( PDF ) Sabres e togas: a autonomia judicante militar

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HELIO LOBO

ADVOGADO

SABRES E TOGAS :-a autonomia

judicante militar

RIO DE JANEIRO Tyr.

ERNARD

RERES

—

Hospício. 138

1906

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Esse conflicto, tenaz e gigantesco, entre o

direito, que é a liberdade, que é a egualda-de,

que é a fraternidade, e a lei, que, ás vezes, é

a oppressao, ás vezes o preconceito, ás vezes

o privilegio, — tal é a luta que vos espera.

JOÃO MONTEIRO, Discursos, 1890-1896.

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A FERNADO LOBO

A ESTEVAM LOBO

Duas palavras

Seduz-nos, de ha muito, o Ideal para cujo triumpho pele-

jam estas linhas.

Esposamol-o brevemente, concisamente, algures. Desdobra-

mol-o, ampliamol-o, agóra,

Que se nos perdóe o enthusiasmo rude. Merece-o, e de sobra,

a grandiosidade da causa.

Juiz de Fóra, Junho de 1906.

HELIO LOBO

Do MESMO AUlCTOR :

DA UNIFICAÇÃO Do DIREITO PENAL, «Gazeta Jur/dica, S. Paulo, Março-Abril de 1905.

A CRIMINALIDADE MILITAR E A ESCOLA PENAL POSITIVA, «Revistaa Forenses,. Bello

Ho-

zonte, Abril-Maio de 1906.

CAPITULO I

Preliminares

La guerra è una dolorosa sopravvivenza: i

passuto la volte e Vamb; il presente la tollera

Vavvenire dovrà ripudiarla. Ma, inlanto, poichè le

apprensioni dl un domani cite potrebbe éster

molto vicino impongono la necessita delV esercito,

cerchiamo dl trame tutlo quel bene chè st puó.

Gll(0 KOSMINI, La funzione civile delV esercito,

Roma, 189G, pag. 64.

A segurança dos Estados e as pontas dos sabres. Demoslliencs. A guerra e

suas consequências. A intransigência de Hegel e a satyra mordaz do palriar-

clia de Feruey. fiam mu estonteante de apupos c de hosannabs. A linguagem

rubra de Ferrcro. Homero e Tnrqnalo Tasso. Uma consequência terrível ria

guerra. A judicatura militar e o luzir de cem mil bayonetas. O subrogado do

Krupp e o subrogado do Direito.

Acolhido na Hcllade por Demosthenes — « a derradeira voz

da liberdade grega » — o principio que repousa o Estado nas pon-

tas dos sabres — « sobre as armas descança a segurança da Na-

ção » (1) — rege, ainda, os povos modernos, fazendo brotar a guerra

com a precisão rigorosa d'uma lei physica.

Enchem-no, uns, de vitupérios infamantes. Cobrem-no, ou-

tros, de explosões doudas de palmas. Da intrasigencia tacanha de

Hegel deparando na guerra uma « força moralisadora », á satyra]

mordaz de Voltaire encontrando na Táctica — l'art tíégorger son\

proehain — e conjugada ao platonismo elegante da ramificação

mais sympathica do socialismo de agora, a gamma de applau-

sos, de apupos, de ódios e de enthusiasmos fora infinita. Ao lado

da litteratura pacificadora, collocar-se-ia a sobriedade flexuosa de

um Anatole France. Junto da linguagem escaldante e rubra dum

Guglielmo Ferrero, a explosão subitanea de bombas a Vaillant.

Num élo indissolúvel com a clarividência superior d'um Raoul de

(l) DEMOSTUENKS, Harangues politiques, trad- Stievenart, Paris, 1861, pag.

H (Discurso sobre as reformas publicas).

-10 —

la Grasserie, a pesquiza severa de philosophos como Comte,

Liltré, Spencer. Num mesmo hosannah a feitos legendários, Ho

mero e Tasso episodiando façanhas immortaes I

Canto 1'armi pietose, e /' Capitano Gliê

7 gran sepolcro libero di Cristo...

Ao lado de Ihering, de Novicow, de Tarde...

Não deletreemos paginas de tamanha magnificência. Não

indaguemos nomes d'um vivo tão empolgante, filies, nomes e

paginas, commentain consequências da guerra, repellem ou accei-

tam a luta. Sonham, os mais abnegados e justos, com um Direito a

[ se edificar, um Direito que, hoje, assenta nos parques d'artilharia..«

Nós também, d'um remanso modesto e timido, commentamos

consequências da guerra. Uma só, egualmente terrível. Mas, não

devaneamos com um Direito platónico, com uma Lei sem sancção,

om uma norma desengastada de Códigos. Pelejamos pelo trium-

pho da juridicidade, dentro dos artigos de um Código. Queremos

que a lei julgadora dos quartéis seja efectivamente uma Lei...

Illacão da guerra, a judicatura militar, não a tem chorado

tantos cérebros audazes. Estando dentro do Direito porque possúe

cárceres e cellulas, está fora do Direito porque tem como lemma —

o luzir de cem mil bayonetas. Commental-a-emos nós.

E é, irrecusadamente, uma sobrevivência da guerra. Vive ali-

mentada por cila. Não existe somente quando as fanfarras eston-

teadoras cobrem de sons o espaço, após a parábola das balas encher

de cadáveres o solo. Projecta-se ainda nas eras tranquillas da paz,

onde continua a erguer, em juizes, soldados, onde continua a go-

zar de favores legaes estranhos áquelles que se não alistaram nos

pelotões em marcha...

Ha Lei e ha Lei.

Essa, de que falam os scientistas do direito militar, assim

construída, tornando o fórum um irradiar rebrilhante de galões,

só de Lei carrega o nome. Conduzindo-a dos campos da batalha,

o Direito abandonou-a nos muros das casernas, nas praças der-

mas dos coiraçados, nos polygonos de tiro. Deixou-a — um subro-

gado do Krupp.

Urge retiral-a d'ahi. Urge edifical-a— um subrogado da

Justiça.

Como '?

Partindo-se de uma reforma basilar, essencial, indispensável:

—11 —

a suppressão da autonomia militar repressiva, entregando-se o

soldado ao regimen pleno do direito commum.

II.— A Reforma eas casamatas espessas. kComopolii jurídica e a Federação

Universal, Sthoper.hauer e o patriotismo. A politica dos rolhamos e as confe-

rencias de Haya. Roosevelte a concórdia das nações.

A Reforma não diminuirá o atroar retumbante das casamatas,

espessas... Nas linhas do combate, o soldado. Nas ramificações

da Justiça, o legista.

Para ura futuro remoto, sob cujo pallium extraordinário fôr

uma realidade sublime aquella Cosmopolis Jurídica que recebeu de

João Monteiro os mais esplendidos alicerces; sob cuja advocatura

estupenda se verificar aquella Republica Universal antevista para

uma éra tão distante que o génio de Gumplovicz não hesitou em

lhe oppor a fórmula desalentadora da luta das raças, erigida em

lei perpetua da Historia: sob cujo império não mais subsistir aquella

forma do sentimento humano que Schopenhauer denominou a

mais tola das paixões (1) — para esse futuro remoto, com o der-

radeiro sibilar da bala apagar-se-á o derradeiro alento do direito

militar...

Hoje, porém...

Hoje, a politica dos cothurnos e as aspirações á paz univer-

sal geram espectáculos insólitos: em meio dos votos e das con-

ferencias de Haya, em meio dos protestos d'amor e fraternidade,

atulham-se arsenaes, abarrotam-se esquadras. E, estranha, bi-

zarra, reflectindo o quadro singular, a figura de Roosevelt, ao

mesmo tempo que approxima homens separados pelo estrugir do

canhoneio, lá nas bandas do Oriente, confiando na concórdia das

nações — The brotlierhoid of na t tons is no cmpty phrase (2) —

faz branquejar á flor d'agua, nas enseadas da grande União do

Norte, vultos imponentes de milhares de coiraçados...

Para esta feição da vida social c que se alçará aqui o Direito.

Paz, emergência da luta, luta:— eis o circulo onde elle tem a

gyrar. Se as classes armadas se não dispensam nestes tristes dias

cumpre extrahir delias todo o bera possível.

E a Reforma que alvejamos resolve-se num bem incal-

culável.

(I) RIDOT, La Philosaphie de Schopenhauer, Paris, 1888, pag. 14. (3)

Jornal do Commercio de 15 de Dezembro de 1905.

12 —.

Bem,— cuja trilha já tantos palmilharam... Correm-lhe ao encalço

juristas de vários matizes, profundos psychologos, artistas.

Seguir-Ihes-emos os rastros.

III.— A norma jurídica c as Artes. Wagner e José Maria de Here Edmond Pica rd,

romancista do Direito, e Pedro Lcssa. Rubens. Rafael. Vercstchagín eo Kai-

ser. O romance, como base de estados sociaes. Garofalo c tteuouvier.

Artistas ? !... Criticas as mais despiedadas atiram-se áquelles

que collocam, ao lado da austera questão jurídica, duas harmonias

de Wagner ou quatro versos de José Maria de Heredfa.

Para taes censores, nós, escrevendo estas linhas, incorremos

em desagrado. Não importa.

Os que idealisam o Direito á guiza d'um monumento hirto,

frio, impassível, só regado pelas prescripções sórnas de Cor- I rèa

Telles ou Lobão, mutilam-lhe o conceito. O Direito vive na

variedade formigante dos phenomenos sociaes, alfirmou o jurista

belga, no campo, como na cidade, no Palácio da Justiça como fora

delle, diremos mesmo, em todas as formas rutilantes da Arte no

romance, na pintura, na esculplura, na musica...

No romance, o seu representante genuíno, encarna-se em o

talento peregrino de Edmond Picard: confessou-o, um dia, entre

phrases d'oiro, Pedro Lessa, perante a Faculdade de Direito de São

Paulo (1). A pintura, a musica... Quanta conquista para a socieda-

de, quanta lição para os homens, num trecho dos Mestre» Can~

tores, num traço de pincel de Rubens, numa palheta de Rafael,

num quadro de Vinci 1 Já não quero dizer da acção das obras do

Passado, quanto ao Passado, reliro-me aos ensinamentos que ellas

legam aos vindoiros.

Sonho ou devaneio ? Mas olhae para o edifício da paz que

aprumou, o morto do Petropavlovsk : os quadros de Verestcha-

gin constituem a mais tenaz propaganda em prol da Lei, porque

são a copia fieldos horrores selvagens da guerra. Elle, soldado—

artista, usara de sua arte para ensinarão mundo a verdade acerca

do soldado (2). Ninguém melhor do que elle exprimiu a crueza das

batalhas, o furor das carnificinas hediondas (3). Pois bem: este

^B 0) Dr. PEDRO I.KSSA, Discirno proferido por occasiõo da coUaçâo de yr/io,

aos bacharelandos de li'O li. Revista da Faculdade de Direito de S. Paulo, IV,

1896, pag. 32S.

(2) The American Monthly Iteoiem o[ /leviews, May, 1904, XXIX, pag. 5*5.

(3) Ver, na Itevue de Deux Mondes, 1896, Fevereiro, um estudo sobre a pio"

'ura das batalhas, de Henry Houssaye.

— 13 —

artista icomparavel, que morréo a morte tantas vezes por elle

pincelada, ao expor as suas telas, nas quaes relatava a campanha

napoleonica, ao Imperador Guilherme, ao Kaiser, ao prototy-po

preclaro da caserna, ouvio-lhe as palavras consoladoras: quadros

como estes são a melhor garantia contra a guerra — Picture» like

these are our best guarantee agirut war (I).

Ao demais, no valer-se de citações retiradas á Arte, ?ob qual-

quer de suas formas, está um preceito de sã orientação mental,

senão uma simples norma de probidade litteraria. Nenhum mal ha

a decorrer das citações, se se adoptarem os conselhos de um cére-

bro qual odeEmilio Faguet ao apadrinhar pensamentos d'outrem :

— on gagne leu trois quarta de ta vie à se dispcnser de lectures

linutiles...

Da leitura d'algumas obras boas, jurídicas e não jurídicas,

brotaram estas folhas. Quem prescindirá, em terrenos sérios de

indagações sociaes, e portanto jurídicos, do romance, da no-

vella, do conto em prosa ou verso sob a face rigorosamente scien-

tista d'agóra ? Garofalo confessa ter achado na obra de Dos-

toiewsky « a psychologia mais completa do criminso» (2), e Char-

les' Renouvier, a prevalecer a lição d'um escriptor indígena (3),

affirma haver mais psychologia nos grandes romances de Tolstoi

ou do auclor do << Crime e Castigo », mais profunda psychologia

na questão Crainquebille, do que em certos tratados de psycho-

physique ou de psycho-physiologie que fai eu Coccasion de par-

courir...

IV.— o eterno tuucher« Farmée e o desalento legal. Adolpho Roussel e a inércia

acabrunhadora do Fausto. Pessimismo no terreno do Direito. Vadalà-Papale.

Não pervaguemos por esses atalhos extasiantes.

Forremo-nos aos seus encantos.

Endireitemos pela estrada real. Elles nos attrahirão a seu

tempo. •

E, aproando em cheio para o nosso termo — a luta contra a

justiça militar, qual esta se offerece aos povos hodiernos — po-

nhamos de parte desalentos e cobardias. 0 eterno toucher à l'ar-

mêe a que allude Corre não mais atemorisa como noutros tempos

(1) The American Monlhbj ftevicw o/' Iteuiems cil., pag. <>W.

(2) GABOF.VLO, La criminoloyie, Paris, 1888, pag. 74.

(3) ALONSO GUAYANAZ DA FOXSKCA, Da unidade do Espirito Humano Rio 1905

pag. 20.

— 14 —

a não ser em certos paizes nos quaes o brilho de uma dragona

supplanta as lettras de um Código...

Escriptor autorisadissimo, Adolpho Roussel (1) pronunciou

estas palavras de estertor agoniado ao se transportar da justiça

criminai ordinária á justiça militar : helas! detcendons de ces hau- I

teurs pour nous occuper tf une inttruction crin.inelle exceptionelle

spécialemcnt applicable aux militaires, et règlant let formes de»

poursuites à áiriger contie eux...

Não é, porem com intercadencias descoroçoadoras, com ex-

clamações afflictivas que se soerguem, refreando arbítrios, normas

jurídicas.

Tudo, menos a inércia, o mal dos males, O

que mais vexa a dignidade humana (2).

O pessimismo tem também entrada em terrenos do Direito.

Contra elle poz-se em guarda, algures, Vadalà-Papale (3). Ado-

ptemos-lhe o exemplo revigorante e Tapamos do direito militar

aquillo que elle deve ser, desde que o não podemos, ainda, elimi-

nar : levantemol-o sobre o minimum possível de sacrifícios legaes,

sobre o maximum de Justiça !

(1) ADOLPIIB KficssRi., Encyclopédie du Uroil, Bruxellas. 1871, pag 273.

(2) PAU>TO, liail. Castilho, quadro V, geena 1.*

(3) VADALÀ-PAPALE, 11 pessimismo dei secolo e la patologia soe tale, na in

vista Italiana per le Scicnze Giuridiehe, diretla da F. Schupfcr e fi. Fusinato,

XXIX, 1900, pag. 305.

CAPITULO II

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O Surto da Reforma

Date a quclla parle deWcsercilo, la qaale rel-

ia, le garansie di eui te nostre legai lo privano;

rendele, per cos) dire, civile qucslo eiereito, »on

eereaie di iiolarlo nè con leggi speciali n> COM |

Iribuuati eccesionali* i úuali toglicndolo dal di-

{

rilto comune, ne fauno un corpo, che liou poleie,

nè douele diilaccare dalla nasione.

Discurso de Crispí no Parlamento ilaliano.cin 1870:

ARTURO HRI CHI. I Tribunali AJtlitnrt e la Seiensa

dei Diritto Criminale, Siena, 1890, pag. 151. *

I.— O Estado, apparelho militar e diplomático, O direito militar, em género. O

dirtito penal militar. Dualismo penal. Códigos e tribunaes da caserna, autó-

nomos. A escola innovadora. A unificação c a soppressAo da judicatura guer-

reira.

Exacto, o juízo de Beaulieu acerca do Governo, e pois, do Es-

tado :—um apparelho militar e diplomático (1).

D'onde, a existência das forças armadas, permanentemente

mantidas com o duplo fim de defenderem, por um lado, as insti-

tuições, e por outro lado, a independência da pátria (2). Donde,

a origem do direito militar, definido por Orlando —il sistema dei

principi che regolano 1'attioità dello stato per il raggiungimento

dei suo fine difemivo (3) e cuja sancção penal se realisa por in-

termédio da justiça criminal militar ou direito militar repressivo.

Afigura-se este, a iiluslrado jurista (4) como « o conjuncto de

disposições que indicam quaes os factos contrários ás leis penaes

militares» ou, ainda, « o systema de dictados tendentes a manter ri-

gorosamente, por meio de efficaz intimidação, a subordinação, dis-

(1) I.Enov-BKAUUEu, VÊlal Moderno et sei fonetiom, Paris, 1891, pag. 99. (t)

PIETRO Vico, Diritto iíilitare. Enciclopédia di Diritto Penale italiano de

Pessina, XI, 1903-1904, pag. 3.

(3) 2. BBICITO, htituzioni di Diritto MUilare, Torino, 1904, pag. 3.

(4) JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, Rio,

1898, pag. 43.

— 16 —

ciplina e obediência milhares ». E' a «lei ordinária do exercito, que

rege a todos que formam parte delle, tanto na paz como na guerra»

(1), que sujeita as classes armadas «a jurisdicçóes e a penalidades

especiaes, afim de assegurar |>or uma regulamentação estreita e

severa, a manutenção d'uma exacta disciplina » (2), que governa o

soldado in peace and in var, at hotne oná abroad (3),—a « parte

da sciencia do direito penal que estuda as violações da ordem ju-

rídica militar e as correspondentes sancções penaes » (4).

Assim considerada na unanimidade das nações modernas, a

lei militar ou a justiça militar confessa-se anómala e excepcional

em seu duplo aspecto:—quanto ao fundo e quanto i forma.

Anómala quanto ao fundo, porque tem sempre exigido códigos es-

peciaes, peculiares ás classes armadas, com figuras particulares

de infracção. Excepcional quanto á forma porque faz sentir o sen

império por meio de tribunaes extraordinários, distinctos dos tri-

bunaes communs, com preceitos e formulas derogatorias do direito

ordinário. «Justiça militar quer dizer, ler um código de penas para

as infracções do dever militar ou crime militar; ler tribunaes or-

ganisados que conheção da violação tio dever, appliquem as penas e

dém a execução a sentença » (5).

D'ahi, abraçar a terminologia—justiça militar—não só os prin-

cípios de direito substantivo, como também de direito adjectivo.

Dahi a necessidade de se examinar o militarenco yuidizio (6) em

todas as suas manifestações, alim de se avaliar o grão supremo de

desacertos que o desiigurant tanto aos olhos do Direito. A' tal ne-

cessidade, corresponde a pesquiza recente dos estudiosos da ma-

téria, ao lançarem elles suas vistas para as duas pliases de uma só

questão:

d.° Juslifica-se a existência de um código especial para as

classes armadas ou deve este ser fundido num só corpo com o có-

digo penal ordinário?

(1) AMÂNCIO AI COUTA, La* Garantia» Constitucionales, Iiuenos-Ayres, 1897, pag-

13*.

(2) A. WILUELJI, Commentaire des code» de Justice Maritime et Militaire, Paris, 1897,

pag. 15.

(3) Manual o/" Military Lãw, (War Ofllre), 1899, rcprinled 1903, pag. 1.

(*) 1'lBTftO Vlco, Diritta Penal» Aiilitare, cit ■, pag. K.

(5) THOMAZ ALVES JÚNIOR, Direito Militar, Rio, 1806. II. pag. 130.

(6) EMÍLIO BRUSA, Delia Guiltisia Penal» Ecceuonale ad oecaaione delia {presente

diltatura militare, TorillO, 1894. pag. 50.

— 17 —

2.° Fundamenta-se rasoavelmente a jurisdição militar especial

ou deve ella ceder o lugar á jurisdicção ordinária? (1).

Duas phases de uma só questão, effectivamenle.

A escola innovadora, a que nos filiamos, prega a Unidade no

direito penal: unidade de organismos legaes—códigos e tribunaes

indistinctos para paizanos e militares.

Mas, attingido o termo rulminante—a suppressão desse arre*

medo de Justiça dos quartéis—a unificação de leis substantivas

será uma questão de tempo.

Por isso, guindámos á face deste livro as palavras que lhe des-

cortinam o cerne:—Sabres e Togas: a Autonomia Judicante Militar.

II.— A Reforma c a pesquiza recente dos estudiosos. Misoneismo accomraodaticio e

grosseiro. A floresta legal. Ulysses e Kobinson. Legomania, Virgílio e a insânia do

fdro. Trop de lois. O império da força. A luz italiana.

Sim:—a pesquiza recente dos estudiosos.

Realmente, só nos tempos modernos o direito militar repressivo

se despio dos véos sagrados que o encobriam'. Só nos tempos mo

dernos a judicatura da caserna encontrou extrenuos adversários,

inimigos irrecopciliaveis, possuídos de orientação segura e firme.

Acceita universal e tacitamente, não via oppugnadores: tinha, por

escudo, o valor inatacável de um dogma. Exigência justa e legi

tima, não se lhe discutia o fundamento, não se lhe pesavam os do

tes. Direito especial, cimentavam-no supremas razões de Estado e

severos motivos de ordem politica. Era quanto bastava para que nin

guém o pozesse em duvida. Transmiltida de jurista a jurista, a

justiça militar não merecera, sequer, a altençãodas escolas que ex

ploram o direito criminal nem para formularem suas normas regu

ladoras nem para indagarem de sua suprema razão de ser (2). Tan

to alcançava a força da hereditariedade, o império do habito que

se revolta contra quaesquer innovações, tornando soberana a lei da

nercia cerebral e sem peias as exigências do preconceito. Miso-

ineismo accommodaticio e grosseiro, medindo o merecimento d'uma|

idéa ou d'um facto, o mais singelo, pela cauda de annos que elle

arrasta, já o decantara Mephisiopheles (3) qual fraqueza mórbida

no organismo animado do Direito: I

(1) AMÉRICO LECCI, La pena di morte nella legiilacione militare, Roma. 1891,

P»g- »• „ . .

(2) BRDGHI, / Tribunali Militari, etc, Cit., pag. 3.

(3) FAUSTO, trad. Castilho, quadro V, se. III.

— 18 —

"'*' ...Herdam-se e lestam-se Leis e

direito», taes e quaes te côam De bisavôt a

avós, de pacs a filhos' O sangue eivado, a

tysica, as alporcas. Não ha mudar, não ha

progresso...

Mas, felizmente, o profundo movimento de remodelação que

sacode o planeta, fazendo-se echoar, também, até as lindes dos

phenomenos jurídicos, vale por um brado consolador contra essa

espécie de marasmo que entibia e supplantaas maiores energias. E

os ataques, os golpes, os assaltos que ha soifrido, de poucos annos

a esta parle, a judicatura militar, multiplicando-se espantosamente,

attestam, bem alto, o ardoroso enthusiasmo com que os escriptores

se lançam á luta, alinhando á luz do sol os vicios tremendos que

alberga o pretório fardado.

E não é que, pugnando contra este, contra a sua organisação

disforme e falha, se deva concluir pelo abandono do soldado entre

o ensarilhar das Mausers e o rufo das caixas de guerra, falto das

garantias que concede a balança. Fora irrisório raciocinar assim,

desde que a sociedade não medra sem a justiça, e portanto o sol-

dado não vive sem a Lei. Thelaw is everywhere (1). A legenda d'a-

quelle saxão que se arriscara era pleno oceano, livre de direitos e

de impostos, fluctuando na região onde não attingem os soberanias

territoriaes, seria impraticável se não traduzisse sonoramente o

triumpho da norma jurídica. Ulysses sonha por abandonara ilha da

deusa Calypso mais deleitosa terra que as terras de Chanaan «onde

o leite e o mal correm em ribeiras », para aportar á Ithaca saudosa,

correndo, assim, atraz de direitos e de cousas imperfeitas. Ro-

binson prefere, ás florestas gigantescas, floresta mais gigantesca i

ainda, venerável e augusta,—a floresta legal, sob cujas ramadas

magestosas o homem vive, opprimido até mesmo, ás vezes, quando a

soberania da lei se transforma em insânia da lei,—mal terrível que

solapa umas tantas republicas latinas. Quero dizer do excesso da le-

galidade, da legomania,U\o nefasta quanto a sua anlithese— a ille-

galidade, a negação da Justiça, a postergação da regra jurídica. E

Virgílio, que Spencer imitou, sem duvida, ao traçar as paginas bri-

lhantes que a cultura graciosa da França compendiou nas três pa-

lavras—trop de lois (2)—aponta o alarido afanoso e férreo do pre-

(1) LIRBEH, Manual of Politicai Ethici, Philadcpllia, 1892.1, book 11, pag. 99. (!)

Falamos de SPENCER, Essais de Politique,Iria. ISudeau, Paris, 1901.1.

— 19 —

tório, como fadário tristíssimo da Cidade e de cujo decreto se en-

contra immune a tranquiilidade do Campo

JVec férrea jura

Insanumque fórum aut populi tabularia (1).

O soldado não pôde prescindir do jugo legal. Mas jugo legal

que é garantia, que é segurança, e jamais aquelle que se converte

em menoscabo, em previlegio, em oppressão. Jugo legal que é

jugo do cidadão, que não estadea frangalhos de Justiça em cunhe-

tes de cartuchame, que não celebra o império da força immode-

rada. Se a máxima do Direito, no dizer do ex-calhedratico de Goet-

tiogen descança entre a espada que brilha inconsciente e a balança

que peza, allumiada, como entregar á espada a mão que sustenta

a balança? Tanto, fora rasgar a omnipotência da lei pela supre-

macia do sabre! Vede o pungente espectáculo que tão grandes

applausos ha recebido: ao centro, a Justiça vae decidir o pleito.

Nos pratos da balança, quasi julgada a causa. Mas que! ELIes

descem, só obedecendo á inspiração que lhes dirige as oscillaçôes,

á direita. No lugar da Justiça,o sabre julgou. Creado para ampa-

ral-a quando necessário, elle substitue-lhe a tarefa grandiosa de

sentencear. Vassallo que se submette, faz-se soberano que or-

dena. Triste emergência da vida humana, esta que logra o apoio

dos próceres da liberdade I

111.— A orientação da Península. A Allemanha. Carlylc e o luar transcendental da

lerra deSchelling e Fichte. A Itália, pátria do direito criminal. Jettalurae

Máfia. Escaramuças contra a justiça militar. Tácito e a eattrentit júri*-

dieíio. A direcção syslemalica da campanha e a terra de Carrara.

Contra ella, porém, refulge em irradiações estupendas, a lição

que dimana da formosa terra italiana.

Porque foi da Itália quepartio o ataque ao velho preconceito,

foi da Itália que brotou a escola innovadora; alli, a judicatura mi-

litar topou, em cheio, com tremenda contradiria. Considerada como

de inelutável necessidade para a caserna, sem o que não seria

possível a arregimentação de exércitos e esquadras, a autonomia

militar repressiva se demonstrou, sob o escalpei lo hábil deeximios

juristas, de absoluta incapacidade para os fins colimados. Disse-

cada cuidadosamente num trabalho penoso que a perspicácia de

(1) A. Pien.\NTONi, G/t avvocati diJIoma anlicu. 19'00.

— 20 —

Lucchini e Bruchi soube dirigir, começaram então a surgir-lhe, á

vanguarda, criticas frequentes e vivazes, sem que, no emtanto, a

pátria de Carrara perdesse a dianteira no estudo do grande thema.

E é curioso ver como essa primazia não a disputa a Alle-manha

moderna, cujas lições tão bem sabe divulgare ampliara península

italiana. A ella, á Germânia, a direcção incontestada, a supremacia

que se lhe não pode negar. « Roma da actualidade >> dissemos um

dia «é ella quem dieta todo o movimento jurídico hodierno». Não

obstante em relação á seita reformadora, tanto quanto nos é dado

stippôr, a Germânia não forma á frente das mais generosas idéas.

Porque, assim? A rasão esta em que, se a Allemanha de hoje

não mais exporta os devaneios com que se extasiava—« le$ revê-

ries philosophiqucs et sentimentales »—nas quaes enlrevio o sar-

casmo de Carlyle, o clair de lime transccndantal (I), ella, ninho

inegualavel das metaplrysicas de Schelling e Fichte, não con-

segue supplantar a Itália no combate ã actividade malfazeja. Sob

os céos que presenciaram as hecatombes do Vesúvio, medraram a

camorra e a máfia. Terra do mal àechio e da jeltatura, é, com égua

direito, berço e mãe do crime. Alli surgiram os cânones irrefra-

graveis da « nova escola ». Dalli pontificou ao mundo o cathedra-tico

assombrante de Pisa. A' Itália, ninguém ousará refutar a gloria

sua:—pântano do sangue, soube ensinar o meio capaz de puri-

flcal-o e deseccal-o. No solo italiano, «a pátria do direito cri-

minal» (2).

Não se cuide, no emtanto, que a justiça militar se tenha man-

tido, até a reconstrneção italiana, immune de criticas, isenta de

censuras. [Não. Já Tácito falara das justiças dos campos, presu-

midas falhas dintrigas, sempre simples e expeditas, sem as subti-

lezas do foro: Credunt plerique militaribui ingeniis subtilitatem

deesse, qitia castrensis jurisdictio secura et obtusior, acpluramanu

agem, calliditatem fori non exereeat (3).

O testemunho de Tácito frisa bem a natureza das duvidas ar-

guidas aos tribunaes de guerra e sua edade secular. Mas, verdadei-i

amento, os assaltos que ha supportado a lei criminal militar rece-

beram certa feição systematica e elevada sob o descortino da es-

cola italiana. Até aqui, eram golpes soltos, sem uma direcção se-

(1) TAINE, Vidêalisme anglais. Paris, 1884, pag. 8.

(2) TARDE, La Philotophie Pénale cit., pag. 44.

(3) TÁCITO, In Agrícola, IX.

— 2i —

gura, sem um critério lógico superior. Buscavam mais ferir de-

terminadas manifestações do juizado da caserna, que esse próprio

juizado,—não frequentemente attingido, em sua ossatura, pelos

otos da critica.

E* licito avançar, mesmo, que a applicação da lei penal do sol-

dado, fora dos seus limites, como, v. g., sua extensão ao mero

paizano, formou a porção mais explorada pelos juristas, —juristas

cuja especialidade quasi sempre ciosa das garantias individuaes |

analysavao theraa pela su i face constitucional e não pela sua feição

restrictamente penal. Quero dizer: contesta vam-se, de preferencia,

attribuições da justiça militar, á justiça militar em si.

Na Itália, ao inverso, a obra dos tratadistas é completa, in-

cidindo, de animo deliberado, sobre o ponto relativo a scicncia

criminal.

Colhamos alguns exemplos.

CAPITULO III

A Reforma e o Occidente

« II faut regarder dans le tourbillon confus de la

vie aves ce memo esprit imagina tir avec leqnel Vinci

conseillait a ses disciples cVobserver les taches de mu-

railles, le cendre dn foyer, les nuages, les ranges et

dautres objets de cette espere pour y trouver inven-

zioni mirabilissime et infinile cose.

fimRiF.LLK D'ANNIINZIO, Le Feu, trad. Hcrelle»

Paris, pg. 23.

I.— Guerrilhas.

Guerrilhas, em recontros fugazes, levando a confusão e o

desbarato á pseuda justiça dos acampamentos...

II.— Koma, O Fórum Romano eo século XX. Esphinge. Uma lei militcr autónoma ?

Unas seitas opposlas. Perteculioprópria eperiecutio commtmis. Como se

conciliam as divergências.

Em Roma ?

Vezo banal, esse de colher no Fórum romano, in&truccões

de puro Direito endereçadas ao século XX...

Vezo avantajado. Problema eterno, conforme o querer de

Carie, é, também, Roma, o nascedoiro d'onde defluem os códi-

gos cultos, ou, segundo a locução do pranteado Contardo Fer-

rini, d'onde — derivano la loro sostanza icodici moderni (1). Nas

linhas geraes dos corpos legislativos «vencem as prescripções de

Justiniano, mesmo n'aquelles que as legiões romanas não

conseguiram supplantar:—ma il diritto romano governa ancora il

mondo, dilata il suo império e regge perimo quei popoli ger-manici che le

legioni romane non avevano saputo soggiare».

Mas Roma é, por muitos títulos, a Esphinge...

Não possuio, certamente, um código repressivo pertinente ás

(1) CONTARDO FERRINI, líanuale di Pandeltc, Milano, 1904. pag. 4.

— 28 — ■

classes armadas. Possuio, porém, uma jurisdicçfto militar autó-

noma ?

A controvérsia, neste particular, não encontrou um termo,

ainda. Engravece, de mais, a difliculdade da solução almejada,

reflexão de acatado tratadista: — o problema da administração

da justiça penal romana é um dos mais obscuros (1).

Assim, de um lado, allegam uns que o direito romano, em

consequência da própria constituição « retém Urme até o extremo

o principio de concentrar nos seus magistrados todos os poderes

cuja união o interesse publico admittia» (2).— Uistesto pretore,

c/te pubblicava íedilto annuo come legislalore, reggeva guutizia

e comandava cl bisogno te armate (3). Em idêntico sentido, João

Vieira de Araújo, após averiguar que, em assumptos relativos á

existência ou inexistência da justiça militar romana «os susten-

tentadores de uma e outra opinião adduzem argumentos e invo-

cam leis, torcendo-lhes as palavras e alterando-lhes, ás vezes, o

sentido, em sustentação das próprias theses », escreve que, qual-

quer que fosse a legislação justineanea,« é certo que antigamente,

os militares não estavam sujeitos á jurisdicção militar senão em

tempo de guerra.» (4). E Wilhelm, commentando as leis francezas

de terra e mar, é de parecer que, se o povo romano podia escapar,

menos que qualquer outro, á necessidade de sujeitar o soldado a

penalidades e a jurisdicções especiaes, não ha exemplos de uma

codificação a tal respeito, ao menos até Justiniano, ficando, além

disso, abandonada á imaginação inventiva dos chefes a variedade

dos supplicios (5).

Por outro lado, não é falha de prozelytos a opinião em prol

do organismo penal militar romano, distincto do commum. Sem

falar na escala das penas próprias do campo « onde o arbitrário

era a essência da legislação militar » (6), os romanos gozaram de

lei penal autónoma, referente aos crimes e ás penas militares. Tal

o ensinamento de Viço, em sua opulenta monographia :—tanto o

crime, como a pena, como a jurudictio revestiam caracter anor-

mal. A lei justineanea fala que a persecutio è aut própria aut

(1) MAVKZ, Court de Droit Iiomain, Bruxelles, 187G, 1, pag. 59.

(2) VISMAIU, Vaveocalo dei eoldato di terra e di maré, Milano, 1877, pag. s.

(3) IBIDEM, pag. 5.

(4) Joio VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito 6 da Armada, bit», pag. 40.

(5) WILHELM, Commentaire dei Codee de Justice Maritime et Militaire, eit., pag.

IS. •

(6) BVARISTO DE MORAES, Contra oe artigos de guerra! Capital Federal, 1808,

— 24 —

ommuni*, d'onde se legitima a conclusão de que—« quanto á in-

fracção militar, a pena, o processo e a jurisdicção são especiaes

(persecutio própria), em confronto com a pena, o processo e a

jurisdicção ordinária (persecutio communis)— (I). Tal a lição do

nosso Paula Pessoa:—«Era excepcional lambem a jurisdicção mi-

litar entre os Romanos. As causas eiveis ou criminaes dos solda-

dos eram julgadas pelos magistri mUitutn, os comités e ot duces,

sob as ordens dos quaes se achavam os soldados. Esses oftlciaes,

tendo a classe dos spectabiles, o appello devia ser levado diante

do Imperador » (2).

Onde a verdade ? Afigura-se-nos que taes pareceres se con-

ciliariam em torno de um mesmo ponto:—só nos últimos tempos

do Império, afora a época de guerra, Roma teve uma jurisdicção

penal própria aos militares e separada do direito commum. E' o

ensino dos mais entendidos no assumpto, daquelles que estuda-

ram o problema de perto, qual Carcani (3): qualunque fosse la

legislazione sancita da Giustiniano a questo riguardo, i certo che

anticamente i militari non erano toggetti alia giurisáizione mi-

litare che in tempo di guerra.

Gonciliar-se-iam, escreveu-se. Gonciliar-se-iam se se inves-

tigasse o problema a fundo na historia social e jurídica de Roma.

Não tentamos a tarefa. Nem figura, aqui, do escorço imaginado,

uma linha sequer. Fora um exame exhaustivo, estranho aos moldes

d'este trabalho.. Primeira a se enfrentar, a organisação militar ro-

mana,—tão excepcional que, conforme a phrase incisiva de Iheríng

(4) chegava a determinar as formas fundamentaes do Estado:

Roma era um acampamento permanente (5), tinha disciplina até

na maneira de pilhagem (6). Depois, a decadência do elemento

militar, subordinando-se este aos poderes civis, passando a ser

uma instituição nas mãos do Estado (7). A par d'essa evolução, a

justiça dos soldados exercida pelos reis, os tribunos, ou cônsules,

o dictador, o prefeito do pretório, etc. (8). Contornar-se-ia

(1) PIF.TRO Vico, Dirillo Penale Militare, cil., pag. 13.

(2) PAIXA PESSOA, Código do Processo Criminal, Rio, 1882, pag. 21, nota 50.

(3) CARCANI, Dei reati, delle pene e dei giudizi militari preito i Romani, no

Jornal da Commercio de 19 de Novembro de 1905.

(4) IHERÍNG . L'esp> ii du Droit Jlomain, Irad. Meulencere, Paris, 1884,1, pag. 248.

(5) IBIDEM, pag. 247.

(6) -MONTESQUIEU, GrandtuTit Decadente des Romains, Paris. 1884. pag. 1*

(7) IHERÍNG, Veiprit du Droit /tomai», cil, I, pag. 354.

(8) Dictionnaire militaire, par vn comité dei officiers de toutes lei armes.

Paris, 1898* verb. Justice Militaire.

— 25 —

o instituto do imperium, o seu enervamento pelas autoridades or-

dinárias da cidade ; veríamos o fórum em frente ás legiões, a

provocatio, a obrigação dos generaes de, nos crimes em que cabia

esta, enviar o culpado a Roma para ahi responder a novo processo

(1), e toparíamos, em cheio, coma legislação justineanea ofere-

cendo margem a profundos estudos, confusa, desordenada, cui-

dando de preceitos regulamentares de -caserna de envolta com me-

didas relevantes de direito judiciário, num tumulto lamentável e

grosseiro (2).

Empreitada, essa, á cuja rea li sacão nos acovardámos. De

resto, rebuscam-se, agora, alfinetadas frechando a dualidade no

organismo penal. E mais ferina, mais agilhoante do que esta, fora

impossível atirar-se áquelles que só ideaIisam,paraos delictos dos

exércitos, ti-ibunaes luzentes d'espadas:—em phase determinada

da vida romana, em período longo e brilhante da existência do

povo guerreiro por excellencia, o soldado se subordinava aos ma-

gistrados criminaes ordinários!

111.- Legislações modernas. Typos de códigos.

Em as legislações contemporâneas ?

Em preza convinhavel, a de se irmanarem, em séries de cara-

cteres idênticos, os paizes actua es, sob o ponto de vista do direito

militar repressivo. Convinhavel e, alem disso, justilicada theorica-

meute, porque se a própria arte militar diverge de nação a nação,

não menos profundamente divergirá o sentimento jurídico con-

densado em typos definidos. Mas as guerrilhas (e o são, as (Veste

capitulo) não obedecem a planos preconcebidos, traçados em redor

d'uma mesa verde ou no silencio d'um gabinete de trabalho. Di-cta-

as, o momento. Não tem norte. Insinuam-se pelas tortuosi-dades

do terreno. Pontilham de lances inesperados, rápidos e temerosos,

a campanha, sumindo-se aqui para surgirem acolá) ágeis,

irrequietas, terrives...

Apreciemos alguns moldes.

(1) BOUF.VNTE, Sloria dei Dirilto Jlomano, 1903, II i la no, pag, 111.

(2) Ver para estudos, entre outros, LADOUI.AYE, Enai tur les Lo is Criminei-les

des ttomaint. Paris, 1845; CARCANI, Dei reali, delle pene e dei giudizi mililarí. presso i

vomttni rit.

— 26 —

IV.- A 1'niio Americana. O IMIÍO aos exercito* permanentes. As franquia» indivi-

duae* e H «orles marciacs. Soldados e paianns. A justiça miliiar. ramo do

Executivo. Marshall c oi com montadores.

Formando o capitel da soberba construcção erguida pela li-

berdade contra a tyrannia, abraçam-se, num amplexo forte, a

Inglaterra e a União Americana. Nesses dous povos

occidentaes, em I cujas terras se ha erigido a mais extraordinária

das barreiras á violência,—fonte na qual vão beber ensinamentos os

sacerdotes da Justiça bem comprehendida :—a constituição

britannica,—« o melhor modelo que o mundo jamais produzio

» (I), « a melhor constituição existente» (2) e sua irmã g»

mea,

a obra dos pro-homens do Norte, aquella que passa por ser, na

phrase de Seaman (3) «a mais perfeita de quantas se tém redigido

para o governo das nações » aquella que permanece acima de todas

suas coirmãs escriptas.pela sua insophismada excellencia—it rank»

abore everu other written constituiion for lhe intrinsic exccllcnce of

it» scheme, it* adapta-liou to lhe circwnslanccs of lhe pcople, lhe

simplicity, brevity, and precision of itt language, it$ judiciou*

mixture of definiteness in principie with claslicily in details (4) ;

nesses dous povos, intensa ha sido a lula de restricção de poderes

á lei militar. E' sufllciente acompanhar a historia relativa aos

exércitos permanentes nesse ramo saxão para se avaliar da

prevenção com que alli se crearam os corpos arregimentados. Os

Estados Unidos herdaram da Inglaterra as desconflanças d'esta

contra tudo que era força publica e sua regulamentação como meio

plausível de oppressao para o povo e de perigo para o futuro das

instituições livres {!>). E 6 precisamente em ambos os Estados

mencionados que maior empenho ha desenvolvido a questão das

prerogativas dos tribu-naes militares em face do simples cidadão.

Na União Americana, a lei militar reveste a mesma

feição dos demais paizes occidentaes, restricta em sua

orbita de acção, tanto que, mesmo em tempo de guerra, ha

exemplos de sentenças civis corrigindo excessos das cortes

marciaes. Os interpretes mais au-torisados da constituição não

cessam de proclamar as franquias

(1) HAMILTON, in E. 8TEVENS,£e* tources de la Constilulion dos I?'lals-l?nis,

trad. Vossion, Paris, 1S97, pag. 46, nola.

(2)

1 lllll KM.

(3) JOÃO BAMUMIO, Con$lituição federal Brasileira, Conunenlarios, Itio.

1902, pag. 6.

ti) JAMES BHTCI, The American Commomoealth, Loudon, 1890, I, pag, 23. (5)

AMÂNCIO ALCOHTA, La» Garantia» Conttitueionale», cil., pag. 128.

A1C

— 87 —

individuaes em face dos tribunaes guerreiros, accordes, todos,

em sobrepor, aos caprichos dos clarins, a soberania das cortes de

justiça ordinárias. Certo, á maneira do direito estrangeiro reco-

nhece-se a necessidade de um direito repressivo peculiar aos

quartéis—ithas been found alrimbte amonng ali eivilitetl nations

to separata lhe mililary and naval from lhe civil aulhoritg of the

governement (1).

No emtanto, essa separação das duas jurisdieções, a militar e

a civil, tem de respeitar as garantias consignadas no texto fun-

damental, cingindo-se ás medidas rigorosamente precisas a ma-

nutenção das forças, porquanto, è certo que, na linguagem dos

commentadores—regra geral se faz, aquella que subordina os mi-

litares, em tempo de paz, estrictamente, ao poder civil, bem como

em tempo de guerra, excepto no theatro das operações :—general

rule tlial the mililary in limes of peace musl be in stricl subor-

dinalion to the civil power and in times of war algo, except on

lhe thcalre of warlike movimenls (2). Todas as noções de liber-

dade civil e do que é mister para mantel-a, herdámos da Ingla-

terra, escreve um publicista do Norte (3); começámos nossa car-

reira de governo independente com este lemma: o poder civil

deve ser absoluto sobre o poder militar; este deve sempre ser tido

como agente d'aquelle, sujeito, em qualquer tempo, ás suas ordens

(4). E' que bem pezam na terra de Washington as exigen-I cias da

liberdade individual. Alli, se o soldado possúe o seu código e os seus

tribunaes, jamais alcançará eximir-se da liscalisação das leis civis :

tornal-o responsável exclusivamente perante as cortes marciaes

equivaleria a acatar a sua completa irresponsabilidade, ensinam os

esc.riptores— render lhe soldier irresponsible, ar, what comes to

thesame thing, answerable only to the militar;/ law...

(•■;.)•

Verdade seja, o paiz yankee, em se tratando do próprio campo

do direito militar—o soldado de um lado e a lei mi li lar do outro

—sem cuidarmos do paizano perante esta, não offerece alguns dos

'lj JOHN IIBDHIIMIX. ConslilutionalLcgislation in the Unileã States, Isíi 1 , pig. 501.

(2) Cooi.Br, The General Principies of Constitulional Law, pag. 148,cap. VII.

(3) Veja o Informe do Dr. Jnsi: Maria Moreno perante a Corle Suprema Argentina,

apresentado em i4 de Maio de 1873 como defensor de alguns militares implicados na

revolução de Setembro de 1874; AMÂNCIO ALCORTA, Las Garantias Consti-lueionnles cit.,

Apêndice, pag. 361.

(4) IBIDKM, pag. 362.

15) IÍAIIE, American Conslilutional Lam, 1889, pag. 937.

— 28 -

mais perfeitos exemplos apontados pela doutrina. A repressão, é

certo, assenta em os mesmos fundamentos doutros paizes: no

caso Dynei v. Hoover ficou consignado que o Congresso tem o

poder de legislar sobre o processo e as penas dos crimes militares

e navaes por meio de Conselhos de Guerra, segundo a forma pra-

ticada pelat nações civilisadas (t), e nos commentadores se en-

contram sempre justificativas á autonomia militar repressiva. Em

a famosa questão ex-parte Miíligan, a que nos reportaremos mais

tarde, os juizes da suprema corte deixaram lançadas essas

razões:—the discipline neccssary to the cfficiency of the army

and navy required other and swifter modes of trial than the fur-

nished by the cotnmon law courts (2). De accôrdo com ta es pre-

scripcões, surgem desvios lamentáveis de lei, como aquelle pro«

fundamente indefensável de se vislumbrar na justiça das cortes

marciaes uma simples derivação da justiça dita administrativa,

mera funcção do executivo :—lhe power to punish military and

naval offenses is distinct from the power to define judicial powers

Cò).

A guarida que alli abriga os interesses individuaes é, porém,

superior ás próprias dictaduras. Se o código militar (ou os artigos

de guerra) merece o acolhimento do paiz, não o recebem os des-

pauterios delle, os abusos inconfessáveis a que chega em algu-

mas nações e que tão formidável dique depararam na corte supre-

ma em vários turnos. Mas isso será investigado a seu tempo. Con-

tentemos-nos, por agora, em reconhecer que, assente o principio

de que os crimes dos militares formam lei especial — cases arising

in the land and naval forces are excepted from presentment and

indictment and right of trial by Jury (4) — a regularisação delles

decorre do artigo da constituição que dispõe sobre as forças (S) —.

The laws for disciplining must involve penaltics and every thing

necessaryfor enforcing penalties (6). E Marshall, o interprete ma-

, 11 OSVALDO MACNASCO, Códigos Militares dela llepublica Argentina, Kuc-

nos-Ayres, 1895, Informe de la Comisión, pag. 7.

(2) STORT, Commentariei on the Constilution of United States. Boslon.

1891, I.

(3) DESTV, Federal Procedure, S. Francisco, 1899, I, § S.

(4) IBIDEM.

(5) PASCAL, Constiluciõn de los Estados Unidos, trad. argentina de Quiroga,

1888, Buenos Ayres, § 381.

(0) ELLIOTS, Debates on the Federal Constilution, Philadelphia, 1901, V, pag.

465. Congress may prouide for the trial and punishmenl of military and naval

offenses by courts marital, without referente to the judicial powers of Govern-

ment: Robert Oesty, The Constilution of the United States, S. Francisco, 1887,

pag. 100.

— 29 —

ximo, o «homem que fez mais pelo direito politico da União Ame-

ricana do que osauclores da sua constituição» (i) vae a affirmar

que um Governo « que possue o largo poder militar », que « pôde

crear e manter a marinha », que « pôde fazer regulamentos para

a organisação e administração das forças de terra e mar», tem

poder para punir o delicio commettido por um marinheiro a bordo

de um vaso de guerra onde quer que esteja surto esse vaso. E

accrescenta : « é uma proposição que nunca foi nem será contes-

tada neste Tribunal » (2).

V.— A Inglaterra. A historia dos corpos armados. Tentativas para creacjto ''

*>*

lei militar na paz. Mutiny Act. A prorogacão delle. Protestos. O soldado

fora da Cominou Law e o perigo disso decorrente. Civis. O caso de Wall.

A Inglaterra, paiz de tradições seculares — onde acima da

própria Lei está o Direito, o costume, tanto que Emilio Boutmy,

relativamente á organisação militar, ensina que texto algum a defl-

ne como prerogativa régia (3), —acceitou em seus territórios a ins-

tituição dos exércitos permanentes, cercando-a de peas e rest ricções

reguladoras da actividade perigosa d'estes, já tão brilhantemente

discutida pelos auctores inglezes.

A historia dos corpos armados lestemunha-o de sobejo (4).

Formadas as primeiras forças permanentes sob Carlos II, em 1663

(5)— a Inglaterra vio-as augmentar successivamente, encontrando,

então, como garantia da submissão ao poder civil, o Mutiny Act

que, «votando-se mutualmente obriga a reunir o Parlamento,

também annualmente, sem que gasto algum se possa fazer a não

ser votado por elle » (6). Hoje, o Mutiny Act e os artigos de guer-

ra fundiram-se no Army Act, que egualmente carece ser posto em

vigor annualmente — is brought into operation annually by a sepa-

rate statute (7).

<l) RUY BARBOU, n O Direito, 58, pag. 385.

(2i MARSHALL, Decisões Constilucionaes, trad- de Américo Lobo, Rio, 1903.

pag. 88.

(3) iíoUTMV, E'tudes de Drail Conslitulionel, Paris, 1888, pag.27.

(4) Ler 0 cap. IX do cil. Manual of Mililary Law— hislory of lhe militury

forces of lhe crown, pag. 188.

(o) AMÂNCIO ALCORTA, Las Garantias Constilucionales, cit.. pag. 87. H

'6) IBIDEM, pag. 88.

(7) Manual of Mililary Law, cil., pag. 1 : The Army Act hus of ilself no

forcei bui requires to be brought into opp.ra.lion annually by anollter Act of Par'

liment, liais securing lhe eoiutilutional principie of lhe control of Parliamenl

over discipline requisite for lhe governmenl of lhe army, Ib., pag, 18.

■ - 30 — ■

Não consignaremos as tentativas emprehendidas para creação

de uma lei militar na paz, antes da decretação do primeiro Mutiny

Act: — ilkgal altempts to enforce military Ittw in time of\ pcace.

Um bosquejo rápido do que foi este, constituirá *o depoimento

mais completo da diffidencia com que os homens da Inglaterra

encaram a lei militar autónoma, a demonstração mais cabal da

verdade d'aquelle preceito que enxerga, na Albiou, « o povo dos

ódios contra os exércitos permanentes.» O jurista argentino, auetor

de um dos mais volumosos tratados sobre o direito penal militar,

que infelizmente, não lográmos alcança r( 1), conta, com palavras

resumidas, os origens do Mutiny Act. Nâo será ainda agora que

havemos de desprezar suas lições.

Após a deslhronação de Jacques II, o exercito, que perma-

necera ao serviço do Parlamento, se sublevou, sendo Ipswich o

tneutro do motim militar. O sentimento publico exaltou-se in-

tensamente sobresallado com o levante que punha em foco os

temidos perigos que a permanência das forças militares offerecia.

«O perigo para as liberdades inglezas foi immenso» disse Sarmien-

to», mas a energia do Parlamento foi bastante para apartai-o ; em

uma única sessão, sob a inspiração do santo amor á liberdade o

Parlamento sanecionou a mutiny law, a lei do motim, creando os 1

conselhos de guerra, applicando, sem remissão, a pena de morte

aos militares amotinados, e dando assim origenfá jurisdicção militar

na Inglaterra ». A lei do motim, fazendo considerar:— que o levante

e a manutenção de um exercito permanente no Reino-Unido da Çrã-

Bretanha e Irlanda em tempo de paz, a menos que se não faça

com automação do Parlamento, são contrários á lei; que é in-

dispensável á segurança e subsistência de um corpo de exercito

que nenhum homem possa ser exposto em vida ou submettido em

tempo de paz a espécie alguma de pena imposta pela lei marcial

ou por outra qualquer maneira que não o julgamento dos seus'

eguaes e segundo as leis conhecidas e estabelecidas no Reino •

que, sem embargo disso, os soldados que se amotinem, commet-

tam sedição ou desertem ou sejam culpados de crimes ou offensas

em prejuízo da boa ordem e da disciplina militares, fiquem passíveis

de um castigo mais exemplar e mais rápido do que o determinado

nas formas communs da lei; —concilie por conceder ao soberano

autorização para formular artigos de guerra para governo

m AMÂNCIO ALCORT*. Cõdiíjos MilitariKCea colaboración), c vot 81-

1882.

— 81 —

do exercito, não sendo a eíles subordinados senão os militares

apontados na lei.

Votada por um anuo — tan difícil era dominar las praticas

aceptadas,—esta lei foi prorogada successivamente nosannos pos-

teriores, até hoje, escreve Alcorta, em que se acha reduzida a uma

formula « que el Presidente tomete ai Parlamento en su primcra

sesión, y con una volacion unanime sin debate, se passa á la or.

den dei dia » (1).

Jamais, passou, entretanto sem protestos essa lei excepcional.

Allegou-se que ella collocava o soldado fora da common law,

acostumando-o a uma obediência passiva, perigosa aos direitos dos

demais cidadãos que ella pretendesse considerar em égua es cir-

cumstancias,—além de constituir, nas mãos do soberano, um poder

discricionário (2). O primeiro protesto surgioem 1717, repetindo-

se em 1721 e em 1732. Fischel avançou mesmo que não são as

cautejas do Mutiny Act, nem a vigilância dos tribunaes, que im-

pedem, a um exercito organisado fora da lei do paiz, de reagir contra

esta (3).— De resto, ouve-se que a Inglaterra não tem tido ne-

cessidade « de meios coercitivos especiaes ao exercito ».

Por isso mesmo que as supporta com penoso sacrifício, a Grã-

Brelanha busca sempre encurtar os passos ás cortes de guerra.

Paiz de lutas gigantescas, cuja historia « é rica de factos, de

revoluções politicas, religiosas, e económicas, de lutas tremendas

de castas e de classes » (4), poderia estar afeito aos arreganhos das

leis militares. Mas, ao em vez d'isso, mais e mais se educa no res-

peito ás liberdades asseguradas pela Common Law. O soldado

escravisa-se ao direito commum e somente se subordina ás cortes

marciaes naquillo que for de rigorosa excepção legal. Cortam-se.

lhe as azas a quaesquer desmandos—o que não significa, aliás, es-

tar a organisação penal ingleza escoimada de alguns abusos ou de-

feitos. Quem ignora, ao investigar estes assumptos, do caso famoso

do governador Wall? Wall, governador de uma ilha na costa da Afri-

ca, em 1782, mandara açoutar a um soldado chamado Armstrong, por

indivíduos negros após uma reclamação destes, apoiada por vários

camaradas. A vicliina, em consequência das 800 chibatadas que lhe

(1) AMÂNCIO ALCORTA, Las Garantias Conslilucionales, ril., pag. 109-110.

(2) lmiiKM, pag. 110.

(3) VISMAIU, /.'avvocalo dei soldato, cil-, pag. 14.

(4) ANGELO MURATORI e TONQUATO GIANNINI, LO Slalo d'Assedio ed i Tribuna li

Jlilitari, 1894, Firenze, pag. 15.

— 32 —

foram applicadas, morréo no hospital. Pois bem: vinte annos após]

esse acontecimento, em 1802, Wall, sujeito ás auctordades judi-

cantes civis foi condemnado e executado. O caso se resumia em se

saber se o delicio imputado ao soldado era estrictamente militar, e

o tribunal ordinário, negando que se lhe amoldasse esta quali-

lidade, deu a sentença, baseado em que a autoridade militar não

tinha jurisdicção alguma no caso. Isso, duas dezenas de annos de-

pois do crime (1).

Em outros paizes, as sentenças militares estão acima dos jul-

gados civis. Chega-se, até, ao extremo de proclamar que «as forças

armadas ficam fora e acima das constituições». Na Inglaterra, não.

O militar, se tem uma lei sua, tem-na grilhetada ao minimo de

injuridicidade. Já é, esse, um grande passo para a abolição com-i

pleta do organismo penal próprio da caserna. E' lição valiosa para

muita gente que deseja sempre alargar o âmbito das attribuições

dos conselhos de guerra. A nós mesmos, brazileiros, aproveita a

lição, nós que ha bem pouco tempo quizemos lançar ao jugo dos

tribunaes militares, meros paizanos, cúmplices de militares em

motins políticos,— nós que possuímos como código penal da ar-

mada—uma das maiores deformidades de toda a nossa vida de-1

povo livre I

Ciosa da estricta observância de suas franquias, a Grã-Breta-

nha desconhece até a lei marcial segundo o falar de um jurista,

pois que a repudiou, qual é conceituada no continente, do seu

organismo jurídico. E, nos momentos mais terríveis de convulsões

internas, jamais vilipendiou a magestade da lei civil. Os livros dos

seus historiadores dão-nos mostras disso, em numero eloquente

para se esmagarem aquellas eras nas quaes a espada poude calcar a

Justiça. «Durante a restauração, sob Carlos II», escreve o snr.

Ruy Barboza (2) «não obstante a severidade reservada para com

os adherentes da Republica, durante a reacção de Jacques II e o

estabeleciraeuto de Guilherme de Orange, não obstante as cruel-

dades provocadas pela invasão do pretendente e a revolta irlan-

desa, apenas se encontraram entre os processos políticos (siat

trials) quatro sentenças proferidas em tribunaes militares. E

numa delias, a de Wolfe Tone, comquanto a condemnação fosse á

morte, um dos altos tribunaes civis do Reino, o Court ofKing's

(l) Jnforme do Dr. José Maria Moreno, cit., pag. 362: Manual of Military Law, cit., pag.

183.

(1) ROT BARBOZA, a'O Direito, 58, pag. 426.

— 33 —

Bench concedeo ordem de luibeas-corpiut, ordenado ao shcriff

que assumisse a guarda do preso e não consentisse na execu-

ção» (1).

VI.— A Itália. Misticismo. A indignação de Lucchini. O opúsculo de Bruchi■ Tribu-mes

militares, de existência constitucional contestada. Justiça guerreira, legitima porque

é necessária. Projecto no Parlamento para sua exlineçito.

Na Itália, o debate que levantou a judicatura militar, repe-

tindo-se cada vez que se ventila a questão dos tribunaes de guerra,

esteve verdadeiramente emocionante logo após a execução do sol-

dado Misdea. A expressão misdeismo permaneceo, mesmo, na te-|

clinica altestando o complexo de phenomenos mórbidos desenro-

lados nos dramas do quartel, como diz o professor Caetano An-

giolella (2) e já tivemos occasião de escrever (3). Misdea fora

um soldado mão, epiléptico, com todos os caracteres dum caso

palhologico, e que, n'um accesso derradeiro, fuzilara vários com-

panheiros de quem se julgava inimigo, atirando e matando-os

acoutado n'uma dependência do quartel. Foi, apezar de ser um

degenerado, executado pelas armas. O sentimeuto publico abalou-

se com o caso. Surgio, então, em meio da discussão, o maior pam-

plileto, o mais vehemente protesto erguido contra os juizes mili-

tares, a descripção mais negra dos horrores legaes que esconde a

vida arregimentada. Luccbini, sobraçando a obra sua, cujo titulo,

só elle, bastava para lhe determinar os fins colimados (4), surgio

em campo, feroz de santa indignação, espelhando o sombrio da

execução, pela madrugada, pincelando ardorosamente, com

precisão inegualavel de analyse, com rigororismo de observação

inexcedivel, as chagas com que se perverte o Direito dentro das

paredes das companhias de guerra e apontando, na jurisdicção

especial do soldado, o maior, o mais odioso de todos os privilégios

— cu) che di piit odioso e di pià incivite si possa dare.

Annos depois, a disputa offerecia uma feição mais syslema-

__________ i

(1) E'patente que, na Inglaterra, aule a consideração da ameaça á liberdade,

on"uscam-se*quaesquer outras razoes contrarias à permanência das classes armadas e

d'entre cujo numero se destaca a relativa á sciencia económica, explorada lucidamente,

aliás, na Itália, por Emílio Camous e material isada na formula— • o exercito permanente

consome, mas nilO produz •—Veja B. Camous, VEiercito edil problema eco-nomico-

sociale in Itália, Firenze, 1892.

(2) CART.I.NO ANfiiO[.Ki.i.A, Criminalità e ptieoii nei militari, 'La Scuola Posi-\

Uva' de Enrico Ferri, 1901, vol. II, serie II; pag. 472.

(3) Veja a Revista horenec, lie Bello-Horizonte, 1906, vol. V., pag. 261.

(4) I.UIGI I.UCCIIIM, Soldati deliquenti, Guidici e Carnefiei, Bolonha, 1884.

tica, merecendo um exame mais completo. Sentia-se que a indi-

gnação que erguera a penna de Lucchini, flammivoma e ardente,

cedera a vez á calma da sciencia que não condemna somente, mas

que raciocina, pesa e sentencea; Bruchi escreveo sua excedente

monographia nessa occasião de calmo estudo, rica de bons en-

sinamentos, preciosa, extenuante. Elle manejou o assumpto com

toda a destreza de consumado jurista e o fez de tal arte que, ainda

hoje, o trabalho do grande escriptor é considerado como o mais

formidável combate ás exigências da lei militar repressiva (1). A

mão do mestre corre parelhas, ahi, com o brilho crystallino das

sãs idéas.

E não nos detemos em relatar as criticas menores jogadas ao

instituto da judicatura militar. Elias ecclipsam-se ante o fulgor

adamantino d'aquella dirigida por ambos os juristas. Excusa, por-

tanto, relembrar que a existência dos tribunaes militares ha sido

contestada pelos mais insuspeitos escripiores (S), mormente nos

casos de estado de assedio; que já se ventilou o problema dasup-*

pressão do Tribunal Supremo de Guerra e Marinha, com o protesto

de se crear, na suprema corte ordinária, uma secção especial para

os recursos militares (3), assumpto que Viço explanou em paginas

da Rivista Penale (4); que a extensão da lei militar a pai-zanos não

é questão pacifica, desde que, mesmo em tempos anor-maes, tem

contra si a opinião de vários juristas, merecendo tenaz contradicta

por parte de Emilio Rrusa (5). Demais, o problema não paira no

terreno da doutrina, a prevalecer o ensino d'um escriptor : em 1901

a Camará dos Deputados da Itália appro-vou um voto pela abolição

dos tribunaes militares (G). Convém não olvidar, no emtanto, que,

em prol destes, assomam á liça as mais respeitareis reputações

jurídicas. Toda a legislação militar repressiva, desde os mais

remotos tempos até hoje, tem contado com a protecção de muitos,

senão da maioria de penalistas. De índole politica ella é legitima

porque é necessária. Tem-se mantido tão digna e tão elevada que,

«cousa extrai) ha, ha sido poupa-

(I) AHTURO BRUCHI, / Tribunali Mililnri e la Sciema dei Diritto Criminale.

j>icna, 1890.

(SV FEBDUMXDO PIÍGLIA, Diritlo Oiudisiario Penale, Milano. 1SU0, pag. 31.

(3) AMÉRICO I.ECCI, ta pena di marte nella leg. militare, cit., pag. 0.

I4I p. Vico, 11 Supremo Collegio nella riformn delia legUlazione militare.

nfíivitta Penale^, XXX, fase. 56.

(5) EMÍLIO BROSA. DeliaGiuslhiaPenale Eccesiionale, cie.,' cit,

(oi ESMERALDINO BANDEIRA, no Jornal do Commercio de 19 de Novembro de 1(03.

— .35 —

da mesmo pela calurania, e contra eira nem mesmo se ergueram os

protestos dos condemnados...» (I). O giuri ideale conserva sua

benemerência de sempre, — «a mais antiga c a mais necessária

excepção da jurisdicção ordinária», conforme a phrase de Nicolini

(£). Aliás, o interesse com que a península examina os estudos

penaes do soldado annuncia-se não somente em a riquíssima bi-

bliograpitia que cila produz annualmente, como também em as

repetidas investigações respeitantes ás leis penaes militares que

hão procurado rever e melhorar varias commissões,—como a com-

missão Durando em 1881, a commissão Binazzi em 1883, Mezzaca-j

po em 1889, Costa em 1893, Gloria em 1896, a proposta Ponza de

S. Martinho em 1900, etc.

VII.— A Alleiminba. Laband. A pólvora secca e a espada aguçada. Mollkc e Oui-llicrme

11- Ataques ã lei da caserna. Sem juizes militares, nao lia exércitos... A liberdade

germânica nos domínios da etbira e da pliilosoiiliia c o a lictor do •Os Maias*. A

passividade para marchar.

. A Allemanha, «a mais completa organização monarchica do

militarismo», cujo imperador, o kaiser, Guilherme II, não vacillou,

— com pasmo do mundo civilizado e gáudio dos seus incontáveis

adeptos, — em erguer, por occasião da inauguração do monumento

a Mollkc, em o anuo que se findou, um hosannah bellicoso «á pol-

Tora secca e á espada aguçada»; cuja doutrina acerca das garantias

jndividuaes equipara o estado de sitio á dictadura militar na phra-

se de Laband (3); possúe a sua justiça militar calcada sobre os

moldes mais apertados da disciplina. No emtanto, quando foi

discutido o projecto do código penal militar apresentado em 1872 ao

exame de uma commissão de 21 membros do Reichstag presidida

pelo feld marechal conde de Moltke, discussões vivíssimas oceupa-

ram os juristas de então, mormente as relativas á creaçâo de

penalidades especiaes aos militares, á mitigação destas, á su-

perioridade dos militares sobre os civis e ao principio absoluto da

obediência passiva (4). Anteriormente já se rebatera a questão da

autonomia militar repressiva no tocante a tentativas, emprehen-

(lj ISIDORO MEL. / ooiiicipenali militari por 1'csercilo c per Varmata tlcl reijno

d'Jíalia, Napoli, 1880, pag. 376.

(2) VISMARA, L'avvocalo dei soUlalo, cil., pag. 30.

(3) KHANZ VO.N LiszT, Direito Penal Allemuo, trad. Josò llygino, Kiu; 18119, I,

pag. 181, uola a.

ii> IIKIUHXN SKIKFKHT, na obra de I.iszt — uLr Droit Criminei Jee E'laU Européem,

trad. ltaul de la Grasscric, I8U4, Berlim, pag. 327.

— 36 —

didas sem hesito, de limitar as leis do soldado aos crimes mera-

mente militares relacionados com o serviço militar (1). Defezas,

as mais calorosas, apadrinharam a dualidade penal, como aquel-la

atlribuida em 1848 ao futuro imperador Guilherme I: — «de-

vemos repousar lirmes no principio de que, em (empo de paz ou

de guerra, a inteira jurisdicção penal deve pertencer aos juizes

militares, se se não quer perder um dos sólidos sustentáculos do|

exercito» (2).

O discurso de Moltke, em 7 de Junho de 1872, no Parlamento

allemão, contrario ao afrouxamento de rigor nas penas militares,

é o attestado mais completo, a prova, o índice do pensamento do-

minante no paiz. «Quando se trata de fazer uma lei para o exer-

cito», exclamava elle em assomos parodoxaes de sciencia consti-

tucional «não nos devemos collocar no ponto de vista civil, jurí-

dico ou medico, é preciso que nos colloquemos no ponto de vista

militar...» (3). E Bluntschili, o extraordinário professor de Hei-

delberg, o sacerdote máximo da pureza jurídica germânica, que

soube, de maneira tão fecunda, estudar os lineamentos da sciencia

do Estado, doutrina, amparando a lei militar, que esta pôde edeve

existir sem ameaças á unidade, á uniformidade do direito repres-

sivo, á semelhança de outras jurisdicções ordinárias (commercial,

industrial, etc.) (4).

Aliás, o espirito estreito de militarismo, reçumando a cada

passo d'entre os artigos do código militar allemão, é uma conse-

quência triste da desconfiança com que o poder militar olha para

o poder civil, alli, na terra do Direito, desconfiança que não topa

paralielo na Europa inteira. A própria França fica em plano

inferior. E foi pensando nessa fraqueza dolorosa, que certamente a

ironia funda do autor do 0% Maias arrancou da Allemanha o seu

traço inapagavel : «um povo que só zela a sua liberdade nos do-

mínios da philosophia, da ethica ou da exegese e que, quando o seu

Imperador lhe ordena que marche, — eminudcce e marcha...»

(1) IBIDEM, pag. 325.

(1) IBIDKN, ptf. 326. (1)

IBIDEM, p»&. 327.

(4) BLUNTSCHILI, IS. fíroit Public General. Irail. Micdinsillcn. Paris, ISfl, um». 205-

206.

— 87 —

VIII.— A França. liroKlie e a rumam dos Parei. 1(29. A qoetMo da competência ilos|

conselhos de gnem e a opinião publica. Jnlos Diniz, lleiíc fínyon e Hcnri Bar-| bons.

A opinião de Anatole Fraiire. O direito do toldado deve ser o do cidadão. A

stipprcssfio dos tribunaes de guerra e • paixão pela symeiria e pela unifor-

midade.

Também na França, a lei militar ha soffrido rodes ataques. E'

sabido como a torrente de escri piores força por amparar, esta, sob a

máxima protecção, defendendo-a dos golpes dos seus adversários.

Ficou, até, acceito no mundo jurídico, qual principio básico e

Informativo do dualismo penal o celebre dito do duque de Broglie

em 1829, na Camará dos Pares — «a justiça militar é legitima

porque é necessária» — Não ha livro de direito militar que o não

acolha, prégando-o como lemma supremo do Direito na vida do

quartel. Não ha jurista que, apadrinhando a judicatura de guerra, se

não soccorra ilelle á goisa de argumento Achllles. E foi explicando

tal asserto que Chauveau e Hélie asseguraram:—| somente os

tribunaes militares podem comprehender tanto os deveres da

caserna, que é preciso fazer-se respeitar, como as circunstancias da

transgressão que modificam o caracter delles (i).

Não obstante a avalanche dos cuidados e zelos com que é

cercada a lei do soldado, constestações, as mais intrasigentes, hão

sido lançadas á mesma lei. Preferindo, aos voos da doutrina e dl

theoria, o andar rasteja me da exegese, do commentario, da glosa,

nem por isso á França tem faltado a ajuda de cérebros brilhantes na

defesa do unionismo penal. A disputa acerca das attribui-çôes dos

conselhos de guerra impressionou até mesmo o espirito publico (2).

E, si punge verificar que extensos trabalhos sobre a lei militar

calam absolutamente sobre a legitimidade d'esta, como se se

tratasse de um principio de veracidade indiscutível (como, de um

relance, perlustrando os livros abertos em frente, podemos verificar

na volumosa obra de Victor Nlcolas (3), no erudito volume de

Wilhelm (4), ou ainda, no recente trilado de Augier e l.e Poilteviíi

(5) —) conforta por

(1) CIIAUVF.AU et HÉLIE, Thiorie du Code Penal, Bruxelles, íwa, I, pag. 40.

(2) FtEXK GUYON, Le fonctionnemenl dei conseils de guerre en lemps de pau:,

na ttvvue Poliliijue et Parletnentaire, 1900, XXXVI, pag. 100.

(3) VICTOR NÍCOLAS, Commentaire complet du code de justice militaire pour Ice

armêa de terr» et de mer. Paris, 1898.

(4) WII.IIEI.NI, Commentaire dei codei de justice maritime et militaire, eil.

(5) AOGIKR et LE POITTRVIN, Traiu théorique et pratique de droil nènalmi-litaire,

Paris, 1905, í.vols.

— 38 —

outro lado, ver que a ídéa innovadora alcança, por si, o acolhi-

mento de um espirito superior, qual o de Anatole France. I Disse

um articulista que a theoria doutrinal, puramente jurídica e

imparcial, dos conselhos de guerra, é um capitulo de distracção

Criminal inacabado e incompleto em França (1) e um outro avançou

que a idéa da suppressão da lei especial do soldado é ••feita para

seduzir as intelligencias apaixonadas pela symetria e pela

uniformidade » (2), como se, em assumpto de tanta monia se

procurasse encontrar mero passatempo espiritual, pura gyin-

nastica fantasista: — Délits et crimes de toute natuve comtnispar

í/es mililaires seronl jugés, les uns par la police correrlionnelle,

le* autres par la cour d'assises, sur la poursuite da parquet, ou,

en cas de dúlit, sur citaíion directe de la partie lésée. Ce será le

regime du droit commun, avec toutes ses consequentes. 11 est fait

pour seduire les inlcltigences éprises de symétrie et d'uniformité.

Ha, bien enlendu, les prefórences despartis politiques les plus

avances. Le perspective de voir un símple soldai traduit devant le

jurij pour avoir frappé son chef et acquitté ã la suite de qnel-que

emouvante plaidoirix, n'a rien pour les déplaire. Quant à •se

demander si une armée pourrait exister dans des conditions

pareiltes, c'est le moindre souci de ceux d'entre eux qui ne rc-

fléchissent pas... (3).

Anatole France rompeu o encanto de taes palavras. Numa

elegante brochura, que a Bibliotheca Socialista deu á luz, fez-se o

defensor do projecto de toumettrc le soldai, en temps de paix, au

droit commun (4), lír. Bergerct è o paladino inquebrantável

d'essa

idéa. As medidas anti-sociaes, anti-humanas, que a lei penal

militar crea e alimenta, elle as aponta, as condemna, as desterra do

domínio da Justiça. O direito do soldado deve ser o direito do

cidadão. No estudo brilhantíssimo do aureolado lillerato francês,

profundamente jurídico pois que é profundamente social, as

deformidades legaes da caserna surgem em toda a sua nudez: as

justiças soldadescas, de uma crueldade atroz, constituem uma

vergonha da sociedade para a qual o homem do futuro olhará

com pejo, mal crendo na sua veracidade :— et les hommes, x'jts se

(I) HI;NE Guvox. Lr fonclionncmeilt deu eonXeiU de guerre, ril., pau 100. (I)

JW.ES UlRX, La reforme de» contoiU A* guerre, La fíeoue de Pari», 1809, psg.

504.

(3) IlHHKII. |)J|(S. 106-107.

(t) ANATOU; PMBCK, Opwiout IOCUUI: tmrmiH elta/fuirt: Imjuiliee eí-j

rileelmililaire, na *l>iMi<>tlici|UC socialisle», l'arís, looj-iyol.

— 39 -

policent jamais, ne voudront pau croirc qui'1 fàt jadis en pteinc

pau; des conseils de guerre vcngeanl, par la mort d'un liomme,

la magesté cies caporaux el'des sergents... (I).

Mas, já nem se 110,5a a unidade criminal, com a suppressão

dos tribunaes militares, para o futuro : — a commissão do projecto

sobre mod i li cações nas leis de terra e mar, em 1890, o reconhece

formalmente.— Ouçamos a um expositor : se os reformadores, na

exposição de motivos, n'obéistaient qu à la logique disenl-ils, t/s

demanderaient la SUPPIIESSION PURÉ ET SIMPLE, pour le temps de

paic, DE TÚUS LES TBIRUNACX MILITAIBES sur tous les tcrritoires

compris dans le ressort d'une cour d'appel. Mais ils craignent que,

malgré la SOBSTITUTION DE .NOTRE ABMÉE NATIO-

NALE Á I/AKMÊE DE COBPOBATION, LA NATION NE SOIT PAS ENCORE

SCFFIS.AMME.tT BOMPLE A LA COKCEPTIOff ENTIÉRE DE LA LOI MILITA IRE,

DE SES NECESSITES ET DES RIGUEUIIS QUI LLI IMPOSENT LESJ

BESOINS DE LA DISCIPLINE. En conséquence, ils ajournent teurs

esperances et se bomenl à demandei- ta supprcssian des con.iei.ls

de revision et la restriction de la compétence des tribunaux mi-\

litaires aux détits prêous et punis jar le code militaire (2).

Como se vê, 11a França o obstáculo á unjficaçíío penal repres-

siva esbarra num facto que Spencer caraclcrisára, em linguajremj

incisiva, no brocardo conhecido : — todo o progresso adquirido é

um obstáculo aos progressos futuros...

Na França (3), como no mundo civilisado...

Vel-o-emos em tempo.

IX.— Outros paizes. Portugal. Turquia. America Latina. A Bélgica e o sur. 1'rins. A

Argentina e Sarmienlo. Leis militares, salvaguarda das leis civis.

L . Em todos ns demais paizes, a justiça militar ha sido recebida

como norma especifica ás classes armadas :—necessidade politica

tal a base emprestada a ella. Tem-na admittido autónoma a totali-

dade dos paizes europeos e americanos.

Em relação á Bélgica, Roussel havia sustentado a necessidade

de um direito repressivo particular próprio ás classes armadas e in-

dispensável á conservação delias (4), pensamento a que recentemen-

■ (l) I111111..M. II, pag. 103.

(í) IIKXIII BAMIOUX, Projet de reforme de lajuridiction militaire, na flevue Politique

et 1'arlementaire, 1889, XXII, pag. 12.

(3) Veja, adiante, para o anno corrente, a discussão no parlamento francez, relativa á

suppressão dos conselhos de guerra (Marco ÍBOIS).

(1) ADOLPHE ItOCSSFX, lincyclopédie du Uroit, cil.. pag. 361.

— 40 —

tc parece referir-se o sni*. Prins (|uando conta (Da intenção de No-

thomb, no Parlamento, de dotar o paiz com uma legislação criminal

clara c perfeita, dominadora de toda a matéria repressiva, sem dis-

tinguir entre o código penal e as leis especiaes. Para se chegar a

essa unidade vantajosa fora mister uma revisão de todas as maté-

rias especiaes, e as camarás recuaram ante essa tarefa conside-

rável (2). Na Republica Argentina, as leis

militares são a « salva* guarda das leis civis »,

na phrase de Sarmento (3), baseiam-se numa consideração de

ordem politica, e numa razão de Estado — «a necessidade de

assegurar a missão de obediência e de sacrifícios a que estão

consagrados os exércitos e um principio de distribuição de justiça,

porque só ante os tribunues militares os delidos disciplinares

podem ter boa e recta justiça » (4) No teria posible, doutrina outro

escriptor, sin confundir nociones etencial-mente distintas, y tin

afectar profundamente la organisaciôn dei Estado, entregar á lo*

princípios y â las disposicionet de la ley común, las relaciones que

los ejercitos generan (5). La jwisdición militar es necessária, por

eso existe (G). E, em Portugal, se ouve que a legitimidade da

justiça militar é cousa que se não contesta (").

X.— Ilrazil. A Reforma e os cseriplorcs. I82.i. Tliomaz Alves Jmiior. A ambiguidade

de expressão do snr. Milton, o snr. Ilarbalho. Porque a suppressao dos Iribu-

nacs militares se alo fiz. A exposição de motivos do deputado

Kstevum Lobo e o texto constitucional vedando a Reforma.

No Brazil, a questão da unidade penal, ao que nos conste, não lia

merecido senão levíssimas referencias. A sciencia penal do soldado

cobre a justiça da caserna com o manto da necessidade politica. Já

em 1826, no Parlamento Nacional, ao se ventilar o pro- « jecto de

abolição dos foros especiaes e privilegiados, prevalecendo a

preliminar de que a constituição acabara de vez com os pri-

(1) ADOLPHE PBINS, Science pénale et droil politif, liruxclles, 1899, pag, 37.

(2) IBIDEM, pag. 37, nota.

(3) SARMIEXTO, De lai necetidadet humanai y de sus médios de defensa, in

AMÂNCIO ALCORTA, Lai Garantias Conttitucionalet, cit., pag. 105.

(4) Obrai jurídicas de JOSÉ HARIA MORENO, III. pag. 319, no appendicc da

obra cit. de Amâncio Alrorla. Las Garantias Conslitucionales, pag. 304.

(5) OSVALDO MAGXASCO, Códigos Militares de la Jtepública Argentina, cit.,

pag. XXIX.

(u) IBIDEM, pag. XXV111.

(7) CORRÊA, Processo Criminal Militar, Porto, 1802, pag. VIII.

4212

— 41 —

vilegios pessoaes e não com os foros de causa, ouvia-se que «este

foro militar é indispensável para a conservação da bôa ordem e dis-

ciplina militar » (1). As commissões encarregadas da elaboração

dos códigos militares, desde 1860, navegam em idênticas aguas.

Thoraaz Alves insistia na necessidade da lei criminal do soldado

separada da ordinária: « Se a violação da lei em crime militar é

especial, se a penalidade é sui generis, como confiar o julgamento

a tribunaes que não sejam militares, isto é, organizados de modo e

com pessoal que conheça a importância do crime e saiba dar valor

á necessidade da pena ? » (2). Evaristo de Moraes expondo

ligeiramente a escola innovadora de Luccbini e Brasa (3), affir-ma

que do «crime particular resulta a lei especial e d'essa deriva a

necessidade de ser applicada por um tribunal próprio». João Vieira

de Araújo, reconhecendo que a tendência das nações hodiernas é

reconduzir as disposições dos códigos militares aos princípios da

legislação commuin » (4), é de parecer, no emtanto que « ha um

certo fundo de verdade scientiflca na excepcionalidade da lei

militar, quer sobre crimes e penas, quer sobre o processo que deve

verificar aquelles e fazer applicação d'estas » (5). E os Commen-

tarios do snr. Milton, numa indecisão ambígua de idéus, desloan-

te da lição injuridica mas franca do snr. Barbalho (6), exprimem •

se assim : — «O faro militar, allegam uns, é uma excepção de

desfavor, uma restrição verdadeiramente odiosa. Certo é, no em-

tanto, que em todos os tempos os militares o defenderam, e o exi-

giram como prerogativa sua, de valor indiscutível» (7).

No emtanto, a idéa da sup pressão da lei repressiva militar,

por sua fusão no direito commum, se não teve quem a defendesse

bastante, adquiriu, ha bem pouco tempo, vigoroso acolhimento. E

a sua realização pratica não foi impetrada ao Congresso Brazi-

leiro, não por contravir princípios melhores de doutrina, mas por

ir de encontro a um texto constitucional, exclusivamente. Na ex-

posição de motivos do snr. deputado Estevam Lobo, em 12 de Se-

(1) Annaes do Parlamento Brasileiro, Cornara doe Deputados, Discurso do snr.

Vergueiro na sessão de 27 de Julho de 1820.

(2) TIIOSIAZ. ALVES JÚNIOR, Direito Militar, cil-, II, pag. 131.

(3) EVARISTO DK MORAES, Contra oe Artigos de Guerra! cil.

(4) JOÃO VIEIRA DS ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil., pag. 5.

(5) IBIDEM, pag. 42.

(6) ARISTIDES MILTON, A Constituição do Brasil, Noticia histórica, texlo e

conimentario. Rio, 1898, pãg. 446.

(7) Joio BARBAI.HO, Constituição Federal Brasileira, commenla rios, cil, pag.

343.

•

— 42 —

lembro de 1905, « propondo se nomeie uma commissão parlamen-

tar para elaborar os códigos penal e processual mililares», se lé que

a questão da existência dos tribunaes militares « prejudicada, em-

bora, em nossa legislação graças ao texto constitucional* que de-

clara a infracção militar como alguma coisa de particular», oferece

margem, todavia, a que se reflicta sobre o seu conteúdo. E, adiante:

« Não se alcança, de facto, com profícuo êxito, qual seja a legitima

procedência da instituição do delicio militar, — incrustado, á ma-

neira de estranha anomalia, no organismo geral do direito re-

pressivo».

E, — lamentada a orientação {do nosso pacto federal, em tal

assumpto,— a justiça militar autónoma recebe, em breve resumo,

formal contestação (1).

XI.— Leonardo de Vinei. 0 methodo para a dcfeza do Unionismo. Pai e guerra.

Cerremos este capitulo. I Acode-nos valida assistência.

Avançaremos em bôa compa-nliia. Das investidas levadas a cabo

contra a judicatura militar, e acima debuxadas em um rude skctch,

não renunciaremos nem mesmo ás menos brilhantes. Nisso vae um

voto de obediência aos mandamentos de Leonardo de Vinei quando

elle fazia brotar dos factos in D mos — invenzioni mirabilissime e

infinita cose...

Como guiar a campanha, porém ? Como patenteara maninbez

da lei militar, qual é, á fecundação boníssima da Justiça ? Como

pregoar, em uma palavra, a empreza de uma justiça civil para os

soldados ? Como pugnar, pelo unionismo penal ? I « Sem

methodo » disse o gigantesco autor da Verité «não ha trabalho

útil; é o methodo que classifica, que permitte adquirir sempre,

sem nada se perder das acquisições feitas ».

Tenhamos um. E facamol-o. o nosso methodo, da maneira

abaixo traçada.

I A critica que a theoria ha erguido contra a lei excepcional do

soldado, e cujas linhas vimos de accentuar, converge toda para

uma phase da vida social — a paz. Dos mais. discretos aos mais

intransigentes, os juristas, aos (pines nos acostámos, suppõem,

nas épocas de luta ou guerra, a possibilidade da justiça militar ex-

cepcional, isto é, dotada de princípios destoantes do direito com-

(l) Exposição de motivos do deputado EsleVam Lobo, em 12 de Setembro de

1905, Imprensa Nacional, Rio, pags. 2-3.

•

— 43 —

muni e distribuída por conselhos de guerra. Ora, somos, neste

ponto, inflexíveis. Os reclamos da sciencia jurídica em prol da

exclusão da autonomia militar repressiva não param na paz. Vão até

á guerra, á luta. A differença está em que, sob o império d'esta, o

machinismo da justiça civil ou ordinária deve abster-se de deter-

minadas exigências de direito judiciário, tornando-se mais

rápida, direi mesmo, mais injusta. A repressão continuará, po-

\rém, a ser manejada por juizes civis. D'ahi, a illação de que só

por considerações de ordem politica se poderá justificar a amplia-

ção dos poderes dos magistrados, por occasião de lutas intesti-

nas ou internacionaes.

Dividida a exposição, portanto, em duas partes,— I

, a paz--

2", a luta,—na primeira se pesquizará o problema da suppressão da

autonomia da lei criminal repressiva, sob o aspecto exclusivamen-

te jurídico. Analysaremos, então, o unionismo penai em relação ao

direito criminal, ao direito constitucional, e, addicionada uma par-

tícula de pliilosophia. — á lei de evolução de Spencer. Applican-do-

se, forçosamente, as idéas queahi forem emittidas, aos períodos de

luta ou guerra, na parte segunda, relativa a estas, trataremos de

saber se existirão razões politicas abonadoras da judicatura

militar entregue a meros soldados.

E, conseguido tal escopo, teremos evidenciado a necessidade

legal e doutrinaria, da unificação do direito penal, pela reunião

dos dous códigos, o militar e o commum, num só corpo de lei e

pela suppressão dos tribunaes militares.

Teremos combatido, pois, pelo Direito contra a Lei...

XII.— Thcmis e odesquerer lamentável de Pascal.

A menos que se abrace, como emblema de Themis, fechados

os olhos á Liberdade, numa boycottage infernal á Equidade, o des-

querer lamentável de Pascal: — A Justiça ê a forra ^de acceitar;

a espada dá um verdadeira Direito...

PRIMEIRA PARTE

CAPITULO IV

A autonomia judicante militar e o direito

criminal

I.— Inlroducçao. A orientação separalisla. Em

que consiste. Factos e

argumentos

apoiando o dualismo. Américo Lerei.

A ordem de encarar o thema: — §

crime militar. § !•—A pena militar.

— O

direito

judiciário

militar.

Em face do direito penal, substantivo e adjectivo, qual o fun-

damento emprestado á autonomia da lei judicante militar ?

A torrente de juristas dedicados ao assumpto subscreve a

lição de um monographista italiano, ao investigar, este, a

natureza da legislação militar sob o aspecto da pena

capital. A especiali-saçiio do organismo legal da caserna é

exigida, diz Amorim Lecci (1), por um complexo de

circuinstancias que se incluem nas aflirmativas seguintes:

1.° — Quanto ao código penal:

a) Existência de varias figuras jurídicas de infracções que se

não encontram senão nas classes armadas.

b) Consequentemente, necessidade de se crearem, para taés

crimes especiaes, penas egualmente especiaes.

c) Necessidade imperiosa de se fazer corresponder aos crimes

previstos e punidos no código cotnmum mas praticados por mili-

tares, disposições que, com maior severidade, repliquem ao damno

mediato e politico que trabalha a sociedade.

2° — Quanto ao direito judiciário:

Necessidade de armar a justiça militar de certo grão de des-

envoltura e celeridade, as quaes, sendo necessárias embora á jus-

tiça ordinária, são condições imprescindíveis á eflicacia da lei pe-

nal do soldado.

Epilogando, quer isso significar que a especialidade da lei

criminal militar assenta na especialidade do crime, na especiali •

(1) AMP.RICO LlCCIi La pena di morte nella legislazione militara, cit., pag. 4.

— 48 —

dade da pena, na especialidade das formas de direito judiciário.

A ossatura legal do quartel, è, pois, opposta á legal commum.

Ora, quem, como nós, nega o dualismo, só tem uma vereda

aberta : — provar que essa pretensa especialidade não procede e

que, muito menos, poderá reforçar a creação da judicatura militar.

E' o que faremos, obedecendo ao seguinte plano:

§ I

— O crime militar.

§ 2° — A pena militar.

§ 3

— O direito judiciário militar (1).

§ lo _ o CRIME MILITAR

I.— Preliminares. Crime commum e crime militar. Noção. Infracção militar. Soa

conceiluaçíio pela seita actual■ A dclinição legal c a definição doutrinaria. Cri-

mes própria e impropriamente militares. A genuinidade dos princípios ea casta

militar.

Ao crime commum se oppõe, conforme a lição clássica, o

crime militar. Um regula-o, a lei commum; outro, a lei de exce-

pção. Para aquelle, o direito do paizano; para este, o direito do

soldado. O primeiro tem sua repressão emprehcndida pelo código

penal ordinário, é o homicídio, o ferimento, o furto. O segundo

recebe uma codificação aparte, é o homicídio praticado por sol-

to Uma observação.

Cumpre advertir que não nos deteremos com a chamada - - parte geral — do di-

reito criminal, porque, sob tal face, a tlicoria unificadora só tem que repetir lições da

escola dissolvente, quando esta entende, em sua melhor feição, que se deve «quanto

uquillo que concerne â parte geral de direi lo repressivo, fazer remissão á lei penal or-

dinária e limitar a prover unicamente as respectivas excepções». Sem duvida, no seio

da orientação opposta, não constitue essa afllrmaçío de Pietro Viço, uma questão paci-

fica. Não lhe falta, entretanto, o soccorro de grande numero de adeptos, de

cujo numero se sobresahe, em vivo destaque, «'personalidade do preclaro

coilaborador da Enciclopédia de Pessina. Crispi frizára tantbem o eixo da

pendência, sustentando que «quando se gradua a iinputabilidade, se mede a pena,

se estabelece a duração da acção penal, se prescrevem todas ãqticllas regras

necessárias á punição e á expiação do culpado, mio deve haver diferença alguma».

Se os códigos militares mantém disposições relativas ã parle geral questionada,

copiam taes disposições, textualmente, dos códigos ordinários. Essa, a verdade, que,

como se vê, dispensa ao unionismo, qualquer esforço na sustentação de suas idéas—

caminhando o dualismo, como caminha, ao encontro das opiniões daqucllc.

Todavia, prelende-se que, no tocante ã dita parle geral, as anomalia» de direito'

penal militar fornecem um esteio forte para a seita conservadora. Não ha tal. Todos

sabem a que se reduzem taes annmaliae: — medidas ou regras peculiares á caserna,

que a legislação commum não suffraga. Não lhe estudaremos aqui os contornos, nem nos

intrometteremos pelas disputas dos escriptores militares a tal respeito. Somente lan-

çamos uma observação:—concedido que taes ano»Ki/ioí assumam verdadeiramente o

caracter de militares (o que se não dá, porque, quanto a varias d'ellas. o próprio syste-

ma separatista prega a approximaçio on paridade, com as regras de direito com.

inum) — d'ellas nao poderia cuidar o código ordinário, o código do paizano?

— 49 —

dado, a deserção, o abandono de posto. O código criminal ordi-

nário dispõe sobre certas infracções peculiares a outras classes

que não a armada, como a dos funccionarios públicos, mas estas

não tém o caracter excepcional que á dos soldados assiste, sendo

juizes seus — os juizes communs.

D'essa feita considerado, o crime commum defme-se «a viola-

ção á lei commum» e o crime militar, a «transgressão á lei militar».

Crimes militares, explica vou Liszt (1), são «as acções contra as

I quaes o código penal militar commina penas». Nesse sentido, e só

nesse, se comprehende a definição urazileira :—«a regra geral c

que são crimes meramente militares todos os declarados nas leis

militares, e que são commettido* por cidadãoes alistados nas

fileiras do exercito» (2).

Realmente, para o juiz, o crime militar c todo aquelle que

vem capitulado no código militar. O jurista já se não contenta

com-isso, porém. A se apegar á lettra do código não haveria que

arguir á noção do delicto militar :— bastaria, para alcançar esta,

folhear o texto e procurar o artigo correspondente ao facto ques-

tionado. Mário de Mauro, porém, já indicara em como, no definir,

a infracção militar — a violação da lei do soldado — reside, theo-

ricamente um absurdo:—«Esta definição, considerada sob o ponto

de vista theorico, é absolutamente inexacta, não determinando, de

modo algum, os factores ou elementos constitutivos do crime.

Assim, conforme outros já tém observado, cila se reduz a um cir-

culo vicioso, não c mais do que uma petição de principio. Real-

mente, aflirmar que é crime militar qualquer violação da lei penal

militar, é o mesmo que dizer que o crime é o crime. Mas, se tanto

se pôde dizer de tal definição apreciando-a pelo lado scientifico, 6

mister, entretanto, convir que, considerando-a pelo lado pratico,

ella pôde ser justificada e como quer que seja, conhecida a dou-

trina do crime, é fácil completar a definição que o legislador dá

como condições que dão nascimento ao crime ou são necessárias

á sua existência» (3).

O jurista quer o conceito da infracção, fora dos elementos

em que a circumscrevem os códigos. Sopponhamus inexistentes

B esses elementos: — qual o traço característico d aquelle ? I

Tem inicio, com tal interrogativa, a barreira onde se acaba a

(1) FIUNZ vos LISZT, Direito Penal AllemSo, cil., II, pag. 033.

(2) TIIOMAZ ALVES.JUNIOR, Direito Militar cil,, 11, pag. 134.

(8) MÁRIO DE MAURO, II códice penale militare marittimo, CaUnia, 1877-82, in

Joio Vieira de Anojo, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil., pag. 46.

-50 -

lógica e onde começa a incolierencia. E a razão é que não ha cri-

tério justificativo d'essa apregoada feição especial das infracções

militares de modo a se amparar o dualismo penal.

Não obstante este axioma que procuraremos desenvolver, a

torrente de estudiosos enxerga, de um modo geral, no crime mi-

litar, o attentado á ordem, á organisação das forças armadas, á

segurança dos exércitos e das esquadras, numa palavra — a lesuo\

ao interesse militar. A infracção militar, considerada num sentido

lalo, fala Pietro Viço (1), bem pôde chamar-se uma violação de

deveres de oíficio e propriamente de officio militar, — conceito

egual ao romano :—proprium militare cst delictum, quod quis

utimiles admiltit (2), ou ainda mais largamente:—omne delietum

est militis, quod aliter, quam disciplina communis exigit, com-

mittitur: veluti signitise crimen, vel contumatix, vel desídia: (3).

Nicolini, também de maneira genérica, affirma ser crime militar

«aquelle que ataca a ordem e a disciplina militares» (4).

O termo interesse, indica, para a escola disgregante, a na-

tureza da infracção, porque se o interesse lesado foi o militar, o

crime será militar ; se o commum, odelicto será ordinário. Des-

dobra-se, porém, o vocábulo em duas phases : a) ou interesse mi-

litar referente á qualidade militar de pessoa ou b) interesse mi"

litar relativo ao facto.

A essência objectiva do' delicto militar, ensina Viço (5),

compõe-se de dous elementos: — qualidade militar do culpado e

qualidade militar do facto, — jição que Isidoro Mel (6) reedita

com o coro de tratadistas. O primeiro, — a qualidade militar do

delinquente, — é um presupposto dos deveres militares e sem elle

não se poderia conceber certo numero de infracções como a

deserção, e apreciar outras infracções como a insubordinação (7).

Não significa, tal cousa, que um estranho não possa lesar o inte-

resse militar, mas quer dizer unicamente que, faltando a qualidade

pessoal militar, não ha violação de dever militar (8). O segundo

elemento — a qualidade militar do facto — forma-se pela in-

(1) PJF.TRO Viço, Dirillo Penale Militare, ril.. pag. 140.

(2) DIG, 49, 16, De re militari, L. 2.

(3) DIG, 49,1,6 De re militari, L. 6.

(4) VISMARA, Vavvoeato dei solilalo, cil., pag. 36.

(5) PIETRO VIM, Dirillo Penale Militare, cil., pag. 149.

(4) ISIDORO MEL, / codici penali militari per 1'esercilo e per 1'armal dei

regno d'Itália, cil., pag. 16.

(7) PIETRO VIÇO, Diritta Penale Militare, cil., pag. 149.

' (8) IBIDEM,'pag.

150.

— 51 —

dole militar do dever violado (I). Mas, o soldado, com ser

soldado, é também cidadão, e, como tal, tem os deveres d'es-te a

respeitar, — d'onde a dupla categoria de crimes militares : —

crimes de indole militar e crimes de índole com muni. D'esse

modo, ha duas arestas a considerar na infracção militar :—1° ou

ella só pude ser praticada pelo soldado, em vista das funccões que

elle exerce,—crime propriamente militar;— 2

podendo ser

commettida por mero paizano, reveste a qualidade militar, por

simples accidentes,—crimes impropriamente militares. I Essa

theoria, adverte Pietro Viço, é bastante simples para carecer de

esclarecimentos. No emtanto, redobra elle, no culpado sempre está

uma individualidade onde é diflic.il distinguir a face do soldado e a

face do cidadão, onde não é fácil saber-se quando começa uma e

acaba outra. As duas caracterisações de um mesmo individuo não

comportam regras por meio de cujo auxilio se extremem os deveres

militares dos deveres não militares. E' sabido que factos de indole

commum poderão gerar uma lesão directa aos interesses da

caserna, como por exemplo, a subtracção de objectos militares

imputada a civis. Assim também, da violação de um preceito militar

advirá um prejuízo commum, ordinário,— as violências physicas

contra um superior attribuidas a uma praça de pret (2).

Tal o arrazoado da sciencia penal dominante, exposto por l

um de seus mais autorizados orgams.

Como se infere claramente, o próprio Viço não oceulta as

duvidas que assoberbam a conceituação do chamado — crime mi-

litar — confessando consistir, este, na violação de deveres mili-

tares, mas confessando também que, até hoje, tarefa impossível é

a definição d'esses deveres e a sua delimitação dos deveres do

cidadão.

Se o interesse militar, tanto na pessoa do réo, como na es-

sência do acto, veste, em militares, os crimes desenrolados na ca-

serna, qual é esse interesse ? Em que consiste ? quaes seus ele-

mentos informativos ?

São interrogações que deitam em alvoroço os arautos da dua-

lidade penal. Não os resolvem, elles, porque não o possível dar-

lhes solução, da maneira aconselhada nos livros afeitos á

autonomia repressiva dos batalhões. Resolvel-os-á a orientação

(1) IniOEM, pag. 131.

(1) Sobre a tbeoria actual do crime militar leia-se JUa:

Militar Commentado, ttio, 1903, pag. 17,

-52 —

unificadora. Porque, a contenda rcsume-se nisto:—os deveres mili-

tares autorizam a especialidade de tratamento legal, hoje domi-

nante?

Aqui está o nó do problema.

Ora, examinadas as condições de desenvolvimento da vida sob

as armas, vê-se que os preceitos d'ella cream determinada classe de

infracções, quando infringidos. Mas essas infracções— as únicas

que chamaremos militares — não se entremostram á doutrina, sob

a feição que hoje uzualmente se vê exposta nos auctores—e muito

menos levarão á conclusão exdruxula da necessidade de juizes

Icriminaes peculiares ás corporações armadas. Se a noção do de-

licio militar surge habitualmente, a quem analysa estas matérias,

como questão insolúvel, e de tal maneira que uns a dizem— «uma

questão aberta» (1),— outros—de base vaccillante e incerta (2) —

acontece isso justamente porque, se costuma afastar das

genuinidade da sã theoria, cahindo-se em subtilezas desnorteadoras

e condemnaveis; porque se cuida de erigir a classe armada, que é

uma aggremiação dentro do Ettado, sujeita, como quaesquer

corporações, ás prescripções d'este, em casta odiosa que, sem mais,

deve ter seu direito próprio, autónomo, embora, para a creação

d'este direito se não altenda ás exigências de utilidade real, mas

tão somente á consideração única de pessoa ou individuo. I

Acompanhemos a lógica apontada afim de evidenciarmos tal

asserto—e adoptando-lhe, por conveniência de exposição, a for-

mula bifronte. Discorramos, em distincto, acerca das duas preten-

didas ordens de crimes militares.

II.— Crimes propriamente militares. Sua noção. Códices e juristas. Os crimes propria-

mente militares e a defeza social. Exacta a expressão — puramente militar ?

O grémio de laes infracções é o código cominam.

Accordes, jarisperitos e códices assentam a noção dos chama-

dos crimes propriamente militares num só traço: — o damno di-

recto ao serviço, a ofensa directa á disciplina militar, como por

exemplo, nos casos de deserção, insubordinação. E' o definido de

(1) OSVALDO MAGXASCO, Códigos Militares de la Republica Argentina, cil.,

pag. XXX.

(2) EMÍLIO BnusA. DellaGíuslisia Pcnale lícceiionale, cil-, pag. 20.

— 53 —

Oscar Pio (1). Von Liszl. (2) escreve:— são aquelles que só podem

ser commettidos por militares. Aqui está a distincção de taes in-

fracções, das ditas impropriamente militares:— por estas pôde res-

ponder um simples paizano. No emtanlo, corrige-se, um tal cri-

tério diferencial 6 puramente extrínseco, tanto assim que somente

a consideração de um maior e mais directo damno aos interesses

da caserna caracterisa as infracções meramente militares.

Demos, por ora, por exacto, esse fácies do delicio. Terão, taes

infracções, as mesmas condições existência es dos crimes com-

muns ?

Os crimes meramente militarei, em cuja essência se alliam os

dous requisitos da seita dualista—a qualidade militar da pessoa e a

do interesse lesado, — mantém-se, juridicamente, no mesmo nivel

dos crimes peculiares ás classes sociaes e nas quaes a posição do

agente gera figuras delictuosas próprias do estado ou da profissão.

E' assim que o funccionario publico, o empregado das rendas do

Estado ficará responsável por um peculato ; não o ficará quem não

guarda dinheiros públicos. Cada classe, cada profissão possúe,

nesse particular, uma formula de criminalidade. Assim, a classe

dos médicos, dos advogados, dos commerciantes, etc. Quero ouve

falar em fallencia fraudulenta attribuirá immediatamente (nos pai-

zes em que, coroo o nosso, a fallencia é peculiar aos commercian-

tes) tal crime a quem pôde ser attribuido:— ao commerciante.

Do mesmo modo, o crime puramente militar. Praticado o de-

licio de deserção, ninguém põe em duvida que a auctoria d'elle

caiba a um soldado. Quem se não acha arrolado nas malhas do ser-

viço militar não pôde insubordinar-se contra os superiores hie-

rarchicos, não pôde desertar, etc.

Conceda-se que esse principio seja rigorosamente verídico, e

que taes crimes se chamem, com toda a pureza de technica— ex-|

clusivamente militares. Perguntamos :— do facto de, por elles se-

rem exclusivamente responsáveis os militares, deduz-se a necessi-

dade de um código distincto ?

Da analogia que esses crimes apresentam em confronto com

os crimes das outras classes ou profissões sociaes, infere-se, logo,

a negativa. A prevalecer a autonomia repressiva militar, fora mis.

tér que cada uma das corporações sociaes possuísse egualmente

a sua lei penal independente, que houvesse um código para func-

(1) OSCAR PIO, Elemenli de diritto penal» militare. Prato, 1884-88, apnd JOÃO

VIEIRA DBAIUOJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil., piig. 48. (t) FRANZ

VON LISZT, Direito Penal Allemtio, cil., II, pag, 633. '

-M —

cionarios, para médicos, para advogados, pharmaceulicos, com-

mercinnies, etc. Ora, as figuras dclictuosas d'estes abrigam-se na

lei penal ordinária. Porque não se dar o mesmo com as infracções

próprias do soldado ?

Ponha-se de parte a allegação de

alguns,— da unanimidade diremos, —

respeitante á pena, porque o nosso ponto de vista é o crime e não a

sua consequência,—ponto a se averiguar mais tarde. E,

considerado unicamente o facto delictuoso, a estrur.tura d'elle, vê-

se que, quando se ventila o problema dos crime» cspeciaes do

toldado, gozando elles de elementos legaes existentes fora dos

regimentos, esses elementos não autorizam a creaçao de leis que

lhe sejam próprias.

Em sua face básica, o crime meramente militar, antes de lesar

o quartel, lesa o Estado. Porque não os incluir na lei commum ?

Os próprios dualistas confessam que, sob o prisma da defeza social,

os crimes militares occupam, ás vezes, plano superior aos crimes

communs. O militar que abandona o posto ao inimigo, diz uni d'el-

les, caasa maior prejuízo á segurança do Estado, que o assassino I

que mata para roubar. Quem negará as funestas consequências que

uma simples insubordinação traz á vidada nação?A sentinella que

dorme pôde occasionar maior perigo que o assassinato do

Chefe de Estado. E tal gravidade mostram certas

infracções militares que Viço não trepida em as equiparar

aos crimes políticos.

lias não se argumenta pro ou contra a integração jurídico—

penal, com o auxilio da idea de defesa social,— pensamos nós. Se

não ha direito de punir, existe direito de defeza, e é abroquelada

neste, que a repressão, qualquer que seja, commum ou militar, se

faz. Convém deixar assignalado, apezar d'isso, que se se quizesse

desviar a dualidade repressiva, da maior ou menor gravidade de um

acto, essa pretençâo só viria demonstrar, ainda mais, que a judica-

tura militar ha de ceder a praça á togada porquanto os juizes civis

offerecem garantias de exilo que não tém os offici.fes de terra e mar.

A dupla essência da infracção — auetor, militar e facto, mi-

litar, — não cimenta a creação de códices e tribunaes independen-

tes. Se ha delictos rigorosamente específicos aos quartéis, como a

deserção, outros ha que, incluídos nesse numero são, ás vezes,

imputados a paizanos que por elles respondem, como a espionagem.

A denominação de exclusivamente ou puramente militares não é

perfeita, portanto, desde que ella abrange, como ta es, delictos cuja

pratica se attribue a quem não é militar. E se o próprio dever,

corollario do ettado militar, i violado por quem nada tem a ver

5740

com esse ettado militar, onde a apregoada peculiaridade da in-

fracção dos soldados, peculiaridade de tal ordem que, só attribui-

da a soldados, crêa paru os soldados uma legislação destoai)te da

legislação commum ?

Reduza mos a questão a seus verdadeiros termos; o crime me-

ramentelmilitar é uma Ogura anti-social própria á profissão das ar-

mas ? Sob o aspecto da defcza social, não. Sob o aspecto de sua

constituição orgânica, sim. Esta constituição orgânica, porém, em

virtude de sua natureza decorrente do ettado militar, é de ordem

a engendrar, para as classes fardadas, códigos criminacs autóno-

mos, juizes autónomos, juizes soldados ?

Não, irretorquivelmente. Não, porque se ha crimes genuína'

mente militarei, procedentes do ettado militar, o seu grémio na-

tural é o código penal ordinário. Nem vale oppôr a tal asserção

nossa, o numero d'elles, porque então, mais solida ella se tornará.

0 numero é escasso. Rroutta «não considera crimes puramente mi-

litares senão os de deserção e insubordinação» (1). Sejamos mais

pródigos, ou melhor, mais exactos, e, de conformidade com os au-

ctores e códigos, elevemos a série a alguma cousa mais:—deserção

desobediência,abandono de posto, insubordinação, cobardia... Não

falemos em revolta, em alliciação, em espionagem,desde que, acerca

de taes factos, os próprios juristas adversários contestam a Ín-

dole genuinamente militar (2). Ora, reduzido desse modo— o nu-

mero de infracções « que não tem correspondentes no código or-

dinário » não será senão diminuto (3). D'ahi ser elle relegado

para a parte da lei repressiva que trata dos crimes eipeciaet.

Aqui, porém, o ponto cardeal não depende, por assim dizer,

do numero de infracções decorrentes da profissão, do estado

militar. Depende de uma aflirmaliva mais importante e

menos arith-metica. E é esta:—a parte de lei traçada para os crimes

meramente militares é a parte do código commum deixada ás

infracções etpe-ciaes, porque, se cslas infracções divergem, umas

das outras quanto aos seus elementos legaes e existenciaes, ellas

são regidas pelos mesmos princípios de doutrina reguladores das

infracções banaes. Os crimes militares, que o são veridicameute,

encontram seu gre-

(1) Resolução do Conselho de Estado de 12 de Janeiro de 1867. Consulta da sec-

ção de guerra e marinba, no «O Direito», 7, pag. 197.

(2) AUGUSTO SBTTI, Veserciío e la tua criminalità, Mílano. 1886, por exemplo,

diz que yli slessi ammulinamenti, le rivotte e slesse disubbidien ze írovano IH

Certo modo viscontro nei reati dei eodice commune. (pag. 157).

(3) AUGUSTO SETTI, L'eiercito e la sua criminalità, cil., pag» 157.

B9B

-56-

nio natural no código cominum, como acontece, segundo a obser-

vação feliz de Lucchini (1)— per ipreti ed ifrati, per gli impie-

gati dello Stato, per gli operai, od altri gregart et organi di

quesla o quclla funiione sociale, che importi una certa corpora-

zione o collegialità.

Dizeiulo-se vencidos nesse ponto, não descançam os pregoei-

ros da justiça militar e, então, num revide que vale por uma con-

fissão de derrota, soccorrem-se de subterfúgios: — vão, a extra li

ir alimento para a seita abraçada, além da figura da infracção.

Sustentam, ou que, como Bellati (2), certas acções assumem carac-

ter gravíssimo no quartel, ao passo que, cá fora, seriam desprn-

vidas de consequências perigosas (como se não houvesse, na lei

ordinária, penas severas para ellas) ou que o código autonómico é

uma illação d'aquella regra que julga imprescindível, ás classes

armadas, repressão enérgica e rápida.

Já se affirmou, neste paragrapho que, raciocinar da maneira ex-

posta, equivale a contundir duas cousas completamente dislinctas :

o acto delicluoso, em si, e as circumstancias que o acompanham; a

infracção e a pena. Agora, só cuidamos d'aquella ; o exame d'este

será emprehendido mais tarde. E, então, havemos de ver se pro-

cede a lição relativa á celeridade e á severidade dos castigos dos

soldados.

De resto, somente do facto de certas acções, inócuas cá fora,

surgirem dentro dos muros das fortalezas como terrivelmente fu-

nestas, se segue que ellas devem ter um código criminal próprio

emprehendida a repressão por tribunaes próprios ? Não. Segue-

se que ta es acções exigem um tratamento legal eflicaz, uma pena-

lidade rigorosa, de accôrdo com a gravidade do damno. Ora, a

esse respeito, não conhecemos crimes de indole mais funesta á

segurança de um Estado, que os crimes políticos. E as penali-

dades delles se estabelecem nos códigos penaes communs. Do

principio que justiça um regicida com a mais terrível de todas as

penas, a pena capital, não decorre a regra de que os crimes dos

regicidas devam possuir códigos só seus.

Mas, já nos enveredamos pelo terreno das penas. Deixemos

que este venha a seu tempo. E fechemos estas linhas, — por ora,

pois que voltaremos adiante ás mesmas,— com a única conclusão

verdadeira nestes assumptos : — os crimes meramente militares,

(1) LlJIGI L0CCHIKI, Soldali delinquenli, etC, Cit., pag. 11.

(2) GIUSKPPE BELLATI, La revisione dei eodiei penali mililari, licrgamo, 1890, pag.

20. .

— 57—1

isto é, aquelles que decorrem da funeção militar, em escasso nu-

mero, não cimentam, de forma alguma, a independência da jus-

tiça militar,— e o seu grémio natural é o código penal ordinário.

III.— Crimes impropriamente militares, segando a orientação separatista. Crimes com-niuns

que os regimentos militarisam. Os chamados accidentas. Roubo de petas de chila e

roubo de pecas de fardamento. Absurdos a une conduz a legislarão artual. A infracção c

a ponta das Taras. Códigos militares copiando códigos ordinários. Os delidos políticos.

Sua feição ordinária. Juristas que reconhecem, uos crimes impropriamente militares,

detidos de direito coinmuin. Tentativas de reconduecao, aos códigos geraes e. juizes

ordinários, de ta es crimes. A Alle-manha. A Áustria. A França. A Bélgica. Portugal.

Ilespanha. A Inglaterra. A Itália. A União Americana. A Republica Argentina. O Brazll.

A Camará dos De» pulados em 1826. O projecto acerca do privilegio de foro. A

Constituição Fede-. ral e o furo dos militares. O vexame Usual e a provisão de 18:14. A

heteróclita doutrina dos crimes impropriamente militares. O regresso a Roma.

Que se ha de dizer, á vista do exposto, dos chamados crimeé

impropriamente militares ?

Traduzindo-lhes o conceito, João Vieira de Araújo assim se

exprime com palavras de Oscar Pio (1) : — são infracções dos

deveres communs, mas assumem o caracter de crime militar por

causa das circumstancias especiaes da vida militar em que são

commellidos; assim a prevaricação, a corrupção, a falsidade, que

damniQuam a administração militar, o ferimento, a calumnia, o

furto, oestellionato, que,causando directamente um ilamno ao indi-

viduo, indirectamente comprometlem a ordem e a disciplina da so-

ciedade militar. Vou Liszt (2), mais conciso, deline-os — crimes

communs que o código penal militar sujeita a penas especiaes.

lletardemo-nos por aqui. A. noção abrigada pelo egrégio ju-

rista tedesco dispensar-uos-ia de quaesquer commentarios bor-

dando o .assumpto. Crime impropriamente militar é um crime

COHMUU que o código penal militar subordina a castigos especiaes.

Que mais é mister para se negar a taes infracções a natureza

militar ?

Mas a dialéctica dualista não tem a franqueza nobre do tra-

tado allemão. Desbaratada de antemão, negacea. São-lhes fre-

quentes, então, effugios prenunciadores de uma debilidade sem

par.

E, essa fraqueza, transpira-a, a disposição inteira das razões

e argumentos que agora enfrentamos. Patenteemol-a.

(1) Joio VII-IIIA DE AIMUJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil., pag. 48.

(2) FRANX VOS LISZT, Direito Penal Allemão, cil., II, pag. 633.

— 58 —

Os crimes impropriamente militares são crimes

communs nl*j lltarisados por condições csper.iaes da

vida das armas, —sustentam os próceres da lheoria dispersiva. A

infracção, no seu intimo, é de direito ordinário, mas faz-se de

direito especial desde que ha um interesse militar legado. Sem

duvida, acerescentam elles, essa.lesão c menos intensa, cm menor

grão, do que nos casos de crimes puramente militares, mas, em

todo o caso, ella existe com bastante força para tornar em

militares, factos de índole commum. Meros accidentes, então,

concorrem para esta transmutação, e são elles, em regra, o lugar

onde foi perpetrado o crime, a pertença da cousa e semelhantes. O

caso typico está no | soldado que mata seu companheiro numa

praça de guerra. E note-se que a opinião geral assegura que a

qualidade militar de pessoa é um dos requisitos para que a

infracção seja militar.

Simples de exposição, a construcçao lheorica dualista, como

se vê. Todavia, difficilmente existirá uma outra que a encalce—

tamanha a mole de desacertos nella abrigados. Sua estruetura jaz

apoiada num principio: — os crimes impropriamente militares

são assim considerados pela razão de que, praticados, ha nelles

uma lesão qualquer, próxima ou remota, aos deveres, á organisação

da milícia.

Estranha maneira de se dobrar, em curvatura humilde, ante

as exigências dos regimentos... Se a natureza militar do crime

promana das chamadas circumttancia* militares, dentro de cujos

limites ellese desdobrou,— quaes são essas circumslandas, quaes

os accidentes capazes de militarisar delidos, os mais communs?

Ninguém, absolutamente ninguém, conseguio explical-os. Nin-

guém, jurista ou código, conseguio traçar numa formula os ele-

mentos militares apregoados, pois que a tarefa é absolutamente

irrealisavel. A explicação da theoria exposta, a única, a verda-

deira, está aqui:— a phantasia do legislador ou do jurisconsulto,

desnorteada da pureza doutrinal e endereçada a um só fim eterno:

— satisfazer ás forças armadas como privilegio da classe. Nada

mais.

Nada mais, — embora para realizar esse objectivo, o jurista

arraste, num desserviço lastimável ao Direito, para a lei militar,

factos de Índole claramente civil.

Os códigos das nações cultas estão cheios de desvios como

este. Exgottam-se, amparando-os, em subtilezas de leguleios, os

partidários do militarismo na Lei. E que resulta de toda a en-

scenação ? Algum critério superior, carreando boas lições ? Não.

D4A

— 59 —

Resulta uma cousa deveras mesquinha —a afflrmação d'um empiris-

mo feroz, de vez èm vez mais rude, a conceituar o chamado crime

militar.

Porque razão, iudaga-se, um soldado que rouba peças de

chita pratica um crime commum, ao passo que commette um

crime militar se rouba peças de fardamento ? Porque razão viola

um preceito do código da armada o soldado que mata seu camarada

ou um paizano dentro do quartel, ao passo que infringe um texto

do código ordinário se o crime se deu a dons passos do mesmo

quartel ? Tratar-se-à de um delicio militar, de um delicio fnne-

cional, no primeiro caso ? De um delicto commum, no segundo?

A taes inquirições, assaltando, inopinadas, a quem folhea as

paginas da legislação repressiva;militar, não correspondem, nunca,

réplicas capazes de solver as duvidas por ella suscitadas. Nem

corresponderão jamais, porquanto, conforme o querer de Luc-

chini, não havendo um principio superior de doutrina e lógica

jurídica guiando o legislador em taes matérias, o resultado é que a

jurisdicção singular anda inteiramente ás tontas, prodii/in-do-se,

então, um inevitável dualismo e conflicto com a jurisdicção

ordinária — per tulti quei delitli — il maggior numero, che tono

d'índole comune (1).

E esse conflicto elevar-se-á sempre, qual tormento intérmino para

o legislador, emquanlo os crimes impropriamente militares per-

manecerem afastados da lei que cabe reprimil-os,—a lei penal or-

dinária. Augusto Selti, propondo uma série de medidas tendeu- I

tes á et cação de um perfeito código para as classes armadas ita-

lianas, não foge, dualista que é, a taes verdades. Elle prega que a

infracção militar deve ser definida como decorrente da natureza

do crime e não da simples qualidade do agente, fazendo votos

para que se acabe, de vez, com o empirismo condemnavel que per-

mitte, por exemplo, considerar crime de competência

militar o furto praticado por militar com prejuízo

militar na caserna ou onde permaneçam as forças

momentaneamente, e de competência commum aquelle outro furto

commettido em local che militare non sia (2).

Mas, reduzida ás proporções assignaladas (as quaes Setti

acompanha de vários exemplos análogos ao do furto, ferretean-

do-os sob uma critica vivíssima) a infracção militar encontraria na

1(1) l.rifii l.nxiiiNi, Soldati deliiiqucnli, cit.. pags. 112-113. (2)

AUGUSTO SEITI, UetercUo i ta sua criminalità, cit., pag. 170,

12228770

-60-

lei commura a sua lei reguladora. No emtanto, nem mesmo aos

olhos da seita dissolvente, teriam execução os votos do preclaro

escriptor. Como abrir mão da qualidade militar do réo, diz-se, se

somente ella militarisa os actos mencionados neste paragrapho ?

Se a essência de taes actos é commum, se communs são seus ele-

mentos ? Mas, então, redargue a orientação integradora, trata-se

de uma questão pessoal, de um privilegio de casta onde não tém

accesso razões superiores de, lógica judiciaria e sim exigências

personalíssimas de soldado!

Examinando-se, ainda a mais, cada figura das denominadas—

infracções impropriamente militares,— sobresahe, ínapagavel, a

erronia completa dos tratadistas ex-adverso. Então se verifica co-

mo não procede esse systema heteróclito de anormalUar crimes

d'indole commum, pela mesma causa por que não vinga, á face da

theoria pura, o propósito de se querer aferir da conceituacão legal

do furto só pela consideração de qualidade no tecido furtado:— do

dólman, procede o furto militar; do casaco, o furtocommum

Exaggero?Não:- verificação de um phenomeno banal ha ju-

risprudência dos conselhos de guerra. Comprehende-se que a es-

truetura jurídica de um acto delictuoso mude de forma ou de fei-

ção, para o elfeito da applicação da pena ou da competência, con-

forme a convergência de elementos que a façam nascer. Assim, o

estellionato, por exemplo. Até determinada quantia, elle pôde ter

uma penalidade, que será outra, maior que a primeira, no caso de

maior prejuízo d'elle derivado. Mas, aqui, a graduação do delido

corresponde á idêntica graduação da pena. A estruetura intrínseca

do crime quedou a mesma. Com a infracção militar não acontece

assim: — a acção delicluosa diverge de sua egual no código

ordinário - não por exigências de penalidade, não por exigências de

competência, não poi severas e reaes necessidades de direito

repressivo, mas, unicamente, porque aquelle que a pratica tem

galões ou polainas a exigirem códigos e leis próprias, ins-criptas

de insígnias militares...

Bradem, quantos o quizeram, com o fito de obscurecer esta

verdade. Ella salta aos olhos de quem, como nós, almeja reduzir

ás suas proporções genuínas, a repressão na caserna. Argumenta,

de si para si, o juiz militar, ao carecer de um fio dirigente para

applicar a um crime o código que a imprevidência do Direito lhe

deitou as mãos : — o crime de homicídio é, indubitavelmente, um

crime commum; mas, se o soldado matou, elle, que tem seu regi-

men especial de normas jurídicas, deve ter também, para o cri-

— 61 —

me de morte, sua lei especial. Fora perigoso á Independência e á

segurança das classes armadas, entregai-o a justiça civil... E,

como o magistrado ordinário protesta contra esta interferência nas

suas aliribuições, apparecem as gymnaslicas de espirito, em que

se exhibem os escripiores militares, com distincções capciosas,

com superfetações estranhas ao organismo da lógica judiciaria

Ora, e são cousas que se não maçam em repetir — é o lugar que

milita risa o delido, fornecendo uma risível mens legi» ao juiz:—

praticado junto ao quartel, a dous passos ou a tantos metros delle,

0 crime será commum. Praticado para dentro dos porta es das pra

ças de guerra, no lagedo que as cerca, será militar...

Ora a pertença da cousa ou sua natureza serve de critério dif-

ferencial: o soldado que rouba uma Mauser, — 6 réo de um delido

militar. Se porém a arma é uma mesquinha pica-páo, a infracção

será commum... Se a essência dum delido varia com o variar dos

sinetes nas fabricas d'armas, ou com a forma das vestiduras que um

individuo traz, porque não depende da simples curvatura de uma

1 faca ? Bruchi narra o caso estupendo : na Itália, a

especialidade

de uma infracção poderia depender da folha de uma faca :— se

um marinheiro fere a outro com uma faca sem ponta, não estranha

ao armamento, será julgado perante os tribunaes militares. Se fe

re com faca de ponta será julgado pelos tribunaes ordinários, por

que no primeiro caso, ha crime militar e, no segundo, crime com

mum... (i).

Neste diapasão afinam lodos os despropósitos da lei e da ju-

risprudência criminaes militares. Fértil em exemplos corno os

debuxados acima, é, e de sobra, a leratologia legal dos paizes oc-

cidentaes. E, como que contrastando com a abundância d'elles, a

lei escripta copia, a estruclura do crime impropriamente militar,

dos códigos communs, servilmente, cegamente.

Refreando o impeto marcial dos que, á vista de qualquer ap-

parencia de farda milita ri sam, as mais banaes figuras delictuosas

de direito commum, jaz a linguagem fria dos dispositivos penaes,

qual ironia terrível, a conceituar as infracções do domínio da lei

ordinária e as infracções do dominio da lei militar, com o

auxilio das mesmas expressões grammaticaes, das mesmas

phrases, dos mesmos vocábulos, quiçá da mesma virgulação,— es-

clarecendo, dessa feita, que, afora o elemento militar de pessoa

(a phrase dos códigos militares começa em regra com a phrase—

(1) ARTURO BRUCHI, / Tribunali Mitttari, cit-, pag. 00, nota 1,

— 62 —

todo o individuo pertencente ás classes armadas...) o código mi-

litar é copia servil do código commum (1).

Prova l-o? Em cada espécie delictuosa ? Fora tarefa extenuan-

te, de exegese ã lei codificada. Sntisfaz-nos, um dos muitos cri-

mes civis («<•) de soldados— o crime politico. Sobre elle preceitua

a lei do cidadão, sobre elle dispõe a lei do militar. No em tanto, se

ha crime de direito commum, é esse o crime politico, seja qual fôr

o seu anctor, — simples paizano ou praça do exercito»

Nesta ríi mi li ca cão da delinquência mais se accumulam ainda

os excessos do dualismo. Nem mesmo se fazem militares taes

crimes pelo facto de serem imputados a indivíduos das classes

armadas: — são militares também quando se attribuem a

paiza-nos, como é frequente acontecer nos casos de alteração

da paz publica ou sitio.

Comprehende-se que, a mais tristes resultados do que este,

não consegue attingir a hermenêutica das bayonetas. Felizmente,

porém, para alguns juristas, bem intencionados, é franco o repu-

dio á idéa de se considerarem infracções militares as infracções de

direito commum, de fundo politico, mesmo quando praticadas por

militares.

A seita separatista não convém nisso, porém, e, num re-

pellão brutal aos dictames do Direito, soergue em delictos mili-

tares, actos cujo traço cardeal reside no ataque, na ameaça á

Constituição de um Estado, — actos, por. consequência, de

formação absolutamente pertinente ao código geral. Em nossa

vida jurídica ha, graças a Deus, tentativas para se põr um termo a

tão grande disparate. O pranteado Carlos de Carvalho, na expo-

sição de motivos dos códigos de 1890, pedia que os crimes de

caracter politico, quando commettidos por officiaes

generaes, devessem ser da alçada do Supremo Tribunal

Federal (2). E mais decisiva que essa lição, é acceita pela

exposição de motivos do deputado Estevam Lobo, que

acompanha a orientação de Ma-

(1) Perlnslre-se o nosso direito ou o direito estrangeiro e, cotejando-se ambos os

corpos legislativos, deduzir-se-á quanto é verídico nosso asserto. Entre nós, por exem-

plo, e tomando os factosao acaso, correspondem textualmente on com levissimas al-

terações, aos arts. 124. 128, 129, 266, 205, ele, do código ordinário, os arts. 101,

104,105, 148, 152 do código da armada (resistência, tirada de presos, alternados ao

pudor, lesões corpora es). Nem se diga que o código da armada seja alrazirlo. E'. Nao,

porém, neste ponto, onde elle concorda e segue os passos dos paizes enropeos e ameri-

canos.

(t) Projecto do Código de Justiça Militar, em 15 de Agosto de 1890. Expo-

sição do motivos, cit., IX.

— 03 —

gnasco e, só ella, denota, até certo ponto, a que série de erros le-

vam as exigências da escola dominante (1).

O soldado pôde praticar um crime politico. Eis ahi uma asse-

veração verídica. Mas, do facto do crime politico ser praticado por

um soldado não se deduz que o crime seja militar. Não. A infracção

será sempre uma infracção de direito commum. O aggrupamento

separatista deseja-a, porém, militar.

Atinai, os escriptores chegam-se ao bom caminho:— ou con-

fessam, como um dos mais respeitáveis, que a via preferível paca

se cortarem duvidas e vaci Ilações é a de se designar cada

infracção em particular, — uma aflirmação tacita de que não ha

conceito militar para os chamados crimes impropriamente taes;

ou escrevem que estes delictos são rigorosamente communs, mas

carecedores de leis e penalidades severas e promptas, — desculpa

sem justiflealivas, pois que ella envolve questões relativas á pena e

ao direito judiciário, quando, repelimos, unicamente tratamos da

natureza do crime, do acto delictuoso militar. Se crimes de Índole

ordinária carecem de castigos severos e rápidos, não deixam, por

isso, e só porque praticados por militares, de ser crimes ordi-

nários.

Mas, valimento incontrastavel em prol das idéas que vimos de-

fendendo, reside nas tentativas, já sem numero, que os pai/.es civi-

lisados emprehendem com o Hm de tornarem aos dominios dos

códigos penaes communs, aos juizes ordinários, os chamados cri-

mes impropriamente militares. Uma rápida enquéte dil-o-á sin- ,

gelamente. E é fácil perceber que não devemos separar, por In-

fenso á clareza de exposição, o direito substantivo do adjectivo.

Na Allemanha, conforme palavras de Seuffert (2), já se em-

pregaram esforços no sentido de se reduzir a situação especial dos

militares (tocante á organisação judiciaria, ao direito penal e ao

processo) ás infracções puramente militares, e tendo relação com

o serviço. Na Áustria, quando Bergmayer, conselheiro junto á corte

de cassação militar, recebeu, em 1837, por um rescriptq imperial,

o encargo da elaboração de um novo código militar, prescreveu-se

que a tarefa devia cingir-se — quant aux crimes et délits com-

muns aux prescrir tions du code penal yénérale de 1803 si \les

circonstances particulières de 1'armée ne demandaient pas dei

Imoãifications. O projecto proposto por Bergmayer, cinco annos

(1) Exposição, cil-, pag. 8.

(2) HERHANN SKOFFERT, na obra de Uszt — « Lr Droil Criminei des E'tatt

Européent*. pag. 323.

— 64 —

d pós, em 1842, não foi, entretanto, sanecionado pelo imperador

(l).

Na França, a questão assume certa feição Interessante.

Antes de 1789, dizem Chauveau e Hélie, aos juizes ordiná-

rios cabia o conhecimento dos delictos communs praticados por

soldados, a menos que se não praticassem em campanha, bem co-

mo o conhecimento de todos os crimes e excessos commettidos

por militares, mesmo nas guarnições e pateos de serviço, contra

paizanos (2). A Assembléa Constituinte assentou, quanto a essa

matéria, que a separação das duas jurisdicções, a militar e a or-

dinária, repousava no caracter excepcional ou commum do delido

a julgar-se. Os crimet communs, mesmo praticados por militares,

eram da competência da justiça ordinária (3). O delicto militar

era, então, a violação, definida por lei, do dever militar. Toda

infracção que não atacava immediatamente esse dever era de di-

reito commum, e por outro lado, só era militar a infracção quando

commettida por pessoa pertinente ás classes

armadas (4).

A Convenção Nacional confundio estes princípios. Como a

Constituinte dispuzera a legislação somente para a paz, ella fez do

estado de guerra o estado normal, estatuindo que todos os delictos

praticados por militares, fossem communs ou especiaes, deviam ser

deferidos aos tribunaes militares. E a jurisdicção deste invadio,

d'est'arie, a jurisdicção civil*, tanto mais quanto o cúmplice

paizuno de um militar vinha a cahir sob sua alçada. (5). O

Directório não modificou este estado de cousas senão li-

geiramente, porquanto, se a lei do 22 Messidor, mino IV, restringiu

a competência excepcional somente aos indivíduos pertencentes ás

classes armadas, os delictos militares comprehendiam todos

aquelles commettidos por militares. Dessa feita, cerceou-se a

competência quanto aos indivíduos e não quanto á natureza

do facto (6). As leis posteriores acabaram de confundir esses assum-

(I) IIHDEM, pag. 403.

(!) CKAOYEAU et HÉLIE, Thiorie du code penal. I, pag. 41, n. 04.

(3) IBIDEM, pag. 41, n, 65.

(4) IBIDEM.

(s) IBIDEM, n. 66.

(6) IBIDEM, D. 67.

— 05 —

|ito, conforme a exposição seguinte de Pradier-Fodcrc c Paure o

lestemunha (I):

• Os conselho* de guerra conhecem de todo» o* crime» r r/c-

lidos mesmo n<lo militarei, com mell idos por militares ou func-

cionarios assemelhados, salvo as excepções que • lei indica. Esta

disposição do art. 55 resolve unia questão que dividiu, por muito

tempo, os criminalistas. A regra que elle preceitua, com e (leito,

nem sempre prevaleceu. Em 179», em I7PI e mesmo no projecto

do código militar de 1829, a lei distinguia, para se regrara com-

petência, os crimes e os delidos contrários ao dever eommum e

praticados por militares, dos crimes e delidos contrários ao dever

C ú prollssão das armas. Os primeiros iram processados perante

os triliunaes ordinários cos outros perante os conselhos de guerra.

« Aos olhos dos legisladores de eiilão,—entra ido para a car-

rejra das armas, os militares não deixavam de ser cidadãos e de,

por isso, Bear sujeitos ás leis gentes e á justiça ordinária do pai/.,

em lodos os crimes e delidos praticados fura dos seus deveres e

de sua profissão militares.

■« Mas as leis de IA de Maio de I79t; do 3 Pluviose anno li;

do 2* dia complementar, anno III; do ti Metwidor, anno IV ; do

13 Brumário, anuo V ; a Constituição do 22 Primário, anno VIII;

e 0 decreto de 21 de Pevcreiro de 1803, estabeleceram, como prin-

cipio, n competência gemi dos conselho» de guerra...» (1).

O código de 1857 acceitou estas idéas e de tal modo o fez que

Chauveau e Hélie perquirem M não e estranhavel que as saldas

regras do século XVI sejam inutilmente solicitai!.is no século XIX

(3). E, da forma seguinte, os auclores da lei ds 9 de Junho de 1857

assim fundamentaram seu proceder : » As duas jurisdicçúes são

hoje egualmente destinados a garantir o respeito ás leis geraes.

« O projecto dá preferencia ao juiz militar, porque é o juizo

natural do exercito; porque, mesmo violando a lei

eommum, o militar ufio perde esta qualidade;

porque, sujeitar o exercito á justiça civil, quando o não exige

uma necessidade imperiosa, equivale a confundir aquillo que

deve ser rigorosamente separa-

(I) PatlMa-FoMal el AntuO. U tstu», Commintairs tur te eoáe ds juilics

wililairc, 1873, Paris, art. M.

(S) Ver, l lai respeito. Kouclier, CommtnUUr» tur U eade às juslies mitilsirs

pour Carmis ds ferre, Pari», 1838; Augier el l.e 1'uilleiin. TraiU Ihéorisus ef

pratique ds ilroil pinai miiftairt, cil., I, pef. 1 e SBKS. As excepções a que aliuile •>

trecho supra tio as constantes do art. 273 do código mililur de terra de IM7.

(31 I".II,MVKAU et HtLie, TMorie du codv penal. ril.. I, peg. 41. S.M.

- 66-

do; equivale a abrir uma fonte de condidos lamentáveis, a tirar

á pena que castiga o soldado, nquillo que a torna exemplar e

prompta isto è, a rapidez» (1). H

Exposta, ainda, pelos auctores de direito penal militar, essa

doutrina levanta, no emtanto, protestos calorosos. Se, de um lado,

argumenta-se que lia um interesse superior ordenando que os

militares permaneçam subordinados, absolutamente, ás mãos de

seus chefes e que autoridade alguma, ainda que judiciaria, estra-

nha á herarchia militar, intervenha na repressão das infracções

militares (2), por outro lado, tentativas lega es, além das mencio-

nadas, e auctoridades de valor, suffragam a orientação opposta.

Assim, deixando de parte o projecto de lei de 1829, cuja

commissão propunha restituir « aos tribunaes ordinários o jul-

gamento dos delidos commetttdos por militares contra o direito

commum », é para se notar que a exposição de motivos do projecto

de 1899, pedia, d'entre o numero das reformas, «a sujeição, á

jurisdicção ordinária, em tempo de paz, dos crimes e delidos de

direito commum », com excepção d'aquelles commettidos em

execução de serviço e das vias de facto entre militares da armada

activa. O relatório não se limitava a apontar a idéa, mas analysou-

a, commentando e refutando o parecer, tran-scripto acima, da

commissão de 1857. Disse como o adegado d'es-ta não procedia,

entre outros motivos, porque :— dizer que, no sujeitar o exercito á

justiça civil está uma fonte de condidos lamentáveis, equivale a

argumentar com evidente petição de principio, porquanto a

questão está precisamente em se saber se convém separar duas

ordens de factos claramente distinctos, isto é, a violação dos

deveres impostos a todos e a violação dos deveres impostos aos

militares; equivale a inverter a ordem das cousas, porquanto, quem

não vé que os condidos são muito mais numerosos »'umisystema

que, para determinar a competência, não se alem «unicamente á

natureza do acto, á qualidade do auctor, mas a cir-cumstanclas

fortuitas que, ao acaso das descobertas da instrucção, arriscam

fazer passar e repassar duma jurisdicção a outra o eo-

(1) Expoté des motifi du projet de loi sur les modificationt à apporler au

fonclionnemcnt de ia justice mililaire. (liêposé te l4Aovembre I899J. Km ait-nexo ao

projecto de reforma dos rodigos de justiça marítima e terrestre apresentado ;i Camará

dos Deputados em nome de Emílio Loubel, pelos ministros At Justiça e Guerra, | general

André c Munis. (Chambre dei Deputes, sepliême Uyislature, seision de\ 1901,

annBxe au peocès-verbat de la Béanee du'24 J/aí 1901J.

(2) WILBBI.M, Commcnlítire des eodes de justice maritime et militairc, cit.,

pag. 132.

— &ma

nhecimento da causa?» De resto, diz o relatório, á affirmativa de

que o soldado não perde sua qualidade militar quando viola a lei

commum, antepôe-se aquella outra, mais lógica e justa, de que, ves-

tindo o uniforme, o soldado não deixa de ser um cidadão e, como

tal, subordinado á lei do cidadão, á lei ordinária (1).

Referindo-se ao projecto do deputado Massé e sessenta e oito

companheiros, em 9 de Junho de 1899, Henri Barboux explica co-

mo elle tem por base a limitação da competência dos conselhos de

guerra,.pela subordinação dos crimes punidos pelo código penal or-

dinário á jurisdicção civil. Este ponto da reforma, vaticina o mono-

graphista francez, será aquelle que mais ardentes controvérsias

levantará (2).

Egualmente, o projecto Clemenceau, apresentado ao senado em

11 de de Junho de 1903, composto de 42 artigos, toma, como base,

a limitação da competência dos conselhos de guerra ao conheci-

mento dos delidos exclusivamente militares (3).

Antes d'elle, porém, o projecto já citado, apresentado em no-

me de Emílio Loubet, pelos ministros de justiça e guerra, Mouis

e general André, á Camará dos Deputados, faz sentir, em 4 de Abril

de 1901, que a medida relativa á sujeição do soldado, por crimes

civis, aos tribunaes civis, deve ser acceita no corpo da legislação.

O relatório excusa-se de repetir os argumentos da commissão de

1899 (14 de Novembro) em tal sentido, limitando-se a enunciar a

proposta nos seguintes termos :— Rattachement â la juridiclion

ordinaire, en tempsde paLv, des crimes et dèlits de droit commun,

sauf ceux commis dans 1'execulion du service et ceux relatifs aux

voies de fail, oulrages et menaces entre militaires prisents sous

les drapeaux (4).

E nem se deixam implorar, os votos da bòa doutrina, neste

particular. São de Laboulaye as seguintes sensatas pondera-i

ções : .«. . as reformas e as promessas do Acto Addicional ca—|

hiram com o Império e com elle se não ergueram.

«A primeira d'estas reformas preceituava:—« somente os delic-

tos militares são da alçada dos tribunaes militares. Todos os demais

(1) Ver, para maiores esclarecimentos, o cil.. Exposé des motifs do projecto de

1899, cil. 'lOC, pag. 152-154.

(2) IIESIH BARBOUX, Projet de reforme de la juridiclion militaire, cil.,

pag. 13.

(3) AOGIER et LE Porrrsvis, Traité tliéorique et pratique de droit penal mi-

litaire, ai., I. pag. 13.

(*) Projet de lai portant rtforme du code de justice militaire pour l'ar-mée

de terre, cil., Chambre dei Dépulét, teiêion de ISOl, annexe, pag. 116.

— 68-

áclictos, embora praticados por militares, são da competência dos

tribunaet civis». Foi Benjamin Constant quem introduzira estes

artigos no Acto Addicíonal, e por duas razões:

« A primeira — é que num povo livre, a egualdade diante a

lei é um principio absoluto. A Revolução supprimiu a jurisdicção!

previlegiada do clero e da nobreza ; porque conservar a do exer-

cito nos delictos communs ? Não é extravagante que, para' um\

soldado que assassina ou rouba a umpaizano, haja um tribunal,

diverso a"aquelle em que se julga o paizano que assassina ou

rouba a um soldado ? E' possível que um conselho de guerra seja

mais severo do que umjury, ou que o seja menos-; no primeiro

caso tem o direito de se queixar, o réo: no segundo, a victima.

Para um mesmo crime deve a justiça ser egual para todos ; só é

possível esta egualdade sendo, quer os juizes, quer as formas,

idênticos paratodos os casos.

< A segunda razão que tinha decidido a Benjamin Constant,

está no abuso, que se fizera, das jurisdicções militares, sob a Re-

volução e sob o Império. Benjamin Constant sabia, por experiên-

cia, que o perigo das justiças d'excepção não reside unicamente'

no privilegio, está egualmente na extensão que, em dadas occa-

siões, é fácil dar a taes tribunaes. Se um conselho de guerra é

competente para julgar um soldado cujo crime ou cujo delicio em

nada lesa á disciplina, porque não julgará insurrectos, conspira'

dores e, mesmo, pessoas que, por palavras e escriptos, hão incitado

á sedição ? 0 passo é resvaladio. Pouco a pouco, chega-se a julgar

militarmente, paizanos, operários, escriptores. Todas as garantias

judiciarias desapparecem ante os temores dos governos...» (1)-

Por seu turno, Chauveau e Hélie, pensam ser «necessário res-

tituir á jurisdicção ordinária todos os delictos eommettidos,mesmo

por militares, contra as leis geraes da sociedade »,—opinião abra-

çada, egualmente, em 1808, por Legraverend, sob a restricção de

sejeonsiderar delicio militar aquelle praticado entre militares, ou

lesivo á disciplina das classes armadas. E, embora alguém julgue

a questão, que nos preoceupa, de natureza duvidosa —de celles

sur lesquelles il ett permis d'hésiter (2), — a sua solução

verdadeira ganha sempre valiosos partidários, sendo licito affir-

(1) LABOULAYE, Le Parti Liberal, son programme et sou avmir, 1875, Paris,

cap. XVI, pags. 234 e segs.

(2) JULKS DIF.TZ, La] reforme dei conteilt de guerre, ril., pag. 511,

— 69-

mar, com um escriptor que — a extensão do poder jurisdiccional

\militar às infracções de direito commum, não se concebe mais e

não se explica de forma alguma. (1).

Na Bélgica, Dumortier, em 1836, pedia, na Camará dos Repre-

sentantes, — le renvoi aux juges ordinaires de tous les crimes et

lãélits commis par des militaires autres que les crimes et dèlits ptir

\rement militares ou commis entre des militaires. Mais ampla do

que esta, era a proposta Orts, em 1853, desde que não

excluia da competência ordinária os crimes communs

praticados entre e por militares.

Se outrora, em Portugal, os militares perdiam o privilegio de

foro em vários crimes, como resistência, lesa magestade, contra-

bando, furtos tocantes á fazenda real, etc, o código de justiça

militar prevê os casos nos quaes os militares respondem perante o

foro ordinário (2). ConOictos incessantes amiudam-se, sempre,

eqtre o direito geral e o particular, e a ponto de se sustentar que

fora mister conceder «competência aos juizes militares para jul-

garem todos os indivíduos pertencentes ao exercito, sem distinc-

ção da natureza do delicio, nem da qualidade do réo, nem do lugar

do crime» (3).

Na Hespanha, os crimes civis de militares, sujeitos ás leis

ordinárias, já se contam em grande numero, expressamente de-

marcados em lei. O código de justiça militar, no seu artigo treze,

dispõe que os «militares e demais pessoas enumeradas nos arts. 5,

6 e 10, serão julgados por tribunaes ordinários» nas causas de

allenlato e desacato a autoridades não militares, falsificação de

moeda, de bilhetes de banco, de (irmãs, sellos, marcas, etc,

adultério, estupro, injuria e calumnia que não constituam delicio

militar, delictos de imprensa quando não militares, delictos com-

muns praticados durante a deserção, etc, etc (4).

E não nos demorando, por ora, com a recentíssima lei sobre a

jurisdicções militares (1906), destinada a compescer, com guante

de ferro, as agitações separatistas da Catalunha, é claro que o

código hespanhol mostrou proseguir na rota traçada por Quesada

(1) RENÉ GUYON. f.f foncíionnement des conseils de guevre cn temps depaix, icit.,

pag. 113.

(2) CORRÊA, Processo Criminal Militar, cit,, pag. 8.

(3) IBIDEM, pag. 138.

(4) JAVIER UGARTR, Manual de formulários para la prdctiea dei código de jiuticia

militar, Madrid, 1893, pags. 17-18. JOAQUIM GRACIA v HERNASDRC, Justicia Militar,

Madrid, 1904, I, pags. 25 e segs.

-70 —

e resumida na conveniência de se não confundirem os crimes

commettidos por militares, como membro" da sociedade, com os

que commettem como indivíduos da rígida religião das armas (1).

Na Inglaterra, ensina Ahrens possuído do» mais puros intentos,

os crimes communs dos sojdados são julgados pelos tribunaes

ordinários. No continente, não se dá isso porque a jurisdicçâo mi-

litar está imbuída do espirito da media idade que organisava a\

justiça conforme o estado das pessoas e não segundo a natureza

dijferente das causas. A justiça militar só deve conhecer dos cri-

mes e delictos que tenham caracter militar, como desobediência e

deserção (2).

A verdade, porém, hoje, é que as cortes marclaes inglezas

julgam também as infracções de direito commum. « Afim de .->e

dar, ás cortes marciaes, completa jurisdicçâo sobre os soldados,

ellas são autorizadas a julgar e punir os militares, por crimes

civis, particularmente por crimes que.se praticados na Inglaterra,

são puníveis pela lei da Inglaterra» (3;. Comtudo, não se submet-

tem a tal jurisdicçâo, os crimes capitulados na secção 41 do Army

Act, sob o titulo — Offenses punishable by ordinary lato—

treason, murder, manslaughter, treason-felony, or rape (4). São

estas as mais serias infracções — the most serious offenses — e,

ainda acerca das mesmas, a lei ingleza faz distincções, conforme

0 réo está em serviço activo ou conforme a situação da praça onde

se deu o facto, etc. (5).

Difficuldades surgem, também aili, quanto á matéria de com-

petência, expostas pelos auctores. No emtanto, é exactíssimo que,

na Inglaterra, sob a farda do soldado, está um cidadão — a soli-

dier is nol only a solidier, but a citezen also — e que « a lei in-

gleza, nesta matéria, differe da de alguns paizes estrangeiros, e

um individuo que se faz soldado não deixa de ser um cidadão. Se

elle pratica uma offensa contra a lei ordinária, elle pôde ser jul-

gado e punido como mero cidadão, e em sérias responsabilidades

incorre um oflicial que recusa entregal-o ao magistrado civil, sob

requisição» (6).

(1) JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e tia Armada, cit.,

pag. 65.

(2) HENM AHRENS, Court de Droit naturel, Leipzig. 1875. II, pag. 443.

(3) Manual of Military Lato, cit., pag. 107. Enciclopédia Brilannica, verb.

military lati).

(4) Army Aet, s. 41.

(5) Veja o Army Act. s. 41.

(6) ReMion of officicrs and eoldieri to civil life, no Manual of military

1 aw, cit., pag, 266.

-71 -

Aliás, está ahi.unfdos muitos signaes por que a Inglaterra vê,

coro desconfianças, a lei excepcional do soldado: — naquelle paiz,

diz Tlionson (1), o Poder Judiciário fica inteiramente livre para

exercer inspecção (contvol) absoluta sobre todos os delictos

commettiilos fora do serviço militar.

Na Itália, ensina Bruchi, as mais reputadas autoridades advo-

gam a causa da exclusão, dos crimes civis dos soldados, da lei penal

militar. Melhor que quaesquer argumentos, dizem os testemunhos

invocados (2).

Assim, a propósito do código penal marítimo, em 1868, Cor-

rado orava :

«Se se quizer emendar o presente código no seu complexo,

não deixarei de observar que é na sua inteira economia que se faz

precisa uma reforma, que é absolutamente necessário emprehen-

der uma modificação radical nelle. São attribuidos á jurisdicção

excepcional dos tribunaes militares muitos crimes communs os

quaçs (3), em dados momentos, poderiam comprometter a li-

berdade e a independência, direi mesmo, — da nação. Temos

no código militar e da marinha os crimes contra a propriedade, o

furto, as prevaricações, mas estes são crimes communs nada tém

a ver com a disciplina propriamente dita. Se se diz a um militar

: vós tendes traindo ao Estado, eu pergunto se este crime é um

crime militar. Digo: — não; é a nação inteira que se preoccupa cora

este facto e, no caso, é sempre o tribunal ordinário que deve

decidir. Tendes commettido uma prevaricação, tendes abusado do

dinheiro publico que vos era confiado, na qualidade vossa de oflícial

contador ? Mas, eis ahi uma questão que também deve ser con liada

aos tribunaes ordinários.

«Porque occuparos juizes militares com questões que fogem,

absolutamente, ás suas attribuições, aos seus conhecimentos, aos

seus hábitos ?»

Abundando nas mesmas considerações affirmava Còrle : «Não

posso senão associar-me ao honrado Corrado quando elle se

admita de que perante os conselhos de guerra se julguem o

furto, a prevaricação, o falso, a traição, e outras cousas seme-

lhantes que não são crimes militares. A traição è um crime poli-

(1) THONSON, /'Vce Government, apud I)R. JOSÉ MARIA MORENO, Informe, cit.,

pag. 360.

(2) A. BRUCHI, / Tnbunali Alililari, Cif., cit., pags. 36-39, nota.

(3)_0s gryphot silo nossos.

tico, em que não têm que scnlencear, o» tribunaes militares. De-

sejaria que se estudasse, pois, um novo systema de legislação

militar».

Também falava Crispi, em 1870: «Egualmente, o falso, a ca-

lumnia, o abuso de confiança, o furto, a fraude, o homicídio e

todos os crimes que chamarei crimes communs, seja o imputado

soldado, seja simples cidadão, não podem ter elementos consti-

tuídos diversos d'aquelles que o código commum estabelece».

E mais tarde, em 1880, elle repetia: «O falso, o furto, a frau-

de, as infracções contra a ordem da família, as lesões, o homicídio,

ele, devem ser punidos do mesmo modo, quem quer que os com-

metta, simples cidadão ou soldado».

I Mora na, sustentando as mesmas bellas idéas, exprimia-se:

«Não comprehendo porque o ladrão militar, só porque é militar, é

um ladrão differente de todos os outros ladrões da sociedade... Se é

um cidadão como todos os outros, se não ha privilégios, se todos

somos iguaes perante a lei, se o exercito, hoje, não é mais uma

casta, os militares imputados de crimes communs devem ser en-

viados á justiça ordinária, aos juizes naturaes».

Finalmente, Villa pregava: «Ha infracções que são uma offensa

ao direito commum. Então, para que uma jurisdicção excepcional ?

O furto que se pratica entre militares terá feição differente

d'aquelle que se pratica por um militar com prejuízo de ura paizano

ou de um paizano com prejuízo de outro paizano ? O assassínio,

agrattazione e outros crimes, numa palavra, que sejam contempla-

dos no código penal commum, podem ser, só porque commettidos

por militares com prejuízo de militares, definidos, determinados,

punidos, com critérios diversos?... Mas é possível, repito, que

ainda se fale de jurisdicção excepcional para crimes que perturbam

a ordem publica e são contemplados no código penal

ordinário? Para os crimes communs commettidos por

militares, a mais verdadeira, a mais positiva, a mais justa máxima,

èaquella que os reconduz á legislação penal commum».

E, cada vez que se cuida em reformar os códigos militares,

voltam a lume estas idéas, tão brilhantemente defendidas no par-

lamento italiano.

Na União Americana, diz Carlier, em se tratando de militares

em serviço, ha uma distineção a fazer-se: —ou o caso è de crime ou

delicto commetlido por soldados em pessoas ou propriedades de

civis, sendo, então, os auetores, entregues ás auetoridades civis

(excepto no caso de guerra), afim de julgal-os as cortes

-73 —

criminaes de direito commum, conforme a lei civil. Não ha, aqui,

infracção a lei militar e a condição do culpado não o pôde sub-

trahir á jorisdicção dos tribunaes ordinários. Ou a hypothese é de

um crime puramente militar, de um crime que viola os regula-

mentos das classes armadas— e, então, o réo fica subordinado ás

cortes marciaes (1).

Como é claro, d'ahi decorre a lição de que o característico

predominante na questão de competência dos tribunaes civis e mi-

litares, está no objecto da infracção. Assim querem significar as

disposições dos artigos de guerra americanos (2).

Como, porém, a determinação do delicio impropriamente mi-

litar é dependente de caracteres fortuitos, a doutrina labuta nas

mesmas dificuldades de outros- paizes. O chanceller Kent, pro-

curando saber se as cortes militares e navaes têm poderes con-

currentes, nos casos de crimes militares e navaes, aflirmou que

isso parece ter sido deixado— ot un uniettled question in the

case ofthe V. Slatet v. Mackensie (3). A bôa doutrina, no em tanto,

diz elle,—a sounder doctrine, however, is that the act of Congress

ofApril, 23, 4800, creating a naval code of martial taw for the

trial of crimes and offenses committed in naval service, withdrew

the cognizance of crimes of civil juridiction, and placed them cx-

clusively in courts martial, acting under a distinct and peculiar

code and which Lord Mansfield termed «o sea military code, which

the uisdom ofages had formed» (4). E transcreve Kent os parece-

res de Lord Mansfield e Lord Longhborough, estabelecendo a ne-

cessidade de exclusiva jurisdicção militar no caso de crimes com-

mettidos em serviço naval—for it is in that service that comman-

ders must act «upon delicate suspicions, upon the evldence of their

own eye; that lhey must give desperate commands, that lhey must

require instantaneous obedience; and a military tribunal is capa-

ble offeeling ali these circumstances» (5).

llare, no em tanto, acostando-se ao principio britannico de

que os militares — shall be subordinate to the civil authori-ties,

and accountable for what they do in ordinary coime of justice,

even tvhen tliey are employed to disperse a mob by force of

(1)

AULIM

La Republique Américainc,

Paris, 1890, III, rap. VIU.

(2) Compiled Stalutes ofthe United States, 1901, Vol. 1, sec. 1342, Arti-cies ofwar,

59.

(3) KKNT, Commenlariet on American Lato, Boston, 1890,1, pig. 341, a.

(4)

BIDEM

'8) lBIDKM.

arnuor acling ttnder the arder» of lhe chief magistrat or a mili-

tary superior (1),—mostra-se partidário do não exclusivismo da

justiça militar, pois dar jurisdição exclusiva aos mesmos tribuna

es seria erguer os soldados acima dos juizes —and soldiers mightl be

cmploycd to overawe the judges or intimidale the people veith the

certainty of an acquitlal by court* composed of the o/Jicersl who

had ordercd or participate in the outrage (2,.

Na Republica Argentina, n legislação militar repressiva re-

pousa no critério de cansa militar, e, de accôrdo com elle, é cri-

me militar qualquer crime praticado por militar ou paízano, desde

que ataque a ordem e o interesse militares. Não se levando, pois,

pela orientação bi-partida queanalysamos, nem por isso os chama-

dos—crimes impropriamente militares—

deixam de figurar no código militar.

Figuram, em grande cópia, mormente nos tit. IV, V e VI do livro

segundo-

Mus, abrigando-os, a commissão organisadora não deixou de

sentir que «m Código Militar debe ser parco en preeeptos concer-

nientes á los delitos dei primer carácter, (isto é, delictos com-

muns que ficam sujeitos aos tribunaes militares em razão da qua-

lidade da pessoa ou do lugar do crime); cl Cõdiyo Penal ordiná-

rio los comprende en su legislación tine solo debe sitfrir limitadas

variadoras en et derecho militar, teniendo en consideración las

circunstancias espccialcs que puedan influir para aumentar 6 di-

minuir las penas (3).

Mitre, no Parlamento, já se insurgira contra ajurisdicçãomi-

liiar applicada aos crimes communs e políticos (4), explanando-se,

este assumpto, por occasião do julgamento do Coronel Mariano'

Espina, aceusado do delicio de rebelliáo. Espina tomara parte nu

sublevação de torpedeiros da armada argentina, embarcando numa

d'ellas com o propósito de se incorporar á esquadra que suppunha

egualmcnte sublevada e sendo forçado a render-se ante os fogos

da mesma esquadra. A corte suprema considerou, o facto, de com-

petência dos conselhos de guerra, mas os votos'vencidos dos drs.

Benjamin Paz e José Maria Gutierrez nada deixaram a desejar no

sentido da bôa these. Tratava-se de um crime praticado em um

(1) IIAHE, American Constitucional Lme, cit-, pag.929.

(2) IBIDKJI, pag. 933.

(3) OSVALDO MAGNASCO, Códigos Militarei de la fíepuhlica Argentina, ril.,

Informe de la comisión, pag. .14.

(4) MITRK, Discurso pronunciado na Camará doe Senadores, 1869, apud

AMÂNCIO AUORTA, Las Garantias Constitucionales, cit., apêndice, pag. 339.

06267224

-75-

navio de guerra ; no cmlanlo, os votos vencidos, com vigor des-

uzado de argumentação, contestaram a indole militar da infracção,

reconhecendo, nesta, feição politica ou commum, de competência

federal (1).

E entre nós ?

Sufraga a heteroclilica doutrina, a lei escripta. Já demos pro-

vas d'isso. Votos valiosos, porém, propendem para a

corrente res-trictiva. E, estudando o instituto

do direito penal militar, entre nós,

ichegar-sc-á á conclusão de que, neste

particular, a orientação jurídica brazileira anda apartada do

dispositivo claro da lei.

Queremos dizer,—o texto constitucional, falando em delidos

militarei (an. 77) deve ser interpretado de accórdo com o art. 0,

lettra 6, do código penal commum, que só exclue do seu império

«os crimes puramente» militarei, como taes declarados nas leis

respectivas». E assim, não terão foro especial, nem serão aco-

lhidos em código aparte, os chamados «crimes impropriomente

militares». E' essa uma inferência do espirito da lei, cuja veraci-

dade se patentea com poucas palavras.

.Historicamente, sabè-sê que, desde 1820, a questão tirou re-

solvida em prol da escola unificadora. Na sessão-jle :tl de Julho

de 1826, na Gamara dos Deputados, José Clemente Pereira, a pro-

pósito do projecto de lei abolindo o privilegio de foro pessoal,sus-

tentava que, para os elfeitos da competência militar, eram crimes

meramente militares somente «aquellcs que os militares cominei -

tem por falta de. cumprimento das obrigações a que estão ligados

relativamente ao serviço e ã disciplina militar». «Toda e qualquer

outra transgressão da lei» acerescentava mais adiante, «que os im-

itares possam commelter, pertence á natureza dm crimes ciuis e

não pôde, por nenhum principio, ter alistada na classe do» crime*

meramente militares, sem manifesta infracção do art. 119 S 7<V

da Constituição, que só admitte que flquem pertencendo a juizes

particulares aquelias causas que, por sua natureza, não podem

ser processadas no foro commum ;'e ninguém dirá que o serviço

militar exige que os crimes ciuis dos militares sejam julgados no

foro militar e muito menos se poderá mostrar que taes crimes re-

vestem a natureza de militares».

Essa regra, advertia o orador, só admitte excepção no único

(1) AMÂNCIO ALCORTA. Las Garantias Conslitucionnles, cit., apêndice, puc-j 370 e

segs. 1'altos de la Suprima Corte de Juslicia Nacional, ♦» série, IOIQQ IV, W%- 377,

16531871

11217830

- w-

caso de tropa em campanha «por pedir o bem do serviço que todos

e quaesquer crimes dos militares sejam immediatamente julgados

â frente do exercito». Tratando-se de paizanos, Clemente Pereira

só admiiiia fossem sujeitos á jurisdicção militar nos crimes de

traição, sedição ou tumulto, praticados no meio do exercito em

campanha, a bordo de algum navio armado em guerra, ou praça

sitiada.

Nos mesmos lermos restrictivos da lei militar falaram outros

deputados. Cunha Mattos destoou do concerto de então, mas,

assim mesmo, queria a jurisdicção militar applicada aos crimes

civis, praticados por soldados, somente. O soldado, argumentava,

deve ser castigado militarmente se está de serviço militar, embora

pratique um crime civil, como um roubo. «A mais pequena rixa,

uma pancada qualquer, outra questão insignificante, será levada á

presença dos magistrados civis, e aquelle soldado que poderia ser

castigado com 3 ou 4 guardas ou sentinellas dobradas, com uma

fachina, ou outro castigo disciplinar e de mera correcção, irá jazer

num calabouço, sem servir, e vencendo soldo e descançado, em-

quanto o ministro manda formar um auto, notificar testemunhas,

proceder ás inquirições e aos mais termos da chicana, até dar a

sentença que, talvez, seja a de se pôr em liberdade aquelle mesmo

que se conservou ocioso na prisão; quando, a ser punido pela

auetoridade militar, podia servir de exemplo, no caso de soffrer

castigo, e também podia estar ajudando no serviço dos camaradas».

Em opposição a taes conceitos falaram alguns membros do

Parlamento. Vergueiro, entre outros:—a Constituição «só re-

servou o foro das causas puramente militares; logo, só estas e não

outras podem sahir do foro ordinário Como é que podemos con-

templar os crimes commettidos em taes e taes lugares como de-

lidos militares, se elles são civis e, como taes, reconhecidos e

declarados pela Constituição debaixo da regra geral porella esta-

belecida ?»

Lino Coutinho, a seu turno, argumentava: a emenda Cunha

Mattos é contraria á Constituição. Acceital-a, seria reviver o foro

de pessoa. «Os militares, senhores, serão julgados militarmente

por conselho de guerra, quando commetterem crimes relativos aos

seu oficio de soldado, porque, então, dar-se-á o foro de causa; mo*

quando perpetrarem delidos de outra natureza serão processados

pelos tribunaes ordinários; porquanto de outra maneira haveria

o foro de pessoa, pela simples circumslancia de haverem jurado

bandeira e sentado praça».

« O roubo de uma caixa militar» continuava o orador « é o

mesmo que o roubo de um erário, de uma casa particular, etc, e|

as consequências que d'ahi se podem seguir devem aggravar o de-

licio, mas nunca mudar a sua natureza».

Souza França, Baptista Pereira, concordaram com essas afir-

mações, conforme attestam os Annacs.

A linguagem dos legisladores de então exprimia bem o pen-

samento que os assoberbava:—confiar, á lei judicante militar, uni-

camente os ditos crimes puramente militares. A idéa de juntar a

estes, entregando a conselhos de guerra, os delictos civis de sol-

dados, em serviço (nole-se—em serviço) não foi acceita petos ora-

dores que saliiram a campo, embora a defendesse Cunha Mattos (1).

Assim, o Rrazil de 1826 dava lições de pureza constitucional ao

Brazil de 1906. Porque, bafejada por auras tão sadias, a lei militar

Uesvirluou-se, não se conteve dentro do quadrado em que a lança-

ram os defensores da Constituição; rompeo as muralhas que se lhe

oppunhame veio a abranger, afinal, quaesquer infracções praticadas

por soldados, das mais particulares ás mais communs,—as lesões,

o homicidio, os attentados ao pudor, o furto de objectos pertinentes

ou não á milícia, os ferimentos em civis... O artigo da Constituição

Imperial que prohibia privilégios de foro incrustou-se na- Consti-

tuição da Republica. Esta, só exceptuou do foro commum, as causas

de natureza especial. Mas, os defensores do lei commum, em 1826,

não mais existiam para contrapor, ás lógicas dos interesses pes-1

soaes, a lógica da carta constitucional. E os códigos

militares foram avassalando aos seus textos as infracções de

direito commum, dando á expressão de art. 77 —delidos

militares—a mais larga, a mais absurda, a mais perniciosa

amplitude. Prolatores da idéa res-trictiva ficaram, é certo, na

brecha, pugnando pelas franquias do cidadão soldado. Mas, contra

o enunciado do seus tbeoremas, op-puzeram sempre, os prozelytos

do soldado, as arestas frias da hermenêutica marcial.

D'esie estado de cousas surgio o conflicto, a antithese, entre

os códigos e as cortes militares, que sempre buscaram arrogar-se

a jurisdicção exclusiva sobre os regimentos, e a lei, os tribunaes

civis, que sempre procuraram encurtar o arbitrio d'essa jurisdicção

fardada. Não raro, venceram os bons preceitos. Para ajuizar-se do

embate, não é necessário devassar bibliothecas, varejar archivos,

(l i Ver os Annacs «'O Parlamento tíraziíeiro. Camará dos Deputados, sessão

de a Ide Julho de 1820.

— 78 —

perlustracas collectanens mal organisadas,-repositório dos arestos)

de nossos tríbunaes. Basta manejar as paginas, compulsáveis a

qualquer momento, das revistas jurídicas brazileiras, da mais ve-

neranda d'ellas—d'0 Direito. Ler-se-á, então, o accumulo de in-

terpretações de que se ha lançado mão com o fito de se arrastar

para a lei punitiva militar as infracções as mais pronunciadamente

communs.

Compraz, todavia, em meio de tanto vexame legal, uma con-

sideração:—juristas não se deixam embair pelos rodeios da seita

dualista—mesmo aquelles que acceitam os dogmas fundamenta es

d'esta. Ruy Barboza e Thomaz Alves, por exemplo, restringem a

competência dos tribunacs militares aos crimes meramente taes.

Soccorrem-se da famosíssima provisão de 20 de Outubro de 1834,

cujos termos podem levar, a nosso ver, á maior extensão que»se

queira dar aos crimes militares. Não importa esse desvio de ar- J

gumentação desde que ambos os escriptores tiveram em mira res-

tringir a jurisdicção militar.

H «Mas, convertido em especial o foro até então privilegiado dos

militares, não se alteraram as regras de competência senão quanto

ao quadro dos crimes que pertencem á jurisdicção militar, isto é,

os crimes puramente militares nos termos ao art. 308 do cod. cri-

minal de 183.) e da provisão de 20 de Outubro de 1834» (1).

«Fora d'estes casos, isto é, sendo o crime civil ou commum,

o militar é julgado por tribunal commum» (2).

Muito mais preciso e peremptório, o ensino de Barbalho: «E,

assim, o foro especial é uma condição de bóa administração de

justiça.

«Mas esse foro, reflicta-se, não é propriamente para os crimes

dos militares, sim para os crimes militares; porque no militar Da

também o homem, o cidadão e os factos delictuosos praticadas nesta

qualidade cabem sob a alçada da jurisdicção commum a todos os

membros da communhão civil; o foro especial é só para o crime

que elle praticar como soldado, uti mites, na phrase do juriscon-

sulto romano.

(1) Ror BARDOZA, a'0 Direito, 6Í, pag. 403.

Falamos em desvio de argumentação por uni motivo :—jure condito, i jurisdic-i cao

militar reduz-se aos crime,* meramente militares, como diz o mr. Kuy. Mas cssfis

rrimes nao serão os laudos na provisão de to de Outubro, pois foi sempre com o auxilio

(Testa, que se abriram as portas á entrada, no pretório militar, de Iodas as infracções de

direito commum ■

(t) TIIOJIM ALVES JÚNIOR, Direito Militar,cil., II, pag. 135.

— 79-

«Affrontaria o principio da egunldade o arredar-se da justiça

ordinária o processo e julgamento de crimes communs, para uma

jurisdicção especial e de'excepção» (1).

A lição de João Vieira de Araújo, em commenlo ao art. 77 da

Constituição Federal:

«O direito brazileiro consagra o principio de só sujeitar á lei

e á jurisdicção especial, o crime puramente militar, isto é, o que

o militar commetie como tal» (2).

E, segundo se deprebende da exposição de um lente

cathe-dratico de uma das nossas Faculdades de Direito, é mister

acabar, de vez, com «a heteróclita categoria dos chamados crimes

impropriamente militares» (3).

Se pairam duvidas acerca da, existência da autonomia penal

militar em Roma, parece que ellas se não justificam quando se es-

tuda a questão dos chamados—crimes civis dos soldados. Neste

particular, a intransigência dos juristas vae a ponto de confirmar

que taes crimes eram sujeitos aos magistrados ordinários. O pró-

prio Viço dá-lhes, no direito romano, penas communs.

Parece, portanto, que as nações modernas, na sua escala

evolutiva, envidando energias no sentido de reconduzirem os crimes

impropriamente militares aos códigos c aos tribunaes ordinários,

tornam ao ponto de partida, ao direito romano. Por tal motivo um

escriptor deixou aflirmado que ellas, emquanto o não fizerem, tem

assignalado « um verdadeiro regresso, em relação ás leis justi-

neaneas».

Interessa-nos, aqui, a confirmação d'este passo para o unio-

nismo, examinado, ligeiramente, em vários paizes:—não ha crimes

impropriamente militares; os que carregam este nome são delidos

de direito commum, que devem ser sujeitos á apreciação dos có-

digos e magistrados ordinários.

IV.— O verdadeiro conceito do crime militar. A funcçío das armas. As accessoes.

infortúnio legal. Contravenções de serviço- fiuritnmia jurídica. Os idola feri'.

A' vista do exposto, haverá a entidade crime militar ? Existirá a

infracção peculiar ás classes armadas ? Ha. Existe. Para

conceitual-a, porém, é necessário abrir mão de todos

(t) Joio liARBAl.nu, Constituição federal Brasileira, cil., pag. 343.

(2) Joio VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil.,

[aga. W c 61.

(3) ESMERALDINO BANDEIRA, no Jornal do Commercio de 19 de Novembro de 1903.

— 80 —

os absurdos que acobertou a escola dualista; é necessário deixar

de ver, no soldado,—o privilegio — para ver—o funccionario,

exclusivamente. B' necessário que se retorne ao conceito primitivo

do crime militar, d'onde proveio, por ampliações successivas

e injustificadas, a noção boje mantida pela orientação

dominante.

Assim, para ser olhado em sua exacta estructura, é indis-

pensável ligar o crime militará funcção das armas e fazel-o de-

correr directamente d'abi como crime funccional, como crime de

estado militar, desacompanhado dos caracteres extrínsecos que

se lhe querem emprestar. O soldado é, sob tal aspecto, como mili-

tar, um funccionario. Tem suas exigências peculiares, de officio,

suas obrigações, seus deveres. Como funccionario éque elle pratica

crimes militares. A sua personalidade civil, visto não dizer

respeito á funcção das armas, é que commelte crimes

communs.

Dirme-íio que tal é a velha formula consistente em se enxer-

gar, no militar, para os e (feitos da repressão penal, o cidadão ao

lado do soldado.

E' sem duvida. E' a velha formula da doutrina dualista, mas

sem os seus absurdos, as suas ampliações desordenadas,—velha

formula em sua feição primitiva, única e verdadeira, que não au-

toriza o desprestigio da lei civil, que mais e mais a engrandece,

que sõ conhece como militares aquelles factos que, genuinamente,

assim se podem denominar. Oulr'ora, na sua primeira phase, cila

foi verdadeira. E è ahi que a iremos desenterrar para a codorar-

mos pm posição egual ás das demais classes, como a classe dos

empregados do Estado.

H Como soldado, exclusivamente,— uli miles — o militar com-

meltia crime militar quando o facto que lhe era imputado, decor-

ria da funcção militar e não podia existir tem cila : quando de-

sertava, quando desobedecia, quando era cobarde. Os actos que

elle exercitava, se não defluissem da funcção das arma», não eram

militares, eram civis, embora praticados cm serviço, em quartéis,

no desempenho da funcção, em lumma. Pouco a pouco, porém, o

critério de o/ficio militar que, só elle, dava origem ao delicio

militar, se foi tornando elástico, perdendo o rigor

primitivo e cedendo á pressão das armas. Aquelle que, desertor,

matava alguém, era réo, não já de um crime civil e d'outro

mililar, mas réo de dous crimes militares. Aquelle que feria ao seu

superior, desobe-becendo-lhe és ordens, commetlia igualmente

crime militar. E assim por diante.

A lheoría foi sofrendo verdadeiras acepssões, na* quaes nfio

— 81 —

mais precisava que o acto fosse consequência da funcção. Bastava

que elle tivesse qualquer ligação, por mais ténue que fosse, com o

desempenho (Testa: a qualidade de pessoa militar, o lugar do crime,

a pertença da cousa furtada, erigiram-se em motivos sólidos para

que se militarisassem delictos de índole commum. A'technica de

funcção militar substituio-se outra, mais accommodaticia ás ne-

cessidades crescentes da autonomia da caserna. O termo interesse

militar desempenhou tal papel, com galhardia. Esse interesse mili.

tar creava, então, infracções de índole militar não mais como pre-

zas ao oflicio rigido do soldado, mais como attenlados que, por mais

longe que fossem, pudessem alterar o funccionamento das classes

guerreiras—ou o não alterassem, mesmo. De accôrdo, afinou a

phrase uti miles. Foi convocada a interpretar as mais desmarca-

das pretensões dos criminalistas de direito militar. Vestiram-na a

seu bel prazer. Explicaram-na a seu modo, ampliando-a, ella que

se fazia valer como rigorosamente restrictiva. Surgiram as infrac-

ções de direito commum, com o rotulo de militares. Surgiram os

crimes cujo arcabouço militar era tão pouco defensável que os

seus adeptos não conseguiram fugir ao extremo de os denominar—

infracções impropriamente militares, infracções civis de soldados.

A historia das nações mostra o que succedeu. A nossa argu-

mentação, neste paragrapho,jáo provou fartamente. Não mais pre-

cisava que fosse militar o damno consequente á infracção, bas-

tava que o objecto sobre que recahia o crime—uma carabina—fosse

militar. Não precisava que militares fossem o auctor e o damno

causado; bastava que o lugar de perpetração do acto máo fosse

militar. A' theoria caberia cbamar-se—dou acccssões. Ha, ioda vi

nella, uma peculiaridade — o terreno da accessão (no caso, o

ciiterio de f micção mihtar) desappareceu soba massa colossal do

terreno accrescido (na hypothese, o critério do interesse militar).

E eis a que ponto chegou o direito militar nos paizes con-

temporâneos : — havendo um crime a se reprimir, fora ou dentro

da caserna, elle será militar se possível fôr acobertal-o so b

quaesquer disfarces de interesse militar.

Pouco procede o facto d'esse interesse cingir-se á forma de

uma carabina ou manifestasse nos galões de um kepi furtado

Ha, abi, o interesse militar prejudicado, e o querer dos ar raiaes

de guerra não supporta que sobre elle desça a grandiosidade da

lei civil 1

Onde era um tracto mínimo de terra, formou-se uma extensão

— 82 —

de milhas. Deu-se, acaso, tal phenomeno com as outras classes

sociaes ?

m Absolutamente. O funccionario publico conservou, quando'

delinquente, as mesmas altitudes dos primeiros tempos. O padre,

perdeu a sua lei autónoma. Aquelle que, para se negar a culpa de

um peculato, produzia um falso testemunho, poderia praticar um

delicto especial de funccionario no segundo caso, e no pri-meiro

caso, um delicio commura. Somente a posição privilegiada do

militar desviaria esta doutrina do seu rumo, creando-u a seu modo,

subvertendo-a, amoldando-a ao seu desejo.

Existe, pois, a entidade infracção militar. E' aquella ligada,

directa e indissoluvelmente, á funeção rígida da» arma», que se

não deduz da qualidade militar do culpado, nem do» acculente» que

cercam o acto delictuoto. Quem a pratica é, em verdade, aquelle

que habita a caserna, é o soldado. Vae enorme diferença em se

aflirmar isto e dizer-se que a qualidade militar do crime deriva da

qualidade militar da pessoa, pois que o certo é que cila promana

exclusivamente (note-se: exclusivamente) da qualidade militar da

funeção. Não existindo esta, embora exista aquella — a fmicção

militar — o crime não será militar. I Tome-se a deserção, a

insubordinação, a desobediência, a própria espionagem. São

crimes militares, que têm tal caracter, po/ causa da funeção e não

por causa da pessoa do iro. Tome-se, agora, o furto de peças de

fardamento:—jamais será um crime militar porque não deOue do

offleio, do itatut militar. E' umaccl-dente occorrido á sombra do

quartel.

I Não chamarei aos crimes militares, em sua pureza, quaes os

comprehendemos, — meramente tatt. Não os ha d'outra espécie.

São crime» militares — somente. São os únicos que merecem lai

denominação, — infracções que a funeção especial das armas pode

gerar, sem accidentes grotescos, sem circunstancias vãs de lu- I

gar, de pessoa, de objecto.

H Em conclusão: — nos pretensos crimes Imprópria mente mili-

tares nada ha que lhes dè tal denominação. Existe o caracter ver-

dadeiramente militar somente em alguns dos chamados puramente

ídc*,—únicos a que assiste feição intrínseca militar, devido a se

constituírem como subrogados da funeção das armas.

Para estes o lugar indicado, repetimos, é u parte do código

penal ordinário respeitante as «infracções particulares». Os de-

mais, reduzem-se a infracções de direito commum.

E, impondo-se inilludivelmente esia conclusão, cumpre-nos

advertir que ficam fora do nosso campo de analyse as figuras

cuja repressão cabe á policia interna de cada sodalicio. As falta»

disciplinares, as contravenções de serviço militar são matéria de

policia interna e não de direito repressivo. Não nos referimos ás

contravenções constantes do direito penal geral, ou commum, e|

a» quaes, diga-se de passagem, códigos e juristas entregam aos

juizes ordinários. Falamos das contravenções de ordem militar,

da castigatio domestica — para cuja realização impõem-se os re-j

gnlamentos disciplinares, lidos como de indispensável subsidio

para o bom andamento dos negócios militares. Cada corporação

possúe o seu regimento interno, e a classe militar não pôde dis-

pensar o seu estatuto interno.

Desde que, porém, o legista se afasta da esphera de policia

intima dos batalhões e attinge a matéria da verdadeira repressão,

a lei militar excepcional faz-se exdruxula, absurda,' .con-

demnavel, com suas prerogativas e anormalidades (1).

Construída a lei penal sob as bases a ss igualadas por agora

quanto ao crime, cohibir-se-iam as controvérsias em que se per-

dem os juristas em relação á natureza militar d'este. Não haveria o

falado labyrinlho indecifrável onde erram os

escriplores dualistas em busca do fio salvador,

terminando, de vez, a veracidaded'a-quellas palavras de um d'elles

ao affirmar não existir paiz algum em que se não topem porfiadas

lulas entre a lei geral e a particular da milícia. Mais do que isso

:—não se chegaria ao extremo de ver, na infracção militar, algo de

anormal e de se allirmar que só se conhecerá d'essa anormalidade

pelo critério de competência... —lés deliu mil Unires... sont, en

définitive, et comine on le verra

pilis loill, TOUS 1.ES DÉL1TS DO.NT Í.A COJÍNA1SSAKCE ET LE JUGEMENT SONT

ATTMBOÉS A TJX TBIBUNAUX M1UTA1BES. . .

Itanidos, devem ser os IDOLA FOBI a que alludia Bacon. O

Direito tem suas exigências de simplicidade, de pureza, nas linhas

geraes de sua construcção. Exacta, nelle, aquella eurithmia da

arte grega.

Deformal-o, afeial-o, bipartil-o, quando nada ha que apoie

esse desmembramento, não se deve permittir.

E o dualismo penal substantivo é uma tacha, uma macula no

monumento do Direito,

Apagueraol-a com o systema unitário. _|

(I)?J.UCC)IINI, Soldali delinqutnti, el&i çil.. pag. 170,

12227218

— 84 —

§ 2

— A PENA MILITAR 1.— A pena

militar. A disciplina c o terror legal. Disposição do thema.

Attingimos, no momento, o ponto central, o eixo da lógica

marcial. Averiguado que o crime militar, em sua natureza

verdadeira, não consegue suster a autonomia do direito

militar repressivo, os partidários desta soecorrem-se do subsidio a

se examinar no paragrapho actual, isto é, sustentam que se faz

indispensável um juiz independente guerreiro, capaz deapplicar

penas rígidas e severas aos deliquentes soldados,—mais severas e

mais rígidas do que as preceituadas no corpo da legislação

ordinária. Tão grande o pezo d'esse argumento, tamanha

consideração elle provoca, tão poderoso é o seu prestigio ao? olhos

cx-adverso, que se define o o direito penal militar como uma

«disciplina excepcional, ou uma lei particular, applicada com rigor

especial á actividade anormal do soldado» (1).

Máximo accdrdo, o dos livros de doutrina. Ainda não cônsul- ■*

támos obra alguma, filiada á orientação enfermiça de hoje, onde se não

erija, em cânon irrefutável, aquelle que deriva da severidade da

pena, a dualidade repressiva. Conforme o raciocínio uzado, os

exércitos, as esquadras, repousam na disciplina e esta só se consegue

com o emprego de castigos impiedosos, ríspidos, para escarmento :

cite la disciplina supponga, anzi esiga, un ambiente enérgico e talora

violento di rapporli individuali, non siamo alien dal conceder lo

(2).

E Itoussel assegurara que le relâcJiement ãu lien militaire,

1'abus des armes conficcs aux soldais dans un but bien determine,

la rébellion, la désertion, doivent faire Cobjet de disposilions

spêciales (3).

No sentido exposto, a que o próprio Mutiny Act procurara ser-

vir, ao estabelecer que os culpados de crimes contra a boa ordem

e a disciplina militares fossem submettidos a um castigo mais

exemplar e mais rápido que o determinado na lei ordinária, nessa

direcção e o pensar da torrente de tratadistas:—o soldado exige

disciplina, e disciplina, só a engendra uma pena severa, em lei

(1) Joio VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e da Armada, cil., pag.

44.

(!) GIUSEPPE BELLATI, La revisione dei codici penalimililari, cit., pag. 17. (3)

ADOLPHE ROUSSEL, Encyclopédie du Droit, cit., pag 301,

— 85—1

severa e autónoma. A sociedade, edictando ambas, lei severa e lei

autónoma, próprias á caserna, obedece, pois, ás medidas de pre

caução aconselhadas para seu resguardo. •

Suppõe, tal arrazoado, portanto, e hieluctavelmente :

—que, ã pena dos códigos militares, fica reconhecida a mais

ampla efficacia intimidadora;

—que, nessa efficacia, e como consequência, no terror que

ella implanta no quartel, desça noa a disciplina ;

—que somente códigos e juizes autónomos conseguirão sa-

tisfazer aos reclamos desse terror legal.

Haverá procedência nesta tríplice affirmativa ? Cremos que

não. E' sufficiente enuncial-a para se concluir pelas hypolheses

adversas, isto é,

1*—que a pena militar não tem a efficacia apregoada :

—que não é licito dizer que a disciplina descança sobre

ella; e que

—não se fundamenta, por esse lado, a judicatura militar

autónoma, mesmo porque também ha, nas leis ordinárias, pena*

uwra».

Demonslremol-o.

II.— A efllraria intimidadora il.i pena. n reaiiisilori" da nora estola. André Cor-H

nèlis. Supplicios que amedrontam. A* deserções em massa e ns ar lixos dn

Código.

Não somos nós que havemos de relembrar, aqui, o debate ma-

gestoso em que se exhaurio, em vãos esforços, a escola clássica

de direito criminal, e relativo aos méritos e deméritos das penas

como meio de se intimidar e corrigir o delinquente. O debate foi

deveras grandioso, para que possamos medir, nelle, forças. E o

que não padece duvida, hoje, é que a respeito d'elle, o trabalho

de Ferri foi completo.

Os castigos legaes, tidos sempre como os melhores remédios

contra os crimes, deixaram a importância que se lhes tinha assi-

gnalado, fleando, a virtude intimidadora d'elles, reduzida a uma

classe restricta de criminosos. A qualidade regeneradora, esta nem

seria licito defender.

O requisitório tremendo dos celebrados juristas é a ultima

palavra no assumpto e, por demais conhecido, não vamos repetil-o

aqui. Não data de hontem, vem de annos já. Mas, cada dia que se

passa, maior numero de provas elle colhe, mais extensa cauda de

prozelytos elle arrasta. Porque? Porque é de profunda veracidade

— 86 —

aquillo que ha pouco se dissera:—« um dos mais absurdos e dos

mais constantes preconceitos do animal humano é o de crer na!

'efficacia dos castigos, que, na maioria das vezes, de nada servem

pois que a sociedade subsiste e prospera depois que elles são

diminuídos e supprimidos » (1).

Quem desconhece a obra-prima de Bourget, essa André Cor-\

nrlis, em que vive e resplandece a sentimentalidade superior do

incomparável psychologo ? André Cornélit exprime o trabalho im-

menso, a anciã horrorosa, o estertorar trágico do filho que busca

ler, no olhar do marido de sua mãe, nos traços de seu padrasto, a

prova derradeira de ser este o assassino de seu pae. E tem-na, a

grande prova final. Mas, antes que a alcançasse, quanta lição

profunda para os homens naquellas paginas d'um tétrico tão liu-

mano. Entre todas, porém, uma, deveriam ouvir os adeptos da

seita de Beccaria, aquelles que se fazem paladinos da pena-escola,

da pena-phantasma, da pena que intimida e cura.

Ouçamol-a.

... « O temor ao cadafalso?... Ninguém mataria, então. Os

dissolutos, de resto, quer se detenham no vicio, quer dçsçam até o

crime, não têm a visão do futuro. A sensação presente é, para

elles, demasiado forte. Sua imagem extingue todas as outras ima- |

gens, absorve todas as forças vivas do temperamento e da alma...

»(2).

Para os criminosos, como para os simples libertinos, apaga-se»

essa sensação do futuro. « O cadafalso está longe e a porta do

lupanar está na esquina da rua... » Forças estranhas arrastam ao

crime, ao sangue, ao roubo. Procurar-se corrigil-a, a victima

d'esse impulso' involuntário, intimidai-a, com os « fantasmas

trágicos dos tribunaes, da prisão e da guilhotina»? Mas, se um

detento serve para escarmento aos soldados, tal facto con-slilue

um ponto diminuto na escala do crime, é uma excepção. A regra é

que a pena não intimida. Não intimida, porque admittir o contrario

fora derruir o edifício todo da Sociologia Criminal. Seria negar a

sciencia, recusar crença á lei da causalidade. Seria admittir que, em

meio da precisão universal dos phenomenos physicos, chimicos,

biológicos, etc,em meio do preceito absoluta que dispõe todas as

cousas suecedendo numa relação fixa, immufavel, de causa para

effeilo, um phenomeno se erguesse, inteiramente

(1). ANATOLE FRANCE, Opiniont tocialei, cil., II, pag. 178.

li) PAI». BOORGET, André Cornélia, 3fodern-/iibliothèque, Paris, pag. 101.

livre, absolutamente arbitrário, a vontade humana. Seria acceitar

o livre arbítrio.

Hoje, ninguém medianamente versado nessas matérias per-

mute vacillações. Assiste, a Korkounov (1), inteira razão: — sus-

tentar que nossa vontade é livre, absolutamente livre, está em ião

formal desaccôrdo com os factos, os mais communs, que uma tal

affirmativa não encontra, hoje, defensor sério.

No emtanlo, ha um ramo do Direito, que legisla sobre a vida,

que encarcera, que fuzila, que mata, no qual os princípios con-

demnados não supportain contestações. Mais ainda:—ha um ramo

do Direito que inscreve no seu pórtico, qual legenda

dantesco, as palavras insólitas: — « aqui, o soldado

assassina, mata, rouba, porque o quer; e, para que seus camaradas

não façam o mesmo, a pena é inexorável, 6 atroz».

Os militares, adverte Nicolini, devem estar nas Oleiras e obe-

decer:— ijuesla è la mitura de *uoi doveri, quetta é la nua gloria]

1(2). Ai delles:—o terror do código tem sobre .suas cabeças a pu-

nição terrível. A pompa extraordinária com que se acompanham as

condemnaçóes militares, o espectáculo tristíssimo da degradação,

os fuzilamentos que se querem á frente da armada inteira, não

visam outro escopo senão mostrar, ao militar, o futuro que o espera

se elle toma como caminho o proceder do condemnado. A praça, o

ofllcial, que testemunham a hora derradeira do infeliz, criam certo

parallelismo entre o destino do réo e sua própria vida psychica,

fugindo, então, á pratica da acção má, ao assalto do acto perverso.

Esta situação, imaginada pelos adeptos da autonomia judi-

cante militar é outra, porém. O soldado, mais ainda que qualquer

paizano, é, muitas vezes, levado á pratica do crime sem que o

castigo, o mais tremendo, o possa demover disso.

Pois, se os actos denominados — voluntários — são destitui-

dos de autonomia (3), como se pretende que o soldado deixa de

se tornar um criminoso só porque assim o quer?

Ahi está a pena de morte. Só se admitirá como meio elimina-

\ tivo, numa organisação judiciaria perfeita. Nulla, a sua elficacia

(1) KUIIKOUNOY, Court de théorie generala du dvoit, trad. TchcrnolT, Paris,

1903, pag. 338.

Ver o excellenie opúsculo do Dr. Pedro Lesta, acerca do «determinismo psyrhico c

a imputabilidadc c responsabilidade criminaes». S. Paulo, 1103.

(2) Apnd Vis JURA, Vaevoealo dei soldalo, cit-, pag. 331.

(3) LQRRNZO BORRI. Noíloni EHenicnlari di Medicina íegale, Milaoo, 1000, pag.

40.

12628277

-88 —

intimidadora, e ainda mais nulla, ainda, no soldado, isto é, no indi-

viduo cuja profissão está, a cada momento, familiarisada com a

idéa da morte. Basta dizer que o Um das classes

armadas é matar, para que isso se perceba, ú

desprezo pela vida, pelos sofrimentos' physicos, é, no soldado, de

exacta observação (1). Tome-se a deserção, nos tempos da luta.

Realiza-se em massa,ás vezes. Impede, por acaso, que ella se dê,

aquelle dispositivo que te/n a sancção nos canos de dez

espingardas prestes ao fuzilamento? Não. O soldado sabe que, se

foge das fileiras, será justiçado pelas armas; no emtanlo foge,

deserta. Onde a efflcacia do castigo legal ?

Aquillo que se vê aqui, quanto á pena capital, vê-se quanto a

todas as penalidades. E' uma verdade velha sobre a qual já o pro-

fundo Montesquieu sentenceára, elle que não poderia, sem offensa,

ser taxado de visionário ou immoderado: «Não é preciso conduzir

os homens por vias extremas» (2). E porque? Porque, procurando

augmentar a severidade da pena, o legista diminue-a :—os crimes

crescem em numero. «Em nossos dias» diz o egrégio publicista «a

deserção era frequente; estabeleceu-se a pena de morte contra os

desertores e a deserção nãodiminuio. A razão é bem natural : um

soldado, habituado diariamente a expor a vida, despreza ou gaba-

se de desprezar o perigo» (3).

Os pretendidos autocratas da lei não ignoram essas cousas

rudimentaes que, dia a dia, se lhes lançam em rosto.,'Mas, acima

de taes princípios, está um outro, a cujo império não podem fugir:

—as exigências da farda. Em que péze á pureza jurídica, faz-se

mister descobrir no soldado certa conformação criminosa que o

cidadão não offerece, faz-se mister encontrar no cárcere, no casti-

go, na pena, o remédio salvador, a tberiaga contra as peçonhas da

disciplina guerreira.

Lançam-se, assim, ás gemonias, princípios cardeaes de sci-

encia jurídica. O ideal da repressão militar, para certos espíritos,

existe ao lado da punição do soldado em frente ao exercito in-

teiro, como fazia Roma nos campos onde havia legiões. Escar-

mento atroz, que salva os pelotões das masmorras ! Trata-se de

um irresponsável, de ura cretino, de um louco ?

Pouco importa :—a pena intimida, amedronta, e a disciplina

requer victimas immoladas a um principio, embora morto. Surgirá,

(1) JIAMON, Peyehologie du Militaire Profemionnel, til., pag. 63.

(2) MoNTcsQoiEii, De 1'eiprit de* lote, rap. XII, pag. 82.

(3) IBIDEM, pag. 81.

— 89 —

sempre, apoiando-o, a voz d'um Procurador da tyrannia

codiíicada í «no quartel ou na praça d'armas, a insânia

cura-se com pólvora e chumbo». Confcssou-o, pronunciou lai

phrasc, um legista italiano, ao correr d'um julgamento marcial.

Porque não assim, se a pena severa, o castigo atroz são a columna

dos regimentos ? Se o lemma da caserna resumc-se na

brutalidade da formula prussiana, filha de Frederico II: — «fazer

temer a varinha do caporal mais que a bala do inimigo?»

Mas o soldado é um cidadão. Ha de reger-se pelos mesmos

princípios penaes d'este. A pena amedrontra-o, nas mesmas con-

dições em que amedronta a este, isto é, em casos muitos cspe-

Iciacs. Na praça que assassina e no cidadão que mala, não ha que

separar preceitos de criminologia. I.ucchini, o adversário impe-

nitente da escola positiva, não vacilla em sustentar i analogia entre

paizanos e militares, sob a feição da causalidade no crime :—io

perno c/te, soldato o borghese, Cuomo sia sempre impastalo ad un

modo, e cite pêro 1'effetto di un errore repressivo sia Idêntico cosi

per l'uno come per Catiro (1).

Tal lambem a idéa d'um escriptor, cgualmenle insuspeito

porque reconhece á lei militar a organisação peculiar que nós lhe

negamos. Américo Lecci bate-se pela exclusão da pena de morte,

dos códigos militares italianos. Considera indiscutível a regra

que dispõe, na legislação militar, penas mais severas que na legis-

lação ordinária. Acceitar, porém, a pena capital, diz Lecci,

naquelle ramo de direito e rejeitar neste, equivale a distinguir

entre vida e vida, quando a lei de conservação não pôde acolher

tal distineção (2).

Pretender duas interpretações nestas matérias não 6 possível.

A pena, quer de morte, quer de prisão, quer severa, quer branda,

em sua génese, é a mesma para paizanos e soldados.

Um individuo não vae soffrer psycliicamente a força de um

castigo legal, de maneira diversa do paizano, somente porque

vestio a farda.

A sciencia criminal pezi a responsabilidade de um e de outro

com os mesmos dados. Para um, como para outro, os castigos

corporaes, os espantalhos dos conselhos de guerras não offerecem

eflicacia intimidadora.

E, pois, não vence a dialéctica dualista.

(1) I.occuuu, SoUali delinquenti, cie pag. 9.

(2) AVRRICO I.RCr.i, Capenadimorle nellaleijiilazionemUitare&H.MX. 10-11.

0839

— 90 —

III.— Supplicios terríveis- .\elles descansa a disciplina ? Provas negativas. Amoral H

dos regimentos. Calão c a ordem militar. Mordaça e oppressâo. Superiores e in-

feriores. Bagcliot c o « silencio cm sele línguas •. Grilhões e srlirapnells.

Demos que vença.

Digamos que na pena reside o melhor remédio contra o crime:

—promplo, enérgico, célere, regenerando o delinquente e intimi-

dando aquelles indivíduos inclinados á infracção da lei. Nella

repousará a disciplina ?

Não, Quer se allenda aos votos mais extremados da penalo-

gia militar, com o se dizer que a disciplina depende da ferocidade

das sancções legaes, estando na ordem directa d'esta; quer se ade-

gue que esta ferocidade deve ser attenuada e pezada pelos códices

criminaes,—não é de boa lógica collocar a ordem existente dentro

dos quartéis, como funcção de supplicios ou dispositivos

jurídicos. No primeiro caso, é commum ouvir-se que não ha pe-

lotões sem chibatas e que o modo de castigo deve licar abandonado,

na maioria das vezes, á tyrannia dos chefes, como attestam o tor-

mento horroroso de William Terry, que, só elle, apavora os menos

tímidos, ou as ordenanças do general San Martin estatuindo no seu

artigo primeiro:—Todo el que blasfcmase dei santo nombre de Dios ó

de su adorablc madre, ò insultasse la Retigión, por primera vez

sufrirà cuatro horas de mordaza alado á un paio en público, por

el término de ocho dias, y por segunda vez, será atravesada su

lengua con hierro ardente y arrojado dei cuerpo. No segundo

caso, diz-se que a pena não deve ser feroz e arbitraria, mas bem

comprehendida e pezada : nunca, no entretanto, idêntica á dos

códigos communs.—«Creio que um abrandamento excessivo da

severidade das penas» exclamava Moltke «não pude, senão, au-

gmentar o numero de casos onde será preciso empregal-as... Só a a

disciplina faz dos exércitos o que elles devem ser, e um exercito

sem disciplina c uma instituição sempre dispendiosa, insufficiente

na guerra e perigosa na paz... Não são as punições, somente, que

fazem a disciplina, toda a educação do individuo concorre para

cila. No emtanto, não podemos dispensar as penalidades...» (1). H

Concordemos com qualquer dos caminhos da doutrina indicados.

Que provarão ? Feroz ou moderada a pena, d'ella deriva,

exclusivamente, a disciplina ?

Ninguém o dirá, tanto os próprios dualistas andam apartados

(I) HEMIANX SEUFFERT, na ril. obra de I.IMT, í.e droit criminei ile* riais

europfent, pag. 327.

-toda verdadeira trilha. Confusos,

chegam, mesmo, a pedir a íip-proximação da lei do soldado á lei

do paizano : — «Incontes-tavrlmrnle, i essa a tendência do

espirito moderno: reduzir o arbítrio e a bruteza na legislação

militar, approximando- a da civil, tanto quanto possível» (I).

A disciplina não se estabelece, mais energia ou mais frouxa,

somente porque o código da armada pune o homicídio com tim

anuo ou dous

a mais ou a menos, que o código ordinário.

Não somos nós que lhe negaremos valor. E' indispensável

absolutamente ás forças armadas. Na anarchia, disse Lamartiue,

ha, ainda, uma nação; sem a disciplina não ha exercito (2). O

maior perigo para uma sociedade é a existência da

força armada sem cohesão disciplinar : c a anarchia

militar da Roma dos príncipes syriacos (3). Atilado e perspicaz,

bem andou Catão, que, «julgava ser mais útil em sua velhice

escrevendo sobre disciplina militar, do que havia sido em sua

mocidade pelas victorias que alcançara contra os inimigos da

pátria» (4).

D'essa crença á conclusão dê que a disciplina se impõe com

o terror, com as penas severas, medea uma distancia enorme. O

verdugo, as medidas extremas, não produzem óptimos exércitos

nem esquadras óptimas. A melhor escola de disciplina reside no

patriotismo bem comprehendido. Falhando este, a organisação da

milicia se torna em problema insolúvel : — nem o substitue a paga

dos mercenários. « Não me faleis nem de dez mil, nem de vinte

mil estrangeiros, nem d'esies grandes exércitos que só vivem no

papel. Çuero guerreiros dedicados á Pátria », orava Demosthenes

na primeira Philippica (5). Só se augmentam os suppllcios quando

os costumes falham (6). Dae a um exercito que vive sob o jugo da

oppressão, penas brandas e elle as repellirá. Num povo altamente

educado forçae por guiar o exercito com o verdugo e não tereis

senão resultados negativos. A mordaça só serve ás tyran-nias. Ce

n'esl point dans la rigueur qiti reside la verlu sulutaire de la

discipline militaire; un regime dcspo'ique peut, sous ce rapporl,

la surpasser de beaucoup ; mais ce dernier enerve et dàmoralise

le peuple plutút qu'il ne le fortifie (7).

íl) EVARISTO I>K MORAKS, Contra OS Artii/os ile Guerra.' ril., pui;. -.".

(2) GIUSF.PPE BKLLATI, La reoisione dei eodici pcnnti utilitari, dl., pag, 5.

(3) AKTHUK JACRGI-AT, Organização naval. Rio, 18UG. p&g. 35.

(4) InniKM.

(5) DEMOSTIIKXKS, JJarangues politiquei, cit., pag. 11.

(n) MONTKSQUIKC, De 1'eaprit tlcs lois, ril., pag. 70.

(7) IiiEitiNG, LEtprit rfu Proit flomuin, e\\., l.llag. 283. § 20,

14126880

— 02-

Essas |i;ilavras do ex-c«lhedralieo de GoPttingen exprimem u

evidencia de um Iheorcmn. Para um povo, para um corpo de

guerreiros, os costumes, a moralidade, a religião do dever, tudo

vale. Se desapparecem, que futuro espera a nação '.' Que seja con-

duzida á ordem pelo caminho da lyranuia, do desmando oppressivo?

Não chegará senão á desordem ! « A ordem », diz o sr. Ituy Dar-|

boza, «está no equilíbrio da vida exterior com a vida intima de uma

sociedade, na correspondência natural entre as superlicies appa-

rentes da vida humana e as suas profundezas, em cujo seio se ge-

ram as correntes, as vagas e as tempestades ; não reside nas ex-

posições e nos triumphos das forças, no saci iiicio da honestidade e

do direito, na expansão dos melhoramentos maleriaes, no scin-

tillar do sol na ponta das bayonelas vigilantes nas portas dos quar-

téis, no desfilar dos regimentos ao som das fanfarras e tambores

pelas ruas da cidade, no calar civil de um povo longamente re-

signado aos hábitos de obedecer. No que ella consiste politica-

mente é na expontânea conformidade entre os instrumentos legaes

de uma nação e os elementos vivos de seu organismo.

« D'essa conformidade nasce a confiança, dessa confiança a

paz, d'essa paz a estabilidade.

« A insurreição rebenta, a cada passo, debaixo dos pés dos

soldados do Tzar, emquanto que a um gesto inerme de um «po-

liceman» inglez, obedece, como a um aceno magico, no oceano ru-

moroso de Londres, a população mais livre e mais feliz da terra

» (1).

E essa paz, essa confiança, acaso brotam quando se educa a

soldadesca com a mordaça, os ferros, os supplicios hediondos ?

Não. Existirá quando á lesão do sentimento jurídico corresponder

a verdadeira saneção que lhe cabe, sem ignominia ou vergonha.

Porque no soldado está, até certo ponto, o fácies moral da nação

: Le soldai apporlera dans la carrière militaire la force ou la

faiblesse de» mceurs nationales ; il y fera voir Cimage fidèle de

la nation. Si elle cst ignorante et faible, il se laissera entrainer au

désordre par ses chefs, à son insu ou malgré lui. Si elle esi éclai-

vèe et énergique, il les retiendra lui méine dans íordre (2).

Então o processo aconselhado :— dado um caso pathologico,

o remédio, diz um jurista, não consiste em reagir com effeilos im-

mediatos e apparentes, roas em captar e neutralisar as causas me-

ti) Discurso no Senado Federal, em 5 de Agoslo de 1903.

(2) TocauEViUB, De la Dimocratie en Amérique, Paris, 1888, III, pag. 4til

— Vi —

diatas, remotas, postas em foco mediante um acurado e paciente

diagnostico. E solapando, a indiscplina, as liteiras, que podem os

castigos tremendos? E* mister, não lançar mãodelles, mas buscar

suas causas, os agentes d'essa dispersão perniciosa de costumes,

pezal-os, estudal-os demoradamente, adaptando o remédio ao mal,

estabelecendo uma prophylaxia efiicaz contra a propagação d'elle.

Eis o processo mais diflícil e laborioso, único compatível com a

sciencia penal de boje, que só vè no relaxamento da disciplina

uma como que funeção do meio e mesmo do individuo, e nunca de

peita; que procura, conforme pontilica um douto, superpor a be-

nevolência á dureza, creando superiores hábeis, humanos, Ínte-

gros, que saibam inspirar conliança e estima, com o exemplo do

caracter, da moralidade, da abnegação e que uzem a

maior par-cimonia nos freios repressivos.

E* a via mais difficil e, por isso, não a querem os dualistas. E

nesse proceder d'elles Vae a apatbia criminosa que tranca o cri*

minoso no cárcere, antes de o estudar e investigar. Tão commo-

do é atiribuir a manutenção da disciplina ás grades da cellula, ati-

rando delinquentes á sombra d'estas... O código penal, os conse-

lhos de guerra... Eis ahi onde se localisam as fontes da ordem e

da segurança dos quartéis !

A tarefa do moderno legisla, do juiz d'agóra, não pôde ser

connivente com taes absurdos, com ta es erros. Se a disciplina é

um phenomeno complexo, cumpre-lhes rebuscar medidas garan-

tidoras d'ella, fora das masmorras. Urge alicerçar as bases d'uma

propedêutica penal militar, de uma nova therapeutica, de uma pro-

phylaxia dentro das casernas.

. Bagehot escreveu que o militar verdadeiro, o militar de hoje,

não é mais aquelle ser romanesco, cheio de vagas esperanças,

animado de fanatismo, de chimeras taes que o amor do seu sobe-

rano e de sua dama ; é um homem tranquillo, grave, mergulhado

no estudo das cartas, exacto em seu pagamentos, oceupado em

pormenores vulgares, cuidando, sobretudo, como fazia o duque de

Wellington, das bolas de seus inferiores, desprezando todo bri-

lho e toda eloquência, e sabendo talvez, como o conde de Moltke,

« guardar silencio em sete línguas » (1).

Tem razões Bagehot ? Não o queremos saber. Analyse, quem

o almejar, essa feição da milícia. Para nós, ella, a apreciação fina-

(1) W, BAGEHOT, La ConUilxUion Anglaiae, Intl. Gaulliiac, Paris, 1809, 331-

352.

— 94 —

mente humorista do auclor britannico, diz simplesmente que se

não pôde isolar o soldado num mando psychico aparte. Como,

pois. fazel-o, entrar violentamente, pela ordem a dentro, á forca de

cutiladas, á força de arestos que valem por coronhadas? « A disci-

plina, hoje, está mal interpretada... Muitos sustentam que, parai

ma Mel-a, o superior não deve dar, nunca razão ao inferior, bem que

esta a tenha. E esta máxima fallaz produz consequências tristís-

simas:-- torna impotente e frouxa a disciplina. Hoje, o exercito ê\

mantido com o terror... e geram-se, d'ahi, a indisciplina e o de-

licio... »(l).

I Disciplinar, a palavra ensina, <'• educar. E. para educar, tem-se

necessidade de mais racionalidade, de menos irrisão. De mais

racionalidade, porque a disciplina é um phenomeno complexo que

se não resolve entre dous artigos do código penal; não se guia

pelo formalismo, pelos regulamentos-molochs. De menos irrisão,

porque conforme De Brock (2) scopo delia disciplina non \ è

punire. ma eseguire la legr/e. 11 punire non é che un mezzo, come

può esserlo nnche il premio.

Ea lei, a verdadeira lei, não autoriza, jamais, a lyrannia. O

rigor hospedado na lei militar nunca engendrou a ordem; «está em I

desaccôrdo», allega alguém (3) «com as idéas e as exigências do

nosso tempo; bastará substituir este instrumento odioso». Nos

povos democráticos, sustenta Tocqueville (4) «a disciplina militar

não deve tenta cabalar o surto livre das almas; ella não pôde aspirar

senão em as dirigir; a obediência por ella creada é menos exacta

porém mais impetuosa e mais intelligente». Nos grandes povos da

antiguidade isso se verificou. Plutarcho o prova, e os soldados

conduzem-se mais por palavras e exemplos que por castigos (ií).

Riem-se, os amigos da espada judicante, quando ouvem

lições como estas. Riem-se, muito de alto, quando nós, os civis,

queremos dar-lhes ensinamentos. Mas trahe-lhes a fraqueza, o tes-

temunho d'eIIes próprios. Se a disciplina constróe do soldado um

homunculo «feito um feixe de ossos amarrados por um feixe de

músculos, energias inconscientes sobre alavancas rígidas, sem

nervos, sem temperamento, agindo como um autómato pela vibra-

(1) Apud SBTTI, fScsercito e /i sua criminaiità, Clt-, pag- H3. (í)

IDLUKM, pug. 97.

(3) RiíNK GuroN, Le fohctionnemoit des conscils de guerre en lemps de paixA cit., |ing.

11*.

(i) TocOURVii.tR, l)v UL <lrnii>ci'atir cu AHUVÍV/KC, cil,, III. png. 471, (S)

IBIPRM, pp|(. +72,

— OS —

ção dos clarins» conforme o dizer ardente de um ex-soldado (i>,|

se (' licito acreditar nessa conformação da praça de guerra, tão

vigorosamente esboçada, nem de leve será permillido subordinar,

por sua vez, a disciplina, aos arreganhos dos conselhos de guerra.

E trahe-lhes a fraqueza, aos dualistas, pois que, da grey nume-

rosa a que se filiam os prozelytos da autonomia penal dos regimen-

tos, já muitos repellein o principio consistente em derivar a ordem

dos textos da lei. Nem mesmo a querem, escriplores, com o bater

de pranchadas ou o assoviar das verdascas! Selli está nesse nume-

ro. Já é uma conquista em nosso favor,—nós que estamos a ouvir

para sempre a ladainha monstruosa :— na ferocidade do castigo,

a- firmeza dos batalhões,—nós que sabemos existir limites no

modo de punição e de vingança, pelo menos aquelles debuxados

pela consciência altruísta que nobilita o mundo, e que, no

cmlanto, o aço ponteagudo pretende desterrar. Ett enim ulr

incendiei punicn-di mocltm, conceitou Cícero (2).

Chaquea-se. Escarnecesse. Magnaud, o bom juiz, dictando

arestos militares? Mais tremenda oITensa poderá ser irrogatla aos

tribuuaes de guerra'.'! Interpretada, a lei, pelos votos do coração

? Interpretada, assim, ella que deve ser inflexível, que não sente,

que não vê, que têm os olhos vendados pela treva ? !

Ergueo-se já um protesto contra aquelles que acceiiam esta

feição monstruosa da Justiça. Serena, a Justiça pertence ao mundo

e com os olhos no mundo deve sentencear. Magnaud devendoii-

Ihe as vistas. Só a tyranuia conseguirá obscurecei-as. Magnaud

resume o Direito que vive e palpita, e sente, e vibra ao lado do

texto frio do código.

Tem. e muitos exaggeros, a formula de Magnaud. O arcabouço

é, porém, megalilhico. Possúe a rijeza «lo granito. Está superior as

próprias tempestades. E que la jiulicv nana la Bonli forfait à sa

mission (3). Quer sob a feição traçada por Spenccr e acolhida por

Carie, quer soba orientação de MUI, a Justiça syuthelisou sempre o

caminho paru mais benevolência, para menos violência. Novicow

debuxou-a como a «suppressão sempre de mais em mais completa,

da coacção» (4) e nesse principio vae toda a idéa do progresso

social antevista por alguns philosophos que augura m a

(I) EIT.LT ora nt GiMii, Oê SerlSee (Campanha deCtnudosi, Rio, 1003, pag.

203.

(t) CICPKO, De ofíiciis, I, XI.

(SI liiuiONii PICARD, Le droilpur, Uraxellas, Piris, IMO, pag. 2.1U.

(4) No VIGO w, Va/lrunehissemenl de la femme, 1903, Paris, pag. 211.

— 96 —

era da transposição das normas jurídicas em simples deveres

mo-raes.

Não sonhemos, porém. Consignemos, aqui, a realidade. E esla

c que, nos dias de agora, a judicatura de Magnaud, fanatisa os

homens da Lei, com a tenacidade, a exaltação dum gesto messiâ-

nico. Trancam-lhe, porém, a entrada, os arestos dos tribunaes de

guerra. Porque? Porque, nestes, um principio errado, manco, also,

canalisa a ordem da polé. emparelha o alvo da schrapnell com o

arrastar metallico dos grilhões.

Mas, assim como a bala falha o rumo, resvalando por elle, a

algema não impede que os regimentos se esboroem, comidos pe-

los desatinos da indisciplina.

Nos campos da Mandchuria, a nobreza nipponica vence e

comprime num quadrado de ignominia, a rudeza feroz do slavo...

IV.— Mais uma concessão. A ordem dos cothurnos dimanada selvatiqueza da lei. O

arbítrio do juiz e o freio do código. Códigos ordinários dispondo sobre crimes

gravíssimos á segurança das classes armadas. As vibrações dos clarins c

o regimen domcsliro jmiloaos parques de arlilhcria.

Mais uma concessão.

A ordem, em meio dos colhurnos, dimana da selvatiqueza

da lei.

Supponhemol-o.

Qual a lição que decorrerá d'essa hypothese ? A de uma auto.

nomia penal relativa ao militar ? A de uma saneção explicita á ju-

dicatura dasdragonas ?

Não. Vem, a ponto, o reparo d'um jurista :—o argumeuto es-

pecioso que consiste em proclamar a necessidade de uma justiça

severa para os soldados é estranho, em absoluto, ao caso em ques-

tão (1). Não pode cimentar aquella autonomia porque,—pena seve-

ra, também a tem o código penal commum.

Cruel, atroz, como o almejam alguns, o castigo edictado pelo

texto legal não autoriza a creação de tribunaes militares desuni-

dos das cortes civis. Para aulorizal-o seria mister que a lei do pai-

zano o não conseguisse guardar em seu organismo. E o que se

nota é que egualmente ríspida ha sido, em tempos quaesquer, a

norma garanti tlora da segurança social. Nos corpos da legislação

criminai ordinária ha também dispositivos de rigor.

(l) Animo rsnuciu, / Tritunali Militari, olc, ril., loc.

— 97 —

Sem duvida, pareceria admissível que se falasse em artigos de

\guerra (cuja linguagem deixasse a perder de vista os mais tremen-

dos supplicios) se, nos códices da armada, a pena fosse arbitraria,

arbitraria a sua applicacão; se não fosse jugulada, encadeada ás

regras de processualistica, de organisação jurídica. Noutros tem-

pos, é excusado relembrar quanto a observaç&o tocante á arbi-

trariedade de castigos se mostrava exacta, quer se se tomasse em

consideração o direito do paizano, quer do militar. Então, se a lei

se resumia em o arbítrio do imperante, chefe, com mandante, cie,

aquelle que sentenceava num processo militar ou civil poderia

gradual-a a seu modo e prazer.

Mas, hoje ? Poena iion irrogatur nisi qua lege. A repressão

acha-se delimitada ao máximo e mínimo facultados pela lei co-

dificada. O juiz interpreta o texto, applica o código militar ao

caso concreto, prescruta qual a natureza, a sancção que cabe a

este. O arbítrio d'elle Uca restrictò pelo próprio freio que maneja.

Medir, pezar, alterar o castigo para além ou para aquém do que jaz

preceituado nos artigos da norma substantiva, é tarefa do legisla-

dor. Se o magistrado quer apoderar-se delia, a incidência da pena

é nulla. Elle só possue a liberdade de se locomover dentro do

quadrado traçado á sua actividade.

Quer isso exprimir que os corpos legislativos criminaes pro-

vém ás hypotheses de aggravamento ou minoração do castigo a

se applicar ao delinquente. Como, portanto, sustentar-se que a lei

militar severa pede códigos e tribunaes especiaes, se esta

severidade independe de juizes, e autes é, como na

legislação ordinária, gri-Ihetada a regras lixas e inalteráveis ? Se a

lei do cidadão gradua, também ella, o crime, conforme os

accidentes em que brotou a infracção ?

Ha, a se addicionar, a consideração de que certos códigos or-

dinários dispõem sobre crimes que se dizem militares, isto é, sobre

crimes gravíssimos á segurança dos quartéis, praticados, embora

por civis. São por exemplo, a espionagem, a revelação de segre-

dos, o incitamento á deserção. D'entre os códigos ordinários que

dispõem acerca d'elles, estão, para falarmos de poucos, o nosso,

o allemão, o italiano. Aqui, nestes casos, a lei civil reprime, mes-

mo em occasiões anormaes, atlentados gravíssimos á ordem do Es-

tado, â manutenção das classes armadas. E, no emtanto, a re-

pressão se determina nas leis ordinárias, executa-se por meio de

tribunaes communs.

Se se trata de ura crime de espionagem, sendo elle praticado

- 98 —

por um soldado, haverá necessidade de uma pena mais rigorosa do

que se o commeitesse um mero paizano *? Concordemos que sim.

Porque, então, essa pena severa, a applicaçâo d'eila, se não enqua-

dram no regimen de direito commum ?! I Demais, empregasse,

alguém, esforços mínimos no cotejo dos dous direitos, o geral e o

particular, e veria depressa que a severidade se despe da

importância com que a incessam os legu-l leios do foro militar. A

divergência é, ás vezes, bem diminuta para que sobre cila se insista.

E assim acontecendo, parece obvio que, da intensidade da repressão

penal no quartel, não se deduz a existência de juizes militares

independentes.

Objeria-se:— pouco importa ao soldado que o acto com que

infringe,a ordem venha capitulado num código ã parle. Pouco se

lhe dá isso, mas não é indifferente saber que, juiz por juiz, o

militar é mais ríspido e mais enérgico que o togado. Isto é,—im -

porta-lhe saber que os tribunaes militares não vacillam, sequer, em

condemnar com a ajuda de provas nullas, ou quasi nullas, quando

as cortes civis absolveriam.

Ura, cá está mais umaconjunctura tristíssima a que se deixa

arrastar o czarismo fardado. Diz-se:—lei é lei", e nenhum juiz pôde

alteral-a. No quartel, porém, a lei vale, não pelo que ella precei-

tua, mas pela interpretação que d'ella fazem as conveniências

guerreiras. Em outros termos : comparece a julgamento um soldado

aceusado de assassinato. Ila falia de provas ? A justiça civil

absolvel-o-ia. Não o absolve, jamais, a justiça militar. Na duvida,

conderanae ! Na duvida, trancae á liberdade o réo. Na duvida, abri

as grades da cellula ao pretenso criminoso soldado. A lei militar

está satisfeita quando a espada vingadora, embora cega, reassegura

a ordem, euthronisa a disciplina ameaçada pelo acto incriminado.

A preoceupação cifra-se em desenterrar aggravantes onde só ha ai'

teiuiantes, em concluir pela punição quando tudo leva á absolvi-

ção, em arrastar a judicatura pela vereda perigosa : — sempre

pela disciplina, embora com detrimento da inuocencia do réo.

Será, sequer, altendivel lição tão monstruosa ? Já não pergun-

tamos se ella procede, indagamos se merece menção de quem es-

cava o veio do Direito. Inexacta, porque, muitas ve:;es, a benigni-

dade nos quartéis toma o lugar á sede de açoitar, ella é despre-

zível, é hedionda. Vollemos-lhe as costas.

Não- Encaremol-a. Entestemol-a.

Louvável ? Verdadeira ?

Mas uma vez concordemos.

I -99-

Acceitemos todos os dispauterm* da Wi

. M-US descaminhos, lodos seus absurdc m, todas as

vantagens imagináveis :—viveiro lecaa*» wge a ordem

nas batalhas.

Que resultará B i^^-x, » fifra*

Resultará a conclusão de que, não ae, eeafeaea

dsriplinares comos crimes propriamente '.'■-• aae I rã que vê

a severidade da pena com ■ tm--- •*» as Se a severidade c

indispens ível a nunateaçie *»* **■•*• «m lodos os

regimens militares do mtind •. ena "' ■

' "

■ ntot dÍKi, Tf» intenmt, ■iwcjavatf. txm ^B^^*»

«speito á ordem jamais se impo* com os arttg " •' ftar, do

modo por que dizem os djalwus: «B»V*

•*• *"P*

3orameille, com as medidas p<r*lhadi« petea »

o. E, phenomeno curioso:—disrute-ae a '-v " ' * ■

pênsil militar autónoma e os sequazes d"efla *é a éV íi m>m eaes a

necessidade de regimentos internos, de pncrãlM é'- >«ar«

issim, o relatório do proje-to Pellnux-C -• par ■> '*•*

•racionado, synthelisa o |te:isamenlo >l - »•• - ai»u «arían ■ aa

sida militar, ha deveres especiaes, ;n.-i— pui* ala» f*. «jac es*-ieai

saucção severa e juizes severos e que se u • • eaceairjei •eio em

que vive o paizano.

Quaes, porém, esses deveres, quaes esses actos baste' «es para se

fundamentar a pr íseripçae. daa**na, 4a ■i|iilrata ? Serio actos

edeveres rejml*mtrntn4o* mm entimm erèmimmm niãtarcs T SA

actos e dev »res cujo conhicim-nlo cafta ao* juizes fardados,

aos conselhos te guerra T

Náo: — são, pura e simplesmente-, actos e defere* estraebos,

<m absoluto, 30 organismo penal, substantivo e aijeclitm. .'

''' '

mente dito, da caserna. D'elles conhecem os regalaaarnaes ia*>r.

Telles conhecem oscomraandaates, os superiores, as eonwlbo» dê

disciplina, reprimindo, castigando.

Pormenores mínimos, dentro dos muros dos quartéis, a Jus-

tiça verdadeira não os enxerga. Ctaimam-se:—a hora da» reriataa,

a farda aceiada, o não falar alto, as cortezias entre superiora! . a

aae se ausentar sem licença, a espada luzidia, o ergeer-ee ás

horas precisas, o obedecerás vibrações do clarim,—em «arama,

iodas essas pequenas acções que se desenrolam na vida dome ' ■'

de qualquer sodalicio, e com maioria de ratão, no *odalM*.w mi-

litar.

Necessários, para taes emergências, os diapositivos de «•*«

— 100 —

tutot domestico», é, em face (Telles, que se interpretam as expres-

sões dos dualistas quando falam da profissão rígida das armas.

E\ em face"d'elles, que se esclarecem os dizeres de um escriptor ao

affirmar que é mister punir, com a pena ultima, o mísero soldado

que, com altivez, reclama de seu chefe, contra a qualidade do

alimento que lhe é subministrado. Hoje, a chibata estará regula ri-

sada na lei substantiva ? Não. E se a querem os adeptos da dua-

lidade, não a querem ler/alisada, porque o Direito não permittiria

que o fosse,—querem-na entregue ao arbítrio dos commandantes

de companhias.

Não defendemos o terror reinante junto aos parques de arti-

lharia. Suppozemol-o existente por amor de discussão. Suppuze-

mol-o, em contrario dum especialista da matéria (1)—bastante

afastado da voz da humanidade. E, assim mesmo, pregando o re-

gimen do supplicio, o regimen d uma inquisição de espadas, não

se ampara a judicatura da caserna'qual ella, hoje, é.

Em resumo :—assegurar que as esquadras e os exércitos se não

podem conservar sem códigos e juizes feitos a seu modo, é confundir,

lamentosamenle, preceitos de ordem interna, disciplinar, coro

disposições de puro direito substantivo ou adjectivo. Para aquelles—

um regimen domestico independente. Para estas—o di- * reilo

commura.

H E assim, de concessão em concessão, oppuzemos, á orientação

retrograda da lei militar, as suas próprias armas.

V.— Farandula de argumentos. Ofllriaes c soldados que einpaslclatii joniacs. 1 iular

a lei não é faltar á disciplina.

Farandula de argumentos, tocante á pena.

Consignemol-a, somente. Conlra ella não lia necessidade de

•opposição séria.

Em desespero de derrota, escreve-se que a lei militar possúe

penas que não tfim abrigo no código commum (a degradação, v.

g.),como se, neste, não se preceituassem penalidades peculiares a

determinadas classes (a suspensão ou perda de emprego, quanto

ao funcrionario publico). Affirma-se que a creação dos castigos

militares independentes não obedece senão aos «interesses verda-

deiros e sérios da defeza e potencia nacionaes»,—como se, d'esses

interesses, descurasse a lei do paizano. Ajunla-se que o direito

(1) OOIIIIÊA, Processo Criminal Militar, ríl., pag. Ki.l

— 101 —

coromum não prescinde do principio moral ao indagar da razão

da pena, ao passo que o direito especifico do soldado se além ao

principio politico, como base da ordem das Aleiras,—como se a

pena, qualquer que seja, não se ajustasse ao critério da defeza

\social. Conclue-se que a utilidade dos códigos aparte, regendo

os batalhões, se não discute,—como se nfio vencesse a regra de

que « ha motivos de utilidade para todos os arbítrios, para todas

as injustiças».

Abandonemos esses subterfúgios á sua própria fragilidade.

Preferível fora que, de vez, enveredasse, a lógica misoneista,

pelo caminho que lhe apraz; que confessasse, nuamente, sem dis-

farces, não querer fazer Direito, e sim procurar satisfazer aos

reclamos desordenados dos sabres. Melhor fora confessar, como

o inimigo dos francezes, no parlamento aliemão, por oucasião de

se elaborar o código penal militar: — « quando se trata de fazer

uma lei para o exercita, não nos devemos collocar, exclusivamente,

no ponto de vista civil, jurídico, ou medico, c necessário collo-

carmo-nos no ponto de vista militar...»(1).

Um jornal madrileno, El Resumen, havia publicado um artigo

de critica sobre o exercito. Um grupo de ofliciaes e inferiores in-

vade a sala de redacção e commetle toda sorte de tropelias. No

do dia immediato, um outro periódico, El Globo, narra, brevemente,

este facto sob a epigraphe— to» valientes. A' tarde, trezentos

ofBciaes, acompanhados de soldados de varias armas, assaltam

o ediHcio do jornal procedendo ao empastelamento d'este, e

fazendo, o mesmo, logo após, com o primeiro diário—El Resumen.

Interpellado o governo, no Senado, o General Bemudez Reina de-

fendeu os militares e afflrmou que—molar a lei não é faltar á

disciplina... (2).

Só com ura travão destes se opporão óbices ás victorias da

seita integradora...

§ 3» —O DIREITO JUDICIÁRIO MILITAR

I.— Os tribunaes mililures- A ntcetiidadt que os cria. Somente os conselhos de guerra

distribuem justiça prouipli, célere, entrai. Disposição do lliema.

Mais uma vez a necessidade ampara a organisação autónoma

da judicatura militar: — só os tribunaes militares estão nas con-

(1) IIK I IM AN N SEIIPFKIIT, na obra de l.is/,1 — « Lr. Uroil Criminei tks li'lai»

Europêens», pag. 327,

(I) IIAMON, Psycholoijie tlu Mililairc Profenionnel, dl., pag. XXXVI.

— 102 —

(lições de distribuir castigos convenientes, rápidos é céleres ao

delinquente. I

H Mais afervorada insistência, n de agora. Póde-se conceder que

no crime do soldado, como na pena que se lhe destina, não ha

elementos abonadores de uma justiça militar, diversa organica-

mente, da justiça ordinária. Jamais se negará, noemtanto, que o

verdadeiro juiz do soldado deva ser o soldado:—convivendo com

estes, somente elle conhece» meio onde se desenrolou o crime,

somente elle está apto a graduar a justiça conforme as exigências

d'esse meio, fazendo-a recahir, rápida, inopinada, terrível, sobre a

cabeça do réo. Com que gráo de inexperiência, com que grão de

morosidade, procuraria o magistrado civil reprimira infracção?

Assim, doutrina-se :

« Para os crimes previstos pela lei militar, uma jurisdicção

especial deve existir, não como privilegio dos indivíduos que o

praticam, mas attenta a natureza d'esses crimes, e a

necessidade, a bem da disciplina, de uma repressão prompta

e firme, com formulas sumularias » (1).

Ensina-se: «... la lenlczza delle forme ordinarie non è com-

patibile cot reprimimento dei reati militari. Qucsli, adunque,

dcvono esser guidicati da giurisdizioni militari e con forme piii

rapide » (2).

Fala-se, a respeito de deveres militares: «... il faut quunc

justice ferme et promfte frappe ceux qui lei tncconnais-sent » (3).

I Conclúe-se: « A prompta e' im medi ta repressão do crime é

condição muito importante para a penalidade e seu elTeito real; e

ainda mais tratando-se do exercito, e lambem é certo que esse

desideratum não pôde ser alcançado senão por tnbunaes espe-

ciaes, tribunaes militares » (4).

Egualmente: « Esta jurisdición excepcional se funda, pues,

en un alta consideración politica, en una razon de Estado, la

necessidad de asegurar la misión de obediência y de sacrifícios ã

que eslan consagrados los ejércitos, y en un principio de d»»- j

tribuciòn de la juslicia, por que solo ante los tribnnales mili-

| 11 Jn\o HiKB.4l.HO. Constituir ifi federal Ilraziieira, r\\.. pajj. 343.

(2) Aptlil A uru no IJRUCIII, / Tribunali Militari, cil., pag. loii.

(3) CIIAIIVEAU et HíxiB, Thêorie du codepinai, cil., I, pag. 40.

(i) THOMAZ ALVES JÚNIOR, Direito Militar, cil., II, pam. 131-132.

— 103 —

\tare» los delito» disciplinarios pueden obtentr buena y recta

Ijusticia » (I).

D'ess'arte, boa e recta justiça, só a dispensamos conselhos de

guerra. Má e ruim, distribuem-na, as cortes civis. Eis as conclu-

sões da seita que combatemos. Reconhece ella que a celeridade

no julgamento, a enlearia, a simplicidade no organismo judiciário,

são a Uri bu tos da lei criminal militar, e attributos desconhecidos á

lei do paizauo.

Como ? Permittida, a enunciação de tamanha inverdade ?

Aquella finalidade louvada no regimen legal do quartel se nfio vô

no regimen -legal do fórum ?

Yê-se. E seria falta grave, para sempre fechada á salvação,

occullar o que resalta aos olhos. Qualquer que se apresente o

ramo da justiça, civil, commercial ou criminal, elle tem de se es-

forçar por alcançar aquellas qualidades emprestados falsamente

aos tribunaes de guerra. O Processo é a Dynamica do Direito, ou

conforme prefere dizer João Monteiro, a Palhologia Jurídica (2),

e, como tal, elle busca defender a sociedade e o individuo do modo

mais simples, prompto e e/ficaz. Não ha que distinguir, sob este as-

pecto, se a relação jurídica c de direito militar ou de direito com-

mum. Princípios fundamentaes de direito judiciário contam-

se:— a promptidão, a simplicidade, a garantia. (3) «

E' preciso que o processo penal» repara alguém «seja não só

célere c simples, como conducente a resultado seguro, isto e, ã

condemnação do réo e á salvação do innoceute» (4). Simplicidade,

continuidade, celeridade, aftlrma outro jurisperito, —taes os

cânones informativos do magistério penal (5).

Proseguir, carreando citações ? As condições assecuratorias

de um organismo jurídico perfeito irmanam, num só abraço, as

construcções de direito singular, militar, e

de direito commum, geral. A simplicidade

sempre crescente do formalismo jurídico constitui* uma das leis

de evolução do phenomeno do Direito, comprovada pelos estudos

de varias aucloridades. Já Theophilo Braga enunciara, de resto, o

pensamento de Hoefer, segundo o qual« o espirito humano está,

de certo modo, condemnado a pas-

to Jnsi; MAMA MORF.NO, Obníê jurídicas, III. pag. 310, in AMÂNCIO ALCORTA *

l.n* GttViuiliits Conttitucionale*, ril.

apêndice, ptg. 395.

(t) Jillo MONTKIIIO, Precttto Civil t Commercial, S. Paulo. 1903, I, pag. 47 (3)

IIÍIIOM, ptg. OS.

(») FKRIHSANDO PUGUA. Dirillo Qiudisiario Peniile, «dl., pag. IS. (8) I.irici

I.UCCIIINI, Elemenli <H PivceUuru Penale, liarbera, Firenze, I899 pag- 10-

— 104 —

sar pelo que é complicado e falso, antes de aitingir o que é sim-

ples e verdadeiro» (i). Essa tendência para a simplicidade, no

Direito como em toda a parte, vae recebendo gradativamente rea-

lização pratica. Por ora, no entretanto, a feição do direito militar,

como do ordinário, è fundamentalmente esta: — profundamente

imperfeita, complicada, e falha.

Os incensadores da judicatura aquartelada não parecem a I-

mittir tal cousa. O juiz do soldado ha de ser o soldado pois que só

o mechanismo judiciário perfilhado por suas lições, distribue justiça

com rapidez, com perfeição, com efiicacia. Que nos resta diante tão

estranha asserção ? Descer ao exame do pretório militar, desvendar

as pretendidas vantagens desse pretório em face do pretório civil,

dissecar, anatomisar, prescrutar, minuciosamente, detidamente,

quanto vale a lei da caserna como machina judiciaria. I

Metteremos hombros a tamanha tarefa ?

Esforçar-nos-emos nesse sentido e tanto quanto o permitli-

rem os limites deste livro.

II.— A justiça militar célere c rápida, llisen e Lei Becennnls. A imperfeição da lei e o Cid de

Comcille. A falada celeridade b uma fantasia.

Vale, a lei militar, aquillo que realmente ella mostra, despida

das roupagens apregoadas. Em sua nudez, offerece os vícios de

qualquer outro ramo da justiça, talvez mais terríveis, ainda.

«...Eis ahi... as prescripçôes, a lei... Creio, ás vezes, quasi,

que todas as desventuras que nos assaltam delias decorrem...» (2)

Este desalento, também o germina a lei penal do soldado.

Tomemos, para começo, a primeira das virtudes d'ella, a ce-

leridade,

Propalam-na como uma das razões fortes— a primeira tal-

vez — do divorcio jurídico criminal. Se, no organismo judiciário

está o meio mais adequado ao Estado para a consecução da tarefa

precípua deste — a tutella do Direito, conforme a expressão do

exímio Miceli (3),—os jurisconsultos militares constróem esse or-

(1) TllF.OPtULO BRAGA, Manual da historia da litleralura poríuyueza. Porto, 11875,

cap. 1*. Consullem-se; MARTINS JUNIOII, Historia do Direito Nacional, Recife 1895,

ltilroducção; Historia Geral do Direito, rap. 1*. Cogliolo, Philosophia do' Direito Privado,

trad. Espinola, Bailia, 1898, § 7*.

(2) IBSEN, Lei Revenants, acto t*.

(1) MICELI, Dirillo Costituzionale Generale, Milano, 1898, § 13.

-106 —

ganismo applicando-o ás classes armadas como mera funcção da

rapidez na incidência da pena.

No emtanto (e deixamos de lado a allegação de que a celeri

dade é cosa se altra mai desiderabile, ed essa é necessária per tut-

ti quanti i giudizi, e non per i militari soltanto) somente inda

gamos :—observa-se na machina jurídica do quartel a

pretendida celeridade, a pretendida

rapidez de formas e formulas repressi

vas ? Ou procede, para ella também, a apostrophe de Coi neille, no

Cid? 9

CUIJIÈNE

Toffenserais le roi, qui m'a promis justice.

DON SAKCHE

Vous savez qu'elle marche avec tant de langueur Que

bien souvent le crime èchappe à ta longueur ; Son

cours lent et douteux fait trop perdre de larmcs.

Julgamos que sim. Procede. E tanto procede quanto é sa-

bido que o confessam a opinião de autoridades insuspeitas e a ob-

servação quotidiana dos factos. Convém, porém, salientar desde já

que, por ora, estamos estudando a judicatura militar nas épocas

da paz, não nos occupando com a justiça volante dos acampamen-

tos e cuja sancção mais enérgica reside no fuzilamento em pós o

crime.

Isto posto, se cuidamos da rapidez da machina judiciaria mi-

litar na paz, é permittido dizer sem temor de erro, que o famoso—

fare presto—è uma fantasia. Comprovam-no, os testemunhos de

juristas sympathicoá ao dualismo, como alguns d'aquelles que Ar-

turo Bruchi enumera e que transplantamos para aqui (1).

Assim, a confissão de Minervini: Avrei molto dubbio che si

ottenesse mercê tale provvedimento quella celerità che in simile

giudizi é desiderato, ESSENDO LA PROCEDURA MILITARE ORDINÁRIA

MINUZIOSA, LDN6A, DISPENDIOSÍSSIMA.

O reparo de Corrado : ... d tempo dei cárcere preventivo é

molto lungo e i processi militari sono LUNGUISSIJII.

A opinião de Argentino : I giudizi dei tribunali militari non

danno per risultato che LUNGAGGINI, ESITAZIONE ED IMPIJNITÁ.

(1) AMURO BRDCHI, / Tribunali Militari vil., pag. 124 c segs.

14624604

106 —

H E do próprio Buccellatí, ao confessar que continuamente "&e

lamenta a demora nos processos e os imputados esperam nos cár-

ceres, durante mezes, o julgamento.

E, então, se aquelles que baseiam a separação da judicatura

militar da ordinária, na rapidez dos seus julgamentos, proclamam;

a ausência d'essa rapidez, certificando a morosidade repressiva da

caserna, a que fica reduzida a solidez inquebrantável da autono-

mia criminal ? Cônsultem-se os escriptores mais vehemenles no

louvar a falada rapidez:—é ella o attributo inseparável dos arestos

militares, escrevem. No emtanto, linhas adiante d'aquellas onde

lavraram esta sentença, envidam esforços para se reerguer a justiça

guerreira da morosidade com que se mexe, propondo, cada qual

dos citados escriptores, o seu expediente, aconselhando medidas

tendentes a desobstruir o caminho aos conselhos de guerra,

desentorpecendo-os do marasmo em que vivem, sem que, no entre-

tanto, essa justiça deixe de ser vacillante, frouxa, tardia. Nesse;

numero, d'entre centenas, conta-se Giuseppe Bellati, cujos deli-

neamentos de reforma na legislação militar italiana, pedem uma |

procedura breve e tpedita, pela razão de que una repressione is-

tantanea può riuscire vantaggiosissima alia disciplina, il ritardo

apportarle invece grave nocumenlo (1).

E nem se fazem noutro sentido as revisões dos códigos mi-

litares dos paizes civilisados. Domina-as, sempre de preferencia a

quaesquer outras considerações, aquella da rapidez nas varias

phases do processo. A commissão revisora argentina de 1894

frisou bera este ponto, ao procurar introduzir, no corpo da legisla-

rão, o ideal de todo a administraciòn de Justicia, pêro muy prin-

cipalmente de la militar, isto é, la suma rapidez de los judicies

(2).

E não é só. Não se supplica a celeridade de julgamentos.

Pedem-seas formulas processuaes do direito penal commum. Quem

pede ? Um espirito partidário da escola disgregante, um escriptor

italiano já mencionado a traz, Augusto Setti, quando enumera a

série de reformas de que julga carecer a lei do soldado; adotlare le

forme proccssuali slabilile dal CÓDICE DI PROCEDUB ,V COM UNE per la

celerità di certi giudizii, ricordando la massima dei iliraglia.

(1) CIUSEIMM! BRLLATI. La reoieione dei codici penali mililari, cit., pag. 27.

(2) OSVALDO MAGNASCO, Códigos Militarei de la Jlepública Argentina, dl.

Informe de la eomuión, pag. 12.

-107-

c/ie la giuslizia sociale (e a maggior ragione la militnre) quando

\tardi scocca, è infcernida e nei lievi rcati forte anche dannosa (1).

Afeito ao dualismo, e requerendo, para a legislação militar,

preceitos de direito commum, Augusto Setti sabe que a imperfei-

ção d'aquella não pôde enfrentrar contestações, por mais leves que

sejam, porquanto e'la offerece, como uma de suas causas precí-

puas, a—lunghesta delia mililare procedura in quanto altera i con-

torni dei fatti, mula le condizioni delfambiente in cui ci svolsero,

rende incomplete te testimonianse, matura i giudizii, dà adito

alie misli/icazioni, rende talvolta meno senlita la necessita delia

pena (2).

Ouçamol-o, data vénia, mais uma vez :—La disciplina invoca

sempre semplicità, razionalità, rapidità di forme, ma noi abbia-

mo ancora mal rególato il congegno deWarresto preventivo, e la

simplicilà di un primo giudizio affidato ad una commissione d'in-

chiesta; abbiamo sempre imperfetta, lenta, inceppata, 1'azione

deWufíicialc istruttore, lunghi termini, inutili molte formaliiii,

\dispendiose le istruttorie (3).

H Eis ahi. A própria escola conservadora se encarrega de des-

mentir aquillo que estabelece. Mas dizem-me que eu falo da Itália,

da Argentina, retirando da lição d'esses paizes conclusões gene-

ralizadas e erróneas.

Só muita cegueira esconderá a inépcia de tal objecção. Será

necessário compulsar os livros que estudam o assumpto para se

alcançar a conclusão de que, tanto na Europa como na America, a

justiça militar é falha, morosa, vacillante? Não. Ella não poderia

deixar de o ser dadas as condições actuaes de todo organismo ju-

diciário, commum ou especial, privado como é, de meios capazes

de conduzir o magistrado ao julgamento final da causa, rápida e

efficazmenle..

Administrar justiça nãoé tarefa que se bitole por considera-

racòes de horas ou minutos. Certamente, já se ouvio que «se se

quer brevidade não ha tribunal que mais brevemente decida do

que um conselho de guerra». Mas essa pretensão, além de negada

(1) SF.TTI, Vcscrcilo elaiua criminalilà, cil.. pag. 1G9-

(2) IBIDEM, pags. 110-111.

(3) IBIDEM, pag. 111.— Bm nosso direito, a exposição de motivos rit., do deputado

Estevam Lobo frisa a marcha rápida do processo penal commum em cotejo com a marcha

vagarosa do militar, referimlo-sc ã infinita série de delongai, de intermináveis e obsoletas

formalidades, ao morosíssimo systema de formação da culpa e assegurando que no juiao

militar é tudo quanto ha de mais complicado, de de morado, de anachronico.

— 108 —

diariamente por todos aquelles que acompanham os mais insigni-

ficantes processos ante as cortes militares, é ingénua e desarrazoa-

da. Reassegura m-na alguns, com exemplos da culta Inglaterra

onde, por occasião do naufrágio do poderoso vaso VictorUi, a

causa se resolveu, desde a instailação do tribunal em Malta até a

sentença final, em poucos dias. Ninguém attende a que as condi-

ções em que se deu o facto facilitaram, de muito com certeza, o

andamento do processo e que, conduzidos por tal arguição, os

dualistas seriam impedidos para o extremo para elles temeroso : —

nas causas críminaes de direito commum, se algumas se prolon-

gam indefinidamente, outras ha que deixam a perder de vista, em

matéria de rapidez, as causas críminaes militares.

A questão toda reside nas circumstancias que rodearam a in-

fracção. Num caso de flagrante delicio, em crime de homicídio,

perpretado era plena rua, aos olhos de varias pessoas, a justiça,

seja commum ouespecial, pôde caminhar depressa porque a aucto-

ria do acto não deixa duvidas. Mas supponha-se que o theatro do

delicto é um recanto ^abandonado, passando-se a luta sem a

presença de outras pessoas mais que a victima e o seu inimigo.

Terá, a judicatura militar , em virtude de sua feição especial, a

faculdade de apanhar o réo mais depressa que a justiça ordinária

? Não. As circumstancias do crime, se palpáveis ou obscuras, as

dificuldades na colheita das provas, a organisação do tribunal

julgador, as disputas acerca da culpabilidade do pretenso indiciado

e da criminalidade do acto, as formalidades dos debates, resumem

bem o quadro dos obstáculos a transpor, obstáculos que se não

resolvem cora meras arguições fantasistas. E, por isso, repetimos

que não se pôde reduzil-os a ura denominador commum de horas

ou dias. Será licito aquilatar do valor de uma sentença pelo

numero de minutos que gastou em se elaborar ? Claramente, a

resposta só pôde ser negativa, pois que, quando os tribunaes mili-

tares, ou conimuns, são convocados ao julgamento de um crime,

não se deixam levar por presuppostos de tempo, marcados a

chronometro, .mas vém um caso gravíssimo que diz respeito á

vida do cidadão. Voltaire descobrio numa questão judiciaria um

facto mais importante que cent mille billevesées mathematiquet et

\cent mille ditcours pour tes prix des academies. Os thuriferarios da

farda judicante são mais práticos :—enxergam uma questão de

segundos.

Commodo e simples procedimento.

Ejmbarga-lhe, porém, o passo, a sciencia criminal verdadeira.

— 109 —

£n fait de Jtutice, \i NE S'AGIT PAS TANT DE PAIRE TITE QUE DE PAIRE

JBIEN ; 0N D01T SE DÉPIEIt D'UNE JUSTICE PE.IALft QUI METTBAIT SOI*

HONNEun DAKS SA BAPiDiTÉ, et 1'oti pcut dcmandcr a ceux qui veu-

lenl celte Justice expéditive, s'ils aimcnt mieux étre fusillês en six

semaines qu' acquitlês en Irois móis (1). Não se diz qje um accordam

seja respeitável por ter descido em duas horas, sobre a rabeca do réo. A

questão da rapidez, nos julgamentos, depende de outra questão :— se

essa rapidez está accorde com os princípios cardeaes de organisação

judiciaria. Um pena, em diminuto apso de tempo, recahe sobre o réo;

restará indagar se ella feriu um innocenle, se o fez legalmente. Assim,

por exemplo, desrespeitada em plena rua, por um inferior, uma patente

do exercito mata o aggressor immediatamenie. Mais célere, mais

rápido, mais inopinado não será o castigo, nem o pôde ser. Ficaria a se

averiguar se este castigo é legal, se ao official é permíttido lançar mão

d'elle. Perante as regras elementares de moral e de direito social não

cabia, ao o Rendido, proceder como procedeo.

A' sciencia só será permíttido construir e fazer justiça, se a

amoldar aos cânones primaciaes de o th i ca jurídica. Não com o au-

xilio do arbítrio, da violência, mas com tacto, moderação, discer-

nimento. Vem de molde, aqui, a observação dum adepto á dualidade

:—se o processo militar é mais célere, os erros se verilicam mais

facilmente nelle, do que no processo ordinário em que se toma mais a

peito a probidade em sentencear. Fora do direito, a reacção individual

immediata ao crime será um attentado ao próprio direito, salvo as

excepções prcmarcodas em lei. D'ahi a consideração de que o Direito

indica as formas de repressão, e que, portanto, num regimen jurídico

exacto, a celeridade, a rapidez no julgar, tornam-se escravas da lei,

crealurat d'estas. E eis-nos em face d'uma conclusão insophismavel:—

se os conselhos de guerra podem ser melhorados com reformas

opporlunas, porque razão essas reformas se não podem realizar quando

o juiz do soldado é um magistrado ordinário ?

E qual o alvo d°essa melhoria? Não será, com certeza, a porta

aberta para os desatinos lega es, a encampação «de decisões ou sen-

tenças a tropel ladas > que tanto irritaram a um nosso jurista (2).

(I) HENIU BARBOUX, Projet de reforme de la juridiction milUaire, cil.l

Ipag. i8- • .«■•i

(í) Projecto do Código do Processo Militar, volo em separado do DR-> MAGAMIXES

CASTRO, pag. 71.

- 110 —

Será a reforma da lei, dentro da lei. Ora, não nos demorando no

exame dos tribuiiaes de guerra e de sua composição (1), basta,

para supprir esta falta, uma ponderação elementar :—elles se or-

ganisam e funccionam conforme as prescripções jurídicas ou le-

gaes promulgadas, para elles, pelo poder competente. E condu-

zidas as cousas a tal ponto, uma de duas bypofieses :—a ) ou a

celeridade se alcançará dentro dos limites da rectidão jurídica,

existentes em os mais rudimentares organismos legaes, sem o/Tensa

á sociedade de um lado, nem menospreço ás garantias individua

es de outro, e, então, ella não pôde divergir conforme te

destina ao\ êimples paizano ou ao toldado, ficando idêntica para

ambot .ou— b) a mesma celeridade se conseguirá com prejuízo da

segunda das partes interessadas—sociedade, de um lado e indiciado,

de outro — sempre que estejam, as prerogativas d'este, em conflicto

com os interesses militares, — e neste caso tem direito de se

queixar, o réo:— na duvida, por carência de provas ou por qualquer

outra difflcul-dade processual, condemnou-o—a disciplina.

Não carecemos accrescentar que a ultima hypotbese não tem

acolhimento numa organisação modelo de justiça. Além de desne-

cessária tua realisação, porque a disciplina existe sem ella, a idéa

é monstruosa. Não se discute. E' um braço do czarismo dentro

dos limites do Direito :—só este braço se mostra capaz de, para

patrocinar uma falsa justiça volante nas casernas, acolber o de-

propósito de um de seus adeptos :—« na sociedade civil a justiça

pôde, sem molestos estorvos, retardar seus arestos...» (2).

Felizmente, para realçar o alcance disforme de uma sentença

Ião maligna, está a palavra dum egrégio publicista, quando dis-

corre acerca da abreviação do processo nos tribunaes militares:—

se as formas são inúteis, todos os tribunaes devem banil-as; se são

necessárias, todos devem respeitai-as; e certamente mais a aceusa-

ção é grave, menos o exame é supérfluo (3).

(1) Escriplores, a este respeito, limitam soas ponderações a dons factos que dei-

xam a marcha da judicatura militar mais tardia que a commum: o menor numero de

tribunaes guerreiros, que civis, de modo que, dado um crime é mister formar um con-

selho de guerra em logarondenormalmente ha amjuis togado, ou sento, enviar o réo

para o tribunal militar mais próximo. Por outro lado, as deslocações dos ditos conselhos

de guerra, do centro dos trabalhos, para ouvirem testemunhas em locaes distantes.

(2) CORRÊA, Elementos de Processo Criminal Militar, eit., pag. VIU.

(3) BENJAMIN COSSTAST, Court de Politique Conetitutionnelle, Paris, 187!, I,

pag. 3*5,

— 111 —

III.—

Technicismo

do juiz militar. Technicismo jurídico. ErrodeconBir a justiçai| quem

maneja a espada. Os conhecimentos jurídicos do quartel sao

nullos.

Capacidade

para julgar. Paizanos que escrevem sobre arte militar.

Jomini.

A politica e as

operações campaea.

Transige a theoria dominante.

Pensa que se a rapidez das formulas do processo depende da

lei e não do arbítrio do juiz militar, a jurisdicção do quartel se

poderia exercer por meio dos magistrados ordinários. .

Impede tal cousa, no emtanto—diz— um segundo motivo

sério e perante cuja affirmação o unionismo não topa defensores :—

somente o juiz militar está apto a decidir as causas militares por-

que somente elle conhece os meandros da vida da caserna, o meio

em que se desenvolve o crime, os segredos do métier das armas,—

elementos esses absolutamente inaccessiveis a um juiz estranho,

deshabituado ás particularidades do regimento.

Numa palavra, a jurisdicção peculiar ás classes armadas ba-

sea-se no technicismo dos membros julgadores. Soldado julga sol-

dado. I giudizi militari sono dei militari i giurati naturali, i soli

che possano con vera compelenza e cognizione di causa pro-

nunciare mi fatti adebbitati agli stesse (1).

Procede o arrazoado'.' Procede o principio de que — só pôde

conhecer da insubordinação, da deserção, aquelle que vive de per-

meio com ellas'? Ou estaria nisso mais um engano ?

Está. E engano grosseiro. Porque, o problema reduz-se ao se-

guinte :— tratando-se de reprimir crimes praticados por indiví-

duos de uma classe, essa repressão deverá ser confiada aos mem-

bros d'essa classe erigidos em juizes ou a magistrados verda-

deiros ?

Uma prejudicial de valor inatacável deita, de antemão, por ter-

ra qualquer tentativa ue êxito por parte da primeira hypothcse. E'

ella a seguinte :— não havendo, na classe militar, senão uma série

restrictii de crimes propiiaraente de officio militar e a pena da ca-

serna sendo, em sua effiuacia, inteiramente idêntica á do tri-

bunal do jury, á chamada exigência do technicismo militar a nada

Oca reduzida. E isso, a contrario senso da argumentação de um

de nossos dualistas : « Se a violação da lei em crime militar é

especial, sé a penalidade é sui-generis, como confiar o julga-

mento a tribunaes que não sejam militares, istoé, organisados de

modo e com pessoal que conheça a importância do crime e saiba

(1) G

IIISKPI

'15

KLLATI

La reuisione

dei codici

penali militari,'e\l.,

pif.

SI,

— 112 —

dar valor á necessidade da pena ?»(1). Erradas as premissas, er-

rada a consequência.

Deixando de parte, porém, esta prejudicial, mais se fortalece

a convicção a favor da segunda alternativa, das duas mencio-

nadas.

Certamente, para o militar não ha tribunaes em toda a terra

mais competentes, de mais solido preparo, que os conselhos de

guerra. Mas, em tal matéria, o militar não pôde emittir opinião

desde que ella é de alçada do Direito, exclusivamente. O officio do

juiz criminal, assegura Bruchi, (2) é quiçá o mais grave e o mais

difflcil de todos os humanos misteres. Requer grande capacidade,

grande preparo. Nas discussões que faz surgir, as difficuldades

amontoam-se, as duvidas entrechocam-se, as interpretações abun-

dam. Problemas relevantíssimos de ordem jurídica emergem a

cada passo entre a accusação e a defeza, desafiando o mais vasto

cabedal de matérias de Direito- Quem se acha irmanado a estas, está

em condições de as enfrentar, porque tem o convívio da Lei, be-

bendo, d'esta, o sopro vital, pezando-a, sentindo-lhe o arfar. Não

assim quem da Lei está apartado por uma carga de bayonetas.

E qual o aspecto que se nos offerece a judicatura militar ? O

mais triste, o mais deplorável. Seria truanesco, se não fora dolo-

roso. Quem mais facilmente se apresenta em condições de calcar

a Lei, isto é, o subrogado da pólvora, o escravo do canhão, o sol-

dado — é o encarregado de applicar essa mesma Lei. Com a mão

que cingiu os copos da espada, lavra a sentença mandando, para o

resto da vida, ao cárcere, um criminoso cujo crime desconhece,

cuja responsabilidade não sabe medir. Dir-se-ia que, para decidir

do futuro dum homem fora mais necessário arrolar-se na escala dos

regimentos, que se matricular nas Faculdades Jurídicas

O século tolera ultrages como este. As cantinas presumem co-

nhecer a Força do Direito, ellas que só tem o Direito da Força.

Fazem-se em tribunaes judicuntes. Abrem e fecham enxovias. Con-

stróem um pretório. E descem, delle, arestos arrogantes como pu-

nhados de sabres. Nós, os homens da Justiça, que moirejamos

sempreácata do pensar contido na Lei, quantas vezes delles an-

damos distanciados, por lhe não atinarmos com o sentido obscuro!

Elles, os homens da Força, sabem ao contrario, dos mais intrin-

cados problemas de repressão,— questões prejudiciaes, perempto-

(1) THOMAZ ALVIS JUNIOII. Direito Militar cit., II, pag. 131.

(2) ARTURO BRUCHI, J Tribunali-MHitarí, ele, cit., pag. 93.

- 113 —

rias, questões de nullidades, todas, emflm, que o julgamento d'um

caso crime faz nascer... E ai 1 de quem quer negar-lhes taes me-

recimentos. Será um inimigo das armas, um sans-patríe.

Oh I mas quanto os que contestam ás guaritas as funcções

repressivas I Quantos, como Mancini e Crispi, depõem contra o

preparo, as garantias dos juizes militares 1 No parlamento italiano

reboou, um dia, a voz de Miceli. Tamanho o acerto de suas pala-

vras que fora erro olvidal-as. Io rispetto la divisa dei militare,

ma non fo torto ad un probo e valoroso soldato, se sostengo che

egli NON PUÒ GIUDICARE DE HATRME ASTRUSE B Dl SUPREMA DIVFICOL-TÂ

ANCBE AI riU SPERIMEXTAT1 LKGISTI. IL MILITARE, ABITUATO COL-LA

SPADA AL VIANCO A. ST AII SEMPRE IN ME/./.0 Al CANNONI, Al CAVALLI li Al

MULI, COME CONOSCERÁ CO.N SICOREZZA PER SE E DELLA SOCIETÁ DEL

MANDATO, DELLA COMPL1CITÁ DELLA C.ONNIVENZA, COSE CUE SOLO LA

SCIENZA PUÒ E SA DEFINIR!! ?

Fugir de tão grande verdade, como ? Miceli confessa assim

aqui lio que tantos outros tem proclamado, aquillo que Lucchin'

exprimiu com palavras barbaras : —juizes que «na balança da jus-

tiça deitam a espada e o mosquete, em vez da razão e do direito».

Falar assim, fazer-se echo de afflrmações tão claras e exactas, con-

cordar com milhares de depoimentos, assegurar que nos juizes

fardados está — gente che di tuttaltro sono conoscitori che di

leggi e delia penale ragionc (1), não é faltar ao patriotismo, é

collaborar na obra ingente do Direito. E' circumscrever a acção

das forças armadas aos seus verdadeiros termos. A funcção do

soldado é a guerra, o combate, a luta. Dentro d'essa esphera de

acção, elle está em campo próprio. Afastando-se d'ahi para se er-

guer em juiz, em. interprete da lei, deve ser repellido, porque nem

offensa ha quando d'elles, militares, se escreve, que «ignoram as

leis e o modo de bem senli!-as ».

Bem é certo que os batalhões fazem valer argumentos abona-

dores de sua cultura jurídica. São os estudos nas escolas militares,

olíerecidos como certidão d'essa cultura. Incrivel que se lance

mão de tal artificio poisque, conforme já presentio alguém, ou a) o

ofttcial pôde fazer parte dum conselho julgador somente depois

de attingido certo posto na hlerarehia militar, e, então, os estudos

legaes d'elle (içaram sepultados nos bancos académicos; ou b) taes

estudos são elementares e não educam juridicamente a quem quer

(1) Vejam-sc, nesse sentido, as paginas conclusivas de Aimino Itnvciu, / 7ViAn-nali

Mililari, ele., cil., naes. 94 a 97.

-114 -

que seja. E' o que se dá com efféilo. Ha, nas escolas militares, era

geral, um curso de direito, elemeiítarissimo e fragmentário, raixto

de direito penal, constitucional, administrativo, que fornece ao

soldado uma noção rudimentar, fugidia, do organismo vivo do Di-

reito. Basta percorrer, rapidamente, alguns dos programma de taes

cursos para se avaliar quanto são defeituosos e lacónicos. De res-

to, essa imperfeição e esse laconismo justificam-se pelo facto de

dictar, sua razão de ser, a consideração de tempo nas escolas onde

se professam: o ensino, em regra, constitue uma cadeira a se lec-

cionar no decorrer d'um anuo lectivo.

Por isso mesmo, e a simples leitura do moderno livro do snr.

Espirito Santo o diz,— ninguém se poderá attribuir preparo

jurídico com tal curso. Muito menos habilitações para condemnar

ou absolver. Pouco imporia que ensinem o Direito todas as me-

lhores escolas militares do mundo, como quer um professor. O

ensino não deixa de ser elementar, imperfeito. Pouco altera o sa-

ber que ensinam

alguns princípios de

direito criminal, administrativo, direito publico e economia politica,

a escola de Sainl-Cyr, a escola de artilharia e engenharia de

Fontainebleau, a de cavallaria de Saumur; que o

collegio naval de Greenwich mantenha a cadeira de

direito internacional e marítimo e processo militar; que na escola

naval de Kiel se ouçam lições sobre o direito administra-tivo

militar, o direito internacional, as leis de guerra e o direito

marítimo; que cuidem do exame do Direito também as escolas mi-

litares da Áustria, da Dinamarca, da Hol landa, da Rússia, de Por-

tugal, a academia militar de West-Point, a naval de Annapolis (1)

Egualmented'elle cuidam as escolas polytechnicas, a de Pontes

e Calçadas «onde são proficientemente ensinadas matérias cujo

conjuncto quasi preenche o quadro do direito publico», as escolas

agrícolas de Grignon e Montpellier, o instituto agronómico de Paris,

a escola superior de Minas, até a superior de telegraphia e a flo-

restal de Nancy (2). E ninguém se lembrou de fazer juizes

aquelles que, engenheiros, agrónomos, etc, privaram, num mo-

mento, com algumas ramificações elementares do Direito.

O aprendizado, nas condições mencionadas, habitua os milita-

res, os engenheiros, a não ficarem estranhos á forma de governo

que os rege, a conhecerem o quadro dos poderes públicos, a darem

(1) Veja, a tal respeito, TARQUIXÍO DE SOUZA, O Ensino do Direito na Escol* Naval,

Rio, 1893, pags. 33 e seg.

(2) IBIDEM.

C1D

7713

— 115 —

uma definição de lei.a saberem qual o código penal vigente. Techni-

ca jurídica, competência em doutrina .espirito acostumado a applica-

ção acertada do texto, o soldado jamais adquire. Nós, que investi-

gamos os problemas jurídicos durante o espaço de cinco annos,

nas Academias de Direito; que com elles convivemos, devassando-

Ihe os refolhos, só depois de um noviciado mais ou menos longo

conseguimos autorização,alcançamos capacidade para julgar. Para

accusar não se exige, também, em alguns organismos processuaes,

pouco tempo. Eis a presumpção de que não satisfaz o estudo das

academias e que é necessária certa pratica e experiência no foro.

Os militares, não: —após um curso rápido e grosseiro de glosa

summarissima, em assumptos legaes, ficam aptos a tomar^conheci-

mento das mais árduas pendências acerca da repressão. E, isso,

annos depois de terem recebido, nas escolas militares, leves lições

de legislação. Sabindodas salas de estudo, o militar destina se ás

Oleiras, sem nunca mais cuidar de investigar, alargar, ou, ao me-

nos, conservar a parcella de conhecimentos jurídicos que recebeo.

Decorrido mezes, annos, vem um dia em que é chamado a conhe-

cer de um crime de morte imputado a uma praça de pret. Nada

impedirá que eile atire, à enxovia, tal praça, por 30

annos: — é juiz, com autorização da lei, pela lei

creado!

Córdova, conforme lição insophismada dum monographista,

alumiou que a idéa de civilisaçâo é muito civil para poder ser mi-

litar. Nós diremos que a 'Jdéa do Direito é demasiado jurídica

para poder ser guerreira. A differença que vae do preparo mi-

litar ao preparo legal é immensa, para que existam ambos numa

só pessoa (1). Nos jurisconsultos guerreiros da Roma «que

cultivaram o direito e commandaram exércitos, merecendo alguns

até aã honras supremas do triumpho» (2), ha que separar, a espa-

da, da balança :— uma de ha pairar acima da outra. Confiar a tarefa

dos tribunaes á espada seria o mesmo que entregar o êxito duma

batalha à balança. Um capitão não conhece direito do mesmo

modo porque um legista ignora a arte militar, fortificação, estraté-

gia ou balística. Paizanos escreveram sobre cousas militares, <

;

certo. O Sr. Ruy Barboza, que tal confessa, escreveu também. Mas

não se segue d'ahi que predomine o parecer de Lecomle, biogra-

pho de Jomini ■ «a* narrativas e discussões d'esse auctor mostram

(1)

RTURO

RDCHI

Tribunali Militan,

ele., cil-, pag. 87.

(2)

ARQOIMIO DE

OUZA

O Ensino do Direito na Escola Naval,

cil., pag. 38.

08621421

— U6 —

como um advogado pôde chegar a entender melhor de estratégia e

grande táctica do que muitos generaes» (1).

Pôde, em verdade. Pôde, do mesmo modo por que a um mare-

chal é mais fácil discernir um texto do código que a um bacharel.

Mas, o principio não se transforma com isso: — nos domínios da

lei, o legista, nos domínios da arte militar, o militar.

Tratando-se de repressão penal a farda deve ceder á toga, da

mesma maneira pela qual, nas operações campaes, a iniciativa do

chefe de Estado «deve ceder ao homem de guerra» (2).

IV.— TeclinirisiiH) militar. Os juizes particulares. Benlliaui. Magistratura de mé-

dicos, de engenheiros, de conimcrciantcs. O caso fíazaine. A lei militar inlil-

Iraudo-sc dó elemento civil. Provas disso.

Se, portanto, ha erro, consiste elle em se retirar o réo soldado

dos seus juizes naturaes, os civis.

Diz-se porém, em contrario a isto, que o elemento technico

da judicatura militar não se comprehende na consideração do sol-

dado ignorar Direito, mas está no facto do soldado saber arte

militar. Um caso que envolve a segurança do paiz, um crime im-

putado a um marechal que se rende covardemente ao inimigo, não

pôde ser condado ao magistrado ordinário—deshabituado por com-

pleto, ás manobras do campo, ignorante dos segredos marciaes.

Vae, na objecção, toda a questão dos chamados juizes parti-

culares, para cuja solução já se degladiaram as mais extremas

opiniões. O próprio Bentham, que repellira taes juízos, abrio exce-

pção, no erotanto, para a classe militar. Porque razão cahio nesse

desvio doloroso, não sabemos.

Não sabemos, porque essa excepção não encontra justifica-

tivas. A prevalecer, seria mister a retaliação da judicatura, seria

mister que esta se subordinasse em tantas espécies novas quan-

tas fossem as sciencias que podem fornecer luz ao julgamento

dos casos judiciários. Seria mister um magistério penal, um ma-

gistério financista, uma magistratura para advogados, outra para

médicos, pharmaceuticos, frades, ele. Desappareceria, d'esta feita,

a incoherencia da autonomia criminal militar, mas seriam sacri-

ficados todos os cânones informativos do Direito, porque a ques-

tão, posta em taes termos, não se reduziria a uma simples questão

(1) ROY BARBOZA, Carla» da Inglaterra, VII.

(!) A phrnse entre aspas pertence a um interessante estado inserto na Jlivisla

Militare Italiana, 16 Maggio 1905, (Influenza delia politica sulla operationi mi-

litari, por ANGELO liosi).

— 117 —

de ordem pratica, como preceitua Lucchini (1), mas a um atten-tado

inqualificável, a um abuso sem nome : « a administração da justiça penal

ÉUMA FUNCÇAO JURÍDICA E DEVE SER CONFIADA EXCLUSIVAMENTE AO

MAGISTRADO, O QUAL TBM O DEVER DE SE SERVIR DO SUBSIDIO DO

HOMEM DE SCIENCIA PARA RESOLVER AS 9IFFICEIS QUESTÕES QUE SE

APRESENTAM NO THEMA DA 1MPUTABIL1DADE» (2).

A phrase lapidar de Puglia toca o cerne da questão. E' irrefutável,

é irrespondivel. Enorme, o damno que adviria da adopção dos juizes

technicos,—mais ainda que o imaginado,porque, em taes JUÍZOS, O

escopo principal éa applicação do Direito e não é licito sustentar que

em assumptos de applicação do Direito, cuide o juiz de tudo, menos de

conhecer o Direito. Em todos os tempos e épocas, se, no correr dos

processos crimes, surgem pendências puramente technicas e

scientificas, essas pendências são resolvidas pela pratica pericial, pelo

depoimento de testemunhas, pelo desenrolar dos debates. O homem de

sciencia é ouvido acerca do ponto de sciencia questionado; não poderá

ser ouvido, muit» menos como juiz, acerca do ponto de Direito

discutido. Cm medico responde por homicídio consequente a um

trabalho de parto mal dirigido. O lado medico do caso será resolvido

por médicos, num laudo que investigue a pretendida impericia, se essa

imperícia existio e em que condições. A parle jurídica caberá inteira ao

magistrado, que, desgraçadamente, para certos paizescomo o nosso, se

substitue por um conselho, o corpo de jurados,—um dos maiores

fracassos dentro do organismo jurídico de um povo.

A direcção technicadimana de technicos, assim; a jurídica provêm

de legistas. E' o que se dá, de resto, nas demais classes sociaes. Ao

engenheiro que é aceusado de imperícia na construo -ção d'um

viadueto não se cuida de entregar um corpo de engenheiros p-ara o

julgarem criminalmente. Porque se ha de proceder de modo opposto

quando o réo é um militai-, ou um engenheiro militar ? Porque as

infracções da caserna têm feição própria ?

Mas ja averiguamos que não têm senão até certo modo e que,

naquellas infracções que possuem feição peculiar ás classes armadas,

essa feição peculiar é, antes de tudo, jurídica, è questão de alçada do

código e não de alçada da arte militar. Comprehende-se

(1) LUCCHINI, Elemenli diprocedura pcnale, cil., n. 187, (1) FF.RIIISANDO

PDGLIA, Dtrillo Giudixiario Penale, cil., pag. 12. '...per acere otítmi giudici

penale è necessário ehe questi abbiano una solida e vasta* cultura, e

spccialmenle conoscense di antropologia a di sociologia crimitiale*.] Ib. pag.

41,

— 118 —

— a lei estatúe que um soldado que mata a um seu camarada com-

melte um crime. A orientação actual vé que ha nisso um crime mi-

litar. De como não ha, já escrevemos. Admitíamos, porém, a a Afir-

mativa : o crime é militar. Qual o juiz togado incapaz de conhecer

do facto ? Se ha technicismo nelle, esse technicismo é militar ou

jurídico?

Tomemos um caso mais sério. Tomemos um exemplo que se

adapte rigorosamenteá hypothese formulada pelo dualismo. O caso

Dreyfus ? Não, porquanto elle é recente ainda para que se tenha

esquecido do quanto valeu nelle a judicatura fardada. Falaremos

de outro caso que teve por theatro o mesmo paizde intransigência

militarista, falaremos do caso Bazaine. Como o processo de Ren-

nes,elle provocou a attenção da Europa inteira,deixando suspensa

até hoje, nas paginas da Historia, a mais terrível das interroga-

tivas.

No caso Bazaine imputava-se a uma alta patente militar, o

mais tremendo lábio, o maior crime que se possa attribuir a um

soldado: Bazaine foi accusado de ter entregue aos prussianos a

praça de Hetz, sacrificando, assim, cento e cincoenta mil homens,

mil seiscentas e sessenta e cinco boccas de fogo, vinte e dois mi-

lhões novecentos e oitenta e quatro mil oitocentos e cincoenta e

nove cartuchos, e quatrocentos e dezenove mil e duzentos e oi-

tenta e cinco kilos de pólvora. Condemnado por ter capitulado ao

inimigo (em 28 de Outubro de 1870) e por ter entregue a praça sem

exgotlar todos os meios de defeza de que dispunha, e sem fazer

tudo que lhe prescrevia o «dever e a honra militares», Bazaine

respondera a conselho de guerra, pois, porque «pactuara com o

inimigo».

Maior e mais grave accusacão não é licito lançar a um marechal.

O prejuízo para a França foi deplorável—tão deplorável que se

enxerga num próximo choque franco-prussiano o desejo de recobro

da fortaleza perdida. Não se consegue, portanto, presuppôr maior

crime do que este, se crime houve por parte de Bazaine. Quem o

julgou foi um conselho de 10 generaes sob a presidência do duque

d'Aumâle. No emtanto, qual o crime que levou Bazaine ao palácio

Trianon, no parque de Versalhes ? Algum facto inacces- » sivel ao

preparo de juizes togados ? Não:—um crime de -configuração

juridicamente simples, um crime previsto nosarts. 209 e 210 do

código militar francez. Lavrou a sentença um corpo de generaes: pena

de morte com degradação commutada pelo Presidente da Republica

em detenção por vinte anqos com dispensa de degradação.

— 119 —

I Agora:— um Chefe de Estado linha conhecimentos de sobra

para corrigir a sabedoria militar, e não os podia possuir

um tribunal] ordinário... Ajunte-sea esta incoherencia,

uma outra de ordem capital:—os subsídios da accusação onde

tiraram sua existência ? Das insígnias das fardas componentes do

tribunal ? Não. Promanaram dos depoimento» do» companheiro» de

Bazaine, do tcstemu-mnnho de teus camarada» d'arma»! Se

esclarecimentos houve para a accusação, nasceram d'ahi. Eis a que

se reduz a arte militar como inspiradora dos arestos marciaes:—a

uma dependência da pratica pericial, a uma dependência das

informes de testemunhas arroladas. Porque não se confiou a tarefa

a um juiz togado ? Melhor que os generaes-juizes, elle estaria em

condições de separar, de confrontar esses depoimentos,

desprevenido de ódios, de malquerenças, estranho ás misérias do

quartel. I E, pbenomeno curioso, a própria caserna incumbe-se

de provar a ausência de competência jurídica nos seus conselhos

judica-tivos, chamando para os orientar um graduado em direito.

Queremos falar dos auditore» de guerra (ou marinlia) que, sõ nas

faltas, impedimentos ou accumulo de serviço por parte do

funccionario effectivo, deixam de ser homens da lei, ou, conforme

prefere dizer o projecto de 1890— magistrados judiciaes. Ora o

auditor, «o homem lido na lei» é quem, perante o plenário «lê o

auto de informação do crime» por elle feito, é quem conhece o

Direito no conselho ; quem peza os elementos de convicção, quem

os mostra ao tribunal, expõe o facto criminoso em todas as suas

circumstancias, de maneira que o merecimento da causa depende

de um magistrado ordinário. Eis a que chegamos : um paizano é

quem orienta o tribunal militar; cinco ou dez não poderão orientar,

ou não poderão subslituir-se aos galões!

Não lemos o intuito de emprehender meticulosamente o exa-

me do dualismo por este aspecto. Basta-nos a regra de que a

composição dos conselhos militares se vae, aos poucos, tornando

civil. Eis um facto de observação incontestada. «Em quasi todos os

pjiv.es, quer se cuide do advogado Oscal ou do instructor italiano,

do auditor austríaco, do juiz de instrucção ou do procurador militar

russo, por toda a parte exigem-se longos estudos de direito, com-

provados por um diploma difflcil de ser alcançado, idênticos ou

comparáveis áquelles por que passa um juiz de direito commum»

(1). Deixemos o direito francez onde o projecto Massé de 1899

(1) JULES DiRii IA, reforme de* contrito de gvmm, cil., pag. 521,

—120 —

pede que o rapporteur (correspondente ao juiz de instrucção) e o

commissario (correspondente ao ministério publico) junto aos

tribunaes militares sejam licenciados em direito (1); ponhamos de

parte o direito allemão, não nos demoremos com o instituto de de-

feza perante os conselhos de guerra (que pôde ser feita por um

paizano (2) ao passo que outr'ora, devido á intransigência guerreira,

só se fazia por intermédio de militares). Detenhamo-nos ante uma

lição geral, exacta, e esta é que, nos tribunaes do quartel a

exposição do facto criminoso, no plenário, é feita por homens de

direito, a defeza, a accusação se realisam por meio de legistas.

Está aqui ou não o desmentido que a caserna oppõe ás suas pró-

prias affirmações ? Altas patentes reunem-se para julgarem um

caso crime e o o sua aptidão technica é tamanha que não dispensa a

orientação do magistrado civil!

A lei militar inflltra-se, cada vez mais do elemento civil. Aquillo

que a dialéctica dualista repelle, comprova-se pela lógica dos factos: a

expulsão, cada vez a maior, dos alamares para tora do Fórum.

Desconfiada dos julgamentos marciaes e num trabalho lento, re-

morado, imperceptível quasi, a lei coramum, a lei do paiz, os

vae arredando dos seus domínios, substituindo-os pelas

sentenças dos magistrados (3). Perlustrando a historia dos

tribunaes milita- j res, encontrará o analysta de taes matérias, as

provas mais abundantes dessa luta surda, velada, na qual fogem

sempre em derrota asattribuiçôes da justiça militar ante a invasão

da única e verdadeira lei judicante, a lei commum. Mas rememorar os

pontos em que se tem dado esse facto, relembrar, aqui, as posições

d o n d e se tem expulso, os flancos em que se tem batido o inimigo,

equivaleria a escrevera historia dos tribunaes militares. Sob todos

os aspectos possíveis se verifica essa campanha entre o elemento

civil e o militar, nos conselhos de guerra, com ganho de causa

para o primeiro. Ainda no decurso do anuo passado se pedia, em

nosso parlamento, que a formação da culpi nos processos militares

se fizesse por juiz singular togado (4).

(1) HKXRi BARBODX, Projet de Reforme de la Juridietion Afilitaire, cit-,

pag. o.

(S) A Hespanlia, por exemplo, mamem restricçoes quanto á defeza emprcuen-

iliila por eivh ante os conselhos de guerra. Veja CABRERUO, El defensor ante loi

tribunales de guerra y marina, Madrid, 1905, pag. 10 e segs.

(3) • Aquillo que caracterisa os tribunaes militares suissus, é o requisito da cul-

tura jurídica, por parte do Presidente (Gran GiudiceJ e do aceusador* BERTOXI, íe

Istituzioni Svizzere, Roma, 1903,1, pag. 395.

(4) Exposição de Motivos do deputado ESTEVA* LOBO, cit., pag. 12.

— 121 —

Por outro lado, se ha questão debatida em direito militar é

essa a que se relaciona com o connexidade e a cumplicidade nas

infracções. Pois bem : a melhor feição de doutrina propende para

a theoria de que, em taes casos, o juiz competente é o juiz com-

mum* Não analysemos as legislações nesse particular.

Perguntemos:—nessa opção pelo juiz ordinário vae somente

uma questão de conveniência processualistica, uma questão de

unidade de julgamento ?

NãOv Para nós que discorremos acerca do technicismo dos

conselhos militares, está ahi uma consideração de valor Inestimá-

vel. E' a seguinte : legislações e juristas que estatuem que só c|

capaz de conhecer de crimes desenrolados sob as armas, a pessoa

do militar, porque só essa pessoa possúe noções lechnicas precisas

para tanto, abrem mão d'esse technicismo quando a infracção se

commelte ligada por connexão a um crime commum ou quando tem

seu auctor, por cúmplices, indivíduos não militares. Noutros

termos:— a escola separatista reconhece que o juiz togado pôde

e deve processar e julgar réos militares por crimes militares.

Taes incoherenclas não as defende a dualidade. Não poderia

fazel-o- Quantas do mesmo jaez ella offerece?

V.— A parcialidade nas sentenças militares. A obediência hierarebíca manietando

a Justiça. O meio, o fimhienle dos regimentos. Shakespeare. Tribunaes de 1*.

instancia. Os systemas de escolha de juizes. Tentativas fracassadas. A justiça

administrativa e os conselhos de guerra. O liaíetu-corput a militares.

Respiguemos mais um pouco.

E' necessário advertir que não é somente um problema de

competência em Direito que está em jogo. Entra também em equa-

ção a maneira altamente inconveniente por que se distribúe justiça

no quartel.

Justamente pelo motivo de ser, o juiz do soldado, um soldado,

justamente pelo motivo de estar, elle, familiarisado com o ambiente

militar é que, pensamos, poder menos livremente processar e julgar,

tão certo parece que o individuo, em tal ambiente, recebe-lhe as

impressões, partilhando-lhe as amisades, as desaffeições, os ódios

e as intrigas.

A pendência.respeitante á parcialidade e ã imparcialidade dos

accordamsdos tribunaes militares já ha sido largamente discutida.

Sem a revivermos, não deixamos, no emtanto, de aflirmar que a

isenção d'animo necessária a todo magistrado se torna mais pro-

blemática, mais duvidosa quando o conselho judicativo se compõe

— 122 —

de indivíduos pertencentes á mesma classe d'aquelle réo que se

processa. Varias aucloridades eminentes asseguram que, com es-

pecialidade, o pretório militar padece desse mal. Uma dVllas es-

creveo que o «os juizes militares silo juiz e parte ao mesmo

tempo» emquanto que outra sustentou que os «membros dos con-

selhos de guerra nem sempre sabem esquecer a obediência hierar-

ehica a que são obrigados» (1). Ini terceiro jurisperilo repara que

os mesmos membros «offerecem a menor garantia possível de

independência e de imparcialidade» (2), emquanto que, de outro

lado. se diz que de ijrand voix lêlivent pour proclamer que lepli

de tobiittance, si profond quil >oit, iêfface ou senil du tribunal

(3).

Qualquer que seja a intensidade da correnteza para um e

outro lado, parece liquido que n problema não se resolve senão

cm contrario ás prerogativas militares. Realmente seria mister

ignorar o que vale a existência intima das classes armadas para

que se consentissem, aqui, indecisões. Seria necessário ignorar o

peso das ambições, das inimizades, das dedicações, das intrigas

iteradas ;i sombra das companhias de guerra. De resto, só o espi-

rito de classe tolhe o pronunciamento imparcial e ponderado. E'

um pheuomeno, esse, commum a qualquer sodalicio, militar ou

não, commercial, universitário, ele. i)'elle cuidaram diversos enten-

didos, demonstrando alguns, como Meyer, (tendiam, Zannrdelli,

que, com relação, por exemplo, ao juiz commerciante, este só

considera as sentenças unilateralmente, preoceupado com os

interesses do commercio (4). E com igualdade de motivos, senão

maioria, e licito applicar tal principio ao juiz militar, porque este

se deixa dominar por outros ascendentes que não os da cstricta

equidade, companheiro como é, d'aquclles homens de cuja sorte

vae decidir, convivendo com elles na mesma ordem disciplinar,

respirando as mesmas idéas e hábitos da vida arregimentada. «Não

é digna de approvação, uma justiça' para aquelles que compõem o

exercito, representada e administrada por officiaes superiores,

membros do mesmo exercito» (5).

E que não é digna, dil-o a experiência de annos, altesta a

(1) ARTORO BRUCUI, / Tvibunali Mililari, i'il., pag. Si.

(t) LDCCUI.NI, Soldati delinquenti, ele, cil., pag. 115.

(3) HB.NIII BARBOUX Projet de reforme de la juridiction militaire, cil., pag. 11.

(4) Vcja-sc ARTURO BRDCHI, / Tribunali Mililari, ele., cil., pag. 84.

(5) LUCCHIXI, Soldati delinquenti, ele, cil., pag. 108.

—123 —

historia do todos os paizes. Ora as absolvições são escandalosas,

ora as condemnações eivadas de uma ferocidade estúpida, injustas.

A esse respeito, Mamou é concludente. E porque ? Porque o sol-

dado não se pôde despir das paixões, das intrigas, das prevenções

que fervilham em seu redor quando elle tem a julgar um seu ca-

marada, amigo ou desaffecto Não se pôde despir, porque o so-

dalicio militar mais aggrava ainda o mal, de modo que nos mem-

bros dos conselhos de guerra jamais se encontrará aquelle perso-

nagem de Shakespeare, de que fala o Sr. Ruy Barboza, «capaz de

reconhecer ao próprio demónio o seu direito».

Injuria, isso? Seria, acaso, lançar convicios á farda quando

se lhe nega a desprevenção no julgar ?

Cremos que não. E se é certo que alguns juizes togados não

possam alcançar essa meta de probidade jurídica, de honestidade

legal, apontada pelo inolvidável trágico britannico, parece inques-

tionável que o movei que dirige a penna ao traçar a sentença mili-

tar, aparta-se, em muito maior desvio, da rectidão no julgamento,

do que o movei que leva o magistrado a proferir uma decisão. Já

não insistimos quanto aos pendores do coração, sejam ou não

elles afCeclívos. Insistimos num ponto derradeiro :—será plãusivel

a imparcialidade no sentencear quando ha hierarchia, subordina-

ção, obediência mechanica ?

Pela negativa estão os próprios conselhos militares, está a

grave pendência acerca da composição d'elles. Nesse particular as

controvérsias"pullulam, as tentativas repelem-se, sem que se con-

siga dar, aos mesmos, prestigio e independência. Todos tenta-

mens fracassaram até hoje. E continuará o esforço no sentido de

dotar, a lei judicante do quartel, de mais lirmeza no reprimir, de

menos sujeição aos grilhões da superioridade hierarchia. Mas

em vão.

Se não vejamos :

Em regra apresentam-se, os tribunaes militares, batidos pelos

próprios dualistas. Lemos algures, a tal respeito : « Classilicam-

se, era regra geral, d'esta forma : u a) commissões de inquérito; «

6) tribunaes territoriaes;

<< c) tribunaes militares junto ás tropas concentradas ; I

« d) Supremo Tribunal Militar.

« Outras classificações se conhecera. Sendo, porém, esta a mais

geralmente adoptada, é a que servirá de base ás reflexões que va-

mos adduzir.

— 125 —

desabonadoras de um julgamento são. Ao lado da sentença, es-

tariam os interesses de classe. De resto, vários escriptores não|

enxergam o caso sob este prisma, sem que no emtanto, sejam

para se olvidar suas ponderações. O marechal Harmont oppoz a tal

doutrina a formula conhecida:— «Uma magistratura militar, dis-|

tincta do exercito propriamente dito, desfiguraria aos olbos da

tropa o caracter dos generaes, essencialmente homens de combate

c que devem por sua presença despertar idéas de gloria e recom-

pensa, e não pensamentos de crimes e de castigos» (1). E' uma

critica toda unilateral essa, na qual o marechal francez confessa

sem cuidar do alcance de sua confissão, que de homens de com-

bate, de soldados, se não podem fazer bons julgadores. Registre-

se o testemunho do douto dualista, para bem da verdade.

Repellida a idéa proposta porPaulo Mérat, venceo, nos códigos

modernos, aquella theoria que biparte os conselhos julgadores

militares em tribunaes sedentários, e tribunaes eventuaes, a que

alguns ajuntam os tribunaes mixtos, isto é, sedentários por limi-

tado prazo de tempo. A acceitacão de cada uma d'estas espécies

varia nos paizes de agora, mas com isso nada lemos a ver, desde que,

quer predomine o systema inglez, no qual cada membro de uma

regimental court, de uma court of district ou de uma general

court, serve por ura prazo determinado, quer o portuguez, quer

vença o systema hespanhol, o italiano, a nossa tarefa cinge-se em

averiguar o modo de composição do tribunal, seja este perma-

nente ou ad koc.

Uma das condições de êxito para um bom organismo judiciá-

rio—é regra vulgar—reside no modo de nomeação ou escolha dos

juizes (2). Pois bem :— não tocamos ao de leve, nesta questão im-

portantíssima, senão para salientarmos que a justiça militar offere-

ce, sob tal ponto, aspecto deplorável. Qualquer que seja a compo.

sição ou formação dos conselhos de guerra, a justiça militar será

sempre uma dependência do governo, um ramo do executivo.

Eventual ou permanente, como se compõe o tribunal ? Ne-

nhuma das idéas propostas, nenhum dos systemas existentes põe

a salvo, a judicatura fardada, da sombra que sobre ella projecta

a superioridade hierarchica, a auctoridade executiva.

(1) I

BIDEM

pag.

113.

(1) • Juizes revogáveis ã vontade, ou

annuaes,

nao podem ser assaz independentes

para que

iTelles

se possa esperar a rigorosa

execução

das leis nacionaes •: tal o ensino

federalista,

na trad, brasileira de

1890,

III, pag. 183,

I— 126 —

O syslema tia nomeação por antiguidade? O da escolha de

juizes mais velhos na carreira por meio de escalas previamente

organisadas ? E o que parece contar maior numero de adherentes.

Mas não satisfaz. Tem um enorme defeito aos olhos do dualista :

—não olha o merecimento do escolhido, de modo que, militares

sem curso nem preparo, se fazem juizes. Sem indagarmos, porém,

se o curso ou os estudos habilitam os militares como

julgadores (facto que Já contestámos/, façamc-nos écho dos

próprios escri piores ex-adceno quando demonstram que o critério

da antiguidade burla, por completo, a intenção da lei. Se a

antiguidade i o critério que dieta a organisaçáo do conselho

julgador, este liça como uma crealura do executivo. Deixemos

falar a uma autoridade no assumpto»... c poieliè Cnnzianità di

lulti gli ufflciali è conos-cita e graduata, t evidente che 1/ ministro

delta guerra, nello seegtiere t distribuire i regimenti Ira le varie

divisioni militari Isa i/iâ anlicipalamente, colla tabeliã delta

anzianitá solto gli occhi, di t/uali indieidui taranno composli i

retpeltivi tribunal! Quinai la composizionc dei Iribunnli militari è

nelfarbitrio dei ministro delia guerra, e CHI SCB0i.lt: IS OG.M CASO

I CILDIC* Kl 1

SOI.DATI t IL GOVUII.NO, t. II. POTRRE ESP.CUTIV0.

Entre nós, Magalhães Castro insurgira-se contra a nomeação

por escala porque ella « não inhibe que o general possa saltar por

ella dando outro destino ao cilicia! que não desejar que taça parle

do conselho ».

O systema de indicação por sorteio ? B* O preferível, a Nega-

se, porque subtrahe, com facilidade, o juiz, da dependeefa do

executivo. Sem duvida, parece, dos males, o menor. No emtanto,

|H>rqulre-se com ratio :—se elle desliga o conselho de guerra, da

administração publica (facto que não é absolutamente verídico)

desliga-o da influencia dos superiores hlerarchieos ? O sorteio in-

sulam, o juiz, da acção do meio, dos pedidos dos camaradas, das

ilesa (feições do quartel, do temor em desagradar ao superior, do

desejo em satisfa.er a esse mesmo superior .'

Ninguém o dirá. Embora o pregão se ouça a cada pasto,

incensando-O, o sorteio nada adianta como garantia abonadora

da imparcialidade e independência da judicatura militar.

Escusa insistir. O mal é Insanável porque r a» instituição

inteira, é dos homens que a criam. E' insanável eroqnanto o sol-

dado julgar o soldado, eroquanto o galão conde rnnar ou absolver o

gaiáo. E" insanável eroquanto não quízerem roniprebender que o

unt.u, o verdadeiro juiz é o magistrado togado, deva sei-o, quer

— 127 —

' tenha esse magistrado de processar a um paizano, quer a um sol-

dado. Dispensável, portanto, aOgura-se esgaravator interpreta-

ções, escavar systemas : —ou a nomeação do juiz militar obedece

ao nulo da auctoridade executiva militar, parte no caso, ou a sen-

tença trará no seu bojo as prevenções que a dictaram.

Sjerà isso- Justiça ? Não. ' Com que tilo erguer um requisitório

formidável contra os tribunais militares permanentes, como fez a?

commissão revisora argentina ; com que filo renegar os conselhos

eventuaes, como procedeu uma auctoridade nossa, especialista da

matéria, se o remédio está na abolição da autonomia judieantc da

caserna, se esta autonomia, qual existe, não foge áquelles vicios

tremendo de improbidade jurídica, contra cujo império ella própria

envida, em vão, esforços desesperados ?

Preferível fora trilhar na vereda aberta pela União Ameri-

cana :—nefasta, mas franca. A doutrina militarista prega alli sem

rebuço o que significa e o que vale a judicatura da caserna, sem

phrases, sem imagens, sem rodeios :—é uma projecção da admi-

nistração publica. Nada mais, nada menos. As cortes marciaes se

não incluem no Poder Judiciário :—The judicialpower ofthe V.

Statet deflned in lhe second section of the third article of lhe fe-

deral conslvulion does not include Ihis mililary jurisdiction, al-

Ihough federal courts may examine its exercise by the milita ry

courts and relieve e. g. by writ of habeas corpus or prohibition

against unauthorised acts done by lhem wilhout jurisdiction

under color of its authority (1).

Mais terminante, o ensino de Black (â) :—But these courts

are not a part of the federal judicial system. The power to esta-

blish them is not deri»ed from, nor is connected wilh the third ar-

liclè of the constitution, defining the judicial jower of the V.

States; the power» are intirely independent—« Not belonging to

the judicial brandi of the government, it foliou;s that courts mar-

tial lUUSt PERTA1N TO TUE EXECUTIVli JJEPABTMENT; AND THEY ARE IN

FACT SIMPLY INSTUUHENTAL1TIES OF TUE EXECUTIVE POWER, PBO-

VIDED BY COXGIIESS FOB THE PBES1DENT AS COMMANUEB IN CHIEP, TO

Aio uni IN properly commanding the army and navy and enfor-

ting discipline therein, and utilised under his orders or those of

his authorised military representative ».

(1) ROSSKI.L CURTIS, Important Federal Slalutes Annoled, Chicago, 1807,| pag.

127.

(2) BLACK Handbook of American Conslitulional Lav>, 1897, pag. 137,

—1-28 —

E por isso mesmo, por serem uma dependência do executivo,

os poderes das cartes militares são limitados—THE AUTBOBITY OP

THESE COUBTS is STRICTLY LIMITED (i), parecendo vencer na terra

americana, um dos maiores attentados a liberdade humana, que em

vários turnos se tém commettido em nosso Direito—a negação de

liabeas-corpus quando a prisão é militar ou ordenada por autoridade

militar. Eis aqui uma aberração inqualificável que arma o juiz far-

dado do mais amplo arbítrio', pondo-o a salvo de qualquer flscali-

sação.

Não desviemos do nosso rumo.

Justiça que não é Justiça—porque jaz grilhetada ao nuto de

autoridades executivas, de galões,—não ha princípios que a pos-

sam amparar 1

VI — Surrcmo Tribunal Militar. OrgSo innlil. Seus defeitos. Tendências para sua abolição.

Dous Tribunaes Supremos na Republica. Medida excedente que se salvou. A revisão

e o Supremo Tribunal Federal. O direito estrangeiro.

D'essa falha orgânica, cujos eifeitos perniciosos não carece-

mos salientar, salvam-se os tribunaes de segunda instancia, os

chamados tribunaes superiores de marinha e guerra. Salvam-se, é

bem de ver, até cerio ponto, dada sua organisação permanente,

constituída por membros geralmente vitalícios.

Mas também não ha instituição mais inútil do que esta. E"

uma superfetação injustificável no corpo do Direito. Assim se

julga na seita separatista.

A prova d'esse asserto, temol-a nas próprias expressões da

dualidade. Colloquemo-nos na posição d'esta, a beneflejo de argu-

mentação, e supponhemos necessária a conservação dos conselhos

de guerra :—e a creação dum Tribunal Militar Supremo não en-

contra defeza;— mesmo que se mantenham os tribunaes territo-

riaes, elle deve ser abolido, escreve Arluro Bruchi (2).

Considere-se unicamente a composição de taes entidades.

Fale-se para o direito estrangeiro :— o Supremo Conselho Militar

é ura corpo destinado á revisão das sentenças proferidas na pri-

meira instancia. Quer dizer:—é um tribunal perante cujo saber

não mais se cuida de julgar factos e questões de caracter technico

militar (sic); trata-se, em face d'elle, de ver se foram ou não vio-

(1) IBIOF.M, pag. 126.

(2) AKTUIIO BRUCHI / Tribunal! Mililari, cil., pag. 140.

~- 129 -

ladas as leis penaes e as formalidades do processo durante o jul-

gamento (1).

ura, em tal conjunctura, se o Supremo Collegio, na phrase de

Magnasco non juzga pues sino dei derecho, não precisamos affir-

mar que o soldado nada pôde adiantar, como membro d'elle, para

o pronunciamento verdadeiro da causa. E a prova d'isso está no

facto de ser o relator, ahi, sempre um juiz tonado, um sacerdote do

Direito. Se, perante o Tribunal Supremo Militar sobem as appella-

ções, se se debatem exclusivamente questões jurídicas, para que mi-

litares reunidos a civis num hybridisrao condemnavel de justiça ?

Porque taes appeilações não seguem seu curso natural, o Supremo

Tribunal ordinário, a Cassação ?

Porque é necessário dar aos soldados um juizado seu, até

mesmo nos simples recursos de julgamentos, embora esse juizado

tenha formação commúm, embora tenha feição ordinária, só possuin-

do de verdadeiramente militara presença de umas tantas fardas onde

deveriam estar paizanos (2). De resto, a caserna se contenta com

isso, desde que ella gose do favor de possuir um Tribunal Su-

premo cujo caracter militar resida na peculiaridade de se dar, para

juizes, alguns galões, embora a solução jurídica das questões nelle

discutidas seja esclarecida e fornecida por magistrados ordinários.

Em face do Conselho Supremo os autos trazem o rotulo de pro-

cessos militares? Esses autos só provocam questões jurídicas ?

Mas é necessário dar uma satisfação aos quartéis, c necessário

enfiar pelo sulco aberto pelos paizes occidentaes, criando um Col-

legio Superior Militar, de accôrdo com as palavras de um juiz

francez:—« Existem uzos seculares de alta cortezia e deferência

entre o Exercito e a Magistratura » (3); embora, às vezes, essa

cortezia tenha por fecho a formula conhecida no pretório guerreiro

—storcere la legge è opeia sacrosanta... D'ahi o hybridi*mo d'esse

corpo judicanle, civil em sua estructura orgânica, mas civil e mi-

litar em sua composição externa.

E, em nosso direito, a prova provada do valor inútil do Su-

premo Tribunal Militar está na Constituição Federal, de cujo tex-

(l) limiFM. pau- 14-1.

(!) CRISM dizia em relação ao direito italiano: • A chè dunque, su/nori. ijueslo

[tribunale spccinh', quando la magf/iorama dei membri dei medesimo è di mauis-

\trali delVordine civile\ e quando la masshna parte dei/li elemcnli, cite lo eompo-

Mono, appartenqono alia borghesia, e dove dei tnililare non c' è che una inino-

ran-a, la quale non può vineere in alcuna questione? «

(31 llAMON, Pêychotogie du Mililaire Profeítionnel, cit., pag. 118.

— 130 —

to se deprehende que o supremo interprete, o mais alto tribunal do

paiz revê os processos militares. Onde, pois, a necessidade d

'aquelle, se suas sentenças são revistas e corrigidas por juizes

communs, por um sodalicio onde não tem entrada o elemento mi-

litar ? Bem sabemos que contra o texto imperativo do nosso códi-

go fundamental se ergue a intransigência avassaladora dos dua-

listas ferrenhos, bradando que o Tribunal Supremo Militar deve

pairar acima do interprete máximo da Constituição. Chega-se a

lamentar que, devido á pressa com que foram encerrados os tra-

balhos da Constituinte Brazileira, se olvidasse oppôr barreiras ao

texto vencedor:—explica-se que a revisão dos processos militares,

proposta para ser confiada ao Supremo Tribunal Militar fora dei-

xada entregue ao Supremo Tribunal Federal por esquecimento ou

má interpretação de uma emenda que não figurou na votação.

Abandonamos a explanação d'esse incidente ao snr. Barbalho que

o elucida com o seu brilhantismo costumeiro. O que nos interessa

é que, se descuido houve, venceu, com elle, o bom principio. A

idéa defendida no seio da Constituinte, de collocar dous tribunaes

supremos na Republica nascente, — um, civil, ao lado de outro,

militar— fora irrisória. Irrisória— porque seria o mais terrível es-

cara eo atirado a uma federação como a nossa. O snr. Barbalho la-

menta que fosse a mesma idéa repellida. «E.muito bem cabida

ficava no Supremo Tribunal Militar » diz elle (1), «a competência

para fazer a revisão das condemnações militares. A razão está na

própria índole e natureza peculiar da justiça militar. Os motivos

que fundamentam a existência separada e especial dessa justiça

impõem que a ella não se furte decisão alguma sobre assumpto

que constitue matéria de sua jurisdicção própria. Se os milita: res

devem ter seu foro especial, como conceber a existência de

autoridade estranha e superior a esse foro, com poderes de anni-

quilar as decisões nelle proferidas ? E' uma contradicção, é um

mal para a boa administração da justiça e para a disciplina militar.

Não se explica, .além disso, tomo um supremo tribunal seja

dependente de outro tribunal, ou que na mesma jurisdicção haja

dous supremos.

«E esta incongruência, este absurdo, esta grande inconveniên-

cia para o serviço publico, não teria escapado, á ultima hora, á

attenção do Congresso, si o trabalho da redacção final da Consti-

tuição não tivesse corrido, como correu e se vê dos An na es, tão .

de afogadilho e atabalhoadamente.»

(!) Joio BARBALHO, Constituição Federal Brasileira, til., pag. 3BS.

— 131 —

Felizmente, diremos nós, não venceram as idéas de que se

faz tão caloroso paladino o egrégio constitucionalista :— a lei civil

pairou sobranceira á lei militar. O serviço publico não se alte-| rou ;

o pretendido absurdo, a incongruência tão lamentada, só serviram

para mostrar que os exércitos se não fazem menos fortes, os soldados

mtnos bravos, unicamente porque, julgando a actividade criminosa

d'elles, está a magestade da lei civil. Não consta que, desde a

consagração do texto discutido até os dias que correm, se tenha o

exercito brazileiro dissolvido em meio da licença e da in-*

disciplina. A censurado snr. Barbalho é tanto mais para se lamentar

quanto se sabe que as bases do regimen federativo, qual é o nosso,

não se coadunariam, em absoluto, com a medida aventada.

Embora sob a formula de revisão, as sentenças das cortes mi-

litares são corrigidas, são fiscalisadas juridicamente pela mais alta

corporação judiciaria do pais, pelo magistrado ordinário. Porque,

pois, não se fazer a unificação quando ella, virtualmente está feita ?

Se o juiz togado corrigio e corrige o julgamento de um crime

que a lei e a doutrina aHirmavam só poder seremprehendidn por um

juiz soldado, onde a necessidade scientilica da lei militar judicante,

onde a pretendida especialidade do crime, onde a pretendida

especialidade do facto, inaccessivel a um individuo, a um legista

não arrolado nos pelotões? Dilflcilmenle se deparará maior

destroço de uma theoria do que este que presenceamos.

Das farpas do dilemma em que ocoliocou um jurista o pro-

blema se resolve pela segunda solução. O Supremo Conselho Mi-

litar de forma alguma poderia erguer-se autónomo, porque, en-

tão, desmentiríamos todo o systema constitucional que nos rege.

Não careço exeavar autoridades na jurisprudência do Norte com

o fim de demonstrar esta verdade verdadeira — o Supremo Tribu-

nal Federal é e ha de sero arbitro supremo do paiz, além de cujas

decisões não ha remédio possível.

Segue-se que o Collegio Supremo Militar é forçosamente «um

mero órgão residual, despojado de sua precípua faculdade». Não

ha como fugir d'ahi. E, phenomeno interessante, emquanto uma al-

ta patente militar, se convence de que (1) a interferência do Supre-

mo Tribunal Federal, mais aperfeiçoa e completa as funeções do

Tribunal Militar,—uma como que maneira de confessar a inutili-

dade ou melhor a inhabilidade deste para julgar,— emquanto isto

se observa, accumulam-se as tentativas de suppressão do orga-

nismo condemnado.

(1) VICESTE DO BSPIRITO SANTO, Compendio de Direito Militar, Rio, pag. 273.

Assim, na França, o projecto Massé (1899) continha a seguinte

lição que parece de alto valor, em sua exposição de motivos (li);

«... nons vous proposons de supprvmer en lemps de paix les

conseils de rcvision et d'ouvrir à tous les militaires, comme aux

autves citoyens, le recours en cassation dont une a ff a ire recente a

démontré Vutilité. Le recoun en rcvision n'est d'ailleurs qu'un

équivalent du recours en cassation, puisque les deux tri-bunaux

ne connaissent que de la forme et jamais du fond.

uMais 1'équivalence n'est qu' apparente et nous croyons inulile

d'insista- sur l'enorme superiorUé de la garantie offerle à l'in-\

têressê par la haute compêtence théorique et pratique de la Cour

de Cassation sur un tribunal chargé de corriger les erreurs de droit

et qui ne renferme pas unseul professionnel du droit.»

A idéa provocou viva opposição, propondo Chanson a crea-

ção de um tribunal mixto, composto de seis conselheiros da Corte

de Cassação e cinco officiaes superiores. Quer-se saber de uma das

razões offerecidas contra o projecto Massé ? Pasmem os amantes da

teratologia jurídica :— se em tempo de guerra os militares não

podem recorrer á Cassação, é de bom aviso habitual-os durante a

paz a tal renuncia... A esta formula de educação legal ajuntaram-se

outras que Barboux menciona. Prima entre ellas, como é fácil

suppor, o principio da disciplina que não subsiste, conforme a

formula uzual, sob o magistério penal ordinário : — Enfin on fait

donner la reserve; cette reforme détruirait, dit-on, Vautonomie

de la jurídiction militaires Cela n'est qu'un mot et le mot ne

signifie rien,

...Toutefois, si sensibles que nous soyons à toutes ces raisons,

nous ne pouvons nous empêcher de craindre, en les accueillant,

d'affaiblir la discipline et oVêbranler 1'obéissance du soldat; et

nous aimerions cent fois mieux trouver dans Varmée elle-méme

les éléments d'une bonne juridiction supérieure, afin d'éoiter un

contact perpetuei qui peut quelquefois dégènerer en conflict (2).

(1) HKMII BAIIBOUX, J'rojel de réformede tajuridielion mililaire, rit., pag.7.

IA camará dos deputados franceza acaba de votar, por 30S voto* contra 257, juntamente

•'oiii a lei de finanças, o projecto seguinte apresentado pela commissao lo orçamento :

■— • tont deferes á la Cour de Cassation lespourvois en rcvision formes en lemps

At paix eontre les déeisions des conseils de guerre et dei tribunaux murilimes».

(Sessão de ti de Março de tooo).

(t) IBIDEM, pags. 18-19. Já o velho SILVA FERRÃO (Theoria do Direito Penal,

1856,1, pag. 81), expondo, em nota, o direito francez, dizia que • se um Supremo

Tribunal de Justiça tem por Am principal uniformar a pratica na inlelligcncia da l.ci ■

e. na verdade uma anomalia que existo junto de um Supremo outro Supremo ».

— 133 —

As polemicas de que foi campo a Itália, desnudando por inteiro!

a instituição do Tribunal Supremo de Guerra e Marinha repel-

lera qualquer duvida que se levante, ainda, a tal respeito. Pielro

Viço, conforme já attestámos, procurou oppôr-se, nas paginas da

Rivista Penaíe, aos triumphos dos innovadores, mas não conse-1

guio abalar o alicerce d'estes. E, no Parlamento, o debate foi im-

portantíssimo. Corresponde a outra Cassação, affirmava Pisanelli,

discutindo o mérito do Conselho Supremo. Sinèo respondeu a Pisa-

nelli com expressões felizes e Hancini declarou então :— um tri-

bunal composto como o nosso Tribunal Supremo de Guerra ú uma

instituição absolutamente inconciliável com os princípios consti-

tucionaes. Propostas se fizeram com o intuito de o abolirem, de-

vendo ficar as attribuiçòes d'este mesmo Tribunal Supremo confia-

das à Cassação. Tal a proposta de Crispi, Rattazzi, Curti e outros

em 1870.

Crispi expõe seu projecto por duas vezes (1865—1870) em

termos de profunda sabedoria:— U supremo tribunale di guerra è

una vera super fetazione... St oppose cheesso sia necessário per la

vapidità dei giudizi, e che non puossi, in matéria di disciplina,

sentenzinre scnzail concorso degliuomini dispada. Signori, io non

lio mai saputo persuadermi che in questioni di giurisprudenza vi

debba essere l'elemento mUilare. FINCHR MI PARLATEDI CASERNE, DI

CAMPI 1)1 BATTAGGLIA, DI CAMPI D'1STBUZI0NE, SIAHO D^CCORDO : 1L MI-

LITAM! È BUON PADRONE; HA QUANDO SI TRATTA Dl HETTEB MANO AI

CÓDICE, LASCIATENE LA CUBA A CHI NE HA PATTO SPECIALE SUO STUblO.

Em 1870 Crispi insistia sobre idêntico tentamen. As paginas

do grande advogado da Unificação (1) mostram o que foi essa

peça do inolvidável homem de Estado. Para cila

remettemos os curiosos d'estes assumptos. E não nos

esqueçamos de que Mel propuzera pela terceira vez, na Camará

dos Deputados, a abolição do Tribunal Supremo de Guerra e

Marinha (2).

E, pois, corpos inúteis, que futuro esperam elles da vida ju-

rídica '? São fadados á desapparição.

E o Supremo Tribunal Militar é uma inutilidade para cuja

conservação não ha justificativa possível.

VI.— Renan e a vingança dos conservadores vencidos. H

I « N'étet-vow pas frappé de voir que ces tribunaux militaires,

superbes, au milieu des louanges et des applaudutements, s'affai~

-.1! Veja-se ARTURO BRUCUI, 1 Tribunali Militari, eit., pag. 140 c scgs. (2)

IBIDEM, pag. 151, nola.

tent sous lei poids des crreurt et dei fautes dont on leur faisait

dei vertu* ? »

Não ha que tergiversar ante a apostrophe do egrégio es-

críptor francez.

Onde a rapidez, a celeridade dos tribunaes de guerra'! Onde

o tcchnicismo militar indispensável aos mesmos? Onde a impar-

cialidade, a independência, a probidade no julgar ?

A orientação dualista não consegue mais oppôr a conceitos e

a factos — factos e conceitos.

Cala-se.

Já Renan, no Marco Aurélio, dissera que a abstenção foi sem-

pre a vingança dos conservadores vencidoj^H

CAPITULO V

A autonomia judioante militar e o direito

constitucional

Li.— A srícnna roíislilunonal. Privilegio odioso. A consideração de pei»i)a e t roa» .

siderado de causa. A jurisilicção ecclosiaslica.

O aactor de um dos mais recentes e mais completos trabalhos

relativos áchamada «sciencia do exercito» (1), analysando as atti-

nencias d'esta com as sciencias jurídicas e sociaes, escreve que o

Estado fornece os meios de existência ás classes armadas, porque

é da regra jurídica que essas classes tiram a vida :—« a organi-

zação do exercito depende da lei».

Por esse motivo, por causa mesmo de ser a farda uma insti-

tuição nas mãos do Estado, uma dependência deste, governada e

dirigida por ellc, é que, em seu aspecto repressivo, o direito militar

jamais alcançará ser recebido como entidade autónoma, diversa da

lei ordinária, pela verdadeira orientação que preside á evolução do

direito constitucional. Perante esta fenecem todos os • princípios

abonadores da dualidade:—a lei penal militar, com llgu-ras

de infracção próprias, com jurisdicção anormal, torna-se

em odioso privilegio, profundamente lesivo ao principio da

egualdade entre cidadãos. A egualdade Dão tolera benefícios nem

franquias de uns, com prejuízo e detrimento de outros. No emtanto,

a lei judicante do quartel vae além de postergar esse preceito,

porque não só se erige em prerogativa injustificada de uma classe—

os militares— retirando-os de seus juizes naturaes, como também

extravasa do leito que a organisação de hoje lhe aponta, procurando

sempre alargar seus poderes, incidindo sobre meros paizanos.

Gomo prerogativa de uma classe ou casta—e abandonamos

para mais tarde um estudo jure condito relativo á extensão da

jurisdicção guerreira—ha encontrado sérias contradirias. A longa

(I) BRICITO, Itlituzioni di Dirilto Militai e, ril., ptg. 10.

- 136 —

comitiva de partidários do regimen dominante cerra argumentos

sobre argumentos em torno do caso. Mas a mutilação que afeia o

edifício se não occulta aos olhos do espectador e, pelo contrario,

cada vez apparece em mais vivo destaque.

Em coro, proclama-se que a lei militar

independente jamais reveste a feição de privilegio de clame. Não é

uma prerogativa de uma casta, mas uma lei especial relativa á

natureza especial dos factos criminosos da corporação

m//t7ar,dictada exclusivamente para a satisfação de uma necessidade

social—a existência dos exércitos (1). El Ia não significa um

privilegio, aflirma Buccellati (2) mas simplesmente uma de feia

preventiva a favor da sociedade. La giuris-dizione núlitare è perciò

una eccezione di necessária severità, non di favore. Non può dunque

invocarsi come un PRIVILEGIO PERSO-NALE, Jiè come un DIRITTO oduna

PREROGATIVA IH CORPO O IJI CETO: —cila riguarda puramente LA

NATURA dei fatio criminoso com-messo dal mitilarc, non può

cstendersi a forza d'interpretazione ai di là degli slrclli termini

delia lege ; nè può communicarsi che a coloro i quali sono

soltoposli ai doveri delia miliiia (3). Na direcção d'este asserto 6 a

aflirmação de lodos os separatistas, inclusive a das jurisprudências

pátria e estrangeira.

Razoáveis, os informes ?

Parece-nos que não. E, com elTeito, quando se diz que uma

lei se constitúe em privilegio condemnavel ?

Justamente quando se applicam, para idênticas relações jurí-

dicas, regras diferentes ; quando, para certa classe de factos, se

estabelecem regras profundamente destoantes do direito commum,

não existindo fundamento lógico e jurídico que ampare essa diver-

sidade de tratamento legal. Quando a situações eguaes, conce.

dem-se medidas deseguaes por ciruamstancia? pcssoaes e nunca

reaes. Quando á consideração do interesse jurídico se subslitue a

formula do interesse individual ou do interesse de casta ou classe.

Ora, tal o que se observa na autonomia judicante militar :—

uma corporação tem um complexo de normas legaes inteiramente

anómalas, separadas da vida jurídica commum. Preside a essa di-

vergência qualquer outro phenomeno que não o inspirado pela po-

sição pessoal dos soldados, pela altitude privilegiada que estes

querem manter e guardar para sempre?

II) Em lai sen lido, JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO, Direito Penal do Exercito e da Armada,

cit., pag. 41 e a torrente de Iratadislos.

(2) VISMARA, L'avvocato dei soldato, cit.. pag. 32. (:i)

IBIDEM, pag. 30.

—137 —

Não. As bases sobre que deve descançar a judicatura militar

não accedent a tão estranha pergunta. Elias são de ordem Jurldico-

penal, absolutamente eguaes ás que dominam a justiça ordinária.

Realmente, uma de duas se ha de dar:—a lei da caserna só se

pode erigir em entidade especial, ou por virtude de considerações

pessoaet dos que ella governa, ou por virtude da natureta privi-

legiada, especial, dos factos, dos deveres, das necessidades a que

vêm dar protecção.

Provando-se a primeira hypothese, a lei será um privilegio de

classe. Somente vencendo a segunda, ella se dispirá d'essa forma

odiosa. Mas, não ha lógica capaz de sustentar a procedência d'esia

segunda parle do dilemma. A primeira é que salta aos olhos.

Não carecemos proval-o. Porque, como

vimos já, se as classes armadas têm deveres,

exigências e necessidades que lhe dizem respeito, esses deveres,

essas exigências e necessidades, 106 o ponto de vista penal não

merecem nem exigem um tratamento jurídico independente

daquelle dos paizanos. Isto ('•, a essência ju-rico-criminal dentro

dos rumos do quartel é a que deparamos cá fora:—crime, pena,

julgamento, tudo assenta nos mesmos postulados de direito penal

geral. As infracções militares têm seu grémio no código ordinário.

Por outro lado, se existem, aos olhos dualistas, na autonomia

judicante militar, regras de celeridade na repressão, de efflcacia, de

promptidão, estas regras ajustam-se perfeitamente aos cânones

informativos de qualquer organização judiciada, por mais civil

que seja.

Não estejamos a repizar conceitos. Releia-se a exposição que

escrevemos atraz, quanto ao crime da caserna e depois será licito

discorrer acerca d'estes assumpto. E a inferência que se ha de im-

por é, nem mais nem menos, esta:—falhando, como passaporte á

autonomia repressiva militar, a natureza especifica de causa militar,

de delicio militar, essa autonomia não pôde deixar de ser senão

um—privilegio fundado em considerações únicas de pessoa.

Eis a verdade. Demonstra-a a escala evolutiva da própria

instituição que combatemos. Como outras castas, a classe militar

constituip um direito só seu quando os meios de vida social o fa-

cultaram. Mas, não acompanhou estas outras classes quando,

vio que cilas se despiram de suas leis de favor, quando cilas se

submetteram ao regimen pleno do direito commum: conservou até

hoje, e odiosamente, sua legislação especifica. Qual a razão d'esse

phenomeno, senão aquella que nos diz que no militar se encarna

— 138 —

a força, que só devido a essa força elle tem mantido uma lei penal

autónoma ?

Haja vista ãquellas corporações ou classes que existiram ou-|

tr'ora com regulamentos jurídicos independentes, com privilégios

legaes e que, no entretanto, não possuem, para conservar esse

privilegio e o defender, a magestade de fardas rebrilhantes. Haja

vista, já não falamos da nobreza, haja vista á classe sacerdotal.

Nella está o símile perfeito com a classe militar, sob o nosso as-

pecto. Possuio franquias, privilégios, isenções, tribunaes seus.

Com o correr dos tempos toda essa anormalidade jurídica se foi

desapparecendo, absorvida pelo direito commum. Aos tribunaes

ecclesiasticos substituiram-se os tribunaes ordinários. As causas

ecclesiasticas não offereceram mais aquella natureza que se lhes

diziam próprias, abonadoras de uma jurisdicção independente. E a

grita que provocara, com especialidade em nosso direito, essa re-

ducção do chamado regimen da Igreja aos preceitos do direito

geral, não foi pequena : idêntica parece á que provoca, boje, a

suppressão do juizado militar.

Em nosso Parlamento, por exemplo, ouviram-se certas con-

fissões que, mutatis mutandis, condizem rigorosamente com as

allegações dualistas. A utilidade publica, argumentava-se, «exi-

ge que se conserve este foro e que os ecclesiasticos não compa-

reçam perante juizes temporaes».

Quando se accusa de privilegiada a autonomia criminal do

exercito, a defeza também encontra como alicerce — a utilidade

e a segurança publica... Felizmente, contra esse estribilho, ha a

oppôr-se a phrase ouvida egualmente no Parlamento : «Os eccle-

siasticos» (e, pois, os militares) «antes de ser ecclesiasticos foram

primeiramente cidadãos. A lei social manda que todos os cidadãos

sejam julgados por juizes de facto e de direito, que todos cida-

dãos são iguaes na presença da lei, e que todas as leis sejam iguaes

para todos».

Mas não carecemos fazer o cotejo entre as duas ordens de

corporações sociaes, nem insistir sobre o facto de que a intangibi-

lidade do dogma e a pureza da crença não solTreram alteração

com a subordinação dos sacerdotes ao direito do cidadão. E' sufli-

cienle olharmos para a própria classe militar. Que se observa ahi '.'

Observa-se que a jurisdicção privativa d'ella se acha em franca

decomposição, condem nada irremissivelmente ao desappareci-

mento, porquanto ninguém ignora que dia a dia mau» se cer-

ceam suas attribuições, mais se reduzem suas funcções. Soberana

— 139 —

outr'ora, ella tomava conhecimento de toda» as causas militares,

quer fossem causas eiveis, quer criminaes. Pouco e pouco se foi

restringindo essa actividade ao campo do crime, com protestos

vivos em prol da defesa social (sic). No próprio campo do crime,

a obra de restricção não parra : — procura-se cercear diariamente

o alcance da lei do soldado. Phenomeno de observação geral,

esse, a que ninguém, de boa fé, pôde contravir.

I-

II.— A tradição

histórica.

A sabedoria dos

Velho»

Lógica de llaiii. A

egnaIdade

seu

paradoxo. O Jory. I.aslairiu

a poma

rryslallina

ronslilurioiíalisino.

Na linguagem de nossos oppositores vela-se, porém, um pre-

tendido sustentáculo constitucional apoiando a jurisdicção priva-

tiva militar; — o cunho histórico, o testemunho dos a unos.

Homenagem a tradição histórica, fala-se,

contra ella chocam-se as conquistas frívolas de

constitucionalistas. Ainda mutalis mulandis eis o que se applica

ao caso: — «ora, sendo esse privilegio estabelecido e

sanecionado pela longa duração de 15 séculos, como pretende a

Assembléa Legislativa do Brazil destruir obra tão antiga?» (1).

Foi o critério da antiguidade, do conservantismo que pugnou

para a irrealisação dounionismo no direito privado. E' elle que se

pretendeoppór aos reclamos do unionismo no direito penal. Mas

debalde. A verdade dos factos scientificos não saneciona um pre

ceito absurdo somente porque elle tem, por si, a venerável con

sagração de bom numero de annos. Desapparecerá tal preceito,

se elle' não corresponder ás necessidades da vida real. O culto do

■ Passado, bem comprehendido, deve manter-se. Mal comprehen-

dido, deve repellir-se. Ora, desde que as condições de vida

actual entram em conflicto com aquellas que se Andaram, desde

que as necessidades do presente vencera nesse conflicto, não ha

que duvidar. De bom conselho é, de resto, applicar sempre ás

instituições o conceito de Bain sobre os homens:— comme l'dge

donne de 1'experience et que 1'experience enseigne, souvent, la sa-

I gesse, il y a un préjugé générale que naus porte á considérer les

anciens comine plus sages que nous. A cela Bacon répond avec

vaison: «c'estnous qui sommes les vieux». Nous héritons de la

(1) Discurso na

Camará

dos Deputados, na sessão de 27 de Julho de 1826, em

contrario ao projecto de abolição de foros especiaes em cujo numero se inuliúo o foro

ecclcsiaslico.

12671285

sagesse desvieux et nous pouvom y joindre de novclles expéA

rienccs (1).

Não exclusivamente pelo critério da ancianidade—que, a pro-

var alguma coisa, provaria que esse privilegio dos tríbunaes milita-

res já devia ter cessado— como pela consideração de sã razão

lógica, estamos em frente a uma medida de favor em beneficio do

soldado e com detrimento da egualdade entre cidadãos*

De sobra sabemos que a egualdade consiste em tratar dese-

gualmente a seus deseguaes. Ella encontra exemplo vivo nas pró

prias classes armadas. O próprio exercito é o melhor modelo de um

corpo organizado em que a egualdade e a jerarchia se conciliam :

— «a egualdade porque o ultimo dos soldados pôde .attingir o

posto mais elevado, a jerarchia, porque o commandante pertence

ao numero dos mais dignos» (â). Por isso mesmo essa egualdade

não permitte, sob o aspecto penal, que se dôm aos soldados

juizes seus, códigos seus. Ella indica que o magistrado deve ser

um só, para paizanos ou soldados, porque pretender o contrario

equivale a incorrer no mesmo vicio de uma instituição civil hoje em

completa decomposição. Referimo-nos ao Jury — destinado, como

se sabe, aos factos politico»: — presumia-se a principio, que

o cidadão mais que ninguém estaria nas condições de julgar as

necessidades politicas da massa popular, de pezar o valor dessas

necessidades, de conhecer das infracções que altentassem contri

ellas. Sabe-se como a boa regra se quebrou e como a instituição

se subverteu, arrastada por falsas idéas de egualdade politica e

social, — ampliado o julgamento pelos jurados aos crimes de

direito commum, só porque se pregava que um egual devia ser

julgado por seu egual. H

Em direito militar repete-se o mesmo phenomeno : o juiz do

soldado é o soldado, porque somente um galão pôde absolver ou

condemnar outro galão. E' a egualdade mais anti-egualitaria essa

que, dentro em breve, criará tribunaes militares fieis ao critério

inspirado nos fios douro ou nos bordados que ornam os puuhos

de orna patente militar: praças de pret julgando criminalmente

praças de pret, sargentos julgando sargentos, tenentes, capitães,

marechais, julgando, respectivamente, aquelles que têm o mesmo

grão na hierarchia disciplinar—num

crescendo pavoroso de attentados á

Lei, de menoscabo ao Direito!

(1) B.vix, Zogique, trad. Compayié, Paris, 1881,1, pag. 403.

(t) PAUL LAFKITTE, Paradora da egualdade, trad. Rocha, Rio. 1890, pt(. 160.

11627232

— 141 —

Essa illusão de uniformidade, porém, essa formula de Justi-

ça que muda de feição romo mudar de graduação militar, não pô-

de durar muito.

Laslarria, o extraordinário publicista chileno, sustentando as

vantagens da abolição dos exércitos permanentes e de todos o»

privilégios «que tornam os militares e os outros funccionarios pú-

blicos como mandarins irresponsáveis que concorrem para man-

ter a servidão social » ajunta na parte derradeira de sua obra:

« No regimen da egualdade de todos os direitos, e no syste-

tna representativo baseado na divisão dos poderes do Estado, não

é lógica jurisdicção alguma que envolva privilegio ou exceptue

do direito commum a quem quer que seja como fUnecionario ou

como membro de uma classe ou hierarchia social. Todos os func-

cionarios, qualquer que seja a sua classe, tanto nos pleitos que se

originem de suas funeções, como nos delidos por que sejam res-

ponsáveis, devem ser julgados pelos tribunaes ordinários.

« Póde-se, para assegurara rectidão do julgamento, submet-

tel-os a um tribunal superior, se a sua categoria é tão elevada

que lhes dê influencia perigosa em outros tribunaes ; e póde-se

também attribuir ás camarás a faculdade de declarar se certos

funccionarios devem ser processados em determinados casos, para

impedir que um d'Estado ou um membro do Supremo Tribunal se-

jam victimas dos abusos do ódio ou das especulações partidárias,

mas em todo caso o julgamento não deve pertencer senão ao poder

judiciário, único que tem competência universal quando se trata

de administrar justiça » (d).

Mais crystalHna não será a lição da pureza constitucional. A

matéria de distribuir justiça é uma única, compete somente ao po-

der judiciarie. Que dirá a isto o representante da judicatura mili-

tar, o representante de uma judicatura que se arrasta grilhetadaao

nulo da administração publica? Não pretendemos, falando assim,

considerar a queda da sociedade militar. Já dissemos, no começo

d'este livro, que o nosso ponto de vista é a situação actual do mun-

do. E em face desta situação somente incumbe-nos verificar a

reducção sempre crescente das prerogativas e privilégios milita-

res, em cujo numero está o privilegio de codificações e juizes au-

tónomos.

Augusto Comte assignala que Machiavel, no século X\I, já

(1) LASTARRIA, Lições de Politica, Positiva, irail. Lúcio de Mendonça. Ri 11893,

pag. 392.

— 142 —

frisara a condição precária e dependente dos generaes modernos,

de mais em mais reduzidos á condição de meros agentes da auto-

ridade ciril (1). A observação de Machiavel, que exprimia a situação

normal de todos os paizes europeos, sem excepção dos mais pode-

rosos (2) c a consagração d'aquella máxima salutar que mostra a

sujeição gradual, cada vez mais accentuada, da espada á Lei, do

soldado ao poder civil. A tarefa de cerceamento progride sempre

para só deixar abandonado aos militares aqiiillo que lhes incumbe—

a arte da guerra—e alcançará, afinal, a snppressão da maior das

perogativas dos regimentos— a autonomia judicante militar.

A Justiça é uma só, repetimos, e dividil-a, retirando-a do

poder judiciário verdadeiro, seria deformal-a. Conclua, por nós,

uma das mais extraordinárias cerebrações da Franca contemporâ-

nea :—«Sendo o exercito uma administração como a agricultura, as

linanças ou a instrucção publica, não se concebe que possa existir

uma justiça militar quando não existe nem justiça agrícola, nem

justiça flnanceira, nem justiça universitária.

Toda justiça particular está em opposição com

os princípios do direito moderno...»

III.— Duas palavras acerca do direito cunsliluiilo. O uauaiio em face do direito militar.

Allentado innomiiiavel. Conselhos de guerra julgando civis. O caso da Catalunha e a

liberdade coberta de crepes.

Agora, a autonomia militar judicante em face do direito cons-

titucional codiflcado.

Queremos dizer:— mesmo independente, mesmo considerada

lidima ante a sciencia do Estado, a repressão da caserna attenta

contra as regras mais comesinhas d'esta.

Reforcemos tal aftinnativa e mostremos o caso qual elle é,

com abstracção de theorias unificadoras e só o examinando jure

condito. E teremos, assim, posto em foco mais uma arbitrariedade

da judicatura dos sabres.

Queremos tratar da extensão da lei militar fora dos limites que

a cultura de hoje lhe determina, queremos tratar da applicação

delia a meros paizanos. Lei de excepção, essa lei, dizem seus

adeptos, só comprehende aquellas pessoas pertencentes ás classes

armadas.

E não é isso que se observa nos códigos e na jurisprudência

actuaes.

(1) AUGUSTO COMTE, Coura de Phiiosophic Positioe, Paris, 1841, V, pag. SOO.

(2) IBIDEM, pag. 501.

08182217

— 143 —

Grande numero de paizes viola, com o apoio de auctoridades

valiosas, esse preceito do próprio dualismo. Commum éatirarem-

ise paizanos ao rigor dos conselhos de guerra. E se a lei militar,

regulando a actividadelcriminosa de simples soldados, já constitue,

de si mesma, uma violação inescusável á liberdade de um povo,

que se ha de dizer d'essa lei quando cila quer subordinar e subor-

dina, de facto, ás suas ordens, indivíduos que nada tém a ver com

as fileiras, individuos que deveriam ficar a coberto de quaesquer

violências ? E, note-se, não nos referimos aqui ás épocas temerosas

da luta, sob cujo império passa como máxima corrente a erecção

de tribunaes guerreiros com poderes dictatoriaes para justiçarem

cidadãos inermes. Referimo-nos ás eras normaes de uma

sociedade, e ainda assim, mui restrictamente pois que não se

demora, agora, em commentar a ampliação da lei militar a paizanos

cúmplices de réos militares, mas somente a ampliação dessa lei

a paizanos por crimes singulares (1).

Assim, embora a própria cautela legislativa, embora a orien-

tação dualista como que desconfiada de si mesma— faça inscrever

no pórtico do pretório militar a advertência de que a judicatura da

caserna não caminha além dos soldados, o que parece exacto é que

linhas abaixo d'aquellas onde se deixou firmado este aviso— « os

tribunaes militares são exclusivamente militares e tôm jurisdicção

exclusivamente sobre os militares » — surge a cauda do monstro,

a disposição vexatória. Não desceremos á demonstração do pheno-

meno, código por código, paiz por paiz. Até a Inglaterra pune avi-

ltam por crimes capitulados no Army Act,— e dizendo assim, jul-

gamos que não precisamos accrescentar nem mais uma linha para

que se ajuíze da fraqueza jurídica que vae por estes assumptos.

Diremos- de um caso unicamente, d'aquelle que se observa ao se

escreverem estas linhas — o caso da Catalunha (2).

O caso das jurisdicções na Catalunha põe ao vivo as preten-

sões que as classes armadas porfiam por ver realizadas, sempre

(1) Abxlraliinms da cxicnsfto da jurisdicçJo militar sobre os chamados atieme-

lhulo.1 (médicos militares, olliriaes reformados, enfermos recolhidos a liospilucs militares,

cie).

(2) Bem 6 de ver que os limites de um trabalho como o nosso não comportam o

exame meticuloso da questão importantíssima da sujeição de paizanos a tribunaes mili-

tares, em face da legislação hodierna e nos tempos de paz. Talvez pesquizemos o assiiinp-o

mais tarde, em paginas d'slguma revista jurídica. Porque, que cite exige longa exposição

nao lia duvida : mesmo no nosso direito, com abstracção do direito alienígena, a tarefa nao

será pequena, se se tiver em conta a jã nao fraca jurisprudência em tal sentido. Nem cila se

resolve com a simples Ironscripçlo de um voto, embora esse voto tenha a assignatura de um

José Uygino.

— i-M —

que se trata da lei militar judicante, isto é, testemunham bem alto

que o exercito e a marinha não se querem circumscrever á missão

de guerra que lhes é traçada,—e sim almejam a supremacia na di-

receita dos negócios públicos, a preponderância entre os poderes

do Estado. Para obrigar aquella parte do território hespanhol a

desistir de seus planos separatistas, propoz-se, no Parlamento,

uma lei entregando aos juizes militares o julgamentos de todos os

crimes de lesa pátria, de insultos, menosprezos ás bandeiras, as

manifestações contra os hymnos, etc, commeltidos por paizanos.

Como se vô, a omnipotência da classe armada não conseguiria

melhor satisfação. Pelos menores actos, cidadãos seriam entregues á

justiça das bayonetas. Mas a opposição foi tremenda antes e

depois da approvaçào do projecto. Os deputados hespanbóes, repu.

biicanos e catalães, resolveram pedir ao commereio da Catalunha

para fechar suas porias por três dias em signal de protesto. Os

estudantes da Universidade de Barcelona, onde a indignação contra

o projecto fora profunda, declaram-se em greve, penetram no edi-

fício expulsando seus camaradas que não adheriam ao movimento,

fechando-se a Universidade. A discussão nas Câmaras "foi vi vis- I

sima, o debate caloroso. Da agitação tremenda deram completa

noticia os jornaes nossos, signilicaudo elles, perfeitamente, o poder

absoluto com que foram investidos os conselhos de guerra.

Assim:

« Na segunda-feira passada foi lido no senado o voto particular

da commissão encarregada de dar parecer sobre o projecto das

jurisdicções.

«Segundo esse documento, pede-se que todas as injurias, in-

sultos ou menosprezos ás bandeiras, bem como a outros symbolos

da pátria, e as manifestações contra os hymnos nacionaes, sejam

entregues e julgados pelos tribunaes militares. H « .. .Como se

vê, entramos no período mais agudo para as decantadas

pretensões do exercito.

« O projecto a que acima alludimos entrou na quarta-feira em

discussão no Senado.

« O general Linares combateu o parecer da commissão, ade-

gando que o exercito não pretende supremacias, apenas quer rcin-

vindicações e direitos.

« Com grande calor reclamou que sejam submettidos ao foro

militar os delidos contra a bandeira ou qualquer outro symbolo

da pátria, bem assim as manifestações con'ra os hymnos nacio-

naes, e todo aquelle que der morras á Hespanha.

— 145 —

« Terminou o seu discurso por dizer que o exercito acatará as

resoluções do parlamento.

« O Sr. Pulido defende o parecer, e reclamou, a seu turno, que

os delicio» contra a pátria t o exercito devem ser julgado» pela

juritdicção civil, dizendo que o exercito deve ser neutral e estar

sempre afíastado das lulas politicas.

«Defende ainda estas doutrinas Calveton,censurando com as-

pereza o parecer que modifica por completo o projecto apresen-

tado pelo governo, considerando-o anti-liberal e anti-constitucio-

nal » (1). I E mais:

«No principio da semana continuou o projecto das jurisdicções

em foco.

«Horet pronunciou um eloquente discurso justificando a apre-

sentação do projecto na insufficiencia da lei ordinária, terminando

reconhecendo a necessidade da approvação do alludido projecto.

« Sabem a nossa opinião a este respeito, para que seja neces-

sário dlzer-lhes a indignação dos espíritos liberaes perante me-

didas tendentes a absorver os poderes constituídos do pai?, e

atirar a preponderância governativa para a classe militar.

« ... A liberdade começou a ser coberta de crepes... »

No mesmo sentido :

« Diz um telegramma que é grande a actividade politica na j

previsão do próximo período eleitoral.

« A vefdade c que a situação politica da Hespanba c deplo-

rável.

d.. .Gomo se sabe, a questão capital lá, agora, c dos militares.

Depois de certos factos da Catalunha, os militares ahi aggrediram

os jornaes. Não contentes, exigiram que os delictos contra o exer-

cito fossem julgados por tribunaes militares !

« Ao passo que a tendência geral em todos os paizes civili-

sados i para restringir a acção dos tribunaes militares, mesmo

para os crimes chamados militares, entendendo-se que a justiça

deve seguir os mesmos processos para todas as classes sociaes, a

Hespanha retrograda. O projecto votado pela Senado sujeita quem

fizer um artigo contra o exercito d juritdicção militaria (2)

(1) Correio

da Manha,

caria do 9 ilc

Fevereiro

de 1900. • Pela Hespanha », Os

itryplios sao nossos.

(1) 0<ut<a

i/e Ao/íc/aj, de II de Março

de 1906,

« 34horas — Exterior >.

-Í46-

Alinal:

« Felizmente que a lei das jurisdicções não passou sem pro-

testo :—os republicanos hespanhóes e deputados da Catalunlia

abandonaram o parlamento para não omitirem alli aos fimeraes

da liberdade nacional.

«Posto á votação no Congresso o projecto a que nos referimos,

foi approvado na segunda-feira passada, e no Senado mereceu

egual approvação por 182 votos contra 11.

« E' evidente que, embora o governo presidido por Morei ar-

rancasse ao parlamento esta votação, sentiu um mal estar, próprio

de quem acaba de praticar uma feia acção e sente a consciência a

condem na l-o; por isso, os seus amigos não encobriram o seu pro-

fundo desgosto perante a marcha dos acontecimentos políticos »

(1).

IV.-- Continuação. As opiniões de Conluzzi e Majora na. A moderação de Adolphe

('.liauveait e Faustin Hélie. A interpretação resinei ivn.

Não ha vocabulário que exprima a odiosidade de taes medi-

das legislativas. Um povo que assenta a ordem na Justiça dos

obuzes é um povo morto. Ou está para isso.

Mas, para honra da liberdade, o próprio dualismo, em sua

feição mais pura, arranca ou tenta arrancar sempre o paizano aos

conselhos de guerra. E combatendo aquella regra legislativa que

entrega o cidadão á repressão do quartel, caminha para o alcance

de conquistas muito mais liberaes do que as abrigadas nos códi-

gos de agora.

Se juristas corroboram as medidas de ignominia que enodoam

o torrão hespanhol, esses são prozelytos da tyrannia

disfarçada na lei. Contra elles ergue-se a muralha

unionista, que dizemos nós? contra elle se levanta a muralha do

próprio systema dispersivo.

A lei da terra, a lei do paiz, é a lei commum, a lei do cida-

dão. Não a pôde calcar a lei de excepção, a lei do soldado.

Reassegura-o com exemplos brilhantissimos a lição de Mes-

tres, a lição de vários paizes. A Grã-Bretanha tem, a esse res-

peito, mantido uma luta terrível entre as attribuições das autori-

dades civis e a das cortes marciaes. E' bem conhecido o trecho ce-

lebre de Blackstone na qual citando, o grande escriptor, a opinião

(I) Do

Correio da Manhã

de 17 de Abril de 1906, «Pela Hespanlia ».

5766

— 147 —

de antigo historiador, affirma que a execução de um homem em

virtude das leis militares, em tempo de paz, é um assassinato,—

confissão que fez egualmente o convenção de Maryland em 1878:—

sendo contrario à Magna Carta castigar um homem livre com a

lei marcial, é um assassinato executul-o (l). Que série intérmina

de exemplos se poderia desliar ágóra, mostrando o protesto vivo

contra a ampliação da justiça militar a meros paizanos e a neces-

sidade de se tornar effectiva aquella lei do 22 Messidor, anno IV

(10 de Julho de 1796): — «um individuo não militar jamais pôde

ser levado perante os tribunaes militares»?

Angelo Majorana sustenta ser inconstitucional a sujeição de

cidadãos ao foro militar, embora essa inconstitucionalidade seja

necessária em estado de guerra e occasiões que se lhe equipa-

rem (2). Abstraiamos da segunda parte da proposição e conve-

nhamos na procedência insophismavel da primeira, perante o

direito constituído. E' que, de accôrdo com outro monographista

do assedio, Francisco Contuzzi, «o principio segundo o qual

ninguém deve ser distraindo de seus juizes naturaes, deve ser

mantido intacto a lodo custo» (3).

E Contuzzi, no emtanto, fala para o sitio, apoiando-se nas

Constituições de vários paizes. Mas é necessário que se não cite

somente o preceito frio das Constituições. E' preciso galvanisal-o

e não permitlir que a lei do soldado o desrespeite, o desampare,

lorcendo-oa seu modo. E' necessário que, quando a carta ensine

que o juiz do cidadão é aquelle determinado por ella, é o magistra-

do ordinário, lei alguma consiga burlal-a, sobrepondo ao cidadão

o juiz militar. Para que proclamar, como a nossa Constituição de

%'t de Fevereiro, que o foro militar se destina aos militares (art.

77) que não ha privilégios, se uma classe conserva esses

privilégios e dispõe sobre a vida dos cidadãos, mantendo para

ella regras de quartel como acontece com o nosso código da

armada ?

«Fora dos pelotões do exercito, ninguém deve flear sujeito á

jurisdicção d'elle. O cidadão pertence A justiça civil :—sua imina-

nidade é tão grande que, em caso de cumplicidade, arrasta o mili-

litar que cooperou em seu delido para a justiça ordinária. O legis-

lador não deve entregar aos tribunaes de excepção senão os indi-

(I) AmNClO ALCOKI \. Las Garantia! Çoiutilueionalei, til., pag. 131). i!l

ANGELO M\ JO I I \N \. IA> Sinto ili Assedio, Calunia. ISCi, paií- IIV (Ji

KHANCKSCO COXTUZZI, Delia Stato d'Assedio, Turim, 1891, pag. .18.

— 148 —

viduos que, por posição, por escolha, por necessidade, têm nesses

tribunaes os seus juizes naturaes : elle deve collocar entre a so-

ciedade civil e a família militar uma barreira que não pôde ser

transposta» (1).

Tal o modo de ver de dous juristas moderados, quaes Faus-1

tin Hélie e Adolpho Chauveau, dous adeptos do dualismo penal:

— a sujeição do cidadão aos conselhos de guerra é um facto tão

nefasto, um tamanho infortúnio, que elles querem erigir uma bar-

reira intransponível entre a sociedade e o soldado.

Altenta contra a nossa lei fundamental, altenta contra as re-

gras mais rudimentares de organização judiciaria. Les juridictions

mililaires, étenduet par dela leurs borne», sont datis tout état de

cause un systême illcgal et déplorable (2).

A lei militar, jure condito, é uma lei de excepção; jure con-

dendo ha de ser a lei do paizano. Mas, para se alcançar este de-

sideratum, se, á reforma immediata na instituição, fica preferida a

reforma gradual operada pelos ânuos, é mister sempre e sempre

restringir o império absorvente do juiz do quartel. Exceptio est

slrklissime interpretationit As regras de interpretação, tratando-

se de leis excepcionaes, não serão senão restrictivas (3). E' pre-

ciso, para se cortarem ás azas ao despotismo legal que medra junto

ás granadas, não acolher a norma consistente em se sobrepor, ao

poder civil, o poder militar, em confiar simples cidadãos ao julga-

mento dos tribunaes de guerra.

A Unificação ha de vir um dia mas tanto mais tardará a se

realizar, quanto mais se alongar o raio aos textos militares.

V.— Winlci' Da vis e a insolência dos tribunaes militares.

A não ser assim, e ouvir-se-á a litania da historia a

chorar a morte da Liberdade. A' formula czarita, actual, do

regimen militar hespanhol suecederá, e para a paz, outra mais

negra ainda, aquella que Winter Davis descrevera como éra de

excepcional gravidade na União Americana: os costumes nacionaes

vergando «sob a insolência e a irresponsabilidade dos tribunaes

militares, desconhecidos á lei, constituídos fora da lei,

independentes de toda a lei, a não ser a vontade das fardas

reunidas para disporem do direitos dos cidadãos americanos

conforme a lei absoluta da espada» (4).

(1) CIIAUVF.AU et HÉLIE, Tliéorie du code penal, cil., I, pag. 47, n. 01.

(2) BENJAMIN CONSTAST, Couri de Politique Constitutionnelle, cil., I, pag. 345.

(3) ANGELO MAJOKANA, Lo Stalo di Anedio, cil-, pag. 84.

(4) DAVID DODLEV FIELD. Speeches, argumente andmieçellaneoug paners, apnd

Ri» líAiinnzA, n'ÕDireito, 88, pag.,403.

CAPITULO VI

A autonomia judicante militar e duas

observações sobre Spencer

1.— A lei de Spencer e o Unionismo. Duas faces (Telia. A génese da instituição re-

pressiva militar. O industrialismo e o militarismo. Vaticinio. Plctnora de arma-

mentos.

Duas palavras sobre Spencer.

Não lhe vimos discutir nem sequer expor a iheoi-ia. Vimos

aparar um golpe :— a orientação evolucionista do mundo, criada

pela obra genial do grande philosopho britannico, favorecerá, por

qualquer modo, ao chamado dualismo penal ?

Não parece descabida a interrogação. Se ninguém, ao que nos

conste, ousou levantal-a aqui, não será para estranhar que ella ap-

pareça num momento qualquer, pnvalidamente ao que se observou

com relação ao direito privado. Sabe-se que a pendência doutri

nal ligada ao Código Privado Social ha convocado a philosophia de

Spencer para alumiar ou negar a torrente unificadora. E, pheno-

meno interessante, essa mesma philosophia ha sido reclamada para

apoiar.a gregos e iroyanos: tanto a escola dispersiva, dualista, co

mo a unionista, convergente, servem -se pro domo sua do mesmo

preceito regulador. Nem é permittido falar, como causa provável

de um tal pheuomeuo, nas injunecões nebulosas da pura mela-

physica, e ás quaes se ajusta rigorosamente, segundo a phrase de

um escriptor (l) a aposlrophe de Helvelius á Escholastica da mé

dia — edade : — «um diluvio de palavras lançadas sobre um de

serto de idéas». Trata-se, pelo contrario, da philosophia solida de

um Spencer, da obra severa de quem nos deo verdades estupen

das acerca do progresso ede sua lei. H

Para se partira doutrina spencerista em duas lógicas que se

amoldem ao sabor de quem quer que seja, parece, no emtanlo, que

fora mister olvidar uma das bases essencíaes da mencionada dou-

I; AM>BI'. I'OKV, /«■ PoêitfaitMê, Pari", IS7*. pai;. 77,

— 150 —

trina, — o mundo caminha sempre para uma integração mais com-

pleta e mais perfeita. Eis, em foco, o eixo da questão, mormente

para nós que pregamos a integração no campo do Direito. Aqui

está o pieot de todo o systema, olvidado nos assumptos de direito

privado (1). Por elle, e de accôrdo com elle, uma das regras do-

minantes na evolução é o unionismoem todos seus aspectos, e

portanto diremos, no seu aspecto jurídico.

Effecliraniente, se a evolução universal oferece duas faces,

uma de integração de matéria acompanhada de dispersão de mo-

vimento, em que as partes componentes se vão completando, e

outra de transição do homogéneo para o heterogéneo com diferen-

ciação de massa (2), não é licito dizer que ella se oppõe á tendên-

cia unionista por nós estudada. Antes, é permiitido crer que a fa-

voreça. Assim, no primeiro estado, a evolução se dá pela reunião

de unidades que se assemelham, pela justaposição de elementos

sujeitos ã acção da mesma força ou de forças semelhantes. Ma se-

gunda phase, a evolução se traduz pela passagem do homogéneo

para o heterogéneo, do simples para o complexo, num trabalho

continuo de diferenciação, de divisão de massa, por isso que uni-

dades diferentes expostas ã acção de forças diferentes tendem a

se desintegrar a se diferenciar.

Ora, se ha dous momentos distinclos mas convergentes e com-

pletando-se, na theoria evolucionista do mundo, parece que a so-

lução da nossa these está em se saber se as forças sociaes que se-

pararam o direito militar penal do direito commum,

distinctas e autónomas no momento da disjuneção.

permanecem, ainda, diversas d aquellas que dominam o direito

criminal ordinário. Se eguaes, é fatal a integração. Se diferentes

é forçosa a separação.

Cremos não se facultar duvida alguma acerca d'esta segunda

alternativa. Procede irrecusavelmente a primeira.

A génese da instituição militar e de sua lei repressiva atles-

la bem claramente que as necessidades que criaram ambas de

um modo tão independente não mais subsistem nos dia» d'agóra.

O direito penal militar nasceo, como o direito mercantil, por força

de circumstancias fortuitas: coexistindo ao lado do poder social

era mais forte do que elle, dado o caracter da casta que regulava.

(D hn »<.ara rullun iili»«w. eMwtlCM-tc: Cumt toviucai*. 1'rejttto dm

tmAèm eUU tntrifeW, úkterraffes ymMdtraetattattt, !.— Uau* M At-| ■HM.

Dimito C«MmU, M HeiWi di fwntéUt M Dirou do liio *• J»wi'».|

iT.n,. 111. »«,!. III.|M> 13.

ni HMIIM, l" frtmétrt fnmtptê, iti4. CMTUM. Htk, !««*, II« • ••*.

- tòl -

Dependendo da espada, exclusivamente, o poder civil não podia

oppor-se ãs prerogativas com que o soldado se rodeava diariamente.

D'ahi, como consequência disso, constituírem, os exércitos, aos

poucos, um direito seu, uma lei penal só sua—consectario lógico da

autonomia da classe guerreira como casta favorecida. Em breve,

porém, cessou a razão de ser d'este estado de cousas: de Estado -

pois que o resumia— a classe militar passou a ser uma instituição

nas mãos do Estado. Foi regulada, foi sujeita aos freios do governo

civil. Este não mais com tanta frequência se servia d"ella. Os

períodos de paz foram mais longos. A casta das armas foi

soffrendo cortes em suas prerogativas. Hoje mantém ainda varias

d'estas e a maior, póde-se dizer, está na autonomia judicante.

Não ha assim uma divergência de forças para que se levante,

ao lado do direito penal de todo cidadão, o direito penal do soldado.

Em vez da especialisação é a integração que domina o nosso cam-

po de analyse.

O próprio Spencer tem paginas bellas e boas a proval-o.

Perlustrando os sólidos volumes dos «Princípios de Sociologia» ler-

se-á a exhaustiva demonstração das duas faces da lei de evolução a

pplicadas ao campo social, especialmente á Politica (1). Como

exemplos de integrações notáveis destaca-se a reunião de famílias

em tribus, de províncias em reinos, de reinos em impérios cada

vez mais vastos. Por outro lado sobresahem, como typos • de

differenciação politica, a separação entre governantes e governados,

a distincção de classes, a discriminação de funcções, de misteres.

Isso que se observa aqui ve-se em toda a parte, no governo, no

commercio, na legislação e especialmente nas sociedades militares

.sobre as quaes tem Spencer capítulos especiaes (2).

E que mostram estes capítulos especiaes ? Que a especialisa-

ção predomina hoje, que predomina a differenciação ? Não. Justa-

mente o inverso. Patentea,'o grande philosopho, como a classe mili-

tar, indistincta a principio da massa dos cidadãos, se vae separando

aos poucos d'ella, até se constituir em grupo inteiramente aparte,

autónoma, independente. A confusão, em começo, era tão completa

que a organização politica surgia idêntica á organização militar

:— A' mesure que la societê te combine et te recombine, on observe

clans le detail aussi bien que dans la gènéralitê la cohiciden-

(1) SPENCEÍI, Príncipes de Sociologie, Irad. Cazclles, Po ris, 1883, III, caps. 3 C

4 (5.

parte) — intégralion politique e iti//érenliation politique*

(2) InniKM, capítulos XJI e XVII.

«-1S2 —

re de Vautorilc militaire avec 1'autoritè politique, tfett-â-dtri^

dam lei partiei autsi bien que datu le tout (1). E a acção militar

assemelha-se, em muito, á acção judiciaria (2). Que se segue a

este phenomeno, no emtanto ? O trabalho da integração, da cohe-

são após a determinação, de modo que a sociedade armada se vae

incorporando á nação, de novo com ella se vae confundindo, até

allingir completamente a formula primitiva, mais aperfeiçoada, mais

cohesa, maia una, acolhida nas nações modernas — principio da

organização coacta em que o exercito é a nação mobilizada e a na-

ção o exercito em ropouso (3).

Ainda agora é perfeito o símile da classe ecclesiastica com

a guerreira : teve aquella a mesma étape que esta, estando apenas

com o cyclo de evolução percorrido ao passo que na casta militar

este cyclo está por se percorrer em parte. Confusão, diferencia-

ção e ulterior integração na massa social. O sacerdote, como vi-

mos, teve um direito seu, autónomo, do qual se encontra, hoje,

despojado. Eis o que acontecerá forçosamente com a família

militar.

Porquanto, — e vae agora a segunda observação sobre Spen-

cer, relacionada com o nosso ponto de vista,—a theoria ingleza va-

ticina o lim do estado de guerra, o que quer dizer, — o termo dos

batalhões e das frotas apparelhadas para a luta. O industrialismo,

preceitua a hypothese spencerista,—vencerá, atinai, na luta empe-

nhada, enfraquecendo o rigor das regras ceremoniaes, destruindo

as divisões de classes geradas paio militarismo, creando outras

classes indispensáveis ás funcções de uma sociedade industrial

(4).

Bem sabemos que ha muito que contrapor á theoria de Spen-

cer relativa aos «typos sociaes». Philosophos ou a tem repellido

por completo ou a tem taxado de, em demasia, unilateral. Mas

recordamos que não discutimos o valor da these de Spencer, im-

portando-nos unicamente ventilar o unionismo penal em face

d'ella.

Certamente, dir-nos-ão que perdemos tempo em discutir

uma these em face d'um principio que nem de longe se acha pro-

vado, d'um principio que, por dilatado favor, se poderia concei-

to IBIDEM, pag. 636.

(2) IBIDEM, pag. 683.

(3) EMII.IO MORSELLI, Manual de Sociologia Geral, liad. Vasconccllos, Lisboa, 1903,

pag. 98.

(4) SPENCER, Príncipe» de Sociologir, til., Ill, pag. 419.

— 153 —

luar conforme o pensar de Coglioio :—alei de evolução de Spen-

cer é uma lrypolhesc verosimel mas não provada.

Embora. Peranle essa lei não topa accesso o, dualismo no di-

reito criminal. Eis o que nos interessa. «A. possibilidade de um

estado social superior depende, em politica como em geral, de

um facto fundamental,—a cessação da guerra» (1).

Succedaneo da plethora de armamentos em terra e mar, é»

para a escola spenceriana, a decadência do militarismo, é a ple-

thora dos instrumentos de industria.

E portanto — integração ou extincção das castas militares...

Que protecção pretende encontrar a autonomia judicante militar na

theoria de Herbert Spencer ?

(1) InioF.M,

pig.

878.

Uma provada

integração

dentro da própria

classe mililar

Cata

aqui: entre dualistas

vence hoje a idem de sedar ao exercito e á marinha unisó código

mililar. contrariamente ao

que

dizia, li,

no emtanto, era costume

ouvir-sc,

e ainda

hoje se IA nalguns livros de direito militar, que a differenciaçao

se impõe

caso pois

que

as relações jurídicas no mar divergem das

mesmas relações

em terra.

CAPITULO VII

A autonomia judicante militar e as conclusões da

Reforma — na paz

1.— Conclusão.

Resumamos.

Cerremos a primeira parte d*esta obra.

A criminalidade que medra junto aos quartéis é considerável-

Impotente, inefflcaz, para reprimil-a, a justiça do soldado. Sob a

forma que existe nos paizes modernos, a organização d'essa jus-

tiça, autónoma, administrada pela farda, é uma irrisão: condem-na-

a, a sciencia criminal quer sob a forma substantiva, quando ensina

a ausência de uma razão lógica no s>stema binário de códigos

repressivos, quer sob a feição adjectiva, quando demonstra a

absurda creação da jurisdicção militar desobediente ao direito

commum, quando prega a nefasta idéa de se confiar a tarefa de-

licada de distribuir Justiça aos servos dos obuzes, aos tribunaes

militares. Condem na-a, o direito constitucional como attentatoria

do principio de egualdade entre cidadãos. Condemna-a, a direcção

integradora do evolucionismo de Spencer.

Ha, no direito repressivo em género, aquillo observado no

direito privado : «o espirito é um só, os corpos continuam a ser

dous» (1). Se, no emtanto, foram abolidos os juizes commercian-

les, os juizes da caserna ainda são prolissionaes militares Eis aqui

um caso palpável de aberração jurídica, de perversão no Direito,

de que, genericamente aliás, mas de maneira tão scintillante,

cuida Edmond Pica rd.

Urge reparal-o. E o remédio está em se entregar o Direito a

quem é sacerdote do Direito-, está em entregar a repressão mi-

litar ao magistrado. O problema jurídico assim se resolve. Pôde

ser que não fique satisfeita, com tal solução, a independência

(t) Palavras de CARLOS DE CARVALHO a respeito da fusão do direito civil c do di-

reilo coiniiieriiul num si> corpo de lei. Nova Consolidação, 1899, Introducrfio, I.X11.

— 155 —

desmarcada do quartel. Ficará, porém, a seita jurídica em

sua exacta conformação. E' quanto basta : em se tratando de

matéria jurídica, somente o Direito deve enfrental-a, deve resolvel-a.

Mais, equivaleria a cahir-se nos deploráveis excessos

da escola separatista e cujos exemplos deixámos

assignalados.

A verdade irrefragavel desafia contestações:—a lei repressiva

militar criou-se para as occasiòes anormaes,extendendo-se, por uma

prorogaçáo abusiva e dolorosa, ás épocas de tranquilla convivência

social, de modo que se chegou a este termo monstruoso:—para a

paz, correspondem normas de guerra. Não somos nós que o tes-

tificamos:—a observação desce de Mestres.

As garantias do soldado, de um lado, e as garantias do paiz,

de outro, só serão bem resguardadas sob a égide de uma common

law. Criminoso, a lei que o regerá, ao soldado, será o código penal

commum, do mesmo modo que o magistrado que o julgará será o

magistrado ordinário. Em uma palavra :—banidos os códices mili-

tares, banidos os tribunaes militares. Em uma palavra:—a unifi-

cação do direito penal.

Nesta reside a maior garantia de quantas se possa cercar a

pessoa do soldado, vis-à-vis da defeza social. A lei ordinária é in-

comparavelmente mais tutellar que a dos batalhões. O mesmo se

diz dos conselhos de guerra em face das cortes civis. E applicar

ambos os direitos—o substantivo commum e o adjectivo commum

à repressão do quartel formará a preoccupaçio primeira de todo

aquelle que quizer levar a sério a posição do réo militar, a posi-

ção da classe a que elle pertença, a posição da sociedade. Ante

esta garantia primacial todas as demais descem de plano, obscu-

recem-se. Todos os que amam a liberdade individual e, com ella, a

social terão de collocar acima de tudo esta conquista:—submetter

as classes guerreiras ao regimen pleno ao direito commum.

Esle escopo não pôde atemorisar a ninguém. Viitualmente

elle já está realizado :— uma idéa que enfrenta como obstáculo

único á sua concretisação o anteparo conservador d'um texto con-

stitucional, ou, conforme vimos para a França, o sentimento miso-

neista da massa do paiz, é uma idéa vencedora (1).

(1) O procedimento altamente cowlemnavel dos conselhos de guerra, na Franga,

poroícastóo dos inventários das igrejas deu lugar a caloroso discussão na Câmara dos

Deputados, durante a sessão do mez de Marco do corrente anuo, declarando Sarrien,

presidente do conselho de ministros, QUE o GOVERNO ESTARIA PROMPTO ,\ DISCUTIR, APÓS A

I.KI DE MEIOS, A SOPPRESSAO dOS CONSELHOS DE GUERRA, NA PAZ, PROPOSTA PELO DEPU-

TADO PAOL CONSTANS. Excusa insistir sobre o valor d'esta declaração do chefe do gabi-

uete franrez. De reato, essa promessa está seurto realizada: ao entrar esle livro para o prelo

o Gabinete discute a reforma da justiça militar.

07824821

— 156 —

E' necessário retirar-lhe da vanguarda taes

obstáculos. A segurança do paiz, a independência do Estado

não soffrerão com a reforma;—só terão que haurir lucros

proveitosos e abundantes*

Terminemos, de vez, com esse arremedo de Justiça que se

tempera com o ensarilhar d'armas.

Façamos em summa :

■i°— A fusão dos código» penaes, o militar e o ordinário, num

só corpo de lei, creando-se, neste, um titulo destinado aos crimes

verdadeiramente militares. As infracções chamadas—impropria-

mente militares—reduzem-se a infracções de direito commum.

2°— A abolição dos tribunaes militares e sua substituição por

juizes togados federaes (1).

(1) Nos dons pontos acima está o caminho apontado pela doutrina. Cabe ã pratica

dar-llies execução. De resto, cumpre advertir que em nosso direito, a jurisdicçáomili-

tar só poderá vir ter ás míios de juizes federaes e que, quando dizemos juizes civis,

lalamos do juiz profissional, do magistrado e nunca do jurado,

CAPITULO VIII

A repressão militar nas occasiões anormaes

1.— A luta. Meios de a enfrentar.

Estamos, agora, no período da luta.

Perquire-se:—haverá razões politicas que justifiquem a auto-

nomia judicante militar e (o que é mais grave) que autorizem a

erecção de conselhos de guerra com poderes discricionários ?

O tliema apresenta-se de capital relevância. Contende com o

chamado « direito penal da guerra ». Contende com as denomina-

das « circumstancias extraordinárias ». Diz respeito ás formas de

repressão num territorito abalado pelo tumultuar da luta.

Temos por vencido que, em occasiões taes, se as medidas de

direito commum não bastam para abafar a agitação ou derrubar o

inimigo, es«as medidas se devem substituir por outras mais effi-

cazes, mas nunca será permittido confiar a repressão a juizes far-

dados, quer os rcos sejam militares, quer simples paizanos.

Para o explicar, porém, carecemos de demonstrar um ponto

essencial ao desenvolvimento da these. E este ponto é :—como se

opera a repressão militar, vingando a luta *? Quaes as oppugnações

que essa repressão ha encontrado ?

Claro está que, respondendo a tal pergunta, não indagaremos

quando e como as medidas extraordinárias podem e devem ser

empregadas. Seria, este, um estudo de direito constitucional. Fala-

remos somente do emprego de taes medidas para sustentação de

nossa these que é a abolição da autonomia judicante militar nas I

occasiões anormaes ou, ainda, a, repressão extraordinária comba-

tida em sua forma militar.

II.— A nomenclatura das medidas excepcionaes de repressão. Confusão entre estas. A

lei militar. Altincncias coma lei marcial. A lei do sitio. Duas espécies. Falta de

uma disposição precisa A sujeição das aucloridades civis ás auetoridades militares.

Reduzida a taes termos nossa investigação, é excusado pro-

clamar que não conhecemos, ainda, matéria da exposição mais

árdua do que esta.

[BUM

— 160 —

A difficuldade é enorme, accrescida com a significação variada

dos vocábulos com os quaes se tem a lidar, com a maior ou menor

amplitude que cada um d'elles offerece, com o maior ou menor

numero de effeitos que cada nação reconhece ás medidas de re-

pressão anormaes.

Proval-o? E' sufficiente, apenas, atlender para a nomencla-

tura d'essas medidas. Quem conseguio arrancar delias uma defi-

nição invariável para um dado numero de paizes ?

Tratando-se da luta, interna ou externa, vêm logo ao espirito

os expedientes extremos taxados na lei militar, na lei marcial, no

estado de sitio. Erro seria confundil-os. Mas erro maior seria su-

bordinar cada uma das espécies a uma definição invariável.

Du vida -se ?

Temos testemunhos vários em nosso abono.

Ahi está a lei militar. Confunde-se commumente com a lei

mircial, embora esteja separada fundamentalmente d'ella pdr meio

de caracteres bem nítidos. Na União Americana essa separação

constituo, mesmo, objecto de largos commentarios por parte dos

auctores. E, no em tanto, c phenomeno de observação diária ou-vir-

se, até no nosso direito, a equiparação entre as duas ordens de

expedientes repressivos.

Pomeroy, mais que qualquer outro, preoccupou-se com o

caso : Military law is the code of rules for government of lhe

army and navy ; it is a departament of lhe municipal law appli-

cable to sinall portion of people engaged in a special service ; it

is enacted, by Congress and execute d by the President; cioitians

are, by the very termes of the Constilution exempted from its

operation. Military government is the authority by which a com-

mander governs a conquered dislrict, when the local institutions

have been overthrown, and the local rulers displaced and before

Congress has had an opportunity to act under his power, to

dispose of captures, orto governs territories. Martial law is some-

thing very different. It acts, if at ali, wilhin the limits of the

country, against civilians who have not openly enrolled

themselses as belligerant among the forces of an invading or a

rebellious enemy; if set in motion at ali, it must be as a

concomitant on war, it is thus described by late wri-ter:—

martial law is in short, the suspension of ali law but the will of

the military commanders, entrusted with its execulion, to be

exercised according to the judgement, the exigences of the momcnt

and the usages of the service with no fixed or settled

— 161 —

tules, no ãefinitive pratice, and not bound even by the rulers of

military taw (1).

I Nos mesmos termos a lição de Hare (2), de Cooley, da cor-

rente de tratadistas. Cooley é de pensar que « a lei militar é

aquella parte da lei interna prescripta pelo governo como regra de

conducta para os cidadãos em seu caracter de soldados. E' admi-

nistrada por tribunaes militares e está egualmente em vigor tanto

em tempo de paz, como em tempo de guerra; a lei marcial é

definida como a regra e auctoridade militar existentes em tempo

de guerra e que se conferem pelas leis de guerra com relação ás

pessoas e ás cousas no thealro das operações activas executadas

na guerra, e que extinguem e suspendem os direitos civis e as ac-

ções que nelles se fundam, pelo teinpo considerado necessário

para a plena satisfação dos Uns da guerra » (3).

Uma, escreve um jurisperito, converte a terra em acampa-

mento e a lei do acampamento é a lei da terra; a outra, é a lei or-

dinária que rege em todos os momentos e em todas as circums-

tanciãs a força publica.

A Inglaterra procura egualmente separar as duas entidades,

fazendo Gockburn sentir que Eduardo Coke e Blackstone, referem-

se sempre á lei marcial quando querem reportar-se á lei militar

(4), e Halleck sustenta que, tanto as leis inglezas como seus com-

mentadores, contundem a lei marcial com a lei militar, lançando

pouca luz sobre aquella (5).

Ora, se em questão tão simples qual a da conceituação da lei!

militar ha tamanhas confusões, quando é sabido que essa lei nada

mais exprime do que o complexo de preceitos penaes necessários

ás classes armadas, que se ha de escrever quando o objecto de

estudo reside na lei do sitio e na própria lei marcial ?

Nenhuma instituição tem mais multiforme noção, maior mi-

mem de interpretações do que a lei do sitio. Varia de paiz a pai/..

Varia em sua própria conformação, dentro de um mesmo teri itorio.

Começasse, ao estudal-a, com a feição bifronte que oSerece.

Ou o sitio é effectivo, militar, guerreiro « se um Estado se en-

'II POMROY, An fiilrotluction of the Constituttanal l.aw, Boston, 1888, §710. (I)

HARE, Constitutional Law, cit., pig. 929.

(1) Ao/a» a Itlackstone, I, pag. 413, nota 7, apod AMÂNCIO ALCORTA. Lai Ga-

ronliM Conititueionale», vil., pags. 134-135.

(4) AMÂNCIO ALCORTA. Lai Garantia* Cowstitucionaliis, cit.. pag. 137, nota.

(5) UAI.UCK, International Law, I, pag, 499. ín AMÂNCIO ALCORTA , Lai Ga]

rantiai Constitucionales, cit., pag. 135,

_ 182 —

contra perante ou iro em hostilidade declarada •>, ou é fictício, de-

clarado ou politico, quando um Estado combate contra inimigos

que procuram prorocar-lhe a dissolução ou somente compromet-te-

lhe a conservação. « Lo stato di assedio può derivnre da due fatti

difformi e punto analoghi: la invasione di nemici, la intur-

rezione; che per la loro difformità producono un diverso stato di

cote, militare e politico, il qual deve per necessita averc etplica-

zionc diversa » (1).

Procuram os andores distinguir as duas hypotheses, atendo-

se ora á consideração da luta, se interna ou externa, conforme in-

dicam as noções acima ; ora ao critério de ser, o sitio civil, decla-

rado por via competente, ao passo que o sitio guerreiro pôde ser

proclamado pelo comina ndan te de uma praça Investida; ora á

aflirmação de que no sitio civil ha meras agitações internas, em-

quanto que no sitio militar ha verdadeiro estado de guerra, etc.

Essa noção nada articula, aliás, quanto ás medidas excepcio-

nais de repressão. Apenas, perante ella, alguns tratadistas advo-

gam uma distincção nos domínios das ditas medidas, não justifi-

cando o emprego de meios violentos quando o caso é de sitio civil.

Eis a primeira divergência que a lei do sitio levanta. Dir-nos-

ão que, não se reportando ella clara e directamente aos eflei-los do

sitio em seu aspecto penal, dá, do phenomeno, a verdadeira

caracterisaçao. Ora, sabe-se que não é assim. Em primeiro lugar,

repetimos, é de accordo com tal distincção que certos juristas

querem separar, para os e(Feitos da lei penal, a insurreição do

estado de guerra. Em segundo lugar, e tendo em vista unicamente

os effeitos da suspensão de garantias constitucionaes, esta

suspensão não autoriza o definir o titio de modo a que a de-

finirão acolhida num paiz se possa applicar aos demais paizes

civilizados. Majoranadefineo-o, por exemplo, «a condição ex-

cepcional em que se acha um- paiz regido por ura governo con-

stitucional, que, em todo ou em parte, é subtrahido ao império da

lei comumni e posto tob a directa dependência da auctoridade

militar». Se Majorana falasse para Itália, poder-se-ia ter por

exacta a sua noção, desde que ali a consequência immediata do

sitio é a subordinação dos poderes civis e militares ás auctoridades

militares. Talvez nem mesmo seria certa a lição porquanto essa

subordinação é arguida de anti-constitucional. Demos de barato

(t) AIUNGIO Ruiz, Anedio Politico, na Enciclop. Giurid. de Vallardi. I,

parle IV. apud BRUSA, Delia Oiustiiia Penale Eccezionale, cit., pag. H.

— 163 —

esse ponto, e indaguemos: será, a definição italiana, a de outros

paizes ? Não.

Não é a nossa, a ingleza, a americana. Será a franceza, pois

que na França a lei prescreve a sujeição immediata, embora não

obrigatória, das autoridades civis ás militares. Mas naquelles ou-

tros paizes não é assim. A União Americana não amplia a juris-

dicção fardada, no caso de suspensão de habeat-corpus, salvo

quando as cortes civis se encontram fechadas. O nosso direito

repellea orientação franceza, restringindo as medidas de repressão

no sitio — á detenção em lugar não destinado aos réos de crimes

communs e ao desterro para outros sitios do território nacional.

Só esse facto leva á conclusão de que ha paizes onde se não eri-

gem tribunaes militares em occasiões de sitio com alçada sobre

militares e não militares.

Como acceitar, pois, a definição de Majorana ?

111.— Continuação. A lei marcial- Como seu definido varia. Lieher, Kield. Tilíany,

Slephen, Filanson, ele.

A malleabilidade dos vocábulos com que se joga nestas maté-

rias é espantosa. Tomemos, agora, a lei marcial. Haverá instituto

de mais árdua precisão ? Nada mais pejado de duvidas que o seu

conceito «desde sunombre mismo hasta la exltntiôn de loa facul"

tades que encierra para los poderes que la aplican, y los efeclos

que produec en el mecanismo de las relaciones politicas y civiles

de todos los que habitan el território dei Estado ».

Confunde-se, como vimos, com a lei militar, com o sitio

civil, com o sitio guerreiro, com a suspensão do habeas-corpus.

Na Inglaterra dão-lhe, alguns, feição civil ao passo que noutros

paizes é a auetorídade exclusiva do chefe militar, do commandante

das tropas. Entre nós, por exemplo, o Sr. Lafayette dá-lhe os ef-

feitos que na França produz o sitio—« a substituição de tribunaes

e leis civis por tribunaes e leis militares » (1).

Na Republica Argentina, o snr. Alcorta distingue-a do sitio e

da lei militar, ao passo que outros escriptores vêm na lei marcial

a lei regulada pelo direito internacional,—não lei, mas facto em

cuja vigência toda vida jurídica da localidade a ella sujeita, desap-

parece, emquanto que o estado de sitio é uma medida adoptada na

lei civil, de applicação rígida e cujas attribuições são confiadas

(I) l.iFAíBrrK, 1'rineipiot ile direito internacional. Rio, J0O3, II, pa«. 110 nota.

— 164

aos poderes públicos, em geral o executivo e o legislativo. Uma >!

recurso fora da lei, ontro dentro da lei. I

Perlustre-se a série de definições que cada escriptor offérece

sobre a lei marcial. Tome-se a collecção apresentada por uni

delles. Segundo Lieber a lei marcial é—o exercício da auctoridade

militar conforme as leis e os uzos da guerra; para Field — é o

exercício da vontade do commandante dentro dos limites das leis

emq janto se acham em conflicto com ella; para Tiffany—é o po-

der de exigência conferido ao commandante, suspendendo as fun-

cções civis do governo por determinado tempo e em certo lugar,

sempre que a segurança do Exercito e do Estado exijam que as

operações do primeiro não sejam interrompidas pelas travas do do

processo civil; segundo Whitting— o código de regras e princípios

que regulam os direitos, capacidade e deveres, as relações so-ciaes,

municipaes ou internacionaes, de todas as pessoas, neutras ou

belligerantes, em tempo de guerra ; segundo Dosson, Campbell e

Wolff— a cessação, em caso de necessidade, de toda lei municipal, e

cuja justificação está na própria necessidade; segundo Filanson— a

suspensão de todo direito que não seja a vontade dos chefes mili-

tares, ou a lei que deve exercer-se segundo o juízo d'elles, as exi-

gências do momento e os uzos do serviço, sem regras ou leis fixas

determinadas, sem uma pratica definida e sem estar limitada nem

mesmo pelas regras da lei militar; para Stephen,— a lei im- I

posta pelo poder militar e que, se existe na Inglaterra, é conside-

rada como artigo de guerra ; para Morin — a lei que dá ao com-

mandante dos exércitos e aos delegados d'estes, poderes conforme

ás leis de guerra relativos aos próprios habitantes se isso fôr ne-

cessário, recommendando-se-lhes o exercício d'ella com justiça,

honra e humanidade conforme exige a guerra civilisada; segundo

Mitre •— o código militar ou a competência dos tribunaes milita-

res applicados aos delidos communs com exclusão das leis e jui-

zes ordinários ou naturaes; emfim, segundo Moreno — o conjun-

cto de regras que regulam a conducta e determinam as faculdades

de um belligerante em um território inimigo, conforme os

princípios direito internacional (1).

Como se vê, de taes definições será permittido tirar quaes-

quer oonclusões. Desde a noção mais absoluta, a de Field, por

exemplo, até a mais liberal, a de Mitre, a conceituação da lei mar-

cial apresenta o maior elasterio possível.

(1) Veja-se AMÂNCIO ALCORTA, La» Garantia» Conttitucionate», cit., pags. 117-118.

— 165

IV.— Qual a terminologia adoptada. A t.ei ou Direito (norma concreta) opposla ao Facto

(ausência actual de Obra jurídica).

Temos que não se confundem os expedientes repressivos ta-

xados na lei militar, no sitio e na lei marcial. Em nosso direito,

emquanto numa está a lei penal das forças armadas como classe,

noutro está um remédio de direito constitucional ao passo que na

terceira se encontra a ausência de lei.

No emtanto, não temos por campo de observação somente

nosso direito. E vimos que o direito estrangeiro vacilla, de muito,

na caracterisação de cada uma das medidas mencionadas.

Ora, se procurámos aqui, revolvendo ao de leve taes assump-

tos, um technica rigorosa, só a conseguimos encontrar, extremando

aquillo que constitue verdadeiramente Direito d'aquillo que não

recebeo o baptismo d'este, permanecendo ainda sob uma massa

informe e não modelada. Isto é, analysaremos primeiramente o

Direito, escrínio ou não, para depois passarmos, então, ao estudo

do Facto. O Direito resume-se nas formas repressivas existentes

nas occasiões de luta, —como o sitio, civil ou guerreiro, a lei ou

código militar e a lei marcial quando esta foi effectivamente lei,

quando sua applicação fôr determinada por disposições le-gaes.

O Facto será essa mesma lei marcial quando independer ab-

solutamente de relações jurídicas, quando se não ajustar ao texto

imperativo de uma prescripçào legal, quando fôr o arbítrio, a au-

sência da fibra jurídica, ou summa. Obedecendo a este plano ha-

vemos de averiguar que elle assenta na antithese do conhecido

provérbio — inter arma silent leges,—correspondente áquelle ou-

tro — à la guerre comme à la guerre. Vários auctores já demons-

traram como taes brocardos são em parte falsos, principalmente

no tocante ao direito repressivo da guerra. Porquanto, é sabido

que a matéria de repressão penal em occasiões de luta é regulada

pelos poderes de Estado,— em regra o poder legislativo,— com

princípios concretos, reaes, de applicação restricta. Ao passo que é

fraca, ou pelo menos em menor escala, a parte d'essa repressão

abandonada pela lei ao arbítrio, ao chãos, á vida fora do Direito e

consubstanciada na vontade suprema do commandante em chefe das

forças em operações.

A guerra, em sua face aqui estudada, a face da repressão penal,

é, antes de tudo jurídica. A face que apresenta de injuridicidade

ha de desapparecer, um dia. Não acontece assim, boje. Para o

futuro, acontecerá. Emquanto, porém, não alcançamos esse tempo,

mostremos que a repressão legal, a preceituada no Direito—e a ar-

bitraria, — o Facto,— não podem ser confiadas a juizes fardados.

CAPITULO IX

A autonomia judicante militar na

luta e o direito

1.— DistribaiçSo do assumpto.

Como o Direito dispõe a repressão penal na luta ? A respos-

ta não é senão a seguinte:— por meio de leis de guerra applicadas

por tribunaes militares. Ha excepções que só no

correr da exposição apparecerão. A regra,

porém, éa traçada.

Opera-se, a repressão, em taes condições por força de dous

meios, um fornecido pelo direito militar, outro pelo direito consti-

tucional . Ou lança-se mão da lei militar, isto é, do código penal

militar na parte que diz respeito á luta ou soccorre-se do estado de

sitio.

Analysemos, jure condito, e de maneira geral, cada uma das

medidas de excepção apontadas, conforme a legislação de alguns

paizes. Essa analyse valerá por uma argumentação cerrada contra

a justiça dos quartéis, poisque mostra a repulsa que esta justiça

ha encontrado.

Feito isto, fecharemos o capitulo com a Reforma propria-

mente dita:

§ 1°.— A lei militar.

§ 2*.— A lei do sitio.

§ 3°.— A Reforma.

1.— Lei militar. Paz e guerra. .

§ 1.» — A LEI MILITAR

Comecemos pela lei militar.

Não falamos d'ella na paz. Referimo-nos ás disposições que

mantém para o período de guerra.

Os auetores e os códigos esforçam-se sempre para conservar,

na lei mililar, essas duas secções distinctas. Assim, Giuseppe Bel-

— 167 —

lati assegura que — il bisogno d'una gturisdizione piu particola-

reggiata ed esteta in tempo di guerra si rende evidente per la

necessita di colpirr tutte le infrazioni alia disciplina e di adottare

per regola assoluta il proporzionare il castigo alie conseguenze

che dalle colpe derivano, ottenendo prontezza ed esemplarità

nclla repressionc (1). Augusto Setti insiste na necessidade de se

separarem, nos códigos modernos, as duas épocas, accrescentando

que o código italiano pretendendo embora fazer uma tal distincção

fa una deplorevole e assunta confuzione deli un tempo coll'

altro (2). Para Lucchini a questão não padece divergências (3).

Pielro Viço doutrina — perche la legge penale militare risponda

congruamente ai suoi fini, è uopo distinguerla per il tempo di

pace e il tempo di guerra (4). Por seu turno, a commissão pla-

tina composta de Magnasco, Obarrio, Garmendia, Araújo, Al-

corta, Urtubey e Alvarez, confessa achar ocioso formular conside-

rações relativas á « differença que deve mediar entre a adminis-

tração da Justiça em tempo de paz e a do tempo extraordinário de

guerra» (5), emquanto a commissão brazileira encarregada de

organizar o código de processo militar de 1865 enxergava nas cir-

cunstancias de paz e guerra a « distincção fundamental para as

leis da justiça militar » (6).

II.— Direito roncrelo. A lei li espanhola. Resumo. AlieraçSo para a guerra. Ampliado

da jarisdicçflo militar. Rapidez no julgamento Bandos. Séquito das forças em

operações.

Dos códigos militares o que, a nosso vftr, mantém informa-

ções mais precisas a respeito do tempo de guerra, é o código ar-

gentino.

Reinante a luta, ha modificações fundamentaes no corpo da

legislação. Seguiremos, á guisa de modelo, essas modificações.

Amplia-se a jurisdicção dos tribunaes militares, a todos

aquelles indivíduos que constituem o séquito dos batalhões,

bem como a todos os que, quando o exercito, navio ou esquadra

estiverem defronte o inimigo, praticarem alguns dos crimes

(t) GiUKMMM! BILLATI, La rcvisioue dei codici penttli militar!, cit., pag, +7.

(t) AUGUSTO Sem, L'csercito e la sim criminalilà, cit., pag. 330, nola.

(3) LUCCHINI, Soldali delinquenti, ele, cit,., pag. 117.

(*) I'IRR0 Viço, Diritío Penale Militare, cit., pag. 126.

(5) OSVALDO MAGNASCO, Códigos Militares de la Republica Argentina, cit.,

Informe de la comieión, pag. 14-18.

(6) Projecto da eommiiião, pag. XI.

— 16R —

especificados no art. 5 do código penal militar (traição, espiona-

gem, recrutamento, devastação, etc). O commandante em chefe da

divisão, brigada, ou regimento, navio, etc, passa a exercer as

attribuições que na paz cabem aos conselhos de disciplina, e o

general em chefe passa a exercer a jurisdicção do Conselho Su-

premo de Guerra, salvo no caso de ter de julgar, o mesmo conse-

IhO} tenentes-generaes e vice-almirantes. O processo despe as

formalidades que o cercam na paz, fazendo-se perante os conse-

lhos de guerra vtrbaes, em sessões publicas, com formulas expe-

ditas e breves, sem que, no entretanto, deixe de haver recursos

para os generaes em chefe de terra e mar, chefes de divisões na-

vaes, etc. A pena poderá ser executada immediatamente, salvo

sendo capital, quando houver necessidade urgente, attestada essa

necessidade por um conselho composto, no minimo, de três chefes

ou ofliciaes. Os crimes militares ou militarisados augmentam de

numero, cahindo sob a competência dos conselhos de guerra, mor-

mente, como vimos, se praticados defronte o inimigo.

Mais ou menos é essa a ossatura do direito militar em outros

paizes, como na Itália. AL istruttoria é mais rápida ; as provas co-

lhidas verbalmente, e directamente levadas ao conhecimento dos

conselhos de guerra ; os termos abreviam-se; não se admitte re-

curso, a menos que o commandante em chefe suspenda a execu-

ção da sentença para formar, esta, objecto de graça do soberano.

Podem-se crear tribunaes extraordinários quando o commandante

em chefe julgar necessário ao interesse da disciplina. A jurisdi-

cção dos conselhos de guerra amplia-se ao séquito das forças, aos

que commettem determinados delidos mesmo sendo pessoas estra-

nhas ás forças, etc.

Melhor resumiremos o assumpto nos seguintes itens, relati-

vos ás medidas penaes adoptadas, em geral, para o tempo de

guerra :

l.°—Ampliação dos poderes do commandante em chefe de

um corpo de exercito ou fortaleza sitiada (sem communicações

com o general supremo), afim de publicar bandos militares com

força de lei, dentro da peripheria do seu commando.,

2.°— Ampliação da jurisdicção militar a determinados crimes,

mesmo praticados por paizanos, e que, em regra, se relacionam

oom os movimentos e a segurança das forças em operações (de-

vastação, homicídio, destruição de pontes, incêndios, etc).

3.°— Ampliação da jurisdicção militar ás pessoas que com-

-£ 169 —

põem o séquito das forças—vivandeiros, commercianles, repórter»,

correios, fazendo parte da comitiva do exercito.

4.°— Simplificação das formulas processualisticas, com pas-

sos menos longos, procedimento verbal» execução

immediata da pena na maioria dos casos, abolição

dos recursos, suppressão de circumstancias attenuantes, ele.

Eis os pontos capitães, em que a legislação militar para a

guerra differe da legislação militar para a paz. Ra divergências,

mas que não alteram a matéria, segundo o nosso ponto de vista,

como aquella relativa á conceiíuação verdadeira do que se chama

rstado de pnz e do que se diz estado de guerra. Códigos e escri-

ptores buscam distinguir cada uma das espécies e é innegavel que

o thema é relevantíssimo ; nelle vae uma questão de cerceamento

ás medidas odiosas de excepção.

Não tem relação com o nosso alvo, porém.

O que nos interessa é saber que a lei militar augmenta, na

guerra, os poderes do commandante em chefe das forças, amplia

a jurisdicçào militar além dos casos que lhe são assignalados na

paz e torna mais rápido o julgamento.

f)'ahi, nossa preoceupação :— nos períodos da lula, mantidos

os juizes militares, a autonomia judicante da caserna, com pode-

res amplos, constilue um facto mais grave, quiçá, que nos perío-

dos da paz. Digamos, agora, algo acerca da lei do sitio.

§ 2» — A LEI DO SITIO

I,— Lei do sitio. Disli ncçilo da lei militar.

Discorramos acerca da lei do sitio.

Não a distinguiremos em civil ou militar, para não cabirmos

em confusões lamentáveis. Não a confundiremos com a lei militar

ou com o código das classes armadas applicado á guerra e men-

cionado ha pouco. Embora o effeito do sitio, era alguns paizes,

esteja na extensão d'esse código a paizanos com o fito de se apaga-

rem insurreições, é sabido que os dous institutos se nãojrmanam

debaixo do mesmo conceito. E' suficiente apontar que num resi-

de o remédio de direito constitucional, noutro o remédio de direito

penal. No sitio, a repressão rigorosamente politica, no código mi-

litar, a lei de uma classe— a militar. Naquelle, o império, em re-

gra, sobre civis, e por excepção sobre militares ; neste o inverso:

se incide sobre cidadãos, fal-o excepcionalmente, pois seu campo

de applicaçfio é o soldado.

— 170 —

Havemos de nos reportar alei marcial. Mas fica bem expresso

que a lei marcial que comprehendemos como tal e relegamos para

mais adiante 6 a situação de facto despida de norma jurídica.

De mais, o que cumpre observar é que só examinaremos a

lei do sitio quanto aos seus effeilos penaes e que, quanto á sua

razão de ser, nada temos que saber.

Explicamo-nos : se o direito commum não pôde enfrentar as

occasiões anormaes, faz-se preciso o emprego de medidas extre-

mas. Esse postulado salta aos olhos. D'elle, porém, áquelle prin-

cipio que confia a execução de taes medidas a juizes militares,

vae enorme distancia. Noutros termos : combateremos, não o facto

em si—o sitio, mas as'consequencias que d'elle se querem tirar com

menoscabo da magistratura civil.

Isto posto, qual a feição dos códigos em assumptos de tanta

monta ?

Dividem, os tratadistas, a matéria em dous grupos: aquelle

acolhido pelos paizes de dictadura civil e aquelle outro que pro-

pende para a dictadura militar. Não parece feliz a terminologia

uzada. Por esse motivo, disporemos a nossotalanteo methodo em-

pregado na exposição descriptiva do assumpto, embora sigamos á

risca, sempre, os monographistas doassedio, com especialidade de

Majorana e Contuzzi para o direito alienígena e Ruy Barboza para

o indígena.

II.— A União Americana. 0 sitio e a suspensão de habeas-corpus. A lei marcial. A

guerra de Seccessao. Bates e Seward. As commissòes militares. Os paizanos

perante ellas. Merryman e Taney. Milligan. 0 perigo que passara pela Re-

publica. A legislação de 1867. Sen caracter implacável. A vontade do vence-

dor apontada ao peito do vencido.

Os estudiosos da matéria opinam que a União Americana faz

frente ás lutas que possam por em perigo a segurança do governo

e a integridade nacional com o duplo expediente do estado de sitio

e da lei marcial. Rigorosamente falando, ali não ha a instituição—

estado de sitio—ha uma equivalente delia—a suspensão do writ

de habeas-corpus. A lei não se referindo ao sitio, abriga-o, porém,

em sua dupla forma—civil e militar.

« A declaração do estado de sitio nas republicas latinas cor-

responde á suspensão do habeas-corpus nos Estados-Unidos. El

privilegio dei auto de habeas-corpus habia suspendido por el Pre-

sidente (quiere decir que el pais estaba en estado de sitio) >< (4).

(1) Ror BARBOZA, n'0 Direito, 58, pag. 420.

— 171 —

«Los Estados Unidos Sorte Americanos conservan ta facultad de

suspender el habeas-corpus con et que estado de sitio tiene iden-

tidad» (1). Em inglez, o texto americano resa :— T/te privilege of\

lhe writ of habeas-corpus skall not be suspended, unless when in\

cases ofrebellion or invasion í/te public safetij may required il.

Textualmente:—« o privilegio do alvará de habeas-corpus não

será suspenso, excepto quando, em caso de rebellião ou invasão, a

segurança publica o exigir» (2).

Collocam, os publicistas, a União Americana ao lado daquelles

paizes que acceitam, no sitio, a dietadura civil ao em vez da mi-

litar. Realmente, armado o poder executivo com a mais ampla au-

toridade nas occasiões de perigo nacional, pôde o Congresso eri-

gil~o em quasi, senão dictador, conforme aconteceo sob Lincoln—I

it is at least lhat Congress can make him, as did make Lincoln,

almost a dic(a(or(3). Mas, por essa mesma razão, empregamos

homens do Norte o máximo esforço em não se soccorrerem da arma

com que foi dotada a auctoridade, senão nos transes mais dolorosos

da vida nacional. Não suspendem, pelo que toca aos tribunaes mili-

tares, o jury (4) e só uzaram do recurso da suspensão do habeas-

corpus, segundo escreve um especialista, por occasião da conspi-

ração de Burr, em 1807, e durante a guerra de Seccessão, em 1861.

Mais terminante, porque se circumscreve ao período constitucional,

é ura segundo ensino: « em mais de cem annos de existência cons-

titucional, principiada em 1789, a garantia do habeas-corpus nunca

se suspendeu senão durante a medonha guerra civil que esteve a

pique de aniquilar a União». Fel-a, a União, nessa época, e então

«com toda a extensão que as circumstancias reclamavam e em meio

dos debates mais vehementes nas cortes e entre os publicistas

mais respeitáveis do paiz» (5).

Em 1861 estalou a guerra civil de «Seccessão »• Levanlou-se

a questão de saber se o chefe do executivo podia suspender as

garantias individuaes, subordinando o território conflagrado ao

império da lei marcial. O Attorney General Bates sustentou a afir-

mativa, e mais, que incumbia ao Presidente decidir sobre as con-

(1) AMÂNCIO AlXORTA, tos Garantias Conslilucionalcs, cil. pag. íl».

(S) MAMUAM., Decisões Conslitucionacs, cil-, pag. 37.

(3) JAMES BRYCE, Th* American Commonmcallh, I.omlon, 1800,1, pag. 61. . (4)

THEODORE REINACK, De Mui d» siège. Paris, 1865, na Revista de Jurisprudência, III, pag.

81.

(S) WIILTTING, Poderes de guerra, trad. Rawson, Story bij Cooley, II, pag 208,

POMEROY, pag. 475, todos em ANANCIO ALCORTA, Las Garantias Conslitucio-\les, cil.,

pag. 167.

— 1X3 —

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cobro, todos OS rebelde» •

imargentes, loitoi que dViles fi.v-.-ni ■ wifjj-iti.--.. dentro dos limite-,

do* Estado* Unidos,f lodos

r,s

indi*idii'i- que de*fainrrr<Men n»

arrolamentos, resistissem a conscrlpç aofrMIHar o» te Influiu

culpadas de manobras desleaes, ajudando e dando0M$feftfl MM

rebelde», fo*«era sujeitos é M "i«r-ef*/1 ao Julgamento perante M

c*ln aarrJMaaa eommíssòes initi-UHTW. B» segundo lagar ordena

va*« .pi.- • writ de Ad6e<u-rorpi« M snspendetae a respeito de

pesadas já pretas nu que viessem a tri-o, durante • rebelliao, em

forte*, arsenaes etr, por ordem de MKteridadc «ditar, corte mareia!

ou eonèissSO militar. Para velar •".t.rc a proclama»; jo de 34 de

Setembro foi instituiria uma poliria

MiiiiaaaVaaailiiaaaiisdosMig ........lstewttlffr»»r«/em«r»A«//«

esperlae».

A 3 de Marro dt 1863 votou, o Congresso, uma autorização

para o presidente suspender durante a rebelliao existente o alvará

de kabeam-rermm em todo o território do Estados Unidos, ou em

uma parta somente do território federal, Iodas as veies que julgasse

necessário á salvação publica, t em data de 15 dt Setembro, o pre-

sidente da confederação publicara a proclamação suspendendo o

irril de '.■■' .-■--•:-y'i« em toda a extensão do Estados Unidos du-

rante a rebelliao ou até tirar a proclamação sem effeito.

Suspenso o writ de fcaoea<-eojpu#, decretada a lei marcial,

tanto para os rebeldes como para os Estados (leis á legalidade, co-

meçaram a funecionar as eommiuóe$ militarei a que eram entre-

gues iiiilividous mio militam.

O funccíonamento de taes commissoes militares constituio um

dos mais deploráveis abusos da guerra separatista, ensina um mo-

nographisla. Da a dia procurava-se ampliar a área de acção de

taes corpos judicantes, conforme as lições de alguns adeptos da

espada:—uma eoininissão militar não se limita ao lugar em que se

— 173 — i i.; |

comraetteu o delicio, exlende-se a&jialquer departamento, mesmo

quando o caso é de indivíduos (Jue não pertençam às classes ar-

madas. Aquelles indivíduos accusados de oppôr obstáculos á de-

bellação da rebellião serão julgados por commissôes militares

mesmo nos Estados onde se encontrem abertos os tribunaes ordi-

nários. O texto da Constituição que dá o direito de ser julgado

pelo Jury deve ceder á necessidade que exige o exercício efficaz do

direito de guerra...

Essas palavras do advocate general of f/te armes revelam o

cerne da mais importante questão que a Corte Suprema decidio até

hoje, uma das cansas mais consideráveis, no dizer de De Cham-

brai^!) levada ao conhecimento do Supremo Tribunal do paiz,

isto é—a da legalidade das chamadas commissôes militares. De

resto, fora da magistratura, no parlamento, na lição de tratadistas, o

debute assumio proporções gigantescas, presenceando-se, de um

lado, o poder executivo collocando em suas mãos todas as garan-

tias individuaes, e de outro lado a vózde escripiores, juristas, parla-

mentares, creando embaraços a esse arbítrio perigoso, cerceando-o,

negando que ás cortes marciaes fosse licito julgar paizanos,cidadãos

abroquelados pelo escudo do direito commum e isentos do poder

da espada. No Senado, em 1881, em 1862, proclama vu-se que os

cidadãos dos Estados Unidos não podiam ficar subordinados ás

cartes de guerra, nem á lei marcial, a menos que pertencessem às

classes armadas; todo cidadão deveria ser justiçado perante seu juiz

natural, perante as cortes ordinárias, pelo jury. Aftirmou-se, então,

como o senador Ituyard, que a poder algum era permitlido estabele-

cer a lei marcial na União Americana, ao passo que outras opiniões,

mais comedidas, limitavam-se a negar essa prerogatrVa, porque a

não ser assim e ficariam usurpados pelo presidente os poderes de-

legados ao Congresso e ao ramo judiciário (2). A proclamação de

24 de Setembro c inconstitucional, exclamava Curtis (3) e Fisher

concluía a seu turno:—«Poucas cousas ha, na historia ameri-

cana, mais dignas de estudo que o poder exercido por Lincoln

nessa época. Esse poder era absoluto, arbitrário, o, não sendo

autorizado por lei, o seu exercício constituiu uma tremenda violação

constitucional... Taes cousas são, talvez, inevitáveis quando se tém

(1) 1)E CIIAMUIVUS, Le Pouvoir Exicutif aux E'lats-Unis. Paris, 1806, pag. 1*7.,

(2) CURTIS. liteeutirc Pomar, pag.'tf, tpud CORTCUI, Dello sinto -A'assedio ,\ nls.

pag. 40.

(3] lnwKM.

— 174 —

de subjugar grandes insurreições; mas é de lamentar que tivessem

acontecido na America » (1).

I Assignaladas Acaram, no emtanto, nessa luta memorável, as

balizas até onde alcançavam e alcançam as franquias individuaes

em face das emergências extraordinárias da guerra. A lição que a

Suprema Corte baixou, então, serve de agulha, hoje, aos commen-

tadores, quando elles se lançam por estes assumptos. As questões

famosas Merryman e Milligan fundacam a doutrina vencedora.

Merryman era cidadão de Baltimore, em Maryland, ao ser;

preso em 25 de Maio de 1861 pelo commandante de uma força fe-

deral destacada na Pensylvania e encarcerado num forte de Mary-

land. « No dia immediato, o presidente da Corte Suprema « sem he-

sitar» expedia a favor do detido ordem de habeas-horpus orde-

nando ao commandante da praça que apresentasse, na manhã se-

guinte, o peticionário ao chief justice, em Baltimore. O ciliciai re-

sistio, declarando estar a prisão devidamente legalisada pela or-

dem do presidente dos Estados Unidos, auctoridade competente

para suspender o habeas-corpus e, desobedecido ainda, consignou

solem nemente no registro do tribunal o seu protesto contra o abuso:

« Uzei de toda a auctoridade que me commeltem a constituição e as

leis », disse elle, nesse documento famoso; « mas uma força que

não consegui dobrar, paralysou o meu poder» (2).

Não ha neophyto nestas matérias árduas que desconheça taes

palavras de Taney:—synthese viva do protesto lançado pela ma-

gistratura civil, garroteada, ante os arrancos do arbítrio militar.

Uma commissão militar condemnára á morte, em Indianopo-

lis (Maio de 1865) a Landin Milligan, cidadão dos Estados Unidos

e residente em Indiana. A sentença havia sido ratificada pelo chefe

do executivo quando Milligan recorreo para a Corte Suprema,

perante cujos juizes, os advogados do réo, em numero de quatro

» dentre o mais brilhante escol do foro americano », sustentaram

a gravidade do attentado de que Milligan era victima, provando a

inconstitucionalidade do acto recorrido. A Suprema Corte em sua

maioria deferiu o pedido de habeas-corpus, tendo por órgão o juiz

Davis. A sentença, declarando illegal o processo, affirmou que a

Constituição americana determina serem todos os crimes julga-

(1) FISHER, The suspension of Habeas-corpus dwing th» mar ofthe rehellion,

npud Ror BARDOZ.V, n'0 Direito, cit., 58, pag. 400.

(2) Ror BARBOU, n'0 Direito, 58, pag. 403-404. DE CHAMBROS, le Pouvot

Saléeulif aux E'tats-C/nts, cit., pag. 150.

— 175 —

dos pelo Jury, que, na espécie, esse preceito tinha sido violado

porque as commissões militares não poderiam fazer parte do or-

ganismo judiciário que a Constituição criou, tanto mais quanto a

ordem do Presidente não modifica essa situação, pois que elle

executa a lei e não a faz. «A legalidade da dita commissão mili-

tar não se pôde justificar com o se dizer que as leis de guerra au-

torizavam sua creaçãb», dizia a sentença; «ficou estabelecido pe-

rante a Corte, por provas legaes, que a auctoridade jamais foi

derribada no Indiana e que os tribunaes sempre estiveram aber-

tos. Em tal contingência, nem ao Congresso, nem ao Presidente

era facultado organizar legalmente commissões militares » (1).

Este aresto, sadiamente liberal,, foi baixado em 17 de Setem-

bro de 1866, isto é, após estar terminada a guerra civil e levanta-

do o sitio nos territórios leaes á federação. Firmou, no emtanto, a

lição insophismavel, em assumptos de tamanha monta. Mais do que

isso, porque, conforme o professor Burgess, naquella decisão

está o direito reinvidicado pela Corte Suprema de determinar a «

extensão do território abrangido pela guerra e o espaço de tempo

em cujos limites ella principia e acaba : — it seemt to me that thus

is a claim on the part of the Court that lhe judiciary shall determine

when and where war cxisis » (2) Assim e brilhantemente, num

esplendor incomparável, a Corte Suprema não se deixou arrastar

pela tyrannia dos cothurnos. Expressou a Lei, exprimio-se o

guarda invencível da Lei: Afais que les libertes individuelles viennent

â étre menaceês par ce même exèculif qu'elle sait au be~ soin

dcfendre d'unc main si ferme, la magistralure americaine se

souviendra que sa mission auguste est de proteger les citoyens et!

de sauvegarder leur intéréts legitimes. En pleine guerre civile

elle saura protester contre la suspension de l'habeas-corpus et te

regime des cours martiales, inflingê par le Président Lincoln

aux E'tats restes /ideies à C Union. Si les luttes armées ne lui per-

meltant plus de remplir efficacement son role pacifique la rédui-

sent à confesser 1'impuisance du droit contre la force, elle pour-

ra, du moins, se remire le témoignage de n'avoir pas failli à son

devoir » (3).

E o perigo pelo qual a Republica passara, provocando o pro-

(1) fír. CiUMlinUN, l.c Pouvoir Exécutif aux E'latt-U nis, cit.iptg.14t. (I) JOHN

liunctss, Politicai êeience and comparativa constitutional Iam, II, II. 290, n'0 Direito,

58, png. 406.

(3) NOAIM.ES, Cent ana de Republique ouas E'tats-1/nis, 1880, II, pags. 109. 170.

nunciamento do mais elevado tribunal do paiz, fora itnmenso: «...

pelejou-se uma campanha fantástica, em que a imaginação difi-

cilmente encalça a realidade, em que a Europa, agitada ao longe

pela repercussão do cataclysmo, vio estupendamente excedidas as

tradições das suas maiores guerras, em que os amigos das insti-

tuições republicanas seguifio, tremendo, o destino, quasi perdido

das mais caras esperanças liberaes, em que toda a superfície do

paiz mais vasto d'este continente se converteu n'um campo de ba- I

talha, devastado pelo mais terrível cyclone humano a que o século

dezenove já assistio. Metade dos Estados Unidos batia-se em luta

de morte, contra a outra metade» (1). Para expugnar Richmond, a

capital do Sul, foram precisos quatro annos e setecentos mil

homens, o que fez dizera Montalembert: «tamanhos esforços ainda

não houve fortaleza que custasse, nem mesmo Sebastapol» (2).

Guerra «das mais calamitosas dos tempos modernos, sob o ponto

de vista dos immensos sacrifícios de homens e de dinheiro que

custou » (3), foi prodigiosa, também, pela extensão, sem parai'

lello, de poderes collecados nas mãos do Presidente da União, tor-

nando-se exacta a phase de Dunning quando vê surgir um principio

novo nos Estados Unidos— o das dictaduras temporárias. Seward,

secretario de Estado, dizia a Lord Lyons, embaixador in-glez:— K

Mi lord, só de mim depende tocar esta campainha á direita e

mandar prender um cidadão no Ohio, tocar noutro botão de

campainha e fazer capturar um cidadão em New-York; e nenhuma

auctoridade na terra, excepto a do presidente, lograria sol-tal-os.

Poderá tanto a rainha de Inglaterra?» (4).

E este estado de dictadura, civil em suas origens porque a

exercitava o presidente da União, mas militar em sua existência

real porque a mantinham as commissões militares, este estado

prolongou-se alem da luta com a lei de 5 de Fevereiro de 1867 ao

se equiparar o crime civil da revolta aos crimes militares, sujei-

tando-se ambos á lei de guerra e maisdoque isso, firmando o pre-

ceito da retroactividade da lei, repellido pela Constituição Federal,

—lei que, diz o snr. Iluy Barboza, se sumio na lei de 2 Março do

mesmo anno como um tributário desapparece na corrente.

(1) Risv BARBOZA, n'0 Direito, 88, pag. 396.

(2) MUNTAI.KMBKUT, La uictoire da Nord aux E'tats-Uais, 1878, pag. 26, \\'0

Direito, 88, pag. 397.

(3) CAIILIKR, Ca Republique Américame, Paris, 1890, II, pag. 2U.

__(4)_RUY

BARBOZA, O'0 Direito, 88, pag. 399. H

— 177 —

Não é preciso folhear as paginas do direito americano para

que se ajuíze d'aquillo que significava a lei de 2 de Março. Temos

quem nol-a exponha no direito indigena, temos as paginas d

um|

jurisconsulto brazileiro. Na legislação de 67 « culminavam as tre-

mendas medidas empregadas pelo governo legal, depois de subju-

gada a revolta separatista, para compescer com um freio de ferro,

e obrigar os estados ainda frementes da luta civil á submissão

absoluta. Não se poderia imprimir a uma lei, caracter de combate

mais accentuado, mais aggressivo, mais implacável» (1). A lei de

•j de Fevereiro era uma «precaução de guerra contra o inimigo»,

a lei de 2 de Março, para o Senador Doolittle, «uma declaração de

guerra Contra os estados meridionaes da União » (2). « Dou o meu

apoio a este projecto militar» falava o deputado Garfield. «E' se-

vero. A penna que o redigio, fez-se, creio eu, de uma bayoneia;

e bons serviços nos têm prestado até aqui as bayonetas» (3).

«Cordão de bayonetas á rectaguarda dos estados vencidos» a

bruteza da repressão de 67 colimava, no dizer dum monographis-ta,

« assegurar aos vencedores os poderes da victoria ». « O que a

legislação de 1867 proclamava nos Estados Uuidos. era a lei da vi-

ctoria, a soberania da espada, a vontade do vencedor apontada ao

peito do vencido» (4).

Em taes condições de tremenda agitação nem mesmo se occul-

tava, sob a capa de razões legaes ou jurídicas, a posição alarmante

da sociedade. Foi reclamada, em auxilio do executivo, a lei da ne-

cessidade by which nations mainlain their existence. Dizia-se cla-

ramente não existir a Constituição: acima d'ella estava a seguran-

ça nacional a exigir que se entregasse o direito de vida e de morte

sobre os Estados subjugados ao juizo discricionário dos comtnan-

dantes militares (5).

A ferocidade da guerra tudo avassalava, tudo militarisava.

Prova-o, a mais, e eloquentemente, o caso do assassino do Presi-

dente Lincoln. Distribuíam justiça, em Washington, as cortes ordi-

nárias, quando cahioassassinado o presidente Lincoln. Johnson, seu

successor, inquire da Attorney General se os réos deveriam ser

(I) JtUY UAWIOZA, na Revista de Jurisprudência, 111, pag. 98.

(1) Çongreieional Oloie, I.XXV, pag. 1440, na fíevitta de Jurisprudência,} 111, pag.

98. .

(i) Mn. JOHNSON. Congrcss. Gtobe, LXXV, pag. 1184, nu lltvisla de Jurisprudência,

eh., Ill, pag. 99.

(4) Ver, para esclarecimentos e pormenores, a cit. Ileeista de Jurisprudência,

pags. »8 a 101.

(5) Uma.

— 178 -

entregues ao julgamento de uma comniissão militar. Embora re-

conhecendo que as cortes ordinárias funecionavam, a resposta foi

affirmativa. Constituio-se o conselho julgador, composto de offi-

ciaes das classes armadas, exclusivamente, embora se reconhe-

cesse que os indiciados a ella não pertenciam. A defeza coube a

Johnson, jurisconsulto do Maryland, que combateo a inconstitucio-

nalidade da commissão militar julgadora, apoiado em que a guerra

havia cessado e que paizanos não poderiam ser levados ante os

conselhos marciaes. Condemnados os réos, um juiz expede ordem

de habeas corpus para se fazer examinar a questão ante a corte su-

prema do Districtoda Columbia. O presidente dos Estados Unidos

baixa uma Ordem suspendendo especialmente o writ.

. ..Não prosigamos.

Resumamos o direito existente e não as aberrações que se lhe

lançam.

A União Americana faz corresponder á situação de facto da

guerra, a situação de facto da lei marcial, só permittindo o im-

pério d'esta quando a lei civil se achar banida e só facultando a su-

bordinação de paizanos a commissões militares quando os tribunac*

ordinário» estiverem cerrados. Convém, no emtanto, salientar que

a lei marcial se não confunde com a suspensão do habeas-corpus.

Já vimos aliás quanto diverge da lei militar. O habeas-corpus sus-

penso não presuppõe a lei marcial, ao passo que a reciproca é ver-

dadeira. Um, o remédio legal; outro, o remédio de fado. A lei

marcial limita sua área de acção ás praças do theatro da guerra

acossadas pelo inimigo e d'onde se encontrem repellidas as normas

elementares do direito. E' um expediente violentíssimo. E' o poder

de guerra do chefe do executivo—it is the war power of the Pre-

sidem, and ali he possesses indepenãently ofthe cwiHaw (1). Não

existe unicamente sob a ameaça de um? invasão—but from the

fact of the exitlence of immediately impending force at a given

place and time (2).

A suspensão do habeas-corpus, ao inverso, não se circums-

creve ao território oceupado militarmente. Denega, unicamente, ao

prezo, o privilegio de obter a liberdade: seu único effeito está em

que sejam entregues os réos a um tribunal e a um jury (3). E, ao

contrario da lei marcial, sob cujo império não ha outra regra senão

(1/ DESTV"S. Federal Constitulion. cit. pag. 20(1.

(!) IBIDEM.

(3) HAÍIE, American Conatitutional law. pag. 960. n'0 Direito, 58, pag. 292.J

— 179 —

a da necessidade, a suspensão do habeas-corpu» não suspende se-

não as garantias expressamente restringidas.

Porque, cumpre fazer resaltar um ponto: —na luta, qualquer

que seja ella, «a acção politica do governo sobre os indivíduos

tem limites, e o arbitro d'esses limites, em relação a cada caso in-

dividual submettido pela tentativa de habeas-corpus aos tribuna es,

é o poder judiciário ».

A menos'que a insolência e a irresponsabilidade de um di-

ctador temporário laçam reapparecera fórmula grandiosa de um

Taney...

III— A nrã-liretiinliu. A suspensa» il<> habeas-eorptu. A ampliara» de poderes do

magistrado civil- A liiandia. Itioler* e imuryenli.

A Inglaterra oppõe também ás occasiões de perturbação pu-

blica os dous expedientes extremos — a suspensão do habeas-

corpu» e a proclamação da lei marcial.

São dous meios violentos mas que se distinguem facilmente.

A suspensão do habeas-corpus é «um verdadeiro acto legislativo,

ordenado pela auctoridade soberana do parlamento, e pelo qual o

governo não tem outra responsabilidade que não a decorrente do

modo por que a lei foj applicada». A lei marcial é uma prerogati-

va regia, poder inherente ao executivo, segundo a qual o governo

suspende as garantias constitucionaes, a seu alvedrio, proclaman-

do o império das medidas anormaes.

Como na União Americana, ambos os expedientes applicam-se

no caso de invasão, insurreição ou ou rebellião quando as a ir

ctoridades militares são impotentes para abafar o movimento com o

auxilio dos meios ordinários. Diverge, porém, ao que parece, a

applicação da lei marcial nos dous paizes, embora haja opiniões .

no sentido da equiparação. Ao passo que nos Estados Unidos a lei

marcial cria commissâes militares julgando tanto civis como sol-

dados, na Inglaterra ella tem por único effeilo o accrescimo de

poderes da auctoridade civil.

Quem quizer analysar a lei marcial na Inglaterra em confronto

com a de outros paizes, luta com grande difficu Idade se pensar que

ella suppõe, como nelles, um augmento de poderes em relação ás

auctoridades militares, com restricção dos poderes das cortes ci-

vis. Esta noção que o continente européo abraça não existe na Grã-

Bretanha (1).

H (l) MAJOIIASA, LO «falo di assedio dl, pag. 30, sustenta que 6 mo dizer-se que i lei

iuglcza desconhece a lei marcial. Conhece, mas sob uma forma própria: em género, olo

ha a substituição da auctoridade civil pela militar.

— 180 —

A lei marcial ingleza, em sua exacta feição, tem outro caracter

— marital Iau a* dutinguished from military lato and tke\

customtof irar, ti unknoun to English jurisprudence (1).

0 estado intermédio entre paz e guerra, chamado pelos es-

criptores — estado de sitio— não se encontra na lei ingleza (2).

T/*m, esta, a suspensão do habeas-corptu, mas a jurisprudência

brilannica deixa estabelecido que, se'a paz publica está

ameaçada, os perturbadores da ordem serão punidos de

accôrdo com a lei penal ordinária (3). Se esta lei, porém, não

hasta, proclama-se a lei marcial, com augmento de poderes da

auctoridade civil.

Im escriptor, depois de examinar a questão posta pelos tri-bu

naes do continente, a saber se os rioters quando capturados serão

julgados e punidos pelas cortes mamães, e não por tribu-naes

civis, arremata : «Tal estado de cousas nunca existio na lei

ingleza, posto que o poder restricto de julgar, por tribunaes mili-

tares, os reos contra a paz publica na Irlanda, se tenha creado em

varias oecasiões por acto do parlamento». E mais : — segundo o

direito inglez as sós pessoas que podem ser julgadas pelas cortes

marciacs são as que o Army Act declara sujeitas á lei militar (4). I

Nem menos precisa é a lição de Diccy: a lei marcial, no sen-lido

próprio do termo, segundo o qual se suspendem as leis ordinárias e

se cria o governo temporário de uma região por meio de tribunaes

militares é desconhecida á lei ingleza — is unknow lo the lato of

Emjland. E, depois de examinar a confusão dos au-ctorcs sob tal

respeito, Dicey aflirma que a lei marcial ê empregada, ás vezes,

a* a nome for lhe cominou low right of the Crown and its

servants to repcl force by force in the case ofinva-sion.

insurrection or riot or gcnerally of any violcnl resistence. Neste

sentido, concilie, esse poder é essencial á existência do governo

e, reconhecido amplamente pela lei brilannica, não tem em si

nenhuma ligarão com a existência da força armada (5).

A feição pura da doutrina é essa. Weisl, por exemplo, chegou

a dizer que o direito anglo-amerieano não se soccorre do direito

bellico para abafar insurreições (6). Soccorre-se, até mesmo na

(1) Manual of milita}'!/ lav rit. pig. 5

'!) IBIDEM.

(3) IBIDEM .

(4) IBIDEM, pag. 6.

(5) Jío Manual of MilUartj late cil., pag 6 nula b.

(6) EMÍLIO BRUSA, DellaGiuslizia Penale Eecesionale, cil., pajr.16.

■

112245

- 181 —

paz, conforme alguns querem. Mas a distincção está em que este

direito bellico não é aquelle que ensinam os escriptores e as cons-

tituições européas, não é o predomínio dos tribunaes fardados, é

a ampliação dos poderes do magistrado ordinário. O snr. Iteinach,

neste particular, sustenta que a Ingleterra substitue os tribunaes

extraordinários «por um tribunal civil cheio de garantias» (1).

Contuzzi, após haver affirmado que, proclamada a lei marcial, o

effeito immediato d'ella é que a auctoridade militar fica investida de

um poder absoluto de apreciação quanto ao restabelecimento da

paz e da boa ordem, chega-se á boa orientação quando escreve

—«consideradas no seu complexo, as leis inglezas, deduz-se que o

regimen excepcional porellas creado offerece este característico:

mantém o caracter de uma dictadura civil e não assume a feição

de uma dictadura militar; as leis de excepção são sempre confiadas

ás mãos de funecionarios civis NÃO HAVENDO EXEMPLO DE UMA

JCRISD1CÇÃ0 MILITAR FONCCIONANDO fiOS PROCESSOS CONTRA INDIVÍ-

DUOS NÃO MILITARES» (2).

Não diverge o reparo d'outro monographista : não se pôde

offerecer uma formula constante e uniforme de todos os actos com

os quaes a Inglaterra tem decretado o regimen das medidas anor-

maes. Em género, póde-se, porém, avançar que não é essencial a

substituição da auetoridade civil pela militar: «a suspensão do ha-

beas-corpus quasi sempre não implica a regra de que os magistra-

dos civis cessem de funecionar ; são-lhes ampliados os poderes».

E, para testemunho, basta o exemplo da Irlanda. Volumes

poder-se-iam escrever acerca das relações da Irlanda com a In

glaterra. O numero de vezes que as garantias constitucionaes se

suspenderam ali, serve para se bitolar o valor das lutas emprehen-

didas. Consignemos algumas datas: 1602, 1802 a 180!;, 1807 a

1810, 1814, 1832 a 1824, 1848 e 1849, 1856, 1860, 1866 a 1869,

1870, 1871, 1881, 1882, etc. "*j

Pois bem: a special commission court creada naquellas occa-

siões tremendas, para o julgamento de vários crimes como traição,

assassínio, incêndio, etc, compunha-se de três juizes da corte su~

prema da judicatura de Irlanda e de suas sentenças se permittia

appellação para uma corte especial composta de 5 membros, no

mínimo, egualraente retirados da dita corte suprema de judicatura

da Irlanda. A special commission court, de resto, não poderia jul-

(.1) REINACH, De 1'élat de liige, na/feu. de Jurisprudência, 111, pag. 81. (3)

CONTBZZI, Deito Stato d'Assedio cit., pag. 3S.

—' i8â

;

—

gar um réo accusado de um crime eujo conhecimento não cou-

besse á magistratura ordinária da mesma Irlanda.

IV.— A Áustria segundo a legislação de 1873.

Conforme ot textos do código de inslrucção criminal de 1873

não se conhecem tribunaes extraordinários no sentido de serem

creados em occasiôes anormaes, para o julgamento de determina-

dos crimes. O código admitte, ao em vez disso, um processo mais

rigoroso e expedito, perante as cortes de primeira instancia que

podem ser convocadas a julgar até os crimes da competência do

jury. O governador da província, de accórdo com o presidente da

corte de segunda instancia e o procurador do Estado, deliberam a

respeito dos expedientes anormaes quando as circumstancias o exi-

girem, tornando publicas as deliberações tomadas e fazendo scien-

les, delias, as auctoridadescivis e militares. Transfere-se, então, o

julgamento para os tribunaes de primeira .Instancia que decidem

sem appelloçSo e com caracter de faro excepcional quanto a deter-

minados crimes (1).

Os tribunaes estabelecer-se-ão em todos os sítios nos quaes

forem permittidas as medidas extraordinárias de repressão, ficando

obrigados a participar sua installação á auetoridade administra-

tiva. Serão competente» para julgar pessòas subordinada» á juris-

\dicção militar e as auctoridades militares deverão entregar os

réus em laes condições aos tribunaes de excepção, mediante re-

quisição.

V,.—- A Fm nu At lei* M>bre u silio A Cassação rui IM1 A Iri de !• d,

AK<»IU de

1,849. A lei llanlour. Dafiare c •■ pedra atipulai da vruterrtu republMam*.

Conselhos de guerra c ptiuno*. -

Do grupo sympaLhico á dictadurn militar, sobresahe a

França. Estudando a orientação militarista dVsla, em

épocas de luta, esta uma cohorte respeitável de juristas cujos

ensinamentos para aqui transladaremos.

Hegulam a matéria a lei 10 de Julho de 1701, de V de Agosto

de 1849 e de 3 de Abril de 1878. A segunda é, especialmente,

aquclla que mais nos interessa-

Autos da revolução de 8Í', não existia lei relativa ao silio e

somente em 10 de Julho de 1791, a Assemblèa Constituinte votou

a primeira lei, relativa á conservação e classificarão das praças de

I BWOÍO, htUusmHi «V ItérílU ilUihtre, eM.. BM. Ml

— 183 —

guerra, e cujos dispositivos, aluis, não se referiam a nenhuma

outra parte do território francei que não as ditas praças. No seu

art. 10 lô-se:— « Dans les placa de guerre et postes tnilitaires,

lorsque ecs places et postes seront en état de siège toute 1'autorité

dont les ofíiciers civils sont revêtus par la constitution, pour le

maintien de 1'ordre et de la police intérieurs, passera au com-

mandant militairc, qui 1'excrcera exclusivcmenl sons sa responsa-'

bilité penonelle ».

Surgem, mais tarde, as dificuldades oriundas da guerra civil

e o governo sentio necessidade de ler «mão forte pira oppôr effl-

caz resistência a todos os elementos que atacavam, em vários pon-

tos, o Estado». D'ahi a lei do 10 Fructidor do anno V, seguindo-

Ise a lei de 10 Fructidor do anno V, a Constituição do anno VIII e

o decreto imperial de 24 de Dezembro de 1811, onde se definem,

com mais rigorosa precisão, o estado de paz, o estado de guerra

e o estado de sitio.

Sob o aspecto da repressão militar, emquanto a lei de 10 de

Julho de 1791 mantinha o mais absoluto silencio acerca das júris-'

dicções marciaes « e, pois, conservava intacta a jurisdicção ordi-

nária », o decreto de 21 de Dezembro de 1811

ordenava a substituição dos tribunaes ordinários

pelos militares. Nesse ínterim, alei 1830, o estado de sitio continuou

a ser empregado sob os 100 dias, sob os Bourbons, como

faculdade inherente ao executivo emquanto em 1829, ao se

discutir na Camará dos Pares o projecto do código penal militar,

propunha-se a inserção, na lei, de uma dis-(incç.ão entre «ido

politico e militar, mitigados, naquelle, os eflfei— tos próprios do

assedio militar. A. proposta foi rejeitada.

Sem atiendermos ás reformas respeitantes a este assumpto do

sitio, sem nos determos com a constituição de 1830, insistimos

num ponto de capital relevância: a ordenança do rei Luiz Felippe

que declarou o sitio em varias communas (Junho de 1832) exten-

dendo-o mais tarde a outras, aos departamentos do Loire, da Ven-

déa, etc, e emflm decretando-o para a cidade de Paris em"7 de

Junho de 1832.

A corte de appcllação de Paris reunida no mesmo dia, afim de

deliberar acerca da proposta de um de seus membros, consistente

em avocar a si a instrucção relativa aos crimes praticados nos dias

5 e 6, reconheceo que todos seus poderes se haviam passado para

as auetoridades militares, em execução às leis de 10 de Julho de

11791, 10 do Fructidor do anno V e do decreto de 24 de Dezembro

de 1811.

— 18-1 —

Não obstante, os indivíduos accusados poi crimes e delidos

praticados nos dias 5 e 6 e condem na dos por conselhos de guerra,

recorreram para a Cassação por motivos de incompetência dos

ditos conselhos de guerra e de excesso de poder.

Foi memorável, escreve um monographista, o debate desen-

rolado ante a corte suprema. A Cassação lirmou, então, que nem

a carta constitucional, nem qualquer lei posterior se tinha occa-

pado com as leis e com os decretos concernentes ao sitio, « re-

conhecendo que os arts 49, 53, 54 e 56 da Carta eram inconciliá-

veis com o art. d03 do decreto de 18-11, o qual submeilia paizanos

á jurisdicção militar no período do sitio». A Carta havia annul-

lado esse art. 103 e, pois, de accôrdo com isso, a Cassação an-

nullou os processos levados a termo ante os conselhos de guerra:

— os cidadãos deviam ser julgados por seus juizes naturaes.

Renovada essa «jurisprudência salutar » em 30 de Junho de

1832 e 7 de Julho do mesmo anno, depressa foi derribada. Em-

bora a Constituição de 48 repetisse que ninguém poderia ser re-

tirado de seus juizes naturaes, a Cassação decidio em sentido

opposlo ao mencionado. De modo que, se duvidas existiam acerca

da ampliação da jurisdicção militar a meros pai/anos, taes duvidas

desapparceram cora a lei que ainda regula os effeitos da procla-

mação do estado de sitio : a lei de 9 de Agosto de 1849.

Explicitamente, essa lei transferiu a jurisdicção ordinária

para as auctoridades militares qualquer que fosse a qualidade dos

auctores ou cúmplices, em certos crimes :

H Art. 7.— Aussitôt iétat de siège declare, les pouvoirs dont

1'autorité civilc êtait revâtue, pour le maintien de 1'ordre et de

la police, passcnt tout entiers à 1'autorité militaire.

L'autorUé civilc continue néanmoins â exercer ceux de cts

pouvoirs dont 1'autorité militaire ne ia pas dessaisic.

Art. 8.— Les tribunaux militaires peuvent étre saisis de ta

connaissance des crimes et délits contre la súrelé de la Republi-

que, conlre la Gonslitution, contre iorâre et la paix publique,

quelle que soil la qualité des auteurs principaux et des compliccs.

Depois da mencionada lei de 49 que conslituio « a lei orgâ-

nica sobre a matéria » e através das transformações politicas que

vão de 1849 a 1875, nada foi alterado quanto ao sitio e aos seus

effeitos. Inquiria-se, no emtanto, e punha-se mesmo em duvida, se

estes effeitos permaneciam aquelles da lei de 49, quando em 17 de

Abril de 1871, Adolpho Tbiers apresentava, ã Assembléa, um

projecto de lei auctorizando o chefe do executivo a declarar o

— 185 —

sitio nos departamentos (Diferente!} d'aquelle em que ella tinha sua

sede, com obrigação de dar contas d'isso ao corpo legislativo. A.

Assembléa votou então, a lei de 28 de Abril de 1871. Operada,

mais tarde, a reforma constitucional de 1875, já não era mais per-

mittido duvidar que os effeitos do sitio se regulassem pela lei de

49. Lutas politicas, porém, desmentindo as previsões que augu-

ravam para a França uma era de paz, irromperam de novo com vi-

gor desuzado (1877). Foi então que surgiu o projecto Bardoux.

Apresentado em 20 de Novembi o de 1877, apoiado pelo Ministério

para cujo seio fora chamado seu propugn.idor, dez dias após a

apresentação, o projecto tornou-se em lei no dia 4 de Abril de

1877, sob o nome de—lei Bardoux. As rircumstancias parlamen-

tares que rodearam a apparição da lei fazem crer, diz um estu-

dioso da matéria, que ella não quiz abrogar e sim dar força á lei

de 1849. Com effeito, as disposições desta lei ficaram regulando

os effeitos do sitio; e a transferencia, que se effeciúa, de poderes

para as auetoridades militares não se diz obrigatória, mas

'facultativa, quanto ao julgamento de indivíduos não pertencentes

ás classes armadas.

Contra tal reducção nas attribuições do magistrado ordinário,

levantaram-se protestos na própria França. O defensor da idéa, o

ministro Dufaure, a quem se deve a lei de 49, considerava a appli-

cação da competência militar aos delictos civis no sitio, o ponto

central da reforma. No emtanto, com a mesma lei republicana de

9 de de Agosto de 1849 « Luiz Napoleão, dissolvido violentamente

o corpo legislativo, fez o império, amontoando, em poucos mezes,

na faina das commissões mixtas, quarenta mil condemnações. D'es-

t'arte a idéa preconisada por Dufaure como a pedra angular da

protecção republicana veio a servir commodamente de pedra an-

gular ao despotismo imperial». E Alberto Grévy exclamava: << De

uma lei de salvação publica, excepcional e temporária, fizeram meio

de governo normal e permanente: já não é para a defeza da pátria

em perigo, mas para commodidade da administração, que func-

ciona a lei marcial» (1).

A Cassação, em vários turnos, pronunciou-se egualmente a

respeito da lei arguida, reforçando os dizeres d'ella e afflrmando

que, á vista dos recursos interpostos por indivíduos colhidos por

conselhos de guerra em praças sitiadas, não era necessário, para

o estabelecimento da competência militar, que se tivesse declarado

1,1)

Jtapporl

à VAaiemblée.

10 de Onzcmbro de 1875. na

Rev. de

/urirant-

Jeiíeía, cil., III, pag.

83.

— 1H6 —

de maneira geral a substituição dos tribunacs ordinários pelos mi-

litares : bastava que o commandanle da praça investisse, o conselho

de guerra, do conhecimento dos factos delictuosos que elle julgasse

dever entregar ás cortes de excepção. Assim foram as sentenças

dos casos Gauthier e outros em 1850, Laborthe em Í870, Ferre e

outros em 1871. A questão assumio, porém, feição mais radical no

caso Thouveron.

Paris achava-se em sitio. Um certo Thouveron, levado pe-

rante o 16° conselho de guerra permanente da primeira divisão mi-

litar era accusado: I

de ter tomado parte num movimento insur-

reccional, servindo-se para tanto de armas e insígnias militares;

de ter praticado em Paris, um homicídio na pessoa de um tal

Faisant. Condemnado, recorreu para a Cassação, argumentando

que, entre outras razões, não sendo, elle, nem militar, nem asseme-

lhado a militar, o conselho de guerra era incompetente para tomar

conhecimento do crime de homicídio, crime commum não previsto

nas disposições restrictas do art. 8

da lei de 1849.

A Cassação rejeitou o recurso, opinando que o art. 8

men-

cionado tranferio o crime de insurreição para a

jurisdicção militar e com identidade de razão, os crimes

communs que tivessem relação com aquelle, tanto mais que

resultava da analyse do caso, que o crime de homicidio se ligava ao

facto insurrecional porcircumstancias de tempo e lugar, sem que

surgissem motivos capazes de os isolar.

Tal ampliação desabusada da dictadura recebeo fortunada-'

mente restricções da própria Cassação, mormente na causa RoUin.

Itulliii era um mero paizano quando foi preso pelo comman-

dante Meyere não entregue ás auetoridades civis de Langres, então

sob a lei do sitio. Era accusado de ter inconvenientemente certa

troca de palavras com um official do exercito no hospital d'aquella

cidade. Apezar de vivas, as palavras nada offereciam de inju-

riosas, e não obstante não ser militar, nem assemelhado a militar,

foi encarcerado durante quinze dias, sem interrogatório. O tribunal

civil de Langres, a corte de appellação de Dijon e a Cassação (1872)

julgaram illegal o encarceramento e arbitrário o procedimento do

commandante Meyer.

De resto, Vaublanc havia pronunciado: -Que devient la li-

berte en France si le Direcloire a la faculte de traduire tout cy-toyen

devant un conscil de guerre t (1)

(I) ANGELO MCRATOM-TORQIMTO GMNNIXI, lo [Stalo d" Assedio ed i Tribuna-li

mtlilari (Ml., pag. 58.

0 projecto André-Monis a que nos temos referido, mantém para o sitio politico

a lei de 1849, permiltindo o recurso para a Cassação: Chambre des Deputei, leptii-n«

IfijisUiturc, teision da 1901.

08212325

— 187 —

VI.— A Itália. Ausência de uma legislação para o «tio. Os precedente» no direito ita-

liano e as jurisdicçôas militares. Génova (18*9). Sardegna (1832). Sifilia (1802).

Sicília e Lnnigiana (1894). A Cassaçiio.

Gémea coro a França, em assumptos de direito militar repres-

sivo em occasiões de luta, é a Itália.

Não é que esta tenha uma lei reguladora dos effeilos do sitio

como a lei de 1840. Pelo contrario, os andores lamentam sempre

a ausência de uma regra precisa relativa a tal ponto, chegando

um d'elles a confessar que « quanto ao problema do estado de

sitio a Itália acha-se no numero dos paizes que se conservam

no mais absoluto silencio ». Mas 0 de se observar que o principio

da transferencia de jurisdicção em benefleio dos conselhos de

guerra, quando suspensas as garantias constitucionaes, é o

mesmo em ambos os paizes.

Os precedentes sobre a matéria, no território italiano, redu-

zem-se a quatro, conforme um monographista, e sem se Incluir o

caso de Palermo, em 1866 (1). São elles: o primeiro em 1849, em

Génova; o segundo em 1852 na Sardegna, o terceiro em 1862 na

Sicília e o quarto em 1894 na Sicília e na Lunigíana.

a) Após a batalha de Novara, em 1849, na qual foi derrotado o

exercito italiano pelas tropas austríacas, tendo abdicado o rei Carlos

Alberto, suecedendo-lhe Victor Emanuel 2

, Génova tomou armas,

instigada por varias circumstancias. O povo, apoderando-se do pa-

lácio ducal, dos arsenaes, recebe o auxilio da guarda nacional e

prende o coinmandante da fortaleza. Constilue-se um triumvirato

composto do chefe do estado-maior da guarda nacional Avezana»

do deputado Rela e do advogado Morchio. O governador De Asaria

cede ao populacho os fortes da cidade, aggravando-se cada vez

mais a situação desta. m Em tal emergência o governo nomêa,

em I

de Abril, o General l.a Marmota, com amplos poderes,

coramissario geral de Génova. A 3, decreta o estado de sitio

collocando todas as auetoridades] civis e militares sob a dependência

de La Mar mora. Investido dos poderes a elle confiados, o

commissarío baixava, no mesmo dia 3 de Abril, uma proclamação

contendo medidas extraordinárias, ordenando o bloqueio da cidade,

prohibindo a entrada ou sahida de qualquer pessoa sem licença da

auetoridade, etc. Em data de 12, entre varias medidas, outro

manifesto dispunha que os tribunaes,

D Convém esclarecer que o titio guerreiro vem regulado no código penal

militar.

— 188 —

juizes e magistrados ordinários continuassem a exercer suas

funcções, salvo no» crime» contra a segurança do Estado, nos de

porte e retenção alarmas, que poderiam ser julgados por con

selhos de guerra de accôrdo com as penas do código militar e, nos

casos nio previstos, com as penas do código commum. H

Levantado o estado de sitio em Julho de 1819, ficou o general

La Marmora autorizado ? reslabelecel-o se julgasse

conveniente, facto que foi causa de viva interpellação no

Parlamento.

b) Em principio de 1852, a ordem publica foi alterada na Sar-

degna. Não tendo as dissensões existentes, caracter politico, pois

queellas provinham de contínuos conflictos entre

cidadãos e o exercito, fortalecidos aquelles com

o apoio da guarda nacional, o governo julgou accertado decretar

medidas extraordinárias e o fez com a declaração do sitio em 29 de

Fevereiro de 1852 para a província de Sa

sari. Nomeado

commissario extraordinário, o general Durando, com poderes para

extender o estado de sitio a outras partes da ilha, baixou uma

proclamação contendo medidas de rigor. Prolrahido o sitio em 9 de

Abril á província de Tempio, foi levantado em Dezembro de 1852.

No Parlamento, a cuja annuencia o governo se dispensara de

attender, a decretação do sitio foi posta em duvida quanto á sua

existência constitucional. O deputado Ferraciú interpellou o go-

verno, sustentando que este lançara mão do estado de sitio por

factos de Índole commum e sem ter lei que o autorizasse. Sulis

reallirmou a mesma cousa e contra as proposições de ambos os par-

lamentares, o deputado Hallazzi emprehendeo a defeza do governo,

na sessão de 18 de Março de 1852, orando que a auctoridade ju-

diciaria não fora posta « sob a dependência do commandante gera e

não foram os cidadãos subtrahidos á jurisdicção dos tribunaes

ordinários».

cj Acabára-se de proclamar-se a unificação da Itália com

Roma por capital. Dominante o ministério Rattazzi, Garibaldi, com

quem se pensava accordar o governo nascente, forma seu quartel

na Sicília, entrando em Calunia com o lemma « Roma ou morte ».

Foi então que o Ministério, mormente para mostrar á diplomacia eu-

ropéa que era contrario á intervenção relativa a Génova e a Roma,

decretou o sitio em 17 de Agosto de 1802, sendo o decreto somente

publicado a 21 do mesmo mez, para toda a Sicilia. Delegaram-se

amplos poderes ao general Cugia, dias depois' substituído por Ci-

aldini. Em data de 20, era o sitio extendido a todas as províncias

napolitanas e nomeado, o general La Marmora, commissario ex-

-18»-

traordinario com amplos poderes e reunindo sob sua dependência

«todasas auctoridades civis e militares».

No emtanto, nem da Sicilia, nem nas provindas napolitanas,

se alterou o funccionamento das justiça, « permanecendo intacta a

jurisdicção dos tribunaes ordinários ».

d) Já não aconteceo assim, no anno de 1894, na Sicilia e na

Lunigiana.

Nas províncias d'aquella ilha, decretou -se o estado de sitio por

causa dos tumultos relacionados com a associação chamada Fasei

dei Lavoralori (3 Janeiro de 1804). O general Morra de Lavriano,

nomeado commissario extraordinário, é investido de amplos po-

deres, postas sob sua immediata dependência as auctoridades civis

e militares. Crispi firmava a exposição que precedia o decreto,

mostrando como na Sicilia não bastavam os meios regulares de re-

pressão.

Morra dl Lavriano baixa uma proclamação decretando o estado de

guerra, pois a tanto equivalia mandar applicar aos criminosos os

arts. 246 a 251 do código militar italiano. Publicada tal

proclamação em Palermo, na manhã de 4, poucas hotas depois é

prezo o deputado fiiuffrida «em flagrante delicio». Segue-se a pro-

clamação de 8 de Janeiro instituindo três tribunaes militares de

guerra em Palermo,Galtanisselia e Messlna, ao mesmo tempo que se

dava faculdade, aos commandantes das zonas e subzonas militares,

de accôrdo com o disposto no capitulo quarto do livro segundo do

código militar, para convocação de tribunaes militares extraordi-

nários quando julgassem necessários « para dar exemplo de imme-

diata repressão». E são textos importantes, os dos arts. 3e 4:—as

disposições, relativas ao tempo de guerra, do código penal militar

applicam-se a todas as pessoas estranhas á miliciu que commet-

lerem alguns dos crimes ahi mencionados, em occasião de tumulto ou

revolta, e o conhecimento de ta es infracções

pertencerá aos tribunaes de guerra e militares

extraordinários. Serão deferidos ao julgamento de taes tribunaes

os seguintes delidos previstos no código penal coramum:

favoreggiamento, instigação a delinquir, incitamento á guerra civil,

corpos armados e intimidarão publica. Na Lunigiana, devido á

propaganda socialista e anarchista nas províncias de Massa e

Carrara, rompeo um forte movimento revolucionário, sendo ahi

declarado o assedio e o general Heusch nomeado commissario

extraordinário com amplos poderes. As mãos do dito general

Acaram subordinadas, conforme a velha formula,

— 190 —

«todas as auctoridades civis e militares », empregando-se me-

didas de repressão idênticas ás da Sicília.

Foi nessa época que a Cassação italiana, tomando conheci-

mento dos casos Moliiiari e Gattiní, expedio a famosa sentença de|

19 de Março de 1894 na qual equiparou a situação da guerra á do

sitio para os effeitos da lei penal e estabeleceo a ampliação da ju-

risdicção militar a paizanos, tornando admissível, na hypotbese,

recurso das sentenças das cortes militares. A discussão em torno

do aresto foi vivíssima (l) mas venceu a doutrina militarista que

sustenta a «transferencia, para o foro militar excepcional, da juris-

dicção penal commum, em certa categoria de

delidos».

VII.— A Al lciiiíi iiliii. Slándrechl. A lei prussiana de 1851. Suas disposições acerca do

direito militar repressivo.

Conforme as varias leis que têm regulado a matéria na A-lle-

manha, um traço característico do sitio é a substituição, em certos

crimes, da jurisdicção commum pela militar, mas sendo a compo-

sição dos conselhos de guerra temperada com elementos civis. H Já

não mencionamos o instituto da Standreeht que se reduzia a um

processo summario, decretado pelo generalíssimo do exercito

federal, em circumstancias graves, applicando-se, com assenti-

mento dos governos locaes, aos paizanos e de molu próprio em

território inimigo. Nem tampouco desejamos dizer acerca da lei

de 1848, segundo a qual se proclamou o estado de guerra no

grau ducado de Baden, com erecção de tribunaes mixtos,

compostos de ofliciaes e magistrados civis, e attribuição, conferida

o» tribunaes ordinários, para julgamento definitivo :— lei que foi

seguida de outra, com data de 23 Setembro e de cujas ordens se

via que os réos deveriam ser julgados dentro de 24 horas perante

uma eom-missão mixta de seis membros.

Mais valiosa do que essas, é a lei a que se referem todos os

tratadistas, a lei prussiana de 1851 mandada vigorar pela Consti-

tuição Imperial Germânica de 1871.

Dentre os effeitos reconhecidos á mencionada lei está a amplia-

ção da jurisdicção militara indivíduos que não se incluem no nu-

mero dos que compõem as forças armadas. Decretado o sitio, fica

íl) Aiialysein-se, para prova: EMÍLIO ISIIUSA, Delia guivtisia penale ticcezio-

naltí í'l<\, rit. fi AlLKI.ll Ml'IHT"HI-T'>HUI'*TO íiMVMNI, Lo atito tftUSedio cd í tí'l'

\hunali mililari cil., Ambos estudos foram provocados pelos successos de lAni, rela-

tados acima.

-191-

facullativa a crcação dos conselhos de guerra ou iribunacs extra-

ordinários.

A composição dos tribunaes indicados obedece ao preceito de

se temperar o elemento fardado com a toga. Realiza-se com cisco

membros, dos quaes — dous magistrados ordinários, designados

pelo presidente do tribunal civil e três officines do exercito com

graduação nunca inferior a capitão. Nas praças collocadas sob o

regimen do sitio guerreiro, faltando o juiz civil, substituil-o-á

um membro do conselho municipal e, na falta, um auditor civil.

O presidente é sempre um juiz togado e não ha recursos, a não ser

no caso de condemnação capital, hypothese em que se faz precisa

audiência do general em chefe.

A creação do systema allemão ao qual allude, egualmente, o

código de organização judiciaria germânica não se priva do auxi-

lio das mais reputadas auetoridades. Eis aqui, a titulo de amostra,

a opinião de Bluntschili retirada a um expositor do assumpto :—

«Em tempo de guerra, ou de sedição, a creação de conselhos de

guerra pôde ser uma necessidade para os destinos do Estado; e

os; tribunaes militares, como quaesquer outros

tribunaes exce-pcionaes, são autorizados a punir

as violações â ordem estabelecida, que não seriam passíveis de

castigo nos tempos normaes ou que o seriam com menor

gravidade »,

VIII. — li Braz.il c os tribunaes ilc excepção. A Constituição ale 21 de Fevereiro rc-lielle 3S

formulas fraurezn e iluliunu. Os liouiiriílios jurídicos. A Republica. | Tentativas

para o enxerto da monstruoiiilade tios tribunaes militares de txcepruo cm nosso

organismo judiciário.

Abstraiamos, por amor de brevidade, de esboçar outros regi-

mens legislativos. Deixemos os paizes restantes que conservam

certa feição interessante quanto aos etfeitos do sitio, e finalizemos

o capitulo decimo com o direito brazileiro.

Entre nós, quaes os effeitos do sitio na parte relativa aos tri-

bunaes militares ?

Digamos algumas palavras jure condito.

O principio que prega a ampliação da judicatura militar ea

creação de tribunaes de guerra extraordinários julgando paizanos,

ailenta contra o texto claro da Constituição. O juiz do cidadão é o

magistrado, ordinário que lhe não pôde ser retirado de forma al-

guma. Eis a lheoria accorde com o systeniu que nos rege.

A Carta de 24 de Fevereiro é terminante. Gircumscreve os

effeitos do sitio a duas medidas policiaes, não permittindo que o

Executivo venha a inflingir penas e só preceituando que os meios

—192 —

lie repressão contra as pessoas se resumem na detenção em lugar

não destinado aos criminosos communs e no desterro para outros

pontos do território nacional (art. 80). E' só. Durante a vigência do

sitio os conselhos de guerra tem jurisdicção, como na paz, sobre

as pessoas pertencentes ás classes armadas. Tribunaes militares,

commissões militares, como têm a França, a Itália, não se poderiam

erigir aqui, no Brazil, nem tampouco seria licito depositar o

governo de uma região convulsionada nas mãos de auetorída-des

militares « com plenos poderes ».

«Destes specimens » escreve um jurista «desde a suspensão

de todas as garantias, menos as que respeitam á vida, até á simples

interdicção do habeas-corpus, nossa Constituição adoptou o da

suspensão de quaesquer d Vilas, com tanto que, com relação ás

pessoas, a auetoridade apenas uze da detenção ou desterro para

algum ponto do território nacional». Eis o parecer do Sr. Barba

lho (i), apóz haver, o jurisperito brazileiro, examinado suecessi-

vamente alguns regimens alienígenas, d'entre os quaes os da

França e Prússia.

Com elle está a lição do Sr. Ruy Barboza, mais erudita e mais

brilhante, e na qual se reinvindica o principio de que as medidas

aconselhadas no regimen do sitio, se restringem a expedientes

meramente policiaes.

« Não tem por objecto, o estado de sitio, corrigir crimes, sub-

mettendo os criminosos á saneção penal, matéria reservada sempre

á intervenção da justiça, mas simplesmente aceudir com o remédio

mais prompto a certas situações excepcionaes, a certas commoções

de singular gravidade na ordem publica, mediante a attribuição,

outorgada ao poder executivo, de remover, emquanto dure o pe-

rigo, da área territorial por ella ameaçada, ou privar da acção di-

recta sobre ella, os individuos cuja presença ou influencia o de-

termine» (2).

A lição do Sr. Lafayette:

« Pode o governo de uma nação nos casos de revolta, revolu-

ção ou insurreição, proclamar a lei marcial ? E' uma questão de

Direito Constitucional. Attentos os c liei los da proclamação da lei

marcial, é evidente que nenhum governo poderá fazer uzo de uma

medida tão grave e extraordinária para obstar movimentos políti-

cos internos, a não se achar expressamente investido por lei de

(1) JOÃO BARBAI.RO. ConttituiçSo Federal Brasileira, til., pag. 121.

(i) Rvv BARBOZA. na Revista de Jurisprudência, 111. pag. 24.

— 193 —

poder para fazel-o. Não se deve confundir com o direito de pro-

clamar a lei marcial, a faculdade de suspender as leis fundamen-

taes, faculdade que algumas nações conferem ao poder executivo

e ao legislativo, de suspender as garantias eonstitudonaes. A sus-

pensão de garantias sú traz como effeitos a suspensão das leis que

protegem a liberdade e direitos individuaes, como são a do habeas-

corpu» e as que não permittem a prisão senão mediante certas for-

malidades, mas não induz, como a lei marcial, substituição de

tribunaes e leis civis, por tribunaes e leis militares. Assim que os

individuo* recolhidos ás prisões ou desterrados por motivo de re-

bellião ou revolução, silo opportunamente processados e julgados

pela jurisdicção civil e segundo o código criminal, isto é, segundo

a lei penal commum. Sabir destas linhas e submettel-os, sem dis-

posição de lei expressa constitucional, aos tribunaes e leis

militares, é um procedimento que só poderão ter déspotas

medíocres, ignorantes e insanos» (1).

E, mais, o ensino do Sr. Campos Salles: .

« O estado de sitio não é interregno constitucional, disse-o,

no senado—a 9 de Julho de 1894—um dos membros do Governo]

Provisório,- o senador Campos Salles. Pelo contrario, o estado de

sitio restringe a acção do poder executivo ás medidas especifica-

das na própria Constituição; porque, mesmo na constância de

sitio, todos os poderes da Republica continuam a fnnecionar re-

gularmente, cada um na esphera de sua competência, cada um

julgando os objectos que recahem sob sua jurisdicção.

« E mais adiante acerescentou: uma vez estabelecida expres-

samente a organização do poder judiciário com a designação de

todos os seus órgãos, não se pôde, sem ferir á Constituição na

sua parte orgânica, que ê a parte mais importante, estabelecer

tribunaes militares especiaes.

u A Constituirão não permitte, pois, tribunaes marciaes, por-

que estabelece o caso único em que os crimes podem ser julgados

pelos tribunaes militares; isto é, sempre que o facto se revele por

esta face dupla : que tenha sido praticado por militar e tenha a

natureza de delicio militar.

« Fora d isto (são palavras textuaes), cahem na competência

commum» (2).

O informe do pranteado Carlos de Carvalho :

« Nem os antecedentes históricos do Brazil, nem a doutrina]

(t) IJAFAYETTK, Principio» de Direito Internacional til., II, pafi. 140, nota S. (2)

MILTON. A Constituição do Brasil, eit.. pag. 150,

— 194 —

do estado de sitio nas republicas americanas, suffraga a possibi-

lidade de estabelecer, por effeito da suspensão de garantias, tribu-

naes especiaes ou de commissão, para o julgamento de crimes de

qualquer espécie, communs, políticos ou militares.

« 0 estado de sitio, fictício, civil ou politico, é uma providen-

cia de alta policia nacional, na feliz expressão da lei n. 90 de

1888 da Republica da Colômbia e a creação de jurisdicção ex-

traordinária, pensa com razão E. Brasa, não é acto de

policia; incide na apreciação da auctoridade judiciaria,

órgão também da soberania nacional» (1).

E a traducção de José Hygino, resaltando a noção do sitio,

no direito allemão, confessou que ella redunda em dictadura mi-

litar, bem diversamente que a nossa suspensão de garantias (2).

Bem certo é que se poderia ennumerar nessa «suspensão de

garantias» do direito brazileiro a restricçâo da jurisdição criminal

commum. A objecção não procede porque o texto legal é im-

perativo- e imperativa a orientação constitucional acceita em

nosso mechanismo constitucional. Diz-se, noemtanto, em replica,

que o texto italiano veda expressamente a creação de tribunaes

extraordinários e que estes tribunaes erguem-se, ao contrario

disto, justiçando até civis.

E' exacto o reparo. Mas contra a violação flagrante da Carta

italiana clama a voz de juristas autorizados. E, perguntamos, ser-

nos-á permittido invocar, na defeza de uma franquia consti-

tucional, a violação mais estupenda d'essa franquia noutros

paizes?

Noutros paizes? Não: egualmente no direito brazileiro se

tém calcado aos pés os bons ensinamentos. No Brasil monarchico

e no Brasil republicano tem-se procurado repudiar a pureza da

regra salutar, dando-se ensanchas ao arbitrio dos Conselhos de

Guerra.

Lance-se a pesquiza até as épocas do primeiro reinado, onde,

apezar da disposição expressa da Constituição de 1824, crearam-

se commissões militares em grande numero, sob os mais fúteis

pretextos, atirando-se o paiz nos braços das dictaduras fardadas,

e de tal maneira que contra ellas se levantou o protesto dos pró-

prios generaes. Instituídas foram as commissões militares:—em

_|(1) CARLOS DE CARVALHO, O estado de sitio e os tribunaes de excepção, na

fíevisla de Jurisprudência, II, pag. (57.

(i) FHANZ VOS LISZT, Direito Penal Allemão, Ira d. JOSÉ IIVCI.NO, 1, nola a t

pag. 181.

- «95 —

Pernambuco (26 de Julho de 1824) para julgamento summarissimo

e verbalúos compromettidos na revolução; na Bahia (16 de Novem-

bro de 1824) para julgamento breve e summario dos assassinos

do governador das armas e dos cabeças da revolta de 25 £de Ou-

tubro; na província Gisplatina (19 de Maio de 1825) para julga-

mento breve, verbal e summario dos réos convencidos de rebel-

dia; no Rio Grande do Sul (19 de Maio de 1825); em Pernambuco

(27 de Fevereiro de 1829), ate, etc..

Sob a formula de julgamento breve, verbal e summarissimo,

essas commissões deixaram paginas inapagaveis de sangue e

terror : só na revolução de 1824 foram quatorze as víctimas da

espada vingadora. Num livro que guardamos sob as vistas estam-

da-se o quadro negro d'essa época. Para elle endereçamos os

curiosos (1).

Um general dirigio-se ao governo affirmando-lhe parecer

mais conforme o systema constitucional que todos os que se

achassem incluídos no crime de rebellião fossem julgados por

Mbunaes de justiça. Confessara que a acceleração da repressão

militar dera em resultado a condemnação de innocentes.— Pois

bem: o governo não se incommodou com tantos homicídios

jurídicos (2), elle que, na Bahia, por motivo do assassinato do go-

vernador das armas, fuzilara summãriamente quatro dos sediciosos

por meio de uma commissão militar. Costume moderno, escre-via-

se, é o de se erigirem tribunaes militares para a repressão dos

crimes de Estado...

O repudio que provocou esse costume foi, no emtanto, digno

e solemne. Os presidentes das commissões militares de Pernam-

buco e Ceará rogavam «clemência e execução dos preceitos con-

stilucionaes». As «monstruosidades jurídicas e constitucionais

chamadas commissões militares» deram entrada no Parlamento

para receberem a mais formal reprovação. Custodio Dias pergun-

tava, a 20 de Maio dei 82ò, se existia ainda alguma commissão

militar d'onde «tem resultado um gravame insupportavel para os

povos». Lino Coutinho encontrava em taes organismos «o melhor

meio de se acabar com os brazileiros» assegurando que, creal-os,

importava «num ataque á Constituição». Cunha Mattos confessava

estar convencido de que «as commissões militares não deviam du-

(1) Lura FRANCISCO DA VEIGA, O Primeiro Reinado estudado á luz da scieneia Rio, 1877,

rap. XI: «Commissões militares», (I) IBIDBN, pag, 139,

— 196 —

rar três dias». Dizia-se que ninguém podia ser julgado por um tribu-

nal desconhecido á lei, ou que nas commissões militares estava um

invento infernal, creado contra as leis, ou ainda que a liberdade e

a vida da família brazileira permaneciam á discrição de militares

bravos mas «alheios aos princípios de direito e muito mais alheios

á pratica de julgar». Em 1829, Bernardo de Vasconcellos alludia

á esperança que lhe haviam dado de que «jamais haveria semelhante

flagello no Brasil», emquanto vários parlamentares estygmati-

zavam «os tribunaes horrorosos» que «devastavam» as províncias

brazileiras. Denunciados foram, então, os ministros da guerra e

da justiça. Não venceu a causa dos que promoveram a denuncia

mas venceu theoricamenle a causa constitucionul, derrotada a

lógica dos tribunaes armados. E' preciso que se diga ama e muitas

vezes exclamava Lino Coutinho «e que se escreva com letras bem

grandes que não ha commissões militares senão cora infracção da

lei fundamental, que todas ellas foram e são nullas por direito

constitucional». Eo Sr. May, na sessão de 7 de Julho de 1824

fazia-se echo das palavras de Dommanget ante os juizes militares :

«Cidadãos ! Não vos reconheço como juizes, declino da vossa

competência legal. Eu só vos reconheço como bravos guerreiros,

que defendeis as liberdades da França, porém, de forma alguma vos

posso admittir come juizes próprios dos meus clientes. A

commissão militar não pôde formar juizes para julgar o cidadão

francez. E, quando o buril inapagavel da historia tiver de transmittir

á posteridade a vida de Luiz XVI, elle terá de traçara seguinte

verdade : — aquelle rei nunca creou commissão militar» (1).

Quizeram prolongar este braço armado da dictadura envolto

em farrapos de justiça, pela Republica a dentro, construindo-se

um regimen de liberdade sobre os alicerces de tyrannia. Quize-

ram erguer, na democracia de 83, a espada judicante, como su-

premo dispensador de ordens quando o Estado se vé abalado por

com moções intestinas. Os decretos do governo provisório, entre-

gando paizanos, réos de crimes políticos, aos conselhos de guerra,

as leis de 1894 pretendendo restaurar as prescripções, banidas,

da lei de 1851, não conseguiriam ver-se executados sem grave

offensa ao regimen nascente. «Admira haver alguém que ignore

competir privativamente á justiça ordinária federal, o processo e

(l) lNDEM,*ptg. 184.

— 197 —

julgamento dos crimes políticos e que affoine permittir a Consti-

tuição, a monstruosidade DOS TBIBUNAES DE EXCEPÇÃO (1).

Aquelles que querem, no regimen do sitio, arrancar ao juiz

ordinário suas attribuições, de maneira arbitraria e illegal, empa-

relhando a suspensão de garantias constitucionaes com a dicta-

dura dos conselhos de guerra, enxertando no nosso systema ju-

rídico, por um abuso intolerável, a formula franceza do assedio,

se hão de convencer da verdade fulgurante de taes palavras, ou-

vidas no Senado da Republica.

§ 3» — A REFORMA 1. —A

Reforma ua luta. O critério politico dictando sna acteilaçío.

Concluída a exposição do systema geral repressivo em occa-

sião de luta, temos que a autonomia militar judicante se realiza :

1°—por conselhos de guerra com jurisdicção sobre militares.

2°—por tribunaes militares extraordinários com jurisdicção

sobre civis.

Como sé vê, estão, nos dous itens, dous termos de uma só

equação: a creação de conselhos fardados.

D'ahi a pergunta: procede uma tal creação ? lusto o systema

que institue a mencionada autonomia judicante militar nos períodos

de tumulto, sedição ou guerra *?

Não.

E a resposta jamais poderá ser outra.

Se juridicamente, como vimos na primeira parte deste livro, o

dualismo se acha condemnado; se, perante a sciencia do Direito,

em rigor, não é licito, crear juizes militares, só ha um principio

capaz de pretender alicerçar a erecção de conselhos de guerra em

occasiôes de luta:—o principio politico.

Só e exclusivamente.

Ora, justamente esse mesmo principio politico é que indica

que a repressão nunca deve ser retirada dos magistrados ordiná-

rios. Comprehende-se que vingasse a doutrina opposta a esta e

que, portanto, vencesse a causa advogada pela orientação separa-

tista se, raivando a luta, a ordem alterada ou a victoria sobre o,

inimigo não podessem encontrar uma saneção perfeita senão com

o auxilio de corpos judicantes retirados das Aleiras dos batalhões.

(I) Apud CA RUM \IK r.AHVALiin,' O fitado tle .tfiiu * OÍ tritiunae* <te ereepçílo

fjl.,p«|. 155,

—198 —

Sabe-se quanto essa hypothe é falsa: mude-se a legislação mo-

derna e substitua-se o juiz-soldado pelo verdadeiro juiz è não

serão menos brilhantes as victorias que uma nação leve sobre

outra, em guerra declarada, nem tampouco custará maia a se repor

a ordem convulsionada dentro do território de um Estado.

Collocada nestes termos, a questão não soflVe a menor con

testação. :

Porque, é mister ponderar, uma parte «Telia tem a solução sa-

tisfactoria que o unionismo assignala, defendida pela própria es-

cola conservadora. Referimo-nos á questão da autonomia militar

judicante applicada, no sitio, a paizanos, por meio de tribunacs

militares extraordinários, questão que, conforme se deprebende

da exposição deixada a traz, repellem, na sua forma positiva, as leis

de vários paizes, ajudadas e reforçadas pela lição de Mestres au-

lorizadissimos. Os argumentos de vários publicistas a tal respeito

são vibrantes e, a nosso juizo, não condemnam unicamente a

creação de tribuna es militares com alçada sobre os indivíduos

alheios ás classes armadas. Vão mais longe: condemnam a creação

desses mesmos tribunaes com alçada sobre os militares, isto é, con-

demnam a autonomia judicante militar na luta.

Preveni os auetores essa illação de suas doutrinas desinle-

grantes ? Não o sabemos. Sabemos que a lógica dos factos conduz,

ás vezes, a resultados oppostos áquelles esperados...

Não será preciso dizer que, repellida a instituição de con-

selhos de guerra, na luta, com poderes sobre a pessoa do soldado,

liça ipso facto banida a prorogação de taes poderes até a pessoa

do cidadão. O reparo parece bastante procedente para merecer

qualquer demonstração. Eis, portanto, o motivo pelo qual não ali-

nhamos argumentos tendentes a comprovar a nossa repulsa á ju-

risdição militar dotada de attribuições repressivas respeitantes a

indivíduos não soldados.

II.— A segurança do Estado c o juiz civil. Miilermaicr e o infortúnio dos conselhos de

guerra. Os poderes da naçíía, acima das classes armadas.

Falemos do principio politico.

Elle não endossará a judicatura militar independente, porque

essa judicatura vae de encontro aos preceitos cardeaes de organi-

zação judiciaria.

Sabe-se que, em matéria de direito repressivo, é principio in-

— 199 ■>-

ôoncusso aquelle que ordena que, na auctoridade que julga (Jut-

\tiça) não pode estar reunida a auctoridade que collige as provas do

acto a se julgar (policia). A policia não se confundirá nunca com

a judicatura pois que as duas instituições separam-se por meio de

traços nitidos e perfeitos: deplorável seria a reunião de ambas numa

sò mão. Dispensamo-nos de demonstrar o valoi apodiliro d'essa

regra.

No entretanto, não ha maior negação d'ella do que na justiça

militar. Quem reúne, colhe as provas é a auctoridade militar, quem

decide sobre o seu valor, a auctoridade militar. E decide como ?

Se ainda o aresto dos acampamentos resumisse a falha enorme

que o manqueja nesse facto só, Já de si grave, não se abalariam

tanto os cânones da sciencia jurídica. Mas, a.verdade é que o juiz

soldado traz para o pretório a sombaa da guerra que o acompanha

la fora. «Não conheço maior infortúnio» disse Mittermaier que o

Sr. Ruy Barboza transplantou para puro

vernáculo, «não conheço maior infortúnio

que o de ver juizes militares encarregados de sentencear

delinquentes políticos alheios ao exercito. E' uma parodia de

processo, uma mascarada de justiça. Não se deixa burlar por ella o

bom senso popular. Bem sente que não está em presença do direito,

mas de uma simulação do direito, que não se fez eleição de juizes

taes senão pela certeza de os encontrar dóceis instrumentos do

poder».

Deixou-se impressionar Mittermaier por uma consideraç&o

lateral do problema, aquella do criminoso politico alheio ao exer-

cito, quando devia falar do próprio pretório militar, sem indagar

se se trata de um militar ou de um paizano, de um crime politico

ou de um crime commum. Aqui, o defeito apontado de modo tão

escaldante pelo escriptor tedesco não pára dentro da área em que

elle o circumscreveo, não depende, para que exista, da qualidade do

criminoso, da natureza do acto. E' uma mancha que enodoa o

instituto todo da justiça guerreira, essa indicada de maneira tão

empolgante. Comforta acompanhar a Mittermaier nessa descida

sombria. «Esses homens, com que defrontaes no pretório, estiveram

corpo a corpo na retezia com os de que vão I ser juizes. Escaldam

ainda ao calor do combate, ainda os com-move os sacriticios de

bravos camaradas, ainda os exaspera a resistência criminosa dos

insurgentes. Com o coração turgescente de ódio contra quantos, de

perto ou de longe, entraram em contacto eom uma insurreição

que tantos males desencadeou contra

D0C

— 200 —

elles e seus amigos, como admiltir que esses julgadores irritados

sejam bons julgadores ?» (1)

Juizes, então, os militares ? Mas em virtude de que princí-

pios? Só se são erigidos Lies porque mantenham na dextra a

espada ainda quente do combate. Eis ahi, porém, a maior de

quantas razões ha, capazes de os arredar da fúncção de julgar.

Nãoé só Mittermaier, é a experiência de séculos que o testemu-

nha. Ao se crearem conselhos de guerra com jurisdicção sobre os

indivíduos da tropa ou fora dVlla desvirtua-se a funccão de uma

classe inteira, com detrimento das garantias individuaes, isto é,

daquillo que e instituido para o campo das manobras, para a ba-

talha, para a peleja, conslróe-se uma instituição judicante, um

tribunal, um fórum.

Deixae que, com a rudeza singela de quem escreve estas li-

nhas, se levante mais uma vez o protesto contra essa desvirtuarão

de boas regras, com esse vilipendio á lei civil. Quantos, homens

do Direito, se fazem-se no emtanto, auctores de alternados taesl Um

d'elles, um monographista,conta-se nesse numero. Para Majorana a

auctoridade armada lorna-se poder governativo, tem em mãos a

policia, dirige a administração civil, encarna o poder judiciário e

talvez mesmo o poder legislativo.

São palavras da brochura. Com ellas o mal assume proporções

mais pavorosas ainda do que as acima delineadas. O soldado não

fica juip unicamente, fica arbitro da situação politica de um Es-

tado. Senhor e dono. A maior latitude alcançará a omnipotência

dasdragonas? Julga, legisla, ordena.

Enunciar tal pensamento é medir-lhe a enormidade pavorosa.

Afortunadamente, attenua-lhe a aspereza, seu auctor. Mas, agora,

em face de uma affirmação tão desgraçada, de uma doutrina tão

malsinada, não se resume, a tarefa do jurista, em aparar, em deli-

mitar, senão em cortar por inteiro, reduzir, senão em conduzir as

funcções da casta armada a seus verdadeiros fins.

Para obra de saneamento de tal porte, jamais serão pequenos

os esforços humanos. Porque, do contrario, não haverá possibili-

dade de uma sciencia constitucional, as franquias individuaes de-

penderão dos correames. Durante a guerra, justamente quando se

(I) Na Revista de Jurisprudência, III, pag. 82. Aliás Estrada, Curso de De-

recho Const. apud CARLOS DE CARVALHO, O estado de sitio e os tribunaes de excep-

ção cit., pag. 158, confessará, sem rebuço, que «nm tribunal de excepção corresponde a

um estado mórbido da sociedade, e ê, porque outra cousa nãopáde ser, um instru-

mento de vingança'.

— 201-

faz mister maior lacto no manejo dos poderes da nação, è que sé

entrega a- direcção do Estado aos corpos do exercito? As classes

armadas criam-se sob a base da obediência : obediência que vae da

praça de pret ao mais alto general ou marechal. Acima d'estes,

porém, acima das mais graduadas patentes, enconlrara-se os po-

deres do Estado, o poder executivo, o poder judiciário. Para que

estes existam é necessário collocal-os acima dos exércitos: do

contrario, a anarchia. Como, então, nos dias de lutas, sob cujo

império essa ascendência se torna mais indispensável, abrir-se

mão d'ella e repoltrear-se no summo, no sólio do executivo, nos

humbraes do fórum, a figura retesada do homem de combate ?

E' forçoso insistir no quanto vae de infeliz, de condemnavel

nessas theorias militaristas que, a cada passo, se vêem pregadas.

« Poderes soberanos da constituição » disse Luigi Rossi quanto ao

direito italiano, « são somente o Rei e o Parlamento, e o poder mi-

litar liça subordinado em tudo ao primeiro pelo commando, e ao se-

gundo pela organização» (1). Ha de ficar subordinado egualmente

ao poder judiciário comm um, porquanto a ordem não se alcança uni-

camente quando o executivo, o legislativo impõem restricções aos

votos dos quartéis, e sim quando, ao lado d'elles, reside a potes-

tade do juiz sentenceando a criminalidade militar.

Habituados aos fogos de combate, rescendendo furores mar-|

ciaes, que garantias trazem á Justiça os conselhos de guerra?

Ao exercito e á armada não é licito possuir um foro criminal,

constituído por militares, e/o principio de politica que procura

resguardar o Estado de abalos violentos, só ensina uma cousa :

nas fileiras, o soldado, como nos tribunaes, o legista.

111.— A desconfiança da lei pelas fardas-juizcs. A forca no exercitoe a forca na Jus-

tiça. Sentenças enrodilhadas de talins.

Objecta-se.

Lavrando terrível a luta, o Estado só procura atlingir um

termo:—a salvação da ordem pela sutfocação da desordem, a vi*

ctoria nacional pela derrota do estrangeiro inimigo.

A' arguição já se deu resposta atraz: tal escopo o Estado al-

cança egualmente, e com menos sacrifícios legaes, se confiar a re-

pressão criminal ao magistrado.

(1) LUIGI Rossi, Cimmunità dei deputati in tè e nella tua applieasiont ai militari ia

tempo di guerra, «Archivio Cioridico,* 58, pag. 251.

-202 —

Porque não*? A lição de mestres, ;i lição da pratica, em al-

guns momentos, já autorizaram, com um fulgor incomparável, a

nossa aflirmativa.

Em primeiro lugar, parallelamente ao estatuído na paz, nota-se

na guerra (qualquer que seja: civil ou internacional) certa descon-

fiança pela repressão militar, com tendências pronunciadas para o

enxerto, nos conselhos fardados judicantes, de elementos civil. A

exposição que fizemos comprova-o. E' sufliciente relel-a. Querem

tal enxerto opiniões insuspeitas ao dualismo. Querem-no também,

ou quizeram-no, vários paizes. A Áustria, na vigência da lei 1873,

andou galhardamente, sob tal respeito: para as occasiões anormaes

preceituou uma repressão civil, comprebcnsiva de militares e pai-

zanos. Só este exemplo satisfaz. Depois d'elle não carecemos re-

buscar outros mais, em paizes onde a lei marcial oflerece uma Ín-

dole civil, ampliada a competência dos magistrados ordinários, ou

nos quaes, para o regimen do sitio, não se faculta a erecção de tri-

bnnaes de excepção. A acceitação do elemento civil nos conselhos

de guerra, ao tumultuar da sedição ou da guerra verdadeira, de-

nota que já a lei descrê das fardas-juizes, procurando temperar-

Ihes a acção com parcellas da magistratura ordinária.

A autonomia cega da lei militar simula não comprehender

assim. Tanto peior para ella.

Em segundo logar, se o exercito, devendo lutar contra a força,

deve, conforme a expressão de um escriptor (1), ostentar o máximo

de força, esse máximo de força comprehende-se existente na sua

organização technica, guerreira, esse máximo de força deve ser

empregado em vencer o adversário e não em mandar para a en-

xovia ou para o fuzil dez ou vinte condemnados militares. A com-

posição, o organismo technico das fileiras de maneira alguma se

confunde com a composição, o organismo repressivo das mesmas

fileiras. São dous phenomenos distinclos. O primeiro caberá a

quem faz profissão de combate. O segundo a quem faz profissão de

legista.

E valemos, neste ponto, das expressões da lógica adversaria.

Valemo-nos, é útil lembrar, em face da lei escripta, poisque se se

quer argumentar, agora, com a interpretação do julgamento pelo

tambor, recordamos nosso aviso:—a situação de facto que fuzila

em 2 horas será objecto do capitulo seguinte.

(I) PABI LANE, la Justice par VE'lat, 1899, Paris, cap. V.

I— 20S —

Falamos, pois, com a norma jurídica sob os olhos. Qual o es-

pectáculo observado? Apanhemol-o, ás súbitas, das paginas de uma

brochura.

Qual o critério que fundamenta uma extensão maior e mais

grave, nos poderes de repressão empregados nas occasiões ex-

tremas? O de repellir a invasão, de abafar a insurreição. Por-

tanto, deve a auctoridade munir-se de meios que a habilitem a al-

cançar este tira. Mas, taes meios reduzem-se a providencias de

simples policia. Commeltido um homicídio ou uma deserção,

quando as forças estão mobilisadas, qual a medida immediata, cé-

lere, prompta ? A prisão do réo. Só. O julgamento será confiado a

um juiz. Não ha razão em desejar que este juiz seja um profissio-

nal militar, porque o mal causado á tropa, pela infracção, recebeo

a sancção aos olhos dos pelotões:—o réo foi capturado. Quando se

sahe do campo das medidas policiaes e começa-se a tratar de attri-

buições judiciarias, observa um jurisperito—a auctoridade militar

deve ceder o posto à auctoridade ordinária, como se se tratasse de

situação normal. Desde que uma auctoridade procura sujeitar umi

individuo a um processo penal, este individuo acha-se na impos-

sibilidade de lutar contra o Estado.

Impossível fora collocar o thema de maneira mais clara do

que o fez Contuzzi (1). Embora o auctor italiano se circumscreva

ao Assedio, é sufficiente olhar as phases de luta num dado terri-

tório, para que não se permitia separar o réo paizano do réo mi-

litar. Ambas as classes de criminosos repellem, sob o aguilhão

da lógica italiana, a autonomia judicante dos acampamentos.

Se ha, na acção contra movimentos sediciosos ou contra o cri-

minalidade de forças armadas em peleja com o inimigo, dous mo-

mentos distinctos; se, no primeiro momento, urge evitar o perigo,

com a prisão rápida do indiciado; se, no segundo momento, este

perigo passou, seguindo, o processo, sua marcha normal:—para

que a parodia de justiça, para que juizes d'espada? Justamente

porque se encontra preso, o réo está fora de combate, ensina-se

com razão. D'elle, de sua parte, que perigo advirá á segurança, á in-

tegridade nacional ? Nenhum. Réo, e réo entregue a juizo, será

julgado com as formalidades processuaes.

Uma de duas:—era occasiões graves ou se faz ou não se faz

Justiça. Se se faz, para que não distribuil-a como deve ser distri-

(1) CONTUIM, Dello slalo d'assedio cit.,'{Mg. 81.

— 204 —

buída, regularmente, legalmente? Se não se faz para que a masca-

rada de conselhos de guerra ?

NAo procede, portanto, a excusa da tcyuranca das classes ar.

madas, a excusa da tegurançã nacional, a excusa da rapidez nos

julgamentos, quando se têm em mira retirar os soldados das maus

dos verdadeiros magistrados para serem entregues ájurisdicção

absurda dos conselhos de guerra (1).

Esta jurisdicção está condem nada na luta, como esta condem-

nada na paz. E" uma monstruosidade com a qual jamais fará causa

lommiim a intuição verdadeira do Direito, aquella que não se

deixa burlar pela dialéctica ma gesta tica das carabinas.

De sob o bater sonoro d'esporas se ha de elevar sempre a pro-

testação solemne da Justiça, toda a vez que se quiser dictar um pu-

nhado de sentenças enrodilhadas de talins...

(1) Mais uma vez consignamos: — applicando-se, a esla segunda parte do livro, a

matéria propriamente

jurídica,

primeira

parte,

só poderia

alteral-a

a consideração

politica

consubstanciada na segurança e independência ao Estado E vimos <|uc tal con-

sideração nao favorece ao dualismo.

C-3A

CAPITULO X

A autonomia judicante militar na luta e a

«situação de facto»

1.— A «situação de Tacto» equivalente á verdadeira lei marcial. As emergências extre-

mas. Territórios occapados militarmente. Praças assediadas. Como o Direito se in-

filtra em circumstancias taes.

Poucas, breves palavras.

Não se cuida de examinar o direito constituído para se nor-

tear o direito a constituir-se. Trata-se de crear uma norma ju-

rídica onde não existe senão uma «situação de facto» caracterisada

peia ausência completa de libra legal. Não se combate neste ca-

pitulo pelo Direito contra a Lei, porque não ha Lei. Luta-se

para o triumpho de códices emergindo do arbitrário e do inde-

terminado.

A tal «situação de facto» correspondem prescripções abstra-

ctas que a sancção jurídica não desbastou, não depurou, não mo-

delou ainda. São as chamadas regras de Direito Internacional,

regras de direito de guerra, das quaes ainda não se apropriou a

legislação. Alguns querem denominar tal cousa —lei marcial. E'

0 único sentido verdadeiro d'esta expressão, a parte o euphemismo

estupendo que baptisa — lei — a ausência de qualquer partí

cula de lei.

Injuridicidade - - diríamos de preferencia, embora clamasse

contra a inovação a pureza dos grammaticos porluguezes. Inju-

ridicidade, sim, porque ahi vae a technica precisa.

Injuridicidade, lei marcial ou situação de facto, encontra-

mol-a explicada quando se trata da auetoridade do commandante

de forças armadas em um território oceupado militarmente, ou

ainda quando o caso é de uma cidade, ou povoação, prestes a cahir

nas mãos do inimigo. Em qualquer das hypotheses, o supremo

1 mando cabe a um superior, geralmente militar de alta

patente, a

cujo nuto fuzilam-se indivíduos em duas horas. Lei suprema—aí

da salvação.

— 206 —

Acutilada uma praça de guerra por todos os lados, apertada

por um assedio rigoroso, convém que numa individualidade forte,

adequada no momento critico, estejam englobados todos os pode-

res e expedientes tendentes a tornar effectiva a segurança dos

sitiados. Essa individualidade é a indicada naturalmente-, é a do

do commandante supremo da guarnição guerreira, o supremo dis-

pensador de todas as ordens. Extra he sua auetoridade arbitraria e

illimitada das emergências, retira-a da necessidade: necessitas

constituii jus. Eis o facto, brutal, terrível.

Ha qualquer cousa de verídico nestas considerações apanha-

das aos auetores. Mas encontra-se ahi também a negação de muito

principio sadio e consolador. Queremos dizer: por mais rude, por

mais anti-juridica que se nos antolhe a situação de facto imagi-

nada, elln offerece sempre certa tendência para a legalidade, certa

propensão para o Direito, certa restricção ao arbítrio — prenun-

cio infallivel de uma próxima e perfeita construcção jurídica. Com

efleito, por mais extrema, por mais anormal que seja a posição de

um corpo armado, de uma localidadejacossada pelo inimigo, de um

território oceupado militarmente, póde-se bilolar a situação, a vida

do cidadão, pela vontade exclusiva de um general ou marechal?

Não haverá, por parte d'esta vontade—deveres a respeitar, obriga-

ções a cumprir, regras a venerar ?

lia. Responde-o a philosophia jurídica, responde-o o direito

internacional, responde-o a orientação doutrinaria pura, quando

se esforçam para cohibir os abusos sem freios das auetoridades

guerreiras. Sabe-se (e denominamos lei marcial a «situação de

facto» debuxada) sabe-se que, das duas tendências modernas

quanto ao instituto da lei marcial, aquella que reconhece na dita

lei «a vontade do chefe, sem outra limitação que as necessidades

de momento» vae, cada vez mais, levada de vencida por aquella

outra que pugna por aparar o arbítrio, a bruteza dos commandan-

tes d'armas com júri dicção sobre um território dado. Essa sympa-

thia que dia a dia mais se accentua, (irmã um principio salutar, e

esse principio é que, nas emergências mais extremas da guerra,

envidam-se sempre e sempre esforços prodigiosos no sentido de

se reconduzirem taes emergências á norma reguladora do Di-

reito.

Significa, o phenomeno vivificante, que a Justiça não dorme

numa ankilose absoluta. Movimenta-se, agita-se, subjuga a

guerra, muito de manso, ao seu império,—a guerra que se diz a

negação delia. Convence aos mais intransigentes, deitando um

— 207 — freio possante ú

neceuidaâe, preceituando que o estado de guerra não suppôe o

desprestigio dos códices, não suppõe sempre a «necessidade de

medidas mais graves» (1), e que, quando a supponha, é-Ihe licito

coexistir coma lei. Enxerta, nos regimens actuaes, principios de

inatacável correcção, interessando-se pela manutenção, em locaes

occupados marcialmente, da lei do paiz, da praxe encontrada, do

direito existente, advogando o cerceamento ás attribuiçôes

absolutas dos generaes dictadores, substituindo essas attribuiçòes

por conselhos de guerra, etc. (2).

U.— A -situação de facto* e a autonomia judicanle militar.

Essa em preza da Justiça è decisiva em nosso favor. Se a consciência

universal, o direito das gentes surTraga medidas salutares,

retirando a funcção judicante das mãos de um Chefe, para a

entregar a corporações, embora fardadas, porque ella não

envereda pela verdadeira trilha, não só mantendo a juris-dicção

civil nas praças sitiadas ou territórios occupados, como também

ampliando as attribuiçôes d'essa jurisdicçãoao julgamento de todos

os crimes praticados no local convulsionado pela violência da

guerra?

Não ha paradoxo, aqui.

Sem discutir feições da guerra póde-se dizer que o fim delia è a

derrota do adversário. Pois bem:—para tal escopo não entra em

equação a existência de conselhos militares, justiçando soldados.

Entra, sim, a bôa disposição das forças combatentes, o seu preparo

technico, os seus conhecimentos de arte militar, a obediência me-

chanica aos planos, à disposição da peleja, o bravura indómita, a

galharda dedicação, o heroísmo sem par. Não se pôde compre-

hender no numero de taes elementos a auctoridade para senten-

cear, o manejo do código. Estes, ficam deixados ao seus sacer-

dotes. Porque, vive o exercito, vive a nação, vivem as frotas, vive

a segurança nacional com tanto maiores garantias, quanto mais se

prestigiar a grandiosidade da magistratura.

Mas a questão está em fuzilar em vinte e quatro horas? Po-

deria fazel-o egualmente o juiz togado, até em menos espaço de

tempo, se se cuidasse de nivelar os horrores da espada á calma re-

li) I.UIGI Rosai, Vimmwiitd dei dejmtati, etc., cil., pag. S54. (S) Veja-se

Bluntschili, Le Droit International Codifié, trad. Lardy, Paris, 1880, pag. 113

e sega.

— 208 —

confortante da balança. Tamanho infortúnio não deve, porém, pré.*

occupar a ninguém. Todos, homens da lei, devem entregar a jus-j

liça ao juiz civil, revestindo-o das garantias, as mais completas,

que uma situação anormal comporta. Fuzilar por fuzilar, também o

faria o magistrado. A virtude da repressão na luta não reside neste

ponto, porém. O processo expedito, medido a chronometro, tanto

fundamenta a escola conservadora, como a escola innovadoraJ

Aquella virtude está em se sacrificar o mínimo possível de JastiçaJ

em só se permittir as lesões ao Direito rigorosamente exigidas

pela segurança social. Certo, fala-se em legitima defeza social,

como se fala em legitima defeza individual. Por isso mesmo, ambas

as situações, a do individuo e a da nação, quando conduzidas ao

extremo de repellir a força pela força, se devem equiparar sob a

consagração de idênticas normaes legaes. Noutros termos: — a le-

gitima defeza, como excusa, só soccorre ao réo quando preencher

as condições preceituadas na regra escripta, no texto penal. Fal-

tando uma d'eslas, ella não existe. Assim, a legitima defeza social:

só licito, só permittido lançar-lbe mão com o menor numero pos-

sível de desfigurações ao Direito.

E é uma desfiguração que não tem desculpas aquella que, na

luta armada, ao lado das medidas assecuraterias do organismo

legal, dia a dia consagradas, deixa de crear, em vez de juizes far-

dados, em vez de juizes d'espada, juizes como devem ser e existir

—juizes togados, magistrados civis!

CAPITULO XI

A autonomia judicante militar e as conclusões

da Reforma— na luta I

I — Conclusão.

(«iandomenico Romagnosi, o egrégio mestre, affirmou, um

dia, que « na faculdade de prender, ou não prender o cidadão,

parece estar o ponto central, onde praticamente se vão encontrar

todos os raios da tyrannia, ou da liberdade» (I).

Não na faculdade de prender, somente, mas, como consectario

lógico, na de julgar, o despotismo assenta suas garras.

D'ahi, a necessidade da Garantia nos domínios da Justiça cri

minal, sobre que os contribuidores d'esla Justiça tecem paginas de

um vivo tão empolgante. D'ahi a necessidade d'essa Garantia não

ceder ante as occasiões, as mais graves e terríveis, que assober

bem uma sociedade. I

D'ahi:

■1."—Em períodos extremos de guerra ou sitio as medidas ex-

traordinárias, justificada sua decretação, devem ser de índole civil,

mormente no que toca ao direito repressivo puro, rcduzindo-sea\

armada ao papel verdadeiro de guarda da segurança nacional

e nunca constituindo-se d

ella um fórum ou um palácio dr Jus-

tiça.

2,°—Por conseguinte, e ainda nas phases mais dolorosas de

convulsão social, jamais ao magistrado civil deve ser retirada sua

funccào judicante, comprehensiva de paizanos e militares (2).

FIM

(I) fítvíila i'<f Jurispni.leitcia cil.. pag. .1:1.

fii r ma observação llnal -. — tudo que se disse ncslc livro applica-se, com maiu-

Iria de razão, a lodos os corpos militarisados, como os corpos policia es, ele.

•*»';í''A*.

ísÇÍ

ÍNDICE

Duas palavras ...............................................,—77777777777~

CAPITULO 1—Preliminares.......................................................... 9

CAPITULO II—O surto da Reforma.............................................. 15

CAPITULO 111—A Reforma e o Occidente.................-............... 22

PRIMEIRA PAUTE — A PAZ

CAPITULO IV—A autonomia judicante militar e o direito cri-

-—_. minai ................................................................ 47

§ l»—O crime militar.......................................................... 48

stitucioual.. .777r.T7i7T;.. • ■. .TTjTTrm,.^^

CAPITULO VI—A autonomia judicante militar e duas obser

vações sobre Spencer .....................................................................

1 MJ

CAPITULO VII—A autonomia judicante militar e as conclusões

da Reforma— na paz .................................................. 134

SEGUNDA PARTE — A LUTA

CAPITULO VIU—A repressão militar nas occasiôes auormaes. lai)

CAPITULO IX—A autonomia judicante militar na luta e o Di-

Ec reilo............................................................................... 166

§1°—A lei militar............................................................... 166

§ 2

—A lei do sitio............................................................. 169

§ 3

—A Reforma ................................................................. 197

CAPITULO X—A autonomia judicante miliiarea «situação de

facto» ..................................................................../.. 205

CAPITULO XI—A autonomia judicante militar e as conclusões

da Reforma— na luta ................................................. 209

§2

—A pena militar. 7~. ..........................................„

§ 3

—O direito judiciário militar........................................ 101

APITULO V—A autonomia judicante militar e o direito con-

;

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