( PDF ) A liberdade de escolha através do tratamento alternativo sem o uso de sangue: uma análise do direito à vida no cenário jurídico brasileiro

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FACULDADE APOIO

CURSO DE DIREITO

Elaina de Araújo Argollo

A Liberdade de Escolha Através do Tratamento

Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito

à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro

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letter to Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco,

California, 94105, USA.

Lauro de Freitas - BA

2010

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Elaina de Araújo Argollo

A Liberdade de Escolha Através do Tratamento

Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito

à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro

Monografia apresentada ao Colegiado do

Curso de Direito da Faculdade Apoio, através

da aluna Elaina de Araújo Argollo como

requisito parcial para obtenção do Grau de

Bacharel em Direito em Janeiro de 2010.

Orientador: Prof. José Vicente Cardoso Santos.

Lauro de Freitas - BA

2010

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ARGOLLO, ELAINA DE ARAÚJO.

VXXX A Liberdade de Escolha Através do Tratamento Alternativo

Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito à Vida no Cenário

Jurídico Brasileiro. Lauro de Freitas-BA.

ELAINA DE ARAÚJO ARGOLLO - Bahia: Faculdade Apoio, 2009, 225 f,:

28 cm.

Trabalho apresentado à Faculdade Apoio, para graduação em Direito,

2009.

Orientador: José Vicente Cardoso Santos

1. Vida. 2. Liberdade. 3. Consciência. 4. Escolha. 5. Dignidade.

I. Título

CDU XX. XXX. XX

Elaina de Araújo Argollo

A Liberdade de Escolha Através do Tratamento

Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito

à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro

Membros da Banca Examinadora:

_____________________________________________________

Prof. Eduardo Rodrigues

(Convidado)

_____________________________________________________

Prof. Daniel Medina

(Convidado)

_____________________________________________________

Prof. José Vicente Cardoso Santos

(Orientador)

Data de Aprovação: ____/ ____/________

Dedicatória

Dedico este Trabalho Acadêmico, preliminarmente a Jeová Deus que tornou

acessível e possível o meu aprendizado jurídico. Posteriormente, dedico também

a todas as Testemunhas de Jeová que lutam e persistem em não receber

transfusão de sangue, esforçando-se em permanecerem fiéis a Deus.

Esta formatura em Direito, é um sonho concretizado, que se iniciou há cinco anos.

Conquistei mais uma vitória em minha carreira profissional. Ao longo desses cinco

anos, fiz escolhas e segui em frente para atingir o meu ideal. Estudei coisas

fantásticas, percebi que o Direito surgiu em função do homem e compreendi que

se a sociedade muda a cada dia, o Direito precisa mudar também. Acompanhá-la

para ajustar o conteúdo a cada mudança social surgida. Entendi que nada é

absoluto. Descobri que me apaixonei pelo direito não pelo senso de justiça que ele

encarna, mas pelas injustiças que a vida obriga-nos a presenciar. Trilhei caminhos

incertos, mas no desafio, eu me superei, e construí a minha identidade a partir das

minhas escolhas. Edifiquei o meu saber a partir do aprendizado adquirido e desta

forma, Amadureci. Atravessei todos os obstáculos e formei meu senso crítico.

Hoje, vejo a vida sob os ângulos da ética, da dignidade, da cidadania e do respeito

ao próximo. Tornei-me uma pessoa livre para escolher e tomar as minhas próprias

decisões conscientes. Tenho orgulho de dizer que partilhei cada conhecimento, e

cada descoberta com os meus colegas. Dividi medos, incertezas e inseguranças.

Mas somei entusiasmo, força e realização. As intermináveis horas de estudo

mostraram-me que nada é impossível ou difícil, basta querer e se empenhar em

conseguir.

Agradecimentos

Agradeço, aos meus filhos e em especial ao meu marido, pela paciência, incentivo, por

aceitarem minhas constantes ausências em suas companhias, e principalmente por terem

acompanhado de perto pari passu toda a minha aflição e ansiedade, desnecessárias, em

dar o meu melhor e em honrar o compromisso que assumi comigo mesma.

Ao meu orientador, o Professor e Mestre Vicente Cardoso, pela ajuda fundamental, tanto

no Projeto de Pesquisa, quanto neste trabalho Monográfico de conclusão de curso. Sem o

seu APOIO, paciência, incentivo e dedicação, certamente as coisas seriam muito mais

difíceis para mim. Deixo aqui, um “forte abraço” a este atencioso Mestre colaborador.

Agradeço finalmente ao Deus Jeová por permitir que eu vivenciasse todo este

aprendizado acadêmico jurídico, principalmente, por ter compreendido que apesar de

todo o estudo adquirido e acumulado, eu nada sou e nada sei.

Epígrafe

“Viver é indiscutivelmente, optar

diariamente, permanentemente, entre

dois ou mais valores. A existência é

uma constante tomada de posição

segundo valores”.

Miguel Reale,

Lições Preliminares do Direito

“O sangue em qualquer pessoa é, em

realidade, a própria pessoa. Contém

todas as peculiaridades do indivíduo

de quem provém. Isto inclui as

características hereditárias, as

susceptibilidades às doenças, os

venenos devido ao modo de vida

pessoal, aos hábitos de comer e de

beber.”

Revista Despertai 1974

“Pois, por que haveria de ser julgada a

minha liberdade pela consciência de

outra pessoa?”

1Corintios 10:29

“Tudo que se fizer, pela força, para

obrigar o crente a uma abjuração, ou

simplesmente a uma infidelidade ou

violação da sua fé, repercute em terrível

constrangimento à sua consciência íntima.

Por outro lado, qualquer coação visando

obrigar o crente a uma infidelidade

exterior à sua fé, pode repercutir numa

verdadeira dissolução da sua consciência

íntima, de tal modo dolorosa que ele pode

preferir a morte.”

Claudio Pacheco.

Tratado das Constituições Brasileiras

Resumo

Esta pesquisa objetiva discutir a Liberdade de Escolha que cada pessoa

individualmente possui em determinar o tratamento de saúde mais adequado para

sua vida. Neste trabalho analisaremos os aspectos jurídicos e bioéticos que

envolvem as Testemunhas de Jeová quando encontram-se enfermas e são

obrigadas pelo Poder público a receber transfusão de sangue. Demonstraremos

que existem tratamentos alternativos de saúde, extraordinários, sem sangue, que

substituem eficazmente o tratamento ordinário, usualmente utilizado pela classe

médica, à base de sangue. A pesquisa foi efetuada mediante a leitura e análise de

vasto material bibliográfico e jurisprudencial. Colisão entre Direitos Fundamentais

é um tema que não precisa despertar tanta polêmica quando desperta, basta que

as decisões judiciais envolvendo este tipo de litígio, sejam pautadas no princípio

constitucional da dignidade humana, cerne da Constituição Federal do nosso País.

Tal valor, consagrado pela comunidade internacional, deve ser analisado à luz dos

critérios da proporcionalidade, da ponderação de bens e da razoabilidade, em

cada caso de per si. Deve ainda ser conjugado com o principio da autonomia da

vontade do paciente, cujo fundamento norteia toda a classe médica quando se

trata de discutir a ética profissional. Notamos que o Poder Público em decisio litis

deixa de privilegiar tal preceito e passa a privilegiar a vida humana, elevando-a um

patamar superior aos demais direitos fundamentais, supondo ser esta a conduta

mais acertada. Em face disso, estas decisões revelam-se verdadeira afronta ao

texto constitucional que não estabeleceu hierarquia entre os direitos fundamentais,

e nem mesmo autorizou a ingerência do poder estatal na vida privada dos seus

cidadãos quando se trata de discutir direitos personalíssimos.

Palavras-chaves: Vida. Liberdade. Consciência. Escolha. Dignidade.

Abstract

This paper aims to debate the Freedom of Choice that each person individually

possesses in order to determine which health treatment is more adequated for his

life. In this work we analyze the legal and bio-ethical issues which involve

Witnesses of Jehovah while being ill and obliged to receive blood transfusion by

the public sector agencies. We show that alternative, extraordinary treatments of

health exist, without blood, that substitute efficiently the ordinary treatment, usually

used by the middle class which is blood related. The research was done by means

of the reading and analysis of vast bibliographical and jurisprudential data.

Collision of Basic Rights is a subject that does not need to rise such controversy as

far as the sentences involving this type of litigation are based on the constitutional

principle of the human being's dignity, core of all Constitution. Such value,

consecrated by the international community, must be analyzed through the light of

the criteria of the proportionality, the balance of goods and the reasonability, in

each case by itself. It also must be conjugated with the principle of the autonomy of

the will of the patient which guides all the medical métier while discussing

professional ethics. We notice that the public sector agencies in quota litis avoid

privileging such rule and privileges the human's life, enhancing it at a superior level

of the basic rights, thus assuming it to be the right action. Due to this, these

decisions show true confront to the constitutional text that did not establish

hierarchy among basic rights, and not even authorized the mediation of the state

power in the private life of its citizens when personal rights are concerned.

Key words: Life. Freedom. Conscience. Choice. Dignity.

Lista de Sígnos

Lista de Acrônim os

 ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas

 AIDS - Doença cuja sigla significa Sindrome da Imunodeficiência Adquirida.

 CC - Código Civil

 CDC- Código de Defesa do Consumidor

 CDRom Código de Direito Romano

 CEM - Código de Ética Médica

 CEM - Código de Ética Médica.

 CEMB - Comitê de Ética Médica Brasileira.

 CF ou CF/88 - Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil.

 CFM - Conselho Federal de Medicina.

 CNECV - Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida.

 COLIH - Comissão de Ligação com Hospitais.

 CPC - Código de Processo Civil.

 CPP - Código de Processo Penal

 DAdm - Direito Administrativo

 DATOP - Diretrizes Antecipadas Relativas a Tratamento de Saúde e Outorga de Procuração.

 DC - Direito Civil

 DConst.- Direito Constitucional

 DIU - Dispositivo Intra Uterino

 DP - Direito Penal

 DPC - Direito Processual Civil

 DPP - Direito Processual Penal

 ECA - Estatuto da Criança e do

 HB - Hemoglobina

 HIV - Sigla em inglês para human imunodeficiency virus (AIDS).

 LICC - Lei de Introdução ao Código Civil

 MDC - Menor Divisor Comum

 MP - Ministério Público

 OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

 OMS - Organização Mundial de Saúde

 ONU - A Organização das Nações Unidas é uma instituição internacional formada por 192 Estados

soberanos, fundada após a 2ª Guerra Mundial para manter a paz e a segurança no mundo, fomentar

relações cordiais entre as nações, promover progresso social, melhores padrões de vida e direitos

humanos. Os membros são unidos em torno da Carta da ONU, um tratado internacional que enuncia os

direitos e deveres dos membros da comunidade internacional.As Nações Unidas são constituídas por

seis órgãos principais: a Assembléia Geral, o Conselho de Segurança, o Conselho Econômico e Social, o

Conselho de Tutela, o Tribunal Internacional de Justiça e o Secretariado. Todos eles estão situados na

sede da ONU, em Nova York, com exceção do Tribunal, que fica em Haia, na Holanda.Ligados à ONU há

organismos especializados que trabalham em áreas tão diversas como saúde, agricultura, aviação civil,

meteorologia e trabalho - por exemplo: OMS (Organização Mundial da Saúde), OIT (Organização

Internacional do Trabalho), Banco Mundial e FMI (Fundo Monetário Internacional). Estes organismos

especializados, juntamente com as Nações Unidas e outros programas e fundos (tais como o Fundo das

Nações Unidas para a Infância, UNICEF), compõem o Sistema das Nações Unidas.

 P. Civil - Processo Civil

 P. Penal - Processo Penal.

 STF - Supremo Tribunal Federal

 STJ - Superior Tribunal de Justiça

 Súm. - Súmula

 SUS - Sistema Único de Saúde

 TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

 UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina no Brasil.

Lista de Quadros de Medidas Cautelares

Medidas Cautelares 1 Processo da 7.ª Vara Criminal Vitória/ES ....................... 115

Medidas Cautelares 2 Processo da 4.ª Vara Civil, Comarca de Marília/SP ........ 115

Medidas Cautelares 3 Processo da 16.ª Vara Civil de Porto Alegre/RS ............. 116

Medidas Cautelares 4 Processo da 2.ª Vara Civil de Natal ................................ 116

Medidas Cautelares 5 Processo da 3.ª Vara de Presidente Prudente/MG ......... 116

Medidas Cautelares 6 Processo da 3.ª Vara da Comarca de Feira de Santana/BA

......................................................................................................... 116

Medidas Cautelares 7 Processo da 2.ª Vara da Comarca de Caçapava/SP ...... 117

Medidas Cautelares 8 Artigo da Revista Direito em Debate - Porto Alegre/RS .. 117

Medidas Cautelares 9 Revista Bioética (Conselho Federal de Medicina)........... 117

Lista de Fot os

Foto 1 Modelo Adotado no Brasil (Ministério da Saúde) ..................................... 129

Foto 2 Registro de Banco de Sangue Tradicional .............................................. 222

Foto 3 Amostra de Teste no Sangue .................................................................. 223

Lista de Ilustrações

Ilustração 1 Problemas da Pesquisa ..................................................................... 21

Ilustração 2 O Papel do Jurídico nos Procedimentos de Transfusão no Brasil ..... 22

Ilustração 3 Objetivos da Pesquisa ....................................................................... 24

Ilustração 4 Notícia em Manchete......................................................................... 30

Ilustração 5 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal ........... 59

Ilustração 6 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal ........... 60

Ilustração 7 Argumento de Cunho Religioso para Contra-exemplo Provocativo .. 94

Ilustração 8 Esquema de Significação: Doador X Receptor ............................... 221

Ilustração 9 Sangue Fresco Total ....................................................................... 224

Lista de Out ros Quadros

Quadro 1 Elenco dos Direitos Fundamentais ....................................................... 35

Quadro 2 Alguns Direitos Absolutos que tornaram-se Relativos .......................... 36

Lista de Abreviaturas

 % - por centagem, por cento.

 & - o simbolo significa E comercial, e chama-se

ampersand ou e' comercial.

 “Who Is Your Doctor and Why”? (em Português

significa: quem é seu médico e por quê?) - Artigo

médico escrito pelo Dr. Shadman.

 § - parágrafo

 Anaesthesia - O periódico britânico de Anestesia

Médica.

 Apud = citado por, conforme, segundo.

 Art. - Artigo Arts. - Artigos

 Bonum Facere - termo em latim que significa:

Fazer o Bem Para o Paciente

 C.c - unidade de medida que significa

centímetros cúbicos.

 Cap. - Capítulo

 Carta Magna - é a Constituição Federal Brasileira,

também chamada de Texto Maior e ainda Lei Maior.

 Código de Nuremberg - É uma declaração

contendo 10 pontos, que resumem aquilo que seria

permitido em experimentos médicos com

participantes humanos.

 Des-preconceituosa - Sem Preconceito

 Dr. - Doutor.

 Dra. Kathleen Sazama, é Doutora em Medicina

do Centro de Câncer Anderson em Houston, nos

Estados Unidos da América.

 eod. loc. (eodem loci) - no mesmo lugar, na

mesma página da mesma obra antes citada

 EPO - Eritropoetina Sintética

 Et seg: E seguintes

 Ex. - Exemplo

 Exordial - Exordial, do latim exordiu. Em outras

palavras, é o nome que se atribui à peça inicial que,

como o nome diz, dá início ao processo judicial.

 G - gramas. 1 g = 0001 kg

 HB - hemoglobina

 Hemobag - Termo em inglês que significa saco

de sangue, saco para acondicionar sangue.

 Homo Erectus - Homem das Caverna.

 ibid ou ibdem - "na mesma obra".

 III - numeral romano três

 il. = ilustração ou ilustrado

 In Verbis - Expressão latina que significa

Textualmente.

 In Vitro - fora do organismo vivo, em tubo de

ensaio

 In-devida - que não se deve utilizar

 ipsis litteris - "pelas mesmas letras",

"literalmente".

 Ipsis litteris: Termo em latim que significa

Exatamente igual; com as mesmas letras.

 Ipsis verbis - Termo em latim que significa

Exatamente igual; com as mesmas palavras.

 Juris Tantum - Termo em Latim que significa

Presunção que admite prova em contrário.

 Kg - Quilograma (kg) 1 kg = 2,2 lbm (libra) 1 kg =

0,0685 slug. Inglês

 Lat. - Latim

 Leggi = Leges.

 Let‟s Live - Revista Médica Americana

especializada em Medicina (o termo original é em

inglês, e em Português significa :Deixe-nos viver).

 Letzebuerger Journal: Jornal Alemão

Letzebuerger em Luxemburgo.

 M.D. - é uma sigla em inglês que significa Doutor

em Medicina (The Doctor of Medicine (MD, from the

Latin Medicinæ Doctor meaning "Teacher of

Medicine") is a doctoral degree for physicians

(medical doctors).

 Medical World News - Jornal Americano

especializado em Medicina.

 Mens Legis - Expressão latina que significa:

Espírito da Lei.

 Ml - mililitro é uma unidade de volume

equivalente a um milésimo do litro, representado

pelo símbolo ml ou mL.

 Múnus - palavra em latim que significa encargo,

atribuição.

 Nosocômio: Hospital

 obs. - observação

 op. cit. (opere citato) - obra citada

 p. = página

 p. ex. = por exemplo

 Pacta Sunt Servanda - termo em latim que

significa dizer que os contratos devem ser

cumpridos.

 Pari Passu - Expressão latina que significa no

mesmo passo.

 Posição e Garante - Posição de garantidor, de

mantenedor.

 Prima Facie - termo em latim que significa À

primeira vista.

 Primer - expressão latina que significa: a

principio, primeiramente.

 Primum Non Nocere - termo em latim que

significa: Primeiro Não Prejudicar

 Proxy consent ou consent by proxy - Termo em

inglês utilizado para designardecisões de

substituição ou de representação cometida a

menores e incapazes de fazerem escolhas por não

preencherem condições de autonomia

especificadas por compêndios médicos.

 R I - Regimento Interno

 R$ - Unidade Monetária do Brasil.

 Sacre Et Inviolable - Expressão Latina que

significa Santa e Inviolável, utilizada pelo Papa

Benoit em 2006 para designar a Propriedade.

 Salgo versus Leland Stanford Jr. University Board

of Trustees - Salgo contra o Conselho de

Administração da Universidade de Leland Stanford

Jr.

 Scholoendorff versus Society of New York

Hospital - Scholoendorff contra a Sociedade

Hospitalar de Nova Iorque.

 Seç. - Seção

 Séc. - Século

 Seg. - Seguinte (s)

 Sententia Iudicis - Decisão judicial final.

 Status Quo Anter - palavra latina que significa

Estado anterior original.

 status quo anter - voltar ao estado original.

 TA - Termo médico utilizado para simbolizar a

taquicardia humana.

 The Wisconsin Medical Journal - Revista Médica

de Wisconsin, EUA.

 Tratar o “Homem Inteiro” - tratar não apenas o

corpo do homem, mas proporcionar-lhes alívio e

cura da alma.

 Versus - termo em latim que significa: Contra

 VIII - numeral romano oito

 Vol. - Volume.

 XIII - numeral romano treze

 XIV - numeral romano catorze

 XIX - numeral romano dezenove

 XLVII - numeral romano quarenta e sete

 XVII - numeral romano dezesete

 XVIII - numeral romano dezoito

 XX - numeral romano vinte

SUMÁRIO

Dedicatória ............................................................................................................................................ 5

Agradecimentos..................................................................................................................................... 6

Epígrafe ................................................................................................................................................. 7

Resumo ................................................................................................................................................. 8

Abstract ................................................................................................................................................. 9

Lista de Sígnos .................................................................................................................................... 10

Lista de Acrônimos ................................................................................................................................. 10

Lista de Quadros de Medidas Cautelares ............................................................................................. 11

Lista de Fotos .......................................................................................................................................... 12

Lista de Ilustrações ................................................................................................................................. 13

Lista de Outros Quadros ........................................................................................................................ 14

Lista de Abreviaturas ............................................................................................................................. 14

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 20

1.1 Contextualização: Situação Problema ..................................................................... 20

1.2 Problemas da Pesquisa ........................................................................................... 20

1.3 Justificativas ............................................................................................................ 21

1.3.1 Justificativa Pessoal ........................................................................................................... 21

1.3.2 Justificativa Acadêmica e Social ........................................................................................ 21

1.3.3 Justificativa Bioética ........................................................................................................... 23

1.4 Objetivos da Proposta Monográfica ......................................................................... 23

1.4.1 Objetivo Geral..................................................................................................................... 23

1.4.2 Objetivos Específicos ......................................................................................................... 23

1.5 Metodologia da Pesquisa ........................................................................................ 24

1.5.1 Tipologia da Pesquisa ........................................................................................................ 24

1.5.2 Outras Ferramentas e Procedimentos Utilizados .............................................................. 25

1.5.3 A Classificação Acadêmica Tradicional ............................................................................. 26

1.6 Estrutura da Monografia .......................................................................................... 26

2 REFERENCIAL TEÓRICO- METODOLÓGICO ................................................ 29

2.1 Prolegômenos ......................................................................................................... 29

2.2 Uma Análise Des-preconceituosa do Assunto ......................................................... 29

2.3 Dos Direitos Naturais e Humanos ............................................................................ 31

2.3.1 Dos Direitos de Primeira Geração.......................................................................32

2.3.2 Dos Direitos de Segunda Geração......................................................................33

2.3.3 Dos Direitos de Terceira Geração.......................................................................33

2.3.4 Dos Direitos de Quarta Geração.........................................................................33

2.4 Dos Direitos Humanos Fundamentais ou Direitos Fundamentais ............................ 34

2.5 Do Livre Exercício dos Direitos Fundamentais......................................................... 37

2.6 Dos Direitos da Personalidade ................................................................................ 38

2.7 Vida e Dignidade: A vida não é direito absoluto ....................................................... 41

2.8 O Direito a Vida não é maior que os outros Direitos ................................................ 48

2.9 O Direito a Privacidade Existe ................................................................................. 54

2.10 Da Hierarquia entre os Direitos Fundamentais ...................................................... 57

2.11 Da Colisão dos Direitos Fundamentais .................................................................. 58

2.11.1 Da Ponderação dos Interesses ........................................................................................ 62

2.12 Da Religião ............................................................................................................ 69

2.13 Das Liberdades ..................................................................................................... 69

2.13.1 Da Liberdade de Escolha ou Livre Arbítrio ...................................................................... 72

2.13.2 Da Liberdade Religiosa .................................................................................................... 73

2.13.3 Da Liberdade de Consciência .......................................................................................... 75

2.14 A Evolução da Liberdade Religiosa nas Constituições Brasileiras ......................... 76

2.14.1 No Brasil Colônia - (liberdade de crença) ........................................................................ 76

2.14.2 No Brasil Império - Constituição de 1824 (liberdade de crença e culto) .......................... 77

2.14.3 A Constituição de 1934 (liberdade de crença e culto) ..................................................... 77

2.14.4 A Constituição de 1946 (liberdade de crença, de culto e de consciência) ...................... 77

2.14.5 A Constituição de 1967 (liberdade de consciência) ......................................................... 77

2.14.6 A Constituição de 1988 (liberdade de culto, crença e consciência) ................................ 77

2.15 A Inviolabilidade á Liberdade de Consciência e de Crença .................................... 78

2.16 A Ética, a Bioética e Seus Princípios ..................................................................... 80

2.16.1 A Ética............................................................................................................................. 80

2.16.2 A Bioética.........................................................................................................................80

2.16.3 Dos Princípios da Bioética...............................................................................................80

2.16.3.1 Princípio da Não Maleficência (primum non nocere: primeiro não prejudicar) ...... 81

2.16.3.2 Princípio de Beneficência (bonum facere - fazer o bem para o paciente) ............. 82

2.16.3.3 Princípio do Respeito á Autonomia ou Autodeterminação do Paciente ................ 83

2.16.3.4 Princípio do Consentimento Informado ou Conscientizado ................................... 86

2.16.3.5 Princípio de Justiça ................................................................................................ 90

3 ANÁLISE DO CENÁRIO CULTURAL NO BRASIL .......................................... 92

3.1 Os Valores Morais e Éticos de Cada Um ................................................................. 92

3.1.1 As Testemunhas de Jeová................................................................................................93

3.2 Preservar a Vida a Todo Custo ............................................................................................. 95

3.3 Da Renúncia a um Direito Fundamental .................................................................. 96

3.4 A Realização de Transfusão de Sangue ................................................................ 100

3.4.1 A Opinião dos Médicos .................................................................................................... 100

3.4.2 Da Conduta dos Médicos ................................................................................................. 101

3.4.3 Como as Testemunhas de Jeová encaram as Transfusões de Sangue ......................... 101

3.5 Do Direito a Incolumidade Psíquica ....................................................................... 102

3.6 A Liberdade de Recusar o Sangue ........................................................................ 102

3.7 O Estado: Garantidor dos Direitos do Homem ....................................................... 108

3.8 Tratamento Sem o Uso de Sangue ........................................................................ 111

3.9 Não é a solução obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue .............. 111

4 ANÁLISE DAS MEDIDAS CAUTELARES NO BRASIL ................................. 113

4.1 A Utilização das Medidas Cautelares (Medidas Preventivas) ................................ 113

4.2 A Utilização Indevida das Medidas Cautelares ...................................................... 113

4.3 Utilização de Medida Cautelar e Obrigação de Recebimento de Sangue (Adultos)

.................................................................................................................................... 115

4.3.1 Medida Cautelar requerida para Autorizar Transfusão de Sangue em Menor de Idade . 117

4.3.1.1 Caso 1 ...................................................................................................................................... 118

4.3.1.2 Caso 2 ...................................................................................................................................... 118

4.4 Uma Análise dos Casos Estudados ....................................................................... 118

4.5 Conclusão dos Casos Analisados.......................................................................... 118

5 O MÉDICO E O PACIENTE ............................................................................ 122

5.1 O Papel do Médico ................................................................................................ 122

5.2 Tratar o “Homem Inteiro”: A Visão Holística da Medicina ....................................... 123

5.3 Cooperação Entre Paciente e Médico ................................................................... 123

6 O SANGUE, AS TRANSFUSÕES E AS IMPLICAÇÕES CONHECIDAS ....... 126

6.1 O Sangue - Complexo e Ímpar .............................................................................. 126

6.2 As Transfusões de Sangue.................................................................................... 128

6.3 A Segurança das Transfusões de Sangue ............................................................. 129

6.4 Tipos de Transfusões de Sangue .......................................................................... 131

6.4.1 As Transfusões Homólogas: Origem, Erros e Acertos .................................................... 131

6.4.2 As Transfusões Autólogas ............................................................................................... 134

6.5 Reações às Transfusões de Sangue ..................................................................... 137

6.6 Quem Recusa uma Transfusão de Sangue não é Suicida ..................................... 139

7 DOS TRATAMENTOS ALTERNATIVOS SEM SANGUE ............................... 141

7.1 Cronologias e Cenários ......................................................................................... 141

7.2 As Vantagens da Cirurgia Sem Sangue................................................................. 142

7.3 A Opção de Não Utilizar Sangue em Transfusões ................................................. 143

7.4 Para Que Serve Uma Transfusão de Sangue ........................................................ 144

7.5 Os Procedimentos da Cirurgia sem Sangue .......................................................... 145

7.6 Os Instrumentos Utilizados em Cirurgias sem Sangue .......................................... 146

7.7 Os Equipamentos Usados nas Cirurgias Sem Sangue .......................................... 147

7.8 Casos de Perda Excessiva de Sangue .................................................................. 147

7.9 Aumento do Volume Total de Sangue ................................................................... 148

7.10 A Eficácia dos Fluidos Isentos de Sangue e Suas Vantagens ............................. 152

7.11 Grandes Cirurgias Sem Sangue .......................................................................... 154

8 RESPONSABILIDADES MÉDICAS E ILÍCITOS COMETIDOS PELO ESTADO

............................................................................................................. 156

8.1 Crime de Lesão Corporal - Art. 129 do Código Penal ............................................ 156

8.2 O Preço da Vida de Uma Pessoa .......................................................................... 159

8.3 Do Crime de Tortura - Lei 9.455/97 ....................................................................... 160

8.4 Da Responsabilidade dos Médicos para com os pacientes ................................... 162

8.4.1 Da Responsabilidade Civil ............................................................................................... 162

8.4.2 Responsabilidade Penal do Médico ................................................................................. 163

8.5 Respeito Pela Responsabilidade Parental ............................................................. 167

9 RECUSA DA TRANSFUSÃO DE SANGUE: CENÁRIOS ATUAIS ................ 180

9.1 A Posição Brasileira sobre os Pacientes que se Recusam a Receber Transfusão 180

9.2 Breve Análise das Práticas Internacionais Sobre a Recusa a Transfusão ............. 181

10 COMENTÁRIOS FINAIS ............................................................................... 183

10.1 Sobre o Trabalho ................................................................................................. 183

10.2 A Colisão de Direitos Fundamentais .................................................................... 185

10.3 Das Propostas ..................................................................................................... 186

10.4 Limitações, Dificuldades e Incompletudes ........................................................... 187

10.4.1 Das Limitações ............................................................................................................... 187

10.4.2 Das Dificuldades ............................................................................................................ 188

10.4.3 Das Incompletudes ......................................................................................................... 188

REFERÊNCIAS .................................................................................................. 191

ANEXOS ............................................................................................................. 207

Anexo I - Decisões Judiciais (Revista Eletrônica “Consultor Jurídico”) ........................ 207

Anexo II - Autorização para Publicação de Trabalho Monográfico ............................... 212

Anexo III - Cartilha de Direito do Paciente ................................................................... 213

Anexo IV - Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde ................................................. 215

Anexo V - Carta dos Direitos dos Pacientes ................................................................ 216

Anexo VI - Carta dos Direitos da Criança Hospitalizada .............................................. 217

Anexo VII - Código de Nuremberg ............................................................................... 219

APÊNDICE ......................................................................................................... 220

Apêndice I - Transfusão de Sangue - Um Extrato e Significação ................................. 220

MEMORIAL ........................................................................................................ 226

Elaina de Araújo Argollo .............................................................................................. 226

1 INTRODUÇÃO

"Onde há muito sentimento, há muita dor.”

Leonardo da Vinci

1.1 Contextualização: Situação Problema

O presente trabalho de pesquisa irá analisar a questão do conflito principiológico

existente entre dois direitos fundamentais, o Direito à Vida em face do Direito à

Liberdade de Consciência e Crença.

O tema em estudo demonstrará que ao homem plenamente consciente dos seus

atos lhes é facultado exercitar o seu direito constitucional de liberdade de

consciência e crença escolhendo o tratamento médico para sua vida que melhor lhe

convier.

1.2 Problemas da Pesquisa

Consideramos como principais problemas da pesquisa as questões:

O Direito à Vida como Direito Fundamental é superior hierarquicamente aos

demais Direitos Fundamentais?

Em um conflito de direitos fundamentais, deve o Direito à Vida prevalecer

sobre o Direito à Liberdade de Consciência e Crença?.

Pode-se substituir o tratamento de saúde, ordinário, à base de sangue, pelo

extraordinário, sem sangue, com eficácia comprovada?

Quais as vantagens do tratamento sem sangue?

Que ilustramos a seguir:

Problemas da

Pesquisa

Pode-se substituir o

tratamento de saúde,

ordinário, à base de

sangue, pelo

extraordinário, sem

sangue, com eficácia

comprovada?

Quais as vantagens do

tratamento sem

sangue?

Em um conflito de

direitos fundamentais,

deve o Direito à Vida

prevalecer sobre o

Direito à Liberdade de

Consciência e Crença?

O Direito à Vida como

Direito Fundamental é

superior

hierarquicamente aos

demais Direitos

Fundamentais?

Ilustração 1 Problemas da Pesquisa

1.3 Justificativas

1.3.1 Justificativa Pessoal

As decisões judiciais que são proferidas pelos Tribunais brasileiros,

concernentes aos litígios que envolvem colisão de direitos fundamentais, deixam de

primar pela dignidade da pessoa humana, dando destaque à vida humana,

contrariando dessa forma o cerne do Estado Democrático de Direito Brasileiro que

prima pela dignidade da pessoa humana.

1.3.2 Justificativa Acadêmica e Social

O ponto polêmico a ser tratado neste trabalho, é a colisão de direitos

fundamentais (vida versus liberdade de consciência e crença).

O Judiciário Brasileiro, sob alegação de defender o direito à vida, tem como

prática usual, determinar que pacientes Testemunhas de Jeová, em face da recusa

deles em receber transfusão de sangue (Vide Apêndice I - Transfusão de Sangue -

Um Extrato e Significação), sejam obrigados a tal procedimento. Segundo

concepção subjetiva de alguns magistrados, o sangue ora recebido, agirá como

“tônico milagroso” a ponto de salvar a vida daqueles que se encontram sob risco de

morte.

Decisões judiciais deste quilate modificam por completo a vida de uma

pessoa religiosa que professa ser Testemunha de Jeová. Retira-lhe por completo a

dignidade sentenciando-a a viver sob o trauma da pecaminosidade.

Ilustração 2 O Papel do Jurídico nos Procedimentos de Transfusão no Brasil

Contraria tal determinação jurídica, todo um ideal de vida que se baseia em

obediência a princípios bíblicos e na mantença à integridade.

Tal conduta comissiva estatal, eivada de coerção, gerou uma inquietação

acadêmica e proporcionou a propositura deste projeto de pesquisa, em especial

pela indignação causada quando, aquele que detém o monopólio da jurisdição,

enfaticamente e decididamente, contraria de forma consciente e revestida de falsa

legalidade, o Texto Maior do nosso País. Não há que se admitir que o emblema

“Estado Democrático de Direito” seja apenas uma suposição daquilo que nós

brasileiros desejamos estar sujeitos um dia. A Constituição Federal Brasileira,

mandamento maior do país, composta de “valores supremos”, garantias e direitos

que privilegiam a dignidade do homem buscou sobremaneira agasalhá-los com o

manto da dignidade, da liberdade, e da igualdade. Desta forma, não subsiste razão

em ser diferente, sob pena de tais posicionamentos serem utilizados para mascarar

a intolerância e a discriminação religiosa. Se a sociedade evolui a cada instante, o

direito para encarnar a justiça, deve acompanhá-la, aceitando em sua inteireza toda

a diversidade e pluralidade de ideologias que compõem o Brasil.

1.3.3 Justificativa Bioética

Existem tratamentos alternativos comprovados cientificamente, e eficazes,

que substituem o tratamento padrão, usual, utilizado hodiernamente com o uso de

sangue. A transfusão de sangue, além de colocar em risco à vida de quem dela

necessita, é meio transmissor de diversas doenças conhecidas e de outras ainda

desconhecidas. A idéia é apresentar à sociedade e ao mundo acadêmico, as novas

práticas médicas que substituem o tratamento ordinário.

1.4 Objetivos da Proposta Monográfica

1.4.1 Objetivo Geral

Abordar a problemática jurídica acerca da colisão entre o Direito

Fundamental à Vida versus a Inviolabilidade a Liberdade de Consciência e Crença.

1.4.2 Objetivos Específicos

São objetivos específicos:

o Examinar os aspectos relacionados à ciência do Direito em face da tutela

dos bens jurídicos envolvidos (Vida, Liberdade e Dignidade humana);

o Ponderar sobre a relação médico-paciente, especialmente quanto aos

princípios da bioética;

o Abordar aspectos relacionados ao sangue e às transfusões;

Que ilustramos a seguir:

Abordar a problemática jurídica a

cerca da colisão entre o Direito

Fundamental à Vida x a

Inviolabilidade a Liberdade de

Consciência e Crença

Examinar os aspectos

relacionados à ciência

do Direito em face da

tutela dos bens

jurídicos envolvidos

(Vida, Liberdade e

Dignidade humana)

Ponderar sobre a

relação médico-

paciente,

especialmente

quanto aos

princípios da

biotética

Abordar

aspectos

relacionados

ao sangue e

às transfusões

Ilustração 3 Objetivos da Pesquisa

1.5 Metodologia da Pesquisa

1.5.1 Tipologia da Pesquisa

Este trabalho foi desenvolvido através das seguintes pesquisas:

Bibliográfica, de autores renomados e consagrados pelas literaturas

jurídicas e médicas, nacionais e internacionais;

De artigos da Internet;

De revistas jurídicas e médicas nacionais e estrangeiras;

De trabalhos acadêmicos: monografias e teses de mestrado e doutorado;

Em compêndios jurídicos, manuais médicos e odontológicos;

Em pesquisa interdisciplinar, nas áreas: civil, criminal, religiosa, entre

outras;

Em algumas jurisprudências dos Tribunais;

1.5.2 Outras Ferramentas e Procedimentos Utilizados

Ainda no m esm o sítio, na guia jurisprudência, pesquisa livre, que

é o instrum ento de pesquisa de jurisprudência e decisões do STF,

realizam os entre outras pesquisas, a pesquisa livre com os t erm os

descritos a seguir, com o intuito de encontrar na base de dados do STF

decisões sobre casos em que t al direito fosse colocado em conflito com

out ro:

“sangue” (com 19 r esult ad os);

“lib er d ad e d e esco lha” (46 result ad o s);

“d ir eit os f un d am en t ais” (140 r esult ad os);

“co lisão d e d ir eit o s f und am ent ais” (14 r esult ad os).

Recorrem os tam bém a revist a elet rônica jur íd ica, “Consult or

Jurídico”, (ht t p://w w w.conjur.com .br), que é um a revista especializada e

desenvolvida para o público jurídico, onde constam publicações de

sínteses de decisões judiciais envolvendo, entre outros assunt os, os

conflitos ent re o Est ado e as Testemunhas de Jeová, colisões de direitos

fundam entais, aspectos relacionados a indenizações, m edidas

cautelares, entre outros

Qualquer análise a ser feita, é determinada, por uma criteriosa pesquisa

bibliográfica, que utiliza segundo Medeiros (1991), os passos convencionais da

metodologia científica quanto ao controle de variáveis, observação de fatos e

estabelecimento de leis ou checagem de conhecimentos adquiridos.

A pesquisa bibliográfica abrange a leitura, análise e interpretação de livros,

periódicos, textos, documentos xerocopiados, manuscritos e etc. Todo material

recolhido deve ser submetido a uma triagem, a partir da qual é possível estabelecer

um plano de leitura.

Trata-se de uma leitura atenta e sistemática, que se faz acompanhar de

anotações e fichamentos que, eventualmente, poderão servir à fundamentação

teórica do estudo.

A pesquisa bibliográfica tem por objetivo, conhecer as diferentes

contribuições científicas disponíveis sobre determinado tema.

O caminho metodológico adotado para a construção deste trabalho será

baseado numa revisão bibliográfica descritiva.

A construção da análise descritiva utilizará também o método hipotético

dedutivo, que se caracteriza através do registro de fatos singulares, que de forma

desdobrada, ou ampliada, possibilita chegar a uma conclusão, do questionamento

levantado: à colisão existente entre os Direitos Fundamentais: Vida versus

Liberdade de Consciência e de Crença.

Registramos também a análise de alguns casos já registrados na literatura

pesquisada, não obstante evidenciamos que nos casos analisados não foram

coletados os dados dos respectivos pela autora da pesquisa em questão. Desta

forma apenas foram feitas breves considerações sobre os mesmos, sem

comprometer a análise estatística e matemática das correlações associadas aos

mesmos e também sem a perda de veracidade ao objeto analisado.

1.5.3 A Classificação Acadêmica Tradicional

A pesquisa utiliza um método de revisão de literatura, descritivo e

bibliográfico, documental com caráter exploratório, explicativo, qualitativo e

quantitativo (quali-quantitativo).

1.6 Estrutura da Monografia

Esta monografia está construída da seguinte maneira:

No Capítulo 1, faz-se uma introdução ao trabalho, apresentando os

Objetivos, a Metodologia da Pesquisa e a Estrutura da Monografia, bem como os

passos que serão desenvolvidos para alcançar o resultado do trabalho.

No Capítulo 2, iniciam-se os trabalhos trazendo-se importantes

considerações sobre os aspectos constitucionais dos Direitos Fundamentais.

Diferenciam-se direitos naturais e humanos de direitos humanos fundamentais.

Indica-se de que forma esses direitos evoluíram através das sucessivas gerações

dos direitos e ainda, de que maneira os direitos humanos fundamentais podem ser

exercitados perante a sociedade.

Expõe-se o sentido da palavra vida, e questiona-se se ela é realmente

absoluta e maior que todos os direitos. Aborda-se o que vem a ser a Dignidade da

Pessoa Humana e a existência do Direito à Privacidade. Demonstra-se que não

existe hierarquia entre os direitos fundamentais e exemplifica-se o que acontece

quando estes direitos são desrespeitados. Nesse momento, ressalta-se que, em

uma provável colisão de direitos fundamentais, não há que se suprimir qualquer um

dos direitos envolvidos no embate. Ilustra-se isto, mencionando-se quais os critérios

utilizados para solucionar o problema.

Ainda neste capitulo, franqueou-se um espaço para falar sobre o tema

Liberdade, com algumas das suas subpécies: Liberdade de Escolha, Liberdade

Religiosa. Com relação à Liberdade Religiosa, evidenciou o modo como a liberdade

religiosa evoluiu nas constituições brasileiras.

Finalizando este capítulo, há ainda uma clara abordagem sobre Ética,

Bioética e seus Princípios.

O Capítulo 3 versou sobre a análise do Cenário Cultural do Brasil. Para

tanto, analisou-se temas que envolvem as questões culturais, éticas e jurídicas

brasileiras, relacionados a valores morais e éticos, preservação da vida sem

dignidade e a liberdade de escolha. Dentre estas questões, o leitor foi levado a

refletir sobre os seguintes aspectos:

Os Valores Morais e Éticos de Cada Um;

Preservar a Vida a Todo Custo

Renunciar a um Direito Fundamental

O Uso da transfusão de Sangue

O direito de Recusar o Sangue

Obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue

O Estado como Garantidor dos Direitos do Homem

Tratamentos sem o Uso de Sangue

Não é a solução obrigar alguem a receber uma transfusão de sangue

Adentrando ao Capítulo 4, evidenciou-se a utilização indevida da Medida

Cautelar como instrumento de coerção, utilizado pelo Estado para obrigar as

pessoas a receberem transfusão de sangue contra a vontade. Estão expostos,

analisados e comentados alguns casos ocorridos no Brasil.

Aspectos relacionados ao Papel do Médico na relação médico versus

paciente foram tratados no Capítulo 5.

No Capitulo 6 estão destacados o Sangue, as transfusões e os riscos,

conhecidos, da terapia transfusional para pacientes.

O Capitulo 7 trata especificamente dos tratamentos alternativos sem o uso

de sangue, a eficácia comprovada desses tratamentos e as vantagens obtidas pelos

pacientes que aderiram ao tratamento extraordinário. Abordou-se neste Capitulo

Cronologia e Cenário dos Tratamentos alternativos sem sangue.

Dando continuidade aos trabalhos, chegou-se ao Capítulo 8, passa-se a

tratar das Responsabilidades Medicas e dos Ilícitos cometidos pelo Estado.

No Capitulo 9, foi abordado os Cenários Atuais da Recusa em Receber

transfusão de Sangue. Evidenciou-se a posição do Brasil e a Visão Geral

Internacional dessa recusa.

Por fim, no Capítulo 10, a autora concluiu a pesquisa com considerações

acerca do trabalho exploratório desenvolvido, tanto da pesquisa bibliográfica como

do estudo de caso e suas limitações.

2 REFERENCIAL TEÓRICO- METODOLÓGICO

"Não se pode ensinar tudo a alguém, pode-se apenas

ajudá-lo a encontrar por si mesmo."

Galileu Galilei

2.1 Prolegômenos

Apresentados por vários autores como resultado de lutas e conquistas

sociais em determinadas épocas, os direitos fundamentais estiveram vinculados a

uma pretensão do indivíduo em relação ao poder estatal. Esta pretensão gira em

torno do não agir e do agir do Estado no intuito de, resguardar os direitos

conquistados pelos homens.

Desde épocas remotas, já se falava em proteger direitos individuais.

A inserção de direitos humanos na ordem constitucional de um Estado,

demonstra a proteção que se dá aos direitos já garantidos de um povo. A

Constituição Brasileira de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, traz no Título

II, os direitos fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais

e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e dos

partidos políticos.

O presente trabalho, abordará a colisão entre os direitos fundamentais à Vida

e à Liberadade, ambos previstos no artigo 5º da Constituição da República

Federativa do Brasil. Ocorrendo esta situação, o interprete da norma deve tentar de

todas as formas harmonizar a prevalencia no sistema jurídico das duas garantias

constitucionais.

A liberdade religiosa é um dos pilares da democracia de um país. Ao

abordarmos a negativa ao tratamento hemoterápico, motivada por convicção

religiosa, pretendemos demonstrar que tal recusa antes de ser tratada com

preconceito e certo grau de intolerância pela sociedade, deve ser analisada em

todos os seus fundamentos, científicos e religiosos.

2.2 Uma Análise Des-preconceituosa do Assunto

O interesse pelo tema surgiu quando a mídia passou a noticiar de forma

sensacionalista, a recusa por parte de uma Testemunha de Jeová, em permitir que

seu filho menor viesse a receber uma transfusão de sangue. A noticia, mencionava

que tal recusa, estava fundamentada em convicções pessoais e religiosas. A

pessoa foi severamente criticada pela comunidade e tachada de fanática e suicida.

O Poder Judiciário diante de tal recusa, manifestou-se no sentido de

determinar que lhe fosse administrada a transfusão de sangue no menor.

Analisamos profundamente as razões que levam um paciente a recusar o

sangue, o direito de fazê-lo e a ingerência estatal na vida privada das pessoas no

que concerne a conflitos íntimos e direitos personalíssimos.

Direitos Personalíssimos são aqueles direitos da personalidade humana

vinculados de forma indissociável ao reconhecimento da dignidade do homem,

qualidade necessária para o desenvolvimento das potencialidades físicas, psíquicas

e morais de todo ser humano.

Ilustração 4 Notícia em Manchete

Notícias como esta chama a atenção de todos, causa polêmica e debates

acalorados. (Vide Anexo I deste trabalho com notícias similares).

Em face disso, as Testemunhas de Jeová costumam ser mal interpretadas e

na maioria das vezes são criticadas e execradas pela sociedade.

Neste estudo abordarei questões jurídicas relacionadas com a autonomia da

vontade do paciente e com o direito que cada pessoa tem de escolher o tratamento

de saúde que achar mais adequado para sua vida.

Em nenhum momento deste estudo tentarei convencer as pessoas a optarem

pela Religião das Testemunhas de Jeová. Citarei ao longo do trabalho este grupo

religioso em face de terem sido eles, os primeiros a buscarem tratamento alternativo

sem o uso de sangue devido às suas convicções religiosas

2.3 Dos Direitos Naturais e Humanos

Direitos naturais referem-se aos direitos inerentes à natureza do homem, são

direitos inatos, que cabem ao homem só pelo fato dele ser homem.

Os Direitos naturais baseavam-se na idéia de que, seriam todos os direitos

que assegurassem liberdade individual ao homem e à sua própria existência.

Firmavam-se em algo irreversível, pois uma vez conquistados não mais se

excluíam. Eram considerados universais, pois abrangiam todos os homens, e

perpétuos porque jamais caiam em desuso. Em contrapartida, eram direitos

passíveis de sofrerem mutações, pois tinham a capacidade de adaptar-se e

amoldar-se à sociedade de acordo com a época. Possuíam ainda, um caráter de

inquestionabilidade, pois estavam gravados em princípios lógicos, concretos, onde

não mais se questionavam, por serem reputados como conjunto de “verdades”.

Garantiam a todos uma existência digna, livre do arbítrio do poder estatal e

estabeleciam condições mínimas de vida humana.

Os Direitos Humanos são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos,

tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Nasceram com

os indivíduos e não podem ser retirados deles ou restringidos pelas instituições

governamentais, cujo papel é protegê-los de qualquer ofensa.

Transformaram-se no decorrer da história, à medida que a humanidade foi

evoluindo. Não nasceram todos de uma vez. Eles nascem quando podem ou devem

nascer. (BOBBIO, 1992, p.2)

Quando descobertos foram reconhecidos e tutelados pelo Poder Público.

Acompanharam o homem na sua evolução, através das sucessivas gerações. O

legislador como não pôde prevê-los todos de uma só vez, procurou proteger os já

reconhecidos, positivando-os, e concedeu um espaço para o surgimento de novas

gerações de direitos.

Embora o termo “geração” fosse utilizado inicialmente, para significar a

evolução que os direitos humanos iam sofrendo nas décadas, alguns autores,

preferiram substituir “geração” por “dimensão”, pois acreditavam que a terminologia

“geração”, levava ao leitor, uma idéia errada. Idéia de que, a geração posterior,

substituía à anterior, coisa que na realidade não ocorria.

Uma geração nova de direitos, não substitui a velha que já existe. A nova

surge de forma a complementar a anterior. Sarlet (2003, p.20), Explica de forma

bem clara e mostra o porquê de empregar o termo “dimensão”:

[...] não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos

direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de

complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da

expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição

gradativa de uma geração por outra, razão pela qual, há quem prefira o

termo “dimensões” dos direitos fundamentais, [...]

No mesmo entendimento Tavares (2002, p.5), enfatiza:

[...] a idéia de “gerações”, contudo, é equivoca, na medida em que dela se

deduz que uma geração se substitui, naturalmente, à outra, e assim

sucessivamente, o que não ocorre, contudo, com as “gerações” ou

“dimensões” dos direitos humanos. Daí a razão da preferência pelo termo

“dimensão”.

As gerações dos direitos fundamentais basearam-se na ordem histórico-

cronológica à medida que foram surgindo:

2.3.1 Dos Direitos de Primeira Geração

Primeiro surgiram os Direitos da Primeira Geração ou Primeira Dimensão.

Inspiraram-se nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.

Abrangiam as Liberdades Públicas, religiosas, políticas, civis e clássicas. Os

direitos de liberdade tinham por titular o indivíduo, e traduziam-se nos direitos de

resistência ou de oposição que o indivíduo tinha perante o Estado. Estes direitos

limitavam a ação do Estado e eram tidos como direitos subjetivos.

2.3.2 Dos Direitos de Segunda Geração

Em segundo lugar, surgiram os Direitos de Segunda Geração ou Segunda

Dimensão. Essa geração dominou o Século XIX. Abrangiam os Direitos da

Igualdade, os direitos sociais, culturais, econômicos e os coletivos. Eram tidos como

direitos objetivos e exigiam uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-

estar social.

2.3.3 Dos Direitos de Terceira Geração

Em seguida, foi à vez dos Direitos de Terceira Geração ou Terceira

Dimensão. Surgiram no Século XX. Abrangiam os Direitos da Fraternidade. Esta

geração era dotada de um alto grau de humanismo e universalidade, pois não se

destinavam somente a proteger os interesses dos indivíduos, de um grupo social ou

de um momento histórico, iam mais além. Refletiam sobre os temas referentes ao

desenvolvimento sustentável, a paz mundial, ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, a comunicação universal e ao patrimônio comum da humanidade.

2.3.4 Dos Direitos de Quarta Geração

Posteriormente, foi à vez do surgimento dos Direitos de Quarta Geração ou

Quarta Dimensão. Ocorreram nesta última década, século XXI, e são decorrentes

do avanço tecnológico. Abrangem os Direitos da Responsabilidade, tais como, a

promoção e manutenção da paz, a democracia, a informação, a autodeterminação

dos povos, os direitos difusos, o pluralismo, etc. Estes direitos envolvem a pesquisa

genética e a promoção da ética através da bioética.

A busca do homem em descobrir e formular direitos novos é um processo

sem fim. Isto porque, quando um sistema de direitos é reconhecido, as

necessidades humanas se elevam e necessitam de outros novos direitos para

satisfazê-las.

Esta é a explicação encontrada, mais coerente, para justificar o processo de

conquista de novos direitos humanos no caminho histórico, percorrido pela

humanidade. É algo comparado a um processo de causa-efeito, surgiu uma

necessidade humana, logo em seguida surge um direito para tutelá-la.

(BONAVIDES, 1997, p. 524).

No decorrer do tempo, os direitos humanos se modificaram. E continuam a

se modificar, devido às mudanças das condições históricas, as inúmeras

necessidades e os apegos das classes no poder e das transformações tecnológica

que avançam na velocidade da luz.

Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a

propriedade, por exemplo, considerada por todos como “sacre ET inviolable” (santa

e inviolável), relativizaram-se e foram submetidos a radicais limitações nas

declarações contemporâneas.

Outros direitos que as declarações do Século XVIII nem sequer

mencionavam, como os direitos sociais, por exemplo, são agora, proclamados com

grande ostentação nas recentes declarações.

Já se esperava que novas pretensões surgissem à medida que fossem

criadas novas necessidades humanas, como aconteceu com o direito de respeitar a

vida dos animais e não só a dos homens.

Isto prova acima de tudo que não existem “direitos fundamentais” por

natureza. O que nos parece fundamental numa determinada época e em uma

determinada civilização, não o é fundamental em outras épocas e em outras

culturas.

Assim, não há porque atribuir um fundamento absoluto a direitos

historicamente relativos. Pois, até mesmo a vida, impregnada das suas diversas

concepções, é também um fato relativo para algumas culturas, e como tal, está

sujeita, também, à relatividade.

2.4 Dos Direitos Humanos Fundamentais ou Direitos Fundamentais

Pretende-se aqui neste item, apresentar a todos, a origem dos Direitos

Humanos Fundamentais, demonstrando que estes direitos subjetivos, por se

encontrarem no mais elevado patamar de hierarquia das fontes do direito, a saber,

a Constituição Federal, revelam um enorme grau de importância, não podendo,

todavia por isto, sofrerem restrições, cerceamentos ou limitações.

Quando um determinado direito humano natural é inserido na ordem

constitucional de um Estado, resta demonstrada à preocupação daquela Sociedade

com a ordem democrática do país e com a liberdade individualmente considerada

do seu povo.

Os direitos do homem foram institucionalizados para que ninguém os

pudessem violar. Tornaram-se direitos que estão positivados na Constituição de um

Estado, daí serem chamados de Direitos Humanos Fundamentais.

Falar em direitos fundamentais é reunir vários tipos de direitos pertencentes

ao homem e consagrá-los. A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II,

os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:

Os Direitos Fundamentais objetivam preservar a dignidade do homem,

garantindo-lhes condições mínimas de vida e desenvolvimento.

Quadro 1 Elenco dos Direitos Fundamentais

1-os Direitos Individuais e Coletivos: são os direitos ligados a pessoa

humana e à sua personalidade, tais como: direito: a vida, liberdade, igualdade,

segurança, e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e nos seus incisos;

2-os Direitos Sociais: são aqueles que pertencem a todos ao mesmo tempo,

referem-se a: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança,

previdência social, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos

desamparados. Objetivam o bem estar social e a promoção da igualdade

social. Estão elencados a partir do artigo 6º;

3-os Direitos de Nacionalidade: são aqueles direitos relacionados à

nacionalidade e cidadania, de brasileiros e estrangeiros, estão elencados no

artigo 12;

4-os Direitos políticos: são aqueles direitos que estabelecem normas para os

problemas eleitorais. Estão elencados no artigo 14;

5-os Direitos relacionados à existência, organização e a participação em

Partidos Políticos: são aqueles direitos que garantem a autonomia e a

liberdade plena dos partidos políticos. Estão elencados no artigo 17.

Tratam-se de situações jurídicas consagradas, sem as quais, o indivíduo não

se realiza, não convive e às vezes nem mesmo sobrevive. Por este motivo, os

nossos constituintes decidiram que eles não deviam ser apenas reconhecidos, mas

materialmente efetivados. São direitos garantidores da liberdade individual.

Salienta-se que, não obstante a importância de que se revestem os Direitos

Fundamentais, eles não podem ser definidos como direitos absolutos, que vigem

sem nenhuma restrição. Pois se assim fosse, se admitíssemos tal caráter absoluto

dos direitos fundamentais, todo poder do Estado seria limitado por eles, e desta

forma, nenhum objetivo social teria como prevalecer sobre eles, visto que teriam

prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo.

Desta forma, não restam dúvidas de que, todo e qualquer direito, seja ele

fundamental ou não, sofre limitações em face de outros direitos. Daí serem todos

considerados direitos relativos. E o exemplo disto é que a CF/88, de maneira

expressa, menciona o direito à vida que, no art. 5

, inciso XLVII, “a”, contempla a

pena de morte em caso de guerra declarada.

Demonstrando desta forma que nem mesmo a vida, é um direito absoluto.

Podemos citar ainda, alguns direitos que tidos como absolutos no passado, se

tornaram relativos à medida que surgiram necessidades maiores:

Quadro 2 Alguns Direitos Absolutos que tornaram-se Relativos

1- Direito ao sigilo bancário, deixa de ser absoluto quando, por decisão judicial

se determina a quebra do sigilo.

2- O direito a publicidade, consagra que todos os atos processuais serão

públicos, mas resguarda o sigilo quando envolver situação de estado de

pessoas e família.

3- O direito à privacidade é relativizado quando se trata de uma pessoa

pública;

4- O sigilo telefônico se torna relativizado quando, por determinação judicial há

uma quebra no sigilo para casos de investigação criminal e instrução

processual penal.

5- A prova ilícita não é admitida em nossa legislação processual, entretanto,

quando servir de defesa para o réu é aceita.

6- Alguns direitos fundamentais, tais como locomoção, liberdade de

associação, etc.. São restritos quando a nação se encontra em estado de

defesa e sítio.

7- As cláusulas pétreas, que não podem ser abolidas (art.60, § 4º, IV) podem

ser objeto de emendas constitucionais.

8- O domicílio é inviolável, mas pode deixar de ser, se for objeto de busca e

apreensão.

9- O direito à propriedade deixa de ser absoluto quando o estado desapropria

em função do interesse social.

10- A liberdade deixa de ser absoluta quando relativizada através da pena de

reclusão e detenção;

11- O patrimônio perde a característica de direito absoluto quando se

exercitam as penas de multa e perdimento de bens;

12- A dignidade humana é relativizada pelas condições de tratamento a que

são submetidos os detentos nas prisões.

13- A vida no art. 5

, inciso XLVII, “a”, contempla a pena de morte em caso de

guerra declarada.

Assim, não há, em princípio, que se falar, de direitos absolutos, pois,

qualquer que seja a limitação que ocorra em qualquer direito, este, deixa de ser

absoluto e passa a ser relativo.

Como podemos perceber, a classe dos direitos fundamentais do homem é

deveras heterogênea, pois os direitos ali consignados agasalham pretensões

distintas umas das outras. Entre os direitos compreendidos na própria Constituição,

há pretensões muito diversas entre si e muitas vezes umas são incompatíveis com

outras. Portanto, as razões que valem para sustentar umas não valem para

sustentar outras.

Neste caso, não há que se falar sobre um direito ser absoluto em razão do

outro. Isto porque há direitos distintos entre si, a importância que um determinado

setor dá a um direito é diferente da importância que um segundo setor dá a outro

direito. Visto que cada setor prioriza determinado direito fundamental.

Entretanto, há alguns direitos que valem em qualquer situação e para todos

os homens indistintamente. Estes, por exemplo, são aqueles em que há a exigência

de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta

ou àquela categoria, são os direitos personalíssimos. É o caso, por exemplo, do

direito que todas as pessoas têm de não serem escravizadas e de não sofrerem

tortura e o direito à dignidade humana.

2.5 Do Livre Exercício dos Direitos Fundamentais

Vimos acima o que são direitos fundamentais, agora vamos entender como

eles se exercitam.

É papel do Estado, garantir o livre exercício dos direitos sociais e manter a

neutralidade no que tange aos direitos consagrados constitucionalmente.

Quando os constituintes elencaram os direitos fundamentais no Texto Maior,

objetivaram a manutenção das condições mínimas de vida com liberdade e

dignidade humana.

Delineou os limites desses direitos quando confrontados entre si, deflagrando

o chamado princípio da relatividade ou princípio da convivência das liberdades

públicas.

TAVARES (2003, p.375) aponta como restrição ao alcance absoluto dos

direitos fundamentais, o fato de que uma possível colisão de direitos não pode

anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição, e nem pode

anular igual direito das demais pessoas, devendo todos os direitos serem aplicados

harmonicamente no âmbito material.

Todo e qualquer direito a ser aplicado ao caso concreto, deve ser exigido de

forma que não anule ou desrespeite valores igualmente fundamentais e

constitucionais considerados.

Para Sarlet, (2006, p.401), quando dois direitos fundamentais colidem, o

ideal é “buscar uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta,

almejando obter um equilíbrio entre eles. Tal equilíbrio é caracterizado pelo não

sacrifício completo de um desses direitos fundamentais, mas, pela preservação, na

medida do possível, da essência de cada um.

Analisando um caso concreto, quando o direito à vida colidir com a liberdade

de crença e consciência, por exemplo, estaremos diante da colisão de dois direitos

fundamentais. Não cabe mais nos dias de hoje, dar primazia total e irrestrita ao

direito à vida, por mais valiosa que ela seja. Antes, deve-se tentar de todas as

formas preservar, na medida do possível, a essência de cada um dos direitos

envolvidos no litigio, permitindo que eles coexistam harmonicamente. Isto porque a

neutralidade do Estado deve ser exigida em toda colisão de direitos fundamentais.

O Poder público deve se manifestar no sentido de permitir que um direito nao

suprima o outro. Pois, se diferente fosse, estaríamos admitindo que um direito vale

mais que o outro.

2.6 Dos Direitos da Personalidade

Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade. A

personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios de uma pessoa.

Personalidade é tudo aquilo que caracteriza e diferencia uma pessoa da

outra, ou seja, é um conjunto de características inerentes à psique, que determinam

a individualidade subjetiva e social de cada pessoa.

A formação da personalidade numa pessoa, não acontece de uma vez só e

nem de uma hora para outra. Antes, é um processo gradual, lento, complexo e

único que vai se formando aos poucos no decorrer do tempo. A palavra

personalidade, deriva do grego persona, que significa máscara.

Personalidade é o conjunto de caracteres próprios de uma pessoa. É o primeiro

bem da pessoa, a sua primeira utilidade. Existe para que a pessoa possa ser o

que é, em sua essência, sobreviver e adaptar-se às condições do ambiente em

que se encontra. DINIZ, (apud Júnior, 2003, p. 119).

A Personalidade nasce quando o homem nasce e termina quando o homem

morre. É somente com a morte, real ou presumida que cessa a personalidade da

pessoa natural e, em regra, os direitos inerentes a ela.

Para Kant, (1986, p.77), personalidade, é tudo aquilo que não tem preço: “No

reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um

preço, pode-se por, em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma

coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem

ela personalidade ou dignidade”.

O objeto que o direito procura tutelar quando se trata de direito da

personalidade, é a dignidade humana. Ou seja, um conjunto de características

peculiares a cada um, que se traduz na consciência do seu próprio valor e de sua

especificidade, sendo parte integrante do seu próprio corpo. Parte esta, que o

identifica e o distingue dentre os demais. Foram reconhecidos inicialmente pelo

Direito Publico, para, depois, ingressarem timidamente nos códigos civis, a partir do

Século XX. Foi nesta mesma época que se iniciou o esforço doutrinário de

diferenciar os direitos da personalidade dos direitos do homem. Os direitos do

homem foram reconhecidos para proteger o indivíduo contra a ação do Estado.

(existe aqui uma relação verticalizada)

Os direitos da personalidade seriam os mesmos direitos dos homens, mas

sob o prisma do vínculo entre particulares, ou seja, o sujeito passivo não seria o

Estado, mas outro particular. Desta forma constituíram-se de direitos que foram

reconhecidos e aceitos universalmente para proteger e distinguir, um indivíduo do

outro. (prevalece aqui uma relação horizontalizada).

Sarlet (2000, p.149) nos ensina que „„Resulta evidente que a dignidade da

pessoa humana não se encontra sujeita apenas às agressões oriundas do Estado,

mas também de particulares, já que, em verdade, pouco importa de quem provém à

bota no rosto do ofendido‟‟.

O acúmulo de poder e de riquezas, aliado ao uso das tecnologias aumenta

em quantidade e qualidade as formas de ameaça à dignidade humana, colocando o

Estado como sujeito passivo, em segundo plano. Pois, é dele (do Estado) que

emanam as principais ofensas e ameaças ao direito à vida, à integridade física e à

privacidade.

Sendo a personalidade um conjunto de elementos que conferem conteúdo a

uma pessoa, percebemos que ela compõe-se de características próprias que a

identifica como um direito próprio do homem, por ser este direito:

Quadro 3 Características do Direito Personalíssimo

- Inato (porque se adquire ao nascer e independe de qualquer vontade).

- Intransmissível (porque não é transmitida a terceiros)

- Irrenunciável (não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária).

- Inalienável (porque não se pode alienar)

- Indisponível (porque está fora do comércio)

- Ilimitado (não pode sofrer qualquer limitação)

- Imprescritível (não prescreve)

- Impenhorável (não é objeto de penhora)

- Inexpropriável (não se pode expropriar)

- Insubstituível (não substitui um por outro)

- Intransferível (não se transfere)

- Singular (próprios de cada pessoa).

- Vitalício (porque perdura por toda uma vida).

Como visto, os direitos da personalidade são todos aqueles direitos que

conferem conteúdo a uma pessoa, identificando-a e levando-a diferenciar-se das

demais. Se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal, não seria aquela

pessoa, mas outra pessoa. Dessa forma, podemos inferir, conforme nos ensina

Fiúza (2001, p.24) entre outros, alguns direitos da personalidade:

Quadro 4 Direitos Personalíssimos

- A vida;

- A incolumidade física e psíquica;

- A liberdade de consciência;

- O corpo;

- O nome;

- A imagem;

- A honra;

- A privacidade;

- O sêmen e

- O sangue, entre outros.

A garantia que a legislação pátria dá a vida é irrestrita até mesmo contra a

vontade do seu titular, pois é contrário ao interesse social que alguém disponha de

sua própria vida, haja vista ser a vida um bem indisponível. Veremos a seguir o que

compreende o direito à vida.

2.7 Vida e Dignidade: A vida não é direito absoluto

O Direito à Vida é uma liberdade fundamental pública, porque a vida não nos

pertence, pertence à sociedade em que vivemos.

O Direito acompanhando pari passu as relações humanas, não pôde furtar-

se aos desafios levantados pela biomedicina. Assim, e por conta disto, fez eclodir

um novo ramo do direito chamado de Biodireito. O biodireito é um estudo jurídico

que trata a vida como finalidade principal e primordial.

A vida é bem inviolável, que é protegida pelo Estado com prioridade sobre os

demais bens jurídicos. Todas as pessoas humanas têm assegurado o direito a uma

vida com dignidade.

A Constituição, a par de assegurar o pleno direito à vida, resguarda também,

a dignidade da pessoa humana. Daí, não há que se falar em dignidade, quando não

mais existir vida, e nem em vida, quando não se puder mais exercê-la com

dignidade.

Uma vida onde não há mais, qualquer possibilidade de recuperação para o

paciente, ou em que se viva de forma dolorida ou dolorosa e angustiada, resulta,

não em uma dádiva de Deus, mas, em uma sanção, uma pena imposta pelo

homem. Nesta circunstancia, o sentido da vida, dissocia-se do de dignidade,

perdendo, pois, o liame entre os dois direitos, visto que um não pode se separar do

outro. Quando um não existir, não há razão para que o outro persista e subsista.

A dignidade da pessoa humana e a vida devem ser concebidas

conjuntamente, pois além de serem indissociáveis (inseparáveis), ambas são

intransponíveis.

Se o ordenamento jurídico vigente não autoriza sob hipótese alguma, e ainda

condena a lesão à vida dos outros, também não pode impor a um doente que

permaneça sobrevivendo e resistindo dolorosamente contra a sua vontade.

Dignidade envolve não só a classificação de ser um verdadeiro direito

fundamental, mas refere-se também, a questões atinentes ao destino do homem no

que diz respeito a tomada de decisão acerca de um eventual melhor tratamento

médico. Abraça tanto a Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) em não se submeter a

um determinado tratamento médico, como também a opção por escolher

procedimento médico específico. Ou seja, a faculdade de aceitar e recusar

determinados tratamentos de saúde.

Não há que se falar em dignidade quando uma pessoa é desrespeitada nos

seus valores espirituais, desprezada em suas convicções ou excluída socialmente.

A pergunta que se faz é: de que adianta viver uma vida sem dignidade ou

viver com a sua dignidade ultrajada? Se uma determinada pessoa prefere morrer a

viver, isto significa que a sua vida deixou de ter sentido, de ser importante para ela.

A morte espiritual é similar à morte biológica, pois em ambas, a alegria, o

prazer, o colorido e a razão de ser deixam de existir. A vida quando desprovida dos

valores que acalentam a alma e dos objetivos que impulsionam o “dever-ser“ perde

por completo o seu sentido, daí se afirmar que a vida para ter sentido deve ter

dignidade.

Àquelas pessoas às quais é negada a dignidade, perdem por completo, o

amor-próprio, amor este que, a própria dignidade insiste em proteger. Mergulham

em sofrimento, desprezo e na aversão por si mesmas e pelo próximo. Tornam-se

amarguradas, frustradas e sofridas. E em alguns casos, não suportam viver e

tentam o suicídio.

O Código Penal Brasileiro não tipifica o suicídio como crime, haja vista que

não há como se punir quem já morreu. Pune, com rigor, a tentativa e a instigação

ao suicídio, segundo o que preceitua o nosso Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei

2.84/40, Atualizado pela Lei nº 10.268/2001, p.32)

Dessa forma, o fato de não punir, ou não haver como punir o suicídio, desde

logo, já é segundo Gomes (2008, p.56), uma forma de relativização do direito à

vida, por ser o homem, neste caso, o dono da sua morte.

O direito a vida é tido pelo Estado Brasileiro como o mais fundamental de

todos os direitos, já que constitui em pré-requisito à existência de todos os demais

direitos, ainda que, isto não esteja expresso no texto maior e ainda que não tenha

sido isto que a Constituição Federal de 1988 tenha proposto.

O Direito Internacional vigente no Brasil, a saber, o Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos (art. 6º) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos

- Pacto de San José (art. 4º) proclamam concernentes ao Direito à Vida, é que ele,

é inerente à pessoa humana. Inerente, no sentido de que este direito, deve ser

protegido por lei e ninguém poderá ser arbitrariamente privado da vida.

Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, enfatizando: ninguém

pode ser arbitrariamente privado de viver. Entretanto, não é dado a ninguém a

obrigação de viver ou permanecer vivo. (FREITAS, Texto: A vida, um bem

indisponível? Retirado do sitio: <http://nildofreitas.com/v1/Popular/31.html> acesso

em 31/10/2009)

O Artigo III da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos diz que toda

pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Isto significa dizer que

toda pessoa tem o direito de viver, de estar viva. Mas não se deve entender esta

vida, como uma vida vazia, sem razão de ser, sem condição de subsistir. Viver no

sentido de ter o mínimo possível assegurado, uma vida pelo menos digna.

Da mesma forma, corrobora o Art. 5º da CF, que garante a todos os

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade.

A CF/88 expressa que o direito à vida é um direito de todas as pessoas, mas

porque ele não é absoluto?

O direito à vida deve ser entendido em toda a sua acepção, de forma

genérica. Inclui não somente o direito de viver e estar vivo, como também, o direito

de nascer, de continuar vivo, de defender a própria vida, e de não ter o processo

vital interrompido, senão, por outro processo natural, a morte. Morte ou como

alguns preferem chamar de terminalidade da vida, pois compreendem que o final da

vida é também um processo que apresenta fatores variáveis e inconstantes, que

necessitam de alguns cuidados paliativos para atenuar e tornar menos doloroso

possível o sofrimento do paciente, de sua família e dos seus amigos.

Silva (2001, p.201), nos ensina que ter direito à vida, consiste no direito de

estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida e de permanecer vivo. É o

direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e

inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte.

Para o homem, não basta estar vivo, é preciso viver com dignidade e

liberdade. Estar vivo, mas viver desprovido de liberdade e dignidade é um fardo

muito pesado para ser carregado. Atento a isto, o constituinte foi além de prover a

mera existência biológica da pessoa humana, procurou resguardar a intimidade,

privacidade e a liberdade, interligando estes três valores. Formando uma espécie de

“tripé” virtual, uma ficção jurídica que chamou de Dignidade.

As plantas e os animais possuem vida, estão vivos. Mas para o homem, não

basta apenas estar vivo, é preciso respeitar os valores subjetivos de cada vida.

Foi por isto que o Brasil privilegiou a dignidade, adotando-a como máxima

constitucional do seu Sistema Jurídico de Normas. Assim o fez por primar pela

liberdade individual do seu povo.

Uma intervenção judicial muitas vezes solicitada por médicos e autorizada

pelo Estado, diante da recusa de um paciente cristão ou não, em receber uma

transfusão de sangue, viola frontalmente a liberdade individual concedida a alguém.

Além de ferir a dignidade da pessoa humana.

O Estado alega que está, em alguns casos, tentando garantindo tão somente

a vida biológica de alguém, mas, às vezes, nem isto é capaz de garantir.

Independentemente de garantir “a vida” ou não de terceiros, a ingerência

estatal na vida privada de uma pessoa, esteja ela justificada da forma que estiver,

constitui uma violação de preceito constitucional, pois retira a dignidade daqueles

que são contrários a tal determinação obrigando-os a algo que repudiam.

Corroborando com o entendimento de que a vida não é um direito absoluto,

Britto, (Parecer do Relatório da ADIN n

3.510, p. 2), menciona que:

Deve-se destacar que, ao revés do alegado pelo requerente da ADI 3.510,

a “vida” não é um direito absoluto até mesmo dentro do artigo 5

Constituição Federal, uma vez em que o constituinte originário autorizou

que o Estado institua a pena capital em períodos de conflitos bélicos (art.

5, XLVII, “a da CF).

Vimos acima que a idéia de dignidade humana está relacionada com os

valores individuais e íntimos que o homem carrega consigo em sua vida,

agregando-os à sua personalidade e ao seu modo de ser. Estes valores podem ser:

subjetivos e objetivos.

Os valores subjetivos são aqueles que estimulam o homem a seguir em

frente ultrapassando as dificuldades e os obstáculos. São os valores de ordem

espiritual, éticos e morais.

Os valores objetivos são aqueles que contribuem para subsistência e

manutenção do homem e não permitem que ele viva em miséria nem em condições

degradantes. O homem para viver com dignidade, precisa de elementos que devem

ser proporcionados pelo Estado e pela Sociedade, tais como, uma moradia, um

lazer, uma educação, acesso a saúde. Exige-se que todos eles sejam

proporcionados pelo menos no mínimo possível exigido, pelo atributo de se estar

considerando uma vida digna.

Quando a Constituição reconhece que todas as pessoas devem viver com

dignidade, ela busca com isto, superar a intolerância das pessoas, evitar toda e

qualquer forma de discriminação, exclusão social, e violência. Procura desenvolver

a aceitação do outro, mesmo que este outro seja diferente, não importa. Impõe a

todos o respeito pela liberdade de ser, pensar e existir do próximo.

O homem vive em busca de uma eterna ascensão e crescimento, seja

profissional, social, emocional ou espiritual. Deseja tornar-se uma pessoa melhor, e

para tanto procura desenvolver qualidades e habilidades retiradas de sua crença e

de sua filosofia de vida. Almeja ser lapidado pela vida e deixar de ser uma pedra

bruta para tornar-se um diamante. Alguém que vai gradativamente sendo

melhorado, aperfeiçoado e corrigido. Todo aquele que não conseguir viver segundo

as suas convicções e se alimentar das suas necessidades materiais ou espirituais

andará em verdadeiro descompasso, e retroagirá até voltar à condição de Homo

Erectus.

Quando o Estado reconhece e respeita a dignidade de cada indivíduo, está,

outrossim, respeitando, as inúmeras diferenças que existem na natureza humana,

as especificidades de cada um.

Corroborando com tal ponto de vista, citamos o preâmbulo da Declaração

Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações

Unidas em 1948 diz que:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os

membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o

fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; considerando que

o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos

bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de

um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de crença e

da liberdade de viverem a salvo do temor e a necessidade foi proclamado

como a mais alta aspiração do homem comum (...).

Quando a Constituição anunciou a dignidade da pessoa humana, conferiu

uma ordem de justiça social no país. Indicou como valores supremos, aqueles

relacionados aos valores espirituais, como a liberdade de ser, de criar e de pensar

do homem, e os valores materiais, como saúde, alimentação, educação, segurança.

Nesse sentido, cabe citar o que diz Nobre Júnior

em artigo disponível na

internet sobre a dignidade humana intitulado: “O direito brasileiro e o princípio da

dignidade humana” (no sitio: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em:

29 jun. 2009), menciona que a dignidade do homem é algo intangível e os poderes

públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la.

Alguns defendem que a dignidade da pessoa humana não é algo somente

ínsita à natureza do ser humano, está embutida nessa natureza, todo um aspecto

cultural derivado de diversos séculos de convivência. Percebe-se por isto que a

dignidade nos moldes que se mostra nos dias de hoje, não é a mesma que há de

um século atrás, e nem será a mesma que teremos num futuro remoto. Ela evoluirá

conforme evolui a sociedade.

Assim, é possível afirmar que a dignidade sempre surgirá contextualizada no

âmbito histórico-cultural de uma determinada sociedade, de tal maneira que, muitos

dos atos que em algumas culturas são considerados atentatórios a dignidade

humana, em outras culturas, recebem total respaldo, tanto da comunidade quanto

da ordem jurídica.

É o que nos ensina Sarlet (Op. cit., p. 55).

Nessa idêntica concepção, reside o pensamento de Dworkin (1998, p.305)

transcrito in verbis:

As pessoas têm direito a não sofrer a indignidade, a não serem tratadas

de uma forma que em suas culturas, ou comunidade, se entende como

uma mostra de falta de respeito. Qualquer sociedade civilizada tem

padrões e convenções que definem esta classe de indignidade, e ela

difere de lugar para lugar e de época em época.

Ainda sobre o assunto, cito as palavras de Sarlet (Op. cit., p. 59).

O que se percebe, em última analise, é que onde não houver respeito pela

vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições

mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não

houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a

igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem

reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a

dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não

passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.

Embora a idéia de dignidade preexista à idéia do direito, o seu

reconhecimento e a sua defesa por parte da ordem jurídica vigente, compõem

requisito necessário para que ela possa ser tida como legítima. Assim, podemos

dizer que todos os direitos e garantias fundamentais estão relacionados com o

princípio da dignidade, ainda que os graus de vinculação entre eles sejam distintos.

Existem direitos que constituem verdadeiros paradigmas da idéia de

dignidade e outros que dela são decorrentes.

A proclamação do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos

fundamentos do Estado Democrático de Direito em que vivemos, gravado no art. 1º,

III da CF/88, foi uma novidade constitucional que até os dias de hoje, não constou

de nenhuma outra Carta Constitucional Brasileira.

O Direito Brasileiro tem dado primazia, nas decisões judiciais emanadas

pelos Tribunais de Justiça, à proteção da vida humana. Ainda que isto signifique

ferir ou excluir da vida de determinadas pessoas, a sua dignidade. Este

posicionamento, por sua vez, vai de encontro ao que preceitua o art. 1º, III da nossa

Constituição Federal que diz que a República Federativa do Brasil, constitui-se em

Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa

humana.

Se os nossos constituintes desejassem que a vida estivesse em primeiro

lugar, e acima da dignidade, teriam-na colocado em destaque, apartada dos demais

direitos. Mas não o fez, ao revés, deu relativa notoriedade à dignidade humana.

Este nosso artigo posiciona-se no sentido de indicar o fundamento sob o

qual, aqueles que têm o poder decisório neste país, devem guiar-se e decidir as

lides nos casos concretos, com base na dignidade humana, e não na vida.

O fundamento das decisões judiciais precisa ser revisto. A sociedade já não

se contenta com os conceitos clássicos e ultrapassados, de que a vida está acima

de tudo e de todos. A Constituição Federal de uma nação não pode ser encarada

como uma poesia fria e vazia, desprovida de conteúdo, de emoção e de razão de

ser, como se as leis fossem letras tão abstratas que só servem para adornar o

arcabouço jurídico do país.

É preciso alcançar a mens legis proposta pelos nossos representantes

legalmente instituídos para construir a estrutura de concreto do país. Cabe a todos

nós cidadãos brasileiros, capazes e conscientes dos direitos que nos foram

concedidos, fazer valê-los, contribuindo com os julgadores para que eles não

exercitem tão somente as suas avaliações subjetivas, mas dispam-se de todo

formalismo exacerbado e preconceituoso e atentem e executem a intenção dos

constituintes quando elaboraram a carta guia da nação.

É Somente exercitando a intenção proposta expressa pela lei que se pode

dar real sentido e efetividade ao Estado Democrático de Direito. Este deveria ser o

efeito que a Constituição foi preparada para produzir: A Carta, além de ser o

simples conjunto de leis fundamentais que deverão reger a vida de uma nação,

sobretudo regular as relações do seu povo, traçar limites entre os poderes e

declarar que fará respeitar os direitos e garantias elencados por ela.

2.8 O Direito a Vida não é maior que os outros Direitos

Vida é uma força invisível que mantém os seres vivos em existência,

manifestando-se em funções orgânicas e inorgânicas tais como o metabolismo e o

crescimento.

Como mencionado anteriormente, direito à vida não significa apenas, o

direito de estar vivo, ou manter-se vivo. Envolve tudo aquilo que necessitamos para

permanecer em plena existência na terra. Engloba elementos psíquicos e

espirituais. Isto porque, uma pessoa quando está viva, não vive no vazio solta no ar

e presa pela gravidade, ou flutuando. Ela vive cercada de valores morais, culturais e

religiosos. Valores estes que se desenvolvem através das crenças religiosas que a

pessoa admite seguir, da consciência que norteia os seus rumos. Todos estes

elementos reunidos compõem a dignidade da pessoa humana.

Deste modo, de nada adianta garantir tão somente a vida biológica de uma

pessoa, se não se lhes garantir também a proteção à sua liberdade individual, à sua

crença e aos seus valores. Visto que ninguém consegue ser um ser vazio,

desprovido de valores e objetivos, todos nós buscamos de uma forma ou de outra,

sermos preenchidos de valores que dão sentido às nossas vidas.

Muitos defendem que o direito à vida é o primeiro e mais importante de todos

os direitos humanos. Alguns até afirmam que sem a vida não se pode exercer todos

os demais direitos. Isto é óbvio.

Mas, outros tantos não encaram assim. Vimos que a vida anda de braços

dados com a dignidade. Uma não pode prescindir da outra. Se os constituintes

realmente desejassem que a vida fosse direito hierarquicamente superior a todos os

outros direitos, de nada adiantaria assegurar os “outros” direitos, porque a vida se

sobreporia sobre eles de forma absoluta. E os demais direitos estariam

constantemente em desvantagem sob a vida.

Viver é captar a essência de um indivíduo no seu íntimo, é perceber que uma

pessoa além de respirar precisa ter uma razão para levantar-se a cada dia.

A Constituição Federal, quando privilegia a liberdade em todas as suas

formas, inclusive a individual empresta grande importância à moral como valor

ético-social da pessoa e da família, inclusive, procurou destacá-la tornando-a um

bem indenizável (art. 5º, V e X da CF).

A moral individual de cada pessoa sintetiza, entre outras coisas, a honra do

indivíduo, o bom nome, a boa fama, a reputação, o caráter que, reunidos, integram

a vida humana como dimensão imaterial.

A vida e todos os seus componentes reunidos em volta dela, são atributos

tão importantes, que sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal

de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo

assume feição de direito fundamental imprescritível e inalienável.

A vida sem os componentes que a preenchem e a dão real sentido, pode, em

algumas situações, vir a não ter uma razão de ser e a não fazer sentido para uma

determinada pessoa. Isto porque todos nós vivemos motivados pelos desejos,

realizações e prioridades. Somos todos movidos por sonhos e valores que fazem

com que, superemos as dificuldades e os obstáculos.

Daí porque, coube tão somente ao Estado a tarefa de garantir a todas as

pessoas, o direito de usufruir desses “componentes” que complementam o sentido

da vida. Se o Estado for impotente e não for capaz de garantir o gozo desses

direitos aos seus cidadãos, não faz sentido garantir a existência deles, pois para

muitos, de nada vale a existência sem o respeito aos seus valores, morais e

espirituais. De que adianta garantir a liberdade de consciência se não podemos

sequer exercitar as crenças e os valores que acreditamos serem importantes na

vida.

PEREIRA (Roberto, Mendes, e Luciana. O Direito à Vida. p.4. Disponível

http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/constitucional/Artigo_Direito_à_Vid

a.pdf. Acesso em 27/09/2009), aduz que:

O direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o

direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da “não

agressão” ao direito à vida, implicando também a garantia de uma

dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito

perante o Estado a não ser morto por este. O Estado tem a obrigação de

se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o

indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem

abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. (grifo em

negrito do autor e sublinhado nosso).

Do exposto acima, fica bastante claro que o Estado tem uma dupla missão:

abster-se de atentar contra a vida de um dos seus cidadãos e não permitir que

terceiros o façam.

Mas, onde está escrito que a vida é um bem de maior valor? Onde o

legislação fez consignar que todos os outros bens jurídicos são de menor valor?

Perguntamos a algumas pessoas qual seria o bem mais precioso do planeta

para o homem: a vida ou a dignidade humana? A maioria das pessoas assinalou

que a vida é o bem mais precioso que existe no planeta. Justificaram tal

preferência, afirmando que sem a vida não se exercitam os demais direitos e ainda

que sem ela, não haveria que se falar em dignidade.

A minoria das pessoas afirmou que a dignidade é o bem mais precioso do

planeta para o homem.

Para aqueles que elegeram a vida como bem mais precioso do planeta,

questionamos o seguinte:

Sabemos que sem a vida não se pode exercer a dignidade, pois não se

concebe dignidade em um ser inerte, em uma pedra. As pessoas que votaram na

vida como bem superior aos demais focaram a sua opinião apenas e tão somente,

na perspectiva da vida biológica. Haja vista que vida sem dignidade é vida vegetal,

irracional, inerte, ausente de sentimentos, de prazeres e de razão de ser. Vida sem

dignidade é vida sem liberdade, sem autonomia e sem escolhas. Como ilustração

deste tipo de vida, relacionamos algumas situações ocorridas no passado e

registradas na memória da humanidade, que exemplificam perfeitamente o sentido

de vida sem dignidade, e expomos para tal grupo:

Quadro 5 Exemplos de Vida Sem Dignidade

1 - Em face dos abusos cometidos pela nobreza nos séculos passados, com as suas inúmeras

atrocidades e explorações do homem, este foi gradativamente rebelando-se em face do seu

opressor e tentando escapar de todo sofrimento constante em sua vida. A vida árdua, vinha desde a

época dos feudos e uma das formas em que tornava-se mais evidente, quando o servo era obrigado

a dar parte da sua colheita ao rei. Não somente parte da colheita, mas, a melhor parte da colheita,

em alguns casos, 50% (cinqüenta por cento), ou seja, metade de tudo o que produzia. Cabia-lhe

também, entregar ao rei, à sua esposa no dia do seu casamento, para que a noite mais importante

da vida da sua mulher fosse um privilégio, não do marido, mas da pessoa mais importante que havia

no feudo, o rei. (havia vida nesta época, claro. Mas havia dignidade humana nestas circunstancias?)

2 - Época da escravidão, os registros mostraram-nos que os escravos eram pessoas humilhadas,

maltratadas, escravizadas com atos de crueldade. E até mesmo alforriados e considerados livres,

não eram respeitados e nem considerados como pessoas, tinham a vida restrita e os direitos (se é

que existiam) limitados, persistiam em continuar “rés” (coisas). (Os escravos estavam vivos, mas

possuíam uma vida? Podemos dizer que esta vida era digna?)

3 - Época do nazismo na Alemanha, todo aquele que não pertencesse à raça pura, que fosse

judeu, ou que não fosse alemão, deveria ser preso e conduzido a um campo de concentração

nazista. Apenas os alemães, legítimos, seriam considerados “verdadeiros cidadãos”: Só os cidadãos

gozavam de direitos cívicos. Para ser cidadão, era necessário ser de sangue alemão. A confissão

religiosa pouco importava. Nenhum judeu, porém, podia ser cidadão. Os não cidadãos só podiam

viver na Alemanha como hóspedes, e teriam de submeter-se à legislação sobre os estrangeiros. (ali

também existia vida, mas podemos falar em dignidade daqueles que estavam concentrados?)

(Programa do Partido Nacional Socialista Alemão dos Trabalhadores (NSDAP) Extraído da Wikipédia

em 26/08-09, site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Nazismo)

Poderíamos ainda, citar aqui as atrocidades de Mussolini, Franco e Stalin, no

meio de outros tantos que tinham posições e métodos muito parecidos e

relacionados, em expor ao mundo uma demonstração de vida sem dignidade. Mas,

este também, não é o foco do nosso trabalho, a intenção é chamar à atenção para o

fato de que a falta de dignidade esteve presente na humanidade por diversos

períodos e épocas, e o mundo padeceu com a ausência dela.

Para as pessoas que elegem a dignidade humana como bem mais precioso

do planeta, reconhecem, portanto, que não existe vida sem dignidade humana.

Observaram os exemplos do passado e perceberam o quanto a humanidade foi

penalizada por permitir que a vida fosse elevada a um patamar acima da dignidade.

Para as pessoas que optarem pela vida como bem mais importante do

planeta, questionamos se a vida é também, mais importante que o meio ambiente

equilibrado.

A vida existe em decorrência do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Se não existir água, ou existir sol escaldante, ou ainda frio intenso, a vida humana

não subsistiria.

Desta maneira, inferimos que a vida vale humana não é o bem mais precioso

do planeta, pois se o meio ambiente não for equilibrado, ela não subsiste.

Deste modo, não sendo o bem mais valioso do planeta, não se concebe que

seja tido como o maior direito fundamental já positivado pelo ordenamento jurídico.

É evidente que vida, está para a dignidade, da mesma forma e relevância

que está para meio ambiente equilibrado. Uma coisa não pode prescindir da outra,

sob pena de suprimir a razão de cada uma individualmente de existir.

Vale lembrar que o mundo reagiu veemente a todas as formas de vida sem

dignidade, houveram protestos, rebeliões, guerras e conflitos em todo o globo

terrestre.

Hoje, a sociedade está vigilante e atenta ao menor sinal de desrespeito à

dignidade humana. Exemplo disto é a criação de organismos internacionais com

autonomia mundial, como a Corte Internacional de Justiça (que julga querelas entre

estados que praticam crimes contra a humanidade) e do Tribunal Penal

Internacional (que julga pessoas acusadas, entre outros crimes, dos crimes contra a

humanidade).

A humanidade anseia que exemplos de vida sem dignidade tenham ficado

enterrados no passado e não voltem mais a ocorrer no mundo.

Daí surge à seguinte questão: “Porque a sociedade não se indigna também,

quando uma determinada pessoa reluta em estar fadada a viver sem dignidade?”.

As pessoas agem conforme as crenças que acreditam constroem os seus

valores e pautam as suas condutas para viverem uma vida digna. Quando seus

valores são destruídos, o sonho da vida digna se desfaz e a vida acaba para ela.

Obrigar alguém a receber em seu corpo algo que repugna, é violar todas as

formas de garantia constitucional que se pode conceber a alguém. E a situação fica

muito mais grave quando quem desrespeita a liberdade individual é nada menos

que aquele a quem foi dado o poder de proteger os direitos fundamentais, o Estado.

A única exceção que se permite ao Estado invadir a privacidade de uma

pessoa, a vida intima de um cidadão, é na hipótese que esta venha a fazer ou

deixar de fazer algo que seja prejudicial ou danoso a outro ou à coletividade.

Corroborando com tal entendimento, (Leite, 1993. p.418) escrevendo sobre “A

Medicina Moderna e o Direito Penal,” nos ensina que:

O único propósito para que o Poder seja legitimamente exercido sobre um

indivíduo contra a sua vontade, em uma comunidade civilizada, é o de

prevenir danos a outros. Seu próprio bem seja físico ou moral, não

constitui suficiente justificação. Não se pode obrigar alguém a suportar

algo em virtude de que seria melhor para si ou porque, pela opinião dos

outros, atuar desta maneira seria mais inteligente e justo.

Não é dado ao poder público a liberdade de ingerência na vida pessoal de

cada indivíduo. Se este proceder for aceito sem restrições, estaremos fadados a

retroceder no tempo até chegar ao ponto em que o Estado invadirá de tal forma a

vida privada das pessoas, que o homem irá retirar-lhe toda a parcela de liberdade

concedida. Isto porque, o homem concedeu ao Estado apenas parte da sua

liberdade e não ela na totalidade.

Ferreira Filho (Parecer. Op. cit., p. 20), disserta sobre o fato do direito à vida

ser ou não ser realmente o maior de todos os direitos, vejamos:

Se cabe uma hierarquia entre os direitos fundamentais, esta, pela

importância dos valores que tutelam, a liberdade é o primeiro dentre todos.

Com efeito, de quanto vale a vida, a segurança, a igualdade, a

propriedade, sem a liberdade? Talvez esta colocação peque por estar

vinculada a uma cultura, ou eivada de subjetivismo, mas é a cultura greco-

romano-cristãs, a que o Brasil incontestavelmente pertence.

Proteger a vida à custa da dignidade de uma pessoa cristã, é, no mínimo,

sentenciá-la ao sofrimento espiritual, a culpa extrema e conseqüentemente, à

morte. Não se deve admitir e nem permitir que os valores que a pessoa constrói ao

longo de sua vida, as suas convicções, os seus princípios, a sua crença, sejam

destruídos de uma hora para outra, como acontece quando se obriga alguém a

receber uma transfusão de sangue e esta é contrária à sua vontade, aos seus

princípios, aos seus valores e ao seu modo de viver.

Quando o Direito protege o corpo de uma pessoa mesmo ela estando morta,

evita com isso, que ela seja profanada, desrespeitada. Objetiva resguardar o

sentimento da boa lembrança, do respeito, da saudade, de tudo o mais que se

guarda em relação ao morto (crime de vilipêndio a cadáver, art.212 CP).

Por conseguinte, deve o Direito também, proteger não somente o corpo do

homem, mas o “homem por inteiro” enquanto vida ele tiver. Significa falar em

proteção física, do corpo, e espiritual, dos valores e convicções.

Isto é feito, por não se permitir que se retire de cada um à sua dignidade o

seu modo de vida, os seus princípios.

E pode ser feito pelo Poder Público, na medida em que se reconheça, e se

tutele a capacidade que cada um possui de decidir de que forma procurará

concretizar os seus objetivos de vida, garantindo-lhes a autonomia como ser

pensante e racional, capaz de tomar suas próprias decisões e fazer as suas

próprias escolhas.

O Sistema Jurídico de Normas, com todos os seus direitos e garantias

insculpidos nele, deve tornar possível ao homem, ser aquilo que fez de si mesmo.

Permitir, inclusive, se for o caso, que alguém prefira morrer a amputar um

membro ou receber uma transfusão de sangue. Isto porque ao homem é dado o

direito de estruturar sua vida conforme os seus próprios valores.

Vimos que o homem não pode dispor de algo que não lhe pertença. Portanto,

não pode dispor da sua própria vida, pois ela pertence à sociedade.

Porém, dispor da vida, significa ter o direito de acabar com ela. Mas não é

isso que se pretende. Não se pretende ter o direito legal de matar ou de morrer. O

que se pretende é não ser obrigado a viver, a conviver com uma vida insuportável.

Isto é algo que nem o Estado, nem ninguém podem impedir, nem evitar que

aconteça.

O homem em sã consciência não deseja morrer, e também não quer ser

privado da companhia dos seus amigos e da sua família. Ao contrário, ele teme o

desconhecido, a solidão e o vazio. Porém, alguns quando se vêem afrontados e

desrespeitados em seus princípios e nas suas convicções, sentem-se excluídos do

seu grupo de relacionamento, tornam-se solitários e a vida para esses se torna algo

vazio e sem sentido. Desta maneira comparam a vida sem sentido com a morte.

Com o diferencial de que, quando se vive uma vida sem sentido, a pessoa

está consciente de tudo, mas não sente nada. Quando se está morto, deveras

perecem todos os pensamentos da pessoa, pois os mortos não estão cônscios de

absolutamente nada.

2.9 O Direito a Privacidade Existe

O Direito fundamental a Privacidade está insculpido no art. 5º, X da CF, que

diz que “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente

de sua violação”.

Consiste a privacidade na habilidade que uma pessoa possui de controlar as

informações acerca de si mesma para que não sejam divulgadas ou expostas ao

público sem autorização.

Está simbolizada ainda, no desejo de ter a vida íntima resguardada de

olhares de curiosos. É a vontade de não querer ter divulgado ao público, fatos que

envolvem a honra subjetiva de cada um, que nos expõe ao ridículo, ao

constrangimento e principalmente, que nos colocam suscetíveis as críticas de

terceiros, de fatos que, se divulgados, causam uma condição desconfortável e certo

constrangimento.

Quando uma decisão judicial determina que um médico deva administrar

sangue em uma pessoa que é Testemunha de Jeová, tendo em vista a sua recusa,

voluntária, em recebê-la, configura-se aí uma verdadeira invasão na privacidade,

pois estes pacientes ficam expostos a todo tipo de criticas e comentários pela

comunidade local e pela sociedade, além de ficarem à vista de uma execração

pública.

No decorrer dos anos, a privacidade foi um direito vilipendiado devido os

ataques e atos terroristas escusos, o qual levou governantes de países ricos à

loucura, vigiando a intimidade de todos aqueles que se achavam suspeitos.

Nos dias atuais, a privacidade continua ameaçada, principalmente devido ao

avanço tecnológico e a propagação do sensacionalismo que procura expor à vida

das pessoas ao público.

Ter privacidade é ter a liberdade de conduzir a própria vida como bem

entender, longe dos olhos dos curiosos e da indiscrição alheia.

Quando o Estado obriga uma pessoa a receber uma transfusão de sangue,

ele está de certo modo, adentrando na intimidade dessa pessoa, violando e

mutilando a liberdade do indivíduo no plano individual, sob vários aspectos.

Privacidade é o poder de revelar-se seletivamente ao mundo. (HUGHES,

disponível no site: <http://www.activism.net/cypherpunk/manifesto.html> - Acesso

em 29/07/2009)

Não significa apenas o direito de ser deixado em paz, mas também o direito

de determinar quais atributos de si serão usados por outros. (KUHLEN, disponível

no site: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Privacidade> - Acesso em 29/07/2009)

Ferreira Filho (1994, P.6-7), descreve o direito fundamental à privacidade

como uma espécie de projeção do próprio fundamento constitucional da dignidade

da pessoa humana, e fazendo referência a Suprema Corte Americana, cita como

incluída na privacidade, as decisões relativas ao próprio corpo, se destacando, por

exemplo, a escolha de tratamentos médicos.

O direito à privacidade é dos que reclamam a não interferência, a não

ingerência, a não intromissão, seja do Estado, seja de todo o grupo

social, seja de qualquer outro indivíduo. Nisto, ele coincide com as

liberdades públicas clássicas que impõem um não fazer, estabelecendo

uma fronteira em benefício do titular que não pode ser violada por quem

quer que seja. Reflete ela a dignidade humana cuja primeira e principal

expressão é a liberdade. Dela decorre que cada ser humano tem o

direito de conduzir a própria vida como entender - fora dos olhos da

curiosidade e da indiscrição alheias - desde que não fira o direito de

outrem.

(grifos nossos)

Uma transfusão de sangue forçada, feita de modo precipitado, atendendo ao

pedido de um hospital sem analisar os argumentos do paciente e a real situação

fática, fere, sobretudo, a privacidade do indivíduo, a honra e a intimidade, o que é

uma afronta à tutela do mencionado Art.5º, X, da Constituição Federal.

Ribeiro Bastos, (2000, p.19), também raciocinou acerca disto:

“Quando o Estado determina a realização de transfusão de sangue -

ocorrência fenomênica que não pode ser revertida - fica claro que

violenta a vida privada e a intimidade das pessoas no plano da

liberdade individual. Mascara-se, contudo, a intervenção indevida, com o

manto da atividade terapêutica benéfica ao cidadão atingido pela decisão.

Paradoxalmente, há também o recurso argumentativo aos „motivos

humanitários‟ da prática, quando na realidade mutila-se a liberdade

individual de cada ser, sob múltiplos aspectos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de1948, em seu

Artigo XII, leciona que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada,

nem na sua família, nem no seu lar, e que toda pessoa tem direito à proteção da lei

contra tais interferências. Mas o que devemos fazer quando é a própria lei que

interfere na vida privada da pessoa?

Os vocábulos privacidade e intimidade são vistos como sinônimos pelo

dicionário brasileiro Aurélio Eletrônico (1999), e segundo esta compilação, os

termos representam elementos que compõem a boa relação e convivência entre os

indivíduos.

Já a inteligência da norma constitucional, infere que vida privada se distingue

de vida íntima. Para a norma, vida intima é tudo aquilo que a pessoa pensa, sente e

deseja. Já os hábitos de uma pessoa, o seu modo de viver, a maneira de se

comportar, o relacionamento dizem respeito à sua vida privada.

A expressão de crença e consciência de uma pessoa está ligada à sua vida

privada, algo agasalhado e muito importante para a Sociedade.

A conduta do Poder Público deve ser baseada no que a lei permite que se

faça. Se a lei diz que a vida privada é algo inviolável, cabe ao poder publico cumprir

a lei. Do mesmo modo, quando se descumpre a lei, deve quem o fez, sujeitar-se às

sanções oriundas por tal descumprimento. O Poder Público não pode usar a

soberania para eximir-se de cumprir a lei.

2.10 Da Hierarquia entre os Direitos Fundamentais

Não existe hierarquia entre os direitos fundamentais. Todos os Direitos

Fundamentais foram dispostos na Constituição Federal em um mesmo nível de

igualdade. Se o constituinte originário desejasse dar maior ou menor importância a

determinado Direito, assim teria feito e manifestado expressamente esta posição.

Alguns doutrinadores entendem de modo diferente, e atribuem valor absoluto a

cada um dos Direitos fundamentais, de modo que para eles, existem uns com mais

peso que outros.

Se a própria Constituição Federal não impõe uma hierarquia entre os direitos

fundamentais, não cabe o Judiciário fazê-lo. O Poder Público não pode declarar na

Sententia Iudicis que a vida é o bem mais deva sobrepor-se sobre os demais

direitos fundamentais. Esta é uma avaliação subjetiva de um determinado grupo de

julgadores, não de todos e muito menos do Texto Maior. (Vide Anexo I - Notícias: 1,

5, 8, 11,12)

É muito perigoso permitir que se crie uma hierarquia entre os direitos

fundamentais, pois se assim o for, é possível que logo surja uma justificativa para

que suprimam direitos, com a argumentação de que os mesmos não tenham assim

tanta importância quanto os demais. E isto é algo inadmissível, visto que se não for

possível o pleno gozo de um sequer dos direitos tutelados, todos os demais ficam

comprometidos e acabariam por perder o sentido para qual foram reconhecidos,

haja vista que todos os direitos consagrados estão interligados uns aos outros em

sua plena efetivação.

Ferreira Filho (1994, p.20) assevera que se cabe qualquer hierarquia entre

os direitos fundamentais protegidos, a liberdade é o primeiro dentre todos, pois,

com efeito, de que vale a vida, a segurança, a igualdade, a propriedade sem a

liberdade?

Em uma sociedade como a nossa, pluralista, que aceita a diversidade de

pontos de vistas e de valorações, é algo impossível considerar ou supor que exista

uma hierarquia nos valores fundamentais. Isto porque, a importância dos valores

muda de pessoa a pessoa.

Para algumas pessoas, é preferível perder a vida a ter sua liberdade de

crença limitada, como é o caso das Testemunhas de Jeová, que se recusam

sistematicamente a receber transfusão de sangue, mesmo que isso lhes custe à

vida.

Outras pessoas preferem passar algum tempo na prisão a perder seu cargo

público. Daí percebermos como o grau de importância de valores varia de um

indivíduo para outro, e é esta diversificação de prioridades que leva a cada um ter

um tipo de vida e um tipo de convicção, distintos um do outro.

2.11 Da Colisão dos Direitos Fundamentais

Existem colisões de direitos no nosso sistema jurídico, em face da ampla

variedade de garantias que o constituinte procurou assegurar aos cidadãos.

O meio empregado pelo legislador na resolução do litígio, deve ser

necessário e adequado para alcançar o tão procurado objetivo.

A necessidade exige que o Estado-Juiz verifique, apure e reconheça, se a

medida ou a decisão tomada, dentre todas as aptas à consecução do fim

pretendido, é a que produz menor prejuízo às pessoas envolvidas ou à

coletividade. Dentre as medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa,

que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais dos indivíduos.

É o que podemos depreender dos ensinamentos de BONAVIDES (Op. Cit., p.

372)

Nesse sentido, a posição de Sarlet, (2006, p. 401) é semelhante:

Buscar uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta,

almejando obter um equilíbrio e concordância prática, caracterizada, em

última análise, pelo não sacrifício completo de um dos direitos

fundamentais, bem como pela preservação, na medida do possível,

da essência de cada um. (Grifo nosso).

O caput do Art. 5 º do Texto Constitucional traduz o princípio da igualdade

formal quando diz que todos são iguais perante a lei. Numa acepção mais

extensiva, podemos inferir que não só as pessoas são todas iguais para a lei, como

também todos os direitos fundamentais o são.

Isto se infere do pressuposto de que o legislador quando tornou expresso os

direitos e deveres individuais e coletivos, os dispôs de uma forma que não

estabeleceu, propositadamente, hieraquia entre eles. Haja vista que se desejasse

elevar o direito à vida sobre os demais direitos, o teria feito dando destaque e

ressalvaria num capítulo próprio, algo deste tipo:

Ilustração 5 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal

Devia, por conseguinte, ter mencionado ainda, que a vida, por estar em uma

posição hierarquicamente superior, possui uma importância maior que todos os

demais direito e, portanto, deve prevalecer absoluto sobre estes.

Mas, não foi isto que aconteceu. Como não deu destaque à vida, não

expressou à sua posição hierárquica superior e nem expressou tal desejo de fazê-

lo, inferimos que a vida possui: a mesma posição no quadro constitucional, o

mesmo valor e a mesma importância que todos os valores supremos agasalhados

pelo texto maior.

Ilustração 6 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal

Colocou então o direito à vida no mesmo nível hierárquico que o direito à

igualdade, à segurança e à propriedade, discriminados no mesmo artigo.

Resta-nos acreditar que, em uma colisão que envolva o direito à vida, versus,

a inviolabilidade de crença e consciência, não há que se falar em privilegiar à vida

por ser um valor superior e portanto acima do outro. A situação deve ser analisada

e concluída de modo a causar o menor dano possivel às partes envolvidas.

Podemos então concluir, por conseguinte, que não é possível estabelecer um

grau valorativo entre os direitos fundamentais uma vez que todos são essenciais à

existência humana.

Ilustrando uma possível colisão de direitos fundamentais, podemos citar um

caso hipotético cuja essência é o fundamento deste trabalho, a saber, uma pessoa

que motivada por questões religiosas, recusa-se a receber uma transfusão de

sangue e, em face disto, é levada aos tribunais que, agindo coercitivamente,

obrigam-na a receber uma transfusão de sangue contra a sua vontade.

Aqui, estamos diante de dois direitos fundamentais: o primeiro o direito à vida

e o segundo direito a liberdade religiosa. O que fazer nesta situação? Mantém-se a

vida por considerar que este é o direito mais importante que os outros e descarto a

liberdade religiosa? Ou mantém-se a liberdade religiosa e justifica-se que o Brasil é

um país laico e por isto deve-se priorizar a liberdade de crença social? O que

fazemos?

Isto significa dizer que nem a vida nem a liberdade religiosa serão suprimidas

na análise do caso em questão. Uma pessoa que se recusa a receber uma

transfusão de sangue por questões religiosas pode muito bem, albergada pela carta

magna, manter a sua posição de recusa e assim, estar exercitando à sua liberdade

religiosa, o que necessariamente não extirpa o direito à vida, pois ela também não

deseja morrer. Quando recusa uma transfusão de sangue, o faz por dois motivos

principais:

1º não violar a sua crença que simboliza o seu modo de vida;

2º não estar exposta ao risco de inúmeras doenças graves.

Em atenção ao critério da ponderação de interesses, procuramos harmonizar

os dois princípios expostos.

O equilíbrio se traduz na medida em que se permite a recusa do sangue, e

assim mantém o direito à liberdade de crença e consciência.

Por sua vez, para que não venha a causar-lhe a morte e assim, suprimir o

direito à vida, pugna lhes seja permitida a possibilidade de escolher outro

tratamento de saúde, extraordinário, de eficácia comprovada, que tenha o mesmo

efeito que o usualmente empregado à base de sangue.

Desta forma, tanto a vida quanto a liberdade religiosa estariam harmonizadas

no Sistema Jurídico de Normas e configurada a Segurança Jurídica da relação.

Não existe um princípio que prepondere sobre os demais sem que se devam

ser levadas em consideração às situações específicas do caso.

Em última análise, podemos adotar os ensinamentos de Alexy (Op. Cit., p. 92

e 94.) que propõe não existirem direitos constitucionais absolutos ou um direito

constitucional exclusivamente absoluto que, em colisão com outro direito, precederá

independentemente da situação posta.

A existência de um princípio tido como absoluto capaz de preceder sobre

outros, em qualquer condição de colisão, não se mostra consoante com o próprio

conceito de princípio jurídico, pois se assim fosse, princípio não seria princípio e sim

regra jurídica.

Eros Grau, em seu Artigo sobre Despesa Pública – “conflito entre princípios e

eficácia das regras jurídicas - o princípio da sujeição da Administração às decisões

do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. (GRAU, Op. Cit.,

p. 142.) nos ensina que não existe no sistema nenhuma norma que oriente o

intérprete e o aplicador do direito, sobre qual dos princípios por eles estabelecido,

deve o julgador privilegiar ou qual deve desprezar, visto que em cada caso concreto

a importância e/ou o peso dos princípios há de ser ponderada.

Um juiz quando se manifesta e decide pelo prevalecimento de determinando

princípio em detrimento de outro, baseia à sua decisão nas suas convicções de foro

íntimo, em argumentações e razões jurídicas aceitas pela sociedade leiga. Ao fazer

isto, está valorando tão somente às suas convicções subjetivas, ausentes de

quaisquer critérios e parâmetros aferíveis e justificáveis que respaldam por assim

dizer, a atividade jurisdicional correta. (Vide Anexo I - Noticias: 1 e 5)

2.11.1 Da Ponderação dos Interesses

Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não

conseguem dar resposta às situações em que colidem dois ou mais princípios

constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve

vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de densidade e de peso dos valores

em choque.

Quando duas ou mais regras entram em conflito, uma deve prevalecer sobre

a outra. Dessa forma a que prevalece “expurga” a prevalecida do ordenamento

jurídico. Aqui prevalece o “all or notingh” o tudo ou o nada.

Existem alguns critérios para solucionar antinomia entre regras jurídicas:

O primeiro deles é a introdução de uma cláusula de exceção.

Ele afirma que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for

introduzida uma cláusula de exceção em uma das regras conflitantes, na intenção

de remover o conflito e cita como exemplo de conflito entre regras, uma primeira

regra que proíba a alunos abandonar a sala antes de soar a sirene de saída e uma

segunda regra como a ordem para abandonar a sala em caso de alarme de

incêndio.

Tal conflito pode ser eliminado com a introdução de uma cláusula de exceção

na primeira regra, determinando a saída da sala em caso de alarme de incêndio.

Não sendo possível esta solução, pelo menos uma das regras deverá ser declarada

nula, e assim ser eliminada do ordenamento jurídico, como meio de se preservar o

ordenamento. (ALEXY, 2002, p. 87).

O conflito entre regras jurídicas pode também ser resolvido mediante o

emprego de outros critérios:

1. O critério da Lex superior derogat legi inferiori – diz que a

regra hierarquicamente superior derroga a inferior. (aplica-

se aqui o critério hierárquico)

2. O critério da Lex posterior derogat legi priori – que diz que a

regra posterior derroga a regra anterior (aqui existe a

aplicação do critério cronológico).

3. O critério da Lex specialis derogat legi generali - ensina que

a rega especial ou específica prevalece sobre a regra geral.

(usa-se aqui o critério da especificidade). (BOBBIO, 1994, p.

91-105).

Porém surgem situações em que os todos estes critérios de solução de

antinomias restam insuficientes, neste caso o conflito entre as regras resolve-se no

âmbito da validade, já que, se uma regra vale e é aplicável ao caso concreto, então,

valem também suas conseqüências jurídicas, pois estas estão contidas dentro do

ordenamento normativo.

Quanto ao conflito de princípios, a priori, não existe o chamado “conflito ou

contradição de princípios”, visto que um não pode suprimir o outro do ordenamento

jurídico. O que pode acontecer é uma colisão entre dois ou mais princípios

constitucionais.

A colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da

validade, como se resolve com as regras. A colisão entre dois ou mais princípios se

resolve no campo do valor. (GRAU, op. cit., p. 139).

Ilustrarei: se uma determinada conduta é proibida por um princípio, mas

permitida por outro princípio, não há no que se falar em nulidade de um princípio

pela aplicação do outro.

Analisando o caso concreto de per si, configura-se então uma "relação de

precedência condicionada", onde um determinado princípio terá maior relevância que

o outro, preponderando-se eles.

Não se pode aceitar que um princípio positivado, reconhecido pelo

ordenamento constitucional possa ser declarado inválido ou nulo, por que não é

aplicável a uma situação específica qualquer. Ele apenas recua frente ao de maior

peso e naquele caso específico, frente a outro princípio também reconhecido pela

Constituição.

Enquanto a solução do conflito entre regras dá-se no plano da validade, e por

isto, uma exclui a outra, a colisão de princípios constitucionais dá-se no âmbito do

valor e, portanto um não pode e nem deve excluir o outro.

Na solução de uma colisão entre princípios constitucionais, deve-se levar em

consideração as circunstâncias que rodeiam o caso concreto, para que, pesados os

aspectos específicos da situação, prepondere-se e reconheça-se o preceito mais

adequado.

Havendo a colisão entre princípios fundamentais, utilizam-se os critérios da

ponderação (necessidade + adequação e proporcionalidade).

Ponderar é atribuir pesos a diversas grandezas, para calcular a média entre

elas. É avaliar minuciosamente, examinar com atenção. (Houaiss Eletrônico, 2002).

Pelo critério da ponderação dos princípios envolvidos, o juiz deve examinar o

grau de satisfação e efetivação do mandamento de otimização que a decisão

procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetação e afronta ao princípio

limitado pelo meio utilizado, maior deverá ser a satisfação do princípio que se

procurou efetivar.

Quando o Estado é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em

detrimento de outro reconhecidamente válido pelo ordenamento constitucional, ele

deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por

ela restringido, a fim de que possa ponderar acerca da justiça da situação amparada.

O juiz deve valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades de cada caso

em concreto, antever se a decisão obterá um resultado satisfatório, e também se o

direito limitado deverá ser sucumbir frente ao efetivado. Esta valoração demanda

considerável juízo subjetivo por parte do juiz que analisa o conflito.

O meio empregado pelo legislador na resolução do conflito, deve ser

necessário e adequado para alcançar o tão procurado objetivo.

A necessidade exige que o Estado-Juiz verifique, apure e reconheça se a

medida ou a decisão tomada, dentre todas as aptas à consecução do fim pretendido,

é a que produz menor prejuízo às pessoas envolvidas ou à coletividade. Dentre as

medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão

restrinja e limite os direitos fundamentais dos indivíduos. O meio é necessário

quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas

que não limitasse ou limitasse da maneira um pouco menos sensível o direito

fundamental em jogo. (BONAVIDES, 1997, Op. Cit., p. 372).

O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado

desejado.

Pela adequação entende-se que devem ser adotadas medidas apropriadas ao

alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. E segundo a

lição de Canotilho, (1999, Op.Cit., p.264), a necessidade de se aplicar a adequação

pressupõe a investigação e a prova de que o ato administrativo é apto para e

conforme os fins justificativos de sua adoção.

Pela proporcionalidade se pretende alcançar determinados parâmetros para a

resolução de conflitos entre princípios constitucionais.

Na análise de uma pretensa colisão de princípios, devemos ter em mente e

focar especificamente que estarão em jogo valores constitucionalmente

assegurados, valores fundamentais e, portanto o esforço deve ser tamanho, que um

não venha a ser eliminado em decorrência da presença do outro. Eliminação pode e

deve acontecer quando se tratar de regras jurídicas, nunca de princípios.

Nesse sentido, a posição de Sarlet, (2006, p. 401) é buscar uma solução

norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando obter um equilíbrio e

concordância prática, caracterizada, em última análise, pelo não-sacrifício completo

de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservação, na medida do

possível, da essência de cada um.

Analisando o contexto, é imprescindível a fixação de parâmetros ou

“Standards” para o estabelecimento de pautas no caso de colisão de princípios.

Isto é primordial para se garantir a segurança jurídica nas relações, e nas

palavras da Dra. Flávia Moreira Guimarães Pessoa, citando Sarmento, (2006, p.

271) a segurança jurídica traz estabilidade às relações sociais tuteláveis pelo

direito, em face da certeza a ela inerente. Inibe o arbítrio e a violência e dá amparo

às relações entre as pessoas e o Estado e entre as pessoas entre si.

Sarmento (2006, p. 272-274), diz que um dos fatores essenciais para praticar

a ponderação numa colisão de princípios, é a existência de pelo menos dois

princípios envolvidos numa colisão e o grau de desigualdade fática entre. Quanto

mais intensa for a desigualdade, maior será a proteção do direito fundamental em

jogo. Pois o princípio da igualdade material não apenas permite, mas antes impõe,

na ordem jurídica brasileira, a proteção das partes mais débeis nas relações

privadas.

E proteção da parte mais vulnerável é algo que se exercita em todos os

ramos do direito brasileiro, seja civil, consumidor, penal, etc. E o objetivo disto é

diminuir a distancia que uma parte se encontra da outra materialmente.

O caput do Art. 5 º do Texto Constitucional traduz o princípio da igualdade

formal quando diz que todos são iguais perante a lei.

Numa acepção mais extensiva, podemos inferir que não só as pessoas são

todas iguais para a lei, como também todos os direitos fundamentais o são.

Isto se infere do pressuposto de que o legislador quando tornou expresso os

direitos e deveres individuais e coletivos, os dispôs de uma forma que não

estabeleceu hieraquia entre eles. Haja vista que se desejasse elevar o direito à vida

sobre os demais direitos, o teria feito dando destaque e ressalvaria num capítulo

próprio algo deste tipo: “a vida, por estar em uma posição hierarquicamente

superior, possui uma importância maior que todos os demais direito e, portanto,

deve prevalecer absoluto sobre estes”.

Mas, não foi isto que aconteceu. Como não deu destaque à vida, não

expressou à sua posição hierárquica superior e nem exprimiu tal desejo de fazê-lo,

inferimos que a vida possui: a mesma posição no quadro constitucional, o mesmo

valor e a mesma importância que todos os valores supremos agasalhados pelo

texto maior.

Da mesma forma, colocou a vida no mesmo nível que a liberdade de

consciência e crença discriminada no mesmo artigo no inciso VI.

Podemos concluir, por conseguinte que não é possível estabelecer um grau

valorativo entre os direitos fundamentais uma vez que todos são essenciais à

existência humana.

Todas as normas constitucionais desfrutam formalmente da mesma estrutura,

afigurando-se arbitrário atribuir a qualquer uma dessas normas, a primazia absoluta

em relação às demais.

Ilustrando uma possível colisão de princípios, podemos citar um caso

hipotético cuja essência é o fundamento deste trabalho, a saber, uma pessoa que

motivada por questões religiosas, recusa-se a receber sangue e em face disto, é

levada aos tribunais que, agindo coercitivamente, obrigam-na a uma transfusão de

sangue contra a sua vontade. Aqui, estamos diante de dois direitos fundamentais: o

primeiro o direito à vida e o segundo direito a liberdade religiosa. O que fazer nesta

situação? Mantenho a vida por considerar que este é o direito mais importante que

os outros e descarto a liberdade religiosa? Ou mantenho a liberdade religiosa e

justifico que o Brasil é um país laico e por isto deve-se priorizar a liberdade de

crença social? O que eu faço?

Adotando o pressuposto de que princípios não conflituam e, portanto, um não

pode suprimir o outro do ordenamento, reconheço a colisão entre eles, e aqui se faz

necessária a diferenciação entre conflito e colisão, por conseguinte, adoro o critério

da ponderação (necessidade + adequação e proporcionalidade).

Isto significa dizer que nem a vida nem a liberdade religiosa serão suprimidas

na análise do caso em questão.

Uma pessoa que se recusa a receber uma transfusão de sangue por

questões religiosas pode muito bem, albergada pela carta magna, manter a sua

posição de recusa e assim, estar exercitando à sua liberdade religiosa, o que

necessariamente não extirpa o direito à vida, pois ela também não deseja morrer.

Em atenção à ponderação, procuramos harmonizar os dois princípios

expostos e o equilíbrio sé traduz em permitir a recusa, e assim manter o direito à

liberdade presente, e para que esta recusa não venha a causar-lhe a morte e assim,

suprimir o direito à vida, que lhes seja permitido então que escolha outro tratamento

alternativo de saúde que não seja à base de sangue e nem lhe cause a morte.

Desta forma, tanto a vida quanto a liberdade religiosa estariam harmonizados

no Sistema Jurídico de Normas, e configurada a Segurança Jurídica da Relação.

Lei de colisão é como é chamada a solução do conflito com base na relação

de “precedência condicionada”.

Na verdade, na prática não existem relações absolutas de precedência, pois

elas sempre serão determinadas pelas circunstâncias peculiares a cada caso

concreto.

Não existe um princípio que prepondere sobre os demais sem que se devam

ser levadas em consideração às situações específicas do caso.

Em última análise, não existem princípios constitucionais absolutos ou um

princípio constitucional absoluto que, em colisão com outro princípio, precederá

independentemente da situação posta, (ALEXY, 1994, Op. Cit., p. 92 e 94).

A existência de um princípio tido como absoluto, capaz de preceder sobre

outros em qualquer condição de colisão, não se mostra consoante com o próprio

conceito de princípio jurídico.

Isto não quer dizer que não existam princípios fortes, capazes de preceder a

outros em algumas situações de colisão. Pode-se citar como exemplo, o princípio

constitucional da dignidade da pessoa humana, que se sobressai sobre os demais.

Depois de conceituarmos princípios e regras constitucionais, suas distinções,

e estabelecermos algumas das formas de eliminação dos conflitos entre eles, bem

como os critérios utilizados para determinar a precedência de um princípio sobre

outro, e as condições que se sobrepõem na relação de precedência, faz-se mister

estabelecer ainda uma teoria da argumentação jurídica, capaz de fundamentar

qualquer decisão judicial pela precedência que se dá de um valor

constitucionalmente assegurado em detrimento de outro, legitimando para tanto a

atuação jurisdicional e realizando a solução da lide com a máxima justiça material.

Isto é imprescindível até mesmo para se evitar que as decisões judiciais

fiquem de certa forma sujeitas ao sopesamento do magistrado. Mesmo porque

conforme nos ensina Eros Grau, (GRAU, op. cit., p. 139), não existe no sistema

nenhuma norma que oriente o intérprete e o aplicador do direito, sobre qual dos

princípios por eles estabelecido, deve o julgador privilegiar ou qual deve desprezar,

visto que em cada caso concreto a importância e/ou o peso dos princípios há de ser

ponderada.

O juiz quando se manifesta e decide pelo prevalecimento de determinando

princípio em detrimento de outro, baseia a sua decisão nas suas convicções de foro

íntimo e em argumentações e razões jurídicas aceitas e reconhecidas pela

sociedade. Do contrário, penso que estará valorando tão somente as suas

convicções subjetivas ausentes de quaisquer critérios e parâmetros aferíveis e

justificáveis que respaldam por assim dizer, a atividade jurisdicional.

2.12 Da Religião

A Religião desde os primórdios desempenha um papel extremamente

importante na vida das pessoas, pois é ela quem dita normas de valor moral e

social que contribuem para a organização social de um Estado.

Já foi chamada de ópio do povo por Karl Marx, por exercer um completo

domínio sobre seus fiéis, por abastecê-los com explicações sobre as questões

terrenas e sobrenaturais acerca do homem, do surgimento do mundo e dos deuses

sagrados.

No Brasil, a religiosidade está incrustada no caráter do povo brasileiro. A

religião é a crença na existência de um ente superior, divino e sagrado, externada

por dogmas e práticas próprias de uma confissão religiosa. É uma reverência que o

homem faz às coisas sagradas e a uma consciência escrupulosa. O Brasil é um

país laico, sem religião oficial, admite e permite uma diversidade de credos, seitas e

religiões.

A palavra portuguesa “religião” deriva da palavra latina religio. Religio

simbolizava um estilo de comportamento marcado pela rigidez e precisão.

2.13 Das Liberdades

A liberdade é o que diferencia o homem dos animais. Ela é indispensável

para a afirmação da dignidade humana. È com liberdade que se constrói uma

sociedade democrática, livre e solidária.

Ao longo dos séculos, os direitos fundamentais foram desrespeitados e

desprezados. Isto gerou atos bárbaros que ofenderam profundamente a consciência

da humanidade. Por conta disto, o homem passou a sonhar com a Liberdade.

A liberdade passou a ser proclamada como a mais alta aspiração do homem

comum. Traduz-se essencialmente na capacidade de optar, de escolher.

É uma condição que o homem adquire, no qual não se acha cativo e nem

submetido a qualquer tipo de força moral ou física. Talvez seja um dos mais antigos

anseios do homem. O primeiro indício de liberdade surgiu no inicio da história do

homem, relatada no livro bíblico de Gênesis quando Adão e Eva desobedeceram a

Deus por desejarem tornarem-se livres e independentes da sujeição a que se

encontravam.

E durante décadas e séculos foi em nome da liberdade que muitas guerras e

batalhas foram travadas. Desde a antiguidade os relatos mostram que muitos

preferiram a morte a viver uma vida cativa e desumana.

É, portanto, um estado de espírito, no qual as pessoas sentem necessidade

de usufruir e configura-se por desenvolver um modo de vida livre de qualquer

sujeição e controle.

Segundo De Plácido e Silva, (Cf. SORIANO, 2002, p. 1) a palavra liberdade

vem do latim libertas, de liber (livre), indicando, genericamente, a condição de livre

ou estado de livre, significa juridicamente, a faculdade ou poder outorgada a uma

pessoa, para que ela possa agir segundo sua própria determinação, respeitadas,

entanto, as regras legais instituídas.

Maria Helena Diniz (Ob. cit., Liberdade, Vol. 3, p. 118-119.) diz que liberdade

é uma qualidade. Qualidade que uma pessoa adquire de não estar sujeito a

nenhum tipo de constrangimento, seja psíquico, intelectual, moral ou físico.

A liberdade existe quando o homem determina por si mesmo, o seu

comportamento pessoal e segue em busca de sua felicidade da forma que acha

mais conveniente e correta, fazendo as suas escolhas e manifestando aos outros a

sua vontade. Consiste ainda em fazer tudo que não prejudique a outros.

Da expressão liberdade em sentido genérico, deságuam várias espécies de

liberdades, trataremos especificamente da Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) e

da liberdade religiosa.

Desde que surgiu, a liberdade foi mal entendida, mal interpretada, negada,

almejada, e, sobretudo, foi usurpada das pessoas. Mas, foi também, considerada

como uma questão fundamental e de extrema importância para toda a humanidade.

O homem pode perder tudo na vida, seus bens, seus valores, mas quando

perde a sua liberdade, perde também a sua dignidade e o seu sonho. É por isto que

a liberdade só pode ser negada a um homem, quando põe em risco a liberdade dos

outros homens.

A História nos mostra que as liberdades se ampliaram com a evolução da

humanidade, fortaleceram-se e estenderam-se, à medida que a atividade humana

se dilatava e se espalhava.

Liberdade é uma conquista constante do homem. A história da humanidade

se constrói dia-a-dia, e com ela surgem novos contextos, novos questionamentos e

conseqüentemente novos valores e direitos sociais.

No passado, a idéia de liberdade tinha um liame com a mera possibilidade de

o cidadão vir a exercer seus direitos políticos. Na atualidade, a liberdade está

intimamente relacionada com independência e autodeterminação. Percebe-se desta

forma, que o conceito adapta-se à realidade de um dado momento histórico.

Quando a Constituição Federal no Art. 5º menciona que todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a todos o direito à

liberdade, não especificou que tipo de liberdade seria esta. O Constituinte deixou o

termo flutuando no contexto, permitindo desta forma, ao intérprete da norma, a

possibilidade de dar uma exegese extensiva ao vocábulo. Deste modo, referiu-se a

liberdade, em sentido genérico, deixando uma larga e generosa margem ao

Operador do Direito para incluir como frações da liberdade, várias espécies dela:

Quadro 6 As Várias Espécies de Liberdade

- Liberdade da pessoa física;

- Liberdade de locomoção e circulação;

- Liberdade de pensamento;

- Liberdade de informação;

- Liberdade de expressão coletiva e comunicação;

- Liberdade de reunião e associação;

- Liberdade de ação profissional e de exercício de trabalho, ofício e profissão;

- Liberdade de conteúdo econômico e social;

- Liberdade econômica relacionada com a livre iniciativa;

- Liberdade de comércio;

- Liberdade contratual ou autonomia contratual;

- Liberdade de ensino;

- Liberdade de trabalho;

- Liberdade de escolha;

- Liberdade de crença e consciência, etc.

Neste trabalho trouxemos à baila as diversas acepções do vocábulo

Liberdade. Dedicaremos uma atenção especial à Liberdade de Consciência e

Crença e a Liberdade de Escolha, foco do estudo.

2.13.1 Da Liberdade de Escolha ou Livre-Arbítrio

A Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) como o próprio nome insinua é a

possibilidade de eleger aquilo que condiz mais com a nossa vontade.

O homem sempre almejou esta espécie de liberdade. Desde cedo,

encontrou-se preso, às suas origens, angústias, medos, culpas e à solidão. Sentia-

se impotente pela impossibilidade de agir, de seguir os padrões pré-determinados

pela sociedade, pelas doutrinas, pelas leis e pelos dogmas religiosos.

A forma encontrada para libertar-se seria buscar o conhecimento, o

autoconhecimento e realizar-se. Somente desta forma, tornar-se-ia responsável por

suas escolhas.

Para Cecília Meireles, liberdade é algo que o sonho humano alimenta que

não há ninguém que explique. E ninguém que não entenda.

Para Jaspers, só nos momentos em que o homem exerce a sua liberdade é

que ele é plenamente ele mesmo. Desta forma, ele será autêntico, autônomo,

autodeterminado e, portanto, livre.

Controlar as suas ações e omissões é o que o torna um homem livre. Ser o

que desejar ser, fazer ou não fazer, são condutas que implicam em estar liberto.

Onde não existem escolhas, não há liberdade, há imposição.

O homem faz escolhas a todo o momento em sua vida, ele escolhe as suas

roupas, os seus amigos, os seus amores, os filmes que deseja assistir, as músicas

que prefere ouvir, a profissão que gostaria de seguir, enfim, a vida do homem, é

uma eterna escolha. Porque então não lhe é dado o direito de escolher o tratamento

de saúde que ele ache mais apropriado?

Toda escolha pressupõe pelo menos, duas alternativas: esta ou aquela. Não

existe escolha de apenas uma opção. E pela escolhida, deve o homem

responsabilizar-se por elas, assumindo os riscos seja pelas vitórias ou pelas

derrotas.

Nem sempre na vida de alguém, o ato de escolher é algo rápido e fácil. Isto

porque toda escolha, corresponde a uma renúncia. Não existem escolhas infinitas,

pois ninguém pode escolher tudo ao mesmo tempo.

O homem é um ser limitado, e em face desta limitação nunca será

absolutamente livre como realmente deseja, estará eternamente restrito a alguma

coisa. É imposto um limite à sua liberdade. Ainda que possua muito dinheiro e de

uma hora para outra pegue um avião e vá jantar em Paris, ele ainda assim, estará

restrito a estar com o seu passaporte atualizado, dependerá das condições do

tempo e de sua saúde entre outros fatores limitativos da liberdade absoluta.

Daí podermos afirmar que ser livre não significa ter tudo o que quiser. Antes,

ser livre representa determinar-se por si mesmo a escolha de tudo o que se quer. O

êxito necessariamente não importa e não se leva em conta. Quando se trata de

liberdade de escolha, o que vale, o que importa, não é o ato da escolha em si, é a

opção de se poder praticar o ato, a liberdade de poder escolher.

Os animais não podem ser considerados seres livres. Eles não são

responsáveis pelo que fazem ou pelo que deixam de fazer. Suas escolhas não são

refletidas, são automáticas. Ninguém pode condenar um cachorro por ele ter lhe

mordido ou um cavalo porque lhe deu um coice. O animal age automaticamente,

pelo instinto de sobrevivência, já o homem para que continue existindo, ele reflete e

pondera antes de agir, por isto é um ser racional.

Negar ao homem a Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) é sujeitá-lo à

condição de servo daquele que escolhe por ele.

2.13.2 Da Liberdade Religiosa

Desde a fundação do mundo, a intolerância religiosa foi um fator que causou

muitas guerras e perdas para a humanidade.

As religiões quando surgiram eram chamadas de seitas e os seus praticantes

chamados de fanáticos porque eram conduzidos a porem em prática determinado

tipo de comportamento social.

Da intolerância religiosa, seguiu-se para o reconhecimento da liberdade de

crença, e nessa oportunidade, os fiéis deviam professar a religião oficial

determinada pelo Estado. Em seguida o homem não satisfeito com tal limitação

busca aceitação da liberdade de culto, e por fim, conforma-se com a aprovação da

liberdade de consciência.

Percebe-se uma evolução gradativa no conceito de liberdade religiosa que

vai se amoldando aos momentos históricos vividos pelo homem em uma sociedade

em constantes mudanças e ebulição.

Liberdade religiosa é um tipo de liberdade desconhecida ou negada em

muitos países do mundo.

Entende-se por liberdade religiosa, o direito que o Estado confere aos seus

cidadãos de adorar a Deus.

A Carta Magna consagra o direito à liberdade religiosa no Art.5º, inciso VI

que dispõe que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a

proteção aos locais de culto e suas liturgias.

Bastos (BASTOS E MEYER-PFLUG, Celso Ribeiro e Samantha, 2001, p.

106-114), traduz de forma clara o que é liberdade de crença:

A liberdade de crença (religiosa) consiste na possibilidade de livre escolha

pelo indivíduo de sua religião. No entanto, ela não se esgota nesta fé ou

crença pessoal, muitas vezes meramente subjetiva (de foro íntimo). Ela

envolve todos os consectários que desta liberdade advêm, assim como

engloba uma prática religiosa ou culto como um dos seus elementos

fundamentais, do que resulta também incluída, na liberdade religiosa, além

da realização prática das orientações religiosas, a possibilidade de

organização destes mesmos cultos, dando lugar às igrejas ou locais

sagrados.

Abordando ainda sobre a liberdade religiosa, Ferreira Filho (1994, p.20),

observou sobre o tema:

Tenha-se presente que a liberdade religiosa é uma das formas por que se

explicita a liberdade... Mais do que isto é ela para todos os que aceitam

um direito superior ao positivo, um direito natural. É o mais alto dentre

todos os direitos naturais. Realmente, é ela a principal especificação da

natureza humana, que se distingue dos demais seres animais pela

capacidade de autodeterminação consciente de sua vontade.

Manifestar uma religião ou crença significa a liberdade de expressá-la em

culto, em observância e em prática aos seus princípios. Expressar pela prática é

obedecer aos mandamentos de sua fé, executar todas as orientações e

determinações bíblicas. Esta é a almejada Liberdade de Consciência e Crença,

onde se pratica e se conduz a vida de acordo com aquilo que se acredita nela.

2.13.3 Da Liberdade de Consciência

Implica em por em prática aquilo em que acredita não necessariamente em

Deus.

Consciência é um sentimento que permite ao ser humano vivenciar,

experimentar e compreender os aspectos do seu mundo interior. É a percepção que

uma pessoa possui daquilo que é moralmente certo ou errado.

Funciona como um juiz que está sempre presente, controlando as sensações

que uma pessoa deve sentir acerca de coisas que já passaram, das coisas que

estão ocorrendo e das coisas que estão por ocorrer. As sensações podem ser as

mais distintas possíveis: alegria, satisfação, culpa ou remorso.

Atua como um sistema de valores morais que funciona de forma integrada,

aprovando ou desaprovando as condutas, os atos e as intenções próprias de cada

um.

A liberdade de consciência e crença trazida pela lei traduz a manifestação

dos direitos fundamentais do homem, na exata medida em que garante a todos o

direito de escolher livremente a crença que deseja professar e demonstrar a sua fé.

A liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Uma

consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. A

liberdade de consciência consiste em uma proteção jurídica que inclui os ateus e os

agnósticos e pode vir a levar a uma adesão a certos valores morais e espirituais

que não passam por sistema religioso algum.

Liberdade de consciência Implica, por conseguinte, em externar na conduta

diária, os princípios adquiridos, respeitados e resguardados pela liberdade de

crença.

É um tipo de liberdade consagrada pelas nações civilizadas que vivem sob a

égide da democracia. Ela não existiu nas teocracias orientais e nas cidades-estados

da antiguidade clássica e nem pode existir em certos Estados Islâmicos da

atualidade.

O homem como um ser social, possui ínsita à sua personalidade, a

capacidade de se relacionar com outros da mesma espécie, formar valores e

construir uma consciência crítica que moldará a sua personalidade.

Esta personalidade estando formada guiará a sua vida, manifestará seus

sentimentos, pensamentos e convicções.

Vivendo em uma sociedade democrática e pluralista, em que a lei admite

uma diversidade de crenças e opiniões, agirá segundo à sua consciência e terá a

liberdade de escolher a crença que achar mais apropriada ao seu modo de vida.

Assim, falar em liberdade de crença e consciência não significa apenas dizer

que se está autorizado a crer em alguma coisa. Antes, o termo inclui em sua

acepção, o direito de exercer os preceitos de determinada fé, e desta forma estar-

se-á exercendo a liberdade de culto, e ainda, a liberdade de consciência que inclui a

religião na vida como guia prático orientador dos atos de conduta, dos atos culturais

e literários, e até mesmo a escolha de tratamentos médicos.

A Constituição Brasileira vigente é soberana a todos os compêndios jurídicos

nacionais existentes, seja o civil, o penal ou o processual. Ela estabelece a

liberdade de crença, consciência e de culto, exteriorizada com o livre exercício

deles.

De acordo com o que se entende por liberdade religiosa, qualquer um pode

adotar o culto ou a fé que mais lhe convier, sem que para isto, o Estado possa

sentir-se no direito de violar os sentimentos individuais de cada cidadão.

Mas, o mesmo não acontece, quanto às exteriorizações dos cultos.

Determinadas práticas religiosas, consideradas ofensivas à moral e a ordem

pública, são terminantemente proibidas sob a alegação de que podem provocar

tumultos que tragam danos ao particular individualmente ou a toda coletividade,

comprometendo dessa forma, toda a ordem pública por incitar, por exemplo, o

sacrifício desnecessário de vidas humanas.

Cabe salientar ainda, o que já comentamos nos capítulos anteriores, que

nenhum direito fundamental é absoluto. A própria Constituição enfatiza que a

liberdade religiosa não atinge o grau absoluto, por não ser permitido a qualquer

religião ou culto, professar atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilização

civil e criminal.

2.14 A Evolução da Liberdade Religiosa nas Constituições Brasileiras

2.14.1 No Brasil Colônia - (liberdade de crença)

Não havia liberdade religiosa. O Estado estabeleceu o catolicismo como

religião oficial, concedendo-lhe o monopólio religioso, reprimiu as crenças e práticas

religiosas de índios e escravos negros e impediu a entrada de outras religiões

concorrentes, sobretudo a protestante, e seu livre exercício no país. (MARIANO,

2001, p.127-128).

2.14.2 No Brasil Império - Constituição de 1824 (liberdade de crença e culto)

Apesar da Religião oficial do país ser a Religião Católica, a Constituição do

Império inovou e avançou com relação à liberdade religiosa dos outros cultos não

católicos.

É importante frisar que apesar de tolerar as outras religiões, esta constituição

restringia a liberdade de culto, mas, consagrava a plena liberdade de crença.

2.14.3 A Constituição de 1934 (liberdade de crença e culto)

A Constituição de 1934 reproduz o que já consta das constituições do

Império e da República, a liberdade de crença e culto, não procedendo a nenhuma

contestação ou emenda.

2.14.4 A Constituição de 1946 (liberdade de crença, de culto e de consciência)

A Constituição de 1946 assegurava, em seu artigo 141, § 7º, a liberdade

religiosa em três sentidos: de consciência, de crença e de culto.

2.14.5 A Constituição de 1967 (liberdade de consciência)

A Constituição de 1967 garantia em seu artigo 153, parágrafo 5º, a liberdade

de consciência em um sentido mais abrangente que inicialmente fora proposto.

2.14.6 A Constituição de 1988 (liberdade de culto, crença e consciência)

A Constituição de 1988 manteve o direito à liberdade de culto, crença e

consciência. O artigo 5º, inciso VIII, preceitua que “ninguém será privado de direitos

por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumpri

prestação alternativa, fixada em lei”.

2.15 A Inviolabilidade á Liberdade de Consciência e de Crença

A Constituição Federal quando erigiu expressamente o valor da

inviolabilidade à liberdade de consciência e crença consagrando-o a condição de

direito fundamental individual dos cidadãos.

Utilizou-se da expressão "inviolabilidade" em um sentido amplo, para referir-

se à qualidade ou caráter do que é inviolável. De modo a comportar toda e qualquer

forma de privilégio ou prerrogativa que torna certas pessoas, certos domínios ou

certos documentos inacessíveis.

Dessa forma, direito à inviolabilidade de consciência e crença consiste

fundamentalmente, na faculdade de todo e qualquer indivíduo poder escolher e

optar pela fé e crença que deseja nortear a sua vida. Significa dizer que, é dada a

todas as pessoas, a liberdade de proferir a religião que lhe aprouver, exercitando os

ideais e preceitos em sua vida.

Sob a tarja da Inviolabilidade, significa dizer que, um direito com este caráter

não pode jamais ser desrespeitado, sob pena de se responsabilizar judicialmente

quem o fez.

É nesse sentido que o exercitar do Direito à Inviolabilidade à Liberdade de

Consciência e Crença abrange toda a extensão da dignidade humana, abrange o

homem por inteiro, no que respeita ao ser, ao fazer, ao estar e ao sentir.

A Inviolabilidade à Liberdade de Consciência e Crença é uma garantia

fundamental, com previsão constitucional, não podendo lei infraconstitucional limitar

sua incidência a determinadas hipóteses.

A Constituição Federal elegeu como premissa maior o respeito à dignidade

da pessoa humana como núcleo essencial de um Estado Democrático de Direito.

Consagrou enorme rol de princípios, garantias e direitos, para dar efetividade a

esse comando. Todavia, como já dissemos, transferiu ao Poder Judiciário, o

encargo de garantir os direitos assegurados pela Carta.

Para Maria Berenice Dias uma sociedade avança na medida em que o

Judiciário assegura eficácia à Constituição. (DIAS, 2009, Disponível em:

<http://jusvi.com/artigos/38240>;

O objetivo do Constituinte Originário quando elaborou o preâmbulo

constitucional, foi declarar que o Brasil, país elevado ao patamar de Estado

Democrático de Direito, e assim subordinado às leis, possui como premissa maior, a

tutela dos direitos sociais e individuais do seu povo. Esses direitos, erigidos a

“valores supremos” e, portanto acima de quaisquer outros valores, se reúnem para

transformar o país em um “paradigma”.

A mesma Carta estabelece que cabe ao Estado assegurar o exercício destes

direitos fundamentais e elenca alguns deles:

Quadro 7 Direitos Fundamentais *

• A liberdade (na acepção genérica da palavra, abrangendo toda e

qualquer liberdade, e aqui se incluem a liberdade religiosa e a liberdade de

escolha)

• A segurança (não especificando o legislador que tipo de segurança

seria esta, inferindo-se que, abrangeriam todos os tipos de segurança, seja a

patrimonial, seja a física, abrindo espaço inclusive, para que se inclua a

segurança jurídica nas relações (como por exemplo, quando o paciente dá um

consentimento a um médico, ele fez um acordo bilateral com esse médico, não

podendo posteriormente ser descumprido o acordo, e por fim, a segurança à

integridade).

• O bem estar (seja ele físico, psicológico, emocional e mental, uma

completa integração da mente com as emoções e com o corpo. Aqui, não é

apenas o estado emocional que se atinge quando cessam os desejos, antes de

tudo é uma busca em viver bem, estar e sentir-se bem);

• A privacidade (que é o direito que as pessoas possuem de levar uma

vida com um mínimo de sossego e tranqüilidade, de não ter exposto os fatos da

vida privada ao público de maneira desautorizada. Resguarda, todavia, às

pessoas, o direito de conduzir às suas vidas com o mínimo de interferência

possível de terceiros, seja por parte das outras pessoas, (ou do próprio estado).

* Todos os quatro direitos fundamentais elencados acima, foram dispostos pelos

constituintes originários em sentido genérico, mesmo porque, seria impossível deles

preverem todas as possíveis hipóteses de ocorrência e situações.

2.16 A Ética, a Bioética e Seus Princípios

2.16.1 A Ética

Ética é o conjunto de princípios de ordem valorativa e moral do indivíduo que

motivam, disciplinam e orientam o indivíduo. Atua como um mecanismo de

regulação das relações sociais, harmonizando os interesses coletivos e sociais e

garantindo a colisão social.

Barchifontaine diz que ética é tudo aquilo que ajuda a tornar melhor e mais

agradável o ambiente para o indivíduo.

Com o avanço da medicina, surgiram diversos problemas éticos envolvendo

experiências biomédicas com seres humanos. Dentre esses problemas, alguns

tomaram uma repercussão maior em face dos efeitos causados no mundo, tais

como, o perigo da aplicação incorreta da biomedicina, da engenharia genética, da

fertilização in vitro, e da clonagem de embriões. Todos estes problemas têm

provocado por parte da ética filosófica e teológica, um grande interesse,

preocupação, estudo e discussão.

2.16.2 A Bioética

A Bioética emergiu na década de 70 diante da necessidade de se uniformizar

os problemas éticos que surgiam decorrentes da prática de assistência à saúde.

Dedica-se a estudar os problemas e as implicações morais despertadas pelas

pesquisas científicas na medicina e afins. Abrange questões encarnadas de senso

moral e ético, tais como a utilização de seres vivos em experimentos, a legitimidade

moral do aborto ou da eutanásia, as implicações da pesquisa no campo da genética

2.16.3 Dos Princípios da Bioética

Foi somente em 1979 que foram definidos quatro princípios básicos, e não

absolutos (no sentido de não serem donos da verdade), que guiariam as relações

existentes entre os profissionais de saúde e os seus pacientes. São princípios

simples, esclarecedores e servem como regras gerais na tomada de decisão das

condutas medico paciente.

São eles: Não Maleficência - Beneficência - Respeito à Autonomia e Justiça.

Todos os quatro princípios são deveres prima facie, ou seja, obrigações que

devem ser cumpridas, reconhecidas e respeitadas pela classe médica.

O pressuposto fundamental da ética médica contemporânea é o de que,

adultos capazes têm o direito de decidir sobre seu próprio corpo. Já para os

incapazes, o médico deve obter um consentimento livre e informado de seu

representante legal, antes de praticar qualquer ato ou conduta médica.

A bioética, é vista atualmente como um verdadeiro código de ética entre

médicos e pacientes, estabelece como um dos seus quatro princípios, a

beneficência, que procura acima de tudo, primar pelo bem-estar e interesse do

paciente, fazendo isso, através da ciência médica e de seus agentes responsáveis.

Ao mesmo tempo, defende o princípio da autonomia do paciente,

estabelecendo como regra, que o médico respeite a vontade do seu paciente, assim

como seus valores morais e crenças.

A Bioética não encara o choque de valores entre os princípios, como um

conflito em que um deve expurgar o outro. Antes, enfrenta tal condição como uma

colisão entre princípios éticos fundamentais, em que um deve se harmonizar com o

outro, para que nenhum deles seja retirado da questão, mas atuem em sintonia,

respeitando os limites de cada um.

Para estudar e entender a Bioética é necessário compreender basicamente

duas correntes distintas, o avanço tecnológico e científico da biomedicina e as

mudanças sociais e políticas que acompanham a convivência humana. Isto porque,

a medicina evoluiu, mas o homem também evoluiu nas suas necessidades e nos

seus anseios, por isto, um deve acompanhar o outro simultaneamente.

2.16.3.1 Princípio da Não Maleficência (primum non nocere: primeiro não prejudicar)

Princípio fundamental oriundo da tradição hipocrática da ética médica tem

suas raízes em uma máxima que preconiza: “este principio, cria para o médico o

hábito de duas coisas: socorrer (ajudar) ao menos, e não causar danos”. Por este

princípio, o médico tem o dever de, intencionalmente, cuidar do paciente e não

causar mal e/ou danos a ele.

Trata-se de um princípio moral da classe médica, em que o médico deve ter

um senso mínimo de ética, um verdadeiro dever profissional, que se não for

cumprido configura para o médico uma má prática médica (o profissional ruim) ou

até mesmo uma negligência profissional.

É muito importante que o médico tenha este princípio em mente, porque o

risco de dano está intimamente ligado ao da prática medica. Visto que, até no mais

simples dos procedimentos médicos, que é puncionar uma veia para retirada de

sangue, se o médico não tiver todo o cuidado e atenção redobrados, pode lesionar

o paciente causando-lhe uma hemorragia.

Do ponto de vista médico, visto que os riscos andam de forma simultânea ao

exercício profissional, os danos podem ser justificados se o beneficio esperado

como resultado do exame for maior que a possível hemorragia.

Puncionar uma veia para retirada de sangue é um risco simples e pequeno

que não chega a produzir um resultado negativo (morte). Entretanto, quanto maior

for à possibilidade do risco causar dano ao paciente, maior e mais justificado deve

ser o objetivo do procedimento a ser realizado, para que este procedimento possa

ser considerado como um ato médico eticamente correto.

Exemplificando, caso seja necessário que o paciente sofra uma dor aguda

por alguns minutos com vistas à realização de um procedimento cirúrgico que vá

orientar o médico de forma precisa acerca do diagnóstico do paciente, então, deve

ser causado este “dano” ao paciente, pois do contrario o médico não terá como

diagnosticá-lo de forma precisa e conseqüentemente curá-lo

2.16.3.2 Princípio de Beneficência (bonum facere - fazer o bem para o paciente)

Este princípio está intimamente ligado a excelência profissional. Está

expresso no Juramento de Hipócrates e menciona que o médico Aplicará os

regimes para o bem do doente segundo seu poder e entendimento, nunca para

causar dano ou mal a alguém.

Beneficência significa fazer o bem, ou seja, o médico deve procurar fazer o

que for melhor para o seu paciente. E fazer o melhor, significa utilizar-se de todos

os meios possíveis, todos os conhecimentos e habilidades profissionais a serviço do

paciente, considerando-o, quando da tomada de decisão, minimizando os riscos e a

maximizando dos benefícios do procedimento a realizar. Obriga, portanto, o médico,

a ir muito além do que se exige do princípio da Não Maleficência (que é não causar

dano intencionalmente) exige que ele contribua para o bem estar do seu paciente

acima de qualquer coisa.

Requer do profissional uma ação positiva. É necessário que o profissional

atue não somente no sentido de fazer o que for melhor para o paciente, mas avalie

a utilidade dessa decisão, pesando benefícios versus riscos e/ou custos.

2.16.3.3 Princípio do Respeito á Autonomia ou Autodeterminação do Paciente

Autonomia é a capacidade que uma pessoa tem de governar a si mesma, de

ser independente e poder decidir o que é melhor para sua vida.

Autodeterminação é o ato ou efeito de decidir por si mesmo, é a livre escolha

do próprio destino.

Ambos são atributos inerentes aos seres racionais, pois permitem a estes,

escolherem e atuarem de forma pensada, partindo de uma convicção pessoal e

seguindo-se e em função dos próprios valores. E são também, qualidades que a

pessoa humana possui de refletir, agir e transmitir seu juízo de valor sobre o que

considera aceitável.

Por estes princípios, é reconhecido a qualquer pessoa o direito de decidir

acerca da utilização de determinado procedimento ou tratamento de saúde, livre de

qualquer pressão externa ou interferência, levando-se em conta seus valores mais

íntimos.

Para uma pessoa exercer com autodeterminação à sua autonomia, precisa

estar ínsita em sua personalidade duas condições essenciais:

1- Plena capacidade de agir, sustentada pelo tripé compreensão, razão e

decisão para enfrentar as alternativas apresentadas;

2- Liberdade de escolha, para poder optar pela possibilitar que achar mais

conveniente para a sua vida.

Quando falamos em respeito à autonomia do paciente, estamos nos

referindo à compreensão que o médico deve ter, que o paciente que se lhes

apresenta, é um ser capaz. Capaz de pensar, refletir, agir e decidir. O paciente tem

o seu próprio projeto de vida, o seu próprio ponto de vista e suas opiniões, por

tanto, cabe a ele, paciente, fazer suas escolhas segundo seus valores e convicções.

Schultz, (1985, p.219, 292) discorrendo sobre o interesse protegido do

paciente, afirmou que nem os peritos da área de saúde e nem a própria sociedade,

podem julgar o que é melhor para uma pessoa, do que ela mesma.

Respeitar a autonomia do paciente é preserva-lhes os seus direitos

fundamentais, é aceitar o pluralismo ético-social admitido pela Lei. (MUNHÕZ,

1998, p.53-70)

Kant, em sua ética deontológica, já afirmava que a dignidade de uma pessoa,

provém da sua condição de ser moralmente autônoma e por isso é que ela merece

ser respeitada.

È um dever moral tratar as pessoas como um fim em si mesmo, e nunca

apenas como um meio. Deve ser permitido às pessoas desenvolverem-se de

acordo com as suas convicções íntimas, desde que, elas não interfiram na liberdade

dos outros.

O que deve prevalecer na questão é o direito de decisão pertencente ao

paciente, pois do contrário, prevalecendo à vontade coletiva não haveria que se

falar em autonomia, visto que o termo perderia a razão de ser e de existir.

Quando uma questão disser respeito a uma pessoa, e os seus efeitos

repercutirem na vida exclusiva dessa pessoa, é a vontade dela que deve ser

reconhecida. Para que não se corra o risco do absurdo de ser guiada por valores

alheios, muitas vezes distintos e estranhos aos seus.

A Bioética atua justamente nesse sentido, procura agir respeitando a

autonomia, a vontade do paciente.

Na prática, o principio do respeito à autonomia do paciente, funciona como

uma espécie de “aliança terapêutica” firmada entre o médico e o paciente. Onde o

médio está obrigado a inicialmente, a prover o paciente de todas as informações

esclarecedoras acerca da sua parte no contrato. De modo que, o paciente possa

compreender adequadamente tudo o que está envolvido no dilema, e assim possa

tomar uma decisão consciente.

Analisando a autonomia do paciente sob o ponto de vista de sua consciência

e não sob o deontológico, o respeito a autonomia do paciente, constitui o pilar da

ética médica, encontra na convicção religiosa a base para seus atos e condutas.

Sobre o tema DIXON, (LANG E LANGE apud SOUZA, Zelita da Silva;

MORAES, Maria Isabel Dias Miorim. A Pratica médica e o respeito às crenças

religiosas.) comentam:

Para que o paciente tenha condições de decidir se um tratamento médico

lhe é aceitável segundo o seu próprio plano de vida [...], embasado em

crenças, aspirações e valores próprios, ele precisa ser corretamente

informado das intenções e recomendações pelo seu médico e ter uma

visão clara de como tais recomendações afetam seus próprios valores.

Então é dada ao paciente a possibilidade de consentir ou não no

tratamento proposto. [...] o consentimento esclarecido não é

meramente um conceito jurídico, mas também - e sobretudo - ético e

moral. [...] o entendimento religioso das Testemunhas de Jeová não

proíbe de modo absoluto o uso de componentes sanguíneos, como a

albumina, as imunoglobulinas e os preparados para hemofílicos; cabe a

cada Testemunha decidir individualmente se deve aceitar esse tipo de

tratamento [...l. Da mesma forma, a circulação extracorpórea e a

hemodiálise são prontamente aceitas, desde que se use como primer

soluções isentas de sangue [...l. As Testemunhas de Jeová [...] admitem

que a questão [...] envolve os princípios mais fundamentais sobre os quais

baseiam suas vidas. A relação com seu Criador e Deus está em jogo. [...]

As crenças das Testemunhas de Jeová - que recusam transfusões de

sangue por motivos religiosos ou médicos - servem de fundamento para

um sistema moral, para um conjunto de juízos deontológicos sobre o que

se deve ou não fazer. Segundo esse sistema, a recusa às transfusões

constitui uma regra de conduta a ser observada, ainda que a

sociedade a ignore ou menospreze. (grifos nossos)

Assim, nítido é que o respeito à autonomia do paciente se estende aos seus

valores religiosos, às suas convicções íntimas, por isto eles não podem ser

desconsiderados ou minimizados por qualquer um, ainda que isto seja feito com as

melhores das intenções. Os valores espirituais que uma pessoa carrega dentro de

si, atuam como uma força positiva confortando-o e ajudando-o na sua recuperação.

Além de transmitir-lhes segurança saber que eles serão respeitados.

O médico deve procurar sempre respeitar o desejo do seu paciente,

enquanto ele tiver consciência de sua situação, e for plenamente capaz.

Entendemos que a autonomia do paciente se sobrepõe à atuação do médico.

No Brasil ainda se discute a autonomia de um paciente adulto, muitos passos

hão de serem dados para que a autonomia do paciente seja respeitada. Já na

Europa, as discussões acerca do exercício da autonomia do paciente, referem-se a

procedimentos e tratamentos de saúde realizados em crianças, tão somente. Isso

se deve, pela incapacidade delas em tomar decisões. Como elas não preenchem os

requisitos exigidos para realizarem escolhas autônomas e equilibradas, torna-se

necessário que sejam representadas por seus tutores legais, afim de que eles

possam tomar as chamadas Decisões de Substituição ou de Representação

chamadas de Proxy consent ou consent by Proxy.

Alguns profissionais da área médica acreditam que não havendo consenso

entre a opinião dos pais e a equipe médica, deve prevalecer o principio da

beneficência que garante o bem estar e cuidado da saúde do menor, mesmo que

isto vá de encontro à vontade dos pais ou do consentimento by Proxy.

Mais adiante teceremos sobre os aspectos da à responsabilidade parental.

O resultado entre a interação médico/paciente gera o que se costuma

chamar de consentimento informado.

2.16.3.4 Princípio do Consentimento Informado ou Conscientizado

O direito ao consentimento informado faz menção a uma decisão proferida

na Inglaterra em 1767, fruto de uma sentença do caso judicial inglês Slater versus

Baker & Stapleton. A decisão ocorreu porque o tribunal inglês responsabilizou dois

médicos que agindo sem o consentimento do paciente, quebraram um osso da sua

perna para tratar de uma fratura mal consolidada. No século XX, a Corte norte-

americana começou a discutir a autonomia das pessoas no que se refere a

cuidados com a saúde. Em 1914, o caso Scholoendorff versus Society of New York

Hospital, confirmou o que muitos já esperavam: o entendimento sobre a ilicitude no

comportamento médico com as devidas consequências jurídicas (indenizações,

reparações, etc.).

Foi somente com o término da Segunda Guerra Mundial, que eclodiu em

todo mundo a idéia do respeito à dignidade da pessoa humana. Com isso, em 1947

surgiu o “Código de Nuremberg” e com ele, o conceito de “consentimento

voluntário”. Inicialmente estava voltado para disciplinar os direitos das pessoas

submetidas a experimentos, e isto foi devido a todas as atrocidades cometidas por

médicos nos campos de concentração nazistas.

O Código de Nuremberg é uma declaração contendo 10 pontos, que

resumem aquilo que seria permitido em experimentos médicos com participantes

humanos.

Ele tornou-se então um verdadeiro marco na relação médico-paciente, na

medida em que garantiu às pessoas, o direito de submeterem-se a tratamento

médico caso manifestassem o seu consentimento, ou seja, não era mais aceitável

experiências feitas voluntariamente pelos médicos sem o consentimento do

paciente.

A primeira cláusula deste documento aponta para o fato de que o

consentimento informado de uma pessoa é algo absolutamente essencial na

relação entre médicos e paciente. (Vide Anexo VII)

Nota-se que a noção de “consentimento informado” referia-se inicialmente,

como todo conceito quando surge como a idéia de não se permitir aleatoriamente

que pessoas fossem objetos de experimentos científicos.

Posteriormente e gradativamente, a noção foi se alterando e somente em

1957, o termo alcançou o significado mais próximo do que conhecemos hoje em

dia. Isto ocorreu devido à decisão proferida no caso Salgo versus Leland Stanford

Jr. University Board of Trustees, quando um Tribunal da Califórnia decidiu que os

médicos devem revelar todos os fatos ao paciente, para que ele preste um

“consentimento informado” à cerca de sua decisão. Segundo o juiz Bray, o médico

não pode ocultar qualquer fato nem minimizar os riscos inerentes a um

procedimento médico, com vistas a obter o consentimento do paciente.

O paciente tem o direito de estar devidamente informado, para assim, ter

condições de consentir ou até mesmo recusar, procedimentos diagnósticos ou

terapêuticos, e de impedir tratamentos dolorosos ou extraordinários que prolonguem

a sua vida, além de, escolher o local que deseja morrer. Revista Consultor Jurídico,

(20 de abril de 2009 - Artigo: Direito à informação - Paciente tem direito de escolher

melhor tratamento (por Roberto Baptista Dias da Silva). Acesso em 31/08/2009 do

site: <http://www.conjur.com.br/2009-abr-20/paciente-direito-informacao-decidir-

melhor-tratamento#_ftn2_2627#_ftn2_2627>.)

O consentimento informado, nada mais é do que uma decisão do paciente,

tomada de forma voluntária, verbal ou escrita, transmitida por uma pessoa

autônoma e capaz, ajuizada após um processo informativo, para a aceitação de um

tratamento terapêutico específico, estando consciente de seus riscos, benefícios e

das possíveis consequências.

Não é apenas um mero contrato entre as partes. È acima de tudo um

“processo de relacionamento” baseado na confiança e na boa-fé, cujas partes,

cientes das suas clausulas e condições propõem-se a cumpri-las.

Importante ressaltar que o consentimento informado é para aqueles

pacientes que se encontram no gozo de suas faculdades mentais. Visto que

existem circunstâncias especificas que restringem e limitam a obtenção do

consentimento informado por parte do médico ao paciente.

Quadro 8 Situações que Restringem e/ou Limitam a Obtenção do Consentimento Médico

• A incapacidade: em crianças e adolescentes é necessário o consentimento do

representante legal, em adultos, é necessário o consentimento da família se houver diminuição

da consciência, e nos casos de patologias neurológicas e psiquiátricas severas;

• Em situações de urgências médicas, quando se necessita agir e não se pode obter o

consentimento prévio do paciente, salvo se o paciente tiver previamente manifestado a sua

vontade;

• Na obrigação legal de declaração de doenças de notificação compulsória;

• Quando houver risco grave para a saúde de outra pessoa, cuja identidade é conhecida,

obriga o médico a informá-la, mesmo que o paciente não autorize;

• Quando o paciente recusa-se a ser informado e participar das decisões.

É através do consentimento informado que o paciente terá a certeza de que

o médico cumprirá o acordo e não utilizará um tratamento que não lhe foi

consentido.

Em 1995 na cidade de Bali (Indonésia) aconteceu a 47º Assembléia Médica

Mundial sobre os Direitos do Paciente e lá, dois direitos relacionados ao respeito

pela Autodeterminação do paciente foram consagrados: o direito que o paciente tem

de tomar suas decisões livremente e o direito de dar ou negar o seu consentimento

para qualquer terapia ou tratamento.

O Código de Ética Médica em seus artigos 46, 48, 56 e 59, impõe ao

profissional da área de saúde o dever ético de prestar todas as informações

possíveis ao enfermo, acerca do seu diagnóstico, prognóstico, risco e finalidade do

tratamento ou intervenção. O referido compêndio prevê somente duas exceções à

conduta médica:

- quando a informação vier a causar dano ao paciente, e

- em caso de iminente risco de morte.

Proíbe ainda ao médico, efetuar qualquer procedimento que seja sem o

esclarecimento e consentimento, prévios, do paciente ou de seu responsável legal.

Com relação à primeira exceção, “quando a informação vier a causar dano

ao paciente”, deve se atentar para o fato de que o médico não deve usar desse

subterfúgio por receio de que, em face disso, o paciente venha a recusar o

tratamento sugerido, após conhecer a real situação em que se encontra. Porque se

isto acontecer, o médico está infringindo o art. 48 do Código de ética, que o impede

de exercer a sua superioridade técnica de modo a limitar o direito de o paciente

decidir livremente sobre sua saúde e seu bem estar. Além do que, estará ainda,

violando o direito de informação do paciente, impedindo que esse decida com

autonomia acerca do caminho a ser tomado com relação à sua condição de saúde.

Ocultar a verdade sobre a real situação de um doente, somente deve ser

feito pelo médico quando, com base em sua experiência profissional, perceber que

isto pode causar mais dano que benefício ao paciente.

Comentando a última exceção (em caso de iminente risco de vida) ela entra

em choque com os princípios bioéticos da autonomia e do consentimento

informado. E não deve ser interpretada como recomendação ao médico para que

intervenha sobre o paciente ainda que contra a sua vontade.

A intervenção do médico é vista como uma faculdade que lhe é permitida, ou

seja, o médico poderá intervir por sua própria vontade, caso ele não vislumbre outra

chance de salvar a vida daquele paciente. Haja vista que “iminente risco de vida”

deve ser entendido como um caso de urgência ou emergência médicas, em que

não haja tempo de prestar ao doente as informações necessárias e, por

conseguinte, receber dele o consentimento autorizando ou não o tratamento.

Ademais, tais exceções não poderão ser vistas como determinações a serem

seguidas. Facultam ao médico agir, mas não obrigam que ele o faça. Além disso,

não se podem entender as exceções como uma espécie de autorização para que o

médico imponha ao enfermo um tratamento contra a sua vontade, sob a alegação

de que está atuando sob o iminente risco de vida ou ainda, ao comando bioético da

beneficência. O que seria um tremendo equívoco, pois o principio da beneficência

deve acima de tudo, levar em consideração o interesse da vontade do paciente e

não pode ser traduzida baseada na idéia de benefício que o médico imagina que

trará ao paciente. Afora isto, o CEM (Código de Ética Médica) não pode sobrepor-se

às liberdades públicas e clássicas garantidas aos cidadãos pela Constituição

Federal.

De igual modo, o Art. 56 do mesmo código de conduta, diz ser vedado ao

médico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de

práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.

Obrigar um paciente a submeter-se a um determinado tratamento de saúde,

quando sua vontade se mostra contrária ao tratamento, constitui uma clara violação

à dignidade e integridade física, psíquica e moral do paciente. Esta submissão

resulta inconstitucional, porque cada pessoa é livre para decidir se é ou não, caso

de recuperar própria saúde. Nem o Estado, nem terceiros, podem obrigar a alguém

a se tratar e a cuidar da própria saúde. Se somos donos das nossas próprias vidas,

em princípio, somos livres para cuidar, ou deixar de cuidar de nossa saúde, cuja

conseqüente deterioração, pode até a vir causar-nos à morte que, licitamente, cada

um pode imputar-se. Haja vista que o suicídio não é tido como crime pelo nosso

código penal brasileiro.

O consentimento informado, portanto, não é apenas o posicionamento

subjetivo do paciente. É antes de tudo, uma decisão amparada por dispositivos

legais vigentes que devem ser respeitados.

Diversos médicos renomados em várias partes do globo já adotam os

princípios bioéticos no exercício profissional, e desta forma já se solidifica no

mundo, a idéia de que cabe ao paciente decidir o que é melhor para sua vida.

Confirmando tal assertiva, a Revista “Isto é” em matéria intitulada “O Poder do

Paciente”, informa que “ o paciente ganha voz na hora de decidir os rumos do

tratamento e começa a dividir a dividir com os médicos a responsabilidade sobre os

cuidados com a própria saúde.” (O Poder do Paciente - Revista ISTO É - Edição de

10/10/2009 - Medicina e Bem Estar - Matéria de Cilene Pereira e Mônica Tarantino)

2.16.3.5 Princípio de Justiça

Justiça sob o ponto de vista filosófico significa um modo justo, apropriado e

equitativo de tratar as pessoas em razão de alguma coisa que é merecida ou devida

a elas. Este critério de merecimento baseia-se na máxima “de dar a cada um, o que

é de cada um”. Dar a cada um, o que cada um merece de acordo com sua

necessidade, com seu esforço, com sua contribuição, com seu mérito, com as

regras de livre mercado. O conceito de justiça consiste no fato de que as pessoas

têm direito a um mínimo de cuidados com sua saúde e o Estado deve procurar

promover acesso igualitário de todos os cidadãos aos bens da vida.

Agir com justiça envolve muito mais do que se fazer o que é certo, envolve

respeitar as diferenças, ao invés de discriminá-las ou segregá-las, para isso deve o

Estado ir em busca de meios de compreender as ideologias dos indivíduos e

satisfazê-los.

Ressaltamos-se que o Princípio do Consentimento Informado ou

Conscientizado, não faz parte dos Princípios da Bioética, foi inaugurado pelo

Código de Nurembergue, havendo, entretanto, projeto para incluí-lo junto aos outros

Princípios Bioéticos, em face da relevância que lhe é conferida pela doutrina

alienígena.

3 ANÁLISE DO CENÁRIO CULTURAL NO BRASIL

Não me apontes o caminho, o rumo certo pra

chegar ao cimo. Deixa-me encontrá-lo para que

seja meu. Não me reveles a mais brilhante

estrela, aquela que te guia. Eu buscarei a minha.

Não me estendas a mão quando eu cair. Em

tempo certo, em hora exata, eu ficarei de pé. Não

te apiedes de mim. É minha estrada, é minha

estrela, é meu destino. Deixa apenas que eu seja.

Sem ti. Eliette Ferreira (2009)

3.1 Os Valores Morais e Éticos de Cada Um

O homem é um ser autônomo, escolhe suas normas e seus valores, faz os

seus projetos, seus planos de vida, decide e age conforme considera mais

apropriado. Esta autonomia está ligada a liberdade individual que possui baseada

na vontade.

As regras de conduta e comportamento de qualquer grupo, seja ele religioso

ou não, são motivadas por uma série de valores de morais e éticos adquiridos no

convívio do cotidiano social daquele meio ao qual pertençam.

Reale (1978, p. 26) comenta acerca do assunto:

Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins.

Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é

indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou

mais valores. A existência é uma constante tomada de posição

segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor perderemos a

substância da própria existência humana. Viver é, por conseguinte, uma

realização de fins. O mais humilde dos homens tem objetivo a atingir e os

realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência de que há algo

condicionando os seus atos. (grifos nossos)

A cultura de um povo, cria naquela sociedade, valores que estão diariamente

sendo provados e substituídos por outros novos valores que vão surgindo. Os

valores antigos vão sendo confrontados com novas idéias sobre o que é certo e o

que é errado. Estes valores expressam sentimentos que por sua vez, fixam

propósitos em nossas vidas e tornam-se a nossa luta e os nossos objetivos.

Com os propósitos fixados, conduzimos a vida com um comportamento ético,

aprovado por nós mesmos e pelo meio social que vivemos, o que significa dizer que

estabelecemos metas para tornamo-nos pessoas melhores intimamente e

externamente mais polidas nas relações com os outros.

Alguns grupos sociais, principalmente os religiosos, pautam os seus valores

e às suas condutas na fé que professam. Seguem a vida conforme aquilo que

acreditam ser o mais acertado, o mais correto. Orientam-se, não pelos valores

novos que surgem dia-a-dia, mas sim pelos valores antigos contidos em códigos e

escrituras sagradas. Para entender as coisas futuras, buscam a origem das coisas

passadas. Desejam entender o como, e o porquê das coisas.

3.1.1 As Testemunhas de Jeová

As pessoas que são conhecidas como “Testemunhas de Jeová” esforçam-se

para possuir um comportamento ético ilibado, uma conduta de vida pautada em

princípios religiosos. Procuram obedecer antes, as leis de Deus, depois às leis dos

homens, “dão a César, o que é de Cesar, (e a Deus o que é de Deus)”. Como grupo

religioso que são, acreditam que a vida é um dom dado por Deus e dessa forma

não desejam morrer. Desejam viver de forma correta, digna e decente, por isto se

afastam de promiscuidade, de corrupções, de toda sorte de coisas ruins, impuras e

imorais, por isto, mantém-se afastadas do mundo.

Prezam e respeitam profundamente a vida. Esta é uma das razões pelas

quais não fumam, não usam tóxicos, nem praticam abortos. Não sonegam seus

impostos, não praticam imoralidades e nem cometem delitos e infrações,

voluntariamente. Aprenderam com a Bíblia, a considerar a vida como sendo

sagrada, algo a ser protegido e preservado, tanto para elas mesmas como para

seus filhos.

A posição que as Testemunhas de Jeová assumem quanto ao sangue

envolve princípios bíblicos. Quando uma pessoa adere à religião, esta ação revela

não apenas uma preferência pessoal e subjetiva, mas a crença numa realidade que

transcende a tudo e é superior a todas as outras.

Esta adesão, consciente e voluntária, acarreta para o indivíduo,

comportamentos e rituais que estabelecem liames entre o homem e Deus.

Obediência a normas, cujas origens e sanções estão muito além da compreensão

de qualquer ser humano, modelando, por essa razão, o seu pensamento e a sua

vida.

A hematologista americana e também advogada Sazama (acesso em

agosto/2009 no sitio: <http://www.sbhh.com.br/biblioteca/hemo-revista/vol2-

2007/capa-34-40.pdf.>) do M.D. Anderson Câncer Center, em Houston, pronunciou-

se em recente passagem pelo Brasil acerca dos conflitos relacionados com valores

morais dos pacientes Testemunhas de Jeová que rejeitam sangue e que são

levados para serem decididos nos tribunais. Vejamos o que disse ela:

Todos os pacientes têm direito à proteção da lei contra invasões arbitrárias

ou atentados em qualquer âmbito de sua vida. Certamente, decisões

médicas devem ser tomadas em ambiente médico, não em tribunais.

O Tribunal com certeza não é o lugar mais apropriado para resolver as

questões relacionadas com a vida privada e a saúde de uma pessoa. A intenção de

um médico talvez seja proporcionar ao paciente aquilo que ele considera o mais

indicado para a vida daquele paciente.

Ilustração 7 Argumento de Cunho Religioso para Contra-exemplo Provocativo

Entretanto, ele, médico, precisa estar consciente de que ele não tem o direito

de recorrer à justiça para esmagar os direitos fundamentais de alguém. Pois ele

estará exercitando o seu próprio desejo egoísta de querer conduzir a vida do outro

que não lhe pertence. A ninguém foi dado o direito de se achar em uma posição

maior para decidir que decisão tomar acerca da vida de outro. A cada um é dado o

direito de conduzir a sua própria vida e a daqueles que dependam de você.

As Testemunhas de Jeová habitualmente são chamadas de fanáticas

religiosas, mas isto não as impede de continuar a seguir os mandamentos bíblicos

mesmo que as suas vidas estejam em jogo, quando o assunto é sangue, mostram-

se inflexíveis em suas posições morais.

3.2 Preservar a Vida a Todo Custo

É compreensível que algumas pessoas fiquem abaladas diante da mera idéia

de alguém recusar sangue. É uma decisão séria e muito delicada, tendo em vista

que o paciente pode vir a óbito.

Muitas pessoas acham que a vida é a coisa principal, e que por isto, ela deve

ser preservada a todo custo. Este é o maior interesse da sociedade. Mas, deve isto

significar que “preservar a vida” vem antes de todo e qualquer direito fundamental?

Em resposta a esta pergunta, Cantor (1973, p. 244) . comentou:

A dignidade humana é ressaltada por se permitir que o indivíduo

determine por si mesmo por que crenças valem à pena morrer. Através

das eras, uma multidão de causas nobres, religiosas e seculares, têm sido

consideradas como dignas do auto-sacrifício. Por certo, a maioria dos

governos e das sociedades, inclusive a nossa, não consideram a

santidade da vida como sendo sempre o valor supremo.

Desapercebemo-nos do fato de que, durante as guerras, alguns homens

voluntariamente se oferecem para defender o seu país, enfrentam ferimentos e a

morte ao lutar pela “liberdade” ou pela “democracia”. A sociedade encara este tipo

de sacrifício como algo digno de merecimento de honras e medalhas. Mas, porque

será que a mesma sociedade que condena as Testemunhas de Jeová pela recusa

em receber sangue, e acusando-as e expondo-as à execração pública, esquece-se

de que aqueles mesmo homens, ao se voluntariarem deixam também órfãos e

viúvas que por sua vez, necessitam de cuidados também?

Os advogados e os médicos deveriam obter mandados judiciais e liminares

de urgência, respectivamente, similar como fazem com as Testemunhas de Jeová,

para impedir que estes homens façam sacrifícios em prol de seus ideais. É mais

que óbvio, que a disposição em correr riscos por causa de princípios éticos, morais

e religiosos não é exclusividade das Testemunhas de Jeová. Em face disto, cremos

que a questão não é o direito de dispor ou não da vida, transcende muito mais que

isso, é questão de discriminação e intolerância religiosa.

Muito embora as Testemunhas de Jeová não aceitem transfusões de

sangue, elas não desejam morrer, antes, escolhem tratamentos alternativos que

podem ajudá-las a continuar vivendo uma vida digna com saúde e qualidade, não

estão em hipótese alguma discutindo o direito de dispor da vida, ao revés,

questionam o livre exercício da Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) em optarem

pelo tratamento de saúde que acreditam ser o mais adequado para suas vidas.

Por que, então, deveria um médico impor a um paciente, determinada terapia

que viola totalmente os princípios e as mais profundas crenças religiosas dele

paciente?

Vimos que alguns médicos têm recorrido constantemente aos tribunais para

obterem autorização legal de impor sangue a uma pessoa.

Médico algum deve procurar obter uma assistência judicial para salvar o

corpo de uma pessoa e destruir a sua alma. A vida do paciente pertence tão

somente a ele mesmo.

A vida humana deve ser a maior de todas as razões para que o Estado

promova a dignidade de uma pessoa, não para destruí-la.

Caso uma Testemunha de Jeová seja coagida a realizar determinado

procedimento que viole sobremaneira às suas convicções, como por exemplo, ser

obrigada a receber uma transfusão de sangue, é certo que ela poderá até

sobreviver à doença ou à operação na qual foi acometida, porém, com certeza, ela

terá uma sobrevida sem qualquer dignidade, visto que, emocionalmente encontrar-

se-á apartada do seu meio social, e extremamente abalada em sua integridade,

amor-próprio, e perspectivas de vida.

3.3 Da Renúncia a um Direito Fundamental

Ao longo de todo o processo de afirmação e consolidação dos direitos

fundamentais, as guerras, as lutas travadas e os sacrifícios realizados em diversos

momentos e épocas diferentes, objetivaram tão somente e acima de tudo,

assegurar a liberdade plena dos cidadãos em face ao Estado, e também em face de

terceiros.

Nunca dantes, nada se tornou mais razoável do que a possibilidade de

alguém, em plena faculdade mental e gozando de lucidez, ter a liberdade de

escolher o tratamento de saúde que melhor atenda às suas necessidades médicas

e aos seus desígnios espirituais, à sua consciência e o seu credo.

Somente uma pessoa que se encontra na qualidade de titular do seu direito à

vida, cabe o direito de escolher e decidir o que pode acontecer com o seu corpo.

Ninguém pode autorizar e nem concordar que o Estado ou terceiros,

intervenham na vida privada de cada um, no sentido de invadir-lhe à privacidade e a

intimidade, coagindo-lhes a fazer algo que imagina ser o melhor e mais apropriado

para suas vidas. Cada pessoa, individualmente, e desde que possua capacidade

civil, sabe o que é melhor para si.

Nos países onde se instalou o estado democrático de direito, as garantias

fundamentais encontram-se, resguardadas e tuteladas pelo Estado. Respeitadas

estas garantias fundamentais, e não havendo mais do que se reclamar dele, (o

Estado) no que toca a proteção dos direitos sociais, o sucedâneo natural dos

acontecimentos, consiste na possibilidade de dispor de tais direitos, exercitando-os

livremente.

Assim sendo, o longo processo de afirmação dos direitos fundamentais

objetivou justamente, assegurar a liberdade plena dos cidadãos em face de todos,

permitindo que, individualmente, cada pessoa, e desde que não ocasione dano ao

próximo, possa dispor e até mesmo, renunciar aos seus direitos pessoais.

Quando nos referimos a dispor de um direito, nos referimos a usar

plenamente, livremente a liberdade individual que nos é assegurada.

Se a vida de uma pessoa só pode ser vivida por esta mesma pessoa,

somente e tão somente ela, sabe o que lhe faz bem. Parece-nos sensato, se dê a

mesma pessoa à possibilidade de escolher qual o tratamento de saúde quer que se

lhe administre em caso de uma eventual doença, da mesma forma que se lhes

possibilita e se lhes faculta a liberdade de escolher qual remédio mais apropriado

que ela precisa tomar.

Ora, estamos falando do corpo de cada um, do potencial que o dono de um

corpo possui para saber o que pode lhes fazer bem e mal se adotar este ou aquele

tratamento médico. Quando nos referimos àquilo que pode fazer bem ou mal,

estamos querendo dizer que a saúde do homem não é somente a cura do corpo

físico, é também a saúde mental, psicológica que unida à orgânica torna o homem

sadio.

Escolher determinado tratamento terapêutico não é renunciar à vida. É

preferir não viver sujeito a outras tantas doenças adquiridas incidentalmente, é não

viver de qualquer jeito, sem dignidade em uma vida vazia e sem perspectiva.

Submeter uma pessoa a conviver, o resto de sua vida em desalinho com o seu

credo, suportando a mácula de contrariar o que prescreve a sua religião, (podendo

até mesmo ser alijada -afastada- dela), tendo por toda a uma vida, guardado

fidelidade aos compromissos feitos perante Deus, é sentenciá-la a uma doença

crônica incurável, a uma morte espiritual.

Definitivamente, o fato de renunciar a um direito fundamental, e isto vir a

repercutir e a causar efeitos jurídicos, exclusivamente na vida de uma determinada

pessoa, é uma decisão que deve ser pensada, tomada e assumida apenas pelo

renunciante. E mais ainda, é decisão subjetiva que não pode sofrer qualquer tipo de

interferência ou ingerência do Estado, ou de terceiros, sob pena de sobrepujar toda

a construção jurídico-democrática erigida até então no nosso país.

Basta, para tanto, verificar, a título ilustrativo, que tanto pelos aspectos éticos

e morais, quanto pelos aspectos-legais, é muito mais digno assegurar uma morte

indolor a um paciente terminal, atendendo ao seu desejo, do que lançar sobre ele o

anátema (a excomunhão) de padecer em meio às dores de sua moléstia.

Nesta situação específica, estamos diante da possibilidade do homem ser

livre, de conquistar vez por todas, a tão sonhada Liberdade. Liberdade vista em sua

inteireza, elegendo o direito de assinalar o que deseja para a própria vida.

A opção de cada um conduzir sua vida e seu corpo deve ser individual e

pessoal. O que deve preponderar acima de tudo é a possibilidade de tomar

decisões segundo a sua vontade.

O exercício pleno do direito fundamental à liberdade deve deixar de ser visto

apenas como a fluência do direito de ir e vir. Ao revés, deve representar também, a

liberdade de escolher entre a vida, e a morte.

O Estado, eleito por todos nós para dirimir os nossos conflitos tem o seu

múnus público de garantir que os direitos fundamentais sejam preservados e

exercitados. Qualquer conduta que atente contra os direitos fundamentais e lesione

a estrutura social, será considerada danosa e ilícita, pois redundará em restringir os

direitos dos cidadãos e, conseqüentemente de toda uma coletividade. Corroborando

com o entendimento de Leite (1993, p.23), conforme já citado anteriormente, o

Estado só pode invadir a vida do particular se for para prevenir danos a outros.

Porém, já uma conduta que lesione unicamente a própria pessoa que

produziu o evento danoso, não pode ser encarada como conduta danosa e ilícita,

muito menos como um atentado à paz social. Deve ser encarada como uma

renúncia pessoal subjetiva de um direito personalíssimo.

O registro da congruência (harmonia) entre as teorias em análise acima

explicitadas, objetiva demonstrar que se o Estado, em nome da “preservação” das

garantias fundamentais dos cidadãos pode restringir (seja de forma total ou parcial),

o direito fundamental de que é titular um determinado cidadão. Este mesmo

cidadão, também poderá fazê-lo mediante o instrumento da renúncia. Veremos de

que modo isto acontece.

Um político brasileiro que no exercício de mandato parlamentar, é acusado

de praticar condutas delituosas, necessita para manter o seu mandato, renunciar ao

direito fundamental do sigilo de suas comunicações, com o intuito de provar sua

inocência. O Estado consente com tal renúncia e permite que ele renuncie ao sigilo

e prove que é inocente.

Ora, se ele pode renunciar, com a aquiescência do Poder Público, a um

direito fundamental, um valor supremo, consagrado como cláusula pétrea, de

caráter irrevogável pela Constituição Federal, leva-nos a supor que tal renúncia não

faz desaparecer a garantia constitucional outorgada, apenas autoriza que, em um

determinado caso concreto, o titular do direito fundamental disponha da forma que

melhor lhes convier.

De forma similar, qualquer um pode também, renunciar a direito fundamental

em benefício de sua vontade. Como por exemplo, posso recusar que seja

administrado sangue em meu corpo, mesmo sabendo que posso vir a morrer, e

assim estar abdicando do direito à vida. Observem que, são da mesma forma,

direitos fundamentais em jogo. Cabe ao titular do direito fundamental, escolher qual

deles ele considera mais importante e deve preservar. E cada indivíduo tem ainda

direito (desculpem o trocadilho) de ter direito a não permitir que o Estado se

intrometa na vida privada acerca da opção escolhida, em face da preterida. Ou seja,

eu posso escolher que tipo de tratamento de saúde desejo para o meu corpo, sem

que para isto, o Estado intrometa-se em minha vida aprovando-o ou não.

O interessante é que o Judiciário usa dois pesos e duas medidas, quando

não aceita esta posição sugerida Nos dois casos citados acima, há renúncia de

direito fundamental. Então porque somente se admite o primeiro e não o segundo?

Note-se que não estamos fazendo qualquer apologia sobre a morte, muito

menos defendendo o direito de alguém morrer ou ainda, de dispor da vida.

Insistimos em frisar que o que se deseja é a opção de escolher determinado tipo de

tratamento médico.

3.4 A Realização de Transfusão de Sangue

3.4.1 A Opinião dos Médicos

A maioria dos médicos acha que realizar uma transfusão de sangue em

paciente é uma decisão pertencente unicamente à classe médica.

Até seria mesmo, uma decisão unilateral, exclusiva do médico, se não

houvesse uma implicação mais profunda além da indicação terapêutica. O fato de

administrar sangue em uma pessoa cristã acarreta, sobretudo, em sobrecarga de

critérios subjetivos morais e espirituais, que vão muito além da ordem terapêutica.

Envolve sentimentos de culpa, segregação, humilhação e pecado, entre outros.

Sem nem questionar, nesta oportunidade, todos os outros possíveis problemas, que

podem advir a um paciente ao receber o sangue, causados pela transmissão de

doenças e pela rejeição do organismo ao sangue. É um misto de convicções e

sentimentos que pertencem não a quem administrará o sangue, mas em quem irá

recebê-lo. Então, podemos perceber que não é um evento tão simplório como

muitos imaginam. Além do fato de que, transfusão sanguínea é procedimento de

alto risco.

Alguns profissionais de saúde conseguem perceber o alcance do efeito que

uma transfusão sanguínea causa na vida de uma pessoa. Dessarte compartilham

as alternativas de tratamentos e as possibilidades de substituição do sangue com o

paciente.

Entendem que, o que se deve levar em conta, não é a satisfação de quem

oferece, e sim de quem recebe. Optam por conhecer o paciente, a vida dele, os

objetivos e as perspectivas traçadas e escutam a posição do mesmo acerca do que

eles acham que lhes é mais indicado. Expõem a situação fática exatamente como

ela é, demonstrando os riscos, e os benefícios, propõem soluções e alternativas,

mas, determinam-se a estarem sujeitos à decisão e à vontade do paciente, pois

entendem que a vida do paciente somente poderá ser vivida pelo paciente,

portanto, apenas ele deve decidir de que forma isto ocorrerá.

3.4.2 Da Conduta dos Médicos

Com respeito à conduta dos médicos, Kipper (1997, p.73) faz um alerta em

seu artigo intitulado “Até onde os pais têm o direito de decidir por seus filhos?”.

Nele, ele menciona que um médico que realiza uma transfusão de sangue em uma

Testemunha de Jeová contra a sua vontade, não respeita os valores de crença

desse tipo de paciente, e conseqüentemente, sua autonomia, pois quando este

procedimento é realizado, os pacientes sentem-se excluídos do grupo ao qual

participam, e alguns narram que: “é como que estivessem com uma “mancha do

pecado gravada no corpo”. Sentem que tal violência tira deles a pureza com que

gostariam de se entregar a Deus, de modo que se sentem humilhados e

estigmatizados no seu grupo de convivência. È um problema sério porque os

atormenta eternamente.

3.4.3 Como as Testemunhas de Jeová encaram as Transfusões de Sangue

As Testemunhas de Jeová encaram o uso de sangue como uma questão de

integridade, já o uso de componentes sanguíneos, como a albumina, as

imunoglobulinas e os preparados para Hemofílicos são encarados como uma

questão de consciência individual. Cabe individualmente a cada um decidir se deve

aceitar este tipo de tratamento médico à base de frações, bem como, a circulação

extracorpórea e a hemodiálise realizada utilizando-se como primer soluções isentas

de sangue.

3.5 Do Direito a Incolumidade Psíquica

Integridade é a qualidade que uma pessoa possui em ser íntegro, reto e

imparcial. Pode ser física (quando não se viola o corpo) e moral (quando não se

violam as convicções intimas de cada pessoa).

A Constituição Federal de 1988 não se referiu expressamente à integridade

moral (psíquica) e nem poderia abraçar todas as possibilidades que o vocábulo

integridade abrange. Entretanto, pelo fato de permitir que o vocábulo constasse no

gênero, do seu conteúdo, possibilitou ao interprete da norma, uma hermenêutica

com sentido extensivo do que significa integridade em todas as suas acepções.

Dentre os espécimes de integridade, localizamos a integridade moral (psíquica)

relacionada com aquela que permite a isenção de perigo e dano ao subjetivismo de

uma pessoa.

Agra (2002, p. 146), ajuda-nos a entender o aspecto da integridade:

A incolumidade psíquica diz respeito à integridade moral e psicológica. A

proteção psicológica reside na proteção do funcionamento das faculdades

mentais do cidadão, evitando torturas psíquicas que esfacelam o

indivíduo internamente [...] A integridade moral ampara um conjunto

de valores individuais que não podem ser maculados [...] (grifos

nosso)

A Constituição Federal assegura a todos o direito à integridade física. Mas,

de que adianta zelar pela integridade física quando o próprio estado permite e, em

algumas situações, ele mesmo atenta contra integridade moral dos seus cidadãos?

3.6 A Liberdade de Recusar o Sangue

Não há no nosso direito pátrio positivado, lei que obrigue alguém a fazer

esse ou aquele tratamento médico de saúde, e isto inclui aceitar ou recusar uma

transfusão de sangue.

Quando um paciente encontra-se em dilema médico, de difícil resolução, em

que estão sendo postos em questão, dois dos seus Direitos Fundamentais, vida e

liberdade de consciência e crença, cabe tão somente ao paciente, decidir que

Direito ele quer que seja privilegiado. É comum, em situações como esta, que o

médico decida pelo paciente. Mas, isto não é o correto. O Médico não deve encarar

tão somente o quadro clínico do paciente naquele momento, mas que tipo de vida

passará o paciente a ter após o procedimento.

Se o paciente tiver em gozo pleno de suas faculdades mentais e em

condições de manifestar validamente suas convicções, quer sejam religiosas ou

não, o médico deve ouvi-lo e respeitar à sua decisão. Pois, é direito seu, decidir

sobre qualquer intervenção que seja realizada em seu corpo. Da mesma forma que

optou por se deslocar até o hospital ou clínica médica para ser tratado, bem como,

do mesmo modo que escolheu aquele determinado hospital e aquele profissional de

saúde para cuidar de sua saúde.

Se este paciente é um paciente que prima pelas suas convicções religiosas,

uma Testemunha de Jeová, por exemplo, certamente a liberdade religiosa deve ser

levada em conta, pois respeitá-la significa também vida para aquele paciente.

Na hipótese do paciente não conseguir expressar validamente sua recusa à

terapia, diante do seu estado de inconsciência ou incapacidade de manifestação, o

médico na posição de garante daquela vida, se não puder ouvir a vontade do

paciente manifestada pelos seus familiares, possui o dever legal e ético de tomar a

decisão que achar mais indicada. Isto porque, na situação em tela encontram-se

presentes os elementos de urgência e perigo iminentes.

Não se pode esperar outra conduta médica distinta, senão que o médico atue

segundo a sua formação e experiência, mesmo porque o médico estará ali atuando

em estrito cumprimento de um dever legal para o qual foi designado, e exercendo o

exercício regular de um direito.

Até mesmo porque, se o paciente não manifesta, expressamente, o desejo

de recusar ou aceitar, este ou aquele tratamento, não cabe ao médico tentar

adivinhar, o dever do paciente é manifestar a sua vontade por esse ou aquele

tratamento de saúde, o dever do médico é tentar de todas as formas salvar aquela

vida que está em jogo.

A Lei Penal assim já determina em seu artigo 135, que “deixar de prestar

assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à pessoa em grave e

iminente perigo é crime” punido com detenção de um a seis meses ou multa. E

ainda, o artigo 29 do mesmo compêndio, complementa dizendo que: “quem, de

qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na

medida de sua culpabilidade.”

Tal entendimento está, também, consubstanciado no parecer do Conselho

Nacional de Ética para as Ciências da Vida, transcrito in verbis, a seguir, a respeito

da objeção das Testemunhas de Jeová em receberem tratamento à base de

sangue, em face de suas convicções religiosas:

O CNECV é de Parecer (SILVA, 2005, Parecer n.46/CNECV/05), que:

(Quadro 9 Pareceres do CNECV)

1. Ao médico é reconhecido o dever de agir em benefício do doente, usando os meios indicados para

o tratar, pelo que são justificados os actos terapêuticos que se destinam a salvar a vida,

designadamente a administração de sangue quando está clinicamente indicada.

2. A autonomia implica a capacidade do doente para exprimir as suas preferências, nomeadamente

as decorrentes das suas convicções religiosas.

3. A recusa em aceitar transfusões de sangue e hemoderivados enquadra-se no direito de o doente

decidir sobre os cuidados de saúde que deseja receber, desde que lhe seja reconhecida a

capacidade para tal e existam condições para a exercer.

4. A recusa de tratamento com sangue e hemoderivados em situação de perigo de vida só pode ser

considerado pelo médico quando é o próprio destinatário da terapêutica a manifestá-la de um modo

expresso e livre.

5. Para qualquer tratamento existe o dever de esclarecimento prévio, o qual, em caso de haver

recusa, deverá ser reiterado.

6. Quando haja uma recusa válida o médico e/ou outros profissionais de saúde têm o dever de a

respeitar.

7. Embora não se requeira que o consentimento revista uma forma determinada é da máxima

conveniência, para fins probatórios, que seja adoptada a forma escrita.

8. A manifestação antecipada de vontade tem apenas um valor indicativo, não dispensando a

obtenção do consentimento informado que obriga a um efectivo esclarecimento quanto às

consequências da recusa de tratamento.

9. Em situações de extrema urgência com risco de vida em que o paciente não possa manifestar o

seu consentimento é o mesmo dispensado, prevalecendo o dever de agir decorrente do princípio da

beneficência consagrado na ética médica.

10. Os doentes interditos ou com anomalia psíquica e os doentes menores de idade carentes do

discernimento necessário não podem considerar-se como tendo competência para assumir decisões

sobre cuidados de saúde, pelo que são justificados os actos terapêuticos para os quais não foi obtido

consentimento e que se destinam a salvar a sua vida ou prevenir sequelas, designadamente a

administração de sangue e hemoderivados.

11. Nas situações anteriores deve ser requerida a autorização dos representantes legais,

prevalecendo igualmente, em caso de recusa, o dever de agir decorrente do princípio da

beneficência, porquanto aquela autorização não corresponde ao exercício da autonomia, pessoal e

indelegável, sem prejuízo do recurso às vias judiciais quando indicado.

Vimos, portanto que, é direito do paciente aceitar ou não, um tratamento

terapêutico de saúde. Esta concessão permitida ao paciente configura a expressão

de sua liberdade, um direito seu de ordem fundamental, declarado e garantido pela

constituição.

Diante do exposto, se faz necessário que esteja presente nas relações

médicas, a exigência do consentimento livre e informado. È fundamental que a

informação dada pelo médico ao paciente seja clara, conscisa e bastante

esclarecedora sobre o real estado de saúde e sobre o tratamento a ser-lhes

ministrado, para que não pairem quaisquer dúvidas acerca do assunto. Somente

dessa forma o paciente pode decidir sobre o tratamento ou terapia a ser

empregada.

Por aceitar a recusa em receber sangue por parte de um paciente, o médico

demonstra seu compromisso em apoiar e reconhecer os direitos humanos, o seu

respeito pelo livre exercício da consciência religiosa e ainda o respeito à autonomia

e vontade do paciente.

O Direito de recusar tratamento terapêutico à base de sangue, é também

tutelado pelo Código Civil, Artigo 15. Isto porque, uma transfusão de sangue em

face dos inúmeros problemas e das diversas complicações que podem advir desse

procedimento, é considerada procedimento de alto risco, haja vista que nenhuma

transfusão é 100% segura. Então, segundo a inteligência do Código Civil, todo o

paciente tem o direito de não ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a

terapias ou cirurgias no seu tratamento e ainda de não aceitar a continuidade

terapêutica de qualquer tratamento que já tenha se iniciado. Este mesmo artigo,

está em consonancia com o Princípio da Autonomia, que preconiza que todo

profissional da área de saúde deve respeitar a vontade do paciente, ou a vontade

do representante legal, se o paciente for incapaz. (FIUZA,2002, Art.15)

A recusa em não receber uma transfusão de sangue não significa

necessariamente, que uma pessoa deseja morrer. Ela não está tentando com esta

abstinência, assegurar pelas vias oficiais, o seu direito de morrer. Na verdade, o

que algumas pessoas querem, e lutam para conseguir, é que se lhes sejam

permitido escolher e utilizar tratamentos alternativos de saúde que não envolvam o

uso de sangue, pois é isto que vai lhes permitir continuar vivos.

Bastos (Parecer Penal. Op. cit., p. 495-496.), manifesta-se de forma favorável ao

direito que uma pessoa possui de recusar à transfusão de sangue, vejamos:

[...] o paciente tem direito de recusar determinado tratamento médico,

inclusive a transfusão de sangue, com fundamento no art. 5º, II, da

CF. Por este dispositivo, fica certo que ninguém é obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (princípio da

legalidade). Como não há lei obrigando o médico a fazer transfusão de

sangue no paciente, todos aqueles que sejam adeptos da religião

"Testemunhas de Jeová", e que se encontrarem nesta situação,

certamente poderão recusar-se a receber o referido tratamento, não

podendo por vontade médica, ser constrangidos a sofrerem

determinada intervenção. O seu consentimento, nesta hipótese é

fundamental. Seria mesmo desarrazoado ter um mandamento legal

obrigando a certo tratamento, até porque podem existir ou surgir meios

alternativos para chegar a resultados idênticos. (grifos nossos)

Não importa realmente, o quanto seja visto como distorcido ou pervertido, o

senso de valor que uma pessoa dá a vida, pela sociedade ou para os médicos. A

vida de cada um só pode ser vivida por cada um.

A liberdade individual de um povo somente estará garantida, quando se

permitir que este povo exercite o seu direito de fazer às suas escolhas, ainda que

estas sejam consideradas tolas e sem valor.

Violar tal liberdade é mostrar desrespeito pelos valores espirituais do

indivíduo, é brincar de viver em um estado de direito.

Bastos (2000, p.26) salienta acerca do assunto:

O que se tem presenciado é certa intransigência, inexperiência ou

mesmo ignorância de alguns médicos que, por desconhecerem

tratamentos substitutivos, insistem em aplicar um único método, que eles

dominam e, pois, utilizam modo bastante cômodo. Agindo deste modo, o

médico estará, na verdade, a violar dispositivo do seu próprio Código

de Ética (Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.246/88)

que reza: “o médico deve aprimorar continuamente seus

conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício

do paciente” (art. 5º.) (grifos nossos)

É comum, presenciarmos casos de pacientes com câncer, em fase terminal,

que recusam-se a submeter-se à quimioterapia. A terapia, na visão dos médicos, na

maioria das vezes, é a única opção de tentar reverter o quadro clínico terminal em

estes pacientes se encontram. Ou pelo menos, é a forma mais eficaz de estender

um pouco mais o tempo de vida deles.

Todavia, os mesmos médicos que se apressam em correr para os tribunais

objetivando obrigar uma Testemunha de Jeová a receber uma transfusão de

sangue, reconhecem, aceitam e ainda admitem que, forçar um paciente terminal a

uma quimioterapia, ou a uma radioterapia, causaria a eles mais sofrimento do que

benefícios. Desta forma, acatam a vontade do paciente e liberam-nos para que

usufruam os seus últimos dias segundo a vontade expressada deles. Será que a

vida do paciente terminal, também não pertence à sociedade?

Todo paciente que decidir recusar um tratamento terapêutico para sua

saúde, à base de sangue deve procurar munir-se de um documento cujo teor

expresse e declare sua vontade a fim de que, tal decisão, não comprometa e nem

prejudique, posteriormente, o profissional que aceita tal recusa.

As Testemunhas de Jeová possuem um documento intitulado: “Diretrizes

Sobre Tratamento de Saúde e Isenção para a Equipe Médica”.

Este cartão deixa bem claro que é vontade do paciente não se submeter a

qualquer tratamento de saúde à base de sangue, conseqüentemente, isenta o

médico e a sua equipe de eventualmente vir a ser responsabilizado pela família,

caso o paciente venha a falecer.

Além disso, como precaução, resguardam-se e reforçam a posição de

abstenção, com a apresentação também de um documento intitulado: Diretrizes

Antecipadas Relativas à Tratamento de Saúde e Outorga de Procuração – DATOP.

Trata-se de um documento juridicamente válido, simbolizado por uma procuração

pública que confere plenos poderes a terceiros para atuar como representantes

legais, caso o paciente venha a estar inconsciente ou em situação que o impeça de

exprimir e reafirmar à sua vontade.

O Paciente admite a juridicidade da “irresponsabilidade penal” de um médico

quando este respeita à sua vontade em não receber uma transfusão de sangue. E o

faz isentando-o de qualquer responsabilidade que venha a advir de tão conduta.

Entretanto, permite, todavia ao médico, adotar todo e qualquer tipo de alternativa de

tratamento terapêutico, extraordinário, no intuito de salvar-lhe a vida.

É chamada de irresponsabilidade penal, a omissão do médico, pelo fato de

que, é atribuído ao profissional da área de saúde, o múnus de fazer o possível, e o

impossível, e tudo o que estiver ao seu alcance, para salvar a vida de um paciente.

Já que, este tipo de conduta omissiva, em não sujeitar o paciente a uma transfusão

de sangue, pode a vir a ser encarada, por alguns, como omissão de socorro. Daí

ser necessário que as partes envolvidas no acordo, estejam cientes dos

compromissos assumidos.

Quem quer que se recuse a receber uma transfusão de sangue, deve estar

disposto a assumir a responsabilidade pela sua recusa e conseqüentemente,

isentar o médico da responsabilidade de não o fazê-lo.

Em alguns países da Europa, as publicações médicas comunicam aos

pacientes que se encontram na iminência de procedimentos cirúrgicos, que a

administração de uma transfusão de sangue, contra a vontade do paciente, poderá

tornar o médico (ou a equipe hospitalar) criminalmente responsável, a ponto de

responder a um processo de agressão qualificada ou a um justificado processo de

erro médico.

Uma prática deplorável tem sido muito comum nos hospitais do mundo inteiro

e tem sido aplicada aos pacientes que se recusam a receber sangue e ainda assim

lhes á ministrado. O médico que se compromete com o paciente em não lhe

administrar sangue, então espera a oportunidade em que o paciente fique

inconsciente e administrar-lhes sangue, talvez imaginando: O que os olhos não

vêem o coração não sente, e o que ele não sabe, não lhes fará mal.

Tal procedimento, embora encarne um motivo altruísta, é algo deveras

repugnante, em sentido ético, pois o fato do paciente encontrar-se inconsciente não

faz com que ele perca os seus direitos

Em regra, o médico mantém um contrato com o seu paciente. É uma relação

fiduciária, baseada na confiança. Um contrato, um ato jurídico bilateral, um acordo

de vontades, em que as partes comprometem-se a cumprir com disposições pré-

estabelecidas, cada qual com os seus direitos e obrigações.

Assim, o médico tem a obrigação de não enganar o paciente, em hipótese

alguma, nem por palavras nem pelo silêncio, no que diz respeito à natureza e ao

caráter do processo médico que propõe utilizar.

Devem prevalecer como em qualquer contrato de consumo, a boa-fé objetiva

(comportamental), o dever de informação e a segurança que se espera na relação.

Quando o médico concorda com o paciente e promete-lhe não administrar

sangue, se ainda assim o fizer, estará agindo de forma moralmente condenável e

errada, além de estar violando os princípios da relação contratual, e agindo de má

fé com o seu cliente, conduta condenável no direito pátrio.

Assim, é perfeitamente aceitável que as partes em uma relação submetam-

se ao Pacta Sunt Servanda que diz que os contratos devem ser cumpridos. Se por

um lado, o médico concorda em tratamentos e procedimentos terapêuticos sem a

administração de sangue, segundo a vontade do paciente, deve o paciente retribuir

e cumprir com o acordo em não responsabilizar o médico caso o resultado

produzido venha a ser o da morte.

3.7 O Estado: Garantidor dos Direitos do Homem

O Direito só existe por que o homem existe. Surgiu para regular as relações

entre os homens. O homem encontra-se no centro do mundo jurídico e por este

motivo tornou-se o objeto mais importante da tutela do direito.

O Direito Penal somente deve atuar quando for estritamente necessário ao

controle social. Ele preocupa-se, precipuamente, em atingir esferas realmente

necessárias à ordem social. Deve valorizar princípios constitucionais relevantes,

como a vida, a dignidade da pessoa, a liberdade, a integridade física, em detrimento

de atuações tidas como “desmedidas” que invadem o interesse patrimonial dos

cidadãos.

Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais

importantes tutelados pela Sociedade. As perturbações básicas, mais leves, da

ordem jurídica, são objeto de outros ramos do direito, como o civil por exemplo. Daí

se dizer que o Direito Penal tem “caráter subsidiário” frente aos demais ramos do

ordenamento jurídico”.

Surgiu, portanto, especificamente para proteger o patrimônio do homem. O

patrimônio do homem é composto de bens, direitos e obrigações.

Dentre os direitos elencados no rol patrimonial do homem, encontram-se a

sua integridade física (seu corpo), a integridade moral e psicológica (sua

consciência). Protege a integridade moral e psíquica do indivíduo, na medida em

que pune toda e qualquer conduta que venha a ferir a honra de uma pessoa nos

seus aspectos objetivos (que é o conceito que os outros têm de mim) e subjetivos (é

o conceito que eu tenho de mim mesmo).

Dentre os bens, vamos considerar aquele que é o mais valioso de todos os

bens de uma pessoa: a sua vida. A Vida humana é por demais protegida pelo

Direito Penal. Foi por este motivo que o código penal pátrio, em sua parte especial,

deu inicio ao rol de delitos com aquele que considera o maior atentado contra a

vida: o crime de homicídio (art.121 CP). O homicídio constitui a mais grave afronta

ao senso ético e moral de uma comunidade.

Dentre os direitos, mencionaremos especificamente o Direito a Liberdade de

escolha, a Inviolabilidade de Crença e Consciência. Tutela a liberdade que foi

facultada a cada um de nós, porque prevê como crime, todas as condutas que

restringem ou limitam o direto a liberdade (a inviolabilidade de domicilio, de

correspondência, de segredos, de consciência e de credo, dentre outras).

Há menos de um século, que a estrutura do Estado mudou. O Estado Liberal

que reinava no Século XIX foi substituído pelo Estado Social surgido na segunda

metade do Século XX.

O Estado Social nasceu com a consciência do povo acerca dos valores da

igualdade, solidariedade e fraternidade originados da Revolução Francesa.

Para que o Estado pudesse garantir aos cidadãos esses valores, foi

necessário atribuir a ele uma determinada “superioridade” em face das pessoas.

Como parte desta “superioridade”, avocou para si o exercício preferencial da

jurisdição, o chamado monopólio estatal, tornando-se um verdadeiro sorvedor de

recursos. Em contrapartida, tornou-se também, ineficiente, burocrático e

centralizador.

O Século XXI chegou e trouxe consigo o novo Estado Social, também

chamado de Estado Garantia. Foi chamado assim, na medida em que a sua razão

de ser era a de garantir as liberdades fundamentais do ser humano. Para isto foi

preciso reestruturar o Estado Social através de uma maior ponderação dos direitos

fundamentais e das liberdades por eles protegidas.

Numa concepção futurista, a humanidade, aguarda o tempo em que o

homem possa, não apenas ver os seus direitos garantidos, mas possa vê-los,

exercitados livremente.

Todos nós sabemos que o papel de uma constituição é proteger os direitos

individuais dos cidadãos, e o faz limitando o poder do Estado. Evita assim que o

Estado interfira em suas vidas de forma abusiva, é por isto que o art. 5° da

Constituição Federal de 1988 define, expressamente, um grande número de direitos

da pessoa contra a opressão estatal, entre eles podemos citar os direitos, à vida, à

liberdade, à propriedade que são considerados como essenciais para a realização

plena do potencial de desenvolvimento humano.

Por outro lado, não é uma mera coincidência que o mesmo art. 5° refira-se a

matérias penais em seus vários dispositivos. De todas as atividades praticadas pelo

Estado, a atividade penal é a que tem um potencial maior para afetar direitos

individuais sob as mais diversas nuances, daí ser necessário que se determine

limites ao Poder Estatal. Ao agir desta forma, demonstra que não existe sequer um

direito que seja considerado absoluto, ou ainda, que o Estado não é possuidor de

um poder absoluto.

3.8 Tratamento Sem o Uso de Sangue

Em razão da recusa em receber sangue, as Testemunhas de Jeová

passaram a buscar uma alternativa para substituir a medicina transfusional. Desde

então, estudiosos e médicos cristãos, desenvolveram técnicas e tratamentos

alternativos para serem ministrados em pessoas que compartilham com o mesmo

posicionamento em não receber sangue.

A perseverança em substituir o tratamento ordinário com o uso de sangue,

pelo extraordinário sem o uso de sangue, trouxe benefícios comprovados a todos os

pacientes cristãos ou não. O primeiro deles foi cuidar da saúde sem precisar violar a

consciência treinada cristã. Em seguida, pode-se dizer que o tratamento alternativo

evita que o paciente se exponha a outras doenças graves.

3.9 Não é a solução obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue

Qualquer decisão médica que seja tomada diametralmente oposta à vontade

individual do paciente, (quer seja exercitada na esfera de sua liberdade, quer seja

decorrente de convicção religiosa), implicará em grave ofensa a Constituição,

notadamente ao disposto no Art. 5º, VIII do texto constitucional. (Aqui faço uma

exceção à chamada escusa de consciência, ou seja, ao não cumprimento de

prestação alternativa fixada em lei).

Obrigar judicialmente, uma pessoa a receber uma transfusão de sangue, é

uma agressão chocante à sua liberdade. Não é nada menos que uma lesão

corporal de natureza grave.

Gerizabal (1996, 77-88 apud SOUZA, Zelita da Silva e MORAES, Maria

Isabel Dias Miorim, op. Cit.), expressam um posicionamento acerca do tema:

Atribuir a idéia de suicídio aos casos de recusa de transfusões de sangue

é fruto duma 'confusão'. [...] 'O mero fato de recusar um tratamento não

pode ser considerado como uma maneira de morrer. O suicida que deseja

morrer [...] cumpre a decisio de acabar voluntariamente com a vida. Ao

contrário, e por finalidade a sua consciência, abster-se de usar um meio

curativo não significa a intenção de matar-se. Sua vontade é outra. Na

verdade, ao escolher tratamento isento de sangue, as Testemunhas

de Jeová não estão exercendo o direito de morrer, mas o direito de

escolher a que tipo de tratamento se submeterão. (grifo nosso)

Comparamos a transfusão de sangue imposta pelo Estado a um cristão

como um crime hediondo, uma agressão terrível que deixará grande seqüela

emocional na vida do cristão.

Infelizmente, algumas pessoas não consideram esta questão, como sendo

uma questão de consciência e é seu direito pensar assim. No entanto, aqueles que

têm objeções de consciência deveriam poder exercer seu direito de escolher a

espécie de tratamento médico que desejam para o seu corpo. Milhares de pessoas

morrem devido às transfusões de sangue que recebem e dezenas de milhares são

coagidas a receberem transfusões de sangue a cada ano.

Os danos da incompatibilidade e os causados aos rins pelas transfusões de

sangue, embora reduzidos, não podem ser suprimidos, não importa o quanto

cuidadosa seja a „prova de compatibilidade‟ do sangue transfundido. Obrigar uma

pessoa a receber uma transfusão de sangue, com certeza não é a melhor opção.

O Desembargador Perri, manifestando-se no Acórdão do TJ-MT, (Agr.Inst.

n.º 22395/2006, 5ªCâmara Cível, julg. 31/05/2006), cujo teor deu enfoque ao

princípio constitucional da “dignidade da pessoa humana” (artigo 1.º, III, da CF),

delimitou o âmbito da matéria ressaltando que, não cabia à Administração Pública

avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. E se por motivos religiosos uma

transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível para um crente,

deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de

técnica que dispensem-na.

Brumley (1999, p.22) autor do artigo “Por que respeitar a escolha de

tratamento médico sem sangue” corrobora com o entendimento do ilustre

desembargador:

Qualquer intrusão do Estado no circulo familiar há de ser cuidadosamente

analisada, a fim de que os supostos interesses estatais não tragam

danos de ordem psíquica, de difícil reparação. Lamentavelmente, tais

intervenções vêm ocorrendo, como se os pais que são Testemunhas de

Jeová não estivessem profundamente preocupados com o

restabelecimento dos filhos. [...] freqüentemente os pais que são

Testemunhas de Jeová sentem que o sangue imposto à força em seus

filhos, não é administrado por ser absolutamente necessário, mas porque

os médicos fazem pouco - ou nenhum - esforço de dar consideração à sua

solicitação de uso de terapia isenta de sangue. (grifo nosso).

Constranger alguém a renunciar à sua própria fé, configura um tremendo

desrespeito à diversidade democrática de idéias, de filosofia, e à própria

multiplicidade espiritual que o Brasil procura reconhecer e tutelar.

4 ANÁLISE DAS MEDIDAS CAUTELARES NO BRASIL

“É uma forma toda especial de se proteger os efeitos futuros

do processo de conhecimento. Possui caráter de ser uma

proteção provisória ao direito das partes..”

Delgado, José Augusto

“A EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR” .

Juiz do Tribunal Regional Federal

5ª Região e Professor Adjunto UFRN

4.1 A Utilização das Medidas Cautelares (Medidas Preventivas)

Medida Cautelar é um procedimento judicial elencado nos artigos 796 e seg.

do Código de Processo Civil pátrio, o CPC. É utilizada em casos excepcionais,

expressamente autorizados por lei quando houver fundado receio de que uma

parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra parte, lesão grave e/ou

de difícil reparação.

Uma característica marcante na antecipação da tutela através de uma

medida cautelar é a reversibilidade, ou seja, a possibilidade que o provimento

antecipado possa voltar ao seu status quo anter. (estado original da coisa). Todavia,

insta ressaltar que a execução terá de ser sempre provisória, sujeita a ser

modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo. (CPC - Lei n

5.869/73, Art.

273, § 2º).

Portanto, como descrito acima, em sede de Medida Cautelar, deve ser

garantida a reversibilidade ao estado anterior da concessão do provimento

antecipatório.

4.2 A Utilização Indevida das Medidas Cautelares

É uma prática comum que ocorre nos hospitais, que médicos que não

aceitam a posição de Testemunhas de Jeová quanto à recusa em receber sangue,

obtenham tutelas de urgência, (medidas cautelares) para fazer valer o direito de

transfundir sangue nestes pacientes.

Em face do que foi exposto acerca do pressuposto da reversibilidade da

Medida Cautelar, mister se faz questionar se este é o instrumento jurídico adequado

utilizado pelos hospitais, para obrigar um paciente a receber uma transfusão de

sangue.

O questionamento se deve ao fato de que, se uma medida cautela somente

pode utilizada se o provimento puder ser revertido, pode ela obrigar um paciente a

receber sangue, haja vista que uma transfusão de sangue é um procedimento

definitivo?

A partir do momento em que se administrar uma transfusão sanguínea em

uma pessoa, ela se torna irreversível e definitiva. Não há mais que se falar em

devolver o sangue recebido, ou em procedimentos que otimizados, façam com que

o corpo volte ao estado anterior à transfusão.

Caso seja reconhecida a vitória da parte que se recusa a receber o sangue, a

transfusão não poderá mais ser desfeita e o corpo voltar ao estado inicial anterior à

transfusão. O receptor quando da decisão do mérito que lhe seja favorável, ganhará

o direito de poder recusar a transfusão, entretanto perderá o objeto material

disputado, pois o sangue já lhe terá sido administrado.

Daí, entendermos que não cabe o instrumento da Medida Cautelar quando

se trata deste assunto. Por ser este um procedimento que exige a reversibilidade da

situação e coisa, ao estado anterior que antes se encontrava, e a transfusão de

sangue é procedimento irreversível. Desse modo não há que se permitir que

Centros Médicos utilizem deste instrumento para obrigar a um paciente a receber

uma transfusão de sangue contra a sua vontade.

Segundo Celso Ribeiro Bastos, a problemática das liminares satisfativas, que

é o caso das Medidas Cautelares, desde muito tempo que vem sendo discutida pela

doutrina. A doutrina adverte para a contradição em admitir-se uma cautelar (medida

preventiva de direitos) que seja satisfativa (concessiva do próprio direito

controvertido). (BASTOS 2000, p.30-31) Neste caso, a satisfatividade conjuga-se

com a irreversibilidade da medida.

Quando se opera uma transfusão de sangue por ordem judicial, há uma

completa inversão destes aspectos, e a decisão deixa de ser preventiva de direitos,

e, portanto provisória, passando a ser satisfativa e definitiva, embora se trate de

uma cautelar.

4.3 Utilização de Medida Cautelar e Obrigação de Recebimento de Sangue

(Adultos)

A seguir, descreveremos casos médicos judiciais, ocorridos no Brasil, em

que foi utilizado o instrumento da Medida Cautelar para obrigar paciente a receber

transfusão de sangue:

O primeiro caso encontrado refere-se a uma ação cautelar inominada (Processo n.º

523/024.000. 063.164, 7.ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, ES) envolvendo uma paciente

vítima de acidente automobilístico, com indicação de intervenção cirúrgica. M. L. N., com 39

anos de idade, deu entrada no nosocômio (hospital) consciente e subscreveu um termo de

isenção de responsabilidade para a equipe médica, declarando não aceitar “nenhuma

transfusão de sangue ou de constituintes do sangue (total, glóbulos vermelhos, glóbulos

brancos, plaquetas ou plasma sanguíneo)”, embora concordasse com a cirurgia e aceitasse

tratamentos médicos sem o uso de sangue. Contrariando sua vontade expressa, o diretor

clínico do hospital peticionou ao Judiciário, curiosamente sem se fazer representar por

advogado habilitado, e requereu autorização para transfundi-la. Consta como principal

fundamento do pedido: “[M. L. N.] necessita de intervenção cirúrgica (Craniotomia para

drenagem de hematoma cerebral traumático extra-dural) podendo ser necessária transfusão de

sangue, face ao risco de complicações per operatórias, tipo choque hipovolêmico e infecções”

(sic). Em que pese à falta de precisão na indicação da terapia transfusional, foi concedida

liminarmente uma autorização judicial para realizá-la. Não obstante, a cirurgia foi

concretizada sem a necessidade de utilização de sangue, tendo a paciente se recuperado

e recebido alta hospitalar. Por mais estranho que possa parecer, a referida ação cautelar teve

o pedido de liminar apreciado pelo juiz da 7.ª Vara Criminal, que se encontrava de plantão na

ocasião, e continuou tramitando naquela vara. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 1 Processo da 7.ª Vara Criminal Vitória/ES

O segundo caso (Processo n.º 1.092/99, 4.ª Vara Cível da Comarca de Marília, SP). De que

tomamos conhecimento retrata a situação do paciente R. E. A. D. S., com 27 anos de idade,

advogado. O paciente internou-se para ser submetido a uma cirurgia visando ao tratamento de

um problema intestinal chamado “Doença de Crohn”. A cirurgia foi feita com êxito sem o uso de

sangue. No pós-operatório, porém, surgiu uma fístula no local da incisão que, segundo a

equipe médica, precisaria ser removida por meio de novo procedimento cirúrgico, desta feita,

segundo os facultativos, com a realização de transfusões. O chefe da equipe médica

ingressou então com um requerimento em juízo, no qual se autorizou o procedimento

por meio da antecipação da tutela, concedida inaudita altera pars. Inconformado com a

decisão judicial, o paciente transferiu-se para outro nosocômio, onde recebeu tratamento sem

a necessidade de transfusões sanguíneas, tendo boa convalescença. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 2 Processo da 4.ª Vara Civil, Comarca de Marília/SP

O terceiro caso (Processo n.º 01193306956, 16.ª Vara Cível de Porto Alegre, RS) com resultado

semelhante, diz respeito ao paciente R. C. G., com 50 anos de idade, internado em um hospital

com o diagnóstico de varizes esofágicas e quadro de hemorragia digestiva alta, com hipotensão

ortostática e taquicardia reflexa. Por motivos de convicções religiosas, o paciente solicitou

tratamento médico isento de sangue. Discordando do posicionamento do paciente, o

nosocômio ajuizou uma ação cautelar inominada, obtendo liminar inaudita altera pars

autorizadora da hemotransfusão. Ao tomar conhecimento da decisão, o paciente abandonou o

hospital, mesmo sem alta médica, partindo em busca de tratamento médico compatível com seus

mais profundos ideais. Foi tratado em outra instituição hospitalar, sem a necessidade de

transfusões de sangue, com recuperação plena. No mérito, a ação foi julgada improcedente,

porquanto restou evidenciado que o paciente não recusava tratamento médico necessário,

mas tão somente desejava ser tratado em harmonia com seus valores pessoais. Eis alguns

trechos da sentença: “Inconforma-se que um médico, quer por preconceito religioso, quer por

limitação profissional, venha a juízo requerer autorização judicial para violar direitos individuais

consagrados, com base em um atestado incompleto, com o claro objetivo de justificar o iminente

risco de vida, tão iminente que o paciente ainda está vivo, a par de não ter sido procedida a

transfusão sanguínea [...]. O direito ao tratamento há de abranger a integridade da pessoa do

doente, observando-se os aspectos religiosos, jurídicos, intelectuais e físicos.” O hospital

interpôs apelação da decisão, à qual foi negado provimento. (Apelação Cível n.º 595.000.373,

julgada pela 6.ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, em 28.03.1995,

publicado na RJTJRS 171, p. 384 et seg.). (grifos nossos)

Medidas Cautelares 3 Processo da 16.ª Vara Civil de Porto Alegre/RS

O quarto caso (Processo n.º 00100014613-8, 2.ª Vara Cível da Comarca de Natal, RN).

Desfecho diverso ocorreu com J. L. T., de 39 anos, acometida de “Lúpus Eritematoso

Sistêmico”. A paciente informou ao seu médico assistente, verbalmente e por escrito, que

aceitava qualquer tratamento médico, exceto hemotransfusões, invocando suas convicções

religiosas. O facultativo (o médico) ingressou com uma ação cautelar requerendo a

concessão de liminar que autorizasse o uso da terapia objetada pela paciente,

supostamente necessária para salvar-lhe a vida. A liminar foi concedida em 12 de outubro

de 2000 pela juíza plantonista sob o fundamento de que “o Estado tem obrigação de preservar

a vida das pessoas, bem supremo.” Alicerçou seu entendimento no art. 5.º, caput, da

Constituição Federal, que garante “a inviolabilidade do direito à vida”. Cumprida a liminar, a

paciente evoluiu a óbito na manhã do dia 16 de outubro de 2000. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 4 Processo da 2.ª Vara Civil de Natal

O quinto caso (Processo n.º 1.579/99, 3.ª Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente, SP)

Fato semelhante ocorreu com a paciente S. M. A., de 23 anos de idade, que após ser

submetida a tratamento para trombose com um medicamento anticoagulante, começou a

apresentar hemorragias diversas, com conseqüente anemia. Hospitalizada, solicitou terapia

sem o uso de transfusões de sangue. Um dos membros de sua família, porém, ingressou

em juízo, na data de 15 de agosto de 1999, requerendo alvará judicial determinando

fosse procedida a transfusão. Deferido imediatamente o pedido e cumprida à ordem judicial,

a paciente veio a falecer poucas horas depois de receber a transfusão. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 5 Processo da 3.ª Vara de Presidente Prudente/MG

O sexto caso (Processo n.º 331/99, 3.ª Vara de Família da Comarca de Feira de Santana, BA)

Encontra-se também registrado um caso envolvendo o paciente J. R. B., de 74 anos, com

insuficiência renal crônica. Submetendo-se a sessões de hemodiálise, o paciente teve queda

nos seus níveis de hemoglobina. Foi internado às pressas, solicitando a utilização de

quaisquer procedimentos médicos que não envolvessem o uso de sangue. A equipe médica

estava decidida a agir em harmonia com a vontade do paciente, não lhe aplicando

hemoderivados, quando um de seus filhos conseguiu uma liminar, determinando a

transfusão. O paciente morreu logo após a realização do procedimento transfusional. (grifos

nossos)

Medidas Cautelares 6 Processo da 3.ª Vara da Comarca de Feira de Santana/BA

O sétimo caso (Processo n.º 1.327/00, 2.ª Vara Cível da Comarca de Caçapava, SP), envolveu

a paciente adulta A. R. H. A., internada para a realização de um parto cesariano. Após a

cesárea sofreu hemorragia, motivando a equipe médica a prescrever a realização de

transfusões sanguíneas, visando tratar o quadro anêmico no qual se encontrava. Consciente,

requereu que lhe fossem aplicados substitutivos do sangue, pedido que não fosse atendido pelo

hospital. Este, ao contrário, interpôs ação cautelar inominada, obtendo liminar que

autorizou à terapêutica transfusional. Cumprida a decisão judicial, com a administração de

oito transfusões de sangue, a paciente faleceu. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 7 Processo da 2.ª Vara da Comarca de Caçapava/SP

O oitavo caso foi relatado pelo Juiz de Direito Artur Arnildo Ludwig, em artigo publicado na

revista Direito em Debate. Estando de plantão em 10 de maio de 1992, foi consultado por um

médico atendente do Hospital Conceição, em Porto Alegre, RS, que indagava como proceder

diante da recusa de uma paciente em receber transfusão de sangue. Tratava-se de M. C. L. F.,

de 19 anos de idade, casada, que fora transferida para a UTI daquele nosocômio, com

diagnóstico de septicemia causada por complicações decorrentes de uma operação cesariana.

O magistrado pronunciou-se favoravelmente à realização da transfusão mesmo contra a

vontade da paciente, na premissa de salvar-lhe a vida. Procedeu-se à transfusão de quatro

unidades de concentrado de hemácias. Ainda assim, o quadro geral da paciente continuou a

piorar apresentando ela a primeira parada cardiorrespiratória em 17 de maio de 1992, e

falecendo em 26 de junho de 1992. (Obs.: Este caso foi comentando pelo Mestre Luiz Carlos

Branco e naquela oportunidade suscitou importantes questionamentos referentes à

responsabilidade do médico se realizada a intervenção e o resultado morte ocorresse em seu

livro “Responsabilidade Civil - erro médico, p. 146”. Para o autor, questões desse tipo não são

despiciendas e tampouco hipotéticas, e realmente acontecem, como no caso em tela em que

foi administrado sangue na paciente mesmo contra a sua vontade, mas ela morreu.) (grifos

nossos)

Medidas Cautelares 8 Artigo da Revista Direito em Debate - Porto Alegre/RS

O nono caso encontra-se relatado por D. J. Kipper e W. S. Hossne, na revista Bioética, do

Conselho Federal de Medicina, da seguinte forma: “M. P. F., 38 anos, casado, [...] Ao exame

físico apresentava-se lúcido, orientado, hipocorado, taquicardíaco, porém hemodinamicamente

estável levemente dispnéico e ansioso. Os exames laboratoriais foram compatíveis com o

diagnóstico de leucemia aguda. [...] Logo à admissão ao hospital, o paciente comunicou à

equipe médica que era Testemunha de Jeová e, por isso, recusava-se terminantemente a

receber tratamento com sangue ou derivados, [...] apresentando, inclusive, documento de

identificação como pertencente à referida religião. Sua posição foi apoiada por sua esposa, que

também pertencia à mesma religião. Os demais familiares (sua mãe e irmãos), ao indagarem

sobre a situação, posicionaram-se contrariamente ao paciente e sua esposa quanto à realização

da hemotransfusão, tentando exaustivamente convencer o mesmo a submeter-se ao tratamento

indicado, sem sucesso. [...] Os familiares resolveram recorrer à Justiça e conseguiram um

despacho judicial autorizando o hospital a realizar a hemotransfusão [...] Por sua vez, o

hospital também solicitou liminar judicial autorizando a realização dos procedimentos,

após consulta ao CRM-DF. Cerca de 24 horas após a admissão, o paciente foi submetido à

transfusão de plaquetas e sangue, sob efeito de sedativos. [...] A despeito das hemotransfusões

realizadas, houve piora do quadro e o paciente evoluiu para óbito [...]”. (grifos nossos)

Medidas Cautelares 9 Revista Bioética (Conselho Federal de Medicina)

Este caso é exemplo clássico de uma situação em que “a liberdade de

crença deveria ser integralmente garantida”.

4.3.1 Medida Cautelar requerida para Autorizar Transfusão de Sangue em Menor de

Idade

4.3.1.1 Caso 1

Primeiro Caso: Processo n.º 018.00.008905-0, Medida cautelar inominada, 2.ª Vara Cível da Comarca de

Chapecó, SC. Envolveu o menor V. H. Q. P, de 1 ano e seis meses de idade, com diagnóstico de

broncopneumonia aguda. A mãe do menor, suscitando motivos religiosos, além de temores quanto a possíveis

riscos de incompatibilidade sanguínea e contaminação de doenças infectocontagiosas, solicitou o uso de terapia

isenta de sangue. A instituição hospitalar, discordando da solicitação da genitora, buscou ordem judicial

para proceder à transfusão sanguínea como suporte para o tratamento com antibióticos, o que foi

autorizado por liminar. Todavia, a criança acabou sendo tratada sem o uso de sangue, substituindo-se

essa terapia especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante (hormônio sintético que

estimula a produção de glóbulos vermelhos pela medula óssea), vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram

pleno êxito em restabelecer a saúde do menor. (grifos nossos)

4.3.1.2 Caso 2

Segundo Caso: Processo n.º 1.121/2000, 2.ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, SP. Nesta segunda ocorrência,

a mesma sorte não teve a menor J. B. U. S., com sete meses de vida, portadora de meningite bacteriana.

Diante da solicitação dos pais para que sua filha fosse tratada sem a utilização de hemoderivados, o hospital

ingressou com uma medida cautelar inominada de cunho satisfativo em 14 de junho de 2000, buscando

autorização judicial para proceder à transfusão de sangue. No mesmo dia, a liminar foi concedida e uma

transfusão de papa de hemácias (concentrado de glóbulos vermelhos) realizada. Apesar da terapia transfusional

efetuada, a criança faleceu. (grifos nossos)

4.4 Uma Análise dos Casos Estudados

Analisando os casos expostos acima, constatamos que:

1- Em todos os casos utilizou-se de medida judicial de antecipação de tutela (inaudita altera partes)

para obrigar ao enfermo a um tratamento de saúde contrário à sua vontade;

2- Todos os pacientes descritos acima pertenciam a religião das Testemunhas de Jeová, e em face

disto, comunicaram desde logo, ao hospital ou ao médico, acerca de sua posição religiosa e da sua recusa em

não receber sangue. Exercendo desta maneira o direito à sua autonomia da vontade;

3- Algumas das transfusões mostraram-se desnecessárias para os pacientes, visto que não foram

administradas e os pacientes continuaram a viver e a recuperar-se da enfermidade;

4- Os pacientes expostos às enfermidades, não desejavam morrer, visto que tomaram por conta

própria, a iniciativa de procurar um hospital e de se tratarem. Tão somente exigiram, que fossem lhes dado o

direito de escolha por outro tratamento alternativo, e, portanto sem o uso de sangue, distinto do tratamento

tradicional à base de sangue;

5- O sangue decididamente não é o tônico milagroso que salva vidas como muitos pensam. Haja

vista que em alguns dos pacientes foi administrado o sangue, mesmo contra a sua vontade e ainda assim

vieram a óbito;

6- Quem recusa uma transfusão de sangue, necessariamente não deseja se matar ou morrer.

Quem deseja morrer, suicida-se e não procura um médico ou hospital em busca de ajuda médica e

principalmente de uma forma de impedir a morte.

4.5 Conclusão dos Casos Analisados

Concluímos após análise dos casos demonstrados acima que:

1- O primeiro caso: (MLN) - não recebeu sangue, entretanto recuperou-se e recebeu alta hospitalar.

2- O segundo caso: (READS) - não recebeu sangue, transferiu-se para outro hospital, onde recebeu

tratamento sem a necessidade de transfusões sanguíneas, tendo boa convalescença.

3- O terceiro caso: (RCG) - não recebeu sangue, foi tratado em outra instituição hospitalar, sem a

necessidade de transfusões de sangue, com recuperação plena.

4- O quarto caso: (JLT) - recebeu sangue, cumprida a liminar, a paciente evoluiu a óbito.

5- O quinto caso: (SMA) - recebeu sangue, cumprida a ordem judicial, a paciente veio a falecer poucas

horas depois de receber a transfusão.

6- O sexto caso: (JRB) - recebeu sangue, o paciente morreu logo após a realização do procedimento

transfusional.

7- O sétimo caso: (RHA) - recebeu sangue, cumprida a decisão judicial, com a administração de oito

transfusões de sangue, a paciente faleceu.

8- O oitavo caso: (MCLF) - recebeu sangue, procedeu-se à transfusão de quatro unidades de

concentrado de hemácias. Ainda assim, o quadro geral da paciente continuou a piorar apresentando ela a

primeira parada cardiorrespiratória em 17 de maio de 1992, e falecendo em 26 de junho de 1992.

9- O nono caso: (MPF) - recebeu sangue, a despeito das hemotransfusões realizadas, houve piora do

quadro e o paciente evoluiu para óbito.

10- Caso 1 - Menor (Menor VHQP) - não recebeu sangue, a criança acabou sendo tratada sem o uso de

sangue, substituindo-se essa terapia especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante,

vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram pleno êxito em restabelecer a saúde do menor.

11- Caso 2 - Menor (Menor JBUS) - recebeu sangue, a liminar foi concedida e uma transfusão de papa

de hemácias realizada. Apesar da terapia transfusional efetuada, a criança faleceu.

Só nos resta destacar a futilidade desses atos transfusionais na prática.

Alguns pacientes poderiam ser submetidos a tratamentos alternativos e de eficácia

comprovada. Mas isto não aconteceu. Foram obrigados a aceitar a transfusão de

sangue à força. Tal providência deve tê-los afetado psicologicamente, e isto pode

ter contribuído para a piora.

Os três primeiros pacientes: MLN, READS, RCG e o Menor VHQP, apesar

de terem sido coagidos através de liminares que objetivavam “salvar as suas vidas”,

foram tratados com terapias alternativas e sobreviveram.

As liminares que foram efetivamente cumpridas nos seguintes casos: 4º, 5º,

6º, 7º, 8º, 9º e a do Menor JBUS, não foram suficientemente eficazes em salvar às

respectivas vidas daqueles pacientes. Todos eles, após receberem sangue, vieram

a falecer.

Dessarte, não podemos desmerecer todo o esforço realizado pela classe

médica em obter uma autorização judicial para obrigar o paciente a receber sangue

e conseqüentemente ser “salvo da iminente morte”. Entrementes, não são raros os

médicos exagerarem acerca da gravidade do quadro clínico do paciente, em seus

Relatórios Médicos, objetivando sensibilizar os magistrados e assim determinarem o

procedimento transfusional de maneira mais célere.

Em alguns dos casos investigados acima, muito embora fosse afirmado na

petição inicial que transfundir o paciente era algo imprescindível para a manutenção

da vida do paciente, tal procedimento acabou não sendo realizado, conforme

pudemos perceber posteriormente. Isto mostra que a transfusão naqueles casos, se

tivesse ocorrido, teria sido desnecessária.

Em outros casos, o doente teve sua saúde restabelecida com a utilização de

alternativas médicas sem sangue.

Sem menosprezar àquelas hipóteses em que os pacientes realmente corriam

risco de vida, a transfusão de sangue mesmo contra a vontade dos enfermos, não

foi capaz de salvá-los.

Assim, já não podemos aceitar o raciocínio simplista e popular de que

transfusão de sangue é sinônimo de elixir da vida e sangue, de vida.

Em suma, em vista dos casos estudados, chegamos à seguinte conclusão:

ou as decisões liminares que obrigaram aos pacientes a receberem sangue não

serviram para nada, ou só trouxeram mais problemas e conflitos internos aos

enfermos, e não salvaram-lhes as vidas.

Outro assunto que gera polêmica é a concessão de medidas liminares

inaudita altera pars. São medidas liminares concedidas sem a oitiva das partes.

Esta é sem sombra de dúvida, a melhor forma de subtrair de um paciente o direito

de obter uma segunda opinião médica acerca do seu diagnóstico, e de optar por

uma forma mais segura de tratamento.

Este assunto foi destacado pela revista Época (Revista Época - Terapia

contra a dúvida. http://epoca.globo.com/edic/20000501/especial.htm, extraído em

08/09/09), em um artigo com o subtítulo” A segunda opinião dissemina-se nos

consultórios do país e confirma ser a melhor garantia contra falsos diagnósticos e

erros médicos”.

O artigo mencionou que “estimular a busca da opinião de outro especialista

passa a ser uma conduta médica elogiável”.

Constata-se atualmente que existem milhares de medidas liminares

pleiteadas que são concedidas sem a análise mais acurada dos fatos e sem a

verificação mais atenta dos documentos anexados aos prontuários. Isto porque, os

médicos no afã de justificar a obtenção de uma tutela de urgência para que

prevaleça à sua opinião médica, e o seu ponto de vista, acerca do que ele entende

ser “o melhor” para o paciente, apressam-se e correm para os tribunais, (através

daqueles que são legitimados para fazê-lo) esquecendo-se muitas vezes de cumprir

requisitos essenciais.

Observamos que, em alguns casos, somente depois de negada uma liminar,

é que se percebe que a falta da transfusão não constituía real e iminente perigo de

vida para o paciente, e que realmente o paciente poderia ter sido tratado de outra

forma mais segura.

Não se pode deixar de olvidar, que a vida e a saúde de um paciente são

confiadas, primariamente, à responsabilidade do médico. Mas isto não significa que

ele, médico, tenha, em vista disto, direitos superiores aos do que, o próprio paciente

tem a respeito de si mesmo.

Isto significa dizer que, cabe primeiro ao paciente decidir sobre a sua vida e a

sua saúde, por conseguinte, cabe ao médico respeitar à decisão do paciente. É

errado o medico supor que por se encontrar em uma posição de superioridade em

relação ao paciente, possui o direito de discernir segundo os seus critérios

subjetivos. (SGRECCIA, 1996, p.161-162).

O que deve se levar em conta aqui é que nem a consciência do paciente

pode ser violentada pelo médico e nem a consciência do médico pode ser forçada

pelo paciente.

5 O MÉDICO E O PACIENTE

Estudos revelam que boa relação entre ambos faz

diferença na satisfação dos doentes e na recuperação

em alguns casos.

(Revista Eletrônica Mente e Cérebro, 17/04/07. Acesso em 18/11/09)

5.1 O Papel do Médico

O papel do médico é salvar ou prolongar a vida do paciente, desde que este

prolongamento não venha causar um maior sofrimento ao paciente. Esta é sua

profissão.

O primeiro pensamento do médico deve estar voltado para o bem estar do

paciente, sua vontade primária é ajudar o paciente. Porém, não pode esquecer que

a decisão em receber ou não sangue, cabe, de direito, ao paciente. Dessa forma, o

médico deve tratar o paciente, quando possível, segundo a vontade do paciente e

não impor-lhe suas próprias convicções.

Há uma razão legal, para não se desprezar a consciência do paciente.

Caberá também ao médico, uma segunda opção: a de não fazer nada. Existe

a possibilidade de que um médico nestas circunstâncias, se não concordar com o

paciente, „não faça nada‟, isto é, se retire do caso. Nada mais ético.

O papel do médico segue a evolução social e precisa ser ajustado às

transformações que a sociedade vem sofrendo.

Já não é mais suficiente, o médico agir segundo o que ele acha que é o

melhor para o paciente. O papel do médico na atualidade é saber o que o paciente

considera melhor para si mesmo. Se o paciente não aceita receber sangue, ele

deve estar firmemente convicto das suas razões para a recusa, e então o sangue

não deve ser-lhes administrado.

O que deve prevalecer é a vontade do paciente. Não cabe mais em uma

sociedade civilizada o jargão “fazer o que é melhor para o paciente”. Somente o

paciente sabe o que é melhor para si mesmo. Cada um deve ponderar e fazer às

suas próprias escolhas.

5.2 Tratar o “Homem Inteiro”: A Visão Holística da Medicina

Os profissionais da área médica, gradativamente, se dão conta do quanto é

importante tratar o paciente “como um todo”, o homem por inteiro, ou “homem

Inteiro”.

O que precisa de tratamento não é apenas um membro ou um órgão do

corpo humano, mas a pessoa inteira, tratar fisicamente corpo e emocionalmente a

pessoa, entendendo as suas crenças e os seus valores.

São os sentimentos e as crenças arraigados na pessoa que, em realidade,

podem influir em sua resposta positiva ou negativa ao tratamento. São os medos, a

culpa e as dúvidas que influem na mente, no corpo e no espírito da pessoa doente.

É o que a pessoa crê que importa, pois isto é o que vai refletir no seu organismo.

Um médico sensível e cuidadoso precisa estar consciente destas facetas

separadas, mas inter-relacionadas, do corpo, da mente e do espírito. Precisa ter

perspicácia para avaliar que a cura do corpo em face de uma mente e de um

espírito esfacelado pode ser uma vitória, uma vitória parcial, ou uma completa

derrota. Caso ele não compartilhe do mesmo entendimento que o seu paciente, ele

retira-se do caso, este é a conduta ética esperada pelo paciente.

5.3 Cooperação Entre Paciente e Médico

Pacientes e Médicos devem juntos, num espírito de cooperação, buscar

soluções alternativas que promovam o bem, e que não viole a consciência de

nenhum dos dois, sob quaisquer circunstancias.

É certo que os médicos devem praticar o bem, devem cumprir com o

juramento feito quando ainda estudavam e dedicar-se a fazer o que for possível e

melhor para o paciente.

Entretanto, é preciso aprender que tudo aquilo que for feito ou tudo aquilo

que se deixar de fazer, não depende somente da convicção dele, médico, ou de seu

entendimento sobre o que é melhor ou pior para o paciente. É preciso que haja a

devida harmonia e sinergia entre médico e paciente no sentido de que ambos,

cheguem a um consenso sobre o que significa ser o “melhor” para o paciente, pois,

é o corpo do paciente que está envolvido naquela questão.

Algumas vezes, o profissional assume determinada conduta médica

acreditando ser a mais correta e a que vai salvar a vida do seu paciente, mas por

completo desconhecimento do que seja viver para aquele paciente, termina

matando-o, ou em alguns casos, sentenciando-os a um sofrimento eterno.

O médico quando realiza cirurgias eletivas, tem previamente, condições de

conhecer o paciente, sua história de vida, sua ideologia e sua posição sobre o que

significa viver com dignidade. Deste modo, juntos, podem atingir a um consenso e

definirem caminhos a serem percorridos.

Já o médico que não teve a oportunidade de conhecer o paciente, e

encontra-se em um dilema emergencial, precisando realizar procedimentos

definitivos, pode também, pelo menos tentar descobrir, se aquele paciente

manifestou ou tem manifesto, desejo com relação à sua vida. Esta investigação de

modo algum obstacularizará os procedimentos emergenciais a serem realizados,

antes, será uma maneira de demonstrar o respeito pelo paciente que se encontra ali

refém.

Cooperar com o paciente, é acima de tudo, conhecer o paciente que vai

tratar, atuar juntamente com ele, para um mesmo fim, contribuir com o trabalho,

unindo esforços, para tentar fazer a vontade do paciente, pois a vida que está em

jogo, é a do paciente.

Evoluímos a ponto de aceitarmos que já se foi o tempo em que se acreditava

que tudo na vida era absoluto e exato, e a lei deveria ser aplicada nua e crua. Cada

situação, cada caso e cada problema deve ser examinado de per si, caso a caso,

dentro das especificidades que cada um possui. O que é melhor para alguns, não o

é para outros tantos. Um conflito, um dilema, quando surge, deve ser solucionado

da melhor forma possível, para aquele que seja a parte envolvida no problema. Não

existem conflitos insolúveis ou impossíveis de serem resolvidos, existem, sim,

intolerâncias e ignorâncias. Ignorância entenda-se aqui como o fato de desconhecer

novas alternativas para tratamentos de saúde.

Não existem conflitos insolúveis, existem soluções não conhecidas ou não

observadas. “Rotular um conflito como insolúvel é uma justificativa para se

distanciar dele.” (GRINBERG, “Testemunhas de Jeová, um catalisador bioético”.

Acesso em 25/11/2009, no sitio:

http://www.hcnet.usp.br/adm/dc/cobi/publicacoes.htm).

Em 2005 o Ministério da Saúde em parceria com o Governo do Estado de

São Paulo criou a “Cartilha dos Direitos do Paciente”, objetivando informar o

paciente acerca dos seus direitos quando estes encontram-se internados em

clinicas ou hospitais e principalmente, humanizar o relacionamento entre os

profissionais de saúde e os paciente.

A Cartilha menciona alguns direitos que o paciente possui de poder recusar

tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a sua vida. Bem

como, o respeito aos valores éticos e culturais, a confidencialidade de toda e

qualquer informação pessoal. (Vide Anexo III)

Como visto, são varias as publicações na área médica, que determinam que

os profissionais da área de saúde devam observar o respeito aos valores éticos e

culturais dos pacientes, e, portanto aceitar a recusa pelo paciente a procedimentos,

diagnósticos ou terapias, que venha a por em risco à saúde e a vida dele. Nesse

caso, podemos incluir as transfusões de sangue, no rol de procedimentos que

expõem o paciente ao risco de morte e de doenças, portanto, é direito do paciente

recusar algo que venha a lhes causar um dano, qualquer que seja ele.

Se o texto claramente menciona que o paciente tem direito a consentir ou

recusar procedimentos, ele tem o direito então a recusar a transfusão de sangue.

O Ministério da Saúde vêm desenvolvendo diversas Cartilhas Médicas (Carta

dos Direitos dos Usuários da Saúde, Carta dos Direitos do Paciente Carta dos

Direitos da Criança Hospitalizada, etc.) anexas a este trabalho, objetivando

subsidiar o paciente no que se refere aos seus direitos e deveres quando estes se

encontram hospitalizados. (Vide Anexos IV, V e VI).

6 O SANGUE, AS TRANSFUSÕES E AS IMPLICAÇÕES

CONHECIDAS

É vedado ao médico: Desrespeitar o direito do paciente

de decidir livremente sobre a execução de práticas

diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente

perigo de vida.

(Código de Ética Médica Brasileiro, Resolução do Conselho Federal

de Medicina 1.246/88, Art.56).

6.1 O Sangue - Complexo e Ímpar

O Sangue é um tecido vivo que circula contínua e ininterruptamente pelas

veias e artérias do nosso corpo. Leva a todos os órgãos do corpo humano oxigênio

e nutrientes e em contrapartida, por onde passa absorve o gás carbônico.

É produzido na medula óssea dos ossos chatos, nas costelas, nos quadris,

nas vértebras, crânio e esterno. O sangue é um elemento complexo e sem igual.

Basicamente é formado por quatro componentes: glóbulos vermelhos - plasma -

glóbulos brancos e proteínas. É ainda, classificado em dois grandes grupos: positivo

e negativo.

A ciência tornou possível identificar e extrair substâncias do sangue por meio

de um processo chamado fracionamento. É através do fracionamento que se

separam os componentes do sangue: glóbulos vermelhos - plasma - glóbulos

brancos e proteínas

O Plasma do sangue é ainda composto de frações: água (91,5%), proteínas

(7%), albuminas, globulinas, fibrinogênio, nutrientes, hormônios, gases respiratórios,

eletrólitos, vitaminas, resíduos nitrogenados e outras substancias.

Quase sempre, a transfusão de sangue total não oferece benefícios em

relação à transfusão de hemocomponentes, daí o seu uso ser extremamente

restrito. (Guia Para o Uso de Hemocomponentes, 2008, p.55).

Os doadores de sangue normalmente doam o sangue total. Mas, em alguns

casos, eles doam apenas o plasma. Normalmente, o sangue é separado dos seus

componentes primários antes de ser testado e utilizado na medicina transfusional.

Os estudos mostram que existem cerca de 19 (dezenove) grupos sanguíneos

conhecidos.

E somente em um deles, o do grupo sanguíneo Rh, já se constatou que

existem cerca de trezentos tipos diferentes de Rh que já podem ser reconhecidos.

Os anticorpos presentes no sangue são tão diversos e distintos que se pode

dizer que o sangue de cada pessoa é específico e ímpar.

Considerando apenas os fatores sanguíneos cujos testes podem ser

realizados, os estudos mostram que existe uma possibilidade de menos de 1 em

100.000 de se dar a uma pessoa o sangue exatamente semelhante ao dela.

Hoje em dia, transfundir sangue sem doenças é uma meta difícil. Os

hematologistas alegam que o sangue nunca foi tão seguro como nos dias atuais.

Isto é verdade, e acontece em face da seleção criteriosa de doadores e exames

laboratoriais, mas não devemos esquecer que o sangue total e os seus

componentes são produzidos com sangue humano, e, portanto, há o risco de se

transmitir vários tipos de agentes infecciosos. É praticamente impossível garantir

que o suprimento de sangue a ser transfundido em um paciente, seja totalmente

seguro, pois sempre existirão novas infecções para as quais não haverá no

momento exames que as detectem.

Segundo os estudiosos do sangue, as maiores ameaças relacionadas às

transfusões de sangue em pacientes de países desenvolvidos são os erros e

reações imunológicas. No mundo milhões de transfusões de sangue foram fatais

em razão de se coletar amostras de sangue da pessoa errada, etiquetar amostras

incorretamente e pedir sangue para o paciente errado. Erros como esses causaram

a morte de centenas de pessoas em todo o mundo.

Quem recebe sangue de uma outra pessoa, corre basicamente os mesmos

riscos das pessoas que recebem um transplante de órgão. O sistema imunológico

de cada indivíduo tem a tendência de rejeitar os tecidos alheios. Do mesmo modo,

as transfusões de sangue impedem que as reações imunológicas naturais de cada

pessoa aconteçam. A este evento chamamos de Imunossupressão. Esta

imunossupressão deixa o paciente vulnerável a infecções pós-operatórias e a vírus

antes inativos.

É comum, especialistas afirmarem que um frasco de sangue é uma bomba.

Isto se deve ao fato deque os resultados das transfusões são muito perigosos e

freqüentemente transmitem ao receptor uma série de problemas que somente

surgirão depois de algum tempo. Daí ser o sangue considerado como uma “bomba

relógio” quando entra no corpo do paciente, cada frasco de sangue é considerado

um frasco de nitroglicerina em potencial. (Ropartz, 1972, p. 2598).

6.2 As Transfusões de Sangue

Os primeiros procedimentos transfusionais foram realizados em animais por

Richard Lower, em Oxford, no ano de 1665. Dois anos mais tarde, o médico Jean

Baptiste Denis, médico de Luis XIV, infundiu um copo de sangue de carneiro, por

meio de um tubo de prata, em um doente mental Antoine Mauroy, de 34 anos, que

perambulava pelas ruas da cidade. O doente faleceu após a terceira transfusão.

Esta prática foi considerada inicialmente, criminosa e proibida, pela Faculdade de

Medicina de Paris, posteriormente em Roma e na Inglaterra. (Hemo-Revista, 2007,

p.capa-34-40)

O Século XIX foi marcado pelas pesquisas em face dos problemas pela

coagulação de sangue e pelas reações diversas que o sangue causava nas

pessoas.

Somente no Século XX e em decorrência de problemas advindos das

transfusões de sangue é que se começou a trabalhar em pesquisas sobre tipos

sanguíneos.

A transfusão de sangue nos dias de hoje, é o meio mais utilizado pelos

médicos para tratar os pacientes com sintomas de anemia sintomática crônica ou

que sofreram grandes perdas de sangue.

Ela promove resultados imediatos, mas de curta duração. Pois não serve

para manter o equilíbrio circulatório em funcionamento, é apenas um meio de

equilibrar o fluxo de sangue no organismo naquele exato momento. Não se pode

dizer que este é um meio seguro de fazer isto, pois a transfusão está associada a

um grande risco de transmissão de doenças, além de outros efeitos adversos

prejudiciais ao paciente. Apesar dos rigorosos controles, como mencionado

anteriormente, o tratamento transfusional é um recurso que não está livre de

complicações

A CF de 1988 no seu Artigo 199, § 4º, diz que a lei disporá sobre a coleta,

processamento da transfusão de sangue e dos seus derivados, sendo vedado todo

tipo de comercialização. Esta Lei é a Lei n º 10.205, de 21/3/2001, que regulamenta

todo o procedimento transfusional.

6.3 A Segurança das Transfusões de Sangue

O Próprio Ministério da Saúde reconhece que a transfusão de sangue e

hemocomponentes podem levar a sérias complicações agudas ou tardias, como o

risco de transmissão de agentes infecciosos entre outras complicações clínicas.

Admite, para tanto, que o uso de sangue e dos seus derivados é uma prática muito

cara para SUS, que necessita e utiliza uma tecnologia de ponta e recursos

humanos altamente especializados. Observa, ainda que o sangue tem o seu

fornecimento diretamente relacionado à doações voluntárias. (Guia Para o Uso de

Hemocomponentes - 2008)

Foto 1 Modelo Adotado no Brasil (Ministério da Saúde)

A OMS (Organização Mundial de Saúde) reconhece que a probabilidade das

pessoas receberem transfusões de sangue “seguras”, varia de país para país. Pois

em muitos lugares da terra não existe programas nacionais coordenados para

garantir padrões seguros de exames, coletas e transporte de sangue. Algumas

vezes, o sangue é armazenado em condições precárias, em geladeiras velhas e

caixas térmicas, em mau estado de conservação, sem aplicação dos padrões de

segurança. Procedimentos como estes podem prejudicar pacientes que utilizam

estes tipos de sangues.

A cada dia, torna-se impossível garantir que os suprimentos sanguíneos e

seus derivados sejam totalmente seguros, pois sempre existirão novas infecções

para as quais, naquele momento os exames diagnosticadores não as detectam.

O maior número dos problemas relacionados às transfusões de sangue são

aqueles relacionados a Erro de Tipagem e às Reações Imunológicas.

Mas o que vem a ser Erro de Tipagem? Transfusões de sangue tornam-se

fatais quando são administradas em pessoas com fatores Rh diferentes. Amostras

de sangue são coletadas e etiquetadas de forma errada e por sua vez

administradas também em pessoas erradas. A pessoa que recebe sangue de outro

fator Rh incompatível com o seu, corre os mesmos riscos de um transplante de

órgãos, pois o sistema imunológico da pessoa passa a rejeitar aquele sangue.

Com relação às Reações Imunológicas, sabemos que as transfusões

impedem que o sistema imunológico e as reações imunológicas das pessoas sejam

ativadas. O corpo sem uma defesa fica vulnerável e propicio às infecções e vírus.

Em decorrência de inúmeros problemas causados pelo sangue, criaram-se

no Brasil, “Comitês Transfusionais”. São serviços de saúde especificamente criados

para garantir a segurança nas transfusões de sangue. O serviço conta com a

participação de vários profissionais da área de saúde, da área jurídica e da

impressa. Procuram reduzir a margem de erro, detectando e corrigindo as reações

adversas das transfusões e os erros nas tipagens. Objetivam dar um pouco mais de

credibilidade ás transfusões. (Hemo-Revista, 2007, p.34-40)

Os médicos quando ainda estão na faculdade aprendem os métodos

tradicionais de tratamento, e desenvolvem os procedimentos baseados no que

aprenderam. Dominar uma técnica ou um procedimento novo requer, tempo de

estudo, atualização e uma dedicação que talvez não tenham mais disponibilidade

de tempo para tanto. Por isto, alguns preferem permanecer realizando as técnicas

que a medicina já pacificou do que terem que se submeterem a congressos,

estudos e atualizações que venham a lhes tomar tempo.

Fora isso, outro fator que deve ser levado em conta é a perícia do cirurgião,

requisito sine qua non na técnica dos tratamentos alternativos.

Cirurgiões que desejam realizar procedimentos sem o uso de sangue

necessariamente precisam estar adequadamente habilitados em Hemostasia

Cirúrgica (técnicas e métodos desenvolvidos para se estancar da maneira mais

rápida e eficiente o sangue das hemorragias com bastante habilidade cirúrgica).

Inicialmente, o tratamento sem a utilização de sangue, possui um alto custo

de especialização, pois exige técnica específica e aperfeiçoada, habilidade e

especialização do profissional que não está habituado a trabalhar com aparelhos,

equipamentos e técnicas especificamente desenvolvidas para este novo

procedimento. Porém, por outro, lado, os médicos concordam que os pacientes que

aderem a este procedimento, beneficiam-se muito mais e obtém do um

procedimento cirúrgico uma qualidade superior ao tratamento do ordinário, com

sangue.

Já mencionamos que as transfusões de sangue não têm o caráter salvador

que todos imaginam. Além disso, elas apresentam um desconfortável grau de

perigo e risco de morte. Devido a estes riscos, os médicos antes de realizarem uma

transfusão de sangue contra a vontade do paciente, devem pesar os riscos que

podem expor o paciente e até mesmo a possibilidade dele vir a contrair o HIV, visto

que esta não é uma possibilidade remota.

6.4 Tipos de Transfusões de Sangue

Existem basicamente dois tipos de transfusões de sangue:

Quadro 10 Tipos de Transfusões de Sangue

- as autólogas ou autotransfusões - aquelas em que o sangue do próprio paciente é reintroduzido

em sua própria veia. As transfusões autólogas são muito valorizadas pela classe médica. Primeiro

por seus benefícios econômicos e segundo pela segurança que proporciona ao paciente estar

recebendo o seu próprio sangue.

- as homólogas - aquelas em que o sangue de outro paciente é introduzido na veia de um paciente

distinto. As transfusões homólogas caracterizam-se em transmitir ao receptor riscos oriundos do

recebimento de sangue alheio.

6.4.1 As Transfusões Homólogas: Origem, Erros e Acertos

A transfusão sanguínea foi descrita no século XV pelo escritor italiano

Stefano Infessura com o relato, de 1492, segundo informa o Papa Inocêncio VII, em

bulas papais de registro do seu estado de saúde. No caso de Stefano Infessura foi

infundido o sangue de três meninos no pontífice agonizante (por via oral, uma vez

que o conceito de circulação e os métodos de acesso intravenoso inexistiam a

época) por sugestão de um médico. Apesar disto, o Papa e os meninos morreram.

No século XVI, o médico britânico William Harvey foi o primeiro a descrever

apropriadamente como o sangue era bombeado por todo o corpo pelo coração,

tendo realizado experimentos com a circulação sanguínea.

No século seguinte, pesquisas mais sofisticadas sobre transfusão de sangue

começaram, com experimentos bem sucedidos, envolvendo animais. As tentativas

sucessivas com seres humanos, no entanto, continuavam tendo resultados fatais.

No final do século XIX, problemas com a coagulação do sangue e reações

adversas continuavam a desafiar os cientistas.

Em 1869, foram iniciadas tentativas para se encontrar um anticoagulante

atóxico, culminando com a recomendação pelo uso de fosfato de sódio, por Braxton

Hicks. Simultaneamente desenvolviam-se equipamentos destinados a realização de

transfusões indiretas, bem como técnicas cirúrgicas para transfusões diretas,

ficando esses procedimentos conhecidos como transfusões braço a braço.

Em 1901, o imunologista austríaco Alex Gomes descreveu os principais tipos

de células vermelhas: A, B, O e mais tarde a AB. Como conseqüência dessa

descoberta, tornou-se possível estabelecer quais eram os tipos de células

vermelhas compatíveis e que não causariam reações desastrosas, culminado com a

morte do receptor.

A primeira transfusão precedida da realização de provas de compatibilidade

foi realizada em 1907, por Reuben Ottenber, porém este procedimento só passou a

ser utilizado em larga escala a partir da Primeira Guerra Mundial (1914-1918).

Em 1914, Alex relatou o emprego de citrato de sódio e glicose como uma

solução diluente e anticoagulante para transfusões, e em 1915 Lewisohn

determinou a quantidade mínima necessária para a anticoagulação. Desta forma,

tornavam-se mais seguras e práticas as transfusões de sangue.

Idealizado em Leningrado, em 1932, o primeiro banco de sangue surgiu em

Barcelona em 1936 durante a Guerra Civil Espanhola.

Após quatro décadas da descoberta do sistema ABO, um outro fato

revolucionou a prática da medicina transfusional, a identificação do fator Rh,

realizada por alex.

Abrindo um parêntese no assunto, cabe ressaltar algo sobre o sangue. O

sangue é um tecido vivo que circula ininterruptamente pelas nossas artérias e veias,

levando oxigênio e nutrientes a todos os órgãos do corpo e trazendo o gás

carbônico. É composto por plasma, plaquetas, hemácias e leucócitos.

É produzido na medula óssea dos ossos chatos, vértebras, costelas, quadril,

crânio e esterno. No plasma sangüíneo, podem ou não existir dois tipos de

anticorpos, denominados de aglutininas. Um indivíduo que possui hemácias do tipo

A produzirá aglutininas anti-B. Um indivíduo com hemácias do tipo B produzirá

aglutininas anti-A. Um indivíduo com hemácias AB não produzirá nenhuma

aglutinina, pois apresenta os dois tipos de aglutinogênios. Já o indivíduo com

hemácias do tipo O produz aglutininas anti-A e anti-B, pois não apresenta

aglutinogênios.

Devido a estas características imunitárias, é que as tentativas aleatórias

iniciais de transfusões sanguíneas resultaram em muitos fracassos. Os indivíduos

que apresentavam o fator Rh passaram a ser designados Rh+, geneticamente

correspondem aos genótipos RR ou Rr. Os indivíduos que não apresentam o fator

Rh foram designados Rh- e apresentavam o genótipo rr, sendo considerados

recessivos.

Somente da combinação entre o Sistema ABO e do Fator Rh, poderemos

encontrar os chamados doadores universais (O negativo) e receptores universais

(AB positivo). O sangue é classificado em grupos (positivo e negativo) pela

presença ou ausência de um antígeno de superfície da hemácia que foi encontrado

primeiramente no macaco ''''Rh'esus'''', dando nome ao fator Rh Assim, o sangue

Rh negativo não apresenta este antígeno na superfície, e o Rh positivo o apresenta.

A incidência destes grupos varia de acordo com a etnia, pois trata-se de um fator

hereditário. Sobre o RH: Rh+ ~> Sangue aglutinina pelos anticorpos ANTI Rh

(maioria) / Rh- ~> Sangue não reage com anticorpos ANTI Rh (minoria) / Sistema

ABO: O sangue também é classificado como do tipo A, B, AB ou O. Esta

classificação teve origem na descoberta de dois antígenos de superfície, para os

quais foram dados os nomes de A e B.

Quando a hemácia possuía o antígeno A era chamado de sangue tipo A,

quando possuía B, tipo B, quando possuía os dois, tipo AB. Quando não possuía

nem A nem B, era assinalado com um número zero (0).

As pessoas começaram a ler o zero como a letra O, dando origem ao

sistema ABO. Sobre o sistema ABO: AA ou Ia,Ia ~> GRUPO A / BB ou Ib,Ib ~>

GRUPO B / AO ou Ia,i ~> GRUPO A / BO ou Ib,i ~> GRUPO B / AB ou Ia,Ib ~>

GRUPO AB / OO ou ii ~> GRUPO O / . Vide o apêndice mais detalhadamente.

Sobre a Compatibilidade Sanguínea: O sangue que será doado é separado

nos seus componentes principais - os hemocomponentes, e estes são fracionados

em seus diversos elementos - os hemoderivados, para a aplicação terapêutica

somente da fração necessária. Se for necessária uma transfusão de sangue total,

os monocomponentes podem ser reunidos.

No século XX, o progresso das transfusões foi firmado através do

descobrimento dos grupos sanguíneos; do fator Rh; do emprego científico dos

anticoagulantes; do aperfeiçoamento sucessivo da aparelhagem de coleta e de

aplicação de sangue, e, do conhecimento mais rigoroso das indicações e contra

indicações do uso do sangue.

Após a Segunda Guerra Mundial, com os progressos científicos e o

crescimento da demanda por transfusões de sangue, surgiram no Brasil os

primeiros Bancos de Sangue.

6.4.2 As Transfusões Autólogas

As autotransfusões acontecem de duas formas:

- De emergências chamadas de Reinfusão;

- Programadas ou eletivas chamadas de Pré-depósitos.

Na Reinfusão o sangue derramado em uma hemorragia pelo paciente é

coletado por meios variados e imediatamente reintroduzido em sua veia.

A autotransfusão Programada, ou de Pré-deposito para uso, são eletivas,

porque consistem na pré-coleta do sangue do paciente para reinfundi-lo no

momento em que dele necessitar.

A segurança das transfusões autólogas (com o mesmo sangue) e as suas

inúmeras vantagens sobre as transfusões homólogas (com o sangue de outros) têm

sido constantemente divulgada pela literatura médica. Este método tem sido

adotado em várias áreas cirúrgicas, principalmente na ortopédica e na cardíaca,

sendo, também, adotado em cirurgia vascular, abdominal, plástica, ginecológica,

obstétrica, neurocirurgia, e ainda nas operações para transplantes de órgãos.

Nas transfusões emergenciais de Reinfusão, a disseminação da técnica,

trouxe o benefício de reduzir as necessidades das transfusões homólogas em vista

das vantagens que se tornaram bastantes nítidas:

Quadro 11 Vantagens da Reinfusão

- Ausência dos riscos e complicações existentes nas transfusões homólogas.

- Não ficam restritas à disponibilidade de tipo sanguíneo.

- Não são onerosas. (e aqui vale ressaltar que os gastos com ela são sempre muito menores do que os de

qualquer transfusão de sangue ou seus derivados).

- Dispensam classificações repetidas e pesquisas de anticorpos de moléstias variadas, que consomem tempo e

dinheiro do serviço de hematologia.

- Podem ser praticadas em hospitais ou clinicas de pequenas cidades desprovidas de maiores recursos,

inclusive nas que não dispõem de banco de sangue, pois basta apenas uma geladeira e bolsas de coleta de

sangue (hemobags).

- São desprovidas de antigenicidade, (independem da procura por tipos sanguíneos compatíveis) e por isso não

provocam sangramentos por coagulopatias induzidas, conseqüentemente não produzem bloqueio

alveolocapilar, acidose ou necrose tubular.

- Conservam o conteúdo de 2-3 DPG de suas hemácias.

- Não provocam depressão imunológica, nem aloimunização.

- Podem ser aplicadas em pacientes adeptos de religiões que proíbem transfusões sanguíneas regulares, como

as “Testemunhas de Jeová”.

- Reduzem enormemente as necessidades de sangue homólogo em diferentes especialidades.

- Podem constituir fonte de transfusão homóloga para outros pacientes, quando o pré-depositado não for

utilizado durante o ato operatório. As pré-coletas não usadas podem ser fracionadas e aproveitadas sob

diversas formas de derivados e, até, na fabricação da cola de fibrina.

- A simplicidade e facilidade da aplicação do pré-depósito (pré-coleta) se igualam ao único item vantajoso das

transfusões homólogas.

A transfusão autóloga programada ou de pré-depósito para uso, como já dito,

consiste em colher o sangue da veia do paciente, poucos minutos antes da

operação, para depois transfundi-lo quando a operação terminar, ou durante a

cirurgia se ocorrer muito sangramento. O sangue é coletado no equipamento

clássico de coleta e de administração denominado “Hemobag”, que é mantido junto

ao paciente. É uma estratégia inteligente e desenvolvida em bases fisiopatológicas

sólidas, que pode ser usualmente aplicada a todos os pacientes que não desejam

receber sangue de outras pessoas. A tendência mundial é dar preferência a esse

tipo de transfusão, por ela ser mais econômica que as transfusões homólogas.

Quando termina a operação, o paciente recebe o seu sangue, coletado

previamente. Note-se que o sangue coletado antes da cirurgia, está “grosso”, ainda,

com todos os seus componentes intactos. Durante a cirurgia, o sangue que se

encontra no corpo do paciente, é hemodiluído com soluções salinas (fluidos) que

mantém o fluxo sanguíneo sob controle. O sangue antes do procedimento cirúrgico

(no status quo anter) é bastante rico em hemácias por ter sido coletado antes de ser

hemodiluído.

Qualquer processo cirúrgico tende a baixar o hematócrito do paciente.

Estando ele baixo durante a operação, todo sangue que ele compulsoriamente

perder nesse momento fica pobre em hemácias. Quando o paciente recebe o se

próprio sangue fresco, rico em hemácias tirado antes da cirurgia, ele recompõe o

fluxo sanguíneo do sistema circulatório do organismo. Este procedimento reduz em

muitos casos os efeitos nocivos da operação em que a perda de sangue pode

conduzir a uma hemorragia cirúrgica.

Quando o paciente é reinfundido com o seu sangue fresco e ainda quente,

este sangue mantém todos os seus componentes estáveis, porque não precisou de

meios artificiais ou especiais de conservação. Aqui, neste momento, não existe para

o médico a preocupação com as diversas incompatibilidades que o organismo pode

vir a produzir, porque o sangue é o mesmo, e, portanto compatível. O sangue pré-

coletado permanece ali mesmo na sala de operações, sem preservação especial, e

dura até seis horas, sem maiores problemas. Seu custo é bem menor do que o

custo tradicional de várias coletas, que exige vários comparecimentos do doador e

procedimentos de depósito e conservação, de certa forma, onerosos.

A pré-coleta, preferencialmente é realizada na sala de cirurgia antes do

procedimento anestésico, mas pode ser feita até 30 minutos antes, no quarto e

conduzida junto com o paciente, quando ele for encaminhado ao centro cirúrgico.

Quanto termina a pré-coleta do sangue, é administrada ao paciente, em igual

volume que foi retirado, de uma solução salina ou coloidal, para manutenção da

volemia (do fluxo circulante de sangue).

Na maioria das vezes, a pré-coleta de sangue não prejudica a volemia,

porque o volume extraído no “hemobag” não ultrapassa a 500 ml. Em alguns casos,

alguns médicos estão preferindo pré-coletas de sangue maiores por segurança,

tornando desnecessária uma reposição salina paralela.

Também, há de ser levado em conta que o risco de trocas ou problemas de

erro de etiquetagem muito comum em transfusões homologa, diminui bastante na

transfusão de pré-depósito imediato porque o sangue coletado não sai da sala de

cirurgia.

As autotransfusões são técnicas procedimentais, que datam de 1952. Este

método, desde aqueles idos, já demonstrava a simplificação da coleta de sangue

tornando-a mais dinâmica. Na época não havia divulgação a nível internacional, e

poucos eram os médicos que a conheciam e alardeavam o seu valor no exterior. A

técnica era freqüentemente contestada no país, sob a alegação de que as

modernas transfusões homólogas haviam-se tornado muito simples e bastantes

práticas.

A indicação de uma autotransfusão está calcada em cinco itens

fundamentais: Segurança - Economia - Disponibilidade - Qualidade e Amparo

Jurídico.

6.5 Reações às Transfusões de Sangue

Tipos de Reações Transfusionais. (Linman, 1975, p. 991)

As reações transfusionais podem ser classificadas em:

Imediatas (até 24 horas da transfusão) e Tardias (após 24 horas da transfusão).

Quadro12 Reações às Transfusões de Sangue

Reações Imediatas

1- FEBRIS: Anticorpos dos leucócitos, Anticorpos das plaquetas e Pirogênios;

2- ALÉRGICAS: Hemolíticas e Transfusão incompatível.

3- IMUNOLÓGICAS: Morte por Trali: A Insuficiência Pulmonar Aguda Associada à Transfusão (TRALI) é

uma complicação clínica grave, relacionada à transfusão de componentes do sangue que contêm plasma.

Quando a transfusão ocorre, causa uma lesão pulmonar aguda e o paciente morre. Não se sabe exatamente o

que desencadeia essa reação, mas, o sangue que provoca isso, parece vir principalmente de pessoas que

foram expostas a vários grupos sanguíneos no passado, principalmente aquelas pessoas que receberam várias

transfusões de sangue;

Reações Tardias ou Mediatas

4- TRANSMISSÃO DE DOENÇAS: Hepatite sérica ou por vírus (hepatite B), este tipo, tem um período de

incubação de até seis meses, de modo que a doença talvez não surja senão muito tempo depois da transfusão.

Malária, Sífilis, Infecção por citomegalovírus, Doença de Chagas, Tripanossomíase africana (doença do sono

africana), Bouba e Filariose;

5- MACIÇA CONTAMINAÇÃO BACTERIANA: Certos tipos de bactérias podem multiplicar-se até mesmo

em sangue refrigerado, representando grave ameaça para qualquer pessoa que mais tarde receba tal sangue;

6- SOBRECARGA CIRCULATÓRIA: Intoxicação pelo citrato e Intoxicação potássica;

7- SOBRECARGA VOLÊMICA: Dispinéia, Cianose, Taquicardia e Hipertensão;

8- HEMORRAGIA ANORMAL: Transfusão incompatível, Transfusão maciça, Isossensibilização,

Isossensibilização, Mistas, Tromboflebite, Embolia gasosa, Injeção de matéria estranha, Aloimunização, Púrpura

Pós-Transfusional e Imunomodulação.

Vale comentar um pouco, sobre as Reações Alérgicas. O sangue

incompatível produz uma reação hemofílica, envolvendo a rápida destruição dos

glóbulos vermelhos, que pode provocar a insuficiência renal, o choque e até a

morte.

A Hemofilia é um problema relacionado à coagulação do sangue, (o sangue

não coagula, porque normalmente para o sangue coagular tem que ter todos os

fatores de coagulação funcionando. Quando alguém toma um corte num local, por

exemplo, estes fatores de coagulação, vão e agem no local coagulando o sangue,

fazendo-o ceder o sangramento, senão a pessoa fica perdendo sangue sem parar).

Existem 10 fatores no sangue que trabalham para coagulá-lo, não pode faltar

sequer um deles, se faltar, favorece o surgimento problemas sérios.

As Reações Hemolíticas (aquelas relacionadas ao sangue) são

especialmente perigosas para os pacientes sob anestesia, pois os sintomas podem

não ser notados até que já seja tarde demais. A hemofilia é uma doença que

predomina nas pessoas do sexo masculino, não ocorre em mulheres, normalmente

os hemofílicos possuem deficiência genética do fator 8 e 9. A falta desses fatores

leva a uma desproporcional perda de sangue.

Estranhamente, alguns médicos consideram a possibilidade de um paciente

contrair hepatite através de uma transfusão de sangue, como um risco justificável.

Segundo eles, é melhor que o paciente continue vivo, com hepatite, e ele possa

tratar, do que morto por não receber uma transfusão.

Mas, será que raciocinar dessa forma, não é também, uma base válida para

considerar as pessoas que aceitam essa forma de pensar, como „suicidas‟? Qual a

garantia que se pode dar a um paciente que ele vai sobreviver a uma hepatite pós-

transfusional? As autoridades médicas brasileiras admitem que cerca de 10 a 12

por cento dos que contraem a hepatite sérica através das transfusões de sangue,

morrem em resultado disso. Além do fato de que, conviver com uma hepatite do tipo

mais grave, é algo que causa um sofrimento prolongado ao paciente.

Comprovadamente, nenhum dos métodos atuais conhecidos de preservação

do sangue possui qualquer propriedade antiviral. Qualquer modalidade que destrua

ou até mesmo atenue o vírus da hepatite também destruirá o sangue ou a fração

sanguínea.

Além disso, a par de todo o progresso e as tecnologias dos laboratórios a

ciência ainda não conseguiu identificar e eliminar o sangue contaminado.

Com relação à sífilis, estudos científicos concluíram que, para o sangue ter

seu valor biológico ideal, ele deveria ser transfundido dentro de vinte e quatro horas

no receptor. Depois disso, os riscos metabólicos aumentam por causa das

mudanças que ocorrem no sangue estocado. Por outro lado, o sangue deve ser

estocado pelo menos por setenta e duas horas, pois do contrário pode transmitir a

sífilis. E ainda assim, os testes para identificar sangue sifilítico não constituem

salvaguarda, pois não detectam a sífilis em seus estágios iniciais. Ou seja:

A Transfusão ideal deve acontecer dentro de 24h, mas são necessárias, 72

horas para que o exame detecte a Sífilis. Ou seja:

Ou prima-se pela transfusão ideal em 24h, ou transfundi o sangue sem ter

certeza que ele pode vir a transmitir a sífilis. O que fazer?

Segundo a Organização Mundial de Saúde, a lista das doenças

transmissíveis, variará e certamente aumentará, à medida que mais vírus

relacionados a tumores, sejam identificados no sangue humano.

Em vista dos muitos problemas causados pelas transfusões de sangue que

foram levados até os tribunais, muitos hospitais exigem que o paciente assine um

termo de responsabilidade ou um “acordo” de que, ele e/ou sua família não

considerará o médico, nem o hospital, responsáveis pelos danos resultantes duma

transfusão de sangue.

Esta exigência é uma verdadeira afronta ao texto Constitucional, em vista do

que em nossa legislação pátria, não se aceita como cláusula pré-determinada a

renúncia de direitos.

6.6 Quem Recusa uma Transfusão de Sangue não é Suicida

O suicídio como já mencionado anteriormente, não é crime. Vimos que não

há como imputar uma responsabilidade a alguém que já morreu. Suicídio significa

efetivamente tirar a própria vida. É uma consumação da autodestruição.

O Estatuto Repressor Pátrio tipifica como o crime o Induzimento, instigação

ou auxílio a suicídio. As elementares do tipo penal são: Induzir, instigar e auxiliar. O

tipo penal encontra-se no Art. 122 do CP.

No caso específico das pessoas que recusam o usam de sangue, elas não

tentam autodestruir-se, nem tentam deliberadamente acabar com a vida. Embora

recusem transfusões de sangue, não dispensam o uso de tratamento alternativo de

saúde, acolhem a assistência médica alternativa como forma de salvar-lhes a vida.

O dever de curar do médico está limitado pela liberdade básica do homem,

de autodeterminação com respeito a seu próprio corpo.

O TJRS (Processo nº 01193306956, 23/08/1994), decidiu que a recusa em

receber uma transfusão de sangue é direito de todo paciente dotado de capacidade

volitiva e intelectiva plena, merecendo respeito, ante as disposições constitucionais

referidas.

7 DOS TRATAMENTOS ALTERNATIVOS SEM SANGUE

O médico deve aprimorar continuamente seus

conhecimentos e usar o melhor do progresso científico

em benefício do paciente.

(Código de Ética Médica Brasileiro, Resolução do Conselho Federal

de Medicina 1.246/88, Art.5º)

7.1 Cronologias e Cenários

Com o surgimento da AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, em

inglês: Acquired Immune Deficiency Syndrome) diversas medidas foram tomadas

para tornar os hospitais, lugares mais seguros. Os testes sanguíneos tornaram-se

mais rigorosos, porém isso não foi suficiente para tornar os estoques de sangue

alogênico (de doador) mais seguros.

A opinião pública gradativamente tem se conscientizando dos perigos das

transfusões de sangue, contudo nem todos os pacientes recusam-nas.

Todavia, os crescentes riscos de transmissão de doenças e de

imunomodulação (controle das reações imunológicas de um organismo por um

agente imunomodulador que as ajusta ao nível desejado) dão evidências clara de

que é preciso encontrar alternativas urgentes para os pacientes.

Segundo Stephen Geoffrey Pollard, médico cirurgião e consultor britânico, os

índices de morbidade (conjunto de causas capazes de produzir uma doença) e de

mortalidade (atributo ou condição de qualquer coisa que produza ou provoque a

morte) entre os que se submetem as cirurgias sem sangue são menores aos dos

pacientes que recebem sangue, pois na maioria dos casos, são poupados de

infecções e complicações pós-operatórias freqüentemente atribuídas ao sangue.

(disponível em: <HTTP://testigosdejehova.Org/e/20000108/article_03.htm> acesso

em 29/07/09).

O tratamento médico sem sangue já era praticado muito antes de se passar

a utilizar transfusões de sangue.

Foi somente no início do século vinte que a tecnologia utilizada nas

transfusões avançou, a ponto de ser usada rotineiramente. Contudo, sem que isso

seja configurado um retrocesso na medicina, a cirurgia sem sangue tem se

popularizado e nos idos dos anos sessenta o famoso cirurgião Denton Cooley

realizou a primeira cirurgia de coração aberto sem usar transfusão sangue.

Durante os anos setenta, com o aumento no número de casos de doenças

causadas pelo uso do sangue entre os transfundidos, muitos médicos começaram a

buscar alternativas para o sangue.

Por volta dos anos oitenta, grandes equipes médicas passaram a realizar

cirurgias sem sangue.

Quando irrompeu a epidemia da AIDS, essas equipes começaram a ser

consultadas, com freqüência, por outras equipes ansiosas por adotar as mesmas

técnicas.

Durante os anos noventa, muitos hospitais desenvolveram programas que

ofereciam tratamento sem sangue aos pacientes.

Hoje, os médicos já aplicam com êxito, as técnicas sem sangue

especialmente nas cirurgias e procedimentos de emergência que tradicionalmente

exigiam transfusões de sangue. E já estão cientes de que podem realizar grandes

cirurgias cardíacas, vasculares, ginecológicas e obstétricas, ortopédicas e

urológicas com êxito sem o uso de sangue nem de derivados.

Negar às pessoas o direito de escolher o tipo de tratamento médico a ser-

lhes administrado, é negar-lhes o direito de exercitar a sua liberdade de escolha, de

consciência e crença. E isto é acima de tudo, uma forma de sobrepujá-las à força, a

algo que deploram. Agir com tal desrespeito é algo que se esperaria que

acontecesse na era da “Idade Obscura” ou do “Autoritarismo” ou ainda, em algum

campo de concentração nazista e não em uma sociedade civilizada e em um

Estado Democrático de Direito como é o nosso país, o Brasil.

7.2 As Vantagens da Cirurgia Sem Sangue

A primeira grande vantagem da cirurgia que não utiliza sangue é o fato de

que ela não expõe o paciente a tantos outros problemas indesejados. É uma

cirurgia mais rápida, mais limpa e menos dispendiosa. O tratamento pós-operatório

se mostra mais barato e menos trabalhoso, pois há uma redução de 25% nos

custos tanto para pacientes quanto para os hospitais.

Neste tipo de cirurgia, a habilidade do cirurgião é o ponto chave para se

evitar a perda de sangue.

A segunda vantagem a ser levada em conta, é que os pacientes se

recuperam bem melhor e o principal de tudo, é que eles se restabelecem mais

rapidamente e saem do hospital livres de contrair novas doenças o que é

muitíssimo importante.

Os médicos aperfeiçoaram muitas técnicas de cirurgia sem sangue com as

Testemunhas de Jeová.

Durante 27 anos, a equipe do cirurgião cardiovascular Denton Cooley,

cirurgião cardíaco renomado de um hospital americano na cidade de Houston

(Texas - EUA), realizou cirurgias de coração aberto sem sangue em

1.663 Testemunhas de Jeová. Os resultados demonstram claramente que é

possível realizar cirurgias cardíacas de peito aberto, com êxito sem usar sangue.

7.3 A Opção de Não Utilizar Sangue em Transfusões

Não é possível relacionar exaustivamente todas as alternativas e técnicas

empregadas para substituir uma transfusão de sangue. O foco da pesquisa

acadêmica é demonstrar que existem muitas opções viáveis que já são, há algum

tempo, empregadas com sucesso e que substituem de forma eficaz, o tratamento

ordinário habitualmente utilizado.

Em um simpósio médico realizado no Canadá no ano de 1990, foram

relacionados e apresentados rol com diversas técnicas que evitam do paciente

receber sangue conforme veremos a seguir: (Revista Ponto de Vista, Vol. VI nº4,

1999, pg.57-88).

O ponto chave do simpósio concentrou-se em 6 tópicos:

Quadro 13 Principais Pressupostos do Tratamento Alternativo

1- medicamentos que estimulam o corpo do paciente a produzir as células sanguíneas

(eritropoetina humana recombinante, fatores recombinantes de estimulação do crescimento de

colônias de granulócitos e macrófagos, interleucina-11 etc.);

2- agentes hemostáticos (ou anti-hemorrágicos - que estancam hemorragias) (ácidos

aminocapróico e tranexâmico, aprotinina, agentes hemostáticos tópicos, adesivos de tecidos,

vitamina K1 etc..);

3- expansores do volume do plasma que não contêm sangue (colóides e cristalóides)

4- os substitutos do sangue (perfluoroquímicos, hemoglobina recombinante e polimerizada etc.).

5- os equipamentos, aparelhos, técnicas e instrumentos que reduzem o sangramento ou que

recuperam o sangue do próprio paciente durante a cirurgia, tais como bisturis hemostáticos,

dispositivos de recuperação intraoperatória de sangue autólogo (comumente chamados “cell-

savers”).

6- aparelhos de monitoração não invasiva de oxigênio que reduzem as perdas ocasionadas por

freqüentes coletas para exames laboratoriais, entre outros

Entre as novas técnicas desenvolvidas para operar paciente sem submetê-lo

a uma transfusão de sangue, estão:

Quadro 14 Novas Técnicas Para Operar Pacientes Sem Utilizar Sangue

- a preparação pré-operatória;

- evitar perda de sangue durante a cirurgia;

- cuidados pós-operatórios;

- em casos de emergência, estancamento do sangue que está sendo perdido e reposição do fluxo

sanguíneo circulatório.

Qualquer procedimento cirúrgico fica refém do fator tempo, isto é, se o

médico tem tempo suficiente para preparar o paciente para a cirurgia, ou corre

contra o tempo como é o caso de cirurgias de emergências.

O procedimento tido como o ideal para qualquer cirurgia sem sangue é a

“preparação pré-operatória” que aumenta a contagem dos glóbulos vermelhos e

melhora o estado geral de saúde do paciente. Antes de o paciente ser operado,

usam-se altas doses de ferro e vitaminas, bem como, doses de eritropoetina

sintética, que é uma droga que estimula a medula óssea do paciente a produzir os

glóbulos vermelhos de forma acelerada.

Quadro 15 Técnicas Usualmente Utilizadas Para Operar Pacientes Sem Procedimentos

Transfusionais

1 - Fortificação do sangue é uma forma de preparação pré-operatória. Nas cirurgias eletivas, os

médicos podem optar pela técnica de „fortificar o sangue do paciente‟ antes e depois da cirurgia,

utilizando aminoácidos e compostos de ferro orais e injetáveis, isto pode reduzir qualquer

necessidade de transfusão. A Eritropoetina Humana Recombinante é uma forma Biosintética de

hormônio humano natural. Ela estimula a medula óssea a produzir hemácias, e pode ser

administrada antes, durante ou depois de uma cirurgia. Já para estimular a produção de plaquetas

do sangue (úteis ao processo de coagulação), os médicos utilizam a Interleucina-11 Recombinante,

que é outra forma, de um hormônio humano, geneticamente produzido.

2 - Utilização do Ácido Aminocapróico e o Tranexâmico estimulam a coagulação inibindo ou

cessando a fibrinólise (a decomposição dos coágulos de sangue), sendo muito eficazes nos casos

de hemorragia.

3 - Os Adesivos Teciduais (como a cola de fibrina), que são usados para diminuir a perda de

sangue e selar as superfícies das feridas cirúrgicas, de modo a reduzir o sangramento pós-

operatório.

4- Em casos de urgência em que se perde muito plasma (a parte líquida do sangue), utilizam-se os

Expansores do volume do Plasma, chamados de Cristalóides (que são as soluções salinas:

lactato de Ringer e solução salina hipertônica), todos são fluidos intravenosos compostos de água,

com vários sais e açúcares, e têm a função de manter o volume circulatório do sangue no corpo. Da

mesma forma, os Colóides são outros tipos de fluidos, compostos de água, misturada com partículas

bem pequeninas de proteínas, que mantêm os níveis de proteína sanguínea, estabilizando o volume

do sangue no corpo. São espécies de Colóides: pentastarch, hetastarch, (hidroxietila de amido) e o

dextran. (Vídeo: “Estratégias Alternativas à Transfusão: Simples, Seguras e Eficazes”, Associação

Torre de Vigia, Cesário Lange, SP)

7.4 Para Que Serve Uma Transfusão de Sangue

O Ministério da Saúde reconhece que apesar de todos os cuidados exigidos

e tomados com relação ao sangue e às transfusões, o procedimento transfusional

ainda nos dias de hoje, apresenta riscos a saúde de do paciente, visto ser fonte de

doença infecciosa, imunossupressão, aloimunização, entre outras e deve ser

realizado somente quando existe indicação precisa e nenhuma outra opção

terapêutica. (Guia para o Uso de Hemocomponentes, 2008, p.27).

Existem alguns requisitos que devem ser considerados pelo médico antes da

decisão de transfundir sangue no paciente:

Quadro 16 Requisitos a Serem Observados antes das Transfusões de Sangue

- A indicação de transfusão deve ser feita exclusivamente pelo médico que está acompanhando o

paciente e deve ser baseada em critérios clínicos.

- A indicação de transfusão poderá ser objeto de análise por outros médicos do serviço de

hemoterapia do hospital.

- Toda a transfusão traz em si riscos, sejam imediatos, ou tardios. Não existe transfusão de sangue

segura.

- Os benefícios da transfusão devem superar os riscos, visto que, eles, via de regra, são

infinitamente superiores aos benefícios.

Uma transfusão serve apenas para aumentar o volume total de sangue no

corpo, e evitar assim que falta oxigênio no cérebro e para ampliar a capacidade de

transporte de oxigênio do sangue, além de ser fonte dos constituintes normais do

plasma.

É muito importante entendermos que o sangue não é um tônico, um elixir da

vida ou ainda um estimulante que se administre e se obtenha a cura da doença. O

sangue não tem a capacidade de promover a cura dos ferimentos nem suprimir uma

infecção. (LINMAN, 1975, p. 985)

É o sangue quem leva oxigênio e nutrientes para o cérebro. O cérebro se

ficar 3 minutos sem estar irrigado de oxigênio, morre.

A capacidade de condução do oxigênio pelo sangue para o cérebro,

raramente é, (se for alguma vez), um fator limitativo da cirurgia.

7.5 Os Procedimentos da Cirurgia sem Sangue

Alguns procedimentos são também utilizados como:

Quadro 17 Procedimentos Utilizados nas Cirurgias Sem Sangue

- a Hipotermia Profunda: que consiste na redução da temperatura do corpo do paciente.

- a Hipotensão Induzida: que consiste na redução da pressão sanguínea, e conseqüentemente,

reduz o sangramento na sutura dos vasos diminutos durante uma cirurgia.

- a Hemodiluição Normovolêmica Aguda é um procedimento utilizado para diminuir a necessidade

de transfusões sanguíneas em diversas cirurgias de grande porte.

Nas cirurgias, um dos riscos da perda de sangue acentuada é a queda da

pressão arterial do paciente. Ela pode ser evitada com um recurso simples

chamado hemodiluição. Trata-se de uma transfusão de soro ou solução fisiológica

salina que ajuda a expandir o volume do sangue. Uma parte do sangue é retirada

para ser reposta na cirurgia. Os médicos precisam estar atentos em manter a

diluição no ponto certo, para evitar a queda na taxa de glóbulos vermelhos, que

resultaria em anemia.

7.6 Os Instrumentos Utilizados em Cirurgias sem Sangue

Normalmente se utilizam instrumentos cirúrgicos chamados de Hemostáticos

(estancadores de hemorragias) são utilizados tanto em cirurgias convencionais

como em cirurgias “minimamente invasivas”.

Cirurgias “minimamente evasivas” são aquelas realizadas com instrumentos

especiais, feitos para serem inseridos dentro do paciente, através de pequenas

aberturas ou micro incisões no corpo. Estas introduções evitam que se façam

grandes incisões, minimizando o sangramento e o trauma para o corpo. Estes

instrumentos quando utilizados com habilidade pelo médico, reduzem sobremaneira

o sangramento e facilitam o manejo dos tecidos, permite assim ao médico, que haja

maior visibilidade, por proporcionar ao paciente um campo cirúrgico mais seco, o

que pode abreviar também, o tempo cirúrgico e reduzir a exposição da equipe

médica ao sangue.

Entre os instrumentos, podemos citar o eletrocautério, os lasers, o

coagulador com raio de argônio, e outros.

Há ainda, os chamados Instrumentos de Recuperação Pós-Operatória do

Sangue. São instrumentos onde o sangue é derramado, processado e devolvido ao

paciente. Consiste em um tubo de drenagem que armazena o sangue, e este

mesmo sangue é inserido em uma maquina para processá-lo.

Quadro 18 Instrumentos Cirurgicos Hemostáticos

- Eletrocautério;

- Lasers;

- Coagulador com raio de argônio e

- Instrumentos de Recuperação Pós-Operatória do Sangue

7.7 Os Equipamentos Usados nas Cirurgias Sem Sangue

Quando os pacientes dão entrada no hospital com uma variedade de

ferimentos, utilizam-se os Equipamentos de Recuperação Intraoperatória de

Sangue. São equipamentos especiais cuja finalidade é recuperar primeiro, a parte

do sangue derramado (que é lavado ou filtrado pelo equipamento), depois ele é

reinfundido no paciente.

O sangue é desviado do paciente para um aparelho de hemodiálise ou para

uma bomba coração-pulmão. O sangue flui para fora do corpo, através de um tubo

até o órgão artificial que o bombeia, filtra e o oxigena daí ele volta limpo para o

sistema circulatório do paciente.

Uma grande maioria de médicos hoje em dia, procura especializar-se na

técnica de operar sem sangue. Sentem a necessidade de melhorar sua técnica

cirúrgica, e por isto, fazem um esforço de pinçar cada vaso de sangue, com um

cuidado muito maior que o habitual, a fim de evitar sangramentos desnecessários e

perigosos.

Sabemos que as técnicas utilizadas nas cirurgias eletivas (programadas) são

mais apropriadas e surtem o efeito desejado quando se dispõe de tempo para

realizar as cirurgias. Mas o que dizer quando um paciente perde muito sangue

durante uma cirurgia ou em um acidente?

7.8 Casos de Perda Excessiva de Sangue

A premissa é a mesma do funcionamento de um grande sistema, quando ele

passa a perder muito volume. O primeiro passo é estancar o membro que persiste

em derramar o sangue descontroladamente. Feito isto, passa-se ao passo seguinte

que é repor a quantidade de sangue que foi perdida objetivando manter a circulação

do sangue no organismo.

7.9 Aumento do Volume Total de Sangue

Quando uma pessoa perde muito sangue, seja porque tenha sofrido um

grave acidente, ou seja, em decorrência de algum procedimento cirúrgico ou

hemorrágico, o mais importante que o médico deve fazer para impedir o choque ou

a morte do paciente, é repor o volume do fluido perdido.

O volume de sangue de uma pessoa corresponde aproximadamente,

a 80% do seu peso. EX: se uma pessoa pesa 50 kgs, ela possui, em média, 4 litros

de sangue circulando.

Quando uma pessoa está fazendo ou vai fazer uma cirurgia, os médicos,

normalmente, estabelecem um “limite mínimo” de uma taxa de 10g da hemoglobina

presente no sangue do paciente, para que ele não receba uma transfusão de

sangue.

Quando esta taxa cai abaixo das 10g isto não quer dizer que,

necessariamente, o paciente precise de uma transfusão de sangue.

Significa dizer que aquele paciente necessita de uma atenção maior do

médico para que não ocorram complicações futuras no decorrer do procedimento

cirúrgico.

Por isto, o medico de antemão, já providencia antecipadamente a reserva

uma determinada quantidade de sangue para uma possível eventual complicação,

que possa vir a ocorrer devido ao fato do sangue encontrar-se em um determinado

limite de sustentação.

O limite para um paciente tolerar uma anemia, é muito individual e varia de

pessoa para pessoa. Isso quer dizer: que tem pacientes que, com a HB

(hemoglobina) de 6g, está bem adaptado clinicamente, está, portanto, “estável” e

outros que, com esta mesma taxa, encontram-se “descompensados”.

Estar “descompensado” significa dizer que o organismo do paciente não está

aceitando bem a anemia e por sua vez, está enviando respostas dessa não

aceitação ao corpo, como por exemplo, quando o paciente apresenta uma

taquicardia.

Cabe ressaltar que este limite não está definido na literatura médica. Não

existe um valor atribuído padrão para todos os pacientes. Este assunto é um tema

que não está totalmente pacificado pela maioria dos médicos e poucos estudos

tratam do assunto da mesma forma.

Pacificado, somente é o entendimento de que os bebes suportam níveis

extraordinariamente baixos de hemoglobina sem nenhuma dificuldade e que

também, algumas pessoas adultas se ajustam de forma similar aos mesmos níveis

baixos.

Realizar procedimentos cirúrgicos é um procedimento delicado, pois qualquer

vacilo do médico, ou se a perda de sangue for exagerada, podem levar à queda de

pressão, choque e morte.

Quando o volume de sangue diminui bastante no corpo ele deve ser

restaurado.

A reposição da volemia (do baixo volume de sangue no corpo) somente deve

ser feito quando o paciente mostra sinais clínicos de risco, ou seja, quando o

paciente passa a desenvolver uma repercussão hemodinâmica grave, apresentando

sinais claros disto, como uma queda da TA (taquicardia) ou uma queda da pressão

venosa central, por exemplo.

A restauração do sangue no corpo pode ser realizada com sangue total ou

plasma sanguíneo transfundido, ou ainda, através de uma solução salina de fluidos

expansores tais como: dextrama, haemacel, solução de lactato de ringer e

hidroxietila de amido entre outros já mencionados acima.

O que vai ser usado no paciente vai depender do que ele, o paciente, precisa

repor.

Por exemplo, se um paciente está vomitando e com diarréia, não precisará

de sangue e sim água e eletrólitos, muito embora a condição do paciente nesta

situação seja a mesma de outro paciente com uma hemorragia descontrolada,

ambos, possuem a diminuição do volume circulante (de sangue) nos seus

organismos.

Quando o paciente está no meio de um procedimento cirúrgico e possui um

vaso grande sangrando, ele preferencialmente irá precisar repor o sangue, muito

embora, a experiência demonstre que ao invés do uso de sangue, o uso de

expansores (soro fisiológico, plasma, ringer, lactato, dextran etc.) melhoram muito

mais o estado do paciente, pois evitam que ele entre em choque.

Quando é administrado ao paciente sangue ou a solução salina, para

restaurar o funcionamento do sistema circulatório do corpo, a substância

administrada se misturará ao sangue que já se encontra dentro do corpo que fluirá,

e desta forma será restaurada a circulação sanguínea, o transporte de oxigênio

para o cérebro e o coração voltará a bombear o sangue a cada batimento.

O periódico britânico Anaesthesia (Anestesia, 1968, p. 395, 396), relatou que:

Soluções isentas de sangue fazem isso mais eficazmente do que as

transfusões de sangue, pois não reduzem a eficiência cardíaca, uma

complicação comum que acompanha a transfusão de sangue. Em

ocasiões em que quantidades aparentemente adequadas de sangue total

falharam em produzir o resultado desejado, no caso do trauma, o uso de

soluções isentas de sangue amiúde produziu dramática melhora.

Portanto, não é o sangue necessariamente que ajuda o paciente a sobreviver

e sim a reposição de fluidos na corrente sanguínea que equilibram o sistema

circulatório não deixando que o sistema seja interrompido.

A formação do sangue e seus derivados é algo muito complexo no

organismo humano. Os médicos estão cônscios de que podem, depois do volume

do plasma já estar restabelecido na corrente sanguínea, ministrar oxigênio em alta

concentração e dar ao paciente um composto concentrado de ferro no músculo ou

na veia chamado de eritropoetina sintética (EPO) a fim de ajudar a formar mais

glóbulos vermelhos no sangue do paciente. É perfeitamente normal que uma

pessoa, que tenha uma vida “saudável”, possa perder o equivalente a uma unidade

de sangue (cerca de 500 cc.) sem ter resultados fatais.

Muitos doam uma unidade de sangue e continuam com as suas atividades

diárias. Pois como já mencionado, a quantidade de sangue que se pode dispor em

uma situação, varia de pessoa para pessoa.

Estudos clínicos comprovados indicam que uma pessoa com grande volume

de sangue pode tolerar a perda de até dois litros [2.000 cc.] de “sangue total”,

exigindo apenas e tão somente, que lhes seja reposto o fluido perdido, por soluções

isentas de sangue.

Pesquisadores descobriram também que ocorrem mudanças químicas no

sangue guardado e conservado. Suas investigações mostraram que o sangue

conservado por mais de dez dias não melhora, ou talvez até mesmo piore, a

oxigenação dos tecidos logo depois da transfusão de sangue. Isto porque a

oxigenação dos tecidos ainda estava abaixo de seu nível normal 24 horas depois do

sangue guardado ter sido transfundido.

Podemos em face do explicitado, afirmar que as condições para que sejam

administradas as transfusões de sangue, são diversas e distintas, e cada caso é um

caso. É aí que entra a avaliação do médico no momento da “necessidade” sobre o

que o paciente vai precisar que lhe administre. Necessariamente e ordinariamente,

os médicos não precisam administrar sangue, podem substituí-lo eficazmente por

alternativas

Os médicos já percebem e assumem que a transfusão de sangue somente

deve ser realizada se não existir outra alternativa, visto que o risco é muito maior

que o benefício causado. Porém, alternativas comprovadas existem e são eficazes.

Apesar do avanço nos exames e testes para verificar se o sangue não está

contaminado, e desta forma, evitar que se transmita ao recebedor uma série de

outras novas doenças além daquela que ele já possui, existe outro risco ainda

maior, tão grande quanto o primeiro, que não se pode detectar inicialmente. É o que

se chama de “janela imunológica” e este risco, os médicos não conseguem, a priori,

evitar.

Para ilustrar o que significa “janela imunológica”, vejamos o seguinte: se um

paciente estiver com HIV, o exame de seu sangue, somente vai positivar a doença,

3 (três) meses depois do contágio, do dia que ele foi contaminado.

Se este mesmo paciente fizer uma doação de sangue, antes destes três

meses, (tempo necessário para o resultado confirmar o contágio), o exame vai dar

falso negativo.

Isto é o que se chama janela imunológica.

O médico não pode e nem consegue prever, quando o doador foi

contaminado, pois o paciente pode mentir quando for realizado o perfil dele, ou

desconhecer que tem HIV e contaminar outras pessoas.

Os Bancos de Sangue adotam o seguinte procedimento na coleta do sangue:

antes de colherem o sangue de cada doador, fazem um “perfil” desse doador. Este

perfil se traduz em perguntas de todos os tipos feitas àquele que vai doar o sangue,

são direcionadas para que se conheça a vida do doador, objetivando verificar se ele

possui doenças congênitas, ou vida sexual ativa e promíscua.

Isso significa dizer que se a pessoa tiver vida sexual descontrolada, ou ativa,

ou ainda, se for viciado em drogas, por exemplo, já é, prima facie, descartado do

banco, ou em muitos casos, o banco espera um tempo maior para liberar o sangue

daquele doador.

Como os bancos de sangue são muito requisitados pelos hospitais, é difícil

aguardar tanto tempo por uma unidade de sangue. Daí serem utilizadas bolsas

sanguíneas “duvidosas”.

Daí, podermos afirmar, categoricamente, que nenhuma transfusão de sangue

é 100% segura. Pois ainda que o sangue não esteja contaminado, existem os riscos

da janela imunológica e das outras tantas complicações, tardias, que advém da

rejeição do organismo.

Considera-se 100% seguro o sangue que possui ausência de risco zero (0)

para o paciente.

É um alvo impossível de ser alcançado pela comunidade cientifica de todo o

mundo haja vista que sempre há de existir a possibilidade da chamada “janela

imunológica”.

“Janela Imunológica” é o intervalo de tempo insuficiente para que o resultado

do teste de uma doença se mostre verdadeiro ou positivado no sangue de uma

pessoa. Por exemplo, como já mencionado anteriormente, a AIDS (Síndrome da

Imunodeficiência Adquirida), é uma doença que necessita de um intervalo de tempo

de pelo menos três meses para que o exame positive e desta forma, o vírus seja

detectado no sangue de um doador. Se o doador doa o seu sangue antes, dos três

meses, o resultado apresentado pelo exame laboratorial há de se apresentar como

negativo para a doença, pois o circulo de desenvolvimento do vírus ainda não se

completou totalmente de modo a que ele seja detectado pelo exame.

Deste modo, a Janela Imunológica caracteriza-se por produzir resultados

“falso negativos” o que leva ao paciente a idéia de que ele não possui o vírus da

doença no organismo e conseqüentemente, não é soro positivo, já que os testes

atualmente à disposição, algumas vezes, não são capazes de detectar a presença

de doenças transmissíveis pelo sangue em alguns portadores saudáveis.

7.10 A Eficácia dos Fluidos Isentos de Sangue e Suas Vantagens

É provável que o substituto de emergência do plasma mais amplamente

disponível e utilizado com maior freqüência seja a simples solução salina (0,9%). É

fácil de preparar, barata, estável e quimicamente compatível com o sangue

humano.

A Solução de Ringer com lactato de sódio (Solução de Hartmann) é uma

solução eletrolítica ou cristalóide adicional que tem sido utilizada com êxito em

casos de queimaduras maciças ou na cirurgia em que os pacientes perderam até 66

por cento do volume líquido de seu sangue.

Outra solução é substituir o sangue perdido por colóides, tais como a

dextrana. Trata-se duma solução clínica de açúcar que resulta valiosa tanto na

cirurgia como no tratamento de casos de queimaduras e choque.

O Haemaccel e a Solução de Hidroxietila de Amido também têm sido

empregados com bons resultados em várias situações cirúrgicas como expansores

do volume do plasma. Cada um destes fluidos tem suas próprias propriedades e

méritos.

Inicialmente, quando o paciente se encontra num estágio agudo da

enfermidade, precisando repor rapidamente o sangue no organismo, não importa

que tipo de fluido (solução salina) será escolhido, dizem os médicos. Mais tarde,

uma vez que se tenha expandido o volume circulatório do sangue, as exigências

específicas de determinado caso, devem ser levadas em conta. (Anestesia, 1968, p.

416)

Experiências comprovam que tais fluidos não são apenas utilizados para

emergências. Em todas as grandes operações, observou-se que, cem pacientes

perderam cada um, mais de 1.000 ml de sangue quando foram operados, e

receberam de duas a três vezes desse volume, de solução de Hartmann. A

mortalidade e a morbidade pós-operatórias não foram afetadas pela falta de sangue

no regime de reposição.

Ainda que permaneça no meio médico o mito de que o sangue ainda é o

único substituto eficaz do sangue perdido. Entretanto, a prática de usar soluções

salinas para a reposição de parte ou de todo o sangue tem ganhado terreno em

muitos hospitais.

Os substitutos não biológicos do sangue (substancias que substituem o

sangue e não são derivados dele) podem ser fabricados em grandes quantidades e

conservados por longos períodos de tempo.

Estes substitutos, da mesma forma, causam os riscos de toda transfusão de

sangue: a infecção bacteriana ou viral, as reações transfusionais e a sensibilização

ao fator Rh.

7.11 Grandes Cirurgias Sem Sangue

Os hospitais do Estado Americano da Califórnia, já há bastante tempo

realizam operações a coração aberto e segundo os cirurgiões, a opinião deles, é

que a maioria dos pacientes, se recupera bem melhor. (The Journal of the American

Medical Association, 1968, p. 399-401).

Certo estudo canadense revelou que quando fluidos isentos de sangue, tais

como a dextrana e a solução de Ringer, foram usados, ao invés de sangue, “o

número de mortes baixou de 11 por cento para 3,8 por cento.

”

(The Journal Toronto

Star, 1975, p. A8)

Outros processos realizados com êxito sem se transfundir sangue incluíam

operações radicais na cabeça e no pescoço, extensiva cirurgia abdominal e

hemipelvectomias (amputação de perna e quadril). (The Journal of the American

Medical Association, 1968, p. 399).

É sabido que por causa das complicações associadas ao uso do sangue é

cada vez maior número de médicos realizam cirurgias sem sangue.

A revista médica americana “Let‟s Live” publicou um artigo espetacular

escrito por dois médicos clínicos, no qual mencionava a “qualidade ímpar da relação

entre o corpo e seu próprio sangue”. O artigo intitulado de “Who Is Your Doctor and

Why”? (quem é seu médico e por quê?), escrito por Shadman (Revista Despertai

1974), menciona que:

[....] Toda pessoa tem seu próprio tipo de sangue e, visto não haver duas

pessoas exatamente iguais, não se pode, com impunidade, colocar o

sangue de outra pessoa em suas veias, não importa quão bem tipado

seja. Seu sistema tem de livrar-se dele e começa a fazê-lo imediatamente,

e continua a fazê-lo até que o tenha eliminado todo.

Shadman citado acima comentou no mesmo artigo que ao realizar mais de

20.000 operações cirúrgicas, jamais deu uma transfusão de sangue e jamais teve

um paciente que morreu por falta dela. Ele utilizou muitas transfusões à base de

solução salina normal. Segundo ele, estas soluções são muito melhores e mais

seguras. Ele as tem usado desde então em casos de todos os graus de

exsangüinação, e nenhum paciente veio a óbito por causa disso. Complementou

ainda que, “alguns pacientes graves eram tão brancos quanto o giz e frios como

uma pedra, mas todos eles viveram”. Shadman (Revista Despertai 1974), Com a

ajuda de medicamentos de última geração e de técnicas cirúrgicas avançadas, os

médicos realizam transplante de órgãos, substituição de articulações, cirurgias de

coração aberto e de câncer, todas sem usar sangue.

Muitos profissionais da área de saúde já admitem abertamente os perigos da

transfusão de sangue e alguns acreditam que se antes o sangue era considerado

um tônico. Hoje me dia é considerado veneno.

Assim, vimos que grandes cirurgias podem e devem ser realizadas sem o

uso de sangue, até mesmo como motivo justo de poupar a vida desses pacientes

de uma série de problemas indesejáveis.

A Unidade de Hematologia do Hospital Universitário da Universidade Federal

de Santa Catarina (UFSC) é exemplo de um hospital que respeita a autonomia dos

pacientes quando recusam receber sangue. Este centro médico, procura de todas

as formas conciliar o tratamento médico terapêutico com o respeito às crenças

religiosas de pacientes que se recusam a receber sangue, provendo-lhes um

tratamento de qualidade dentro do que lhes é moralmente aceito.

Tratar pacientes sem utilizar sangue constitui um verdadeiro desafio para a

classe médica. Porem são estes desafios que tem impulsionado os avanços na

medicina.

8 RESPONSABILIDADES MÉDICAS E ILÍCITOS COMETIDOS PELO

ESTADO

A nossa geração não lamenta tanto os crimes dos

perversos, quanto o estarrecedor silêncio dos bondosos.

Martin Luther King

8.1 Crime de Lesão Corporal - Art. 129 do Código Penal

Diz-se que comete o crime de Lesão Corporal quando uma pessoa ofende a

integridade corporal ou a saúde de outra. A pena para este crime é de Detenção, de

3 meses a 1 ano.

Analisando o núcleo do tipo penal do Art. 129 - Lesão Corporal, segundo o

que preceitua o nosso Código Penal, veremos a seguir o que significa ofender a

integridade física e a saúde de alguém: Ceschin (2007, p.46).

Quadro 19 Ofensa à Integridade Física e à Saúde

- Ofensa à integridade física: abrange qualquer alteração anatômica prejudicial ao corpo humano -

ex.: fraturas, cortes, escoriações, luxações, queimaduras, equimoses, hematomas etc.

- Ofensa à saúde: abrange a provocação de perturbações fisiológicas (vômitos, paralisia corporal

momentânea, transmissão intencional de doença etc.) e psicológicas.

Neste delito, o sujeito ativo e o passivo pode ser qualquer pessoa, desde

que, uma pessoa submeta outra às práticas exigidas para qualificar o crime.

Quando o estado coercitivamente coage um cidadão a receber uma

transfusão de sangue contra a sua vontade, ele, o Estado, através do seu

representante legal, o poder judiciário, está cometendo uma ofensa à saúde dessa

pessoa, e, portanto está cometendo uma lesão corporal contra alguém que recusa

um procedimento transfusional.

Isto porque, como mencionado nas linhas acima, a ofensa à saúde abrange a

transmissão intencional de doença. Neste caso, obrigar uma pessoa a receber uma

transfusão de sangue, é antes de qualquer coisa, expô-la a uma série de problemas

e doenças, haja vista que o sangue nunca é 100% seguro, conseqüentemente em

todas as circunstancias será, sempre, um meio de transmissão de doenças

imediatas ou tardias.

A ofensa a saúde, implica, também em provocar perturbações psicológicas

em uma pessoa, que se manifesta na medida em que se desenvolve na pessoa

coagida, a culpa por estar participando de uma situação contrária às suas

convicções, ainda que contra a sua vontade.

Vimos que, ainda que o sangue seja testado, analisado e liberado para ser

transfundido, nunca ele será 100% seguro, e sem risco de transmitir uma doença

infectocontagiosa. Isto se deve ao fato de que os testes atualmente conhecidos não

conseguem abranger todas as doenças que possam advir de uma

incompatibilização.

Não podemos nos esquecer que o sangue transfundido leva ao receptor

além de doenças imediatas, tantas outras doenças mediatas ou tardias que não

podem ser previstas pelos médicos, como as reações imunológicas que ocasiona a

morte por trali, as alergias decorrentes de transfusões incompatíveis, as

sobrecargas circulatórias e volêmicas que conduzem o paciente a intoxicações,

aumento da pressão sanguínea, troboflebites, embolias, e por fim, a perigosa

“janela imunológica”. Portanto, ainda que livre de contaminação, o sangue pode não

transmitir uma infecção ao paciente, mas, pode ainda causar a supressão do

sistema imunológico do paciente receptor.

Médico algum é capaz de prever o efeito que o sangue vai causar quando

adentra em um corpo alheio. Então, podemos com toda certeza afirmar, que toda

transfusão de sangue configura-se uma transmissão intencional de doenças e

problemas, visto que não existe registro de caso sequer, em quem o sangue foi

administrado em um receptor sem que este estivesse sujeito a sequelas.

O que mais nos surpreende, é o fato de que o Estado tem consciência de

que, transfundir sangue, muitas vezes não salva a vida, ao revés, torna-a

insuportável.

Deste modo, podemos declarar com firmeza que o Estado é sim, o autor, ou

no mínimo co-autor, do ilícito de Lesão Corporal quando coage alguém a receber

uma transfusão de sangue. Portanto, deve ser responsabilizado solidariamente por

tal ato danoso. Seja porque ela acontece em um hospital da rede pública, ou seja,

porque ela é ordenada, determinada pelo Poder Público.

Autor do crime é todo aquele que executa o fato, por si mesmo ou por

intermédio de outrem, ou toma parte diretamente na sua execução, por acordo ou

juntamente com outro ou outros. É quem, dolosamente, determina outra pessoa à

prática do fato.

O Mestre Roberto Ceschin, citado acima, ilustra naquele repressivo penal, o

crime de lesão corporal, comparando-o a um corte de cabelo desautorizado pelo

proprietário.

Segundo o autor, o corte de cabelo sem autorização da vítima pode

constituir, dependendo dos motivos, crime de “lesão corporal” ou “injúria real” (caso

haja intenção de envergonhar a vítima). Ceschin, (2007, p.46).

Fazendo um comparativo entre as duas situações, cujos efeitos causam

danos graves (no caso de uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente)

e danos leves (no caso de uma predisposição em envergonhar algum),

pretendemos demonstrar que o delito existe e age de forma danosa nas vítimas, daí

necessitar de ser reparado.

Relatos nos mostram que quando uma Testemunha de Jeová é coagida a

receber uma transfusão de sangue, contra a sua vontade, elas se sentem agredidas

de tal forma, que comparam tal violência cometida contra elas, com o crime de

estupro, visto que sentem-se tremendamente violadas não só fisicamente, mas

espiritualmente também, nos seus valores, e na sua dignidade. Não conseguem

mais, viver a vida como viviam antes do evento danoso, alguns até ensaiam dizer

que foram maculados e manchados perante Deus, por sentirem-se excluídos do

meio em que foram criados, em que cresceram e em que passaram a moldar às

suas vidas e às suas convicções.

Em 1976, em Porto Rico, a Srta. Ana Paz de Rosário necessitou submeter-se

a um tratamento cirúrgico. Solicitou ao médico que lhe acompanhava que a cirurgia

fosse realizada sem o uso de sangue visto que era uma Testemunha de Jeová. No

meio da cirurgia, complicações ocorreram e o médico decidiu que deveria ministrar-

lhe sangue para salvar-lhe a vida. Como estava inconsciente, a família foi contatada

e recusou de imediato o uso de sangue. Imediatamente o hospital obteve uma

ordem judicial e a transfusão de sangue foi autorizada. Ao despertar, foi

comunicada do acontecido. Diante do pavor de ter pecado contra Deus, entrou em

choque e veio a falecer tamanha a repulsa que sentiu ao saber que foi obrigada a

desobedecer à lei de Deus e ter recebido algo que considerava abominável em seu

corpo. (Watch Tower 2008, “A tragédia que abateu a Srta. Ana Paz Rosário”).

Faz-se relevante mencionar que o Estado como pessoa jurídica que é não

comete crime e em vista disto, não pode ser responsabilizado criminalmente.

Entretanto, podemos responsabilizar o Estado pelo cometimento de um ilícito, pois

ainda que não possa ser responsabilizado naquela esfera, pode ser

responsabilizado civilmente, sendo permitido aos ofendidos a responsabilização por

danos morais e materiais.

8.2 O Preço da Vida de Uma Pessoa

Vimos que o Estado tem o poder de obrigar uma pessoa a receber

transfusões de sangue, sob a máscara destas “serem imprescindíveis” para salvar-

lhes a vida.

Argumenta em suas decisões que a vida é um bem indisponível, que se

sobrepõe a todos os demais direitos, e cujo bem não pertence a cada um

individualmente, mas sim à sociedade. (Revista Eletrônica Consultor Jurídico de

29/09/2005 - Artigo: “Juiz Autoriza transfusão de sangue em filho de Testemunha de

Jeová”).

A Revista Eletrônica “Consultor Jurídico” publicou em 27/03/2006, um artigo

sobre o caso de uma Testemunha de Jeová que foi coagida pelo poder publico, a

aceitar que seu filho menor de idade, recebesse uma transfusão de sangue.

Entretanto, verificou-se posteriormente que o sangue transfundido estava

contaminado e a criança tinha assim, adquirido o vírus HIV aos três meses de

idade. Os pais do menor travaram árdua batalha nos tribunais, com o hospital, que

procurou de todas as formas eximir-se da responsabilidade pelo sangue

contaminado. Em primeira instância, o hospital foi condenado a pagar uma pensão

mensal à criança, equivalente a um terço do salário mínimo (em valores atuais,

cerca de R$ 141,00 (cento e quarenta e um reais). A decisão foi considerada

estapafúrdia pelo próprio hospital de porto alegre, sendo inclusive motivo para

posterior apelação, que recorrerá por também ter sido condenado a uma

indenização moral de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). (Revista Eletrônica

Consultor Jurídico de 27/03/2006 - Artigo: Hospital deve indenizar bebê

contaminado por HIV em transfusão). Vide no anexo i, algumas decisões judiciais

que valoram em pecúnia o preço da vida humana.

No processo, comprovou-se que desde a primeira transfusão de sangue, não

existia requisição médica demonstrando a necessidade do procedimento

transfusional, o prontuário médico foi extraviado e a bolsa com o sangue para a

transfusão não possuía identificação do doador.

A vida de uma pessoa vale R$ 141,00 (cento e quarenta e um reais)

mensais, para a família que terá toda uma gama de despesas médicas altíssimas

para proporcionar o mínimo desejável de cuidados com remédios e tratamentos,

para que o enfermo sobreviva? O valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais)

recebidos a título de indenização por danos morais, efetivamente justifica esse

pagamento que uma criança, tendo toda uma vida pela frente, deixe de viver

plenamente à sua infância e sobreviva sob o fantasma de uma doença discriminada

por toda a sociedade como é a AIDS?

8.3 Do Crime de Tortura - Lei 9.455/97

O Artigo 1º, caput, e incisos I e II, da Lei 9.455/97, define o Crime de Tortura:

Art.1º - Constitui Crime de Tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência, ou grave ameaça,

causando-lhe sofrimento físico ou mental.”

II - submeter alguém, sob a sua guarda, poder ou autoridade, com

emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou

mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter

preventivo. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. (grifos nossos)

O Compêndio jurídico de Leis Penais e Processuais Penais Comentadas de

Nucci, 2009, página 1124, diz que Tortura designa:

Quadro 20 Crime de Tortura Segundo Guilherme de Souza Nucci

“qualquer método de submissão de uma pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, continuo e

ilícito, para a obtenção de qualquer coisa ou para servir de castigo por qualquer razão.”

Analisando o núcleo do tipo penal, segundo (NUCCI, 2009, p.1124-1125)

aprendemos que:

Quadro 21 Análise do Nucleo do Tipo Penal do Crime de Tortura Segundo Guilherme de Souza

Nucci

- constranger, significa focar alguém a fazer alguma coisa ou tolher os seus movimentos para que

deixe de fazer algo;

- violência, representa agressão física. Em gênero, são duas formas de violência, a física e a moral;

- grave ameaça, significa uma agressão moral, uma intimidação;

- sofrimento físico ou mental, significa dizer que o padecimento de um ser humano pode dar-se em

nível de dor corpórea (sofrimento físico) ou de aflição e angústia (sofrimento mental);

- submissão, significa dominação e sujeição.

O objeto é a pessoa que está sob o poder (força típica da autoridade

pública).

Os sujeitos, ativo e passivo, são qualificados, exigindo atributos específicos.

Somente comete crime de tortura, quem detiver outra pessoa, sob a sua guarda,

poder ou autoridade.

A lei não inclui o sofrimento moral, decorrente de martírio, relativo a valores

variáveis de pessoa para pessoa, no que agiu bem, pois seria muito impalpável

para o contexto da tortura, (Nucci, 2009, p. 1124 e 1125).

O objeto material deste delito é a pessoa que sofre a tortura. O objeto jurídico

é complexo, pois envolve tanto a liberdade do ser humano, como também a sua

integridade física.

O STJ pronunciou-se com relação ao crime de tortura psicológica e

sofrimento mental, visto que, ambos, não deixam vestígios aparentes, como

marcas, indícios ou sinais externos para exigir a aplicação do art.158 do Código de

Processo Penal. Afigurando-se imprescindível a análise de todo o conjunto fático-

probatório para que o julgador analise o caso concreto e entenda estar

evidenciados a autoria e materialidade do delito. (Resp. 272.837-PR 5ª T.,

rel.Laurita Vaz, 19.05.2005, v.u).

Os grupos religiosos fazem parte de um dos grupos, expressos pela lei

específica, que podem ser alvo do delito de tortura. (Nucci, 2009, p. 1127).

O crime de tortura é um crime comum, em que qualquer pessoa pode

cometer, e formal, pois o resultado visado não precisa ser necessariamente

atingido. E é crime próprio também, pois somente os sujeitos qualificados podem

cometê-los.

A tortura é terminantemente proibida pela Convenção das Nações Unidas e

pela Convenção de Genebra. Constitui grave violação aos Direitos Humanos, mas,

apesar disto, ela ainda é muito praticada em todo mundo.

No Brasil, a tortura constitui crime equiparado ao hediondo, é inafiançável e

ocorre a impossibilidade de graça ou anistia.

Quando uma pessoa vive segundo as suas convicções religiosas, passa a

emoldurar à sua vida de uma forma disciplinada e organizada. Restringe-se a

determinadas regras de condutas, comportamento, e evitam procedimentos imorais

e pecaminosos. Quando postos à prova de sua fé, relatam intenso sofrimento

psicológico. Alguns entram em choque, outros mudam radicalmente o estilo de vida

por acharem-se impuros. Atormentam-se e comparam a angústia e o padecimento

sofrido a uma tortura eterna.

É assim que se sente uma Testemunha de Jeová quando é obrigada a

receber uma transfusão de sangue. De um momento para o outro, observa toda a

sua vida, suas convicções serem desprezadas e desrespeitadas. Perdem o rumo na

vida e sentem-se como se lhes tirassem o chão dos seus pés.

O Estado foi eleito o garantidor dos direitos dos homens, não pode dessa

maneira, atentar contra as suas próprias vidas.

Mas, o que acontece quando é o Estado que promove o sofrimento

psicológico intenso em uma pessoa? Não se configura aqui, também o crime de

tortura, quando se obriga a alguém a conviver com intenso sofrimento atroz?

8.4 Da Responsabilidade dos Médicos para com os pacientes

8.4.1 Da Responsabilidade Civil

Quando um médico atua fazendo procedimento em pacientes, deve

obedecer ao dever de informação a que o paciente tem direito. Comunicando-lhe

dos riscos e danos que podem afetar à saúde, mencionando inclusive possíveis

riscos de morte. Ao fazer isto, estará agindo em conformidade com o ordenamento

jurídico nacional, e desta forma, ainda que o paciente venha a óbito não lhe será

imputado qualquer responsabilidade civil. Haja vista que atuou de forma legal e

segundo os princípios da bioética, prestando todo o esclarecimento necessário para

que o paciente pudesse decidir acerca do que fosse melhor para a saúde daquele,

razão pela qual não há por que se falar em responsabilidade civil.

Ao revés, caso o médico atue com culpa ou dolo e por negligência,

imprudência ou imperícia vier a causar lesão ou dano ao paciente, ou, se deixar de

prestar as informações necessárias ao paciente sobre a enfermidade que está

tratando, ele será responsabilizado civilmente, e o paciente pode, ainda, pleitear

judicialmente uma reparação pelos danos materiais e morais que houver sofrido.

8.4.2 Responsabilidade Penal do Médico

Antes que se possa pensar em punir um médico, o Conselho Federal de

Medicina (CFM), órgão de classe que regula as condutas médicas nacionais,

pautado nas diretivas do Comitê de Ética Médica Brasileira, pondera duas

circunstâncias, (SORIANO, 2001, p. 4):

Quadro 22 Circunstancias ponderadas nas Condutas Médicas

- 1º Se não há perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico é obrigado a conhecer da

vontade do paciente, sobre o que ele, paciente considera o melhor tratamento para a sua saúde.

- 2º Se há iminente perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico não precisa,

necessariamente, conhecer a vontade do paciente. Basta que haja segundo aquilo que considere

melhor, ou mais indicado, para o paciente, naquele momento. E isto inclui praticar a transfusão de

sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis.

Diante disto, o médico está agindo agasalhado pelos órgãos deliberativos da

sua classe. Inicialmente, não cabendo ao médico, sofrer qualquer punição que seja,

por ato tido como dever de conduta médica, pautado nos códigos médicos que

regulamentam a profissão.

Com relação a uma possível reparação, por danos morais, a doutrina mostra-

se controversa.

(KFOURI NETO, apud Soriano, Op. Cit., p.4.), e a sua equipe médica

entendem que:

Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de

eventual dano - de natureza moral - junto ao médico: se este realizasse, p.

ex., a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu

responsável - provado o grave e iminente risco de vida; se não a

realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria

impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor

de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela - e se

as circunstâncias permitirem - requerer ao Juízo da Infância e a Juventude

permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis.

O artigo 56 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88)

corrobora com o entendimento do Comitê de Ética Médica Brasileira e do CFM

(Conselho Federal de Medicina), no que concerne a idéia de que o médico deve

desrespeitar as decisões feitas de antemão pelo seu paciente, caso ele, paciente

esteja sob iminente risco de morte.

Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares

É vedado ao médico:

Art. 56 - Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a

execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de

iminente perigo de vida. (grifo nosso)

A solução encontrada por tais organismos da classe médica, para “justificar”

o desrespeito e desconsideração à vontade do paciente, estaria baseada no

principio da "beneficência” que requer que o médico faça o melhor para beneficiar o

seu paciente (isto sob a ótica do profissional de saúde e não na ótica do paciente).

Ainda que o Código de Ética Médica, no seu artigo 56, garanta a livre

atuação do profissional em caso de perigo de morte, este código não pode

sobrepor-se às liberdades públicas e clássicas garantidas aos cidadãos pela

Constituição Federal.

Pois, um Código de Ética Médica, é uma legislação infraconstitucional como

tal, e de modo algum, pode prevalecer sobre a Constituição Federal de uma nação.

A responsabilidade Penal do Médico quando realiza uma transfusão de

sangue sem o consentimento do paciente, não está atrelada a indiferença penal do

“constrangimento ilegal” para salvar a vida do paciente que está sob risco de morte.

Ou seja, o fato de o médico transfundir sangue em um paciente sem autorização

expressa dele, não configura o crime de constrangimento ilegal, haja vista que pela

lei, tal ação é justificada pelo iminente perigo de morte.

Crime de Constrangimento Ilegal - Art. 146 Código Penal. (DECRETO-LEI

N.º 2.848/40)

Art. 146 - Constranger (obrigar, coagir etc.) alguém, mediante violência ou

grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,

a capacidade de resistência (através da hipnose, bebida, drogas etc.), a

não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

Excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade)

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou

de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.

(grifo nosso)

É dever do profissional da área de saúde, utilizar-se de todos os meios e

maneiras de que dispõe a medicina para preservar a vida do seu paciente, sob

pena de responder criminalmente por omissão de socorro, à luz do que dispõem o

Art.13, § 2º, “a” e “b”, do estatuto repressivo pátrio, transcrito a seguir, combinado

com o Art.57 do Código de Ética Médica: (note que ambos os Códigos protegem o

médico no exercício do seu dever legal). (CP- DECRETO-LEI N.º 2.848/40, Art.13 e

Art. 146, § 3º, I).

Da omissão em prestar Socorro - Relação de causalidade (Relevância da

Omissão)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão

sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia

agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

Código de Ética Médica

- Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares.

É vedado ao médico:

Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e

tratamento a seu alcance em favor do paciente.

Analisando a norma não incriminadora e permissiva do art.146, § 3º, I,

(constrangimento ilegal), percebemos que o fato descrito, a saber, a intervenção

médica sem o consentimento do paciente, não se encontra entre os fatos

compreendidos na norma penal incriminadora, como sendo crime, e, portanto,

tipificados como tais, se justificados os motivos desta conduta atípica. O que o

legislador quis alcançar aqui, foi que o médico pode sim, intervir sem consentimento

do paciente se isto ocorrer para evitar iminente perigo de morte.

Deste modo, dando esta permissão, estar-se-á excluindo a conduta do

médico contida no artigo retro mencionado da adequada tipicidade, ao agir assim,

procurou ponderar, segundo a sua ótica e critério, os bens em conflito: liberdade de

autodeterminação do paciente versus vida.

Deixou claro com a conduta permissiva, que o dever do médico é salvar

vidas.

O Direito Penal no Brasil volta-se toda a sua atenção para um quadro

valorativo. E neste contexto, ele oferece uma particular importância ao bem jurídico

da vida. Daí ser a vida, um bem indisponível, pois ao homem não é dado o direito

de dispor da sua vida.

Dessa feita, o Estado reconheceu que a conduta do profissional não deve ser

tipificada como criminosa quando a justificativa for a de salvar uma vida.

Mas, será que o paciente, que é o principal ator desta peça entende desta

forma? Que tipo de vida um paciente levará se mantiver apenas o seu corpo vivo,

quando a consciência estará morta? Conseguirá suportar o peso da culpa imposta

ao seu corpo e a sua alma e continuar a viver de forma satisfatória? É a vida tão

somente a saúde do corpo? Pode-se desvencilhar o corpo da alma?

Consideremos que a tutela do direito a vida levada a cabo pela CF/88 não

abrange a manutenção da vida contra a vontade do seu titular em condições

desumanas ou degradantes, o princípio da dignidade humana funciona como

critério de correção.

Outrossim, há quem sustente a possibilidade de prevalecer a vontade do

paciente manifestada pela sua recusa em submeter-se a um tratamento

transfusional.

Questiona-se, portanto, a constitucionalidade do Art. 146, § 3º, I, do código

penal nacional.

O legislador brasileiro, ao contrário do alemão, que procurou proteger a

dignidade humana, optou por proteger a vida humana.

Mesmo que, para isto, a pessoa tenha que voltar-se contra ela própria, pois

se por apenas um segundo sequer, admitirmos a constitucionalidade de tal

dispositivo, vida acima de qualquer coisa, estaremos reconhecendo que estar vivo é

tão somente o que importa. É reconhecer que a vida, não importa de que tipo seja,

é o que deve prevalecer em hipotética colisão de direitos fundamentais.

Estaremos diante de algo que em si, já discutível, tão somente por existir,

viver a qualquer custo. Todavia, não nos esqueçamos da matriz ideológica, o cerne

do nosso texto maior: a dignidade humana. Acolher que vida, significa tão somente

o fato de estar vivo. É sentenciar à morte, a consciência e a liberdade individuais de

cada um.

A dignidade humana, até mesmo para dar efetividade a conteúdo da

Constituição Cidadã, não deve estar abaixo de qualquer direito fundamental. Ao

contrário, deve estar no mesmo patamar que os demais, até mesmo porque o

legislador assim dispôs todos os direitos em igualdade hierárquica. O que nos faz

lembrar que, não podemos acolher, sob hipótese alguma, no nosso direito nacional,

distorções sobre o real significado de vida e da dignidade humana.

O médico ainda pode isentar-se penalmente da omissão dolosa em respeito

à autodeterminação do seu paciente. Isto porque as relações firmadas entre médico

e paciente, devem basear-se, na confiança, no respeito mútuo, na liberdade e

independência de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar daquele

que é o principal interessado, o paciente. (Código de Ética Médica - Resolução CFM

nº 1.246/88, Art.18º).

Sabemos que se o medico não utilizar todos os meios necessários para

preservar a vida de um paciente, ele pode vir a responder por omissão de socorro e

por falta de ética profissional, estará, por sua vez, incurso nas penas dos artigos

Art.57 do Código de Ética Médica e Art.13, § 2º, “a” e “b”, do Código Penal

Brasileiro, transcritos in verbis, a seguir:

Código de Ética Médica

Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares

É vedado ao médico:

Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e

tratamento a seu alcance em favor do paciente.

Código Penal Brasileiro

TÍTULO II - Do Crime

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão

sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia

agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

José Roberto Goldim comenta o artigo do repressivo penal pátrio:

A restrição à realização de transfusões de sangue pode gerar no médico

uma dificuldade em manter o vínculo adequado com o seu paciente.

Ambos têm diferentes perspectivas sobre qual a melhor decisão a ser

tomada, caracterizando um conflito entre a autonomia do médico e a do

paciente. Uma possível alternativa de resolução deste conflito moral é a de

transferir o cuidado do paciente para um médico que respeite esta

restrição de procedimento. (GOLDIM, Transfusão de Sangue em

Testemunhas de Jeová. Sitio: www.urgs.br/HCPA/gppg/transfus.htm,

acessado em 20/11/2009)

8.5 Respeito Pela Responsabilidade Parental

Vimos nos capítulos anteriores que tratar de paciente maior e capaz, é,

sobretudo respeitar-lhe à sua autonomia, a sua vontade. È facultado ao médico,

desrespeitar a vontade do paciente somente nos casos em que ele esteja sob risco

de morte.

Uma questão controversa é quando se trata de terapias médicas em

pacientes incapazes ou menores.

Quando um incapaz encontra-se em uma situação de risco de morte e o

medico entende que deve-lhe ser administrado sangue, o problema imediato que se

apresenta ao médico é saber quem deve tomar as decisões em seu lugar e como

isso deve ser feito.

Inaugura-se, neste cenário, um complexo e tumultuado campo das decisões

de representação (quando o menor é relativamente incapaz) e de substituição

(quando o menor é absolutamente incapaz).

No caso de uma criança, a solução pode estar no pátrio poder, pois os pais

ou tutores têm, em tese, o direito de decidir pelo menor.

Alguns magistrados entendem que o poder familiar é um poder que não é

absoluto. E uma recusa a um tratamento alternativo de saúde, por razões,

“menores” de crença religiosa, para um filho menor, constituir-se-ía em exercício

abusivo desse pátrio poder.

A justificativa do exercício do pátrio poder é o fato do Estado transferir para

os pais o dever de garantir a vida de seus filhos. Não se admitindo, entretanto, que

a vontade dos pais, se sobreponha ao direito de viver de seus filhos. Desta forma, o

Estado entende que deve intervir para salvaguardar a vida dos menores.

A sociedade reconhece e protege a responsabilidade parental. Admite que os

pais são os responsáveis legais pelos seus filhos. Estão aptos, autorizados e

respaldados a tomarem decisões por eles. É dever dos pais cuidar dos filhos

menores e prover-lhes suas necessidades.

Os filhos crescem segundo os princípios morais que lhes são incutidos pelos

pais. A história relata que o exemplo moral dado pelos pais, contribui para que

muitos jovens hoje em dia não possuam valores éticos e nem qualquer senso de

moral. Não acham nada demais, o fato de pôr em perigo sua saúde e sua vida, bem

como a vida de outros, numa busca irrestrita de emoções e sensações,

desenfreadas.

Quando os filhos são menores, cabe aos pais a responsabilidade em vigiá-

los e em cuidar deles (é a chamada culpa in vigilando, que é atribuída aos pais pelo

Código Civil.

Cabe aos pais ou aos parentes mais próximos e achegados de pacientes

inconscientes menores, o direito de interpretar a vontade daqueles que não podem

ou não estão em condições de fazê-lo.

É contraditório os pais serem os responsáveis por seus filhos menores, por

toda uma vida, e em um dado momento, ter-lhes a custódia retirada por uma

imposição judicial, imposta através de mandado judicial, pelo fato deles não

autorizarem uma transfusão de sangue na criança. Tal imposição carece de

coerência e harmonia.

Acerca do tema, a Revista de Ciência Forense, (2007.p.6) comenta:

Devemos, então, presumir que os tribunais se dispõem a designar para os

filhos uma religião diferente da de seus pais, quando as estatísticas

mostram que a maioria absoluta dos filhos são criados, e deveras seguem,

a mesma denominação religiosa de seus pais? Não equivaleria isso

também ao cerceamento dos direitos religiosos dos filhos, por parte dos

tribunais? Não estão os tribunais, em essência, designando uma religião

aos filhos, se negam as transfusões por motivos religiosos, para os

adultos, e as permitem para os filhos desses mesmos adultos?

É uma grande incoerência que um médico busque a via judicial para impor

uma transfusão de sangue a uma criança, quando os pais desta mesma criança,

aqueles que são os responsáveis legais designados pela lei, solicitam que não o

façam porque desejam que lhes seja administrado outro tipo de tratamento médico,

alternativo. Incoerência no sentido de que o médico sabe bem melhor que o

paciente, os riscos e os perigos oriundos das transfusões de sangue.

O Estado desconsidera a concessão dada aos pais de cuidar dos seus filhos

menores, quando lhes retira a custódia dos filhos, mesmo que provisoriamente, e

impõe aos genitores uma decisão contraria à vontade deles.

Isto diverge do que preceitua o Código Civil 2002, que atribui aos pais, o

dever de cuidar dos seus filhos menores. O Capitulo V quando trata de poder

familiar, no Artigo 1.630, diz expressamente, que os filhos estão sujeitos ao poder

familiar enquanto menores. Estar sujeito, significa obedecer a... . Isto quer dizer

que, quem se encontra na posição superior deve decidir o que é melhor para os

sujeitados.

Poder familiar no dizer de Silvio Rodrigues é:

O conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa

e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes,

é o munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo

futuro de seus filhos. (RODRIGUES, 2001, v. 6, p. 349).

O poder familiar surge, pois da competência, que lhe é originária, de "ter os

pais, os filhos em sua companhia e guarda" (art. 1.634 do CC). Esta competência

tem sentido de ser algo próprio e adequado, pois é inerente exclusivamente aos

pais, ou aos representantes legais, aqueles que tomaram para si a responsabilidade

de criar os menores, não podendo ser transferida, por ser fator íntimo e

indisponível.

O Estado, exige uma conduta ativa dos pais em relação aos filhos incapazes.

Devem participar de todo o desenvolvimento mental e físico da criança até que se

torne um adulto capaz e responsável pelos seus atos. Guiar e acompanhar a vida

dos filhos nem sempre é uma tarefa fácil. É um projeto de vida que dura pelo menos

20 anos. Os pais são responsáveis pela formação intelectual e moral dos filhos.

Cabendo-lhes gerir desde os aspectos básicos da vida deles, como alimentação,

lazer, vestuário, tratamentos de saúde, até os aspectos mais avançados, como

bens e direitos. Sob pena do Estado atribuir-lhes a sanção por abandono material e

intelectual.

O Estado protege de todas as formas a familia assegurando aos pais, tutores

e responsaveis legais o direito ao Poder Familiar. É um múnus atribuío aos

responsáveis legais com prazo de validade de 18 anos. Isto significa dizer que

durante todo este período os responsáeis legais respondem pelo menor em

qualquer circunstância.

Não se admite, portanto que sejam destituidos dessa responsabilidade, ainda

que provisoriamente sob a alegação de estarem exorbitando do poder atribuído.

Os pais que amam os filhos não desejam que ele sofra ou morra. Procuram

de todas as formas a melhor solução para a vida deles. O Art. 1631 do Código Civil

Comentado por Ricardo Fiúza manifesta-se no sentido de que caso haja desacordo

entre os progenitores no exercício do poder familiar, é assegurado a quaisquer

deles, recorrer ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente

questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe àquele pronunciar-se.

Segundo a inteligencia desse artigo, não cabe ao judiciário pronunciar-se

sobre questões de cunho personalissimo. Escolher e decidir sobre o que é melhor

para a vida dos filhos é uma questão pessoal que diz respeito a familia.

Não se pode olvidar que cuidar dos fihos menores é tarefa exclusiva de pais

e/ou representantes legais. Modificar a todo instante este fato, caracteriza uma

incerteza para quem é atribuida tal responsabilidade. Levando inclusive a

caracterizar uma insegurança juridica nas relações familiares.

Não cabe o Poder Publico, alegar que a ingerencia estatal na vida privada se

deve ao fato de proteger a vida dos menores, já que esta não pertence aos pais e

sim a sociedade, porque os pais não querem dispor da vida dos filhos, desejam

apenas o melhor tratamento de saude. Recusam transfusões de sangue, além do

cunho religioso, porque sabem dos inúmeros problemas que são causados pelo

sangue.

Diniz, (2002, p.219), diverge do nosso entendimento no que concerne à

responsabilidade dos pais sobre os filhos menores quanto ao uso de sangue.

Segundo ela, o direito de crença não deve sobrepor-se ao de viver do menor, sob

pena de os pais praticarem abandono material e moral (intelectual) e serem

destituídos do poder familiar, embora a escolha de alternativa à transfusão, desde

que não haja risco, não configurar negligência do pátrio dever de tratar da saúde do

filho.

Abandono material é um crime tipificado pelo artigo 244 do código penal

pátrio, contra a assistência familiar e se caracteriza pela sonegação do provimento

de subsistência das pessoas. Constitui um crime de desamor, e caracteriza-se pela

omissão injustificada na assistência familiar, simbolizada quando o responsável pelo

sustento de uma determinada pessoa deixa de contribuir com a subsistência

material de outra, não lhe proporcionando os recursos necessários ou faltando com

o pagamento de alimentos fixados judicialmente.

Quando o legislador referiu-se a “recursos necessários”, quis aqui

estabelecer uma idéia de tudo o que fosse vital para a sobrevivência de uma

pessoa, no que se referiam as coisas materiais, como, alimentação, habitação,

vestuário, remédios, guarda e educação dos filhos menores, etc.

Os pais não podem ser acusados de abandono material, pelo fato de

recusarem uma transfusão de sangue para os seus filhos menores. Sabem que o

sangue é mais maléfico do que benéfico e que tratamentos alternativos existem

com eficácia comprovada. Os pais, não estão abandonando à sorte os seus filhos

quando posicionam-se contrários ao sangue. Estão, todavia, zelando pela saúde e

vida deles, tentando evitar que uma doença muito pior venha-lhes afligir. Desse

modo, não há possibilidade também, de se falar que estariam negligenciando o

menor e conseqüentemente contribuindo para o crime de omissão de socorro. Isto

aconteceria na realidade, se deixassem de procurar ajuda médica especializada e

não oferecessem opções de tratamentos médicos alternativos com eficácia

comprovada.

Quem quer se omitir em prestar socorro, não leva o filho ao médico e nem

presta-lhe qualquer assistência durante uma doença.

Entendemos assim, que pratica o abandono material aqueles pais que

deixam desde prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor.

Aldo Corrêa de Lima discorda do entendimento da ilustre professora Maria

Helena Diniz, quando ela diz que os pais incorrem no crime de abandono

intelectual. Segundo este autor, abandono intelectual desdobra-se, em três formas

básicas de condutas dos pais, tendo em vista ser um crime de mão-própria, que

somente pode ser cometido pelos pais:

Quadro 23 Abandono Material - Condutas dos Pais (configuração)

1º aquelas condutas relacionadas com o dever de prover à subsistência;

(aqui, pratica o crime quem deixa de proporcionar ao sujeito passivo - que são os filhos - o

necessário para subsistir).

2º as relacionadas com o dever de prover a assistência e;

(aqui pratica o crime quem deixa de assistir ou socorrer o sujeito passivo gravemente enfermo).

3º aquelas relacionadas com o dever de pensionar.

(e aqui, finalmente, comete o crime quem pratica o chamado abandono pecuniário, que é uma

modalidade típica de crime que pressupõe a existência de sentença judicial impondo ao sujeito ativo

a obrigação de pagar pensão alimentícia provisória ou definitiva).

Entendemos que na pior das hipóteses, se tivessem de imputar alguma

responsabilidade aos pais, por não autorizar que fosse ministrada uma transfusão

sanguínea no filho, a hipótese que mais se aproximaria, ainda que muito distante,

seria a de abandono moral (intelectual), não havendo que se falar em abandono

material, pois o fato incriminado não é faltar à obrigação alimentar para com o

sujeito passivo.

O Crime de Abandono Moral consiste em uma conduta omissiva por parte

dos pais, e significa, portanto, deixar de prestar acompanhamento no âmbito moral

daqueles que se encontram sujeitos à vigilância e responsabilidade. Caracteriza-se

pela conduta do responsável em deixar de acompanhar a educação dos menores,

seja fiscalizando as tarefas escolares e boletins, seja deixando de acompanhá-los

nas atividades festivas escolares, ou omitindo-se quanto aos problemas de saúde

que sobrevenha a ocorrer com eles, não assistindo-os ou não levando-os ao

médico.

Pais que abandonam moralmente os seus filhos estão ausentes nas

consultas médicas, nas internações da criança, omitem-se em fornecer-lhes uma

orientação religiosa, cívica e moral, descuidam-se de acompanhá-los nas práticas

esportivas e nas diversões. Além de negligenciarem seus deveres familiares

estando ausentes de eventos marcantes na vida do menor, como aniversários,

batizado, eucaristia, etc.

Este Crime evidencia-se ainda, por conseguinte, quando o responsável

deixa de estimular o menor a compreender o conceito básico de família, de amigos,

de integração e relacionamento parental. Esta obrigação está prevista no art. 229

da CF que menciona caber aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores.

O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, Lei 8.069/90, em seu Artigo

22, reza ser incumbência dos pais, o dever de sustentar, prover a guarda e a

educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação

de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Reforça o Estatuto do Menor, o entendimento de que, um pai que

acompanha o seu filho menor a um hospital, e opina quanto ao melhor tratamento

de saúde que deve lhe ser administrado, busca soluções alternativas de tratamento

de saúde, de forma alguma, estão negligenciando ou abandonando o seu filho.

Mostram profunda preocupação em prover-lhes o que considera o melhor para a

criança.

É interessante ainda mencionar, que os Artigos 15, 16, 17 e 18 do ECA,

imputam a aos pais, a responsabilidade sobre os filhos. Atribui à criança o direito à

liberdade, que compreende, entre outros direitos, a crença, e o direito ao respeito,

que consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e

do adolescente.

Abrange ainda a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos

valores, idéias e crenças. O Artigo 18, complementa, atribuindo não só aos pais,

mas a todos, aos Pais, a Sociedade e ao Estado, o dever de velar pela dignidade da

criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento aterrorizante.

Capítulo II do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente

Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à

dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e

como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na

Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

III - crença e culto religioso;

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade

física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a

preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias

e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18. É dever de todos, velar pela dignidade da criança e do

adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,

violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

A Lei do Menor consigna ser direito da criança a liberdade de crença e culto

religioso, mas esta liberdade deve ser provida por quem? Pelo Estado? Pelos

vizinhos? Nada mais óbvio de se reconhecer que cabe aos pais, tutores oficiais do

menor, transmitir a eles a mesma crença que professam. Do contrário, seria uma

incoerência, transmitirem um ensinamento que não acreditam. A cerca da liberdade

de crença da criança e do adolescente, mencionada no parágrafo anterior. José

Afonso da Silva, expressa seus comentários sobre o art. 16 do ECA:

Uma observação que comporta fazer é a de que a liberdade de crença e

de culto da criança e do adolescente é estreitamente conexa com a de sua

família. Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor

crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos

pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crença,

quer para o agnosticismo. É um direito que lhes cabe, como uma

faculdade do poder familiar, mas especialmente em razão do dever que se

lhes impõe de educar os filhos menores. No dever que incumbe à

sociedade e ao Estado de assegurar, com a família, à criança e ao

adolescente o direito à educação, nos termos do art. 227 da CF/88, não

entra a educação religiosa, a menos que o próprio interessado o requeira

como pode fazê-lo, exigindo aulas de sua religião nos horários normais

das escolas públicas do ensino fundamental (CF, art. 210, §1º), assim

como também têm o direito à assistência religiosa na entidade civil de

internação coletiva onde porventura estejam internados (arts. 94, XII, e

124, XIV; CF, art. 5º, VII). (grifos nosso). (Apud. CURY, Munir. 2000, p. 62)

O Art.17 enfatiza ser direito de o menor ter às suas idéias e crenças

preservadas. De que forma isto seria feito, se não, pelo respeito à fé dos seus pais?

Preservar a crença de um menor é aceitar a recusa dos seus pais em lhes

transfundir sangue em face de suas convicções religiosas.

O Estatuto do Menor permite ainda que, em caso de adoção, o menor com

doze ou mais anos, possa também se manifestar acerca dos seus futuros pais,

expressando sua opinião sobre o assunto.

Por que este consentimento também não pode ser ampliado para a questão

do sangue? Será que um menor de 12 anos tem capacidade para escolher seus

futuros pais, que irão fazer parte de sua vida, eternamente, e não tem capacidade

de entender os malefícios causados pelo sangue e optar por um tratamento

alternativo?

Não satisfeito ainda em agasalhar, sob todos os ângulos o menor, o

legislador brasileiro, reforça o apelo, e inclui a sociedade no contexto, determinando

que todos devem, por à salvo a criança de qualquer tratamento violento,

aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Uma criança cujos pais são coagidos pelo poder público a aceitar a

transfusão de sangue para o seu filho menor, está exposta às criticas, opiniões e

dissenso de algumas pessoas. No mínimo, exposto a opinião dos médicos,

enfermeiras e auxiliares do hospital em que ela se encontra. Eles comentarão o

caso, e manifestarão às suas opiniões pessoais acerca do assunto. Naquele meio e

naquela circunstância, todos os que ali estiverem desejarão conhecer o alvo da

situação, o menor.

Desta forma, estará, por assim dizer, completamente exposto a situação

vexatória e constrangedora. Ademais, quando o assunto for levado à via judicial,

juízes, promotores, auxiliares do cartório, da mesma forma, tecerão às suas

expectativas acerca do problema. E ainda, vale à pena fazer notar que, como

sentenças judiciais são resoluções públicas, na maioria das vezes, encontram-se

disponíveis na Internet para acesso de todos. Quantas pessoas precisam ter

conhecimento do litígio para que se configure um constrangimento, ou uma situação

vexatória para uma criança? Ainda que na publicação resumam-se apenas as

iniciais do seu nome?

Expor uma criança à execração pública é uma violação a todas as normas de

proteção à dignidade do ser humano.

O ECA menciona ainda no Art.28, § 1º, com respeito à colocação da criança

em uma família substituta, que “sempre que possível, a criança ou adolescente

deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”. Dando-

se uma interpretação teleológica ao artigo, a criança deveria também, ser ouvida, e,

por conseguinte, ter a sua opinião devidamente considerada, acerca de receber

sangue. Pois, tendo sido criada na mesma fé que os pais, certamente há de recusar

tal tratamento por enveredar no mesmo caminho dos desígnios religiosos que os

seus pais enveredaram.

Ainda que seja relativamente incapaz de decidir o que é melhor, pior, mais

adequado ou mais correto para si, em face de não ter completado o seu

desenvolvimento mental, pode e deve, quando possível for, e tiver idade suficiente

para se expressar, manifestar à sua vontade.

Respeitar os direitos da criança é não violar sua "integridade psíquica e

moral" (art. 17 da Lei 8.069/90), por isto, é obrigatória a presença dos pais ou

tutores na sua formação e crescimento, evitando, assim, que esta ausência

provoque um "constrangimento" (art. 18, idem) ou um possível abandono moral.

Concluindo a discussão acerca do subtema “abandono moral e material”,

destacamos, por ultimo, que em caso de abandono, de qualquer uma das espécies,

(moral ou material) pelos pais, aos filhos menores, cabe ação por danos morais. Isto

porque, toda criança tem o direito de ser criado e educado no seio da sua família e

ter assegurada a sua convivência familiar, (art. 19 da Lei 8.069/90).

Entrementes, dano moral é algo que não se prova, se presume. Ação de

danos morais tem o ônus probandi atrelado ao art. 333, início I, do CPC, que

menciona que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu

direito. O Autor neste caso concreto, é o Estado, através do seu acusador, o MP

(Ministério Público) que ajuizará ação de danos morais contra os pais em face dos

filhos menores.

É necessário, que a exordial seja instruída com as provas do abandono

moral. Estas provas devem estar revestidas de fotografias, filmagens, e

testemunhas que atestem em juízo, tal abandono por parte dos genitores, para que

a presunção seja deduzida, Juris Tantum, não só dos fatos, mas também dos atos

que deixaram de ser praticados pela omissão e que, conseqüentemente,

estabelecem como verdadeiros, os fatos argüidos no abandono moral, que só serão

desconstituídos com prova em contrário.

É preciso não olvidar que, toda criança tem o chamado “direito subjetivo

constitucional à dignidade”, na exata medida em que, os valores que compõem à

dignidade humana, são exatamente àqueles que dizem respeito aos valores íntimos

da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e

outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados

pela via da indenização por danos morais, (FILHO, 2002, p.85).

No ano de 2008, uma questão relacionada a Lei de Biossegurança (Lei

11.105/205), tramitou no Congresso Nacional, especificamente no que diz respeito

ao descarte de embriões. O Art. 5º da Lei dizia o seguinte:

Art. 5

É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-

tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por

fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas

as seguintes condições:

I - sejam embriões inviáveis;...

II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais.

§ 1

Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

Sem entrar no mérito da questão, se cabe aos genitores decidir sobre o

descarte de embriões para fins de pesquisa, e isto é aceito pelos nossos

constituintes, porque não cabe aos pais decidirem sobre o melhor tratamento que

deve ser administrado aos seus filhos? Ambos não constituem direitos

personalíssimos e privados?

Outras situações, também, controvertidas, são examinadas e comparadas à

luz do direito. Como no caso do Brasil liberar o uso da pílula de emergência (pílula

do dia seguinte) e o DIU, que são métodos contraceptivos que inviabilizam a

nidação de um óvulo fecundado, sem que haja qualquer questionamento nem

mesmo quanto a constitucionalidade da utilização desses métodos. (Revista

Eletrônica Consultor Jurídico, 2008, Texto: A Pílula do Dia Seguinte).

Ambos, os métodos, estão contribuindo para que vidas sejam suprimidas.

Muitos são os casos de mulheres que engravidam com o DIU e ficam impedidas de

retirá-los até o parto, sujeitando-se a causarem efeitos colaterais nos filhos que

estão por vir.

Por onde anda a sociedade que não estampa na mídia noticias como estas,

fazendo-se com que proíbam o uso destes intraconceptivos? Por onde andam as

câmeras de TV que não veiculam mensagens sensacionalistas, chamando tais

mulheres de fanáticas e homicidas?

Do mesmo modo, o Código Penal brasileiro, proibiu o aborto e tipificou-o

como crime doloso contra a vida (artigos 124 a 128 do Código Penal Pátrio). Mas,

ele continua sendo praticado em clinicas e hospitais, quer sejam públicos quer

sejam particulares, com o conhecimento e aceitação da sociedade.

Todos estes fatos, circunstâncias e situações elencadas anteriormente, tem

nos levado, a refletir que, já não mais se admite nos dias atuais, usar o jargão

„preservar a vida’, como alegam alguns quando se impõem o uso de sangue, pois

esta não é a verdadeira questão por trás de transfusões impostas coercivamente.

A verdadeira questão pode ser traduzida como uma espécie de

discriminação religiosa, uma verdadeira intolerância religiosa.

Qualquer que seja o tratamento médico ordenado pelo Estado, que remova à

força o direito da responsabilidade parental constitui ato contrário à democracia.

Pois em assim sendo, o Estado está gradualmente assumindo a função decisória

que compete a cada um dos seus cidadãos, que são pais ou responsáveis por

incapazes..

Decidir qual o melhor tratamento de saúde para os filhos é uma questão que

cabe tão somente aos pais decidir e não ao estado intrometer-e na relação privada

intima das pessoas.

Pois se assim for, amanhã o estado estará determinando, coercitivamente, o

que as pessoas devem comer, o que devem beber e como devem realizar as suas

atividades de lazer, estará num futuro bem próximo cerceando todas as liberdades

já concedidas. É deste modo que um país livre, deixa de ser livre e se torna

totalitário.

Decisões deste tipo faz-nos lembrar da época que as crianças alemãs foram

tomadas dos seus pais para integrarem o Movimento da Juventude Alemã

(Movimento Hitlerista ou Hitleriana). Onde a liberdade e a privacidade foram

extirpadas na Alemanha Nazista. O mundo já não admite mais este tipo de

intervenção.

A liberdade, a intimidade e a privacidade são direitos fundamentais que

devem ser preservados a qualquer custo nos países Democráticos de Direito.

Qualquer cerceamento na liberdade individual, qualquer invasão na intimidade ou

privacidade dos cidadãos já é algo considerado excessivo e abusivo.

A “Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança”, adotada

pela Assembléia Geral no dia 20 de novembro de 1989, no seu artigo 12, do qual o

Brasil é signatário, estabelece a “Teoria do Menor Amadurecido” que diz:

Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a

formular seus próprios juízos, o direito de expressar suas opiniões

livremente sobre todos os assuntos relacionados com ela, levando-se

devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e da

maturidade da criança, (Brumley, Garibaldi e Andrade, 1999, p.25).

Com isto, deixa claro que deve se levar em conta, a opinião do menor

quando ele se encontra em condições de expressar a sua vontade, de forma

consciente. Ele deve ser ouvido e a sua vontade respeitada.

No Brasil, o conceito de maioridade e menoridade se acha confuso, dado o

absurdo, de o direito pátrio reconhecer como maior, para fins políticos, o menor de

16 anos e para fins penais, o menor de 18 anos.

Ainda com respeito à escolha parental de tratamento médico adequado, a ser

ministrado em menores, afigura-se o princípio fundamental de prevalecer a

autonomia da vontade dos pais. Principio este, reconhecido pela declaração de

Helsinque, da Associação Médica Mundial:

No caso de incapacidade jurídica, o consentimento informado deve ser

obtido do tutor legal - segundo a legislação nacional. Nos casos em que a

incapacidade física ou mental torne impossível a obtenção do

consentimento informado. Quando o indivíduo for menor, a permissão de

um parente responsável substitui a do próprio indivíduo de conformidade

com a legislação nacional, grifos nossos, (BASTOS, 2000, p. 25).

9 RECUSA DA TRANSFUSÃO DE SANGUE: CENÁRIOS ATUAIS

Certos conceitos são por natureza verdadeiros venenos

que, de inicio, não provocam nenhuma repugnância,

mas logo que no sangue atuam, queimam como mina

de enxofre.

Wiliam Shakespeare

9.1 A Posição Brasileira sobre os Pacientes que se Recusam a Receber Transfusão

No Brasil, o assunto requer dos julgadores uma maior atenção e discussão

do tema, em face da gama de direitos constitucionais resguardados pela Carta

Magna. A vida e a liberdade religiosa colidem diariamente nos tribunais judiciais, por

serem aparentemente incompatíveis de se harmonizarem. Entretanto,

contrariamente ao cerne constitucional privilegia-se o Direito à Vida ao invés do

Direito à Dignidade Humana.

Casos em que haja a prevalência de um direito sobre o outro não pode ser

encarado de forma simplista, merece por parte dos envolvidos, uma análise das

eventuais consequências nefastas à saúde mental do paciente, criadas em

decorrência de uma transfusão de sangue não consentida.

O Brasil, atualmente vem adotando um procedimento mais ou menos

sedimentado e uniformizado relacionado aos pacientes que se recusam a terapias

sem o uso de sangue. O Conselho Federal de Medicina separa estes pacientes em

dois grandes grupos:

Quadro 24 Grupos de Pacientes Para Fins de Adoção de Procedimentos Judiciais separados pelo

CFM

- aqueles que não correm risco de morte;

- aqueles que correm risco de morte.

Quando se trata de decidir que direito há de prevalecer em uma eventual

colisão para o grupo de pacientes que não correm risco de morte, o Estado

determina que os tratamentos alternativos sejam realizados e permite-se que a

liberdade religiosa ocupe o lugar de destaque, não acima, da vida, mas ao lado

desta.

Outrossim, quando o assunto em questão diz respeito aos pacientes que

estão sob o risco de morte, o próprio Estado, que estabeleceu um leque de direitos

fundamentais com a intenção de resguardar a dignidade humana, privilegia a vida, e

desconsidera todas as demais garantias que ele mesmo elencou desprezando-as.

Para o Estado, no momento em que a vida está na iminência de

desaparecer, todas as atenções são voltadas para ela na intenção de resgatá-la e

fazê-la permanecer custe o que custar.

Recentemente, tivemos notícias que o TJRS (Processo nº 01193306956,

23/08/1994), decidiu que a recusa em receber uma transfusão de sangue é direito de

todo paciente dotado de capacidade volitiva e intelectiva plena, merecendo respeito,

ante as disposições constitucionais referidas.

9.2 Breve Análise das Práticas Internacionais Sobre a Recusa a Transfusão

A posição jurisprudencial internacional, vista sob o ângulo constitucional,

manifesta-se no sentido de que não seria justificada uma decisão judicial que

autorizasse ou permitisse submeter uma pessoa adulta a um tratamento de saúde

contra sua vontade.

Quando uma pessoa manifesta a sua decisão com pleno discernimento e

esta, não afeta diretamente direitos de terceiros, não porque se falar em impor algo

a uma pessoa capaz.

Para os países do primeiro mundo que evidencia a vida como valor sagrado

em suas constituições estatais, o alicerce da norma constitucional é a própria base

da liberdade moderna.

A autonomia da consciência e a vontade pessoal são baseadas na convicção

intima de cada indivíduo. Desta forma, para que a ética prevaleça sobre os atos

fundamentados na livre e incoercível crença da pessoa é necessário se respeitar os

valores subjetivos que cada um molda às suas vidas.

Na América do Norte, por exemplo, alguns hospitais e Cortes Americanas de

Justiça, adotam a filosofia de que qualquer paciente adulto que não seja declarado

incapaz ou incompetente tem o direito de recusar ou aceitar um determinado

tratamento, não importa o quão prejudicial tal recusa ou aceitação possa ser para

sua saúde.

Ressaltamos que não é objeto do presente trabalho, realizar uma análise de

todos os Países quanto à possível recusa ou aceitação dos pacientes em

receberem transfusão de sangue.

Procuramos, entretanto, fornecer ao leitor, uma visão geral da jurisprudência

alienígena acerca do assunto.

10 COMENTÁRIOS FINAIS

O sangue em qualquer pessoa é, em realidade, a

própria pessoa. Contém todas as peculiaridades do

indivíduo de quem provém. Isto inclui as características

hereditárias, as susceptibilidades às doenças, os

venenos devido ao modo de vida pessoal, aos hábitos

de comer e de beber.

(Revista Despertai, 1974, p.24).

10.1 Sobre o Trabalho

Inicialmente gostaríamos de revelar que este trabalho acadêmico, quando da

sua elaboração, teve um planejamento e uma programação que foi cumprida à

risca. Agregou-nos uma multidisciplinaridade de conhecimentos jurídicos, científicos

e religiosos.

Pudemos compreender que quando um paciente recusa uma transfusão de

sangue, não há nesta recusa, uma abdicação ao direito à vida. Antes, está

exercendo a liberdade de escolher outro tratamento, alternativo, de saúde, cuja

eficácia é comprovada cientificamente.

Não há que se falar em colisão de direitos fundamentais, e sim, em uma

mera Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) pessoal pelo uso de determinado tipo de

tratamento médico, em detrimento de outro. Tal escolha deve ser aceita e

respeitada por todos, pois a Constituição assim o permite.

Ainda que fosse encarado como uma colisão de direitos fundamentais, no

caso in concreto, não existe lugar na lei, que determine, expressamente, ser a vida,

o direito fundamental superior e maior que todos os outros direitos. Ao revés, a

Constituição Federal Brasileira, primou pela dignidade da pessoa humana, por

entender que a vida não pode deixar de prescindir de dignidade para ser vivida.

Viver sem dignidade, não é viver, é vegetar e apenas subsistir.

Caso um paciente, precise optar por qual direito fundamental ele deseja que

se dada primazia, a questão deve ser solucionada, tomando-se como ponto de

partida a vontade do paciente.

O Estado deve respeitar o direito de autodeterminação de cada cidadão e

não invadir a esfera privada da vida de cada um, e discutir direitos personalíssimos.

Direitos personalíssimos devem ser discutidos na intimidade da vida privada

e não em Tribunais.

Quando todos nós decidimos, no passado distante, transferir parcela da

nossa liberdade ao Estado, objetivamos que o mesmo dirimisse os problemas com

imparcialidade.

Não foi autorizado ao Estado, açambarcar, toda a liberdade dos seus

nacionais, muito menos invadir à sua vida privada com ingerências abusivas.

Se desejássemos tal intervenção estatal, não haveria razão, nem sentido de

ser as guerras travadas durante a revolução francesa, as conquistas dos direitos

reconhecidos e positivados e nem mesmo as evoluções do Estado para se

amoldarem às novas perspectivas sociais. Se assim o fosse, não haveria porque se

falar em Estado Democrático, em Liberdade, em Autonomia e em Segurança

Jurídica.

Elegemos o Estado para representar a vontade do povo, garantir-lhes os

seus direitos, assegurar os valores já conquistados, agir conforme o que preceitua o

texto maior.

Quando um paciente é capaz, cabe a ele, manifestar à sua vontade, sobre

como gostaria de ser tratado pelo seu médico, o tipo de medicação e tratamento a

ser-lhes ministrado, pois é o seu corpo que está em jogo. No caso de pacientes

incapazes, devem os familiares ou responsáveis legais, manifestarem-se acerca da

vontade daqueles pacientes. O médico, por sua vez, mesmo que verdadeiramente

imbuído de todas as melhores intenções em salvar a vida do paciente, deve expor-

lhe toda a situação fática do problema a ser enfrentado, mencionando os riscos e

oferecendo sugestões. Por conseguinte, deve respeitar a decisão proposta pelo

enfermo, sem questionar os fundamentos que deram origem a tal posição.

O crescente uso de alternativas médicas às transfusões de sangue vem

demonstrando que atender a pacientes Testemunhas de Jeová, que rejeitam o uso

de sangue, não é algo fora da realidade.

Compreender que tipo de vida um paciente deseja ter, é uma tarefa que cabe

a cada médico quando se defronta com tal situação atípica. O combate nem sempre

é o melhor caminho para solucionar o problema. Na solução do conflito, os tribunais

devem de forma serena e sensata, analisar se realmente vale à pena desconsiderar

a consciência de um paciente, pois, esta, desfruta de proteção constitucional, pelo

singular o direito à vida digna.

Além disto, devem-se levar em consideração, também, que os riscos

inerentes às transfusões, são bem maiores que os benefícios ocasionados por ela.

O impacto emocional causado pelo desrespeito à intimidade e a dignidade de

uma pessoa, independente do cunho religioso que ela assuma para sua vida,

contraria o direito constitucional à vida com dignidade, a liberdade em todas as

espécies e a inviolabilidade do direito à crença e consciência.

Sem o intuito de pôr termo à questão, este trabalho buscou exprimir os

principais aspectos que norteiam as posições contrárias e a favor de se permitir que

alguém recuse um tratamento de saúde à base de sangue.

10.2 A Colisão de Direitos Fundamentais

Destacamos a existência de uma colisão, aparente, de Direitos

Fundamentais: o Direito à Vida, versus a Inviolabilidade de Crença e Consciência,

traduzida pela Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) por um tratamento médico

alternativo. Conflitos dessa espécie devem ser dirimidos com a adequada aplicação

do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, como alternativa mais correta

a ser adotada. Cada caso deve ser analisado de per si, conforme a realidade vivida

pelo paciente, seus objetivos de vida, e suas convicções religiosas.

Ao longo de todo estudo, constatamos que a vida é um bem indisponível,

isto é um fato. Mas a dignidade e a liberdade, também são direitos indisponíveis.

Não se pode comparar e mensurar grandezas diferentes. “A regra da igualdade não

consiste senão no quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se

desigualam”. (Rui Barbosa). A idéia não é suprimir um direito, mas fazer com que

todos os direitos coexistam harmonicamente.

À medida que as etapas eram percorridas, as dúvidas iam se dissipando e a

chama da certeza substituía gradativamente luz fraca dos argumentos opostos,

divergentes e contestadores.

Passo a passo, procuramos construir um raciocínio lógico, coerente e crítico,

ao abordar as limitações e as fraquezas do homem. Depois, com um raciocínio

interpretativo, buscamos a sistemática e a finalidade de todo o Sistema Jurídico de

Normas do nosso país. Por último, através do raciocínio proporcional, relacionamos

a crítica com a interpretação e a vontade maior do Sistema Jurídico de Normas e

chegamos ao ponto final da ponderação de interesses.

Utilizando-nos da ponderação, não pretendemos aqui afirmar que a vida

humana não tem seu real valor. Ao contrário, é bem de valor inestimável,

pressuposto de existência para o exercício de todos os demais direitos. Do mesmo

modo, o direito a dignidade humana, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

e a liberdade. Todos os direitos fundamentais elencados no Texto Maior encontram-

se na posição que se acham, por possuírem o mesmo valor e a mesma importância.

Após o desenvolvimento deste estudo, a conclusão mais importante que se

alcançou é a de que não existem direitos absolutos, verdades inabaláveis, teorias

indestrutíveis, e impressões irrefutáveis. Existem apenas pessoas diferentes, que

vivem de modo diferente, e isto deve ser aceito e respeitado, porque a Constituição

Federal permite a pluralidade e a diversidade entre os seus fundamentos basilares.

10.3 Das Propostas

Não estamos propondo que o Direito aceite o sacrifico da vida em prol de

outros direitos. Propomos que a vida, a dignidade, a liberdade e a igualdade

preponderem juntas de forma harmônica em todas as circunstâncias e situações

que surgirem. Não há como cortar o liame que existe entre todos os Direitos

Fundamentais, pois eles andam abraços e onde um estiver, lá estarão todos os

demais Direitos Fundamentais.

Não podemos sintetizar em poucas linhas, todos os argumentos que nos

levaram a fazer um juízo de valor igualitário acerca da dignidade da pessoa humana

e de todos os demais Direitos Fundamentais elencados na Constituição. A lógica e

a razão do sistema jurídico precisam ser, a todo o momento, questionados, para

conseguir reformular as concepções erradas e ultrapassadas do Direito.

O Direito, por sua vez, precisa acompanhar a evolução do homem, as

mudanças na cultura e na sociedade, porque estas efetivamente acontecem e são

fáticas. Há muito, deixaram de serem hipóteses, para serem realidades vividas por

milhares de brasileiros. Não dá mais para se tapar o sol com a peneira. Não se

pode esconder um candeeiro aceso embaixo de uma mesa. As diversidades

existem e precisam ser aceitas para coexistirem harmonicamente, esta é a proposta

de um Estado Democrático de Direito.

Esta é a proposta do Brasil com toda a sua pluralidade de credos, de raças e

de ideologias. O Brasil é o país de todos. Não estamos propondo que o Direito

decida entre a vida e a liberdade ou entre a vida e a dignidade. Propomos que cada

um decida o que é melhor para sua vida, desde que, não cause dano a terceiros.

Esta é a verdadeira expressão de liberdade.

10.4 Limitações, Dificuldades e Incompletudes

10.4.1 Das Limitações

A limitação encontrada foi à insuficiência de decisões judiciais que

indeferissem as tutelas de urgência em desfavor de hospitais, médicos e familiares

que buscavam obrigar um paciente Testemunha de Jeová a receber transfusão de

sangue. Somente conseguimos identificar alguns poucos atos decisórios que

reconheceram o exercício da autonomia do paciente, bem como a Liberdade de

Escolha (Livre-Arbítrio) de optar por um tratamento que melhor condiz com o tipo de

vida de cada um. O que vimos e encontramos foram verdadeiras ofensas ao Artigo

5º da Constituição Federal, incisos, transcritos, Ipsis verbis a seguir:

Quadro 25 Ofensas ao Artigo 5º da CF

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(como o Estado pode obrigar alguém a receber uma transfusão de sangue se a Lei Maior não

consigna que todos são obrigados a receber transfusões de sangue?)

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

(degradante segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa - Versão 1. 05ª, significa

algo que provoca desonra. Assim, o crente ao receber uma transfusão de sangue, sente-se

desonrado perante Deus e perante todo o meio em que está agregado. Torna-se alvo de desonra

dentro do meio social em que vive. Deste modo, ele ao ser coagido pelo Estado está sendo

submetido a um tratamento degradante.)

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício

dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas

liturgias;

(liberdade de consciência é poder que cada pessoa possui de exercitar os seus valores, as suas

convicções e os seus desejos, desde que estes, não prejudiquem a outros. Deste modo, como um

indivíduo pode ser cristão parcialmente? Deve obedecer aos desígnios religiosos tão somente

naquilo que o Estado permite que ele o faça e não o que a sua consciência determina que é o que se

deve fazer?)

A interpretação que se dá a idéia de “de direitos”, expresso no artigo acima,

inclui o direito de se manifestar e decidir sobre aquilo que se deseja para a própria

vida. Não se pode privar uma pessoa do direito de escolher o seu próprio

tratamento de saúde, ou ainda dispor de uma vida digna. A lei proíbe dispor da vida,

mas não obriga que alguém viva a vida sem dignidade, muito menos que se

mantenha vivo dolorosamente.

10.4.2 Das Dificuldades

A dificuldade encontrada ao longo de todo trabalho, foi o fato de ainda no

país deparamos com a mentalidade de que a vida se sobrepõe a todos os outros

direitos fundamentais. Tal posição emanada pelos tribunais constitui afronta ao

conteúdo da Constituição Federal, que privilegia a dignidade da pessoa humana e

não a vida.

10.4.3 Das Incompletudes

A Incompletude do Trabalho evidencia-se quando ocorrer a chamada

“colisão” entre dois ou mais direitos fundamentais reconhecidamente válidos, em

nosso sistema de normas jurídicas, deve-se dar prevalência ao direito fundamental

que possua maior peso para a parte envolvida da relação, levando-se em conta

todas as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais direitos ou

princípios.

Em uma relação de precedência condicionada, o direito constitucional de

maior densidade, de maior peso ou relevância para a parte, naquele caso concreto

específico, deve prevalecer sobre todos os demais. Talvez a dificuldade encontrada

pelo julgador, resida em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela

precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado, haja vista que lei

alguma orienta o interprete nesse ou naquele sentido.

A decisão pela maior densidade valorativa de determinado direito

fundamental, em detrimento de outro, deve ser pautada por critérios racionais,

razoáveis, concretos, levando-se em conta a vontade da parte envolvida, e,

portanto, deve ser capaz de ser justificada dentro de uma racionalidade lógica,

ainda que não se possa afastar a considerável carga subjetiva característica da

decisão judicial.

A racionalidade do dominus litis que põe termo ao conflito entre direitos

fundamentais pode ser alcançada recorrendo-se à moderna teoria da argumentação

jurídica. O uso do raciocínio tópico norteia o magistrado na busca dos argumentos

decisivos à resolução do caso concreto, argumentos dotados de racionalidade e

consideravelmente aceitos pela comunidade envolvida. Uma decisão razoável,

coerente e sensata, dentro do sistema jurídico normativo constitucional, legitima e

fortalece a atuação do Poder Judiciário Brasileiro, sem mencionar que ressalta aos

olhos à Segurança Jurídica das Normas e das Relações.

O tópico (raciocínio que norteia o julgador) e a nova retórica (o dinamismo

jurídico que acompanha a sociedade in casu, são as bases da argumentação

jurídica moderna e da nova hermenêutica constitucional, e podem ser entendidas

como os instrumentos norteadores do raciocínio jurídico dos dias atuais.

Trata-se de um substrato teórico que oferece ao magistrado, critérios

racionais, lógicos e específicos que justificam a decisão pela prevalência de

determinado direito fundamental por outro.

Evita-se, dessa forma que prepondere de fato e sem razão, o império do

subjetivismo. E esta deve ser uma das maiores preocupações do constitucionalismo

moderno, evitar que a vontade da Constituição seja substituída pela vontade do juiz.

Concluindo os trabalhos, optamos por reconhecer que é inquestionável a

relevância da discussão que toma por objeto a normatividade dos direitos

fundamentais.

O reconhecimento do caráter normativo, vinculante e erga omnes dos direitos

fundamentais, é, em última análise, um pressuposto de eficácia e efetividade e

continuidade do sistema normativo constitucional brasileiro.

Negar a natureza normativa dos direitos fundamentais, ignorá-los ou

simplesmente não respeitá-los, equivale a não reconhecer a força jurídica ativa e

operante da Constituição da República Federativa do Brasil, relegando-a a condição

de simples ideário, uma mera carta de intenções da sociedade, podendo ser

cumprida ou não, ao bel prazer dos seus nacionais.

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geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho

Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional

de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de

Biossegurança – PNB, revoga a Lei n

8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a

Medida Provisória n

2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5

, 6

, 7

, 8

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GLOSSÁRIO

 AAd hoc - Diz-se de pessoa ou coisa preparada para

determinada missão ou circunstância: secretário ad

hoc, tribuna ad hoc.

 Agentes Hemostáticos (ou anti-hemorrágicos)- São

aqueles elementos que estancam hemorragias no

corpo humano.

 Autor do crime - É todo aquele que executa o fato,

por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou toma

parte diretamente na sua execução, por acordo ou

juntamente com outro ou outros. É quem,

dolosamente, determina outra pessoa à prática do

fato.

 Autotransfusão Programada, ou de Pré-deposito para

uso - São transfusões de sangue do tipo eletivas

(programadas) porque consistem na pré-coleta do

sangue do paciente para reinfundi-lo no momento em

que dele necessitar.

 bandono material: É um crime tipificado pelo artigo

244 do código penal pátrio, contra a assistência

familiar e se caracteriza pela sonegação do

provimento de subsistência das pessoas.

 Bolsas de Sangue “duvidosas” - São aquelas bolsas

contendo sangue recebidos para transfusões em que

não se pode determinar com um índice de certeza o

perfil de quem doou.

 Bomba relógio - O termo é usado para significar algo

programado para explodir.

 Caráter Subsidiário do Direito Penal - Significa dizer

que o Direito Penal somente atua quando os outros

ramos do Direito não puderem atuar.

 Cirurgias “minimamente evasivas” - São aquelas

realizadas com instrumentos especiais, feitos para

serem inseridos dentro do paciente, através de

pequenas aberturas ou micro incisões no corpo.

 Colóides - São outros tipos de fluidos, compostos de

água, misturada com partículas bem pequeninas de

proteínas, que mantêm os níveis de proteína

sanguínea, estabilizando o volume do sangue no

corpo. São espécies de Colóides: pentastarch,

hetastarch, (hidroxietila de amido) e o dextran.

 Comitês Transfusionais - São serviços de saúde,

surgidos inicialmente nos Estados Unidos e Europa,

especificamente criados para garantir a segurança

nas transfusões de sangue.

 Constranger Alguém - Significa focar alguém a fazer

alguma coisa ou tolher os seus movimentos para que

deixe de fazer algo.

 Constrangimento Ilegal - É um crime descrito no art.

146 do código penal brasileiro, dentro do capítulo

que trata dos crimes contra a liberdade individual.

 Corte epistemológico - Delineamento objetivo de um

estudo dos postulados, conclusões e métodos de um

único ramo do saber científico.

 Crime de Abandono Material - é um crime

tipificado pelo artigo 244 do código penal

pátrio, contra a assistência familiar e se

caracteriza pela sonegação do provimento de

subsistência das pessoas. Constitui um crime

de desamor, e caracteriza-se pela omissão

injustificada na assistência familiar,

simbolizada quando o responsável pelo

sustento de uma determinada pessoa deixa de

contribuir com a subsistência material de outra,

não lhe proporcionando os recursos

necessários ou faltando com o pagamento de

alimentos fixados judicialmente.

 Crime de Abandono Moral - consiste em uma

conduta omissiva por parte dos pais, e

significa, portanto, deixar de prestar

acompanhamento no âmbito moral daqueles

que se encontram sujeitos à vigilância e

responsabilidade. Caracteriza-se pela conduta

do responsável em deixar de acompanhar a

educação dos menores, seja fiscalizando as

tarefas escolares e boletins, seja deixando de

acompanhá-los nas atividades festivas

escolares, ou omitindo-se quanto aos

problemas de saúde que sobrevenha a ocorrer

com eles, não assistindo-os ou não levando-os

ao médico.

 Crimes Hediondos - Do ponto de vista da

criminologia sociológica, são os crimes que

estão no topo da pirâmide de desvaloração

axiológica criminal, devendo, portanto, ser

entendidos como crimes mais graves, mais

revoltantes, que causam maior aversão à

coletividade. Segundo Fátima Aparecida de

Souza Borges: Crime hediondo diz respeito ao

delito cuja lesividade é acentuadamente

expressiva, ou seja, crime de extremo

potencial ofensivo, ao qual denominamos

crime “de gravidade acentuada”. Do ponto de

vista semântico, o termo hediondo significa ato

profundamente repugnante, imundo, horrendo,

sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente

nojento, segundo os padrões da moral vigente.

O crime hediondo é o crime que causa

profunda e consensual repugnância por

ofender, de forma acentuadamente grave,

valores morais de indiscutível legitimidade,

como o sentimento comum de piedade, de

fraternidade, de solidariedade e de respeito à

dignidade da pessoa humana.

Ontologicamente, o conceito de crime

hediondo repousa na idéia de que existem

condutas que se revelam como a antítese

extrema dos padrões éticos de comportamento

social, de que seus autores são portadores de

extremo grau de perversidade, de perniciosa

ou de periculosidade e que, por isso, merecem

sempre o grau máximo de reprovação ética

por parte do grupo social e, em conseqüência,

do próprio sistema de controle.

 Equipamentos de Recuperação Intraoperatória

de Sangue - São equipamentos especiais cuja

finalidade é recuperar primeiro, a parte do

sangue derramado (que é lavado ou filtrado

pelo equipamento), depois ele é reinfundido no

paciente.

 Equipamentos de Recuperação Intraoperatória

de Sangue - São equipamentos especiais cuja

finalidade é recuperar primeiro, a parte do

sangue derramado (que é lavado ou filtrado

pelo equipamento), depois ele é reinfundido no

paciente.

 Eritropoetina Humana Recombinante - É

uma forma Biosintética de hormônio

humano natural. Ela estimula a medula

óssea a produzir hemácias, e pode ser

administrada antes, durante ou depois de

uma cirurgia.

 Erros (Erro de Tipagem) e Reações Imunológicas -

Erros referem-se na conduta de administrar sangue

de tipo diferente em paciente. Por exemplo, paciente

do grupo sanguíneo “A”, recebe sangue “B”. Reações

Imunológicas são reações produzidas pelo corpo

humano quando lhes é administrado sangue. O

sistema imunológico de cada indivíduo tem a

tendência de rejeitar os tecidos alheios. Do mesmo

modo, as transfusões de sangue, impedem que as

reações imunológicas naturais, de cada pessoa

aconteçam.

 Estar “descompensado” - Significa dizer que o

organismo do paciente não está aceitando bem a

anemia e por sua vez, está enviando respostas

dessa não aceitação ao corpo, como por exemplo,

quando o paciente apresenta uma taquicardia.

 Estatuto do Menor ou Lei do Menor - ECA.

 Estatuto Repressor Pátrio - É o Código Penal

Brasileiro.

 Expansores do Sangue - Soro fisiológico, plasma,

ringer, lactato, dextran, Haemaccel e Solução de

hidroxietila etc.

 Expansores do volume do Plasma, chamados de

Cristalóides - São as soluções salinas: lactato de

Ringer e solução salina hipertônica, todos são fluidos

intravenosos compostos de água, com vários sais e

açúcares, e têm a função de manter o volume

circulatório do sangue no corpo.

 Extradição - (Lat. extraditione.) s.f. Entrega de uma

pessoa pelo governo do país onde se acha

homiziada, ao país que o reclama, para ser julgado

perante os tribunais ou cumprir a pena que lhe foi

imposta; “entrega à autoridade competente de

indivíduo que praticou delito dentro de sua jurisdição,

mas foi capturado fora” (FELIPPE, Donaldo J.

Dicionário jurídico de bolso. 9. ed. Campinas: Conan,

1994). Extrajudicial - Adj. Ato praticado,

voluntariamente, fora do juízo, sem formalidade

judicial, mas capaz de produzir certos efeitos

jurídicos.

 Fortificação do Sangue - É uma forma de preparação

pré-operatória. Nas cirurgias eletivas, os médicos

podem optar pela técnica de „fortificar o sangue do

paciente‟ antes e depois da cirurgia, utilizando

aminoácidos e compostos de ferro orais e injetáveis,

isto pode reduzir qualquer necessidade de

transfusão.

 Grave Ameaça - Significa uma agressão moral, uma

intimidação.

 Haemaccel - Liquido Expansor do Sangue.

 Hemodiluição Normovolêmica Aguda - É um

procedimento utilizado para diminuir a necessidade

de transfusões sanguíneas em diversas cirurgias de

grande porte.

 Hemofilia - É um problema relacionado à

coagulação do sangue, (o sangue não

coagula, porque normalmente para o sangue

coagular tem que ter todos os fatores de

coagulação funcionando. Quando alguém

toma um corte num local, por exemplo, estes

fatores de coagulação, vão e agem no local

coagulando o sangue, fazendo-o ceder o

sangramento, senão a pessoa fica perdendo

sangue sem parar). Existem 10 fatores no

sangue que trabalham para coagulá-lo, não

pode faltar sequer um deles, se faltar, favorece

o surgimento problemas sérios.

 Hemofilia - é um problema relacionado à

coagulação do sangue. Sangue passa a não

coagular mais porque falta-lhes um dos seus

fatores de coagulação.

 Hemostasia Cirúrgica - São técnicas e métodos

desenvolvidos para se estancar da maneira

mais rápida e eficiente o sangue das

hemorragias com bastante habilidade

cirúrgica.

 Hipotensão Induzida - Consiste na redução da

pressão sanguínea, e conseqüentemente,

reduz o sangramento na sutura dos vasos

diminutos durante uma cirurgia.

 Hipotermia Profunda - Consiste na redução da

temperatura do corpo do paciente.

 Homem - Inteiro: utiliza-se esta expressão

quando se deseja referir-se ao homem de

corpo e alma. Tratar o homem-inteiro significa

tratar não apenas as enfermidades do corpo

do homem, mas também a sua alma, e a sua

consciência. Faz-se isto com a preservação

dos valores e das crenças do homem.

 Ilícito Penal - O ilícito consiste na contrariedade

entre o fato e a lei.

 Imunomodulação - è o controle das reações

imunológicas de um organismo por um agente

que ajusta as reações a um nível adequado.

 Imunossupressão - É um evento que ocorre no

corpo humano quando este recebe uma

transfusão de sangue, impedindo que as

reações imunológicas de cada pessoa

aconteçam. A imunossupressão, deixa o

paciente vulnerável a infecções pós

operatórias e a vírus antes inativos.

 Imunossupressão - Supressão das reações

imunitárias do organismo, induzida por

medicamentos (corticosteróides, ciclosporina A

etc.) ou agentes imunoterápicos (anticorpos

monoclonais, soros antilinfocitários etc.), que é

utilizada em alergias, doenças auto-imunes

etc. [A imunossupressão é impropriamente

tomada por alguns, como sinônimo de

imunodepressão.]

 Instrumentos cirúrgicos Hemostáticos - Aqueles

instrumentos que são estancadores de

hemorragias.

 Interleucina-11 Recombinante - É outra forma

de hormônio humano, geneticamente

produzido.

 Janela Imunológica - É o intervalo de tempo

insuficiente para que o resultado do teste de

uma doença se mostre verdadeiro ou

positivado no sangue de uma pessoa. Por

exemplo, como já mencionado anteriormente,

a AIDS (Síndrome da Imunodeficiência

Adquirida), é uma doença que necessita de um

intervalo de tempo de pelo menos três meses

para que o exame positive e desta forma, o

vírus seja detectado no sangue de um doador.

Se o doador doa o seu sangue antes, dos três

meses, o resultado apresentado pelo exame

laboratorial há de se apresentar como negativo

para a doença, pois o circulo de

desenvolvimento do vírus ainda não se

completou totalmente de modo a que ele seja

detectado pelo exame.

 Lei do Menor - ECA - Estatuto da Criança e do

Adolescente.

 Levin e Stone (1939): Médicos pesquisadores que

relataram o caso de um feto natimorto gerado por

uma mulher que posteriormente manifestou reação

hemolítica transfusional ao receber sangue de seu

marido (compatível quanto ao sistema ABO, o único

então conhecido). Landsteiner e Wiener (1940)

descreveram um anticorpo produzido no soro de

coelhos e cobaias, pela imunização com hemácias de

Macacus rhesus, que era capaz de aglutinar as

hemácias de 85% das amostras obtidas de um grupo

de caucasóides americanos. Wiener e Peters (1940)

aproximaram as duas observações, determinando

tratar-se do mesmo antígeno. O anticorpo produzido

no sangue da cobaia foi denominado de anti-Rh. Os

indivíduos que apresentavam o fator Rh passaram a

ser designados Rh

, o que geneticamente acreditava-

se corresponder aos genótipos RR ou Rr.

 Lócus - Um lugar específico e abstrato.

 Morbidade - conjunto de causas capazes de produzir

uma doença.

 Mortalidade - atributo ou condição de qualquer coisa

que produza ou provoque a morte.

 Movimento da Juventude Alemã ou A Juventude

Hitlerista, ou Juventude Hitleriana (em alemão,

Hitlerjugend) - Foi uma instituição obrigatória para

jovens da Alemanha nazista, que visava treinar

crianças e adolescentes alemães de 6 a 18 anos de

ambos os sexos para os interesses nazistas.

 NUCCI - Guilherme de Souza Nucci é Juiz de Direito

em São Paulo. Possui Graduação em Direito pela

Universidade de São Paulo no Brasil. Mestrado e

Doutorado em Direito Processual Penal pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-

SP). Livre-docência em Direito Penal pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo.É Professor

concursado de Direito Penal na Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo.No meio jurídico

é um dos mais conceituados e bem atualizados

doutrinadores da história penal brasileira.Tem em

seu currículo diversas obras publicadas como livros

de penal, processual penal e suas respectivas leis

extravagantes entre outros. Constitui-se em

verdadeira autoridade no direito criminal moderno.

 Os Adesivos Teciduais - (como a cola de fibrina), que

são usados para diminuir a perda de sangue e selar

as superfícies das feridas cirúrgicas, de modo a

reduzir o sangramento pós-operatório.

 Os Adesivos Teciduais - São adesivos (como a cola

de fibrina), que são usados para diminuir a perda de

sangue e selar as superfícies das feridas cirúrgicas,

de modo a reduzir o sangramento pós-operatório.

 Os substitutos não biológicos do sangue -

Substancias que substituem o sangue e não são

derivados dele.

 Perfil de doador - O perfil se traduz em

perguntas de todos os tipos feitas àquele que

vai doar o sangue, são direcionadas para que

se conheça a vida do doador, objetivando

verificar se ele possui doenças congênitas, ou

vida sexual ativa e promíscua.

 Pesquisa-Ação - É um tipo de pesquisa social

com base empírica que é concebida e utilizada

em estreita associação com uma ação ou com

a resolução de um problema coletivo e no qual

os pesquisadores e os participantes

representativos da situação ou do problema

estão envolvidos de modo cooperativo ou

participativo. (Thiollent, 2000, p.14).

 Pílula de Emergência - É como é chamada a

pílula do dia seguinte que as mulheres fazem

uso quando se esquecem de tomar o

anticoncepcional.

 Poder Familiar - É o munus público, imposto

pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo

futuro de seus filhos.

 Práxis - Aquilo que habitualmente se faz;

costume, prática, rotina.

 Reações Alérgicas - Acontecem com o corpo

humano quando este passa a rejeitar o sangue

recebido, produzindo uma reação hemolítica

que destrói os glóbulos vermelhos.

 Reações Hemolíticas - Aquelas reações que o

corpo humano produz relacionadas ao sangue.

 Reações Hemolíticas - Reações relacionadas

com o Sangue.

 Reações Transfusionais - São as reações

causadas pelas transfusões de sangue.

 Reinfusão - Aqui o sangue derramado em uma

hemorragia pelo paciente é coletado por meios

variados e imediatamente reintroduzido em

sua veia.

 Repercussão Hemodinâmica Grave - É quando

o paciente mostra sinais clínicos de risco, ou

seja, quando o paciente passa a desenvolver

uma queda da TA (taquicardia) ou uma queda

da pressão venosa central, por exemplo.

 Resultados “falso-negativos” - São aqueles que

levam ao paciente a idéia de que ele não

possui o vírus da doença no organismo e

conseqüentemente, não é soro positivo, já que

os testes atualmente à disposição, algumas

vezes, não são capazes de detectar a

presença de doenças transmissíveis pelo

sangue em alguns portadores saudáveis.

 Signos - Sinal indicativo; indício, marca

símbolo; ou a designação comum a qualquer

objeto, forma ou fenômeno que remete para

algo diferente de si mesmo e que é us. no

lugar deste numa série de situações (a

balança, significando a justiça; a cruz,

simbolizando o cristianismo; a suástica,

simbolizando o nazismo; uma faixa oblíqua,

significando proibido [sinal de trânsito]; um

conjunto de sons [palavras] designando coisas

do mundo físico ou psíquico etc.); ou neste

trabalho são Abreviaturas, Acrônimos,

Fórmulas, Ícones, Siglas, Figuras, Ilustrações

e Tabelas.

 Sofrimento Físico ou Mental - Significa dizer

que o padecimento de um ser humano pode

dar-se em nível de dor corpórea (sofrimento

físico) ou de aflição e angústia (sofrimento

mental).

 Solução de Hartmann - o mesmo que Solução de

Ringer.

 Solução de Hidroxietila de Amido - Liquido Expansor

do Sangue.

 Solução de Ringer com lactato de sódio (solução de

Hartmann) - É uma solução eletrolítica ou cristalóide

adicional que tem sido utilizada com êxito em casos

de queimaduras maciças ou na cirurgia em que os

pacientes perderam até 66 por cento do volume

líquido de seu sangue.

 Submissão - Significa dominação e sujeição.

 Substitutos não biológicos do sangue - São

substancias que substituem o sangue e não são

derivados dele, podem ser fabricados em grandes

quantidades e conservados por longos períodos de

tempo.

 Teoria do Menor Amadurecido - (mature minor

doctrine): Palavra originária do direito anglo-

americano. Considera-se menor amadurecido aquele

paciente que, embora não tendo atingido a idade da

maioridade civil, é dotado da capacidade de tomar

decisões independentes, compreendendo a natureza

e as consequências do tratamento médico proposto,

podendo aceitá-lo ou recusá-lo. Na teoria do menor

amadurecido, o importante a considerar é a

capacidade decisória, e não algum limite prefixado

de idade.

 Tortura - É considerado crime pelas Leis Brasileiras.

Designa qualquer método de submissão de uma

pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, continuo

e ilícito, para a obtenção de qualquer coisa ou para

servir de castigo por qualquer razão.

 Transfusões de Sangue “Autólogas” ou

Autotransfusões - São aquelas em que o

sangue do próprio paciente é reintroduzido em

sua própria veia.

 Transfusões de Sangue “Homólogas” - aquelas

em que o sangue de outro paciente é

introduzido na veia de um paciente distinto.

 Utilização do Ácido Aminocapróico e o

Tranexâmico nas cirurgias - Estes dois ácidos

estimulam a coagulação inibindo ou cessando

a fibrinólise, são eficazes nos casos de

hemorragia.

 Viés - Substantivo masculino. 1. Direção

oblíqua: “Conduzi-lo. para lá, arrastando-o em

descida, pelo viés dos barrancos avergoados

de enxurros.” (Euclides da Cunha, À margem

da História, p. 91.) 2.Tira estreita de pano

cortada de viés ou no sentido diagonal da

peça. 3.Estat. Distorção ou tendenciosidade

associada a procedimento estatístico. [Var.:

enviés. Pl.: vieses.] De viés. 1. Obliquamente;

em diagonal; de esguelha; de través, ao viés:

“olhava de viés, não encarava mais ninguém.”

(Nélson de Faria, Bazé, p. 108).

 Viés Extraditório - Direção oblíqua tendo-se

como opção de obliqüidade a expulsão através

de uma via;

 Violência - Representa agressão física. Em

gênero, são duas formas de violência, a física

e a moral.

 Volemia - Baixo volume de sangue no corpo.

ANEXOS

Anexo I - Decisões Judiciais (Revista Eletrônica “Consultor Jurídico”)

Noticia 1

ENTRE DIREITO À VIDA E DIREITO DE CRENÇA, PREVALECE O PRIMEIRO

30/07/2007

Síntese da Noticia: Com esse entendimento, a juíza Luciana Monteiro Amaral autorizou os

médicos Hospital São Salvador a fazer transfusão de sangue no idoso José Paz da Silva sem

necessidade de autorização de qualquer pessoa da família. A medida foi solicitada pela filha do

paciente, professora Regina Célia Paz da Silva Ramos, com o argumento de que seu pai, sua mãe

e parte dos irmãos são adeptos da religião Testemunhas de Jeová e assinaram um documento no

hospital desautorizando a transfusão. “Malgrado haja previsão constitucional acerca do direito à

crença, insta salientar que nenhum direito é absoluto, porquanto encontra limites nos demais

direitos igualmente consagrados na Constituição Federal. Assim, havendo conflito entre dois ou

mais direitos ou garantias fundamentais, deve ser utilizado o princípio da harmonização. No

presente caso, resta evidente o conflito acima referido, haja vista que a CF também garante o

direito à vida”, comentou a juíza, entendendo que, entre o direito à vida e o direito de crença, deve

prevalecer o primeiro”.

Noticia 2

CFM ABSOLVE MÉDICA QUE NÃO FEZ TRANSFUSÃO EM PACIENTE QUE MORREU.

14/02/2003

Síntese da Noticia: A paciente teve hemorragia, durante o parto realizado na Maternidade São

Paulo, mas não recebeu sangue porque ela e seus familiares assinaram um termo determinando

que a médica, em hipótese alguma, fizesse a transfusão. A criança salvou-se, mas a paciente

morreu. A Segunda Câmara do Conselho Federal de Medicina (CFM) não aceitou o recurso

interposto pelo Conselho Regional de Medicina (CRM) de São Paulo que considerou reprovável a

conduta da profissional. O CFM entendeu que a paciente era dona de seu corpo e que a médica,

nas circunstâncias, não poderia desobedecer. O advogado afirmou que a médica, em hipótese

alguma, poderia violentar a vontade da paciente.

Noticia 3

HOSPITAL DEVE INDENIZAR BEBÊ CONTAMINADO POR HIV EM TRANSFUSÃO.

27/03/2006

Síntese da Noticia: Por conta de um parto complicado, o recém-nascido teve paralisia cerebral e

foi submetido a duas transfusões de sangue. Uma assim que nasceu e outra aos 3 meses de vida.

Já no berçário, apresentou sintomas relacionados à AIDS, como mancha avermelhadas na pele,

gânglios desenvolvidos, febres altas e constantes. Pouco mais de um ano depois, foi constatado

que a criança tinha sido contaminada pelo vírus HIV. O hospital de Pouso Alegre foi condenado a

pagar uma pensão mensal equivalente a um terço do salário mínimo, além de R$ 60 mil por danos

morais. No processo, comprovaram que desde a primeira transfusão, não existia requisição

médica. O prontuário médico foi extraviado e a bolsa com o sangue para a transfusão não possuía

identificação do doador. Por meio de perícia técnica, comprovaram que a criança adquiriu o vírus

aos três meses de idade.

Noticia 4

HOSPITAL DEVE INDENIZAR PACIENTE QUE CONTRAIU AIDS EM TRANSFUSÃO

13/11/2007

Síntese da Noticia: A paciente sofre desde os três anos de uma doença rara chamada Von

Willebrand, moléstia hemorrágica hereditária causada por uma diminuição ou disfunção da proteína

“fator de Von Willebrand”. O tratamento exige constantes e periódicas transfusões de sangue. Em

uma dessas sessões, ela acabou sendo contaminada pelo vírus HIV. O relator do processo,

desembargador federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, entendeu que a sentença “estipulou

o valor da indenização em quantia compatível com o dano sofrido pela parte autora”. O Hospital das

Clínicas de Porto Alegre está obrigado a pagar cinco salários mínimos por mês para uma paciente

contaminada pelo vírus da AIDS (HIV) durante uma transfusão de sangue.

Noticia 5

JUIZ AUTORIZA TRANSFUSÃO DE SANGUE EM FILHO DE TESTEMUNHA DE JEOVÁ.

29/09/2005

Síntese da Noticia: O direito à vida deve prevalecer sobre o direito de liberdade de crença.

Com esse entendimento, o juiz Itaney Francisco Campos, da 8ª Vara Cível de Goiânia, concedeu

liminar autorizando o Instituto de Hemoterapia de Goiânia a fazer transfusão de sangue no menor

Marcos Ferreira de Araújo, que sofre de leucemia. O pai do garoto, adepto da religião Testemunhas

de Jeová, havia proibido o procedimento com o argumento de que sua religião não permite. O juiz

Campos salientou tratar-se de um caso caracterizado pelo conflito entre duas garantias

fundamentais asseguradas pela Constituição: o direito à vida e o direito à liberdade de crença. Mas

apesar de considerar que nessas situações a Justiça busca encontrar um ponto de equilíbrio e

harmonização dos princípios constitucionais, o juiz observou que no caso a harmonia seria

impossível, pois o reconhecimento de um dos direitos fatalmente excluiria o outro. “Assim, fulcrado

em convicções pessoais e na busca pela pacificação social, caracterizada pelo oferecimento de

uma prestação jurisdicional revestida de sua sempre almejada efetividade teleológica e concreta,

ressalto que a vida, bem maior de todos, deve prevalecer diante do citado direito de liberdade de

crença”, decidiu.

Noticia 6

JUIZ AUTORIZA TRANSFUSÃO DE SANGUE EM TESTEMUNHA DE JEOVÁ.

04/11/2005

Síntese da Noticia: O juiz Márcio de Castro Molinari autorizou o Hospital Santa Helena, de

Goiânia, a fazer transfusão de sangue no paciente Antônio Moreira dos Santos, que é adepto da

religião Testemunhas de Jeová. O paciente sofreu um derrame cerebral hemorrágico. O juiz

entendeu que, embora o cidadão possa optar livremente pela crença religiosa, num possível conflito

entre essa liberdade e o direito à vida prevalece o segundo. “Desta forma, resulta incontroverso que

tanto o profissional da medicina, que deve cumprir o seu juramento hipocrático no sentido de salvar

vidas a todo custo, como o profissional do direito, que julga atento ao que disciplina a lei, deve o

paciente ser autorizado a receber a transfusão, em seu próprio benefício, ou, em última análise,

para salvar sua vida”.

Noticia 7

TJ-PR NEGA INDENIZAÇÃO DE R$ 1 MILHÃO PARA EX-PACIENTE DE HOSPITAL.

06/11/2002

Síntese da Noticia: De acordo com o processo, em maio de 1993, ele passou por uma cirurgia

cardíaca e recebeu transfusão de sangue de uma das unidades Hemepar do Isep. Dois meses

depois da operação, ficou constatado que a doadora do sangue, a mulher do ex-paciente, era

portadora do vírus HIV. Diante da possibilidade de contaminação, ele foi chamado para fazer

exames, mas não compareceu ao laboratório do Isep. Mais tarde Lugarini suicidou-se sem saber

que não era soropositivo. O hospital agiu dentro dos parâmetros, apenas fez a "falsa notificação" ao

paciente, segundo o TJ paranaense.

Noticia 8

TESTEMUNHA DE JEOVÁ: MÉDICO DEVE INTERVIR SE HOUVER RISCO À VIDA.

07/09/2008

Síntese da Noticia: Trazemos também a preciosa lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho: Temos plena convicção de que, no caso da realização de transfusão de sangue

em pacientes que não aceitam esse tratamento, o direito à vida se sobrepõe ao direito à liberdade

religiosa, uma vez que a vida é o pressuposto da aquisição de todos os outros direitos. Além disso,

como já colocado, a manutenção da vida é interesse da sociedade e não só do indivíduo. Ou seja,

mesmo que, intimamente, por força de seu fervor, ele se sinta violado pela transfusão feita, o

interesse social na manutenção de sua vida justificaria a conduta cerceadora de sua opção

religiosa.

Noticia 9

PERMITIR ESCOLHA DE TRATAMENTO MÉDICO É RESPEITAR DIGNIDADE

24/10/2008

Síntese da Noticia: um paciente com 70 anos, necessitando submeter-se a uma cirurgia cardíaca,

procurou os serviços públicos de saúde locais. Por ser Testemunha de Jeová, o paciente desejava

que a cirurgia fosse realizada sem o uso de hemocomponentes. Todavia, como salientado no corpo

do acórdão do TJ-MT, “o único médico a fazer cirurgia cardíaca pelo SUS - Sistema Único de

Saúde, não domina a técnica de realizá-la sem o risco de se utilizar transfusão de sangue”.No

estado de São Paulo, a mesma cirurgia era realizada, também pela rede do SUS, sem o uso da

terapia transfusional, razão pela qual o paciente iniciou procedimento administrativo na Secretaria

de Saúde a fim de obter sua transferência. Indeferido o pedido, o paciente promoveu ação de

obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada, solicitando sua transferência a fim de que o

procedimento cirúrgico fosse realizado em outro estado da Federação. Negada a tutela

antecipatória, interpôs recurso de agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça. “O que se põe em

relevo é o direito à saúde e a obrigação de o Estado proporcionar ao cidadão tratamento médico

que não implique em esgarçamento à sua liberdade de crença religiosa”. O paciente estava

procurando preservar sua vida, tanto que iniciou dois procedimentos (administrativo e judicial) para

garantir seu acesso à saúde, porém, levando em consideração suas convicções pessoais. Em

nenhum momento as convicções religiosas do paciente colocaram em perigo o seu “direito à vida”.

Noticia 10

Pai e filha são presos ao impedir transfusão de sangue

08/07/2004

Síntese da Noticia: "As pessoas têm de se submeter às leis dos homens e não às de Deus". A

afirmação é da juíza Jaqueline Teixeira, que mandou prender Manuel Barbosa, de 77 anos e sua

filha Marlene Barbosa, 50 de anos. Eles impediram a transfusão de sangue para salvar a vida de

Irani Barbosa, de 78 anos. Pai e filha foram presos, no sábado (3/7), no Rio de Janeiro, por ordem

da juíza por impedirem que médicos do Hospital Salgado Filho fizessem a transfusão de sangue,

determinada por ordem judicial. A família é da seita Testemunhas de Jeová, que condena as

transfusões. Irani, mãe de Marlene, foi internada no Hospital Salgado Filho com anemia profunda e

recusou-se a fazer a transfusão de sangue. Os familiares foram chamados pelos médicos para que

autorizassem o procedimento, mas também não permitiram que fosse feito. Como alternativa, os

médicos recorreram à juíza plantonista, que determinou a transfusão. Manuel e Marlene não

permitiram mesmo assim. A juíza, então, determinou a prisão dos familiares e a transfusão foi feita.

O caso foi registrado na 44º DP, em Inhaúma, onde pai e filha continuam detidos, de acordo com o

site Mundo Legal.

Noticia 11

HOSPITAL FARÁ TRANSFUSÃO EM PACIENTE RELIGIOSO

28/02/2009

Síntese da Noticia: O Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás conseguiu

autorização da Justiça para fazer transfusão de sangue em um paciente da religião Testemunha de

Jeová. Esta religião não permite transfusões de sangue. Em liminar, o desembargador federal

Fagundes de Deus, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, registrou que no confronto entre os

princípios constitucionais do direito à vida e do direito à crença religiosa importa considerar que

atitudes de repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem constitucional. Para

exemplificar lembrou que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e

reprime o induzimento ou auxílio ao suicídio. Na ação, a Universidade Federal de Goiás, autarquia

responsável pelo Hospital das Clínicas, argumentou que o estado do paciente é grave e requer,

com urgência, a transfusão de sangue. Explicou que o hospital é obrigado a respeitar o direito de

autodeterminação da pessoa humana, reconhecido pela ordem jurídica, nada podendo fazer sem a

autorização da Justiça. Além disso, o hospital sustentou na ação que o direito à vida é um bem

indisponível, cuja proteção incumbe ao Estado e que, no caso concreto, a transfusão sanguínea é a

única forma de efetivação de tal direito. Para o desembargador, Fagundes de Deus, “o direito à

vida, porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua existência advém do próprio direito

natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a

todos os demais direitos”. Com isso, autorizou a transfusão. Agravo de Instrumento

2009.01.00.010855-6/GO. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

Noticia 12

JUSTIÇA MANDA HOSPITAL FAZER TRANSFUSÃO EM PACIENTE.

27 de maio de 2009

Síntese da Noticia: A autorização do paciente ou de seu responsável para uma transfusão de

sangue é desnecessária em caso de risco iminente de morte comprovado por laudo médico. A

decisão é da Vara da Infância e Juventude do Tribunal de Justiça de Goiás, que entendeu que um

menor deveria receber transfusão por estar em estado grave de saúde, embora seus pais não

aprovassem a medida. Eles são adeptos da religião Testemunhas de Jeová e alegaram que a

transfusão não é permitida por sua crença. Ao autorizar a transfusão, o juiz da vara, João Corrêa de

Azevedo Neto, atendeu a um pedido do Ministério Público. Ele considerou que a terapia deveria ser

aplicada com a máxima urgência, independente da vontade do paciente. A autorização judicial foi

dada na última sexta-feira (22/5) ao Hospital Materno Infantil. A criança apresenta quadro anêmico

e pneumônico. O juiz baseou-se no artigo 5º da Constituição Federal que, apesar de assegurar o

direito à liberdade de crença, prevê o direito à vida, que, segundo o magistrado, antecede o de

liberdade religiosa. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-GO.

Noticia 13

OMISSÃO DE SOCORRO

Habeas Corpus nº 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9ª Câmara, relator: Marrey Neto,

RJDTACRIM 7/175.

Síntese da Noticia: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Agentes que não permitem a

transfusão de sangue a vítima menor - Socorro ministrado sob diferente forma terapêutica -

Inteligência: art. 132 do Código Penal, art. 17 do Código Penal, art. 146, § 3º, I do Código Penal -

Ausência de justa causa para ação penal - Ordem concedida para o seu trancamento - No crime de

omissão de socorro, diferentemente do crime de abandono de incapaz, o dever de assistência não

está ligado a relações jurídicas especiais e qualquer pessoa está adstrita a socorrer, desde que

seja possível fazê-lo sem risco pessoal. O que o art. 135 do CP define como crime é a falta de

assistência. Comprovado que as acusadas estão assistindo à menor, ainda que através de

terapêutica distinta, mas abonada por critério médico, inexiste justa causa, sob esse título, para a

ação penal.

Noticia 14

PERIGO PARA A VIDA E SAÚDE DE OUTREM.

Habeas Corpus nº 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9ª Câmara, relator: Marrey Neto,

RJDTACRIM 7/175.

Noticia: Art. 132 do CP - Vítima menor com comprovada anemia profunda - Transfusão de sangue

preconizada por médico como terapia urgente - Proibição de sua realização pelos agentes - Perigo

demonstrado - Ordem denegada - Precedentes - Inteligência: art.132 do Código Penal, art. 135 do

CP, art. 17 do CP, art. 146, § 3º, I do CP. O art. 132 do CP pune a situação de perigo criada pela

conduta ou omissão do agente, presente ao menos consciência de tal situação, dolo eventual. A

vida humana é um bem coletivo, que interessa mais à sociedade que ao indivíduo, egoisticamente,

e a lei vigente exerce opção axiológica pela vida e pela saúde, inadmitindo a exposição desses

valores primordiais na expressão literal de seu texto, “a perigo direto e iminente”. Comprovados,

prima facie, a presença de perigo para a vida da vítima, portadora de anemia profunda, a indicação

em princípio correta, da transfusão de sangue e a negativa de autorização das acusadas, para a

sua realização, está presente, em tese, conduta típica e punível, e a sua eventual descriminação

exigiria análise crítica e valorativa de provas, incabível no âmbito estreito do habeas corpus.

Anexo II - Autorização para Publicação de Trabalho Monográfico

AUTORIZAÇÃO PARA PUBLICAÇÃO DE TRABALHO MONOGRÁFICO

Eu, Elaina de Araújo Argollo, brasileira, casada, estudante, inscrita na OAB/BA

como estagiária sob o nº 20948E, Autorizo a publicação desta monografia.

Lauro de Freitas/BA, 29 de julho de 2009.

Anexo III - Cartilha de Direito do Paciente

Abandono - Após iniciado o tratamento, o médico não pode abandonar o paciente, a não ser que

tenham ocorrido fatos que comprometam a relação médico-paciente e o desempenho profissional

e desde que assegurada a continuidade na assistência prestada.

Acompanhante - O paciente tem o direito de ser acompanhado por pessoa por ele indicada, se

assim desejar, nas consultas, internações, exames pré-natais e no momento do parto receber do

profissional adequado, presente no local, auxílio imediato e oportuno para a melhoria do conforto e

bem-estar.

Alta - O médico pode negar-se a conceder alta a paciente sob seus cuidados quando considerar

que isso pode acarretar-lhe risco de vida. Se o paciente ou familiares decidirem pela alta sem

parecer favorável do médico, devem responsabilizar-se por

escrito. Nesse caso, o médico tem o direito de passar o caso para

outro profissional indicado ou aceito pelo paciente ou família.

Anestesia - O paciente tem o direito de receber anestesia em

todas as situações indicadas. Pode recusar tratamentos dolorosos

ou extraordinários para tentar prolongar a vida.

Atendimento digno - O paciente tem direito a um atendimento

digno, atencioso e respeitoso, sendo identificado e tratado pelo

nome ou sobrenome. O paciente não pode ser identificado ou

tratado por números, códigos, ou de modo genérico,

desrespeitoso ou preconceituoso.

Autonomia - Pode consentir ou recusar, de forma livre, voluntária

e esclarecida, com adequada informação, procedimentos

diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados.

Criança - A criança, ao ser internada, terá em seu prontuário a

relação das pessoas que poderão acompanhá-la integralmente

durante o período de internação.

Exames - É vedada a realização de exames compulsórios, sem

autorização do paciente, como condição necessária para

internação hospitalar, exames pré-admissionais ou periódicos e

ainda em estabelecimentos prisionais e de ensino.

Gravação - O paciente tem o direito de gravar a consulta, caso

tenha dificuldade em assimilar as informações necessárias para

seguir determinado tratamento.

Identificação - Poder identificar as pessoas responsáveis direta e

indiretamente por sua assistência, por meio de crachás visíveis,

legíveis e que contenham o nome completo, a função e o cargo do

profissional, assim como o nome da instituição.

Informação - O paciente deve receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre

hipóteses diagnósticas, diagnósticos realizados, exames solicitados,

ações terapêuticas, riscos, benefícios e inconvenientes das medidas

propostas e duração prevista do tratamento. No caso de procedimentos

diagnósticos e terapêuticos invasivos, deve ser informado sobre a

necessidade ou não de anestesia, o tipo de anestesia a ser aplicada, o

instrumental a ser utilizado, as partes do corpo afetadas, os efeitos

colaterais, os riscos e as consequências indesejáveis e a duração

esperada do procedimento, os exames e as condutas a que será

submetido, a finalidade dos materiais coletados para exame, as

alternativas de diagnósticos e terapêuticas existentes, no serviço onde

está sendo realizado o atendimento ou em outros serviços, além do que

mais julgar necessário.

Morte - O paciente tem o direito de optar pelo local de morte (conforme

lei estadual válida para os hospitais do Estado de São Paulo).

Pesquisa - O paciente tem o direito de ser prévia e expressamente informado, quando o

tratamento proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa, que deve seguir rigorosamente as

normas regulamentadoras de experimentos com seres humanos no país e ser aprovada pelo

Comitê de Ética em Pesquisa (CEP) do hospital ou instituição.

Prontuário - Ter acesso, a qualquer momento, ao seu prontuário médico, recebendo por escrito o

diagnóstico e o tratamento indicado, com a identificação do nome do profissional e o número de

registro no órgão de regulamentação e controle da profissão.

Receituário - Receber as receitas com o nome genérico dos medicamentos prescritos,

datilografadas ou em letra legível, sem a utilização de códigos ou abreviaturas, com o nome,

assinatura do profissional e número de registro no órgão de controle e regulamentação da

profissão.

Recusa - O paciente pode desejar não ser informado do seu estado de saúde, devendo indicar

quem deve receber a informação em seu lugar.

Respeito - Ter assegurado, durante as consultas, internações, procedimentos diagnósticos e

terapêuticos, a satisfação de necessidades, a integridade física, a

privacidade, a individualidade, o respeito aos valores éticos e culturais,

a confidencialidade de toda e qualquer informação pessoal, e a

segurança do procedimento, ter um local digno e adequado para o

atendimento, receber ou recusar assistência moral, psicológica, social

ou religiosa.

Sangue - Conhecer a procedência do sangue e dos hemoderivados e

poder verificar, antes de recebê-los, os carimbos que atestaram

origem, sorologias efetuadas e prazo de validade.

Segunda opinião - Direito de procurar uma segunda opinião ou

parecer de um outro médico sobre o seu estado de saúde.

Sigilo - Ter resguardado o segredo sobre dados pessoais, por meio

da manutenção do sigilo profissional, desde que não acarrete riscos a

terceiros ou à saúde pública.

Fontes: Pareceres dos Conselhos de Medicina; Resolução Nº 196/96

do Conselho Nacional de Saúde - Lei Estadual (São Paulo) nº10. 241,

de 17/03/1999 - Conselho Regional de Medicina de São Paulo.

Anexo IV - Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde

São Princípios desta Carta, dentre outros:

- todo cidadão tem direito a atendimento que respeite a sua pessoa, seus valores e seus direitos;

- nas consultas, procedimentos diagnósticos, preventivos, cirúrgicos, terapêuticos e internações, o

paciente tem direito ao respeito a:

a) integridade física;

b) privacidade e conforto;

c) individualidade;

d) seus valores éticos, culturais e religiosos;

e) confidencialidade de toda e qualquer informação pessoal;

f) segurança do procedimento;

g) bem-estar psíquico e emocional;

- a informação a respeito de diferentes possibilidades terapêuticas de acordo com sua condição

clínica, considerando as evidências científicas e a relação custo-benefício das alternativas de

tratamento, com direito à recusa, atestado na presença de testemunha;

- escolher o tipo de plano de saúde que melhor lhe convier, de acordo com as exigências mínimas

constantes na legislação, e ter sido informado pela operadora da existência e disponibilidade do

plano referência;

- consentimento ou recusa de forma livre, voluntária e esclarecida, depois de adequada

informação, a quaisquer procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo se isso

acarretar risco à saúde pública;

Anexo V - Carta dos Direitos dos Pacientes

Todo Paciente tem o direito a ser informado sobre o seu estado de saúde:

Consentimento - você tem o direito de dizer sim (consentir) ou dizer não (recusar) a participação

em pesquisas sem que sua decisão interfira no seu tratamento.

DO LIVRE ARBÍTRIO

Livre arbítrio - como paciente, você tem o direito de participar das decisões sobre as

intervenções de tratamento; (grifo meu)

Autonomia - você pode consentir ou recusar, de forma livre, após receber informações,

procedimentos diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados. No caso de impossibilidade

de expressar sua vontade, o consentimento pode ser dado por escrito através de seus familiares

ou responsáveis; (grifo meu)

Renovação do consentimento - você pode renovar ou não o consentimento anterior, a qualquer

instante, por decisão livre, sem que lhe sejam imputadas sanções morais ou legais. Quando

ocorrerem alterações significativas no estado de saúde inicial ou da causa pela qual o

consentimento foi dado, este também poderá ser renovado; (grifo meu)

Incapacidade - você tem o direito de dar instruções antecipadas ao hospital e ao médico sobre o

que eles devem fazer caso esteja incapacitado e quem você quer que tome decisões em seu nome

se não puder falar por si próprio em determinado momento. Esta instrução chama-se “Diretriz

Antecipada” (Advance Directive) e deve ser elaborada por escrito. (grifo meu)

TRATAMENTO

Decisão de tratar - você tem o direito de dizer sim (aceitar) ou dizer não (recusar) o tratamento

proposto;

Anexo VI - Carta dos Direitos da Criança Hospitalizada

Carta da Criança Hospitalizada - Na Europa

Esta Carta foi preparada por várias associações européias em 1988, em Leiden. Esta Carta está

sujeita à votação do Parlamento de Estrasburgo, bem como à do Conselho da Europa e à

organização Mundial de Saúde. Esta Carta resume e reafirma os Direitos das crianças

hospitalizadas. Para fazer com que a sua aplicação se torne possível em Portugal, divulgue-a.

1. A admissão de uma criança no Hospital só deve ter lugar quando os cuidados necessários à sua

doença não possam ser prestados em casa, em consulta externa ou em hospital de dia.

2. Uma criança hospitalizada tem direito a ter os pais ou seus substitutos, junto dela, dia e noite,

qualquer que seja a sua idade ou o seu estado.

3. Os pais devem ser encorajados a ficar junto do seu filho devendo ser-lhes facultadas facilidades

materiais sem que isso implique qualquer encargo financeiro ou perda de salário.

Os pais devem ser informados sobre as regras e as rotinas próprias do serviço para que participem

activamente nos cuidados ao seu filho.

4. As crianças e os pais têm o direito de receber uma informação sobre a doença e os tratamentos,

adequada à idade e à compreensão, a fim de poderem participar nas decisões que lhes dizem

respeito.

5. Deve evitar-se qualquer exame ou tratamento que não seja indispensável. As agressões físicas

ou emocionais e a dor devem ser reduzidas ao mínimo.

6. As crianças não devem ser admitidas em serviços de adultos. Devem ficar reunidas por grupos

etários para beneficiare, de jogos, recreios e actividades educativas adaptadas à idade, com toda a

segurança. As pessoas que as visitam devem ser aceites sem limites de idade.

7. O Hospital deve oferecer às crianças um ambiente que corresponda às suas necessidades

físicas, afectivas e educativas, quer no aspecto do equipamento, quer no do pessoal e da

segurança.

8. A equipa de saúde deve ter a formação adequada para responder às necessidades psicológicas

e emocionais das crianças e da família.

9. A equipa de saúde deve estar organizada de modo a assegurar a continuidade dos cuidados

que são prestados a cada criança.

10. A intimidade de cada criança deve ser respeitada. A criança deve ser tratada com cuidado e

compreensão em todas as circunstâncias.

Carta dos Direitos da Criança e do Adolescente Hospitalizados - No Brasil

(Resolução CONANDA nº 41 de 17 de outubro de 1995)

1. Direito à proteção a vida e à saúde com absoluta prioridade e sem qualquer forma de

discriminação;

2. Direito a ser hospitalizado quando for necessário ao seu tratamento, sem distinção de classe

social, condição econômica, raça ou crença religiosa;

3. Direito a não ser ou permanecer hospitalizada desnecessariamente, por qualquer razão alheia

ao melhor tratamento de sua enfermidade;

4. Direito a ser acompanhada por sua mãe, pai ou responsável, durante todo o período da sua

hospitalização, bem como receber visitas;

5. Direito a não ser separada de sua mãe ao nascer;

6. Direito a receber aleitamento materno sem restrições;

7. Direito a não sentir dor, quando existam meios para evitá-la;

8. Direito a ter conhecimento adequado de sua enfermidade, dos cuidados terapêuticos e

diagnósticos a serem utilizados, do prognóstico, respeitando a sua fase cognitiva, além de receber

amparo psicológico quando se fizer necessário;

9. Direito a desfrutar de alguma forma de recreação, programa de educação para a saúde,

acompanhamento do currículo escolar, durante sua permanência hospitalar;

10. Direito a que seus pais ou responsáveis participem ativamente do seu diagnóstico, tratamento

e prognóstico, recebendo informações sobre os procedimentos a que será submetida;

11. Direito a receber apoio espiritual, religioso conforme a pratica se sua família;

12. Direito de não ser objeto de ensaio clinico, provas diagnósticas e terapêuticas, sem o

consentimento informado de seus pais ou responsáveis e o seu próprio, quando tiver

discernimento para tal;

13. Direito a receber todos os recursos terapêuticos disponíveis para a sua cura, reabilitação e/ou

prevenção secundária e terciária;

14. Direito à proteção contra qualquer forma de discriminação, negligência ou maus tratos;

15. Direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e moral;

16. Direito a preservação da sua imagem, identidade, autonomia de valores, dos espaços e objetos

pessoais;

17. Direito a não ser utilizada pelos meios de comunicação, sem a expressa vontade de seus pais

ou responsáveis, ou a sua própria vontade, resguardando-se a ética;

18. Direito à confidência de seus dados clínicos, bem como direito a tomar conhecimento dos

mesmos, arquivados na instituição pelo prazo estipulado em lei;

19. Direito a ter seus direitos Constitucionais e os contidos no Estatuto da Criança e do

Adolescente, respeitados pelos hospitais, integralmente;

20. Direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quando esgotados todos os recursos

terapêuticos disponíveis.

Anexo VII - Código de Nuremberg

CÓDIGO DE NUREMBERG (1946)

1. Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario de sujeto humano. Esto significa que la

persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal

que pueda ser capaz de ejercer uma elección libre, sin intervención de cualquier elemento de

fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener suficiente

conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión

razonable e ilustrada. Este último elemento requiere que antes de que el sujeto de

experimentación acepte una decisión afirmativa, debe conocer la naturaleza, duración y fines del

experimento, el método y los medios con los que será realizado; todos los inconvenientes y riesgos

que pueden ser esperados razonablemente y los efectos sobre su salud y persona que pueden

posiblemente originarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad para

asegurarse de la calidad del consentimiento residen en cada indivíduo que inicie, dirija o esté

implicado en el experimento. ES un deber y responsabilidad personales que no pueden ser

delegados impunemente.

2. El experimento debe ser tal que dé resultados provechosos para el beneficio de la sociedad, no

sea obtenible por otros métodos o medios y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.

3. El experimento debe ser proyectado y basado sobre los resultados de experimentación animal y

de un conocimiento de la historia natural de La enfermedad o de otro problema bajo estudio, de tal

forma que los resultados previos justificarán la realización del experimento.

4. El experimento debe ser realizado de tal forma que se evite todo sufrimiento físico y mental

innecesario y todo daño.

5. No debe realizarse ningún experimento cuando exista una razón a priori que lleve a creer el que

pueda sobrevenir muerte o daño que lleve a una incapacitación, excepto, quizás, en aquellos

experimentos en que los médicos experimentales sirven también como sujetos.

6. El grado de riesgo que ha de ser tomado no debe exceder nunca el determinado por la

importancia humanitaria del problema que ha de ser resuelto con El experimento.

7. Deben realizarse preparaciones propias y proveerse de facilidades adecuadas para proteger al

sujeto de experimentación contra posibilidades, incluso remotas, de daño, incapacitación o muerte.

8. El experimento debe ser realizado únicamente por personas científicamente cualificadas. Debe

exigirse a través de todas las etapas del experimento el mayor grado de experiencia (pericia) y

cuidado en aquellos que realizan o están implicados en dicho experimento.

9. Durante el curso del experimento el sujeto humano debe estar en libertad de interrumpirlo si ha

alcanzado un estado físico o mental en que la continuación Del experimento le parezca imposible.

10. Durante el curso del experimento el científico responsable tiene que estar preparado para

terminarlo en cualquier fase, si tiene una razón para creer con toda probabilidad, en el ejercicio de

la buena fe, que se requiere de él una destreza mayor y un juicio cuidadoso de modo que una

continuación del experimento traerá probablemente como resultado daño, discapacidad o muerte

del sujeto de experimentación.

APÊNDICE

Apêndice I - Transfusão de Sangue - Um Extrato e Significação

Definição

A transfusão de sangue é um tipo de terapia muito eficaz para situações de

choque, hemorragias ou doenças sanguíneas; e é utilizada em cirurgias, traumatismos,

hemorragias digestivas ou em casos com grande perda de sangue.

História

A primeira transfusão de sangue foi realizada em 1667. Foi feita através de um

tubo de prata no qual foi infundido um copo de sangue de carneiro em um homem de 34

anos, que era doente mental. Ele faleceu após a terceira transfusão. O criador desta

prática argumentava em sua defesa que o sangue de animais estaria menos contaminado

de vícios e paixões. Porém, logo após, a prática foi considerada criminosa e proibida por

vários países.

Em 1788, foram obtidos resultados positivos de transfusões homólogas,

concluindo que estas poderiam ser benéficas e salvar vidas. A primeira transfusão com

sangue humano foi realizada em 1818, em quem foi realizada transfusões em mulheres

com hemorragias pós-parto.

Durante algum tempo, muitas pessoas tinham receio de aceitar a transfusão com

medo de contraírem doenças infecto-contagiosas. Hoje não há mais tanta preocupação

quanto a isso, pois o sangue colhido passa por inúmeros testes de qualificação antes de

ser transfundido a pacientes.

Em 1901, o sistema ABO foi descoberto por um imunologista. Como conseqüência

da descoberta, foram estabelecidos os tipos sanguíneos e começaram-se a evitar

possíveis reações desastrosas e até a morte do receptor após uma doação.

Em 1927, foram descobertos dois aglutinogênios nas hemácias humanas, que

foram denominados M e N.

Em 1936, surgiu o primeiro banco de sangue na Barcelona, durante a Guerra Civil

Espanhola.

Depois de ser descoberto o sistema ABO, o fator Rh foi descoberto a partir de

experimentos desenvolvidos com sangue de macaco do gênero Rhesus, em 1940.

O progresso da prática da medicina transfusional se deu no século XX, através do

descobrimento dos grupos sanguíneos (A, B, AB e O); do fator Rh (+ e -); do uso de

anticoagulantes; e do conhecimento mais rigoroso do uso do sangue.

Os primeiros bancos de sangue no Brasil surgiram após a Segunda Guerra

Mundial com o crescimento da necessidade de transfusões de sangue.

O Sangue e Suas Nuances (Conhecidas)

O sangue é composto por plasma, plaquetas, hemácias e leucócitos. Os

componentes do sangue são produzidos na medula óssea. As transfusões são realizadas

para aumentar a capacidade do sangue de transportar oxigênio, para restaurar o volume

sangüíneo do organismo, para melhorar a imunidade ou para corrigir distúrbios da

coagulação. Ele nem sempre é utilizado completamente, muitas vezes sendo necessário

apenas um dos componentes.

O Sistema Rh

O sangue é classificado em dois grupos: positivo e negativo. O grupo positivo é

determinado pela presença do antígeno, o fator Rh, e o grupo negativo é caracterizado

pela ausência do antígeno, o fator Rh. Os indivíduos Rh+ podem receber sangue de

indivíduos Rh-, porém, apesar de não ser muito comum, o inverso não ocorre. Os

indivíduos do grupo Rh+ não podem doar sangue para os do grupo Rh-, pois o fator Rh é

um antígeno e pode causar uma resposta imunológica. Geralmente, esse tipo de

problema ocorre depois de realizadas várias transfusões.

Ilustração 8 Esquema de Significação: Doador X Receptor

O Sistema ABO

Nas hemácias, podem ser encontradas, em suas superfícies, duas proteínas

denominadas aglutinogênio A e aglutinogênio B, que são responsáveis pela determinação

do fenótipo sangüíneo. O plasma sangüíneo pode abrigar outras duas proteínas

denominadas aglutininas anti-A e aglutininas anti-B.

Em um indivíduo, não pode haver a existência de aglutinogênios e aglutininas de

mesmo nome, pois a presença da aglutinina desencadeia uma resposta imune

(anticorpos atacam os antígenos presentes nas hemácias). Por isso, indivíduos

pertencentes ao grupo AB possuem ambos os aglutinogênios, A e B, mas não possuem

quaisquer aglutininas. O grupo AB é denominado receptor universal, por causa dessa

ausência de aglutinogênios, podendo receber sangue de todos os outros tipos: A, B, AB e

Os indivíduos do grupo A possuem aglutinogênios A e aglutininas anti-B. Só

podem receber sangue dos grupos: A e O.

Os indivíduos do grupo B possuem aglutinogênios B e aglutininas anti-A. Só

podem receber sangue dos grupos B e O.

Já os indivíduos do grupo O, possuem os dois tipos de aglutininas, anti-A e anti-B,

e, por isso, são desprovidos de quaisquer aglutinogênios, A ou B. Por esta razão, os

indivíduos do grupo O são doadores universais, pois não possuem aglutinogênios,

podendo o sangue ser doado para qualquer outro tipo que não causará uma resposta

imune. Porém, os indivíduos do grupo O, não podem receber sangue de outro tipo,

apenas do grupo O, por causa da presença dos dois tipos de aglutininas em seu plasma.

O sangue do tipo O negativo por ser um doador universal, é o mais importante e

mais necessário nos bancos de sangue.

Doação de Sangue

O número de acidentes e de doenças sanguíneas que necessitam de transfusão é

muito grande, e é por isso que a maioria dos centros hemoterápicos precisa de muito

sangue para suprir essa necessidade. Por isso, geralmente, é restabelecido o volume

líquido do sangue mediante soluções salinas ou gelatinosas e estimula-se a produção

rápida de hemácias.

O sangue após ser doado, é separado nos seus componentes principais, os

hemocomponentes, e em seguida, estes são fracionados em seus diversos elementos,

que são os hemoderivados. Cada componente do sangue tem propriedades especiais

que são separados para tratar de problemas específicos do paciente. Quando se faz

necessária a transfusão de sangue total, os hemocomponentes são todos reunidos.

Foto 2 Registro de Banco de Sangue Tradicional

O doador de sangue não corre nenhum tipo de risco, pois todo material que é

utilizado para a coleta é descartável (as bolsas de sangue e as agulhas estéreis), sendo

utilizado apenas uma vez.

Para doar sangue é necessário:

ter entre 18 e 60 anos

mais de 50 quilos

estar em boa saúde

não estar tomando determinados medicamentos e nem ser tóxico dependente

apenas realizar sexo seguro.

A doação deve ser voluntária e não remunerada. A quantidade de sangue retirada

não afeta a saúde do doador, porque a recuperação é imediata após o ato. Uma pessoa

adulta tem, em média, cinco litros de sangue e, em uma doação, são coletados, no

máximo, 450 mililitros de sangue.

É muito importante doar sangue, pois, apesar dos avanços e descobertas na área

médica, ainda não foi encontrado um substituto para o sangue humano. Doar sangue é

simples, rápido e seguro. Mas, para quem recebe, esse gesto não é nada simples, ele

vale a vida.

Testes do Sangue

O sangue coletado passa por oito exames antes de ser liberado para transfusão.

Foto 3 Amostra de Teste no Sangue

Primeiro, o candidato a doador passa por duas entrevistas sobre o histórico de

saúde familiar, medicamentos utilizados, se já fez cirurgia ou tatuagem (em menos de 1

ano a transfusão não é permitida), se já sofreu hemorragias, desmaios ou convulsões e

se usa drogas, entre outros.

Depois o sangue é submetido a testes de tipagem, para saber o tipo de sangue (A,

B, AB e O) e se é negativo ou positivo (Rh+ e Rh-).

Também são feitos exames que verificam se o sangue do candidato possui

doenças infecto-contagiosas, como a hepatite B e a hepatite C, o HIV-1 e HIV-2, o HTLV-

1 (vírus que ataca o sistema imunológico), a sífilis, a doença de Chagas e ALT (enzima

metabolizada pelo fígado, presente em grande quantidade no sangue de pessoas com

doenças infecciosas, como a hepatite, ou que tenham ingerido recentemente alimentos

gordurosos e bebidas alcoólicas).

Depois de confirmada a qualidade do sangue, ele passa por uma série de

processos de separação de seus componentes, como, por exemplo, concentrado de

hemácias, utilizado em cirurgias e no tratamento de anemia; concentrado de plaquetas,

para pessoas com problemas de sangramento; concentrado de plasma, nos casos em

que é necessária grande reposição de volume de sangue (hemorragias); e crio

precipitado, para uso de hemofílicos.

Ilustração 9 Sangue Fresco Total

Testemunhas de Jeová e a Doação de Sangue: A Problemática

A questão que envolve a indicação de transfusão de sangue é das mais polêmicas

e conhecidas. Esta situação envolve um confronto entre um dado objetivo com uma

crença, entre um benefício médico e o exercício da autonomia do paciente. É o que

ocorre com as testemunhas de Jeová, que alegam não ser permitida a transfusão

sangüínea, devido há uma passagem na bíblia que menciona:

"Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de alimento.

Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo.

Somente a carne com sua alma - seu sangue - não deveis

comer."

Com essa posição, eles incentivaram a pesquisa e a busca de métodos

alternativos, permitindo efetuar cirurgias sem a necessidade do uso total de sangue e

hemoterapia, técnicas que beneficiam tanto as testemunhas de Jeová como outros

pacientes. Mesmo assim, muitos médicos ainda se recusam a dar ou submeter a cirurgias

pacientes dessa crença, a menos que seja permitida a transfusão de sangue.

Existem vários exemplos de técnicas utilizadas para evitar transfusões

sanguíneas, como: o uso de bisturis elétricos e bisturis ultra-sônicos ; uso de soluções

salinas ; soluções gelatinosas (Haemmacell) ; eritropoetina (estimula a medula óssea a

produzir aceleradamente hemácias) ; Dextran de ferro (ou Infiro). Há também a técnica da

autotransfusão, que consiste na reutilização do próprio sangue do paciente, perdido na

cirurgia, após a passagem por um filtro. Outro exemplo é o paciente retirar seu próprio

sangue dias antes da cirurgia e deixar esse sangue guardado em bolsas até que seja

necessário utilizá-lo durante a cirurgia.

Complicações

A transfusão não é considerada uma prática médica totalmente isenta de riscos e,

por isso, só é realizada quando é realmente necessária.

Pode-se citar como complicações desse processo: a falha humana, a falta de

controle de qualidade, a hemólise e a contaminação. As doenças e infecções que podem

ser transmitidas devido às complicações que podem ocorrer no processo da transfusão

sangüínea são: a hepatite, a AIDS, o citomegalovírus, a hemocromatose secundária e

sensibilização, entre outras.

MEMORIAL

Elaina de Araújo Argollo

A autora, Elaina de Araújo Argollo, brasileira, casada, é

graduada em Secretariado Executivo pela UCSAL -

Universidade Católica de Salvador-BA é Servidora Pública

Federal do TCU - Tribunal de Contas da União, servindo

atualmente na Secretaria de Controle Externo no Estado da

Bahia como Técnico Federal de Controle, é Pós-graduada em

Gestão Pública e em Gestão de Negócios pela UNC.

Bacharelanda em Direito (Faculdade Apoio - Lauro de

Freitas-Ba). E-mail para Contato: [email protected]

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