em
face das más condições de higiene e segurança nos locais de trabalho
(empresas). É na CLT que encontramos os ordenamentos legais para os
empresários (empregadores) aplicarem no sentido de evitarem os riscos de
acidentes do trabalho e doenças ocupacionais de seus empregados,
incluindo-se o trabalhador preso que lhe presta serviços na sua sede ou
filial, bem como as medidas coercitivas para se alcançar tais objetivos.
No Capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho
encontramos dezesseis Seções dispondo sobre a Segurança e a Medicina
do Trabalho (art. 154 “usque” 201). A medicina do trabalho compreende
o estudo das formas de proteção à saúde do trabalhador enquanto no
exercício de sua atividade, indicando medidas preventivas (higiene do
trabalho), e remediando os efeitos através da medicina do trabalho
propriamente dita.
A segurança do trabalho, por seus aspectos técnicos,
em face da ação traumática e não patogênica, pertence à engenharia do
trabalho, não obstante a conexidade com a medicina do trabalho. “A
medicina e a segurança do trabalho é a denominação que trata da proteção
física e mental do homem (trabalhador), com ênfase especial para as
modificações que lhe possam advir do seu trabalho profissional. Visa,
principalmente, as doenças profissionais e os acidentes do trabalho”
116
.
116
. Valentin Carrion. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 32ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, pag. 171.
128
Por força do disposto no artigo 157 da CLT, cabe às
empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do
trabalho; instruir os empregados, através de ordem de serviço, quanto às
precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças
profissionais; adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo
órgão regional competente; facilitar o exercício da fiscalização pela
autoridade competente; quando necessário, fornecer gratuitamente EPI’s
(Equipamentos de Proteção Individual) e EPC’s (Equipamentos de
Proteção Coletiva) aos seus empregados.
Aos trabalhadores, incluindo o preso, cabe observar
as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções
através de ordem de serviço fornecidas pelo empregador, quanto às
precauções a tomar para se evitar acidentes do trabalho e ou doenças do
trabalho; colaborar com a empresa na aplicação das medidas preventivas e
paliativas de segurança e medicina do trabalho, v.g., uso de EPI’s e de
EPC’s , sob pena de até ser demitido por justa causa (art. 158 da
Consolidação das Lei do Trabalho).
Como não existe a relação de emprego e sim relação
de trabalho entre o preso e o tomador de serviços, é evidente que o preso
não será demitido por justa causa, na hipótese de descumprir as normas de
segurança, higiene e medicina do trabalho. Todavia, preceitua o artigo 39,
inciso V, da Lei de Execução Penal que é seu dever a execução do trabalho,
das tarefas e das ordens recebidas. E o artigo 50, incisos IV e VI,
preceituam ser falta grave o preso provocar acidente de trabalho, bem
como inobservar, entre outros o dever previsto no inciso V, do art. 39 da
Lei em comento. Como também preceitua o artigo 127 da Lei em comento
que, no caso de punição por falta grave, haverá a perda do direito ao tempo
remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.
129
É da competência do Ministério do Trabalho e
Emprego, mais especificamente das Delegacias Regionais do Trabalho, e
em especial dos Auditores Fiscais do Trabalho, ou daquelas que exerçam
funções delegadas (art.626 da CLT, Convenção nº 81 da Organização
Internacional do Trabalho – OIT – e Decreto nº 95.461/87, art. 185 e 200
da CLT): estabelecer disposições complementares às normas objetivando
v.g., a criação de medidas preventivas, inclusive sobre EPI’s e EPC’s;
estabelecer normas de segurança e medicina do trabalho em atividades
insalubres e ou periculosas; estabelecer normas aplicáveis nos locais de
trabalho, em face de risco de incêndio, calor, frio, umidade, ventos e de
doenças por agentes patogênicos físicos, químicos e biológicos, incluindo-
se normas de higiene e sanitárias; a coordenação, orientação, controle,
supervisão e fiscalização das atividades relacionadas à segurança e
medicina do trabalho, incluindo-se as campanhas de prevenção de
acidentes do trabalho; conhecer dos recursos voluntários ou de ofício
interpostos, em matéria e segurança e medicina do trabalho; impor
penalidades cabíveis no caso de descumprimento das normas de segurança
e medicina do trabalho, como v.g., multas pecuniárias; interditar ou
embargar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento,
mediante laudo técnico, quando restar demonstrado grave e iminente risco
para o trabalhador; fornecer alvará de aprovação, mediante inspeção, para
fins de inicio de atividades das empresas ou de modificação substancias
nas suas instalações e ou nos seus equipamentos; representar às autoridades
competentes (prefeitos) quando houver riscos para a população, e para a
autoridade policial (delegado de polícia) quando houver prática de infração
penal pela empresa, através de seus prepostos.
Ainda por determinação prevista no ordenamento
jurídico pátrio (art. 162 da Consolidação das Leis do Trabalho e Portaria nº
3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego) e, objetivando a proteção
130
no que tange à integridade física e psíquica dos trabalhadores, a empresa
que possui empregados submetidos ao regime da CLT deverá organizar e
manter em funcionamento serviços especializados em engenharia e em
medicina do trabalho, os quais se encontram em plena sintonia com a
Convenção nº 161 – Serviços de Saúde do Trabalho – da OIT
117
.
Constitui o Serviço Especializado em Engenharia de
Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT, um órgão técnico da
empresa composto exclusivamente por profissionais com formação
especializada em segurança e ou medicina do trabalho, e tem como
finalidades principais a elaboração e a implementação de programas de
prevenção de acidentes e doenças ocupacionais nos ambientes de trabalho.
Tais profissionais fazem periodicamente inspeções nos locais de trabalho
objetivando identificar condições de risco nocivas à saúde ou à
integridade física dos trabalhadores e tomar as medidas técnicas
preventivas e ou corretivas.
Os profissionais integrantes do Sistema Especializado
em Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT, junto às empresas com as
quais, por força de lei e dependendo do número de empregados desta e do
seu grau de risco, mantém vínculo contratual de relação de emprego, são:
Engenheiro de Segurança do Trabalho
118
– deve ser engenheiro ou
arquiteto com certificado de conclusão do curso de pós-graduação, com
especialização em Segurança do Trabalho e com registro no CREA;
Médico do Trabalho – deve ser médico com certificado de conclusão do
curso de pós graduação, com especialização em Medicina do Trabalho e
registro no CRM; Enfermeiro do Trabalho – deve ser portador do
117
. A Convenção nº 161 da OIT foi aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto
Legislativo nº 86, de 07.06.85, e promulgada pelo Poder Executivo mediante Decreto nº 127, de 22.05.91.
118
. A legislação infraconstitucional, Lei nº 7.4210, de 27.11.1985, é a que ampara a formação e o
exercício funcional dos profissionais especializados em Engenharia de Segurança do Trabalho e em
Técnico de Segurança do Trabalho.
131
certificação de pós-graduação, com especialização em Enfermagem do
Trabalho e com registro no CRE; Auxiliar de Enfermagem – deve ser
auxiliar ou técnico de enfermagem , com certificado de conclusão de
qualificação de Auxiliar de Enfermagem do Trabalho fornecido por
instituição de ensino especializada, reconhecida e autorizada pelo
Ministério da Educação e com registro no CRE; Técnico de Segurança do
Trabalho – de ser possuidor de certificado de conclusão de ensino médio e
concluído o curso de Técnico de Segurança do Trabalho, antigo Supervisor
de Segurança do Trabalho, em escola especializada, reconhecida e
autorizada pelo Ministérios da Educação e com registro e identidade
expedida pelo Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho – DSST,
da Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT, do Ministério do
Trabalho e Emprego – MTE.
É importante esclarecer que nem todas as empresas
estão obrigadas em criar e ou manter tal sistema (SESMT) e,
conseqüentemente contratar tais profissionais, pois tal obrigatoriedade
depende do seu grau de risco relacionado com a sua atividade econômica
(CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas) discriminada
no Quadro I, da Norma Regulamentadora – NR 04, bem como do grau de
risco e concomitantemente do número de empregados que possui ou irá
possuir quando de sua instalação ou de formação em grupo empresarial
(Dimensionamento do SESMT), contido no Quadro II, da referida NR
(Norma Regulamentadora 04), ambas da Portaria nº 3.214/78 da
Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho – SSMT, do Ministério
do Trabalho e Emprego – MTE.
A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –
CIPA – tem por objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes
do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho
132
com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.
Por força do disposto no artigo 163 da Consolidação
das Leis do Trabalho e, conforme as instruções expedidas pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, é obrigatória a constituição de
Comissão Interna de Prevenção
de Acidentes do Trabalho (CIPA).
Cada Comissão Interna de Prevenção de Acidentes é
composta de representantes das empresas e dos empregados, de acordo com
os critérios adotados no artigo 164 da CLT e da NR 5 da Portaria nº
3214/78. Os representantes e suplentes dos empregadores (empresas) são
por eles designados. Os representantes e suplentes dos empregados são
eleitos em escrutínio secreto, de cuja votação participam,
independentemente de filiação sindical.
O mandato dos membros titulares dos representantes
dos empregados será de um ano, sendo permitida uma reeleição. A vice-
presidência da CIPA cabe a um dos empregados eleitos, mediante escolha
entre si. Os representantes eleitos, quer titulares, quer suplentes, não
poderão sofrer despedida arbitrária, exceto por justa causa, entendendo-se
como tal a que não se fundar em motivo técnico, econômico ou financeiro
(art. 165 da CLT e artigo 10, inciso II, b, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT).
O preso em serviço interno ou externo (regime fechado
ou semi-aberto), por não possuir vínculo empregatício com o empregador
não pode ser eleito membro da CIPA, na qualidade de representante dos
empregados; todavia, nada impede que o empregador, dependendo de sua
habilitação e formação profissional, integre-o no seu quadro de membro do
133
Sistema Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)
ou o designe como representante do empregador (seja titular ou suplente),
nos termos do disposto no item 5.6.1. da N.R. (Norma Regulamentadora)
da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), até
como mais um método de ressocialização.
8. 7. O Trabalho do preso e a relação existencial
com a Previdência Social
O fato por si só de estar preso num dos sistemas
prisionais do país, não significa ser segurado obrigatório do Regime Geral
da Previdência Social, inobstante a Constituição Federal estabelecer como
princípio da seguridade social a universalidade de atendimento (C.F. art.
194, § único, I) e, a Lei de Execução Penal preceituar a Previdência Social
entre os direitos do preso (art. 41, III).
O preso em regime fechado ou semi-aberto, que não
exerce atividade remunerada e nem está vinculado a qualquer regime de
Previdência Social, para ser segurado do Regime Geral Previdência Social,
faz se necessário que passe a contribuir na condição de segurado
facultativo, conforme delineado no inciso IX, do artigo 11, do Decreto nº
3.048, de 06.05.1999.
Caso na data da prisão tenha a condição-qualidade de
segurado, tal condição perdurará até 12 (doze) meses após o livramento ou
soltura, conforme dispõe o inciso IV, do artigo 15, da Lei nº 8.213, de
24.07.1991 (Planos de Benefícios da Previdência Social).
Exercendo o preso atividade remunerada, seja o trabalho
134
dentro (interno) ou fora (externo) do sistema prisional e, para uma ou mais
empresas, com ou sem a intermediação da organização carcerária, ou ainda
que trabalhe em atividade artesanal por conta própria, nesta hipótese, é
segurado obrigatório da Previdência Social, como contribuinte individual,
por força do contido na letra “o”, inciso V, do artigo 9º, do Regulamento
da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
A redação originária do § 1º, do artigo 18 da Lei de
Benefícios da Previdência Social, previa aos presos exercentes de
atividades remuneradas, no caso de se acidentarem e, após a consolidação
das lesões decorrente do acidente de qualquer natureza resultasse seqüelas
que implicassem na redução da capacidade de labor, o direito de receberem
o benefício auxílio-acidente. Com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
28.04.1995 até mesmo tal benefício em favor do presidiário acidentado foi
excluído desta pequena proteção.
Como bem leciona Wladimir Novaes Martinez
119
, Foi
abandonada a tradição de proteger acidentariamente o presidiário que
exerce atividade remunerada, o que não tem muito sentido tal exclusão,
pois, ele além da atividade remunerada ele mantém o vínculo com a
Previdência Social, na qualidade de contribuinte obrigatório ou facultativo.
Talvez a razão incongruente que levou o legislador a
adotar o procedimento de exclusão do preso que presta serviço remunerado,
do benefício previdenciário auxílio-acidente, seja a mesma que levou
também a exclusão deste mesmo benefício ao empregado doméstico,
conforme inserido no artigo 104 do Decreto nº 3048/99.
119
. Wladimir Novaes Martinez. Comentários à Lei Básica da Previdência Social, 6ª edição, Tomo II -
Plano de Benefícios. São Paulo: LTr, 2003, pág. 165.
135
O fato do recluso ou preso em regime fechado ou
semi-aberto, exercer atividade remunerada, quer na qualidade de
contribuinte individual ou facultativo, tal fato não acarreta a perda do
direito ao benefício auxílio-reclusão pelos seus dependentes; é o que
preceitua o § 6º, do artigo 116 do Regulamento mencionado no parágrafo
supra, acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9 de julho de 2.003.
8. 8. Uma questão de enfrentamento
No ano de 2008 a Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI) apurou que no sistema carcerário brasileiro existem cerca de 440
mil presos, quase todos originários das camadas mais pobres.
Detectou também, numa investigação que durou 10
meses, com visitas a mais de 60 presídios e cadeias em 18 Estados
brasileiros, que cerca de 130 mil detentos cumprem pena indevidamente
em todos o País e, que os mesmos não recuperam para o convívio social
após a prisão. Concluíram que tais fatos se dão, em parte, pela falta de
defensores públicos, por apenas 10% dos presos trabalharem e por somente
13% estudarem.
O Deputado Federal Domingos Dutra (PT-MA) numa
entrevista a Agencia do Brasil chegou a declarar que “o sistema carcerário
brasileiro é um verdadeiro inferno”, pelo fato de poucos presídios, com
raras exceções, oferecerem oportunidades para os presos se recuperarem.
A violência institucional é muito grande, ora decorrente
na morosidade dos processos criminais, ora decorrente na morosidade das
reivindicações nas pautas das rebeliões. Podemos ainda asseverar que tal
136
violência, em grande parte, é devida ao distanciamento do Poder Judiciário
e do Poder Executivo no trato das questões penitenciárias.
Sendo o trabalho um direito-dever do preso, é
inadmissível o Estado não cumprir essa sua obrigação, deixando cerca
de 90% dos presos sem trabalho, cujo labor tem como finalidade
principal a sua reeducação e reinserção na vida social (Lei de Execução
Penal, art. 28).
Entendemos que no caso do Estado não prover
trabalho para todos os presos em regime fechado e semi-aberto, os sem
trabalho tem todo o direito da remissão (direito de ter menos um dia no
total da pena, por três dias trabalhado), ainda que ficta (termo jurídico que
significa presumida).
Muitas vezes também ocorre de o preso ou condenado
em regime fechado ou semi-aberto ser segurado obrigatório do Regime
Geral da Previdência Social, possuir todos os requisitos legais para que os
seus dependentes possam obter o benefício previdenciário de prestação
continuada: axílio-reclusão e, este benefício não ser implantado pelo fato
do preso e ou seus familiares, por serem originários das camadas
sociais pobres e, desconhecerem este direito, que depende de requerimento
perante o INSS.
São necessárias atitudes, de todas as camadas sociais,
principalmente das autoridades governamentais, para acabar com esse ciclo
vicioso e cada vez mais difícil de ser vencido, de homens e mulheres
serem amontoados em celas sujas e imundas, sem projetos de
ressocialização durante o tempo de cárcere e sem tratamento adequado e
compatível com a dignidade humana.
137
E cabe a todos iniciar essas mudanças que se fazem
urgentes, com fulcro na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal,
no Código Civil, na Lei de Benefícios da Previdência Social e outras
normas vigentes, em especial os advogados e sobretudo a Defensoria
Pública
120
, cujos profissionais, por serem militantes com o direito, são
conhecedores profundos desta realidade cruel; exigindo formalmente das
autoridades governamentais, seja do Executivo e ou do Judiciário, em
favor dos recuperandos (reclusos), o direito de assistencia jurídica,
previdenciária, social, médica, psicológica, odontológica e educancional.
Eis uma questão de enfrentamento !
120
. Por força do disposto na Constituição Federal, no seu artigo 134: “A Defensoria Pública é instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos
os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”.
138
C O N C L U S Ã O
Nosso trabalho no tema escolhido “benefício
previdenciário: Auxílio-Reclusão, no Regime Geral da Previdência
Social”, foi realizado ciente do tamanho de sua complexidade e da
polêmica que o mesmo traz nas exegeses doutrinária e jurisprudencial e,
principalmente no que tange a extensão de sua aplicabilidade no universo
da contingência social eleita pelo constituinte originário e derivado, como
um dos riscos a serem cobertos pela Previdência Social.
Assim, por termos assumido o compromisso didático-
científico e elucidativo, no que tange a extensão e o critério quantitativo do
benefício em comento, procuramos laborar nossos apontamentos com
139
temas não tanto abordados pelos doutrinadores, procurando fazê-los com
pesquisa teóricas-práticas e mais prescritivas do que descritivas, visando
assim facilitar a explicação e o alcance do tema.
Na querela dos métodos aplicáveis nessa atividade
epistemológica, e objetivando uma boa interpretação normativa, valemo-
nos do mais elementar de todos os métodos de interpretação, o gramatical,
por consistir na descoberta do sentido literal de que se reveste o vocábulo
no vernáculo pátrio ou alienígeno, permitindo a correta exegese do
preceito; como também do método de interpretação lógico, em especial das
categorias da lógica formal, onde encontramos o modo pelo qual a regra
deve ser aplicada aos casos concretos. Ainda nos valemos das demais
regras como, v.g., a teleológica, a sistemática, e principalmente os
princípios regentes, exegéticos e valorativos, contidos na Carta Magna.
Dentre os princípios constitucionais de ordem social,
aplicáveis à Previdência Social, e conseqüentemente aplicáveis ao
benefício auxílio-reclusão, delineados nos incisos I “usque” VII, do
Parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal, encontramos
também o principio “regra de contrapartida”, conhecido como
compensação, delineado no § 5º, do artigo 195 da Carta Política; cujo
dispositivo reza que “nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio”.
Seja qual for a metodologia aplicável para a
interpretação da “norma de contrapartida”, é transparente o entendimento
de que devem ser observados os critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial do sitema, de modo que os valores gastos com
benefícios previdenciários e serviços, não podem em tese, superar as
140
receitas. Tampouco outro benefício pode ser implementado sem que haja
previsão legal de como será custeado.
Em amparo ao princípio “regra de partida”, dispõe o
artigo 96, da Lei nº 8.212/91, que o Poder Executivo deve anualmente
enviar ao Congresso Nacional, acompanhando a Proposta Orçamentária da
Seguridade Social (Previdência Social, Assistência Social e Saúde),
projeções atuariais relativas à Seguridade Social, abrangendo um horizonte
temporal de, no mínimo, 20 anos, considerando hipóteses alternativas
quanto às variáveis demográficas, econômicas e instituições relevantes.
Ocorre que o Administrador Público Federal, na
verdade, pratica uma política securitária de abandono do cânon atuarial,
com a prevalência do interesse econômico sobre o social, do interesse
político sobre técnico, sem dados biométricos e demográficos exatos e
compatíveis à nossa realidade. O Instituto Brasileiro de Atuária – IBA –
não vem cumprindo estes preceitos normativos de informações, para cujo
descumprimento não existe sansão. A título exemplificativo, assevera
Wladimir Novaes Martinez
121
, que o teor disposto no artigo 96 da Lei
Básica da Previdência Social, de projeção atuarial anual, não foi cumprido
entre os anos 1991 a 1998.
Outra realidade, é que para o cumprimento desta
norma exige-se não somente um esforço gigante do Instituto Brasileiro de
Atuária, mas também a colaboração intensa da iniciativa privada e os
serviços de outros organismos, tais como a Fundação Getúlio Vargas
(FGV), Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (FIBGE) e
Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV).
121
. Comentários à Lei Básica da Previdência Social, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2003, pág. 814.
141
Assim sendo, podemos afirmar com convicção, que o
redutor imposto ao benefício auxílio-reclusão, pela Emenda Constitucional
nº 20/98, para os dependentes dos segurados de baixa renda, além de
inconstitucional, como já mencionado a alhures no Capítulo VI, não se
fulcrou em projeções atuariais, que tem cunho técnico-científico, nem em
regra de contrapartida, mas em meras proposições conjecturais do
legislador constitucional derivado.
A ação Civil Pública promovida pelo Ministério
Público Federal, requerendo a inconstitucionalidade da E.C. nº 20/98, no
que tange ao redutor imposto, embora decorrido mais de cinco anos, ainda
não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Enquanto isso, em face
dessa morosidade judiciária, milhares de dependentes hipossuficientes,
excluídos por esse redutor inconstitucional, continuam, infelizmente, a
passarem por sérias dificuldades de subsistência.
Como bem disse José Renato Nalini
122
: “Enquanto os
excluídos não se fizerem ouvir, ou enquanto a surdez moral impedir os
capazes de ouvir o clamor dos infelizes, de pouco valerá denominar-se
cidadã a Constituição de 1988”, porque continuarão existindo os “sem-
teto, sem-terra, sem-emprego, sem-comida, sem-roupa, sem-saúde, sem-
escola, sem-lazer, sem-brinquedo, sem-pais, sem-família” (grifo nosso).
Em decorrência da pública e notória morosidade do
Poder Judiciário, na apreciação das lides, foi acrescentado pela Emenda
Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o inciso LXXVIII, no
artigo 5º, da Carta Política, que assim reza “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O referido texto foi
122
. Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FDT, 1997, pág. 242.
142
acrescido, na tentativa de impedir que a justiça tardia não se converta
em injustiça.
O problema está em saber o que significa “razoável
duração do processo”, bem como quais os meios para assegurar a rapidez
de seu trâmite. Oxalá o legislador logre êxito de esclarecer o ponto.
Ainda sobre a celeridade processual, o artigo 7º da
Emenda Constitucional nº 45/2004 reza que: “O Congresso Nacional
instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda
Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar em cento e
oitenta (180) dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da
matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal
objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a
prestação jurisdicional”.
Os cento e oitenta dias que a Emenda estabeleceu para
apresentar os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria em
comento venceram em 12 de dezembro de 2004.
Queira Deus, mesmo tendo já decorridos cerca de
cinco anos, brevemente seja apresentado tais projetos, pois a celeridade
123
juriscidicional no nosso país até o presente momento, em prejuízo material
e moral dos juriscionados, em prejuízo material e moral daqueles que nela
militam, infelizmente não passa de uma ficção !
123
. Para Estevão MALLET, in Preferência nos procedimentos envolvendo idosos”. São Paulo: Revista
LTr, ano 65, nº 2, de fevereiro de 2001, pág. 138: “ ... A prioridade mencionada pelo legislador não
significa, evidentemente, garantia de rápida conclusão do procedimento, o que seria mesmo
uma incoerência. Circunstância que refogem ao controle da autoridade judiciária (quantidade
de processos, número reduzido de funcionários, falta de recursos, instalações inadequadas, etc.)
muitas vezes são determinantes na duração dos processos e a nova legislação não afeta em nada
essas circunstâncias “.
143
Um bom indicativo no sentido de que o caminho para
se alcançar a prestação segura e rápida da jurisdição não é apenas a
alteração da lei processual, pois o problema não reside nela, passa-se por
ela, devendo ser atacado os ‘problemas econômicos, culturais e sociais’
124
que geraram o acúmulo de processo judiciais.
124
. O Ministro do TST e professor titular de Direito do Trabalho na PUC/SP, Pedro Paulo Teixeira
Manus, na Revista do Advogado, ano XXVII, nº 97, às páginas 182 “usque” 183, também comunga com
esse nosso entendimento.
144
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Artigo:
BALERA. Wagner. Da Proteção Social à Família. São Paulo: Revista do
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151
NOTA SOBRE O AUTOR
JOSÉ ANTONIO DA SILVA
é administrador de empresas e
advogado. É pós-graduado e
docente em Direito do Trabalho
e Direito Processual do Trabalho
pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. É pós-graduado “lato
sensu” em Direito Civil, Direito
Processual Civil e Direito
Previdenciário, todos pela Escola
Paulista de Direito (EPD). É sócio-
gerente do Escritório JAS &
Advogados Associados e gerente
jurídico da BORDA DO CAMPO
LTDA. e da RONE Distrib. de
Produtos Alimentícios Ltda.
Associado da AASP, IAPE e
do IBDFAM.
Contatos:
E-mail: [email protected].br; Telefones (11)3285.0982, (16)3763.0500;
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