( PDF ) Princípios elementares de direito internacional privado

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PRINCIPIOS ELEMENTARES

Direito Internacional Privado

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OBRAS DO MESMO AUCTOR

PHW.OSOPHIA POSITIVA NO BRASIL, (exgottada), Recife, i883.

TRAÇOS BIOGRAPHICOS DO DESEMBARGADOR josé MANOKL DE FREITAS", Recife, 1888.

PHRASBS E PHANTASIAS, Recife, editores, Hugo & C, 1894.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, Bahia, editor, José Luiz da Fonseca Magalhães,!

1896. LEGISLAÇÃO COMPARADA, 2.* edição, idem, idem, idem, 1897.

CRIMINOLOGIA E DIREITO, idem, idem, idem, 1897. JURISTAS PHILOSOPHOS, idem,

idem, idem, 1897. DIREITO DAS SUCCESSÕES, idem, idem, idem, 1899. ESBOÇOS E

FRAGMENTOS, Rio de Janeiro, editores, La'emmert & C, 1899. [GUERRAS E

TRACTADOS, (memoria histórica para o livro do 4.° centenário do

Brasil, em collaboração com o Coronel Dr. Thaumaturgo de Azevedo),

Rio de Janeiro, 1900. PROJECTO DO CÓDIGO CIVIL, Rio de Janeiro, 1900.'

ESTUDOS DE DIREITO E ECONOMIA POLITICA, 2.* edição, Rio de Janeiro, editor,

H. Garnier, 1901. [DIREITO DA FAMÍLIA, 2.* edição, Recife, editores, Ramiro M.

Costa & Filhos,

1905. ISVLVIO ROMERO,

Lisboa, igo5.

EM DEFEZA do Projecto do Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro, editores,

ff Francisco Alves & C, 1906. .'

CONTRIBUIÇÃO PARA A HISTORIA DO DIREITO, (artigos publicados na «Revista

do Norte» e na «Revista académica da Faculdade de Direito do Recife»)

Traducções

Jesus E os EVANGELHOS, de J. Soury (em collaboração com João Freitas e

Martins Júnior), Recife, editor, Alves de Albuquerque, 1886. A

110sPiTA.LiDA.pE NO PASSADO, de R. von Jheríng, Recife, 1891.

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PRINCIPIOS

ELEMENTARES

Direto Internacional Privado

POR

CLOVIS BEVILAQUA

A' memoria de Tito Rosas

PROLOGO

0 progresso realisado pelo direito internacional nestes

últimos tempos enche de desvanecimento aos que se interessam

pelo aperfeiçoamento moral do homem. A sua literatura ostenta

uma admirável pujança nos paizes onde sempre floriu brilhante

e fructificou fecunda a jurisprudência, como a Itália, a França,

a Bélgica, a Hollanda, os Estados Unidos da America do

Norte, e vae galhardamente ascendendo no horizonte, emergindo

na luz. solicitando a attençâo dos competentes nos paizes novos

desta America do Sul. tão mal comprehendida pela superficialidade

pretenciosa de certos sociólogos. O Japão comi-rehendeu que

a assimilação da cultura européa não seria completa si não

incluísse o direito internacional privado, e tomou resolutamente

parte nos trabalhos desse ramo do saber, organisando asso

ciações, fundando revistas, celebrando tractados, adhenndo ás

Conferencias de Haya. Deante desse facto auspicioso para a

civilisação, proclamou um jurista francez que o direito inter

nacional deixou de ser europeu ou christão para tornarse pura

e simplesmente — o direito internacional.

Ainda mais do que a opulência da literatura do direito

internacional privado é digno de applausos o seu espirito liberal

e humano, que tende a colligar e confraternizar os povos

impulsando-os para esse ideal de justiça, vislumbrado nos

afastamentos do futuro, e do qual temos a impressão salutar de

que nos vamos progressivamente approximando O direito

internacional privado é, no dizer de WHABTON. a phase cosmo-

polita da jurisprudencía-Me cosmopolitan phase ofjuris-

vrudence.Éo direito privadodilatando-se e despojando-se das

prevenções mesquinhas que ainda o maculam, para colher, nas

suas malhas, os interesses da humanidade. E o direito privado

rompendo o tegumento nacional, onde nasceu e se desenvolveu,

para viver no vasto ambiente da sociedade internacional.

Esta feição do direito internacional privado, feição que se

vae claramente manifestando á consciência dos juristas, não

traduz simplesmente um período novo para esta ordem de

estudos, está indicando uma phase nova da jurisprudência na

qual domina o universalismo sobrepujando ao regionalismo.

E, si os interesses utilitários nos arrastam para esse caminho, é

porque o homem necessita desses estímulos para mover-se;

mas, o que brilha na essência dessa metamorphose, o que nessa

renovação se apura para os ideaes humanos, é uma realisação

mais exacta e mais pura da justiça.

O Brasil não tem sido extranho a esse movimento, mas não

lhe tem consagrado os esforços e os desvelos que elle merece.

Si cora este livro conseguir que outros, mais competentes do que

cu, volvam a attenção para este departamento do direito,

sentir-me-ei feliz; mas, não é a elles que me dirijo e sim aos

jovens que vêm nos Cursos Jurídicos receber os instrumentos

do trabalho intellectual e a orientação da vida na sociedade.

Nestes últimos é que eu desejaria despertar o gosto pela

sciencia de que lhes apresento, agora, os elementos, nelles é que

eu rejubilaria si instillasse o espirito novo a que acabo de

ailudir e a que, infelizmente, não pude dar, neste livro, a expressão

que ambicionava. Prestaria assim um serviço, não de todo

desvalioso, ao meu paiz, porque dessa geração, cheia de talento

e vigor, lactando com melhores armas do que as suas pre-

decessoras, haveria de surgir quem fixasse no Brasil, sobre as

bases da sciencia, as formulas definitivas do direito internacional

privado, universalista e humano. É um appello á mocidade que

aqui dirijo. Não tem outra significação este livro.

Recife, Março de 1906.

PARTE

GERAL

CAPITULO I

Idéa geral do direito internacional privado

§ |í°

RAZÃO DE SER DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O commercío internacional, de um lado, e, de outro, a

diversidade das leis são o fundamento lógico e social

deste ramo do direito a que se assentou de dar o nome,

sem duvida bem apropriado, de internacional privado e

que consiste no conjuncto de preceitos reguladores das

relações de ordem privada da sociedade internacional.

Para a diversidade das leis jurídicas no mundo,

militam razões poderosas e irreductiveis. A mais

imperiosa resulta das condições ethnicas (*), histo-

(i) E. PICABD, «Le «iroit et sa diversité nécessaire d'a prés les races etles

nations», em CLONET, 1901, pags. 417 — 422, mostra como a raça influe.

invencível mente sobre a producção jurídica e lembra o dicto de ARISTÓTELES :

— o direito não é como o fogo que arde do mesmo modo na Pérsia e na

Grécia. Mas, julgando os povos europeus e americanos variedades da mesma

raça aryana, admitte a possibilidade da unificação do direito occidental.

E' a mesma these, aliás por outro modo desenvolvida, do egrégio J0Á0

MONTEIRO («Universalisação do direito», S.Paulo, 1802). Não os acompanho

nesse modo de pensar. Embora o direito commercial marítimo, os direitos

intellectuaes e ainda outros mostrem caracteres pronunciados de univer

salismo, porque attendem de preferencia aos interesses da sociedade

internacional, com tudo restam ainda largos dominios jurídicos essen

cialmente nacionaes. Vejam-se sobre este mesmo assumpto, apoiando o

parecer que esposo: PRADIER FODRRR, «Avant-propos» da traducção franceza

do «Direito internacional privado» de FIORE, pag. XIV, e o citado Ff ORE,

Paris, 1890, n. 1, e PILLET, «Príncipes», §§ 1 — 8. fm

IREITO INTERNACIONAL PRIVADO

............... •■ • ......................•..............................................■■ •...................................................................................................................................................................................................................................................................... |

ricas, psychicas, cósmicas, económicas e politicas,

próprias de cada povo. Depois disso ha que considerar a

independência e soberania dos Estados, cuja actividade

legislativa se desenvolve, não somente ao impulso (las

necessidades do paiz, como também segundo a orientação

de seus legisladores e estadistas.

• A variação das leis em cada paiz, pela acção do solo,

do clima, do caracter dos seus habitantes, das suas

producções, foi posta em evidencia por MON-TESQUIEU

0), cujas idéas, neste ponto, foram geralmente abraçadas

(

). E a parte, que se deve attribuir do instincto e á

vontade dos homens, na differenciação jurídica, foi

assignalada por PILLET (3).

Ao passo que os systemas legislativos se mantêm

distinctos e ciosos de sua autonomia, os indivíduos,

movidos por vários impulsos, à procura da riqueza, do

saber ou do gozo, espalham-se pelo mundo,

despreoccupados das fronteiras que se erguem cheias de

prevenções entre as differentes soberanias terri-toriaes (-

.).

M Esta penetração reciproca dos povos, esta attracção que

sobre os indivíduos exercem os centros de maior cultura e

as vastas regiões ubertosas, onde o esforço muscular e a

energia intellectual se podem rapidamente transformar

em abundantes capitães, forçosamente modifica a attitude

das nações umas em face das outras e as obriga a attender

á feição particular que assumem as relações jurídicas,

des-

(1) «L'esprit des lois», cap. III.

(2) Vejam-se, por exemplo, FIORE, «Droit intemational prive», trad. Antoine,

I, n. i; HARRISON, em CLUNBT, 1880, pag. 533 e segs.

(3) CLUNBT, I8Q3, pag. 17.

(4] Em geral, os auctores indicam a diversidade das leis e a soberania dos

Estados, como causa determinante da existência do direito internacional privado (

PILLET, em CLUNBT, I 8Q3, pags. 5,11, 16 e 17; OBSPAONBT, « Précis de droit

International prive», n. 9}, mas parece-me que a soberania dos Estados e a

diversidade das leis são, por assim dizer, duas expressões do mesmo facto, e que é

na antithese estabelecida entre a concentração| nacional e expansão individual que

se deve procurar a origem racional do direito internacional privado, cuja funcção

sociológica é harmonisar esses dois princípios divergentes.

CLÓVIS BEVILÁQUA l3

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envolvendo-se em outro plano que não é mais o estreito

âmbito das nacionalidades. Surgiu d'ahi o direito

internacional privado, que é o direito reflectindo esse

phenomeno social da mais elevada importância, quer sob

o ponto de vista económico, quer sob o ponto de vista

ethico:—a expansão da vida humana além das fronteiras

nacionaes.

Disse muito bem ASSER, referindo-se ás conferencias

de Haya sobre o direito internacional privado:

«Respeitaremos a soberania e a autonomia dos Estados.

Não aspiramos a unificação geral do direito privado. Ao

contrario, é pricisamente a diversidade das leis nacionaes

que faz sentir a necessidade de uma solução uniforme dos

conflictos internacionaes ».'

Extrangeíros que se vêm fixar no Brasil, aqui

exercendo a sua actividade, desenvolvendo as energias

económicas do paiz; brasileiros que se transportam para o

extrangeiro, procurando satisfazer necessidades de toda

ordem, desde que o facto se torna frequente, traduzindo

uma normalidadeda vida social, reclamam cuidado

especial sob ò ponto de vista jurídico, porque, diíferindo

o direito pátrio do extrangeiro, se commet-teriam muitas

vezes graves injustiças, si se não attendesse a essa

differença e se submetessem ás mesmas regras,

inflexivelmente, indígenas e alienígenas.

Dado o phenomeno de mutua penetração voluntária

dos povos, a sua repercussão na ordem jurídica era uma

consequência forçosa, mas os legistas que primeiro o

observaram não podiam ver nelle roais do que o encontro

de soberanias que, por urbanidade ou por interesse, se

faziam mutuas concessões. Hoje, que o phenomeno se

desenvolveu consideravelmente, podemos facilmente

reconhecer que as relações travadas no commercio

internacional, desde que diíferem, e não podem deixar de

differir, as legislações devem ser reguladas por normas

especiaes, que se impõem com a força de uma

necessidade.

14 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Entre os antigos, JoÃo VOECIO já sentia que as nações

deviam entrar em accòrdo (i) para regularisar o

commercio internacional, dando-lhe a conveniente

segurança. Essa necessidade, que os tempos modernos

tornaram mais imperiosa, determinou, a reunião de

congressos como o de Montevideo Í1888-1889) e as

chamadas Conferencias de Haya sobre o direito

internacional privado. Isto mostra que o universalismo

característico do direito internacional privado, apenas

presentido pelo velho jurista hol-landez, se vae

accentuando na consciência dos modernos.

(1) Commenlarius aã Panáectas, I, 4 (de slatutis).

-t_

CAPITULO II

Os systemas

ORIGENS HISTÓRICAS. O DIREITO ROMANO. PERSONALIDADE

E TERRITORIALIDADE DAS LEIS I

Sendo o direito antigo exclusivamente nacional (1),

não gozando os extrangeiros de capacidade jurídica (*) e

conservando-se os povos em attitude de hostilidade

reciproca ou de permanente desconfiança, não é natural

que se encontrem na jurisprudência de outr'ora mais do

que institutos prenunciando a orga-nisação, em séculos

futuros, de um direito internacional privado.

Não querendo ir além da civilisação romana, cumpre

assignalar, como prodromos do direito internacional

privado, o jus gentium e a instituição do praetor

peregrinus. O jus gentium era uma espécie de direito

commum entfe Roma e os outros povos: — quod apud

omnes hominesperceque cusloditur (

). Pôde

(i) JHERING, «Espirita dei derecho romano», trad. Satorres, I, pag. 17; BAR,

«Lehrbuch des intcrnaiionalen Privat-und-Stratrechts», g V.

(2) Veja-se oj 21. Consultem-se: HERMA.VW POST, «Grundlagen des Rechis»,

'i 22; JHBRING, «Prehistoria de los indo-europeos», versão de Ad. Posada, pag. 55;

FUSTKI. oe COUI-ANGKS, «La cite nntique, Paris, iS85, pags. 227, 23o, 234 e 242;

WHBATON, «Histoiredu progrés du droit des gens», 4,»« ed., I, pag. 1 e segs.;

GRASSO, « Diritto internazionale publico e privato», Firenze, 1880, i 83;

Emlcmann, «Einfaehrung in das Studium des buer-gerlischen Rechts», I, g 17, nota

2; LAURKNT, «Droit civil international», I, n. 48.

(3) «Inst.», I, 2, í l*.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

'~«r ...............

ser definido « o complexo de normas que os romanos

tinham em commum com os povos cultos de seu tempo

ou que os romanos vieram a crear nas suas relações com

esses povos» (i). E

uma creação romana, onde já penetra

o influxo do universalismo em lucta com o nacionalismo

(*), e, como é o jus gentium uma divisão do direito

privado, bem se vê -que está nelle um primeiro esboço do

direito internacional privado. O proetor peregrinus,

apoiado em tractados, na doutrina e nos precedentes,

applícava o jus gentium ás contendas judiciarias em que

apparecia um peregrino (

), desenvolvendo assim, no

dizer de JHERING, um direito de commercio internacional

(

Mas, dada a situação de Roma em face dos outros

povos, e conhecida a noção de peregrino, que não

corresponde á de extrangeiro nos tempos modernos, é

obvio que o direito das gentes, ainda que fosse uma

consequência do forte sentimento de justiça dos romanos,

era apenas uma concessão dependente da vontade de um

povo poderoso a populações mais fracas, incorporadas ao

império, ou um meio de conciliar interesses sob a égide

soberana do direito romano. Os direitos exóticos

romanizavam-se pelo jus gentium, para regerem as

relações nascidas sob o seu influxo.

E como o celebre decreto de Caracalla concedeu a

cidadania romana a todos os habitantes livres do império,

desappareceram os direitos particulares, subsistindo

apenas costumes locaes sem a importância de systemas

jurídicos organisados. Sendo assim, poucos

esclarecimentos podem colher-se nas

(i) BONFANTE, «Istituzione di dirilto romano», % 6".

(ai JHERING, «Esp. dei derecho romano», I, pags. 17 e 376.

(3j JHERING, «op. cit.», I, pag. 273; BOUJBAN, «Jnstitutes de Justiníen», I, n.

65. O pretor peregrino administrava a justiça nos processos entre peregrinos ou

entre romanos e peregrinos.

(4) JHERING, op. cit., I, pâ"g. 273.

CLÓVIS BEVILÁQUA

fontes romanas, para o solução das difficuldades do

direito internacional privado (■).

Quando as tribus germânicas vieram estabelecer-se no

território do império romano, a principio por concessão e

a titulo de amigas e mais tarde como conquistadoras, ao

lado do direito romano ergueu-se o germânico, regulando

cada um a posição jurídica dos indivíduos da respectiva

origem ethnica (*).

Este estado de adherencia do direito objectivo á

pessoa, de modo que o individuo transportasse, com o seu

corpo, o seu regimen jurídico, foi chamado sys-tema do

direito pessoal ou da personalidade das leis (

). Assim,

na Hespanha, dominada pelos wisigodos, os hespano-

romanos, em virtude do princípio da personalidade das

leis, regiam-se pelo direito romano, para o que se

organisou o Breviarium alaricianum, e os súbditos

germanos submettiam-se aos costumes germânicos. O

mesmo systema era observado entre as outras tribus

germânicas, íixadas nas províncias romanas, e por longos

annos se manteve, até que de novo o direito assumiu a

feição territorial, na Hespanha, com o famoso Código

jvisigothico, e, no resto da Europa, com o progresso do

feudalismo.

O personalismo das leis foi a ponto de, no século IX,

se encontrarem cinco leis differentes na reunião de cinco

homens, segundo o testemunho de

T* (I) Custumam ser invocados os seguintes fragmentos das leis romanas, em

matéria de direito internacional privado: D. 2, i, fr. 20: — «Extra territorium jus

dicenti impune non paretur» (PAULO); D. 22, 1, fr. i, pr.: — «Curti judicio bonce

fidei disceptatur, arbítrio judieis usurarum modus cx more regíonis ubí contractum

esteonstituitur» (ULMA.NO); D. 5o, 17, fr. 34: «Semperin stipulationibus, et in

cceteris contractibus íd sequimur quod actum est, aut si non pareat quid actum est,

erit consequens ut id sequamur, quod in regione in qua actum est, frequentatur

(ULPJA.NO).

(2) BAR, «Lehrbuch», cit., JJ2; ENDKMANX, «Eintuehrung», 1,8 17, nota 04;

GRASSO, «Dirítto intemazionalc», 8 «^. pap-"

- ,. ... .

(3) MONTKSQUJBU, «Esprit d es lois», XXVIII, cap. 2; SAVICNY, « Hist. du

droit romain au moyen age, tit. I, c. III; MARTINS JÚNIOR, «Historia geral do

relaçfti—

leíro». p. LXXV, com apoio em A. HERCULANO e GAMA BARROS-

■

l8 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Agobardo, bispo de Lyão. Para evitar a confusão e os

inconvenientes dessa exaggerada disseminação legislativa,

inventou-se a professio júris, em virtude da qual o

individuo que comparecia perante a justiça fazia a

declaração de qual era a sua lei pessoal. Sub qua lege

pipis, interrogava o juiz, e o interessado respondia (*).

Mas a professio júris, com a ignorância dos julgadores e

com a grande variedade de leis ej estatutos tendia

espontaneamente a desapparecer, acarretando comsigo o

systema da personalidade, si não interviesse o feudalismo.

I O feudalismo, distribuindo os homens em baronias,

condados e feudos vários, vinculando-os fortemente ao

solo, troUxe uma outra concepção do direito. A

terriiorifllidade-é-a- expressão prnprjg d° direito feudaL

P). São consequências da territo-nalidade mais do que da

autonomia o jus detrctctus, o jus albinagii e a gabei la

emigrationis.

A simples dispersão dos homens em pequenos

agrupamentos sociaes determinaria a preponderância do

direito local, pela difíiculdade de provar-se o direito

extrangeiro que o juiz desconhecia; mas, a concepção que

considerava o homem subordinado á terra e lhe

reconhecia valor segundo a extensão de terras possuídas,

e a prepotência barbara dos senhores feudaes, afastaram

de cada território todas as leis que se podessem

considerar manifestação do poder de um senhor extranho.

A territorialidade do direito era a consequência

forçosa de uma organisação social em que os nu-cleos de

população se tinham de conservar distan-

H (i) MARTINS JÚNIOR, «op. cit. », pag. 16o. kfl

(2) MARTINS JÚNIOR, «op. cit.», pães. 190—191; Fiore,«Droit interna-tional

prive», I, n. 24 : la théorie feodale, qui considérait 1'homine com me subordonné à

la possession de la terre et faisait de la personalité hu-

maine un accessoire du sol...................

La féodalité avait immobilisé le droit des personnes en le subor-donnant aux

rélations territoriales. LAINE, «Introduction au droit inter-1 national prive», I, pag.

269 e segs; GRASSO, «op. cit.», § 82, pag. 223 ; GOIZOT, «Histoire de la civilisation

em Europe, 4."" le»çon; WKISS, «Manuel de droit international prive», pag. 224 e

seg. (da 2' ed.); « Grande Epcyclopédie française», vb. Féodalité-

CLÓVIS BEVILÁQUA 19

ciados e em pé de guerra, para não succumbirem aos

assaltos dos visinhos.

§ 3."

THEORIA DOS ESTATUTOS

O principio da territorialidade das leis, que sur

gira como reflexo da concepção feudalistica na tela

do direito, recebeu a sua primeira elaboração

theorica úo século XII em deante, com ACCURSIO

( 1182 -1260), BARTOLO (I 3I 3-I 359) e BALDO

(1324 - 1400), e mais tarde por diversos jurisconsultos

francezes, hollandezes e italianos, dentre os quaesse

destacam DUMOULIN( I5OO- I566), d\ARGENTRÉ (1519 -

1590), BOULLENOIS (1680- 1762), BOUHIER (16y3 —J

1746), FROLAND (fallecido em 1746), BURGUNDIO (1586-

1649), RODENBURGO (1618-1668), PAULO VOECIO

(1619 - 1677), JOÃO VOECIO (1647-1714)

HUBERO

(I636 - 1694). 9

■ RODENBURGO doutrina : — constai igitur extra ter-

ritorium legem dicere licere nemini: idque si fecerit quis

impune ei non pareri; quippe ibi cesset statu-torum

fundamentam, robur et jurisdictio. PAULO VOECIO,

confirmando a asserção de seu douto patrício, accrescenta

: Nullum statutum sive inrem sive in personam, si de

ratione júris civil is sermo , ins-tituatur, sese extendit

ultra statuentis territorium.

É ao soberano de cada paiz que compete estabelecer

as condições mediante as quaes se adquirem, conservam

e transmittem direitos. Emquanto os povos se

mantiveram no quasi isolamento do feudalismo, esta

concepção satisfez; mas, desde que se foram abrindo,

pelo commercio, as portas dos paizes aos forasteiros, foi

necessário admittir um abrandamento a este rigor.

Tolerou-se, então, que a capacidade das pessoas e o seu

estado fossem

?«.W."*V.«. •■•"■• •■»«.........>••

determinados pela lei do seu domicilio, a qual

adquiriu, assim, efficacia extraterritorial.

Em principio, dizia-se, as leis não têm valor fora de

seu território, mas o interesse dos povos visinhos e a

mutua benevolência, que entre elles deve reinar,

aconselham abrandamentos á regra. Dessa concessão,

surgiu a theoria dos estatutos reaes e pessoaes (*).

Estatutos reaes eram os que se referiam ao regimen da

propriedade, á disposição e transmissão dos bens, ainda

que indirectamente alludissem ás pessoas, e pessoaes

eram os que regulavam principalmente o estado das

pessoas, embora secundariamente se referissem aos bens.

Os primeiros eram territoriaes com uma excepção para

os bens moveis, porquanto mobília sequuntur personam, e

os segundos adheriam ás pessoas sicut lepra cuti.

Quanto á forma das declarações da vontade, havia a

regra locus regit actum, na qual viram alguns um estatuto

mixto, e outros um estatuto real, sob o ponto de vista do

efteito (

A theoria dos estatutos, repellida pelos modernos, por

insufficiente, foi enthusiasticamente defendida, por

VAREILLES- SOMMIERES, que a resume nos termos

seguintes:

I.. Em regra geral, o costume rege, no território da

província, o procedimento de todas as pessoas que nella

se achem, sejam ou não domiciliadas.

(i) VAREII.I.ES-SOMMIERES, «Synthesc», ns. 117-122, observa que a divisão

acima indicada refere-se, particularmente, aos estatutos e não ás leis; isto é, aos

«costumes provinciaes» e não ás leis geraes; mas, reconhecendo que essa divisão,

quanto a seus efleitos extende-se, também, ás leis, parece que a ponderação a pouco

se reduz, e deixa de pé a critica' dos que acham a divisão incompleta, por isso que

muitas leis não se pedem classihcar, quer entre us pessoaes, quer entre as reaes,

como sejam as processuaes e as fiscaes, muitas dentre as commerciaes, e algumas

civis.

(2) VAKEILLES - SO.MSIIERES, « Synthesc », I, n. 114.

CLÓVIS BEVILÁQUA

II. Em regra geral, o costume não rege, fora do

terriiorio da província, o procedimento de quem

quer que seja, quer se tracte de domiciliados, quer

de não domiciliados.

III. Os estatutos do costume, sobre o estado e a

capacidade, seguem os domiciliados e devem ser-lhes

applicados nas outras províncias.

IV. Sob certos pontos de vista, os moveis se devem

reputar situados no domicilio de seu proprietário e são,

por conseguinte, regidos pelo costume desse domicilio,

ainda que de facto se achem no território de outra

província.

, V. Os estatutos dos costumes, que interpretam ou

supprem a vontade das partes, não se applicam aos actos

jurídicos executados no território da província, quando as

partes, expressa ou tacitamente, incorporaram ao acto os

estatutos suppletivos de uma outra legislação.

VI. Em qualquer matéria, a forma dos actos é

regulada pelo costume do logar onde se realisaram (1).

HUBERO (

) já anteriormente havia condensado a

doutrina estatutária nos seguintes princípios:

i.° Leges cujusque imperii vim habent intra términos

ejusdem reipublicoe, omnesque ei subjectos obligant, nec

ultra.

Pro subjectis império habendi sunt omnes qui intra

términos ejusdem reperiuntur, sive in per-petuum sive ad

tempus ibi commorentur.

3.° Rectores imperiorum id comiter agunt ut jura

cujusque populi intra términos ejus exercita teneant

ubique suam vim, quatenus nihil potestati aut júri alterius

imperantis ejusque civium prce-judicetur.

Incontestavelmente, porém, a synthese do notável

(i) «Synthese», n. iíi. • (s) «

De coniiictu legum ».

22 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

............"" •"•" ••■■■■"-•<*.................

professor de Lille é mais completa. Não satisfaz ás

exigências da razão em nossos dias, porque a theoria em

si é falha, tendo sido construída em tempo muito

differente do nosso, quer sob o ponto de vista das relações

internacionaes, quer sob o ponto de vista do progresso

intellectual e juridico.

I Mesmo não se fazendo cabedal de algumas das criticas

levantadas contra a doutrina estatutária, é fora de duvida

a sua fraqueza lógica.

Ponha-se de parte o conselho empirico, tam ridi-

cularisado, de BARTOLO, que julgava poder discernir

0 estatuto pessÕãTclo real pela construcção gfamma-

tical da pnrase, sempre que não fosse manifesta a

intenção do mesmo. Si o estatuto dizia: primogentms

succeaat, era pessoal, porque começava por uma

referencia á pessoa; si, porém, o torneio da phrase

era outro e declarava bona veniant ad primogenitum,

o estatuto devia ser considerado real, porque a

primeira idéa evocada era relativa aos bens. Si bem

que, muitas vezes, o conselho desse casualmente

bons resultados, não é licito crer que o seu illustre

auctor o pretendesse arvorar em regra racional.

1 Não se argumente, também, com as controvérsias

intermináveis dos jurisconsultos medievaes sobre os

elementos constitutivos da personalidade e da reali

dade dos estatutos. Sabe-se que as divergências mais

profundas entre elles procediam de que uns se in

spiravam no particularismo costumeiro e outros

se faziam interpretes das idéas mais geraes a que

se tinha elevado o direito romano. Depois; si tal

facto revela inconsistência da doutrina, não podem

as doutrinas modernas de direito internacional pri

vado escapar a egual censura.

Encare-se o systema em seus fundamentos e contra

elle poderão ser allegadas as seguintes razões:

a) Si a lei é, como se pretende, essencialmente

territorial, desnatural-a-emos sempre que a forçarmos

CLÓVIS BEVILÁQUA

a ser extraterritorial, o que acontece com as leis

reguladoras do estado das pessoas. Ou a extrater-

ritoriabilidade é uma necessidade, imposta pelas relações

internacionaes de ordem privada, e, neste caso, não se

pôde partir da territorialidade essencial das leis, para a

construcção de um systema de direito internacional

privado, ou a territorialidade é qualidade substancial das

leis, e dar-lhe effeítos cxtra-territoriaes é atacar a sua

essência.

b) A territorialidade é imprópria para servir de base

ao direito internacional privado, porque este direito

consiste justamente na emcacia extraterritorial das leis, e

a relação de causa a eífeito não pôde ser expressa pela

contrariedade das idéas.

c) Desde que as leis só devem ser efficazes, em

principio, dentro do território da soberania que as

decretou e somente a comitas gentium, a urbanidade, a

delicadeza, acortezia dos povos lhes faculta efficacia fora

desses limites, o direito internacional é uma disciplina

arbitraria e vacillante. O mesmo juiz, conforme as

circumstancias, poderá applicar ou não a mesma lei a

casos idênticos dentro da sua circum-scripção

jurisdiccional.

Além destas críticas, que me parecem ferir o systema

em seus fundamentos, outras se encontram nos

tractadistas. LAINÉ mostrou que muitas leis escapavam á

divisão estatutária em reaes e pessoaes por isso que não

têm por objecto determinadamente uma pessoa ou uma

cousa (*), e a resposta de VAREILLES-SOMMIERES (

) não

satisfaz, porque suppõe que os estatutos têm extensão

diíiérente, conforme se consideram em relação ao objecto

ou em relação ao eífeito, o que visivelmente descobre

uma das causas da confusão em que laboraram muitos

dos expositores

(i) LAINE, « Introduction », I, pag. 24 c segs. Veja-se a nota 1 deste |. « Ad de :

Despagnet, Droit International prive », ns. 94 e g5. (2) «Synthcseo.Ii ns. 117 a 123.

DIREÍTO INTERNACIONAL PRIVADO

_ ----

da doutrina, confusão que está na essência da theoriai e não

na modalidade da exposição.

Convém reconhecer, entretanto, quealguns dentre os

escriptores antigos já começavam a procurar no fim da lei

ó principio da distineção dos estatutos (1), idéa que havia

de ser mais tarde desenvolvida especialmente por FIORE e

PILLET.

Por longos annos dominou a theoria dos estatutos,

seduzindo os espíritos por sua apparente simplicidade. O

código civil francez, apezar do que ai lega cm contrario a

nova eschola dos seus interpretes, a ella se prende no Art.

3 (s), assim como o austríaco de 1811 (

E, em nossos dias, depois das brilhantes explanações

de Savigny e da eschola italiana, VAREILLES-

SOMMIÈRES, em sua Synthèse, a tantos respeitos notável,

desenvolveu admirável vigor de dialéctica, para dar á

doutrina estatutária um cunho scientifico. Si, porém, as

suas decisões se nos apresentam, na generalidade dos

casos, como dignas de applauso, procede esse resultado

mais do seu critério individual do que dos princípios

adoptados, apezar da largueza que lhes deu o sábio

professor e da luz forte que sobre elles derramou.

Como era de esperar, a theoria estatutária mo-

dificou-se nas mãos de VAREILLES-SOMMIÈRES, que

necessitava de um ponto de apoio mais amplo

(1 ) FIORE, «op. cit.o, I, n. 26, «in fine»: BAR, «Lchrbuch», ií 2, «in fine».

(2) Esiatue o citado artigo do código civil francez: — Lcs lois de policeetde

stizeté obligent tous ceux qui habitem le territoire.— Les immeubles, mcr.ie ecux

possidés par des ctrangers, sont régis par la loi fran çaise. — Les lois concernaiit I'

état et la capacite des personnes régis sent les français, mê raie résidant cu pays

éh-anger.

(3) Diz o Art.4.* deste código que as leis civis obrigam os naturaes do paiz

para o qual foram publicadas e que os nacionaes ficam sujeitos ás leis reguladoras

da capacidade pessoal cm relação aos actos praticados no estrangeiro, e que os

artigos seguintes determinarão o modo pelo qual os extra ngeiros se acham

submettidos ás leis civis do estado em que se acham.

O Art. Soo declara que os immoveis estão submettidos ás leis da

circumscripcão em que estão situados, e os moveis S2 regular.) pela lei de seu

proprietário.

CLÓVIS BEVILÁQUA 25

|**— ........ -.M*^«..«.«..W..««..«^«......,-...»......»...M............... „»...«....„, .............. .»-•.......«............ • • • —

e mais solido. LAINÉ aponta, como differença radical

entre o systema de VAREILLCS-SOMMIERES e o dos

estatutários francezes, que aquelle submette os actos, em

principio, e quaesquer que elles sejam, á lei territorial,

que nem sempre é a lex reisitae, e este, quando

proclamava a predominância do estatuto real, não via

nelle sinão essa lex rei sitae.

Parece-lhé que maior affinidade existe entre o auctor

da Syntnèse e os hollandezes do século XVII (i), o que,

aliás não concede J. AUBRY que a respeito da doutrina de

seu eminente collega de Lille assim se exprime:

«O velho alcácer feudal de duas torres sy-metricas,

onde os estatutários se tinham obstinadamente

enclausurado, assim reparado ou mesmo reconstruído em

seus alicerces, largamente aberto em todos os sentidos, é,

na verdade, um edifício novo, onde agora circulam o ar e

a luz.

Entretanto, a estreiteza do plano primitivo, como terei

occasião de mostrar, não lhe permittiu dar, ao menos por

um lado, todo o desenvolvimento desejável» (2).

§ 4.°

THEORIA DA URBANIDADE E DA UTILIDADE

Os estatutários e, em particular, os da eschola

hollandeza, tendo á frente HUBERO e J. VOECIO, justi-

ficavam a applicação de uma lei em território ex-

trangeiro pela cortezia e pela utilidade. Este ponto de

vista foi acceito por muitos tractadistas mais

ti) « Revue critique» janvier, 1900.

(2; CLUNET, IQOO, pag. 704: «De la notion de territorialité en droit

intemational prive ».

Sobre a historia das idéas jurídicas ao tempo dos estatutários, con-sultar-se-ão,

com vantagem: LAINB, «Introduction ao droit intemational prive»; LAURENT,

«Droit civil intemational», I; WEISS, «Manuel de droit in-leinational prive», liv. III,

secções, I—VI; DESPAGNBT, «Droit intemational prive», ns. 90 6 100.

modernos, como Rocco, STORY, WHEATON, FÉLIX,

PIMENTA BUENO, PHILIMORE, ANTOINE, VAREILLES-SOM-

IMIERES, sendo aliás de notar que este ultimo faz

distincções e restricções que modificam a doutrina. Si se

tracta de um acto realisado no extrangeiro, segundo a lei

pessoal do agente, reconhece o eminente internacionalista

que a justiça reclama do legislador que lhe acceite a

validade, porque o soberano de um Estado não pôde dar

como inexistentes os outros Estados soberanos e

desconhecer que elles têm o direito de ímpôr leis aos seus

súbditos. Neste ponto, é o primeiro principio da theoria

dos estatutos que dá satisfação á justiça, proclamando que

todo acto executado no território de um Estado está

submettido a suas leis. Mas, quando a questão é de saber

si o direito natural absoluto exige a applicação no ex-

trangeiro da lei pessoal do individuo, já não lhe parece que

a resposta deva ser dada pela affirmativa. Então, o egrégio

jurisconsulto não vê mais que utilidade e benevolência,

mus sobretudo utilidade.

Mas ou a consideremos pelo prisma dos antigos ou a

encaremos em sua feição moderna, a theoria da comitas

gentium não pôde offerecer uma base acceitavel ao

direito internacional privado. Effecti-vamente, si, como

observa WHARTON (I), em um certo sentido se pôde

affirmar que ha cortezia internacional no facto de

applicarem os juizes leis de um Estado extrangeiro, esta

não é a verdadeira base sobre a qual devam repousar as

regras do direito internacional privado.

WESTLAKE, em carta a LAWRENCE(

), concorda que

se substitua a palavra cortesia (comity) pelo vocábulo

justiça. SAVIGNY repelle, de sua tentativa de*harmo-nisar

as leis dos Estados cultos em conflictos inter-nacionaes,

a delicadeza que faz concessões para

(i) «Private intertational law », § i.* a.

(2) «Commentaire sur Whaeton », III, 58. LAWRENCB, porsua vez, per.

Igunta como é possível que uma idéa vaga e flexível, qual é a de cortezia, seja

tomada por norma de direito.

CLÓVIS BEVILÁQUA 27

encontrara justiça que impõe obrigações (i). A grande

maioria dos escriptores modernos vê na comitas, uma

idéa falsa capaz de estorvar o desenvolvimento do direito

internacional privado (2). Nenhum, porém, accentuou

melhor a inconveniência da idéa do que A. PILLET que a

considera inadmissível pelas razões seguintes: 1." Porque

é incompatível com o fim do direito internacional

privado. Este pretende estabelecer entre as nações uma

communhão jurídico, offerecendo para as mesmas

questões de conflicto, as mesmas soluções. Mas esta

ambicionada fixidez e universalidade de princípios não

serão alcançadas emquanto a admissão das leis

extrangeiras depender, em cada paiz, das inspirações

eminentemente ondulantes da cortezía. 2.* A sociedade

internacional tem necessidade da tutela permanente do

direito, como as sociedades nacionaes. Si as leis

nacionaes não podem manter a plenitude de seus effeitos,

quando applicadas internacionalmente, é forçoso que

percam o menos possível de sua efficacia, e, assim, o pro-

blema fundamental do direito internacional privado é

encontrar o principio de harmonia que deixe intacta a

maior porção possível da auctoridade do direito. E esse

problema não pôde ser uma questão de arbítrio, de

conveniência ou de cortezia (3).

Em conclusão: a cortezia, sendo voluntária, va-

cíllante, não pôde ser acceita como razão única ou

substancial da applicação da lei extrangeira, sob pena de

se recusarem ao direito internacional privado os

caracteres de sciencia, encarando-lhe a theoria, e de

direito, considerando-o na funcção de norma social. Não

ponhamos fora como absolutamente imprestável a idéa

da comitas gentium, mas também não lhe demos mais do

que ella racionalmente merece.

• (1) «Droitromain», VIII, pag. 3i, da ed. franceza.

H (2) E' celebre a critica de MANBINI (CLUNBT, 1874) e com elle estão de accórdo

BLUNTSCHLI, HEFTBR, MASSK, BROCHE», FIORE, PILLET, ASSER, LAINÉ, WEISS,

DESPAGNET e a quasi totalidade dos que se têm modernamente oceupado desta

matéria.

(3) CLUNET, 1894, pags. 71J—714-

DIREITO INTERNACIOrra

§ 5.

ESCHOLA ANGLO-NORTE-AMERICANA

Os escriptores inglezes e norte-americanos. esposando

a doutrina da territorialidade, davam, a principio, como

razão da extraterritorialidade da lei, a comity, a cortezia

internacional, que, para elles, era um aspecto da utilidade

geral (BURGE, STORY (I), PHILIMORE). Modernamente,

porém, si a idéa de urbanidade não foi inteiramente posta

de lado (2), procuram os auctores mais vigorosos

fundamentos para os suas construcções doutrinarias.

WHARTON (3) acha insufficientes as doutrinas que se

estribam na comitas, na convenção e na reciprocidade.

Para elle o direito internacional privado é o ramo do

direito de um paí{ que se refere a casos mais ou menos

sujeitos a leis de outros paires (4). E como parte da

common law que o direito é applicado pelos tri-bunaes

inglezes e norte-americanos.

No mesmo sentido se manifestam WESTLAKE (5) e

HARRISON (6).

Assim, ainda que encontremos essa idéa em

(1) O conceito elevado de que, na America do Norte, goza STORY, pôde bem

ser apreciado pelas palavras de WALKBR, ao iniciar a sua breve exposição do

direito internacional ( «American law», § 454, nota o): On the subjectof this

lecture, Ineed make no other reference than to Story's «Commentaries «on the

conflictisof laws»,alucidand comprehensivetreatise, which scarcely leaves anything

to be desired in this department of jurisprudence.

(3) LoiuMER, no emtanto, denomina-a—an old woman's fable.

(3) «PRIV. ÍNTER. LAW», g 1—3.

(4) «Priv. int. law», \ 1: Private international law is that branch of lhe law of

a couartrv which relates to cases move or less subject to the law of other

«Countries».

(5) Private international law is that department of national law which arises

from the fact that there are, in the world, different territorial jurisdictions

possessing different laws. («Trealise on private int. law, Introduction», pag. 4).

(6) «Clunet», 1800, pags. 421 e 537.

CLÓVIS BEVILÁQUA 20

outros escriptores (1), pôde ser affirmado que a ju-

risprudência ingleza e norte-americana, quanto ao direito

internacional privado, se caracterisa por ccn-sideral-o um

ramo do direito nacional.

THEORIA DA RECIPROCIDADE

I Defendida por jurisconsultos do valor de Rocco e

AUBRY ET RAU, acceita expressamente pelo código civil

francez (2), disfarçando-se em muitas convenções

internacionaes, a.jjjpnria da reciprocidade deye ser

inteiramente banida do direito, porque substitue_ a idéa de

justiça pela de conveniência, auctorisa iniquidades majii

festas, e empresta ás relações internacionaes uma extranha

feição de ameaça e hosti-Jidade. "

rw Aos extrangeiros somente se concedem os direitos que o

seu Estado assegurar aos nacionaes. Eis o principio. Sem

duvida é, como a rç>

rfe

internacional, uma expressão

da utilidade; mas uma expressão mais grosseira, diferindo

delia em ser aggressiva, o qú|p ihp 3a nrp rnnhp de

manifesta^ ijVrerioridade^ De um tal principio se podem

ima-ginar bem as consequências. O direito internacional

(ij BOEHI.AU, citado por WIUDSHEID, «Pandectas», § 34, nota 6, ensina que

o direito extrangeiro applicado nos limites da esphera de acção do direito

allemão é direito allemão. BAR («Lehrbuch, jj 7, n. 2») também diz:

das internationale Privatrecht auch sin Bestandtheil des inlaendischen

Rechts bildet. Dahi conclue que a não applicação de um preceito válido

do direito extrangeiro importa, da parte do juiz, violação do direito na

cional. Sob o ponto de vista de que a applicação do direito necessita da

auetoridade soberana do Estado e a ella adherc, essa idéa se justifica.

O juiz é um orgam do poder publico, exerce funeção emanada da sobe

rania, applicando a lei; portanto, o direito extranho como que_ entra no

corpo da legislação nacional, para ter execução. E' uma necessidade que

procede do tacto de não ter a sociedade internacional uma organisação

politica a qual se prendam os três poderes: legislativo, executivo e ju

diciário.

(2) Art. 11—L'étranger jouira en France des mémes droits civils que ceux qui

sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation á laquelle cet

étranger appartiendra.

3o DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

seria uma balbúrdia, variando as soluções á mercê do

arbítrio, e seria um campo de represálias em que se

degladiariam as preterições adversas.

E principio fundamental, lembra WHARTON, que se

faça justiça a todos, sem medo, favor ou affeição, e a

reciprocidade está divorciada desse principio'(i).J

«Subordinando a tal condição o exercício dos.dr^ reitos do

homem, accrescenta FIORE, chega-se a negar os direitos da

personalidade humana» (*).

O espirito do direito internacional é de harmonia, de

paz, de concórdia, e a reciprocidade é o gladio da guerra,

erguido pela mão do arbítrio. O direito internacional

privado quer, pela justiça de seus preceitos, estimular os

sentimentos altruitas, para reunir a humanidade numa

familia, em que a varidade das legislações não seja

impedimento para a communhão de direito em principio e

essência, e a reciprocidade é filha da desconfiança que

mais afasta e irrita do que approxima e concilia.

§ 7." I

ESCHOLA ALLEMÃ. SAVIGNY. BROCHER. BAR. O

CÓDIGO CIVIL

No curso do século XIX, empenharam-se os allemães

em construir a theoria do direito internacional privado,

para desprendel-o do empirismo da eschola estatutária.

Muitas dessas theorias tiveram vida ephemera, como a de

EICHHORN, THIBAUT e GOSCHEN, que fundavam o direito

internacional privado na efficacia da lei vigente no paiz

da pessoa interessada, e a de GLUCK e MAURENBRECHER,

para os quaes o direito internacional resultava da obri-

gação que compete aos Estados de respeitar os

(i) «Priv int. law»., 2 3.

(2) «Droit int. prive», I, n. 29.

CLÓVIS BEVILÁQUA 3l

direitos bem adquiridos (

). Outras, como as de SCHAEFNER,

WAECHTER e SAVIGNY, principalmente esta ultima, tiveram

melhor fortuna.

P SCHAEFNER sustentava que as relações de direito devem ser

apreciadas, segundo a lei sob os auspícios da qual se

originaram. Applicando a sua formula ás differentes relações,

decidia elle que o estado da pessoa é regulado pela lei do seu

domicilio de origem, porque ahi nasceu o individuo e ahi o

direito lhe attribuiu ói sua capacidade e a sua posição jurídica

em face da sociedade e da família. Os bens, considerados em

sua universalidade, como em matéria] Ide successão,

submettem-se á lei do domicilio do proprietário, porque o

domicilio é a sede legal da pessoa e nelle é que esta adquire a

aptidão para) possuir bens. Si os bens são considerados ut

singuli, as relações de direito, que os tomam por objecto,

somente no logar da situação delles podem formar-se, porque

ahi foram adquiridos os direitos que a pessoa exerce sobre

elles. Consequentemente, é a lei do logar da situação dos bens

que governa as relações de, direito que a elles se referem (

WASCHTER, depois de evidenciar a inconsistência da

theoria estatutária, fez repousar o direito internacional

privado sobre os seguintes princípios :

a) o juiz é obrigado a applicar a 'lei do seu território; b)

mas essa mesma lei, no seu sentido e no seu espirito, pôde

entregar o julgamento do caso considerado a uma lei

extrangeira; c) na duvida, é forçoso que o juiz decida o litigio

de accôrdo com a lex fori. As leis referentes ao casamento são

elaboradas no intuito de organisar, do melhor modo,, as

famílias, cuja reunião constitue a nação que as

(i) BAR, «Lehrbuch». % 8.

(2) BAR, cit., | 3."; Weiss, « Drnit intemational prive», Paris, 1899, psígs. 35a

— 353; VAREII.LES — SOMMIKRKS, « Synthese », í, ns. 236 — 23g.

A obra de SCHAEFNER tem por titulo — «Entvvickelung des interna-

tionalen Privatrechts » {1S41).

32 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

adoptou para si e que não pretende impol-as, de modo

algum, ás famílias que formam outra sociedade civil e

vivem sob outros costumes. Consequentemente, embora a

legislação não o diga expressamente, no seu espirito e no

seu sentido, ella quer que a capacidade em matéria do

direito da família seja regulada pelas disposições da lei do

paiz a que pertencem os que se vão casar ou que já

eflfectuaram o seu casamento (i).

SAVIGNY (2), examinando a efficacia da lei no espaço,

desenvolve uma theoria completa de direito internacional

privado. Entende o excelso jurisconsulto que o juiz,

achando-se em face de um conflicto de leis de Estados

diíferentes, deve examinar, com cuidado, a natureza da

relação jurídica que lhe cumpre julgar, inquirir depois

qual é a lei que mais convém a essa relação, e, por fim,

applical-a, muito embora seja extrangeira essa lei.

Consiste esta operação em determinar a sede da relação de

direito para applicar-lhe a lei que melhor lhe convenha,

sendo circumstancia fortuita, que não deve ter influencia

fundamental, o ser deste ou daquelle território o juiz que

tome conhecimento do caso. Para que seja possível

determinar, com isempcão de espirito, qual a sede de uma

relação de direito é necessário partir dessa idéa elevada de

uma communhão de direito entre os diversos povos que se

acham em contacto frequente. Essa communhão de direito

realisa-se pelo accôrdo dos Estados em admittir que

possam ser applicadas, por seus juizes, leis origina-

riamente extrangeiras, o que não é absolutamente

resultado da simples benevolência, acto revogável de

(1) BAR, «Lehrbuch», % 3.'; WEISS, «op. cit». pags. a5i —262; VAREIIJ.ES —

SOMMIBRBS, «Synthese», ns.a3a—235; GRASSO, «Diritto intcrnazionale», 83 pag.

220.0 estudo de WAECHTER appareceu, como o de SCHAEFNER, em 1841. São

artigos, sob o titulo « Kollision der Privatrechtsgesetze», que apparc-çeram no «

Archiv fuer die civilistische Praxis ».

( 2) « Traité de droit romain », VIU, trad. franceza de Guenoux, jjg 345 —

382. Francisco Carlos de Savigny, nasceu em 1779 e falleceu era 1861. Foi um dos

mais vastos espíritos dentre os que se dedicaram á jurisprudência.

CLÓVIS BEVILÁQUA 33

•" ............................:...................................'■ .......... ..«...■..,.*f.....-«>«™— ...............................................■•• .......................... -

uma vontade arbitraria, mas consequência natural do

desenvolvimento próprio do direito (1). Nesta idéa çle

uma communhão de direito, expressa pela accei-tação dos

princípios geraes do direito internacional privado, e

determinada., espontaneamente, pelo desenvolvimento

symetrico da idéa de justiça, entre povos da mesma

cívilisação, está o ponto central e a grande força da

theoria de SAVIGNY. Por isso mesmo, como diz J. AUBRY

(

), ella se impoz a todos os espíritos e se realisará,

quando as mesmas soluções justas e racionaes forem

acceitas por toda a parte, não por uma coacção

irrealisavel, mas voluntariamente, pelo prestigio da

própria idéa e pela acção do sentimento dê que esse é o

meio mais próprio de satisfazer necessidades moraes

geralmente sentidas.

Depois, na communhão de direito está incluída a idéa

de egualdade entre nacional e extrangeiro no circulo das

relações de ordem privada, e esta é uma das

Consequências a que naturalmente chega o direito

internacional privado. Assim, pôde affir-mar-se que

SAVIGNY encontrou, na communhão de direito, a

verdadeira base do ramo da jurisprudência que agora está

sendo considerado. Depois delle a tarefa da scjencia deve

ser accentuar melhor certas idéas, desenvolver e

esclarecer os princípios basilares por elle assentados, e

corrigir deducções em que, por ventura, se tenha?

deixado arrastar pela influencia de outras doutrinas ainda

vivazes em seu tempo.

Na determinação da sede de uma relação de direito,

pôde o juiz achar-se em frente a princípios offensivos da

soberania ou da organisação social de que faz parte e é

claro que os não deve applicar. O próprio Estado, no

exercício de seu direito de conservação e defeza,

assignala esses principios por meio das leis prohibitivas

que obrigam a todos os

(i) SAVICNV, «Droit romain», VIII, % 348. (a)

CLONET, .1901, pags. 660 — 661.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

que habitam o seu território, seja qual fôr a sua

nacionalidade.

Para Savigny, a lei pessoal é a do domicilio. Por ella se

devem regular o estado e a capacidade das pessoas, salvo

lei prohibitiva da nação a que o juiz pertencer, lei

prohibitiva que é a expressão de interesses moraes ou

económicos oppostos aos que se concretisam na lei

extrangeira. Assim é que, nos paizes onde a monogamia é a

única forma reconhecida de matrimonio, não pôde o

extrangeiro contrahir novas núpcias, na vigência de outro

casamento, invocando a sua lei pessoal. Assim é também,

por outro lado, que as incapacidades por motivos

puramente religiosos não podem ser respeitadas pelo juiz

de um Estado onde domina o principio da liberdade

religiosa incondicionada. I Os direitos reaes regulam-se

pela lei do logar onde se acham os bens a que elles se

referem (lex reisitce), porque esses bens, objecto dos

direitos reaes, occupam logar no espaço e esse logar é ne-

cessariamente a sede da relação de direito da qual elles são

o objecto.

■ A validade intrínseca e o eífeito das obrigações regem-

se pela lei do logar de sua execução, salvo manifestação

da vontade em contrario ou necessidade resultante da

própria natureza das cousas. A forma externa do acto

jurídico gerador da obrigação depende da legislação do

logar onde se realisar.

M A devolução hereditária do património obedece á lei do

domicilio do de cujus.

I São estas as applicações principaes da doutrina

savígnyana, que foi geralmente acceita na Allemanha (i),

sendo continuada e desenvolvida, particularmente, por

BROCHER e BAR.

(r) Vejam-se WINDSIIEID, «Pandekten», I, jj 34.; DERNDURG, « Pand.», I, % 45;

STOIJBE, I, g 29; ENDKMANN, «Einfuehrung», I, g 17, e os auctores por este cit-tdos

á nota 4 do referido g 17. «Addc»: KEIDÉL, em CLUNET, 1898, pags. 867—887, e as

a anotações ao mesmo feitas por TRIGANT-GENESTE.

Na França, as idéas de SAVIGNY foram desenvolvidas por DESPAGNET, «Précis

de dtoit international prive», PILLBT e outros.

CLÓVIS BEVILÁQUA

BROCHER (1811 —1884) resume a sua doutrina nos

três princípios seguintes: a) «Cada um deve estar certo de

que terá o gozo dos seus direitos civis não somente na sua

pátria, mas ainda no extrangeiro; b) é preciso que cada um

possa prever, com alguma segurança, segundo que leis

serão apreciados os direitos que se ligam á sua pessoa, aos

seus bens e a cada um de seus actos; cj esta competência

legislativa deve ser fixada de modo racional e conforme á

natureza das cousas, afim de conservar os direitos

adquiridos e de estabelecer a necessária segurança» (1). E

esse o tríplice objecto do direito internacional e o auctor

suisso o desenvolve com muito saber e critério.

BAR, por seu lado, ensina:

i.° Que a applicação da lei extrangeira, em certas

circumstancias,éum dever jurídico e não uma simples

concessão de cortezia do Estado que permitte, em geral, o

commercio jurídico de seus habitantes com os habitantes

de outros paizes;

Que o direito internacional privado repousa na

própria natureza das cousas, a qual se revela pela

necessidade imperiosa do commercio internacional, e

pelo mutuo reconhecimento da ordem jurídica dos

Estados civilisados;

3." São presuppostos do direito internacional privado:

a) a soberania territorial dos Estados; b) o facto de se

acharem, num determinado território, pessoas e cousas,

mantendo as primeiras a sua nacionalidade que repousa

sobre princípios do direito das gentes e que independe do

logar em que as mesmas se acham; cj a sede do tribunal

perante o qual se move o processo ;

Emquanto uma pessoa ou cousa se acha em um

determinado território, está submettida á soberania e ás

leis desse território na medida da influencia

f 1) « Cours de droit international prive suivant Ies príncipes consacrés

par le'droit positif français», Geneve, 1882.

36 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

que ellas querem exercer. Não se manifestando essa

vontade, continuam as mencionadas pessoas e cousas

submettidas á legislação que as regia anteriormente (i).|

Como se vê ahi nessa condensação de idéas se combinam

as influencias de WAECHTER e de SAVIGNY, sendo de

notar que von BAR, afastando-se de SAVIGNY, dá

preferencia á lei nacional para determinar o estado e a

capacidade da pessoa (*).

Com a publicação do código civil, a Allemanha

adheriu, definitivamente, a este ultimo systema, embora

com protestos de muitos juristas, que viram nesse facto

um rompimento desarrazoado com a tradição legal e

scientifica do paiz (*»), quando elle apenas significa a

acção das Conferencias de Haya, que lançaram as bases

de uma systematisação uniforme áo direito internacional

na maior parte dos paizes da Europa. O que é para

lastimar é que o legislador allemão deixasse passar a

opportunidade, talvez por exaggerados receios, de

apresentar uma codificação completa desse ramo do

direito para servir de brilhante coroamento ao trabalho

magistral da codificação do direito civil. Nos artigos 7 a

3i da lei de iníroducção, o que fere a attenção do jurista

extrangeiro, modificando a sua boa impressão deante da

reforma, é, além da sua deficiência, pois deixou de lado

os direitos reaes e os obrigacionaes, uma tal ou qual

vacillação, que já lhe tem sido exprobada.

Não obstante, não poderá esse mesmo jurista deixar

de compartir o enthusiasmo de J. KEIDEL, quando des-

corre por este modo: «Assim se realisou, no domínio da

legislação allemã, uma reforma, cujo alcance passará

além dos limites territoriaes do império e marcará uma

conquista nova da sciencia do direito internacional

privado. Uma grande nação esposou o

(1 ) BAR, « Lehrbuch », g 4."

(2) BAR, Lehrbuch, I 10 e segs.

(3) ENDEMANN, «Einfuehrung », I, g 17. Veja-se, em sentido contrario,

KEIDEL : « Lc droit iuternational prive dans le nouveau code civil allemand »,

CLUJWT, 1898,'pags. 867—887, 1899, pags. 12—47, e 2^9—a83.

CLÓVIS BEVILÁQUA 3J

systema que, desde o dia em que foi pela primeira vez

formulado pelo artigo 3.° do Código civil francez, se

impõe, de mais em mais, á attencão do legislador e do

jurista, penetra com o seu espirito a jurisprudência

refractária e parece destinado a realisar, num futuro mais

ou menos próximo, a unidade quasi completa cm um

assumpto em que a cada passo esbarramos com

divergências doutrinarias» f

§ 8.°

ESCHOLA ITALIANA E FRANCO-BELGA

A brilhante eschola italiana de direito internacional

privado, que influiu considerável e beneficamente no

progresso da sciencia e na reforma das legislações, foi

fundada por MANCINI (

)e continuada por FIORE (3),

ESPERSON (i), CATELLANI (

), GlANYANA (e), GkASSO (7)

e tantos outros.

MANCINI estabelece como principio fundamental da

solução dos conflictos internacionaes a idéa de

nacionalidade que é uma forma da personalidade da lei,

limitada pela ordem e pelo direito públicos.

A nacionalidade, diz o grande jurista, é a base

(1) CLUNET, 1898, pag. 884.

(2) MANCINI (1817—1888), que começara sectário de SCHAEFNER, proferiu,

cm I85I, a sua celebre prelecção, « Delia nazionalitá come fonte dei diritto delle

gente », conseguiu fazer triumphar as suas idéas no Código civil italiano (arts. 6—

13, das disposições preliminares) e, em 1874, publicou, em CLUNET, pag. 2g3 e

segs., a exposição que é o cathecismo da eschola. ;

(3) n Diritto internazionale priva to », i.*ed., Firenze, 1869, obra que foi

traduzida, para o francez, por PRADIER FODÉBIÍ, sob o titulo _« Droit internazionale

privato, em 1874. Mais tarde, remodelada a obra primitiva, foi traduzida para a

mesma língua por Cu. ANTOINB.

(4) «Del principio di nazionalitá», Pavia, 1868.

(5) «II diritto internazionale privato e i suoi recenti progressi», Torino, i883.

(6) « Lo straniero nel_diritto civile italiano, Torino, 1884.

(7) «Diritto internazionale publico» e privato». «Acide»: FUZINATO, «II

principio delia scuola italiana nel dir. int. privato», Bologna, 188S; Lo-MONACO,

«Leggi personali e leggi territoriale », Filangieri, i885, pag. 154 é segs.

■ 38 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

—.

«-«.;.

.......... ................... ..................

do direito das gentes; e, comprehendendo o direito

internacional privado, como uma dependência do publico,

assignala a ambos o mesmo fundamento.

Melhor do que em seus escríptos apreciam-se as suas

idéas no código civil italiano que, no art. 6.°, estabelece:

Le stato e la capacita dellepersonc e di rapporti di

famiglia sono regolati dalla legge delle naçione a cui esse

appartengono. O art. 7.

declara os moveis sujeitos á lei

da nação do proprietário, salvo disposição contraria da lei

do paiz onde se acham; e os immoveis submettidos á lei

do logar onde estão situados. O art. 8." manda regular as

successões legitimas e testamentárias pelo direito do de

cujus, quer no que respeita á ordem da successão e a

extensão dos direitos hereditários, quer no que se refere á

validade intrínseca das disposições. Estatue o art. 9.

que a

forma dos actos seja a do logar onde se celebrarem,

podendo os agentes, si forem da mesma nacionalidade,

seguir a sua lei pessoal. A substancia e os eífeitos das

obrigações obedecem á lei do logar em que se contrahirem

ou á lei nacional das partes, quando celebradas por

extrangeiros pertencentes á mesma nação. As doações e os

testamentos regulam-se pela lei nacional do disponente.

Determina o art. 10 que a competência e a forma se

regulem pela lex fori. Os meios de prova deter-minam-se

pela lei do logar onde se passou o acto que se quer provar.

As sentenças dos tribunaes extrangeiros terão execução

na Itália, desde que sejam declaradas executórias na

forma do código do processo civil.

As leis penaes, de policia e de segurança publica

obrigam a todos os que se acham no território do reino

(art. n). Mas, apezar de quanto fica exposto, pondera o

art. 12, «em caso algum as leis, os actos e as sentenças de

um paiz extrangeiro, assim^ como as disposições e

convenções privadas, poderão de-rogar as leis

prohibitivas do reino, concernentes ás

CLÓVIS BEVILÁQUA

pessoas, aos bens e aos actos, e as que, por qualquer

modo, respeitam á ordem publica e aos bons costumes ».

São essas também as conclusões a que chegam FIORE

e os outros juristas da eschola italiana, mas é certo que

muitos delles não se resignam a ver no principio da

nacionalidade a base de sua doutrina, preferindo procurar

um conceito mais lato e mais firme, como é a communhão

jurídica (

), afim de submetterem as normas do direito

internacional privado a uma systematisação racional, pois

contra a doutrina pura de MANCINI se têm levantado

graves objecções. PILLET, por exemplo, não descobre a

razão por que se ha de fazer da lei nacional a lei natural do

homem, nem sabe de onde vem essa força mys-teriosa e

innata que obriga a dar-lhe preferencia em face de todas as

outras que com ella se pódem achar em conflicto, quando

não é a nacionalidade mas sim o Estado que dá força a

essa lei e lhe pôde reclamar a execução (

Esta e outras criticas não attingem a exposição de

FIORE nem a daquelles que lhe seguiram as pegadas, até

porque entre o systema do eminente professor de Nápoles

e o do não menos notável professor de Paris existem

afrinidades não disfarçadas, resultantes de se terem ambos

abeberado na fonte abundante e clara de SAVIGNY.

FIORE (

) entende que para resolver o problema da

delimitação das diversas leis positivas é necessário firmar,

de modo preciso, quando a forca de cada disposição

legislativa deve ser territorial ou extraterritorial e até onde

se deve ella extender no espaço. O desdobramento de suas

idéas é um raciocínio bem encadeiado, cujas affirmaçÕes

principaes, são conceitos que illuminam toda a sciencia e

formam os

(1) GRASSO, « Diritto internazionale, § 84.

(2) CLUNBT, 1894, pags. 722—723.

(3) aDroit international prive», I, n. 52.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

degraus que pretendem conduzir o espirito a domi-nal-a

do alto, embora o não consigam inteiramente.

«Cada Estado, dizelle ('), é autónomo e independente,

dentro dos limites fixados pelo direito. A competência de

cada soberania (*) como poder legislativo deve ser

determinada segundo os princípios do direito, tomando em

consideração a natureza da relação jurídica, os interesses

sociaes e os geraes. Cada soberania (

) pôde regular, por

suas próprias leis, os direitos privados das pessoas e as

relações das famílias submettidas á sua auetoridade, assim

como os contractos ou os factos jurídicos originados ou

executados no território submettido ao seu domínio,

mesmo quando as relações jurídicas que dahi derivam se

desenvolvam em paiz extrangeiro, com-tanto que não

occasionem offensa aos direitos e aos interesses legítimos

da soberania nacional e á ordem publica».

Estabelecidas estas bases, ergue-se a intelligencia para

alcançar um principio mais elevado e mais geral que lhe

dê a chave ultima do problema, porém o escriptor

italiano, preso pelo principio da soberania territorial,

remata as suas generalisações com esta affirmativa que se

não prende immediatamente ás proposições anteriores e

que, sobretudo, não satisfaz â quem desejava um principio

de obrigação para os Estados, derivado da própria

natureza das cousas, da justiça e da necessidade da

coexistência humana: te Os princípios geraes relativos á

autoridade territorial e extraterritorial das leis não se

poderão tornar obrigatórios para os Estados sinão por

meio de tra-ctados» (

).r~

Não se pôde recusar o valor dos tractados para a

ularisação da vida internacional, mas acima delles

~k) «Op. cit.», n.

34. 2) «Op. cit-», n.

35. |3) «Op. cit.», n.

36. (4) «Op. cit.»,

n. 40.

regul

CLÓVIS BEVILÁQUA 41

..................... -

e estimulando-lhes o vigor deve existir algum principio

de obrigação.

I As idéas geraes da eschola italiana foram acceitas por

LAURENT (

), LAINÉ (

), SURVILLE et ARTHUIS (

AUDINET (

),WEISS (

) e outros, alguns mantendo-lhes a

feição rigorosa dos primeiros mestres, outros addi-tando-

lhes conceitos hauridos aliunde. WEISS é dos que seguem

a èschola na pureza de seus princípios. «A lei, quando

estatue sobre um direito privado, ensina elle (°), tem

sempre por objecto a utilidade da pessoa ; não pôde reger

sinão aquelles para quem foi feita, mas estes, em

principio, deve ella governar, onde quer que se achem e

quaesquer que sejão as relações de direito, salvo

excepções ou attenuaçoes, resultantes da ordem publica

internacional, da regra locus regit actum, e da autonomia

da vontade».

Depois de algumas considerações sobre o conceito do

Estado, insiste: « é por seus súbditos e para seus súbditos

que o Estado existe, sua soberania territorial é apenas um

accessorio, a dependência de sua soberania pessoal. Esta

ultima, que se manifesta pelo direito que pertence ao

Estado de dar leis aos seus nacionaes, não conhece

fronteiras territoriaes. Seria violar a soberania egual dos

outros Estados pretender impor aos que a elle se acham

vinculados a applicação de leis extranhas, a menos que o

interesse- geral o exija; mas, por outro lado, seria abdicar

de sua própria soberania renunciar ao direito exclusivo de

regular a condição jurídica de seus nacionaes expa-

triados» (

Este raciocínio, que se funda na juncção do direito

internacional privado ao publico, idéa que me parece

(1) «Droit civil international», Bruxelles— Paris, 1SS0— 18S1 (8 vols.).

(2) « Introduction au droit int. prive » e artigos diversos cm CLUNBT. I3)

«Cours élémentaire de droit international prive ». ;

m «Príncipes élémentaircs de droit international prive».

(3) «Manuel de droit international prive», 2." ed., Paris, 1899; «Traité

de droit int. prive».

(6) «Manuel» cit.,pag. 358.

(7) «Op. cit.», pag. 358. 6

DIREITO INTERNACIONAL PRI1

errónea, e sobre a qual voltarei (*), não apresenta em si

uma força de convicção, porque é, pelo menos, uma arma

de dois gumes. Si é offensivo da soberania dos Estados

impor aos seus súbditos leis extranseiras, quando elles se

acham no extrangeiro, pode também ser desrespeito a essa

mesma soberania tolerar dentro de um Estado que

imperem outras leis além das que elie entendeu

necessárias á direcção da vida social a que preside.

Depois, si o argumento procedesse, como justificar as

excepções oriundas da ordem publica e da forma dos

actos? O Estado tem o direito de con-servar-se e

defender-se, e, por consequência, dizem (

), «de repellir

as leis que contradizem as bases fundamentaes sobre que

assenta a sua própria orga-nisação». Perfeitamente; mas,

neste caso, não é pelo seu caracter pessoal que as leis se

tornam extra-territoriaes, e sim porque os Estados

extrangeiros as toleram em seu seio, e elles naturalmente

as admittem, porque ellas são uma forma, uma expressão

da idéa de justiça que elie tenta realisar em suas próprias

leis.

I A idéa da personalidade das leis, si seduziu a principio

pela reacção benéfica de que lhe somos

incontestavelmente devedores, agora que passou a

primeira impressão e se estabeleceu nas consciências o

equilíbrio entre a personalidade e a realidade ou entre a

territorialidade e a extraterritorialidade, vae-se

comprehendendo que a eschola italiana alcançou tantas

soluções felizes pelo espirito de liberdade e de justiça que

nobremente a inspirou desde os primeiros momentos,

mas não por uma applicação rigorosa do principio geral

que firmou. Por isso, muitos que acceitam as soluções

dessa eschola procuram obter uma generalisação mais

vasta que possa justificar todas as alludidas applicações,

ou, acceitando-as, não desconhecem- os pontos fracos da

doutrina. Os

(i) Veja-se o § 17.

(2) Wmss, «op. cit.», pag. 361.

CLÓVIS BEVILÁQUA ^3

hollandezes ASSER (*) e JITTA (

), assim como RIVIER,

que foi o traductor do primeiro, mostrando-se favoráveis

ás idéas dominantes na eschola italiana e franceza,

mantêm, não obstante, uma posição independente,

entrincheirando-se por traz do principio que proclama ser

um dever de justiça internacional reconhecer o direito dos

extrangeiros e respeitar as relações jurídicas

racionalmente submettidas á lei extrangeira. Entre os

francezes e os italianos, como já se viu quanto a FIORE e

GRASSO, não é raro encontrar attitude similhante ou mais

decisiva. No paragrapho seguinte exporei a doutrina de

A. PILLET; agora devo mencionar a de J. AUBRY,

professor da Faculdade de Direito de Rennes. Apresenta

este auctor, como critério de solução de conflictos de leis,

o interesse bem comprehendido dos indivíduos, no qual

se devem inspirar os juizes. « São interesses pessoaes que

o direito internacional regulamenta, observa elle, e si tal é

o objecto de suas regras tal deve ser também o seu

fundamento, no sentido de que estas não serão

opportunas e legitimas sinão na medida em que

convierem áquelles» (

). O interesse dos Estados, quando

opposto ao dos indivíduos, deve ser posto á margem.

Todo esse movimento intellectual é indicativo de uma

situação moral em que os espíritos mal satisfeitos com

uma doutrina que, aliás, por muitos lados, corresponde á

opinião geral, tentam recompor as suas idéas a ver si se

lhes apresenta o principio luminoso que lhes desfaça as

perplexidades.

(i) «Eléments dedroit international prive», trad. Rivier.

(2) «La methode de droit international prive», La Haye, 3Syo.j

(3) CLUNET, 1901, pags. 661 —662.

44 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

■

§ o.°

O SYSTEMA DE A. PILLET

De tal modo conseguiu o systema proposto por A.

PILLET empolgar os espiritos que eleve aqui ser

destacado, embora um resumo de suas idéas não lhes

possa conservar o vigor, a disposição lógica e sobretudo a

riqueza de erudição em que se enroupam. Ver-se-á,

comtudo, o que ha de original na doutrina do egrégio

professor, e por que modo ella se prende ás suas

predecessoras (i).

Dos caracteres da lei e de seu fim é que elle procura

desprender, não um querer problemático e vago, como

WAECHTER, mas o principio director, que esclareça a

consciência do juiz em cada caso emergente.

As leis são instrumentos de auetoridade, e como

preceitos geraes, obrigam a todos os que habitam um

Estado. Para serem elficazes hão de ser continuas e

geraes. A continuidade das leis consiste na permanência

de sua acção, desde o momento em que se tornam

obrigatórias até que são, por qualquer modo, revogadas.

A. generalidade consiste na sua applicação a todos os

membros do grupo social, cujas relações ellas se

destinam a regular (*)..

Transportando-se para o campo das relações inter-

nacionaes de ordem privada, as leis devem conservar

esses caracteres essenciaes, manifestados em sua funeção

nacional, porquanto delles depende a certeza

.Vi O systema de A. PILLET foi primitivamente publicado em CLUNKT, i8g3,

pags. 5 e 3i8; 1894, pags. 417 e 711 ; 1895, pags. 241, 5oo, 929; e 1896, pags. 5

— 3o. Depois, o auetor reuniu esses escriptos em volume, re-modelando-os e

completando-os, sob o titulo de « Príncipes de droit inter-national prive», Paris,

igo3.

Occupci-me, pela primeira vez, das idéas de PILLET, nas minhas «Lições de

legislação comparada», 189!$; depois, em Julho de 1900, num artigo publicado no

«Jornal do Commercio», do Rio de Janeiro, artigo que foi reproduzido nos meus «

Estudos de direito e economia politica», 2."edição. Na discussão do «Projecto de

Código civil», ainda as invoquei, para apoiar princípios que adoptara «Trabalhos

da Camará », IV, pags. 41—42.

(2) CLUNET, 1894, pag. 424; 11 Príncipes», gg 107—110.

CLÓVIS BEVILÁQUA $5

■•—.......... •••....................... ....... i..—.........„.......................................................................................................... __ ,........

Ide seus effeitos. Mas, não era possível que na funcção

internacional da lei mantivessem com o mesmo aspecto

esses caracteres. A continuidade, sob o ponto de vista

internacional, implica necessariamente a

extraterritorialidade e a generalidade objectiva toma a

feição de territorialidade, entendendo-se pela primeira a

necessidade que tem a lei de acompanhar o individuo por

onde quer que elle vá, e pela segunda a necessidade

applicar a lei a todos os indivíduos, nacionaes- e

extrangeiros, que se encontrem no território do Estado {

Assim o sábio professor não quer que a lei seja

exclusivamente territorial, como doutrinavam os

estatutários, e ainda sustentam alguns modernos, nem

pretende que ella seja essencialmente pessoal, como

pensava MANCINI, e com elle grande numero de

estimáveis tractadistas. A lei é, ao mesmo tempo,

territorial e pessoal, mas, encontrando-se na vida

internacional com outras leis egualmente dotadas com

esses caracteres, e, tendo de harmonisar-se com ellas para

a solução dos conflictos de competência suscitados por

esse encontro, forçoso é que alguma cousa sacrifiquem de

sua actuação. Ora o sacrifício recahirá sobre a

extraterritorialidade e a lei se appli-cará no paiz, impondo-

se indistinctamente a nacionaes e a extrangeiros; ora será

mantida a extraterritorialidade em detrimento da

territorialidade, appli-cando-se a cada um a sua lei

particular, seu estatuto pessoal, sem attenção ao logar onde

essa applicação •se faça (

O critério, mediante o qual havemos de conhecer o

caracter da lei que ha de ser sacrificado e o que se ha de

manter, é o fim da lei que nos vae fornecer. Toda lei

destina-se a estabelecer o melhor modo de convivência

humana, toda lei destina-se a garantir as condições da

vida social: mas umas conseguem esse fim, visando

mais directamente a protecção

(i) CLUNET, 1904, pag. 42G. (a)

CLUNET, 1904, pag. 43 \.

46 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

r"....................................... •—•«»«*.»•«••••.. ........................•................................................................................................ .1

dos indivíduos, e outras dirigindo-se irnmediatamente á

ordem social. As leis que se propõem, principalmente, á

protecção dos indivíduos, devem ser extra-territoriaes,

porque, sem este predicado, não poderiam satisfazer o fim

para que foram creadas. Ao contrario, as que tendem,

principalmente, a garantir a ordem social hão de

forçosamente ser territoriaes, porque não attingiriam a seu

fim si, em cada paiz, não se applicassem aos nacionaes e

aos extrangeiros .£■*)..

De posse de um tal critério, é possível resolver as

duvidas que se apresentarem, sempre que uma relação de

direito privado tiver de ser examinada no campo da

sociedade internacional.

O próprio auctor nos deu um resumo de sua theoria,

que merece ser retido, para melhor com-prehensão delia

(

). Eil-o:

i.° Todas as leis são, por sua natureza, ao mesmo

tempo territoriaes e extraterritoriaes.

E impossível conservar-lhes, no commercio

internacional, esse duplo caracter, sob pena de se

tornarem insolúveis os conflictos entre legislações

diíferentes. I

3.° E preciso, portanto, fazer com que, em cada caso,

prevaleça o caracter que mais interesse ao effeito social

da lei e sacrificar o que menos importe a esse effeito.

As leis consideradas no ponto de vista social não

têm auetoridade e valor sinão pelo fim social a que se

dirigem.

5." As leis encaradas em relação ao seu fim social,

podem distinguir-se em leis de protecção individual, e

leis de protecção social, conforme o seu objecto directo e

immediato é constituído pelos interesses do

(1) CI-UNIÍT, 1804. pags. 726—727; ci Príncipes», us. 11S— 126. FHDOZZÍ (

CLUNBT, 1897.. nota que a eschola italiana e LAURENT distinguem, para os effeitos

internacionaes, o direito da sociedade e o do individuo, afim de limitarem a

personalidade das leis pela ordem publica.

(2) CLUNET, 1896, pags. 22 — 23, nota 3.

CLOVJS BEVILÁQUA 47

WÊ ................."■■............. .—..........

individuo que soffre a sua applicação ou pelos da

sociedade em cujo seio foram elaboradas.

Ha leis que apresentam estes dous caracteres no

mesmo grau.

B 6." As leis de protecção individual são extrater-

ritoriaes.

As leis de protecção social são terrítoriaes.

8." Em matéria de leis extraterritoríaes, a lei

competente (estatuto pessoal) é a lei nacional da pessoa

de que se tracta.

Em matéria de leis territoriaes, a lei competente é

a do Estado, cujos interesses se acham em jogo.

10. O principio da territorialidade das leis de ordem

publica não quer dizer que essas leis se devam

indistínctamente applicar a todas as pessoas e bens que se

acharem presentes ou a todos os actos que se executarem

no seu território. Esse principio somente se applica a

essas leis, quando o interesse social, que ellas defendem,

se achar ameaçado.

■ 11. Os conflictos entre leis extraterritoríaes serão

resolvidos pela applicação, a cada pessoa, de seu estatuto

particular. No caso em que não for possível essa

applicação distributiva, si as leis forem da mesma

natureza, a mais severa deverá ser preferida ; no caso

contrario, nenhuma solução racional é possível.

12. Entre leis territoriaes, os conflictos (si exis

tirem) serão resolvidos pela applicação de cada lei em

seu território.

I i3. Em caso de conflicto entre uma lei extraterritorial e

outra lei territorial esta ultima deve prevalecer.

14. Não ha solução possível para os conflictos entre

leis egualmente extraterritoríaes e territoriaes.

i5. A regra locus regit actum é de puro direito

costumeiro e não se oppõe á applicação dos princípios

onde é possível pratical-a.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

16. O principio da autonomia da vontade deve

restringir-se ás leis facultativas.

Reduzido á sua maior simplicidade, nestas deze-seis

proposições, o systema de PILLET revela as suas

excellencias, as suas lacunas e os seus defeitos.

Como excellencias são dignas de nota: a filiação de

suas idéas ás de SAVIGNY, que é o ponto de partida da

organisação verdadeiramente scientifica do direito

internacional privado; a idéa de que o direito internacional

privado deve conter um principio de obrigação, para os

Estados, de applicarem a lei extrangeira quando esta deve

presidir, dentro delles, á relação de direito; a idéa de

procurar, no fim da lei, o critério para distinguir a lei

territorial da extraterritorial; a preferencia dada á lei

nacional para regular o estado, a capacidade e as relações

de família do extrangeiro.

Accrescente-se que soube reconhecer as debilidades

das doutrinas adversas e que, portanto, a parte negativa de

sua exposição é de grande valor para o depuramento dos

princípios da sciencia.

Como defeito, penso que se deve apontar confusão

entre o direito internacional privado e o publico, dando-

lhes o mesmo fundamento, irmanando-os, jungindo-os

debaixo das mesmas idéas primordiaes/ quando naquelle

resalta o elemento individual e neste apparecem os

Estados na sua qualidade de pessoas politicas, de c

ganismos sociaes.

E as lacunas o auctor não as escondeu, quando, nas

proposições undécima e decima quarta, se confessa

deante de casos insolúveis, e na decima quinta des-

classifica a regra locus regit actum, cuja applicação lhe

parece an ormal, apezar de consagrada pelo costume (

Incontestavelmente com os Princípios muitos

(i) Ver em VAHEILI.ES-SOMMIKRES, «Synthese», I, ns. 256, 278, uma itica

extensa, vivaz, rigorosa, mas nem sempre justa, uo systema de

cri

ILLET

CLÓVIS BEVILÁQUA 4<)

pontos obscuros se esclareceram na doutrina c a sciencia

realisou um considerável progresso.

E foi tal a sua acção em meu espírito que a cod i

passo é possível notal-a no correr deste livro, apezar dos

desencontros de opinião e apezar de ser outro o meu

ponto de partida.

§ 10

DOUTRINA DO DIREITO INTERNACIONAL

I PRIVADO NO BRASIL

I Os estudos do direito internacional privado não têm

tido, infelizmente, no Brasil o desenvolvimento que era

de esperar de sua cultura e das necessidades creadas por

seu commercio considerável tanto quanto pela forte

corrente de immigração de individuos de varias

procedências que aqui vêm procurar trabalho (>).

Os antigos praxistas, como VALASCO (

), e os ci-

vilistas de tempos mais recentes em Portugal, que foram

por muito tempo os nossos guias, como PAS-CHOAL DE

MELLO FREIRE (

), BORGES CARNEIRO (

), Lis TEIXEIRA (

)

e COELHO DA ROCHA (

) apenas incidentemente se

oceuparam da .condição dos extrangeiros e do conflicto

das leis. Nas Faculdades de direito ao se desenvolverem

os prolegomenos do direito civil offereciam-se noções

mais precisas de accôrdo com os tractadistas francezes.

Hoje, incontestavelmente, se têm as intelligencias

preoceupado mais com este assumpto, porque a

necessidade se mostra mais im-

(i) O emérito professor argentino Estanisláo S. ZEBALLO publicou, no «

Buletin argentin de droit internatiohal prive», 1905, pags. 411 — 445, uma longa

noticia do movimento das idéas no Brasil sobre este assumpto.

(2) « Cônsul tationum et Decisionum », 182.

(3) «Institutiones júris civilis lusitani », liv. 2, tit. 2, § 11.

(4) « Direito civil », liv. I, tit. 2, j} 27.

(5) «Curso de direito civil portuguez », I, pags. i5o — 153.

(6) «Instituições », § 203. Como em Portugalo feudalismo pnuca acção teve,

não conheceu a antiga legislação do reino o «jus albinagii», e a legislação

brasileira herdou-lhe o espirito liberal.

7 • ■

DtRÊH

LCIONAL PRIVADO

periosa, e nos Cursos jurídicos já o direito internacional

privado constitue uma das disciplinas destacadas no

programma de ensino, embora ainda não com o relevo e a

independência a que tem direito (

O regulamento n. 737, de 25 de Novembro de i85o,

arts. 3-5, estabeleceu algumas regras relativas ao direito

internacional privado, ainda que sem o preciso rigor

scientiíico. Em todo o caso, deixou firmado que o estado

e a capacidade das pessoas se devem regular pelas

respectivas leis nacionaes, eâue a forma dos actos, em

regra, obedece á lei do paiz_ onde forem elles celebrados,

como já anteriormente estabelecera a ord. 3, 5Q, § i.°

O regulamento n. 855, de 8 de Novembro de I85I, art.

33, tractando da arrecadação de bens de extran-geiros

domiciliados no Brasil, refere-se á lei nacional do de

ciijus, dando-lhe competência para regular a ordem da

successão e a validade das disposições testamentárias. A

lei de 10 de Setembro de 1860, fazendo concessões a

exigências de chancellarias ex-trangeiras, confirmou, não

obstante, a doutrina tradicional de nosso direito em favor

da lei nacional, como reguladora do estado e da

capacidade do ex-trangeiro. Por isso, o nosso

representante no Congresso sul-americano de

Montevideo, em 1888-1889, o Conselheiro ANDRADE

FIGUEIRA, recusou-se a assignar os tractados oriundos do

mesmo Congresso em que era adoptada a lei do

domicilio, como determinadora da capacidade das

pessoas e das relações de família (

Essa idéa estava realmente enraizada em nosso

direito, assim como a regra locus regit actum, mas a

doutrina era falha, deficiente e obscura em tudo mais. Em

i863, PIMENTA BUENO publicou o seu Direito

internacional privado, tomando por guia principal

(1) «Dec. de 12 de Janeiro de 1901».

(2) «Actas de las sesiones», pag. 638; «Trabalhos da Camará dos de-

putados», vol. VII, pags. 240 — 241. Veja-se mais, a respeito da accei tacão

da lei nacional, como reguladora do estado e da capacidade do extrangeiro

no Brasil, CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 25.

CLÓVIS BEVILÁQUA 5í

FCELIX, ajudado por MASSÉ, PARDESSUS e BELLO. É um

livro sem grandes preterições e, aos olhos do jurista

moderno, defeituoso e fraco, mas, não obstante, meritório

por ser um primeiro ensaio de systema-tisação do direito

internacional privado no Brasil e por conter informações

úteis sobre a solução dos conflictos e sobre a legislação

pátria nas matérias referentes ao assumpto de que tracta.

Sua noção do direito internacional privado é pouco

precisa e demasiado extensa. «O direito internacional

privado, escreve o citado auctor, é o complexo de leis

positivas, actos, precedentes, máximas e princípios

recebidos ou racionaes, segundo os quaes as nações

civilisadas applicam as suas leis particulares ou con-

sentem na applicação de leis privadas extrangeiras dentro

de seu território nas questões de caracter particular, que

affectam súbditos extrangeiros em matéria de direito

civil, commercial, criminal e mesmo administrativo» í

Pronunciadamentè realista, justifica a applicação da lei

extrangeira pela mutua utilidade e delicadeza, ex comitate

e ob reciprocam utilitatem (

). Mas, obedecendo á

tradição do direito pátrio e ao influxo das idéas francezas,

segue a bôa doutrina, preferindo a lei nacional para base

dos direitos da personalidade e da familia (

TeixEiRA DE FREITAS veio imprimir uma outra

orientação ao direito internacional privado, sob a

inspiração de SAVIGNY. «A capacidade e a incapacidade,

quanto ás pessoas domiciliadas no Brasjl, declara elle,

sejam nacionaes ou extrangeiras, serão julgadas pelas leis

do Brasil ainda que se tracte de actos praticados em paiz

extrangeiro ou de bens existentes em paiz extrangeiro, e a

capacidade ou incapacidade, quanto ás pessoas

domiciliadas fora _ do Brasil, ou sejam extrangeiras ou

nacionaes, serão jul-

(i) «Direito internacional», n. 4. 1(2)

«Op. cit.», n. 14. (3) «Op. cit.», ng. 8e

24—38.

52 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

gadas pelas leis de seu respectivo domicilio, ainda que se

tracte de actos praticados no império, ou de bens

existentes no império (').

E o domicilio a sede jurídica das pessoas; portanto a

lei do domicilio deve determinar-lhes a capacidade. E'

ainda o domiciiioque regula a applicação das leis

extrangeiras para recusar-lhes efficacia, quando se

oppuzerem ao direito publico, á religião, á moral e aos

bons costumes, ou quando forem expressamente

repellidas pelo direito do paiz, ou forem incompatíveis

com o espirito desse direito » (

A doutrina de TEIXEIRA DE FREITAS exerceu con-

siderável influencia na America do Sul, sendo as suas

idéas adoptadas pelo Código civil da Argentina, e por

muitos juristas. No Brasil, porém, não logrou a mesma

fortuna. Si alguns jurisconsultos pátrios mantiveram-se

fieis ao ensino do grande mestre, como sejam CARLOS DE

CARVALHO (

j, BULHÕES CARVALHO, JOÃO MONTEIRO (

) e

outros mostrando-se favoráveis á lei do domicilio, outros,

como NABUCO (

), JOSÉ HYGINO (

), ANDRADE

FIGUEIRA('), FELÍCIO DOS SANTOS (

), COELHO RODRIGUES

(

), inclinaram-se pela lei nacional. No Congresso

jurídico reunido no Rio de Janeiro em 1900, os sectários

da theoria do domicilio tiveram uma victoria (

), mas, em

1905, no Congresso scientifico

(1) «Esboço», arts. 26 e 27,

(2) «Esboço», art. 5."

(3) « Direito civil brasileiro», pag. LXXIX e segs. O parecer deste auctor„|

aliás, não é decisivo, e no seu opúsculo, «A questão do divorcio», mostrava-se elle

sympathico ás soluções do nacionalismo.

(4) «Unidade do direito», pags. i5a—175.

(5) « Projecto de código civil», arts. 35—36, do titulo preliminar.

U (6) «Revista de jurisprudência», vol. 3, pags. 267 — 291.

(7) «Actas de Ias sesiones», pag. 638; CARLOS DE CARVALHO, «op. cit.», pag.

LXVI1I; «Trabalhos da Camará», vol. IV, pags. 23 — 5o, onde se externam

diversos juristas, como ANDRA'DE FIGUEIRA e COELHO RODRICUKS, além do auetor

do «Projecto », e vol. VII, pags. 238—260, discursos do Sr. ANDRADE FIGUEIRA,

que reproduz o seu voto divergente no Congresso de Montevideo, e do auetor do «

Projecto».

(8) «Projecto de código civil», arts. 18 — 19.

(9) «Projecto de código civil», art. i3, da lei preliminar.

(10] Vcjam-sc as «Actas ediscussões», organjsadas pelo Dr. Sá Vianna.

CLÓVIS BEVILÁQUA 53

latino americano, reunido na mesma cidade, outro foi o

resultado do embate das opiniões.

A jurisprudência está firmada no sentido da lei

nacional completando assim as lacunas da lei ('), o

governo por vários actos declaradamente a prestigiou, e

os Projectos de código civil, a começar com o de

NABUCO, seguiram todos a mesma orientação, sendo de

notar que, na discussão travada em torno do ultimo delles,

perante a Camará dos deputados, não appareceram vozes

favoráveis ao domicilio (

(i) Vejam-se, entre outras, as sentenças publicadas no «Direito», vol.85, Ipags.

5i3e 53g; vol. 87,pães. 291 — 3o3; vol. 90, pags. 110 e 260 e na « Jurisprudência »

do Supremo Tribunal, de i8g5, pags. 136— 138; de 1897, pags. 35g—36o j de

1898, pags. 368—56o; de 1901, pags. 394—3g5, etc.

(2) Vejam-se os «Trabalhos da Camará» dos Deputados, vol. IV, pags. 23—59;

vol. VII, pags. 238—260, e, nos «Annaes da Camará»,| sessão extraordinária de

Fev. de 1902,0 substancioso discurso do Sr. GALDINO LOBBTO (p-ig. 202 e segs.i

que nos oflerece uma generalização feliz do direito internacional privado.

Transcrevo aqui as disposições do « Projecto» Beviláqua que encerram uma

suficiente systematisação do direito internacional privado.

LEI DE INTRODUCÇÃO. DISPOSIÇÕES RELATIVAS AO DIREITO INTERNA-

CIONAL PRIVADO

Art. i5. Quando pessoas residentes no Brasil não puderem justificar a sua

nacionalidade, ou pertencerem, simultaneamente, a brasileira c a outra qualquer,

terão por lei nacional a brasileira.

Art. 16. Ninguém pôde prevalecer-se da mudança de nacionalidade em

prejuízo das obrigações que houver contrahido antes de mudal-a.

Art. 17. São reconhecidos, no Brasil, os direitos adquiridos no extrangeiro, em

virtude de um acto praticado no extrangeiro, segundo a lei ex-rrangeira, comtanto

que o seu exercício não importe oflensa á soberania nacional brasileira, á ordem

publica e aos bons costumes.

Art. 18. Não será applicada no Brasil lei extrangeira contraria á soberania

nacional, oftensiva dos bons costumes ou directamente incompatível Com. uma lei

federal brasileira fundada em motivo de ordem publica.

Art. 19. A forma authentica dos actos públicos ou particulares é regulada pela

lei do logar cm que se praticam.

Art. 20. Os meios de prova são regulados pela lei do logar onde se verificou o

acto ou facto, que se tractar de provar; si, porém,a lei commum das partes

auetorisar meios mais amplos, estes serão admissíveis entre cilas. ■-' Art. 21. A

presrripção extinctiva é regida pela lei do logar em que se originou a obrigação, e a

usucapião pela da situação dos bens. Si esies forem moveis, que tenham mudado de

logar entre o começo e o fim do prazo da usucapião, esta será regulada pela lei da

situação delles ao tempo em que se consummar.

Art. 22. A lei nacional da pessoa rege a sua capacidade e os seus direitos de

família.

Art. 23 Os brasileiros que se acharem no extrangeiro poderão casar-se segundo

a forma legal do paíz em que estiverem, ou segundo a estabelecida pelo Código

Civil Brasileiro, sendo, nesta ultima hypothese, o casamento celebrado pelo agente

consular ou diplomático do Brasil, no logar.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Art. 34. Em qualquer dos casos do artigo antecedente, deverão ser respeitadas

as disposições do Código Civil Brasileiro, que exigem publicações de proclamas e

estabelecem impedimentos matrimoniaes.

i 1.' Os proclamas serio publicados no domicilio do contrahente brasileiro ou

no domicilio de cada um doscontrahentes, si ambos forem brasileiros. Si o

contrahente brasileiro não tiver domicilio no Brasil, as publicações dos proclamas

serão feitas no seu ultimo domicilio nacional.

jj 2.

Os interessados poderio oppôr os impedimentos legaes, perante o agente

consular ou diplomático do locar onde se tiver de realizar o casamento, e o agente

os communicará, de officio, ao contrahente ou contra-hentes brasileiros, para que

sejam levantados no foro de seu domicilio nacional.

| 3.* Uma cópia authcntica do acto de casamento será remettida ao juiz do

domicilio nacional do esposo brasileiro, afim de ser feita a inseri pção no livro do

registro.civil.

Si ambos os cônjuges forem brasileiros, bastará que a inscripçfio se faça no

domicilio nacional do marido.

Art. 25. As disposições do Código Civil Brasileiro sobre os impedimentos e as

formalidades preliminares do casamento são applicaveis aos extrangeiros que se

casarem no Brasil.

Art. 26. O extrangeiro, que quizer casar-se no Brasil, deverá, além disso.provar

que se acha em condições de contrahir casamento, segundo a sua lei nacional. Essa

prova far-se-á por meio de certificado, quer do agente consular ou diplomático,

quer de auctoridade competente de seu paiz, ou por outro modo julgai-lo suffi

ciente pela auctoridade local.

Art. 27. O regimen de bens entre cônjuges de nacionacilidade differente

determinar-se-á. na ausência de pactos antenupciaes, pela lei do logar em I que os

esposos fixarem o seu primeiro domicilio conjugal.

Art. 28. Si o casamento for celebrado perante o representante consular ou

diplomático do paiz de origem do marido, será a lei nacional deste, na ausência da

manifestação em contrario, a determinadora do regimen matrimonial dos bens.

Paragrapho único. A lei nacional do marido também será a reguladora do

regimen matrimonial, quando os cônjuges extrangeiros tiverem a mesma

nacionalidade.

Art. 29. A lei brasileira reconhece a dissolução do vinculo matrimonial

resultante do divorcio, legalmente pronunciado no extrangeiro, entre cônjuges

extrangeiros.

Art. 3o. Embora á tutela do incapaz seja regulada por sua lei nacional, as

auctoridades brasileiras teem competência para tomar, provisoriamente, as medidas

necessárias para a protecção da pessoa e para a conservação dos bens do incapaz

extrangeiro, ate que o Estado a que elle pertence proveja, como fôr de direito.

Art. 31. A tutela do incapaz extrangeiro será regulada pela lei brasileira:

1.* Si, por qualquer motivo, o Estado a que pertence o incapaz não

providenciar para que lhe seja dado um tutor, não obstante se achar informado

dessa necessidade;

Si o tutor, nomeado por quem tiver direito de fazel-o, residir no Brasil.

Art. 32. Logo que fôr informado pelas auctoridades locaes de que existe um

incapaz extrangeiro, cuja tutoria é preciso prover, o Governo bra- I sileiro

communical-o-á ao Governo extrangeiro competente.

Art. 33. Os bens moveis que o proprietário leva sempre comsigo, e' todos os que

são destinados a ser transportados de uns para outros logares, são regulados pela lei

pessoal do'proprietário.

Os bens moveis de localisação permanente estão, como os im moveis, sujeitos

á lei do logar de sua situação.

Art. 34. Os bens moveis, cuja situação fôr mudada, pendendo acção

real sobre elles, continuam sujeitos á lei da situação que tinham quando

foi iniciada a mesma acção. ^v>J -

Art. 35. As obrigraçóes convencionaes, assim como as que se originam de

declaração unilateral da vontade, serão reguladas:

CLÓVIS BEVILÁQUA 5 5

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.....

—-»

...................

....

.....

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............................................ .........................

a) Em sua substancia e elfeítos, pela lei do logar onde forem cele-

brados os actos que as originaram, salvo estipulação em contrario, oftensa

ao direito nacional dos pactuantes e á ordem publica:

b) Emquanto ao modo de sua execução, pela lei do logar onde se

cumprirem.

Art. 36. As obrigações resultantes de actos illictos são regidas pela do logar

onde se houverem realizado os factos que lhes deram causa. Art. 3 7.

Abre-se a suecessão hereditária no ultimo domicilio do auetor da

herança.

Art. 38. A ordem da vocação hereditária e o direito dos herdeiros

legítimos regulam-se pelo direito nacional da pessoa de cuja suecessão se

tracta.

\. 1 Art. 3g. A forma do testamento é regulada pela lei do togar em que é

feito, e a substancia pela lei nacional do testador, vigente ao tempo de sua

morte.

Art. 40. A competência, a forma do processo e os meios de defesa sào

regidos pela lei do logar, onde se mover a acção. j; Art. 41. As sentenças

dos tribunaes extrangeiros serão exequíveis no Brasil depois de

homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, mediante as condições

estabelecidas pela lei brasileira.

Art. 42. Não se exigira que preste fiança ás custas do processo aquelle

que invocar a intervenção dos tribunaes brasileiros, para a solução de um

conflicto jurídico de ordem privada, ainda que resida fora da Republica.

CAPITULO III

Princípios fundarnsntaes do direito

internacional privado

§ li

I IDÉAS "PRIMORDIAES

Os systemas, succintamente expostos no capitulo

anterior, vieram esclarecendo o pensamento jurídico para

a solução do problema central do direito internacional

privado, que é extrahir das legislações divergentes um

principio de harmonia para regularas relações jurídicas

de ordem privada nas quaes, por uma razão ou por outra,

essas legislações se encontram.

Mas nenhum delles satisfaz plenamente. A doutrina

ainda não adquiriu o necessário grau de clareza e

segurança, para actuar sobre os espíritos, estabelecendo a

convergência das opiniões. Si muitas soluções

conseguem apoio geral, o desaccordo é grande em outras

tantas e ainda maior nas razoes que as justificam.

Ao meu ver, os princípios que devem dominar a

matéria, íirmando-a, illuminando-a e destacando-a dos

outros ramos do direito, são os seguintes:

I i.° Os indivíduos de nacionalidades differentes que,

pelo desenvolvimento de sua actividade fora de seu paiz,

se põem em contacto, creando relações de ordem privada,

formam uma verdadeira sociedade internacional.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

2.° A sociedade internacional dos indivíduos, que se

relacionam fora do âmbito jurídico de seus paizes, não é

phenomeno sociológico desconhecido dos es-criptores,

mas não só ainda não lhe deram elles o necessário relevo,

como não o tomaram para base do direito internacional

privado. E é justamente essa sociedade internacional,

composta de indivíduos de nacionalidades differentes e

não de Estados, que, offerecendo um novo campo de

applicação á energia disciplinadora do direito, determina a

creação do direito internacional privado, o qual deve ser a

orga-nisação jurídica dessa mesma sociedade, como o

direito nacional é a organisação jurídica de cada povo.

3.° Como a organisação da sociedade internacional é

puramente social e não egualmente politica, em torno de

um principio de auctoridade e como ella não possue uma

base physica especial, um território*, extendendo-se por

cima das fronteiras das diversas nações, cujos súbditos se

acham relacionados, forçoso é que recorra ás leis, aos

tractados e aos tri-bunaes, que constituem o apparelho

jurídico dos Estados. Eis porque o direito internacional

privado faz parte do direito de cada Estado, sendo uma

expansão da lei nacional e dos tractados, e uma dilatação

da auctoridade jurisdiccional dos tribunaes communs (

Esta organisação diífusa e incompleta da so-'

ciedade internacional tem a vantagem de associar o

sentimento de pátria ao de humanidade, approxi-mando

os povos sem lhes pedir sacrifícios, sem lhes diminuir o

prestigio da soberania.

5.° Encarado assim o direito internacional privado e

considerando as relações a elle submettidas como

interesses particulares da sociedade internacional, todos

os problemas deste ramo do direito se

(1} Por outros termos: as actividades particulares tém manifestações

internncionaes que, dia a dia, crescem em numero e importância, e, não

podendo essas manifestações ser extranhas á disciplina do direito, é forçoso

ultribuir ás leis uma funcção correspondente a essa necessidade.

CLÓVIS BEVILÁQUA 59

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...............................................

esclarecem, desprendidos das prevenções do regiona-

lismo ou da raça, e as soluções, inspiradas por um ideal

de justiça que paira soberana por cima dos povos e das

instituições, como que surgem espontaneamente na

consciência de todos os que vêem no membro da

sociedade internacional o homem e não o súbdito de um

Estado (*), embora entrando para essa vasta agremiação

não perca elle a sua nacionalidade com todos os seus

attributos jurídicos.

6." Desta concepção resulta: i.°, que o direito privado

extrangeiro está, em principio, collocado em pé de

egualdade com o direito privado interno, porquanto o que

se deve ter em vista é, como ensinou SAVIGNY,

determinar o direito mais conforme á natureza da

relação jurídica; 2.

, o direito extrangeiro deve ser

applicado á relação de direito, sempre que ella tiver

nascido sob os seus auspícios e se mantiver por força

delle, salvo os casos de oífensa á ordem publica do

Estado ou aos bons costumes que são princípios de moral

dominantes em todos os paizes cultos (

Esta concepção conforma-se com a fórmula

proposta por PILLET e que elle julga mais expressiva do

que a communhão de direito de SAVIGNY : « o direito

internacional tem por fim tornar a applicação do direito

tam independente quanto possivel da differença dos

systemas jurídicos das nações» (

8." Como a sociedade internacional não tem leis nem

tribunaes seus, as leis que nos Estados se prepararem

visando interesses internacíonaes de ordem privada,

devem inspirar-se nos princípios superiores do direito,

como toda lei, e nos interesses geraes da humanidade,

porque no direito internacional pri-

(1) PRIDA, < Estúdios de derecho internacional», Madrid, 1901, diz do direito

internacional privado que elle é a « consagracion suprema dei derecho dei hombre,

afirmado e reconocido sin distinción de lenguas, ni de razas, ni de fron toras» (pag.

21G).

(2) MKILI, «Míttheilungen d es int. Vcrcinigung fuer vcrgl. Rechtswis-

senschaft», 1904, pag. 471.

ÇS) CLUNBT, ISÇ)3, pag. 328,

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

-#• .................................._ ............... -----

yado os interesses que estam em causa são os dos

individues e não os dos Estados, e o ponto de vista desse

direito deve ser individual, humano, universal, e não o da

utilidade local ou nacional.

§ 12

A SOCIEDADE INTERNACIONAL

Cumpre insistir sobre a concepção da sociedade

internacional, porque nella está o verdadeiro fundamento

racional e social cio direito internacional privado.

A sociedade de que aqui se tracta, como já ficou

dicto, não é formada por um agrupamento de Estados e

sim pela approximação de indivíduos que S2 vinculam

por interesses privados, sejam económicos, familiacs ou

espirituaes.

A communhão do direito, que SAVIGNY nos apresenta,

como presupposto do direito internacional privado e que

effectivãmente é, ao mesmo tempo, a sua base natural e o

nobre alvo a que elle tende, bem apreciada, reduz-se á

forma jurídica abstracta ou. pelo menos, ao presentimento

da sociedade internacional. A communhão de direito

entre povos independentes realisa-se pela adopção de um

systema harmónico de soluções de conflictos entre as

legislações, a adopção desse systema de soluções de con-

flictos presuppõe necessidades e aspirações communs, e

essas necessidades e aspirações communs, que de-

terminam a creação de instituições similhantes, são

desenvolvidas pela sociedade internacional que espon-

taneamente se foi organisando nos differentes Estados. ■

Consequentemente, a sociedade internacional explica e

justifica a communhão de direito que é a repercussão

jurídica dessa formaçSo sociológica.

DE GREEF (*), achando prematuras as conclusões a

que chegaram Aug. COMTE e WYROUEOFF, quanto á

(i) «Introduction á la sociologie », I, pag. 74.

CLÓVIS BEVILÁQUA 01

existência de um vasto organismo humanitário,

arfirma que organismos internacionaes existem, des-

envolvem-se e tomam, dia a dia, maior extensão e

mais poderosa coordenação. «O mundo romano, per

gunta o douto sociólogo belga, não foi a realisação,

pela força, dessas relações internacionaes, que tendem

a unificar, pacificamente, em nossos dias, a Europa,

a America, uma parte da Ásia, da Africa e da Aus

trália, pelos caminhos, pelos rios, pelos mares, pelos

correios, peles telegraphos, pelas estradas de ferro,

pelo credito, pelas uniões monetárias ou aduaneiras,

pelos tractados de commercio, pelas convenções

relativas á propriedade literária e artística, á ex

tradição dos criminosos, etc, que nivelam o consumo,

a producção, as artes, as idéas, e fazem todas as

reformas, todos os recuos, todas as perturbações

locaes repercutirem, ao mesmo tempo, em todas

partes dos diversos continentes, como as sensações

em todos os centros nervosos do organismo indi

vidual ?.............................................................................

A estruetura, os orgams e o funecionamento do

organismo internacional revelam-se, desde hoje, de um

modo sufficientemente nitido, para que a sua admissão

entre os aggregados sociaes possa merecer a censura de

utopia».

Estas mesmas idéas serviram de thema de um

excellente estudo de CATELLANI Í

). Diz o sociólogo

italiano: «A universalidade das manifestações da vida

social é, talvez, o resultado mais novo que o século XIX

tenha transmittido ao século XX. A ligação das grandes

redes ferroviárias continentaes e a sua coordenação com

as linhas de navegação transoceânica a vapor

determinaram um movimento continuo e rápido de

pessoas e cousas, que se pôde comparar á circulação do

sangue de um ente organicamente constituído. A

coordenação das linhas telcgraphicas continentaes com os

cabos submarinos

(i) o Ri vista italiana di sociologia», IX, pags. i—29: «La Politica in-

ternazionale nelle condizioni socialí».

DIREITO TNTERNACIONÃETPRIVADO

superou os obstáculos de tempo e de espaço nas

communicações entre as partes mais longínquas do

mundo, de tal modo que a podemos comparar ao systema

de acções e reacções dos centros nervosos sobre os

orgams do pensamento e da palavra». Re-fere-se, em

seguida, ás Uniões administrativas de correios e

telegraphos, e ás Conferencias de Haya, especialmente ás

que contribuíram para a codificação das normas

obrigatórias uniformes em todo o mundo (na Europa

devia dizer), nas quaes enxerga manifestações especificas

da vida internacional, e, porfim, nota as reacções que

sobre os Estados nacionaes exerce a sociedade

internacional (

WINDSHEID, oceupando-se da applicação do direito

extrangeiro, repelle a concepção estreita que o afasta, 'em

principio, por se fundar em uma idéa insufficiente do

commercio internacional. Para elle os Estados se devem

reconhecer como cooperadores do trabalho commum do

género humano e, nesta cooperação, se devem considerar

membros de uma communhão mais elevada. «Por isso a

ordem jurídica de todo Estado pertencente a essa

communhão, apparece, a todos os outros Estados que

delia fazem parte, como orgams da ordem jurídica

universal é, conseguintemente, á mesma luz que lhes

apparece a sua mesma ordem jurídica»(

Lembra ENDEMANN que, desde a edade média e a

contar das grandes revoluções, que, durante ella, se

realisaram nas relações commerciaes, surgiu a idéa de que

«sobre todos os agrupamentos nacionaes, existia uma

communhão de todos os christãos, e, consequentemente,

de todos os homens civilisados». Essa idéa,

desenvolvendo-se, chegou, em nossos dias, | a estabelecer

que os princípios communs do commercio entre todos os

povos cultos devem reunir-se

(i) «Loco chato», pags. 3, tf, 9 — 10.

(2) «Pandecten», £ 34, intirie. Com este enunciado estão de accordo ' os

traduetores do paudeccista allcmão, FAODA e BIHZA, I, pag. 148.

CLOVtS BEVILÁQUA 63

num direito universal (WELTRECHT) análogo ao jus

gentium dos romanos, como, aliás, já existe para o direito

mercantil e cambial, dentro de certos limites (

PILLET faz entrar a noção da sociedade internacional

no conceito do direito internacional privado. «A iniciativa

humana, pondera elle, pede hoje um campo de operações

mais vasto. Não conhece fronteiras: acostumada a ir

procurar no extremo do mundo, si fôr preciso, as riquezas

de toda ordem, que ambiciona conquistar, considera o

universo inteiro como dominio seu, e não toleraria que a

encantoassem nos limites de um Estado ou mesmo de um

determinado grupo de Estados. Ha, neste simples facto,

um phenomeno social da mais alta importância. Deste

habito novo, oríginam-se relações internacionaes

incessantes, e por ellas se affirma a existência de uma

verdadeira sociedade internacional, que, em cada paiz,

se superpõe á sociedade nacional sem a fazer

desapparecer, sociedade que é impossível deixar de tomar

em consideração » (*).

O direito internacional privado elle o define «a

sciencia que tem por objecto organisar a regulamentação

jurídica das relações internicionaes de ordem privada» (

e, a cada momento, raciocina pre-'suppondo a existência

da sociedade internacional que determina «a penetração

recíproca das nações». Notando «as manifestações

internacionaes das actividades particulares» mostra como

as leis lhes devem ser applicaveis, dírigíndo-as, contendo-

as, como nas relações puramente nacionaes, afim de que a

sociedade internacional adquira estabilidade, segurança e

utilidade para aquelles que se acham nella envolvidos (

(ij «Einfuehrung». I, \ 17, nota 2. (2) CLUNET,

189J, pag. 6; «Príncipes», § 3.j 13) CLUNET,

i8g3, pag. 10 4; CLUNET, 1894, pag. 425.

I64 ÒlRtílTO INTERNACIONAL PRIVAÔO

Cousa simílhante havia sido anteriormente dieta por

FioRE, quando escreveu: «Cumpre ter em vista que

actualmente a actividade do individuo não se pôde

circumscrever aos limites territoriaesdo Estado de que elle

é cidadão; tende, ao contrario, a desen-volver-se dentro de

limites menos acanhados. Cada um, sem romper os laços

que o unem á sua pátria, tem consciência de ser cidadão

do mundo, entra em relações com extrangeiros de regiões

diversas e tracta com elles negócios vários, adquire bens,

transmitte-os, e dispõe de sua propriedade por actos

entrevivos e de ultima vontade. De tudo isso resultou de

facto a sociedade internacional, do mesmo modo que das

múltiplas relações entre as pessoas, que se estabeleceram

nas cidades, nasceu a sociedade civil» (*).

Não discrepa desse modo de ver o illustre JITTA que

nos fala de uma «.sociedade jurídica universal', que

anniquilou as distancias e as fronteiras, por meio do

vapor e da electricidade, que une os homens entre si pelo

commercio quotidiano e que, portanto, exige leis

uniformes, para regular as relações jurídicas dos

indivíduos » (

Ainda em MARNCCO e SOUZA deparam-sc estas

palavras muito expressivas: «A verdadeira theoria sobre o

fundamento scientifico do instituto da execução

extraterritorial das sentenças encontra-se na J moderna

concepção das relações internacíonaes como um

organismo» (

Foi, porém, CARLE O jurista que melhor parece ter

percebido a importância desse phenomeno social, para a

determinação da efficacia das leis no espaço.

As regras relativas a esta matéria observa elle que se

prendem a um principio supremo,que é o seguinte: a

sociedade internacional, como a sociedade civil, deve

(i) « Droit intcrnational prive», n. 36.

(3) • La methode du droit internationa! prive», La Haye, 1890, pag. 241.

(3) «Execução extraterritorial das sentenças», Coimbra, 1898, 11. 19.

CLÓVIS BEVILÁQUA

ser organisada de modo a offerccer ao individuo o melhor

ambiente possível para o seu aperfeiçoamento (*).

A sociedade internacional é, portanto, um facto

reconhecido pelos sociólogos, e cuja existência entra

como factor da doutrina de muitos internacionalistas. O

que é necessário é precisar bem essa idéa e assi-gnalar a

sua verdadeira importância em face do direito

internacional privado.

Na sociedade internacional ha dois aspectos que é

necessário bem distinguir, o que nem sempre se tem feito.

De um lado, está um conglomerado de Estados, que se

associam para mais facilmente alcançar a realisação de

seus fins; de outro, estende-se um vasto amálgama de

indivíduos, que, independentemente das relações de

amizade acaso existentes entre os grupos sociaes a que

pertencem, eííectuam os diversos actos .da vida commum,

compras e vendas, locações de serviço, doações,

testamentos, translações de propriedade, matrimónios, etc.

E\ para este segundo grupo de relações que se deve

reservar a designação—sociedade internacional. B A

approximação dos Estados origina relações de ordem

geral entre elles, pelo que devemos de preferencia

denominal-a sociedade dos Estados. Nas relações da

sociedade dos Estados, a personalidade jurídica dos

mesmos revela-se com os seus predicados fundamentaes

de soberania e independência; elles agem como unidades

collectivas, e são tractados [como potencias.*Este é o

domínio do direito publico internacional, também

chamado das gentes.

Na sociedade internacional propriamente dieta, faz-

se, até certo ponto, abstracção dos Estados, appa-recendo

os indivíduos c as pessoas jurídicas de direito privado

como sujeitos das relações a ser reguladas. Não são as

organisações politicas, as na-

(i) « La doctrine juridique de la jaillitte » dans le droit internado nal prive, trad.

E. D u bois.

■

66 DIÍIEÍTO INTERNACIONAL ÊRIVADO

cionalidades em seus contactos recíprocos, as forças que

movem aqui a mechanica jurídica; são os particulares, os

indivíduos, as sociedades civis e com-merciaes. Este é o

campo do direito internacional privado.

Os Estados, concluindo tractados de amizade e

commercio, convenções postaes, accôrdos referentes ao

direito auctoral e á extradição, construindo estradas de

ferro internacionaes, realisando ainda outros actos e

emprehendimentos de interesse humano, favorecem e

protegem as relações da sociedade internacional, cujo

direito atravessou as diversas phases de sua evolução e

vae attingindo ao período definitivo da codificação. Foi

inconsciente e amorpho nos primeiros tempos, tornou-se

costumeiro e empirico, e agora tende afixar-se por meio

de leis ou de convenções como essas que surgiram do

Congresso de Montevideo e das Conferencias de Haya. A

acção dos Congressos internacionaes não dispensa, é bem

de ver. a intervenção das legislaturas internacionaes que,

ou põem por obra as idéas acceitas por essas associações

de competentes ou tomam por si a iniciativa de traduzir

em fórmulas obrigatórias os princípios elaborados pela

sciencia.

Mostram estas considerações que a sociedade

internacional não prescinde inteiramente da tutella dos

Estados, a cujos orgams pede as funcçõcs que não pôde,

por si mesma, exercer. Mas o seu direito offerece um

caracter distincto, porque as relações individuaes, travadas

no seio delia, têm um campo de repercussão muito mais

vasto do que os limites de um Estado, porque as sentenças

que applicam o direito a essas relações se alçam a uma

região mais elevada do que a geralmente attingida pela

justiça regional. Nesse dominio, aspirando á com-munhão

de direito que é um dos princípios cardeaes | do direito

internacional privado, a justiça assume uma feição

verdadeiramente grande, e bem pôde

CLÓVIS BEVILÁQUA OJ

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merecer o epítheto de humana, quando não de uni

versal. I

I Si por esse caracter de universalismo distingue-se

0 direito da sociedade internacional do direito de

cada Estado, por seu individualismo destaca-se do

direito da sociedade dos Estados ou direito publico

internacional. I

1 A concepção da sociedade internacional é um

encaminhamento para o reinado da paz e da justiça

nas relações que se estabelecem além do circulo de

cada soberania local.

A efficacia juridica restringia-se primitivamente a um

grupo social insignificante, dilatou-se, abrangendo as

fronteiras das grandes nacionalidades e, agora, quer, por

um lado, cingir os Estados em suas relações publicas e,

por outro, alcançar os indivíduos reunidos nessa

vastíssima organisação, que ultrapassa as lindes

nacionaes e apaga os matizes ethnicos, para os effeitos

dos interesses económicos e moraes. Pela deficiência

orgânica da sociedade internacional é que a formação do

apparelho jurídico soffre uma parada em seu

desenvolvimento progressivo, havendo necessidade de

extrahir dos orgams do direito local a nova funcção que a

vida social reclama; mas, apezar disso, é a sociedade

internacional o campo de applícação do direito

internacional privado.

Este espirito de humanismo, de universalismo que

vivifica o direito internacional privado não seoppõe ao

desenvolvimento autonómico das nacionalidades e dos

direitos nacionaes. Si os mesmos interesses materíaes e

moraes repercutem em nações diversas; si o commercio

lança vínculos fortíssimos entre os povos; si as artes e as

sciencias offerecem um accen-tuado caracter de

cosmopolitismo, e o direito internacional privado procura

reflectir essa face da vida humana, é fora de duvida que

não pretende eliminar as nações, antes as quer fortes e

opulentas, illumi-nadas pelo saber e bem organisadas,

segundo os

68 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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A.M...,V»T .......... « .......................................... ,....................... „|

dictames da justiça. E bem certo o que escreveu Novicow:

«por maiores que sejam os laços intelle-ctuaes entre as

sociedades, por mais forte que seja a cohesão politica que

um dia as combine, si tal for! possível, em grupos de

civilisação, o organismo da nacionalidade não

desapparecerá. Elle é necessário, é indispensável, porque

é o individuo social chegado ao seu desenvolvimento

mais completo. Todos os factos que podemos observar e a

lei biológica da especiafisação, cada vez maior, das

funcções nos demonstram, ao contrario, que sua

importância au-gmentará todos os dias»(

Em conclusão: a sociedadede internacional, formada

por indivíduos de differentes nacionalidades, cimentada

por interesses privados de toda ordem, él um facto; onde

existe uma sociedade é preciso que exista uma disciplina

das relações de seus membros, ubi societas ibi jus; o

direito da sociedade internacional é o internacional

privado (

§ 13

FUNCÇÃO INTERNACIONAL DAS LEIS DE DIREITO PRIVADO

A' concepção exposta, nos dois paragraphos an-

teriores, pôde ser levantada a seguinte objecção: todo

direito presuppõe a possibilidade da coacção pelo poder

publico e a sociedade internacional não tem uma

auctoridade que coaja os Estados a fazer appli-cação da

lei extrangeira, portanto não existe um direito da

sociedade internacional.

m Não procede a objecção, porque, como já ficou dicto, a

sociedade internacional não éum organismo politico

perfeito, falta-lhe um principio de auctoridade extrahido

de seu próprio seio. O seu direito

(i) «politique Internationale», Paris, 1886, pag. ig.l _

(2) Estas mesmas idéas expuz em memoria apresentada ao 3." Con-

gresso scientihco latino-americano, reunido, no Rio de Janeiro, em 1 go5.

m CLOVIS BEVILAQUA . 6g

e as suas auctoridades, o seu poder legislativo e judiciário

acham-se nos Estados. E' o direito privado dos Estados,

que têm uma funcção internacional, e são os tribunaes dos

Estados que têm uma juris-dicção ampliada ás relações

internacionaes de ordem privada. Não fallece, portanto,

aqui o principio de coacção, que em relação aos

particulares, é o mesmo que existe para a applicação do

direito nacional.

Mas, retrucarão, si os Estados têm de fornecer

as suas leis e os seus tribunaes para a funcção ju

rídica de que necessita a sociedade internacional,

tudo afinal depende do arbítrio delles. Muito se

illude quem assim pensar. Por certo os Estados são

soberanos e não podem ser externamente coagidos

a acceitar as normas do direito internacional privado;

mas, internamente, existe a pressão das necessidades

geralmente sentidas, que actuam para a elaboração

desse ramo do direito com força similhante a que

desenvolvem para a formação do direito nacional.

São essas necessidades que conquistando a opinião,

avassalando os espíritos tornam indispensáveis as

reformas legislativas, quer se tracte de assumpto li

mitado aos interesses que não se estendem além das

fronteiras do paiz, quer se tracte de interesses de

ordem internacional. •

E si esses interesses internacionaes, insistirão, forem

oppostos aos nacionaes? Isto involve a questão de ordem

publica, que será examinada no § 16. Desde jáj porém, se

pôde affirmar que a ordem publica, encarada por este

angulo, apresenta uma feição definida de opposição entre

interesses privados internacionaes e interesses nacionaes.

Essa opposição tende a reduzir-se a um mínimo e mesmo

a desap-parecer, á proporção que se generalisar a com-

munhão de direito pela egualdade jurídica entre bacionaes

e extrangeiros, e pela similitude dos princípios

fundamentaes do direito. Emquanto, porém, subsistir esse

antagonismo entre interesses privados internacionaes e

interesses nacionaes, naturalmente

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

os Estados manterão uma attitude cautelosa de defeza

destes últimos interesses, quer não incluindo em sua

legislação dispositivos que dêem abrigo a princípios

contrários, quer impedindo a applícação da lei extrangeira

que lhe oífenda a organísação moral ou económica.

Afastadas estas objecções, resta reconhecer nas leis

nacionaes uma funcção internacional. Cada relação de

direito está submettida a uma lei; para sabermos qual

dentre muitas leis é a que regula a relação, basta verificar,

como ensinou SAVIGNY, qual é a mais conforme á

natureza dessa relação. Essa! operação só offerece

difficuldades pela falta de isempção de espirito da parte

do juiz, determinada pelo conjuncto da situação moral do

presente. Para facilital-a pôde o juiz recorrer ao

expediente lembrado por PILLET, atcndo-se ao fim social

da lei, para saber si ella é ou não extraterritorial. Si a lei

visa principalmente á protecção dos indivíduos, como se

determina a sua capacidade ou incapacidade, é

extraterritorial; si, ao contrario, foi creada no intuito de

garantir a organisação social, sua acção circumscreve-se

aos limites do Estado, ella é terriA torial.

I Os dois systemas coincidem, neste ponto, porque ambos

presuppõem a existência da sociedade internacional,

ambos aspiram á egualdade jurídica de nacionaes e

extrangeiros, e ambos procuram na essência das cousas

um principio de solução.

§ 14

I RAZÕES DE APPLÍCAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA

i.* Acceita a concepção da sociedadadc interna»

cional e tendo-se em vista que as relações dentro delia

travadas não podem dispensar a tutela do direito, a

applícação da lei extrangeira. quando é a revelação uo

direito próprio da sociedade interna-

CLÓVIS BEVILÁQUA

Icional, impõe-se como uma necessidade. Si a sociedade

internacional não possue orgams legislativos e judiciários

e necessita das leis e tribunaes dos Estados, é forçoso que

cada um destes acceite em seu território a applicação da

lei extrangeira, sempre que a relação de direito se tenha

formado sob o domínio delia. E uma necesssidade real

que toma o aspecto de uma ra\ão superior de justiça,

porque si os Estados em suas leis procuram realisar o

direito, e no caso questionado as suas leis são

insuficientes ou inadequadas e é a lei extrangeira que

revela o direito, ella |é que deve ser applicada.

Mas o direito não é uma pura abstracção altruísta;

encerra sempre uma idéa de interesse, mais própria a pôr

em movimento a mecha nica social e a estimular a

actividade dos legisladores. Permittindo a applicação da

lei extrangeira, os Estados abrem espaço a muitas

concessões equivalentes, com as quaes os seus súbditos

terão também assegurados no exterior os seus legítimos

interesses. Será essa, como já tive occasião de dizer, uma

rd\ão de utilidade que lhes aconselhará uma politica

benévola e consilia-dora (>).

A lei extrangeira, segundo alguns, deve ser

allegada e provada, quando a ella 'cabe regular o litigio

ou a relação de direito. Pensam outros, porém, que

incumbe ao juiz a applicação da lei extrangeira

independentemente de requisição da parte interessada e

de prova (

Esta questão foi ultimamente estudada com grande

desenvolvimento por A. DARRAS, que, depois de mostrar

as difficuldades que, no próprio direito nacional,

encontram os juristas para ter um conhecimento exacto

das modificações constantes das leis, e

(1) «Legislação comparada», a.' cd.. n. 21.

(3) ASSKR et RIVIER. «Eléments de droit internationalprive», §§ 11—13;

SAVIGNV, «Droit romain», VIII, jfg 28 e 107; SURVÍLLB et ARTHUYS, «Droit

International prive», n. 28; CONTUZZI, «Conventions de laHaye», I,pag. 3o8.

72 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

de salientar que muito mais avultam essas diffieul-dades,

tractando-se do direito extrangeiro, apezar do esforço

ultimamente empregado para tornal-o vulgar, examina o

modo pelo qual as diversas nações encaram e resolvem a

questão (

O Art. 265 do código de processo civil allemão

determina que « o direito em vigor noutro Estado, assim

como os costumes e os estatutos não necessitam de ser

provados, desde que sejam conhecidos do tribunal. Para a

verificação dessas regras o tribunal não está adstricto aos

meios fornecidos pelas partes, pôde recorrer a outras

fontes de informação e pôde ordenar tudo quanto lhe

parecer necessário ». Esta é, certamente, a melhor

doutrina, por consultar os interesses da parte sem

presuppôr nos juizes conhecimentos que elles

razoavelmente não podem ter.

Mas si não for alcançada a prova sufficiente do

dispositivo do direito extrangeiro, que a parte allega,

decide a jurisprudência, e evidentemente mal, que o juiz

terá de applicar a lei allemã (

Os differentes meios de prova admittidos na Alle-

manha para estabelecer a existência e determinar o

sentido das leis extrangeiras são: a declaração de um

cônsul allemão, ou do ministro da justiça do paiz

extrangeiro; obras de doutrina ou artigos de jornaes

judiciários; certificados de juristas extrangeiros e exame

directo das fontes (

Idéas similhantes dominam no império d\Austria,

cujo código de processo civil, Art. 271, reproduz quasí

textualmente o Art. 265 do código do processo civil

allemão. Na maioria dos paizes, porém, con-sidera-se o

direito extrangeiro um facto que deve ser provado por

quem o allega.

(1) «De la connaissatice, de l'application et dela preuve de lo loi étran-gere.

CI.UNET, ICJOÍ, paga. 209, 442 e 672.

(2) CLUNET, cít-, pag. 449.

(3) CLUNET, cit., pag. 449.

CLÓVIS BEVILÁQUA JS

Assim é na Inglaterra, onde actualmente a prova do

direito extrangeiro é feita mediante peritos, isto é, por

quem estudou a lei a applicar no próprio paiz de onde ella

procede (

); na Hespanha, segundo o testemunho de

TORRES CAMPOS (

), onde os juizespódem chegar ao

conhecimento da lei extrangeira allegada, ou por meio de

certificados passados por jurisconsultos extrangeiros ou

por investigações pessoaes (

); na França, na Itália, na

Bélgica, em Portugal, na Argentina, na Suissa e no

México (

Quanto a França, o código civil é omisso, mas a

jurisprudência estabeleceu que o direito extrangeiro é um

facto, cuja prova incumbe ás partes, e, no caso de

abstenção destas, entende-se que a lei extrangeira é

ideiiticaá franccza. Prova-se a lei extrangeira por todos os

modos acceitos no direito commum, salvo o juramento

decisório; e o juiz aprecia soberanamente o valor das

provas offerecidas (s).

Esta é a orientação dominante nas legislações.

A disposição do* código civil argentino, art. i3, éa

seguinte: «A applicação da lei extrangeira, nos casos em

que este código a auctorisa, nunca se effectuará sinão por

solicitação da parte interessada a cargo da qual ficará a

prova da existência dessa mesma lei. Exceptuam-se as

leis extrangeiras que se fizerem obrigatórias na Republica

por convenções diplomáticas ou em virtude de lei

especial» (

O código civil mexicano dispõe, no art. 19: tf Aquelle

que fundar o seu direito em leis extrangeiras deverá

provar a existência delias e mais que são applicaveis ao

caso» (

Em Portugal, estatue o art. 2406 do código civil:

«Nos casos em que fôr invocado algum estatuto

(1) CLUNET, cit-, pães. 45o — 453.

( 2 ) «Elementos de derecho internacional privado », 2.* ed., pag. 3o8.

( 3 ) CLUNET, cit., pag. 672.

(4) CLUNET, cit., pag. 680; «Projecto do código civil», art. 5.

( 5) CLUNET, cit., pags. 67?—677.

(6) Veja-se RIVAROLA, «Derecho civil argentino», I, n. 176.

(7) Veja-se mais o código commercial mexicano, art. 1196. 10

74 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

ou postura municipal deste paiz, ou alguma lei extra

ngeira, cuja existência seja contestada, será obri-J gado a

provar a dieta existência aquelle que tiver allegado tal

estatuto, postura ou lei» (

Nos Estados-Unidos da America do Norte, como na

França, não sendo satisfactorias as provas apresentadas

pelos interessados, supõe-se que a lei ex-trangeira é

idêntica á do Estado onde funeciona o juiz. Os meios de

prova são regulados pelas leis locaes (*).

3.° A doutrina, porém, mostra-se mais liberal. Em

primeiro logar, afasta, com justa razão, a regra acceita

pela jurisprudência franceza, ingleza, e norte-americana,

de que, não provado o direito extran-^eiro se applica a lei

nacional, pois tal principio importa annullação do direito

internacional privado. Neste caso, devem os tribunaes

supprir a insuficiência das partes. Este é o parecer do

Instituto de direito internacional (

). Depois entende

grande numero de auctores, como já ficou

precedentemente indicado, que o juiz deve applicar de

officio a lei extrangeira que, segundo os princípios do

direito internacional privado, deve regular a questão (

Em direito pátrio, temos a disposição da ord. 3,53,

##8-9, que obriga aquém allega o direito ex-trangeiro

provar a sua allegação (

). E os meios de

(1) Consulte-se DIAS FERREIRA, «Código civil portuguez annotado » vol. V,

observações ao artigo citado.

(2) CI.UNBT «cit.», pag. 672. Para mais longas informações WHARTON, «

Private int. iaw », g| 771—781.

(3) «Annuaire» de 1'Institut, XII, pag. 3a8. No mesmo sentido ASSER ET

RJVIEB, «Elements», jíjí 11 e 13; DKSPAGUBT, «Préeis», n. 19, in fine; BAR,

«Lehrbuch», g 7, n. 1 ; VAREILLES SOJUIIERES, I, n. 1117; FIORE, «Droit

international», n. 267 e segs.

(4) Auctores citados na nota anterior.

(5) JOÃO MONTEIRO, «Processo civil», II, § 126. No mesmo sentido o dec. n.

3.084, de 1898, art. 260, e CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 46.

O « Esboço » de TEIXEIRA DE FREITAS, art. 6, diz: «A applicação de leis

extrangeiras, nos casos em que este código a auetorisa, nunca terá logar sináo a

requerimento das partes interessadas, incumbindo a estas, como prova de um facto

allegado, a da existência.de taes leis. Art. 7: Ex-ceptuam-se aquellas leis

extrangeiras que no império se tornarem obri-

atorias, ou em virtude de «lei especial» ou por convenções diplomáticas». Joi a

fonte em que bebeu o código civil argentino.

CLÓVIS BEVILÁQUA

prova são os de direito commum, exceptuados na-

turalmente o juramento que, aliás, é incompatível com a

actualidade de nosso direito e as presumpções. O art. 3,

do reg. 737 de i85o, manda applicar as leis e usos

commerciaes extrangeíros para determinar o estado e a

capacidade dos mesmos, e a forma dos actos realisados

em paiz extrangeíro, e manda provar os mesmos usos por

certidões extrahidas da Secretaria do Tribunal do

Commercio e por acto authentico do paiz ao qual se refere

o uso, devendo, neste caso, ser legalisado pelo cônsul

brasileiro (arts. 216-217). Extinctos os tribunaes de

commercio, a funcção de certificar usos extrangeiros não

passou para as juntas que os substituíram, as quaes

tomam assento somente sobre as praticas e usos

commerciaes de seu districto (dec. n. 5g6, de 19 de Julho

de 1890, art. 12, $6.°). Todavia, ajunta commercial da

capital da Republica, compete declarar as leis ou usos

commerciaes que devam regular as contestações

judiciarias relativas aos actos de letras de cambio,

especificados no art. 424 do código commercial, que

forem praticados em paiz extrangeiro (dec. cit., art. i3, I,

e dec. n. 5122, de 20 de Janeiro de 1904, art. 33, § 32)

(1).

§ 15

CONSEQUÊNCIA DA NÃO APPLICAÇÃO DA LEI EXTRANGEIRA

Sempre que, segundo os princípios do direito

internacional privado, o juiz tiver de fazer applicação

(1} O «Projecto» Beviláqua, art. i55, %.' ai., dispunha: «A lei estadual e a

municipal, quando tiverem de ser applícadas fora das circumscripções territoriaes

para as quaes foram promulgadas, deverão, «assim como a extrangcira, ser

provadas por quem as invocar». Era pensamento do auctor desse « Projecto » que a

prova só fosse exigida, quando posta em duvida a existência da lei ou o seu sentido

soffresse contestação, pela razão de que [o juiz pôde ignorar a lei extrangcira. desde

que o conhecimento exacto do direito pátrio já é labor para uma vida. Excusada era,

portanto, qualquer prova, quando o juiz tivesse conhecimento da lei. Foi, porém,

supprimido este artigo, por proposta do Snr- ANDRADE FIGUEIRA,sem se consignar

qual o principio acceito em substituição («Trabalhos da Camará», V,pags. 102, í33,

2." col., e irp, I." col.).

70 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

| ••*••«......—*....... .«.«,.;•«■»....... ......... .......... ................ , ..........!,...«•, ....... „,..................... --rr.,—

da lei extrangeira, esta se deve considerar incorporada,

'transitoriamente, no direito pátrio. Desta proposição

resalta uma consequência e é que a inobservância da lei

extrangeira, ou a sua má interpretação, deve dar motivo

para a promoção dos recursos que o direito faculta á parte

prejudicada, quando ha inobservância ou má interpretação

do direito pátrio. Este ponto, entre nós, não oíferece

duvida, como em direito francez quanto ao recurso de

revista (*). Ou o principio de direito internacional privado

se ache expressamente consagrado em um texto de lei

pátria ou apenas seja delle uma deducção lógica ou faça

parte das normas geralmente acceitas, o juiz deve-lhe

obediência, e os particulares podem usar dos remédios

legaes para alcançar o reconhecimento do seu direito.

Como ha muitos princípios do direito internacional

privado, que não estão ainda formalmente consignados em

artigo de lei, nem consuetudinariamente consagrados pela

jurisprudência, poderá existir uma certa desharmonia nos

julgados e uma forçosa inconsistência das normas em via

de formação. Para esse inconveniente o remédio natural é

a regulamentação do direito internacional privado por

meio de leis adequadas (

(i) Veja-se COLIN, «DU recours en cassation pour violation de la loi étrangere»,

cm CLUNET, 1800, pags. 406 c 791. VAREU-LES SOMMIBRES decide

peremptoriamente que ao Tribunal de Cassação cumpre velar pela applicação da lei

extrangeira pelos tribunaes francezes, nos casos em que estes devem applical-a em

virtude dos princípios do direito internacional privado (« Syn-j these», I, ns. 1104

— HI5).

(2) Sobre o assumpto deste §, consultem-se, além dos auctores citados na nota

anterior : BAR, «l.chrbuch», jj 7, n. 2: Da das internationale Privatrecht einen

Bestandtheil d es inlaendischen Rechts bildet, so ist un-richtige Nichtanwcndung

eines auswaerts geltenden Rechtssatzes im rich-terlicnen Urtheil zugleich cine

Verletzung des inlaendischen Rechts; DKS-PAGNET, «Précis», n. 20; WHARTON,

«Priyate int. law», J 1, a: when a foreign law binds a particular case, then it

becomes par of our common law, and the parties are cntilled of right to have it

applicd.

CLÓVIS BEVILÁQUA 77

................... .............................. .-......................................................... .....„„„,»•............ ,........

§ 10

NOÇÃO DA ORDEM PUBLICA E DOS BONS COSTUMES

i.° A lei extrangeira não será applicavel, quando

offender a ordem publica internacional e os bons

costumes (

). E

este um principio de fácil compre-

hensão, mas que tem dado logar a debates intermináveis

pela inconsistência da noção de ordem publica. Cumpre,

entretanto, determinal-a, para que os preceitos do direito

internacional adquiram o relevo e a precisão de que

necessitam.

VAREILLES SOMMIERES (

) diz que não poude, em

seu famoso livro, varias vezes citado no curso deste

compendio, reprimir um movimento de impaciência, nem

se cohibir de algumas phrases irónicas todas as vezes que

se lhe deparou a noção informe de ordem publica

internacional. Parece-lhe que os auctores modernos

designam, j^e/o nome torturado de leis de ordem publica

internacional, simplesmente as que o legislador qui{

impor aos extrangeiros e aos nacionaes e que, portanto,

depende da bôa vontade do legislador a applicação da lei

extrangeira (

). Mas, como a idéa de ordem publica é

essencial para o equilíbrio do systema do direito

internacional, põe em seu logar as idéaes egualmente

vagas de moral e direito natural.

Sendo as escholas de SAVIGNY e MANCINI que pu-

__(i) Dec. n. 6.982, de 27 de Julho 1878, art. 2; CARLOS DE CARVALHO, «Direito

civil», art. 25, § 3 : a em todo o caso rienhuaia disposição prevalecerá contra as leis

rigorosamente obrigatórias, fundadas em motivo de ordem publica». Código civil

italiano, disposições sobre a publicação, interpretação das leis, art. 12; código civil

argentino, art. 14, ns. 1 - 2 ; do Montenegro, art. 8; lei allemã, de introducçáo ao

Código civil, art. 3o, cuja fórmula é a seguinte: «a applicação da lei extrangeira será

excluída, quando for contraria aos bons costumes ou «ao fim» de uma lei allemã»;

TEIXEIRA DE FREITAS, «Esboço», art. 5; COELHO RODRIGUES, «Projecto de código

civil », art. 17 da lei preliminar, cuja fórmula é a seguinte; «Não será applicada no

Brasil lei extrangeira contraria aos princípios constitutivos da unidade da família, da

_ egualdade civil ou da lei federal positiva e absoluta»: «Projecto de código civil

belga», art. 14: «il ne peut étre pris egard auxlois étrangéres dans le cas ou leur

application aurait pour résultat de porter atteinte aux lois du royaume qui consacrent

ou garantissem un droit ou un intérét social».

T») «Synthese», I, pag. XI. 3)

«Synthese», I,ns. 201—202.

78 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

\—..........«.........•"■-•->...................... v*r?**í5 ......... ••«••

.................... -;.»..\..............................................

zeram em voga a noção de ordem publica, aquella sob a

denominação de leis prohibitivas ou rigorosamente

obrigatórias /\ivingende Geset\e) e esta sob a designação

de leis de ordem publica, poder-se-ia imaginar que

VAREILLES SOMMIERES usou das expressões citadas para

dar mais efficacia e vivacidade á sua critica. Assim não é,

entretanto. Os auctores estão accórdes em reconhecer a

inconsistência da doutrina neste ponto essencial.

DESPAGNET reconhece que a noção é vaga e mal definida

pelos auctores ('). WEISS acha que ella é obscura e incerta

e que é quasi impossível deíjníl-a (*). PILLET entende que

o principio da ordem publica é o mais evidente do direito

internacional privado, mas a sua definição e a sua analyse

a figuram-se-lhe as mais difficejs (

). E esta é a opinião

geral.

M Quer me parecer, entretanto, que toda a diffi-culdade

do assumpto procede, em parte, do preconceito da

personalidade das leis tal como a entendem alguns e em

parte exagerada idéa da soberania territorial. Estas duas

noções antitheticas, solicitando, differentemente, os

espíritos, perturbaram a clareza das idéas no domínio da

sciencia que nos occupa.

Distinga-se, em primeiro logar, a ordem publica

interna da internacional (

) . Esta dístincção, que alguns

pretendem recusar por verem nella mais uma

complicação, é essencial, necessária e constitue um

importante elemento de clareza.

Leis de ordem publica são aquellas que, em um'

Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção se

considera indispensável á organisação da vida

(1) « Precis », n. 107.

(3) « Manuel», pags. 36i e 364.

(3)«Príncipes», n> 182.

£4) BROCMER, ií Nouveau trai te" de droit international prive», apud BAR,

«Lehrbuch», % 3, pag. 17; WF.ISS, «Manuel», pug. 36a e segs.; DESPAGNETJ

«Precis», n. 108.

CLÓVIS BEVILÁQUA 79

(«<—.......................................................................................— — ...........—

social, segundo os preceitos do direito (

), ou, segundo

uma decisão celebre da corte de Veneza: « são as que

concernem directamente á protecção da organisação do

Estado, considerado sob o ponto de vista politico,

económico e moral» (

Ha, todavia, nesta categoria geral de leis umas que se

referem á ordem publica interna e outras que dizem

respeito á ordem publica internacional. O exemplo

clássico dos escríptores, para assignalar esta distincção, é

tirado das leis que regulam o estado e a capacidade das

pessoas. Essas leis são de ordem publica interna; as

convenções particulares não as podem alterar; ninguém

pôde estipular que será maior antes da epocha fixada pelo

legislador; nem contrahir casar-mento válido contra presc

ri pções expressas eabsolutas da lei; nem dar por

dissolvido o vínculo conjugal, que o direito considera

subsistente. Mas são justamente essas leís as que a opinião

commum considera extra-territoríaes, isto é, com

applicação fora do paiz, e é caracter essencial das leis de

ordem publica internacional a territorialidade, isto é, a

circumscripção de sua efíicacia aos limites do Estado de

cuja legislação ella faz parte.

Não ha, portanto, coincidência entre as duas espécies,

embora a mesma idéa fundamental seja o elemento

formador de ambas: a protecção do organismo nacional.

Num caso, porém, o Estado acautela-se contra os seus

próprios súbditos, dos quaes exige obediência rigorosa

aos preceitos que, no séu entender, são ímmediatamente

garantidores da conservação de sua existência como

unidade collectiva. Noutro, esses

(i) I.A I R K N T , «Príncipes», ns. 48-52, «Cours élémentaire, 11. 17; PLA-NIOL,

«Traité», I, ns. 272 - 273; RUUSSBT, a Science nouvelle des Jois», II, pag. 177;

CHIBONI, « Instiluzioni ». 1.2 19; J. Ai.imv, em CLU.VET, 1902, pag. SÍD;

MARTINHO GARCEZ, -«Nullidadcs», pags. 14- 17. A definição de DESPAGNBT,

«Precis». n. 107, c a seguinte: «o conjuncto das regras lega es que, dadas as idéas

particulares admittidas em um paiz determinado, são consideradas como attinentes

aos interesses essência es desse paiz».

(2) <« Apud i>, FHDOZZÍ, CI.CNUT, 1897, P

g- 5o3. ■

80 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

■................................................................................................................................................................................................

preceitos jse; dirigem indistinctamente a todos^j>s

habitantes do paiz sem preoccupação de nacionalidade. A

razão dessa difterença é que, no primeiro caso, o Estado

affirmae defende a sua existência social deante das forças

individuaes. que elle mesmo organisou em nação; e, no

segundo, é em face da sociedade internacional, que elle se

acha nessa attitude de defesa. Por isso é mais reduzido o

numero das leis de ordem publica internacional, numero

que tende a diminuirá medida que mais fortemente

estabeleceracommunhão de direito pela egualdade jurídica

entre nacionaes e extrangeiros no circulo das relações de

ordem privada e pela uniformidade das soluções dos

conflictos de leis. Até onde irá essa reducção é difficil

preveractual-mente, mas que ella é um facto basta olhar

para a historia do direito internacional privado para nos

convencermos (

3.° Outra prova do que acaba de ser affirmado é a

modificação que ultimamente soffreu o conceito de

ordem publica. A feição aggressiva, que se lhe notava

outr'ora, desappareceu para dar espaço a sentimentos mais

brandos e idéas mais razoáveis. Assim é, por exemplo,

que os direitos legalmente adquiridos em um paiz, ainda

que por applicação de uma lei considerada immoral em

outro, são respeitados nesse outro (2). Em virtude deste

principio, os paizes que interdizem a investigação da

paternidade, acceitam como filhos reconhecidos aquelles

que em outro Estado foram por sentença judiciaria

legalmente declarados taes; o divorcio,'pronunciado, onde

a lei lhe dá o effeito de romper o vinculo matrimonial,

(1) FUDOZZI exprime esta mesma idéa nos termos seguintes: « Quanto

mais se densenvolve a educação dos cidadãos, menos a actividade dos in

divíduos tem necessidade de ser protegida pela sociedade; quanto mais uma

sociedade se esclarece menos vivo é ó sentimento de desconfiança para com

a obra dos legisladores extrangeiros, e, então, certas leis de garantia social

passam insensivelmente, mas seguramente, para a categoria das leis de

protecção individual » ( CLUNET, 1897, pag. 74 ). Veja-se também PILLET,

« Príncipes », 201.

(2) BAR, «Lehrbuch», § 7, in fine; FUDOZZI, in CLUNET, 1897, Pag- 499»

DESPAGNET, «Précis», n. 108; PIORE, «Droit International prive», n. 256. ,

CLÓVIS BEVILÁQUA 8l

habilita os ex-conjuges a contrahirem novas núpcias em

qualquer parte; os filhos de casamentos poly-gamos, onde

esta forma de casamento é legal, são tractados como

legítimos, onde taes uniões se reputam immoraes.

Este principio, porém, não é absoluto, deve soffrer

restricções. A escravidão não é reconhecida no Brasil;

nenhum juiz brasileiro admittiria a validade de um

contracto baseado na existência dessa instituição

reprovada, a venda de escravos, por exemplo. Mas

nenhum deveria considerar illegitima a riqueza de um

extrangeiro que se achasse no Brasil, pela razão de que

elle a adquiriu vendendo os seus escravos, onde o podia

fazer de accôrdo com a lei. Esta distincção procede de

que, no primeiro caso, como diz BAR, O effeito immoral

da lei se realisa no território em que o tribunal intervém,

e, no segundo, já não se manifesta esse etteito im-

mediato, mas sim apenas consequências de um acto

legalmente consummado (

). Acceitando o ponto de vista

do illustre internacionalista allemão, FEDOZZI dá-lhe outra

forma: «deve-se acceitar ou repellir as consequências, de

uma lei extrangeira contraria á nossa ordem ■publica,

segundo o fim social dessa lei se manifesta ou não em

suas consequências. Pois que para saber si uma lei

extrangeira é ou não contraria á nossa ordem publica,

temos em vista o fim social que lhe é próprio e que

constitue a sua essência, devemos, necessariamente, nos

abster de attribuir effeito em nosso território ás

consequências dessa lei ,que constituem a parte essencial

de seu fim» (

). E talvez mais vaga esta fórmula, mas ex-

(i) BAR, «loco citato»: Zuweilen kommt es auch vor, dass das Gesctz einen

Prozass ueber die Feststellung d es Rechtsverhaeltnisses nicht gestaften will,

waehrend es dem festgestellten Rechtsverhaeltnisse die Wirlcung nicht abspricht.

O mesmo, «Das intern. Privat und strafrecht», pag. tio; FIORB, «op, cit.D, I, ns.

2i>6 — 257.

(2) CLUNET, 1897, pags. 497-498. No mesmo sentido, PILLET, «Príncipes», n.

200, a.

82 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

prime o mesmo pensamento, e parece-me surriciente para

esclarecer o juiz.

As leis de ordem publica internacional, que são as

leis de fim immediatamente social, nascem, como observa

PILLET, de «certas grandes necessidades da vida dos

Estados», como a paz, a segurança, a probidade nas

relações entre os particulares (i). Essas necessidades

variam com os tempos e os logares, e por isso as leis de

ordem publica não são as mesmas em todas as nações,

nem as mesmas em um só Estado nos diversos'momentos

de sua existência (*.).

['* É possível, entretanto, destacal-as em differentes

categorias geraes, não esquecendo que muitas vezes

em leis extraterritoriaes se encontram disposições

territoriaes, de ordem publica, e também disposições

da primeira espécie em leis desta segunda classe. As

categorias de leis de ordem publica, destacadas pelos

internacionalistas, são:

i." Leis politicas, administrativas, de competência,

processuaes, penaes e de policia (

). São íeis destinadas

directamente á protecção da organisação social, como

aliás também o são as seguintes.

2." As leis concernentes á organisação da propriedade

(*),

3." As leis de credito publico, entre as quaes se

incluem as que regulam a publicidade dos actos jurídicos,

e as execuções forçadas (

Tractando-se de relações privadas, no domínio do

direito de que agora me occupo, as leis politicas,

(1) «Príncipes», n. 190.

(2) FIORE, «Droit international prive», I, n. 38j DESPAGNET, «Précis», n. 108,

in fine; FBDOZZI, CLUNET, 1897, p. 73 : «a noção de ordem publica, sendo

puramente relativa, varia segundo os differentes estados da consciência geral, que

se manisfèsta directamente pelos trabalhos dos jurisconsultos»; J. AL-BRY,

CLUNET, 1902, pag. 239.

(3) PILLET, «Príncipes», ns. 191, 194, 197, 197, bis e 198; DESPAGNET,

«Précis», n. 107 ; WEISS, «Manuel», pags. 263-264.

(4) PILLET, «Príncipes», n. 195; DESPAGNET, «Précis», n. 107.

(5) PILLET, «Príncipes», ns. 190-197.

CLÓVIS BEVILÁQUA

administrativas, penaes, de policia pouco interesse podem

ter, mas casos ha em que é preciso ter em vista a sua

territorialidade. Quanto ás leis civis que organisam a

propriedade, é necessário observar que a sua

territorialidade desapparece, quando a consideração das

pessoas ou dos direitos de familia toma preponderância,

como no caso de successão, de usu-fructo legal do pae

sobre os bens do filho e em outros similhantes (i).

5." Ainda um ponto da theoria das leis de ordem

publica é conveniente assentar. Os Estados, collo-cando-

se no ponto de vista da communhão de direito e da

sociedade internacional devem respeitar as nullidades

decretadas em razão da ordem publica dos outros paizes,

mesmo quando os actos fulminados por taes nullidades

não offendam a ordem publica do Estado onde as

invocam (2).

Ainda que sejam essencialmente territoriaes as leis de

ordem publica, desde que não subsistem os actos

praticados contra ellas, nem contra ellas podem ser

allegados direitos adquiridos, esses actos são radical-

mente nullos perante a sociedade internacional, e os

Estados, contra os interesses vitaes desta, não lhes

poderiam reconhecer validade. Nesta hypothese não ha

opposição entre interesses do Estado e os da sociedade

internacional, quando muito o que offende as leis de um

Estado pôde ser indifferente para o outro; mas essa

indifferença mesmo é mais apparente do que real, porque

sempre o Estado deve querer o que é conforme ao direito

e repelliro que lhe é contrario (

6." A' noção de ordem publica é de uso addicionar a

de bons costumes, porque alguma cousa existe de

essencial á vida dos povos cultos que diz respeito mais

directamente á moral, que fala mais profundamente ao

nosso sentimento de respeito á sociedade e

(1) PII.I.ET, «Príncipes», n. 195. ( 2*) PILLBT.

«Príncipes», 8 200, B. (3) D. 12, 6,fr. i5.

(

Adde»:Coc|. 11, 3,1.6.

84 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

á dignidade humana. Podèr-se-á dizer que os bons

costumes estão incluídos na ordem publica, mas é

inegável que as duas noções se completam.

Denominam-se bons costumes os que estabelecem

regras de proceder nas relações domesticas e sociaes em

harmonia com os elevados fins da vida humana (Huc,

Commentaire, I, n. 186; LAURENT, Príncipes, I, ns. 54 e

57; Cours élèmentaire, I, n. 18; PLANIOL, Traité, I, n. 274;

CHIRONI, Istituçioni, I, § 19; KEIDEL, em CLUNET, 1899,

8* 677 e segs.). Mas é preciso accentuar melhor esta

idéa. Não são, naturalmente, todos os bons costumes que

têm força de impedir a acção extraterritorial da lei

extrangeira. São, somente, aquelles, cuja offensa mais

directa e profundamente fere os nossos sentimentos de

honestidade, recato e estima reciproca. E

o pensamento

de ULPIANO: quae Jacta laedunt pietatem,

existimationem, verecunaiam nostram et, ut generaliter

dixerim, contra bonos moresfiunt, necfacere nos posse

credendum est.

% 17

I TAXIONOMIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I Uma forte corrente de opiniões entre os inter-

nacionalistas vê no direito internacional privado, apezar

da contradictio in adjecto que tal afirmação encerra, um

ramo do direito das gentes ou internacional publico (

Não me parece, entretanto, que

(1) PIULBT, em CLUNBT, 1894, pag. 7^0; «Príncipes», g 21: ou bien notre

science n'cst pas un véritable droit et n'a pour les Etats aucun caractere obligatoire,

ou bien il en possede un, mais alors il fait pa rtiu du droit dos gens et constituo,

suivant 1'expression de Rolin, une doctrine qui régit les rapports d es nations en

traçam les limites de leur compétenee respective en ce qui concerne le reglement d

es droits et des intéréts prives; idem, ]} 26; RfCHARD WEBSTER, em CLUNET,

1897, pag. 657

-j DBSPAGNBT, «Précis», ns. 12 e 15;Laurent, «Droit civil

international»,Introd., § 1.", 11. 1: argumenta com o nome—direito internacional

privado e com a auctoridade dos cs-criptores, particularmente Rocco e FÉLIX;

WEISS, «Manuel», Introd., n. 6; FUNK BRBNTAM et SOREL, «Précis de droit des

gens», ns 22 — 24; BAR, «Lehr-buch», g i.°, pag.4: Die Grundlagcn des

iniernatioiíalemPrivat-und-Stra-frechts gebóren dem Võlkerrecht an; denn in

Wahrheit handclt es sich zunaechst um Abgrenzung der Sphaere einer

Souveraenitact gegenueber der Sphaere einer anderen; PRIDA, «Estúdios de durecho

internacional», pags. 3i5—23g; LORIMER, «Príncipes de droit international», trad.

par ER-NEST NYS, pags. 5—6.

CLÓVIS BEVILÁQUA

seja essa a verdade; antes creio que todas as alludidas

auctoridades, aliás muito respeitáveis, deixaram-se illudir

por um falso ponto de vista. A mesma dis-tincção que ha

entre o direito publico e o privado internos, deve existir

entre o publico e o privado externos; e, assim como o

direito privado nacional não é um ramo do publico,

também não o deve ser o internacional.Não pôde o

epitheto internacional, aliás, por muitos criticado na

relação attributiva aqui considerada, ter a virtude de

transformar a essência das ideias.

O sujeito do direito não é o mesmo nos dois domínios.

No direito das gentes é a nação tomada em sua unidade e

soberania; no direito internacional privado o objecto das

prescripções é o individuo (o homem ou a pessoa jurídica

agindo no circulo das relações privadas) (

). As relações

jurídicas, num caso, têm por objecto interesses nacionaes,

collectivos, e, no outro, interesses particulares,

individuaes.

As obrigações communs não mudam de natureza por

se transportarem para o campo da sociedade

internacional. Contrahidas entre particulares estabelecem

um vinculo de direito entre particulares, ainda que sejam

extrangeiros os interessados ou se ache em território

extrangeiro o objecto da prestação ou se tenha esta de

executar no extrangeiro. E o que se diz deste acto

jurídico, affirma-se de todos os outros que se realisam na

esphera do direito privado. Desde que são particulares

que os praticam e particulares os interesses que regulam,

caem no domínio do direito privado.

PRIDA affirma que tanto o sujeito da exigência, nas

obrigações do direito internacional privado, quanto a

pessoa obrigada á prestação, em verdade, são com-

munidades politicas soberanas. São ellas que appa-recem

na primeira linha, quando surgem as difficul-

(i) L/VFAVETTG, « Princípios de direito internacional», § 19.

86 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

dades e, portanto, são ellas os sujeitos immediatos em

toda a relação de direito internacional privado ('). Não lhe

descubro razão no que assevera. A verdade, que resalta á

primeira vista e que todos reconheceriam como evidente,

si lhes não perturbassem a firmeza da visão idéas

preconcebidas, é que os agentes nas relações de direito

internacional são indivíduos ou pessoas jurídicas, agindo

como pessoas privadas. E' o que expressamente

reconhecem JITTA (*) e CIMBALI (

I O <jue dá caracter de privada a uma relação é: em

primeiro logar, ter por sujeito o individuo, o homem e não

o cidadão ou uma collectividade politica; em segundo, ter

por objecto uma acção ou omissão que se realise na

esphera da vida social e não da vida politica, um interesse

individual ou familiar e não collectivo, nacional.

Examinadas á luz deste critério é manifesto que são

privadas as relações de direito internacional privado por

se travarem entre indivíduos e não entre nações consi-

deradas em suas funcções de organismo politico. Si uma

qualquer nação nellas toma parte é no exercicio de actos

jurídicos privados que se não confundem com os actos

jurídicos do direito publico. A acção ou omissão que faz

objecto da relação de direito neste dominio, assim como o

interesse que constitue o seu núcleo, é de ordem privada.

Tracta-se de interesses económicos, domésticos, moraes,

de transmissão de bens, de obrigações civis ou

commerciaes, de casamentos, de relações de familia e de

outros elementos similhantes.

Evidentemente, o direito que regula essas relações é um

direito privado e como tal não pôde ser um ramo do

direito publico, seja interno, seja externo. Os escriptores

forçam, neste caso, a natureza das cousas, para

oflferecerem ao direito internacional

(i) «Op. cit.», pag. 242. No mesmo sentido WEISS, «Manuel* introd., n.6.

(2) « La méthode en droit international prive », pag. 3y.

(3) « Di una nuova deoominazionc dei cosidetto díritto internaziooale priva

to», Roma, iSo.3, pags. 10—11.

CLÓVIS BEVILÁQUA 87

privado uma base mais solida, e, sobretudo, um principio

de obrigação que actue sobre os Estados coagindo-os a

acceitar, em seus territórios, a appli-cação da lei

extrangeira. Mas o direito das gentes não pôde fornecer o

que para si mesmo não possue. Também a elle falta, em

ultima analyse, o elemento de coacção emanando de uma

auctoridade superior, e com uma aggravante, e é que, no

direito internacional privado, um succedaneo apparece na

auctoridade soberana de cada Estado, e, no direito das

gentes, ainda se não poude fixar esse principio, não

passando, até hoje, de puros dezejos e meras tentativas

infructiferas os tribunaes internacionaes com poderes de

exigir a execução de suas sentenças, quando contrarias

aos interesses mais valiosos das grandes potencias.

Não se deve negar a influencia que o direito in-

ternacional publico exerce sobre o privado, mas não é

esse um facto que por si auctorise a união das duas

disciplinas. Também o direito privado interno, como

disse BACON, jacet sub tutela júris publici, mas ninguém

ainda se animou a destruir os quadros da classificação

que nos vêm dos romanos, para fazer o direito privado

interno uma ramificação do publico.

Em conclusão: o direito internacional publico e o

privado distinguem-se por seu objecto e por sua origem

(*) e devem constituir duas disciplinas separadas e

autónomas (

), com o que muito lucrará particularmente a

ultima, livre das fluctuações do direito das gentes.

Mas, si o direito internacional privado não faz parte

do internacional publico, qual é o seu posto na

encyclopedia jurídica?

VAREILLES SOMMIERES (

), com alguma razão,

H (1) J. AUBRV, em CLUNET, 1900, pag. 690, nota 1.

(2) Maurice BERNARD, em CLUNET, 1904, pag. 784; FIORE, «Droit interna-

tional prive », I, n. 4, in fine; VARBILLES-SOMMIERBS, «Synthese», I, pag. XXXIV.

(3) «Synthese», I, pags. XXXIV-XXXV.

88 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

afíirma que é um composto de tudo o que nas diversas

partes do direito se refere ao extrangeiro, o que importa

approvar o ponto de vista em que se collocou CIMBALI,

accrescentando, na sua linguagem pinturesca: «no escudo,

duas ou três vezes quar-teado, da sciencia do direito, o

direito internacional privado não tem brazões particulares,

mas põe as suas tintas em toda a parte». Depois, falando a

linguagem da sciencia em que é mestre: «é o direito

inteiro encarado de um certo ponto de vista, applicado a

um grupo de indivíduos».

E muito dizer, penso eu, porque si merece o epitheto

de privado o direito de que tractamos, é inconsequência

nelle incluir o que é racionalmente publico. Devera dizer o

douto jurista que o direito internacional privado é um

composto sim, mas dos -ramos do direito privado; que é,

não todo o direito encarado de um certo ponto de vista,

mas simplesmente o direito privado: é o direito privado

internacional, isto é, o direito privado applicado ás re-

lações individuaes da sociedade internacional.

Do que acaba de ser dicto conclue-se que não se deve

considerar um dos membros do direito internacional

privado o direito penal internacional (•), como alguns

auctores entendem. E um erro de me-thodo, que não pôde

deixar de dar maus resultados, porquanto se transportam

para o domínio do direito privado noções que são

especiaes ao direito publico, e vice-versa, destruindo uma

classificação, racional e útil, e obscurecendo noções

definitivamente assentadas na sciencia.

Não deve, porém, ser excluída dos tractados de

direito internacional privado a parte processual cor-

respondente, não somente porque constitue o natural

complemento dos princípios consagrados pelo direito

substantivo, como porque o processo civil e com-

(i) Assim pensa também o eminente PIORE, « droit international prive" »,

I, n. 4.

CLÓVIS BEVILÁQUA 89

................................. • ..... •.-.........................*... «'»'«?*■.........

mercial entra, na qualidade de accessorio, na classe do

direito privado, participando o direito adjectivo da

natureza do substantivo (*). A organisação judiciaria é

que se entronca no direito constitucional, e si anda ella

intimamente ligada com o processo, sempre é possível

destacar, logicamente, os dous domínios.

Mantenhamos ao direito internacional privado a sua

natureza e a sua essência. Não o desnaturemos,

attribuindo-lhe um caracter publico, também não o

desclassifiquemos, addicionando-lhe o direito penal, mas,

por outro lado, não o mutilemos, privando-o de seu

complemento processual, pois elle é o direito privado da

sociedade internacional, com as suas duas faces, matéria

e forma.

§ 18

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Os auctores expõem diversamente e diversamente

ennumeram as fontes do direito internacional privado;

alguns apresentando-as de envolta com as do direito das

gentes (

), outros especialisando-as, como é de razão.

Segundo BROCHER (

), as fontes do direito inter-

nacional privado são: a legislação especial de cada jogar;

certos costumes internacionaes, fundados em idéas e

interesses communs; tractados e convenções

diplomáticas; ea bôa razão.

PILLET (

) apresenta-nos uma outra classificação das

fontes. Segundo o notável professor de Paris, as

(1) PLANIOL, « Trai té de droit civil », I, pag. 8, notas 1—2; ESCHBACH,

«lntroduction générale a 1'étude du droit», n. 34.

(2) WEISS, «Manuel», pag. XIV e scgs.; DHSPAGNET, «Précis», n. 21;

I.OKiHBR, «Droit internacional », Iiv. I.

(3) « Droit international prive», pags. 10—i3; WHARTON. « Priva te int.j law

», g i.°a, nota 1-

(4) «Príncipes», ii 33 e 40—42.

90 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

fontes do direito internacional são gemes e particulares ou

especiaes. Como geraes, destacam-se a acção scien-tifica

da doutrina e a influencia da tradição. As particulares são:

a lei, os tractados e o costume acceito em cada paiz.

A doutrina desempenha uma funcção meramente

preparatória das construcções que o legislador ou o

costume tem de erguer, mas esta funcção é essencial e

somente ella a pôde exercer. A tracJição, que remonta aos

estatutários, embora a doutrina destes já tenha sido

alterada pelo progresso da sciencia, é uma íonte geral de

muito valor ainda hoje.

As fontes, positivas ou especiaes, têm a grande

vantagem de operar com força de lei em cada paiz, mas

possuem a desvantagem de não ser susceptíveis de

applicação geral, apresentam um caracter particularista

que é sempre suspeito ao espirito universalista, que deve

dominar no direito internacional privado.

Destas fontes especiaes, PILLET desadora mais a lei, á

qual, si não fora o favor que lhe concede a opinião

commum, recusaríao titulo de fonte do direito

internacional privado. Os tractados merecem-lhe maiores

sympathias, principalmente quando revestem a forma ae

convenções abertas a todas as potencias, pois são meios

apropriados para transportar para o terreno da pratica as

conclusões da theoria.

Desse parecer, quanto aos tractados, é também FIORE

(*); mas ainda que seja manifesta a acção dos tractados,

alguns dos quaes com tendências systema-tisadoras,

como os que resultaram do Congresso de Montevideo e,

sobretudo, das Conferencias de Haya, é fora de duvida

que elles têm, com faz notar J. AUBRY (

), um caracter

limitado e subsidiário. Não podendo ir de encontro aos

princípios característicos ou car-

(i) «Droit international prive», n. 38. (2}

CLUNBT, IQOI, png. 661, nota 2.

CLÓVIS BEVILÁQUA

deães das legislações, têm de esperar que estas se

transformem, para que as completem, e, consequente-

mente, não podem ter preponderância sobre ellas, que

também são instrumentos, e mais poderosos, de realisar as

aspirações da doutrina. E a lei, por sua fixidez, por sua

força moral, por ser a expressão do pensamento jurídico

de um povo sob a acção das ídéas geraes de justiça e

liberdade, que constituem património da parte culta da

humanidade, incontestavelmente, são mais aptas do que

os tractados para firmar, entre os povos, os princípios

essenciaes do direito internacional privado.

No meu entender, os tractados auxiliam as legislações

e preparam mesmo o advento de certas mutações

jurídicas, mas não se lhes pode assígnar sinão uma

íuncção secundaria e essencialmente transitória. O

conjuncto das idéas e sentimentos moraes, tendendo para

a crystallisação na consciência humana, apura e reforça,

em cada individuo e em cada povo, a idéa e o sentimento

de justiça, idéa e sentimento que, cada vez mais

fortemente, revelam a sua identidade fundamental, através

da multiplicidade das formas que revestem. Sendo a lei

expressão desse estado dalma em cada povo, ha de

apresentar forçosamente o precipitado da consciência

universal na consciência nacional e, portanto, sob a acção

da doutrina, irá traduzindo os postulados da justiça,

olhada pelo prisma humano. Esta identidade de princípios

realisa a communhão de direito sobre bases mais

resistentes e mais prestigiosas do que as convenções,

porque no direito positivo de cada povo brilhará o reflexo

da consciência jurídica universal.

Desvio-me, portanto, neste ponto, do que ensina

o eminente PILLET e, combinando as suas idéas com

as de BROCHER, indico as seguintes fontes do direito

internacional privado: I

i.° A lei especial de cada paiz; 2.° Os

tractados:

92 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

3." A tradição e os costumes;

4. A doutrina.

Esta ultima fonte, que a todas domina sob o ponto de

vista das idéas, que é a creadora de todas as outras, tem

menos força obrigatória do que ellas, porque não tem

propriamente nenhuma. Fala aos espíritos, estimula a

consciência do juiz, provoca a acção do legislador,

esclarece as fontes positivas, mas nisto se resume a sua

acção. A lei e o tractado têm força de obrigar, actuam

imperativamente, e a tradição é o costume suppletivo da

lei onde ella é silenciosa, que a substitue ás vezes

inteiramente onde ella falha. No Brasil, por exemplo, os

princípios de direito internacional consagrados em lei são

em numero reduzidíssimo. A doutrina inspira os julgados,

mas estes accusam necessariamente a variação das idéas

pessoaes dos juizes, quando a tradição ainda não as

canalisou num determinado sentido.

I Esta é que me parece a ordem natural das fontes,

sob o ponto de vista de sua energia coactiva.

§ 19

OBJECTO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

De accordo com PILLET (1), vejo no direito inter-

nacional privado um tríplice objecto:

i.° A condição jurídica dos extrangeiros, isto é, a

determinação dos direitos facultados aos extrangeiros,

inclusive a possibilidade de reclamal-os perante os

tribunaes dopaiz onde se acham;

2." O conflicto das leis, que é a parte mais extensa

deste ramo do direito, a que o fez surgir e lhe deu nome a

principio;

(1) CLUWET, I8Q3, pag. 3 e scgs.; «Pincipes», j}$ 10 —17. Nas minhas

«Lições de legislação comparada», i.

etl., de 1893, já me pronuncio por

ota concepção de PILLET.

CLÓVIS BEVILÁQUA

I 3.° O exercício em um pai* de direitos legitimamente

adquiridos em outro, que alguns querem encluir no

segundo membro desta indicação, mas sem razão alguma,

como se verá em seguida.

Os auctores reduziam, a principio, o direito in-

ternacional privado ao conflicto das leis. Assim fizeram os

estatutários e, depois delles, FÉLIX,WHARTON, SAVIGNY e

muitos outros. Modernamente, porém, foi deslocada, do

direito civil para o internacional privado, a condição

jurídica dos extrangeiros e a essas duas categorias de

questões jurídicas accrescentou PILLET a dos direitos

adquiridos, resolvendo assim, por uma boa applicação

methodologica, muitas duvidas e controvérsias.

Dá-se conflicto de leis «quando os diversos elementos

de facto, cujo concurso ê necessário para a constituição

de uma certa relação de direito, não se acham submettidos

ao império da mesma legislação» (1). Apparece o

conflicto, quando ha duvida sobre qual a legislação

applicavel, ou porque as partes vinculadas pela relação

tenham diversa nacionalidade, ou porque os bens, objecto

dessa relação, estejam situados em paiz extrangeiro, ou

porqueoacto jurídico, creador.da relação, se verificou fora

do paiz a que pertencem os agentes, ou porque,

finalmente, o tribunal, chamado a apreciar essa relação,

obedece a uma lei que pôde não ser a das partes litigantes,

nem a da situação dos bens, nem a do logar da celebração

do acto.

H A terceira categoria de questões que fazem o objecto

do direito internacional privado é, como ficou dicto, a

determinação do effeito internacional dos

(1) PILLET, «Príncipes», § 12; ASSER ET RIVIKR, «E'léments, pag. 3; DES-

PAGNET, «Précís», n. 7, A designação de conflicto não tem escapado a cen» suras e

parece ter levado MBILI a suppôr que ha inteira similhança entre os conflictos do

direito internacional privado e os do direito commum, quando a verdade é que não

são as competências que se defrontam no direito internacional privado reclamando

ou repellinun p direito de decidir o pleito; é o espirito do applicador que entre

diflerentcs leis procura escolher a que melh or convém a relação de direito.

94 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

direitos adquiridos. São casos desta classe todos aquelles

em que um direito nascido em um paiz é transportado para

outro ou em outro reflecte as suas consequências. Entre

elles merecem especial relevo:

a) o caso em que um filho legitimo, segundo alei de seu

paiz, tem de invocar essa legitimidade para reclamar

alimentos, ou uma successão ou outro qualquer direito

derivado da sua condição de filho legitimo;

b) o caso em que os cônjuges divorciados, de accordo

com a sua lei pessoal e em paiz em que o divorcio rompe

o vinculo matrimonial, pretendem casar-se em outro paiz

que recusa ao divorcio esse effeito; c)o caso em que a

sentença proferida em um paiz tende produzir effeito em

outro.

Os dois primeiros casos apontados offerecem uma

particularidade. Como no direito internacional privado é

possível separar de um direito os eífeitos que elle produz,

pôde acontecer que o direito em si merecesse a repulsa da

consciência jurídica do paiz onde aliás se acatam as suas

consequências, desde que estas em si nada contenham de

offensivo á ordem publica ou aos bons costumes do logar

em que se manifestam. Assim, desde que na Turquia é

licita a polygamía, os filhos que procedem de uma união

conjugal dessa espécie são legítimos em qualquer parte,

mesmo onde a polygamia repugne as idéas dominantes e

seja'reprovada pelo direito positivo. Já foi esta matéria

apreciada em face da noção de ordem publica; aqui tem

sua natural collocação em face dos princípios directores

da sciencia.

Ao lado deste tríplice objecto do direito internacional

privado, lembra PILLET que é necessário mencionar o que

pertence á administração da justiça, complemento sem o

qual não poderia funccionar o próprio direito (

Pertencem a esta parte complementar do direito

internacional privado as com-

(i) «Príncipes», § 17.

CLÓVIS BEVILÁQUA OO

missões rogatórias e os meios jurídicos existentes para

tornar effectiva a assistência jurídica internacional.

§ 20

A THEORIA DO RETORNO

A theoria dos conflictos complica-se com a theoria do

retorno (

A lei do juiz, em um caso dado, ordena-lhe que

applique a lei extrangeira, como quando se tracta de

determinar o estado e a capacidade de um extran-geiro,

ou de conhecer os direitos succesorios de quem herda de

um extrangeiro. Acontece, porém, que a lei extrangeira,

nessa mesma hypothese, manda ap-plicar a lei do

domicilio da pessoa. Supponhamos eme se tracta de

determinar a capacidade de um argentino domiciliado no

Brasil. A lei brasileira estatue que essa determinação seja

feita pela lei argentina; esta, por seu turno, devolve o caso

para a lei do domicilio que é a brasileira. Eis ahi o

retorno. Alguns escriptores o acceitam e approvam (

porque lhes parece que a lex fori, quando invoca a lei

extrangeira é para applicar as suas determinações. Si,

portanto, a lei extrangeira afasta de si o regimento do

caso e declara que a lei do domicilio é a competente na

espécie, esta ultima e não outra deve ser a preferida. Em

ponto

(i) Em francez, diz-se «renvoi», em italiano, «rinvio», em hespanhol,, « ritorno», em

allemão Rueckverweisung. Em portuguez, podemos usar do vocábulo «retorno» que reproduz

o hespanhol ou, como propoz CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil brasileiro», pag.

LXXXVlII, «referencia, devolução ». E' também da palavra « devolução » que se serve

ALBERTO DOS RUIS, citado na nota i, na pagina seguinte.

(2) BAR, «Lehrbuch», jj 10, nota 5; «Theorie und Praxis», I, pag. 280 (ii. 94); BROCHEI»,

« Droit international prive », I, pag. 167 ; WEISS, « Traité, II, pags. 76 - 77 ; FIORB, em

CI.UNET, 1901, pags. 424 e 691; e «Bulletin ar-jgentin de droit int. prive», 1903, pag. 125

e segs.; KEIDEL, em CLUKET, 1898, pag. 873 e segs., e, especialmente, 1901, pag. 82 e

segs.; CiiAussE,em CLUNET, 1897, pag. a3 ; DE DIOS FRIAS, em CLUNET, 10,01, pag. 905 e

segs.; e grande numero de julgados francezes, allemães, italianos, etc. Adde: uma nota de

|WESTLAKE, publicada no «Annuaire» de 1'Iustitut de droit international, iqoo, pag. 35 e

ASSER, CLUNET, 1903, pag. 40 e segs.

Ç)6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

de vista diverso collocam-se outros (*), declarando que,

em tal emergência, cumpre ao juiz applicar não a lei

indicada pelo legislador extrangeiro, mas sim a que o

legislador nacional lhe apontou directamente como a

reguladora da questão. Assim, no exemplo acima

lembrado, embora a lei argentina se refira á do domicilio

para a determinação da capacidade de seus naturaes, o

juiz brasileiro deve applicar a lei argentina e não a

brasileira.

No dizer de PILLET (

) constitue esta «uma das

questões mais celebres dentre as que se conhecem em

nossa sciencia, a que, sem duvida, maisprofundamente

agita e divide a doutrina». Parece que, também neste caso,

as idéas preconcebidas têm impedido os espíritos de ver

claramente os factos e apreciar as razões invocadas pelos

adversários. As expressões com que os auetores se

referem aos que adoptam opinião opposta, mostra bem

que não encaram a matéria com a calma que era para

desejar. E são os adversários do retorno que se mostram

mais vivazes no ataque. Um diz que tal opinão empresta

ao legislador «um modo de proceder que nem é digno

nem razoável» (

); LAINÉ descobre, na pratica do retorno,

a ruina do direito internacional privado ('')• « E' um dos

peiores pro-duetos do rnethodo vicioso que pretende á

força fazer do direito internacional privado um ramo do

direito privado» (

); «é a subversão completa de todos os

princípios fundamentaes do direito internacional (

).|

(i) LABBÉ, em CLUNET, I885, pag. 5 e segs.; PILLET, em CLUNET, 1804, pag.

721; « Príncipes », jjjj 63 -66; BARTIN, « Revue de droit internationaí», 1898, pag.

129 e segs.; LAINÉ, em CLUNET. 1S96, pag. 241 e segs.; DESPAGNBT, «Precis»,n.

IO6;BUZZATI, «II rinvionel diritto internazionale privato; SUR-VILLE et ARTHUVS,

«Coursde droit internationaí prive», n. 3o; MAURICK LIGEOIX,em CLUNET, IQO3,

pags. 481 e segs.e 1904, pag. 551 e segs.; ALBERTO DOS REIS, Das suecessões no

«direitointcrnacional privado »,n. I2;CHRB>IBN, em CLUNET, 1896, pag. 170 e segs.;

LAURENT, nota em SIRBV, 1881, IV, pag. 41.

al « Príncipes », jj 63, '«.^

3) «Apud » DESPAGNET, « Precis», n. 106.

4) CLUNET, I 896, pags. 241 — 242.

(5) PILLET, <I Príncipes », § 66.

(6) ALBERTO DOS REIS, « Successão em direito internacional privado», n. 12,

in fine.

CLÓVIS BEVILÁQUA 97

E nesta clave vão as objurgntorías, tentando conseguir

o que os argumentos não têm alcançado. No em tanto são

mestres respeitados na sciencia os que são assim

increpados de subverter as bases da doutrina de que elles

se constituíram os mais fortes pilares; sãoWESTLAKE,

ASSEH, FIORE, WEISS, BROCHER, RENAULT e muitos

outros.

Examinemos mais de perto a famosa questão. LABBÉ

foi quem se insurgiu primeiro, ao que parece, dentre os

jurisconsultos de valor, contra a tendência dos tribunaes a

admittir o retorno. Seu ponto de vista é o da competência

das soberanias. Cabe ao legislador, sob cuja auctoridade

se acha o juiz chamado a decidir um negocio, determinar

qual a lei applicavel á causa. Quando clle designou uma

lei extrangeira para a solução de uma questão, o juiz não

tem que perguntar ao legislador extrangeiro qual é a lei

applicavel; já o sabe. Resta-lhe apenas tomar dessa lei a

solução do litigio, isto é, a condição da capacidade, o

regulamento da successão ou a causa do divorcio (M. «A

lei que um juiz tem de applicar, pondera o douto juris-

consulto, deve ser-lhe revelada sempre com certeza por

seu legislador. Um tribunal não tem que esperar de um

legislador extranho a indicação do caminho que ha de

seguir».

Este argumento produziu grande impressão entre os

internacionalistas, parecendo que a questão estava

definitivamente resolvida. Entretanto, bem ponderado,

elle nada resolve, pois ninguém contesta que o juiz deva

obediência á lei territorial. O ponto leti-Igioso é saber si,

obedecendo á lei que manda applicar o direito extrangeiro,

deve o juiz limitar-se a tomar essa indicação de um modo

geral ou se deve acceitar o direito extrangeiro tal como

elle é na realidade, isto 'é, com o retorno que elle

contém. O legislador

H (<) CUINET, »8S5, pag. 16. LAUMNT mostiúrn-se anteriormente contrario ao

«retorno», mas sem se deter suficientemente no exame da questão. 'LAINK, CI-

UNET, 1896, pngs. 346-249. 1.;

98 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

|. ,.

........?,,.,—;_^ ....... í^'"'"» .............................................. ........

manda-lhe applicar o direito extrangeiro que, na

hypothese, remette o caso para a legislação do juiz. Como

é que este melhor obedece ao seu legislador? Como é que

eífectivamente applica a lei extrangeira? Parece-me clara

a resposta: applicar o direito extrangeiro é acceitar a

solução que este offerece.

Não tem, portanto, o argumento a virtude que lhe

emprestaram; não desfaz a duvida; antes pôde ser

utihsado mais adequadamente a favor do retorno.

Por outro lado, bem se vê o ponto de vista em que se

collocou o grande jurisperito. Elle falou em nome do

nacionalismo e não quer diminuir-lhe os limites da

applicação; mas, como reflecte o illustre FIORE, que não

pôde ser suspeito ao nacionalismo, os legisladores não

podem impor o seu modo de ver aos outros, ainda que a

razão e a sciencia lhes tenham melhor inspirado do que

aos outros as pres-cripções estabelecidas em seus códigos

(*), e seria evidentemente impor as suas idéas, pretender,

por um jogo de dialéctica, transformar um systema le-

gislativo que adopta a lei do domicilio para regular a

capacidade dos indivíduos nas relações interna-cionaes,

num systema contrario, que prefere para esse eífeito a lei

nacional.

Pensa o insigne PILLET que o retorno somente

alcançou acceitação da parte da jurisprudência, porque dá

em resultado, geralmente, a applicação* da lei do próprio

juiz. Provavelmente, não mostraria este o mesmo zelo si

se tractasse da escolha entre duas leis extrangeiras.

Portanto, é a territorialidade que sob essa apparencia vem

queimar os seus últimos cartuchos (

). Não me parece

razoável a critica. Desde que o principio se incorpore ao

systema do direito internacional privado, não se deve

imaginar que os juizes tenham hesitações,

(i) CI.UNBT, 1901, pags. 686-687. (2) a

Príncipes», '( 64.

CLÓVIS BEVILÁQUA

quando fòr o momento de escolher entre duas leis

extrangeiras ou entre uma extrangeira e a nacional.

Applicarão o principio, quaesquer que sejam as

consequências, uma vez que estas foram previstas pela

sciencia e pelo direito positivo. E, quanto á possível

revivescência da territorialidade, é o caso de retrucar que

não deve causar suspeitas uma territorialidade que,

geralmente, é uma consequência da personalidade, que

resulta da applicação da lei extrangeira, como reguladora

do estatuto pessoal, tractando-se desta espécie, ou

reguladora de outras relações, em differentes hypotheses.

Descobre também o notável internacionalista uma

contradicção na theoria do retorno. A lei fran-ceza

estabelece que o direito nacional da pessoa é o

determinador da sua capacidade. Em virtude desse

preceito, a capacidade do francez, no extrangeiro, será

regulada pela lei franceza, e a capacidade do extrangeiro

que se acha na França, pela lei do paiz a que elle

pertence. Mas intervindo o retorno, acontecerá que,

muitas vezes, a capacidade do extrangeiro será regulada,

na França, pela lei franceza. «Como suppòr, interroga o

sábio professor, que dois princípios concebidos nos

mesmos termos e que são apenas a expressão de uma só e

mesma idéa possam ter sentido differente?» (

). Não ha,

entretanto, a imaginada contradicção, porquanto, si a

legislação extrangeira obedecer ao mesmo systema

acceito pelo código civil francez, a capacidade do extran-

geiro na França ha de reger-se por sua lei nacional, da

mesma forma que pela lei franceza se ha de regular a

capacidade do francez residente ou domiciliado no paiz

figurado. Mas si, ao contrario, nesse paiz, outro fôr o

systema adoptado, por isso mesmo que o legislador

francez quer submetter o extrangeiro ás prescripções de

sua lei nacional quanto á capacidade, está obrigado a

acceitar a indicação

(i) K Príncipes», ij 64.

IOO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

que esta faz, no caso, da lei franceza. Nesta variação nada

ha de contradictorio; está, antes, nella a expressão de uma

harmonia substancial de princípios.

LAINÉ attribue ao systema do retorno um equivoco

essencial: Confundindo as leis extrangeiras que pertencem

ao direito internacional privado, com as que pertencem ao

direito interno, applica as primeiras, quando devera

applicar as segundas. Assim « os tri-bunaes belgas e

trancezes, tendo de applicar a lei bavara ou a lei ingleza,

em virtude da lei franco-belga, foram iIludidos pelo

equivoco; não repararam que a lei franco-belga, de que se

tractava, era uma disposição do direito internacional

privado, regulando o conflicto da lei interna franco-belga

com as leis internas da Baviera ou da Inglaterra, e que, por

conseguinte, as leis da Baviera ou da Inglaterra, ás quaes o

nosso direito internacional attribuia competência, eram as

leis internas desses paizes, leis regulando as successões, o

estado e a capacidade das pessoas. Eis porque

inadvertência nossos tribunaes se internaram ,por um falso

caminho» (

). Parece-lhe tam evidente esta argumentação

que se sente embaraçado em additar-íhe mais qualquer

cousa. No emtanto, ahi está apenas a idéa de LABBÉ,

apresentada sob um revestimento mais technico. Ganhou o

pensamento em precisão, mas não adquiriu força nova.

O argumento estriba-se na distinccão entre as normas

de direito interno e as de direito internacional privado,

para affirmar que, quando este declara uma lei applicavel,

se refere á lei interna. Na realidade, o direito

internacional, relativamente aos conflictos de leis, não faz

outra cousa sinão indicar os casos em que a relação

jurídica deve ser submettida á lei extrangeira. Essa lei

extrangeira ha de ser a lei interna, explica o jurisconsulto

francez, e não a por J acaso indicada como competente

pelo direito extran-

(1) CLUNBT, 1896, pags. a53—a54.

CLÓVIS BEVILÁQUA • IOf

geiro. Foi justamente isso que affirmou LABBÉ e já toi

refutado. Não aproveita mais a distincção entre leis de direito

internacional privado e de direito interno, porque o direito

internacional privado não

tem leis suas, tem apenas princípios ou normas segundo as

quaes ora se applicará a lex fori ora a lex re sites, ora a lei

pessoal (a da nacionalidade ou

a do domicilio) e ainda a lex loci actus.-Estas diversas leis

são sempre internas relativamente a um paiz

dado, tendo algumas vezes effeitos extraterritoriaes em

relação a outras. Consequentemente, quando do ponto de

vista do direito internacional privado alludimos á applicação

da lei extrangeira ainda não está tudo dícto. E' possível que a

lei extrangeira encerre alguma determinação que não pôde

ser, sem mais considerações, posta de lado.

Ainda uma vez a concepção da sociedade internacional

elucida uma duvida neste departamento do direito. A

sociedade internacional não tem leis suas, utilisa-se das leis

dos Estados, pondo-as no mesmo pé de egualdade,

applicando-as segundo a natureza das próprias relações de

direito. Sendo assim, não se podendo dar preferencia a um

systema legislativo sobre outro, quando a lei extrangeira é

declarada competente para o caso, é do interesse da sociedade

internacional que ella o decida segundo lhe parecer mais

justo. Essa é que é lei dominante, cumpre obedecer-lhe. E é

claramente illudil-a, pela distincção entre direito interno e

internacional, resolver a hy-pothese, não como quer o

legislador chamado a dizer de direito na espécie, mas como

deseja o que o invocou um momento para em seguida

afastado.

Dizem mais que a theoria do retorno cahiria num

circulo vicioso, ou, antes, num moto continuo, si quizesse

tirar do principio que adopta as consequências que elle

encerra. Um tribunal brasileiro, tractandoda capacidade de

um ínglez, declara que essa capacidade é a constante da lei

do domicilio, porque assim o determina a lei nacional do

individuo em questão;

102 DIRECTO INTERNACIONAL PRIVADO

mas a lei do domicilio, que é, na hypothese, a brasileira,

remette o caso á lei nacional do interessado; e si o tribunal

teve razão de acceitar o retorno no primeiro caso, cumpre

acceital-o no segundo, e não obterá solução alguma,

gyrando perpetuamente dentro de um circulo fechado (*).

^ Responde-se a essa increpação muito facilmente. O

tribunal, em obediência á sua lei, foi buscar a lei

extrangeira para conhecera capacidade do extrangeiro, e

como a lei extrangeira o remetteu para a própria lexfori, a

sua operação investigadora está completa; já attendeu á

prescripção da lei pátria, que o enviou á lei extrangeira, e

já attendeu a esta que o devolveu á lei pátria; não tem que

ir além. O argumento é apenas jocoso, não fala á razão.

Não é mais convincente o arrazoado de BARTIN (

). Si

um Estado submette uma dada relação jurídica a uma lei

extrangeira, é porque lhe parece que essa lei é competente

para isso. As normas de direito internacional são,

portanto, regras de direito publico, destinadas a indicar os

limites da missão do juiz e a determinar até onde chega o

império das disposições legaes que lhe cumpre applicar.

Como se vê, é sempre a mesma idéa, envolvida, agora,

nas malhas de uma concepção que me parece egualmente

falsa, qual é a de considerar o direito internacional um

complexo de normas reguladoras da competência

legislativa e judiciaria dos Estados. Encarada em sua

substancia a affirmação de BARTIN, como as outras

anteriormente consideradas de LABBÉ e LAINÉ, resolve a

questão pela propría questão. Tracta-se efíectivamente dos

limites da lei no espaço e não fica esclarecido por onde

hão de essas fronteiras ser traçadas.

Toda esta contenda bem mostra que o problema

(i) BUZZATI, «II rinvio», pag. 79; PJLLET, «Príncipes», $ 64,4.'; ALBERTO DOS

REIS, n. 12. Veja-se ainda o «Annuairc de 1'Institut de droit international, 1898,

pag. 24.

(2) «Revue de droit international», 1898, pag. 273 segs.

CLÓVIS BEVILÁQUA ío3

incerra difficuldades, mas estas, parece-me, são ex-

clusivamente oriundas de preconceitos que devem

Idesapparecer. Em primeiro logar, aos pardidarios da lei

nacional repugna acceitar o dominio do principio _Jcontrario

que invoca a lei do domicilio. Em segundo, entende-se que o

legislador de um paiz tem o direito de decidir soberanamente

um conflicto de leis, applicando a lei extrangeira como esta

lhe agrada, seindindo-a para escolher o que lh,e convém. E'

um I resquício, uma persistência, naturalmente não pre-

sentida, da theona da comitas gentium.

Não acompanharei, na justificação da theoria do

retorno, o iIlustre KKIDEL, porque a sua distineção entre a

regra jurídica e a fórmula imperativa da lei, a qual não se

confunde com a distineção entre o edicto e a saneção, ainda

que esclareça a matéria não resolve definitivamente as

duvidas sobre ella amontoadas, porque ha na sua

argumentação subtilezas que dificilmente assimila a

intelligencia commum (*)• Mas parece-me que FIORE

elucidou bem o assumpto, mostrando que, no caso mais

commum de retorno, o da determinação da capacidade do

extrangeiro, evidentemente se tracta do próprio estatuto

pessoal desse extrangeiro, e, por conseguinte, não ha

propriamente retorno, e sim determinação dos direitos do

individuo, segundo a lei do Estado a que elle pertence. Si o a

legislador desse Estado formulou disposições para indicar a

lei reguladora da condição civil e dos direitos privados de

seus cidadãos residentes no extrangeiro, estas disposições

devem ser reputadas um elemento integrante do estatuto

pessoal, e devem ser appli-cadas, de um modo absoluto, pelo

magistrado chamado a se pronunciar sobre essa condição e

sobre

(i) CLU.NET, 1901, pags. 82-06. Em todo o caso, creio que se deve destacar

esta ídéa do auetor aílemão, desde que a fórmula imperativa manda o juiz applicar

n lei estrangeira e desta elle toma apenas a regra de direito, na qual está contido o

retorno.

104 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

esses direitos, salvo o caso em que a lei ext rangei ra

offender á ordem publica ou ao direito social» í

E, concluindo a sua longa e erudita dissertação,

insiste: «Para nós o principio é simples: as regras'

legislativas concernentes ao direito internacional

privado, edictadas em virtude da competência

legislativa pessoal devem ter a mesma auctoridade

que o estatuto pessoal, porque constituem elemento in

tegrante e complementar delle. Devem, por isso,

ser appl içáveis as pessoas que, em razão de sua na

cionalidade, se consideram submettidas á aucto

ridade do legislador do qual essas regras emanam».

1 Por esse modo se conciliam, na sociedade inter

nacional, os dois princípios, de cuja combinação ella

depende: o universalismo individual e o particu-

larismo nacional.

I Collocando-se no ponto de vista do direito inglez e

americano, que consideram o direito internacional

privado parte integrante do direito nacional,

WESTLAKE chega a conclusões similhantes. Suppõe o

notável internacionalista que um legislador estabe-

lecendo a capacidade testamentária activa ou outra,

numa certa edade, emittiu dois princípios: a i a ca-

pacidade testamentária activa 6 adquirida em certa

edade; b) a capacidade da pessoa é regulada pela lei

do paiz a que cila pertence. Estes dois princípios se

completam. E' pelo segundo que sabemos a que |

indivíduos se refere o legislador, quando estabelece o

momento em que se adquire a capacidade testa-

mentária activa.

Assim, concretamente, o legislador dinamarquez,

que dá uma importância decisiva ao domicilio, con-

sidera submettidas As leis de capacidade por ellc

edictadas todas as pessoas domiciliadas nã Dina-

marca. Adoptando essa norma, achando-a couve- J

níente, prescreve aos seus juízes qpt reconheçam

• «*• - *••» P*& *•*

CLÓVIS BEVILÁQUA

io5

a capacidade das pessoas domiciliadas no extran-geiro

segundo a lei do respectivo domicilio. Si o dinamarquez

estiver domiciliado na Inglaterra, nenhum embaraço

occorre, porque a Inglaterra adopta o mesmo systema, tem

egualmente uma regra para a capacidade das pessoas ahi

domiciliadas. Mas si o dinamarquez estiver domiciliado

na Itália, como. neste ultimo paiz não existe uma lei

regulando a capacidade dos que lá fixarem o seu

domicilio, applica-se, em falta de outra, a lei normal, que

para o legislador dinamarquez é a que elle dictou (

Mostra este raciocínio que por muitos caminhos se

chega á verdade.

I Em theoria, apezar das objecções levantadas contra ella,

parece-me bem fundada a doutrina do retorno, e delia não

podem resultar as perturbações que enxergaram alguns

auctores. Na pratica, encon-tramol-a consagrada em

muitos julgados e em disposições de lei, o que é mais um

argumento de auctoridade em seu favor.

O primeiro documento legislativo que se occupa desta

matéria é o código civil de ZURICH, obra de BLUNTSCHLI,

convém ter em vista, cujo art. 2, da forma primitiva,

publicada em 1854, prescreve: «As qualidades jurídicas

dos cidadãos do cantão são regidas, ainda que estejam

elles no extrangeiro, pelo direito de sua pátria. Em relação

aos extrangeiros que se acham no cantão, é garantida a

applicação do direito de sua pátria, íí assim dispuser a lei

do Estado a que pertencerem*. O art. 3 do código revisto

de 1887 mantém o mesmo pensamento: «O direito pátrio

regula as relações de família (por exemplo: tutela marital,

regimen matrimonial de bens, tutela paterna e da

auctoridade) do cidadão do cantão. As relações de família

dos extrangeiros, que habitam o

'1) «Annuairede 1'lnstitut de droit intcrnutional», 1900, pag. 3li c segs. l l

lOÓ DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

cantão, regulam-se pelo direito pátrio desses extrangeíros,

si o direito do Estado a que elles pertencem assim o

prescrever (alis das Rechts des Staates, dem sie

angenoeren, solches vorschreibt)». No artigo 3 do código

civil de 1854 e no art. 4 da revisão de 1887, relativamente

á successão dos extrangeíros, de novo apparece a idéa do

retorno, sob o seu verdadeiro aspecto, que é a appiicaçâo

da lei pessoal segundo esta é prefixada pelo direito que a

deve regular.

I O código civil de Zug que é de 1861, seguiu a mesma

doutrina em seu art. 2: «As relações pes-soaes (capacidade

jurídica, capacidade de agir), as relações de família e o

direito hereditário connexo com as primeiras ou com as

segundas (direito de successão ab intestato, testamento)

dos cidadãos can-tonaes, ainda que se achem no

extrangeiro, são regidas pelo direito nacional (da pessoa,

da família ou do succedendo). A este respeito é também

garantida aos extrangeíros a appiicaçâo de sua lei

nacional, na medida que o direito do Estado a que

pertencem assim o prescrever (sofern das Recht des

Staates, dem si angehoeren, solches vorschreibt)».

De ambos não destoa o código civil dos GrisÕes, art.

1, embora adoptando a preponderância da, lei territorial.

A lei de introducção ao código civil aliemão, art. 27,

também assim dispõe: «Applicam-se as leis ali emas, si o

direito do Estado extrangeiro, cujas leis se declaram

applicaveis pelos arts. 7, ai. 1, i3, ai. 1, i5, ai. 2, 17, ai. 1 e

25, manda por sua vez applicar as leis allemãs» (

Não farei da jurisprudência uma exposição com-

(i) Sind na eh dem Rechte cines fremden Staates, d esse n Gesetze in dem

Artikel 7, Abs. 1, dem Art i3, Abs. i,dem Art. i5, Abs. 2, dem Art. 17, Abs.j

1. und dem Art. 25, fuer massgebend erklaert sind, die deutschcn Gesetze

anzuvenden sofiuden diesc Gesetze Anvendung.

CLÓVIS BEVILÁQUA

107

pleta, mas, remettendo o leitor ás fontes (1), direi que os

tribunaes francezes, belgas e outros se têm mostrado

favoráveis ao retorno, ora de um modo expresso, ora por

via de consequência, notando-se que si não atíveram á

questão do estatuto pessoal; vão applicando o principio a

todos os casos análogos.

As conferencias de Haya, inspiradoras do direito

allemão vigente nesta parte, sunragaram com a sua

valiosa auctoridade a doutrina que tam extranha parece a

LAINE, PILLET e outros. Effectivamente, a convenção

relativa ao casamento, estipulada entre diversos paizes da

Europa, em consequência do accôrdo de Haya,

estabelece, no seu art. 1: «O direito de contrahir

casamento é regulado pela lei nacional de cada um dos

futuros cônjuges, si uma disposição dessa lei não se

referir expressamente a uma outra leii>(

). Assim o voto

emittido em sentido contrario pelo Instituto de direito

internacional, aliás, tíbiamente (

), foi contrastado pelo

dos internacionalistas reunidos em Haya. E si a questão

ainda se não pôde considerar definitivamente decidida, as

mais poderosas razões, quer de lógica e doutrina, quer de

auctoridade e de lei, dão fortíssimo apoio á theoria do

retorno.

(1) DALLOZ, 1875. 1.343; 1879, i.56; 1881. a.0,3; 1882, I.3OI ; CLUXET, 1873,

pag. 358; 1879, pag. 285; 1881, pag. 61; i883, pag. 64; LAINIS, em CI.UNBT, 1886,

pag. 242 e segs.; ainda CLUNBT, 1900, pag. 368; BUZZATI, K Rinvio », cit.

(2) Acies de la Conférence de la Hayc (La Haye, 1893—1894, pag. 46), onde

se lêem as ponderações judiciosas de Renault; CANTUZI, «Commen-taire des

conventions de La Haye», vol. I, pag. 5o.

(3) «Quando alei de uni Estado, regula um conflicto de leis em matéria de

direito privado, aé para desejar» que designe a disposição mesma que deve ser

applicada a cada espécie e não a disposição extrangeira sobre o conflicto de que se

tracta». A fórmula revela bem que a opinião vencedora estava abalada em seus

fundamentos pela prestigiosa dissidência.

PARTE ESPECIAL TITULO I

0 estrangeiro perante o direito internacional privado

CAPITULO ÚNICO

Da condição jurídica dos extrangeiros (*)

§ 21

DIREITO ANTIGO

As associações politicas primitivas, sob o influxo dos

sentimentos guerreiros e religiosos, olhavam para o

extrangeiro como para um inimigo que estivesse

constantemente ameaçando a sua existência e a sua

religião. O extrangeiro não collaborava para o bem estar

da communidade, falava outra lingúa, adorava outros

deuses, adoptava outros costumes, não podia merecer

benevolência. FUSTEL DE COULANGES accen-tuou,

sobretudo, a influencia da religião: «si se quizer definir o

cidadão por seu attributo mais essencial, diz elle, é

preciso dizer que é o homem que

(*) O insigne PILLET, «Príncipes», %$ 67-84, censura o methodo adoptado

pelos tractadistas de direito internacional privado, para a exposição do direito dos

extrangeiros, methodo que consiste na apresentação desse direito tal como o

consagraram as legislações antigas e modernas, especialmente estas ultimas. O

douto professor entende que seria preferível, pela analysc racional deste capitulo do

direito, destacar as faculdades que os Estados são obrigados a reconhecer aos

extrangeiros e quaes as que lhes devem recusar. Parece-me que os resultados não

di(ferem num e noutro methodo, accrescendo que, por subordinar im mediatamente

o direito internacional privado ao das gentes, as idéas expendidas neste capitulo

dos « Princípios» adquiriram um aspecto de restricçao e prevenção cxtranhavel cm

pensador iam liberal e iam desprendido de preconceitos.

112 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

possue a religião da cidade. O extrangeiro, ao contrario, é

o que não tem accesso ao culto, o que os deuses da cidade

não protegem e que nem siquer os pôde invocar» (').

Outros fazem subresahir factores difFerentes do mesmo

estado de repulsão do extrangeiro (

). Caim, expulso da

communidade, sente-se desprotegido e espera a morte:—

quem quer que me\ achar matar-me-d. São estas as idéas

que imperam na índia, que considera o extrangeiro abaixo

do pária; no Egypto, onde no dizer de Heródoto, a um

natural do paiz repugnava, rios primeiros tempos, servir-se

de um instrumento que fora usado por um grego; na

Grecia e na Roma antiga, onde o extrangeiro não podia ser

proprietário, não podia desposar uma nacional, nem

realisar contractos válidos com os cidadãos.

Dos povos gregos, foram os athenienses que mais

facilitaram o accesso do extrangeiro a terras hellenicas,

porque ahi mais se desenvolveram o commercio, as

industrias e as artes. Havia no direito atheniense três

classes de extrangeiros: os isotélos, os metécos e os

bárbaros. Os primeiros, por deliberação popular ou por

um tractado, gozavam de quasi todos os direitos civis do

atheniense ou mesmo de todos, conforme os termos da

concessão. Quando, em virtude de tractado, era

estabelecida a egual-dade plena dos direitos, dava-se a

isopolilia, cujos exemplos, aliás, são muito raros. O

metécos tinha a permissão de estabelecer-se em Athenas,

mas não

(i) «La cite antique ». parte III, cap. XII.

(2) HEHMANN POST, «Grandlagen d es Rechts», § 22; «Ethnologische Ju-

risprudeny», I, % i3í, e II, jí 16; JHERING, «A hospitalidade no passado», cap. I;

WEISS, «Traité»,V; «Manuel», pag. 212 esegs.; FIORB, «Droítinter-national prive»,

n. 7 e segs.; SUBVILLB et ARTHUVS, « Droit international prive», pag. 13bj

DESPAGNET, «Precis», n. 23; «Grande encyclopédie fran-çaise», vbs. «aubain c

étranger»; as minhas «Lições de legislação comparada », 2." edição, ns. 74-75; e

«Criminologia e direito: fórmula da evolução jurídica».

ESTANISI.AU S. ZEDALLOS, «Bullctín argentin de droit international prive», I,

pags. 54-5íi, faz notar, escudado nas obras de OPPERT, MENANT e REVILLOU| que os

assyrio-chaldeus conheciam jurísdicções especiaes para os extran-

lciros que foram transmittidas aos gregos e aos romanos. Os hebreus, a tiblia o

demonstra, não foram extranhos a esses primeiros esboços do direito

internacional privado.

CLÓVIS BEVILÁQUA I I 3

podia possuir immoveis, nem fazer'testamento, nem ser

herdeiro inscripto, nem contrahir justas núpcias. E

este

extrangeiro que incide sob da jurisdicção do polemarchos,

sendo, aliás, assistido por um proxénos. Os bárbaros,

extranhos á civilisação hellenica, estavam fora de todas as

regalias jurídicas, ao menos nos primeiros tempos. E'

natural, porém, que o desenvolvimento das relações

commerciaes lhes modificasse a situação jurídica.

O direito romano, primitivamente, não tolerava a

participação do extrangeiro na vida jurídica: ad-versus

hoslem eterna andoritas esto. Mais tarde, porém, fez-se

uma distineção entreperegrini e hostes; áquelles

concederam-se direitos mais ou menos extensos, ou

porque entre elles e os romanos existiam tractados de

alliança, de amizade ou de hospitalidade ou porque

faziam parte dos domínios ter-ritoriaes de Roma; a estes,

pela razão contraria, nenhum direito se reconhecia.

Chamaram-nos bar-bari.

Entre os peregrinos além dos extrangeiros pro-

priamente dictos, incluiam-se os povos latinos associados

a Roma e os habitantes das colónias, por isso havia

diversas classes de peregrinos, os ordinários, os latini

veteres, os latini coloniarii, os latini juniani. E ainda

cumpre notar que os peregrinos ordinários não são mais,

em regra, do que habitantes das províncias romanas

sujeitos ao império, sem gozar das prerogativas de

cidadãos.

Os peregrinos ordinários não tinham o jus con-nubii,

nem o jus commercii, nem, provavelmente, a legisactio.

Os latinos, que se achavam numa posição intermédia

entre os extrangeiros e os cidadãos, e cujas classes foram,

afinal, abolidas, gozavam do jus commercii. Os

peregrinos, nas relações com os romanos, regia m-se pelo

jus gentium e nas relações com os habitantes não romanos

da mesma região, pelo seu direito nacional (secundum

civitatis sua? jura).

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I Também na Germânia o extrangeiro estava ex

cluído das garantias jurídicas, porque a organisaçáo

social ligava ahi os homens livres em communJH

dades, cujo principio vital era a mais estreita solida-]

riedade. Os que não faziam parte dessas associações

de va\ eram warganei ou garganei e, porque não

podiam tomar assento na assembléa da communi-

dade (mallum), consideravam-se fora do direito e

até, entre os saxonios, eram reduzidos á escravidão.

Entretanto, si na tribu encontrava um protector que

assegurasse por elle o wehrgeld, o que era frequente,

o extrangeiro fruía de melhor situação, podendo,

até, com o decurso do tempo, ser incorporado á

tribu. 5

No regimen feudal ainda se conserva o extrangeiro

fora do direito commum. Sobrecarregam-no de impostos

excepcionaes como, além de outros, o jus de tractus,

porcentagem tirada, em beneficio do Estado, sobre as

heranças deferidas aos extrangeiros e sobre a exportação

de seus bens moveis, e o direito de cavagem, que consistia

no imposto de capitação devido pelo chefe de família

extrangeiro. Pelo jus aibinagii (alibi natus), o forasteiro

não podia deferir os seus bens, nem aos seus herdeiros

natos, nem a outro individuo, isto é, não podia transmittir

os seus haveres, nem ah intestato, nem mediante um testa-

mento. Por sua morte, o senhor feudal adquiria tudo

quanto pertencia ao alienígena, de quem se disse, com

razão, que vivia livre e morria escravo.

Para casar-se, o extrangeiro necessitava de aucto-

risacão do soberano territorial, sob pena de multa, que

podia absorver a totalidade de seus bens. E a aucto-

risação não era concedida sem paga, todas as vezes que o

casamento era contrahido com pessoa residente em outro

território ou de diversa condição (for-mariage).

Ainda aqui, foi principalmente o commercio que,

abolindo prejuízos funestos, como diria MONTESQUIEU

CLÓVIS BEVILÁQUA I I 5

(

), foi obtendo concessões que suspendiam, a principio,

temporária, passageiramente o rigor do direito e, depois,

de um modo duradouro e definitivo. São numerosas as

concessões feitas nos diversos paizes para que os

negociantes pudessem trazer ás feiras as suas

mercadorias. Durante o tempo do mercado o albanus

considerava-se protegido pelo direito como si estivesse

em seu paiz ou, melhor, como si pertencesse ao senhorio

do logar. Outras vezes, esses favores, designavam certas

pessoas ou os habitantes de determinados paizes ou

cidades.

Também aos estudantes eram concedidas algumas

vantagens, attenuando o albinagio, para que as

universidades do paiz pudessem receber discípulos de

outros paizes. Por seu lado, o direito internacional

publico favoreceu a pessoa e os bens moveis dos

embaixadores, e deu nascimento ao instituto dos

consulados o que tudo reunido foi modificando con-

sideravelmente a opinião publica a respeito dos ex-

trangeiros e a condição jurídica dos mesmos (

s 22

DIREITO MODERNO : a) Direito pátrio

A revolução franceza desmantelou o já abalado

edifício do feudalismo, e os próceres desse grande

movimento social, imbuídos do mais puro liberalismo,

reconheceram o que havia de odioso nas idéas do antigo

regimen relativamente aos extrangeiros. Começa uma era

nova, a da egualdade jurídica no domínio das relações

privadas. Rudolf von JHERING escreve: «O direito de

todos os povos cultos mo-

i) Veja-se o «Esprit deslois», liv. XX, cap. I.

fel; Sobre a condição jurídica dos extrangeiros na edade media e nos

rtêmpos anteriores á revolução franceza, vejam-se WEISS, «Trai té», II, i

«condition des étrangcrs; «Manuel», pags. 22i-23i; DESPAGNBT, «Précis», ns. 25-33;

SURVILLK et ARTHUYS, «Droít international prive», ns. ii3-114; CAUWES. na

«Grande encyclopédie», vb. aubain.

Il6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

|"....." ........ —

dernos não faz differença, em relação á tutela jtfl ridica,

entre nacionaes e extrangeiros; a nacionalidade influe

somente sobre a determinação dos direitos políticos, aliás,

sem significação absoluta; a lei extende a sua mão

protectora egualmente sobre indígenas e alienígenas como

de uns e de outros exige obediência; uns e outros são

tractados do mesmo modo, tanto pelo juiz civil quanto

pelo criminal; as formas de processo e os principios jurí-

dicos que o juiz applica a favor e contra elles são

completamente os mesmos; nosso direito moderno não

reconhece mais, como outr'ora os romanos, nem um

tribunal, nem um direito especial do ex-trangeiro. A

egualdade perante a lei, tanto para nacionaes quanto para

extrangeiros, é o traço fundamental de todo o direito

moderno» (

Como se verá nos paragraphos seguintes, esta bella

aspiração ainda não conquistou inteiramente as

legislações positivas. Domina, porém, na doutrina e em

grande numero de systemas jurídicos.

Consideremos o direito pátrio. Em Portugal não se

accli matou o jus albinagii (

), mas, embora fossem

tolerantes os costumes em relação aos extrangeiros, j não

gozavam estes dos mesmos direitos que os nacionaes. E'

fácil apontar nas leis do tempo as diífe-renças no

tractamento jurídico destas duas classes de pessoas. Diga-

se, entretanto, que, nos primeiros ensaios de organisação

colonisadora do Brasil, os extrangeiros foram admittidos

na qualidade de colonos e aos seus navios foi permittido o

commercio directo com Portugal, ainda que onerado de

pesado im-

(i) «Hospitalidade no passado», trad, portugueza do auctor deste livro,

pag. (7; «Die Gasifreundschaft im Altcrthum, Deutschen Rundschau»,

1807, fase. 9, pag. 'i5q.

(1) M151.1.0, «lnstitutioncs», lib. 2, tit. 2,g ti; COELHO DA ROCHA, «Insti-

tuições », $ 2o3.

CLÓVIS BEVILÁQUA I 17

posto (

). Antes mesmo de se declarar a independência

politica do Brasil, já os seus portos eram franqueados ao

commercío directo de todas as nações amigas (dec. de 28

de Janeiro de 1808). Começamos, portanto, a nossa vida

autónoma de Estado sob os auspícios do liberalismo nesta

parte. Entretanto, a Inglaterra não se contentou com essas

primeiras larguezas e, na, sua qualidade de protectora da

corte portugueza, impoz-lhe os tractados de 19 de

Fevereiro de 1810, nos quaes estipulou em seu proveito

clausulas de favor excepcional, e até deprimentes da

soberania nacional. E' desse tempo que datam as

conservatórias ou tribunaes britannicos, destinados a

garantir a eífectividade dos direitos dos súbditos bri-

tannicos residentes no Brasil, tribunaes que se man-

tiveram ainda depois da independência do paiz, como

uma lembrança funesta, até 1844.

Organisado o Brasil constitucionalmente e desen-

volvendo-se normalmente o seu direito, ficou firmada, por

uma tradição segura na jurisprudência e na doutrina, a

egualdade jurídica entre nacionaes e extrangeiros (

Algumas restricções que existiam foram desapparecendo

por força da opinião, até que a Constituição republicana

de 24 de Fevereiro de 1891, art. 72, assegurou «.a

nacionaes e extrangeiros residentes no pai* a

inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, à

segurança individual e á

(1) WARNHAGEN, «Historia geral», I, pag. 147 j J0Ã0 LISBOA, «Obras» III,

pags. 11 c 3o2-3o3; MARTINS JÚNIOR, «Historia do direito nacional», pag. i65. As

prevenções e suspeitas cresceram com o tempo e o commercio extrangeiro foi

rigorosamente afastado (MARTINS JÚNIOR, «op. cít.», pags. 228 - 229). Até as

explorações scientificas eram mal recebidas, tornando-se celebre a carta regia de 2

de Junho de 1800, provocada pela viagem de HUMBOLDT.

(2) RIBAS, «Curso de direito civil», II, p. 32; «Direito administrativo», tit. 3,

cap. I: CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 80; TEIXEIRA DE FREITAS,

«Esboço», art. 38 e nota; «Consolidação das leis civis», 3." edição, pags.

CXXXVIII e CXL, onde se lé ; «Em summa, quanto a direitos civis puramente,

isto é, os regidos pela actual legislação civil, não descobrimos disposições

especiaes senão no caso da locação de serviço e essas mesmas foram motivadas

pela transitória necessidade da colonisação; NABUCO, «Projecto», art. 34; «Projecto

actual», art. 3; «Decisão», n. 388do Supremo Tribunal Federal, no Diário Official

de 11 de Julho de i8q3, pag. 3o53.

propriedade». Destacando esses direitos em diversos

paragraphos e declarando ainda que a sua garantia se

extende a outros direitos não enumerados, mas resultantes

da forma de governo e dos princípios constitucionaes, põe

o nacional e extrangeiro em completa egualdade, sob o

ponto de vista dos direitos individuaes, concedendo

mesmo a este ultimo os direitos que vão além do circulo

da ordem privada, feita somente a restriccão do art. i3,

referente á navegação de cabotagem, que é privativa dos

cidadãos brasileiros. Aliás, esta restriccão, sem grande

alcance e de fácil sophismação, é uma dissonância no

systema harmonioso adoptado pela Constituição neste

assumpto.

As disposições especiaes sobre heranças de ex-

trangeiros ausentes são, como se verá quando tra-ctarmos

do direito suecessorio (*), medidas protectoras que não

restrictivas da capacidade civil do extrangeiro. A

incapacidade para exercer a tutela e a curatela, que

consagrava outr'ara o nosso direito em relação ao

extrangeiro, desappareceu com o art. 72 da Constituição

federal, desde que se tracte de um residente no paiz (*). A

caução judicatum solvi, tal como existe entre nós, não

distingue entre naturaes do Brasil e extranhos, impõe-se a

todos os que se acham fora do paiz. Pôde, portanto, dizer-

se francamente que, no circulo das relações do direito

civil, os alienígenas estão inteiramente equiparados aos

indígenas. Sobre as pessoas jurídicas dir-se-á pos-

teriormente (

Uma questão que aqui merecia ser tractada é a do

direito de expulsão dos extrangeiros que se tornam

perniciosos ao grupo social em que se encontram.

(1) Veja-se o capitulo, VI, tit. II, da parte especial.

(2) Meu «Direito da família», '(. 81; CARLOS_DE CARVALHO, «Direito civil

brasileiro», art, i652. Veja-se também o «Projecto* actual do Código) civil, art.

41c). TEIXEIRA DE FREITAS, «Consolidação», pag. CXL, já con-demnava essa

incapacidade,

(

) 8 24.

CLÓVIS BEVILÁQUA I I 9

Os povos europeus, até dos mais liberaes, reser-vam-se

esse direito (*), que se pôde justificar como medida

acauteladora dos interesses sociaes e como acto de

policiamento inherente á soberania de cada Estado. No

Brasil, porém, onde, aliás, se têm feito tentativas de

regular o assumpto (

) e onde o governo já se tem julgado

legitimamente auctorisado a usar do direito de expulsar

extrangeiros que maliciosamente se constituem

adversários da ordem publica, parece-me que a

Constituição federal não permitte essa medida violenta e

excepcional. Si a nacionaes e a extrangeiros residentes no

paiz é garantido, sem attenuações, nem differença, a

inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á

segurança individual e á propriedade, somente em estado

de sitio, suspensas as garantias constitucionaes, é possivel

lançar mão dessa faculdade. Entretanto, alguns espíritos

illus-trados opinam de modo differente (

). O direito de

impedir a entrada do extrangeiro pernicioso já não

encontra, penso eu,a mesma opposição constitucional.

§ 23

DIREITO MODERNO: b) LEGISLAÇÕES EXTRANGEIRAS

As legislações actuaes podem ser distribuidas,

quanto ao modo por que tractam os extrangeiros, em três

categorias:

1.° As legislações que restringem a capacidade dos

extrangeiros ou fazem depender as suas concessões

(1) Suissa: CLUNET, 1894, pag. 978 e segs.; « Anuuaire de législation

étrangere», lois de 1900, pag. 406; DE SAI.IS, «Droit federal suisse», IV, pags. 60-

61; França: CLUNET, i8g5, pag. 524 e segs., 1896, pag. 3io e segs., 1897, pags. 449,

701 e 963, 1898, pags, 37 e 675; Hespanha: CLUNET, 1902, pag. 291 e segs. Vejam-

se ainda: BAR, «Lehrbuch», jj 11; FADDA e BENZA, «ad Pand. Windsheid», I, pag.

769: WHARTON, « Private Internationale law», jj 17, in fine; WALKKR, « American

law», J 54, in fine; JOÃO BARBALHO, «Constituição federal brasileira», comm. ao

art. 72, pr.; « An-nuaire de législation étrangere», 1902, pag. 749 (lei argentina).

(2) Ha um projecto de Medeiros e Albuquerque.

(3) Vcja-se JOÃO BARBALHO, «Constituição federal», loco citato.

120 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

da reciprocidade. Neste grupo devem ser incluídos o

direito de alguns Estados da União norte-americána,

da França, da Bélgica, da Áustria, etc.; H

2.° As legislações que proclamam a egualdade

como regra, mas estabelecem algumas limitações,

como a hollandeza e a portugueza; .

3.° As legislações que consagram pura e simplesmente

o principio da egualdade dos nacíonaes e extrangeiros no

círculo das relações jurídicas de ordem privada.

i.° GRUPO: LEGISLAÇÕES RESTRICTIVAS

I Estados Unidos da America do Norte. A legislação norte-

amerícana foi considerada por LAURENT como estreita e

barbara em relação ao modo por que tracta o extrangeiro.

WHARTON contesta-o, mostrando que o principio da

egualdade também teve ingresso no direito norte-

americano (*), mas, apezar de que realmente jã se não

observam hoje tam grandes prevenções como ao tempo

em que escrevia a sua critica o eminente jurisconsulto

belga, e de que essa critica devera; exceptuar alguns

Estados da União, é certo que ainda ha muita disposição

jurídica extranhavel na legislação da grande republica.

WALKER offerece-nos a seguinte lição: «Em muitos

Estados os extrangeiros não podem ter propriedade real,

porém, no Ohio e nos Estados novos, geralmente, foram

revogadas, de modo expresso, essas incapacidades, afim

de fomentar-se a colonisação do paiz. Quanto á

propriedade pessoal, a , capacidade legal dos extrangeiros

amigos é, por toda a parte, a mesma do cidadão. Em caso

de guerra, a sua condição é inteiramente outra.

A pessoa e a propriedade do inimigo estão á mercê do

governo que, pelo direito das gentes (?) pôde deter

(i) << Privatc international law », i 17.

CLÓVIS BEVILÁQUA

íát

uma e confiscar a outra » (*). Confessa o jurisconsulto

americano que esse direito offende os bons sentimentos

da natureza humana e que os males provenientes dessa

doutrina odiosa e barbara têm sido largamente atte-nuados

pela longaminidade do governo, mas não desconhece que

tal é a feição do direito de seu paiz. I A limitação do

direito de propriedade immovel existe na maioria dos

Estados; ainda em 1891 era esse principio firmado por lei

no Illinois (

), e o código do Districto da Colômbia, que é

de 1900, não se esqueceu, no capitulo III, de incluir

restricções simi-lhantes (

). Nesta ordem de idéas

merecem menção a lei federal, de 29 de Abril de 1902,

prohibindò á entrada e regulando a residência, nos

Estados Unidos, dos chinezes e seus descendentes ("), ea

de 3 de Março de igoS que, no intuito de proteger o

trabalho nacional, impõe uma taxa de capitação ao

extrangeiro que entra no território da União, salvo se vem

do Canadá, de Cuba ou do México (

Inglaterra. Na Inglaterra, a common law estabelecia

consideráveis restricções á capacidade civil dos

extrangeiros, mas, com a lei de 6 de Agosto de 1844 e

especialmente com o acto de 12 de Maio de 1870, esse

estado de cousas mudou consideravelmente, e hoje a

legislação inglezà é muito mais liberal, em relação ao

extrangeiro, do que a norte-americana (

Ha que distinguir os súbditos de um Estado amigo

(alien friends) dos súbditos de uma nação que se acha em

guerra com o povo inglez (alien enemies).

(1) « American law », j! 54. Vejam-se mais : SURVILLE et ARTHUYS, « Droit

international prive», n. i33 e PILLET, «Príncipes», pag. 198, nota.

(2) «Annuaire de legislation étrangere», loisde 1891, pag. g38

(3) a Annuaire de legislation étrangere », 1901, pag. 540. •

[jS «Annuaire de legislation étrangere», 1902, pags. 688-690.

(5) «Annuaire de legislation étrangere », 1903, pags. 642-658. Esta lei também

prohibe O ingresso, nos Estados Unidos, de alienados, epilépticos, mendigos,

criminosos, prostitutas, etr.

(6) GLASSON, « Histoire du droit et deS institutions de 1'Angleterre », VI,

pags. 128 - 133 ; WESTLAKE, « Priva te international law», cap. XV; Scmn-

HBISTER, « Das Buergerliche Recht Englands», £ 3, comm. 3;_ SURVILLE et

ARTHUYS, 1 Droit international prive », n. i32; FIORE, « Droit international prive»,

I, ns. 16 c 296.

122 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Os primeiros muito poucas limitações soffrem na sua

capacidade civil; os outros estão submettidos a uma

legal disability que pouco differe da plena exclusão

do regimen jurídico. Os primeiros, em direito civil,

são assimilados aos cidadãos inglezes; apenas no

direito commercial encontram algumas restricçÕes.

Por exemplo: não podem possuir navios inglezes.

Mas disposição similhantecontêm as legislações com-

merciaes dos outros paizes, como, por exemplo, a

brasileira (

). Os outros, por uma persistência do di

reito medieval, dependem da bòa vontade do chefe

do Estado. I

I França. Ou porque o código civil francez foi preparado

sob a direcção de um cabo de guerra e numa epocha em

que a França estava em lucta com as nações da Europa ou

porque as idéas liberaes, destacadas um momento ao

clarão do incêndio de 89, ainda não haviam penetrado a

consciência geral das classes directoras, o que é certo é

que desse valioso repositório de experiência jurídica

resalta o ódio ao extrangeiro, ou, pelo menos, a

desconfiança do extran-geiro. Os arts. 11, 14, 16, 726 e

912 justificam o que acaba de ser dicto. E' certo que os

dois últimos dispositivos que cercavam a capacidade

hereditária activa do extrangeiro foram abrogados pela lei

de 14 de Julho de 1819, mas, não obstante, a franqueza e

a egualdade foram detidas na entrada desse monumento

legislativo.

Ainda recentemente o decano da Faculdade de direito

de Paris, E. GLASSON (*), confessava: « haver

(1) Decreto de n de Novembro de 1892, art 3 cdc 3 de Julho de 1896, art. 5;

BENTO DE FARM, « Código commercial», pag. 36o; SILVA COSTA, «Direito

marítimo», I,pag.69 e segs.

(2) Ci-ufiBT, 1905, pags. 5i3-52o; extracto de uma memoria destinada a ser

apresentada em nome da Academia das sciencias moraes c politicas á Associação

internacional das Academias. Sobre a condição civil dos extran-geiros na França

vejam-se ainda: WEISS, «Manuel*, pags. 233-33o; St/»-| IVJLLB et ABTHUVS, « Droit

international prive», ns. 116-138; LAUHNT, «Droit civil international », II;

RENAUI.T, cm CI.UNET, 1875, pag. 339; P/c, em CI.UNET, 180S, pags, 273 e 860;

COPINEAU c HENWET, cm CLUKKT, 1896, pag. 261 c 522; DKSPAGNBT, «Précis», ns.

35-io5; PILLKT. «Príncipes», H 85-106. ■

CLÓVIS BEVILÁQUA 123

ainda hoje certos direitos civis exclusivamente reservados

aos francezes e dos quaes os extrangeiros não têm o

exercício, nem o gozo, sinão em virtude de tractados ou da

concessão para se domiciliarem na França, sendo de notar

que, neste ultimo caso, alguns desses direitos são

excluídos». Entre os direitos recusados aos extrangeiros

mencionam-se depois da lei de 14 de Julho de 1819: i.° A

derrogação da regra actor sequitur fórum rei, em

consequência da qual o francez pôde accionar o

extrangeiro, em matéria pessoal, perante o tribunal do seu

próprio domicilio, qualquer que seja a causa do credito,

contracto, aelicto ou quasi aelicto. Quando, ao contrario, o

réo é francez e o auctor é extrangeiro, em matéria pessoal,

tem que demandar o seu devedor perante o juiz do

domicilio respectivo, podendo ainda o réo coagir o auctor

a prestar a caução judicatum solvi (cod. civil, arts. 14- 16),

si o não isempta desse ónus um tractado internacional.

Não são raros, é justo notar, os tractados que mencionem

uma clausula nesse sentido, e hoje a convenção de Haya

supprimiu a caução judicatum solvi para grande numero

de paizes europeus; em taes condições o encargo não cria

ordinariamente embaraços práticos, mas, nem por isso, o

principio injusto deixa de estar na lei como uma ameaça e

uma expressão de malevolencia.

Apezar de ter a lei de 22 de Julho de 1867 abolido

a detenção pessoal, ella subsiste para o pagamento de

multas, restituições, perdas e dam nos devidos ao Estado,

e até por custas em matéria penal, (lei de 19 de Dezembro

de 1871). O francez pôde evitar a detenção pessoal nestes

casos pela cessão dos bens, si puder allegar em seu favor

a bôa fé; o extrangeiro, não, porque a cessão de bens é

um direito civil reservado aos francezes.

3.° O extrangeiro, ainda que accionista do Banco da

França, não pôde tomar parte na Assembléa Geral desse

instituto de credito,

124 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I 4.

O extrangeiro não pôde ser proprietário de mais da

metade de um navio francez (lei de 9 de Junho de 184D).

5.° O direito de pesca nas aguas territoriaes da França

e da Argélia é interdicto aos extrangeiros. I 6.° A

navegação de cabotagem nas costas francezas é privativa

dos navios francezes.

Marinheiros extrangeiros não podem ser offi-ciaes,

nem mecânicos a bordo de navios francezes.

8.° O di rei to de extrahir lenha das mattas destinadas

a esse fim é também privativo do cidadão francez (leis de

29 de Novembro de i883e 19 de Abril de 1901).

destaca a citada memoria de E. GLASSON, havendo ainda

outros casos contestados.

Pôde o extrangeiro obter o gozo e o exercício desses

direitos, ou alcançando uma auctorisação de domicilio ou

por meio de um tractado internacional, pois a

reciprocidade do direito francez é diplomática e não

puramente legal. O primeiro expediente indicado, aliás, é

de effeitos mais restrictos, pois, apezar de legalmente

domiciliado, ainda o extrangeiro não obtém

equiparaçãocompletadedireito com o nacional. Para tanto

é necessário um tractado.

Em resumo, o direito francez conhece três categorias

de extrangeiros: oscommuns, os domiciliados e os

privilegiados por tractados.

Si attendermos a que o decreto de concessão de

domicilio é um favor que pôde ser retirado e que os

tractados não têm duração muito longa, percebemos

melhor a situação constrangida do extrangeiro em França.

Depois, os tractados podem variar de alcance e os

extrangeiros, embora privilegiados por elles, gozarão de

direitos differentes, conforme o paiz a que pertencerem e

as clausulas do tractado. Finalmente, o quadro de

GLASSON não se refere a certos pontos que accentuariam

melhor ainda quanto o

CLÓVIS BEVILÁQUA 125

direito francez é pouco liberal. O citado auctor faz, de

passagem, allusão á inferioridade do extrangeiro, em face

do art. 2 da lei de 14 de Julho de 1819, inferioridade que

consiste em receber principalmente o herdeiro francez o

seu quinhão em bens situados na França, ainda que o seu

concorrente extrangeiro ahi seja domiciliado por decreto

do governo francez, si a legislação do paiz a que pertence

o extrangeiro consagra, em favor dos filhos desse mesmo

paiz, preferencias sobre os bens da successão nelle

situados. Ficou, todavia, na sombra: que o extrangeiro não

pôde exercer em França as funcções de tutor, pro-tutor ou

curador, por serem munera publica, salvo excepções

abertas ultimamente pela jurisprudência em favor dos

mais próximos parentes do incapaz; que muitos contestam

ao extrangeiro o direito de adoptar ou ser adoptado; que a

maior parte dos auctorese a jurisprudência, contra o

parecer de WEISS, recusam á mulher e ao incapaz

extrangeiro o direito de hypotheca legal; que em matéria

de direito au-ctoral algumas distincções se fazem em

favor dos francezes; e que, por fim, a legislação operaria

estabelece preceitos tendentes a pôr em melhores con-

dições o trabalhador nacional.

Bélgica. Vigorando na Bélgica o Código civil francez,

muita similhança ha, mesmo depois das ultimas reformas,

entre o direito belga e o francez. Todavia, é certo que, si

ainda subsiste o principio de reciprocidade, imposto pelo

art. 11 do código civil, c esappareceu a desegualdade

resultante do art. 14, restabelecendo-se a regra de direito

commum que manda o auctor demandar o réo no foro do

domicilio deste (actor sequiturfórum rei;, salvo si a

legislação do paiz a que o extrangeiro pertencer possuir

disposição de lei revogatória daquella regra em relação a

extrangeiros (lei de 25 de Março de 1876). A lei

hypothecaria de 16 de Dezembro de I85I con-

cede á mulher casada e ao menor extrangeiros direitos

hypothecarios eguaes aos de que gozam os belgas (

).|

I Rússia, Noruega, Romania e Montenegro. Nestes paizes,

embora a tolerância a respeito de extrangeiros seja

grande, lhes é interdicta a propriedade immovei. Na

Rússia essa interdicção exceptua os immoveis situados

nas cidades e nos portos e não comprehende sinão certas

regiões da Rússia; a lei noruegueza sus-pende-a mediante

concessão do governo (*).

Áustria. No império d'Austria vigora o principio da

reciprocidade legislativa (código civil, art. 33) e o mesmo

se deve dizer da Servia.

2.° GRUPO: LEGISLAÇÕES QUE CONSAGRAM MAIOR

FRANQUEZA DO QUE AS DO GRUPO ANTERIOR

Portugal. A legislação portugueza foi sempre liberal.

O art. 17 do código civil diz « que só os cidadãos

portuguezes podem gozar plenamente de todos os direitos

que a lei reconhece e assegura». Mas, embora incluida no

código civil, esta restricção não se refere aos direitos civis

que, em regra, são reconhecidos tanto a nacionaes quanto

a extrangeiros, como se vê do art. 26 do mesmo código:

«Os extrangeiros, que viajam ou residem em Portugal têm

os mesmos direitos e obrigações civis dos cidadãos

portuguezes, emquanto aos actos que hão de produzir os

seus eííeitos neste reino; excepto nos casos em que a lei

expressamente determine o contrario». E esses casos são

raríssimos. DIAS FERREIRA não aponta outra restricção,

em direito civil, além da que exclue o extrangeíro de entre

(1) SURVILLE et ARTHUYS, « Droit internacional prive », n. 129. O projecto

de código civil belga é, porém, da eschola liberal.

(2) SURVILLE et ARTHUYS, «Droit international prive», n. 134: LEHR,

« Elements de droit civil russe », I, pags. 398, 447 e 456; BAR, «Lehrbuch»,

811; KAZANSKY, em CLUNET, 1898, pags. 225-233; «Ânnuaire de legislation

étrangere», 1880, pag. 759 e 1888, pag. 739; SOLIOTIS, em CLUNET, 1887,

pags. 43o e 55Q; DJUVARA, em CLUNET, 1892, pag. 1120 e segs.

CLÓVIS BEVILÁQUA 13^

testemunhas instrumentarias (

). Esta ponderação

auctorisaria a collocar a lei portugueza no terceiro grupo,

si não fosse a linguagem delia annunciar uma

possibilidade de limitações mais extensas, insistindo nella

o código commercial, de 1888, art. 6. I Hespanha. «Os

extrangeiros gozam na Hespanha dos direitos que a lei

civil concede aos hespanhóes, salvo o disposto no art. 2 da

Constituição do Estado ou em tractados internacionaes».

o que dispõe o código civil, art. 27. Apezar dessa

declaração parecer muito ampla, ha que lhe oppor: que os

extrangeiros não podem ser tutores nem protutores (art.

287), nem testemunhas em testamento (art. 681), nem

fazer testamento holographo em sua própria lingua (art.

688,

§4-°)(')-

Hollanda. O código civil hollandez, art. 9, das

disposições geraes, estatue, de modo similhante, que o

extrangeiro, salvo restricções, goza dos direitos

assegurados ao nacional (*).

Allemanha. Não estabelece o código civil allemão

dístineção alguma entre nacionaes e extrangeiros, mas a

lei de introducção, art. 88, permitte que os Estados

particulares façam depender de auctorisação dos res-

pectivos governos a acquisição de immoveis por ex-

trangeiros. Esta faculdade parece não ter tirado ao direito

civil allemão a sua feição liberal, pois Ende-mann declara

que as suas normas juridicas se dirigem com egualdade a

indígenas e alienígenas, destacando apenas a necessidade

de auetorisação para que certas pessoas juridicas

adquiram im moveis, o que esclarece as condições de

reserva estabelecidas pela lei de introducção (

México. A constituição mexicana (art. 33) decla-ra-se

pelo systema egualitario, mas não só o direito

1) «Código civil annotado», I, nota ao Art. «7. 3} Veja-se SANCHES ROMAN,

«Derecho civil espanhol», II, n. 36. BÍ Veja-se ASSEK et RIVIER, «Eléments de droit

international prive». I4) « Einfuehrung», vol. I, jj 22,1, e vol. II, § 69, III, nota 5.

Veja-se mais KEIDIÍL, cm CLUNET, 1894, pag. 72 e segs.

128 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

civil mexicano admitte distincção entre estrangeiros

domiciliados e não domiciliados, como faz appello,

em alguns casos, ao principio da reciprocidade e

estabelece mesmo certas restricções (CLUNET, 1903,'

pag. 1117 e segs).

Japão. Eis o que determina o art. 2 do código civil

japonez: «Os extrangeiros têm o gozo dos direitos

privados, excepção feita d'aquelles que lhes recusam

expressamente as leis, as ordenanças ou os tractados t.j

I 3.* GRUPO: LEGISLAÇÕES QUE CONSAGRAM I

A EGUALDADE CIVIL, SEM RESTRICÇÕES, ENTRE NACIONAES

I E EXTRANGEIROS

Neste grupo devem ser incluídos os paizes da

America do Sul que galhardamente exararam, nos

seus códigos, o principio humano e liberal da egual-j

dade civil entre indígenas e alienígenas (

Por sua anterioridade, e pela extensa auctoridade

doutrinaria de que justamente goza, merece o primeiro

locar nesta exposição o código civil chileno, de i855,

cujo art. 57 é do teor seguinte: « La lei no reconoce

diferencia entre el chileno i el estranjero en cuanto a

la adquisicion i goce de los derechos civiles que regia

este Código».

O código civil argentino, depois de definir o que

são pessoas, declara que lhes são permittidos todos *of

(1) Ate direitos politico* te conferem ao* ejctrangeíro* M Am< - 4 do

Sul. Alei *tit>. - ■ wta .c» bruálcira». <f4»f

dôo-lhe» . 1» á» «««o ■•» «iet.-oo» maat. ». t. pw lie»

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CLÓVIS BEVILÁQUA 120.

direitos que não são expressamente prohibidos. inde-

pendentemente de sua qualidade de cidadãos c de sua

capacidade politica (

No Peru, os extrangeiros «gozam de todos os direitos

concernentes á segurança de sua pessoa e de seus bens,

assim como á livre administração destes » (código civil,

art. 34). O código civil do Uruguay, art. 22, 2.

aí.,

transcreve a disposição do código civil argentino, que

acaba de ser citada. A Constituição \vene\uelana, de 1881,

art. 10, também concede, aos extrangeiros, residentes no

território da Republica, direitos civis eguaes aos de que

fruem os venezuelanos. Tendo o código civil, art. 17,

estabelecido algumas restricções a essa egualdade, o

Supremo Tribunal as declarou sem effeito, e, mais tarde, a

Constituição de 1891 confirmou a doutrina liberal, em seu

art. 10 (

Na Europa, a egualdade de direitos civis está

consignada no art. 3 do Código civil italiano, assim como

na legislação suissa (3).

Volvendo agora o olhar para a America do Norte,

destaque-se a legislação civil do Canadá, onde o

extrangeiro goza da plenitude dos direitos privados

concedidos aos canadenses. TACHEREAU diz que em outra

parte é possível que o forasteiro seja tam bem tractaao,

melhor não (*).

■ E fora de duvida que, apezar de algumas resistências

ainda oppostas por infundado preconceito, é para essa

egualdade plena que marchamos. Somente

(i) Art. 53. Vejam-se também R. RIVAROLA, « Derecho civil argentino», I, n.

40, com apoio na Constituição, arts. iq-20; « CARLOS BAIAS, « Bulletin argentin de

droit international prive», IQO3. pag. i3 e segs.

f 2) «Annuaire de législation etrangere» iSgo e 1891,

(3) E' o seguinte o texto do Código civil italiano, art. 3: Lo straniero é

ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini. Veja-se também

FIORE, « Droit international. prive», I, ns. agi e 397-301.Quanto á legislação

suissa, vejam-se os Códigos civis de Zurich, art.i e dos grisões,art.5.No sen

tido da reciprocidade existe o código civil de Genebra, art. 11; mas o «Pro

jecto» de código civil para a Confederação já não vê difFercnça entre nacio-

naes e extrangeiros para conceder-lhes o exercício dos direitos civis (art. 1).

(4) CLUNET, 189b, pags. 55-64.

sobre os direitos políticos é que deve influir a difte-rença

de nacionalidade.

§ 24

PESSOAS JURÍDICAS

Mais timidas ou mais exigentes se têm revelado as

legislações em relação ás pessoas jurídicas extran-geiras

do que a respeito das pessoas naturaes. LAURENT (

MOREAN, GNEIST e muitos outros, collocando-sej no

ponto de vista falso de que as pessoas jurídicas são

creações da lei, acham que ellas não podem cxtender a sua

actividade além do paiz onde se organisaram. O ponto de

vista é visivelmente acanhado e falso, e contra elle, desde

logo, se levantam duas objecções: a) também a pessoa

natural não pôde ' exercer outros direitos além daquelles

que a lei tacita ou explicitamente lhe reconhece e a esses

direitos não se contestam effeitos extraterritoriaes; b)

depois, tanto não é verdade que as pessoas jurídicas sejam

creações da lei que esta presuppõe a existência do Estado

e o Estado é uma pessoa jurídica de direito publico (

A these contraria, favoneada pelo espirito liberal do

tempo, tem conquistado extensas sympathias na ] doutrina

(

) e vae penetrando também nas legislações. Não pretende

ella excluir quaesquer medidas de precaução no sentido de

resguardar interesses nacionaes

(i) « Oroit civil international», IV, pag. 152 e segs. No mesmo sentido: WBISS,

«Traité» II, pag. 3g3'e segs.; «Manuel», pag. 3o i e segs.j WHARTON, «Privaie

international law», já io5.

(2) Sobre a theoria das pessoas jurídicas, assumpto que_ é próprio do

direito civil, tomo a liberdade de remetter o leitor para as minhas «Lições

de legislação comparada», 2." edição, ns. 87-89; ás «Observações para es

clarecimentos do Projecto de código civil», pag. XLV e segs; LACERDA DE

ALMEIDA,«Pessoas jurídicas», titulo I; e AMARO CAVALCANTI, «Responsabilidade

civil do Estado», secção preliminar.

(3) Vejam-se PILLET, «Príncipes», ns. j3-jb; BROCHBR, «Cours, I,

pag. 187 e segs.; DBSPAGNET, «Précis», ns. 47-59; SURVILLB ET ARTIIUYS,

« Droit international prive», ns. 136-138; BAR, «Lehrbuch», ji 11 ; VAREILLES

SOMMIERES, «Synthese, II, n. 714 e segs»; WBSTLAKE, « Privatc international

law», pag. 334 e segs. Vejam-se mais: CII.WOBSTE e LK JEUNB, em CLUNET,

1893, pags. 1124- 1128; LAINB, em CLUNBT, i8g3, pag. 273 e segs. e FIORB, I

«Droit international prive», I, ns. 3oo-322.

CLÓVIS BEVILÁQUA

l3l

de alto valor. Assim é que o Projecto de código civil

brasileiro, organisado pelo auctor deste livro, affir-mando

o reconhecimento das pessoas jurídicas ex-trangeiras,

recusava, dentre estas, ás de direito publico a faculdade de

possuir bens immoveis no Brasil, sem previa auctorisação

do governo federal. Mas essas IimitaçÕes,aconselhadas

pelo interesse publico,jamais devem ir ao ponto de ter

como inesistente a personalidade juridica das

corporações, sociedades e fundações extra ngeiras.

Devemos dizer, com o insigne PILLET, que, «si a

personalidade juridica é necessária ao homem isolado

para alcançar os seus fins, não é menos necessária para os

homens formando sociedades; o fim eollimado sendo o

mesmo, não se concebe porque a personalidade

concedida a uns deve ser, arbitrariamente, recusada ás

outras» (

O direito brasileiro reconhece a existência das pessoas

jurídicas, ou se tracte das que exercem a sua actividade

exclusivamente no campo das relações de ordem privada

ou se tenham em vista as de direito publico, taes como os

Estados extrangeiros com as suas divisões politicas e a

Egreja (

). Não soffre duvida que as conveniências da

vida politica aucto-risam o Estado brasileiro a pôr limites

aos direitos das corporações politicas extrangeiras,

quando assim lhe parecer necessário (3). Quanto ás

pessoas juri-

(i; «Príncipes», n. 73. VAREILLES SO.MMIERES, collocando-se cm outro ponto

de vista, diz que as sociedades e associações fundadas no extrangeiro, conforme á

lei extrangeira, devem ser consideradas válidas no paiz como o são os outros

contractos (Synthese, II, n. 715). No entanto acha (n. 745) queé a lei franceza que

se deve consultar para saber si as sociedades ou associações extrangeiras tém

personalidade civil na França.

( 2) e (3) LACERDA DE ALMEIDA, «obra citada», pags. 106-107; CARLOS DU

CARVALHO, «Direito civil», arts. 147, 149-151. Este ultimo escriptor ensina que o

Estado extrangeiro e a Santa Sé não poderão adquirir, por qualquer titulo,

propriedade immovei na Republica, mas a Constituição federal, MOS artigos por elle

citados, 9, n. 2 e 72, § 17, não lhe apoia a doutrina. Mais jurídica me parece a

opinião de LACERDA DE ALMEIDA, quando escreve: «O Estado extrangeiro, como

corporação, como pessoa juridica, no terreno do direito privado, pôde adquirir,

exercer e demandar todos os direitos, ser sujeito activo e passivo delles, responder

perante os tribunaes e ser por elles condemnado. O Estado, porém, onde exerce taes

direitos não está inhibido de limital-os e normalisal-os consoante suas

conveniências e interesses».

I 32 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

! ................... ""...................... •"'"................ iMi^i.«N»(.^lHiilM.i»»

rtW.w.rf«.M.|.ãrtwi»i«»t.«.t. ................................. tM....«ÍMii.V.i..;>Vi...!•.••■•-*'.*•■"•'••*••* ■•"]

dicas de direito privado, é principio assente que gozam de

sua capacidade plena; mas, si, revestindo

a forma

anonyma ou em commandita por acção,! quizerem

funccionar no Brasil, devem preencher as condições de

publicidade e registro, determinados pela lei braisleira, a

qual ainda poderá exigir caução correspondente aos actos

praticados no Brasil, quando fôr caso disso, e submettel-as

á fiscalisação especial, si a sua natureza justificar essa

medida. A representação dessas pessoas deve achar-se

investida de plenos poderes para resolver os negócios

realisados no paiz; e os actos aqui praticados estarão sub-

mettidos á jurisdicção e ás leis brasileiras í

(i ) Dcc. de 4 de Julho de iSgr, art. 47, e Dec.de 1 de Novembro de 189,5;

CARLOS DE CARVALHO, «op. cjt», art. 151. FIORE, «Droit ínternational prívé», I, n.

322. O «Projecto» de código civil em discussão no Senado brasileiro, art. 18,

prescreve:

«As pessoas jurídicas extrangeiras de direito publico não podem adquirir ou

possuir, por qualquer titulo, propriedade immovc-1 no Brasil nem direitos

susceptíveis de desapropriação.

Carecem de approvação do Governo Federal os estatutos ou compromissos das

sociedades e demais 'pessoas jurídicas extrangeiras de direito privado, para

quepossam funccionar no Brasil, por si, por succursal, agencia ou estabelecimentos

que os represente, sujeltando-se ás leis e aos tribunaes do paiz.

TITULO II

Conflicto d as leis civis

CAPITULO I

Das pessoas

§ 25

C A P A C I D A D E D A S P E S S O A S

O modo pelo qual existem as pessoas é o seu estado,

que alguns definem também «o conjuncto das qualidades

que constituem a sua individualidade jurídica» (*). O

estado, segundo as leis romanas, podia ser de liberdade,

de cidade e de família. No direito civil moderno as duas

primeiras relações perderam o valor de outr'ora, porque o

direito repelle o instituto da escravidão e equipara os

nacionaes aos extrangeiros em face do direito civil, ao

menos em these e na generalidade dos attributos jurídicos.

Assim, o estado de liberdade está banido do direito

moderno,, por ser a liberdade predicado em todos os

homens reconhecido, e o de cidade passou para o direita

publico, porque consiste numa qualidade politica (a

nacionalidade, a cidadania, o direito eleitoral). Outro deve

ser, como realmente é, o nosso ponto de vista.

O estado é o modo de existir das pessoas. Esse modo

de existir, ou se manifesta na ordem physica, e é geral,

ou se verifica na família, e é particular.

(i) A definição de PLANIOL, I, n. 401, é a seguinte: « chama-se « estado » de

uma pessoa («status, conditio») certas qualidades que a lei toma em consideração

para dar-lhes effeitos jurídicos».

l34 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O modo de ser geral das pessoas ou estado physico,

distingue-as em capares e incapazes (*). Capazes são

todas as pessoas que a lei não declara incapazes. São

incapazes por direito brasileiro, absolutamente: os

nascituros, os impúberes, os alienados e os surdos-

mudos, que não souberem fazer conhecida a sua

vontade; relativamente: os ausentes, os menores, as

mulheres casadas e os pródigos. I

I Destas incapacidades, as absolutas entram todas no

estado physico das pessoas (modo geral de existir), e das

relativas somente as que procedem da menoridade e da

ausência. A incapacidade da mulher casada é uma

consequência de sua posição na família, e a

prodigalidade, quando não é uma alienação mental, é uma

persistência do direito gentilicio rêalisando-se no circulo

da familia.

n O modo de existir particular das pessoas, o estado de

familia, distingue-as em : parentes, cônjuges (marido e

mulher), pae & filhos.

Onde a religião innue sobre a acquisição e gozo

do direito, ha motivo para distinguir, sob o ponto de

vista jurídico, o estado civil do religioso. I

I Do quanto fica exposto se vê que é pleonastica a

expressão—estado e capacidade das pessoas, pois que o

estado abrange a capacidade; mas, como ella é| corrente na

sciencia, não ha vantagem em refugal-a, cabendo todos o

que se quer significar.

§ 26

^■■i; QUAL A LEI REGULADORA DA CAPACIDADE EM GERAL

I. Sendo a capacidade um attributo essencial da

pessoa, o modo pelo qual se externa a personalidade no

mundo jurídico, estão todos os auctores de accôrdoque a

deve determinar a lei pessoal. Mas qual

i Opacidade é a < aptidão que tem a pessoa para exercer por »i o» «CIOS da

vida CÍi

CLÓVIS BEVILÁQUA

i35

deve ser a lei pessoal? Ahi começa o dissídio. Pensam

alguns que deve ser a do domicilio; querem outros que

seja a da nacionalidade.

Apreciarei as razões em que se apoiam as duas

escholas divergentes para explicar, depois desse exame,

porque me inclino por uma delias sem afastar totalmente a

outra.

II. A favor da lei do domicilio, allegam os que

defendem as suas vantagens como lei pessoal (

i.° E' o domicilio a sede jurídica das pessoas; elle é

que deve, portanto, determinar-lhe a capacidade ou

incapacidade. A nacionalidade exprime um vinculo

politico, o domicilio civil traduz um facto de ordem

privada, é o centro da actividade do individuo, é o| logar

onde estão os seus principaes interesses, a elle o prendem

fortes affeições de família. E' natural que a lei do

domicilio presida á vida jurídica da pessoa na ordem

privada.

2." Os terceiros têm legitimo interesse em conhecer a

capacidade da pessoa com quem contractam. Sob este

ponto de vista, a lei do domicilio é preferível á da

nacionalidade, porque o primeiro é mais fácil de

determinar do que a segunda.

3.° Ha indivíduos sem pátria e outros que são

reclamados por duas pátrias distinctas. Como dar uma lei

nacional aos primeiros e qual deve ser a dos segundos ?

4.0 E' questão debatida si a mulher adquire a

nacionalidade do marido, é principio geralmente acceito

que ella não pôde sinão excepcionalmente

(1) Preferem a lei do domicilio, além de outros: SAVIGNV, « Droit romain», vol.

VIII,JJ 35o-3Ô2; WINDSHBID, «Pandekten», I, § 34; DERNBURG, « Pandettc», I, §

(.5; ENPEMANN, «Einfuehrung»,§ I7;STORY, «Conflictof, laws», cap. IV; WHARTON,

«Private internaiionaí law», § 8; TEIXEIRA DE FREITAS «Esboço», arts. 26-29

notas;

CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», in-troducção, V; J0Á0 MONTEIRO, «Unidade

do direito», pags. 159-174; E. S. ZEBALLOS, «Bulletin argentin, passin» e,

particularmente, fascículos 1, VI e VII; MEILI «in Mitteilungen der Int. Vereinigung

fuer vergl. Rechtwissen-schaft», Janeiro, igo5, pag. 469 e segs.e, especialmente,

pag. 496, sendo aliás de notar que oillustrc escriptor snisso faz grandes concessões á

lei nacional, propondo um systema conciliador.

i36

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

-adquirir outro domicilio que não o de seu marido. E] mais

uma difficuldade que surge na appiicacão da lei nacional,

difficuldade que augmenta si considerarmos o caso dos

filhos que também podem ter nacionalidade differente da

dos pães.

5.o Os norte-americanos, em particular, observam que

a nacionalidade deixa, no seu paiz, a questão aberta,

porque os Estados federados tem sua legislação que não

fica determinada sinão pelo domicilio. E' claro que a

situação é a mesma em todos os Estados, onde ha

pluralidade de systemas jurídicos.

O principio da nacionalidade surgiu na Itália, no

momento em que esse nobre paiz, cônscio de sua força,

sacodia o jugo extrangeiro, e se organisava como unidade

politica. Foi uma arma de combate e uma energia

empregada no sentido da unificação do povo, não em

pensamento genuinamente scientifico. £ 7.

O eminente

professor argentino, ESTANISLAU ZEBALLOS, invoca em

apoio da doutrina do domicilio o depoimento da estatística.

Si o numero dos paizes que adoptam a lei nacional é mais

crescido (\)

a população dos paizes que seguem o systema

do domicilio é maior, 496.117.010 habitantes contra 410

ou 460, si incluirmos entre os paizes nacionalistas a

Áustria e a Suissa, apezar da influencia que a legislação e a

jurisprudência destes dois Estados concedem -á lei

domiciliar; a maior quantidade de produetos destinados á

alimentação humana sae dos paizes de domicilio, como é

nelles que se preparam, em maior abundância, os estofos

com que o homem se veste e os instrumentos com que

domina as forças da natureza, finalmente, esses elementos

de vida e de civi-

(1) A distribuição dos povos sob este ponto de vista é feita pelo citado

escriptor platino do modo seguinte:

LEI NACIONAL: Allemanha, Bélgica, França, Hespanha, Itália, Japão,

Luxemburgo, Noruega, Paizes-Baixos, Portugal, Romanía, Rússia, Suécia, México,

Brasil, Chile, Peru.

LEI DO DOMICILIO: Austrália, Canadá, índias, Nova-Zelandia, Africado Sul,

outras colónias inglezas, Dinamarca, Estados-Unidos c colónias, Cuba, Argentina,

Paraguay e Uruguay.

MIXTOS: Suissa e Austria-ílung ria. ■

CLÓVIS BEVILÁQUA 1^7

lisação, de riqueza e de cultura são transportados

annualmente por navios que, nos paizes do domicilio,

representam um deslocamento de 25.114.000 toneladas,

contra 13.086.000, nos paizes do nacionalismo.

8." «Pretende-se attribuir ao clima, á lingua, á

religião, á situação geographica, a necessidade de dividir

a humanidade em nações», é ainda o notável professor

argentino quem fala, mas a sciencia moderna repelle esta

theoria, reconhecendo que os povos se condensam, sem

levar em conta essas circums-tancias, e que obedecem

unicamente ao desejo de attingir á felicidade sob uma

forma determinada, em relação com as doutrinas

communs ás massas que constituem as nações.

O DR. QUINTANA, perante o Congresso de

Montividéo, declarou que «as nações americanas,

recebendo continuamente milhares de immigrantes de

todas as nacionalidades existentes, perderiam

rapidamente a sua própria cohesão, si a capacidade dos

immigrantes, seu estado e família tivessem de continuar

regidos para sempre pelas leis das pátrias abandonadas.

Sua unidade politica, expressão elevada da soberania, não

tardaria também a resentir-se de sua falta de unidade

legislativa e o fraccionamento seria, com o tempo,a

ameaça constante de sua integridade».

10. O domicilio apresenta a vantagem de conciliar o

systema territorial e o nacional que são muito exclusivos

e impotentes para satisfazer as exigências múltiplas da

vida kosmopolita, quaesquer eme sejam os

temperamentos mais ou menos arbitrários que se lhes

imponham. O vinculo creado pelo domicilio é, a um

tempo, territorial e pessoal; territorial, porque colloca o

individuo em relação duradoura com ura território, e

pessoal, porque determina a sede jurídica

I 38 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

da pessoa. É, portanto, um campo onde se podem

combinar as duas tendências oppostas (

I II. «E natural que as aptidões jurídicas sejam gevernadas

pelo direito do paiz onde essas faculdades se põem em

actividade. O meio modifica o homem, transforma os seus

costumes, seus gostos, suas necessidades, e crea novos

hábitos. O extrangeiro que se estabelece num paiz quer

viver como os indigenas e submetter-se ás mesmas leis

civis» (

12. Publicada uma lei nova na pátria do extrangeiro,

não determina o momento de sua obrigatoriedade fora do

paiz, e dahi surge o embaraço de saber-se, com exactidão,

quando o extrangeiro se deve considerar a ella submettido

(

São estes, quer me parecer, os principaes argumentos

invocados em favor do systema domiciliar. Alguns

incontestavelmente merecem que sobre elles meditemos,

porque têm fundamento e valor. Outros serão menos

importantes, mas devem ser acceitos como armas de

combate de que os indivíduos se servem em falta de

melhores. A todos é possível oppôr embargos.

I i.° O primeiro dos argumentos expostos é, sob o ponto

de vista doutrinário, o mais valioso, porque realmente o

domicílio é o centro da actividade jurídica da pessoa e,

por isso mesmo, é que os nacionalistas o acceitam para

subsidiarimente prover onde a lei nacional não pode agir.

Mas, como pondera

(i) CHAUSSE, em CLUNBT, 1897, pag. 5.

(2 ) CHAUSSE, em CLUNET, 1897, pag. 16.

(3) CHAUSSE, em CLUNET, 1897, pag, 18. Este escriptor não é, como poderia

parecer, um partidário do domicilio, contra o qual levanta egual-niente graves

objecções. Sua intenção c descriminar as espheras em que devem ser competentes

os dois systsmas rivaes.

CLÓVIS BEVILÁQUA l3o.

CHAUSSE (

), O domicilio é do domínio da vontade, ao

passo que o estado e a capacidade são impostos por lei;

logo ha contradicção entre o principio e as situações a que

o querem applicar. Depois, não é somente pelo aspecto da

vontade do agente que o domicilio se mostra sem fixidez;

elle é também precário para o extrangeiro deante do

direito de expulsão de que os governos têm mais de uma

vez abusado (

). Finalmente, a nacionalidade é um

vinculo mais estável, mais intimo e mais característico da

individualidade do que o domicilio.

2." Não é certo que o domicilio seja de mais fácil

determinação do que a nacionalidade em todos os casos,

pois que as pessoas podem ter mais de um domicilio ou

mesmo não ter nenhum. Ainda não se attendendo a essa

circumstancia, si o individuo estiver domiciliado no

extrangeiro haverá o mesmo embaraço (quando não

maior) em determinar-lhe o domicilio ou a nacionalidade.

Imagine-se um francez domiciliado no Brasil, que realisa

um negocio em Buenos Aires. Será mais fácil determinar-

lhe o domicilio do que a nacionalidade? Não se vê porque

o seja. Accrescente-se que a mudança de domicilio se

realisa de modo tal que passa despercebida, não

raramente, a terceiros sinão ao próprio individuo, ao

passo que

1) CLUNKT, 1897, pag. 2o._

ndicando os mais notáveis sectários da doutrina^ do nacionalismo, quanto á

capacidade das pessoas e ás relações de família, tenho indicado as fontes em que

foram hauridas as idéas que aqui apparecem na defeza do systema. Citarei:

MANCINI, em CLUNET, 1874 ; FKDOZZI, em CLUNKT, 1880, pag. 246 e segs.; FIORB,

«Droit international prive », I, ns. 64-93j GRASSO, «Oiritto internazionale», g 85;

LAURENT, «Droit civil international», I; WEISS, «Trai té thcorique et pratique», III,

pag». 149 esegs.; «Manuel», pag. 357 c segs.; DBSPAGNET, «Précis», n. 23o;

SURVILLE ct_ ARTHUYS, «op. cit.», ns. 142—144: ASSER et RIVIER, «Eléments», g

22; LAINÍ, «Introduction á 1'éiude du droit international prive»; FusINATO, « 11

principio delia schola italiana»; PILLET, «Príncipes », gg 1421--81; VAREILLES

SOMMIERBS, «Syn-these», II, pag. 82 e segs.; «Bar, Lehrbuch», g g 10 e 14, e em

CLUNET, 1895, pag. 32 e segs.; STOBBE, «Deutsches Privatrech», I, 2". edição, pag.

212, nota n. 5; KEIDEL, em CLUNET, 1898, pag. 883 e segs.; DICEY, «On domicil »,

pag. 362 e segs; PIMENTA BUENO, «Direito internacional privado», ns. 19—37;

LRIBB e CHAMPEAU, « Derecho civil colombiano», I, n. 87. (a) «BAR» em CLUNET,

i885, pag. 25.

14° DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

a mudança de nacionalidade é um acto de maior

gravidade, no qual intervêm os poderes públicos que

fazem, ordinariamente, conhecido o acontecimento pela

imprensa official ou em relatórios da repartição

competente (*).

3.° Ha indivíduos sem pátria e outros que são

reclamados por duas pátrias dístinctas. A mesma cousa

acontece com o domicilio; ha pessoas sem domicilio certo

e outras ha que o têm em duplicata ou triplicata. Ecerto

que a doutrina franceza, a ingleza e a none-americana

repellem a pluralidade de domicilio, mas são forçadas a

fazer muitas concessões (

Km todo o caso, é principio geralmente acceito que,

na ausência de uma lei pátria, porque não exista ou

porque se não possa determinar, se applique a lei do

domicilio (•). Funcciona aqui o domicilio subsi-

diariamente.

4.* Si a mulher tiver nacionalidade differente da de

seu marido e se o filho a tiver differente da de seus

progenitores, será difficil regular as suas relações pelas

leis das respectivas nacionalidades, quando forem

divergentes. Este mesmo raciocionio foi invocado entre

nós para justificar a lei de 10 de Setembro de 1860 e teve

força para enxertar no Projecto de código civil um

preceito contrario ao disposto na Constituição federal, art.

70, especialmente

(1) No Brasil essas publicações se fazem no «Diário Official». e nos «

Relatórios do ministério da Justiça e negócios interiores».

(a) SCHIRMBISTEB. « Das buergerliche Recht Englands, la, comm. 5, cita a

seguinte phrase de POM.OCK: «para certos fins, pode alguém ter domicilio tanto na

Escossia quanto na Ingí, 1 rra».

( 3} £' a solução do Instituto de direito internacional, em sua sessão de Oxford,

em 1880: ASSES et RIVIEK, «Eléments», | 22; Fiou, «oj>. cit.», ns. 58—5o;

CHALSSE, em CLLTIET, 1897, pags. 22—23; PILLET, «Príncipes»,.

3 '48-

O «Projecto» de código civil brasileiro, actualmente no senado, dispõe, no artigo

9, do titulo preliminar: Será applicada subsi iriamentea lei do domicilio e. na falta

desta, a da residência: I. Quando a pessoa não tiver pátria por r avel-a perdido em

um paiz sei havel-a adquirido em outro; II. Quani. • tiver duas pátrias em razão de

conflícto não resolvido entre as leis do \psiz o jscimentoede or gem, prevalecerdf.

. dói.:

lei brasileira. Dispunha timilhantementc o Projecto NABCCO.art- do titulo

preliminar. O Projecto COELHO RODRIGIES. art. 14. da lei preliminar to

■ Primitivo», art. 5, da lei de intróducção, usaram de formula mais

ampla. ,

CLÓVIS BEVILÁQUA 141

no numero 5, onde se fala de extrangeiros que forem

casados com brasileiras. Mas, bem meditada, a matéria

não offerece a difficuldade insolúvel que se figura. M As

relações entre cônjuges são de duas ordens: as pessoaes e

as económicas. As primeiras submettem-se normalmente

ao estatuto pessoal do marido, que é o chefe da sociedade

conjungal, e as segundas devem ser reguladas de accordo

com a vontade real ou presumida das partes (*).

Quanto ás relações entre pães e filhos de naciona-

lidade diíferente, também as difficuldades se podem

alhanar, como se verá em logar opportuno (*).

5.° Quando um paiz possue differentes systemas

legislativos, como a Inglaterra e os Estados Unidos da

America do Norte, realmente não basta invocar a lei

nacional, cumpre fazer uma indicação mais precisa. Isto

mesmo já foi resolvido pelo Instituto de direito

internacional: «Si no mesmo Estado coexistirem

difterentes leis civis, as questões relativas ao estado e

capacidade do extrangeiro serão resolvidas, segundo o

direito interior do Estado a que elle pertencer» (

).| Pôde,

neste caso, ser dispensada a intervenção do domicilio,

salvo a hypothese do retorno.

O que não deve passar sem reparo é que justamente as

nações que não têm o seu direito unificado se mostram

mais interessadas pela preponderância da lei domiciliar.

Ora, sendo o estado de dispersão do direito inferior ao da

sua condensação e unidade, a conclusão é

necessariamente desfavorável ao systema do domicilio.

(i) Veja-se o § 43, onde o assumpto é tractado mais desenvolvidamente.

(2) Vejam-se os jjg 46-47.

(3) Esta questão tem sido resolvida dilTeren temente. FIORE, «op. cu _», n. 58,

acha que se devem determinar, neste caso, a qualidade de cidadão c o domicilio.

Mas, si o extrangeiro não tiver domicilio no seu paiz? Dizem outros que se deve

attender ao ultimo domicilio do extrangeiro em suai pátria. CiiAUSse opina pelo

domicilio actual (CLUNBT, 1897, pag. 23). Parece, porém, que a bôa doutrina é a do

Instituto de direito internacional. Entretanto, pela theoria do retorno, acontecerá

geralmente que prevaleça a lei do domicilio, porque os Estados de pluralidade de

direito se referem, de ordinário, nestes casos, á lei do domicilio.

142 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

6.° O principio da nacionalidade appareceu Itália,

quando esta se afíirmava entre os povos, movida pelo

sentimento de nacionalidade. Em MANCINI, o estadista e o

patriota confundem-se com o jurista. No dizer de PILLET,

sua these brilhante, mas falha, foi apresentada em favor

de uma causa, cujo successo ajudou a assegurar. Eis a

objecção.

I Si, como o grande jurista italiano, tomarmos o ._ principio

da nacionalidade para base do direito internacional privado, a

critica é justa e efficaz; si, porém, dermos á theoria do direito

internacional um outro fundamento, e apenas reconhecermos

á lei nacional um campo limitado de applicação e dedu-

zirmos a razão de seu eíFeito extraterritorial de prin-cipios

geraes da sciencia, ficará sem objecto a critica. E esta é

precisamente a doutrina acceita neste livro, que pôde invocar

em seu apoio o exemplo de FIORE, DESPAGNET, PILLET e

outros.

Ao argumento da estatística, brilhantemente exposto

porZEBALLOs, podem serpostos alguns reparos. Quanto á

população, parece que não é justo collocar o enorme

contingente trazido pelas índias inglezas para fazer baixar a

balança do lado do domicilio, deixando de lado o Indo-China

francez com seus 20 milhões de habitantes e a Argélia com

os selas 3 milhões. Além disso, cumpre não olvidar que na

índia, não falando do Nepal, do Buthan, nem dos restos do

domínio francez e do portuguez, está dividida em províncias

e Estados protegidos, e não sei até que ponto se poderia dizer

que estes últimos adheriram ao systema de domicilio. Mas,

suppondo que os números sejam perfeitamente exactos, não é

delles que devemos esperar a solução do litígio. Quanto á

producção de elementos essenciaes á vida, também alguns

reparos se poderiam fazer, pois a estatística está limitada a

certos géneros com exclusão de certos outros. Porque excluir,

por exemplo, o assucar, cuja producção é principalmente

devida á

CLÓVIS BEVILÁQUA 1^3

Allemanha, á França, á Rússia, á Bélgica, á Hollanda, ao

Brasil, paizes que adoptam o systema nacionalista?

Porque não falar no café, de cuja exportação o Brasil tem

quasi o monopólio ?

8.° O argumento collocado sob o numero 8." exigiria

uma discussão mais demorada do que a que o momento

permitte. Apresenta elle uma these de sociologia a .que

não posso adherirsem restricções. Mas, na

impossibilidade de um exame aprofundado do assumpto,

direi que, sem uma certa somma de sentimentos e

aspirações communs, sem a consciência da parte dos

individuosde que marcham solicitados por um destino

commum, sem o vinculo poderoso do sentimento de

pátria que condensa e reforça esses outros estados d'alma

e traduz psychologicamente a unidade do grupo social,

não existem nações. E são ainda energias psychicas e

sociaes que, dando a representação emocional e

intellectual da pátria, transfundem n'alma de cada um de

nós uma parcella do sentir geral do-povo a que

pertencemos.

Si as nações não podem ser meros agrupamentos de

homens para fins transitórios, não podemos pela simples

deslocação do domicilio, desprender-nos do tecido de

idéas. sentimentos, direitos e deveres que nos prendem á

pátria.

Por outro lado, o legislador, que desse a um paiz leis

em completa desharmonia com as condições de sua

existência, faria códigos destinados á morte, ou

convulsionaria o paiz tentando impol-os.

g.° O illustre Dr. QUINTANA colloca-se cm outro ponto

de vista, e receia que, nos paizes novos de forte

immigração, a lei nacional seja um perigo para a inte-

gridade nacional. Por este modo de ver, á lei do domicilio

se assignala uma funcção especial e transitória. Convém

ás nações que se formam e não ás definitivamente

constituídas que já possuem elementos de resistência e

capacidade assimiladora para receber e transformar as

ondas immigratórias que sobre ellas se vêm derramar.

Quando as nações sul-

144 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

americanas attingirem ao grau de consistência das nações

européas poderão desfraldar outra bandeira.)

A contingência do argumento é manifesta. Sub-J mette

a doutrina do direito internacional privado, que) éde

caracter universal, aos interesses momentâneos,] rcaesou

suppostos das nações; em vez de oríental-a pelas

necessidades do commercio internacional. Si da parte das

nações sul-americanas essa razão é bastante valiosa para

impor-lhes uma certa doutrina, havemos de reconhecer

outras razões particulares de outros povos e será

impossível, ciliciados nesses labyrinthos de pretenções

divergentes, lançaras bases essenciaes da sciencia que

dezeja apanhar o phenomeno jurídico em sua feição geral

e humana. A França allegará motivos para não fazer mais

liberal a situação dos extrangeiros, a Inglaterra apegar-se-

á, naturalmente, ao seu territorialismo. E, deante dessas

affirmações, | deverá curvar-se a sciencia ?

Evidentemente, não. I E não me parece que as nações sul-

americanas tenham necessidade do systema domiciliar

para se não dissolverem, afogadas na maré plena da immi-

gração. Elias têm vitalidade sufficiente para vencer na

lueta pela vida e, sinão tivessem, certamente não seria o

fraco apoio do territorialismo que as impediria de

suecumbir.

O que o argumento deixa claramente transparecer é

que o systema do domicilio contém uma limitação aos

direitos do extrangeiro. Si assim não fosse não nol-o

dariam como expediente de salvação para povos!

assoberbados pela população extrangeira adventícia.I

Mas, si é por essa razão que o preferimos, confessamos

francamente que o nosso proceder é dictado pela

prevenção contra o extrangeiro e pelo receio que inspira a

liberdade.

10. O domicilio é um vinculo, ao mesmo tempo,

territorial e pessoal, como não o deixa de ser, em um

certo sentido, a nacionalidade ; mas, evidentemente, é

pela sua accentuada territorialidade que elle tem

CLÓVIS BEVILÁQUA I45

tido a preferencia de certos povos e de certos escri-ptores.

O systema domiciliar na Inglaterra e nos Estados Unidos

é uma forma do territorialismo: todos os extrangeiros

domiciliados no paiz estão sujeitos á soberania da lei

territorial. A conciliação vislumbrada escapa-nos assim

por entre os dedos.

11. E justo ponderar que o individuo afastado

de sua pátria,, vivendo por muitos annos em outro

meio, adquire hábitos, gostos e necessidades de

accôrdo com o meio que escolheu para seu domicilio.

Pouco a pouco se vae esbatendo, na distancia e no

passado, a imagem da pátria. Mas esses indivíduos,

porque não se naturalisam cidadãos do paiz onde

desenvolvem a sua actividade ? Si nada mais os

prende á pátria de origem, acceitem a posição de

súbditos do Estado, sob cujas leis a vida lhes floresceu.

O expediente aconselhado por alguns internacio-

nalistas e adoptado pela Allemanha de marcar o prazo de

dez annos para considerar extincto o vinculo da

nacionalidade não me parece consultar a todos os

interesses. Melhor será deixar a matéria á iniciativa e ao

sentimento dos interessados.

12. A alteração das leis reguladoras da capaci

dade do extrangeiro não pôde acarretar difficuldades

á sua applicação nos paizes onde elle se ache. Em-

quanto uma lei não se torna obrigatória em todo

o paiz, não é justo que se leve a sua acção além

das fronteiras. Conhecida no paiz e chegando a sua

noticia ao extrangeiro, como variam os systemas de

publicação das leis, é licito, nos primeiros tempos,

deixar ao juiz um certo arbítrio para julgar segundo

a equidade. Aliás a hypothese não é fácil de se

verificar, porque o facto de ser invocada a lei ex-

trangeira já indica o seu conhecimento.

De tudo quanto acaba de ser exposto, fica um residuo

em favor do domicilio, auctorisando-o, sem duvida, a

exercer uma funcção subsidiaria, quando a lei nacional,

por qualquer circumstancia, fôr afastada.

I46 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I i3. Postos os dois systemas em face um do outro, as

vantagens são maiores, as razões mais fortes da parte do

nacionalismo. Não é, porém, esse ponto de vista pratico e

empírico que nos deve guiar na sciencia.j Esta tem

obrigação de elevar-se a princípios geraes que traduzam o

encadeiamento natural dos pheno-menos, as suas relações

de coexistência e successão.

Devemos partir da existência da sociedade inter-

nacional, conglomerado de indivíduos pertencentes a

nações diversas. Como essa organisação associativa não

possue leis próprias, tem que se servir das leis existentes

nos Estados. Dessas leis que encontra já feitas e que se

occupam do direito privado, umas se destinam

principalmente á protecção dos indivíduos e outras têm por

objectivo directo garantir a vida social, a ordem publica.

As primeiras são extrater-ritoriaes e as segundas

territoriacs. Ora as leis determinadoras da capacidade dos

indivíduos são creadas para defeza delles, logo a questão a

resolver é a seguinte, como excellentemente nota PILLET

): I a que Estado compete proteger uma pessoa dada ?

A resposta não pôde ser outra : ao Estado a que ella

pertence. « Um tecido de direitos e deveres, continua o

sábio internacionalista, liga o nacional á communhão de

que elle é membro. Na primeira ordem dessas obrigações

figura, da parte do Estado, o dever de proteger o seu

súbdito »(*).

Posta a questão nestes termos, a solução do problema

apresenta-se naturalmente. O estatuto pessoal, isto é, o

conjuncto das relações de direito que se agrupam, sob o

domínio da lei pessoal, deve ser a emanação protectora

do Estado a que o individuo pertence e não a do paiz

onde o individuo se acha.

Outr'ora, quando as nações estavam divididas em

vários regimens jurídicos locaes, a determinação do

estatuto pessoal pela lei do domicilio era uma

( 1 ) e (2) «Príncipes», g 144.

CLÓVIS BEVILÁQUA 147

.................................

.i^W,.'.......

.................................

necessidade lógica e pratica, porque os conflictos se travavam

ordinariamente dentro do mesmo paize porque era esse o ponto

de apoio que o juiz podia encontrar] para descobrir a lei que

presidia á relação de direito submettidaá sua apreciação. Já os

estatutários, porém, se iam inclinando pelo domicilio de

origem, porque o domicilio real nãooíferecia a fixidez precisa,

e foi isso um encaminhamento para a lei nacional que resultou

em Franca da unificação do direito pelo código civil. Hoje,

porém, o que justifica a extraterritorialidade da lei é a intima

ligação que ella estabelece entre o individuo e o Estado a que

elle pertence, são os direitos e deveres de ambos, e sobre tudo

a protecçãoj devida pelo Estado e as obrigações em que para

com elle se acha o individuo. MANCINI teve razão em

accentuar que as leis, inspirando-se nas condições especiaes de

cada nacionalidade, são expressões de seus costumes, de seu

caracter, de suas necessidades. Si esta consideração é

insufficiente para imprimir a todas as leis o caracter de

extraterritorialidade, para subordinal-as todas ás condicçÕes

das pessoas, não se lhe pôde recusar grande valor, quando se

tracta de leis relativas á capacidade, ás relações de familia e ao

direito successorio, departamentos do direito privado mais

vigorosa e intimamente presos aos costumes peculiares a cada

povo.

Em conclusão: para regular a capacidade das pessoas, suas

relações de familia e o direito successorio, é preferível a lei

nacional, em principio (

), não só porque é a mais certa,

melhor determinada e mais duradora, como, principalmente,

porque: i.°, todo o individuo, ao nascer, está vinculado ao seu

paiz e ao seu grupo ethnico-politico pelo vigoroso laço da na-

cionalidade; 2.

, é a lei nacional- do individuo que estabelece

as condições de existência da sua persona-

(1 ) Em principio, porque subsidiariamente se upplicarú a lei do domi-

cilio, quando não houver nacionalidade a que recorrer ou quando simul-

taneamente apparecerem duas ou mais.

I48 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

lidade civil, tomando-o no berço e acompanhando-o

atrayez da vida; 3.°, deixando' as fronteiras de sua! pátria,

não se despe o homem do conjuncto de sentimentos,

direitos e deveres que o prende ao seu grupo social e que

presidem á sua entrada na ordem jurídica; 4.°, sendo

assim, elle entra para a sociedade internacional envolvido

nesse complexo ethico-juri-dico, atravez do qual tem de

agir a sua personalidade civil, não se desnacionalisa, não

softre uma capiíis minutio; 5.°, e, por outro lado, a nação,

que attribuiu direitos individuaes á pessoa, deve-lhe

protecção, não somente dentro de seu território, mas ainda

em qualquer parte a que as necessidades da vida a

conduzam.

14. Esta ultima consideração sobre a qual, como se

viu, se apoia, principalmente, o systema de A. PILLET,

transporta o espirito para uma questão especial : a da

protecção que os extrangeiros devem esperar de sua

nação, quando lhes é negado o tracta-mento a que têm

direito.

I O principio é verdadeiro. Si, num paiz, maltratam o

extrangeiro, negam-lhe justiça, privam-no de todos os

direitos, o Estado a que elle pertence tem o direito e a

obrigação de intervir por meios diplomáticos afim de que

aos seus subdidos seja feita justiça, e, si os meios

suasórios forem ineíticazes, poderá recorrer aos meios

violentos. O assumpto é dos mais delicados, porque os

Estados fortes revelam tendências pronunciadas para o

abuso e os seus súbditos são levados a praticar excessos,

contando com a intervenção. Esta, porém, somente se

justifica, quando no paiz falta uma organisação regular da

justiça ou quando, apezar delia, foi recusado direito

manifesto ao extrangeiro.

Estamos nas fronteiras do direito publico interna-

cional e nelle penetramos directamente com a inter-

venção. Devo, portanto, abster-me de proseguir,

lembrando, apenas, que foi esse pensamento de protecção

aos seus súbditos que fez os Estados europeus creár os

tribunaes mixtos do Egypto, o regimen das

CLÓVIS BEVILÁQUA I49

capitulações no oriente e outr'ora, entre nós, as con-

servatórias inglezas.

§27

LEGISLAÇÃO COMPARADA SOBRE A MATÉRIA DO § ANTERIOR

A divergência existente entre os escriptores é o reflexo

da que egualmente consagram as legislações, umas das

quaes obedecem ao systema do domicilio e outras ao da

lei nacional.

1. Seguem o systema nacionalista: i.°, a lei brasileira (

1 ). O regulamento n. 737, de i5 de Novembroj de i85o,

parece excluir da acção da lei pessoal o negociante

matriculado, quando no art. 3, § 1, diz que « as leis e usos

commerciaes dos paizes extrangeiros regulam: as questões

sobre o estado e a edade dos extrangeiros, residentes no

império, quanto á capacidade para contractar, não sendo

os mesmos commerciantes matriculados. Os interprete--,

porém, consideram essas palavras inúteis, tendo-se

insinuado no dispositivo da lei por um defeito de

redacção. Assim entenderam TEIXEIRA DE FREITAS, JOSÉ

HYGINO, con-solidador das leis da justiça federal, e

CARLOS DE CARVALHO. Realmente, seria exlranha a

doutrina do regulamento commercial, porque, interpetrado

litteralmente o seu dispositivo, acima citado, teríamos que

para os negociantes não matriculados assim como para os

não commerciantes a lei reguladora da capacidade seria a

nacional e para os commerciantes matriculados valeria,

não diz o decreto que lei, mas deveríamos suppôr que a

territorial. O que o código pretendeu dizer foi que o

commerciante matriculado, seja embora extrangeiro, goza

das regalias a que allude o art. 4 e que enumera o dec.

1597, de i855, ainda que pelo

(1) Reg. 737, de i85o, art. 3, § i; Rcg. de i5 de Junho de i85g, art. 33; Lei de 10

de Setembro de 1860, art. 1; D;c. de 24 de Janeiro de 1890, art. 45; Dcc.de 5 de

Novembro de 1898, part. 4, art. 9, I; CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil », art.

2*5. Veja-se ainda: TEIXEIRA DE FREITAS, « Consolidação das leis civis », art. 408,

cPEDROLESSA, K Direito», vol. 93,pag. 171.

t50 DIREITO INTERNACKjSMftMVADÒ

mesmo código, art. 14, do titulo único, regalia se en-

contrasse que exigia como condição a nacionalidade

brasileira.

I 2.

O código civil portuguez, arts. 24 e 27. O pri

meiro destes artigos declara que os portuguezes resi-l

dentes no extrangeiro se conservam sujeitos ás leis

portuguezas «concernentes á sua capacidade civil, ao

seu estado e á sua propriedade immobiliaria situada

no reino, emquanto aos actos que houverem de

produzir nelle os seus effeitos». O segundo estatue|

que « o estado e a capacidade dos extrangeiros são

regulados pela lei do seu paiz ». I

3.° O código civil francez, art. 3, ai. 3(

), que aliás

somente se refere á lei que rege o estado e a capacidade

do francez no extrangeiro. Quanto ao extrangeiro

residente na França guardou silencio, provavelmente

porque o seu systema de reciprocidade e alienígenas

domiciliados por decreto aconselharam o legislador a não

se comprometter. Entretanto a jurisprudência e e doutrina

têm dado ao artigo citado uma interpretação liberal, de

modo que a regra estabelecida para os francezes que se

auzentam da pátria vale também para os extrangeiros que

se domiciliam na França.

O código civil italiano, art. 6, das disposições

preliminares, que fixou o principio em sua forma

definitiva: Lo stato e la capacita delle persone ed i

rapnorti di famiglia sono regolati dalla legge delia

nazione a cui esse appartengono. I

5.° O código civil neerlandez, art. 6. I

I 6.° A legislação belga, onde ainda vigora, nesta parte

inalterado, o código civil francez.

A legislação russa (

8." A da Romania.

(1) JLes lois concernante 1'état et Ia capacite des personnes regissent les

Français, méme residam en pays étranger.

(2) LBIIR, «Droit civil russe», I, pag. 6 e segs.; SURVILLE et ARTHUVS, «op.

cit.», ri. 153.

CLOVÍS BEVILÁQUA

I5I

9.° A da Suissa. Ha, sem duvida, no direito suisso uma

incontestada inclinação pelo domicilio (

), mas, depois da

lei federal de 1881 e, especialmente, depois da adhesão da

Suissa ás convenções de Haya, ao menos no que diz

respeito á capacidade dos extrangeiros para contrahir

casamento e, nas relações de íamilia, domina ajexpatrice

(*). Depois, mesmo em geral, algumas legislações

cantonaes, como o código civil deZurich, art. 1,'o de

Genebra, art. 3, ai. 3, do dos Grisões, art. 1, ai. 1, eoutros

dão preferencia á lei nacional. O projecto de código civil,

art. 5, fazdepen-deraapplicação daleiextrangeira

detractados concluídos pela Confederação. Alei federal,

de 25 de Junho de 1891, art. 28, declara que os suissos

domiciliados no extrangeiro são regidos pelo direito do

cantão de origem, no art. 32, diz que aos extrangeiros

domiciliados na Suissa se applicarão analogicamente as

suas disposições, e no art. 33, volve-se para a reciproci-

dade.

to. O código civil hespanhol, arts. 9. e i5.

11. Alei de introducção ao código civil allemão,

art. 7: «A capacidade para contractar é julgada pela

lei do Estado a que a pessoa pertence» (

12. Na Áustria existe controvérsia acerca dos

arts. 4 e 34 do ccdigo civil. O primeiro submette o

austríaco á lei nacional ainda quando se ache ellc no

extrangeiro e deixa em duvida até que ponto o extran

geiro está obrigado pela lei austriaca; o segundo faz

a lei nacional do extrangeiro subsidiaria da lei do

(1) MBILI, «Mitteilungen der Int. Vereinigung fuer vergl. Rechtwissen schaft,

Janeiro de i()o5, pag. 494; SURVILLE et ARTHUYS, «op. cit.», n. i53

(3) O primeiro considerando de uma sentença do tribunal cantonal de Vaud

assim se expressa: Em virtude da lei federal de 22 de Junho de 1881 sobre a

capacidade civil, art. 10, 2." ai, confirmado pelo art. 54 da lei federal, de 25 de

Junho de «891, sobre as relações de direito civil dos cidadãos estabelecidos ou

residentes, a «capacidade civil dos extrangeiros é regida pelo direito do paiz a que

elles pertencem» (CLUNBT, 1895, png. 672). No mesmo sentido a corte de justiça

civil de Genebra (CLUNET, 1899,

(3) Die Geschaeftfachigkeit einer Person wird nach den Gesetzen des Staats

beurtheilt, dem die Person eingehoert.

I 52 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

domicilio. É um systema compósito si não é a

ausência de qualquer systema. Todavia, a jurispru-l

dencia e a doutrina se têm ultimamente pronunciadd

pela lei nacional (*). Ena Hungria, em matéria dei

casamento, o estatuto pessoal é determinado pelo

principio da nacionalidade (

). n

I i3. O código civil mexicano, art. 12, segue o systema

francez, dispondo somente a respeito dos mexicanos para

os quaes declara obrigatórias as leis concernentes ao

estado e á capacidade, ainda quando residam no

extrangeiro.

14. O código civil venezuelano por sua vez consagra

esse systema unilateral: as íeis que regulam o estado e a

capacidade seguem o venezuelano pelos paizes

extrangeiros.

II. O systema domiciliar é seguido:

i.° Pelo código civil argentino, art. 6: La capa-cidad ó

incapacidad de las personas domiciliadas en el território

de la Republica, sean nacionales ó estran-geras, será

juzgada por las leys de este Código, aun quando se trate

de actos ejecutados o de bienes existentes en pais

estranjero;e art. 7: La capacidad ó incapacidad de las

personas domiciliadas fuera dei território de la Republica,

será juzgada por las leys de su respectivo domicilio, aun

quando se trate de actos executados ó de bienes existentes

en la Republica.

Pelo direito norte-americano (

3.°Pelo direito vigente no domínio do Canadá (*).

(T) SuHvnZÊ et AKTIIUVS, « op. cit. », n. 154; CLOHBT, 1894, paga* 1074 -

1077; CLUNET, 1897, pag. 1067, julgado da Relação de vienna: em matéria de

casamento a capacidade é regulada pela lei nacional; CLUKVT, 18981 paga. 179 e

942.

■ (3) Lei húngara, de 9 de Dezembro de 1894, art. 108 c' segs. («Annuaire

de legislalion étrangere*), lois de 1894, pag. 377.

(3) WHABTON, «Privateinternationallaw»,|8; MKII.I, «loc.cit.», pag.494.

(4) TASCHBBKAU, em CLUNBT, 1895, pag. 61: «o extrangeiro nlo

domiciliado fica submettido á lei de seu paiz quanto ao seu estado e á

sua capacidade; si e

domiciliado, está submetido inteiramente is leis

provínciaes, relativas ás pessoas»; MBILI, «loco cit aio».

CLÓVIS BEVILÁQUA 153

....................... -«"•••"«• ................ ....... -.............. ............. „™..»»™....|

Pelo código civil do Paraguay, que é o mesmo da

Republica Argentina (*).

5." Pelo direito dinamarquez (2).

6.° Na Inglaterra, não é propriamente o systema do

domicilio que prevalece, mas sim o territorial (

Todavia, é certo que, sob a influencia da doutrina,

vae a jurisprudência ingleza acceitando o estatuto pessoal

do extrangeiro atravez da lei de seu domicilio, e jité

alguns jurisconsultos inglezes dos mais notáveis não

escondem suas sympatnias pela lei nacional e desse

numero são WESTLAKE e PHII.IMORE.

III. O código civil do Chile, arts. 14 c i5, adoptou o

systema também seguido pelos códigos civis da

Colômbia, arts. 18 e 19 edoUru^uay, arts. 3 e 4, que

consiste em estabelecer a territorialidade combinada com

a personalidade!

). Para os habitantes dessas republicas

vigoram, em todos os casos, as leis locaes; para os

chilenos, colombianos e uru-guayanos domiciliados no

extrangeiro vigem as respectivas leis nacionaes no que

concerne á capacidade e ás relações familiares dos

mesmos. A desigualdade com que este systema tracta os

filhos do paiz e os forasteiros fal-o distanciar-se do

espirito que preside ao direito internacional moderno e da

communhão jurídica a que elle tende.

IV. Os Estados têm realisado tentativas diversas de

codificação do direito internacional privado, sob

(1) ZBDALLOS, «Bulletin argentino, i8g3, pag. 0,3; CARLOS DE CARVALHO,

«Direito civil brasileiro», pag. XXX.

(a) A Dinamarca, tendo adhcrido ás Conferencias de Haya, delia» parece ter-

se afastado por esse acto, acarretando forçosa modificação ao systema do

domicilio. (Veja-se CLUNET, IJJO5, pag. Soo).

(3) MEILI, « loco citato »; SURVILI.F. et ARTHLYS, «Op. cit. », n. i55. H (4) Os

dispositivos do código civil chileno, que serviram de modelo aos dois outros

códigos citados, são do teor seguinte: Art. 14: La ley es obligatoria para todos los

habitantes de la Republica, inclusos los estranjeros. Art. i5 : A las leys pátrias que

regulam las obligaciones i derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no

obstante su residência ó domicilio cn pais estramero; 1.* En lo relativo ai estado de

las personas i a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tenet efecto

cn Chile: 2." En las obligaciones i derechos que nacen de las relaciones de família;

pêro solo respecto de sus cônjuges i parientes chilenos. £0

os auspícios ora de um ora de outro destes dois systemas,

merecendo especial attenção o trabalho do Congresso de

Montevideo, em 1888-1889, e as convenções a que as

conferencias de Haya conduziram. Os paizes sul-

americanos, reunidos em Montevideo, preferiram, em

geral, a lei do domicilio, pelo que delles se destacou o

Brasil (

). As nações européas, congregadas em Haya,

acceitaram a bandeira nacionalista, embora forçando um

pouco a tendência de algumas legislações internas (

§ 28

DA NACIONALIDADE BRASILEIRA

Acceitando este compendio, de accordo com o direito

brasileiro, a lei nacional para reguladora da capacidade

das pessoas nas relações internacionaes

(1) Sobre o Congresso de Montevideo vejam-se : PRADIER FODERIS, «Revue de

droit international», 1889, pags. 217 e 56i ; TORRES CAMPOS, « Espana y los

tratados de Montevideo», e ZHBAI.LOS « Bulletin argentin de droit international

prive», igo5, pag. 5o5 e segs. Acide: «Actas de las sesiones dei congresso sud-

ãmcricano» c «Annuaire de lcgislation étran-gere », lois de 1899, pags. 1002—

ioo3.

Tomaram parte no Congresso: o Uruguay, a Argentina, a Bolívia, o Brasil, o Pcrii e

o Chile. Destes, o Brasil e o Chile foram divergentes cm alguns pontos. Os

tractados ahi preparados foram oito e tiveram por objecto: 1.° «Direito civil

internacional», cujo art. 1 é assim redigido: La capacidad de las personas se rige por

las leys de su domicilio. El cambio de domicilio, accrcsccnta o art. -\ no altera a

capacidad adquirida por emancipacion, mayor cdad ó habitacion judicial. 2.* «

Direito processual; 3." «Direitopenal internacional»; 4.* «Propriedade literária e

artística»; 5." «Marcas de commercio e de fabrica»; b." «Patentes de invenção-v; 7.

« Direito commercial internacional »; S.° «Profissões liberaes». Nenhum desses

tractados foi ractificatlo pelo governo brasileiro. Outro congresso anteriormente

reunido em Lima pronunciára-se pela lei nacional (1878). (2) Sobre as conferencias

de Haya, vejam-se: LAINK, em CI.UNBT, 1894,

ags. 5 e236, 1893, pags. 4630734; iqoi, pães. 5, 231 0918; igo5, pag. 797;

_JutAui/r»«Le8 conventions de La fíayc»; ZHBAI.T.OS, « Bulletin argentin »,

fascículos, VI—VII; CONTUZZI, aCommentairc theorique et pratique des

Conventions de la Haye ».

Em 18940 Japão adheriu ás Conferencias de Haya, fazendo o seu delegado uma

longa exposição na qual declarou que o Japão aspirava a desenvolver-se conforme a

civilisação

europca e que considerava os trabalhos da Conferencia como tendendo á

consagração de princípios uni-versaes do direito internacional privado._ As

divergências entre o direito da família observado 110 Japão e o contido nas

legislações européas não lhe parecia embaraço para um accordo. («Apud» LAINIÍ,

em GLUKKT, IQO5, pags. 801—802).

CLÓVIS BEVILÁQUA

155

de ordem privada, é necessário pedir ao direito con-

stitucional brasileiro as regras determinantes da na-

cionalidade.

A Constituição federal declara, em seu art. 69: São

cidadãos brasileiros:

1." Os nascidos no Brasil, ainda que de pae ex-

trangeiro, não residindo este a serviço de sua nação;

2.0 Os filhos de pães brasileiros e os illegítimos de

mãe brasileira, nascidos em paiz extrangeiro, si es-

tabelecerem domicilio na Republica;

3." Os filhos de pae brasileiro, que estiver noutro paiz

ao serviço da Republica, embora nella não venha

domiciliar-se;

Os extrangeiros que, achando-se no Brazil aos i5

de Novembro de 1889, não declararem, dentro em seis

mezes depois de entrar em vigor a Constituição, o animo

de conservar a nacionalidade de origem ;

5." Os extrangeiros que possuírem bens immoveis no

Brasil, e forem casados com brasileiras, ou tiverem filhos

brasileiros, contanto que residam no Brasil, salvo se

manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade;

6." Os extrangeiros por outro modo naturalisados.

Não cabe aqui a discussão do systema adoptado pela

Constituição brasileira e sim apenas observar, porque

interessa ao direito internacional privado, que o

casamento da brasileira com extrangeiro não acarreta

perda de sua qualidade de brasileira, não só porque não

está esse modo de desnacionalisação contemplado no art.

71 (*), como porque o n. 5. do art. 69, acima transcripto,

fala de extrangeiros casados com brasileiras. Assim a lei

de 10 de Setembro de 1860 não tem mais applicação

entre nós.

A naturalisação normal está hoje regulada pela lei n.

904, de 12 de Novembro de 1902.

(1) Art. 71 da Constituição federal: Os direitos de cidadão brasileiro só

se suspendem ou perdem nos casos aqui particuls risados. g i. Perdem-se:

« a » por naturalisação em paiz extrangeiro ; « b » por acceitacão de emprego

ou pensão de governo extrangeiro, sem licença do poder executivo federal.

i56

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O extrangeiro que se quizer naturalísar brasileiro

dirigirá uma petição ao Governo Federal declarando a sua

filiação, naturalidade, estado, profissão, especificação da

prole, si a tiver de legitimo consorcio, e domicilio. Deverá

provar a identidade pessoal, maioridade legal, residência

no Brasil pelo tempo de dois annos no minímo, bom

procedimento moral e civil, provado por documento

official (lei cit., art. 5). O requisito da residência será

dispensado: ao extrangeiro casado com brasileira; ao que

possuir bens immoveis no Brasil; ao que tiver parte em

algum estabelecimento industrial ou fôr inventor ou intro-

ductor de um género de industria utiJ ao paiz ; ao que se

recommendar por seus talentos e letras ou por sua aptidão

profissional em qualquer ramo de industria; ao filho do

extrangeiro naturalisado, nascido fora do Brasil antes da

naturalisação do pae (art. 6).

Os extrangeiros residentes nos Estados poderão dirigir

as suas petições directamente ao Governo federal ou por

intermédio do governo do Estado onde residir ou ainda

por intermédio do governo municipal (arts. ge 12). Os

papeis referentes á naturalisação de extrangeiros estão

isemptos de quaesquer custas, sellos ou emolumentos

(art. 14).

Os extrangeiros naturalisados gozarão de todos os

direitos civis e políticos e poderão desempenhar quaes-

quer cargos ou funcções publicas, excepto: as de pre-

sidente ou více-presidente da Republica ; de senador ou

deputado ao Congresso nacional, sem que tenham, para a

funcção de senador, mais de seis annos de nacionalisados

e para a de deputado, mais de quatro.

Esta lei que devera ser regulamentada para facilidade

de seu funccionamento, não o tem podido ser por

embaraços resultantes de algumas de suas disposições,

aliás, secundarias. Tem sido executada a lei

independentemente de taes prescripções ( *).

{1 ) Veja-se o « Relatório » do Ministro da Justiça, Dr. J. J. Seabra,

apresentado cm Abril de igo3, pags. 143-145,

CLÓVIS BEVILÁQUA l57

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§ 29

INFLUENCIA DA MUDANÇA DE NACIONALIDADE SOBRE A LEI

PESSOAL

Si a nacionalidade determina a lei pessoal do

individuo, desde que elle se naturalisa em outro paiz,

submette-se a outra lei pessoal. Para saber, em relação a

um acto qualquer, si a pessoa é capaz ou incapaz, deve

ter-se em vista a lei sob o império da qual o acto

foi.praticado. Applicam-se aqui os princípios da efficacia

da lei no tempo. Sendo assim, a questão de saber si uma

pessoa, capaz em virtude de sua lei nacional, pode volver

á incapacidade por se ter naturalisado, deve ser

respondida, em geral, pela aflirmativa (

). Todavia, em

relação á maioridade fazem alguns auctores uma

excepção que me parece justa. O brasileiro, por exemplo,

que, aos vinte e dois annos, se naturahsa chileno, muito

embora, pelo art. 266 do código civil do Chile, somente

aos vinte e cinco annos o individuo attinja á maioridade,

não deve regressar á menoridade, porque se o Estado,

para cujo grémio elle entrou o reconheceu capaz para um

acto de tal magnitude, qual é a mudança de

nacionalidade, deve manter-lhe a aptidão juridica para

negócios de menor gravidade (

)

E' uma espécie de

emancipação ou declaração de maioridade

implicitamente concedida pelo poder publico.

Os actos jurídicos perfeitos e os direitos legitima-

mente adquiridos são respeitados enenhuma alteração

(1 ) DESPAGNET, «Précis », n. 227 ; SURVII.I.E et ARTHUYS, «op. cu.», n. 156 ;

ILACRENT, « Droit civil internaiional ». III, n. 287. _ ....

( a.) BAR, «LEHRBUCII», | IG ; lei de introducção ao código civil allemao, art. 7 :

« Quando um extrangei 10 maior ou tendo a situação de nviior adquire a

nacionalidade allemã, conserva a situação de maior ainda que pelas leis do império

não a pudesse ter ». O Congresso de Montevideo acceitou o mesmo principio em

relação ao domicilio, declarando que a capacidade adquirida por emancipação,

maioridade ou habilitação judicial nao se altera pela mudança do domicilio.

Contra: os auctores citados na nota anterior e FEDRO LESSA, « Direito », vol. Q3,

pag 174.

158 DIREITO INTERNACIONAL PRI

soffrem com a submissão do individuo á nova Jei pessoal

('). Os actos, que, perante a lei anterior, são nullos ou

annullaveis, não mudam de condição, porque a lei

posterior, a lei de outro grupo social, é! menos exigente.

A mudança de nacionalidade não póJe também ter o

eífeito de extinguir obrigações anteriormente contrahidas.

O interesse do commercio internacional, os princípios da

equidade e, em alguns casos, as regras da moral não

podem permittir que alguém fuja ao cumprimento de

obrigações, legitimamente creadas, pela porta de uma

desnacionalisação fraudulentamente procurada muitas

vezes (

§ 30

NACIONALIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE

DIREITO PRIVADO

Muitos auctores recusam-se a ver nas pessoas jurídicas

de direito privado a qualidade de nacionaes, pare-cendo-

lhes que esse attributo é próprio e exclusivo do homem

individualmente considerado (

). Desde que, porém,

reconhecemos a personalidade com effeitos

extraterritoríaes dos seres collectivos, universitates

personarum vel bonorum, cumpre que por analogia lhe

attribuámos um estatuto pessoal e si para os indivi-

(i ) DESPAGNET, « Précis », n. 227; SURVILLE et ARTHUVS, « op. cit. », n. i5o;

PILI-ET, «Príncipes», % 1Ò7; CALVO, «Manuel de droit International» | 189 :

LAURHNT, « Droit civil internatioaal», III, n. 284.

(a)O Projecto do código civil brasileiro, preparado pelo Dr. COELHO

RODRIGUES, assim como o denominado «primitivo », art. 16, da lei de intro-ducçáo,

consagrava uma disposição nesse sentido. Na discussão perante a Camará dos

deputados prevaleceram outras ideas.

Vcja-se no « Direito », vol. g3, um artigo de PEDRO LESSA acerca da «

naturalisação e seus effeitos na orbita do direito civil ».

(3) PILLET, «Príncipes», jj i5o,; VAREILLES-SOMMIERES, «Synthese», II, ns.

7G3—770, e todos os auctores gue negam a realidade das pessoas jurídicas. Mas a

natureza das cousas obriga-os a descobrira analogia que realmente existe entre a

nacionalidade dos indivíduos e a das pessoas jurídicas.

Sobre a matéria deste g consulte-se PERROLD, em Clunet, iço.í, pogs. 292—3o6.

CLÓVIS BEVILÁQUA

i5o

duos esse estatuto é a lei da sua nação, para as pessoas

jurídicas outro não pôde ser. Funda-se uma pessoa

jurídica em um paiz dado e outros paizes reconhecem a

sua existência, permittem, consequentemente, que ella

realise nelles operações juridicas. E' natural que se

interrogue : qual a lei reguladora da capacidade dessa

pessoa ?

Não se deve ter em consideração, para responder a

esta pergunta, a nacionalidade das pessoas que a

compõem ; primeiro, porque pôde acontecer que não haja

maioria de membros ou sócios de uma nacionalidade ;

segundo, porque nas sociedades de capitães seria

impossível essa apreciação, andando as acções de mão

em mão; terceiro, porque nas fundações, onde são os

bens que se personalisam, não existem membros ou

sócios que considerar.

Força é procurar-se outra razão de decidir. Os au-

ctores estão em desaccôrdo sobre esta matéria. Acham

alguns que as pessoas juridicas têm a nacionalidade do

paiz onde foram constituídas (

), porque o acto de

fundação da pessoa jurídica equivale ao seu nascimento,

foi sob os auspícios da lei desse logar que a sua

individualidade appareceu na tela do direito. Ha quem

veja até na constituição da pessoa jurídica uma emanação

da soberania do Estado; portanto, com a sua existência,

recebe a pessoa jurídica a nacionalidade desse mesmo

Estado que presidiu á sua constituição. Contra esta

doutrina, levanta-se a objecção de que o logar onde uma

sociedade é organisada pôde não ser o campo de sua

actividade, acontecendo ás vezes que os interessados

procuram subtrahir-se ás exigências do paiz onde a

sociedade realisa as suas operações indo fundal-a em

outro.

Uma segunda opinião determina a nacionalidade da

pessoa jurídica segundo o logar do seu principal

estabelecimento de exploração. DESPAGNET não se

( i ) FIORE, « Droit international prive», I, % 3o?.

l5õ DÍREITO INTERNACIONAL PRIVADO

conforma com este parecer, ao menos em sua

inteireza, porque daria em resultado reputar-se es

trangeira uma sociedade fundada em França, com

capitães francezes, como as companhias dos canaes

de Suez e do Panamá. Além disso o principal centro

de exploração pôde facilmente deslocar-se; e esse

deslocamento determinaria mudança de nacionali

dade? í

). |

I Querem outros que a sede da administração da

sociedade, o logar onde realmente funccionam os or-gams

da administração, indique a nacionalidade da pessoa

jurídica (

I Uma quarta opinião, referindo-se ás sociedades por

acções quer que a nacionalidade se determine pelo logar

onde se constituiu o capital ou foram emittidas as acções.

9 DESPAGNET pensa que ha certa porção de verdade em

todas essas opiniões e que, portanto, na ausência de texto

positivo, se deve apreciar a nacionalidade como uma

questão de facto, tomando em consideração todos os

elementos a que essas opiniões se apegam (

O Congresso de Montevideo adoptou o principio de

que el contrato social se rige .............. por la ley dei pais

en que esta (a sociedade) tienesu domicilio comercial.

Qual é, porém, o domicilio da pessoa jurídica? Será

0 logar onde a sua administração fixou a sua sede ou

aquelle em que está o centro principal de sua explo

ração ? Resurgem as duvidas.

1 Entre nós vigem os seguintes princípios:

i,° A nacionalidade das pessoas jurídicas depende do

logar onde foi celebrado o acto de sua constituição,

( i) « Précis », n. Si,

(2 JParece ser esta a opinião mais geralmente seguida, porque dá maior

clareza ás relações. ( 3 ) « Précis ». n. 5i.

CLÓVIS BEVILÁQUA l6l

conservando-a

emquanto não mudar de sede ou

domicilio (

). É a opinião de FIORE, acima citada.

2.° Quanto ás sociedades, consideram-se nacionaes:

a) as de pessoas constituídas no território da Republica;

b) também as de pessoas constituídas exclusivamente por

brasileiros, fora do território da Republica, si tiver seu

contracto archivado no Brasil, a nrma inscripta e a

gerência confiada a brasileiro; c) ainda as de pessoas

estipuladas em paiz extrangeiro com estabelecimento no

Brasil; d) as sociedades de capitães (anonymas e em

commandita por acções) legitimamente constituídas no

território da Republica; e) as anonymas e em commandita

por acções constituídas em paiz extrangeiro que, obtida a

auctò-risação para funccionar no Brasil, transferirem para

o território brasileiro a sua sede, tendo por directores

cidadãos brasileiros (

Seria conveniente unificar essas diversas disposições

num dispositivo harmónico do qual resultasse um

systemã perfeito, mas é certo que os princípios adoptados

na lei brasileira não se distanciam do que prescreve a

sciencia. Particularmente o enunciado em primeiro logar,

corresponde á melhor opinião, combinando a lei

brasileira a idéa da constituição da pessoa jurídica e a de

sua sede, o logar onde se acha a sua administração ou

direcçãQ. Em referencia as companhias de seguro fala-

nos alei somente da respectiva sede (*)', mas no

presupposto de que esta se acha precisamente no logar

em que foi constituída a sociedade.

A pessoa jurídica mudando de nacionalidade, trans-

portando-se de um paiz para outro, em bôa doutrina, deve

considerar-se extincta. « Foi sob o império da

(i) CARLOS DE CARVALHO, o Direito civil», art. 160.

(2) CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art 161: BENTO DE 1-AI

«Código commercial brasileiro», pag. S60; Lei n. ia3, de 11 de Novem de

1892, art. 3; Dec. n. 2804,

Julho de 1896, art. 5, I, 1 2; 1 digo

commercial, art. 3oi, 2.' ai.

(3) Dec. n. S072, de 12 de Dezembro de 1903, art. 23.

IÔ2

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

primeira lei nacional, explica DESPAGNET (

), que os

interesses se empenharam; é preciso uma adhesão nova de

todos os associados a um novo contracto que vae ser

submettido a regras differentes. A sociedade antiga

subsistirá somente para o que disser respeito aos direitos

adquiridos concernentes a ella própria, aos associados ou

a terceiros».

Ainda que a nacionalidade das pessoas jurídicas

independendo absolutamente da naturalidade das pessoas

que a compõem, o direito pátrio, á similhança do que

prescrevem outros regimens jurídicos, exige, para a

acquisição de embarcações brasileiras que seja nacional a

sociedade de pessoas e nacional a maioria dos sócios (

§ 31

INTERDICÇÃO, EMANCIPAÇÃO E RESTITUIÇÃO « IN

INTEGRUM »

I. A interdicção pronunciada pelo juiz, determinando

uma incapacidade, ou uma restricção da capacidade, deve

ser apreciada segundo a lei pessoal daquelle que se

pretende interdizer ou que já foi declarado interdicto.

Certos esclarecimentos, porém, se fazem necessários.

Alguns auctores pensam que somente o tribunal da pátria

de cada um tem competência para pro-nunciar-lhe a

interdicção; mas, como bem pondera FIORE (

), pode

haver circumstancias graves que exijam uma intervenção

prompta, como no caso de loucura, e então, mais razoável

é opinar com aquelles

(i) «Precis», n. 5 r, in fine. Contraria esta doutrina, mas somente em

parte, o que determina o Dec. n. 2304, de 2 de Julho de 1896, art. 5, § 2,

quanto ás sociedades de capitães que, constituídas em paiz extrangeiro, se

transportarem para o Brasil, tendo por directores cidadãos brasileiros. O

intuito do legislador foi facilitar essas transferencias, mas, no rigor dos

principios,a verdadeira doutrina é a expendida no texto.

(2) Lei 11. 559, de 3i de Dezembro de 1898, art. 14; CARLOS DB CARVALHO,

« Direito civil», art. 161, g único. Vejam-se as citações da nota 2, da pagina

anterior.

( 3 ) 11 Droit inlernationA

prive», I, n. 475.

CLÓVIS BEVILÁQUA

l63

auctores que reconhecem a competência do juiz local

para decretar a interdicção do extrangeiro, applican-do-

lhe o seu estatuto pessoal (

). Esse juiz deve ser o do

domicilio, o que não quer dizer que o da residência esteja

inhibioo de tomar as providencias conservatórias que o

caso exigir (*).

Quanto a saber que pessoas podem provocar a

decretação da interdicção, decide a lei nacional do

incapaz. Todavia, si a lei do logar auctorisar a inter-

venção do ministério publico, deve-se reputar esta lei de

interesse social ou de ordem publica e, consequen-

temente, prevalecendo sobre o estatuto pessoal (s).

Decretada a interdicção pelo juiz competente, seja

nacional ou extrangeiro, deve ella produzir effeito como

si a incapacidade decretada resultasse immediatamente

da lei pessoal do interdicto. Quanto, porém, á interdicção

por prodigalidade, aquelles paizes, que não a reconhecem

e antes a repellem, como uma abusiva limitação da

liberdade, é natural que não a decretem por seus juizes de

accôrdo com o estatuto pessoal do extrangeiro, nem a

patrocinem dentro de seu território, quando pronunciada

no extrangeiro (*).

II. A emancipação regula-se pelo estatuto pessoal

do menor, pouco importando que elle se ache sob o

poder paterno ou tutelar de alguém que tenha outra

nacionalidade. Por essa mesma lei pessoal se decide

a questão de saber si o casamento produz a emanci

pação dos cônjuges (

III. Apezar do que allegamSAViGNY e STOBBE, que

se inclinam para a applicação da lex fori, entende

BAR que a restituição, como favor concedido aos me-

(i )LAURENT, « Droit civil international», IV ;AssEnetRiviEn, «E'lements», 170;

Lei allemã de introducção ao código civil, art. 8.

(2 ) F10BB, <( op. cit. », n. 475, in fine. ■

(3) FIORE, « op. cit», n. 476. . ,, o «

(4) BAR, « Lehrbuch », g 16 : WHARTON, « Pnvate international law», 11», ( 5)

FIORE, « Droit international prive », I, 11.455 ; DESPAGNET, « Précis »,

n. 393 j PIMENTA BUENO, « Direito internacional privado », pag. 53 ; * Direito »,

vol. 85, pags. 53q-543; Huc, «Commeutaire*, III, ns. 477

—

479-

nores, deve regular-se pelo estatuto pessoal, quanto ao

direito de reclamal-a, decidindo quanto ao mais o

direito territorial, ao qual está submettidaa relação de

direito que se pretende annullar pelo recurso ex-

cepcional da restituição.

I Por exemplo, regerá a lex rei sita' no caso em

que alguém pretenda rehavcr um direito real sobre

um immovel (>). I

| 32

INFLUENCIA DAS CONDEM NAÇÕES PBNABS EXTRANGEIRAS

SOBRE A CAPACIDADE

É principio geralmente acceito que as sentenças

penaes não produzem cffeito fora do paiz, sendo a

extradicçáo o resultado de um accôrdo ou de uma

concessão. Ha neste particular uma profunda diitere

nça entre as sentenças penaes e as civis. Estas podem

ser executadas extraterritorialmente, aquellas não só

não se executam no extran^eiro como nenhum e Hei

to produzem fora do território onde foram

pronunciadas.

I Este é o principio geral; mas é possível admittir

algumas attenuações á sua inflexibilidade, segundo

ensina FIORE. Aquelle que no extrangeiro foi conde-

mnado como falsario ou ladrão deve ser excluido da

funeçáo de tutor (-); o que foi condemnado como

auetor ou como cúmplice de um homicídio voluntá-

rio ou de uma tentativa de homicídio contra a pessoa

de um dos cônjuges, não deve estar desempedido

para casar com o outro cônjuge, onde esse crime

constitue impecilho legal ao matrimonio (

). Estas e

outras consequências das sentenças penaes, admittida

a concepção da sociedade internacional, não podem

{i) BAR, « Lehrbuch », jj 16.

(a) «Droit international prive», n. 483.

(.-*} <0p. cit.n, n. 488.

CLÓVIS BEVILÁQUA l65

ser recusadas. Mas, bem se comprehende, que taes

effeitos, resultantes da própria natureza das cousas,

não podem ir além de certos limites, nem annullar o

principio geral verdadadeiro de que as sentenças

penaes se restringem ao território do paiz, onde

foram pronunciadas. Assim é, por exemplo, que a

morte civil e a infâmia resultantes de sentenças

criminaes não são reconhecidas no extrangeiro (').

(i) ttOp. cít.», n. 486; WHARTON, «Privatc internacional law». g 107. A morte

civil dos monges também, apezar do que ensina SAVIGNY, deve ser considerada

como -puramente territorial. WKISS, «Manuel», pags. 436-438 e DKMANGBAT

pensam que as restrícções impostas ao condemnado por sua jurisdicção nacional,

modificam-lhe o estatuto pessoal, mas logo se vêem Forçados a admittir excepções

ao principio.

CAPITULO II

Dos bens

■

§33 PRINCÍPIOS

GERAES

I. E principio assente que os bens immoveis se

regulam pelo lex rei sita'. Desde os primeiros momentos

a doutrina tornou-se fixa nesta regra. SAVIGNY explicava

a applicação da lei da situação aos immoveis por uma

submissão voluntária do adquirente de um direito real ás

leis do paiz onde o bem se acha (

), mas contra o seu

parecer levanta-se a seguinte objecção: se depende da

vontade da pessoa a applicação da lex situs, essa mesma

vontade poderá affastal-a; e todos sabem que tal se não

dá. BAR justifica o principio por duas considerações:

primeira, a soberania territorial pôde afastar todos os

effeitos da lei extrangeira; um direito real sem que a lei

territorial o reconheça é cousa que se não concebe;

segunda, a applicação de uma outra lei conduziria a um

circulo vicioso e a uma inextrincavel confusão, de tal

forma que, ainda admittindo transitoriamente a acção do

estatuto pessoal do possuidor, é uma necessidade

irrecusável submetter difinitivamente os immoveis á lei

do logar onde estão situados (*).

A eschola italiana e franco-belga diz mais resumi-

damente que as leis sobre immoveis são de ordem

(i) «Droit romain», VIII, $ 366. (3)

«Lebrbuch», 3 ao-

l68 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

publica (*). São effectivãmente leis destinadas a garantir a

ordem social as queorganisam a propriedade em cada paiz,

são cilas a expressão de um interesse social, económico ou

politico, portanto são leis territoriaes.

A razão, que davam os antigos em apoio da lex situs

relativamente aos immoveis e consistente em consideral-

os porções do território nacional que, por isso mesmo, não

admittem outra lei que não a da soberania local, já perdeu

todo o seu prestigio, porque o direito moderno permitte a

propriedade de immoveis a extrangeiros, e quando os

considera em seu conjuncto como um património ou

fazendo parte de um património, corloca-os muitas vezes,

como no caso da herança, sob o império de uma lei

extran-geira. São os immoveis uti singuli "que incidem

sob a influencia directa da lei territorial.

Depois, deve se ter em vista que são os direitos sobre

os immoveis que formam o domínio da lex situs e,

portanto, é uma sobrevivência de idéas antiquadas e

incompatíveis com o estado actual do progresso jurídico a

doutrina ingleza e norte-americana, segundo a qual até a

capacidade para alienar immoveis é apreciada segundo a

lex situs (

II. Quanto aos moveis, deve prevalecera mesma regra.

Outr'ora os moveis eram regidos pela lei pessoal do

proprietário, proclamando-se como axiomático o

principio: mobília sequuntur personam, que variava de

forma na phrase : mobília ossibus personce inhaerent.

Personal property has no locality dizia também a

jurisprudência ingleza.

Um exame mais aprofundado da matéria deu em

resultado que se reconhecessem naquellas máximas

apenas o expediente encontrado para subtrahir os

( i) FIORE, «Droit ínternational prive», I, n. 90; LAURENT, «Droit civil

international», II, jj 166; SURVILLR et. ARTIIUYS, «op. cit-», n. i63; WEISS,

«Manuel», pags, 5o5-5c>7. Veja-se ainda WHARTON, «Prívate international law», p

378-385.

(2 } BAR, « Lehrbuch », § 29.

CLÓVIS BEVILÁQUA IbQ.

moveis de uma successão ou de um regímen conjugal á

influencia da lei da situação ; e que se eliminassem

distincções desarrazoadas entre os bens moveis e im~.

moveis. As considerações de ordem económica e politica,

inspiradoras da organisáção da propriedade em um paiz,

abrangem os bens dessas duas classes, e a territorialidade

das leis que lhes dizem respeito é uma consequência cie

caracter social que forçosamente revestem.

Hoje a doutrina está fixada no sentido de submet-

terem-se os bens moveis como os immoveis á lei da

situação (

). Parece-me razoável a excepção feita por

SAVIGNY para os moveis que o proprietário leva sempre

comsigo e, em geral, os destinados a deslocações

constantes, como o carregamento de um navio, que

devem obedecer á lei pessoal do proprietário (*).

Quanto aos moveis incorpóreos, si se manifestam

materialmente pelo titulo, não ha motivo para abrir-lhes

uma excepção na regra (

), e, si assim acaso não for,

confundir-se-ão com as obrigações, a cujas regras se

devem submetter.

Cumpre notar, entretanto, que os moveis que são

objecto de uma acção real, si durante a lide mudarem de

situação, consiaeram-se, para os effeitos jurídicos

( 1 ) SAVIGNY, « Droit romain », VIII, § 366 ; BAR, « Lehrbuch », § ag; FIORE,

«Droit intemational prive», ns. 91-93; ASSER ET_ RI VIER, «E'lé-mènts », pag. 92 e

segs; BROCHER, « Droit intemational prive », I, ns. 48 e segs.; WHARTON, « Pnvate

intemational law », g 297—311 ; WESTLAKE, « Pri-vate intemational law», cap.

VII; SURVILLB ET ARTHUYS, « op. cit. »., n. i63; VAREILLES-SOMMIÉRES, «

Synthése», I, n. 368 e II, ns. 922—g3o. A jurisprudência franceza parece que

algumas vezes tem adoptado esta mesma orientação como se pôde ver em CLUNET,

1890, pag. 862. Ainda neste mesmo sentido foi a resolução do Congresso de

Montevideo. PIMENTA BUENO, «Direito internacional privado», pag. 87, ainda que

não abrace abertamente o novo principio, para elle se encaminha.

(2) «Droit romain», VIII, 1 366.

(3; SURVILLE ET ARTHUYS, «op. cit. », n. 163. WHARTON acha que, si aa panes

interessadas são domiciliadas no mesmo logar, a lei do domicilio poderá substituir

a «rei sitoe», (op. cit., | 3n), mas nao tem fundamento esta excepção. 22

ligados á acção, situados no logar em que se achavam

quando si iniciou a demanda (

III. As legislações offerecem o aspecto da maior

divergência no modo de regular a matéria deste pa-

ragrapho. A despeito do que affirmam alguns inter-

nacionalistas e da nova orientação da jurisprudência, é

fora de duvida que o art. 3, 2.° ai., do código civil francez

consagra a distincção estatutária e clássica, submettendo

os immoveis á lei territorial e os moveis á pessoal do

proprietário ( *). Sob a mesma bandeira inscreveram-se: o

código civil d'Austria, art. 3oo; o italiano, art. 7, das

disposições preliminares (

); o hespanhol, art. 10; o

boliviano, art. 3; o neerlandez, art. 7; o peruano, art. 5, do

titulo preliminar ; o mexicano, art. i3; e o de Genebra, art.

O código civil argentino, art. 11, consagrou a doutrina

moderna da assimilação dos moveis aos immoveis,

segundo a lição de SAVIGNY. Similhante-mente,

dispuzeram: o código civil deZurich, art. 2; o do cantão

dos Grisões, art. 1, n. 2; o do Chile, art. 16; o da

Colômbia, art. 20; e o do Uruguay, art. 5.

O código civil allemão nenhuma disposição contém

sobre esta matéria, apezar de que no Projecto não fora

descurada. E' esta uma das lacunas apontadas por

ENDEMANN, que procura preenchel-a recorrendo ao

direito consuetudinário e á doutrina. Ensina este auctor

que a applicação da lex rei sitce aos immoveis é

indubitável, encontrando apoio ainda na lei de

(1) «Esboço», art. 411, in fine. O tractado, elaborado pelo Congresso

de Montevideo, sobre o direito civil internacional, art. 3o, consagrou esse

rincipio que foi exarado no art. 3o do « Projecto » primitivo de código civil

Jrasileiro (lei de introducção), como anteriormente o fora no Projecto Coelho

Rodrigues. Conservou-se-lhe fiel o « Projecto » brasileiro actual, art. 10,1 único, da

lei preliminar.

(2) Veja-se, em SURVIIXE BT ARTIIUYS, ns. 160-163 e em VAREILLES-SOM-

MIERES, II, ns. 922 e segs , a discussão dessa divergência de opiniões.

(3) Eis o dispositivo do código civil italiano : Ibeni mobili sono soggetti alia

legge delia nazione dei proprietário, salve le contrarie disposizioní delia legge dei

paese nel quale si trovano. Leia-se a respeito deste preceito FIORE, « Droit

international prive », I, n. q3.

CLÓVIS BEVILÁQUA \J\

introducção, art. u, 2.0 ai. Quanto aos moveis,

parece-lhé que esse mesmo dispositivo, falando de

cousas sem distinguil-as em moveis e immoveis, quiz

submettel-os á mesma regra, conformando-se com a

concepção dominante (

O Projecto de código civil belga, art. 5, é concebido

nos termos seguintes: «Os bens moveis estão submettidos

á lei de sua situação, no que diz respeito aos direitos

reaes de que podem ser objecto. Os direitos de credito

reputam-se localisados no domicilio do devedor; todavia,

si estes direitos forem representados por títulos cediveis

por tradição ou endosso entenaer-se-á que estão no logár

em que se acharem os títulos. Quando em razão de

mudança na situação dos moveis houver conflicto de

legislações, applicar-se-á a lei da situação mais recente».

O Projecto do código civil suisso, titulo final, n. III,

colloca-se também sob a bandeira da unidade de

princípios quanto aos bens, accrescentando que se

consideram os moveis situados na Suissa quando o

possuidor é regido pela lei suissa relativamente ao seu

titulo de acquisição.

No Brasil os diversos Projectos adoptaram a boa

doutrina professada pelo eminente auetor do Esboço,

cujo art. 411 é o seguinte: «O logar da existência das

cousas immoveis, no império ou fora delle, será o de sua

situação; e o das cousas moveis aquelle era "que se

achavam no dia da acquisição dos direitos reaes que

sobre ellas se allegar, ou no dia da acquisição da sua

posse, ou em que se acharem no dia em que sobre ellas se

intentar alguma acção ou procedimento judicial».

Seguiram-lhe a rota: Nabuco, art. 47, do titulo

preliminar; Coelho Rodrigues, art. 19,

{1) «EinfuehrunB, I, i 19, II. A praxe allemã ainda se acha influenciada pelo

código da Prússia, art. 28. que submette os moveis a « cx domicilii», mas a

«commnis opinis doctorum» manda apphcar-ines a «íex rei sitie» («Einfuehrung

cit.»,J 19, nota 2; BAR, «Lehrbuch», 8 29, 2; S>A-VIQNY, «Droit. romain», VIII, g

266 5 WINDSHBID, «Pand-», \ «;•

172 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

da lei preliminar; o Projecto primitivo, art. 33, dà

lei de introducção, e o Projecto actual, art. 10, da

lei preliminar. I

IV. Condensando o resultado das indagações que

acabam de ser feítas, consignarei os princípios seguintes:

a) E á lei da situação que compete fazer a classificação

das cousas em moveis e immoveis (

); H

b) As cousas situadas em um paiz, pertençam a

nacionaes ou a extrangeiros, estão sujeitas ás leis e á

jurisdição das auctoridades desse paiz (

);

c) A lei da situação decide si uma cousa pôde ser

objecto de direito real (

(1) «Esboço», art. 413; PIMENTA BUENO, «Direito internacional privado», pag.

94; SURVILLE et ARTHUYS, n. 178; FIORE, «Droit international prive», II, ns. 766-

771.

(2) «Esboço», art.413. _ '

(3) WHARTON, «Private international lawo, J 272.

CAPITULO III

Dos actos juridicos

A REGRA «LOCUS REGIT ACTUM»

I. Nesta matéria procede a confusão não só da

variedade dos svstemas que encaram os factos de pontos

de vista differentes, mais ainda da ambiguidade dos

termos. Acto significa a operação pndiça,

a declaração da vontade,*^ ^'^^nk a'naíaTra primeira e

mais rigorosa accepçao, e ainda a palavra tomada no

sentido de instrumento ^d 'npUm est. Forma é também,

nos livros de direitt uma expressão vacillante, de modo

que se dissermos gue a regra locus regit actum se ^fere

exclusivamente a

forma dos actos* ^*™^$^&§A Oc ant sos conheciam as

lormanaaues ««" . '

comoTauctorisação marital; ^ZZZvaZ raes, como a

capacidade o consen^

contractantes e tudo quanto

const

'™*

;

mento

exacto;

extrínsecas que encerrava*. '"V««mejtó« terno, a

modalidade jurídica do acto. Esta^ ££«;

ue são a

verdadeini forma, «^^XSSL, podem ser subdivididas em

tormas a quando têm por fim «segurar a mamtestó^oaa

Vontade das partes de «» ^^JJi^óSde adprobationem,

quando ^rvem para provar sem fazer com ella associação

juridicamente mau luvel, como no primeiro caso.

174 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

■■■■-■—• .................................... •- •• ................................................................................................................................................ ».................... •.»»!

E á forma propriamente dieta, á forma extrínseca

segundo a tecnnotogia antiga, que se refere a regra locus

regil actum. As formalidades habilitastes, como a

auetorisação do marido ou do pae, a assistência do tutor

ou do curador, o consentimento do juiz e outras

similhantes, presuppõem a incapacidade jurídica do

agente e, portanto, devem entrar na regra geral da

capacidade, isto é, se hão de regular pelo estatuto pessoal

(

Uma outra cansa de confusão emerge do facto de se

indagar a que espécie de actos se refere a regra, si a todos,

si somente aos actos authenticos, porque exigem a

intervenção de um official publico para instrumental-os,

si, em geral, aos solemnes, porque o legislador somente

lhes reconhece a ef ficada quando revestem a forma por

elle prescripta.

II. Para melhor responder a esta questão, convém

examinar, ligeiramente ao menos, a origem histórica e o

fundamento racional da regra.

A sua origem, está definitivamente averiguado,

não remonta ao direito romano, apezar do argumento

que se tem querido tirar do fr. 34, D. 5o, 17 e de

outras passagens, do Corpus júris. Formulou-a muito

mais tarde BARTHOLO e consagraram-na os seus discí

pulos (

). I

9 Os estatutários reconheceram a sua necessidade e os

modernos, si divergem quanto á sua extenção, acham-se

de accôrdo quanto á importância que ella tem nas

relações internacionaes de ordem privada. Bem se

comprehende que o direito feudal começasse oppondo

obstáculos a que a forma de um acto, estabelecida de

accôrdo com a lei de um logar, fosse respeitada além dos

limites territoriaes da soberania da qual emanava essa

mesma lei, mas a necessidade

(1) PII.LBT, «Príncipes», g 256; SURVILLE et ARTHUYS, «op. cit.», n. i85; BAR,

«Lehrbuch», jf i3, 3: ASSER et Ri VIER, «Elements», § 37.

(2 ) DKSPAGNET, «Precis, n. 211; SURVILLE et ARTHUYS, «op. cit.», n. 184;

ASSER et RivtisR, «E']cinents», Jj 27.

CLÓVIS BEVILÁQUA I^S

venceu aqui as prevenções e se admittiu que as leis

referentes á forma dos actos tivessem effeito extra-

territorial. Ainda que fosse uma excepção, um favor,

comprehende-se que, apoderando-sc do adagio locus

regit actum, formando com eile um estatuto mixto ou um

principio á parte, logo os. estatutários lhe imprimissem o

caracter obrigatório, consequência da realidade de todo

estatuto (

). Mais tarde, operou-se uma reacção e

entendeu-se que nem todos os actos estavam adstrictos a

receber obrigatoriamente a forma prescripta pela lei do

logar onde eram celebrados. E' esta opinião que já

transparece da exposição de motivos de PORTALIS (').

Este bosquejo histórico mostra que, applicada a

principio a todos os actos, a regra em seguida se mostrou

menos absoluta.

O exame de seu fundamento racional vae levar-nos a

um resultado similhante.

Os estatutários não viram, neste preceito, sinão o

fundamento da necessidade, parecendo-lhes que esta era

tam imperiosa que o impunha contra a razão de direito.

Tal era o sentimento de João VOECIO e de RODENBURG,

para os quaes o adagio locus regit actum implicava uma

derogacão dos principios do direito que submette os bens

situados num território ás leis ao respectivo soberano (

Mais tarde prevaleceu a idéa de que os estatutos

referentes á forma eram reaes, porém, continuou-se adar-

lhes por fundamento a necessidade do commercio, o

interesse pratico.

Esta necessidade pratica parece ter exclusivamente

impressionado os auetores modernos ou por influencia

dos antigos ou porque realmente nenhuma outra razão

lhes tenha sugerido a mente para explicar

(i) É a opinião de DUMOUMN, LOVSBL, FUUGOLE, POTHIER, etc. Veja-sc E.

NAQUBT, cm CLUNBT, 1904, peg. 43.

(2) «Apud» LOCRB, «Legislation civile», I, paga. 416-417.

(3) «Commeotarius ad Pandectas», I, app. aos tits. 3-4, de «Statutis», na. 10

e i3; «De jure qindoritur ex statuto rum vel consuetudinum diversi-tate», tit. 3,

cap. 3.

íyô

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

a territorialidade das leis de forma. STORY, seguindo as

idéas de VOECIO e principalmente de HUBERO, diz que,

em virtude do direito de soberania, a lei do logar se impõe

a quem nelle se acha, portanto a forma dos actos não pôde

ser outra sinão a do logar onde se realisam. Si fosse assim,

todas as leis seriam terri-toriaes e não haveria que falar em

estatuto pessoal. SURVILLE et ARTHUYS mostra a

impossibilidade em que se encontrariam os indivíduos que

pretendessem efFe-ctuar no extrangeiro operações

jurídicas, si não se pudessem utilisar das formas

estabelecidas pela lei do paiz onde se acham. Realmente,

mesmo quando o acto admitte a forma particular, pôde

acontecer que as partes ignorem as condições mediante as

quaes a lei de seu paiz o considera válido, e, além disso,

quando as partes forem de nacionalidade diíferente, não

ha razão alguma para redigir o acto conforme á lei pessoal

de uma delias de preferencia á da outra ('). DESPAGNET

bate na mesma nota, accrescentando que ainda quando

fossem conhecidas as formalidades exigidas pela lei

pessoal ou pela do logar da execução, seria impossível

observai-as, desde que o acto devesse ser authentico (

pois os officiaes, públicos não redigem actos, nem gozam

de fé publica, sinão por effeito da lei de seu paiz. O nosso

PIMENTA BUENO faz as seguintes ponderações:

«Sem o principio expresso pela máxima locus regit

actum a pessoa que estivesse fora de seu paiz muitas

vezes ver-se-ia na impossibilidade ou grande difficuldade

de passar actos ou fazer disposições, por isso que não

poderia observar a forma externa exigida por sua lei

nacional ou por uma outra lei extrangeira. Accresceria

ainda que si houvesse referencia a bens situados em

dííferentes paizes, seriam necessários tantos actos,

contractos ou testamentos quantos fossem esses paizes,

para que pudesse observar a forma ou

i ) « Op. cit. », n. iSG. a)

« Précis», n. 212

CLÓVIS BEVILÁQUA 177

solemnidades externas prescriptas por cada um delles ou

para não preterir a competência de seus notários ou

officiaes públicos » (*).

Está, como se vê, geralmente reconhecida a neces-

sidade pratica de acceitar a efficacia territorial das leis

sobre a forma dos actos. Deve, porém, haver uma razão

doutrinaria que lhe sirva de base lógica. Temos a

explicação empírica; necessitamos da explicação

racional.

Os escriptores não nol-a apresentam de modo

satisfactorio. J0Ã0 VOECIO e RODENBURGO, segundo já

vimos, achavam mesmo que havia uma antinomia entre o

summum jus e este preceito de utilidade introduzido pelo

costume, SAVIGNY e BAR, pensando que a forma dos

actos devera ser fixada pela mesma lei que lhes regulasse

a substancia, têm egualmente a impressão de que, neste

ponto, as vantagens praticas derrogaram o rigor do direito

(*).

PILLET vê nesta regra uma reacção do direito positivo

sobre o direito theorico e affirma que « reduzida aos

recursos da theoria, a sciencia havia de debater-se, em

matéria de forma dos actos, deante de difficuldades

inextricáveis. Foi o costume internacional, affirma elle,

que fez prevalecer um regimen mais commodo e mais

simples » (

). O seu systema, que determina a efficacia

internacional das leis pelo fim social a que ellas visam,

não lhe oríerece uma explicação para este caso, porque a

exigência de uma determinada forma nada nos diz da

natureza nem do objecto do acto e pôde accommodar-se

a fins sociaes diversos. Além disso, a forma pôde ser

exigida no interesse das partes ou de terceiros, pôde ser

recla-

( 1 ) PIMENTA BUBNO, «Direito internacional privado», pajj. io5. Foi o que

dissera SAVIGNY, « Droit romain », VIIÍ, g 38i e repeliu FIORK, « Droit

international prive», n. 218.

Vejam-se ainda BAR, « Lehrbuch », g 12, prr. e E. NAQUET, em CLUNBT, 1904,

pag. 44.

( 2 ) Vejam-se as citações da nota anterior.

( 3 ) «Príncipes», j) 272.

mada para a validade do acto ou simplesmente no intuito

de uma melhor administração da justiça ('). Admira esta

perplexidade do eminente pensador, cjuando é elle

mesmo quem nos diz que a validade internacional de um

acto «é a condição indispensável ao estabelecimento de

toda communnão jurídica, fundada sobre a applicação

harmónica das diversas leis positivas » (

). A concepção

da sociedade internacional explica perfeitamente a

situação. Os actos jurídicos são declarações de vontade,

feitas de accordo com a lei. Esta é que, dando-lhes a

forma, a visibilidade jurídica, lhes imprime força operante

e valor social. E

alei que lhes dá vida, podemos repetir

com o illus-tre MERLIN. Emquanto nos mantemos no

terreno do direito interno nenhuma difíiculdade apparece.

Penetrando no vasto circulo do direito internacional

privado, a situação permanece a mesma : é ainda aqui a

lei que dá vida aos actos jurídicos. Esta lei será

normalmente a do logar onde o acto se realisou, porque

ahi, neste ponto, que para a sociedade internacional tanto

pôde ser o paiz A como o paiz B, se deu a fecundação da

vontade individual pelo influxo da lei. Por isso a

observância das formalidades da lei do logar é geralmente

considerada sufficiente. O direito foi legitimamente

adquirido e nesta qualidade é por todos os juizes

respeitado. Mas pôde se admittir que o acto se faça

também de accôrdo com a lei pessoal das partes, porque a

forma é muitas vezes estabelecida em garantia dos

indivíduos e isso é titulo sufficiente para que se applique

á lei nacional do agente.

. III. Das indicações históricas apontadas e das con-

siderações theoricas expostas, conclue-se que o adagio

locus regit actum é o reconhecimento, a consagração da

efficacia internacional das leis referentes á forma dos

actos, de todos elles, authenticos ou privados, solemnes

ou sem forma predeterminada.

(i ) e (a) «Príncipes», g 254.

CLÓVIS BEVILÁQUA

179

Eis a verdade que se impõe de modo claro a quem, de

espirito desprevenido, contempla os factos, procurando

desprendel-os do ennovelamento das idéas preconcebidas.

Como, porém, alguns casos têm parecido obscuros aos

práticos, ê conveniente aqui des-tacal-os.

Algumas legislações, como afranceza, código civil,

art. 968 e a brasileira, não admittem os testamentos

conjunctivos (*), quer em favor dos testadores, quer em

beneficio de terceiros. Pergunta-se: o testamento de mão

commum de um francez ou de um brasileiro, feito em

paiz onde se permitte essa modalidade de disposição de

ultima vontade, é válido? Não, forçoso é responder,

porque neste caso não está em questão simplesmente uma

forma testamentária. Estamos em face de uma lei

prohibitiva, de uma restricção á liberdade individual. Não

é a forma que aqui tem o principal interesse, é a

incapacidade. Consequentemente, o francez e o brasileiro

levam para o ex-trangeiro esta sua incapacidade de testar

conjuncti-vamente, como parte componente de seu

estatuto pessoal (

Resposta idêntica deve dar-se ao caso clássico do

testamento holographo feito pelo hollandez no extran-

geiro contra as prescripções do código civil de sua nação.

O que pôde fazer a doutrina é mostrar a sem razão do

legislador neerlandez nesta parte, mas não pôde contestar

a validade internacional do dispositivo que é uma lei

relativa á capacidade.

A questão de saber si é possivel constituir direitos

reaes sobre im moveis por meio de actos realisados no

extrangeiro, facilmente se responde, tendo-se em

attenção os principios fundamentaes do direito inter-

nacional privado.

( 1) Veja-se o meu « Direito das successóes », § 55, nota 1 á pagina 190. Os

nossos praxistas em geral se conformam com o testamento de «mao commum »,

quando feito por cônjuges.

(2) DESPACSET, « Précis », n. a 16, a; SUUVILLE et ASTHUVS, «op. ciU.,.191 e

193, 1; PÍLLKT, « Príncipes», g 256, in fine.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I Cumpre distinguir o acto pelo qual alguém se obriga a

alienar um bem ou a constituir um direito real e o acto de

alienação ou de constituição de direito real. Nos systemas

jurídicos em que a translação da propriedade se eífectua

solo consensu, os dois momentos, embora napratica se

confundam, em principio são distinctos, e, naquelles em

que se conservam os brônzeos princípios racionaes do

direito romano, o acto obrigacional está claramente

destacado do acto de transferencia do domínio (a tradição

ou a trans-cripção ). Em qualquer das duas hypotheses, a

scien-cia reconhece dois momentos successivos, o da

obrigação contrahida e o da alienação realisada, o titulo e

o modo de adquirir. O acto obrigacional, a convenção, o

contracto, a promessa de alienar ou constituir direito real

será perfeitamente legitima si se modelar, quanto á forma,

pelo que estatue o direito local. A esse acto tem inteira

applicação a regra—locus regit actum. Mas a alienação de

um bem situado no Brasil somente se pôde efFectuar no

Brasil. Tractando-se de um movei a tradição deve ser feita

onde o movei se achar, e tractando-se de um immovel a

transcripção, que faz as vezes da tradição, se ha de

realisar no registro do logar da situação do bem. O que se

diz da transferencia da propriedade tem applicação á

constituição de qualquer direito real. Como seria

admissível constituir uma servidão predial ou inscrever

outro ónus real sinão no logár onde está o prédio ? (

A' luz destes princípios manifesta-se errónea não só a

doutrina do código civil francez, art. 2128, que, aliás, é o

simples resultado de um erro legislativo {■*),

(i) VABEILLES-SOUMIERES, « S y i Il h Ó S C » , II, 11S. IO^Q-lf^l; PlU.BT,

«Príncipes D, g 257, nota 2; DESPAGNBT, « Précis », n, 216, i.*; BAR, « Lehr-

huch », § 12, 3.*, escreve : « Die Rechtregel 1. r. a. gilt nicht fuer die Formen

der Konstituimng oder Webcrtraoung der Eigenthuny und anderer din-

glicher Rechte sowohl an beweglíchcn wie a» unbeweglichen Sachei) »,

mas devemos entendel-o no sentido da distineção. feita no texto. Vejam-se j

mais FIORE, « Droit. interna tional prive», I,'n. 224 e WHARTO.N, « Priva te

international law», \ 683. , »

(2) DESPAGNET, «Précis», n. 216, 1.°; SunviLUt et ARTHUVS, «op. cit.w, | n.

201.

CLÓVIS BEVILÁQUA l8l

como a da lei belga de 16 de Dezembro de I85I, art. 77,

2.° ai. e a do dec. brasileiro de 19 de Janeiro de 1S90,-

art. 4, g 4. O primeiro não permitte constituir hypotheca

por contracto feito no extrangeiro sobre bens situados na

França. A segunda exige que o acto effectuado no

extrangeiro revista a forma authentica, ainda que a lei

extrangeira auctorise a forma do escripto particular. Esta

ultima também é a doutrina acceitapelo

codigocivilchileno, art. 18 e outros, como se verá no g 35,

em que será exposta a legislação comparada.

O artigo citado do código civil francez, explicam os

auctores por uma inadvertência, mas como, apezar disso,

é lei, devemos dizer que importa, além de uma derogação

do principio locus regit actum, uma grave contradicção,

porque o extrangeiro pôde alienar o bem que possuir na

França, mas está impedido de hypothecal-o. A lei belga

contém um erro de doutrina, porque ou a regra locus regit

actum deve ser mantida e a derogação no caso examinado

é injustificável, ou a derogação tem fundamento jurídico

e a regra é que não merece o acatamento que lhe têm

dado. Ora, já vimos que a regra é uma necessidade do

commercio internacional á que a doutrina traz o apoio da

razão; portanto, o legislador belga desviou-se dos bons

principios, afastando-a no caso de contracto de con-

stituição de hypotheca.

O dec. brasileiro de 19 de Janeiro de 1890, art. 4, § 4,

dispõe que: «os contractos celebrados em pai{

extrangeiro não produzem hypotheca sobre os bens*

situados no Brasil, salvo direito estabelecido nos tra-

ctados ou si forem celebrados entre brasileiros ou em

favor delles nos consulados, com as solemnidades e as

condições que a lei brasileira prescreve ». E

sempre o

mesmo defeito de visão que não distingue o elemento

obrigacional do elemento real na hypotheca. Si a

inscripção é que, fazendo a hypotheca valer contra

terceiros, lhe dá o cunho de direito real,

I&2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

prevalecendo ergaomnes, e si essa inscripcão somente no

logar da situação do im movei pôde ser feita, que receio

haverá de acceitar um contracto validamente feito no

extrangeiro segundo o direito do logar da celebração?

Nenhum absolutamente.

IV. As pessoas que se acham no extrangeiro

podem, em vez de recorrer aos officiaes públicos e

auctoridades locaes para legalisação dos seus actos,

observar as formalidades estabelecidas por sua lei

pessoal, dirigindo-se aos representantes diplomáticos

ou consulares de seu paiz, sempre que elles tiverem

competência para isso. E' principio geralmente

adoptado (*).

Assim é que o dec. n. 181, de 24 de Janeiro de 1900,

art. 47, faculta ao brasileiro que se acha no extrangeiro

celebrar o seu casamento perante' o agente diplomático

ou cousular do Brasil. O testamento do brasileiro também

pôde ser feito ou meramente approvado pelo seu cônsul

que, para esse effeito exerce as funccões de tabellião,

sendo ainda mais auctorisado a abrir os testamentos

cerrados (*).

V. A regra locus regit actum adraitte algumas

limitações. Certos auctores, como FoeLix e MEIER,

lembram uma que deve ser logo afastada (

). Enten

dem estes auctores que, em consequência da ficção de

exterritorialidade de que os ministros plenipotenciá

rios gozam nos paizes em que são acreditados, os

actos por elles celebrados no edifício da legação,

assim como pelas pessoas de seu séquito, se reputam

praticados no paiz que elles representam. Mas o

«direito publico internacional moderno tem outra

orientação e não faz diííerença entre essas pessoas e

quaesquer particulares quanto a applicabilidade da

regra locus regit actum.

(i) DESPAGJÍET, «Precisa, n. 219; SURVILLE et ARTHUVS, ns. 198 e 202; BAR,

112, n. 5; VAREI LLES—SOMMIKRES, II, n. 1062.

(2) Reg. consular de 24 de Maio de 1872, art. i8§. Veja-se a_ respeito o meu

«Direito das successões», § 67, onde vem indicada a legislação compa-r ida a

respeito desta matéria.

(j>; FtELix, «Droít internationaJ prive», I, $ 82 e 210,

CLÓVIS BEVILÁQUA l83

.................."**".......................................................■ •' ••■••....................................................................................... —.............................................|

« E um verdadeiro contrasenso jurídico, diz FIORE,

admittir que o palácio de nossa embaixada ou o da

embaixada franceza em Londres faça parte do território

italiano ou do território francez ...

O direito moderno repelle taes anomalias, porque não

é admissível em face dos princípios do direito, nem

conforme á natureza das cousas transformar o palácio do

ministro extrangeiro em um pequeno Estado extrangeiro

» (

Uma verdadeira limitação ou, antes, exclusão da regra

é a pronunciada no caso em que o individuo vae ao

extrangeiro intencionalmente celebrar o acto para

subtrahir-se ás exigências da lei pátria (

). Considera-se

nullo o acto assim praticado. Todavia, convém observar

com VAREILLES—SOMMIERES que somente haverá

fraude quando o acto se destinar a produzir elfeito no

próprio paiz de onde saem os interessados para

celelebral-o aliunde. Si alguém fôr ao extrangeiro para

dispor de um bem ali situado, ainda que assim

procedendo alcance vantagens pecuniárias e evite certos

impostos, não se deverá dizer que o acto esteja viciado de

fraude.

Entre nós será regida por lei brasileira a forma dos

actos celebrados por brasileiros nos logares onde houver

agente consular brasileiro, para que possam ter execução

no Brasil (

), de modo que, se não está afastada a

possibilidade de fraude, está circumscripta por essa

indébita extensão dada ao estatuto pessoal.

(i) «Droit international prive», I, n, 241. Veja-se também DESPAGNKT, «

Précis », n. 215, 2.°.

(2; VAREILLES—SOMMIERES, «Synthése». II, n. io55; PILLBT, «Príncipes», §

268: il importe au mantien de Vautorite des lois intérieures quelon ne puísse pas,

par fraude se sustraire a leur empire. DESPAGKET, «Précis», n. 214 e FIORE «Droit

international prive», I, n. 229, acham que o acto praticado nas condições predictas

será nullo, si tal fôr a sancção da lei fraudada. WHARTON, «Private international

law», g§ 695-696, acha que o acto será nullo si a lei evitada pela fraude fôr de

ordem publica: sohen domiciled subjccts of a state ao to another state to solemnize

a contract whiçh on grounds of policy or morais would be invalid if solemnised by

them ín the

state oftheirdomicil. ,' _. . . .. ,

(3) Reg,

art. 3, § 2; CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil brasileiro», art.

34.

I&4 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

.Mas si.forem extrangeíros domiciliados no Brasil que)

transpuzerem a fronteira para fugir ás exigências da lei

nacional? Eis a possibilidade da fraude. E si no logar

escolhido pelos brasileiros para celebrar .o seuj contracto

não houver cônsul ? Como se vê a dispo-' sição citada

deixa margem aos intuitos fraudulentos e por tam

mesquinha vantagem não vale a pena romper com os

princípios. Além disso, a citada disposição não se refere

ao direito da família.

Decretando a nullidade para os actos praticados em

fraude á*lei, está conseguido o fim que se deve ter em

vista, de modo pleno e satisfactorio, sem offensa ás regras

do direito internacional privado. I Os tractadistas ainda

consideram o caso dos actos praticados por militares e

civis addidos ao serviço militar quando o exercito ou a

armada occupa território ou mar territorial exrrangeiro (

Taes actos obedecem á lei nacional do invasor e são

legalisados pelas pessoas que essa mesma lei considera

competentes.

§35

CARACTER JURÍDICO DA REGRA « LOCUS REGIT ACTUM »

Tracta-se de saber si a regra locus regit actum é

obrigatória ou facultativa.

■ Os auctores dissentem. Como si disse no# anterior,

n. II, quando as necessidades do commercio, ven

cendo a resistência do feudalismo crearam a regra,

deram-lhe os tractadistas o caracter obrigatório (-).

As opiniões divergentes não se fizeram, no entanto,

esperar (

)e, consequentemente, desde os albores do

direito internacional privado que se estabeleceu o

dissídio. I

| - ■ " .f _■■ ■

'.(}) DKSPACNET, «Précis», n. 215, i.°; SURVH-LE et ARTÍIUVS, n. 2o3.

( 2 ) DUJIOUI.IN, LOY8BL, BOULLENOIS, FuRGOLE, POTHIER, MBRLIN, CtC.

( 3 ) RODENBURGO, BOUIIEIR, etc. « Vide » E. NAQUET, em CUUNKT, 1904, pag.

44 e segs.

Ct.OVlS BEVILÁQUA' l85

Deixando de lado os antigos jurisconsultos e tendo em

vista somente os modernos, é fácil notar que, apezar de

uma incontestável vacillação de doutrina, a tendência

geral é para considerar a regra facultativa.

BAR, referindo-se aos actos que no extrangeiro se

podem celebrar perante os agentes diplomáticos ou

consulares, diz que essa determinação das leis internas é

uma consequência do caracter facultativo da regra e não

da pretensa extraterritorialidade dos cônsules, razão pela

qual a celebração desses actos independe do assentimento

do Estado onde funccionam as mencionadas auctoridades

(

PILLET mostra que, si afastarmos os actos proces-

suaes que somente pela lexfori podem ser regulados, a

forma não representa um principio de ordem necessária.

Quanto aos actos praticados no extrangeiro, seria a lei

pessoal das partes que lhes devera prescrever a forma si a

utilidade não tivesse creado uma regra mais suave. Esta

consideração levou a doutrina a reconhecer, conclue elle,

o caracter facultativo da regra locus regitactum {-).

DESPAGNET, depois de fazer algumas distincções

necessárias entre os actos authenticos e os privados,

escreve: « basta notar que a regra locus regit actum

somente se justifica por sua necessidade para não haver

razão de impol-a todas as vezes que as partes acham

meio de, no extrangeiro, observar as formalidades

prescriptas por sua lei nacional para os actos privados»

(

Raciocinio similhante conduz SURVILLE et ARTHUYS

á mesma conclusão, fazendo, entretanto, uma res-tricção

quando no acto intervêm diversas pessoas pertencentes a

differentes nacionalidades, porque, neste caso, a regra

assume um caracter imperativo {*).

( i ) « Lehrbuch », í 12, n. 5. ( 3 )

«Príncipes», \ 264.

(3) «Précis», n. 217.

(4) uDroit inter na tional prive«, ns. 206 e aio.

l86 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Parecem-me dignas de transcripção as palavras que a

este assumpto consagra E. NAQUET: « Fazendo abstracção

de toda questão de justiça pura e enca-j rando o interesse

francez, creio que é nosso interesse] tractar os

extrangeiros na França como dezejamos serj tractados no

extrangeiro. Uma legislação liberal e humana acarreta

outra legislação liberal e humana,! ao passo que o rigor e

o mau humor são obstáculos

a todos os progressos internacionaes .........................Em

definitiva, o systema restrictivo está não somente em

opposição aos princípios de uma sã justiça, mas ainda é

desvantajoso para os francezes. Não é uma razão decisiva

para o condemnar ?

Consideramos, pois, que o extrangeiro residente na

França tem a liberdade de preferir as formas de sua lei

nacional ás da lei franceza. Esta liberdade lhe é

reconhecida quando elle age perante os representantes

officiaes de sua nação; deve egualmente ser-lhe

concedida quando realisa um acto privado unilateral

como um testamento ou quando celebra um contracto

com um compatriota ou com outro extrangeiro cuja lei é

idêntica á suá » (*).

Não obstante, LAURENT pende para a obrigatoriedade,

ASSER et RIVIER, acceitando o caracter facultativo da

regra, acham que deante dos princípios outra devera ser a

decisão (

;e FIORE, collocando-se ao lado da lei de seu

paiz, não esconde, entretanto, as suas sympathias pela

obrigatoriedade (

). São vacillações que ainda conturbam

a lucidez dos princípios. E só a conturbação explica

opiniões como a de VAREILLES-SOMMIERES, que admitte

a faculdade para os francezes

(i) Seria inútil alongar estas citações. Reconhecem também o caracter

facultativo da regra «locus regit actum » : SAVIGMV, «Droit roínain », vol. VIII,

pag. 354 e segs.; KEIDEI-, em CÍ.UKET, 1889, pag. 27; WHARTOX, « priva te

international law », g 684; AUDI.NKT, «Príncipes élementaires de droit international

prive», n. 363;Huc, « Commentaire du code civil», I, n. 170; GRASSO, « biritio

ínternazionale privato », g 97, in fine. Ainda no mesmo sentido pronunciaram-se

FCELIX, WCECHTER, ZACIIARKE, AUBRV et RAU, MASSE', BROCHER, etc.

(7) « E'lements», £ 27.

(3) x Droit international prive», I, ns. 227-328.

CLÓVIS BEVILÁQUA

que se acham no cxtrangeiro usarem ou não da lei local

quanto á fórma, porém, entende que as leis francezas

reguladoras <\a fórma dos actos são obrigatórias para

todos os que residem na França (*). Vendo os factos na

sua simplicidade natural não é possível deixar de

reconhecer que a regra é facultativa para os actos que o

individuo pôde realisar, segundo a sua lei pessoal, sem a

intervenção deoffi-cial publico. Quanto aos actos

authenticos' ainda ella é facultativa, porque a pessoa pôde

recorrerão agente consular ou diplomático de seu paiz. Si

o não fizer tem forçosamente de acceitar a fórma da lei

local. Isto, porém, não quer dizer que a regra tenha um|

caracter imperativo; quer dizer que ella foi acceita como

se acceita um conselho e que a fórma impressa de accordo

com a lei do logar deve ser acatada como válida e bôa

onde fôr apresentada. Si as partes que celebram o acto

forem de nacionalidades differentes, a lei local quanto á

fórma será muito naturalmente a adoptada, porque ahi

surgiu o acto pára a vida jurídica, mas perante a

communhão de direito, na sociedade internacional, não

repugna acceitar a lei de qualquer das partes. O de que a

sociedade internacional precisa é de uma lei, e não ha

razão para não se admittir que as partes concordem em

acceitar uma das que são egualmente competentes.

§ 36 I

I LEGISLAÇÃO COMPARADA B

n Já se fez allusão á legislação brasileira sobre a matéria

deste capitulo, mas convém expol-a, agora, de modo

mais completo.

O principio de que a fórma dos actos se rege pela lei

do logar em que elles são celebrados, desde os primeiros

tempos foi reconhecido de modo geral (

(i) u Symhésc », I, ns. i58, 168 e 1K3.

(1) Ora. 3, 39, g 1; Reg. 737, de 25 de Novembro de i83o, ari. 3, g 2; TEIXEIRA

DB FREITAS, « Consolidação das leis civis », art. 406; CARLOS DB CARVALHO, «

Direito civil», art. 33.

188 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Em relação aos casamentos, o dec n. 181, de 24 de

Janeiro de 1890, art. 47, confirma especialmente a

regra (*). i

Não obstante, algumas excepções estabelece a lei

pátria quanto á validade da forma dos actos segundo a lei

extrangeira.

Em primeiro locar, os actos celebrados por brasileiros

no extra ngeiro devem revestir a forma pres-cripta na lei

brasileira para que sejam exequíveis no Brasil (*).

Exequíveis não quer dizer accionáveis ; o contracto pôde

ter sido ajustado para executar-se fóra da Republica e no

emtanto nella se tornar acciona-vel (*). Por outro lado,

alei brasileira só regerá a forma do acto, si este fôr

authentico, havendo no logar cônsul brasileiro. Os actos

privados dispensam a intervenção de um official publico,

portanto, a sua forma em qualquer parte deve obedecer ás

preseri-pções da lei brasileira, si se destinarem a ser

executados no Brasil.

Os defeitos da legislação brasileira, nesta parte, são

manifestos, principalmente, porque a matéria não foi

organisada sob um ponto de vista geral e systematico.

Parte o legislador brasileiro da supposi-ção de que a lei

do logar da execução é que deve determinar a forma dos

actos, quanclo é certo que nem sempre esse logar pôde

ser previamente determinado. Por outro lado, estabelecida

a retorsão pelos outros Estados, a lei brasileira não

regulará a forma dos actos aqui celebrados por

extrangeiros. Todavia, resalta do conjuncto das

disposições citadas que o legislador pátrio teve a intenção

de submetter a forma dos actos obrigacionaes celebrados

por brasileiros no extrangeiro, ás regras de seu estatuto

pessoal,

(1 ) Veja-se adeante o J 40. • ■

( 2) Reg. 737 cit., art. 3, j} 2 e art. 4; TEIXEIRA DE FREITAS, «Consolidação », art.

407 ; CARLOS DE CARVALHO, « Direito civil », art. 34.

( 3 ) Julgado da Corte de apoellacão do Districto federal, « apud » BENTO BE

FARIA, « Código commercial », nota ao art. 4, do Reg. 737.

CLÓVIS BEVILÁQUA l8ç)

^.J..^..,....^;.^.....,:...,,---------------------------------- ..................

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.^' [

sempre que tal fosse possivel. Dahi o art. 5, do regu-

lamento 737, presumir que as dividas entre brasileiros no

extrangeiro foram contrahidas conforme a legislação

nacional. Este artigo causou certa extra-nheza a TEIXEIRA

DE FREITAS (*), mas confirma o que acaba de ser dicto.

Não attendeu o legislador brasileiro a que o

reconhecimento da regra locus regitactum é uma

expressão da harmonia e do respeito que deve existir

entre os povos cultos c a que, adherindo francamente a

essa regra, concorreria para facilitar o advento e dilatar o

âmbito da communhão jiridica.

Outras disposições da lei pátria que se resentem da

mesma falsa idéa são as seguintes: a) Si a escri-ptura

publica íôr da substancia do acto, não produzirá eífeito

no Brasil o instrumento particular (

). Assim, si o acto

não exigir no extrangeiro forma authentica e no logar não

houver cônsul, não poderá o brasileiro realisal-o. b) Os

contractos celebrados em paiz extrangeiro não produzem

hypotheca sobre os bens situados no Brasil, salvo o

direito estabelecido nos tractados ou si forem celebrados

entre brasileiros ou estipulados em favor destes nos

consulados, com as formalidades e condições

determinadas na lei brasileira (

No direito da família, porém, já se nota outra

orientação, porque a forma do logar da celebração é

considerada efficaz para o casamento de brasileiros no

extrangeiro (')• Somente com o código civil poderíamos

reduzir essas disposições desencontradas

( 1 ) « Consolidação », art. 410 e nota.

(2) Lei n. 79. de 23 Agosto de 1892, art. 1, \ 2 e art. 2; CARLOS DE

CARVALHO. «Direito civil», art. 35. Os actos celebrados por brasileiros

residentes em paiz extrangeiro sob a forma de instrumento particular

devem ser authenticados pelo agente consular brasileiro para produzirem

effeito no Brasil. .. ,

(3 ) Dec. 169 A, de 16 da Janeiro de 1890, art. 4 e Dec. n. 570, de 2

de Maio de 1800, art. 124. ....

(4) Pondere-se que a Ord. 3, 59, g 1, contém uma disposição geral acceitando

sem restricções a regra «locus regit actum» e que o Reg. 737, assim como as

outras leis citadas, contém disposições especiaes que a jurisprudência tem

gcneralisado.

IÇ)0 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

á unidade, imprímindo-lhe feição mais conforme aos

bons princípios da sciencia. I

Vejamos, agora, as legislações dos outros povos.

Apezar de ter sido eliminado do projecto do código

civil francez um artigo em que era expressamente

consagrada a regra locus regit acíum, como em mais de

um logar o código a presuppõe, o principio faz parte

integrante da legislação franceza e o seu caracter

íacultativo resulta do art. 999, que auctorisa o francez a

testar no extrangeiro, sob a forma holographa. A doutrina

e a jurisprudência ampliaram essa concessão a todos os

actos privados, e, guiadas pelo principio da reciprocidade,

reconheceram geralmente que tanto o francez no

extrangeiro como o extrangeiro na França podem optar ou

pela forma de seu estatuto pessoal ou pela do direito local

(

O código civil italiano, art. 9, das disposições

preliminares, dá preponderância, neste ponto, á lei do

logar, fazendo funccionar subsidiariamente a pessoal do

individuo. Eis o que elle prescreve: Le forme estrinseche

degli atti traviviedi ultima volontá sono determina te dal

la. legge dei luogo in cui sono fatti. E peró in facoltá de

disponenti p contraenti di seguire le forme delia loro

lekge nazionale, puerché questa sia communea tutte le

parte.

Podemos subscrever o juizo da maioria dos escri-

ptores e dizer que esta é a boa doutrina por attender aos

interesses"da sociedade internacional sem levantar

obstáculos' aos justos reclamos do nacionalismo. Poderia

ir um pouco adeante e pcrmittirque, até no caso de serem

as partes súbditas de Estados diíferentes, valesse

plenamente a lei pessoal de uma delias; a que fosse

adoptada por accôrdo dos interessados. Mas a doutrina

ainda não encarou esta face do assumpto com a attenção

de que elle é merecedor.

(1) Veja-se o que ficou exposto no í anterior. Encontra-se n indicação

da jurisprudência em CLUNET, 1904, pags. 55-58, de onde se deprchende

que o tribunal de cassação tem vacillado, mas que os tríbunacs regionaes

têm reagido no sentido de considerar a regra facultativa-

CLÓVIS BEVILAQÚA

ioj

O código civil hollandez, art. 10, apenas diz: «a forma

de todos os actos é regida pela lei do paiz onde se

passaram »; o que tem dado logar a indagarem os criticos

si a prescripção impõe imperativamente a regra e si além

das formas extrínsecas também os habitantes se sujeitam

á lei do logar.

H O hespanhol, art. 11, dispõe por este modo: «As formas

e solemnidades dos contractos, testamentos e actos

públicos se regulam pela lei do paiz onde se realisarem.

Quando esses actos forem celebrados no extrangeiro por

agentes diplomáticos ou consulares, observar-se-ão, na

sua redacção, as solemnidades estabelecidas pelas leis

hespanholas. Não obstante o que fica disposto neste

artigo e no precedente, as leis prohibitivas concernentes

ás pessoas, aos actos e aos bens, as que têm por objecto a

ordem publica e os bons costumes não perderão seu

effeito, quaesquer que sejam as leis

;

sentenças,

disposições ou convenções concedidas no extrangeiro».

O código civil de Zurich, art. 5, acceita, em principio,

que a lei do logar regule a forma externa dos contractos,

podendo, todavia, ser empregada a forma prescripta pela

lei zurichense. Exclue da regra os actos praticados no

extrangeiro em fraude á lei do cantão e os quu estão

sujeitos a certas prescripções imperativas como os

direitos reaes.

O art. 2, n. 3, do código civil dos GrisÕes reconhece

a validade da forma externa dos actos celebrados no

extrangeiro, quando obedece á lei local e o faz de um

modo mais amplo do que o de Zurich.

No Projecto de código civil suisso ha uma disposição

(tit. final, V ) que põe as formas válidas segundo a lei

extrangeira do logar da celebração do acto em posição de

egualdade com a lei suissa, mas faz intervir a noção de

ordem publica para afastar a lei extrangeira, o que é

manifestamente um equivoco. A ordem publica interna

impõe uma determinada

ÍQ2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

forma e dentro do paiz não pôde ella ser postergada, mas

essa ordem publica restring2-se ao território nacional,

não pôde actuar no paíz onde o acto foi celebrado.

Na ordem internacional ella desapparece, para deixar

espaço á ordem publica internacional que náo tem

applicação ao caso. I

I Um exemplo esclarece melhor a idéa propugnada.

Supponha-se um casamento de suissos celebrado num

Estado da União norte-americana onde não se requer uma

forma solemne para esteacto de alta importância. Dir-se-á'

que o acto não é válido, porque a ordem publica suissa

requer certas ritualidades que são tidas por essenciaes á

celebração do matrimonio? Absolutamente não. Pois si,

em assumpto de tanta relevância, a ordem publica interna

quanto á forma é inoperante, porque ha de sel-o em

Outros casos ?

O Projecto belga também, depois de acceitar a regra

locus regit acíum em seu art. 10, abre excepções, no art.

11, quanto aos actos authenticos e holo-graphos.

O modo pelo qual redigiu o legislador allemão o

art. 11 da Einfucrunggeset\ não foi muito feliz. Eil-o

textualmente :

« A forma de um acto jurídico determina-se pelas leis

reguladoras da relação que constitue o objecto do mesmo

acto. E', entretanto, suftlciente observar a lei do logar em

que o negocio se realisou. A. disposição da primeira

parte, segundo alínea, deste artigo não se applica a

negocio pelo qual se estabeleça •um direito real ou se

disponha de um direito desta espécie».

ENDEMANN náo poupa censuras a este dispositivo.

Pergunta elle que leis são as que o legislador considera

reguladoras da relação e o que se pretende significar

quando se fala de relação de direito consti-

CLÓVIS BEVILÁQUA

tuindo objecto do acto juridico ? (*), Depois de outros

reparos e duvidas parece-lhe que a « pouco hábil

fedacção » (die wenig geschickten Umschreibung )

apenas quer dizer : « regula o direito do logar a que

pertence o acto juridico por seu conteúdo e pelos

interesses que encerra». De modo que o aluguel de uma

casa situada na Allemanha se fará segundo a lei allemã,

tolerando-se, entretanto, que a forma do acto obedeça alei

extrangeira em vigor no logar da celebração. Explica,

afinal, que as deficiências e obscuridades deste artigo

provêm da circumstancia de se terem eliminado outras

que no projecto de código civil lhe serviam de

antecedente e complemento. São ruinas do primitivo

articulado que deixam perplexo o interprete (

Sempre benévolo com o legislador de seu paiz,

KEIDEL não vê os mesmos embaraços.«O código civil,

parte, diz elle, da idéa, eminentemente justa, de que a

forma de um acto juridico, sendo uma das condições de

sua validade, deve reger-se pela mesma lei que rege as

outras condições. Por motivos de ordem pratica e no

intuito de evitar os inconvenientes que resultariam, sob o

ponto de vista das transacções, da applicação rigorosa do

principio, manteve, a titulo facultativo, a regra locus

regit acíum, com a restricção do art. u, g 2 » (

No direito inglez a regra locus regit formam actus

é acceita com a maior latitute, attendendo-se, entre

vi-} «Einfuerung», I, § 18, 1 : WelscheGesetze sind ober fuer einderarti-

ges Rechtsverhaeítniss massgebend : und was hat man sich uberhaupt

darunter vòrzustellen, dass ein Rechtsverhaeítniss den Gegenstand emes

Rechtsgeschaeftes bildet': ,. .

(2 ) «Loco cita to», nota 6 : Jetztaber ist, | a365, im Art. 11, I, ais Rume

Stehen gebliben. ■ ( 3 ) Em CLLNET,

1899, pag. 27.

194 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

tanto, ás solemnidades especiaes reclamadas pela lex rei

sitce para a constituição dos direitos reaes (

Passando, agora, á America do sul, encontramos, no

art. 8 do código civil argentino, uma disposição em que se

misturam as leis de forma eas de capacidade: Los actos,

los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera dei

logardel domicilio de lapersona, son regidos por las leyes

dei logar en que se han verificado ; pêro no tendrán

ejecucion en la Republica, respecto de los bienes situados

en el território, si no son conformes a las leyes dei país,

que reglan la capa-cidad, estado y condicion de las

personas.

Melhor redigido, porém, não contendo melhor

doutrina, é o art. 18 do código civil chileno. Depois de ter

dicto o artigo 17 : La forma de los instrumentos públicos

se determina poria ley dei país en que hayan sido

otorgados; o citado art. 18 accrescenta: Enlos casos en

que las leyes chilenas exigirem instrumentos públicos

para pruebas que han de rendir-se i producir efecto en

Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que

sea la fuerza de estas en el país en que hubieren sido

otorgadas. O código civil do Uruguay, art. 6 eoda

Colômbia, arts. 21 e 22, transladaram os dispositivos do

chileno com a errónea doutrina do seu art. 18 (*).

O Congresso de Montividéo derrogou, quasi por

(1) E' o que ensinam WASTELAKE e WIIABTOX cm desacordo com o que se íé em

alguns tractados francezes ( DESIMGNBT, U Précis i>, n. 3(8). O primeiro dos

escriptores citados diz: «The formallties required for a contract by th_- lawof the

place where it was made are sufticient for its externai válidity in England» (Privatc

ir.ternatioiíal law, § 197). O segundo assevera, no g 676 de seu « Privatc

inteniational law : Therc is a praccical concur-rence of Englisch and American

jurist in the position that the mode of so-lemnization or a íthcntication of a

document will, in general, bc considered satisfaclory, of in accordance with the law

of the place of solemnization. | E, no} 683 acenscenta que se devem ainda cumprir

as formalidades exigidas pela «lex reisitae» par» a validade da transi. cia da

propriedade. (2 , UaiBB c CHANFIAC, «Trilado de dereebo civil coloml o», I. n».

114-115, mostram os absurdos a que daria logar esse preceito d eí si o fossei 1

obsirvar rigorosa menti. Um pacto antenupcial, um reconl mento de filhos

celebrados por extrangeiros segundo a lei de sua pátria, de conformidade com as

prescripeões da lei local, nlo se poderia provar na Colômbia ti a lei locai nlo

exigisse instrumento publico.

•CLÓVIS BEVILÁQUA

IQ5

completo, a regra locus regit actum. O art. 32 do tra-

ctado sobre direito civil internacional dispõe : La ley dei

logar donde los contratos deben cumplir-se decide si és

necessário que se hagan por escrito y la caiidad dei

documento correspondiente. O art. 39 addiciona: Las

formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley

dei logar en que se otorgan. Los instrumentos privados

por las leyes dei logar dei cumplimento dei contrato

respectivo.

A Conferencia de Haya não se occupou com o

principio em sua generalidade, mas acceitou-o quanto

á celebração do casamento. H

Os Projectos de código civil brasileiro não esque-

ceram a efficacia extraterritorial da forma dos actos. «No

que respeita á forma dos actos jurídicos e solem-nidades

dos respectivos instrumentos públicos ou particulares,

articula TEIXEIRA DE FREITAS (*), sua validade ou

nullidade será julgada pelas leis ou usos do logar em que

os actos se realisaram, si as partes não houverem

observado a forma e solemnidade das leis de seu

domicilio ».

Si não fosse a preferencia aqui dada á lei do do-

micilio sobre a nacional, poderíamos dizer que o grande

jurisconsulto achara a fórmula definitiva para traduzir a

verdadeira doutrina.

A regra refere-se á forma de todos os actos, mas não

é obrigatória.

O art. 24 do Projecto de FELÍCIO DOS SANTOS, é

assim concebido: «A forma extrínseca dos actos será

regulada pela lei do paiz onde forem celebrados, g

Único. Sendo, porém, todos brasileiros, os que tive

rem parte no acto, poderão guardar a forma estabele

cida pela lei brasileira, si o acto tiver de produzir

seus etfeitos no Brasil ». I

I N ABUCO, no art. 48, do titulo preliminar, estabelece

l( 1) «Esboço», art. 85i.

IÇ)6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

a regra em termos geraes: «A forma extrínseca dos actos

seguirá a lei do logarem que são celebrados». No art. 49,

permitte que os contrahentes da mesma nacionalidade

observem a forma estabelecida pela lei de seu paiz. O art.

5o consagra uma restricção:

«A forma do acto será regulada pela lei do Brasil

quando elle tiver por objecto bens de raiz situados no

Império».

No Projecto Coelho Rodrigues o assumpto é assim

exposto: «A forma authentica dos actos públicos ou

particulares é regulada pela lei do logar e do tempo em

que se praticam. Todavia, si a forma, deficiente sob a lei

anterior, fôr bastante sob a lei vigente, ao tempo em que o

acto fôr exequível ou durante o curso da acção movida

sobre o mesmo acto, esse será julgado válido e o auctor

condemnado nas custas do processo» (art. 27 da lei

preliminar). «Quando a lei brasileira reguladora do acto

exigir uma forma positiva em logar determinado, as partes

não poderão dar-lhe outra, ainda que auctorisada pela lei

do logar onde se passar o mesmo acto» (art. 28 da lei

citada). Ha nestas disposições evidente confusão entre o]

direito interno e o externo; a idéa de tempo nellas

intercalada bem o mostraria si, para maior clareza, não a

collocassem em funcção no processo.

«A forma authentica dos actos públicos ou parti-

culares, diz o Projecto primitivo, no art. 19, da lei de

íntroducção, é regulada pela lei do logar em que se

praticam». Referindo-se á forma authentica, na qual

intervém um official publico, deixou o Projecto a forma

puramente privada para ser regulada livremente ou pelo

direito local ou pelo estatuto pessoal, segundo a intenção

das partes. Si o acto exige forma authentica, e esta não

pôde ser, no extrangeiro, sinão a estabelecida pelo direito

extrangeiro a não ser que o acto possa ser celebrado

perante o agente diplomático ou consular do paiz a que

pertencem as partes.

O Projecto actual, art. 11, da lei preliminar, manteve

inalterada a disposição transcnpta. i*.f

CLÓVIS BEVILÁQUA

197

§37

PROVA DOS ACTOS

As leis referentes ás provas dos actos relacio-nam-se

intimamente com as que respeitam a sua forma.

Effectivamente, si é licito dar ao acto a forma

estabelecida pela lei do logar de sua celebração, é

intuitivo que essa mesma lei decida si a forma foi

legitimamente observada, que tem o instrumento lavrado,

e ainda a que provas subsidiarias podem os interessados

recorrer na deficiência de prova directa. Si, em vez da lei

local, se serviram as partes da sua lei nacional para dar

forma jurídica ao acto, esta, naturalmente, é que deve ser

invocada para fornecer os mejos de prova (

Convém, entretanto, em beneficio dos que agem de

bôa fé, dar maior largueza ao principio. Mesmo quando a

lei acceita, quanto á forma, foi a do logar da celebração

do acto, si a lei com mu m das partes auctorisar meios

mais amplos, devem estes ser admittidos (

Cumpre ainda fazer uma distincção. Si os meios de

prova são fornecidos pela lei que presidiu á celebração

do acto, si esta lei é que lhes determina admissibilidade,

o modo de produzir a prova em juizo pertence á lex fori,

porque é matéria que se prende, evidentemente, ao

processo (»). Assim devendo pro-ceder-se ao

interrogatório das partes ou a outro acto

(1) CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 41; J0Á0 MONTEIRO, «Pro-

cesso», I, g 10; ASSER et RIVIER, «Elements», çag. IOJJWMSS, «Manuel», pags.

628-629; FIORK, «Droit international prive». I, ns. 184-187; PILLET, «Príncipes», §

268; Huc, «Commentaire», I, ri. 174; «Código civil italiano», art. 10, 2." parte das

disposições «reliminares; «Projecto» NABUCO, art. 58, do tit. preliminar; FELÍCIO

DOS SANTOS, «Projecto», art. 38; COELHO RODRIGUES, «Projecto», art. 3a, da lei

preliminar; «Primitivo», art. 20, da lei deintro-ducção; «Actual», art. 12, da lei

preliminar; .(Projecto belga», art. 11.

(2) Vc jam-sc os «Projectos»: COELHO RODRIGLES, PRIMITIVO e actual, assim

como o belga nos arts. citados na nota anterior.

(3) PILLET, «Príncipes», §269; WEISS, «Manuel», pag. 631; Huc, «Lom-

mentaire», I, n. 174. «,

•

!()$

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

processual similhante é natural que o juiz observe as

formalidades de sua própria lei. A lei reguladora da

forma admitte a prova testemunhal, mas o modo de

inquirir as testemunhas ha de ser regulado pela lex

fori.

Quanto á prova testemunhal, muitos auctores fazem

reservas, entendendo que a sua admissibilidade depende

da lei que presidiu á formação do acto, mas que sendo ella

invocada para contestar o conteúdo de um acto escripto, já

concerne á instancia judiciaria e deve ser apreciada pela

lex fori (

). Não ha, porém, razão para distinguir esses dois

momentos, como não ha razão para acceitar a distincção

de BROCHER entre presutnpções do homem, que se

regulam pela lex fori e presumpções legaes, que obdecem

á lei que rege o próprio direito contestado (-).

A verdade está com o illustre WEISS: « A prova não se

pôde isolar do direito, cuja existência ella estabelece. Os

meios de prova admissíveis devem, si não se quizer

condemnar esse direito a uma irremediável incerteza, ser

determinados no próprio dia de seu nascimento e somente

alei que preside a esse nascimento os poderá determinar.

Diversitas fori non debet meritum causce variare, dizia

DEMOULIN» (

Acceito este principio, que é a expressão da justiça,

todas as duvidas se dissipam. É a lex actus que fixa as

provas. Apenas a essas se podem addicionar novas, de

accôrdo com a lei commum das partes, porque servem

ellas para facilitar o esclarecimento da verdade jurídica.

«Mas, continua, o autor citado, uma vez determinados

os diversos modos de prova, que comporta a contestação,

é preciso saber ainda de que maneira serão invocados. E'

neste ponto que intervém a lex fori. A lei do tribunal

regulará, então, as formas

(i) FIORE, «Droit international prive», I, n 18S. Para WHARTON ($ 769), a

admissibilidade da prova testemunhal depende da «lex fori». (2) «Nouveau traité de

droit international prive», pag. 291 e segs. (3j «Manuel», pag. 629.

CLÓVIS BEVILÁQUA igg

da verificação do escripto, da falsidade civil incidente, do

inquérito, da prestação do juramento. Appare-cerá,

muitas vezes, um 'serio embaraço, quando á lex fori não

conhecer as mesmas provas que a lei que rege a essência

do litigio. Ainda que não contenham essas provas cousa

alguma contraria á ordem publica internacional, a lexfori

não indica o processo! a seguir para sua administração.

Aos juizes cabe resolver. Seria, talvez, possivél vir em

seu auxilio, nestas incertezas, por meio de convenções

interna-cionaes» (i).

Em alguns casos, a prova não está relacionada com

uma declaração de vontade; então deye-seatten-der ainda

á essência do direito e si fòr ellé relativo á capacidade

das pessoas e as relações de família, valerá a lei pessoal;

si fòr um direito real decidirá a lex situs; si fòr um direito

obrigacional, a prova obedecerá á lei da obrigação.

Exemplos esclarecerão o que aqui se tem em vista. A

presumpção pater is est quem jus toe nuptice

demonstrant não depende do logar em que se verificou o

nascimento do filho, mas sim do estatuto pessoal deste.

As consequências da restituição do titulo da divida pelo

credor ao devedor não se subordinam á lei do logar onde

o facto se deu, mas alei que rege a obrigação.

Em resumo: a regra locus regit formam actus

refere-se aos actos jurídicos quanto á forma e aos

meios de prova; mas os factos juridicos que não

são declarações de vontade são extranhos a essa

regra (

| § 38 |

DA PRESCRIPÇÃO

O Projecto de código civil brasileiro, em sua

forma primitiva, dizia, no art. 21, da lei de intro-

(1) «Manuel», pag. 631. ,

Assim como o juiz pôde applicar a lei substantiva extrangeira, sem

desprestigio da soberania do Estado, não seria muito que. na hypotnese

prevista no texto, a tomasse por subsidiaria da lei nacional, (a) PILLKT,

«Príncipes», |g 370-971.

200 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

| •.-.................. -.................... --.................,. ..................„ .............................................

ducção: «A prescripcão extinctiva é regida pela lei do

logar em que se originou a obrigação ea usucapião pela da

situação dos bens. Si estes forem moveis que tenham

mudado de logar en:re o começo e o fim do prazo da

usucapião, esta será regulada pela lei da situaçãodelles ao

tempo em que se consumar».

Da forma actual desappareceu este dispositivo, de-

vendo-se entender que a prescripcão das acções se regula

pela lei do logar onde estas forem propostas C)ea

usucapião pela lei do logar da situação. O primeiro

principio é insustentável e o segundo é incompleto quanto

aos moveis.

Quanto á prescripcão das acções pessoaes, a juris-

prudência franceza tem vaciliado. Em geral, os julgados

fazem-na depender da lei que vigora no domicilio do

devedor (

), fundados na idéa de que tudo quanto respeita

á execução das obrigações deve estar submettido a lei do

logar em que a execução se effectua. Mas, como a

prescripcão extingue a acção, fere o direito em um de

seus elementos, deve depender da mesma lei que preside

á existência do direito, isto é, da lei que preside á

formação do vinculo obrigacional ou a constituição do

direito defendido pela acção que se tracta de saber se

está ou não prescripta.

Quanto á usucapião, o principio geral não soffre

duvida. E' a lei da situação que a regula. A regra par-

ticular relativamente aos moveis, que mudam de situação,

é aconselhada pela equidade. Deve-se, entretanto, notar

que os moveis de que aqui se tracta são os de localisação

permanente, pois, os outros seguem o estatuto pessoal do

proprietário.

Neste logar, rigorosamente, só se devia tractar da

prescripcão, por ser matéria da parte geral do

(i) Diz o art. i5, da lei preliminar: .......................... «os meios de defcza são

regidos pela lei do logar onde se mover a acção». A prescripcão é meio de

defeza do réo. Pôde concluir-se, portar to, que, pelo «projecto actual», o

logar da acção decidirá dos prazos da prescripcão e de suas condições

jurídicas. O absurdo é evidente. . <~

(2) CLUNBT, 1894, pags. 141 e 5i 1; iSg5,pags. 67-81; V.-WEILLES-SOM.MIJJ-I

RES, em CLUNET, 1900, pag. 20.

CLÓVIS BEVILÁQUA 201

direito civil; mas, como a doutrina deu historicamente

uma forte connexidade aos dois institutos, a prescripção e

a usucapião, havendo pouco que dizer a respeito delles

em direito internacional privado, nenhum mal virá de que

aqui appareçam unidos.

CAPITULO IV

Direito da familia

§ 39

CAPACIDADE PARA CONTRAHIR CASAMENTO

I. De accôrdo com o que foi exposto no § 26, a

capacidade dos nubentes deve ser apreciada por sua lei

pessoal, que é, para a opinião mais geralmente acceita, a

lei nacional.

Assim é a lei nacional dos contrahentes que se deve

consultar para saber si não ha contra elles algum

impedimento matrimonial (

). E* inútil descer a mi-

nudencias. O principio vale para todos os casos, salvo si

a ordem publica internacional se lhe oppõe. Assim, por

exemplo, si uma lei, declarando a morte civil de um dos

cônjuges, considera o outro habilitado para contrahir

novas núpcias, não se lhe deve attribuir effeito

extraterritorial, porque a morte civil é instituto

puramente territorial (*). Alguns Estados da União norte-

americana prohibem o casamento de seus cidadãos com

pessoas de còr. Tal impedimento não deve ser respeitado

nos paizes cultos, por oífensivo da liberdade natural e da

egualdade civil (

). A lei nacional do ottomano permitte-

lhe a polygamia, mas

(1) PIORE, «Droit international prive», II, n. 514; BAR, «Lehrbuch», g 17;

WEISS, «Manuel», pags. 439-440; PIMENTA BUENO, «Direito internacional

privado», pag. 50; GRASSO, «Diritto internazionale privato», § 86.

(2) FIORIS, «Droit international prive», n. 5i6; WHARTON, «Private inter-

national law», g 107. . . . .

(3) FIORE, «Droit international prive», n. 5io; WEISS, «Manuel», pag. 441;

WHARTON, «op. cit.», | 15c; GRASSO, «Diritto internazionale privato», 8 86.

204 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

elle não poderá, em qualquer paiz do occidente, pretender

realisar um segundo casamento, estando em vigor o

primeiro (

I Por outro lado, os impedimentos de ordem puramente

religiosa, como os que se reíerem ao casamento de padres,

de monges, de certos ministros protestantes, entre christãos

e judeus ou heréticos não têm força ,] extraterritorial (

A doutrina aqui exposta recebeu da Conferencia de

Haya a consagração a que tinha direito por sua justiça. O

art. i, da convenção dessa mesma cidade, celebrada a 12

de Junho de 1902, é concebido nestes termos: « O direito

de contrahir casamento é regulado pela lei nacional de

cada um dos futuros cônjuges, salvo si uma disposição

dessa lei se referir expressamente a outra » (

Entre nós, foi elle, de longa data, o nosso direito

consuetudinário a que o dec. n. 181, de 24 de Janeiro, art.

47, deu forma escripta. Os projectos de código civil têm

se mantido fieis a essa doutrina (

II. Na Inglaterra e nos Estados-Unidos da America do

Norte a opinião commum é que a capacidade para

contrahir casamento deve ser regulada pela lei do logar da

celebração (

) e neste sentido WESTELAKE e ARNTZ

apresentaram uma proposta ao Instituto de direito

internacional.

Foi também esta a opinião que prevaleceu no

Congresso de Montevideo (

). Mas contra ella se

_(1) FIOBB, «op. cit»., n. 516; WEISS, «op. cit», pag. 44!); WHARTON,

«õp. cit», g £ I3O-I3Í.

(a) WEISS, «op. cit», pag. 441; WHARTON, «op. cit», g jj 134-136; GRASSO, «op.

cit»., jf 86.

(3) «Ápud» CONTUZZI, «Commcntaire des conventions de la Haye», 1,1 pag. 5o,

e CLUNET, 1904, pag. 752. Adheriram a esta convenção: a ilollanda, a França, a

Allemanha, a Áustria-Hungria, a Bélgica, a Hespanna, a Itália, oLuxemburg,

Portugal, a Suécia e a Suissa.

(4) «Projecto primitivo», art. 22, da lei de íntroducção; «Projecto actual»,

art. 8, pr., da lei preliminar.

(5) Veja-se WHARTON, «op. cit»., que a expõe como abraçada por STORY,

BISHOP, and by a long series of Englisti and American judges.

(6 í «Tratado sobre direito civil internacional», art. 11.

CLÓVIS BEVILÁQUA 20D

levantam as objecções que já foram apresentadas

contra a theoria territorial. Nenhum Estado pôde

conservar-se indifferente a que os seus súbditos con

stituam famílias, onde quer que seja, contra os precei

tos da moral e as regras do direito que lhe parecem

essenciaes a essa organisação social. k|

Apezar do que se disse a respeito do direito inglez e

norte-americano, escriptores de grande nota sustentam

doutrinas difterentes. WHEATON (*) PHILIMORE e

BROUGHAM (-•) declaram-se pela lei do domicilio, e

WHARTON opina que a capacidade matrimonial é matéria

de policia nacional de tal modo que os juizes são

obrigados a dar força aos intuitos do Estado a que

servem. Quero eminente jurista, com esta sua theoria,

combinar o estatuto pessoal com a lei territorial de modo

a dar preponderância a esta ultima (

Observa elle que não é nenhuma novidade o que

pretende. Realmente, como havemos de ver, a Conven-

ção de Haya, o código civil italiano, art. 102, o hes-

panhol, art. 91, a lei brasileira e diversos auctores

combinam, sob os auspicios da ordem publica, a lei

nacional dos nubentes com a do logar da celebração,

quando este é o paiz em cujo nome falam.

III. Declara o art. 2 da citada convenção de Haya: « A

lei do logar da celebração pôde interdizer o casamento

dos extrangeiros, que seja contrario a suas disposições

concernentes: 1.", aos graus de parentesco ou de

afíinidade para os quaes haja uma prohibição absoluta;

, á prohibição absoluta de contrahir casamento,

edictada contra os culpados de adultério em razão do qual

o casamento de um dos dois foi dissolvido; 3.°, á

prohibição absoluta de contrahir casamento, edictada

contra pessoas condemnadas por ter, de combinação,

attentado contra a vida do cônjuge de um delles.

i( 1 ) «International law», n. 172.

(2) «Apud» WHARTON, «op. cit»., 16'í.J

( 3) «Private international law», § i65

2o6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O casamento celebrado contra uma das prohi-

bições mencionadas acima não será inquinado de

nullidade, quando for válido segundo a lei indicada

pelo art. i (lei nacional).

Sob a reserva da applicaccão do primeiro alínea,

do art. 6, da presente convenção (casamentos celebra-

dos perante agente consular ou diplomático), nenhum

Estado contractante se obriga a fazer celebrar um

casamento que, em razão de casamento anterior ou de

um obstáculo de ordem religiosa seja contrario a suas

leis. A violação de um impedimento desta natureza

não poderá acarretar nullidade do casamento nos

outros paizes que não áquelle onde o casamento foi

celebrado.

Art. 3. A lei do logar da celebração pôde permittir

o casamento dos extrangeiros, não obstante asprohi-

bições da lei indicada pelo art. i (lei nacional),

quando essas prohibições são exclusivamente funda-

das em motivos de ordem religiosa. Os outros Estados

têm o direito de não reconhecera validez do casa-

mento celebrado nessas condições.

Art. 4. Os extrangeiros devem, para casarem-se,

provar que preenchem as condições necessárias,

segundo a lei indicada no art. 1. Esta justificação far-

se-á, quer por um certificado dos agentes diplo-

máticos ou consulares auctorisados pelo Estado de

que os contrahentes são súbditos, quer por outro qual-

quer meio de prova, contanto que as convenções

internacionaes ou as auctoridades do paiz da celebra-

ção reconheçam a justificação como sufficiente» (*).

Em virtude deste art. 4, as pessoas que se casam

no extrangeiro devem provar que se acham em con-

dições de se casar de accôrdo com a lei de seu paiz,

exhibindo certificados ou outras provas. E' preciso,

portanto, que se publiquem proclamas no paiz de

origem afim de se tirar a limpo a verdade.

< 1) Vejara-se CONTUZZI, top. cit.», pags. 5o-5i e CLUNST, 1904, pags. 732-

753. O que dispoz o «Projecto primitivo», arts. 23-26, da lei de introducção,

acha-se no | 10 deste livro.

CLÓVIS BEVILÁQUA 207

................

....................................................

•■-'•

.......................

w-l

O art. 102 do código civil italiano dispõe: «A ca-

pacidade do extrangeiro, para contrahir casamento, é

determinada pela lei do paiz a queelle pertence. En-

tretanto, o extrangeiro acha-se submettido aos impe-

dimentos estabelecidos pelo código».

A segunda parte deste artigo corresponde ao art. 48

do dec. brasileiro de 24 de Janeiro de 1890, cujas

palavras são as seguintes: «As disposições desta lei

relativas ás causas de impedimento e ás formalidades

preliminares são applicaveis aos casamentos de ex-

trangeiros celebrados no Brasil». Este preceito deve ser

entendido sem prejuízo da lei pessoal das partes, como

declarou o governo brasileiro em nota alegação

britannica (*).

O código civil hespanhol, art. 91, submette á lei

territorial, combinada com a pessoal, os extrangeiros

com dois annos de residência na Hespanha. Si não ha

dois annos de residência, o extrangeiro tem de provar

que em seu paiz foram feitas publicações do casamento

de que se tracta. Esta exigência está no espirito do

decreto brasileiro citado quando applica aos extrangeiros

as formalidades preliminares ao casamento, opinião esta

que se corrobora com a recordação de que o mesmo

decreto quer, no seu art, 5, que o nubente se mostre livre

de impedimentos no Estado de onde vem.

Na França, a circular de 4 de Março de I83I, declara

que um extrangeiro não se pôde casar na França sem

obedecer ás prescripções da sua lei nacional (*).

(1) CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. I4a5. «Vide» também

«Direito», vol. 81, pag. 447. O preceito do art. 48, do dec. 181, deve ser entendido

no sentido de submetter os extrangeiros, que se casam no Brasil,

aos impedimentos de ordem publica internacional, como são os que tornam o

casamento nullo, a coacção e o rapto (dec. cit., art., 7, jjgi—oe 9 11). Os outros (8

8 10-11) devem ser exclusivamente da esphera da lei pessoal.

Os outros (8 8 10-11) devem ser exclusivamente da esphera da lei pessoal. O

impedimento do ultimo g. do art. 7, do citado decreto, não pode refenr-s« a

extrangeiros que não exercem funccões de juiz ou escrivão.

(2) «Spud» Huc, «Commentaire», II, n. io3. Os arts. 170-171 do código, civil,

completados e modificados pela lei de 29 de Novembro de 1901, mandam publicar

na França os casamentos dos francezes celebrados no extrangeiro.

208

DIREITO ÍNTÊMÃGIÕN^L PRI¥AD0

A'Einfuerungsgesetg, art. 13, diz qtie as condições

pessoaes do casamento, quando, pelo menos, um dos

contrahentes é allemão, serão regidas, no que respeita a

cada um delles, pela lei do Estado a que pertencerem.

«Esta regra, continúao art., é applicavel aos extrangeiros

que se casam na Allemanha» .('*).

§40

CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO

I. Sendo o casamento um acto jurídico, appli-ca-se-lhe

a regra locus regit formam actus. Basta que o casamento

seja válido, quanto á forma, pelo direito em vigor no logar

da celebração, para que como tal o respeitem em toda a

parte (*).

Conforma-se com este principio o dec. brasileiro de 24

de Janeiro de 1890, art. 47: «O casamento' dos brasileiros

no extrangeiro deve ser feito de accôrdo com as

disposições seguintes: § i.° Si ambos ou um só dos

contrahentes é brasileiro, o casamento pôde ser feito na

forma usada no paiz onde fôr celebrado» (

A convenção de Haya sobre esta matéria é cheia de

vacillações como so viu no # antecedente. Seu art. 5

reconhece a applicação da regra locus regit formam actus,

nestes termos: «Será reconhecido como válido o

casamento celebrado segundo a lei do paiz onde se

effectuou». Mas na segunda parte do artigo faz

restricções: «Todavia entende-se que os paizes, cuja lei

exige uma celebração religiosa, poderão não reconhecer

como válidos os casamentos contra-

(1) Veja-se o commcntario de KEIDIÍL a este dispositivo, cm CI.UNBT, 1899.

pag. 3o e segs.

(2) BAR, «Lehrbuch», g 12: FIORE, «Droit intcrnational prive», II, n. 541;

SAVJONV, «Droit romain», VIU, jj 279; Wmss, «Manuel», pag. 447; Diss-PAGNBT,

«Precis», n. 247; WHARTON, «Private international law», } 169; WKSTI,AKE,

«Private international law», j) 344.

(3) Vejem-se os arts. a3 da lei de iniroaucção do «Projecto primitivo» t 208,

pr., do actttal, que correspondem ao 47 do decreto citado.

CLÓVIS BEVILÁQUA

20Ô

hidos por seus nacionaes no extrangeiro, sem que esta

prescripção tenha sido observada» (

). E' uma derogação

inútil da regra. A. verdade jurídica, neste ponto, é que se

deve acceitar a forma do casamento tal como a organisa a

lei do logar da celebração, ainda que nenhuma ritualidade

essa lei prescreva, como em alguns Estados da União

norte-americana, ainda que os nubentes se achem na

Turquia, na China ou no Japão, Estados cujas leis

differem consideravelmente, no que respeita ao assumpto

agora examinado, das leis do occidente.

Os códigos das nações cultas acceitam geralmente a

forma do casamento prescripta pelo direito extrangeiro,

quando delias se utilisam os nacionaes que se acham no

logar onde esse direito impera. Assim o código civil

trancez, art. 170; o italiano, art. 100; o portuguez, art.

io65, combinado com o art. 24; o hespanhol, art. 11, pr.;

aEinfueruHggeset^, art. 11 (.-').

II. A regra locus regit actum não é, porém, obri-

gatória, consequentemente podem os contrahentes, sendo

possível, recorrer ás formas da lei pátria, particularmente

quando ambos pertencem á mesma nacionalidade. A lei

brasileira acceita expressamente estas vistas, quando diz

que o casamento dos brasileiros no extrangeiro pôde ser

realisado na forma da lei nacional, perante o agente

diplomático ou consular do Brasil (

), e tolera que

perante agentes consulares ou diplomáticos extrangeiros

se celebrem, com efficacia no Brasil, casamentos de

extrangeiros pertencentes ao Estado que as citadas

auctoridades representam (

(1) CQXTUZZI, «op. cit.», pag. 5i; CLUNKT, pag. 753. , '

(2) Veja-se a respeito KKIDBI., em CLUNET, 1899, pag. 3qe segs. (3)Dec. n.

181, de 241I2 Jaieiro de 1890, art. 47,8 a; «Direito», vol.

81 paa. 447; «Relatório» do Ministro da Justiça do anuo de 1895; «Projecto

primitivo», art. 23, da lei de introducçâo; «Projecto actuali, art. 20S, g uniço. (4)

Em data de 21 de Dezembro de 1904, o Ministro da Justiça declarou ao das

relações exteriores que o dec. n. 181, de 24 Janeiro de \ 1800, não se oppunha a que

os agentes consulares c diplomáticos da Suécia celebrassem no Brasil casamentos

entre súbditos daquclle P«"_ou entre um sueco e um súbdito de outra nação,

exceptuada a brasileira («Relatório» do Ministro da Justiça, igo5). Veja-se meu

«Direito da família», 2.* ed., | ao.

|K) DIREITO INTERNACIONAL PÍIVADO

JEste casamento celebrado perante agentes diplo-

máticos ou consulares é acceito com uma certa irre-

gularidade pelos povos occidentaes. A convenção de

Haya, já tantas vezes citada neste capitulo,, dispõe, no

seu art. 6: f Será reconhecido como válido, quanto á

forma, o casamento celebrado perante um agente

diplomático ou consular, na conformidade da sua le-

gislação, se alguma das partes contractantes não per-

tencer ao Estado em que o casamento foi celebrado e

si este Estado nfio se oppuzer. Elle não se pôde oppôr,

quando se tractar de um casamento que, cm razão de

um casamento anterior ou de um obstáculo de ordem

religiosa, seria contrario a suas leis. A reserva do

segundo alinea do art. 5 é applicavel aos casamentos

diplomáticos ou consulares» (

O direito francez (código civil, arts. 48, 170-171),

modificados pela lei de 29 de Novembro de 1901,

reconhece os casamentos consulares e diplomáticos

para os francezes que se acham no extrangeiro, quer se

casem com francezas, quer com extrangeiras, mas

relueta em acecitar a reciproca. Assim a jurisprudência

franceza esta fixada neste ponto: o casamento de um

extrangeiro com uma franceza, seja na embaixada

extrangeira segundo a respectiva lei, seja perante o

cônsul do paiz a que pertença o nubente é nullo(

). B

Mais rigoroso é o direito allemão. Os alie mães podem

casar-se no extrangeiro perante os respectivos agentes

consulares ou diplomáticos (

), mas não é admissível na

Allemanha um casamento similhante

(0 Coirruzzi, «op. bit.», pags. 5i-5a; CLUNBT, 1904, pag. 753.

(a) Em CLUNBT, I8Q3, pag. S80 c segs., 1894, pag. 9H6, 1897, pag. 802, 1898,

pag. ou, 1900, pag. 960, encontr-tm-se julgados concorde* em declarar nu lios os

casamentos celebrados na França perante cônsules ou representantes diplomáticos,

quando um dos nubentes (naturalmente a mulher} c de nacionalidade trunceza.

Confirma essa jurisprudência a nota que se ié no citado CI.U.NKT, 1902, pag. i5t, a

sm julgado «High Court» ingleza que considera válido o casamento celebrado na

Franca entre uma ingleza e um francez perante o cônsul inglez. Apenas, em attenção

á boa íc, pode um tal casamento ser julgado putativo pelos I tribunaes francezes.

(3) «Lei» de 4 de Março de 1870, art. 10; B»R, Lehrbuch, g 18; KBIDEL, ' em

CLUNBT, 1899, pag. 40.

CLÓVIS BEVILÁQUA 21!

de extrangeiros. No império de além Rheno só se

reconhece uma forma de casamento que é a da lei

tudesca (

). Tj

A lei belga de 24 de Maio de i883, art. 3, limita a

competência dos cônsules aos casamentos entre varões

belgas e mulheres extrangeiras, o que não solve a

difficuldade, porque o que os Estados não querem

acceitar é a validade desses casamentos, quando um dos

nubentes é nacional do paiz onde funcciona o cônsul ou

diplomata.

Não querendo remetter a matéria ao direito

convencional, seria vantajoso que os Estados ou

limitassem a possibilidade dos casamentos consulares e

diplomáticos aos casos em que ambos os cônjuges

fossem seus súbditos (

) ou excluíssem delles os filhos

do paiz onde funccionassem os agentes consulares ou

diplomáticos para evitar justas suscepti-lidades.

Na Grécia a forma do casamento é religiosa e,

embora para a celebração do casamento do.-> hellenos

no exlrangeiro se acceite a regra locus regií acíum, com

tudo a ceremonia religiosa é considerada condição

indispensável á validade do casamento (

). Nestas

condições, não é somente o casamento consular que é

afastado, também o é o casamento civil.

III. ARSENE LAURENT, fundando-se no sentido

meramente permissivo da regra locus rcgit actum,

sustenta que o casamento religioso celebrado na França,

sem ser precedido nem acompanhado de

(1) «Einfuerunggesetz», art. i3, ultima parte: Die Form einer Ehc,

die im Inlnnde geschlossen wird, bestimmt sieh AUSSCHI.IESSI.ICH nach

dem deutschen Gesetien. KKIDJX, «loco citato», pag. 3o.

(2) E o que determina o dec. brasileiro de 94 de Janeiro de 1090, art. 47, 2 2, -

ao qual prestam apoio: FIOUE, «Droit intcrnational prive», II, n. 524; BAR,

«Lchrbuch», $ 18, 2. Ha neste sentido uma resolução do Instituto de direito

internacional («Annuaire», 1889, pag. Gi): Seront..... j reconntiR partout comme

valables quant á la forme....les manages diplo-matiquos et consulaircs celebres"

dans les formes presentes par Ia loi du pays de qui releve la légation ou le consulat,

si les deux parties contrastantes appartiennent â ce pays.

(3) TYPALDO-BASSIA, em CLUNET, 1896, pag. 01.

212 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

acto civil, produz todos effeitos, quer na França, quer

no paiz a que pertencerem os cônjuges (

j. Collo-

cando-se em outro ponto de vista e tendo em mente

outros intuitos, WHARTON admitte que os súbditos

norte-americanos, naturalmente os oriundos dos Es

tados que nenhuma solemnidade estabelecem para

o casamento, possam casar-se no extrangeiro pelo

simples concurso da vontade das duas partes que

celebram o acto (*), 9

No Brasil taes casamentos seriam inexistentes, porque

o art. 108, do dec. 181, de 24 Janeiro de 1890, só

considera válidos os casamentos celebrados no Brasil si o

forem de accôrdo com as suas disposições, abrindo

apenas u ma excepção, aliás não expressamente, em favor

dos casamentos consulares ou aiplomaticos. Além disso,

o art. 48, do citado decreto, impõe, aos extra ligeiros que

se casam no Brasil, a observância das formalidades

preliminares e os impedimentos de ordem publica. Desse

modo, si prevalecesse a opinião dos escriptores citados,

os casamentos a que elles se referem seriam válidos nos

paizes de origem e nullos no logar da celebração,

suppondo que este seja o Brasil ou outra nação de

legislação similhante.

Depois, os casamentos religiosos, realisados em paiz

cujo direito está secularisado, são puramente

nypotheticos, porque as nações catholicas, acceitando as

disposições do Concilio de Trento, querem o casamento

realisado perante o parocho ou perante *um sacerdote

devidamente auctorisado. Qui aliter quam presente

parocho vel alio sacerdote de ipsíus parochi seu ordinarii

licentia et duobus vel tribus testibus matrimonium

contrahere attentabunt, e os saneia svnodus ad sic

contrahendum omnino inhabiles reddit et hujusmodi

contractus irritos et nullos decernit pront eos presente

decreto irritos facit et annullat (

(1) Em CLONET, iSg5, pag. 268 e segs.

(2) «Private international law», § 170.

(3) «Concil. Trid.» Sess. 34.

CLÓVIS BEVILÁQUA

213

E quanto aos casamentos sem forma, lembrarei cjue,

mesmo nos Estados Unidos da America do Norte, já

começa a reacção contra elles. I IV. Os casamentos

celebrados no extrangeiro exigem proclamas publicados

no domicilio nacional do contrahente ou seja este

domicilio actual ou, na falta, o ultimo que elle tiver tido

no paiz (*).

As opposições serão levantadas perante a auctori-

dade competente do paiz extrangeiro ou perante o cônsul

ou agente diplomático, si forem estes os designados

presidentes aa celebração. Neste ultimo caso, determina a

lei brasileira que os impedimentos oppos-tos a

casamentos de brasileiros sejam devolvidos ao poder

judicial do Brasil e só depois de solvidos por elle se

consideram levantados (

Devem ser registrados no Brasil os casamentos de

brasileiros realisados no extrangeiro, três mezes depois

da celebração ou um mez depois que os cônjuges ou, ao

menos, um delles voltar ao paiz (

§41

NULLIDADES

As nullidades ou se referem á incapacidade das partes

ou a defeitos de forma, quando são taes que não

revestem de efficacia jurídica o acto celebrado.

A incapacidade das partes é determinada por seu

estatuto pessoal. Esta é, portanto, a lei que, em principio,

regula a matéria das nullidades matrimoniaes, que

determina quaes as pessoas competentes para propor a

acção de nullidade, e que estabelece os prazos dentro dos

quaes pôde a acção ser proposta,

(i) Dcc. n. 181, de 24 de Janeiro de 1890, art. 47, g 3; Código civil

francez, art. 170; italiano, art. 100, a*, ai.; «Projecto primitivo», art. 34,

da lei de introducção. „ „ ,. .

(a) Dec. n. 181, de 24 de Janeiro de 1890, art. 47.8 3. \e].am-se as

providencias indicadas pelo «Projecto primitivo», art. 34.

(3) Dec. n. 181,citado,47,g 4. Similhantemente dispõem o Código civil

francez, art. 171, modificado pela lei de 29 de Novembro de 1901, e o italiano, art.

101.

214 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

assim como as excepções que se lhe podem òppôr (

1 Não

é razoável a doutrina de BAR, segundo a qual deve-se

attender simplesmente ao estatuto pessoal do marido,

porque a mulher segue a condição do seu "consorte e o

Estado a que pertencia a mulher não tem mais interesse na

legitimidade de uma família que, depois do casamento,

passou a pertencer a outra nação (*). Em primeiro logar,

nem sempre o casamento importa mudança de

nacionalidade. No Brasil, por exemplo, a brasileira não

perde a sua qualidade de nacional por casar-se com

extrangeiro. Depois o impedimento é um facto anterior ao

casamento que o pôde tornar inefficaz absoluta ou

relativamente. Como se pôde argumentar com um acto

juridicamente nullo ou meramente annullavel para afastar

as reclamações de quem mudaria de nacionalidade

somente si esse acto tosse efficaz ?

Quanto ás formalidades legaes que têm de ser

observadas para a celebração do casamento, como é a lei

do logar da celebração que as determina, a essa mesma lei

é que nos devemos dirigir para saber si foram observadas

as solemnidades prescriptas ou si a omissão de alguma

delias acarreta a nullidade do acto (

Cumpre, entretanto, notar, segundo já foi prece-

dentemente observado, que certos impedimentos ma-

trimoniaes, fundados em motivos puramente religiosos,

em differenças de côr ou de raça nãc têm eífeito

extraterritorial; consequente não podem servir

defundamento a uma acção para annullar o casamento

onde elle foi celebrado, nem noutro qualquer Estado,

(i; FIORE, «Droit internationalprive», II, n. 55ge segs.; WEISS, «Manuel», pag.

475; « Sentença» de Supremo Tribunal federal brasileiro, publicada no «Direito»,

vol. 85, pags. 5i3-5i4: considerando que, segundo os princípios do direito

internacional privado, a «nullidade do casamento» reclamada por erro no

consentimento «e regulada pela lei nacional do cônjuge lesado», ctc.j A justiça

federal éa competente para conhecer da nullidade do matrimonio, quando o

assumpto é de direito internacional privado (Constituição federal, art. 60, clausula

h; «Direito», vol. 78, pags. 221-222).

(3) «Lehrbuch», g 19.' "■ • 3

(3) FIORE, «op. cit.», II, n. 572 e segs; WBISS, «Manuel», pag. 476. ' j

CLÓVIS BEVILAQUA 215

<"iuin»i|i»<iHiitiii>">>„.......................iiiihii ....................»Mi'it«i4M|iM '

salvo o de origem, si a sua lei se não conformar com a

influencia decisiva da lex loci actus.

§ 42

RELAÇÕES PESSOAES ENTRE OS CÔNJUGES

As relações pessoaes entre os cônjuges (

) regula m-se

pelo estatuto pessoal do marido (

). De que a matéria

pertence á lei pessoal, em principio, nenhuma duvida se

pôde seriamente levantar; mas como se tracta de duas

pessoas, cuja nacionalidade pôde variar, dos dois

estatutos possíveis era preciso escolher um. Este

naturalmente é o do chefe da familia. Si os cônjuges têm

a mesma nacionalidade, ou a mulher adquiriu a do marido

o estatuto pessoal é um só.

A lei territorial, entretanto, não tolera que a

applicação da lei extrangeira seja motivo de escândalo,

de offensa aos bons costumes, á moral e á ordem publica.

Por taes considerações a lei local afasta as leis que

conferem ao marido o direito de corrigir por castigos

corporaes (fustibus vcrberare) a sua mulher, sempre que

não contém disposição similhante, porque é um acto que

repugna aos sentimentos da dignidade humana

desenvolvidos pela civilisacão. Nas mesmas condições

está o direito de obter, d"a auctoridade judiciaria, o

encarceramento da mulher culpada, ou de reclamar, da

policia, que restitua coactivamente ao lar conjugal a

mulher que o abandonou (

(!) As relações pessoaes dos cônjuges abrangem: os deveres communs de

fidelidade, convivência c mutua assistência e os direitos especiaes de j cada um

delles, o que se pôde ver no meu «Direito da família», a-ed.,* 57.;

(2) FiORK,«Droit international prive», II, §, 5 07 e segs.; BAR, «Lehrbuch», 8

a>; KE.DKI-, em CLUNBT, 1899, pags.

3; DHMOMT, «Precis», n. a58; GRASSO,

«Dintto internazionale pnvato», % 86; PIMENTA BUENO, «Direito

internacional privado», pag. 60. _

■ (3) F.ORE, «op. cit.», g 597; BAR, «op. cit.», § ai; KBIDEL, «loco çitato», pag.

DBSPAGNET, «Precis», n. a58, t.«; GRASSO, «op. cit.», % 8b, in fine, WHARTON,

«Private international law», § 166; Wsiss, «Manuel», pag.

6o,

letras b e c.

2l6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

.... ..

Ainda que o dever, que incumbe ao marido de

alimentar a mulher, deva ser regulado pelo estatuto

n>essoal deste, com tudo, como medida provisória, a] lei

territorial pôde ser-lhe applicada (

Sobre a matéria deste g a Einfuekrungsgesem dispõe,

no seu art. 14: «As relações pessoaes de cônjuges de

nacionalidade allemã regulam-se pelas leis allemãs, ainda

que os mesmos se achem domiciliados no extrangeiro.

Applicam-se também as leis allemãsquandoo marido tiver

perdido a nacionalidade allemã e a mulher a conservar».

I O Projecto do código civil brasileiro, na sua forma

revista, art. 26, do titulo preliminar, continha a seguinte

disposição, proposta pelo DR. LACERDA DE ALMEIDA:

«OS efíeitos civis do casamento em relação á pessoa dos

cônjuges serão regulados pela lei do marido». Na

transformação, por que passou toda a matéria do direito

internacional privado, desappa-receu este artigo que não é

ocioso, attendendo-se a que os partidários da doutrina do

domicilio sub-mettem essas relações á lei do domicilio

conjugal, como estabeleceu o Congresso de Montevideo,

art. 12, do tractado de direito civil internacional, e a que

não falta quem, como WHARTON, ora se incline para a lei

do domicílio, ora para a do logar da residência (*).

§ 43

RELAÇÕES ECONÓMICAS ENTRE OS CÔNJUGES

I. O conjuncto dos princípios jurídicos reguladores

das relações económicas dos cônjuges constitue o que se

denomina regimen dos bens no casamento. A faculdade

de fazer doações e o direito successorio entre marido e

mulher têm, por egual, feição económica; a primeira,

porém, está intimamente relacionada com

(1) BAR, «Lehrbuch», § 21.

(2) «Private international lave», \ \ 16C-168.

CLÓVIS BEVILÁQUA 21^

0 regimen dos bens assim como com o estatuto regu

lador da capacidade pessoal de cada um, e o segundo

entra naturalmente no direito hereditário. "

Não cabe aqui examinar os differentes regimens e sim

somente consideral-os syntheticamente em face do

direito internacional privado.

Si ha um pacto antenupcial, celebrado deaccôrdo com

a lei commum dos contrahentes ou com a lei pessoal do

marido, esse- pacto regula incontestavelmente tudo

quanto respeita aos bens do casal, porque é principio

geralmente admittido que os regimens de bens resultam

do accòrdo dos contrahentes e só na ausência de

declaração expressa da vontade intervêm

suppletivamente as determinações da lei (

). Algumas

legilações, é certo, não deixam á livre determinação das

partes a regulamentação de seus bens na vigência do

matrimonio. O legislador tomou á si o encargo de

estabelecer um regimen e a elle submette os cônjuges ou

prohibe determinados regimens. Assim é que, em muitos

cantões suissos, não ha liberdade para os nubentes

pactuarem o regimen que lhes convier. O código civil

argentino só permitte que se façam convenções

matrimoniaes para designa-rem-se os bens que cada um

dos cônjuges possue ao tempo do casamento; para

reservar-se em favor da mulher a administração de algum

bem de raiz seu; para consignarem-se as doações com

que os cônjuges se queiram gratificar. Na Itália não pôde

ser convencionada entre os cônjuges acommunhão

universal dos bens (código civil, art. 1433).

1 Estas restricções á liberdade contractual são leis

de capacidade *e. portanto, pertencem ao estatuto

pessoal, como todas aquellas que, em nosso direito, têm

por base a moral publica, os bons costumes e os fins

quer naturaes quer sociaes do casamento, assim como

aquellas que estabelecem um regimen obrigatório para

pi) Vcia-sc o meu «Direito da família», a.* ed., g 3a.

•2 l8 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

..............~*- ...............«..•••.......,...«-.........................................i-.-.í-...................... ........... |

determinadas pessoas (

). Mas pondo de lado estas

excepções e attendendo exclusivamente ao que sei

poderia chamar o direito commum dos povos occi-

dentaes, as convenções matrimoniaes são essencialmente

dominadas, como os contractos em geral, pela autonomia

da vontade, expressão que pôde não ser rigorosamente

exacta, mas que é do uso corrente e merece acceitação por

sua energia na traducção do pensamento. Para completar a

manifestação da vontade que se traduziu deficientemente

ou de todo se conservou silente é que intervêm as leis

suppletivas.

Não quer isto dizer que nos contractos impere, sem

contraste, a vontade das partes, pois é sabido que a lei em

todos os paizes também se impõe rigorosamente

prohibindo certos contractos ou certas clausulas, mas

significa, e isto não se negará, que, dentro de certos

limites bastante amplos, entrega o direito á vontade dos

particulares a regulamentação contractual de seus

interesses privados.

Não havendo, porém, os cônjuges extipulado um

regimen de bens qual o que se deve applicar ? Força é

recorrer a presumpções para descobrirmos essa vontade

descuidosa de expressar-se em occasião em que era tão

necessário fazer-se conhecida.

Si o& cônjuges são da mesma nacionalidade, a

presumpção natural é que adoptaram a lei que lhes é

commum, porque é a lei que melhor conhecem e a que

lhes regula as relações pessoaes (

A consideração de que o estado e a capacidade se

regulam pela lei nacional não pôde ser também des-

presada, porque se as convenções antenupciaes são

contractos não saem da esphera do direito da família;

constituem o direito de família applicado.

CLOVrS BEVILÁQUA 2IÇ

Si os cônjuges, porém, são de nacionalidade

differente outros elementos nos darão a conhecer a

vontade dos cônjuges no momento em que celebraram

suas núpcias. Tem-se admittido que, neste caso, sirvam

de indicadores da intenção das partes o domicilio

conjugal e o facto de se realisar o casamento perante o

agente consular ou diplomático.

Si os cônjuges vão estabelecer-se immediatamente

depois de casados em um determinado paiz, parece que

revelam-a intenção de submetter o seu regimen de bens á

lei do logar que escolheram para domicilio matrimonial

(*). Ahi fixaram morada e collocaram a sede de seus

interesses desde que constituíram família, é natural que

pelo direito ahi vigente tenham querido regular as suas

relações económicas.

Os antigos jurisconsultos, BOUHIER, BOULLENOIS,

POTHIER davam preferencia também ao domicilio

matrimonial, entendendo por esta expressão o domi-

cilio em que os cônjuges tencionavam fixar-se no

momento de casar, mas pela consideração de que o

regimen de bens entrava no instituto pessoal. Veremos

em seguida que esta opinião não é verdadeira. Serve,

porém, a anctoridade dos estatutários para esclarecer a

noção de domicilio matrimonial ou conjugal que alguns

suppuzeram ser o do marido ao tempo do casamento.

Si os cônjuges realisaram o seu enlace matri

monial perante o representante consular ou diplo-

matico de seu paiz ou do paiz do marido entende-se

que acceitaram como interpretativa de sua vontade

a lei do Estado em nome do qual funccionam aquellas

(i) SAVIGNY, «Droit romain», VIII, g 379; LAURENT, «Droit civil inter-!

national», g 201; Assisit et RIVIER, «Elements», ? 49; DESPACNBT, «Precis», ns.

325-3

6; BAEHR, em CLUNET, 1893, pag. 29; CHAUSSE, «idem» 1897, pães. 2S-20 e

julgados, em CLUNET, 1893, pags. 415, Si6, 880 e 1190, 1804, pag. 876, 1898,

pags. 571 e 746, 1899, P

385

"' '9

- J?

8-982, 1901, pag. 534; «Projecto

primitivo», lei de introducçao, art. 27; OAL-DINO LORETO, «Annaesda Camará dos

deputados», sessão extraordinária flej

lt)02, VOl. II, pag. 212.

220

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

auctoridades(i). Outras circuinstancias podem intervir e

estabelecer qual foi a intenção das partes e, como é uma

questão de facto, podem os juizes decidir sobera-j

namente em cada espécie (2).

E, todavia, útil estabelecer um systema de pre-

sumpções fixas que sirvam de ponto de apoio aos juizes.

Dir-se-á que para a interpretação da vontade não se

podem comprehender regras preestabelecidas, mas, como

bem pondera PILLET (

), muitas vezes as partes não

cogitaram absolutamente do ponto que é preciso

esclarecer e, no emtanto, é forçoso applicar uma lei. Os

interesses particulares reclamam uma lei certa e esta pôde

ser encontrada por presumpções prefixadas (

II. O código civil italiano, art. 6, das disposições

preliminares, estabelece a regra geral de que as relações

de familia se governam pela lei do paiz a que os

indivíduos pertencem. Dahi panemos escri-ptores

italianos para também ao regimen dos bens no casamento

applicar a lei nacional (°). E' verdade que nem sempre

raciocinavam assim, mas é certo que no pensamento

destes escriptores a connexidade das relações pessoaes e

económicas dos cônjuges, olhada á luz daquelle

dispositivo, como que lhes está indicando a solução que

abraçam.

FIORE argumenta principalmente com a sede ra-

(1) DUSPAGNET, «Précis», n. 326; «Projecto primitivo», art. 28, ria lei de

introducção. • •

(2) AUDINET, «op. cit.», ri. 726; GALDINO LORKTO, «loco citato».

(3) «Príncipes», g 333.

(4; No excellente discurso de GALDINO LORKTO, aqui citado c que traz uma boa

exposição da matéria deste paragrapho, outro é o parecer acceitò. «A minha

emenda, na falta de pacto, diz o illustrc deputado, presume que a lei do primeiro

domicilio conjugal é a da vontade dos cônjuges; presurnpção que desapparcce,

desde que das circumstancias ou dos factos for manifesta uma vontade contraria

das partes. Pela inflexibilidade com que são estabelecidas, quaesquer das

presumpções do «Projecto» Clóvis, poderá alguma vez con Ira ri ai-se a vontade

dos cônjuges ao tempo do casamento, maxime tractando-se de extrangeiros casados

no extrangeiro que venham domici-liar-se no Brasil». Estes extrangeiros ou vieram

fixar-se no Brasil immediatamente após o casamento e assim revelam acceitar a lei

brasileira, ou vêm quando já tém o seu regimen funecionando.

(5) FIORE, «op. cit.», I", ns. 366-368 c II, ns. 635-638; GRASSO, «op. cit.»,

CLÓVIS BEVILÁQUA

221

cional da relação jurídica. «Qual é a lei que por si| mesma

deve ter auctoridade para regular os effeitos civis do

casamento, no que concerne aos direitos e interesses

patrimoniaes dos cônjuges»? A esta interrogação responde o

douto internacionalista que o casamento, que é uma das

instituições sociaes de maior importância, não engendra

somente relações pessoaes; como seu fim é crear a família,

origina direitos e deveres que abraçam o presente e o futuro, e

as leis que Q regem formam um todo orgânico que se não pôde

scindir. Consequentemente, todas as relações, que se dirivam

do casamento, devem, para não se destruir a unidade da

concepção, sob a qual o legislador provê a organisação da

família, ser reguladas por uma só lei. Ora a lei que predomina

na sociedade conjugal é a nacional, logo os interesses

materiaes da familia devem ser também regulados pela lei

nacional dos cônjuges ('■).

Estas considerações têm valor certamente, mas não se

applicam com a exactidão supposta ao caso em questão.

Attenda-se a que o iegislador, em;cada paiz, estabelece

obrigatoriamente os direitos e deveres pessoaes dos cônjuges,

e deixam-lhes liberdade para regular o modo pelo qual

dezejam que sejam administrados os seus bens. Este é o

principio geralmente acceito nas legislações occidentaes. Ás

poucas excepções existentes não o enfraquecem. Sendo

assim, em primeiro logar não ha inconveniente em que, no

domínio internacional, duas leis differentes rejam as relações

dos cônjuges, porque no direito interno isso também se pôde

dar, as relações pessoaes regendo-se pelas disposições

imperativas da lei e as económicas pela vontade das pessoas

dentro do limite das leis. Em segundo logar, si as leis

referentes aos regimens de bens no casamento, actuam

normalmente como leis suppletivas, não podem funccionar

sinão na ausência ou na inérricacia da vontade, são leis

mera-

(i) FIQUE, «op cit.», II, n. 636.

222 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

mente condicionaes a que se não podem attribuir os

mesmos effeitos que ás outras leis. Porque é que nas

relações internacionaes haviam de perder o seu caracter,

adherindo aos indivíduos como uma verdadeira lei

pessoal? No direito interno, si os cônjuges não

estabeleceram um regimen de bens para regular as suas

relações patrimoniaes, a lei impÕe-lhes o regimen

commum, porque é preciso que exista um modo fixo de

regular os interesses patrimoniaes dos cônjuges e outro

não foi escolhido, por quem podia fazel-o. No direito

internacional privado, sendo os dois cônjuges de

nacionalidade differente, não é possível proceder

exactamente do mesmo modo, porque poderemos ter dois

regimens legaes diAferentes. E*J preciso escolher um dos

dois regimens legaes que se nos apresentam, ou buscar

um terceiro. Porque principio nos havemos de guiar,

então, nesta escolha? Não pôde ser sinão pelo da vontade

dos cônjuges, porque esta energia, que podia livremente

determinar, por contracto, um regimen afastando o da lei,

deve ser invocada muito naturalmente aqui onde a lei não

pôde funccionar, porque encontra uma lei opposta de

competência equivalente.

Esta situação, que acabo de considerar, apresen-tou-

se aos olhos do eminente PILLET, e elle a resolve ou antes

a decide dictatorialmente, applicando a lei pessoal do

marido ('). Pois que não pôde existir um regimen

internacional commum, pôde fazer as vezes delle o

indicado pela lei nacional do marido. Porque não recorrer

antes á lei da mulher? Porque o marido é o chefe da

sociedade conjugal? Mas a razão é insufficiente.

Tractando-se de relações pessoaes essa razão satisfaz,

porque a vontade dos cônjuges é impotente para dar-lhes

um regimento a seu modo; mas nas relações

patrimoniaes, em que essa vontade é uma força que tem

de ser tomada em consideração e em que os interesses

da mulher têm o mesmo

(il «Príncipes», | 246.

CLÓVIS BEVILÁQUA 223

......................................—.............................'..»*-...w.-í..M.;,^,,J.^.i.,....w<,-.»|

valor jurídico attribuido ao dos homens, bem se vê que é

insufficiente.

VAREILLES-SOMMIERES acceita a mesma decisão, porque

entende que o regimen da lei é um estatuto pessoal e como a

mulher adquire a nacionalidade do marido, é a lei nacional

deste que determina o regimen commum. Mas si a

nacionalidade da mulher não fòr absorvida pela do homem ?

Não obstante, será sempre a lei do marido a predominante,

porque tal é o espirito do código civil francez (*). Si outro fôr

o espirito da legislação do paiz a que pertencer o marido, na-

turalmente outra deve ser a solução, é a conclusão forçosa a

tirar. Mas o douto internacionalista guarda silencio."

Ainda pela lei nacional do marido pronuncia-se BAR sob

o fundamento de que é por força da lei que o regimen de bens

se inicia desde o momento da celebração do casamento e não,

como erroneamente se diz, em virtude de uma convenção

tacita dos cônjuges. Essa acção da lei é consequência da con-

cepção que da natureza juridica do casamento tem o

legislador nacional (-).

Ainda no mesmo sentido da lei pessoal do marido

pronunciaram-se a lei allemã, introductoria do código civil,

art. i5, o código civil hespanhol, art. i325 eo portuguez, art.

1107. E' digno de reparo, entretanto, que o código civil

portuguez mantém a lei territorial quanto aos immoveis,

fazendo assim uma restricção ao regimen que acceita, e a lei

allemã faculta a celebração de um pacto antenupcial, mesmo

quando a lei nacional do marido não o permitta.

O Congresso de Montevideo acceitou, para o caso em que

não tivessem os cônjuges estipulado convenção antenupcial,

a lei do domicilio do marido ao tempo da celebração do

matrimonio.

(ii «Synlhese», II, ns. 998-1017. (2)

«Lehrbuch», g 23.

224 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

III. Os jurisconsultos anglo-norte-americanos adoptam

uma opinião diversa das que- têm sido consideradas.

Pensam WESTLAKE (

) e WHARTON (

) que os moveis do

casal se devem reger pela lei do domicilio matrimonial,

apoiando-se o primeiro na lei r, cod.j de Summa Trinitate,

e os immoveis pela lei da situação.

O inconveniente desta doutrina é dividir os bens em

grupos submettidos a leis diíferentes, quando elles devem

ser considerados em sua unidade patrimonial. Quando

consideramos os bens ut singuli, o império da lex situs é

incontrastavel, mas outro é o ponto de \dé vista, quando

os consideramos ut universitates, como acervos, como

unidades complexas. Neste ultimo caso vêem-se os bens

atravez do prisma pessoal, num circulo traçado pela

projecção jurídica do individuo no campo económico.

I IV. Estabelecido o regimen conjugal dos bens,

por determiação da lei, por contracto ou por pre-

sumpção, será inalterável ? A questão offerece dois

aspectos. E principio geralmente acceito que a mu

dança de domicílio ou de nacionalidade não attinge

o regimen conjugal de bens, que se mantém inal

terado (

). Mas como ha legislações que permittem

alterar o regimen estabelecido com o casamento (

),.

pergunta-se ainda si tal permissão pôde ter efficacia

em um paiz cuja legislação consagra a immutabilidade

do regimen conjugal de bens. Pensam alguns que a

matéria é da esphera do estatuto pessoal exclusiva-

-----------

(IJ «Private internalional law», j} 361: It is universally allowed that, whcn a

mariage takcs place wiihout settlement, the mutual rights of the husband and wife

in each oiher"s movable property are to be resulate by the law of the matrimonial

domícil as long as that remains unchanged.

(2) «Private internalional law», g 191.

\i) SAVIONY, « Droit romain», VIII, g 379; BAB, «Lehrbuch », \ 23, n. 1;

DESPAGNET, nPrécis», n. 33o; Wgtss, «Manuel», pag. 474 ; PILLET, « Prín

cipes», \ 246, nota a ; Congresso de Montevideo, art. 43, do tractad > de di

reito civil internacional. WHARTON («Private international law », .gjj 19G e

199) pensa de modo differente, apoiado em PUCUTA C na jurisprudência

rfòrte-a merica na. •

(4) «Código civil allcmáo», art. 1432, mexicano, arts. 3079-1980

austríaco, segando a interpretação de ROTH, « Systemc», II, g 92, nota 11. I

CLÓVIS BEVILÁQUA

225

mente (-

); querem outros que caia também o as-<

sumpto sob o império das leis de ordem publica, porque

ha interesses de terceiro a resguardar. Que a matéria seja

de estatuto pessoal não pôde haver duvida, porque é uma

restricção á capacidade dictada em protecção de um dos

cônjuges contra os possiveis abusos do outro. Mas, por

outro lado, os interesses de terceiros que com os

cônjuges têm negócios bem pôde auctorisar a intervenção

da lei territorial, si ella consagrar o principio da

irrevogabilidade dos regimens conjugaes de bens.

§ 44

CASAMENTO PUTATIVO

A lei que regula a substancia do casamento, a lei

pessoal dos cônjuges, é que decide si se deve ou não

attender á bôa fé com que elles violaram as pre-scripções

do direito, para o etfeito de declarar-se o casamento

putativo. Os casamentos são nullos ou annullaveis por

defeito de forma ou por incapacidade dos nubentes, mas

a putatividade do enlace matrimonial éum effeitoque a lei

lhes attribue, e essa lei não pôde ser outra sinão a que

regula as relações pessoaes dos cônjuges, isto é, a lei

pessoal do marido 0). E' certo que o casamento annullado

des-apparece, mas como, si é declarado putativo, produz

etfeitos de válido, devemos collocar-nos neste ultimo

ponto de vista.

FIORE,induzido por motivos de equidade, achaque

também se pôde declarar o casamento putativo por

applicação da lei do logar da celebração e da lei terri-

torial. Com boas razões afasta-se ANTOINE dessas de-

cisões que não se apoiam nós verdadeiros princípios.

(i) DESPAGNET, «Précis», n. 33o; PILLBT, «Príncipes», gg a38, nota i;| 244, nota

1; BAR, « Lehrbuch », | a3, n. 3.

(31 FIOUB, « op. cit. », |i 640-641; nota de CH. ANTOINE a este ultimo g.|

220 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

|-M-.. ................................. ......»..-„,.„,., ...........„. ......"..».. .........................................,........,

..„...

................«-«....w

WEISS prefere a lei de cada cônjuge, porque foi essa a

lei violada e essa é a que deve, determinando a nullidade

do acto, ser tomada em consideração para dar-lhe effeito

civil apezar de nullo ('); mas como os eífeitos do

casamento abrangem os dois cônjuges e os filhos, parece

mais justo attender á família em seu conjuncto atravez da

lei pessoal do marido.

I § 45 I

DO DIVORCIO

I. Como o divorcio apresenta, no direito moderno,

duas modalidades, a romana ou a vinculo e a canónica,

simplesmente quoad thorum ethabitationem, fazendo,

aliás, cessar os eífeitos económicos do casamento e as

relações pessoaes dos cônjuges, muito possíveis são os

conflictos de legislações.

A primeira questão que se apresenta ao espirito, é a

de saber por que lei deve ser julgado o pedido de divorcio

quer se tracte do divorcio a vinculo, quer da simples

separação de corpos. Sobre este ponto a doutrina está

definitivamente assentada, apezar de algumas

divergências não terem sido ainda eliminadas. Sendo o

divorcio, em qualquer das suas modalidades, a cessação

da sociedade domestica, e, re-gulando-se esta pelo

estatuto pessoal, não pôde ser sinão a lei pessoal ou, mais

particularmente, a lei pessoal do marido a que nos

esclareça sobre si os cônjuges podem ou não se divorciar,

e si esse divorcio rompe o vinculo matrimonial ou se

limita a dissolver a sociedade conjugal (*).

(i) «Manuel», pags. 475-477.

(2) Lei de jntroducção ao código civil allemão, art. 17; KEIDEL, em CLUNBT,

1899, pag. 23g e segs.; Convenção de Haya sobre o divorcio e a separação de

corpos (12 de Junho de 1902), art. 1, « apud » CONTUZZI, «op.j cit.», I, pag. 53;

FIORE, «op. cit.», II, ns. 672-683; GRASSO, «op. cit.», g 88; FADDA e BENZA, notas

ás «Pand.» WINDSHEID, I, pag, 157 e segs.; BAR, «Lehr buch», g 22; DESPAGNET,

«op. cit.», n. 262; WEISS, «Manuel », pag. 478 e segs.; meu «Direito da família», g

62.

CLÓVIS BEVILÁQUA

227

Assim, como no Brasil, na Argentina, no Uruguay,

no Chile e, em geral nos paizes da America do Sul, a lei

não admitte o divorcio romano, os súbditos desses

Estados não podem romper o ligamen matrimonial, uma

vez legalmente estabelecido, a não ser por morte. O

francez, o russo, o allemão, o inglez, o norte-americano,

pois que a sua lei pessoal auctorisa o divorcio, podem

desfazer o seu casamento, rompendo lo vinculo

matrimonial.

Por applicação do mesmo principio, devemos dizer ue

si as legislações em dois paizes, que admittem o

ivorcio, variarem quanto ás causas que o auctorisam, é

licito que o natural de um possa pedir, no outro, a

dissolução de seu casamento, mas ha de invocar os

motivos admittidos por sua lei pessoal (Me esses motivos

não serão acceitos si forem contrários a lex fori, porque o

juiz não applicará uma lei offensiva da ordem publica de

seu paiz (*).

O estatuto pessoal regulador da espécie é o que existe

ao tempo em que é apresentado o pedido de divorcio e

não o que existia ao tempo da celebração do casamento,

nem o vigente ao tempo em que se realisou o acto que

serve de fundamento á acção de divorcio (

). E'

manifesto que não pôde alguém apoiar-se em lei que não

é mais a sua para reclamar uma faculdade que a sua lei

actual lhe nega. Mas, si, na pendência do litigio de

divorcio, o marido mudar de nacionalidade, não pôde

esse facto ter o effeito de retirar a mulher do foro a que

já estava submettido o litigio, si essa mudança de

nacionalidade não .abranger a ambos os cônjuges (

Esta é a doutrina melhor fundamentada, mas ha

escriptores que ainda não a esposaram, achando que

(1) DESPAGNET, (top. cit.», n. 363. ,L_IL-»_

— (a) Na citada convenção de Haya este principio não teve uma expressão

exacta. Veja-se o art. a.»O mesmo se deve dizer da lei aliema de intro-ducção, art.

17, ultima parte.

(3) BAR, «Lchrbuchi», g 23.

(4) BAR, «Lenrbuch», | 2?.

228 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

a decisão desta matéria deve ser exclusivamente entregue

á lexfori (

), porque, por um lado, naquelles paizes, onde

não existe sinão a separatio a thoro et mensa, não

poderão os paizes acceitar pedidos de divorcio a vinculo

e, por outro lado, onde a lei estabelece a dissolução do

casamento em vida de ambos os cônjuges, não deve o

poder judiciário recusal-aa quem a reclama segundo a lei.

Este ponto de vista parece-me falso, embora acceito por

auctoridades respeitáveis e apezar de WHARTON dizer que

cada Estado, no que respeita á moral e á policia nacional,

considera a sua legislação como suprema (

)..

O divorcio importa mudança de estado, é uma

alteração dada nas relações de íamilia; e esta consi-

deração é sufficiente para fazel-o depender da lei pessoal

do marido, que é o chefe da sociedade conjugal, uma vez

que não é possível submettel-o a duas íeis diversas, á ao

marido e á da mulher, quando não tiverem elles a mesma

nacionalidade. A lex fori será attendida somente para que

da applicação da lei ex-trangeira não surja um desrespeito

á ordem publica.

I II. O divorcio obtido in fraudem legis dá logar a

soluções divergentes. Pensam alguns que si um brasileiro,

por exemplo, se naturalisa francez para o effeito de

romper o seu casamento e contrahir outro, pois que a lei

brasileira tal não lh'o permittia, e depois volve a pedir sua

naturalisação no Brasil pratica uma fraude contra a lei e a

sua naturalisação deve ser nulla, inefficaz o divorcio a

vinculo matrimonii e inexistentes as novas núpcias (

Propõem outros que se reconheça a naturalisação com as

suas consequências jurídicas,"

(i) ASSEIS et RIVIBR, «Eléments», $ 53; WHARTON, fâ ao5-ao8; SAVIGNV,

«Droitrotnain», VIII, pas». 337.

H (2) «Private intemational Ia\v».g207:each state,in ali mattersof morais and

national policy, is bound to rcg a rd its own legislatíon as supreme.

(3) FIORB, «op. cit.n, II, §§ 692-093. A «fraus lesps» é uma questão de facto

a provar, podendo manifestar-se por muitos modos, e parece-me que, uma

vez provada, deve annullar o acto por cila viciado- Veja-se V. Rossi,

em CLUNBT, ioo3, pags. 367-670. ^.' ;

CLÓVIS BEVILÁQUA

229

porém, não se tolere a reacquisição da nacionalidade

brasileira (

III. Grave questão é a de saber si o divorcio proferido

no extrangeiro, segundo a lei competente, deve ser

reconhecido por toda a parte com as suas naturáes

consequências, inclusive a faculdade para que os

divorciados celebrem novas núpcias.

Já no meu Direito da família, § 62, havia eu acceito a

solução que emerge naturalmente das premissas scien

titicas e no Projecto de código civil, art. 29, da lei de

introducção, inserira um dispositivo destinado a

consagral-a entre nós legalmente: «A lei brasileira

reconhece a dissolução do vinculo matrimonial resultante

do divorcio legalmente pronunciado no extrangeiro, entre

cônjuges extrangeiros». A com-missão revisora teve

escrúpulos d2 acceitar essa consequência logíca dos

princípios e o artigo des-appareceu; porém, como não

desappareceram os pnneipios da sciencia e as regras da

lógica, essa eliminação está longe de ter sido um golpe

mortal na questão.

Em defeza da verdadeira doutrina redigi uma suc-

cinta Memoria que foi apresentada ao Congresso jurí-

dico americano, reunido, no Rio de Janeiro, em 1900 (*).

Resumirei aqui as allegações constantes desse relatório,

appensando-lhe algumas notas de confirmação.

Para a razão do jurista', o divorcio, objectivamente

considerado, éum acto jurídico legal e definitivamente

consummado, do qual se devem reconhecer as con-

sequências segundo alei que presidiu á sua realisação.

Essas consequências são: a separação dos corpos, a

divisão dos bens e a faculdade para contrahir novo enlace

matrimonial, desde que é do divorcio romano que se

tracta. Os Estados onde não existe na lei o

(1) BAH, «Lehrbuch», 132. '••, . ... _ ,..

(a) Vejam-se os meus «Estudos de direito e economia politica», 2.; ed.,

pag. 243 c segs.

230 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

divorcio a vinculo, reconhecem as duas primeiras cate-

gorias de consequências; quanto á ultima alguns ha que

levantam objecções fundadas na ordem publica. Não

attendem a que o divorciado segundo a sua lei nacional

adquiriu, de accôrdo com essa mesma lei, uma faculdade

e um estado civil que devem ser respeitados

internacionalmente, e, não collocando a questão no ponto

de vista dos direitos definitivamente adquiridos no

extrangeiro, vêem ofiensa á ordem publica onde tal se

não dá. O divorcio realisou-se em um outro Estado e os

actos praticados legalmente fora das fronteiras de um paiz

não podem ser considerados offensivos da ordem publica

desse paiz, que aliás acceita o divorcio em suas

consequências económicas e mesmo pessoaes, porém,

arbitrariamente o repellequantoá faculdade de contrahir

novas núpcias.

Não é mais a lei extrangeira que se applica, pois que

esta já foi applicada dissolvendo o ligamen conjugal, não

se tracta de invocar a lei extrangeira, para apoiar uma

sentença, nem é também a execução da sentença

extrangeira que se pretende. Nessas hypotheses, seria

razoável oppòr á acção da lei extrangeira o anteparo da

ordem publica, porque era dentro do paiz que essa lei

viria funccionar, creando ou roborando direitos; mas será

levar muito longe o rigor, contrariando o espirito liberal

do direito internacional privado, não reconhecer a

legitimidade dos actos jurídicos realisados sob a garantia

do direito e da soberania de uma nação civilisada e

amiga.

Comparemos o caso do divorcio com outros. A lei

brasileira, por exemplo, interdiz a investigação da

paternidade, e essa interdicção é de ordem publica,

porque é um interesse social que ella pretende garantir.

No emtanto nem por isso devemos afastar o reconhe-

cimento judicial da paternidade obtido em um paiz onde

a lei faculta ao filho a acção de reconhecimento. Uma

pessoa assim reconhecida deve no Brasil ser considerada

de accôrdo com o estado que a sentença

CLÓVIS BEVIL.AQUA 231

•-

....................................................

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_■ '/it&fcir,..:.,.. ----m

legitimamente lhe determinou, e com os direitos

inherentes a essa situação jurídica.

O Brasil não admitte a escravidão, mas seria

absurdo que a lei brasileira repellisse o capital'

extrangeiro que entrasse no paiz, sob o fundamento de

que fora adquirido pela venda de escravos.

A polygamia simultânea é reprovada pela moral e

pelo direito do occidente; mas com que auctori-dade se

haviam de declarar, nos paizes da Europa ou da America,

illegitimos os filhos procedentes de uniões polygamas

auctorisadas pelas leis nacionaes dos cônjuges, residentes

nas respectivas pátrias, quando se tiver somente de

apreciar a legitimidade da filiação?

Da mesma forma o divorcio. Pronunciado no

extrangeiro, em obediência á lei pessoal dos cônjuges,

será desrespeitar a soberania do Estado cujo tribunal o

decretou negar-lhe os effeitos que lhe attribue a lei

destinada a regulal-o. Será, ao mesmo tempo, contrariar

o estabelecimento da communhão de direito a que aspira

o direito internacional privado.

. Si os Estados cujas legislações não consagram o

divorcio a vinculo se recusarem a reconhecer a

legitimidade e a efficacia extraterritorial dos divórcios

pronunciados onde a lei os admitte, aquelles Estados,

cujas legislações o regulam, poderão auctorisar a sua

decretação ainda que contraria á lei pessoal das partes. A

retaliação seria legitima, e restaria examinar de onde

proveria maior inconveniente, si da quebra do principio

da personalidade da lei reguladora das relações de

família, si do abrandamento do rigor dá lei local, que,

aliás, não é mais, no caso considerado, que a sua

retracção para dentro dos seus naturaes limites.

Por outro lado, si,os divórcios pronunciados na

França, na Allemanha ou nos Estados-Unidos não

podem auctorisar os francezes, os allemães ou os norte-

americanos, que por esse modo dissolveram as

232 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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suas núpcias, a contrahir segundo casamento no Brasil,

porque a lei brasileira é contraria ao divorcio, os desquites

decretados no Brasil devem auctorisar. naquelíes paizes, o

casamento dos brasileiros que por este modo tiverem

alcançado a dissolução da sua sociedade conjugal, porque

a lei franceza, a aliemã ea norte-americana são favoráveis

ao divorcio. Porque repugna esta ultima solução? Porque

seria offensiva do estatuto pessoal dos brasileiros e da

soberania nacional concretisada na sentença do desquite.

Mas, então, é preciso ser lógico e reconhecer o divorcio c

ora os seus effeitos, respeitando o estatuto pessoal dos

divorciados e a soberania que se objectiva nas sentenças

que os declarou capazes de novamente se casar.

A concepção da sociedade internacional exige que os

legitimamente divorciados pelo systema romano

adquiram, com effeitos em todos os Estados pertencentes

a essa communhão, a faculdadede contrahir novas

núpcias. Si um Estado lhes nega esse direito, assume uma

attitude hostil incompatível com a vida da sociedade

internacional. E si attendermos ao vinculo de

nacionalidade que prende os divorciados ao paíz onde

obtiveram a aissolução de seu casamento, essa attitude

hostil toma o aspecto de uma exorbitância de auctoridade.

Para que um Estado opponha limites aos ! direitos

garantidos por outro^ necessita de apoiar-se em razões

poderosas. Não basta para tanto que a lei extrangeira

esteja em antinomia com a lei territorial, do contrario não

haveria espaço para o direito internacional privado. E'

preciso que a relação de direito contraria aos preceitos e

ao fim da lei local se venha estabelecer ou funccionar no

campo social onde essa lei domina. Portanto seria injusto

que os tribunaes brasileiros, sob o fundamento de que a

lei pátria recusa effeitos jurídicos aos pactos succes-sonos,

desconhecessem, com relação aos bens situados no Brasil,

direitos que algum extrangeiro fundasse em contracto

dessa espécie, realisado em paiz extrangeiro que o

permitta. Da mesma forma seria iniquo

CLÓVIS BÊVILAQUA á3â

11.*>.••..«>.4...<• . . ___ ...................... _________

julgar impedido de se casar aquelle cujo vinculo

matrimonial foi legitimamente desfeito por sentença de

juiz competente. Tracta-se apenas de acatar as

consequências jurídicas de uma sentença legalmente

proferida.

Esta doutrina, depois de combatida por argu

mentos fallaciosos, afinal conquistou a opinião geral

dos doutos. ^

I BAR diz que, reconhecendo a competência de um

tribunal extrangeiro para decretar o divorcio, reco-

nhecemos egual mente as consequências que prati-

camente resultam desse julgado, entre as quaes está a de

o divorciado ter capacidade para celebrar novas núpcias

(

WHARTON declara que o facto de um Estado não

auctorisar o divorcio não é impedimento para se

matrimoniarem nelle pessoas divorciadas em outro

Estado a cuja lei estavam submettidas (*).

MERLIN, em uma epocha em que a lei franceza não

admittia o divorcio, sustentou que uma ingleza

divorciada em seu paiz, podia legalmente desposar um

francez, durante ávida do primeiro marido (

FEDOZZI (*) doutrina que, si o divorcio tiver sido

pronunciado no extrangeiro, os juizes de um paiz, que

não tolera esse meio de dissolver o casamento, podem

reconhecer-lhe as consequências legaes, « porque estas

em si nada têm de contrario á lei territorial, nem

constituem o fim verdadeiro da lei extran-geira».

Um mestre por todos respeitado, FIORE, depois de

apresentar as opiniões contrarias de MAILHER DE

CHASSAT e DEMANGEAT, nota que a condição jurídica de

um extrangeiro e a sua qualidade de pae, filho ou

cônjuge deve ser determinada segundo a sua lei na-

(i) «Das Internationale Privat-und-Straf Recht», g 92; «Lehrbuch», jj 22. (2)

«Private international law», jj|f i3a e 314. B (3: «Questions de droit», XIII. (4)

Em CLUNET, 1899, pag. 499.

■

234 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

cional; que os efíeitos derivantes do estado jurídico de um

extrangeiro não podem ser anniquílados sinão quando

contrários á ordem publica do paiz; que estando

legalmente dissolvido o casamento, não pôde o official do

estado civil italiano impedir o divorciado de contrahir

nova união que não é contraria ás leis da Itália, por isso

que a primeira já não existe, achando-.se o divorciado na

situação legal de uma pessoa não casada; e concluiu que,

por essas razões, não se pôde considerar contraria ás

instituições e ás leis italianas a celebração de um

casamento, na Itália, de um cônjuge extrangeiro

legalmente divorciado (*).

Esta é a opinião dominante no mundo jurídico

italiano, onde uma ou outra voz discordante acaso se

manifesta. Na impossibilidade de pedir a todos o

depoimento de seu pensar, citarei apenas, em additamento

ao que já ficou dicto, umas phrases de FADDA e BENZA e

de MATTIROLO. Dizem os primeiros (*): « Que escândalo

pôde haver, quando dois cônjuges extrangeiros chegam a

Itália e nella obtêm aquillo que todos sabem que elles

podem obter no seu paiz ? £ o nosso legislador que

prohibiu o divorcio na Itália fundado em condições

históricas peculiares, religiosas, sociaes, ethnographicas,

poderá crer que a sua pro-hi bicão tenha razão de ser

perante pessoas, para quem essas condições especiaes não

existem ? Deverá elle ter querido áffirmar a priori que o

divorcio perturba qualquer organisaçáo familial, ou antes,

muito naturalmente, terá limitado o seu julgamento á

organisaçáo da família italiana»?

Estas interrogações de FADDA e BENZA impellem o

espirito um pouco além do circulo a que desejo che- J gar,

mas revelam a sua opinião favorável á these sustentada

neste paragrapho.

MATTIROLO ensina que quando o divorcio de ex-

(i) «Droit international prive», II, n. 697. (3)

Notas a WINDSHKID, «Pand.i, I, pag. i5g.|

CLÓVIS BEVILÁQUA 235

r~ ..................... ■ i , ., . i ;_____________________________________ ............................................

trangeiros é legalmente pronunciado na sua pátria, com

apoio na sua lei, o magistrado não faz sinão apreciar as

consequências jurídicas do estado desses mesmos

extrangeiros; e que as leis prohibitivas do reino, por

factos succedidos no extrangeiro, não podem ferir os

extrangeiros, mas somente os na-cionaes (

A jurisprudência, que é sempre mais conservadora e

morosa no acceitar modificações doutrinarias, já se poz

francamente, na Itália, ao lado desta opinião (

Na França, além do parecer de MERLIN, pôde ser

invocado o deDESPAGNET: «a questão de estado e de

capacidade aprecia-se de accôrdo com a lei nacional; si

os cônjuges divorciados, segundo a sua lei nacional,

podem contrahir nova união, os tribunaes têm apenas que

reconhecer a sua condição jurídica, sem poder critical-a

(9).

Por fim a convenção de Haya, concluída a 2 de

Junho de 1902, declara, em seu art. 7: «O divorcio e a

separação de corpos, pronunciados por um tribunal

competente, nos termos do art. 5, serão reconhecidos em

toda a parte, sob a condição de que as clausulas da

presente convenção tenham sido observadas e de

fi) «Apud» PADDA e BENZA, «loco citato», pag. 160.

(2) Vejam-sc as decisões do tribunal de appellação de Veneza, profe

ridas a 28 de Junho de 1888 ca 17 de Março de 189a; do tribunal de Milão

proferida a i3 de Outubro de 1891; do tribunal de Turin, proferida a 9 de

Dezembro de 18g3; da corte de cassação de Roma, proferida a 4 de Abril

de 1891.

Vejam-se outros julgados citados por VITTORIO DE ROSSI, em CLUNET, igo3,

pags. 263-271, onde se notam as oscillações da jurisprudência italiana, e a

predominância da opinião enunciada no texto.

Be balde a corte de cassação de Turim, em sentença proferida a 21 de

Novembro de 1900 (CLUNET, 1901, pag. 3g2), tentou restabelecer o impecilho da

ordem publica, proclamando que « a auctoridade judiciaria italiana não pôde

reconhecer nem tornar executória, nas relações pessoaes entre cônjuges, uma

sentença extrangeira pronunciando a dissolução de um casamento celebrado na

ítalia nas condições e sob o império dos princípios admittidos pelo direito

italiano». Os tribunaes de appellação mantiveram, em geral, a doutrina de maior

franqueza que haviam adoptado, e continuam a conceder «exequatur» ás sentenças

extrangeiras decretando o divorcio entre cônjuges extrangeiros, mesmo quando o

casamento tenha sido contrahido na Itália. Ainda em 1900 assim se pronunciara o

tribunal de appellação de Palermo (CLUNET, igo5, pags. 440-441).

(3) «Précis», n. 264.

236 DIREITO INTERNACIONAL ^RVVÃDÕ^

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que, si a decisão fôr proferida á revelia, o réo tenha sido

citado conforme as disposições especiaes exigidas porsua

lei nacional para reconhecimento das sentenças

extrangeiras» (M.

Por occasião de ser notado este dispositivo nas

Conferencias de Haya, o SR. OLIVER Y ETELLER,

representante da Hespanha, levantou-lhe algumas

objecções, porque a Hespanha catholica e conservadora

não podia acceitar os divórcios pronunciados no

extrangeiro como causa de dissolução de casamentos. As

auetoridades hespanholas não podiam, allegou o SR.

ETELLER, prestar seu concurso a um acto contrario ás leis

da Hespanha e ás convicções quer religiosas quer sociaes

do povo hespanhol. Essas objecções foram

victoriosamenle rebatidas pelo delegado irancez,

RENAULT. Si as convicções religiosas e sociaes do povo

hespanhol repellem a dissolubilidade do casamento, essa

razão é inacceitavel contra o disposto no art. 7 da

convenção, pois que os divórcios a que o artigo se refere

não poderão ser de hes-panhoes, nem a hespanhoes visa a

providencia no artigo exarada.

O representante de Portugal, o conde de SELIR,

mostrou-se menos exigente (*).

Apezar, porém, do que affirmara o SR. ETELLER, já na

intelligencia hespanhola penetrou a verdade dos

princípios consignados no citado art. 7, da convenção de

2 de Junho de 1902. São de ALEXO GARCIA MORENO as

seguintes palavras, extrahidas da Repista de legislation

universal e publicadas em CLUNET (1903, pags. 798-

799): « Ainda que certos auetores (De CHAS-SAT,

DEMANGEAT, SAPEY, REGNAULT e outros) tenham

sustentado, com energia, a opinião contraria, está ge-

ralmente admittido hoje, pela doutrina e pela jurispru-

(1) «Apud» CONTUZZI, «op. c-it.-», pães. 54-55.

(2) FADDA e BENZA, notas ás «Pandectas» de WINDSHHID, I, pag. 163 e segs;

TROPLOÍ«G, citado por FIORK, «Droit international prive», II, n. 688; MERLIN,

«Repertoire, Divorce», sec IV, § 10; Ch. ANTOINK, nota ao a. 689 de FIORE, «op.

cit.».

CLÓVIS BEVILÁQUA 237

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dencia, que a sentença de divorcio proferida por tri-

bunaes de um paiz extrangeiro, cuja lei admitte essa

causa de dissolução do vinculo matrimonial, modi

fica o estado dos cônjuges divorciados e lhes attribue

a capacidade jurídica necessária para contrahir ca

samento com uma outra pessoa, em qualquer paiz

que seja, sem distincção dos que admittem o divorcio

aos que o não admittem». S

Depois de algumas considerações doutrinarias a

respeito, o escnptor hespanhol refere um julgado

argentino confirmando a doutrina que elle advoga. E na

Argentina lambem não existe o divorcio a vinculo.

IV. Do exposto não resulta, porém, penso eu, que os

tribunaes de um paiz cuja lei não consagra o divorcio a

vinculo possam decretal-o por provocação de cônjuges

extrangeiros apoiados em seu estatuto pessoal. Ainda

que a opinião contraria tenha sido exposta com

enthusiasmo por alguns escriptores (Me possa apoiar-se

em alguns julgados não me parece bem fundada. Na

hypothese considerada anteriormente, os divorciados se

apresentam com o seu estado de solteiros, estado que

resulta de uma sentença legalmente proferida. Os juizes

do Estado em que essas pessoas se acham limitam-se a

reconhecer as consequências da sentença e o estado que

têm os divorciados segundo a lei que os rege. No caso

agora considerado, os juizes são chamados a applicar

uma lei que contraria abertamente

principiosfundamentaes da organisação social do paiz. E'

natural que se recusem a applical-a.

Dizem os partidários da opinião contraria que o

(i) Tribunal de appellação de Ancona, sentença de aa de Março de 1884, apud

FEDOZZI (CLUNBT, 1897, pag. 499); tribunal de Génova, sentença de 7 de Junho de

1894 (CLUNKT, 1898, pag. 412); tribunal de appellação de Milão, sentença de 24

de Novembro de i8q8. Esta ultima sentença, annul-lada no interesse da lei pela

cassação de Turim (ai de Novembro de 1900) produziu entretanto os seus effeitos

(CLUNBT, igo5, pags. 1119-1120). Vejam-se a critica desta jurisprudência em

FEDOZZI (CLUNBT, 1897,pag. 499); FILOHAUSI-GUEI.FI (Foro italiano, 1884, pag.

1574) e FUSINATO (Giunspru-denza italiana, 1884, pag, 4129}.

238 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

divorcio a vinculo não é offensivo da ordem publica e dos

bons costumes. Sem duvida que assim é, no ponto de vista

internacional, pois que ha muitas nações de excellentes

costumes que admittem o divorcio; mas desde que elle

tem ae ser pronunciado num paiz que orepeflede sua

legislação, parece que vem directamente contrariar o

direito social desse paizí

§ 46

I FILIAÇÃO LEGITIMA E NATURAL I

I. A lei que regula a filiação legitima é a nacional,

pois que a filiação determina a situação jurídica de certas

pessoas e fixa relações de família. Quando os pães têm a

mesma nacionalidade dos filhos, nenhuma difficuldade

apparece; mas, si uns dependem de um Estado e outros de

Estado diverso, é á lei nacional dos filhos que se deve

attender, porque é o estado delles que está em causa,

porque são elles os que necessitam de protecção da lei e

em virtude dessa necessidade de protecção é que a lei os

acompanha (

Si ha contestação da legitimidade da filiação, é pela

lei nacional do filho, segundo o principio estabelecido

acima, que deve ser decidido o litigio, de-vendo-se notar

que o juiz pôde repellir meios de prova admittidos pelo

direito extrangeiro que sejam offensivos da ordem

publica, segundo a comprehende a sua lei.

(i) FIORB, «Droit international prive», II, ns. 696-697.

(3) P11.LET, «Prjncipes», % 153; DESPAGNET, «Précis», n. 270; WEISS,

«Manuel», pags. 489-490; GRASSO, «Diritto internazionale», % 89; PIMENTA

BUENO. «op cit.», pag. 70. Em sentido contrario, preferindo a lei pessoal

do pae: FIORB, «Droit international prive», II, ? 7o5; Lei ai lema de intro-

duccão ao código civil, art. 18, cujo commcntario se encontra em KEIDEL,

CLUNET, 1899, pags. 243-247. BAR também se inclina por este ultimo parecer

(Lehrbuch, g 25). O Congresso de Montevideo decidiu-se pela lei que rege

a celebração do casamento, para determinar a legitimidade da filiação e sub-

mette as questões referentes á legitimidade á lei do domicilio conjugal no

momento de nascer o filho. •

CLÓVIS BEVILÁQUA 23o

Os prazos para exercer a acção de contestação da

legitimidade obedecem á lei pessoal e não á lexfòri (

O estatuto pessoal regulador da matéria é o existente

ao tempo da concepção, porque esse momento é decisivo

para a legitimidade da filiação. Assim, sij entre a

concçpção e o nascimento do filho, o pae mudar de

nacionalidade, a lei reguladora da filiação legitima deve

ser a vigente naepochada concepção e não a

posteriormente adquirida (•). A relação jurídica da

legitimidade já está firmada desde que o filho é

concebido e não se pôde mais alterar com a mudança da

nacionalidade do pae.

Siéo estatuto pessoal do pae que temos de applicar, a

acção da lei nacional se faz sentir no próprio momento da

concepção; si, porém, porque o filho tem nacionalidade

diversa da do pae, é o estatuto pessoal do filho que se

applica, a acção da lei, que se manifesta na occasião do

nascimento, volve á epocha da concepção, tendo ainda

uma vez aqui applicação o preceito—nasciturus pro jam

nato habetur si de ejus com-modo agitur, pois que a lei

nacional, com seus intuitos protectores, deve ser sempre

considerada vantajosa para os incapazes.

Si, mais tarde, o filho mudar de nacionalidade

também nenhuma influencia terá esse facto sobre a

determinação da sua filiação legitima. A relação jurídica

já está definitivamente estabelecida e regulada pela lei da

pátria de origem (

II. O reconhecimento dos filhos naturaes, quanto já

forma, está, como qualquer acto, submettido á regra

locus regit actum (*).

h) OESIMGNET, «Précis», n. 271. „ _

h) FIOUE, « Droit international prive », II, ns. 707-709; VAREILLES-SOM-

MIBBBS, «Synthese», II, n. 800. «_!.-- „ *„„ „;_J„

(3) WEÍSS, «Manuel», pags. 4»9-49«; DESPAÇNKT, «Précis», n. 270,ainda que

este auctor se colloque em outro ponto de vista; GRASSO, «op. cit.», g 89.

(4) «Veiam-se os P 3

-35. Sobre o caso particular da lei que regula a forma

do reconhecimento, vejam-se alguns pareceres P«U"»do> no «Direito», vol. 88,

pag. 33

c segs. Os doutos respondentes nao se acham todos de aceôrdo.

24O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O reconhecimento dos filhos naturaes, quanto á

capacidade, depende, em primeiro Iogar, da lei pessoal do

progenitor, que deve ser apto para esse acto da vida civil,

e, em segundo logar, da lei pessoal do filho que deve ter

direito à ser reconhecido (

).J

Assim um inglez não pôde propriamente reconhecer

um filho natural,, porque a lei ingleza permitte apenas

estabelecer putativamente que tal homem é pae para o

effeito de obrigal-o a fornecer alimentos ao filho (*). Por

outro lado, si houver impedimento para o reconhecimento

da parte da lei do filho cumpre attendel-o (

), assim como

á ordem publica, segundo a qual, por exemplo, não podem

os filhos adulte-rinos e incestuosos ser reconhecidos, onde

a lei o prohibe (

I O que se disse do reconhecimento voluntário, tém

applicação ao forcado. Para que seja possível a

investigação judiciaria da paternidade, é preciso que a lei

pessoal do pae e a do filho egualmente a admitiam <

). Si,

accordes no essencial, que é o reconhecimento litigioso,

divergem quanto aos modos de estabelecer a filiação,

cumpre dar predominância á lei pessoal do filho, porque é

o seu estado que se tem de determinar e com o estado as

suas condições de vida (*). Mas, ainda que se harmonisem

as leis das partes litigantes, não poderão ser invocadas em

paiz cuja legislação não admitta, por escandalosa, a invés

H (1) DESPAGSET, «Precisa, n. 2-j3; GRASSO, «op. cit».,{ 89; WBISS, «Manuel»,

pag. 491; Fiop.E, «Droit iniernational prive», II, ns- 724-425, acha que a lei

reguladora da espécie é somente a do pae; todavia admitte que si o filho

tiver, por seu nascimento, ama cidadania própria, o direito que lhe compete

de oppor-se ao reconhecimento deve ser determinado por sua lei pessoal.

Veja-se também o que diz BA», «Lehrbuch», { 25. O moderno direito civil

allemâo é deficiente a respeito deste assumpto, mas no art. 21, da lei de

introducçáo, estabelece as obrigações do pae natural de accôrdo com a lei

pessoal da mãe natural (KEIDEL, CLUXET, 1899, pag- 247).

■ (2) DJISPAGJÍET, «Precis», n. 273; WBISS, «Manuel», pag. 491. ■

(3) DBSPAGKET, «Precis», n. 373.

{4) DBSPAGNET, «Precis» n. 273: WBISS, «Manoel», pag- 491-

(5) WBISS, «Manuel», pag. 492; GRASSO, «op. cãt.», f 89; DBSPAGSBT,

«Precis», n. 274. FIOBB, ainda neste caso, dá preferencia á lei do pae (Droit

international prive», II, n. 731).

!6) WBISS, «Manuel», pag. 492. ■

CLÓVIS BEVILÁQUA 241

tigacão da paternidade t

). Todavia, a acção da ordem

publica já se não manifesta, quando legitimamente

pronunciada a sentença de reconhecimento no extran-

geiro. Deve produzir os seus effeitos em toda a parte o

reconhecimento assim obtido, como já, entre nós, decidiu

o Supremo Tribunal federal (*).

Doque tem sido exposto, vê-se que a lei pessoal do

paee a do filho são chamadas a trazer a sua contribuição

ainda que a do filho deva ter preeminência. Deste facto

resulta que os interesses de cada uma dessas pessoas

encontram abrigo na respectiva lei pessoal. Assim, por

exemplo, a divida alimentar estabelecida em favor do

filho pelo direito delle se regula, e a divida alimentar do

pae obedece ás regras da lei pessoal deste i

III. A legitimação por subsequente matrimonio

também deve ser regulada conjunctamente pelo estatuto

pessoal do pae e pelo do filho (

). Não nos devemos

preoccupar agora com a differença de nacionalidade que

possa existir entre o pae e a mãe, porque, a legitimação

se verifica em consequência

(1) VABEII.I.ES-SOMMIKUUS, «Synthese», II, ri. 844; Wuiss, «Manuel», pag.

493; ORSPAGKBT, «Prccis», 11. 274. FIORK, «Droit international prive», II,

n. 733, sustenta doutrina contraria.

(2) «Direito», vol. 90, pae. 260 e segs.; WKISS, «Manuel», pag. 49?; DESPAGNBT,

«Prccis», n. 274 c VAREM.T-BS-SOMMIERES, «Synthese», II, n. b.p, exceptuam o

reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos que não j podem ter e (Feito na França.

Tal decisão parece-me inacceitavel em face do direito pátrio.

(3) WEÍSS, «Manuel», pag. 494.

(4) DESPACNKT, « Prêcis », ns. 276-277; WEISS, « Manuel », pag. 494: GRASSO, «op.

cit.», g 89. FIORE, «Droit international prive», ns. 730-733 e BAR, « Lehrbuch», l 23,

contentam-se com a lei pessoal do pae. A lei

mentario de KEIOKI., em CLUNET, 1889, pags. 247-2.Í4. PII.LKT, «Príncipes».

, 8 11, acha que esta questão não pertence aos conflictos de legislações e sim

á condição dos extrangeiros. .

SAVIGNY, « Droit romain ». I 38o, queria que se attendesse a lei do domicilio do pae na

epocha do casamento. Na Inglaterra, a legitimação por subsequente casamento somente é

possível quando auetonsada pela lei pessoal ao tempo do nascimento do filho e ao tempo do

casamento (WHARTON, . «Privaie international law», jj 241). Nos Estados Unidos da America

do Norte, a opinião ê vacillante. Si STOKY acompanha a doutrina ingleza, WIIARTOM ( « op.

cit.», £ 241), a condemna por illogica. 31

242 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

do casamento e as relações pessoaes dos cônjuges

regem-se pelo estatuto pessoal do marido ('). A lei]

pessoal a que se deve attribuira regência da matéria

é a existente no momento de se effectuar o enlace

matrimonial (

). I

A mesma solução devemos adoptar em relação ás

outras possíveis modalidades de legitimação.'e em

particular a legilimatio per rescriptum principis (

§47

ADOPÇÃO

Também quanto á capacidade para adoptar e a aptidão

para ser adoptado, decidem as leis pessoaes das partes (').

Consequentemente, um chileno ou um argentino não pôde

adoptar nem ser adoptado, porque a lei civil do Chile e da

Argentina desconhe-j cem a adopção. Mas nada impederia

que nalgum desses paizes um brasileiro adoptasse um

uruguayano, I de accôrdo com as respectivas leis

pessoaes, pois que a adopção não é contraria á ordem

publica, si não se levantasse o embaraço das formalidades,

que se não podem cumprir segundo as leis locaes, nem por

acto privado. O recurso ás auctoridades consulares (

) é

insufficiente, porque, entre nós, a adopção tem de ser

homologada pelo juiz.

Realisada a adopção, segundo as leis nacionaes das

partes, produzirá seus effeitos, de accôrdo com essas

(1) Veja-se o jj 42. .,_■

(a) PILLET, «Príncipes», jj i58; BAR, «Lehrbuch», § 2?, ainda que se refira

somente ao estatuto pessoal do pae.

S (3) DESPAGNBT, «Précis», n. 280; Wmss, «Manuel», pag. 496. GRASSO, I 8g,

inclina-se, neste caso, pelo estatuto pessoal do filho. Na Inglaterra, não se

reconhece effeito extraterritorial a esta espécie de legitimação (WHARTON, «op.

cit.», g 25o).

(4) DESPAGNBT, «Précis», n. 282;GRASSO,«op. cit.», 8289;WEISS, «Manuel»,

pag. 496; FIORE, «Droit international prive, II, n. ^58. Ainda neste caso,

BAR, «Lehrbuch», # 25, não attende, como devera, aoestatuto pessoal do filho.

(5) DESPAGNBT, «Précis», n. 2S2.

CÍ.OVIS BEVILÁQUA

leis, ainda mesmo nos paizes que desconhecem esse

instituto (

"^ § 48

PÁTRIO PODER

Nas legislações modernas, diversamente do que

acontecia no direito romano, o pátrio poder é mais um

instituto de protecção aos filhos, um direito destes, do

que uma prerogativa dos pães. Esta consideração

esclarece a hypothese em que o pae e o filho pertençam a

nacionalidades differentes. Decidirá, então, a lei pessoal

do filho, até para os direitos conferidos ao pae em

consequência do poder paterno, como, por exemplo, o

usufructo sobre os bens do filho (*).

Havendo, porém, unidade de legislação entre os pães

e os filhos, a lei pessoal da família decide a quem

compete o pátrio poder, sobre que pessoas se exerce,

quando termina ou se suspende, que extensão tem, que

direitos accessorios a elle se prendem. Parece inútil

distinguir entre direitos relativos á pessoa do filho e

direitos concernentes aos bens. Uns e outros regulam-se

pelos mesmos principios. Essa distincção é feita pela

jurisprudência ingleza e norte-americana, fundada em

motivos que não convencem. O pátrio poder, quanto á

pessoa do filho, diz WHARTON que deve obedecer á lei

da residência,

(i) DBSPAGNET, uPrécis», n. 282; WEISS, «Manuel», pag. 497. Havendo

conflicto entre as duas leis, devemos dar preferencia á lei pessoal do filho

adoptivo. .

Be- (2) WEISS, «Manuel», pag. 5o2; DESPAGNET, «Precis», n. 209, II; GRASSO,

«op. cit.», jj 89. BAR entende que se o filho tem um estatuto pessoal diferente do

de seus pães, a estes não podem competir mais direitos do que lhes concede o

estatuto pessoal do filho («Lehrbuch», g 24).FIORE, «Droit international prive», II,

§ 613 e segs., pronunciasse pela lei pessoal do progenitor. A lei allemã, de

introducçao ao código civil, art. 19, applica sempre a lei allemã, desde que os pães

ou o hino tenham a nacionalidade allemã ; todavia, essa regra não se estende aos

objectos situados fora do território do império (art. 19) SAVICNY, «Droit romain»,

VIII, g 38o, ir.clina-se pela lei do domicilio do pae, ao tempo do nascimento c(o

filho.

244 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

porque não seria tolerável que em um paiz os extran-

gciros exercessem mais lata auctoridade sobre os seus

filhos do eme permitte a lei local (*). Quanto aos moveis

decide a lei do domicílio do momento (2) e quanto aos

immoveis a lei da situação (*).

A lei local deve ser tomada em consideração para

oppôr limites ao pátrio poder, quando o exercício deste

importar offensa á ordem publica e aos bons costumes

(4). O direito francez, por exemplo, permitte que os pães

reclamem da justiça o encarceramento do filho; essa

faculdade não pôde ser posta emeffectivi-dade naquelles

paizes que a desconhecem. Também não póoem os pães

extrangeiros usar dessa prero-gativa, que foi estabelecida

no interesse particular da família franceza (

H Também deve intervir a lei local todas as vezes que o

pátrio poder degenera em abuso ou quando os pães

enveredam pelos declives da immoralidade

compromettendo os filhos (

§ 49

I ALIMENTOS

O direito de reclamar alimentos, fundado em relações

de parentesco, deve ser regulado pelo estatuto pessoal do

que reclama alimentos, pois que a

(1) WIIARTON, «Private international law», || 253-254. (21

WHARTON, «op. cit.», jjg 255-256. ■ (3) WIIARTON, «op. cit.», |

255.

(4) FIOKE, «Droit international prive», II, n. 6i 5; WEISS, «Manuel», pag. DOO;

GRASSO, «op. cit.», jj 89; WHABTOW, «Private international law», I 234; CH.

ANTOINB, nota ao £ citado de FIORK.

(5) FIORB, «Droit international prive», II, n. 615, sustenta opinião differente,

mas com elle não se conforma o seu traduetor CH. ANTOUK, c com razão, porque,

como disse WEISS, «Manuel», pag. 5oi, «dando ao pae de família os meios de

coerção necessários para assegurar o respeito á sua auctoridade. a lei franceza não

teve a intenção de investir n pae de uma espécie de magistratura publica; os factos,

aos quaes o direito de correcção se applica, estão fora da acção judiciaria e da

repressão penal; são actos de desobediência e de rebellião domestica».

(6) A este respeito foi proferida uma sentença, cm Espirito Santo do Pinhal,

Estado de S. Paulo, «Direito», vol. 90, pags. 110-112.

CLÓVIS BEVILÁQUA 2A0

instituição foi creada em beneficio dos que, por sua

edade, por superveniencia de moléstia ou por outra

circumstancia similhante,se acham na impossibilidade de

prover á própria subsistência. Si, porém, a lei pessoal não

der providencias, deve a lex fori servir de base ao direito

de pedir alimentos.

Esta me parece a solução natural. No emtanto os

auctores expõem esta matéria de um modo confuso ou

porque vêem na lei referente aos alimentos um caracter

de territorialidade, que lhe falta evidentemente, ou

porque entendem que o juiz não pôde obrigar alguém a

prestar alimentos contra o disposto no seu estatuto

pessoal (i).

§ 50

TUTELA E CURATELA

I. A tutela, instituída afim de dar aos incapazes a

protecção de que necessitam para sua pessoa e para os

seus bens, é um campo apropriado para a appli-cação da

lei pessoal do incapaz. Esta é hoje a opinião dominante

na sciencia (

). Apenas na Inglaterra e nos Estados

Unidos da America do Norte, é que esta justa concepção

ainda não poude desalojar arraigados preconceitos. O

ponto de vista territorialista domina (

). Mas si

attendermos ao fim que o direito teve em vista com a

instituição da tutela; si attendermos a

(i) Vejam-se a respeito FIORE, « Droit international prive », II, ns. 621-

629;BAR, «Lehrbuch», J27; WHARTON, «Private international law», |g 168

I a 21*7

(2) PILLKT, «Príncipes», § 152; DBSPAGNET, «Príncipes», n. 289; Wp.iss,

pags. 420-422; VARBH-LES-SOMMIBRES, II, ns. 8o2-8o3; FIORE, « Droit inter-

national prive», I, n. 456; GRASSO, «op. cit.», g 00; BAR, « Lehrbuch », g 38; Lei

allemã, de introducção ao código civil, art. 23; Convenção de Haya, celebrada a 3

de Junho de 1902, art. 1: La tutelle dun mmeur est reglée par sa loi nationale

(«apud» Con-tuzzi, «op. cit.», pag. 56,e CLUNET, 1904, pag. 748); « Proiecto »

brasileiro, em sua forma primitiva, art. 3o, da lei de introducção.

(3) Veja-se WHARTON, « op. cit.»,\% 261-268. O Congresso de Montovidéo

acceitou a lei pessoal, neste caso, mas determinada pelo domicilio. lai C também a

regra de SAVIGNY, «Droit rumam », VIII, g Í»O.

246 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

que nenhuma lei poderá prover melhor aos interesses

lo incapaz do que a lei de sua pátria, justamente

aquella que determina o seu estado e situação jurídica;

si attendermos a que a tutela é subsidiaria do pátrio

poder e das relações de família, não teremos duvida

em reconhecer aqui o império natural da lei que

regula o direito da familia. I

É, pois, a lei nacional do incapaz que nos diz que

pessoas devem ser postas em tutela, quando esta se abre e

onde, si a tutela é testamentária, legítima ou dativa, quem

é capaz de exercer a tutela, quem se pôde excusar de

exercel-a, quaes os actos a cumprír-se para a sua funcção

e garantia (

). As pessoas, porém, que por condem nação

penal ou por má conducta não podem ser nomeadas

tutoras segundo a lei local, elevem ser excluídas da

tutoria, ainda quando a lei pessoal guarde silencio a

respeito (

Os tutores nomeados em um paiz, segundo a lei

pessoal do incapaz, devem ser reconhecidos por toda

a parte e exercer sua auetoridade sobre os bens do

tutelado, onde quer que elles se achem (

). I

I São as auetoridades do paiz a que o incapaz pertence

por sua nacionalidade as competentes para organisar a

tutela, porém, estando o incapaz em paiz extrangeiro, são

os cônsules chamados a tomar as providencias que o caso

exige, de accôrdo com a lei do Estado que representa ou

com tractados existentes (

). Esta intervenção dos

cônsules depende dos tra-

_ |(i) Si a lei pessoal do tutelado estabelece a garantia da tutela, esta

deve ser reconhecida em toda a parte, salvo si a lei local não admittiressa extensão

do direito tutelar, porque, então, se levanta o obstaculo.da ordem publica (WEISS,

«Manuel», pags. 427-429), mas as formalidades da espe-cíalisação e da inscripção

obedecem a «lex situs». CARLOS DB CARVALHO, «Direito civil», art. 718, diz que a

tutela organisada no extrangeiro não determina hypotheca no Brasil.

(2) Em relação ás excusas, ensinam os auetores que se deve também admittir

a influencia da lei pessoal do chamado a exercer a tutela, para que não seja

obrigado aquiIto de que o dispensa a sua própria lei.

(3) Contra este principio oppõem-se a lei ingleza e norte-americana e o

Congresso de Montevideo. No sentido do texto, o art. 6 da citada convenção de

Haya e a generalidade dos escríptores.

UÁ (4) Veja-se a respeito WEISS, « Manuel», pags. 422-425 e FIOKE, C Droit

intérnational prive »,I, n. 457.

CLÓVIS BEVILÁQUA

ctados concluídos entre os diversos paizes, alguns dos

quaes lhes conferem competência para tomar pro-

videncias de ordem secundaria, informando as aucto-

ridades do paiz que representam afim de que estas tomem

as medidas decretadas por lei. A lei brasileira, ainda que

confie aos cônsules o cuidado com os menores brasileiros

residentes no extrangeiro, contudo não lhes attribue

competência para nomear tutor (i), por outro lado não

reconhece aos cônsules extran-geiros direito de organisar

a tutela dos incapazes dos respectivos paizes (-) a menos

que de outro modo disponha a lei pessoal do tutelando ou

algum tractado.

Não ha necessidade de investir os cônsules de

funcções tutelares que devem competir a auctoridades de

outra classe. Por isso a convenção de Haya, de 12 de

Junho de 1902, estabeleceu, de accòrdo cõm as idéas

vencedoras na doutrina (

), as medidas asse-guratorias

dos interesses pessoaes e económicos dos incapazes,

utilisando-sedas auctoridades locaes. Diz o art. 7 da

convenção citada: — «Emquanto não se organisa a tutela

e em todos os casos urgentes, as medidas necessárias á

protecção da pessoa e dos interesses de um menor

extrangeiro poderão ser tomadas pelas auctoridades

locaes». O art. 8 accrescenta: «As auctoridades de um

Estado em cujo território se acha um menor extrangeiro

em condições de ser submettido á tutela, desde que

tiverem conhecimento do facto, communical-o-ão ás

auctoridades do Estado do qual x> menor fòr súbdito. As

auctoridades assim

(1) O regulamento consular de 24 de Maio de 1872, nos arts. 150-199, tracta

da protecção devida pelos cônsules brasileiros aos nacionaes, e no art. i8qoccupa-

se especialmente do caso em que rallecer, no extrangeiro, um cidadão brasileiro,

deixando filhos menores, e nao da aquellas auctoridades a atttribuição de nomear

tutor.

(2) Aviso 11. iq, de i3 de Janeiro de i8o:>. . „

fi\ Veiam-seFioRK, « Orojt intcrnational prive», I,n. 430; DBSPAGNBT,

«Précis», n. 2<->u. III; Wuiss, «Manuel»,

a.g. 424; VARKI..LK«-SO«M.I

RES,

«Systeme», II, ns. 80D-807; GRASSO, -op. cit.». | 9°J. »*■? «Lehrbuch», 8 28.

Veiam-se entretanto, ós tractados da França attnbuindo aos cônsules competência

de organisar tutela (DESPAGNET, «Precis», ns. 290 e 291) c o «Projecto" de LEHR

(réglement interr-ational des tutelles des mineurs étrangers).

248 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

informadas farão, logo que for possível, constar ás que

lhes deram o aviso, si a tutela foi organisada ou si o vae

ser » (*).

A lei local também encontra applicação no que diz

respeito ao processo e a certas formalidades extrínsecas

sobre as quaes a lex actus exerce o seu império (*).

Outr'ora os extrangeiros não podiam ser chamados ao

exercio da tutela, mas vae tomando outra orientação a

doutrina. No Brasil, como já foi dicto, não subsiste maís

essa incapacidade (

) e no direito ex-trangeiro também

vae desapparecendo essa injusta exclusão (*). Todavia, é

claro que, si a lei mantiver essa incapacidade, cumpre

attendel-a.

II. Os princípios expostos em relação á tutela têm

inteira applicação á curadoria. E' a lei pessoal da mulher

que determina as condições da curadoria do nascituro (

);

é a lei pessoal do incapaz que regula as providencias que

devem ser tomadas com o pródigo. Mas é bem de ver que

os tribunaes locaes são competentes para tomar as

medidas urgentes aconselhadas pela situação, como a

nomeação de um curador para velar pelos bens do

ausente e outros simi-lhantes. Também é claro que certas

interdições não podem ser estabelecidas onde as

considerem como offensivas da liberdade pessoal. Está,

neste caso, a interdicção por prodigalidade (

■ (1) «Apud» COJITUZZI, «op. cit.», pag. 57; CLUNET, 1904, pag. 749. Neste mesmo

sentido foram redigidos os arts. 3o-32 da lei de íntroducção do «Projecto» de

código civil brasileiro em sua fórma primitiva (Veja-se o % 10 deste livro).

(2) FIORE, «Droit international prive», I, ns. 471-473.

(3) Veja-seg 22 deste livro eo meu « Direito da família», % 81, 2.* ed.

(4) Consultem-se: FIORE, «Droit international prive», n. 467; Dss-PAGNBT, «

Précis », n. 289; BAR, « Lehrbuch », § 28, n. 2; VAREILLES-SOM-MIERES, «

Synthcse», II, n. 808. Rien ne s'oppose, ensina este auetor, a cc qu'un étranijer

exerce en France la tutelle legale, testamentaire ou dative, soit d'un mineur étranger,

soit d'u.i.mineur Français. E' também a decisão! de LAUREKT, « Droit civil

international », III, n. 343 e de SURVII.LE et ARTIIUYS, Droit international_ prive i>,

pag. 32o.

(5) FIORE, « Droit international prive», I, ns. 456-473; B *R, «Lehrbuch», 828.

(6) BAR, «Lehrbuch», g 28.

CAPITULO V

Direito das cousas

§ 51

DA POSSE, DA PROPRIEDADE E DOS DIREITOS

SOBRE COUSAS ALHEIAS

No g 33 ficaram estabelecidos os principios gefaes

sobre os bens e no $ 36 fez-se a critica das legislações

sobre a hypotheca em direito internacional. Com esses

dados poderiam ser resolvidas as questões mais

communs nesta parte do direito civil. Todavia, como

algumas applicações interessantes desses principios

ainda se podem encontrar, dignas de menção em uma

obra elementar, serão ellas aqui consideradas em breves

indicações.

Posse. Qualquer possuidor, sem distincção de

nacionalidade, pôde utilisar-se dos meios jurídicos

facultados pela lex rei sitce para a defeza da posse, quer

se tracte de interdictos retinendce possessionis quer de

recuperando? (*). As acções possessórias têm caracter

de aireito social, como emanações da orga-nisação da

propriedade e do credito publico. E

também a lei

territorial que regula a acquisição dos fructos, as

indemnisações por bemfeitorias ou por deteriorações

acontecidas durante a posse, e é ainda ella que decide si a

posse merece a protecção da lei. Consequentemente, a

regra do direito francez, também

(i) PIORE, «Droit intcrnational prive», II, ns. 77477"> «Précis», n.

404; BAR, «Lehrbuch», g 3o, n. 1. 32

25o nin nTffTjitrjriwÃ CIONAL PRIVADO

adoptada em outras legislações, en fait de meublei

possession vaut titre, depende da lei vigente no logar em

que estiver o movei que se pretende pôr a coberto da

reivindicação de quem se diz proprietário. Propriedade,

As leis que organisam a propriedade, pelos intuitos

políticos, económicos e industríaes que encerram em cada

paiz, têm auctoridade absoluta e exclusiva; afazem parte

do direito social e do direito politico de cada Estado, diz

FIORE, ou são applicações quer directas quer indirectas

desses direitos» (

). Assim as restricções ao direito de

propriedade quer movei quer immovei se impõem a todos

os habitantes do paiz. Os direitos de visinhança, a

desapropriação por utilidade publica, os preceitos de

hygiene, os impostos obrigam indistinctamente a todos,

são leis territoriaes (

A translação da propriedade entra no domínio da lei

da situação da cousa, quando se effectua por actos inter

vivos. Os actos mortis causa serão estudados

opportunamente.

Ha legislações, como a brasileira (

), a allemã (código

civil, art. 3i3), a austríaca (código civil, art. 425 ), a

argentina (código civil, art. 557) e outras (

), que exigem,

para a transferencia da propriedade, um iacto exterior e

visível como a tradição, a inscripcão ou a transcripção; e

outras existem, como a franceza (código civil, art. 1138),

a italiana, (código civil, art. 1448), a portugueza (código

civil, art 715) ealgumas, ainda, que consideram a

translação da propriedade effectuada pelo simples eífeito

das convenções. Si um francez alienar um prédio que

possuir no Brasil poderá realisar ^contracto de compra

e venda na

H ti) FIORE, «Droit international prive», II, n. 791. ■

(a) DiiSPAGNET, «Précis», n. 394; BA», «Lehrbuch», jj 3o, letra b.

(3) Ord. 4, 5,jj 1; Codirço commercial, arts. 196 e 202 ; CARLOS DE CARVALHO,

«Direito civil brasileiro», art 443. Independem de tradição a propriedade

adquirida por convenção matrimonial e por sociedade universal («op. cie», art. 446).

(4) Código civil hespanhol, art. G09; uruguayano, art. 1638; de Zurich, art.

117; do Montenegro, art. 26.

CLÓVIS BEVILÁQUA

25 I

Franca, mas ha de sujeitar-se ás exigências da lei

brasileira que estabelece a escriptura publica e a

transcripção como formalidades indispensáveis para que

a alienação se eííectue validamente (

). Si eml vez de um

prédio, o objecto transferido fosse uma cousa movei,

seria necessária a tradição.

fy Nas alienações de navios, duas hypotheses se podem

dar: ou o navio é vendido em um porto do paiz a que

pertence ou não. No primeiro caso, basta que tenham

sido observadas as formalidades prescriptas pela

legislação desse paiz; no segundo, muito embora o navio

se ache em porto extrangeiro, é á lei de seu pavilhão que

ainda se deve attender (*$;

A lei que determina a qualidade de accessorio

attribuida a uma cousa é a do logar onde ella se acha e

não a da situação da cousa principal, quando por ventura

não ha coincidência de logar para ambas (

Servidões. As servidões, como, em geral, os direitos

reaes sobre cousas alheias, dependem da organisação da

propriedade e, portanto, entram no domínio especial lex

rei sita?. Assim os immoveis situados no Brasil, não

podem ser gravados por ónus reaes que não sejam os

estabelecidos pela lei brasileira. Si entre o logar do

prcedium serviens e do praedium dominaus ha

diversidade de legislação, prevalece a do primeiro (

Em relação aos direitos reaes, o império da lex rei sitce

não étam absoluto, porém, que não possa admittir a

influencia de uma lei extranha, desde que esta não vá de

encontro aos interesses da soberania territorial. E' assim,

por exemplo, que o usufructo attribuido por lei aopaeou

ámãe que exerce o pátrio poder, ainda que fundado no

estatuto pessoal, regulador das relações de família, deve

ser reconhecido como abrangendo os bens situados em

outro" paiz,

(i) Veja-se o quejá ficou dicto nos 88^4 e 36.

H (2) DESPAGNET, «Précis», n. 397 ; GRASSO, «op. cit.»,8 102, A. m

'3) BAR, «Lchrbuch», 8 3o. (4) BAR,

«Lçhrbucb», 8 3o, à. 5.

252 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

.................................................■•.... * ........ ■■••"..... ——........•- .................»..........,'. .................,........,.,.„,./,..„ j

mesmo quando ahi não exista na lei uma disposição

correspondente (

Hypotheca. A hypotheca pôde ser convencional, legal

e judiciaria. Na convencional ha que distinguir o

contracto eo direito real. No contracto deve-se considerar

a capacidade dos pactuantes segundo a sua lei pessoal, e a

forma, de accôrdo com o logar de sua celebração. Quanto

a este ultimo ponto já vimos que alei brasileira (

) não

trilhou o bom caminho, declarando que os contractos

celebrados no extrangeiro não produzem hypotheca sobre

os im moveis situados no Brasil, salvo o disposto nos

tractados, ou si os contractos forem celebrados por

brasileiros ou estipulados em favor destes nos consulados

com as solemnidades e condições determinadas na lei

brasileira. Ha evidente confusão de idéas. A convenção

pôde ser celebrada em qualquer parte, mas a constituição

do direito real somente no logar da situação do bem é

possível. Esta ultima lei dirá que cousas podem ser

objecto do ónus hypothecario, estabelecerá as

formalidades da especialisação eda inscripção.

determinará a extensão do direito, e decretará como se

extingue e se execute a hypotheca.

Perante algumas legislações, os navios podem ser

objecto de hypotheca. A lei brasileira não adopta esse

principio. Mas, como o navio se considera permanen-

temente submettido á lei do Estado a que pertence por sua

nacionalidade, si a lei desse paiz adrrjittir a hypotheca de

navios, não será objecção contra o seu estabelecimento o

facto de se achar o navio ( em aguas territoriaes brasileiras

(

Quanto á hypotheca legal, discutem os auctores si

élla pôde ser consequência do dispositivo de uma lei

extranseira. A mulher casada e os menores em

(i) Veja-se o g 48 deste livro e mais FIOIIE, «Droit international prive», II, g

855 e DBSPAGNET, aPrecis», n. 401.

(2) Remetto o leitor para o que já disse nos gg 34 e 36. «Ade»: Fione, «op.

cit.n, II, n. 883 C DHSPAGNUT, «Precis», n. 412.

(5) FIORB, «op. cit.», 11, gg 878, 909-920; DJJSPAONET, «Precis», n. 409.

CLÓVIS BEVILÁQUA

253

relação aos seus bens administrados pelos maridos das

primeiras e pelos pães ou tutores dos segundos têm a

garantia da hypotheca legal estabelecida por sua lei

pessoal. Pergunta-se: essa hypotheca legal pôde recahir

sobre immoveis situados no extrangeiro? Os mais

auctorisados internacionalistas respondem pela

affirmativa. «Bastará, ensina DESPAGNET (*), que a lei do

paiz onde os immoveis estão situados admitta o direito de

hypotheca em geral, para que o incapaz extrangeiro possa

prevalecer-se dessa garantia, quando sua lei nacional a

estabelecer em seu proveito. E

claro que a lei do paiz

onde os bens estiverem situados deverá ser unicamente

applicada em tudo que interessar o credito publico, tal

como é| comprehendido e protegido nesse paiz, por

exemplo, no que respeita á necessidade da inseripção das

hypothecas das mulheres casadas, dos menores e dos

interdictos, etc. » (*).

CARLOS DE CARVALHO, tirando argumento da Cons-

tituição federal, art. 72, principio e do dec. n. 169 A, de

16 de Janeiro de 1890, art. 4, § 4, recusa aos menores e

interdictos extrangeiros, sem residência no território da

Republica, a hypotheca legal sobre os immoveis que os

tutores ou curadores nelle possuírem, salvo o "disposto

em tractado. Com o mesmo fundamento, affirma que o

casamento celebrado entre extrangeiros, fora do Brasil,

não produz hypotheca legal sobre os bens nelle situados

(

). Não me parece bem justificada esta doutrina. Em face

dos princípios do direito internacional, ella não se

mantém, e a lei brasileira não a suffraga. O art. 72, pr., da

Constituição federal, assegura a brasileiros e a

extrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos

direitos concernentes á liberdade, á segurança individual

e á propriedade. Do facto dessa garantia de direitos aos

(i) «Précis», n. 416. ZL[ „ ,, - „ . „,

(2) No mesmo sentido: FIORE, «op. cit.», II, ns. 895 esegs; BAR, «Lenr-

buch», g 3o, n. 4, letra B..

(3) «Direito civil brasileiro», arts. 710-719.

254 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

♦*—•«' ................... ..■,...-..Í"M...".Í;....■-".«......«...,, .............. .,,., ..........

extrangeiros residentes não se pôde concluíra negação dos

mesmos direitos aos não residentes. Não é,j pois, em

apoio da opinião do illustre civilista o que dispõe o

legislador constituinte. Quanto ao art. 4, #4, da lei

hypothecaria citada, que se refere ás convenções passadas

no extrangeiro, também me parece que não é argumento

valioso, pois o fundamento da hypotheca legal não é

simplesmente a vontade das partes, mas uma

determinação da soberania do Estado a que pertence o

interessado. Reconhecer a hypotheca estabelecida por lei é

reconhecer um acto da soberania extrangeira dentro dos

limites da sua acção normal.

A hypotheca judiciaria pôde resultar de uma sentença

extrangeira, depois de ter sido homologada pelo Supremo

tribunal federal.

E preciso, porém, que o paiz onde foi proferida a

sentença estabeleça essa modalidade de hypotheca e que

também a regule a lei do logaronde a sentença se

executar. Assim, uma sentença belga não produz

hypotheca e uma sentença extrangeira não pôde ser

fundamento de hypotheca na Bélgica, por ísso que a lei

desse paiz desconhece a hypotheca judiciaria. Cumpre

accrescentar que a lei do logar da execução, que, na

hypothese, coincide com a lex rei sitce, determina a

feição da hypotheca judiciaria, pois, umas vezes ella

apenas é dotada com o direito de sequela, como no Brasil,

outras allia ao direito de sequela o de preferencia fundada

na prioridade (M-Seria absurdo que, no Brasil, uma

hypotheca judiciaria tivesse efíeitos mais latos,

garantindo uma sentença extrangeira, do que uma

sentença de tribunal brasileiro.

(1) DBSPAGNET, «Préçis», n. 414; FIORIÍ, «op. cit.», II, ns. 304-908.

CLOVtS BEVILÁQUA 255

§ 52

DO DIREITO AUCTORAL

I. Não é este o momento próprio de discutir a

natureza do direito auctoral e o logar que elle deve

occupar na classificação dos direitos privados f

). Aqui

darei, apenas, as indicações da lei pátria necessárias para

se lhe conhecer a orientação e se ter uma base para a

solução dos conflictos.

Regula esta matéria, no Brasil, a lei n. 496, de 1 de

Agosto de 1898, para a qual o direito dos auctores não

têm o caracter de uma propriedade: é um privilegio que

lhe é assegurado para somente elles, dentro de um certo

lapso de tempo, reproduzirem ou auctori-sarem a

reproducção de seu trabalho (

). O praso para a garantia

do direito auctoral é de cincoenta annos a contar do dia 1

de Janeiro do anno em que se fizer a publicação da obra

litteraria ou artística, e de 10 annos, contados da mesma

forma, para a faculdade de fazer ou auctorisar

traducções, representações ou execuções. Para gozar das

garantias da lei, necessita o auctor de registrar, na

Bibliotheca nacional, no praso máximo de dois annos,

um exemplar em perfeito estado de conservação,

tractando-se de obra d'arte, de litteratura ou de sciencia,

ou de um exemplar da respectiva photographia,

tractando-se de obras de pintura, esculptura,

architectura, desenhos e outros similhantes (

O direito auctoral é cedivel e passa aos herdeiros

segundo as regras do direito. Os credores do auctor,

(1) Vejam-se as minhas «Lições de legislação comparada», 2.* ed.,

pag. i3g e segs. c o « Em defeza do Projecto de código civil brasileiro»,

pac. 114c segs. . ,___ ,. ,

(2) Contra o modo de contar o praso da duração do direito auctoral e

contra a sua caracterisaçáo levantam-se objecções, fundadas no art. 72, 3

26, da Constituição federal, que tracta esse direito por outro modo e não

admitte a possibilidade de exgottar-se a garantia legal ainda em vida do

auctor, como pôde acontecer no systema da lei. _

(3) Lei citada, art. i3 e instrucçoes para a execução delia, publicadas

ia ti de Junho de 1901.

256

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

em vida do mesmo, não podem apprehender o direito

auctoral, mas apenas os rendimentos que eile possa

produzir.

A lei assegura a protecção legal aos nacionaes e aos

extrangeiros, residentes no Brasil. Quanto aos es-

trangeiros, não residentes na Republica, o seu direito será

garantido por tractados (*).

Todavia, a lei condemna e pune como contrafacção o

traduzir em lingua portugueza obras extran-geiras,

quando não preceder assentimento do auctor, si a

traduccão for feita por extrangeiro não domiciliado na

Republica ou si a impressão tiver sido feita no

extrangeiro.

II. A natureza especial do direito que agora é

examinado, com o seu aspecto pessoal e real, dá logar a

que se interrogue: por que lei deve ser regulada a duração

e a amplitude do direito dos au-ctores ? O Congresso da

propriedade literária e artística, reunido, em Paris, em

1878, emittiu um voto no sentido de se applicarem

sempre as disposições da lei do paiz onde as obras fossem

editadas, conceden-do-se assim aos escriptores e artistas

extrangeiros as mesmas garantias de que desfructam os

nacionaes. Este é o verdadeiro principio, porque o direito

auctoral é, então, considerado em seu aspecto económico,

pelo qual se prende á organisação da propriedade. O

extrangeiro que publica ura livro em um paiz submette-se

á lei que ahi impera e tem direito de obter dos poderes

públicos a protecção de seus legítimos interesses (

Todavia, não é esta a doutrina dominante na França que,

aliás, tem se constituído

(1) Existe apenas, sobre esta matéria, a convenção entre o Brasil e Portugal

(dec. n. io53, de 1889). Em vez de fazer depender de convenção o direito dos

auctores extrangeiros, melhor seria reconhecei-© directamente como os outros

direitos privados que não desapparecem pelo facto de serem considerados em

Estado que não seja aquelle que lhes assegura a protecção. Neste ponto o çxemplo

da França é digno de seguir-se.

(2) BAR, «Lehrbuch», $40; VAREILLES-SOSIMIERES, «Synthesc», I, ns. 5oo e

5n5-5oS.

CLÓVIS BEVILÁQUA 257

o paladino do direito auctoral. Si a lei do paiz, onde foi

editada a obra artística ou literária, é mais vantajosa para

o auctor do que a fránceza, applica-se esta ultima, afim de

que alienígenas não fruam, sob a garantia da lei fránceza,

direitos mais amplos do que os nacionaes. O direito

auctoral na Hespanha, por exemplo, tem a duração de

oitenta annos, mas não pôde ser respeitado na França

além do termo dos cincoenta annos. Si, ao contrario, os

favores da lei extrangeira são mais reduzidos, é ella que

se executa na França.

A duração do direito auctoral é de trinta annos

segundo a lei allemã, e somente durante esse prazo é

respeitado pelo direito francez (*).

No Brasil, a questão não pôde ser encarada por essa

face, porque, a lei brasileira não reconhece o direito

auctoral sinão o baseado nas suas próprias disposições

ou em tractados internacionaes.

O livro editado no Brasil, seja por nacional seja por

extrangeiro aqui residente, é regido quanto á natureza,

extensão e duração dos direitos de seu auctor, pela lei

brasileira. O livro editado num paiz, que não tenha

convenção a respeito com o Brasil, acha-se des<-provido

de protecção deante da lei brasileira, no que concerne ao

direito auctoral. Não quer isto, certamente, dizer que o

direito dos auetores, garantido por lei extranceira, seja

considerado inexistente no Brasil; muito longe disso,

podem elles ser objecto de relações diversas, no

commercio e mesmo na ordem civil, reconhecidas e

acatadas pela lei pátria. Quer significar apenas que a

violação especifica do direito

(i) DRSPACNET, «Précis», n. 68; WEISS, «Manuel», pags. 54G-D49; ,

VABEILLES-SOJIJIIERES, «Synthese», I, n. 5o2.

258 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

auctoral, a contrafacção, não t„erá no Brasil feição

antijuridica (

Apezar disso, porém, os interesses dos auctores não

ficarão desamparados, porque a opinião publica e a moral

fustigariam certamente o editor audaz que commetesse o

acto reprovado de apropriar-se do J alheio editando um

livro sem auctorisação do auctor. Sabe-se que appareceram

reclamações de auctores portuguezes, antes do convénio de

1901, mas que afinal a bem pouco se tinham atrevido um

ou dois livreiros pouco escrupulosos. E de livros escriptos

em lingua extranha, de livros editados em paizes onde a

arte typographica offerece productos muito mais baratos do

que entre nós, creio eu que nem devemos cogitar, porque

essas razões os defendem de qualquer contrafacção. Ficam

apenas fora da disciplina de justiça as traducções realisâdas

no Brasil ou aqui impressas.

§ 53

DO DIREITO INDUSTRIAL

Patentes de invenção. É a lei n. 3129, de 14 de

Outubro de 1882, regulamentada por decreto de 3o de

Dezembro de 1882, que serve de assento legal a esta

matéria no Brasil.

As patentes de invenção concedem-se a nacioíiaes e a

extrangeiros residentes no Brasil (dec, art. 3). Os

(1) Apenas, como já foi anteriormente observado, se consideram contrafacções

«ias traducções em lingua portugueza de obras pxtrangeiras, quando não

auctorisadas expressamente pelo auctor e feitas por cxtran-eeiros não domiciliados

na Republica ou que nellas nao tenham sido impressas» (lei de i de Agosto de 1898,

art. 21, 8 1). De accordo com | este dispositivo, são pcrmittidas as traducções de

obras estrangeiras, quando forem feitas por brasileiros ou por extrangeiros

domiciliados na Republica, ou forem impressas no Hrasil. Si a traducçao for feita

por extraiieeiro não domiciliado no Brasil deve trazer a menção expressa de que foi

auetorisada para poder ser introduzida e vendida ou representada no território da

Republica.

CLÓVIS BEVILÁQUA 25oJ

inventores privilegiados em outras nações poderão obter

a confirmação de seus direitos no Brasil, desde que

preencham as formalidades e condições estabelecidas

pelo direito brasileiro, e a confirmação dará os mesmos

direitos que a patente concedida originariamente na

Republica (lei, art. 2). O privilegio! exclusivo da

invenção principal vigora por quinze annos e o do

melhoramento concedido ao auctor da invenção

terminará ao mesmo tempo que aquelle (lei, art. 1, 2 4.).

Si, durante o privilegio, a necessidade ou utilidade

publica exigir a vulgarisação do invento, ou o seu uso

exclusivo pelo Estado, poderá ser desapropriada a

patente, mediante as formalidades legaes (lei, art. 1,^4,

2." parte). Não podem ser objecto de patente as

invenções: i.°, contrarias alei eá moral; 2.

, oífensivas da

segurança publica; 3.°, nocivas á saúde publica; 4.*, e as

que não offerecem resultado pratico industrial.

Marcas de fabrica e de commercio. Este assumpto

era regulado, no Brasil, pelos decretos n. > 3346, de 14

de Outubro de 1887, n. 9828, de 3i de Dezembro de

1887, n. 5114, de 12 de Janeiro de

1904. Hoje temos os decs. n. 1236, de 24 de

Setembro de 1904 e n. 5424, de 10 de Janeiro de

1905, que substituíram as disposições da lei de 1887

e do seu regulamento. As prescripções deste decreto

são applicaveis a brasileiros e a extrangeiros com

estabelecimento no território da Republica. Si os

estabelecimentos estiverem em outro paiz ainda se

applicarão os dispositvos da lei: i.°, si entre o Brasil.

e a nação em cujo território se acharem os referidos

estabelecimentos houver convenção diplomática asse

gurando reciprocidade de garantia para as marcas

brasileiras; 2.

, si as marcas tiverem sido registradas

na conformidade da legislação local; 3.°, si tiverem

sido depositados na Junta commercial do Rio de

Janeiro o modelo e a certidão de registro; 4.

, si a

certidão e a explicação da marca forem publicadas

no Diário Official (âec. de 24 de Setembro de 1904,

2ÓO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

art. 34). Os extrangeiros estabelecidos fora do território

da Republica têm a faculdade de requerer directamente o

registro de sua marca no Brasil e gozarão das garantias da

lei, independentemente de reciprocidade.

Além disso, em favor das nações que firmaram a

convenção de Paria, promulgada pelo decreto n. 9233, de

28 de Junho de 1884 ou a ella adheriram, prevalece o

regimen de égua Idade estabelecida nessa convenção (

comtanto que as marcas tenham sido registradas na

conformidade da legislação local e a certidão do registro

com a explicação da marca tenha sido publicada no

Diário Official.

A citada convenção estabeleceu, para o fim de

proteger a propriedade industrial (patentes de invenção,

marcas de fabrica e commercio, modelos indiistriaes,

etc), uma União entre o Brasil, a Bélgica, a Hespanha, a

Republica franceza, Guatemala,. Itália, Paizes-Baixos,

Portugal, Salvador, Servia, Suissa. A essa União

adheriram a Inglaterra, o Equador e Tunis(

Os industriaes ou commerciantes, com domicilio no

Brasil, proprietários de marcas registradas na

conformidade da lei brasileira, que desejarem garantir ás

dietas marcas a protecção legal nos paizes que celebraram

o accôrdo de 14 de Abril de 1891 ou a elle adherirem,

devem dirigir o seu pedido, por intermédio da Juncta

commercial da cidade do Rio de Janeiro, ao Ministro da

industria, viação e obras publicas, para ser enviado ao

Bureau international de la pro-prieté industrieile, em

Berna (dec. n. 2747, de 17 de Dezembro de 1897 (*)•

(1) Esta Convenção foi completada pelos protocollos firmados na Conferencia

de Madrid em Abril de 1891, mandados executar pelo dec. n. 238o, de 20 de

Novembro de 1896.

(a) Adheriram posteriormente a Áustria e a Hungria, segundo publicou o dec.

n. 2499,

Abril

'897- Vejarn-se ainda os decs. n. 48S8, de 3 de Junho de

IQO3 e n. 5i 14, de 12 de Janeiro de 1904.

(3) Sobre a matéria deste \ vejam-se : DBSPAGNET, «Précis», ns. 73-85; WEISS,

«Manuel», pães. 549-552; BAR, «Lehrbuch», \ 41; FIORE, «Droit international

prive», II, ns. 954-991; VAREUXES-SOMMIERES, «Synthese», I, ns. 509-517.

CAPITULO VI

Direito das obrigações I

§ 54

DAS OBRIGAÇÕES VOLUNTÁRIAS (DOUTRINA)

I. A capacidade para contrahir obrigações volun-

tárias, quer sejam convencionaes, quer unilateraes,

depende da lei pessoal das partes. A forma dos actos é

regulada pela lei do logar onde se realisa o acto, de

accôrdo com a extensão e as restricções dadas pela

doutrina á regra locus regit actum.

O que, porém, importa principalmente considerar

agora é a obrigação mesma, em sua substancia, effeitos e

execução.

A resposta dos escriptores é vária. SAVIGNY ensina

que a sede da relação jurídica obrigacional é o logar de

sua execução (Erfuellungsort/, por quanto o fim visado

em toda obrigação se concentra na prestação que o

credor tem d direito de exigir do devedor. O centro de

gravidade da relação está onde se revela a sua efficacia,

onde tem de se effe-ctuar a solução (

). Esta opinião

pretende apoiar-se em textos do direito romano que,

aliás, não previam justamente conflictos de legislação.

Contraxisse unus-quisque in eoloco intelligitur in quo ut

solverei se

(i) SAVIGNY, «Droit romain», VIII, l ."72; DKRNBIRG, «Pand.», J 48;

ENDEMAN, «Einiuehrung, I, g 19. No mesmo sentido: STORY, «Connictsu.g 280;

LAWRBNCE, WHARTON, «Private international law», % % 399-401; WGSTLAKE,

«op. clt», $ í '97-'99-

2Õ2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

obligavit, diz o D. 44, 7, fr. 21. Contractum atitem non

utique eoloco intelligitur quo negotium gestum sit, sed

quo solvenda est pecunia. accrescenta o fr. 3, D. 42, 5.

Mas, ainda que o direito romano, por) ventura, não

visasse, nestas regras, sínão estabelecer a competência do

juiz do logar da execução, por conhecer, dentro do

império, as 'contestações suscH tadas entre as partes,

restaria ainda saber si a sciencia do direito internacional

privado, que não foi cultivada pelos jurisconsultos

romanos, devia submetter a auctoridade da razão á razão

da auctoridade.

E a primeira não favorece o systema de SAVIGNY

nesta parte, porque nem sempre o logar da execução é

previsto e pôde acontecer que se effectue em logares

diíferentes.

BAR (

) WINDSHEID (2) e outros opinão que a lei

reguladora das obrigações deve ser, em regra, a pessoal

do devedor, porque, diz o primeiro, a regra jurídica

limitando a vontade das partes é estabelecida em

protecção do devedor e, por outro lado, cada um

naturalmente se obriga segundo os princípios jurídicos

que lhe são conhecidos e que lhe servem de estatuto

pessoal.

Nos actos unilateraes, poder-se-ia talvez acceitar esta

doutrina; mas nos contractos onde intervêm duas e mais

vontades é de todo arbitrário submetter a relação de

direito á lei pessoal do devedor. E quanto a dízer-se que o

interesse do devedor merece mais a protecção da lei do

que o do credor, parece-me affirmação infundada, pois

que um e outro devem ser egualmente assegurados e o

contracto presuppõe direitos eguaes entre os contrahentes.

Uma terceira opinião prefere a lei do logar do

contracto ou da declaração da vontade, apoiando-se

também no direito romano: uniuscujusque enim con-

fi) «Lehrbuch», § 3i.

(1) «Pandectcn», g 35; ROTII, «System», I, g 5i.

CLÓVIS BEVILÁQUA 263

tractus initium spectandum est et causa (D. 17, 1, frj [8,

pr.)-Apezar do que contra este parecer alíegaram

SAVIGNY, WH ARTON e outros, dizendo que é muitas vezes

entregar a solução do conflicto ao acaso, tem elle

incontestavelmente por si valiosas rasões. Entretanto não

pôde ser acceito de modo absoluto. E' preciso modifical-o

combinando-lhe os elementos com outros. A verdadeira

opinião parece-me aquella que, em primeiro logar,

attende á autonomia da vontade. Certamente não se erige

o querer individual em força dominadora cujo império

desfaça as determinações das leis. De modo algum. A

vçntade individual para produzir effeitos juridicos tem de

collocar-se sob a égide da lei da qual tira toda a sua

efficacia social. Assim é que as leisdeordem publica

impedem que a vontade produza effeitos juridicos em

contrario ás suas prescnpções. A alienação perpetua da

liberdade pessoal e outros actos similnantes não podem

ser praticados no Brasil, e concluídos no extrangeiro não

poderão no Brasil executar-se.

Collocada nos seus naturaes limites e agindo de accòrdo

com'a lei, a vontade é a fonte geradora das obrigações

convencionaes e unilateraes, consequentemente lhe deve

ser permiuido, nas relações internacionaes, escolher a lei

a que subordina as obrigações livremente contrahidas.

Todavia, como na obrigação a analyse juridica distingue

perfeitamente a substancia, os effeitos e a execução, a

vontade somente em relação aos dois primeiros

elementos pôde agir. A execução naturalmente cae sob o

domínio da lei do logar'onde se effectua. Por outro lado,

a vontade pôde não ser expressa, mas induzir-se cla-

ramente de presumpções. Como, entretanto, estas não

devem ficar entregues ás variações do arbítrio, é

conveniente que a lei ou a doutrina as fixe.

Pensam alguns auetores que, si o credor e o devedor

são da mesma nacionalidade, na falta de qualquer

declaração em contrario, deve entender-se que

■■M^^^^A^^B^^^^^^^^^^^b^^^j^

264 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

| •"•■'•" ■ ' ...........««.,.*••*• ............................--.«*,.............................

acceitarem a lei nacional com mu m para regularas

duvidas que surgirem sobre a relação juridica que entre si

estabeleceram (*). Ainda que nos pactos antenupciaes me

pareça que essa indicação da lei pessoal resalta do

conjuncto das circumstancias, comtudo nos contractos de

ordem puramente patrimonial quer me parecer que a lex

loci contractas é a que melhor preenche as condições de

supplitiva da vontade das partes (*).

I Em conclusão: A substancia e o effeito das obrigações

oriundas de contractos e de declarações unila-teraes da

vontade, entre vivos, são regulacíos pela lei do logar onde

forem celebrados os actos que as originaram, salvo

estipulação em contrario, offensa do direito nacional dos

pactuantes ou da ordem publica. A execução das mesmas

obrigações dependerá da lei do logar onde se cumprirem

(

Nem se objecte contra esta doutrina que ella scinde a

obrigação íazendo-a submetter-se a dois systemas

jurídicos differentes, porque exactamente, como têm

notado muitos jurisconsultos, os dois momentos se

separam de modo bem accentuado: o da existência do

vinculo jurídico acompanhado de seus naturaes effeitos e

o das consequências que decorrem da execução.

II. Nos contractos inter absentes parecerá, á primeira

vista, difficil a applicação da lex loci contractos, por

causa da vacillação que se nota na doutrina, quanto á

determinação do momento em que se forma o vinculo

obrigacional nesses casos.

275-

m «Proj

Upsala.

ecto» primitivo, art. 35, da lei de

introducção.

se refere REUTERSKICELD, em CLUNBT,

«Manu

CLÓVIS BEVILÁQUA 2b5

Já em outra parte me occupei deste assumpto e

mantenho hoje o que ali expendi (

). Adoptan-do-se o

systema da expedição, que me parece o melhor fundado

e é o que acceitou o código com-mercial brasileiro

art.

127 (*), por isso que o contracto se suppõe firmado no

momento em que a acceitação é expedida, o logar do

contracto é justamente aquelle de onde a acceitação é

expedida. Vi-detur consumari conlractus, in loco ubi

acceptatio facta est, quia Mie utriusque consensus coivit.

Si o systema adoptado for o da cognição, como a

convenção somente se forma depois que o pollicilante

toma conhecimento da acceitação, é no domicilio delle

que se encontra o logar do contracto. A circumstancia da

nacionalidade dos pactuantes não deve ter influencia para

a solução da duvida; mas é claro que os juizes se

pronunciarão segundo a lei dos respectivos paizes,

applicando a casos idênticos leis diversas, segundo o

systema acceito.

III. Applicando estes principios, e considerando

agora diversas hypotheses, devemos dizer que: m

a) As obrigações condicionaes devem ser consi-

deradas como estabelecidas onde as partes as con-

trahiram e não onde a condição se verifica, porque a

condição tem effeito retroactivo que é completo por

direito francez e limitado em direito pátrio, em virtude do

principio de que a convenção por si exclusivamente não

transfere a propriedade (

b) Os contractos concluídos por mandatário repu-

tam-se localisados onde o mandatário e o terceiro

firmaram o accôrdo (

c) Na interpretação dos contractos deve attender-se

principalmente á'intenção das partes: in conven-

(1) «Direito das obrigações »,? 66. Em apoio dessa opinião: FIOM, «op. dt.», I,

ns. 123-i 37; Congresso de Montevideo, « Tractado sobre o direito civiL

internacional», art. 37. ".'."- ,,

(3) Meu «Direito das obrigações», g 65.

(3) DIÍSPAGSET, «Prícis», n. 298; o meu «Direitodas obrigações», J 18.

(4) DESPAGNIÍT, «Précis», n. 300.

■mu

266 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

_„.„.^..^|^Í^..

........ ....................

tionibus contrahentium voluntatem potius qua.n verba

spectari opportet (D. 5o, 16, fr. 219). Si a intenção é

obscura ou falha, servirão as circumstancias de facto para

determinar o alcance das palavras empregadas. Quando se

tracta, por exemplo, da venda de um immovel situado no

extrangeiro, a melhor opinião é a que aprecia a medida

indicada no contracto segundo a lei do logar da situação

(

). Si o contracto foi concluído nò domicilio commum

das partes ou siquer no de uma delias deve-se presumir

que usaram da linguagem corrente no logar do contracto e

não no da situação (

). Nos contractos por

correspondência, o sentido das palavras deve ser o que

ellas têm no logar onde o otfertante está domiciliado (

d) A lei reguladora da obrigação, em sua substancia e

effeitos, é a que determina a solidariedade dos devedores

quer seja ella resultante da mesma lei quer da convenção

(

); delia também depende o benificio da divisão entre

co-devedores; e delia ainda os effeitos decorrentes dos

contractos como a extensão da culpa, as perdas e damnos

no caso de inexecução, e as acções que competem ao

credor e as excepções de que pôde o devedor lançar mão,

por isso que umas e outras fazem parte da relação jurídica

obrigacional (

e) Tudo que se refere á execução da obrigação

depende da lei do logar onde ella se realisa. Portanto,

como escreve DESPAGNET, « é segundo essa lei que se

determinarão as regras da tradição da cousa devida, a

possibilidade de executar a obrigação em virtude da

natureza do objecto, em outros termos, é por

(1) DESPACNKT, «Précis», n. 3o2; FIOBE, «op. cit.», I, ns. 177-180; SAVIGNY,

«Droit romain». VIII, í 374. _. . , „

(2) DESPAGNET, «Précis», n. 3o2; FIORE, «op. cit.», I, n. 180.

(3) FIOBE, «op. cit.», I, n. 181; BAR, «Lehrbuch», g 3a, H. 4; DESPAGNET, n. 3oa

de seus «Précis», embora fale da lei daquelle que offerece.

(4) FlORE, «Op. Cit.», I, n. 142. -•'." n.i.1

(5) FIORE, «op. cit.», I, ns. 143, 143, I5I-I 57J DESPAGNET, «Précis», n. 3o3.

Veia-se também BAI», «Lehrbuch», f3a.

CLÓVIS BEVILÁQUA

267

essa lei que se resolverá si esse objecto está no

commercio ou não» (

f) A execução das obrigações pode determinar, em

alguns casos, a detenção pessoal do devedor. Esta medida

de extremo rigor, de caracter bárbaro, tem sido, porém,

repudiada por quasi todas as nações cultas. O art. 17 da

convenção estipulada em Haya sobre diversas matérias

concernentes ao processo civil assim dispõe: «A

detenção pessoal quer como meio de execução, quer

como' medida simplesmente conservatória, não poderá,

em matéria civil ou com-mercial ser applicada aos

extrangeiros pertencentes a um dos Estados

contractantes, no caso em. que não seria applicavel aos

naturaes do paiz ('-).

§ 55

LEGISLAÇÃO COMPARADA SOBRE AS OBRIGAÇÕES

H VOLUNTÁRIAS

A lei brasileira não é sufficientemente precisa nem

consagra a melhor doutrina em relação ao objecto deste

paragrapho. Generalisando e ampliando o que sobre

letras de cambio dispõe o art. 424 do código commercial,

temos um principio justo: a substancia e o effeitodas

obrigações serão regulados pela lei do logar onde forem

contrahidas, salvo expressa convenção daspartes

contractantes (

). Mas accrescenta a lei: 1." Presumem-se

contrahidas conforme a lei brasileira as obrigações entre

brasileiros em paiz extran-geiro; 2.

Seguirão alei

brasileira as obrigações que, por seu objecto, só no Brasil

forem exequíveis (

). Sem esta

(1) «Précis», n. 3oq. A responsabilidade pela mora também se deduz da lei

do logar da execução (P. BUENO, «Direito internacional privado», pags. 116-117).

(2) «Apud» CONTUZZI, «op. cit.», pag. 48.

(3) E' a fórmula que nos dá CARLOS DE CARVALHO, «Direito ovil», art. 3-7 e

que merece acceitacão por traduzir a opinião commum e por Iser presupposta por

algumas regras de direito internacional privado, estabelecidas pela lei brasileira,

ainda quando a põem de lacto.

■ (4) Regulamento 737, de a5 de Novembro de io5o, arts. 4-3.

268 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

segunda excepção,e feíta a ampliação proposta por

CARLOS DE CARVALHO, a lei brasileira estaria de accôrdo

com a doutrina italiana, desde que a primeira excepção

fosse comprehendida como se referindo á substancia e aos

effeitos das obrigações e não á forma. Combinando,

porém, as duas regras expostas nas duas alludidas

excepções com o preceito geral admittido, revela-se a

confusão proveniente da falta de um systema que organise

as noções.

O código civil italiano estabelece, no art. 9, 2.' parte,

das disposições preliminares, que: a substancia e os

effeios das obrigações se reputam regulados pela lei do

logar no qual os actos foram celebrados, e, si os

contrahentes extrangeirospertencerem á mesma nação,

por sua lei nacional. Em todo o caso se attenderá á

demonstração de uma vontade differente. E' este o

principio geralmente acceito pelos escriptores que seguem

a eschola internacionalista italiana e mesmo por alguns

outros delia desprendidos, segundo se viu no § anterior.

A lei allemã deintroduccão ao código civil deixou de

consignar uma disposição sobre esta matéria,

denunciando assim que a opinião ainda não se achava

sufficientemente firmada. Realmente a doutrina vacilla

na Allemanha entre a lei do domicilio do devedor, a do

logar da execução e â da celebração do contracto. Esta

ultima foi a vencedora no seio da com missão

organisadora do código civil alleraão, aliás como

subsidiaria da autonomia da vontade, no que dava o

legislador allemão precioso apoio á opinião acceita neste

livro (*). A este propósito escreve KEIDEL: «Em matéria

de obrigações, o legislador adoptara egualmente uma

regra muito precisa. A situação respectiva das partes, nos

contractos entre vivos pelo menos, se determinava

segundo a lei do logar onde a convenção se tivesse

realisado. Si das

(1) Aliás na redacção de GEBHARD, a doutrina seguida era a da lei do

domicilio do devedor (BAR, «Lehrbuch», 8 3i, nota 6).

CLÓVIS BEVILÁQUA 269

circumstancias resultasse, porém, que as partes se)

haviam referido a uma outra lei, esta é que devia ser

tomada em consideração em virtude do principio da

autonomia. No espirito da com missão, a lex loci

coniractus era a que respondia melhor aos desiderata da

sciencia jurídica moderna e ás necessidades da pratica.

Não apresenta ella, com effeito, a inapreciável vantagem

de fornecer, na maior parte dos casos, para as transacções

de bolsa, de mercado, de feira e, de um modo geral, para

os múltiplos incidentes do commercio diário, uma regra

segura e equitativa? (*).

O código commercial hollandez, art. 498, estabelece

a distincção entre a substancia das obrigações e o que se

refere á execução, para submetter a primeira á lei do

logar do acto e a segunda á lei do iogar onde ella se

effectuar

Disposição completa exara o código commercial

portuguez, art. 4: Os actos de commercio serão regu-

lados: i.°, quanto á substancia e effeito das obrigações,

pela lei do logar onde forem celebrados, salva

convenção em contrario; quanto ao modo do seu

cumprimento pela do logar onde este se realisar.

Para o legislador argentino (código civil, art. 8), os

contractos celebrados no extrangeiro, regem-se, quanto á

natureza das obrigações, pelo direito vigente no logar da

celebração, mas não produzem effeito na Republica a

respeito dos bens nelía situados, doutrina que se

reproduz nos arts. 1205-1210. A execução obedece á lei

do domicilio do devedor (art. 1212). 5 O código civil

chileno, art. 16, 2.

e 3.° alíneas, e o colombiano, art. 20,

e 3.° alíneas, determinam que os effeitos dos

contractos celebrados no extrangeiro, que tenham de

cumprir-se no Chile ou na Colômbia, se regulem pelas

leis destes últimos paizes. Desde, porem, que assim não

seja, as obrigações celebradas no extrangeiro

submetter-se-ão, quanto á

1(1) CLL-NKT. 1899, pags. 275-276.

27O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

natureza e effeitos, á lei do logar onde se estabeleceram

(

). Quer o systema argentino, quer o chi-leno-colom

biano são injustificáveis em face dos princípios, pois

fazem preponderar um territorialismo que seria o

anniquilamento do direito internacional, si fosse

geralmente adoptado, e porque não cedem á autonomia da

vontade o quinhão que lhe compete na formação dos

contractos.

O Congresso de Montividéo adoptou, na redacção do

tractado relativo ao direito civil internacional, arts. 32-39,

uma doutrina vacillante, mostrando pre

ferencias pela lex

loci solutionis e pela lei do domicilio do devedor ao

tempo em que se celebrou *ô| contracto.

Como se vê, sente-se que o pensamento jurídico ainda

está em elaboração neste assumpto, apezar de que, desde

PAULO VOECIO e BURGUNDIO até FIORE e ASSER,

pareceu sempre á grande maioria dos internacionalistas

que o valor da Jei do logar onde o contracto é celebrado

não podia ser desconhecido.

I § 56

DAS OBRIGAÇÕES NÃO VOLUNTÁRIAS

T. Entre as causas geradoras de obrigações, além do

contracto e da declaração unilateral da vontade,

destacam-se oschamadosquasi-contractos, os delíctos e

os quasi-delictos.

I As figuras de causas obrigacionaes, a que se costuma

dar o nome de quasi-contractos, são relações jurídicas de

caracteres diversíssimos, pertencentes umas ao direito da

família, como a tutela, outras são do domínio do direito

real, como a obrigação de indemnisar o possuidor pelas

bemfeitorias. A com-munhão hereditária, que também se

inclue na classe

(1) Veja-se o «Tractado de Derecho civil colombiano» de U

'be eCham-

peau, I, pags. 70-76.

CLÓVIS BEVILÁQUA 271

■

...........................................

•■•*

..............................

dos quasi-contractos, procede do direito successorio.

Outros casos não excedem os limites do direito das

obrigações. Phenomenos tam vários na substancia e na

forma estarão submettidos a uma regra internacional

uniforme?

A resposta affirmativa resulta do facto de que essas

diversas situações jurídicas resultam de uma disposição

de lei que assume caracter imperiosamente obrigatório. E

esta consideração mostra, desde logo, que a lei

reguladora dos quasi-contractos é, umas vezes, territorial

e, outras, pessoal, segundo a espécie de quasi-contracto.

LAURENT (

) e WEISS (*), partindo de uma pretendida

analogia entre as convenções e os quasj-contractos,

vendo um quasi-concurso de vontade, em todas as

relações jurídicas dessa classe, quando apenas poderiam

encontral-o na gestão de negócios, estabelecem, como

regra, que os quasi-contractos são regidos pela lei

nacional das partes, si estas forem da mesma

nacionalidade, e pela lei do logar em que se formarem,

no caso opposto.

Esta opinião é insustentável, porque, em rigor, não ha

quasi-contractos: A não ser a gestão de negócios,

nenhuma das relações jurídicas incluídas nessa classe se

approxima das convenções. Por outras razões, que não a

vontade individual patrocinada pela lei, geram

obrigações. Esta propriedade lhes vem directamente da

lei. Por isso estão com a verdade aquelles que affirmam

que taes relações obrigacionaes se regem pela lei que faz

derivar do facto em questão o laço obrigacional (»).

Existem ellas no interesse da ordem social de um

determinado paiz e a todo Estado compete regular

soberanamente as matérias que directamente se referem

á ordem social a que elle preside.

(1) « Droit civil international », VIII, 11. 1 e segs.: «Ayant-projet», art. 17. (a) «

Manuel», pags. 537-539. No mesmo sentido DBSPAGNKT, «Precis»,

(3) FIORE, Ci.unKT, 1900, pags. 449-460; BAR, «Lehrbuch», | 3A; ASSER-RIVIER,

«E'léments», g 40; BROCHBR, «Droit international prive», II, 11. 181; GRASSO, «op. cit.w,

\ g3.

272 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

..............

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..............................................

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..........................................

•

..........

.........—..,.

.......................................

"•••

.................

—

................

Assim as obrigações oriundas da tutoria devem estar

submettidas á lei que regula esse instituto, que como já foi

exposto, c a pessoal. As que se derivam da posse entram

na esphera do estatuto real. As que resultam de hereditatis

aditio, pela lei que governa a successão. As que se

originam da gestão de negócios pela lei do logar onde o

gestor agiu. BRO-CHER descobre nestes casos uma regra

de policia e de segurança; porém FÍORE, com melhores

razões, vê preceitos dictados pela utilidade publica, pela

protecção do interesse social, pela salva guarda dos prin-

cípios da moral. Esta é a verdade geral, que, entretanto,

não deve ser entendida no sentido de, por uma defeituosa

classificação dos phenomenos jurídicos, sacrificarem-se

os princípios fundamentaes da sci-encia que, por

exemplo, collocam a tutela sob a égide da lei nacional do

pupillo.

I II. Os actos illicitos, delictos e quasi-delictos, são

causas que geram obrigações civis, por força da lei, em

virtude do principio de que todo aquelle que causa um

prejuízo deve indemnisal-o. Aqui muito claro e preciso se

revela o intuito protector da lei no interesse da ordem e

da segurança da sociedade. Consequentemente as

obrigações que nascem dos delictos e quasi-delictos

devem ser regidas pela lei territorial do Estado onde se

realisarem os factos prejudiciaes (

WAECHTER E SAVIGNY, quanto ás obrigações ex~

delido, preferem a lex fori, mas, como observa FIORE (

não se deve confundir a repressão penal com a

responsabilidade civil que possa originar-se do acto

delictuoso. O direito penal é essencialmente territorial e o

juiz não pôde julgar é punir sinão de

(1) «Projecto» do código civil brasileiro, em sua fórn\a primitiva, art. 36, da

lei de introducção; FIORE, em CLOSBT, 1900, pag. 718; GRASSO, «op. cit.»,| g g3;

AssEit «E'léments», g 40; BAR, «Lehrbuch», O4; DRSPAGNBT, «Préeis», n. 322;

LAURENT, «Droit civil international», VIII, n. 10.

(2) FIORE, CLIÍNET, 1900, pag. 724.

■ cí^vls

BÊVTLÃQU7

-r- ....

conformidade com a lei promulgada pela soberania do

Estado onde a instancia se desenvolve. Mas as

consequências civis do delicto não têm o mesmo

caracter, pois .que constituem direito privado e patri-

monial. Consequentemente, si, no que respeita á acção

penal, o magistrado deve applicara lexfori, no que

respeita á reparação do damno deve terem vista á lex

lociactus, porque o direito de pedira indemni-sação

surgiu no logar e no momento em que o facto delictuoso

se .deu. A responsabilidade penal que resulta do

delicto diz respeito ao damno social; a responsabilidade

civil refere-se a lesões do direito individual, apreciadas

economicamente. O delicto civil não coilicidc sempre

com o crime. Actos puníveis existem que não occasionam

damno patrimonial, e, por outro lado, delictos civis

existem, lesões patri-moniaes que não se incluem na lista

dos crimes. Não ha, portanto^ razão lógica impondo essa

connexão intima entre a lei que regula o crime c a que

determina a responsabilidade civil. Muitas vezes os dois

phenomenos jurídicos andarão associados, algumas,

porém, existirão independentes um do outro.

O eminente internacionalista italiano figura o caso de

um italiano que, residindo na Áustria, ahi tenha seduzido

uma senhora, delia tendo um filho. Esse homem pôde ser

condemnado, por perdas e damnos, segundo a lei

austríaca, ainda que não possa ser , condemnado

criminalmente (i). Todavia, si o auetor do damno e a parte

lesada pertencerem á mesma nacionalidade, é justo

attender á influencia da lei' pessoal.

Consequentemente, si, no exemplo dado, a mulher

seduzida fôr uma italiana, como a sua nacionalidade é a

mesma de seduetor, a acção de indemnisação não

deveria ser admittida na Itália, porque não é essa a forma

de protecção da lei italiana para esses delictos.

d) CI.UNET, 1900, pag.i7»8. 35

WMRH

274

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Em relação á responsabilidade civil por actos de

terceiros, como filhos, creados ou prepostos, e por damnos

causados por animaes, é certo que deve ser apreciada pela

lex loci actus. Mas si o responsável não tór domiciliado no

logar onde se verificou o acto gerador da obrigação, é

preciso que haja coincidência entre a lei do logar do acto e

a do domicilio ou do estatuto pessoal ( ). FIORE admitte

que, achando-se uma iamilia italiana em paiz onde

nenhuma disposição exista relativamente á

responsabilidade do pae de família quanto aos actos de

seus filhos menores,, si um desses menores commetter um

damno, a parte lesada poderá basear-se na lei italiana para

pedir, no extrangeiro, não certamente jio logar do acto,

que lhe seja dada a reparação a que tem direito (*).

Parece-me que não se deve levar tam longe a influencia da

lei pessoal. No caso, não existe responsabilidade civil ao

pae, porque o acto i 1 licito não tinha essa consequência

no logar onde foi praticado.

(1) BAR, «Lehrbuch», g 34.

(2) «Loco citato», pag. 725.

CAPITULO VII

Direito das successões

'• ■

§ 57

A LEI REGULADORA DAS SUCCESSÕES

I. A doutrina e as legislações acham-se muito^

detalhadas pelos vários systemas no que respeita áj

successão. Encarando, em primeiro logar, as egisla-ções,

podemos destacar três modos differentes de! solver a

difficuldade que, nesta matéria, offerece o direito

internacional privado. São elles:

a) O systema da territorialidade absoluta. E a lei do

paiz onde se acham os extrangeiros a que regula a sua

successão, tal como se fossem nacionaes. A legislação

russa assim estatue (

), no que é acompanhada por alguns

Estados da União Norte-americana. E nestes Estados

encontra-se ainda a incapacidade successoria do

extrangeiro, persistência de idéas feudalistas de que se

não libertaram o Alabama è a Carolina do Norte (

). No

Kentucky, no Illinois, em Connecticut somente os

extrangeiros residentes podem adquirir immoveis (

Em Arkansas, Delaware, Maryland e Carolina do Sul, o

extrangeiro quequizer adquirir immoveis deve

comprometter-se a naturali-sar-se norte-americano (

(i) LEHB, «Droit civil russe», I, n. 498; KAZANSKY, em CLUNET, 1898,

pag. 23i; DESPAGNBT, «Précis». n. 364; ALBERTO DOS REIS, «Das successoes

em direito internacional privado)), pag 21. ,

(2) WKISS, «Traité» II, pag. 474; «Alberto dos Reis», «Op. cit.», n. 2.

(3) ALBERTO DOS REIS, «op. cit.n, pag. 8; WALKKR, «American La\v, § 54, que aliás

não indica os Estados onde persiste esta distineção.

(4) WEISS,. «Tiaité», II, pag. 476; ALBERTO DOS REIS, «op. cit.», pag. 8.

276 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

b) O st/stema estatutário que distingue a propriedade

immopel da propriedade movei, submettendo a succes-são

da primeira ao império da lex rei sita? e a da segunda ao

da lei pessoal, seja a nacional seja a do domicilio. Esta é

a doutrina seguida pelo código civil francez, art. 3- (*).

Adoptaram-no egualmente a legislação sueca e a austríaca

(

), assim como a jurisprudência ingleza e norte-

americana (

). Na America do Sul, esta orientação, que

está consagrada pelo código civil do Peru, art. V, do

titulo preliminar, e pelo de Uruguay, art. 5, não reuniu os

suffragios do Congresso de Montevideo (*).

Sem contestação é esta a doutrina mais genera-lisada,

tendo para este resultado contribuído o accôrdo de vistas

em que se collocaram a jurisprudência da França, a da

Inglaterra e a dos Estados Unidos da America do Norte

(

c) O systema da lei pessoal, baseado na lei do domi-

(1) DUCAURROY, MAHCADIÍ, BONNIER, ROUSTAND, e outros sustentam que a

devolução «mortis causa» dos bens é regulada, em França, pela lei da situação, mas

a jurisprudência é no sentido indicado no texto ( PILLET, «Príncipes», pag 36o, nota

i). Quanto á doutrina, ou apoia a jurisprudência ou acceita a lei nacional.

(2) DESPAGSET, «Précis», n. 364; BAR, «Lehrbuch», jj 42; ALBERTO DOS REIS,

«op. cit.», pags. iQ-20; CLUNET, I8Q8, pag. 673,nota 1.

(3) WESTLAKE, «Private internacional law», jj g 54-56; WHARTON, «Pri-vate

international law», jj § 56o-5y8; WALKER, «American law», n i5g, 1.'

(4) O tractado referente ao direito civil internacional, art. 44, assim foi

redigido: La ley dei logar de la situacion de los bienes hereditários ai tempo de la

muerte de la persona de cuja successíon se trate rige la forma dei" testamento. O

art. 45 accrescenta : La misma ley de la situacion rige: a) la capacidad de la persona

para testar; b) la dei herdero ó legatário

para suceder: c) la validez y efectos dei testamento;........................ g) en suma,

todo lo relativo a la sucesion legitima ó testamentária.

Aqui não se faz distincção entre moveis e immoveis. A successão pertence,

por inteiro, ao estatuto real, sem que nella influa a personalidade, do modo mais

ténue. Temos o territorialismo absoluto da legislação russa. Entretanto, pelo art.

49, os legados de bens determinados em género, que não tiverem logar designado

para seu pagamento, regem-se pela «lei do logar do domicilio» do testador ao

tempo de sua morte.

(5) Vejam-se alguns julgados francezes em CI.DNET, I885, pag. 77;

1897, pag. 165; 1900, pags. 995-999; 1902, pags. 858-86o. No mesmo

repositório, aliás, encontram-se algumas sentenças favoráveis á lei nacional

do fallecido, como por exemplo, igo3, pag. 375. WHARTON, «op. cit.», g 56o,

escreve: the law both in England, the Únited-States and France is |

learly settled, -that in those countries, in matters of succession realtjr

eis govçrned by the «lex rei sitos».

CLÓVIS BEVILÁQUA

277

cílio. Era o seguido na Allemanha antes da promulgação

do código civil, corap ainda hoje é adoptado na Suissa

(M, na Argentina (»), no Chile (a), na Colômbia (<) e no

Paraguay (

).Este systema tem sobre os anteriormente

indicados a superioridade de unificar a successão, sob o

influxo da lei do domicilio do de cujus, mas contra elle

se levantam as objecções que já foram expostas quando

foi estudado o antagonismo entre o domicilio e a

nacionalidade sob o ponto de vista do direito

internacional privado.

d) O systema da lei pessoal, baseado na idéa da

nacionalidade. Estabelecido pelo código civil italiano,

art. 8, das disposições preliminares, foi adoptado pelo

código civil hespannol, art. 10, 2.

ai., pela lei allemã de

introducção ao código civil, art. 24, pelo direito sérvio

(

) e pelo ottomano com appiicação aos extrangeiros

fallecidos na Turquia (

). O código civil de Zurich, art. 4

e o dos Grisões, art. 1, n. 4, antecederam ao italiano, pois

que o primeiro é de i856, na sua redacção original, e o

segundo de 1862 (•). Km Portugal não existe um

dispositivo expresso de lei consagrando o principio do

nacionalismo, mas parece que os juristas portuguezcs

modernamente abraçara m-no, depois de certa vacillação

que os arrastara ao dualismo da jurisprudência franceza

(°).

(1) MEII.I, «Mittheilung der Int. Veremigung f. vergl. RcchtswiS-scnchaft»,

Janeiro de ioo5, pag 404; CHAUSSB. in, CLUNBT, 1897, pag t 3.

(3) Código civil,* art. 3a83; ZEBALLOS, «Bulietm argentin», ioo3, paga. 81-

124'.

(3) Código civil, arts. QQ5 e 907; DKSPAGNET, «Precis». n. 364.

(4) Código civil, arts. iota-1018; A. J. URIBB, «Analea diplomáticos de

Colômbia, II, paga. 53-54. \ .

(5) E' o código civil argentino (ZKIAUM, «Bulietm nrgentin», pag. 03);

CARLOS DB CARVALHO, «Direito civil brasileiro», pag. XXX.

■ (6) DKSI.ACNBT, «Prècis», n. 364; WEISS, «Traito., 1\, pag. 5a6; ZBBAL-

LOS, «Bulletin argentin», pag, y3.

(7) SALBM, CLUNBT, 1898, pags. 673-674.

(êj O projecto de código civil suisso, art. III, do titulo final, pro-j nuncia-se

pelo direito nacional do «de cuius».e assim o Projecto belga, sendo, porém, de notar

que o primeiro faz prevalecer a lei do domicilio, quando o estrangeiro o tem na

Suissa desde, pelo menos, de* annos, e estabelece outras modificações ao principio

geral.

■ (9) AI.BKRTO DOS RBI*. «op. cit.», n. 10; DIAS KKRRKIW», «Código civil 1

«imolado», 1, pag. 54, da cd. de 1870.

ii ir iMiiMyip'

278 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

"•••••••"..................................................................................................... ........

II. A doutrina actualmente está muita inclinada para o

systema pessoal baseado na lex patriae defuncli l

), mas

ainda aauctoridade superior de SAVIGNY (

)| se faz

sentirem favor do domicilio, e muitos juristas se mantêm

fieis á doutrina estatutária (

De accôrdo com as idéas expostas neste livro a

opinião dos primeiros é a que melhor satisfaz aos

reclamos da sciencia e ás necessidades da consciência

jurídica. A lei nacional do de cujus è a que deve regular a

successão quer legitima, quer testamentária, tanto no que

diz respeito á vocação hereditária quanto no que concerne

á extensão do direito dos herdeiros, á capacidade do

disponente e á validade intrínseca das disposições.

A sociedade internacional recfama que as relações

creadas em seu seio sejam olhadas pelo prisma do

universalismo que, aliás não pretende amortecer o

sentimento de pátria nem combater o principio do

nacionalismo. Além de ser elle a melhor traducção da

idéa de justiça no domínio internacional, encarado

(1) Citarei: FIORE, «Droit international prive», I, ns. 106-iin e

em CLUNBT, 1903, pag. 42 e segs; GRASSO, «op. cit.», jj 94; FADDA e

BENZA, ad Pand. WINDSHBID, I, pag. 149; ASSER et Ri VIER, «E'1C-

ments», jj 62; LALRBNT, «Droit civil international», VI, g 176; WEISS,

«Manuel», pags- 555-556; «Traité», II, pag. G82 e segs.; DKSPACNET, |

«Precis», % 36o; PILLET, em CLUNET, 1894, pags. 417 e 752-735; 1896,

pag. 27; «Príncipes», gjj 174-178; CHA-MPCOMMUNAI., «La succession en

droit international prive», pai;. 495 e segs.; Cu. ANTOINK, «La succession

en droit international prive», pag. 67 e segs.; BAR, «Lehrbuch», £ 42;

PIMENTA BUENO, «Direito international privado», pag. 76 e segs.; ALBERTO

DOS REIS, «Das successõcs em direito internacional privado», pags. 56-91;

Resoluções da Conferencia de Haya, em CLUNET, 1893, art. 1: Les succes-

sions sont sonmises á la loi nationale du défunt. Art. 2: La capacite de

disposer par testament 011 par donation á cause de mort, ainsi que la

substance et les.effets de ces dispositions, sont régis parla loi nationale

du disposant. Art. 4: La loi nationale du défunt ou du disposant est celle

du pays au quel il appartient au moment de don déces. Néau moins,

la capacite du disposant est soumisc aussi á la loi du pays auquel il

appartient au moment oú íl dispose.

Veja-se em CLUNET, igo5, pags. 797-815, 1906, pags. 5-26 e 278-301, a exposição de

LAINB sobre a discussão travada a respeito entre membros da Conferencia.

(2) «Droit romain», VIII, §{j 375-376. A doutrina de SAVIGNY foi

adoptada por BLUNTSCHLI, UNGER, THOEL e outros.

(3) Vejam-se VAREILLES-SOMMIERBS, «Synthcse», WMARTON, «Private

international law», e outros.

CLÓVIS BEVILÁQUA

279

pelo aspecto utilitário, é a manifestação jurídica dessa

ídéa que está hoje no dominio commum, mas que era

uma alta novidade em *economia politica, no momento

em que HUME a proclamou: «um paiz com-merciante tem

mais interesse em estar cercado por nações ricas do que

por nações pobres, pela razão de que podem fazer-se

melhores negócios com um opulento de que com um

individuo sem recursos».

Somente os cegos de espirito supporão que a pobreza

dos visinhos lhes trará vantagens.

Também no dominio do direito é vantajoso a cada

um dos povos cultos facilitar a expansão e a appli-cação

do direito extrangeiro, porque, do mesmo passo, rasgará

horizontes novos ao direito nacional. E assim o interesse

abre caminho e serve de escada ao progresso do direito e

ao sentimento de justiça que fulge no horizonte dos

tempos futuros como o ideal a que tende a civilisação

humana.

Depois de muito hesitar, perplexa em faca do

desconhecido ou do simplesmente obscuro, a intelli-

gencia do jurista moderno volve á fonte áurea dos

romanos que punham « no Olympo, em vez áagens, a

pátria, e no logar de Minerva, o direito, a pátria,

summaforça, òdireito summasabedoria»!

).O jurista de

hoje também consorcia a idéa do direito ao sentimento

de pátria, ao traçar os fundamentos do direito

internacional privado, onde a lei nacional é o amicto em

que o individuo se envolve para affirmar a sua

personalidade no mundo internacional.

(1) OLIVEIRA MARTINS, « Historia da Republica», I, pag. XVI.

2§0

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

§ 58

APRECIAÇÃO DA THEORIA NACIONALISTA NO

DIREITO SUCCESSORIO

Os argumentos em que se apoia a doutrina que adopta

a lei nacional para regular o direito successorio nas

relações internacionaes de direito privado são

concludentes e satisfactorios.

O património transmittido por via de successão

constitue um todo, uma universitas, na qual se unifica a

variedade das relações de direito. Esse complexo jurídico

é a projecção económica da personalidade do fallecido,

que se mantém emquanto se não eífectu 1 a partilha.

Como projecção económica da personalidade do de cujiis

não pôde o património, encarado do ponto de vista do

direito successorio, ter uma situação determinada, e,

muito menos, ter tahtas sedes quantos forem os districtos

jurísdiccionaes onde existirem immoveis. E

, portanto, á

lei pessoal do de cujus que ha de estar submettido o

património hereditário (

Depois o herdeiro é o representante, o continuador da

pessoa do succedendo e, consequentemente, o complexo

das relações de direito, que a successão envolve, deve ser

regulado pela lei a que o de cujus estava submettido

emquanto vivo (

Por fim a successão é a transmissão dos direitos e

obrigações de uma pessoa morta a outra sobreviva, em

virtude da lei ou da vontade do hereditando (

Si foi a vontade a determinadora da transmissão

hereditária, essa vontade é fracção da personalidade

(i) E' a doutrina de SAVIGNY seguida por FJORB, «Droit internacional

prive», I, n. io3; DESPAGNET, « Précis », n. 35g; BAB, «Lchrbuch», J 42 ;

ALBERTO DOS REIS, «op. cit. », n. 6. . , •,

(2) Vejam-se as citações da nota anterior.

('}) Vejam-se meu «Direito das successões », jj3 e D. 5o, 16, fr. 24: «Nili.il

est alind hcreditas quam successio in universum jus quod dcrunctus habujt».

CLÓVIS BEVILÁQUA 28 I

do de cujus e, portanto, não podia produzir effeitos

jurídicos, por meio de suas declarações, sinão de accôrdo

com a lei dominadora da mesma personalidade. O acto

jurídico é producto da vontade sob a acção da lei, mas,

como resolve uma questão de capacidade, é bem de ver

que essa lei deve ser a pessoal, isto é, a nacional do de

cujus, porque somente essa pode vivicar a vontade do

testador, fazendo-a subsistir além da morte. No

testamento concretisa-se a vontade, importa dizer, a

pessoa do disponente; antes de ser iim acto de

transmissão de direitos é o testamento um processo

jurídico de prolongara personalidade que actua dispondo

de seus bens após a morte.

Si a distribuição dos bens do fallecido resulta ex-

clusivamente de prescripções da lei, bem claro é que não

se pôde suppôr que seja esta a territorial, pois que o

homem não é hoje um servo da gleba nem, após o

desmoronamento do feudalismo, um vinculado ao solo.

O principio da nacionalidade é o actualmente vi-

gorante; é ao grupo social de sua origem que o homem

se sente preso por elos moraes inquebraveis; do seu

Estado espera protecção n,as emergências difficeis e á

sua nação está prompto a prestar os serviços que as

necessidades reclamarem. E o direito para dar uma

expressão positiva a essa relação do individuo para com

o seu grupo social, quando a actividade individual

transpuzer as lindas nacionaes, hade fazel-o acompanhar

por sua lei nacional. Por outros termos, a personalidade

do individuo não morre nem se deve modificar pelo

simples facto delle deixar, temporária ou

definitivamente, a- sua pátria, fia de man-ter-se integra

no sejo da sociedade internacional. Mas, para respeitar

essa integridade, é necessário manter a efficacia

extraterritorial da lei que presidiu á sua

formação.

RAMIREZ, professor de direito internacional em

Montevideo, não comprehende por que motivo, pese

282

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

rante o. direito internacional e tractando-se de bens

sujeitos ao dominio eminente de varias nações, ha de

imperar o principio da universalidade da successão com

caracter indivisível.

Si um individuo possue, em vida, bens em territórios

dintinctos e esses bens são regulados pela lei territorial e

não pela lei pessoal do proprietário, não ha razão jurídica

alguma para que a lei territorial não os continue a reger,

depois de sua morte, em tudo o que se refere ao direito

successorio ('). E'a mesma idéa dos antigos juristas levada

ao extremo: quot sunt bona diversis territoriis obnoscia,

tot património intelliguntur. JOÃO VOECIO (

BYNKERSOEK (

), PAULO VOECIO (*), não pretendiam

tanto, nem também F(ELIX que lhes manteve a doutrina.

VAREILLES-SOMMIERES, que se apresenta como

restaurador da theoria estatutária, e para quem a

successão é simplesmente um modo de adquirir, como si

as diigdas se não transmittissem hereditariamente, não é

tam absoluto (

Esta opinião é victoriosamente combatida por

considerações irrefragaveis. O direito successorio está

intimamente ligado ao direito da família (

) quer se tracte

da successão legitima, quer da testamentária. Quanto á

successão legitima, a asserção dispensa qualquer

commentario explicativo, porquanto a ordem da vocação

hereditária é organisada de accôrdo

(i) «Àpud» ALBERTO DO REIS, «op. cit.», n. 6.

(2) «Comm.ad. Pand.»,XXXVHI, 17,11.04: «ímmobília deferri secundum

leges loci in quo sita sunt; adeo ut tot conseri debeant diversa patrimonia, ae tot

hercilitates quot locis jure diverso menti bus immobilia existunt».

(3) «Qucest.*privat.», I, cap. XVJ: «Immobilia enim deferri ex jure quod

obtinet in loco rei sita-, adeo hodie recepta sententia est ut nemo ausit contradicere.

(4) «De statut.», g 9: Quid círca suecessionem ab intestato statutorum sit

dif.ormiias? Spectabitar loci statutum ubi immobilia sita non ubi testator moritur.

(5) «Synthese», II, ns. 1137-1169.

(6) FIOIK, cDroit international privei, I, n. 104 c segs.; SAVIGNY, «Droit

roma.n», VIU, g 076; GR/SSO, «op. cit.», n. 36o; ALBERTO DOS REIS, «op. cit.», n.

6j DESPAGNET, «Précis», n. 36o; MAMCINI disse: a herança não é outra cousa sinão

a combinação do principio da propriedade com o da família.

CLÓVIS BEVILÁQUA 283

...~»«~-|

com as relações conjugaes e parentaes de modo que o

direito hereditário não é mais do que uma lace, um

desenvolvimento do direito da familia. Quanto á

successão testamentária, para justificação do que fica

affirmado, basta que tenhamos ém attcnção que a

maioria das legislações impõe um limite á liberdade

individual, determinando a quota disponível para

salvaguardar justamente os interesses da familia. Não é

licito, portanto, separar as duas espécies de successão;

sobre ambas reflecte-se o direito da familia. Mas si, sob

certo ponto de vista', a successão testamentária se liberta

da acção do direito da familia, é para deixar a descoberto

a personalidade do de cujus. Portanto, ou como

complemento do direito da familia ou como expressão

directa da personalidade do auctor 'da successão, o

direito successorio se nos apresenta como uma lei de

capacidade, e não pôde ser outra si não a do Estado a

que o de cujus pertence por sua nacionalidade.

E, depois, não é licito confundir as alienações entre

vivos com as transmissões por causa de morte. No

primeiro caso, ha simplesmente uma operação

económica que se pôde repetir indefinidamente entre os

indivíduos sem que, a não ser excepcionalmente, se

ponham em jogo interesses da familia e da própria

nação. Nosegundo, não ha simplesmente uma trans-

missão de bens, aliás a titulo universal, também ha uma

substituição de personalidade, na qual vêm á tona

interesses da família e da collectividade a que pertence o

de cujus.

I São, por modo tal, persuasivas estas razões que não |é

somente hoje a eschola italiana que proclama a

necessidade de regular a successão pela lei nacional do

de cujus. O Instituto de direito internacional, reunido em

Oxford, em 1880, resolveu adoptar a regra seguinte: «As

successões a titulo universal, pelo que respeita á

determinação dos herdeiros, á extensão de seus direitos, á

medida ou á quota da

284 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

porção disponível ou da reserva e á validade intrínseca

das disposições de ultima vontade, são regidas pela lei do

Estado a que pertencia o defuncto ou, subsidiariamente,

pela de seu domicilio, qualquer que seja a natureza dos

bens e a sua situação».

A conferencia de Haya manteve ainda em 1904 o

mesmo principio, aliás não sem provocar criticas e

dissentimentos (*) devidos, em parte, aos representantes

dos paizes onde domina a lei domiciliar ou o

territorialismo e, em parte, á attitude dos delegados da

França que tiveram necessidade de cercear o des-

envolvimento natural do principio para attender á sua

própria legislação.

Em França, onde a jurisprudência, por força do art. 3

do código civil, se tem mantido fiel á theoria estatutária,

salvo um ou outro julgado divergente, pôde affirmar-se

que a maioria dos internacionalistas é* hoje pela lei-

nacional em matéria de successão de extrangeiros. Na

Allemanha, na Hollanda, na Hespanha, em Portugal, esta

é a doutrina vencedora como o é também na Bélgica e

mesmo na Suissa, segundo se pôde ajuizar pelos projectos

de códigos civis destes dois últimos paizes.

PILLET, embora partindo de princípios differentes dos

que servem de base á eschola italiana, chega ás mesmas

conclusões. Depois de mostrar que a lei do logar onde se

abre a successão, a da situação dos bens e a dos herdeiros

devem ser afastadas, affirma: «Sóm.ente a soberania

nacional do defuncto tem, na devolução de sua

successão, qualidade e interesse; qualidade, porque a ella

incumbe velar pelas vantagens particulares de seus

nacionaes; interesse, porque o bem dos particulares toca

de mais perto ao bem do Estado a que elles pertencem.

E", pois, o estatuto pessoal do defuncto que deve reger a

devolução da herança» (*).

(1) Vejam-se o que dizem LAINÉ, em CI.U.NBT, 190.Í, pags. 797-815; 1906; ags. 5-

2Ô e 278-301; MKILI, « Mittheilungen, cit>», pags. 488-490. (2) CLUNET, 189G,

pag. 28.

CLÓVIS BEVILÁQUA

Voltando ao assumpto, insiste: «Si considerarmos a

funcção social das leis de successão, não se pôde deixar

devernellas verdadeiras leis de protecção individual.

Observemos, em primeiro logar, a este respeito, que o

direito reconhecido ao individuo, de regular o destino de

seus bens para o tempo em que elle não existir mais, é o

poder mais extenso que lhe pôde ser attribuido, para a sua

actividade o estimulante mais efficaz, para a sua

propriedade a garantia mais enérgica. Esse direito o

individuo o exerce por um acto de ultima vontade ou

antes deixa a lei exercel-o em seu logar. Esta ultima

hypothese é a que nos interessa agora. Precisamente

porque a successão legal cede em face da testamentária,

diz-se que o legislador, organi-nisando-a, se inspira nas

intenções prováveis do defuncto. Fazendo assim, revela

sufficientemente seu fim. E' vir em auxilio da pessoa,

protegel-a contra os golpes inesperados da sorte, regular a

sua successão como ella o faria, si tivesse testado» (M.

Esta pre-sumpçao da vontade do de ciijus como

fundamento da successão legitima não tem hoje o valor

que se lhe emprestava outr'ora, pois a lei impõe a orde.m

da successão ainda que em contrario se manifeste a

vontade do testador (

), mas nem por isso é menos ver-

dade o que affirma PILLET, quando mostra alei pessoal do

de cujus mantendo uma face de sua personalidade atravez

da morte, pois que a successão legitima resulta da

combinação harmónica de três impulsos ou três ele-

mentos: o individual, o familial to social, não podendo

este ultimo ser outro sinão o grupo politico a que o

individuo pertence pelos laços da nacionalidade (

). O

pensamento do illustre professor se aclara, quando elle

prosegue: o legislador protege o individuo «contra si

mesmo, no sentido de que recusa tomar em consideração

a sua vontade plena, desde que não tiver sido expressa

nas formas legaes, e, por uma presumpção

(i) «Príncipes», g i?5.

(2) Meu «Direito das suecessoes», g 24.

(3) Citado «Direito das suecessoes», g 24.

286 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

.................. •»».,.....<...............•..........................••—.........• ............. ......M.'.i^

.........

legalabsoluta, decide o que elle devera ter querido» (

Na theoria da legitima esse ponto de vista apparece ainda

mais convincente.

I BAR explica muito bem, porque ainda as legislações e a

jurisprudência de alguns paizes não se renderam á

evidencia dos argumentos que apoiam a unidade da

successão sob o patrocínio da lei pessoal do de cujus. «A

opinião de que a successão dos immoveis se deve

submetter á lex rei sitce, diz elle, explica-se

historicamente pela círcumstancia de que uma successão

universal, depois da edade media, somente aos poucos foi

dominando. Onde não existe a concepção do direito

hereditário como transmissão a titulo universal, a

successão não passa de um dos differentes modos de

adquirir a titulo particular e, como tal, dependente âalex

reisitoe. O direito anglo-norte-americano ainda não se

poude libertar da tradição do feudalismo neste particular.

Por outro lado, onde a successão é modo de transferir

direitos a titulo universal, como na França e na Áustria, a

submissão da herança á lex rei sitce dá logar a compli-

cações das mais graves. Os pretextos para a appli-cação

da lex rei sitce são : i.°, que a soberania territorial não

pôde permittir que, em seus domínios, reja o estatuto

pessoal do extrageiro; 2.

, que o Estado tem interesse

particular na herança que recáe sobre immoveis. Mas os

bens moveis, que se acham no território do Estado,

acham-se, pelo mesmo titulo que os immoveis,

submettidos á sua. soberania, e não se comprehende que

interesse possa ter o Estado em que o herdeiro seja A, B

ou C » (

Para tudo dizer em uma palavra, o systema da

jurisprudência franceza, ingleza e norte-americana

resente-se da influencia do feudalismo, sendo que a

primeira se colloca em face de uma contradicção

essencial, pois, acceitando o caracter universal.na

(1) «Príncipes», \ ij5.

(2). «Lehrbuch», jj 42, nota 4.

CLÓVIS BEVILÁQUA

287

successão, particularisa-a por tantas vezes quantas forem

as juridicções da situação dos immoveis. O in-

conveniente dessa dispersão deve ser apreciado em

seguida (*).

As razões mai.s valiosas, vê-se do exposto, militam

em favor da doutrina que submette a successão do

extrangeiro á sua lei nacional. Não é certamente das

menos impressionantes, especialmente sob o ponto de

vista pratico, a que se funda na necessidade de garantir a

unidade e a universalidade da successão, não só porque a

lógica do direito reclama que a successão conserve, na

vida internacional, o seu caracter de conjuncto

patrimonial universitário que tem no direito interno,

como, principalmente, porque as vantagens do systema

são manifestas, pela simplificação das questões, pela

egualdade de direito entre os herdeiros, pela harmonia

das relações reciprocas entre estes e das que por ventura

existam entre os credores e a massa hereditária.

E, si alguma relutância ainda se encontra para a sua

acceitação definitiva, quer da parte dos legisladores,

quer da parte de certos escnptores, é porque elles ainda

não attenderam bem a que as relações jurídicas, que se

originam da successão de um extrangeiro, não se movem

no âmbito de um paiz e muito menos de um domicilio, e

sim dentro da esphera mais lata da sociedade

internacional. Desde que nos desprendermos do ponto de

vista acanhado das soberanias nacionaes (*), em attitude

desconfiada, quando não hostil, e nos elevarmos á

contemplação da sociedade internacional, onde se

harmoni-sam os interesses individuaes, dando uma

feição concreta á communhão* çj_e..-direito a que

aspiram os

■

(1) Além do que se segue, veja-se o jj 61.

ia) CHAUSSE, em CLUNET, 1897, pag. 3o, encarece a necessidade de dar

maior largueza ao methodo do direito internacional prnrado (qui, sans

sacrifiercomplétcment les prescriptions des los particuliéres, tienne çompte, avant

tout, du besoin dassurer ledeveloppement de la vieInternationale).

288 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

povos em sua ascenção cultural. Por isso que a sociedade

internacional não tem uma lei sua para re-| guiar a

successão que se abre em seu seio, permanecem as cousas

como si o individuo de cuja successão se traeta, não

tivesse deixado sua pátria, desde que se queira saber a que

lei está submettida a sua successão.

Esta é a regra geral dominante á qual criam excepções

limitadas as contingências da vida internacional e do

contacto das legislações dissimilhantes (M.

§ 59

DIREITO BRASILEIRO

A tradição do direito brasileiro é no sentido' de

entregar á lei nacional do de cujus a regulamentação do

direito successorio no que respeita á vocação hereditária,

ao direito dos herdeiros e á capacidade de dispor

testamentariamente.

Dos antigos praxistas, cita-se VALASCO, em suas

Decisões como sectário datheoria estatutária. Estcom-

munis et receptissima opinio, escreve elle, quod statu-tum

seu lex unius loci vel regni diversi non exten-ditur ad

bana posita extra territorium statuentium. Territorialista

ainda era MELLO FREIRE; mas os seus discípulos, Lis

TEIXEIRA, BORGES CARNEIRO e COELHO DA ROCHA,

sobretudo este ultimo (

), acceitam abrandamentos á

doutrina do mestre.

Dahi por deante é em documentos e escrirjtores

brasileiros que devemos procurar a tendência do nosso

direito.

O dec. n. 855, de 8 de Novembro de IS5I, attri-buiu

efficacia á lei nacional do de cujus, para o que diz

respeito á vocação hereditária, á. extensão do direito dos

herdeiros e á validade das disposições

(i) Veja-se o % Co.

(2) «Instituições», jj 3i, escholio.

CLÓVIS BEVILÁQUA 2$Q

...............................

........................

........................................

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.......................

■• |

de ultima vontade (

), no que estava de harmonia com o

regulamento n. 737, de 25 de Novembro de i85o, que

adoptara a lei nacional como reguladora da capacidade

em geral.

PIMENTA BUENO, doutrinando sobre esta matéria,

escreveu: «Todas as razões assim philosophicas como de

justiça e reciproca conveniência dictam que as

successões dos extrangeiros sejam deferidas aos seus

herdeiros qualificados como taes pela lei pessoal do

finado e nos termos delia, salvo alguma disposição

especial do estatuto real, que, porventura, prohiba

alguma particularidade» (*).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ]é

também favorável á lei nacional (

), assim como

(1) Este regulamento refere-se ás attribuições dos agentes consulares

extrangeiros no Brasil, especialmente em matéria de suecessão dos súbditos de

suas respectivas nações no caso de reciprocidade. Os cônsules são chamados

particularmente a funecionar não deixando o fallecido quem fique de posse da

herança para proceder a inventario e dar partilha. Em tal hypo-these, serão os bens

da herança confiados á administração e liquidação do agente consular, para que,

depois de pagas as dividas, devolva a herança a quem de direito. E' clara aqui a

acção da lei nacional do «de cujus». O reg. de i5 de Junho de IÍ*5Q, art. 33,

manteve a mesma orientação, Veja-se mais CARLOS DK CARVALHO, «Direito civil»,

pag. LXVII, e art. 1900 e segs.

(2) «Direito internacional privado», n. 142.

(3) Eis aqui alguns julgados do mais elevado tribunal do paiz, reconhecendo

a predominância da lei nacional do «de cujus» para regular os direitos oriundos da

suecessão: Accordam, n. 57, de 18 de Dezembro de 1895 («Jurisprudência» do

Supremo Tribunal Federal, I8Q5, pags. i36~i38); Accordam, n. 102, de 11 de

Setembro de 1897 («Jurisprudência» do mesmo anno, pags. 368-369)

'° 1

«"ecem transcripção os seguintes considerandos, por serem precisos e

completos: considerando que o principio de direito da unidade e universalidade

das successões está claramente formulado no art. 10, do dec. de 27 de Julho de

1878, que a lei pátria do defuncto rege as condições da suecessão e que o facto do

domicilio determina a sede do inventario e da partilha independentemente de

qualquer outra circumstancia occorrente e qualquer que seja a situação dos bens;

queesta doutrina basciu-se no principio incontestado de que o direito da suecessão

se liga intimamente á pessoa do auetor da herança, faz parte do seu estatuto

pessoal e está, por conseguinte, subordinada á lei nacional e a juris-dicçâo de seu

ultimo domicilio, etc, etc; Accordam, n. 202, de 2 de Setembro de 1899

(«Jurisprudência», cit., 1899, pags. 394-395), onde se reproduzem as palavras de

PIMENTA BUENO, citadas no texto; Accordam, n. 5o5, de 9 de Janeiro de 1901

(«Jurisprudência», cit., 1901, pag. 203), no qual se confirma a sentença do juiz

federal, da secção do Rio de Janeiro, que proclamava a lei pessoal do «de cujus»

reguladora da suecessão do extrangeiro quer testamentária, quer legitima, (vejam-

se a sentença e c Accordam no «Direito», vol. 87, pags. 291-3õ3).

290

a doutrina vencedora nos últimos Projectos de código

civil brasileiro (

§ 60

LIMITAÇÕES E APPL1CAÇÕES

O principio geral é o que foi exposto: a lei reguladora

da successão legitima e testamentária é a nacional do de

cujus. Este principio não é, porém, absoluto. Sempre que a

lex pátria defuncti offender a ordem publica e os bons

costumes do logar onde tiver de ser applicada, cumpre

oppôr-lhe embargos. Assim, por exemplo, os

fideicommissos e os morgados não podem ser instituídos

por determinação testamentária que tenha de executar-se

em paiz cuja orga-nisação da propriedade está em

manifesta antinomia com essas figuras jurídicas (

). Da

mesma forma os pactos successorios não podem ter

validade onde a legislação os prohibe, affirmam alguns;

mas, evidentemente, não ha paridade entre as duas

situações jurídicas, muito embora os pactos successorios

sejam condemnados em grande numero de paizes por bem

fundadas razões. O meu parecer é que se tracta, no

(i) O art. 38 da lei de introducção do «Projecto» primitivo assim se exprime:

«A ordem da vocação hereditária e o direito dos herdeiros legítimos regulam-sc

pelo direito nacional da pessoa de cuja successão se tracta. O art. 3g é do teor

seguinte: A forma do testamento é regulada pela lei do logar em que é feito e a

substancia pela lei nacional do testador, vigente ao tempo de sua morte». Os arts.

37 - 38 do «Projecto» revisto, titulo preliminar, reproduzem os artigos transcriptos,

resalvando o direito do Estado ás heranças vagas.

O Projecto em discussão no Senado, art. 14, da lei preliminar, dispõe,

reproduzindo em parte o código civil italiano: «As suecessóes, legitima e

testamentária, e a ordem tia vocação hereditária, os direitos dos herdeiros e a

intrínseca validade das disposições, qualquer que seja-a natureza dos bens e o paiz

em que se achem, serão reguladas pela lei nacional do fallccido, salvo o disposto

neste código sobre heranças vagas abertas no Brasil».

O «Projecto» Coelho Rodrigues, arts. 21 - 22, da preliminar, já adherira

também ao systema da lei nacional.

(2) FIORE, «Droit international prive», I, n. 107; WEISS, «Manuel», pag. 554;

BAK, «Lehrbuch », | 42. Vejam-se as ponderações criticas de PILLKT, «Príncipes»,

§ 171.

CI.OVIS BEVILÁQUA

291

caso de herança pacticia, de uma lei de capacidade, da

mesma forma que no caso de testamentos con-junctivos.

A matéria, portanto, é da esphera do estatuto pessoal (

A lei do succedendo não terá execução egualmente,

quando estabelecer certas incapacidades offensivas da

liberdade humana em suas manifestações primordiaes.

Consequentemente, a morte civil, a neresia e a escra-

vidão de modo algum terão efficacia além do território

do Estado que as considerar causas de incapacidade

hereditária activa ou passiva (*).

Feitas estas restricções, será conveniente, para maior

clareza, indicar algumas relações que se devem

considerar dependentes da lei reguladora da successão.

A lei nacional do de cu jus determina: a) a ordem da

vocação hereditária; b) a extensão do direito dos

herdeiros; c) a capacidade hereditária activa; d) as

limitações dessa capacidade; e) a revogação dos tes-

tamentos \f) as causas de dcsherdação.

Examinemos alguns desses pontos que merecem ser

destacados. Exgottada a ordem dos parentes suc-

cessiveis e não havendo cônjuge sobrevivo, passam os

bens da herança vacante ao Estado. A qual dos Estados,

porém, deve ser attribuida a herança vaga, áquelle do

qual o de cujus é súbdito ou áquelle onde se lhe faz o

inventario? Entendem uns que o direito conferido ao

Estado para recolher taes heranças, sendo um verdadeiro

direito successorio, pôde elle reclamar os bens deixados

por seus súbditos em qualquer paiz(

). Este systema

encontra um forte embaraço na relutância "com que as

nações toleram que

(,) BAR, «Lehrbuch»,8 42; ALBERTO DOS REIS, «op. cit.», pags. 148-»5o;

BKKT, «Droit civil internaiional», VI, pag. 535 e segs.;

DESPAGNET, I

internazionale privato », n. 78 e segs

ILAURENTL _

u Précis », n. 368.

292 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

nos seus territórios os Estados extrangeiros possuam

immoveis (

Adoptam outros o pensamento de que é em virtude de

seu direito de soberania que os Estados occupam os bens

vagos, e, por isso, ensinam que, em caso algum, Estados

extrangeiros podem recolher os bens que ficaram sem

herdeiros (

). Para PIMENTA BUENO, a melhor solução é a

da reciprocidade (').

Em direito brasileiro, entende-se que o Estado recolhe

as heranças vagas das successões abertas no Brasil ou os

bens situados no Brasil para os quaes não existirem

herdeiros, quer os auctores da suc-cessão sejam

nacionaes, quer sejam extrangeiros (4), systéma a que

adheriu o Projecto de código civil em discussão no

Senado, art. 14, da lei preliminar. Esta é, sem duvida, a

melhor doutrina, mas, para adoptal-a, não precisamos de

attribuir ao Estado um direito de occupação por força de

sua soberania. Elle succede na falta de outros herdeiros,

em virtude de um direito de devolução, ao património

social, dos bens sobre os quaes não exercem mais

attracção o elemento individual e o familial.

E a lei do auctor da herança que estatue a amplitude

dos direitos hereditários. A ella, portanto, devemos

perguntar qual a quota disponível; quando a herança se

distribue in stirpes; si ha privilégios de sexo ou de edade;

si o filho illegitimo recebe quinhão egual ou inferior ao

do legitimo; si os herdeiros são

(1) Por occasião do testamento de Zappa cm beneficio da Grécia, mani-

festou-sc, por seus orgams naturaes, esse receio das nações de verem parte de seu

território adquirido por Estados extrangeiros. Vejam-se os pareceres da Faculdade

de direito de Berlin, de LAINÉ, LE JEUNR e WCESTE, em CLUNET, i8g3, pags. 1009-

1126 e 1894, pags. 724-754. Veja-se ainda FEDOZZI, «op. cit., passim».

(2) Wmss, «Manuel», pags. 55q-56o; DKSPAC.NET, «Précis», n. 368;

LAURENT, « Droit civil international», Vi, n. 388. ALBERTO DOS Rms,«op. cit.»,

não se pronuncia, mas parece inclinar-se por este ultimo systema. E' esta

egualmente a orientação da Conferencia de Haya ( CLUNET, 1895, pag. 207, art.

10).

3f «Direito internacional privado», pag. 78.

4) CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 1914. •

CLÓVIS BEVILÁQUA 2Ç-3

obrigados á collação; e qual o direito successorio do

cônjuge superstite.

Quanto á successão dos espúrios, reina controvérsia

entre osescriptores. DESPAGNET (^entende que a

successão dos espúrios pôde ser repellida pelo direito

local sob o fundamento da ordem publica. No mesmo

sentido pronunciam-se WEISS, LAURENT,

CHAMPCOMMUNAL e ROLIN. BAR sustenta, porém, que,

ainda neste caso, a lei nacional do de cujus é soberana e

somente a dia cabe dizer se o espúrio tem ou não direito

de herdar (*). A questão deve ser collocada em outros

termos. Certamente a capacidade para succeder deve ser

julgada pelo direito nacional do herdeiro; mas, por outro

lado, como o direito dos herdeiros depende da lei geral

da successão, que é a do de cujus, cumpre também

attender a esta. Assim, por exemplo, si ambas as leis a do

de cujus e a do heraeiro admitti-rem a successão do filho

espúrio, não deve a lei territorial, por ser contraria a essa

concessão, afastal-a por offensiva de sua ordem publica.

E' uma questão resolvida pelo direito dos interessados

que não pôde trazer perturbações á família do Estado em

que se encontram os herdeiros.

O direito, que compete aos credores e legatários de

pedir a separação dos patrimónios, por isso que diz

respeito ao credito publico e ás formalidades proces-

suaes, regula-se pelo direito local (

A capacidade para dispor dos bens por testamento é

determinada pela lei nacional do de cujus; mas pôde

acontecer que, depois de feito o testamento, o testador

mude a sua nacionalidade. Neste caso, qual a lei

applicavel? Embora os auctores tenham levantado

controvérsia a respeito não descubro fundamento para

206), mais acertadamente limita o império da lei territorial apenas a forma da

acceiíacáo beneficiaria á lei dopai* onde a successão se abriu. Veja-ae

PESPAGNKT

«Précis», ns. 371-372.

(i) «Précis», ÍV. 365.

294 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

duvida. Não somente para a determinação da capaci-j dade

do testador, mas ainda para tudo quanto interesse á

substancia do testamento, a lei reguladora é a nacional do

testador ao tempo de sua morte (*). Si, porém, o testador

não tiver nacionalidade, vigorará) a lei de seu ultimo

domicilio (

Já ficou afftrmado que a capacidade para receber por

testamento deve ser regulada pelo direito do herdeiro (

mas o Estado tem direito de tomar pre-i cauções contra as

acquisições inter vivos ou mortis causa das pessoas

jurídicas extrangeiras de direito publico (*). Quanto ás

pessoas jurídicas de direito privado, si são capazes de

succeder, pelo direito do respectivo Estado, não ha razão

jurídica ou moral; para se lhes negar extraterritorialiaade á

capacidade.

A forma do testamento é regulada pela lei do logar em

que é redigido, mas o testador pôde preferir la forma

estabelecida por sua lei nacional, desde que lhe seja

possível empregal-a (

Também as formas da partilha obedecem ao preceito

locus regit actum, podendo os herdeiros, si forem todos

aa mesma nacionalidade e maiores, recorrer ás formas

admittidas por sua legislação

(i) «Projecto» de código civil primitivo, art. 38, da lei de introducçáo.

(2) «Projecto» de código civil brasileiro actual, art. 9, da lei preliminar;

«Projecto» primitivo, art. i5, da lei de introducçáo.

(3) LAURBNT, «op. cit.», VI, pag. 319; WBISS, «Manuel», pag? 561 ;

DBSPAGNBT, « Précis», n. 365; ALBERTO DOS RUIS, « op. cit.», pag. 201 e segs.;

resoluções da Conferencia de Haya, em matéria de successÕes, art. 6: «La

capacitades succesibles, légataires ou donataires est régie par leur loi natio-nale»

(CLUNBT, 1895, pag. 106).

(4) Vejam-se o meu livro «Em defeza do Projecto de código civil», pag. 71 e

segs. «Adde»: FEDOZZI : «Gli enti colletivi», especialmente, n._ 14; ALBERTO DOS

REIS, «op. cit.», pag. 215; CARLOS DE CARVALHO, «op. cit. », pag. LXXXVII, e

segs. O «Projecto» primitivo, art. 23, estabelecia : « Este código reconhece as

pessoas jurídicas extrangeiras, mas as de direito publico não poderão possuir

immoveis no Brasil, sem prévia auctorisação do governo federal.

(5) BAR, «Lehrbuch», jj 43, n. 3; WBISS, «Manuel», pag. 564; DES-PAGNET,

«Précis», n. 378. Sobre a doutrina anglo-norte-amoricana, WHARTON, «op. cit.», jj

585 e segs. Para testar segundo as formas do direito nacional têm os brasileiros que

se acharem no extrangeiro de recorrer ao ministério dos cônsules (Ver o meu

«Direito das succcssões», j) 67), salvo se usar do testamento privado aberto,

CLÓVIS BÊViLAQUA 2g5

....»»..-.....

pessoal. Assim, a partilha amigável pôde produzir'

eífeitos intemacionaes, quando realisada no extran-geiro,

segundo os preceitos da lei nacional dos herdeiros,

regulados os direitos successorios dos mesmos pelo

estatuto pessoal do de cujus.

A interpretação das clausulas testamentárias será

feita, segundo as circumstancias, de accôrdo com a

linguagem da lei nacional do testador ou com a usada no

logar de seu domicilio (*).

Os direitos de mutação da propriedade por suc-cessão

regulam-se pela lex rei sitos, quer se tracte de immoveis,

quer de moveis; todavia, se os bens forem direitos e

acções, quer sejam moveis, quer immoveis, a lei

brasileira (dec. n. 5581, de 3i de Março de 1874, art. 2),

faz predominar a lei do domicilio do de cujus (*).

§ 61

DO LOGAR EM QUE DEVE SER FEITO O INVENTARIO E

LIQUIDADA A SUCCESSAO

I I. Acceita a concepção da sociedade internacional, não

temos que hesitar na determinação do logar em que se

deve considerar aberta a successão em direito

internacional privado. Dentro de cada paiz, é no ultimo

domicilio do de cujus que se abre e se liquida a

successão (

); na sociedade internacional nenhuma razão

existe para que procuremos outra norma.

A influencia do domicilio, neste caso, é manifesta,

útil e irrecusável. O domicilio é a morada jurídica da

pessoa, .é nelle que o individuo se reputa presente para

todas as suas relações de direito. Consequentemente, é

no domicilio do de cujus que o seu

(1) Veiam-se DESPAGNET, «Précis», n. 38o: BAR, «Lehrbuch»,.2 43. ". 4.

(2) Vejam-se o meu «Direito das successóes», g 7, nota 3 e DESPAGNET,

llTiÀea «Direito das successões», \ 7; JoÁp MONTEIRO, «Processe civil», II,

8 38, nota 4; PLANIOL, «Traité», III, n. 1703.

2Ç)Ó DIREITO ÍNtÉRrUCtÓtfAL PRIVADO

J •..........•«•••••••••••••••••••■■■■ .....................,,,«...........I. ,...,...•"."......................................•.•.|»<1>»,„H..>•••••!....••«•••••«•••■••■••^••••■•«••••••••'••••••••■•*>l>a>llM»ma**

património se desprende de sua pessoa pela morte.

0 logar, onde se opera esse acontecimento de ordem

jurídica, evidentemente não pôde ser outro, e, por

tanto, o ultimo domicilio do auctor da herança é

determinador da competência para a liquidação da

mesma.

Esta doutrina auctorisada pelo direito romano, si

élicito invocal-o em matéria de direito internacional

privado (*), e por crescido numero de escriptores (

), tem

a vantagem de manter a unidade da successão e de

concentrar, num ponto único, os interesses hereditários,

submettendo-os ao mesmo tribunal. Arrastada pela força

dos princípios, a jurisprudência franceza acceita a regra

quanto aos moveis, mas, dominada pela tradição

estatutária, deixa-se ficar a meio caminho. Surgem dahi as

difficuldades, os embaraços, as duvidas.

1 A eschola italiana, por sua vez, não se rendendo

á clareza das idéas, ainda que se não preoccupe com

a natureza nem com a situação dos bens, acha que a

questão do logar onde se deve liquidar a herança

está subordinada a esta outra: por que lei se deve

regular a successão. Consequentemente, ensina que

a lei nacional do de cujus é que deve determinar qual

o juiz competente para o inventario e a partilha.

Os escriptores também reluctam em reconhecer a

luz que dimana do principio domiciliário applicado

á abertura da successão. Entre estes, pelo desen

volvimento que deu ás suas idéas, merece ser con

siderado em particular o illustre WAHL.

Diz elle que, «tractando-se de acções hereditárias (

)

o interesse dos herdeiros é que os pedidos sejam

(i) D. 5, i, fr. 19, pi\ "~

(2) SAVIGNY, «Droit romain», § 576; BAR, «Lehrbuch», f 5o, n. 4; Parecer da

Faculdade de direito da Universidade de Berlin, em CLUNKT, i8o,3, pag. 735, com

restricção; Huc, «Commentaire du code civil», V, ri. 316; CHAMMCOMMUNAL, «La

succession en droit iniernational prive», pags. 118 e 53o; DBSPAGNET, «Précis», n.

3^3;; ZKBAI.I.OS, «Bulletin argentin»,igo3, pags. 108 e segs; Código do processo

civil italiano, art. 94.

(3) «Des príncipes de compétence dans les conrlits internationaux», em

CUJNBT, iSqá, pag. 711c segs.

CLÓVIS BEVILÁQUA

levados, não perante os ditfercntcs tribunaos na cir-

cumscripçâo dos quaes elles têm seus domicílios, mas

deante de um tribunal único para todos os herdeiros, e

escolhido de maneira a satisfazer os interesses de todas

as partes em causa. Esta solução evitará a necessidade de

intentar a acção de partilha em muitos tribunaes, o que é

de uma realisação pratica impossível; evitará também

que o herdeiro accionado por um credor tenha de exercer

perante outros tribunaes seu recurso de garantia contra

os co-herdeiros; evitará, ainda, que o próprio credor

tenha de solicitar a intervenção de tantos tribunaes

quantos forem os herdeiros; e, por fim, que o tribunal

chamado a tomar conhecimento da causa se ache privado

dos dados mais elementares acerca da consistência da

suecessão, do valor dos direitos reclamados e dos

melhores expedientes a empregar para a liquidação da

suecessão ».

S Nestas palavras estão synthetisadas as razões mais

valiosas, sob o ponto de vista pratico, em favor da

unidade e universalidade da suecessão a liquidar-se. Mas

o douto civilista extráe, destas justas ponderações,

consequências que evidentemente se não contêm nas

premissas. «Os tribunaes competentes, é a sua

conclusão, devem ser procurados nos paizes cujas leis

regulam a devolução da herança. Por outros termos, os

partidários da opinião que se refere, para a solução deste

problema, á lei da situação dos bens, quando se tracta de

immoveis, e á l e i nacional do defuncto, quando se tracta

de moveis, deverão decidir que a liquidação da herança

movei se fará sob a presidência dos tribunaes ou perante

as auetoridades do paiz ao qual o defuncto houver

pertencido como cidadão, e que os tribunaes da situação

dos diversos immoveis conhecerão da liquidação da

partilha e da licitação desses immoveis. Ao contrario, os

adherentes do systema, segundo o qual a lei nacional do

defuncto regula toda a suecessão, devem attribuir

competência

208

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

aos tribunaes do paiz, ao qual pertencia o defuncto, para a

liquidação integral da herança » (').

Não é uma solução que se nos offerece nas palavras

que acabam deser testualmente transcriptas,porque a

difficuldade subsiste intacta; não é uma tbeoria que se nos

propõe, pois o espirito fica a vacillar entre doutrinas

oppostas, inclinando-se para uma ou para outra á mercê

dos ventos do acaso, nem está o que nos aconselha o

jurisconsulto de accordo com o que precedentemente

expuzera ao apresentar as vantagens de unificar-se a

liquidação da herança, desde que a espalha por tantos

juizes quantas forem as circumscnpções onde se acharem

os immoveis.

VAREILLES-SOMMIERES, depois de mostrar que a dou-

trina de WAHL é tam ousada quanto impraticável, con-

cluede modo irónico: M.WAHLnourritsurlesavantages ! de

son systeme des illusions paternelles qui sont excu-sables

et respectables, mais il est permis de ne point les partager

). Realmente, o alludido systema estabelece a

coincidência entre a competência legislativa e a judiciaria,

mas com sacrifício da certeza jurídica e da unidade da

successão, sendo esta a vantagem que se deve buscar neste

caso, vantagem sobre a qual se ' basearam os mais

convincentes argumentos do escri-ptor.

II. A jurisprudência brasileira, apezar de não ser

uniforme, tem firmado, por numerosos julgadas do seu

mais elevado tribunal, o principio de que ao domicilio do

de cujus deve ficar a competência judiciaria para a

liquidação da herança quer em direito interno

(i) WAHL, «loc. cit.», pag. ?i5. (2)

«Synthese», II, n. 943.

CLÓVIS BEVILÁQUA

299

quer em direito internacional privado (•), principio que e

o único em condições de corresponder aos intuitos

universalistas do direito internacional privado e á

necessidade de -unificar a liquidação da herança. Foi sem

duvida inspirada nesse mesmo principio a redacção do

art. 2, do dec. n. 855, de 8 de Novembro de i85i, que

determina: logo que fallecer um extran-geiro domiciliado

no Brasil, intestado, que não tenha cônjuge na terra ou

herdeiros reconhecidamente taes, presentes, aos.quaes,

conforme o direito pertença ficar em posse e cabeça do

casal,... procederá o jui{ dos definidos e ausentes á

arrecadação da herança, cuja guarda será confiada ao

agente consular respectivo, dando logo o dicto juiz

principio ao inventario ex-officio, no qual proseguirá em

presença do agente consular, cuja ingerência não terá

logar, quando algum herdeiro, reconhecidamente tal, fòr

cidadão brasileiro, ainda que esteja ausente. Si o cxtran-

geiro domiciliado no Brasil deixar testamento, sendo

extrangeiros e estando ausentes os herdeiros e estando

também ausentes os testamenteiros, far-se-á também

(1) Accordam do Supremo Tribunal federal, n. 6, de 4 de Maio de 1895: «é

homologada a sentença estrangeira julgando partilha, quanto aos bens situados no

Brasil». («Jurisprudência» do Supremo Tribunal federal, pags. 247-249);

Accordam,n. 146, de 17 de Agosto de 1898 («Jurisprudência», cit., pags. 368-

3Ô9), cuja primeira alfirmação da ementa é: «são sujeitas á homologação do

Supremo Tribunal federal as sentenças de partilhas proferidas pelos tribunaes

extrangeiros», e onde se lé o seguinte considerado: «que os immoveis partilhados,

situados no Brasil, aqui foram avaliados, em virtude de rogatória a que o Governo

concedeu exequatur»; Accordani, n. i65, de 26 de Outubro do mesmo anno

(«Jurisprudência», cit., pags. 372-37I-Í); Accordam, ri.. 177, da mesma data, onde

se pondera: I «sendo a herança o património colligido em difterentes paizes, por

meio de rogatórias ás justiças respectivas se procede ás diligencias necessárias para

a avaliação de bens sitos no extrangeiro e assim se tem procedido c julgado»;

"Accordam, n. 266. de 4 de Agosto de iqoo, onde se doutrina que a habilitação de

herdeiro de pessAn domiciliada e fallecida no Brasil somente perante as justiças

brasileiras pôde cffectunr-se: Accordam, n. 278.de 24 de Novembto do mesmo

anno. Como estes ainda outros muitos julgados se encontram no mesmo sentido,

como se poderá ver da «Jurisprudência» do Supremo Tribunal federal, anno de

i8q5, pae. 247, anno de 1898, pags. 35q-36q e 373-375, anno de 1900, pag. 35l,

anno de 1901, pags. 410-412, 414, 416-418, etc. Em sentido contrario

—

Tegra

de q»I__ abre no ultimo

domicilio do auetor da herança.

300 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

*..............•.......• .............. ~.m..~»...M..™.....*...................................................................... „....;...:...'.......................................................... i ...._

a arrecadação com o agente consular da nação do

fallecido e â elle se confiará a guardados bens (*}. Em

ambos os casos a intervenção do agente consular depende

de accòrdo internacional (

). Não havendo reciprocidade,

será feita communicação ao cônsul somente para o etfeito

de facilitar o comparecimento dos interessados (

Quando o extrangeiro domiciliado e fallecido no

Brasil tiver feito parte de alguma sociedade com-mercial,

ou tiver credores commerciantes de quantias dignas de

attenção, proceder-se-á na forma dos arts. 3o9-3io do

Código do commercio. Neste caso o juiz e o agente

consular arrecadarão somente a quantia liquida que ficar

pertencendo á herança, mas o segundo poderá requerer o

que fôr a bem da mesma (

A competência do foro do domicilio em matéria de

inventario e partilha é suífragada pelas melhores

(i) CARLOS DE CARVALHO, «Direito civil», art. 1900.

(2) D ilVe rentes tractados estabelecem, neste sentido, a reciprocidade

com as seguintes nações:

Allemanha, dec. n 3358, de 29 de Julho 1899; Bélgica, dec. n.

2346, de 9 cie Julho de 1897; França, dec. 11. 10379, d

28 de

Setembro de 1889; Itália, dec. n. 10217, de 3o de Março de

1880; Hespanha, dec. n. io3a3, de 27 de Agosto de 1889;

Portugal, doe. n. 3492, de i3 Novembro de 1899; Suissa, dec.

n. 21G9, de 12 de Novembro de 1895.

(3) Dec. n. 855. de 8 Novembro de I85I, art. 2, segunda parte; «Conso

lidação» das leis da justiça federal, art. 158, da quinta parte; CARLOS DE

CARVALHO, «Direito civil*-, art. 1900, jj 5.

(4) Determina o art. 3no que fallecendo sem testamento algum sócio

que não tenha deixado herdeiros presentes, o juiz não poderá entrar na

arrecadação dos bens da. herança do fallecido que existirem na massa

social, nem ingerir-se por forma alguma na administração, liquidação

e partilha da sociedade, competindo-lhe somente arrecadar a quota

liquida que ficar pertencendo á dieta herança. Si o fallecido tiver sido

o caixa ou gerente da sociedade, ou quando não houver mais de um sócio

sobrevivente, ou si o exigirem os credores em numero que represente

metade dos ciedítos, nomear-se-á um n'ovo caixa ou gerente para a ulti-

mação dos negócios pendentes. O art. 310 manda proceder da mesma

forma quando alguém fallecer sem testamento nem herdeiros presentes

e tiver credores commerciantes,

CLÓVIS BEVILÁQUA

3oi

auctoridades na Republica argentina (M e na Suissa faz

objecto de artigo de lei (

E certo que na Argentina a força da lex domicilii tem

extensão maior do que a que me parece justa, mas, no

caso particular de que aqui se tracta, tenho por

indubitável que a verdeira doutrina é a do egrégio

ZEBALLOS e do Dr. BUSTAMANTE por elle citado: Les

juges argentins sont incompétants pour connaitre dune

succession dans laquelle le de cajus est mort hors de la

Republique sans y avoir son domicile.

A competência em matéria de herança não é de-

terminada pela situação dos bens nem tam pouco pela

nacionalidade do de cujus. A eschola italiana, estatuindo

que a abertura da successão e a liquidação delia se

verificam no logar determinado pelo direito nacional do

de cujus, não se afasta, na pratica, do principio aqui

propugnado, porquanto a lei nacional, em regra,

estabelecerá a competência do juiz do domicilio do

hereditando, em direito interno. E porque afastar esse

juiz no direito internacional? O mesmo deve dizer-se da

Einfuehrunggeset\ (

Pôde, pois, dizer-se que, por uma elaboração

espontânea do direito, vae se desprendendo, do embate

das opiniões e das exigências da pratica, a escolha

IOS

(■} ESTANISLAO ZHBALI.OS, «Bullctin argentin», ICJOJ, pags. |

120-122. [

(2) Lei federal suissa, de 25 de Junho de 1891, art. 23: La succession

s"ouvre... pour la total

tédes biens qui la composent, au demier domicile.

Este artigo refere-se aos suissos estabelecidos na Suissa, mas, não só o

direito intercantonal exerce influencia, na republica helvética, sobre o inter-

nacionai privado, mas ainda o art. 3a da mesma lei manda applicar, aos

extrnnceiros estabelecidos na Suissa. as disposições que lhes poderem ser

applicadas, resalvado o que tiver sido es*abecido em tractados interna-

cionaes («Annuairc de legislation étrangere», 1901, pags. 672-674}.

B Veia-se também o art. 94 do código do processo civil italiano.

(3) A lei de introducção ao código civil, arts. 24 e 26, dá prerercnci;i 1

lai do auetor da herança, para regular todas as relações oriundas da

successão. Por isso KBIDKL, em CLUNET, 1889, pag. 262, sustenta que e essa

também a lei determinadora do momento e das condições da abertura da

emj

reil

la successão. Cumpre, entretanto, observar que a citada lei de ntroduccao, tm

alguns casos, afasta a lei nacional para deixar que a le! do domicilio Jeja o caso.

Assim é que os herdeiros podem escolher para a

d«««m«""Ç«> da

responsabilidade da herança, a lei do ulumo domicilio do «de cu)us,,. Sobre a

competência da lei nacional veja-se

sentença do tribunal de Aix-

*/«vi v ** viu |^*

•*

—

Ja-Chapellc, em CLUNET, 1904, pag. 004-

3o2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

dc ultimo domicilio do auctor da herança para nelle se

considerar aberta a successão e se {conferir competência

aos juizes afim de presidirem ao inventario e á partilha.

O essencial, nesta matéria, é conservara unidade da

successão. E, quanto á liquidação da herança, nenhuma

solução melhor satisfaz a este desideratlim\ do que a

concentração da competência judiciaria no foro do ultimo

domicilio do de cujus, porque assim se harmonisa até o

direito interno com o internacional e não se faz distincção

entre inventario e partilha de nacionaes e extrangeiros.

Pelo simples facto de ser extrangeiro o hereditando, não se

desafora o juiz competente, pelo direito interno, para

funccionar na liquidação da herança;

§ 62

DO EXPOLIO DO EXTRANGEIRO

Ficou affirmado, no correr do g anterior, qus será

arrecadado, inventariado e partilhado o. espolio do

extrangeiro fallecido no Brasil e aqui domiciliado: i.°

Quando fallecer sem testamento e sem deixar, presente na

terra, cônjuge ou herdeiro reconhecido aj quem pertença

ficarem posse e cabeça de casal ; 2.° Quando fallecer com

testamento si os herdeiros forem extrangeiros e estiverem

ausentes e também ausentes os testamenteiros (*).

Entrou em duvida si a competência para essa

arrecadação era da justiça federal ou da local. Os julgados

variaram e a Consolidação das leis da justiça federal

inclinou os espíritos para acceitar a acção dos juizes da

União por lhes caber, em- regra, as questões de direito

internacional privado. Mas, em face

(i) Veja-sc o que ficou dicto no % anterior quanto ás excep;ões a este preceito,

assim como a extensão da ingerência dos agentes consulares extrangeiros nos

inventários dos súbditos das nações que representam.

CLÓVIS BEVILÁQUA

3o3

da Constituição federal, não é possível adoptar essa

doutrina. Estatue o art. 61 da Constituição: «As decisões

de juizes ou tribunaes dos Estados, nas matérias de sua

competência, porão termo aos processos e ás questões,

salvo quanto a: i.", habeas corpus, ou 2.

, espolio de

extrangeiro, quando a espécie não estiver prevista em

convenção ou tractado.

Resulta do preceito constitucional:

i.° Que as justiças dos Estados põem termo ás

questões e processos de sua competência.

Que a arrecadação de espolio de extrangeiro é da

competência das justiças estaduaes, pois que o artigo da

Constituição tracta das matérias da competência dessas

justiças, para estabelecer os casos únicos em que ellas

não põem termo as questões que julgam (•

3.° Que, si houver tractado regulando a matéria, as

justiças locaes porão termo ás questões relativas a

espolio de extrangeiro, como ás outras questões de sua

competência.

Que, porém, si a espécie não estiver prevista em

tractado, por excepção ao principio geral, os juizes e

tribunaes dos Estados não porão termo ás questões

relativas a espolio de extrangeiro. Em tal caso.

accrescenta a Constituição, na ultima parte do art. 61,

haverá recurso voluntaVio para o Supremo Tribunal

federal. Quer dizer: si os interessados não se confor-

marem com a decisão dos tribunaes dos Estados,

poderão recorrer para o Tribunal da União, que estando

na cupola da organisação judiciaria federal, deve

traduzir, com energia maior, a expressão da justiça

offerecida pelo poder publico do paiz.

Mas, si a* espécie estiver prevista em tractado,

também delia virá conhecer o Supremo Tribunal federal,

pois, segundo prescreve a Constituição,

(1) Uma outra excepçúo, é a da revisão dos processos crime

(Constituição federal, art. 81).

T04 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

art. 59, das sentenças das justiças dos Estados em

ultima instancia haverá recurso para esse tribunal,

quando se questionar sobre a validade ou applicaçãó\

de tractados federaes c a decisão do tribunal do Estado

for contra ella. Si a justiça local reconhecer válido e

applicavel á espécie o tractado, a sua decisão porá

termo ao processo de que é objecto o espolio; si lhe

negar validade ou o não applicar, caberá o recurso

extraordinário.

CAPITULO VIII

Direito commercial

PRINCÍPIOS GERAES

A commercialidade dos actos determina-se pelo

direito a que está submettido o próprio acto, conse-

quentemente, em regra, pela lex hei contractus (

A qualidade de commerciante é regulada pela lei do

logar onde as pessoas exercem habitualmente o

commercio (*). A lei commercial tem, de alguma) forma,

caracter universal que permitte essa determinação sem

choque de interesses. Por outro lado, a commercialidade

das pessoas é uma qualidade externa; o individuo não a

adquire si não mediante a pratica de certos actos e mesmo

a submissão a certos preceitos da lei local (

Todavia, a capacidade para ser commerciante e, em

geral, para contractar depende da lei nacional (

). j

As obrigações especiaes, que' a lei impõe ao com-

merciante, como as de matricula, registro, escriptu-ração

em livros apropriados, regulam-se pelo direito local (

(i) BAR, «Lehrbuch», jj 35: GRASSO, «op. cit.», g gS; Congresso de Mon-

tevideo, tractado

referente ao

direito

commercial

internacional, art.

JN |

(2) BAR, « Lchrbil

tevidéo, tractado ciO

(3) Minhas «Liçõ5L_

'4)

es. 7S7, art 3, jj 1 ; GRASSO, «op. cit.», g 98.

■ (5) BAB, «Lehrbuch», j} 35; GRASSO, «op. cit. »,8 98; CARVALHO DE MES-

LDONÇA, «Dos livros dos coromerciantes», n. 238. 39

referente ao direito commercial internacional, art. 1. irbuch », g

35; GRASSO, « op. cit.», g 98; Congresso de Mon- 1 cit., art. 2 ;

DESPAGNET, « Précis », n. 1 ji. Lições de legislação

comparada», n. i83, da 1.' ed.

3o6 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Os auxiliares de commercío, como os negociantes,

estão submettidos á lei do logar onde exercem a sua]

profissão, mas a extensão de seus direitos, em relação aos

actos que praticarem no exercício do commercio, depende

da lei do logar onde o principal commerciante estabeleceu

a sede de seus negócios (*)..Por exemplo: um

commerciante brasileiro envia á França um caixeiro

viajante, c um commerciante francez envia ao Brasil um

representante. Os poderes do primeiro se devem julgar

com referencia ao direito brasileiro, e os do segundo, com

referencia ao direito francez.

A necessidade da auctorisação marital, para que a

mulher possa commerciar é estabelecida pela lei nacional;

a effiçaciadessa auctorisação édete

minada pelo direito

local (-).

| 64

DIREITO CAMBIAL

A capacidade para obrigar-se alguém por letra de

cambio não ha razão para que constitua uma excepção á

regra geral; deve ser determinada pelo direito nacional

(

). O direito anglo-norte-americano prefere, neste como

em outros casos, a lex loci actus. A lei allemã sobre letras

de cambio, art. 84, acceitando a regra geral da capacidade

segundo a lei nacional, admitte uma excepção que, em

parte, a nullMca. O extrangeiro incapaz, segundo a sua

lei nacional, poderá, não obstante, obrigar-se por letra de

cambio (

)

(1) BAR, « Lehrbuch»,'} 33 ; DESPAGNBT, « Precisa, n. 3o. (a)

BAR, R Lehrbuch », g 35.

(3) E' a doutrina geral dos escriptores italianos, francezes e belgas, também

acceita pelo insigne BAR.

(4) « AUgemeine deutsche Wechselordnung », de 1848. Eis a traducção do

art. 84, citado: «A capacidade de obrigar-se um extrangeiro por letra de cambio é

determimida pela lei do paiz a que elle pertence. Todavia um extrangeiro, incapaz

segundo a lei de sua pátria, pôde obrigar-se por letra de cambio no paiz onde se

acha, desde que for capaz segundo a lei desse paiz ».

CLOVÍÍ, BEV-ILAQUA!

307

si- preencher a* condições estabelecidas pelo direito

local. Este systema da lei allemã foi adoptado pelo

código federal suisso das obrigações, art. 822, que

reproduz o citado art. 84, da lei allemã.

As obrigações do sacador, do sacado e do accei-tante

regulam-se pela lei do logar onde se contrahiram as

respectivas obrigações (

A forma da letra, do endosso, do acceite obedece á

regra locus regit actum, como a das outras declarações

de vontade.

§ 65

DIREITO MARJTIMO. NAVIOS. FRETAMENTO.

AVARIAS. ABALROAMENTO

O direito cora naercial ma ri ti mo offerece uma ten-

dência notável para a universalisacão; comtudo, como ha

sempre divergências entre as leis dos diversos povos,

tèm os çonflictos de leis marítimas de sujeitar-.se ao

methodo empregado para os outros ramos do direito

privado. Aqui é a lei do pavilhão que geralmente

prevalece, porque ao navio se attribue uma espécie de

personalisação, apezar da sua qualidade de cousa, e é

pela bandeira que se caracterisa a sua nacionalidade (

A nacionalidade do navio, nas diversas legislações

modernas, depende, geralmente, do facto de ser elle

propriedade, no todo ou em parte, de um nacional, de ter

por commandante um nacional e até de ser nacional uma

parte da tripolação (

(t) BAR, «Lehrbuch», 8 38, n. 3; GRASSO, «op. eh.», % 101.

(2) GRASSO, «op. cjt.», | 102. ,„.<„. ■•

(3) BAR, «Lehrbuch», J3o. Veja-se mais o 2

3 deste livro. Para que o navio

se considere brasileiro e necessário: 1.", que seja propriedade de cidadão

brasileiro ou de sociedade com sede no Brasil e gerida por brasileiro ; 2.; que

tenha capitão pu mestre brasileiro; 3/, que, pelo menos, dois terços da equipagem

seiam formados por brasileiros (Dec. n. ia3, de 11 de: Novembro Se 1892 e n.

33o

, de 2 Ue Julho de 1896); BENTO DE FARIA, «Código çomiriercjal», nota 469.

3o8 ' DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

As embarcações devem ser registradas na repar^ tição

marítima competente e as mutações da propriedade devem

constar desse registro (*)V -

As responsabilidades do proprietário ou armador do

navio, pelos actos do capitão, sejam actos lícitos ou

illicitos, variam conforme as legislações. Nesta variedade

intervém a lei do pavilhão para harmonisar todos os

interesses, offerecendo um ponto de apoio

suficientemente seguro e a necessária unificação jurídica

das relações (*).

H O contracto de fretamento, pela natureza das obri-

gações que origina, querem alguns escriptores que, no

silencio das partes, se reja pela lei do logar da execução,

isto é, do logar ao qual se destinam as mercadorias (

Esta opinião parece que não deve ser acceita sem

modificações. Não ha motivos suffi-cientes para abrir-se

uma excepção á regra geral que domina os contractos. A

lei do logar em que foi celebrado o fretamento é a que

deve supprir a vontade omissa dos pactuantes, se estes a

outras se não reportaram í

). A lei do porto de destino

applica-se, porém, ao modo de descarga e ás

consequências da execução do contracto.

As regras sobre avarias deviam estar em connexão

com as do contracto de fretamento, como bem observa o

illustre BAR, todavia a opinião mais geralmente admittida

é que sejam ellas reguladas secundo a lei do porto de

destino (

). Si a viagem é inter-

(i) O que a respeito determina a lei brasileira consta do Código com-mcrcial,

arts. 460—468.

(2) GRASSO, «op. cit.», § 102; DESPAGNET, «Précis», n. 3o2, 1.

(3) GRASSO, «op. cit.», g 102, B; ASSER ET RIVIBR, «Eléments», g 111. Veja-se

mais CLUNET, 1808, pag. 161; 1899, pag. 122; 1900, pag. 3y5. Na Inglaterra,

prcfere-se a lei do pavilhão.

(4) BAR, «Lehrbuch», g 3o, n. 5. A língua usada no contracto é considerada

um indicio do direito "que as partes tiveram em mente.

(5) GRASSO, «op. cit.», | 102, D; BAR. «Lehrbuch», g 39, n. 5; DESPAGNET,

«Précis», 11. 320, 4.°

CLÓVIS BEVILÁQUA

309

rompida é preciso recorrer, então, a outra lei, que será

segundo o Congresso de Antuérpia, o da descarga.

Alguns escriptores acham que na factualidade, dadas as

condições do commercio marítimo, levando os navios

carregamentos para diversos portos eem outros tantos

recebendo nova car^a, seria preferível submetter as

avarias á lei da bandeira (M. Estas duvidas, aliás,

raramente apparecem, porque na escriptura do contracto

de fretamento é de uso estabelecer uma clausula

determinando a lei segundo a qual devem as avarias ser

reguladas. O mesmo se observa nas apólices de seguro

dos carregamentos.

A responsabilidade oriunda de abalroamento, si o

choque se der em aguas territoriaes, deve ser deter-

minada pela lei do paiz sob cuja soberania se acham

essas aguas (

). Si o choque se der em alto mar, per-

tencendo os navios a mesma nacionalidade, regulará a

respectiva lei nacional; pertencendo, porém, a nacio-

nalidades diíferentes, a regra, adoptada pelo Congresso

de Antuérpia, é que cada um dos navios responderá

segundo a lei de sua bandeira e não receberá mais do que

essa lei lhe attribue (

). As condições necessárias á

conservação e ao exercício dos direitos dos interessados,

quanto á forma, submettem-se á regra locus regit actum,

e neste caso estão os protestos, e, quanto á substancia,

como os prazos, dependem da lei do navio abalroado (*).

(7) Os ãuclõrês citados ema nota anterior] LYON-CABN, RÊNÃUUTSGÍÃNZÃSÃI

c a commissão do Congresso de Antuérpia. •

(a) BAR, «Lehrbuch», % 35, n. 3; DKSPAGNET, «Precis», n. 323. GRASSO, op. cit.», n.

io2, C, acha que, si os navios forem da mesma nacionalidade, regulará a espécie a lei de

ambos; porém, desde que se traçta de delicto nu ouasi-delicto occorrido no território de um

paiz, é á lei local que n»s|

devemos referir, _ _

13) GRASSO, «op. cit.», g 102, C. Este auetor escreveu a respeito uma

conceituada monographia: «L'urto di navi nel dmtto commercmle italiano

Cd internazionale». Conf. BAR, «Lehrhuch»,ji 35, n. 3.

(4) GRASSO, «op. cit.», g 102, C; BAR, «Lehrbuch», \ 35, n. i.

3 I O DIREITO, INTERNACIONAL PRIVADO

Os salvados subra,etteip-se, á lei do, Jogar onde os

objectos v^> ter, atirados pelo mar C

), Quando, o

navio ou. sua cargawfôr salvo por outro em ajto, mar

la indemnisação. devida regula-se pela lei; da i^andeira

da embarcação salvadora (*).

(i) GRASSO, «op. cit.»., g 103, G; BAR, « Lchrbuch », | 35, n. 4. \Jejsyji-sc as

disposições do Código cornmct;ci;il brasileiro, arts. 731-759 e à Nova

Consolidação das leis das alfandegas, arts. 284-203.

(a) GRASSO, «op. çit.», | 102, G ; BAR, ■Lehrbuch». X 35, n. 4; DPM.AIÍGBAT,

cm CI-UNET, J885, pag. 143 e segs.; DIJSIMCNE r, «Prccis», i>. ?3o, 4."

CAPITULO IX

Direito processual

§ OG

NOÇÕES P R E L I M I N A R E S

ivos actos do processo convém distinguir os que se

ligam mais .directamente á marcha e ao desenvol-

vimento da instancia, geralmente chamados ordina-toria

litis, dos que se referem á solução da causa ou decisória

litis. òs primeiros, pertencendo á ordem do processo, ao

seu encaminhamento, dependendo da or^anisação

judiciaria, s5o evidentemente de ordem publica e.

portanto, somente podem ser regulados pela lei do paiz

onde o processo se desdobra pela leScfori. Á forma das

citações, os prazos, os recursos, pertencem ás formas

ordinatorias esedeterminarn pela lei do tribunal. A

escolha da lei a applicar em um caso litigioso é acto

decisório, e tanto o juiz pôde applicar a sua lei quanto a

extrangeira, desde que esta ultima seja a que, segundo a

natureza das cousas, deva regular a relação de direito

que tem de ser julgada.

As provas, segundo já ficou exposto, regulam-se

pela lei do logar onde Se verificou o acto que se tracta

de provar (*).

A competência dos tnbunaes de um paiz deter-mina-

se pela lex fori, porque ella depende da orga-

(i) Vcja-se O jj 3

312 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

nisação da justiça, que, por sua vez, é de direito publico.

Os tribunaes brasileiros têm competência para conhecer de

causas em que extrangeiros são partes ou porque estejam

domiciliados no Brasil; ou porque na Republica tenham

domicilio de eleição; ou porque aqui tenha de executar-se

algum contracto em que sejam credores ou devedores;

ou porque a questão verse sobre bens situados no Brasil;

ou ainda si forem herdeiros em uma suçcessão aberta e

liquidada no Brasil, ou si forem interessados num con-

curso de credores verificado perante as justiças brasileiras

(}). Nesses casos, o extrangeiro, ainda que se acne em

outro paiz, será, por meio de rogatória sendo preciso,

citado para acompanhar a acção e soffrer a execução que

lhe são movidas. Não se dando essas hypotneses, e

tractando-se de uma acção pessoal ou mesmo real sobre

moveis, pois que não ha foro de domicilio no paiz nem o

da situação da cousa, perante que tribunal será levada a

petição inicial ? O código ao processo civil italiano

concede que a demanda seja proposta perante o juiz do

domicilio do auctor (art. 107), porém é mais curial

apresental-a no domicilio do réo ou onde este for

encontrado, salvo si o paiz onde se achar não admittir a

demanda (

). ^Sj

No direito francez (cod. civil, art. 14 também) se

encontra uma derogação do principio actor sequitur fórum

rei, no facto de permittir-se que o francez ■ possa accionar

o extrangeiro, em qualquer hypothese, perante os tribunaes

francezes, mas a dotrina condem na esse injusto systema

que tem provocado a retorcão de outros Estados. O

verdadeiro principio em direito internacional privado, é

admittir a competência geral do domicilio, a do foro do

contracto

(1) PIMENTA BUBNO, « Direito internacional priva lo», n. 437; GRASSO, «np.

cit.», 'í io5; Código do processo civil italiano, arts. io5-io6. Veja-ae ainda BAR, «

Lehrbuch », § 5o.

'í) PIMENTA BUBNO, «op. cit.», n. 237.

CLÓVIS BEVILÁQUA 31.3

e a da situação da cousa, sem as prevenções do

código civil francez e de todas as legislações que o

tomaram por guia (

). E

Parece inútil indagar si os tribunaes de um paiz têm

competência para decidir os litígios suscitados entre

extrangeiros. Em França houve, a principio, um

movimento no sentido dê recusar competência aos

tribunaes francezes, para conhecer das questões entre

extrangeiros, mas a opinião contraria vae prepon-

derando.

No Brasil, na Allemanha, na Hespanha, na Itália, e,

em geral, em todos os paizes que concedem aos extran-

geiros egualdade no gozo dos direitos civis, o accesso

aos tribunaes é facultado a todos, sejam indígenas ou

alienígenas.

§ 67

CAUÇÃO «JUDICATUM SOLVI»

I. Caução judicatum solvi é a segurança prestada em

garantia do pagamento das despegas do processo.

Chamam-na, por isso mais propriamente—cautiopro

expensis, e, no direito patno, fiança ás custas. Entretanto

caução judicatum solvi é hoje denominação technica e

tem a vantagem de abranger os prejuízos resultantes do

processo, além das despezas judiciarias, segundo exige

o rigor de algumas legislações.

A caução é, algumas vezes, pignoratícia, por

deposito de valores, e outras fidejussória. Diversos

paizes da Europa e da America ainda.conservam este

instituto, filho da desconfiança e da prevenção, outros,

porém, já o expulsaram de suas legislações como

impróprio da vida jurídica em nossos dias. Pertencem ao

primeiro grupo: a França, a Allemanha, a Hollanda, a

Rússia, a Grécia, a Inglaterra, os

(i) ASSBR et RIVIER, nos seus «E'lements», g 70, dizem, com alto critério, que

na administração da justiça civil, cada Estado deve incumbir aos seus liuizes os

negócios que lhes competirem pela natureza do facto jurídico, pela situação da

cousa ou pelo domicilio das partes, pouco importando que se achem estas

vinculadas ou não por laços políticos ao paiz onde o juiz tunc-Iciona.

Simiihantemente, BAR, «Lehrbuch», g 47.

3 14 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

.............................. ...............................

Estados-Unidos da America do Norte, o Canadá, o

México, a Venezuela, a Republica Argentina, ainda que,

por modo diverso se ache nessas differentes, nações

organisada a fiança ás custas. Pertencem ao segundo

grupo: a Itália, Portugal, a Dinamarca, a Noruega e a

Hungria (').

Contra este instituto levantam-se muitas objecções.

Elle fecha os tribunaes aos extrangeiros não opulentos;

contraria o principio de egualdade civil entre nacionaes e

extrangeiros; difticulta a realisação da justiça oppondo-

lhe embaraços de ordem económica; contraria a tendência

do direito internacional privado no sentido de harmonisar

os interesses dos indivíduos e dos povos numa

communhão de direito.

A tendência da doutrina é para abolir a fiança ás

custas. E a Conferencia de Haya traduziu essa tendência

votando resoluções que se transformaram em direito

convencional entre diversos Estados da Europa. A

convenção de Haya relativa á adopção de regras

communs sobre diversas matérias de processo civil

estabelece, em seu artigo u: «Nenhuma caução ou

deposito, sob qualquer denominação què seja, poderá ser

imposta, quer em razão de sua qualidade de extrangeiros,

quer em razão de não terem domicilio ou residência no

paiz, aos nacionaes de um dos Estados contractantes que,

tendo domicilio em um delles, comparecerem perante os

tribunaes de outro, quer como auetores quer como

interventores» (*).

(i) Vejam-sc as minhas «Lições de legislação comparada», 2." cd., ns. 193-

194; DHUCKER, em CLUNET, 1893, pag. 3:o e segs.; RAOUL DE LA GRAS-SUHII:, em

CLUNET, 1898, pag. 842 e segs.; DESPAONET, «Precis», n. 176; WKISS, «Manuel»,

pães. 5y9-ó 13; GRASSO, «op. cit.», í 104; TACHEREAU, em CLUNET, I8IJ3, pag. 63,

sobre a condição dos extrangeiros no Canadá. Na Colômbia, diz CIIAMPEAU que os

nacionaes e extrangeiros são, sob esta relação, collocados na mesma linha

(CLUNET, 1894, pags. 938-939).

(2) CONTUZZI, «Conventions de la Haye», I, pag. 46; CLUNET, i8g5, pag. 2o3;

MEILI, «Mitteiiungen, cit.», pag. 472 e segs.; «Annuaire de legislatiòn étrangere»,

1900, pag. 406. Esta convenção, concluída a 14 de Novembro de 1896 e 23 de

Maio de 1897, toruou-se executória, em 1899, pela troca de ratificações, c,

exgottados os primeiros cinco ânuos de sua efficacia, acha-se prorogada por mais

cinco, -até 27 de Abril de 1909.

Accrescente-se que entre os paizes da Europa c os da America ha diversos

cractados isemptando os respectivos natura es da fiança ás custas c | prejuízos do

processo.

CLÓVIS BEVILÁQUA 3J5

II. A historia da fiança ás custas no Brasil mostra bem

como as idéas liberaes, gratas ao povo brasileiro e

consentâneas com a orientação de seu direito privado,

soffreram os embates dê influencias extranhas que deviam ser

criteriosamente afastadas. Em i832, quando se andavam

remodelando as nossas leis num elevado escopo de liberdade

e perfeição, a Disposição provisória, de 29 de Novembro,

art.' 10, abolira peremptoriamente a fiança ás custas. Mais

tarde o dec. de iode Junho de i8?o veio declarar que os

auctores, nacionaes ou extrançeiros, que não tivessem resi-

dência no paiz ou delle se ausentassem durante a lide deviam

sujeitar-se á fiança pelas custas, sob pena de ficar o réo

absolvido da instancia (arts. 1— 3). O reg. 737, de 25 de

Novembro do mesmo anno. tornou extensivas ás causas

commerciaes as regras do citado dec. de- 10 de Junho.

A fiança ás custas, segundo esses dispositivos,

não offerece o caracter aggressivo que é manifesto

em outras legislações, porquanto se refere aos nacio

naes eaos extrangeiros não residentes no paize porque

dispensa de prestarem a cauçãopro expensis aquelles

que perante o juiz da causa provarem a sua misera-

bilidade. Além disso, não se refere sinão ao pagamento

das custas judiciaes, o que a distingue da caução de

judicato solvendi consignada em outros systemas

legislativos ('). [li,

Apezar, porém, de sua feição mais tolerável, como, em

todo o caso, é estorvo á consecução da justiça, parece-me

que é incompatível com o estado actual de nosso direito e

com a largueza dos princípios liberaes da Constituição

federal (

). E foi naturalmente por

(1) O caracter da fiança ás custas no direito brasileiro foi bem accentuadc

pjln Ou. ALMEIDA NOGUEIRA, em uma exceli ente monographia, publicada na

«Revista da Faculdade de Direito» de S. Paulo, 1902, pags.

t2) Minhas «Liçõesde legislação comparada», a.' edn. 194. Cambem digno de

nota que o dec. n. 917, de 34 de Outubro de 1890, art. ?*«*"""» da fiança ás

custas ossyndicos, administradores, curadores ou outros representantes legaes da

massa, em falleneias declaradas 110 estrangeiro, isempçao que foi conservada

pelas leis posteriores.

3IO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

................. .......

obdecer ao espirito liberal do novo regimen que o dec. n.

848, de 11 de Outubro de 1890, não se referiu a esse

instituto. Adoptando a mesma orientação, o| Projecto de

código civil brasileiro, em sua forma primitiva,

expressamente o aboliu no artigo 42, da lei de introducção

(

Não obstante os tribunaes e os escriptores jurídicos

ainda consideram vigente o instituto, por não ter

apparecido uma lei que o desterrasse de nosso systema

legislativo (*).

§ 68

COMMISSÕES ROGATÓRIAS

Commissões rogatórias são pedidos que um jui\

dirige a outro para obter delle um acto judiciário ou uma

informação no interesse da justiça. Em alguns paizes a

lei obriga o juiz a attender a essas precatórias dos

tribunaes extrangeiros, em outros elías se effe-ctuam em

obediência á determinação de tractados internacionaes.

Na Europa continental, este serviço complementar da

justiça está regulado pela convenção de Haya, de 14 de

Novembro de 1896, concluída entre a Hollanda, a

Bélgica, a França, a Suissa, o Luxemburgo, a

(0 Diz o citado artigo: «Não se exigirá que preste fiança ás custas aquclle que

invocara intervenção dos tribunaes brasileiros, para a solução de um conrlicto

jurídico de ordem privada, ainda que resida tora da Republica».

O «Projecto» actual adoptou pensamento inteira mente contra rio, exigindo

uma caução, para pagamento das custas do processo, ao extrangeiro residente fora

da Republica, si nclla não possuir bens immoveis. Evidentemente é uni regresso a

fornias de mais rigor do que as que, neste ponto, nos legara o dec. de 10 de Junho

de i85o. Contra a doutrina deste artigo, ai leguei razões que mo parecem

producentes. Veja-sc o meu livro a Em Defcza do Projecto do Código civil

brasileiro», pags. 34:5-349.

Quando a opinião esclarecida reclama a liberdade pura c simples do «tòrum»,

como é que o código civil brasileiro ha de manter ainda esse embaraço da fiança

erguido <un limine li tis»?

(2) Veja-se, além da citada monographia de ALMEIDA NOGUEIRA, um julgado

do Supremo Tribunal federal, publicado no «Direito», vol. 76, pags. 355-356,

CLÓVIS BEVILÁQUA 317I

Hespanha, Portugal e a Itália, á qual adheriram também a

Suécia, a Noruega, a Allemanha, a Austria-Hungria, a

Dinamarca, a Romania e a Rússia (»).

No Brasil o assumpto esta regulado pela lei n. 221, de

20 de Novembro de 1894, art. 12, 'i 4, que dispõe:!

J« as_rogatórias emanadas de auctoridades extrangeiras

serão cumpridas somente depois que obtiverem o

^wcequatur do governo federal, sendo exclusivamente

competente o juiz seccional do Estado onde tiverem de

ser executadas as diligencias decretadas». Este é o

principio geral que não contraria o que tòr ajustado por

tractados internacionaes.

Os juizes encarregados de satisfazer uma carta

rogatória seguirão a sua própria lei quanto ao modo e ás

formas de proceder e de produzir as provas. No que

disser respeito ao direito substantivo, appli-carão a lei

reguladora da relação jurídica, coincida ou não com

alexfori. Limitar-se-ão a cumprir o que lhes é solicitado,

e si na execução da rogatória surgir alguma difficuldade

que interesse á substancia da causa, devolverão as partes

ao tribunal que a está examinando (*).

fl EXECUÇÃO DAS SENTENÇAS EXTRANGEIRAS M

U I. Na execução das sentenças proferidas por tri-bunaes

extrangeiros ha"uma forma particular da applicação do

direito extranho, a applicação indirecta,' pois, na

sentença, a lei já se objectivou e a efficacia

extraterritorial do julgado é apenas uma consequência

que lhe é attribuida para complemento de sua própria

força e satisfacção da justiça.

Ha que distinguir na sentença a verdade jurídica,

expressa pela auctoridade do caso julgado, e a força

(1) Vejam-se Con-ruzzi, MEILI e CLUNKT, citados á nota a, da pag. 3I

J| ADDK:

DESPAC.NET, «Prccis», n. 1H0. (a) DESPAGNET, «Précis», n. 188.

3l8 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

executória, que presuppõe a intervenção do poder publico

afim de que se cumpra o que a sentença declarou ser o

direito.

I Quando se tracta de considerar e sentença ex-i

trangeira, no seu effeito de produzir caso julgado, attende-

se apenas a um direito adquirido no extran-geiro. Si esse

direito foi legitimamente adquirido, deve ser respeitado

por todos os Estados.

A legitimidade aqui não será apreciada sob o ponto de

vista do direito interno, pois que a sentença definitiva, da

qual resulta o caso soberanamente julgado, | se presuppõe

proferida por juiz competente de accôrdo com as leis de

seu paiz. E' apreciada em face do direito internacional. Si

o Estado attribue aos seus' juizes competência para julgar

certas questões, estes não podem reconhecer a efficacia

das sentenças sobre ellas proferidas no extrangeiro,

porque ta es sentenças oífendem o direito publico.

interno.

Assim, por exemplo, uma sentença extrangeira decidindo

uma contenda levantada a respeito da propriedade de um

immovel situado no Brasil, não pôde ser acatada na

Republica. Desde, porém, que o Estado não reivindica a

competência sobre o negocio para os seus juizes, a

sentença extrangeira deve ser respeitada como emanação

da soberania de outra nação. A vida internacional o

reclama e os interesses da justiça o exigem (

II. Tractando-se da execução extraterritorial,das

sentenças, pergunta-se: qual o seu fundamento ?

Na doutrina e nas legislações encontramos a maior

divergência.

No direito romano vigorava o principio: extra íer-

riforium jusdicenti impune non paretur (

). O respeito ás

sentenças morria nas fronteiras da circum-scripção

jurisdiccionaldojuiz. Todavia, uma sentença

(i) PILLET, «Príncipes », j| 3oi. {2)

D. 2,1, Ir. 20.

proferida em Roma podia ser executada nas províncias pelos

respectivos presidentes (

) e parece que os povos subjugados

não tinham muito que gabar á justiça das decisões romanas,

si é verdade o que contra ellas articulou MIRTHRIDATES

justificando a sua revolta contra o povo dominador (

). Em

tempos anteriores, refere MOREAU (

), quando Roma pouco

se distinguia dos pequenos Estados que a cercavam, as

contendas entre indivíduos de nacionalidades diffe-rentes

eram decididas por juizes tirados de ambas as nações,

formando um tribunal especial. Entre Roma e a confederação

latina, havia um tractado regulando esta matéria.

No direito moderno, podemos distinguir diversos

systemas. Em primeiro logar, destaca-se o da territorialidade

absoluta de MERLIN, BOLCENNE e outros, que não descobre

fundamento scientifico ou racional no instituto da execução

extraterritorial das sentenças. A sentença é uma expressão da

soberania e esta não pôde actuar fora de suas fronteiras nem

sobre juizes que são orgams de outra soberania. Esta

argumentação é improcedente, porque assim como o

commercío internacional reclama a efficacia extraterritorial

das leis, que é expressão directa da soberania, necessita do

reconhecimento internacional das sentenças de direito

privado. Sem isso, os interesses indivicíuaes da sociedade

internacional muito soffre-riam. Por outro lado, os juizes que

executam as sentenças extrangeiras não se fazem

instrumentos da soberania dos Estados extrangeiros;

funccionam como orgams da sociedade internacional e

servem aos interesses da justiça: recebem do Estado que os

nomeia o principio da auetoridade e protegem os direitos in-

dividuaes que se reflectem além dos limites de cada paiz.

M MOHTSSQUWU, «Espritdeslois», XI, cap. XIX.

(3) ■. E'ffets d es jugeroents ctrnngcrs en matierc civilc», pag. ti.

320 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Falam outros na comiías gentium, num quasi con4

tracto estabelecido entre as partes litigantes de accen

tarem a sentença; em um a lex specialis relativa ao caso

litigioso que deve ser respeitada como lex gene-ralis, na

solidariedade da justiça entre os differentes povos (

); mas

a explicação mais satisfactoria deste phenomeno jurídico

da funcção extraterritorial das sentenças é a concepção da

sociedade internacional que nol-a oíferece. A sociedade

internacional tem de exercer, como organismo social que

é, funcções legislativas e judiciarias. Desde que lhe falta o

elemento politico da auctoridade para exercel-as, serve-se

dos orgams dos diversos Estados. Assim o juiz que decide

um litigio em um paiz, desde que interesses interna-

cionaes estejam em jogo, sentenceia, não para um só

Estado, mas para todos os que entram "nos limites da

sociedade internacional, e, consequentemente, a execução

desses julgados se opera como si tivessem sido proferidos

dentro do mesmo circulo nacional.

PILLET, com muita razão, vê, na execução das

sentenças extrangeiras, um caso de direito* adquirido (-).

III. As legislações podem ser distribuídas em diffe-

rentes grupos. O primeiro é composto por a aquellas que

recusam aos julgados extrangeiros força executória.

Entram nesta classe a hollandeza, a suecca, a noruegueza

Outros paizes estabelecem umadistincção-Havendo

tractado, o exequaturé concedido ás sentenças extran-

geiras, segundo asclasulas estabelecidas. Não havendo

tractado, as sentenças extrangeiras poderão tornar-se

(i) Vejam-se indicações mais circumstanciadas sobre'essas doutrinas cm MAKNOCO e

SOUZA, * Execução estraterritorial das sentenças»; WHARTON, « Privaie international law», 'i

671; DAGUIN, «De 1'autorité et de 1'execution des jueements étraiu;ers»; VAREILLES

SOMMIERES, «Synthese», II, ri. 669 c segs.; BAR, « Lahrbuc 1», \ 49; AsstR ET RIVIER, u

Eléments », jj 89.

(2) «Príncipes», \ 3o2.

(3) ASSKR et RiviKR, «E'lcments», \ 89; Cu. COKSTANT, «De lcxecution des jugements

étrangers», pags. 171 e 189; MARNOCO e SOUZA, «Execução extraterritorial das sentenças»,

n. 22; GRASSO, «op. cit.», g 111, nota 3oi.

CLÓVIS BEVILÁQUA

321

executórias mediante a revisão da causa, em sua essência,

embora su mm a ria mente. Este systema dai revisão de

meritis, é o da jurisprudência franceza, belga e de alguns

cantões suissos.

Na França, entretanto, embora espiritos liberaes como

DESPAGNET (

), AUDINET e outros procurem justificar essa

descabida supremacia que se arrogam os tribunaes

francezes, muitas outras auctoridades se! pronunciam de

modo differente, mostrando que tal doutrina se não funda

em dispositivos da legislação franceza. Entre os

escriptores que assim se manifestam, destaca-se

VAREILLES-SOMMIERES, de quem transcrevo as seguintes

ponderações: «Todos os actos executados no território de

um Estado, na conformidade de suas leis, em principio,

devem ser válidos aos olhos do mundo inteiro: esta regra

deve ser applicada ás sentenças como aos contractos, aos

casamentos e a outros actos quaesquer. Sem duvida, a

auctoridade da cousa julgada é uma emanação da

soberania. Mas não detemos reconhecer a soberania dos

Estados extra ligeiros sobre o seu próprio território? Foi

lá que as sentenças que nos occupam foram

pronunciadas»... Não se diga que a soberania extrangeira,

se exerce em França por meio da execução extraterritorial

das sentenças. « Ella se exerceu em seu próprio território,

no seu domínio próprio; mas justamente porque se

exerceu legitimamente, é preciso que os outros Estados

reconheçam a validade dos factos realisados sob a sua

direcção e os tomem em consideração quando for

occasião disso» (

). «Os textos, aceres-centa o douto

professor, estão em perfeita harmonia com a solução

racional. A expressão—declarar executórias—de que se

serve o artigo 2123 do código civil, para designar a

missão dos tribunaes francezes em relação ás sentenças

extrangeiras é incompatível com o systema da revisão. E'

por ventura declarar

!(i) «Precis», ns. 194->9

{2} «Synthese», n. 678.

322 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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executório um julgamento, revel-o, substitui!-o porj outro,

talvez inteiramente diverso»? Além disso, «o art. 5 do código

de instrucção criminal reconhece formalmente que as

sentenças criminaes extrageiras têm auctoridade de cousa

julgada na Franca» e «haveria um disparate em nossas

leis, si as sentenças dos tribunaes civis extrangeiros não

tivessem na França a auctoridade de cousa julgada de que

incontestavelmente gozam as sentenças criminaes» (*).

Em Mónaco, tudo depende da vontade soberana

do príncipe. Outros paizes distinguem as sentenças

para o fim de lhes conceder execução, entre as que se

referem a nacionaes e as que se referem a extran

geiros (

). '^7

A Allemanha, a Áustria, a Hungria, a Hespanha,

diversos cantões suissos, Venezuela, Líruguay, o México,

a Bolívia e o Equador acceitam o systema da

reciprocidade de facto (

). O Chile, que antes do código

de procedimento civil'de 1902, era collocado entre as

nações que recusavam auctoridade de cousa julgada e

força executória ás sentenças extrangeiras, hoje deve ser

collocado entre as nações que adoptam o principio da

reciprocidade de facto i citado código, arts. 239-248).

A Rússia .adoptou o systema da reciprocidade

diplomática, que é também seguido em Neufchatel (

A Itália inaugurou o systema liberal da delibação que

é certamente o que melhor satisfaz ás necessidades do

momento histórico actual. Segundo o art.,941 do código

do processo civil italiano, as sentenças eiveis

extrangeiras tornam-se executórias na Itália, mediante

um julgamento de delibação pela corte de appellação em

cuja jurisdicçãotêm de ser executadas.

(1) «Synthese», n. 679.

(3) COKSTANT, Hop. tit.», pags. 151, 169 e 204; ASSKR et RIVIER, « E'Ié-

ments», '& 89; MARNOCO e SOUZA, «op. cit.», 1». a3 e 26.

(3) CONSTANT, « op. cii.n, pags. 79, 100, 141, 168; ASSER et RIVIBR, «op.

cit.», i 89; MARNOCO C SOUZA, «op. cil.», n. 27; GRASSO, «op. cit.*, g 111, nota

3Q3. . ... -•, •

(4) COISTANT, «op. cit.», pag. i83; MARNOCO C SOUZA, «op. cit.», n. 20.

CLÓVIS BEVILÁQUA 3

Nesse julgamento apenas tem o tribunal italiano de

examinar: si a sentença foi pronunciada por juiz

competente; si as partes foram regularmente citadas; si se

fizeram representar ou foram legalmente coèsjy

deradasreyeis; si a sentença contém disposição contraria

ao direito publico interno do reino.

O systema italiano foi adoptado em Portugal, em

Basiléa, em Buenos-Aires (^ e no Brasil.

Na Inglaterra e nos Estados-Unidos da America do

Norte também é similhante o systema acceito. Para que

uma sentença obtenha, em relação a esses dois paizes,

effeito extraterritorial exigem-se: competência do juiz,

citação das partes, somma determinada nas acções in

persotiam e para pagamentos de dinheiro, e, finalmente,

a referida sentença deve ter passado definitivamente em

julgado (

IV. No Brasil esta matéria encontrou a sua primeira

regulamentação nos decs. de 27 de Julho de 1878 e 27 de

Julho de 1880 que desenvolveram a idéa contida na lei n.

2615, de 4 de Agosto de 1875, art. 6, g 2, de se regular a

execução das sentenças eiveis dos tribunaes

extrangeiros. O primeiro dos decretos citados regula a

execução das sentenças extrangeiras no Brasil, no caso

de haver reciprocidade, e o segundo oíferece

providencias para o caso de esta não existir.

Havendo reciprocidade, a sentença extrangeira

tornava-se executória, mediante o cumpra-se do juiz

brasileiro; não havendo reciprocidade, a execução do

julgamento proferido pelas justiças extrangeiras

(1) CONSTA.NT, «op. cit.», pag. 198; DESPAGNKT, «Prccis», n. 201;

MAKNOCO H SOUZA, «op. cit., ns. 29 e 40-44»; Cod. de processo civil portu-auez,

arts. 1087-ioqo. ,

.*■'■

. ,

(2) E' o que ensinam WHARTON, «Private International law», g 040 e segs.:

CONSTANT, «op. cit.», pag. 89 e segs. e ASSER, «E'lements»,g 89. Todavia ha uma

certa complexidade sinão vacillação no direito inglez, de onde resulta que umas

vezes se applica o principio da reciprocidade e outras vezes a sentença extrangeira

é apenas considerada como prova ou um titulo sobre o qual se pronuncia o

magistrado (GRASSO, «op. cit.», g m, nota Í92; MARNOCO E SOUZA, «op. cif.», n.

24).

DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO

dependia do exequatur concedido pelo poder executivo.

O dec. de 24 de Outubro de 1890, reproduziu, quanto

ás fallencias, o disposto no dec. de 27 de Julho de 1878.

Este systema foi, porém, modificado pela lei de 20 de

Novembro de 1894, art. 12, $4, que afasta a condição da

reciprocidade, exime as sentenças extran-geiras do

exequatur do poder executivo, e submette-as á

homologação do Supremo Tribunal federal, com

audiência das partes e do procurador geral da Republica.

Havendo algum tractado entre o Brasil e a nação de onde

provém a sentença, observar-se-á

0 quê tiver sido estipulado.

No processo de homologação, observar-se-á o

seguinte, diz alei:

a) « Distribuida a sentença extrangeira, o relator

mandará citar o executado para, em oito dias, contados da

citação, deduzir por embargos a sua opposição, podendo

o exequente em egual prazo contestal-os;

■ b) « Pôde servir de fundamento para a opposição: 1.°,

qualquer duvida sobre a authenticidade do documento ou

sobre a intelligencia da sentença; 2.

, não ter a sentença

passado em julgado; 3.°, ser a sentença proferida por juiz

ou tribunal incompetente; 4.

, não terem sido

devidamente citadas as partes, ou não se ter legalmente

verificado a sua revelia, quando deixarem de comparecer;

5.°, conter a sentença disposição contraria á ordem

publica ou ao direito publico interno da União.

Em caso algum é admissível producção de provas

sobre o fundo da questão julgada ».

1 Si a sentença é nulla, si oífende os preceitos do

direito publico brasileiro, o Supremo Tribunal lirni-

ta-se a declarar a sua inexequibilidade. O respeito

devido á dignidade do poder judiciário extrangeiro

assim o exige.

CLÓVIS BEVILÁQUA

Feita a contestação ou findo o prazo para ella des-

tinado, o procurador da Republica emittirá o seu parecer

e com elle os autos irão ao relator e succes-sivamente

aos revisores.

Confirmada a sentença extrahir-se-á a carta res-

pectiva com a homologação, para ser executada no juizo

seccional a que pertencer.

Si a execução da sentença fôr requerida por via

diplomática, sem o comparecimento do exequente, será

ex officio nomeado um curador para repre-sental-o

epromover em seu nome o que for de direito. Também

será nomeado um curaaor ex officio ao executado si não

comparecer, si estiver ausente, si fôr menor ou

interdicto.

■ Ao processo de homologação, segue-se o de execução

perante o juiz seccional, observando-se os preceitos

communs para a execução das sentenças eiveis.

Estabelecido este systema, que exactamente cor-

responde ás aspirações do direito internacional privado,

sobreveio a lei n. 85g, de 16 de Agosto de 1902, que, nos

arts. 98-1133, mandou applicar, quanto ás sentenças

declaratórias de fallencias fora da Republica, ô systema

do dec. de 1878, sem a exigência da reciprocidade, mas o

seu regulamento (dec. n. 4855, de 2 de Julho de 1903),

nos arts. 63-75, restabeleceu o systema da homologação,

como se verá melhor-mente no g seguinte, n. II. As

disposições da lei sobre fallencias e as de seu

regulamento não se conciliam, e como as primeiras têm

preeminência sobre as segundas, a conclusão a que

devemos chegar é que, existe, actualmente, no Brasil dois

systemas sobre a | execução das sentenças extrangeiras: o

do cumpra-se para ás sentenças declaratórias de fallencia

e o da homologação para as outras sentenças

commerciaes ou eiveis í

'1) Veja-se a respeito JoÁo CABRAL, «Das fallencias», notas 3oi e 004.

326 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

V. As sentenças extrangeiras dependentes de ho-

mologação, para se tornarem exequíveis no Brasil são as

que emanam do poder judicial. Consequentemente os

actos administrativos, embora revestindo ai forma externa

de uma sentença estão fora dessa categoria. Quanto ás

sentenças arbitraes, pensam alguns auctores que são

verdadeiras sentenças e, portanto, devem ser

homologadas. O melhor parecer, porém, é certamente o

daquelles que vêem no juizo arbitral um mero contracto,

desde que desap-pareceu das diversas legislações o juizo

arbitral forçado (*)• Este ultimo seria uma verdadeira

sentença, como será todo aquelle em que intervier,

nomeanclo árbitros, o poder judicial. O primeiro constitue

um simples accôrdo das partes, um contracto de ordem

privada.

As sentenças proferidas em jurisdicção voluntária,

segundo alguns, não podem produzir effeitos extra-

territoriaes (

), segundo outros devem produzil-os

independentemente de exequatur (

I A classificação dos actos de jurisdicção voluntária ou

graciosa varia com as legislações, si bem que, haja

sempre uma certa base commum e um certo numero de

actos que apparece constantemente em todas ellas.

PIMENTA BUENO ofFerece, a titulo de exemplo, extensa

enumeração delles segundo a lei brasileira.

Pertencem á jurisdicção voluntária, diz elle: '« a

abertura do testamento e termo delia, nomeação de tutor

ou curador ao menor, demente ou ausente, a |

apresentação do fallido e declaração da abertura da

fallencia, concordatas, moratória, demarcações ou

(■) BROCHES, « Cours », III, pag. i5o; BAR, O Lehrbuch », jj 53; MARNOSO e

SOUZA, «op. cit. », n. 5g; PIMENTA BUENO, « Direito internacional privado», n. 286.

(2) MORKAU, «Effcts internationaux d es jugements», pag. 36.

(3) BONFILS, «De la compétence des tribunaux français a 1'égard des

étrangérs», pag. 209. Parece ser também esta a opinião de PIMENTA BUENO,

«Direito internacional privado»^ 11. .252.

CLÓVIS BEVILÁQUA 327

- ...

tombos, emancipações, supplemento de edade, partilhas,

posse em nome do ventre, protestos, reduccão do

testamento nuncupativc, etc. Os actos ou assentos do

estado civil, as diversas escripturas publicas de

contractos, procurações e outros similhantes entram na

mesma generalidade» (

Desde que, em taes actos, intervém o juiz com a sua

sentença, não ha razão para que esta sua decisão seja

tractada por modo diíterente da decisão proferida em

litigio judiciário (*). Não intervindo sentença devem ser

apreciados, quanto á forma e quanto á substancia,

segundo os princípios geraes relativos,aos actos

jurídicos.

VI. As sentenças de que aqui se tracta são as eiveis e

commerciaes. As sentenças criminaes não se executam

extraterritorialmente. Todavia na vida internacional não

era possível que taes julgamentos limitassem seus

effeitos rigorosamente ás fronteiras do paiz onde fossem

proferidos. Em primeiro logar ha que considerar o

instituto da extradição, segundo o qual o condemnado

pelasauetoridades judiciaes de um paiz, que se refugiou

em outro, pôde ser, pelo poder competente deste ultimo,

entregue ao do primeiro. A extradição resulta ou de

tractados internacionaes ou da benevolência dos

governos. Em segundo logar, as sentenças penaes

extrangeiras podem ter alguns effeitos, apreciadas como

factos de existência irrecusável, segundo já foi exposto

no g 32. Cabe aceres-sentar que os effeitos civis de uma

sentença penal podem repercutir no extrangeiro. Assim é

que a obrigação por perdas e damnos, em consequência

de uma condemnação penal, pôde se fazer effectiva no

(i) PIMENTA BUEMO, »op. cit.», n. 217. A declaração de fallencia será

muitas vezes proferida em jurisdiecão contenciosa.... . .

(a) MAKKOCO B SOUZA, «op. cit.», n. 61. Esta e a jurisprudência seguida pelo

Supremo Tribunal federal.

320 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

extrangeiro (

),;Ou, mais geralmente, os damnos cau-|

sados por delictos verificados por tribunaes extran-

geiros podem ser exigidos no paiz onde se achar

domiciliado o criminoso (

). A sentença criminal não

se executa no extrangeiro, mas não pôde ser consi-

derada um facto inexistente.

(i) BAR, «Lehrbuch», | 6o.

(2) PIMENTA BUENO, «po. cit.», 11. 3i3; MARNOCO E SOUZA, «op. cit.n, n. 5a.

As condemnações por perdas e damnos em consequência de delictos são

verdadeiras sentenças civis, ainda quando pronunciadas no foro criminal, diz FIORE.

________-, ,

CAPITULO X

I Das fallencias

UNIDADE E UNIVERSALIDADE DA FALLENCIA

I- E de grande interesse doutrinário e pratico indagar

si a declaração da fallencia realisada em um pai/

abrange todo o património do individuo ou se restringe

aos bens situados no paiz em que se abriu o concursus

creditorum. Sobre este ponto muito se tem escripto, sem

que haja accôrdo entre as aucto-ridades. Pensam alguns

que a sentença declaratória da fallencia é puramente

local, territorial. Baseados outros na unidade e

universalidade da fallencia, afiirmam a ex tratem

tonalidade dessa sentença. ~kl A territorialidade da

fallencia é sustentada por escriptores eminentíssimos (

Os argumentos por elles geralmente invocados são os

seguintes:

a] As leis sobre fallencias são de ordem publica;

«podem passar pelo typo das leis de credito publico e

garantia social», diz PILLET (*). No regimen inter-

nacional das fallencias não é o caracter, social ou

individual das leis que as regulam que devemos prin-

cipalmente considerar (e ha claramente as duas feições

(i) BAR. «Lehrbuch», g 55; THALLKR, «Des faillites en droit compare», II, n.

277; VAHEILLES-SOMMIERBS, «Synthése», I, ri- 4"

segs.; PILLET, «Príncipes»,!

3o6 e segs.; WHARTON, «Private international law», g jj 799, 806-807. Não existe

entre estes escriptores accArdo sobre os diversos pontos da questão. Alguns dellcs,

como BAR E THALLER, occupam uma posição intermédia entre o universalismo e o

territorialismo.

(a) «Príncipes», g 3o6, nota 1. 43

330 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

no concurso), mas sim a execução extraterritorial da

sentença que a decreta, o que é differentc. Enca

rando a questão por este lado, notando que a res

judicata aqui abrange o património do devedor em

sua totalidade e não os bens individualmente, desta

cados, ut singuli, o que principalmente importa saber

é si o juiz prolator da sentença tem competência

internacional e si o julgamento regularmente profe

rido não otfende á ordem publica interna do paiz

onde vae ser executado. > ;

|l b) A fallencia é uma penhora que abrange todos os bens

do devedor. Portanto, nãoé uma condemnação, mas já

uma execução, diz THALLER (

), e toda execução tem um

caracter eminentemente territorial. Não se tracta, porém,

de applicar, em um paiz, as leis de outro relativas a essa

execução geral que é a fallencia. Tracta-se apenas de

considerar o estado de fallencia como definitivamente

estabelecido e, para garantia de todos os credores,

reflectindo-se esse estado sobre todo o património do

devedor, ainda que se ache espalhado por diversos paizes.

c) As leis de fallencia, observa VAREILLES-SOM-

MIERES (

), recaem sobre os bens do devedor e em rigor

podem ser classificadas entre as leis de policia e se-

gurança, pertencem, portanto, ao estatuto real. E' um

outro modo de dizer o que affirma PILLET, cujo argu-

mento já foi acima considerado. Além disso, o egrégio

professor de Lile invoca uma doutrina cujos fundamentos

são hoje victoriosamente combatidos e geralmente

repellidos, a dos estatutos. Este é um dos pontos em que o

critério dos estatutos é falho por completo.' Si na

fallencia ha um aspecto real, a apprehensão dos bens,

este é precedido por um facto pessoal: a cessação dos

pagamentos.

d) BAR, depois de mostrar a insufficiencia dos

fundamentos da universalidade da fallencia, allega os

(i) «Des failtites en droit compare», II, pag. 353. (a)

«Synthese», n. 455.

CLÓVIS BEVILÁQUA 33 I

—*" ................. ......«,.* ...........................,...., ......„

interesses dos credores nacionaes que devem ser

especialmente protegidos {

) . Os interesses dos cre-

dores nacionaes ou domiciliados no paiz poderão ser

equitativamente resalvados num concurso universal; mas

o ponto de vista do direito internacional não é esse de

collocar os interesses das pessoas domiciliadas num dado

paiz em posição melhor do que os direitos dos que se

acham no extrangeiro; é, ao contrario, o da egualdade

entre todos os que pertencem á sociedade internacional.

Tambem não podem ser os intuitos da justiça attender

mais carinhosamente aos que lhe ficam ao alcance da

mão e como que mais aparentados do que aos que se

acham mais afastados. Si lhe vendaram os olhos foi para

que ella se não deixasse induzir por essas e outras

predilecções

e) WHARTON descobre, na simplicidade apparente da

ubiquitous bankruptcy, gravíssimos perigos dos

uaes só é possível escapar decretando a territoriali-ade

absoluta das fallencias (

). Além da preferencia que

devem ter os credores domiciliados em cada paiz sobre

os bens ahi situados, lembra o illustre internacionalista a

variedade das legislações, em vista das quaes um

individuo, que é declarado fallido onde possue um

estabelecimento, pôde não estar em condições de lhe ser

aberta a fallencia em outra localidade onde possue

egualmente algum outro estabelecimento ou certos bens.

A questão é complexa e o argumento é

contraproducente, mostrando perigos reaes na

territorialidade da fallencia, pois que o devedor pôde

passar, em tempo, os seus bens do estabelecimento onde

a quebra está eminente para o outro onde o não ameaça a

mesma sorte, defraudando assim um grupo de credores.

E como essa operação fraudulenta pôde ser ainda

repetida, o segundo grupo de credores pôde em seguida

ver fugir-lhe a presa que lhe parecia segura.

(i) «Lehrbuch», § 55.

(2) «Privatç intçrnational Iaw», g 007.

332 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Quanto á variedade das leis, é justamente a tarefa do

direito internacional privado encontrar as soluções que as

harmonisem nas suas divergências e peculiaridades.

Não menos conspícuas auctoridades defendem o

principio da unidade e universalidade das fallencias, o

que importa dizer a sua extraterritorialidade (

Consiste a unidade e universalidade da fallencia em

ser declarada a fallencia por um só jui\ e, proferido esse

julgamento pelo jui\ competente, em ser reconhecido por

toda a parte, extendendo-se os seus effeitos a todos os

bens do devedor onde quer que estejam e a todos os seus

credores, sejam nacionaes ou extrangeiros.

O que justifica este principio é, antes de tudo, a

própria natureza do instituto da fallencia. Sendo os bens

do devedor a garantia com muni de seus credores, a

fallencia tem por fim, como bem diz DES-PAGNET (*).

«fazer da insolvabilidade do devedor uma infelicidade

commum para todos os seus credores, de modo que tenha

cada um, no rateio dos créditos, uma parte do activo, sem

que algum, salvo excepções limitativamente indicadas,

possa obter um pagamento integral em detrimento dos

outros ». Conseguintemente, si o devedor tiver bens em

diffe-rentes paizes, sua fallencia deve ter effeito

universal, e todos os seus bens, formando uma só massa,

devem ser distribuídos por todos os seus credores sem

dis-tincção de nacionalidade nem de domicilio.

(i) SAVICNV, «Droit romain », VIII, jf 3cj_|.; CAULE, «La dottrina giuridica dei

fallimento nel diritto internazionale priva to»; FIORE, «Del fallimcnto nel diritto

internazionale priva to»; ASSRII, «fléments», jf ia'3; JITTA, «La codifica tion du

droit international de la faillite», i 4; DESPAGNET, « Précis W, n. 422.; WE'SS, «

Manuel». pag. 65o c segs.; SURVILLE et ARTHUYS, « Droit interna-tional prive »,

pag. 572; MARNOCO e SOUZA, «op. cit.», n. 48; BOISTEI., «Précis de droit

commerciale*, n. 899, bis; BONELLI, «Del fallimento», n. 75; Sr>LiD0Nio LEITE,

«Unidade e universalidade da fallencia>; VIOABI, «Diritto commerciale », VIII,

ns. 7690-7696.

(2) « Précis >, n. 422.

•

CLÓVIS BEVILÁQUA

333

Ha, em seguida, uma razão de justiça. Desde que o

património se dividir em tantas parcellas quantas forem

as sedes dos bens do insolvente, não somente haveria

desegualdade entre os credores, mas ainda os conluios e

a fraude entre alguns delles e o devedor commum teriam

a porta aberta. E si, dentro de cada palz, a fallencia é

geral abrangendo todos os bens ao devedor, porque na

sociedade internacional não ha de ser universal ?

Por fim ha razões de ordem pratica. O antigo

commercialistaitaiiano, LUCA, extranhava que alguém

fosse fallido e incapaz em um logar e, em outro, solvente

e capaz. E tinha razão; essa divisão do estadoda pessoa é

inadmissivel. Além disso, os gastos, as delongas que as

successivas declarações de fallencia acarretariam,

acceito o principio da territorialidade, são motivos a

invocar em favor da universalidade que é mais

económica e mais prompta, até porque entre os

diíferentes julgamentos pôde haver contrariedade.

II. As legislações e a jurisprudência ainda não se

renderam a estas razões. Na Itália, porém, desde muito

foi acceito o principio da unidade e universalidade da

fallencia, applicando-se ás sentenças, que a declaram no

extrangeiro, os princípios geraes sobre as sentenças de

paizes foraneos. A lei brasileira mostrou-se desprendida

de preconceitos, e, embora com certas restriccões

justificáveis, proclamou essa doutrina em seus traços

essenciaes.

Foi o dec. n. 6982,'de 27 de Julho de 1878, que,

entre nós, realisou essa reforma legislativa, arts. i3-22.

Veio em seguida o dec. n. 917, de 24 de Outubro de

1890, arts. 91-106, que reproduziu a mesma doutrina

com certas modificações. As disposições deste ultimo

decreto foram transcriptas pela lei n. 859, de 16 de

Agosto de 1902, arts. 98-113. Como, porem, a lei n.

221, de 20 de Novembro de 1894, art. 12, 2 4,

estabelecera o processo geral de homologação das

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

sentenças extrangeiras, alterando o systema do citado

regulamento de 1878, entrou em duvida si fora intenção

do legislador abrir, em relação ás fallencias, uma excepção

ao regimen que adoptara. Adensaram-se essas duvidas

com o regulamento n. 4855, de 2 Junho de 1903, arts. 63-

75, que, aliás com excellente intenção, declarou em vigor

o regimen da lei n. 221.

Ha inobscurecivel antinomia entre os arts. roo -101, da

lei de 16 de Agosto de 1902, e o art. 63 do seu

regulamento. Determinam os primeiros: « Serão

exequíveis no Brasil, haja ou não reciprocidade legislativa

ou diplomática, mediante as formalidades do dec. n. 6982,

de 27 de Julho de 1878, as sentenças extrangeiras que

abrirem fallencias a negociantes que tenham domicilio no

paiz onde foram proferidas » (art. 100). «As dietas

sentenças, depois de receberem o cumpra-se dos juizes

brasileiros e da publicação do cumpra-se, produzirão na

Republica os elfeitos que, por direito, são inherentes ás

sentenças de declaração de fallencia, salvo as restricções

ade-ante declaradas» (Art. 101). Estatue o segundo: «As

sentenças extrangeiras, declaratórias da fallencia de

negociantes domiciliados no paiz onde foram proferidas

não serão exequíveis na Republica, sem previa

homologação do Supremo Tribunal federal».

O systema do cumpra-se attribue ao juiz nacional

competência para executar a sentença extrangeira, depois

de averiguar si ella preenche as condições do dec. n.

6982, de 27 de Julho de 1878, arts. 1 - 2. Ainda que este

juiz seja forçosamente o federal, pois que a matéria é de

aireito internacional privado (Const., art. 60, letra h), é o

juiz da secção onde a sentença tiver de ser executada.

O systema da homologação confere exclusivamente

ao Supremo Tribunal federal competência para verificar

si a sentença pôde ser executada no Brasil, e para mandar

executal-a pelo juiz seccional a quem-tal deva caber,

CLÓVIS BEVILÁQUA

335

Si a lei de 6 de Agosto de 1902 não fizesse remissão

ao dec. de 27 de Julho de 1878, poder-se-ia suppôr que o

cumpra-se era a mesma homologação, mas essa referencia

não permitte similhante suppo-sição. Attendendo a essa

divergência que parece ter surgido de uma inadvertência

do legislador, foi proposto, em um novo projecto de lei

sobre failencias, o restabelecimento do systema da

homologação (

). Emquanto, porém, não se converte em

lei esse projecto, subsistem as divergências apontadas e

forçoso é reconhecer* que o direito pátrio estabelece dois

modos de execução de sentenças extrangeiras: o da

homologação para as sentenças eiveis e commerciaes em

geral, e o do cumpra-se para as sentenças declaratórias de

failencias.

Em qualquer dos regimens, entretanto, é consagrado

o principio da unidade e universalidade das failencias

com algumas restricçoes, nos termos seguintes:

Independentemente do cumpra-se ou, si admitti-rem,

da homologação, e só com a exhibição da sentença e do

acto da nomeação em forma authentica, os syndicos,

administradores, curadores ou outros representantes

Iegaes da massa terão qualidades para requerer, na

Republica, diligencias conservatórias dos direitos da

massa, cobrar dividas, transigir, si para isso tiverem

poderes, e intentar acções, sem obrigação de prestar

caução judicatum solvi (*), Os actos que importarem

execução de sentença não poderão ser praticados sinão

depois que a sentença se tornar executória segundo o

direito pátrio (*).

As sentenças extrangeiras declaratórias de fallencia

não impedem os credores domiciliados no Brasil de

M Foi aueter desse projecto o Dr. PARANHOS MONTENEGRO, que lhe expôs: a

justificação no opúsculo «Failencias», Rio de Janeiro, looá;

(2) Lei n. 85g, de 16 de Agosto de 1902, art. 103; Reg. n. 48J.-., de 2 de Junho

de iqo3, art 64.

(3) Lei cit., art. 102, jj 2; Reg. cit., art. 04, g 2.

336 DIREITO INTERNACIONAL ÊRlVADO

executir as suas hypothecassobre bens aqui situados (

nem de proseguir nas acções já ajuizadas contra o fallido,

executando os bens sitos na Republica (

Si o commerciante, declarado fallido por sentença

extrangeira, tiver domicilio distincto e separado no Brasil,

o estabelecimento existente na Republica se não

considerará comprehendido nos effeitos da fállen-cia

aberta no extrangeiro (

). Como, porém, podem tornar-se

eflectivas medidas assecuratorias sobre bens existentes na

Republica mediante certas rogatórias, será isso motivo

para que os credores locaes possam pedir a declaração da

í alienei a do estabelecimento situado na Republica, sobre

cuja massa terão preferencia. Mas as sobras, que

resultarem a favor do fallido, serão postas á disposição

dos credores do concurso aberto no extrangeiro (

Sendo o insolvente domiciliado no Brasil, ainda que

tenha praticado accidentalmente actos de com-mercio em

outra nação, QU nella mantenha agencias filiaes que

operem por conta e sob a responsabilidade do

estabelecimento principal situado no Brasil, os credores

não locaes farão valer os seus direitos perante o juiz da

fallencia, concorrendo com os locaes (

§ 71

COMPETÊNCIA EM MATÉRIA DE FALLENCIAS. A LEI

APPL1CAVEL

I. A unidade da fallencia presuppõe a unidade* do

juizo. Desde que se tracta da liquidação do património do

devedor psra distribuil-o por seus credores, concordam os

auetores e as legislações que o juiz competente seja o do

domicilio do devedor

(i) Lei cit., art. io3; Reg. cit., art. 66. (a)

Lei cit., art. 104; Reg. cit., art. 67.

(3) Lei cit., art. ico, pr.; Reg. cit., art. 68.

(4) Lei cit., arts. io5-ioo; Reg. cit., arts. 69-79» (D) Lei

cit., art. 107; Reg. cit., art. 71.

CLÓVIS BEVILÁQUA 33y

commum (

). O domicilio de que aqui

se tracta é o commercial que é o logar onde o

commerciante tem o seu principal estabelecimento. Si o

principal estabelecimento, o que centralisa o movimento

geral das transacções, não coincidir com a sede da socie-

dade ou,'segundo a legislação local, com o domicilio

commercial do^ negociante, deve-se preferir sempre o

foro do principal estabelecimento.

E a doutrina mais seguida e a que tem por si a

auctóridade do Instituto de direito internacional que

adoptou a seguinte resolução: «A auctóridade com-

petente para declarar a fallencia é a do logar onde o

devedor tem a sede principal dos seus negócios, ou na

falta de uma tal sede a do logar de seu domicilio.

Considera-se domicilio das sociedades commerciaes o

logar onde está estabelecida, sem fraude, sua sede social

(

Alguns auctores pensam que o juiz competente devia

ser o determinado pela lei nacional do devedor, mas esse

modo de ver é inacceitavel e geralmente repellido (

II. WEISS sustenta que, devendo a fallencia ser

submettida a uma lei única, segundo reclama o principio

da unidade e universalidade, essa lei deve ser a

_ igo porrugt—_

belecimento, como distincto do domicilio commercial; «Adde»: resoluções do

Congresso de Turim, em 1880; do Congresso de Montevideo {Derecho comercial

internacional, art. 35); do Instituto de direito internacional, sessão de Paris, em

1884 (V. CLUNBT, I 894, pags. 608-609).

No Congresso de Turim, sob a presidência de M.VNCINI e sendo relator o

illustre CARLB, foi votada a seguinte resolução: II tribunale competente per

dichiarare il fallimento e continuare la procedura fino ai termine e quello dei

luogo ove il commerciante ha il suo principale stabihmento.

O artigo 35 dotractado de Montevideo sobre direito commercial inter-

nacional é do teor seguinte: Son jueces competentes para conocer de los iuicios

de quiebra, los dei domicilio comercial dei taludo, aun quando la persona

declarada en quiebra practique accidentalmentc actos de comercio en otra nacion,

ó mantenga en ella agencias ósucursales que obren por cuenta y responsabilidad

de la casa principale.

(2) Em CLUNBT, 1894, pag. 608, art. 2, da resolução sobre connictos em

matéria de, fallencias.

(3) Veja-se JITTA, «op. cit.», § 14.

.........

338 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

pessoal do devedor (

). Em geral, porém, outra é a

orientação dos escriptores que dão preferencia á lei do

Estado onde a lallencia foi declarada, porque se tracta

de execução e processo, matéria em que" o juiz está

adstricto á sua própria lei. Sobre este assumpto, o Instituto

de direito internacional assentou a seguinte regra: « As

condições exigidas para a declaração da lallencia, os

eífeitos da lallencia posteriores á sentença declaratória,

os poderes dos administradores da fallencia, as formas a

seguir no processo, a verificação e a admissão dos

créditos, a distribuição do activo entre os credores, em

umapalavra, tudo o que concerne á administração, á

liquidação e ás soluções da fallencia, inclusive a

concordata entre o fallido e seus credores e a rehabilitação

do fallido, será regulado pela lei do Estado onde foi

declarada a fallencia» (*).

Entre os eífeitos da fallencia está a incapacidade do

fallido que varia segundo as legislações. Si ao individuo é

declarada a quebra no seu próprio paiz, é claro que a sua

lei pessoal é que determinará a incapacidade decorrente

desse estado. Si é no extrangeiro que lhe abrem a

fallencia, a lei local dirá si elle incorre em incapacidade e

até onde. Teremos neste caso uma derrogação do

principio, segundo o qual a capacidade das pessoas se

regula pela lei de sua pátria (lex patrice) ? Não ; não ha

excepção alguma. A fallencia, como bem observa

DESPAGNET, «não accarreta uma verdadeira incapacidade:

o fallido conserva a situação jurídica que anteriormente

tinha, somente é desapossado de seus bens, dos quaes não

pôde dispor em prejuízo de terceiros. E' mais certo

(0 «Manuel», pags. 655-65g.

(2) CLUNET, 1894, pag. 608, art. 3, das resoluções. A lei brasileira, art. 108, se

refere á classificação dos créditos, entregando-a á lei local; mas o principio deve

ter a generalidade que lhe attnbue o Instituto de direito internacional: tudo o que

concerne á administração, á liquidação e ás soluções da fallencia será regulado

pela lei do Estado onde ella for declarada. Nem outra cousa se deprehende da lei

pátria, apezar das attenuações razoáveis com que adopta o principio da unidade e

universalidade da fallencia.

CLÓVIS BEVILÁQUA 33g

.... ~-á-«»-t».-................................................. .....|

dizer que a fallencia torna os bens do fallido indispo-

níveis para elle do que affirmar que ella o torna incapaz

de dispôr-delles. Podemos, portanto, pôr de lado o

estatuto pessoal do fallido, não nos occupar de sua lei

pessoal (

)..

As incapacidades que as legislações ligam ás con

dem nações criminaes em matéria de fallencia (

)

como consequências de sentenças penaes não devem

ser reconhecidas fora do paiz onde a condemnação

foi proferida. V

Diz a lei brasileira, art. no, que as incapacidades do

fallido serão reguladas pela lei onde elle tiver seu

domicilio pessoal, no caso de ser declarada mais de uma

fallencia. Não parece a melhor solução. Essas

incapacidades, si se tracta das que se referem ao direito

de disposição do fallido durante o processo da fallencia,

serão reguladas naturalmente pela lei do logar onde se

está effectuando a liquidação do património. Si se tracta

das restricções consequentes á condemnação penal,

como esta é uma só, em qualquer hypothese, hão de se

reger por essa mesma lei que presidiu á condemnação.

§ 72

CONCORDATA E DA REHABILITAÇÃO

As concordatas, como incidentes do processo de

fallencia, regulam-se pela mesma lei que regula a

fallencia. Ella indica o modo de formar a concordata,

como se constitue a maioria para resolver, a necessidade

de homologação, seus eífeitos, que. opposições se

podem levantar ao accòrdo. A capacidade do devedor

para pedir concordata é egualmente determinada pela lei

territorial e não pela pessoal, pois que a sua incapacidade

é sempre consequência

(i) «Précis». n. 433.

(2) Lei brasileira, n. 859, art 2?.

340 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

de factos illicitos do insolvente ou de prescripcões de

ordem publica (

As concordatas e outros modos de prevenir a fallencia,

homologados por tribunaes extrangeiros, só serão

obrigatórios para os credores residentes no Brasil, si estes

forem citados para nelles tomar parte e depois do

exequatur do juiz brasileiro (

A rehabilitação do fallido deve ser proferida pelo

tribunal que declarou a fallencia, porque somente elle

dispõe dos elementos precisos para conhecer as, con-

dições da fallencia e a moralidade do fallido. A lei

brasileira, art. 111, diz que a rehabilitação só produzirá

effeitOj quando tiver sido declarada por todos os

tribunaes perante os quaes se processaram as fal-j lencias.

Dada, porém, a unidade da fallencia, esta hypothese

somente se verifica ou quando o devedor tem no Brasil

um domicilio distincto e separado ou quando é sócio de

estabelecimentos differentes, sob firma diversa, em mais

de um paiz, porque, nesses casos, a fallencia se dividirá

segundo os logares onde se faz preciso uma liquidação

particular, porque, nesses casos, haverá pluralidade de

fallencias.

(1) DESPAGNICT, « Précis». n. 43b.

(2) Lei n. 8.Í9, art. 109; Dec. 11. 4855, art. 7Í.

TÍTULO III

Dos direitos adquiridos §

INDICAÇÕES ESSENCIAES SOBRE O PRINCIPIO

DO RESPEITO AOS DIREITOS

ADQUIRIDOS, NA ORDEM INTERNACIONAL

A concepção da sociedade internacional reclama o

respeito aos direitos adquiridos além dos limites de cada

paiz, onde quer que -sejam apresentados. «Esta idéa,

observa PILLET, implica da parte dos Estado»

comprehendidos na communhão internacional, com a

obrigação de nada fazer do que possa enfraquecer ou

anniquilar um direito regularmente adquirido, o dever de

lhes assegurar, em seu território, todo o effeito

compatível com as exigências da ordem publica» (1).

Tracta-se do direito adquirido sob o ponto de vistaj

internacional, o que não coincide, em todos os casos,

com o direito adquirido na ordem jurídica interna. Si o

direito adquirido tem uma origem puramente nacional e

interna, deve ser considerado tal segundo a lei nacional

que presidiu ao seu nascimento, e, na ordem

internacional, não deve perder esse caracter. Si. porém, o

direito oíferece um aspecto internacional, embora se

mostre regularmente adquirido sob o ponto de vista do

direito interno, pôde ter algum vicio inicial em relação á

vida internacional, e, neste caso, perderá a sua feição ou

antes a sua funcção internacional,

(i) «Príncipes», í 297.

342 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Muitas questões de direito internacional privado

somente da idéa do respeito devido aos direitos regu-

larmente adquiridos podem receber uma solução racional

e satisfactoria. Exemplos notáveis delias temos: a) na

efficacia extraterritorial das sentenças, quer actuem estas

puramente como res judicatae, quer devam se tornar

executórias no extrangeiro; b) no caso de divorcio

legalmente pronunciado no extrangeiro entre pessoas

hábeis para se devorciar, por sua lei nacional; c) no direito

dos successivos en-dossadòres e do acceitante,

determinado segundo a lei que presidiu á sua formação; d)

no direito dps credores, quando a fallencia do insolvente

se abre no extrangeiro; e) nas concordatas celebradas no

extrangeiro. Outros exemplos poderiam ser recordados,

mas estes bastam para mostrar a luz que a idéa do direito

adquirido traz ás questões de ordem privada internacional.

Em rigor deviam todos esses casos ser aqui estudados.

Como, porém, todos elles tiveram opportunidade de ser

considerados á proporção que se desenvolviam os vários

assumptos, na ordem commum pelaqual as matérias

jurídicas são expostas, resta-me apenas accentuar a

differença que ha entre o direito adquirido, no ponto de

vista internacional, e o confticto das leis.

Em primeiro logar, como doutrina PILLET, nos

conflictos de leis o direito está em seu período de

formação ou no momento de sua acquisição. Tra-etando-

se de direitos adquiridos, o que temos de examinar são os

seus eífeitos, porque a existência da relação de direito já

está definitivamente estabelecida (*). Quando cônjuges de

nacionalidade extran-geira se apresentam ao juiz local

para que este resolva uma contestação que entre ambos se

levantou, supponhamos, sobre um direito decorrente do

seu regimen de bens, o juiz considera-os em sua quali-

dade de casados; esta qualidade, que é a base da solução

que o juiz vae dar, é, para os cônjuges íigu-

(i) «Príncipes», g 273.

CLÓVIS BEVILÁQUA

rados, um direito adquirido. Nem as leis dos dois paizes,

o da origem dos interessados e o de seu domicilio actual,

nem outras quaesquer se acham era conflicto. O que se

destaca é um estado de direito que as nações vivendo

sob o regimen jurídico devem! respeitar.

Alguém apresenta-se como proprietário de um bem.

Contestado o seu direito elle prova a sua acqui-sição

segundo a lei competente. O juiz local reconhece a

verdade do allegado e assegura a protecção do Estado ao

proprietário. Não se deu aqui uni conflicto de

legislações, e sim apenas foi mantido o effeito próprio

do direito de propriedade.

Em segundo logar, por isso que nos conflictos a lei

extrangeira apparece no momento de formar-se a relação

jurídica, as resistências da ordem publica poderão ser

maiores, o alarma da sociedade local mais considerável.

Os casamentos polygamicos são repellidos pelo direito

occidental, ninguém os poderia realisar no Brasil, nem

noutro paiz culto. Mas ^i se rtractar da successão de filhos

oriundos de casamentos dessa espécie realisados na

Turquia, não têm os juizes do occidente razão para

consideral-os inexistentes. Ao contrario, hão de partir

delles para assegurar aos herdeiros os direitos que lhes

competir segundo a sua lei nacional. Outras muitas

hypótheses se poderiam imaginar para mostrar a differenca

essencial entre o conflicto de leis e o direito adquirido.

Muitas delias já foram apontadas em vários pontos deste

livro. Em todas se mostrou dominando como uma força

essencial ao mechanismo da vida internacional o principio

de que os Estados devem respeito aos direitos adquiridos

nos outros Estados. E' condição para que entre os povos se

estabeleçam relações de caracter individual de modo

permanente e seguro, que os Estados reconheçam a

efricacia internacional dos direitos legitimamente

adquiridos em outro. Uma expressão desse facto, e mais

eloquente, é a regra locus regit aclum.

ÍNDICE ANALYTICO

PÁGS

Prologo .......................„........................................................ J

PARTE GERAL

CAPITULO I Idéa geral do

direito internacional privado

§ i.°

Razão de ser do direito internacional privado.

Conceito do direito internacional privado. A diversidade

das leis resultante das condições ethnicas, históricas,

psychicas, económicas e politicas de cada povo e da

fl soberania dos Estados.. Expansão individual além das

fronteiras dos Estados. O commercio internacional. . . 11

CAPITULO II Os

s y s t e m a s

g 2.°

Origens históricas. O direito romano. Perso-

nalidade e territorialidade das leis. O direito

antigo. Jus gentium. Direito germânico. Personalidade das

leis. Professio júris. O feudalismo o a territorialidade

348

ÍNDICE ANALYTICO

l 3." '*

Theoria dos estatutos. ACCURSIO, BARTOLO, BALDO,

e os estatutários franceses o hollandezes. Estatutos reaes

e pessoaes. A forma dos actos. Resumo da theoria dos

estatutos por VAREILLES-SOMM IERES . Condensação de

HUBERO. Critica da theoria. A sua feição moderna no

código civil francez, no austríaco e em VAREILLES-

SOMMIERES. Observações de LAINÉ e J. AUBRY. . .

PAGS.

8 4-Theoria da

urbanidade e da utilidade. A cor-

tezia e a utilidade explicam a extraterritorialidade das

leis para os estatutários. Modificações á doutrina trazidas

por VAREILLES-SOMMIERES. Opiniões contrarias dos

internacionalistas. Critica de A. PILLET. ......

*-'õ

5.°

Eschola anglo-norte-americana. A comity dos

escriptores inglezes vae sendo substituída por outras idéas

mais solidas. WHARTON, WESTLAKE e HARRISON

consideram o direito internacional privado um ramo do

direito nacional...............................................................

8 6.°

Theoria da reciprocidade. A theoria da reciprocidade

substituo a idéa de justiça pela de conveniência. Censuras de

WHARTON e FIORE. Contrariedade entre a idéa de

reciprocidade o os fins do direito internacional privado . .

Eschola allemã. SAVIGNY, BROCHER, BAR. O código

civil. Theorias allemãs no curso do século XIX e, em

particular, as de SCHAEFNER, WAECHTER e SAVIGNY.

As idéas capitães do systema de SAVIGNY. A sede da

relação de direito. A communhão jurídica entre os povos.

O desenvolvimento da idéa de justiça. A egualdado júri*

ÍNDICE ANALYT1C0

dica entro o nacional e o estrangeiro. As leis prohibitivas.

As leis relativas ao estado e a capacidade das pessoas. Os

direitos reaes. As obrigações. A forma dos actos. A

suceossíio tnortis causa. Princípios que resumem a thooria

de BROCHER. Tbeoria de BAR. O código civil dosviou-se da

tradicção scicntifica alleraã, aliás ja modificada, para abraçar

a doutrina vencedonra nas Conferencias de Haja. Suas

lacunas. Elogio que lhe faz EEIDEI..

§ 8.°

Eschola italiana e franco-belga. As idéas de

MANCIXI. A nacionalidade, como forma da personalidade

da lei, reetricta pela ordem publica. Disposições pre

liminares do Código Civil italiano. Crítica da tbeoria

nacionalista. Tbeoria do FIORK. A autonomia dos Estados.

Os princípios do direito, a natureza da relação jurídica, os

interesses da sociedade e doa indivíduos. A ordem publica.)

A cschola franco-belga: LAURENT, LAI NE, AODINET,

SURVILLE ET ARTHUYS, WEISS. Exposição e critica

das idéas deste ultimo. As divergências de AssERetRiviER,

JiTTA e J. AUIJRY. . .................................................. .1

§ 9-°

O systema de A. Pillet. Os caracteres da lei: continuidade e

generalidade. Estraterritorialidado e territorialidade. O fim

das leis é o critério para distinguil-as cm terrítoríaes e

extraterrítoríaes. Resumo da doutrina pelo próprio auetor.

Excelloncias, defeitos e lacunas delia. . _*]

$ IO

\Á doutrina do direito internacional privado

no Brasil- Pouco desenvolvimento desta ordem do estudos

no Brasil. Os antigos praxistas. As reformas do ensino. 0

reg 737, as ordenações, o reg. 855, de 1851*1 o Congresso

de Montevideo. PIMENTA BUENO. Suas idéas. TEIXEIRA DE

FREITAS adopta a lei do domicilio para regular a

capacidade das pessoas. Sua influencia na America do Sul.

Opiniões divergentes. A discussão do

35o

ÍNDICE ANALYTICO

ultimo Projecto de código civil. Disposições que esse

Projecto consagra ao direito internacional privado. . .

CAPITULO III

Princípios fundamentaes do direito

internacional privado

Jdêasprimordiaes. Insufficieneia dos systemas. Princípios

que devem dominar a matéria. l.° A sociedade inter

nacional. Os escriptores ainda não lhe deram o necessário

relevo,nos livros de doutrina. 2.° O direito internacional

privado é a organisação jurídica da sociedade internacional.

3.° Esta serve-se das leis e dos tribunaes dos Estados por

não ter uma organisação politica. 4.° Sua organisação

diffusa e incompleta associa o sentimento de pátria ao de

humanidade 5.° Os membros da sociedade internacional

são os homens considerados como taes e não como súbditos

de um Estado. 6.° O direito extrangeiro deve ser collocado

no mesmo pé de egualdade que o direito nacional e ser

applicado sempre que sob os seus auspícios tiver nascido

a relação jurídica, salvo oflonsa á ordem publica e aos

bons costumes. 7.° Conformidade da concepção aqui ex

posta com a de PJLLET. 8." As leis internacionaes devem

inspirar-se nos princípios superiores do direito e nos

interesses geraes da humanidade..........................................

g 12

A sociedade internacional. Conceito da sociedade

internacional. Sua relação com a communhão do direito da

theoria de SAVIGNY. O que a respeito escreveram DE

GREEF, CATELI.ANI, WINDSHEID, ENDEMANN, PJLLET,

FIORE, JITTA, MARNOCO o SOUZA e CARLE. Os dois

aspectos da sociedade internacional. Direito internacional

publico o direito internacional privado. Universalismo e

individualismo do direito da sociedade internacional. Dilatação

crescente do âmbito do direito. O humanismo do direito

internacional privado não. se oppõo ao dosçnvpl-

ÍNDICE ANALYTICO 35 I

, - PA08,

nmento das nacionalidades. Opinião de Novicow.

Conclusjlo. . i i' . . . . , ........................................ on

Funcção internacional das leis de direito pri

vado. O principio do coacção no direito da sociedade

internacional. Pressão das necessidades geralmente sentidas.

Ordem publica. Sua tendência a desapparccor no domínio

internacional. Funcção internacional das leis de ordem

privada. ,---------------wu.................................................... 08

Razões de applicação da lei extrangeira. I. Por uma

razão superior de direito, a lei extrangeira deve ser

applicada, quando íôr a reveladora do direito. Também a Kj

utilidade justifica essa nppíicação. II. Prova da lei ex-

trangeira. Opiniões divergentes. As legislações. A allomã

estabelece a melhor doutrina. Outras leis. III. A doutrina.

Voto do Instituto de direito internacional. A opinião mais

libera). IV. Direito pátrio. As ordenações e as leis pos

teriores. O Projecto de código civil. . . . . . . . . 70

Consequência da não applicação da lei ex

trangeira. A lei extrangeira, quando applicada, incor

pora-se á legislação pátria. Soa inobservância dá logar a

recursos. Opiniões do BAR e WHARTON............................ 75

Noção da ordem publica e dos bons costumes. I. Fácil

comprehensão e difficil analyse da idéa do ordem publica e

bons costumes. Critica de VAREILLES*SOM-MlERES.

DESPAGNET, WEISS e PiLLBT reconhecem a inconsistência

da doutrina. 0 preconceito da personalidade e a idóa

exagerada de soberania territorial impedem de ver claro nesto

ponto. II. Ordem publica interna e internacional. Definição

de leis de ordem publica, DistincçAo entre

352 ÍNDICE ANALYTICO

a ordem publica interna e a internacional. III. Noção de

direitos adquiridos em matéria internacional. BAR e FE-

DOZZI. IV. Variação das leis de ordem publica segundo os

tempos e os logares. Categorias de leis de ordem publica. V.

Extraterritorial idade das null idades por offensas ás leis de

ordem publica. VI. Bons costumes. . . . . . .

I 17

Taxinomia do direito internacional privado.

Pensam muitos que o direito internacional privado é um

ramo do internacional publico. Antithese entro direito pri-

vado e publico. Variam noa dois domínios o sujeito e a re-

lação de direito. Contestação a PRIDA. O que caracterisa

uma relação jurídica de ordem privada. O direito publico

internacional não tem a segurança que lhe pedem os que o

invocam em apoio do internacional privado. Opinião de

VAREILLES-SOMMIERES e CIMBALI. Posto do direito

internacional privado na encyclopedia Jurídica. Devemos

delle excluir o direito penal internacional, mas não o pro-

cesso na parte correspondente ao direito privado. . . .

Fontes do direito internacional privado. Os

auetores expõem diversamente e diversamente enumeram as

fontes do direito internacional privado. BROCHER o PILLET.

Fontes geraes e espociaes. Valor dos tractados. Comparação

com as leis. Enumeração das fontes: a lei, os tractados,

a tradição, os costumes e a doutrina....................................

I 19

Objecto do direito internacional privado. Tri

plico objecto: a condição jurídica dos extrangeiros. O con -

flicto das leis. Exercício em um paiz de direitos adquiridos

em outro......................................................................ífta^

l 20

A theoria do retorno. Opiniões divergentes. Importância da

questão. Preconceitos c objurgatorias. Doutrina de LABBÉ.

ÍNDICE ANALYTICO

Valor de sua argumentação. Objecções de PILLET. Re

futação delias. LAINÉ attribue á theoria do retorno um

equivoco essencial. Apreciação de seu parecer. Outros vêem

no retorno um moto continuo. Opinião de B.VRTIN. Con

testação. Preconceitos a eliminar. Explicação de KEIDEL

e FIORE. Como este ultimo resolve a questão. Opinião de

WESTLAKE. Legislações: código civil de Zurich, de Zng,

dos Grisões, lei alleciã de introducção ao codigp civil.

A jurisprudência. As Conferencias do Haya. 0 Instituto de

direito internacional............................................................

PARTE ESPECIAL

TITUTO I

OS EXTRANGEIROS PERANTE O DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

CAPITULO ÚNICO

Condição jurídica dos estrangeiros

§ 21

Direito antigo. Os sentimentos guerreiros e religiosos dos

agrupamentos sociaes antigos eram contrários ao extran-

geiro. índia, Egypto, Grécia e Roma. O direito atheniense

e o romano. Hostes e peregrini. A Germânia. Regimen

feudal. Jus delraclus, cavagem, jus albinagii. Modifica

ções a esse direito introduzidas pelo commercio. Os

estudantes.......................•«,................................................

P 22

Direito moderno: a) direito pátrio. A revolução fran-

ceza inaugura uma era nova para o direito dos extran-

geiros. A feição do direito moderno sob esse ponto de vista,

segundo JHERING. Direito pátrio. Tempos coloniacs. Aber

tura dos portos brasileiros ao commercio das nações amigas.

4 5 \:.y-

354 ÍNDICE ANALYTICO

.......................................................................

,„„ ....„.«.

PAGS,

As conservatórias inglezas. A Constituição republicana. Dis

posições relativas á herança dos estrangeiros, o exercício

da tutela e a caução judicatum solvi. Expulsão dos

estrangeiros. ................................................................... 115

I 23

Direito moderno: b) legislações extrangeiras.

Três categorias de legislações: as que restringem a capa

cidade do extrangeiro ou a fazem depender da reciprocidade;

as que proclamam a egualdade como regra., mas estabele

cem algumas limitações; e as que consagram pura e

simplesmente o principio da egualdade. Primeiro grupo:

Estados Unidos da America do Norto, Inglaterra, França,

Bélgica, Rússia, Noruega, Romania, Montenegro e Áustria.

Segundo grupo: Portugal, Hespanha, Hollanda, Allemanba,

México e Japão. Terceiro grupo: Paizes da America do

Sul. Código chileno, argentino, peruano, uruguayano,

venezuelano. Itália, Suissa e Canadá. Conclusão................ 119

§ 24

Pessoas jurídicas. Maior rigor das legislações a respeito

das pessoas jurídicas. Doutrina de LAURENT, MOREAU

E GNEIST. Opinião liberal. PILLET. O direito bra

sileiro.......................................

%_'............................... 130

TITULO II

CONFLICTO DAS LEIS CIVIS

CAPITULO I

Das p e s s o a s

§ 25

Capacidade das pessoas. Noção de estado. Estado

physico. Incapazes por direito brasileiro.......................... 13á

ÍNDICE ANALYTICO

§ 26

Qual a lei reguladora da capacidade em geral.

I. A capacidade é attributo essencial da pessoa. Qual deve

sor a lei pessoal ? II. Theoria que adopta a lei do domicilio.

Argumentos a favor dessa theoria. III. Apreciação desses

argumentos. Si o domicilio é o centro da actividade jurídica

da pessoa 6 mudarei com facilidade pela vontado o mesmo

contra a vontade da pessoa. A nacionalidade é mais estável

e mais característica da individualidade. A nacionalidade é

mais fácil de determinar do que o domicilio. Ha individues

disputados por mais de uma pátria ou sem pátria alguma

como os ha com mais do um domicilio ou sem domicilio

algum. Relações entre cônjuges. Relações entre pães e filhos.

Estados sem unidade jurídica. A nacionalidade não é base

do direito iuternacional, mas a lei reguladora da capacidade.

Reparos sobre o argumento extrahido da estatística. O

sentimento de pátria. Correlação entre o direito e a

psjcbologia nacional. Refutação das idéas de QUINTANA.

Conciliação proposta por CHAUSSE entre a lei do domicilio e

a da nacionalidade. Difficuldade proveniente da publicação

das leis estrangeiras. IV. Razões de ordem scientifka. Leis

de direito privado sobre a protecção dos individues e sobre

a ordem publica. A lei pessoal deve emanar do Estado a

que o individuo pertence e não daquclle onde elle se acha.

Passagem da theoria estatutária do domicilio para a

nacionalista. A lei é a expressão dos costumes, das

necessidades e do caracter dos povos. Conclusões. V.

Protecção que o Estado dwve aos seus súbditos.

Intervenção. -.«,-.. ......

Legislação comparada sobre a matéria do §

anterior. I. Seguem o systeraa nacionalista: a lei brasileira,

a portugueza, a franceza, a italiana, a hollan-deza, a belga,

a russa, a da Romania, a da Suissa, a da Hespanha, a

allemí, a austríaca, a mexicana, a venezuelana. II. Seguem

o systema domiciliar: a lei argentina, a norte-americana, a

canadense, a paraguaya, a dinamarqueza, a ingleza. III.

Systema compósito, territo-

356

ÍNDICE ANALYTICO

PAGS.

rial e nacionalista do Chile, Uruguay e Colômbia. IV. O Con

gresso de Montevideo e as Conferencias de Haya. ... 149

§ 28

Da nacionalidade brasileira. Quem é brasileiro,

segundo a Constituição federal. A brasileira casada com

extrangeiro não perde a sua nacionalidade. Naturalisação.

Modo de obtel-a no Brasil. Direitos de que gozam os

brasileiros nataralisados....................................................... 154

§ 2 9

Influencia da mudança de nacionalidade sobre

a lei pessoal. A capacidade depende da lei nacional

ao tempo em que o acto foi praticado. A maioridade. Os

actos jurídicos perfeitos e os direitos adquiridos. Obri

gações ............................ V . . ."'.'.................................... 157

§ 3o

Nacionalidade das pessoas jurídicas de di

reito privado- As pessoas jurídicas não podem ter um

estatuto pessoal difforente do das pessoas physicas. Não so

deve ter em consideração a nacionalidade dos indivíduos

que compõem a pessoa jurídica. Opiniões divergentes.

A lei brasileira a respeito. Mudança de nacionalidade da

pessoa jurídica........................ . . • ................................ 158

Interdieção, emancipação e restituição in in-

tegrum. I. A interdieção deve ser apreciada segundo

a lei pessoal daquelle que se pretende interdizer ou já foi

interdicto. Competência do juiz local. Que pessoas podem

pedira interdieção. Prodigalidade. II. A emancipação regu-

la-se pelo estatuto pessoal do menor. III. A restituição

m inlegrum depende da lei pessoal do incapaz e da lei

territorial a que está submettida a relação de direito. . . ip$

NIDICE ANALÍTICO 35 —

""*..........................;°.................... •......-.......

I 32

PAGS.

Influencia das condemnacões penaes extran-

geiras sobre a oapaeidade. As sentenças penaes

■ não produzem effeito fora do paiz onde são pronunciadas.

Attenuações a esse principio........................................ 154

CAPITULO II

Dos bens

g 33

Princípios geraes. I. Lex rei sitce. Razão de ser da applica-

ção lex silus. Extensão dessa loi. II. Os moveis estão, sub-

mettidos ao mesmo principio. Doutrina antiga. Excepção

admittida por SAVIGNY. III. Legislações a respeito desta

matéria. O Projecto suisso. Projectos brasileiros. IV. Clas

sificação das cousas em moveis e immoveis. As cousas

situadas em um paiz estão sujeitas ás suas leis e á juris-

dicção de suas auctoridades ................................... . . 167

CAPITULO III Dos

aotos jurídicos

§ 34

A regra locus regit actum. I. Noções de acto e forma. A

regra refere-se á forma propriamente dieta ou ex-

trínseca. II. Indicações históricas. Direito feudal. Sua

obrigatoriedade nos primeiros tempos. Reacção. Fundamento

racional da regra. Opinião dos estatutários. STORY,

SURVILLE ET ARTHUYS, DESPAGNET, PlMENTA

BUENO. Explicação racional. SAVIGNY, BAR, PILLET.

E' a lei que dá vida ao acto, e esta tanto pôde ser a do

logar quanto a pessoal. Hl. A regra refere-se á forma de

todos os actos, mas não á capacidade. Os testamentos con-

junctivos. Os holographos era direito necrlandez. Constituição

do direitos reaes. O art. 21?8 do código civil franeez.

358

ÍNDICE ANALYTICO

PASS

Â lei belga de 16 de Dezembro de 1851. O dec. brasileiro

de 19 de Janeiro do 1890. IV. As pessCas que se acharem

no estrangeiro pódom recorrer ás auetoridades diplomáticas

ou consulares do sou paiz. Limitações á regra lor-us regil

aclum. Actos praticados em fraudo da lei. Actos praticados

em serviços de guerra .............................................. ^v 173

§'35

Caracter jurídico da regra loous regil aclum. Os

auetores divergem quanto a sabor si a regra é obrigatória

ou facultativa. BAR, PILLET, DESPAGNET, SURVILLE

ET ARTHUYS e E. NAQUET sustentam que é facultativa;

LAURENT, ASSER ET RIVIER e FIORE pensam de modo

differente. Opinião de VARKII.LES-SOMMIERES. A doutrina írff

que emerge das factos observados sem prevenções ... 184

§ 36

Legislação comparada. Lei brasileira. Critica de seus

dispositivos. Aetos exequíveis no Brasil. Si a escriptura

publica fõr da substancia do acto. Hypotheca. Direito da

família. Direito francez, hollandez, hespanbol, de Zurich,

dos Grisões, projecto suisso, projecto belga, lei allemã.

Critica de ENDEMANN a esta lei. Justificativa de KEIDEL.

Direito inglez, argentino, chileno, uruguayano e colombiano.

Congresso de Montevideo. A" Conferencia de Haya. Os

Projectos brasileiros . . . .. ir .............................. 187

§ 37

Prova dos actos. Connexão da forma com a prova. Am

pliação do principio. Distincções. Opinião de WEISS. OS

factos jurídicos que não são declarações de vontade são

estranhos á regra locus regil aclum .............................. 197

g 38

Da prescripção. Disposição do Projecto primitivo. Lacuna

do Projecto actual. A jurisprudência frauceza. A doutrina.

Usucapião............................ ,

................................... 199

INDIDE ANALYTICO 35q

"»>'

....

............

....................................

MI>ÍM

PAGS.

CAPITULO rv

Direito da família

Capacidade para contrahir casamento. I. A lei

nacional doa contrahentes regula a capacidade nupcial. Ex

cepções de ordem publica. Conferencia de Haya. Direito

brasileiro. II. Direito inglez e nortc-aniericano. Congresso

de Montevideo. Opiniões de PHIUMORE, BROUGHAM, e

WHARTON. III. A Convonção do Haya de 12 de Junho

de 1902, o código civil italiano, a,lei brasileira, o direito

francoz. a lei allemã ........................................................... 203

§ 4

Celebração do casamento. I. A regra loeua regit

aclum. O direito brasileiro. A Convenção de Haya. Os códigos

das nações cultas. II. Casamentos celebrados perante agentes

consulares o diplomáticos. Direito pátrio. A Convenção de

Haya. Direito francez, allomão, belga o grego. III. Opi

niões de LAURENTedo WHARXON. Critica dessa opinião.

IV. Proclamas, opposições o registro. ....... 208

§ 4

Nullidades. Noção geral. Incapacidade das partes. Refu

tação da doutrina do BAR. Lei do logar da celebração.

Impedimentos sem efficacia extraterritorial ....................... 213

Relações pessoaes entre os cônjuges. Estatuto pes

soal do marido. Applicação subsidiaria da lei territorial.

A Einfuerwiggesfílz. O Projecto de código civil brasileiro,

o Congresso de Montevideo, WHARXON........................... 215

36o ÍNDICE ANALÍTICO

PAG8.

§43

Relações económicas entre as cônjuges. I. Regimen

dos bons no casamento. Resulta, em regra, do accôrdo dos

contrahentes. Excepções á liberdade de pactuar um re

gimen. Essas excepções entram na esphera do estatuto

pessoal. A autonomia da. vontade. Presumpções. Fixação

delias. II. Doutrina italiana. Argumentação de FIORE. Con

testação. PILLET, VAREILLES-SOUMIERES e BAR. Ob

jecções á opinião desses escriptores. Legislação da AUe-

manha, Portugal e Hespanha. Resolução do Congresso de

Montevideo. III. Doutrina anglo-norte-americana. Refuta

ção. IV. Inalterabilidade dos pactos ante-nupciaes. Conflicto

de legislações a respeito ................................................. 210

l 44

Casamento "putativo' Lei pessoal do marido. Opinião de

FIORE, sobre a influencia da lei do logar da selebração. A

ella oppõe-se ANTOINE. Parecer de WEISS.................. 225

§45

Do divorcio. I. A lei reguladota do divorcio é a pessoal do

marido, ao tempo em que é apresentado o pedido para a

effectuação do mesmo divorcio. Alguns escriptores dão pre

ferencia á lex fori. II. O divorcio obtido in fraudem legis.

Opiniões divergeutes. LU. Efficacia extraterritorial do di

vorcio. A questão no Direito da família, no Projecto de

código civil e perante o Congresso jurídico americano. Re

solução da questão pelo respeito aos direitos adquiridos.

Comparação com outros casos. Possibilidade de rctorsão.

Applicação da lei pessoal. A sociedade internacional. BAR,

WHARTON, MERLIN, FEDOZZI, FIORE, FADDA, BENZA

e MATTIROLO são favoráveis á solução dada. A juris

prudência italiana. DESPAGNET. A Convonção de Haja.

Objecções do Snr. OLIVER y ESTELLER. Resposta de

RENALULT. Parecer de GARCIA MORENO. IV. Não

podem os juizes do um paiz cuja lei não auctorisa o di

vorcio a vinculo decretal-o com apoio no estatuto pessoal

das partes. Opiniões divergentes. A jurisprudência italiana. 226

ÍNDICE ANALYTICO

§ 46

Filiação legitima e natural. I. Lei pessoal do filho.

Contestação da legitimidade. Prasos para exercer a acção

do contestação da legitimidade. Influencia da mudança do

nacionalidade do pae entro o momento da concopçilo e o do

nascimento. A lei pessoal neste caso é a vigente ao tempo

da concepção do filho. II. Reconhecimento dos filhos na-

turaes. Lei do logar do acto, quanto á forma. Lei pessoal do

pae e do filho, quanto á capacidade. Reconhecimento forçado.

Opposição do ordem publica. III. Legitimação por subse

quente matrimonio. Lei pessoal dos pães o do filho. Outras

espécies de legitimação.................................................. ..

§47

Adopção. Lei pessoal das partes. Sua efficacia nos paizes

que desconhecem esse instituto...........................................

I 48

Pátrio poder. Idéa do pátrio poder no direito moderno.

Lei pessoal do filho. Doutrina anglo-nortc-americana. In

fluencia da lei local............................................................

I 49

Alimentos. Lei pessoal do impetrante. Providencias da ler

fori. Opiniões divergentes...................................................

Tutela e Curatela. I. Lei pessoal dòincapaz. Territorialismo do

direito inglez e norte-americano. Campo de influencia 4o

lei pessoal. Competência das auetoridades estrangeiras

inclusive os cônsules. Convenção do Haya. Lei local. Si o

extrangeiro deve ser excluído do exercido de tutoria. II.

Curadoria. Identidade dos preceitos referentes ás duas

instituições............................................................ -

362 ÍNDICE ANALYTICO

PAG».

CAPITULO V

Direito das cousas

l 5i

Da posse, da propredade e dos direitos reaes

sobre as cousas alheias. Bemissâo a outros para-

grnphos. Posse. Lei territorial. As leis que organisam a

propriedade fazem parte do direito social, são territoriaes.

Alienações de navios. Lei do pavilhão. Cousas accessorias.

Servidões. Lex rei sita. Usufructo paterno. Hypotheca.

Contracto o direito real. Direito pátrio. Hypotheca de navios.

Hypotheca legal. Opiniões de DESPAGNET e CARLOS DE

CARVALHO. Hypotheca judicial..................................... 249

§ 52

Direito auctoral. I. Direito brasileiro. II. Que lei deve

reger o direito dos auctores. Doutrina dominante na França.

A questão em face do direito brasileiro........................... 255

I" í 53

Direito industrial. Patentes de invenção.'Disposições da

lei brasileira. Marcas de fabrica e de commercio. As dispo

sições da lei brasileira applicam-se anacionaes o a extran-

geiros residentes no território da Republica. Marcas de fabricas

situadas no estrangeiro. Convenção de Paris e Protocollos

de Madrid. Modo de effectuár a protecção internacional

das marcas entro os paixes que celebraram o accôrdo de 1891. 258

CAPITULO VI Direito das

obrigações

' § 5

Obrigações voluntárias (doutrina). I. A capacidade

das partes, a forma do acto,, a substancia o os effei tos da

ÍNDICE ANALYTICO

""""

..................

"'"

.........

—*■

..................

■■—

- »*...-„...,.,.,.„]

obrigação. Doutrinas de SAVIGNY, BAR e WINDSHEIL

Lei do togar do contracto. Autonomia da vontade. Pre-

sumpções snpplotivas da vontade. II. Contractos inter

ábsentes. Systemas da expedição o da cognição. III. Obri

gações condicionaes. Contractos concluidos por mandatário.

Interpretação dos contractos. Solidariedade, beneficio da

divisão, outros effeitos decorrentes dos contractos. Tudo

quo se refere á execução dependo da lei do logar onde cila

se realisa. Detenção pessoal........................................... ^j

S 55

Legislação comparada sobre as obrigações voluntárias.

Lei brasileira. Código civil italiano. Doutrina allemã.

Código civil hollandcz, commercial portuguez, civil

argentino, chileno e colombiano. 'Congresso de Mon-

tpvidnn

Lc\ IUUU.................................................• ■•>.. •' ^r »•".*- . . I

§ 56

Das obrigações não voluntárias. I. Os chamados

qnasi-con tractos. Pretendida analogia entre os quasi-con-

tractos e as convenções. Lei do onde so origina o vinculo

obrigacional. BROCHER e FIORE. II. Actos illícitos. Lei

territorial. WALCHTER, SAVIGNY e FIORE. Responsa

bilidade civil por actos de terceiro.....................................

CAPITULO VII

Direito das suecessões

l 57 A lei reguladora

das suecessões. 1. Systema da

territorialidade absoluta. Rússia e alguns Estados norte-

americanos. Systema estatutário. Código civil francez,

legislação suecca e austríaca, jurisprudência ingleza e norte-

americana, código civil do Peru e do Uruguay. Systema da

lei domiciliar. Suissa, Argentina, Chile, Colômbia o

Paraguay. Systema da lei nacional. Código civil italiano,

bespanhol, lei ajloniã, direito ottomano, código civil de

364

INDIÇE ANALYTICO

PAGS.

Zurich e dos Grisões. Doutrina seguida em Portugal. II.

Preferencia da doutrina pela lei nacional. Justificação

dessa preferencia.........................................tf ....................... 275

§ 58

Apreciação da theoria nacionalista no direito

successorio. O património transmittido por via de

successão constitue uma imiicrsilas. O herdeiro é o

continuador da pessoa do de cujug. Papel da vontade.

Acção da lei. Objecção de RAMIRES. Os antigos estatutá

rios. Refutação de sua doutrina. Não se devem confundir

alienações entre vivos com transmissões por causa de

morte. O Instituto de direito internacional. A Conferencia

de Haya. A doutrina em diversos paizes da Europa. PILLET

E BAR sobre essa matéria.' Unidade e universalidade da

successão............................................................."-% . . . 280

§ 59

Direito brasileiro. Doutrina dos reinicclas. Regula

mentos de 8 de Novembro de 1851 e do 2õ de Novembro

de 1850- PIMENTA BUENO- Jurisprudência do Supremo ■

Tribunal federal. A doutrina dos últimos Projectos. . . 288

l 6o

Limitações e applicações. Ordem publica. Fideicom-

missos, morgados, pactos suecessorios. A morte civil, a he

resia e a escravidão como causas de incapacidade sueces-

soria. Successão do Estado. Quota disponível, distribuição

da herança entro os herdeiros. Successão dos espúrios.

Separação dos patrimónios. Consequência da mudança de

nacionalidade. Pessoas jurídicas estrangeiras. Forma do

testamento. Partilhas. Interpretação das clausulas do tes

tamento Direitos do mutação da propriedade...................... 290

§ 6i

Do Ioga?' em que deve ser feito o inventario e liquidada a

successão. I. Influencia do domicilio.

ÍNDICE ANALYTICO 365

r»'*^- ------ —-------• -------------- ..................

PAQS.

Jurisprudência francesa. Eschola italiana. Theoria de

I WAHI.. Sua critica. VAREILLES-SOMMIERES, II. Ju

risprudência brasileira. Decreto de 8 de Novembro de 1851.

A doutrina na Beptiblica Argentina. A lei suissa. Pon

derações finaes .................................................... ...» 295

Do espolio do extrangeiro. Arrecadação, inventario e

partilha do' espolio Competência da justiça local. Recurso

para o Supremo Tribunal federal....................... . , ■-;, 302

CAPITULO VIII

Direito commereial

§ 63

Principios geraes. Commercialidade dos actos. Qualidade

de commorciante. Capacidade para commerciar. Obrigações

do commorciante. Auxiliares do commercio. Mulher com-

merciante..................................................................... 305

§6

Direito cambial. Lei pessoal. Diroito anglo-norte-ame

ricano. Lei allemã sobre letras de cambio Código federal

suisso das obrigações. Obrigações das pessoas que tomam

parte na letra de cambio. Forma da letra de cambio . . 306

§ 65

Direito marítimo. Navios. Fretamento.Avarias.

Abalroamento. Tendência universalista do direito ma

rítimo. Lei do pavilhão. Nacionalidade do navio. Registro.

Responsabilidades do proprietário do navio. Fretamento.

Avarias. Abalroamento. Salvados............................... ,, 307

366

ÍNDICE ANALYTICO

P.VGS.

CAPITULO IX

Direito processual

§ 66

Noções preliminares. Ordinaíoria litis e deci

sória litis. Lex fori. Lei oxtrangeira. Provas. Com

petência. Direito italiano e francez. Qual o verdadeiro prin

cipio em matéria de competência internacional . ._„ . 311

§ 67

Caução judicatum solvi. I. Definição de caução judi-

caium solvi. Paizes que mantêm esse instituto. Paizos que

o não conservam. Objecções que se levantam contra elle.

II. Histórico da fiança ás custas no Brasil. Seu caracter

na legislação pátria. Doe. de 11 de Outubro de 1890.

O Projecto de código civil................................................... 313

§ 68

Commissões rogatórias. O que seja. Convenção de Haya.

Direito brasileiro. Lrx fori Lei reguladora da relação. 316

§ 69

Execução das sentenças extrangeiras. I. Applicação

indirecta do direito extrangeiro. Caso julgado. Apreciação da

competência do ponto de vista internacional II. Execução

extraterritorial das sentenças. Direito romano. Territorialidade

absoluta. Outros systemas. A sociedade internacional. PILLET. III.

Legislações que recusam força executória ás sentenças extrangeiras.

Systema da revisão de meritis. Opinião do VAREILLKS-SOMMIERES.

Sysleraa do arbítrio do principe. Distincção entre nacionaes e

extrangeiras. Reciprocidade legislativa e diplomática. Systenia da doli-

bação. IV. Direito brasileiro. Decretos referentes a esta matéria.

Homologação. Seu processo. Lei de fallencias e o seu regulamento. V.

Sentenças arbitraos. Jurisdicção voluntária. VI. Sentenças penaes.

Extradição. Effeitos inter-nacionaes do ordem civil das scntonçns

nenaes, , , ,'-,,,.. 317

ÍNDICE ANALYTICO

......* ..

367

CAPITULO X

PÀGS.

Dâs fallencias

§ 7°

Unidade e universalidade das fallencias. I. Argumentos

invocados a favor da territorialidade da fallencia

|'' e a respectiva refutação. Em que consiste a unidade e

universalidade da fallencia. Justificação do principio tirada

da própria natureza do instituto, da justiça na distribuição

do património e de razões de ordem pratica. II. A juris

prudência italiana. A lei brasileira. Antinomia entre a lei

de 16 de Agosto de 1902 e o regulamento de 2 de Junho

de 1903. O systeroa do cumjnase para as fallencias o o

da homologação para as outras sentenças eiveis e com-

merciaes. Lnidade e universalidade da fallencia no direito

brasileiro. Disposições de lei do fallencias e de seu regu

lamento .......................................... .:,.....

329

7»

Competência em matéria de fallencia. Lei

applicavel. I. competência do juiz do domicilio com-

roercial do devedor. Os congressos de Turim e de Monte

video. O instituto de direito internacional. II. Opinião de

WIESS sobre a applicação da lei pessoal do devedor. Re

solução de instituto de direito internacional. Incapacidades

do fallido. Solução de lei brasileira ....................................

336

2 7

Concordata e rehabilitação. Lei da fallencia. Disposição

da lei brasileira. A rehabilitação do fallido deve ser

concedida pelo tribunal que declarou a fallencia . . . . |

339

368 ÍNDICE ANALYTICO

TITULO III Dos

direitos adquiridos

§ 73

Indicações essenciaes sobre o principio do respeito

dos direitos adquiríamos, na ordem internacional.

Era que consiste a expressão do direito

adquirido no direito internacional privado. Casos diversos

do direitos adquiridos: sentenças estrangeiras, divorcio

pronunciado no estrangeiro, contracto cambial, fallcncia.

concordatas. Diífereoça entre o direito adquirido na ordem

internacional e o confiicto das leis .......................................

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