( PDF ) O código penal interpretado

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O CODIGO PENAL

INTERPRETADO

SEGUNDO AS FONTES, A DOUTRINA E A JURISPRUDENCIA E COM

REFERENCIAS AOS PROJECTOS DE SUA REVISÃO

PARTE ESPECIAL

PELO

Deputado federal, ex-magistrado e lente cathedratico de direito criminal e militar na

Faculdade do Recife

2017 -

901

RIO DE JANEIRO

IMPRENSA NACIONAL

1901

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DO AUTOR

Leis judiciarias annotadas etc.— Recife 1877.

Ensaio de Direito Penal.— Recife, 1884 (esgotado).

A Lucta pelo Direito (trad. de R. von Ihering) — Recife, 1885.

Nova edicção oficial do Codigo Criminal.— Ante-Projecto, etc. (inedito)

— Recife, 1889.

Codigo Criminal Brasileiro.— Commentario Philosophico Scientifico em relação

com a Jurisprudencia e a legislação comparada — Recife, 1889 (esgotado).

Codigo Penal Brasileiro commentado theorica e praticamente, 2 tomos,

Rio de Janeiro, S. Paulo, Recife — 1896-97.

Direito Penal do Exercito e Armada, Rio de Janeiro 1898,

Brasilien — Unter Benutzung von Mitteilungen des Dr. João Vieira de Araujo

bearbeited von Dr. Georg Crusen — Berlin, 1893, Otto Liebmann (in Dic

Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtvergleichen der Darstellung. Bd. II:

''Das Strafrecht der aussereuropätchen Staaten").

A Revisão dos Processos Penaes, segundo a doutrina, a jurisprudencia e a

legislação comparada — Rio de Janeiro, 1900.

Diversas outras publicações em revistas e jornaes nacionaes e estrangeiros.

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O CODIGO ACTUAL E O FUTURO CODIGO

O codigo penal commentado theorica e praticamente escripto em 1894 e

só publicado em 1896-1897 em doas volumes, é, menos o capitulo da «

satisfação do damno» que supprimi, uma nova edicção do meu

commentario de 1889 ao codigo anterior de 1830, mas adaptada ao

codigo vigente.

E' um livro novo, porém, porque recebeu novos accrescimos,

tendo sido mesmo completada a parte geral, incompleta no anterior.

Entretanto, só comprehende a parte geral, porque a parte especial

que faz parto do 2º volume sè reduz, por assim dizer, á uma especio

de programma da vasta materia, apontando apenas a bibliographia

geral o as especiaes e referindo-se quanto ao mais a exposição de mo-

tivos do projecto de 1893 que tive a honra de redigir na Camara dos

Deputados.

O presente livro é um tratado da parte especial do direito criminal,

a mais importante, porque é mais util, só se referindo ao

defeituosíssimo codigo que temos, porque é a lei que deve ser

applicada e a obra visa, não só o aspecto ideial, philosophico ou

theorico; como tambem o real, positivo ou pratico do direito criminal.

Abrangendo hoje o estudo desse ramo do direito nas Faculdades

respectivas officiaes e livres dous annos de curso e comprehendendo

pela nova legislação todas as materias do mesmo direito, é intuitiva a

vantagem para os estudantes d'um livro que realize o desideratum

dum curso geral e completo do mesmo direito.

Assim a minha obra sobre a parte geral ficará completa para o

curso geral com a publicação da presente, servindo a do direito militar

para estudo dos princípios geraes deste direito.

Finalmente a legislação comparada, a jurisprudencia, o os pro-

jectos como trabalhos preparatorios do futuro codigo nos serviram de

constante subsidio, referindo-nos mesmo ao direito processual toda a

vez que o estudo completo do assumpto assim o exigia.

Referimo-nos, quanto á revisão do codigo, especialmente ao pro-

jecto que chamaremos de 1899, porque neste anuo foi depois de emen-

dado e approvado remettido no Senado.

buo prêsí

O plano do "presente livro visando o estado do nosso direito criminal

actual constituirá um commentarlo antecipado do futuro código nesta

parte, sí porventura, o Senado converter em lei o referido projecto.

Não cremos, porém, que isto tão cedo aconteça, preterindo-se

outras exigências da tarefa legislativa, inclusive a do código civil que

é obra muito mais urgente.

A nossa ideia de commsntario antecipido, agora, já a externávamos

a propósito d'outro livro nosso e poderá ter até certo ponto sua reali-

sação também.

« Devemos dizer antes de tudo que escrevendo o presente livro,

não só tivemos em vista tratar d'um assumpto inexplorado nas lettras

jurídicas entre nós, como principalmente fazer um commentario ante-

cipado da lei, ora em projecto.

E o facto não é sem precedentes illustrados e animadores.

Roguin, notável professor na universidade do Lausanne, diz em

condições menos opportunas e menos favorecidas que aquellas em

que nos achamos :

« O interesse da nossa obra augmentou em consequência das vota-

ções, pelos dous conselhos legislativos da Confederação, em 10 e 17 de

abril de 1891, das disposições principaes de um projecto de lei

federal..,

« O presente livro servira de commentario antecipado d lei futura,

etc. '

« Nós estudamos o assumpto para justificar e discutir o projecto

na Gamara dos Deputados, fazendo a critica tão completa quanto foi

possivel às nossas forças, da legislação existente e fundamentando as

novas disposições projectadas na doutrina, na legislação comparada •

na jurisprudência especialmente nacional.

Assim, o livro pode, sem immodestia, assumir o papel de explica-

dor da nova lei, si fôr votada definitivamente, tendo o livro e a lei o

mesmo autor.» *

A benevolência manifestada no paiz e no estrangeiro por trabalhos

e estudos anteriores me animará a esforcar-me quanto possivel no

desempenho desta nova tarefa, sem duvida a mais vasta e diflieil do

que todas as outras.

Capital Federal, 5 de Abril de 1901.

i Roguin, COJJÍUTB BES Loia SUISSES, Lausanne, 1891 „Vl. ^ I * Do autor

: A REVISÃO nos PROCESSOS PENAES, etc, Rio de Janeiro, 1900. Notas finaes,$g. 557.

INTRODUCÇÃO

1. K' indispensável quando se tem de tratar da parte especial do

direito penal, ou de qualquer código, expor o systema de classificação

adoptado. *

Em um tratado, ou em um código, a primeira parte, chamada com-

mummente parte geral, se reduz, em summa, a estabelecer os princí-

pios ou regras geraes que devem dominar a Imposição e execução das

penas.

O systema ou classificação aqui, isto é, nesta primtira parte, ó a

de todos os factos puníveis em geral tratados ou codificados, que ora

são definidos somente por uma expressão, ora por duas, ou três, cor-

respondendo aos systemas da unidade, bipartição, ou tripartição dos

crimes; nesta parte não se cogita de infracção alguma particular ou

essencial, falla-so de infracção, crime, delicto, contravenção, transgres-

são, eto.

Ao contrario, na parte de que vamos nos oceupar e que d a mais

vasta e importante, o autor ou a lei tem de expor ou determinar cada

infracção e estabelecer ou Indicar a pena que lhe deve corresponder

para ser applicada.

Antes de tudo couvém notar, que ao menos para aquellos que

adoptam o systema tripartido das infracções, elle não pode correspon-

der exactamente á classificação da parte especial, porque nesta os

crimes o delictos são enumerados englobadamente.

Só as cantiatençõ$$ é que ticam separadas, adopte-se a bipartição

ou tripartição, versando a classificação sobre os crimes ou delictos,

palavras synonimas para nós, conforme o código vigente e anterior

que não seguiram o francez.

Segundo nota Pessina, nas antigas legislações nunca houve uma

classificação dos crimes, enumerando-se umas depois do outras sem

ordem systematlca as varias espécies de crimes.

As diversas Leges, que no direito romano previam as diflerentes

espécies de delictos, não apparecoram todas juntas, como suecedeu

multo depois com os códigos, mas com o andar dos tempos.

Jâ foi obra da sciencia em relação ás jurisdicções e ao processo ju-

diciário construir uma dupla divisão dos delictos, a dos crimina publica

e delicia privata e a dos crimina ordinária e crimini extraordinarií.

Os delictos públicos eram aquelles que davam logar ao julgamento

publico propriamente dito; os delictos particulares eram aquelles que

davam logar somente ao julgamento do pretor, de que resultavam con-

sequências puramente pecuniárias.

Mas, com o surgir das guaestiones perpetua?, assim como com a

extensão das leges, graças ás constituições posteriores dos imperadores,

só ficou em vigor a distincção dos crimina publica e dos delida privata

comoffundamento de classificação, não mais no sentido do processo, mas

do valor jurídico das acções criminosas. '

Esta divisão fundamental se conservou DO direito penal intermédio

como dogma commum por obra dos juristas, mas teve uma significação

um pouco diversa, porque aos delictos públicos se ligou o significado

de factos puníveis ex-officio pela autoridade do Estado e o nome de

delictos privados ou particulares foi dado aquelles puniveis mediante

querela do particular offendido ou damniflcado pela acção criminosa.

S. Tratando do assumpto, Oarraud observa que é na parte

especial do direito penal que se acham catalogadas as espécies e va-

riedades de infracções, com as penas que lhes são applicaveis. Si é a

parte mais praticx, é, ao mesmo tempo, a mais anti^i e a mais variável

das legislações positivas.

O espirito humano não estréa pela abstracção: por isso, esse

catalogo de factos puniveis é o objecto quasi exclusivo dos códigos

primitivos.

Estes códigos prevêem e punem á proporção e á medida que são

observados os actos de natureza a prejudicar a ordem social. Não

sonham ainda em approximal-os e grupal-os, para destacar delles certas

regras geraes que os expliquem e dominem.

Pôde-se seguir assim, no desenvolvimento mesmo dos factos

puniveis, o desenvolvimento das necessidades sociaes e dos diversos

interesses que a lei penal deve proteger.

Depois, esses factos são systematisados e grupados: si os classi-

fica em diversas categorias que sob denominações geraes, como as de

furto, falsidade, homicídio etc, comprehendem uma serie do factos

puniveis.

' Vide Ferrini, apud Cogliofo, Completo Trattato di Diritto Penalc, -

Milano, 1888-1890 vol. I

, parte 1», pag. 12S.

VII

Então os códigos se dividem em duas partes bem distinctas: uma

que

abraça as disposições corarauns e que se qualifica deporia geral;

outra que define os factos puníveis, que estabelece a pena ligada a

cada um desses factos e que se chama parte especial.

Quando este trabalho de synthese está terminado é que surgem as

varias questões que o problema suscita para o legislador, a saber, si

se deve limitar a enumerar os factos puníveis sem classiflcal-os, ou ao

contrario, si se deve preoccupar com a adopção d'uma exposição syste-

matica e neste ultimo caso qual é a que deve ser adoptada.

O problema tem uma face dupla, porque pôde ser encarado sob o

aspecto das codificações positivas esob o aspecto dos tratados soien-

tiflcos sobre essa parto do direito e da legislação penal.

Debaixo do primeiro ponto de vista, só para faltar dos códigos

mais modernos, o trancei, que ó o velho modelo de todos ó o primeiro

documento a estudar como typo de classificação, por assim dizer, o

primeiro élo da cadeia que se prende desde o direito romano as

codificações posteriores a que serviu de fonte.

A primeira grande divisão feita pelo cod. francez, na opinião de

Garraud não corresponde absolutamente á classificação das infracções

em delidos de direito natural e transgressões de policia feita por alguns

códigos modernos, como oliollandez e os húngaros, classificação que é

certamente a mais ■cientifica de todas quantas teem sido propostas ou

ensaiadas, mas de que é difflcil traçar exactamente os limites.

Para repartir as infracções na cathegoria dos crimes e dehctos ou

na das contravenções, o legislador francez de facto não sepreoccupou

directamente com a natureza intrínseca das infracções, mas com a gra-

vidade respectiva das penas que lhes tinha comminado.

Acham-se realmente algumas transgressões de policii entre os crimes

e os cleliotos e alguns delictos de direito natural entre as contravenções.

A gravidade das penas se mede com effeito não somente pela ím-

moralidade do facto incriminado, mas ainda pelo prejuízo social que

este facto tenha podido causar.

Sob este ultimo ponto de vista ha transgressões do polida que

devem ser punidas mais severamente do que muitos delictos de direito

natural em razão do mal quo ellas causam e dos interesses que ellas

lesam. . . . -

A medida da penalidade não ô, pois, sempre um cntenum certo da

gravidade subjectiva da infracção.

E como o código francez classifica as infracções segundo a pena

que as leis lhes applicam é exclusivamente sobro sua gravidade e não

sobre sua natureza quo é baseada esta divisão de factos puníveis.

VIII

Entre os criminalistas italianos, nem Carrara, nem Pessina agitam

essa questão.

Mas a theoria de Garraud tem importância séria, si se attender ao

fandamento*da outra de Oarofalo sobre o delicto natural. • I

Aoomprebensão delia evitaria os erros do classificação que se nota

no nosso código vigente collocan Io entre os crimes ou delietos verda-

deiras contravenções v. g. as dos arts. 265 e 282 o entre estas verda-

deiros delietos, por exemplo, os dos arts. 366, 373 e 380.

Garraud cita bem, como a mais scientifica que tenha sido feita

tal classificação, exemplificando-a com o cod. hollandez e os dous hún-

garos, aos quaes podemos juntar o da Itália. '

Em consequência, a primeira cousa a fazer num bom tratado ou

numa codificação e a melhor divisão possivel entre os crimes ou

delietos e as contravenções.

3. A importância do problema, porém, cresce quando se trata da

classificação dentro da categoria mesma dos crimes ou delietos

exclusivamente.

A variedade por isso mesmo é extraordinária, quer nas obras,

quer nas leis positivas.

O nosso ponto de partida, que é a fonte commum dos actuaes, será

ainda o código francez, mesmo porque delle é também oriundo o

nosso excellente código de 1830, que aliás preciosas originalidades

contém.

No cod. francez o livro que cora prebende os crimes e os delietos

se divide em dous titulos, abrangendo um «os crimes e delietos contra

a cousa publica» e o outro os «crimes e delietos contra os parti-

culares» .

A primeira categoria se subdivide em três classes: crimes e

delietos contra a segurança do estado, contra a constituição, contra a

paz publica; a segunda categoria comprehende duas espécies, crimes

e delietos contra as pessoas e crimes e delietos contra as propriedades.

Muito igual ao francez é o código do Principado de Mónaco. '

Zanardelli cita como do mesmo typo os código parmenses de 1820,

o dinamarquez e o de S. Marino de 1865, assim como não idênticos,

mas semelhantes os projectos inglezes de 1878 e 1880. *

* Oarofalo, Criminologia, pag. j, cap. I.

Garraud, Droit Penal Frwicais, Paris, 1838—96, 2° vol., n. 484 n.

291.

Ooãe pena .Mónaco, 1875, liv. 3

* Relazione ministeriak—ooã, penale, Roma, 1888 ,pag. 6, not. 1.

lato mesmo podem w dizer do nosso código de 1830, ora abolido,

que divide os crimes e delictos em públicos e particularss, dividindo

e subdividindo cada uma dessas grandes categorias nas classes e

espécies oomprehendidas nos titulo,, capítulos e secções das suas

respectivas segunda o terceira partes.

Os códigos citados, pois, inolusive o nosso anterior, representarão

um typo subordinado a um systema que nós podemos chamar synthetico,

porque adopta no arranjo das classes de crimes vastas divisões.

Ainda modernamente o projecto de revisão do código do Japão

adoptou o systema do código francos, ao menos em suas linhas

geraes. '

O typo diametralmente opposto a esse, que se poderia chamar da

enumeração ou systema analytico é justamente aquolle que, descru-

zando os agrupamentos numerosos na classifloação e também os me-

nores, não coordena os factos puníveis em famílias ou classes, mas flui

delles minucioso Inventario.

E* fora de duvida que este systema se tem generalisado moderna-

mente, do que offoreoem exemplos o código allemão, que é dividido em

89 secções, o húngaro, que tem 43 capítulos e o hollandez, que tem 31

títulos.

Nostos códigos essas são as dlvisCos das suas part ;s espooiaes, ape-

nas subdivididas ou em artigos ou em paragraphos.

A esses códigos Junta Swinderen muitos dos Estados Unidos da

America do Norte e contra a opinião do Zanardelli, os projectos logle-

zes d« 1878 e 1880.

B, finalmente, como tendo seguido o mesmo systema, po lemos

citar também O «Ante-Projecto do Código Penai suisso, modificado

conforme a opinião da respectiva commlssão do peritos». Este projecto

tem 15 capítulos sublivldldos em artigos. '

O terceiro o ultimo typo é um systema ecléctico, raixto ou um

melo termo entro os dous e, no ditar ainda de Zinardelll, adoptado

pelo maior numero de legislações, consistindo por sua própria natureza,

em não seguir nem as divisões muito vastas do primeiro, nem o par

cellamento oxuggerado do segundo, classificando os factos puníveis sob

um numero de títulos maior do que o daquelle e menor do que o deste-

embora adopte subdivisões em capítulos e seccõjs, quando a varie lade

das espécies o exige.

i ttoiuonade, #*o>* WrW, ele. Tokio, 188rt, pag. «5.

* «Yoremwurf ia einem Schweiaarlaohen Sratfgeseh

BwchlOuen der Experíonkommission • Berilo 1990, pag. M.

Seguiram esso systema os códigos italianos das Duas Sicilias e

sardos, todos os projectos anteriores ao vigente, dlfferentes códigos

allemâes, códigos e projectos do cantões da Suissa e os códigos belga,

hespanhol, portuguez, uruguayo, argentino e muitos outros.

Este ultimo typo, diz-se, realiza em summa a harmonia, tanto

quanto é possível, entre o systema pelo qual oa factos são estudados

pela Bciencia e a ordem ou methodo que deve presidil-os na legislação

positiva.

O Código Hrazileiro vigente de 1890 seguiu o mesmo systema, si

bem que consagre na parte especial numero de títulos desnecessário,

soindindo sem razão matérias connexas, como as dos títulos 1 e II, VII,

VIII e IX e XII e XIII, além de haver aberto um titulo para conter um

só artigo sobre o contrabando, que aliás não comprehende todas as

modalidades que lhe attribue o direito fiscal!

Entretanto esta parte especial está dividida apenas em nove títulos

nos projectos de 1893,1898 e 1897, ora om discussão no Congresso Na-

cional, não tendo sido porém mantida no projecto approvado na Ca-

mará dos Deputados e remettido ao Senado, que contém 10 títulos.

4.- Agora consideremos ligeiramente a questão sob outro ponto

de vista, isto é, a do methodo no estudo da sciencia sem nenhuma

preoceupação legislativa ; pois que ainda aqui as opiniões variam.

Assim,Carrara, considerando o probletna,reconhece,antes de tudo,

que os deliotos podem ser reduzidos a duas grandes classes, conforme

elles apresentam no seu resultado ou no desígnio do agente a lesão

ou perigo, quer de um direito universal, quer de um direito particular.

Essas duas classes ello distribuo em duas secções, a dos delictos

nitwraes, que são aquelles que tém por objecto um direito attribuido ao

individuo pela mesma lei da natureza; e os delictos sociaes que elle

nao define; aquelles sem duvida que teem por objecto um direito

attribuido ã sociedade ou antes ao Estado nella organisado considerado

em si mesmo sob o ponto de vista dos interesses collectivos.

Entretanto a objecção que elle mesmo previne, mas não resolve,

é que rigorosamente uns e outros são delictos naturaea em sua maior

parte. '

Pessina não se preoceupa com a questão, dividindo os crimes em

crimes contra o direito individual e crimes contra o direito social,

começando por aquelles e terminando por estes. '

i Carrara, Programma, Pane Spcciale, Lucca, 1681-83, vol., I

§1079-

85, vol. 5» § 2465-2475.

« Pessina, Dirilto Penale, Napoli, 1882-85, 2

e 3

vol».

Entretanto as subdivisões não sio impeècaveis o sub-classes, quo

pareciam tal vai ostar melhor n\ primeira classe ou divisão estão na

segunda e vice-veria.

Daremos em ultimo locar a opinião em resumo de von Liszt e a de

vftn Swlnderen.

O primeiro diz que o direito existo por causa do homem. Seu fim ó a

protecção de interesses da vida humana oo de homens TÍVOS. A essência do

direito o a protecção de interesses; a idéa do fim a força que engendra o

direito. Os interesses protegidos pelo direito são chamados por nós bens

jurídicos. Por bem Jnridico. pois, se deve entendes o interesso protegido

juridicamente. Todos os beos jurídicos são interesses da vida, quer do

Individuo, quer da sociedade. N'So o a ordem jurídica que engendre o

Interesse, è a vida; todavia a protecção juri-dion oleva o Interesso da vida à

classe de bem jurídico. Os interesses da vida emanam das relações da vida

dos Indivíduos entre si e dos indivíduos com o Estado e a sociedade e

Inversamente. Afim de manter a pas, a ordem, ó necessário que se tracem

limites entro os diflorentes interesses, que um estado de paz exista. E' a

vont ido geral elevada acima do individuo que se encarrega desta

obrigação; ella a resolve na ordem jurídica, na divisão dos interesses entre

aquellcs quo toem direito a existir, a sor protegidos e equelles quo não o

toem. As normas da ordom jurídica, ou, om outros termos, as disposições

legaes imperativas ou probibitivas, proscrevendo uma acção determinada ou

defendendo-* sob certas condições, são os baluartes dos bens jurídicos. A

protecção jurídica, que a ordem jurídica presta aos interesses da vida, o a

protecção dai normas. Mas o direito não é somente um estado de pas, mas

ao mesmo tempo também, conformo sua essência mais intima um estado de

guerra, de luta. Afim do poder preencher a sua missão, elle tom necessidade

da força que subjugue a vontade individuai recalcitrante. Esta força se

manifesta, se realisa na autoridade do Estado.

Trata-se, pois, aqui do constrangi mento, que se manifesta sob três

Ibrmas dlfTetvntes, a saber: a execução judiciaria, as perdas e damnos e a

punição do indócil, das quaes a ultima não acha sqa appli-cação sinão

quando as duas primeiras não bastam para* manter o direito.

Para dar uma idea clara, diz van swioderen, da appllcaçãn da theoria

do autor à classificação das infracções, mo parece bastar in* dicaraa

divisões principaes que elle recommenda.

São M »eg Jlntes : I, Infracções contra os beos jurídicos indivi-dunes,

subdivididas em infracções contra a integridade corpórea, contra

XII

direitos jurídicos incorpóreos, contra direitos de propriedade e em In-

fracções caracterisadas por meio de ataque; II, infracções contra os bens

jurídicos da communidade, subdivididas em infracções contra o Estado,

contra o direito dos povos, contra a autoridade do Estado e contra a

administração do Estado. *

C*. Por sua parte, van Swinderen nota que, ainda quando não se

possa põr em duvida que cada divisão e classificação se resente do U-\

bitrario, o que se explica pela difflculdade de assignar à cada Infracção

seu logar no systema, não é menos verdade que a divisão e classifica-

ção adoptadas não ião indlfforentes. Em seguida elle explica-se, allu-

dindo á opinião que acabamos de registrar.

A divisão e classificação, que me parecem se reccmmendar, são

aquellas que repousam sobre o direito lesado e que são reconhecidas

por quasi todos os autores 5 donde segue-se que eu não poderia

concordar com a classificação consagrada pelo professor von Ltttt.

« A divisão e a classificação que eu segui, diz elle, repousa sobro as

seguintes considerações.

O jurisconsulto que se funda sobre os princípios do cnristianismo

positivo, attribue um alto valor a personalidade, ao Individuo e pois

que sobre o terreno jurídico não poderia haver questão sinão do

homem e que o direito abraça as relações dos homens entre si, o

homem individual deve ser o ponto de partida sobre o terreno do di-

reito em geral e sobre o do direito penal em particular.

A personalidade humana ô, pois, o factor principal de que se trata

aqui. Ella tem direitos tão longo tempo quanto, ella existe, ou, em

outros termos, tão longo tempo quanto sua vida se mantém durante

esta economia terrestre, por conseguinte desde seu nascimento até â

sua morte. São, pois, as infracções contra pessoas determinadas que

abrem a serie das infracções subdivididas naqueilas contra sua vida,

seu corpo, sua liberdade, sua paz, sua honra e sua boa fama, de sorte

que è um erro grave pretender que a honra é o bem supremo. Aquelles

mesmo que avançam esta theoria são inconsequentes quando se trata

de sua applicação, porque elles prescrevem penas mais fortes para

multas outras infracções, que cão para aquellas affectando a honra.

Em segundo logar se devem collocar as infracções contra a propriedade

1 F. E. von Liszt, Lthrbuch des Deutschen Slmfrechts, Berlin 1891,

pag». 8 6 sega. e 312 a sega,

XIV

sobre este ponto importante, de sorte que sobre elle é impossível saber

qual é a opinião delles. »

Esta ultima observação ó real; mas o facto justifica-se menos por]

conveniência do-methodo, do que por necessidades praticas.

E' assim que Borner, dando o merecido valor ás classificações scien-j

tiflcas e alludindo a critica de Zacbariae e sobre a sua obra tão notável,

accentua bem isto e que não repelle outros systemas como o da lei po-

sitiva no tratado da parte especial e eflectivãmente segue nesta a

ordem do cod. allemão. *

Também o Dr. Rivarola, que discute o plano do código argentino

que não adopta, segue-o, entretanto, na sua obra.

Entretanto, pondo de parte alguns dos fundamentos que dá, em

geral, a opinião que segue Swinderen, tem sido acceita pelos tratadistas,

entre os quaes podemos citar Garrara e Pessina, si bem que podendo

haver divergência nas subdivisões, na divisão geral, aquelles, assim como

outros, tratam em primeiro logar dos delictos chamados naturaes ou

contra o direito individual e em segundo logar dos delictos sociaes ou

contra o direito social.

Mas a theoria de Swinderen não é acceitavel, desde que elle mesmo

se confessa individualista puro ou antes exagerado.

E aqui vem a propósito lembrar a opinião de Ferri sobre um dos

pontos cardeaes da nova escola de direito criminal.

Como temos visto que a escola clássica surgia em nome do indivi-

dualismo para reivindicar os direitos exageradamente sufTocados pelo

Estado na idado média, assim a escola positiva procura agora pôr um

limite á preponderância, á sua vez exagerada deste individualismo e

tende a restabelecer o equilíbrio entre o elemento social e o elemento

individual. *

E esso pensamento tem raizes mais profundas e vistas mais

geraes.

Effec ti vãmente, a orientação de todo o pensamento contemporâneo

que conscientemente ou não dirige a maioria dos pensadores, está em

uma contra-reacção ao individualismo explodido com a Revolução

Franceza e exagerado depois pelo doutrinarismo politico c social que

a seguiu.

i Van Swinderen, Esquine du droit pinai mluel dana In Payt Ba» et à

rp.trangtr, Groningue, 1891-94, 2" »of. pag.3. •

» Berner. Uhrbueh elo., par», especial. pr. ,__

Ammm

* Rivarola,

Expoaietón y criltea dei código penal. Buenos Ayres, WJV,

tomo 2°, pag. 1. ._ ■

» Ferri, Sociologia Crtminale, Tonno, 18'.*, pagina 25.

•

Foi assim por toda pari': na economia poliika como ao direito criminal,

DO direito administrativo como ao direito constitucional, etc. Ao socialismo

empírico exagerado da idade média saccede a reacção do individualismo

doutrinário, isto é, apriorístico, de I7"<9 em diante, depois se tom opor&Io

uma contra-reacçâo, que no? socialistas puros é também exagerada e

aprkmstica, porque torna a afogar o individuo no co>mos social, mas nos

sociólogos, ao contrario, ó positivista e indi-a uma orientarão do equilíbrio

entre individualismo o socialismo, entro homem 0 sociedade. '

Sondo assim, nada jattidoaria alterar o systema actual dos eo-digos,

desde que elles se teem mantido até aqui como são. nio obstante,) a

exageração das theorias individual isticas o pois seria retardar na evolução

aquolla phase do equilíbrio voltar aquellas idees, conforme Swindoren

pretende.

EuVctivamonte,ã excepção do Cod. Penal da Baviera de 1813, não

conhecemos ontre os contemporâneos, ao menos de primeira ordem, um

que mio trate antes dos crimes contra o direito social, e depois contra o

direito individual.

Seguiremos, pois, também essa ordem, isto é, a do projecto appro-vado

na Gamara dos Deputado; e remettido ao Senado em 1809, que •fias é a

dos anteriores ds 1893, 1898 e 1897, sentindo entretanto, qoe não* seja*

melhor a ordem das Ululo* do coi. vigente, alias já de| 1890, e menos om

partea distribuição daí matérias por elles feita, DO que| teremos algumas vezes

de qao nos aditar, remedianlo a desordem do texto pelo methodo na

exposição, consignando do pois em um sum-mario a correspondência entro

um e outra. Isto é, entre os artigos de código e números do tratado 00

ootnmentario.

• Kerh, SoeMhtwt» « ofimin >. T<wU»->, 1S33, pag. 57.

"■ ''"■

PARTE ESPECIAL Dos crimes,

contravenções e penas em partioalar

LIVRO i

Dos crimes e sua punição

TITULO I

DOS CRIMES POLITICO*

CAPITULO I

DOS CRIttKS CONTRA A SKUURANÇA DA REI-tnUCA

SECÇÃO l

M« MUMM eOSTM A UI»Cr«X»a.*CM, l*TE«ai»«M B t>K.5iIDApt. DV rvtlUA

CODIOO

I Ari. 87. Tentar, directamente «per frsa: da

Repabltat, ou parte deito, no domini • r-:r:i|

enfraqusesr a M independoucia o inleartdad

I 1 .* Entregar da facto ao inimigo interne

porção da tarrtiorto pcaaoido, o*) oc u ■; paia nua a

tn*MBa tenha dootaio, ou passe, dispod de dpffsa

o rts-úst ■ .- ■ ,

§ 2." Amiliar ai na naçã > inimiga a faj mettsr

!;. --'.i; i .!•"! -.!r:a a Rspabtk-a, .' • . -dinheiro,

uni;.!■..•> e m doe éa Uaa«(«rta;

§ 3.* Reretar é luçin minm, u a seta i ticos ou

milhares, eeac«ra«etea è sag*nr»aci pátria;

conmuaisar outras

Informações «| Vu*s t»

'.>[-ric" > ■.. 1 ' opsrar«ai

eontra laia

0 «.* Dar antred*

dados a espiar as sp como

taea:

pena —» de prisão ceilular for cinco a 15 ani

Wf-W

sujeitar o territotío

iio; quebrantar ou

i extsmo, qualquer

■.ã". ia cousa sobre

*• tumVientss matos

guerra, ou a -ora-

k>lne gente, arma».

»!-<*, S'>«r-'.:s poll-

4 stitegn !.»■!• da

piam •, diannoa a

paMicar documentos,

«w<jsV> ao Material da

da Republica ou !

isaaaaai;

uxtho a sspiflss ou erou

Bes de guerra da Repi

Art. 88. Provocar, directamente e por Factos, uma nação ostran-

geira a mover hostilidade.? ou a declarar guerra á Republica :

Pena —de prisão cellular por dous a quatro ânuos.

§ 1.° Si seguir-se a declaração de guerra :

Pena — de prisão cellular por cinco a 15 annos.

§ 2." Si para não se verificar a guerra, declarada em conse-

quência da provocação, a Nação tiver de fazer algum sacrifício em de-

trimento de sua integridade ou de Feus interesses:

Pena — de prisão cellular por cinco a 15 ânuos.

Art. 89. Tomar armas o cidadão brazileiro contra a Republica,

debaixo de bandeira inimiga :

Pena — de prisão cellular por dous a quatro annos.

Art. 90. Commetter, sem ordem ou autorização do Governo,

hostilidades contra súbditos de outra Nação, de maneira que se com-

prometia a paz, ou se provoquem represálias :

Pena — de prisão cellular por dous a quatro annos.

Art. 91. Seduzir, em caso de guerra externa, no território em que

tiverem logar as operações do exercito federal, nas guardas, nos

quartéis, nos arsenaes, nas fortalezas, nos acampamentos, nos postos

militares, nos hospitaes, ou em outros Iogares, as praças que fizerem

parte das forças do Governo, tanto de terra como do mar, para que

desertem para o inimigo:

Pena — de prisão cellular por cinco a 15 annos.

Paragrapho único. Si a deserção não for para o inimigo c

Pena — de prisão cellular por dous a 10 annos.

Art. 92. Seduzir, no caso de guerra externa, pelo modo e nos

Iogares mencionados no artigo antecedente, as praças, afim de que se

levantem contra o Governo ou contra oi seus superiores:

Pena — do prisão cellular por cinco a 15 annos.

Art. 93. Si es crimes dos dous precedentes artigos forem

eommettidos em tempo de paz, e em qualquer logar do território

nacional:

Pena — de prisão cellular por dous a seis annos.

Paragrapho único. A pena será applicada com augmento da terça

parte, si a deserção for para paiz estrangeiro.

Art. 94. Dar, em tempo de guerra, asylo ou transporte a deser-

tores, conhecentlo-os como taes:

Pena— de prisão cellular por três a nove annos.

Si em tempo de paz :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno.

Art. 95. Comprar às praças, que fizerem parte das forças do ex-

ercito federal, peças de armamento, fardamento, equipamento, ou mu-

nições de guerra:

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa do

decuplo do valor dos objectos comprados.

Art. 96. Transgredir as ordens e decretos do Governo, que prohi-

birem, no território onde tiverem logar as operações de guerra, publi

cações e reuniões que puderem favorecer ao inimigo, ou excitar a des

ordem: _.

Pena — de prisão cellular por dous a seis mezes.

Art. 101. Comprometter em qualquer tratado, ou convenção,

a honra, a dignidade, ou os interesses da Nação; tomar compromissos

em nome delia, ou de seu governo, sem estar devidamente auto

rizado: »

Pena — de prisão cellular por um a seis annos.

No plano deste comrnentario, que é o do projecto de 1899

e dos anteriores, inclusive*os nossos dousde 1893 e 1897, esta

parle especial está dividida em dous livros, comprehen-dendo-

se no I os crimes, e no II as contravenções.

Já nos referimos ádifferença entre os crimes e as con-

travenções, e quando occuparmo-nos destas, additaremos

algumas considerações *.

Uma observação geral deve ser logo feita, ê que o código

vigente, assim como os projectos posteriores, tiveram como

fonte commum o italiano e por isso os respectivos interpretes

são os guias mais seguros do nosso direito penal de 1890 para

cá.

E desde logo vem aqui a propósito uma observação de

Majno, rererindo-se ao ministro Zanardelli, o autor do cod.

italiano:

No estudo dos caracteres differenciaes entre os delidos e

as contravenções notamos que aquelles se classificam segundo

o direito offendido, e estas, segundo o bem que o legislador se

propõe obter punindo-as.

E este conceito inspirou-se na distribuição das matérias,

especialmente dt-ste livro:—«entre os dotes precípuos de um

código penal, dizia o relatório ministerial sobre o projecto

italiano de 1887 (n. LXXIII) — está a exacta classificação dos

crimes, a qual, além da ordenada distribuição da matéria,

contribúe também para mais fácil e exacta observância da lei.

Com este intento, o projecto, seguindo as pegadas dos

precedentes, funda a classificação sobre o conceito da obje-

ctividade jurídica do facto, o que imporia dizer sobre a espécie

do direito, a existência ou o exercício do qual constitue o

objecto tido cm mira pelo crime».

E por isso, o legislador, começando pelos delictos que

mais directamente interessam o organismj politico e civil da

sociedade, classificou os delictos em dez categorias, cons-

tituindo outros tantos títulos deste livro os quaes terminam

com aquelles que ferem immediatamente direitos ou interesses

particulares, isto ê,a pessoa e os haveres

Nos projectos de 1893, 1896 e 1897, este livro contém

nove títulos, mas na redacção finai approvada pela Camará ha

dez, porque incluiu-se o contrabando com um só artigo, como

se havia feito no código vigente, que aliás não se referiu a

todos os aspectos daquelle crime, antes um delicto fiscal do

que commum.

O código vigente contém neste livro treze títulos, o que

censuramos, respondendo á defesa delle por seu illustre e

pranteado autor e á critica do nosso projecto de 1893.

i CODIOO PENAL COMMESTADO, ete. do autor. Ri o de Janeiro, 1896-97, pag. 23,

i° vol; pag. 429, 2» vol.

Majno, COMMBNTO AL CÓDICE PENALE, Verona, 1890-99, I

vol. pag. 332, D.

586.

— 5 —

lato posto, ainda faz-se mister algumas considerações

prellralimresegeraes para boa tatóHigeocto dos ortigas do

código, que nos servem de texto e desta secção dos projectos

posteriores.

**• O conceito do crime politico tem praticamente dous

effellos: primeiro, servir de base á competência da Justiça

federal, conforme a respectiva disposição constitucional;

a ^!n «^

0 primeiro ponto de vista ê puramente processual.

Sobre o segundo, additaremos considerações is que

fizemos, commentando a parte geral do código, onde nos

occupamoa da theoria da extradição '.

!•'.' uma questão que continua a ser multo controvertida, quer

nos domínios da diplomacia, quer nos da doutrina, a da saber

si s negativa da extra liça • deve soflrer restricçOes nos crimes

políticose qunes ellos sejam.

O Gongreaso Juridico Americano, inaugurado nesta Ça-

litnl Federai em 8 de moto de 1900, para soiemnisar o JV

Centenário do Descobrimento do Brazll, havia proposto sobre

aquelle problema a seguinte questão entra as do direito

publico:

«IX. Devc-se restringir o direito de osylo nos crimes

políUcos T Qual a formula da restricçfio f »

A forma da pergunta nflo prima peia clareza. I

Cmstgnoremos aqui ■ que ocoorreu sm relação â dis-etissSo

peia Oussa pane | n s, podendo-ee recorrer aos trabalhos do

Congresso (na sua máxima parte ainda in-o lu-t. >s) para

melhor i stud • da questflo.

B c imo a <p stSo foi considerada por tiOs por uma face

inteiramente nova, da qual nèo parece ter cogitado a these •

que suscitava o nosso próprio direito pubUco moderno da

Uepublica Federativa, repetiremos aqui os princípios que alll

expuzemos, por ; nos ra > servir de guia no apre-ciaçfto do

novo aspecto ntludido, Isto é, o da extradição ,;./ 'd-' noa

crimes políticos.

Antes, pois, de tudo, repetiremos as considerações gera es

que externámos, tendo era vista a solução de questões m .iii -ni

«saa a cooneaas diapertadaa saai discussão da

• C SR. JuAo VIKIRA declara que subscreva a conclusão da

primeira quentão, ratatada pelo iltuetre Dr. Joio Monteiro,

extenso a «• Itlamente, Kxttrtiarn depois o ronda-

do Sábio Con-L consideradas

0 seu aspecto - -temático.

1 **» Ttotf», «». rwi* «XUTIM, • v.-.. p»§. IS, eap, Vlí, t «ti.

i;....!

— e —

Assim., particularizando a ideia e cxem.piificando, dirá

que Q_ Congresso votou em sua sabedoria que « admittido o

principio da unidadedodireito privado, noa é justificável o

System a de diversidade de processo, cabendo á Unifio è aos

Estados a competência para legislar sobre este assumpto se-

gundo regras preestabelecidas na Constituição Nacional»*

Pois bem. si na organisaçfio politica brasileira é uma

anomalia legislarem os Estados sobre o processo, maior ano-

malia para o systema geral representativo e que se considerem

soberanos os Estados, neganda-lhes ao mesmo tempo legislar

sobre o direito, quer substantivo, quer adjectivo.

. Essa mutilação ô mais grave do que recusar a União

legislar sobre o processo nos Estados.

O Congresso parece que, para ser lógico, deve rejeitar a

conclusuo do relatório ou votar outra em sentido contrario^ que

por ventura seja apresentada por emenda.

Agora o seu voto:

Quem diz Estado pôde nfio dizer Constituição, mas quem

diz Constituição, diz Estado.

A soberania não é mais do que o poder da sociedade

concretisada no Estado como organisaçfio politica.

Nfio se comprehende, nem Estado, nem soberania, sem a

plenitude dos poderes executivo, legislativo e judiciário.

A unidade que se suppõe destruída na Unifio, porque nfio

legisla sobre o processo, fica destruída, a seu turno, no Estado

porque se lhe nfio consente que legisle nem mesmo sobre o

processo.

A doutrina contraria nfio está mesmo isenta de duvida,

mas nfio nega tudo aos Estados federados.

O seu voto é que o Estado ô soberano, como soberana é a

Unifio e no rigor dos princípios assim é pela lettra do art. 63 da

Constituição Federal.

A estranheza de alguns neste ponto é devida á pre-tençfio

de quererem accommodar os novos institutos nos velhos

moldes, ou pretender que o direito domine os pheno-menos

quando deve ser dominado por elles.

Ainda o misoneismo, a força da inércia, gera taes illusões

puramente subjectivas que resistem ã realidade da vida.

O direito de intervençfio (art. 6

) e a extradição (art. 94 n.

32 e art. G6 § 4°), por exemplo, são institutos que presup-

põem a soberania aos Estados.

E si se apurar muito essa preferencia ou preeminência

entre a Unifio e os Estados, ainda o art. 64 da Constituição

nfio dará argumento para affirmar que sendo o território dos

Estados, o domínio imminente, em virtude do principio da

soberania, é delles e nfio delia ?

Esta razão obsta que se considerem os Estados como

simples territórios habitados por aggregados, nfio con-

3. Tendo nos manifestado por esse modo, alludindo a

extradição, em sessfio posterior discutimos a these relativa,

suscitando a duvida concernente á extradição inter-es tadoai

nos crimes politicos commettidos contra os Estados

propriamente e nfio contra a Uniõo.

A these é a que já acima inserimos.

« Confessa que o seu estudo na questão IX do direito

publico nfio pôde ir além do conciso, mas interessante relatório

do illustre professor, seu collega Dr. Paula Ramos.

O quesito é de difficil interpretaçfio ea prova está na

divergência entre o honrado relator e o illustrado Sr. Dr.

Ubaldino do Amaral.

O orador se limitará a suscitar duvidas sobre a pouca

extensõo das restricções contidas nas conclusões do relatório e

enfrentar a questfio sob uma face nova, de que nfio parece,

aliás, ter cogitado o quesito.

Primeiro ponto:

A segunda conclusfio do relatório inclue a restricçfio do

direito de asylo quando elle for concedido na embaixada ou

legação que gozar da exterritorialidade.

Assim, parece-Ihe que o douto relator quer que o asylo

deva ser dado propriamente no território.

E' sabido que a expressão território, no direito publico e

no direito criminal, ou antes no direito penal internacional, é

tomada muitas vezes não no sentido physico ou geo.-| graphico,

mas no sentido politico.

Se assim é, porque nfio estender a restricçfio a casos

análogos como, v. g., o navio de guerra, o consulado com

poderes de policia, o território estrangeiro occupado mili-

tarmente, etc?

Limita-se a fazer as interrogações; nfio fará emendas ás

conclusões do relatório, porque, em geral, acha que o honrado

relator interpretou bem o quesito.

Pensa que nfio se trata no caso de extensfio ou restricçfio

do direito de asylo em relaçõo aos crimes.

Si assim pensasse, lembraria que a formula crimes po-

líticos e connexos com os crimes politicos nfio satisfaz, tanto

que o Instituto de Direito Internacional já no Congresso de

1880, em Oxford, declarava que só se poderia attender para os

effeitos da extradição os crimes communs connexos com os

politicos que pudessem ser considerados como praticados de

accôrdo com os usos e costumes da guerra, etc.

Hoje ha outras soluções...

Acha que o crime politico tem o mesmo caracter fun-

damental dos crimes communs, salvo elementos differenciaes

de importância secundaria.

As duas formas do crime são a violência ou a fraude, ou

ambas, sendo bem conhecida e bem repetida pelos autores a

.sentença de Cicero : duobus modis Jit injuria, auiviaut fraude.

— 10 —

A questão, nfio ficou, ahi; foi renovada em seguida no

mesmo Congresso, tomando orientação diversa a discussão

porque entoo compreheiideu o extradição em relaçfio a na-

tureza do crime commettido; limitando-nos, porém, desta vez a

justificar concisamente a conclusão lembrada antes.

« O Dr. JoSo Vieira sente nSo poder acccitar a conclusflo

proposta pelos seus doutos collegas os Srs. Ubaldino do

Amarai e Carvalho Mourflo. Quanto á 1» e 2* partesda mesma

conclusão, nota simplesmente que nfio ha necessidade de

incluir nesta parte o regicídio e crimes congéneres, desde que

se der certa generalidade á fórmula da restricção procurado, e

virtualmente o coso está incluído na 3

parte da conclusão.

Assim, por exemplo, se o código italiano considera o

regicídio um delicio contra os poderes do Estado, a Justiça

não o deixará de considerar como verdadeiro assassinato c

assim figura elle em todos os tratados de extradição.

Quanto a primeira parte da conclusão, o conceito ê vago e

não satisfaz.

Conforme esse conceito, poder-se-hia justificar o asylo

nos crimes mais estupendos, porque achar-se-hião em corre-

lação necessária com o crime politico, de meio para fim, e ao

contrario, negar-se em delictos de menor gravidade, que nfio

se achassem em tal correlação.

A admittir-se uma formula a que falte a necessária lucidez

para orientar bem a pratica, então seria preferível dal-a de

accordo com os princípios da escola positiva.

O asylo não comprehende os crimes mixtos ou com-plexos

praticados por criminosos natos ou instinçtioos, isto ê,

temíveis,perigosos, aosquaes falta ou é escasso o senso moral.

A 3

parte da emenda não offerece duvida, mas é dis-

pensável por isso mesmo e porque não está coordenada com

outras regras acceitaveis.

Em conclusão, pensa que ê preferível para não tornar

interminável esta discussão confirmar pura e simplesmente

a resolução tomada pelo Instituto de Direito Internacional

em suas sessões de 6 a 10 de setembro de 1880 no Congresso

de Oxford. . v

A' autoridade do sábio Congresso póde-se addicionar a de

Bluntschli sobre a questão.

Eis a conclusão que me parece preferível neste rrçomento

de tantas duvidas e incertezas:

Conclusão — O Congresso acceita e confirma sobre a

questão o voto do Instituto de Direito Internncional no Con-

gresso de Oxford em 6 a 10 de setembro de 1880. — Dr. João

Vieira.»

CONGRESSO JURÍDICO AMERICANO, no Jornal eit. n. 135, de 16 de maio

de 1900.

— fl —

Esta conclusão foi considerada prejudicada p> »rquc foi

opprovoda outra que pro ■ >u coneil ir JI j !a c >nciusõo

com o formula ?u -- • de i

-tj.

• No tocante aos tecias p tliticos, a extradição deve ser

pérmittido, e

c msegulntemcnt< d- gado o direito de asyto,

ainda que Q agente ai - - .- motivoou Um politico, se o acto

em yírlude do qual Kw pedida a extradição constituir prin*

cipíilmeuie un cri11 c immum.

0 Estado exlredilor decidira, em espécie, antro a nato

reza do acto deilciuoep, haaeaodo-èa nas eircumslanctas que

o constituírem a devendo, pare apreciar a natureza ena

factos 'vim;. em uma rebeluAo i tica, InsurreicAo

ou guerra civil, Indagar se eWea aio ou ngo j> toados pelos usos

da guerra. — sala das sessões do Congresso Jurídico

Americano, 16 de mato de 190D. — / • Drmmmond, —

Carcalho Mourão,» *

Approvada esta conclusflo apresentámos ao Congresso o

segimitf:

« Declaração de voto — Votei contra a eonclualo doa Srs.

Uma Drumnvmd e Carvalho Mourão, proposta para a questão f\

de Direito Publico:

i" porque a redecçflo da conclusão altera oa lermos,

desloca pro; ; Interdependentes e mutila n «iisp isiça >

da lei auisM de IS da Janeiro de 1803, em que aa fundou e CUJO

tetto é fedi verificar : Wolf, / IM. •*, ete. (pu-Micoçâo orneia!)

Lausanne, 1«W, »• vol.; pag. Ml.

w> porque a formula da citada disp «• • è Ifio inconci-

liável com a da reaomváo do Qingreaaode Oxford da 1840, que,

por iasomesmo» uma aat asoptada aipi ■ dispo-nunca mais

se lhe poderia edditsr uma «mire regra da dita

também l, o relatório do Conselho l ral de »ide

maio de Isuti, que serviu de exposição de motiviA ao projecto

convertido na citada W, quasi aem alteraofiu. — Pwuile

r d ■ I Stusse, l*a>, 111, «16, *H: De Solis trml de Coral,

I e iirotí F> 'd/ SuiMae, Herno, I i - — 1*0, •• *•■ ;•■■-.*.

v\ u. 1181 — C-mg âs • Jurídico, 17 de n t

;

""- —

Ur. «raio Vé*m»9*

A d >;■ - leisutasa éesta :

• Ali. 10. \ extrndkjAo nAo aere concedida por lufr • -coes

politicas.

d« un». a»

woo

— 12

« Ella será concedida, ainda mesmo que o culpado al-

legue um motivo ou um fim politico, si o facto pelo qual ella é

pedida constituir principalmente um delicto coinmum.

« O Tribunal federal apreciará livremente, em cada caso

particular, o caracter da infracção, conforme os factos da

causa.

« Quando a extradição for concedida, o Conselho Federal

o fará sob a condição que a pessoa cuja extradição é pedida

não será nem processada nem punida por. um crime politico

nem mesmo por um motivo ou fim politico.»

A resolução de 1880 em Oxford é a seguinte:

« XIV. O Estado requerido aprecia soberanamente, se-

gundo as circumstancias, si o facto em razão do qual a ex-

tradição é reclamada tem ou não um caracter politico.

Nesta apreciação elle deve inspirar-se nas duas ideias

seguintes:

a) Os factos que reúnem todos os caracteres de crimes de

direito commum (assassinatos, incêndios, furtos) não devem

ser exceptuados da extradição em razão somente da intenção

politica de seus autores;

b) Para apreciar os factos commeltidos no curso de uma

rebellião politica, d'uma insurreição, ou d'uma guerra civil, é

mister indagar si elles seriam ou não excusados pelos usos da

guerra.»

Franz von Liszt acha impor Lante a formula da lei suissa

sobre a extradição e ao contrario duvidosa a do referido

Instituto de 1892, em Genebra:

« Não se consideram crimes políticos os actos delictuosos

que attentam, não simplesmente contra um Estado determinado

ou uma determinada forma de governo, mas contra as bases de

qualquer ordem social.»

Resta-nos emittir a nossa opinião sobre a questão de saber,

si os Estados federados como os nossos podem recusar a

extradição dos accusados de crimes políticos contra elles.

4. A questão realmente é de difficil solução.

« Nos Estados confederados e nos Estados federados, diz

um autor russo, a extradicçSo reciproca dos criminosos po-

líticos pelos membros da confederação ou da federação é

admittida, atlendendo que os adversários da ordem politica

existindo nos Estados separados são perigosos para a União

inteira, vistos os laços íntimos que unem o todo ás partes

separadas.

' P. Wolf. Lo» USUELLES DE LA CONPEDKRATION SUISSB, Lausanno 1898, V rol.,

pag. 314.

* Stieglitz, I/EXTUADITION, Paris 1883, App. pag. 216.

* Franz von Liszt (trai. do Dr. José Hygino) TRATADO DE DIREITO

PENAL, Rio de Janeiro. 1899, !• rol. pag. 174.

* Stieglitz, Obr. cit. pag. 93.

— 13 —

Entretanto, de parte a sua doutrini

depois, um outro escriptor,

allemfio, èx]

sobre um exemp ações dos

Estados

h, foram,

ela lei de

dum o

aos crimes, mesmo j* ' D >S, cummeuiuos

tensSo da Allemaoba, as regras grraes relst

commettidos sobre o território nacional fni\

tilo de saber si a extradição deve ser cciuosi

infracções politicas desappareceu assim por si

mesma.»

Vé-se daqui que era relaçflo é doutrina nfio pode ser

decisiva a razfio que dà si ■ a it\ a que, quanto ao que dls

Lammasch, a solução é determinada peta tronslbrmaçfio

radical, porque pass ■! a confederação germânica unifi-

cando sob o novo Império o seu direito especialmente

processual,dlfferento para o nosso caao.

Paul Berna rd num ih- •

tratando do* ' tetos

políticos entn Balado* confedera - formula de modo mais

geral em retaçlo É eYiutrina a ^oostâo de saber, • se a

I convencional em tovordos

Japi

entra os diversue

Jõ

pa^rie^STiiií^wi

Gonfederaçfio f »

Ktiti recorda que no direito antigo todos oa Estados que

dependiam da nu sina siucranla, deviam u extradição ao

suzerano.

Oepoia (az considerações para demonstrar que a solida-

riedade especial de tolerasses que Ugam os diflerculae Esta-

dos» membros de uma Coi r ;fio nfio se equipara á

solidariedade geral que tende a approximar aa nações entre

ÉL aam um laco daauella natureza, para concluir que ai a

!•• eomprotneOtda, si a enarchia reina lu:i

doa Estados, o poder da Coofede-

(■< >ltl

de Rst

commui

'1- * O CISO HO

to por uma

Nota

também >

optaram

essa

mesmo autor opa haveria (alta abso-

Ipruca entre ue Esladua at uns recusas-

tooaos poiltiecs de outros, podendo

ser

111 MM*IMII itrt J»IIti*i*

*fi ■ '■' 11tu criminoso

província sujeita á aoberaiiia geral e

st OS ! -■• i >s Unidos da America do

thtvir na sua Coo>

[

♦* do me^uv>

wrr o*E-wa>r ai N Arrufei AIS aáuvs touixw-M.

isai

durn

i appoeavets

toda a ex-| i

aos crimes

>. e n quês-

em razão de

(íxrejM^íV)

introdu/.iua pelo dir

acetinados

por crimes poli tia

i los. ftti

ordem conatituc

a ameaça

disso

raçfi * diminue.

— 14 —

i F

modo que os autores citados e outros cita o exemplo ôutfora da

Allemanha:

« Depois dos tratados de 1815, a dieta germânica de 1819

estabeleceu em Mayença uma commissão central tendo plenos

poderes para requerer a extradição dos indivíduos indiciados

em movimentos revolucionários nos differentes Estados da

Confederação Germânica. Em 1832 e em 1836 a Prússia

estipulou com outros Estados allemões a entrega de seus

refugiados políticos e uma decisão federal germânica de 10 de

agosto de 1836 submetteu á mesma medida todo individuo

presumido culpado de ter participado de uma manobra tendo

por fim um attentado contra um dos soberanos allemães, ou

contra a existência, a integridade, a Constituição ou a

segurança de um dos Estados confederados.» *

Pensamos que a solução das duvidas neste ponto é antes

uma questão de exegese da nossa Constituição Federal, do que

da applicação á fortiori d'uma theoria geral da extradição entre

Estados confederados ao nosso direito.

Como dissemos e dêmos acima os motivos, a lei ri. 39 de

30 de janeiro de 1892, que « regula a extradição de criminosos

entre os Estados do Brasil », não cogitou do caso, mas

defendendo o projecto nella convertido, de que tivemos a

honra de ser autor, na camará dos deputados, ahi dissemos em

discurso o quanto é bastante para nos servir agora de elemento

de interpretação ; assim como annos antes o havíamos feito

discutindo no Congresso Nacional Constituinte o projecto da

Constituição actual em relação á espécie.

A nossa Constituição Federal dispõe :

« Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Na-

cional:

« 32. Regular os casos de EXTRADIÇÃO entre os Estados.

«Art. 66. E' defeso aos Estados :

«4.° Denegar a extradição de criminosas, reclamados

pelas justiças de outros Estados, ou do Districto Federal,

segundo as leis da União, porque esta matéria se reger (art. 84,

n. 32 )».

No Congresso Nacional .Constituinte, em discurso sobro

as matérias crimlnaes contidas no projecto da Constituição

Federal, diziamos nós :

« Outras emendas, que vou apresentar se referem ú re-

dacção do art. 33 n. 30 e art. 05 n. 4 e tratam do que o projecto

denominou de extradição.

Penso que no art. 33 n. 36 se deve dizer : « regular o

processo da requisição, prisão c entrega de criminosos

* Bernard, I/JSXTUADITION, Paris, 1890, 2

vol., pag. 302.

— 15 —

ktados - 6 no àrt. A o.4é mister declarar : n

priso^ e entrega de criminosos, < ...o

DQ modo

>la

«Ta. conform ■ MÍ. êa do i-r ■ ■•-:■>. OBfistadoe nfio

podem celebrar entre si ajustes e convenções de caracter

politico.

Mas a extradiçflo é um acto de caracter ■ ai mento

politico, f- nod. > ter tosar por % MIUH . e uús

d Idas emendas.

Neste ponto, e conslUuiçflo argentina, embora em-

pregue a mesma palavra, nfio do nenhum togar á duvidas

no seu mi. 8 quandodis - e a extradição d s orimiiiososò de

obrigação reciproca entre todas as provindas*»

A i: : do Norte, porém, sio falia de

I'\II'ÍM| .'■ •. >: no art» -i n. É que «todo

Individuo aceusado em qualquer Betado de Inibição, felonia j

ououtrocr ■■. que escapar das mãos da Justiçae Iftr cn-

oontrado em outro Estado» serA, é requi - *io da sutorklade

ao Estado que teuaa Jurlsdicça > sobre o crime

A l BSl '. [U-'

•• legislação federal estatua sobre a extradição aceusadus

de um cantão para outro : todavia a extra*! > não pôde se

tornar obrigatória para os deUctos politicas e éê imprensa

»•

Mas alem de que os nomos delicies politicas sflo da

alçada da justiça federal, soirmíB que es cantões suissos

podem concluir tratados excepcionalmente ( srt. 9* da

Const. Fod.) de caracter politico 'in Estados estrangeiros,

o que nfio permitia o projecto em discussão.

OonHegulntemenls uso podV- -»ter no caso extradição,

no uso oommum da linguagem jurídica. * ■

Discutindo depois o projecto de lei de extradição» dis-

semos:

A emenda que na sessão constituinte SS rei 8 no

sentido de es eliminar da - ■ . u> a palavra esrtre 'lo, que

í- ~; ■'■ • ideias capasse delízer levantar ns pratica muitas

duvidas, nflo foi approvada.

nos JNIKHÍ ih Ompixii: „Y ■,;..• . ntutUvintt,

— 16 —

O Congresso Constituinte manteve a palavra com a dis-

posição do projecto primitivo. *

». Do exposto resulta que a nossa Constituição Federal

neste ponto nflo teve como fonte a Argentina, e menos a

Americana do Norte, mas a da Suissa.

Na Suissa ha três leis federaes sobre a extradição inter-

cantonal: a lei principal, de 24 de julho de 1852, modificada

pelas de 24 de julho de 1867 e de -2 de fevereiro de 1872,

sendo que estas duas ultimas nflo se referem ao ponto

questionado.

A lei de 1852 está de nccordo com a Constituição de 1874,

art. 67 citado, porque esta apenas reproduziu a Constituição de

1848, art. 55.

A simples leitura-da lei de 1852 leva-nos a pensar que a

nossa lei de 1892 tem uma lacuna que urge preencher relativa

aos crimes políticos, a que nem siquer allude pelos motivos

que demos no Congresso Jurídico e acima mencionamos.

Nota-se antes de tudo na lei de 1852, que, apezar da dis-

posição constitucional de 1848, na execução da qual ella foi

promulgada, logo no começo, em termos geraes,com relação

aos criminosos extraditáveis, ella se exprime assim:

«Art. 1.° Os Cantões são reciprocamente obrigados a

promover a prisão e a extradição dos indivíduos conde m-

nados ou juridicamente processados por um dos crimes ou

delidos mencionados no art. 2

.»

Já a nomenclatura feita no art. 2° exclue v. g. lesões

corporaes leves, damnos pouco graves e outros, como é fácil

verificar.

[' Diz ainda o citado art. 1°, 2

parte:

« A extradição de jurisdlccionados (ressortissants) dum

Cantão ou de indivíduos que ahi estão estabelecidos pôde

todavia ser recusada si este Cantão se obriga a fazel-os julgar

e punir na conformidade das suas leis ou a fazel-os cumprir as

penas já decretadas contra elles.»

Vè-se, pois, que apezar da disposição constitucional que

só exceptua expressamente os delictos politicos e os de im-

prensa, a extradição nem abrange todos os crimes com-muns,

e a respeito dos que abrange, pôde ser recusada nas condições

figuradas.

A lei repete a excepção expressa das duas Constituições

de 1848 e 1874 :

« Art. 3.° Não tem logar a extradição nos delictos

políticos e nos de imprensa (art. 55 da Constituição Federal),

.Discurso do autor nos Annues da Camará dos Deputados, em 7 de outubro

de 1891; 4° vol., pag. 170 e seguintes. » Wolf, OBR. OIT.,2

vol. pag. 305.

•

poiSjjM ma, c

pj(

direito de recusara extradição nos

Na Saiam innumeros nrest >s citados por Blonay raan-

teem aquella doutrino. •

B' \ .-Iode que Bemard lomhra que vivas críticas tendo

"euniAo da s-.x-i doa Juristas sulss -s. n Itseda em

Berna o 27 e 28 de setembro de 1080, sub a pivs t neta de M.

kueuif.

Nenhuma decisAo foi tomada, mas a despeito dn d i ver*

sidode de vistas que se manifestaram. o sentido uue parece

destacar-se da discussfi • é :'■ ■ ■ ■•.-..•.■. é exir çfio.

Chegou-se a reconhecer que os motivos pelos quaes

foi rejeitada a npplicaç&i desta instituição aos •: « poli-

ticos nflo podem ser invocados no direito suisso interean-

' mal, pela razão de que todos os cantões séo interessados

solidariamente na manutenção da ordem publica • legal de

cada um delies a que conviria, em \$ct\< darão

'Mimai f ral o conhecimento dos rfWirfo* p* -\

commt itii »s ns confederação, ao menos quando os aceu-

sados reclamem eata garantia.

Conforme Beruara, a autoridade Judiciaria somente

deveria conhecer da extradioto, tanto no Cantão requerido,

como no requerente. Mas» por excepção, o recurso de cas

sação, de qualquer ou ■■■ que emanasse a decisão

;

*. deveria asr levado unJcameot** ■ o tribunal

redcnil • *

I Tai doutrina, contraria ao direito suisso vigente,| nêo

se aecommoda ao noss ■ pio só porque trata-se de delícl s

poliUous contra os estados a nfl - contra a União, como

lambem porqua ê Justiça daquellea a nfio á desta, compete

conhecer de tacs de cl s.

« Também estes dettetos po ticos, propriamente ditos,

afio hoje subtrahldos a extradição nêo somente na mas em

( 4 os Estados. O motivo desta e\ .&k> reside

r um pouco por toda parte ». —

liei. dl. do COIÍ

Federal.

Trata*se, ('• verdade, de ura urine • de dir > inter*

as^im dizer no noss > moderno direito publico, porque si os

n, í '• '-:-! .

Knlre

'' " do h

>sso, ôpara ir

-18 —

Estados nãosflo soberanos, o contrario pensamos, são auto-

nómicos e independentes, cada um de per si, em relação aos

outros.

Em relaçSo mesmo á União, a Constituição Federal é

formal, quando, salvando as excepções a que depois

alludiremos, diz :

« Art. 6.° O Governo Federal não poderá intervir em

negócios peculiares aos Estados, salvo, etc.

A nossa lei n. 39, de 30 janeiro de 1892, sobre extradição

interestadual, si não veda, ou não faculta a recusa da ex-

tradição em taes crimes, também não a concede ou não a torna

obrigatória.

A jurisprudência fornece elementos para a mesma

solução.

Nos primeiros tempos do nosso regimen republicano, que

foi um período de phases de agitação e revoltas, embora

parciaes quanto ao território em que se moviam e muita vez

sem relação com o governo da União, entendeu-se que todos

os crimes políticos eram da competência da justiça federal,

embora dirigidas unicamente contra um Estado e isto talvez

porque a Constituição Federal diz :

« Art. 60. Compete aos juizes ou tribunaes federaes

processar e julgar:

i) os crimes políticos. »

Eis um aresto conforme á nossa opinião :

« Habeas-corpus n. 297. Conspiração no Estado de

S. Paulo. .

« A' justiça federal compete conhecer e julgar somente os

crimes políticos que affectam a existência e segurança da

União ; aos juizes e tribunaes dos Estados cabe o conheci-

mento dos demais crimes políticos.

« E' illegal o constrangimento ordenado pela autoridade

federal, sendo os pacientes indiciados autores de um crime

politico que, quando provado, perturbaria apenas o governo

autonómico e a constituição peculiar de um Estado. —

Intelligencia da Constituição Federal, art. 60, lettra í); Decr. n.

848 de 1890, art. 15 letra i) cod. penal, art. 115. Sentença de 20

de abril de 1892 do Supremo Tribunal Federal. No mesmo

sentido dessa, referente a uma conspiração no Estado de S.

Paulo, outra relativa ao mesmo caso, no do Maranhão : O

Direito, vol. 65, pags. 65 e 313.

« Queixa dada contra Governador de Estado.

« A competência privativa da justiça federal, estabelecida

no art. 60, lettra i) da Constituição da Republica restrin-ge-se

implícita e explicitamente aos crimes políticos com-mettidos

contra a União ou contra sua intervenção constitucional nos

Estados.

« Intelligencia do art. 60, lettra í) da Constituição: art. 83

da lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, e arts. 113

— 19 —

e 114, Uv, 2", tlt. 1» cap 3° do ood. penal. Sentença

Supremo Tribunal Federal de í de maio de 18» — O

Direito, vol. 67» p _-. 3 9.

Km contrario: Aceordâo da Relaçfio de Kictueroy de

27 de dezembro de 1892.» •

0 exemplo da Allemanha como confederação nao serve

ao noss > caso, porque é ssbèdo que s partir de 18» é que

começou o d< senvoivimenlo do principio du nao extradição

dos criminosos polittoise pi r issi > tiQo admlr i nue ora ooe

tratadoa, ura por actos l' -

. - as estados germanicus entiv

-«win reciprocamente os seus criminosos em taes condições

em 18ltf, 1832, 1836 o tê 18» e 1870. em que se opera a

lidade do direito i i li, inclus • o processual.

B todos oi pri aobraos quaes repousa o dogma

Inviolável da nao extradição dos criminosos políticos, con-

sagrado pelo direito Internacional moderno e pela quasi una-

nimidade dos public •' historiadores e jurisconsultos, na

phrase de Berna rd, op I m-se, diremos noa, ao menos á

(acuidade de recusar s extradição entre iv : .- federados ou

A nossa -;*:; i i j

desde que exciúe l

aquellee que, psreo

ullbll . ,:: - tio.

que 4 ■ .'

forme o ert. 6*:

« í. psri :• s t.«

Para n ' s ::."

Para rsssj

l|. K, ;'l I

ou de um 1--' I

mas por contra golp

Parcce-nos que outra nfl pode ser i

tituto.

Os Estados podem recusar s extradição de pessoas cu l-1

padas de crimes políticos contra qualquer E l ido.

<k Panemos sfora A matéria dos artigos do texto do

código nesta secção.

Sob o ponlo de viste anthropologioo e sociológico se

pôde d- ir o crime i tlm rnmlnmhrmn e I aorhi: ■ todo

!««« «do violento contra o mi ismo politico, rvlifioso,

I >* 9 .

ti, Cvá. PM «O. ti:.. iol. *l

IH" ■ W Ml'-' PIM1.I, CBUI -"IWlll

crimes que podem

aflectar a 1

p por era causa som . o ]

■mimo,

uiao

l^rrauie a imcrv <

tes era

■

»,

cou

-"■»... de um Ralado cm

s ttrma republicana fedrratl*

eeer a ordem e a tranqutllidc

outro;

tde

us respectivos governos.»

•Ytnmente s segurança do

F.stAd

' * .'' #

■

— 20 -

Ou «toda lesão violenta do direito constituído pela maioria

para manutenção e respeito da organisação politica, social ou

económica por ellá querida ». *

H Esta definição constilue o conceito objectivo do direito lesado

e dissipa duvidas suggeridas por Morin, Ortolon, "Grippo e

Mecacci, que pretendem ser crime politico todo crime tendo

escopo politico: a pesquiza do escopo serviráj para conhecer a

natureza ou objecto do direito lesado, mas não basta para

constituir o crime.

Podem haver crimes communs, cujo autor vise um escopo

politico.v. g.,o homicídio sectário* anarchistico, como o

assassinato de Sadi-Carnot; mas, quando a ordem politica não

é affectada, elle não passa de um crime commum; e a paixão

politica que armou o braço do culpado servirá para medir a sua

punibilidade, em confronto com crimes movidos por paixão

mais ignóbil, mas nunca para elevar aquelle a crime contra o

Estado.

R Ao inverso, um crime eflectivamente politico, como é o j da

entrega de planos militares ao inimigo e semelhantes (art. 87, §

), pôde ter unicamente um e-copo de lucro, mas o crime não

deixa por isso de estar comprenendido entre os politicos,

porque attinge o Estado, pondo em perigo a sua segurança, e a

medida do perigo sendo maior, maiores devem ser as penas e as

precauções preventivas.

Em alguns casos a linha divisória entre uns e outros não é

muito nitida e dahi a origem dos chamados crimes misetos e a

questão de saber si o crime commum deve prevalecer sobre o

politico ou vice-versa.

Os citados autores lembram I Iaus que, ignorando ainda as

conclusões da anthropologia criminal, suggeria o justo

conceito de considerar, nas insurreições, como crimes politicos

os actos autorisados pelos ubos da guerra, e como crimes

communs, ao contrario, todos os attentados contra as pessoas e

as propriedades, inspirados pelo udio, pela vingança, pela

cubica, em uma palavra, por impulsos criminosos.

Um principio fundamental deve dominar este ponto.

O elemento intencional no caso ê tudo, porque delle pelo

estudo do criminoso deve derivar a sua temibiUdade e á esta

deve ser adaptada a pena.

O impulso será o guia seguro, único para assignalar,

conforme Brusa, as duas categorias de crimes mediante o

estudo anthropologico do criminoso.

Lombroso e Laschi, II SELITTO POLITICO £ LF. REVOLUZIONI, Torino, 1890,

pag». 37 e 437.

liaus, PRÍNCIPES OBNERAUX DE DROIT PENAL BBLOE, Paris, 1879,1° vol.,| pags.

261, m, 355 e 355.

— 21 —

E* perigoso appellar porá QB princípios de liberdade,

~|o i politica è umé hon leira que cobre muita carga

punir curo ' >r e com f ♦ruins com m uns

suspena e Imped

muitos crimes ai

Por outro lado,

muitos desses cri

roupagens pol is ato

comroettidos po

now« naíoê, os mais

perigosos á segud

tom msnot

repugnância, tanto

que ■ seus

companheiros no mal e

a Indulgenc pellidos

multa ves pai em todo indiciado | S oo

contrario] de meado crimines [ um meio

de attingii ctorisado p »r este.

_ Outra questão:

Sempra por um mol entendido conceito de liberalismo,

alguns escriptores Inglezes e americanos preb em ; -• nal

definição do crime politico prevaleçam somente as circum-

■tanclosem que elleécommettido; assim para StuartMIll nao

é crime p >! — « a oflensa ; itioa commetUda no

curso de uma guerra civil, de Insurrt • ou de commoçãea

politicas». 3

i ombros® • I-oschl combatem com razfio essa opinião.

Rro tomp is •■ ■• e \pciona nflo ha duvida que ta«>s crimes

s8o mais perigosos a dahi os rig*»res usados do etiotto sv

sitio s do ''I • mas nflo ha rozAo para decl

os Impunes ou deixar de sujeitai* A a preceiliA qus osi

reprimam, sem • xogi r •. mas tambeai sem . wis,

tutelando os direitos da maioria politica

1' li

ms i, i-; i untores. ; ■. t i .■ t'•'• <*erto Douto

com Careib na necest* >le ds rei>r i- .-. mais . . ~. -menta

nos tampos anormaes. negam, entretanto, qus eifes tenham

um earactar da excepcionalidade; mas, como altas teero d >

mesm » modo que os oommuns o caracter ds tasAo sot

direitos do cidadão, por isso as clrcumatancias ex-

ternas

qut os scompanliam podam servir somente para medir a

respectivo responsabilidade. '

I deve ser, pois, o critério domlnanta na blitic

>: elle caractarisa as violações dl-im mi >

politico dos cidadôos, nas quses, ur o crime,

devem concorrer os dous

ões ss manl-

Tona», ISW, (S *tt{*o.

***4n

')Ç»ÍH.X!I. MC. 31?,

S coiDmunscom

rdadéiros crimi-

I social e que se

_Ju- '•■ ' - iis|>er-|

da. taato que eocontrnm apoio nos

mal e a indulgência dos h >i stos, im-

wnatism. i irtídario • • - um martyr

|tnpuiso para deilnquir apparece isento

i crime commum nflo e mais do que

i escopo politico e o crime sert cara

0 direito

UAnlnfln

ara cou

■ : — ii.;

***T

— 22 —

íestam e com o damno que delias deriva — e da intenção do

culpado, manifestada com actos executivos externos.

A base da impulabilidade do crime politico ê o direito

da maioria dos cidadãos á manutenção da organisação

politica por elles querida — o crime que consiste exacta

mente na lesão deste direito. 3

Neste ponto os autores citados se afastam de Garofalo

quando opina que ha um delicto politico natural que lesa o

sentimento de piedade quando tenha por objecto a vida do

soberano ou dos funcclonarios do Estado; e convencional, que

viola só o sentimento do patriotismo, como quando se revolta,

v. g., contra a segurança do Estado. *

Os elementos constitutivos do crime politico são a vo-

luntariedade- e a violência, ou a fraude.

A intenção é indispensável, porque uma acção externa

executiva, sem intenção de atacar a organisação politica,

perderia o caracter de criminalidade politica para entrar nas

lesões ordinárias.

Por outro lado, a acção deve ser violenta, ou fraudulenta,

porque não são criminosas as manifestações que se manteem

no terreno especulativo e se limitam a propaganda das ideias,

embora com escopo de combater a organisação politica

existente.

Isto é obra e missão dos partidos, mesmo dos phi-

losophos, e os cidadãos que em taes discussões se empenham

podem dizer nostra res agitur.

E' o direito excepcional de resistência, a resistência legal,

na phrase do publicista italiano Orlando, dentro da respectiva

constituição, muito differentc daquilio que Tissot resume neste

conceito : todo acio de natureza tal a perturbar a ordem, a crear

um estado de soffrimento e fraqueza ê, nada mais nada menos

juridicamente, um acto culpável.

■7". O objecto do crime politico é a organisação politica

querida da maioria.

Toda organisação politica comprehende um território, em

cujos limites deve desenvolver-se, uma forma de governo e

pessoas que a encarnem e actuem.

D'ahi uma dupla classe de crimes que podem atacar a

organisação politica.

A primeira comprehende todos aquelles actos violentos ou

fraudulentos que visam attingir a integridade do Estado,

diminuindo ou alterando os seus limites, rendei-o a discrição

de um Estado inimigo, expôl-o a guerras que possam

comprometter a sua independência ou simples segurança e

que constituem os chamados crimes contra a pátria.

Oarofalo, CRIMINOLOGIA, Torino, 1885, pag. 18.

A segunda classe comprebende as offensas é organisa,

çflo politica eiWwte, teto é, os actos violentos contra a M^J'

rno

* ou que tendam «Impedir o exercido doa direitos e

dev s qoe li cumbem aoa N •• p deres do Es-tado ou qua

apjam diriítfdue contra as peeaoaa á (rente do governo,

ecuja aupprrsafto ou sin> es lesto ■ iv.Ivam tal damno

material ou moral para o Estado* de se fazer necessário

garantir o respeito delias sob a especial imputação de crime

politico, como, por exemplo, no código italiano; a estes

todos afio os chamados crime* cernira w poderes

Além disto, ha hoje entre os Estados clvllteados toes

relações que os obr. m a exercer reciprocamente uma

tuteia ao menos aobre a Integridade physica dos soberanos

ou chefes <le governo qua se achem sobre o térritoi da um

outro Estad >.

K, ' Imente, ha crimes políticos imdircctoe que visam

impedir aos cidadãos o exercido da soberania popular, onde

esta constitue a base do Estado, a afio os crimes chamados

eleitora**.

Certas condições espaclaes podem aggravar estes cri

mes: quando para conseguir um dos escopos l içados

haja o concurso de duas ou mais n> "lea (cot >ioj ou

taça por i nuis a em armas, r. g. a ia> 'rciçâo OU rebel

Mo a a recõtttt, ' I

O código ooctipo-ea, nos arts. 87 a 117 a US a 178, dos

erimua *»■. o*, sive os factos eleitora** puníveis,

r ' ' > - ainda Incluir bl o art. 126, qua a uma disposl-

çfiocommuni aos crimes pi»: >:m propriamente ditos.

Tendo a Constituição, art. m, letira I. attribuldo aos

juizes* e Ir fcderaes procaasar a Julgar as crime*

politico*, nenhum conceito destes resalta de d sposiçao

alguma daquella. I

A sessão ooostiliUnta do Congresso nflo é fonte que

esclareça ns duvidaa neste puoto.

Par© qua muito pouco se disse, mesmo assim indi-

rectamente subre o assumpto.

Na aaaato de 5 da Janeiro de 1801, o Sr. eenedor José

llygino, mais tardo ministro da Justiça, proferiu estas pa-

lavras:

* i\*stiv* fiuc í i mna i

*a federal os hit *narios e

empregados da ■ lo, qua ■ >ron rera crimes de

responsahiii i ide. nio podam ser processados a Julgados

sínflo pelo j ; leral.»

Carvlli, otr» cliaiU, fg- 3tS.

— 24 —

Na sessão de 23 de fevereiro, o Sr. deputado Leovigildo

Filgueiras dizia:

« Com relação ao direito criminal, também assignarnm

emendas e por ellas votaram para que fossem leis federaes

as relativas aos crimes políticos, aos de falsificação de

moeda e dos títulos públicos da União, aos communs

commettidos no alto mar, aos attentados aos direitos das

gentes e a pirataria.»

Effectivamente na sessão de 26 de janeiro, os Srs.

deputados Adolpbo Gordo e outros de S. Paulo aprezentaram

uma emenda definindo por extensa nomenclatura os cri-

mes políticos.

Mas, esta emenda foi regeitada na sessão de 9 de feve-

reiro, assim como o foram todas sobre este ponto.

Aos annaes da Constituinte de 1890-1891 se reporta este

parecer. * yk

Ficaram sem definição as expressões crimes politicou.

Entretanto, o decreto do Governo Provisório, n. 848, de

11 de outubro de 1890, que—organisa a justiça federal, no

art. 15, lettra i, diz:

« Os crimes politicas classificados pelo Código Penal no

livro 2°, titulo I

, e seus capítulos e titulo 2

capitulo 1°.»

Si na existência desta disposição o seu conceito pre-

valeceu no Congresso confirmando o dos autores do pro-

jecto da Constituição, que foram os mesmos do citado

decreto, é o que parece razoável.

Não se contesta como erróneos os conceitos contidos

nas emendas alludidas, salvo sua maior ou menor extensão,

e nem a opinião dos citados oradores e outros, quasi todos

ou todos juristas.

Releva notar que o mesmo conceito figura no art. 15

n. 9 do regimento interno do Supremo Tribunal Federal,

reproduzindo o citado decreto.

A noção do crime politico em contraposição a crime

commum, muito obscura no direito francez, não póle servir

ao nosso caso, porque é antiquada e a disparidade da forma

unitária e federativa a torna inapplicavel, nfio podendo os

seus interpretes nos trazer luz alguma. *

Isto posto, o projecto de 1893 compilou o titulo I sob a

rubrica — crimes políticos — para agrupar as espécies

contidas nos títulos citados do Código Penal vigente, remo-

delando algumas formas e additando-lhes as espécies seme-

lhantes.

i CONGRESSO NACIONAL CONSTITUINTE: Annoet 1891, vol, U, pags, 65

e"479. vol. 3» pags. 85 eS60.-« ......

» Garraud, DROIT PENAI, ÍRANÇAIS, Pavia 1888-89, vol. 2

pag, 488,

— 25 —

Outros crimes, n8o p rtUicos, da competência da justiça

federal, ex•- -'ro, mas nem opro o para awrrupal-oa todos

poderia destruir o própria classificação 9ci< ics, nem a lei

substantiva pôde conter dtosdcões apontando crimes dl

competência de justiças diferentes, quando se elabora um

código unitário para a federal c a estados!, desde que o

direito criminal «'■ unitário. '.

numerando os crimes da iulgame • do jury federal, sem

qna . .■,.• ■:. ~ .-,•■•:. - . n, •- -■ -'. no n. 1 a i --lie

artigo, as citadas disposições do cod. penal.

A lei até destacou para as disposições dos ns. IX e XII,

final do a ri. 2 '. os factos eltitoraea que, coroo vimos, afio

crimes» / 'tico» l

Assim essa lai ainda diz menos para a soluçfoda quesito

e referindo st ■ outros crimes, nio quer dizer que estes

também sejam p" coe, porque a justiça federal nõ > julga |

sô os crimes poli tico*.

Nos projectos de 1893 e 1897 do cod. penal, os crimes

el< iioi ■■ ■-• ticoram neste titulo coroo vao adeante no cep. II.

m umo causs celebre, o nosso Supremo Tribunal Fe

deral deu nm conceito do crime -odaeoroi» i da

juatiç» /«julgou-! -ntre nosorey nao

t crim ' . i s o resumo do \

«l *i aio crimes /* ■ - de competência doa juizes e

tribuna**» Itrar» («ri. 60 i)da C> Udçêo Federais art. 15

do dècret . a. 848, de 11 de outubro de 1800)

-. !•;-. 87 a ft£i do cod. penal, •

«ris. 47 a 55 da lei n. 35 de 38 de janeirode l$92.

«S>° AVI» é ' 'do de na' 'za - 'ftc<> o attenlado

contra « pe**w« do Presidente da Republica em cartão

j «Vr ~<i SAI" " «m que ac adiasse exer ido QM<

das suas attribuiçnea constilucimess» tax • mente decls*

rodas no «ri. 4a e paragrapnos d« Goo

> federai.

o 3. Embora seja politico o #»• densa attenlado,não

deste um crime potttico, poiso movei *d qualifica o delicio

• _

• -'•' «'^f" '*code aua respctlve í-

ntçflv legal.a

Accórdtlo do Supremo Tribunal Federal, de 16 de feve-

reiro da 1898. *

A decisão no caso oceurrente :• i{ jurid-co; mas não

concordamos f* totum com certos princípios emittidos no

" Em primeiro togar, os crimes previstos nos sris. 113 a

123 (aj imento toe sedição) nao -" nem

* R>

— 26-

em face doa princípios geraes do direito, nem do decr. n. 848,

de 1890, embora a lei q. 221, de 1894, art. 20 n. II, considere]

da competência do jury federal a sedição.

Em segundo logar, ainda mesmo no momento de exercitar

as suas attribuições constituclonaes, o crime contra] a pessoa

do Piesidente da Republica, isto ô, contra a sua vida ou

integridade physica, e psychlca não ê crime politico. Já pelo

cod. anterior o regicídio não era crime politico.

O terceiro principio pôde ser acceito nos devidos termos,

desde que se attender á doutrina que acima expuzemos (ns. 3

e6.)

Si na espécie da causa se tivesse julgado que a tentativa de

assassinato do Presidente da Republica era um crime connexo

com o de conspiração ou com outro qualquer politico como o

do art. Ill do cod. penal, nflo se daria a hy-pothese que figura o

Accórdão, porque o crime commum de tentativa de assassinato

só devia e podia ser punido com as penas do homicidlo,

qualificado previsto no art. 294, § 1° combinado com o art. 63.

Antes de concluir este ponto, convém notar que o novo

código eliminou o crime de rebellião, que nflo figura absolu-

tamente no seu quadro.

Figura agora nos projectes posteriores com aquelle nome

do código de 1830 e o seu synonimo — insurreição — como é

conhecido em muitos códigos, tendo desapparecido a outra

forma de criminalidade a que o ultimo vocábulo era appltcado,

isto é, a insurreição de escravos. *

No projecto approvado pela Gamara e pendente de dis-

cussão no Senado, a nova redacçfio pouco alterou as figuras

deste titulo do projecto de 1893; o mesmo não aconteceu com

as penalidades.

O substitutivo de 1897 restabeleceu o projecto, e notamos

antes de tudo, que a nova redacção voltou a formulas equi-

vocas do Código de 1830, para conceituar certos crimes

políticos, sem attender As duvidas levantadas por autores

nossos.

A alteração feita na 3

secção, cap. I deste titulo, apezar de

justificada, não tem razão de ser, porque a idéa do dispositivo

do primeiro artigo está comprehendida no ultimo, reproduzido

do projecto; entretanto, supprimiu-se uma das figuras da

mesma secção, agora restabelecida.

Os conceitos da rebellião e da conspiração, que parecem

ser os dos arts. 117 e 125, são Inacceitaveis por deficientes.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 1893, pag. 10.

* Thomaz Alves, ANNOTAÇÕES AO OODIGO CRIMINAL 2

vol. pag. 39;

Carlos Perdigão, MANUAL DO CÓDIGO PENAL, 1° vol. pag. 323.

— 27 —

O substitutivo de 1897 preferiu \ jectoprimitivo lambem,

porque csteõõnãígrmFSuõs "apertes de pena de prisão: a

prisão proprfam* 8 dlla e a

ncSo. ■

B^dereitu --:

;

. • distribuirão deata matéria no cort ■_

penal que nêo gunrdoo methodo < im na cbi

nem systema na coôrdei das disj siçt - em reIa«;Qo ás

epigraphea respectivas,

Ass ii, pelo próprio texto, vê-se que a matéria deste

titulo nflo c >rn -;' «ie aos artigos do código • nal, porque

Ao pa» ie o titulo I deste Uno II do ifoeompre-

que nêo trata de •• tneaaob '*« propriamente ditos, mas

d- >s «"i iui' - n dos • contra a ordem ; -

".v>,

como muitos outras, se quU crimes políticos ' ■ /■■ -1

prioa, na phraae de Puglia.

Os crimes eieitorae», que soo peio menos uma -ctossr

doa políticos, foram deatecadoa para o titulo IV, formando

o seu capitulo I e comprehendidoa entre erimea wdo p tia

como sfio os crimes • contra o livre exerc > doa direltoa

Indivtduaes» em gerai, oo «cri sg contra a liberdade pes-

soal ■ como outros os denominam.

No projecto da 1883, arte. til a 161, laca criou ílguram

todot no titulo I da Parte Especial, eassim no \>- «to de

18U7ort. t tS, ao que já nua referimoa.

lato pelo que toca A orov lo o- . das disposic/Va*

I ^ e ci': iiiA eno e ma no cooi. t^pv*-i»ini

comparando a com aa doacitadoe proj< «. ■ Asa ii no

titulo I, si o capitulo t* abrange OS erimea contra a pátria,

comprehende ao meamo tampo oa erimea contra oa estados

estraogeiros a aeus representantes que oonatltuem pe*»

menos orna subdivisão do assumpto.

Nos projectos, dias iormaro uma aacçêostcsrada. _-^

Bntrv tanto, s

separaçfio entre crimes contra a eonsiiti ■ a oa poden-a

politicas. Nos projectoe ellee (stfio reunidos cm uma 86

SBCÇAO.

A emêpir. ruro em um capitulo especial, quando o

|obj<vt ■ deaae Instituto e ds outros conaUluea matéria de

(iisi. us vários crimes politicaseesnim figure

nos !•:•■' ■. - de MB e 1887.

Ni. mopr. to,i- m,are>< nmçr irece prevista

EarvwiçX* M atamos 4o p* »* l*W, paf. 8.

—- 28 -

o projecto não reproduz, supprimindo o nomen júris que podia

guiar o interprete!

®. Os crimes de que noa occupamos podem revestir

differentes formas que entretanto se podem reduzir com

Pessina a três figuras fundamentaes : a traição, crime de lesa

nação ou contra a pátria — e as aggressões contra a

Constituição ou os poderes políticos do Estado, ou a duas na

phrase de Garraud, crimes de leso-gooerno ou de lesa-nação. *

Carelli critica a impropriedade dos termos «crimes contra

a pátria», porque ta es crimes podem também ser com-mettidos

por estrangeiros.

Nosso cod. penal neste ponto, como em muitos outros, é

lacunoso e por isso sobre as suas respectivas disposições

exclusivamente nfio pôde assentar uma theoria completa do

assumpto.

Majno, porém, observa que as expressões «crimes contra a

pátria» tomadas no sentido objectivo, como s8o no código ital.

são exactas.

O nosso cod. no cap. I do Tit. I do 2° livro é que inclue

taes crimes.

Elles constituem o grupo mais importante dos crimes

políticos, porque o seu objectivo é a existência jurídica ou antes

natural do Estado : cod. art. 87 e § 1°. pi . A redacção é ma e foi

substituída nos Projectos de 1893, art. 111 e de 1897, art. 114.

A mesma figura está no art. 90 do Projecto de 1896.

A penalidade aqui, como a do cod., art. 87, é irrisória em

relação á de outros crimes.

Defendendo aquelle primeiro projecto disse: allude-se ao

rigor da penalidade que se reconhece inspirada no cod. de

1830, mas se desconhece que elle é clássico nas leis dos povos

cultos, quando se trata de crimes gravíssimos contra a forma de

governo no interior ou a pátria no exterior.

O código e o projecto de 1896 consagram as formulas

viciosas do cod. anterior a que já nos referimos- e que cau-

telosamente evitaram os outros projectos de 1893 e 1897,

seguindo o exemplo do cod. italiano, como notam Carrara e

outros. *

Pesai na. DIBITTO PENALE, Kapoli, 1882-85, 3

vol. pag. 4; Qar-RAUP, DROIT

PENAL FKANCAIS, Paris, 1888-96. 2

vol pag. 507: Pessina,| MANO ALE DEL DIRITTO

PENALE. Mi lano. 1893-96. Part. 2» paa- 89.

* Majno, COMMENTO AL CÓDICE PENALE, Verona, 1890-99, 1» vol,

art. 104. ^ p" 1

O PROJECTO DO COD. PENAL e a Faculdade de 8. Paulo, Recife 1895, pag. 49.

» Carrara, COMMENTO AL. CÓDICE PENALE, Roma, 1839, ayt. 104 pag. 74.

— 20 —

Com a definiçto do cod. Italiano que seguimos, si os

actos preparatórios DSO podem aer punidos, entretanto basta

iltlfi •*!* OCtO t?Xi*CHilVO '"«1 C«'' sííf* O cr *'« 9£IT) 11^**

cessidade de exigir que efie tenha chegado A phase da ten-

tativa ou do crime frustrado.

Tratando dos crimes de lesa-naçflo, diz Pessina, que a

personalidade da nação pode ser objecto de lesto ou

oflensas por quatro modos : Estes soo, attentar contra a

Tida do Estado, fumar armas contra a própria naçAo, inn-

chlnar contra o Esl ido nacional em vantagem de ssus Inl-

mig « externos a todo e qualquer facto que indirectamente

odbnda s personalidade do Estado nacional, sem sor afta

traição.

Quanto ao primeiro crime, é evidente que ha alguns

direitos do Estado essenclaea n sua subsisienda como per-

sonalidade no convívio das nações. A unidade nacional,

indivisível • aberrante de qualquer sclsflo, desmembramento

ou separatismo, s integridade inviolável do território c imo

esphera ds actividade superior do espirito da nação a a

autonomia ou independência* afio a vida mesma do Estado.

\ lai pois faltando de facto dirigido amtrs algum destes di-

reitos supremos entende, nto apenas «quelle operar que se

resolve numa pura aspiração, embora perversa, para le-sai-

os, uiiis sim uma acçflo criminosa que possa ser fatal A

existência do Estado, uma acçflo que se dirigindo s alguns

dsquellea fins contrsdlctorios do Direito do Estado, seja apta

para attlngll-o, si bem que nflo se chegue de facto s con-

seguir a acelerada meta do malefício. *

i'*.' sabido que s diOerença entre crimes contra a segu-

rança durma a contra a segurança externa do Estado e

clássica.

Entre os que costumamos chamar publicou, diz Pacheco,

porque nto ferem perfeitamente tal ou qual pessoa, mas a

sociedade mesma em teus interessas geraes ainda que em

segundo logar possam sem duvida recahlr sobre aquellas.

encontramos â frente de quantos se possa condemnar •

prever os que atacam a segurança exterior do Estado, amea-

çando, oumpromettendo, dirigindo as s vulnerar s acabar

com a sua existência- Evidentemente nto ha nenhum como

estes contra a ordem publica; svldentemente drreaa ser

eoitocadoa â cabeça de lodos, como os maia repugnantes

em ai meara ©, como os mais perniciosos em feus efiettos.

Maoé sem duvida attentar interiormente contra a forma

do próprio Estado. M > 6 atteotar contra s sua l onstituiçfio.

Mto é dlrigir-se contra a pessoa collocada no solto que per-

• PMBÍM, h .«• «M» muu, Muta», IS», «H. Mi, Hff.

>l«M«>; Pu*, í* M. 9%.

— 30 —

sonifica sua unidade e seus interesses geraes. Graves e severos

castigos se devem edictar contra os que se levantam contra ta

es objectos.

Mas, sem embargo, ainda nesses factos mesmos pôde não

faltar o amor e o reconhecimento da pátria e obrar-se em razão

antes de um extravio do que por uma perversidade

imperdoável. Mais alto que o rei, a constituição, toâas as

formas de governo social, está a pátria mesma; e não quer dizer

que se peque de intenção contra ella, quando são aquelles sós

os termos da acção criminosa.

Mas o que deiinque contra a segurança exterior do Estado,

destróe a existência da pátria mesma; e lacera não os

accidentes, sim a essência, o seio da sociedade que o viu

nascer. Attentandocontra sua independência ê um parricidio

publico que commette, para o" que difficilmente encontrará,

não diremos, justificação, ou attenuaçâo, mas uma explicação

qualquer que salve seu propósito ou sua honra. *

Carelli a seu turno, demonstra que os crimes contra os

poderes do Estado têm um caracter temporário, accidental,

dependente das condições do paiz, das suas convicções poli-

ticas, do seu estado intellectual e económico.

Nos crimes contra a Pátria não se trata da pesquiza do

movei sempre máo; nos outros, desde que o seu fundamento

não é a simples razão de Estado, a indagação do movei

determinara o gráo da repressão, conforme se tratar da paixão

politica ou do escopo de lucro e do baixo interesse.

Depois taes ©rimes políticos por paixão são sempre prati-

cados por jovens.

E' esta a explicação do art. 87 § 1° do código, embora a

formula seja imperfeita para exprimir as três configurações

previstas, isto é, de sujeitar no todo ou em parte o território

nacional ao domínio estrangeiro, abater a independência da

União ou dissjlvel-a.

A figura do § I

, entretanto, além de servir de formula

explicativa que nada explica, parece ao mesmo tempo ser uma

outra formula diversa mais attenuada do mesmo crime, ahi

enxertada para obscurecer a disposição com a ideia duma das

espécies do mesmo crime por meio de omissão ou inacção.

A disposição é deficiente, porque não allude ao systema

federativo, sob o aspecto da União e dos Estados.

E' a razão da redacção differentedos projectos posteriores.

Ea questão tem sua importância de modo geral, porque é o

nosso regimen politico, e pode originar duvidas na pratica.

• Pacheco, EL CÓDIGO PENAL, CONCORDADO T COMMBRTADO, Madrid. 1888,

2o vol. pag. 56. Viada j Vilaseca, CODIOO PKNAL REFORMADO ETC. Madrid,

1890, TOÍ.. 2» pag. 5.

* Carelli, OBR. crr. pag. 320.

— 31 —

Uai.

coromeUe i «Tiros previsto quem tentar converter e i essa

Republica

toderatica em Estado unitário.

,° •■-'•- ■ ■• linda tom uma lacuna preenchida noa pr> y >»

posteriores, que nao p< am no crime do mesmo art. 87, crime Idêntico

praticado em relação aos Estados da Unlflo entre ai.

afta* 87 | _■. 89 e 108.

Eatoa artigos aa relacJooam com as seguintes dtep «içõvs

da Const. Fed. quando diz:

« Art. 71. Os direitos de cidadão brasileiro:

• S -•" Perdem m:

o) por /Í. lo o:TI palz '• >;

6) por aceitação de emprego ou pensão de governo es-j

/'■«" ""o, aem licença do Poder Executivo Federal.» Ari.

73:

m S SM i', .!■ IH. .i i

-1 -!.. ....... .. rui A,, r.,,, . I

■

run<- > religiosa,

•::■•> ;■ ■■ ■•

privado 4s seus dl-

nem mrtmir-ae do cumprimento da

O II

, #ea qm* *!■ i tarem coo*

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mor

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iça

* I- mi, •■ (' -.TO TÍATTATO M MMTTO M**U, Miiano

I4&*. voi. í\ Pftrl. 1, f«f SI.

* hlM, m. • «ol. cit. ftff. ».

Mfl

— 32 —

pátria — a lei pode punir a falta de sentimento, mas não a falta

de virtude ou de heroísmo. *

Viada y Vilaseca opina com Pessina.

Sobre oeod. ital. ort. 105, disposição paraliela as do nosso,

este nota que a lei admittiu uma distincçâo fundada nas

exigências da justiça.

Não se pôde confundir aquelle que tem perdido a cida-

dania por ter entrado no serviço militar dum fistad" estrangeiro

com aquelle que a tem perdido por qualquer outra causa. No 1°

caso, a penaé a mesma que tem logar para qualquer outro

nacional que antes de perder a cidadania tome armas contra o

próprio estado de origem. Mas, no 2* caso, o nacional que tem

perdido a cidadania por qualquer outra causa diversa da de

entrar no serviço militar d'»ma potencia estrangeira, sem

permissão do próprio Governo, é punido com pena menor. *

Os projectos posteriores ao nosso cod. adoptam uma

formula simples neste ponto.

O cod. nos arts. 89 e 103 emprega a palavra — cidadão —

a exemplo do italiano.

Mas no art 87 § 2

, parece não referir-se ao cidadão

somente, mas também aos estrangeiros.

Em todo caso a doutrina dos autores italianos pôde servir

a interpretação da nossa lei; menos quanto á attenuantes que o

nosso cod. não prevê como o italiano, distinguindo este os

motivos de perda da cidadania.

Interpretando taes disposições, observa bem Carrara que

ellas comprehendem o caso de entrar no serviço estrangeiro,

sem ser para logo combater effectivamente, v. g. ser utilizado

num serviço de guarnição.

Também o art. 89 só se refere ao tempo de guerra.

E' a solução do direito italiano fonte do nosso.

O. Passemos a outros artigos do cod. As machinações em

damno, quer do próprio Estado, quer também de um Estado

estrangeiro, quando este esteja alliado ao nosso, tenham logar

para a guerra ou em tempo de guerra, é um outro grupo de

crimes do mesmo género, abrangendo diversas íiguras.

A I

é a collusâo ou o conluio com o estrangeiro que se

desdobra em outras hypotheses mal esboçadas nos arts. 87 §

, 88 e 90 do nosso cod.

A 2

é a revelação de segredos de Estado, que o cod.

prevê no art. 87 § 3° e 96, que os projectos posteriores cara-

Carelli, OBR. CIT. paga. 334 e 341.

Viada y Vilaseca, CÓDIGO PENAL, CONCORDADO y COMENTADO. Madrid,

1890. vol 2° pag. 6.

Pessina, MANUALE CIT. pag. 95. 2

part.

* Carrara, COMMENTO ETC. CIT. art. 105, pag. 75.

— 33 —

cietisam com as varias modalidades, graduando as penas, o

que riflo raz o cod., e distinguindo o tempo de paz do tempo

de guerra, lacunas que supprlram os projectos, seguindo o

exemplo da França com a lei de 18 de abril de 1888, da

Altemanlia fcod. f 92), ds Áustria ($ 67), da llollanda (j$ 98

e 102) e a Itália, que punem a espionagem independente

mente do tempo de guerra. I

Sflo elementos deste crime: 1°, que deve ser communi-

cudo o segredo é pessoa que nao estava legitimamente au-

turistida a obter o conliccimeuto delle; t*

é mister que se

trate de segredo; 3°, que este segredo, de natureza civil ou

militar, deve ser li! que respeite á segurança do Estado ; •i",

s por ultimo, que o crime se verifique por meio de com-

municaçfi i ou publicação de documentos, ou factos, dese-

nhos, plantas ou outras Informações concernentes ao ma-

terial, és fortincoçAes ou As operações militares» ou com

qualquer outro melo de auxiliar o c mhecimenlo. *

A 8* ô s espionagem ou « <■•'.• < ■'(«. muito

mal e deiicientemoule esracterisada no srt. 87 % A

do cod.

e cuja figura restrictissimo ainda se desdobra com multas

palavras e poucas ideias nos arts. 91 s 98.

Nos projectos posteriori s a espiam está bem for-

mulada, em geral, nos artigos correspon U

v espi •:. igem pode ser verdadeira ou própria e presu-

mida.

A primeira consiste no (acto ds iutroduxlr-se o indi-

viduo em certos Jogares, cujo secesno 6 vedado por exigên-

cias dos meda de dei • para segurança do Estado.

A segunda caracteris - por cios positivos, como e.f»

levantar plantas, photographar logsress cousas, etc...* I

Oood.nsm comi. hen leas m ui.;, ledes da espionagem, nAo ss

podendo também discernir si ss refere a uma e a outra no jf

4* do arl. 87 e sinda DOS hypoUwses dos arts. M a 98, que

parecem c instituir o caso de auxiUos diversos so Inimigo.

A 4* forma do crime é a injl fade do mandatário,

Imitindo os interessas nsctonaea gitimoa nas negociações

diplomáticas, que é a Apure do art. 101 do cod. cuja matéria

neste ponto é muito delicada. Os elemeul « constitutivas do

crime, slo: i|us ss torne culpado delle quem lenba sido

encarregado peio Qovernode tratar com um governo estran-

geiro negócios de Estado; que bojo o animo ds trahlr o

próprio mandato, o qus A multo diverso ds bater ss com

pouca habiiida le em exequil-o, e que s traição se verifique

PCMÍM, M4RVAUI «rr. ff té.

M»JM>, 0» r.. L« «Tirl 110.

— 34 —

A redacçflo do texto, como quasi sempre, não prima,

nem pela clareza, nem pela precisão. Os projectos corrigt-

ram o cod. y,j

A 5

forma do crime é, em uma palavra, todo auxilio] ao inimigo, que

o cod. prevê ainda no art. 87 § 2° e nos arts. 91 a 95, algumas de cujas

disposições ou sfio meras ^contravenções, ou mais próprias de um

código militar e nas

^iaes ora se distingue, ora nfio, o tempo de paz do de guerra. J

projectos eliminaram algumas e mantiveram outras com

formas mais racionaes.

Entretanto, rigorosamente taes comminações subenten-

dem o estado de guerra e por isso os seus elementos são :

esto estado, que se trate de fornecimento de meios de au-

xilio que possam favorecer o inimigo, sendo indifferente que

o tecto seja commetlido por nacional ou estrangeiro e que

o auxilio seja directo ou indirecto.

Ha outras espécies de crimes diversas daquella da trai'

ção d pátria ou ao Estado nacional e o cod. as prevê

incompleta, diffusa e obscuramente nos arts. 88, 93, 97, 100

e 102.

As disposições correspondentes nos projectos as melho-

raram.

Conforme o cod. italiano, fonte do nosso, e principal dos

projectos, as alludidas figuras consistem :

1.° Em expor o Estado, nas hostilidades contra uma

nação diversa da própria, ao perigo da guerra ou a repre- j

salias ou a perturbar as relações amigáveis do Governo

nacional com um governo estrangeiro, e o que se pode

reduzir a três hypotheses : o) expor o Estado, com arro-

lamentos ou outros actos hostis, nfio approvados pelo Go-

verno, sejam praticados no paiz ou no estrangeiro ao perigo

de uma-guerra (cod., arts. 88 e 97); 6) expor o Estado ou os

habitantes delle com actos nfio approvados pelo Governo,

ao perigo de represálias (cod., arts 90 e 102); <Ô perturbar

com estes actos as relações amigáveis do Governo do paiz

com os estrangeiros.

Outra figura e o ultrage a bandeira ou emblema na-

cional (cod., art. 100), e cujos elementos sfio, o animo de

insultar o Estado; o facto material de arrancar, estragar ou

desacatar a bandeira ou emblema; a publicidade do facto,

isto é, em logar publico ou aberto ao publico. *

O cod. neste capitulo esqueceu-se de uma figura, esta-

belecida no projecto de 1893 e reproduzida nos posteriores,

e conforme a qual é punido o cidadão que aceitar honras,

pensões ou quaesquer vantagens de um Estado estrangeiro

em guerra com o Brazii.

• Pessina, M.VNUALE CIT., Parte 2», pg. 98.

— 85 —

E' tanto roais Indesculpável a lacuna, quanto n Gonst.

Fed. arts. 71 f 1* a 71 $ 19 commina a perda já da cida-

dania, Jâ dos direitos políticos em casos muito menos

I io. O código, arts. 104 a 106, no fim deste capitulo, trota

da piratt a.

Os projectos de 1893 e 1897 mantiveram-na lambem

neste lugar.

Censurado por isto aquelte projecto, dissemos :

Nenhuma dependência necessária tem a pirataria com

os crimes p líticos no sentido restrícto e aqui equivoco, em

que o empregou o illustre censor, confiando assim nas

armas qtie maneja.

A Exposição de motivos explicou o sentido em que em-

pregou as expressões — crimes políticos — compreben-

dendo desde aquelles até os factos elelloraes, de

accordo com o n 'V" direito republicano.

A pirataria estava incluída nelies o o projecto nflo fez

mais do que adoptar es disposições dos exiigos anteriores.!

A diversidade de n «;•"••-. dada é palavra e a sua con-l

nexflu ou nflo com os crimes poiilicos nada toem que ver

com o projecto, que nflo podia supprimlr as disposições re-

lativas A pirataria, sem uma lei especial que s reprimisse. '

O project >de 1893 andou mal avisado nesta matéria.

Sobre a pirataria a exposição de motivos diz :

• A eommisslo j' »u mais coherente abrir um capitulo

novo no c -!~ parse pirataria, pois que esta, muito em-l>

»ra c institua um crime de caracter todo especial, pode

oomtudo se comparar ao roubo commettido é moo armada

em terra, e ser appel lidada —em todo o cas>-o banditismo

do mor.

B* bem verdade — que a pirataria deve ser classificada

em o numero das iafracça** eonmutna mtre iMçdra, mftsj

Isto significa apenas — que ia é assumpto de Interesse para

todos os povos Indistlnctamente.

A sua natureza de ottentado contra s propriedade, po-

rem, nflo desnpparece. nem se extingue.

A c «nmissao c «íesso — que a maioria dos códigos es-

trangeiros nfi • contém disposições sobre esse crime exce-

peional que, em regra, é previsto s punido por legislação á

tiv.

• Ite nUt: QPKV

1883* #••• SP.

„tí„fe

— 36 —

os artigos referentes á pirataria, que por ser um verdadeiro

crime fica de certo bem collocada no código.»

No projecto de 1897 restabelecemos nesta parte o de 1893,

dizendo :

« Houve equivoco nesta parte da nova exposição de mo-

tivos, porque o que a commissão fez foi reduzir as figuras da

pirataria restabelecidas agora no substitutivo e scindir a

matéria, ficando parte nos crimes políticos e outra parte como

capitulo separado no titulo dos crimes contra a propriedade.

Dessa classificação e distribuição defeituosas resultaram

antinomias e a impraticabilidade das duas series de disposições

sobre o mesmo facto punido em uma mesma configuração, ora

com penas diversas, ora com as mesmas, mas subsistindo as

repetições inúteis.

Apenas se muda a nome de inimigo pelo de pirata.

O conceito de que o pirata é o ladrão do mar é um con*

ceito vulgar, porque tal crime é do direito das gentes, como o

consideram, entre outras nações, a Inglaterra e a America do

Norte. *

E competindo aos juizes e tribunaes federaes processar e

julgar as questões de direito criminal ou civil interna-; cional

iGonst., art. 60), letra H); realmente o logar mais próprio para

taes factos é este titulo mesmo.

O código hollandez abre o titulo especial para elles — de

delictos relativos á navegação.

A illustre commissão parlamentar esforça-se em vão por

combater a nossa critica, dizendo:

« Referindo-se a pirataria, na « exposição de motivos», a

Commissão deixou bem justificada a causa por que a incluirá

no projecto.

Nem colhe a injusta arguição de ter sido mutilado o

respectivo titulo do projecto primitivo.

Si, a exemplo do Código hollandez, o projecto contivesse

um titulo com esta epigraphe — delictos relativos á naoe- \

gaçâo, seria razoável que se comprehendessem ahi todas as

figuras do crime, a que o substitutivo allude; fora disto, não.

Bastaria á commissão, para enveredar por este caminho o

facto de competir á justiça federal o processo e julgamento das

questões de direito criminal e civil internacional t

* Van Swinderen, DROIT PJÍNAI. ACTBEL datis les Pays llat et a CE-

tranger. Grouiiigue, 1891-1894, pag. 2(55.

* EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto-de 1897, pag. 8.

— 37 -B* preciso attendef

— mie o natureza do

ordosu

Por

cada oo prc

siibordinãd'1 /"'■'■

<**•

Pífio ha :.• 8 ir — que • p r itai ■ >, ••■ rd id . •■> banditismo no

mar, é análoga ao roubo em terra, coroo pensa Garra tid.

O Código alterna >, bem como o .ri de junho de

1960, e todas aaoutras ■;•

ideraro~na «.í«*i *•?* t \« > deaae mesmo • modo procede

a legisloçíi >amer piraeu ia robttery on lhe high sca.»

Antes de tudo, eonrem notar que d $

250, n, 6*, faz é aggravar o furto violento guan-i ■ ■ >m-|

meltido no alio mar como em um curso de agua navegava!

etc.

E' o que f»/, também > lei sueca de 20 de junho de]

1890, § 7* a o QodT"

O «11Ir». IV i- ;

iissp.se

no primeiro ir

Is. 101 • 10» — arts. 345 o

(«I- ■•- c oneres, roa em tudo. menus nas pen que

é deplorável, porqiM Insolúveis.

A diflerença utuoa 1 declina a no decimo ne

■!■ roesroo assim alli aa tetk

radíi no or'. I '•• do pro*)*

Este nrt. LOS nêo tm do mesmo modo

mie o primeiro os arts. :US a t

U<loa t«S

o. tM.

d» n

pri

I íVí 1

rn<

ó o

prí

o da ounm

titulo,

rcfen

N sueca

rataria,

la outro

assim:

•...!:., , ,,l I.,.,,,•

ntar nfio

igooomo

de 181*9,

espécies

icropo o

decimo

ISti* diIflS

lelhantcs

i •?■>, o

i seriam

firo nfio se

pirútú

dentes no

titulo

Mos, as outros figuras teem correspondentes recíprocos,

variando as penas respectivas, como tudo s <vê dos textos

dispostos parallelamente, assim :

TIT. I

Art. 104. Entregar ao inimigo

embarcação brasileira é cuja

aquipagem pertencer:

Pena: prisão com trabalho por

2 a 6 annos.

Art. 106. Oppòr-se por ameaça

ou violência a que o com-

mandante ou tripolação de

embarcação brasileira a de-

fenda, si ella fôr atacada por

inimigo.

Pena: prisão com trabalho por

4 a 12 annos.

O mais que pudemos oppôr no assumpto é o que vamos

dizendo, commentando a pirataria, sendo flagrante a repetição

das figuras e a variação das penas entre dous textos de um só

projecto.

Poderiam surgir duvidas também, si o caso occorresse

sobre a competência da justiça federal, cujas leis alludem á

esta parte do código vigente.

n. Conforme o direito inglez, diz Seymour Harris, a

palavra pirataria comprehende, tanto o crime de pirataria

segundo o direito commum, como certos crimes previstos e

punidos por Estatutos especiaes.

A pirataria, segundo o direito commum, consiste em actos

de latrocínio e depredação, commettidos em alto mar, os

quaes, si fossem commettidos em terra, importariam crime.

Qualquer Estado tem direito de reprimir este crime com as

penas estabelecidas nas suas leis respectivas.

E' a hypothese dos arts. 104, § I

e 105, § 1° do nosso

código.

A depredação deve ser provada como nos casos ordinários

de roubo e deve verificar-se que não foi autorisada por

qualquer soberano ou Estado, isto porque, uma nação não pôde

ser julgada como ré de pirataria.

E' o caso figurado também no nosso código, art. 104, §§

e 6

, sobre o abuso de carta de marca ou de corso e

TIT. X

Ar.t. 346. Na pena do ar

tigo

antecedente também in

correrá

III.

Aquelle que entregar a

pirata

navio brasileiro á cuja

equipagem pertencer. (A pena

do ant. art. 345 é de

4 a 12

annos de prisão com trabalho.

Aquelle que se oppuzer

com ameaça ou violência a

que o commandante ou tri-

polação de embarcação bra-

sileira a defenda, quando ella

atacada por piratas.

(Aqui a pena é a mesma.)

— 39 —

aohre accelte desta sem autoriaaçao, e art. 105, SS 1° e 2»,

sobre corsário sem carta ou navegando com bandeira de

governo que nfio lhe deu carta de corso.

SI os súbditos de um mesmo Estado commettem latro-

cinio ura contra o outro ha pirataria * por exemplo, na

hypothese • <i t« do art. 104.

si ao contrario, o aggredido a o offensor (orem da Es-

tados differentes, o caracter da acefi > dependerá da condição

«las relações entra os dous Esta 1 s Assim, ai entre estes ha

amizade, baverá pirataria; maa nflo haverá, si os Estados)

estio em guerra, porque A regra geral que entra inimigos

nêo poda haver pirataria e qualquer depred tça» entra ellea

considera-se como aimplra aclo de hostilidade.

O nosso código, art. 104, $ 1 e art. 106, S '• sdoptou

tsses princípios.

■ Note-saque a Declarnçflo de Paris em 1856 continha a

clausula da que os corsários sa entendia abolidos, a a mesma

accederam a Rússia, Turquia, Inglaterra, franca, Itália,

Áustria a Prússia a noa, Infeliz a Inep ' ■- também*

O elemento car c • r st co do crime é o togar onde o mesmo

foi com meti Ido, lalo A, no mar alto.

A pirod ria, > ■■■lo o» l:a tos, wii a ser que, em virtude de

Estatutos particulares, certos factos rspeclaes afio

considerados como actua da pirataria* Toes silo os sc-

Um sulidlto lnglez que em alto mar oommette acto de

hosti •!• contra outro súbdito ds Rainha, asa virtude da

carta da corso obtida de potencia estrangeira, ou, em tempo

da ..• ■'■■ra, auxilia o Inimigo no msr.

■ Sao ca»« semelhantes aos do nosso código, art. 104, |

$$ I • a 2°.

Um commandanle ou mestre de embarcação ou qual-

quer marinheiro que Ioga com s eml r içO • on carga ou

nitartamanta as entrega a um pirata; ou aconselha ou

instiga uma das pessoas supra Indicadas a commetter actos

da tal natureza, ou conduz propualas por parte da piratas

Inimigos ou rebeldes, ou constrange o commandanle a nflo

combater, ou foz ou promova uma revolta no navio.

Estos aio casos Iguaes aos previstos no nosso código,

art. 10*. « ■• . .

Qualquer que tem commarclocom piratas ou presta-lhes

assistência, ou aborda um navio marcante a dsslrôe ou

lança • mar o carregamento delle, no todo au em parte.

A primeira hypolhese esta ex

prevista no

nosao código, art. 103, f J»; aa outras acham- comprehen-

didas nas regras gerara d • arta. 101 *$ !• e - e tOa> I I*.

I Ainda conforme O direito lo*r s pena da pirataria

,'••> a nriíu- i a de morta. Haia. o rao A ■-<--•.-; da aer-

— 40 —

Mas, n pirataria acompanhada de vias de Facto com

Intenção homicida, ou de ferimentos, ou de perigo de vida

de qualquer pessoa pertencente ao navio, é ainda hoje

punível com a morte.

Entretanto, o nosso código nflo edicta penas rigorosas,

mesmo para as hypolheses occorridas em tempo do guerra. *

0 projecto de código do Japão, em um capitulo especial

« doa crimes a delidos contra o direito das gentes • con-

sagra nflo poucos artigos á esta matéria, sem duvida me-

lhorada nas respectivas disposições, algumas com certa

originalidade.

Assim, desvlando-se do direito inglez e outros, uma das

disposições, considera pirataria os actos daquelles que em

um navio com bandeira japonesa ou estrangeira commetter

pilhagens ou factos de banditismo, nfio só no mar alto, como

também e aqui está a difierença, no mar territorial do

Japfio, e com maioria do ra/flo nos ancoradouros, portos e

enseadas Japonezes, nflo excluindo sinfio os mares torri-

toriaes estrangeiros.

Si a pilhagem tara logar num rio japonez, as regras

ordinárias retomariam sua applicaçfio : o lacto nfio seria

punido sinfio como roubo', nfio seria mais um crime contra o

direito das gentes.

Isto mesmo mostra qufio divorciado está doa princípios •

o projecto da 1896, considerando roubo actos de verdadeira

pirataria.

Si ao contrario, ainda conformo o mesmo direito, o

flicto tem logar em alto mar, a competência pertence ao pai/,

captor ou apprehensor ; porque ô um principio do dl- -rei to

das gentes moderno, que a policia dos mares compete a lodo

navio de qualquer Estado que encontra um pirata.

E* em consequência do mesmo direito de policia dos

mares, que nfio ha logar para distinguir, si os navios

vi-ctimas da aggressfio são japonezes ou

estrangeiros.

Mas o que a lei nfio permitte ô julgar piratas nfio captu-

rados, julgnl-os á revelia : seria multo diflicil constatar,

sem captura, a natureza e a gravidade dos factos incrimi-

nados e a identidade dos culpados.

A lei ainda gradua as penalidades, segundo a impor-

tância e o gráo da participação de cada um dos culpados

na infrneçflocommet tilda.

A confiscaçfio do navio e da carga ó de direito commum:

o navio é o instrumento, a carga o produeto do crime.

Soymour llairis. PIIINCIPI.ES or TM CRIMINAL LAW (trad. da Berlola) Verona

18t>t>. paff 86. Vide lambem Arolibold's PUCAPINO AND EVIDENCE IN CRIMINAI,

CASES, Lóndon, 1878, pag. 405; St«*|>hen, A DIOEST OK TIIE CRIMINAL LAW,

London, 1894, pa§. 78, ar ta. 108 e seguintes.

— 41 —

A lei pune principalmente com fortes multas os actos!

preparatórios, de que alias offerece tombem exemplas o

nomo código art. t"."-, II* e art. HJ6» # !• a 8**

A competem o suscita duvida em dons pontoa.

A captura previne a júris»! io de um pati dado, mas si

o pirata é ai - »l \ • por falta de provas • depois capturado

de novo, outro pai/, nêo pôde julgo l-o pelo mesmo facto.

Taml<em nenhum palz, gozando do privilegio de exter-

ritoriedade pnra julgar os seus súbditos, no Japão pode alie-

g i]-.i paro jul. " a pirataria, desde que a competência

resulta exclusivamente do facio ds captura, tornando-ss

assim juiz o captor.

Botssonade, cuja opinião resumimos muito, observa de

modo geral sobre o novo direito japonês, que as penali*

dades propalas no projecto são menos rigorosas que a da

maior parte dos outros paiaes, porque ellas sao graduadas

conforme a gravidade dos factos puníveis, o que nao tem

sido sempre observado nesta matéria. '

SECÇÃO 11 I

■ a* NMM a* vaOe • eaa aet«»at

OODIOO

\i • 9V. Ulioiar, -PI» nutorfrnçao ilo 'iovtTiin, gente para o ser-|

vii.o multar ée an ptii „• r-:

H l*«'ii.i ■'(? jTií.i ■..-:; :!.i j-1 WBI B rtni i nntirn

Art. 107. Tentar, dlircUm. I a S°r : 5 •>. >.ud»r por SMèfli vtolenb * a

CoatUtoKÀO paHU a da Rapaw a. oa a Eo ma «le foterno estttbt'kn«ida:

Peoa — d-» banimento, aoa cabeçea; • aos co-réos, a da reclusão

por «taro a 10 aaaoa.

\rt. 108, TeoUr. pelos me* mos nwioa, rondar algum dos artigo»

da Coeatttatcao: *J

Paaa — da reclusão por dous a eats annos.

K-.i.ur...::. - — os que tiveram deltb^ra-ln, excitado as

AH. i ' -, alga ira, directamente e por (actos, à •lecoçio

das lata o ásaref os ée I' - resao:

• !.• ■■ ■::-" a par ' •' ■<. a reanilo do Coegrcsso;

do Goajrrv»ao.

.:-.!. por meto da força ou ameaçai de rkdeneta, a

• ■ ■ •. ,ee -•« ao eaaa sexAt »• Iate», eia. TeUe,

ia»>. M« -.a.

— 42 —

propor ou deixar de propor alguma lei ou resolução; ou influir na

maneira de exercer as suas fuucções constitucionaes:

Pena—de reclusão por dous a quatro annos. § 3.° Si qualquer destes

crimes for praticado contra as assembléas legislativas dos Estados:

Metade da pena. I

§ 4." Si contra as intendências ou conselhos municipaes:

A terça parte da pena.

Art. 110. Usar de violmeia, ou ameaças, contra qualquer mem-

bro das camarás do Congresso no exercicio da suas funcoCes :

Pena — de prisão oellular por um a dous annos.

§ 1.° Si este crime for praticado contra qualquer membro das

assembléas legislativas dos Estados:

Metade da pena.

§ 2.° Si contra qualquer membro das intendências ou conselhos

municipaes:

A terça parte da pena.

Art. 111, Oppôr-se alguém, directamente e por factos, ao livre

exercício dos poderes executivo e judiciário federal, ou dos Esta los, no

tocante as suas attribuições constitucionaes; obstar ou impedir, por

qualquer modo, o effeito das determinações desses poderes, que forem

conformes á Constituição e às leis :

Pena —de reclusão por dous a quatro annos.

Art. 112. Usar de violência, ou ameaças, contra os agentes do

poder executivo federal, ou dos Estados, para os forçar a praticar ou

deixar de praticar um acto offlcial:

Pena — de prisão cellular por um a dous annos.

Art. 113, Usar de violência, ou ameaças, para constranger algum

juiz, ou jurado, a proferir, ou deixar de proferir, sentença, despacho

ou voto ; a fazer ou deixar de fazer algum acto offlcial :

Pena — de prisão cellular por um a dous annos.

Art. 114, Levantar motim, ou excitar desordem, durante a sessão

de um tribunal de justiça ou audiência de juiz singular, de ma* neira

a impedir, perturbar ou determinar a suspensão do acto :

Pena — de prisão cellular por dous a sus mezes. Art. 224. Arrogar-se e

effectivãmente exercer, sem direito, emprego ou funeção publica,

civil ou militar:

Penas—de prisão cellular por seis mezes a dous annos e multa

igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido.

COMMENTARIO

iâ. A outra classe de crimes políticos chamada de leso-gooerno,

é contra a Constituição ou forma de seu governo e contra os poderes

da União, e dos Estados, matéria muito deficientemente

comprehendida e mal distribuída no texto dos capítulos 2° e 3° deste

titulo do livro 2° do Código Penal, tendo, além disto, sido deslocado

o art. 224 para o tit. 5

; de tudo o que, porém, trataremos nesta

secção por exigências de methodo.

- w —

Aqui se trata do crimes, cujo objectivo è a organisoçSo

i,-o do Estado e entre nos da Uiufio, dos Estados e Mum-

_ípods*i_ O

Código Penal ml

optando outras Impol

guindo quasi litteralm

P«IA mntnrin CU r.

oomo crim

compelem

militar. L_

Os projectos posteriores ao código couocaram devida-

mente aqui essa figura de crime.

Os arts. 107 e 108 punem o attentado directo

6 por factos para mudar por m - violentos a

Constituição politica da Republica, sua f >i ma de governo,

ou algum dos artigos da mesma Omstitulçfio.

■ Conforme o fonte do código, oart. 118, n. 3 do italiano,

para lie lo ao no^si neste ponto, o extremo oo crime •avio»

>a, podendo,entretanto, por tal iMiWu^kr-^o a c;u-;!''i

i.i ira Mw nu>i<t ila k' ..-:IJ !■!

itemdter

. tos, se refere A mudança da I

remo; roas» noa arts. 100 e se-l

factos is ■ I sontra o Uvra os, que

alguns collucsm entre os lo publica, s ksso tncompleta-»

complexos, msls graves contra os raBfvssnlsjMss

foprsssQSj «i Unlao e das Estados, coraoos presidentes

e governadores, o supreiíw i riouiiut '

rsl ctOi iÁ

O oroiecto de 1893 art* 126 e os posteriores, grupam

como Crimes gravtaslroos o atteutado para nustar* "j *|

governo, a**èm como impedir as njncçoes ao

o Cowrresso ou qualquer de suas Camarás e o Supremo

Tri «I K«*-

«pecies, sfto punidos os mesmos factos com

no dos Estados ou municípios.

:-v. «a». «»., t* *ft.

trt. IIS.

li apenas algumas expressões, ad

pelo advento da

Republica, se-\ o Código Qriminal de 1830. Jdlda no projecto

de 1883, arts. 126 !•■■ seguintes. r--i»ro!!i/ii • filos

posteriwes que se lhe seguiram de 1896, 1897 s 1899.

■ O código no art. 97, punindo quem « alllclar, sem au-

torissçfi • do Governo, gente para o serviço militar de um

pais estrangeiro •, nío pune esse E ict > como crime contra a j

*atrte, como o claasiflca too mal o código, mas

poderes da

Unia >, somente aos quaes

pao e emprego da P >rça publica

intra . .w

consti

'• n.. arts. i

forma de

factos*

111. 111..

lr:

— 44 —

Os artigos seguintes dos projectos é que correspondem aos

arts. 109 a 114 do código, menos o art. 97, que aqui devia

figurar, sobre arrolamentos militares, como figura, no projecto

de 1893, art. 134, e de 1897, art. 137, ao contrario dos de 1896

e 1899, que conservaram no mesmo logar impróprio, que o

código.

Outra figura gravíssima é a do art. 185 do projecto de 1893

e 138 do de 1897, e 117 dos de 1896 e 1899, que punem a

rebelliSo, eliminada pelo Cod. Penal!

A rebellião é o meio de attingir o escopo da mudança da

Constituição, forma de governo ou da autoridade e poderes da

Republica.

O Cod. Crim. anterior a definia no art. 110 como sendo a

reunião de uma ou mais povoações, com prebendei ido mais de

vinte mil pessoas (2o.000) para se perpetrar certos crimes

políticos.

Não ha necessidade e antes inconveniente de precisar o

numero.

Basta que sejam forças numerosas, organisadase armadas

adequadamente para combaterem as tropas regulares

incumbidas de manter a ordem e as Instituições legaes.

Qualquer aggrupamento poderá ser um ajuntamento il-

licito, uma sedição, um bando armado, mas não uma rebelliSo

ou insurreição.

K promoção da rebellião é menos punida que a reali-

sação da rebellião.

Oarl. 136 do projecto de 1893 e 139 do de 1897 consagram

uma espécie que o Cod. Pen. destacou para o art. 224 quando

trata dos empregados públicos a respeito de um crime que pôde

ser commettido por qualquer particular e ê| um crime politico.

Os projectos de 1896 e 1899, art. 206, também collocaram

mal a mesma disposição.

13. Releva notar, como jà algures fizemos, que tendo a

Const. Fed., art. 72, § 20, declarado: — « fica abolida a pena

de galês e a de banimento judicial; e sendo o banimento a

pena dos cabeças, isto ê, «dos que tiverem deliberado,

excitado ou dirigido o movimento », (art. 108) previsto no art.

107; não tendo sido substituída a pena por nenhuma lei

posterior, aos autores principaes do crime não se pôde impor

pena alguma ! Nulla poena sine lege.

O nosso código, nos arts. 109 e seguintes reproduz uma

série de disposições do código de 1830, quasi sem alteração,

para adaptal-as ao nosso novo regimen federativo, podendo,

entretanto, ter aproveitado como fonte aqui os códigos das

republicas da America latina, algum dos quaes chegou a tomar

por modelo de disposições geraes.

Esses códigos agora renovados tiveram como fonte có-

digos hespanhóes, um dos quaes parece ter sido a fonte do

— 45 —

nono de 1830, aproveitada ainda ao vigente, tendo servido

de fonte ao portuguez d** tflM, o nosso anterior*

Entretanto, sendo eaaes os códigos qos mais ss asse

melham aos nossos, o subsidio que nos podam prestar os

seus Interpretes A qoasi nullo, porque todas as dispi «Medes

de uns e outros divergem entre si, a tê nos conceitos e dãtt-

nlçAas, suppondo As veass como elemento dos crimes figu

rados, o motim, sssuada, srdicfto, s que o nosso código nfto

aUudaeatsa tnsuirelcêo e rebellifto, ligo supprimlu.

>m estas reservas, sobre crimes perecki «s, mas nfto

ídentic ■-. diz Pacheco, que <■) casos que o srt. 167 do

codioo h.- ;>.ii •! ude. ainda uue nfto _

ilmeíito

criminosos, em sua opinião, aso todos elles de sunima tto-

^ortancls e sxigsm castigo rigoroso* Na espher i dos de- I

lotos políticos aso certamente dos mais graves e carãeto-

I Atacando os pessoas ou corporaoOes que exercem o Su

premo poder (nosso código, arts. 109 a IU>, causando trans

tornos de lemauho entidade os constituição ou na vtda do j

povo, nfto se pôde estranhar que os colluque o lei á cabes»,

deste género de crimes, nem que reserve para elles uma

repressão severa. * I

Ainda com relaçfto As disposições dos arts. 109 s til»

parábolas atA certo pooto às do nosso código anterior o ao

m LOOS, £>UTH i

» l i <«»» i'tmu vim «KÍ| >". ci«« w«^.« -

inotinadoou revoltado nunca podo

iomar ■ U«gar da justiça dos repre-

A insurrelçso triumphante, diz

egitima<la polo soccesso; mas a In*

a sempre um acto criminoso,

irtugura. porque alem incriml-

iprehends s stnjrular, o que alias fez

■

digo no art.

ItOb diz o mesmo autor, que, si A

iludo a

í*ta nfto deva

In ■ Uva de

ssr cunssterado esmo de rebaUtfto,

proposição que leam todos os mem-

diretto os voto» a Importância rola*

esse voto, deveriam fazer

considerar > As mesmas camarás

todo impedl-ualmente em relaçfto

ao exercido

de mneçoee parlamentares. •

i .-vV Jordão acerear» ■ qus, si as camarás afta o com-

plexo dos representantes da naçfio, st nellas se tratam e ss

i |'A

h- •. * «ma— IN» > n—ria li f umaià, mén*\. I8S3-40, •

- »Wr > • amm PIMI toVMvu, *tc Ut^M, IS1A-57. *wl l\

— 46 -

discutem os negócios desta, impedir a sua reuniSo ou a sua

deliberação, é concorrer para embaraçar o andamento dos

negócios públicos, além de envolver um desacato ao poder

legislativo, que de^e ser tão respeitado como qualquer outro

poder. *

Uma disposição semelhante figura no código do Uruguay,

art. 119, dizendo sobre ella Vasquez Acevedo, ainda que "o

artigo não o diga expressamente, deve entender-se, segundo

sua opinião, que os actos a que se refere devem ser reali-sados

com um levantamento publico, circumstancia que caracterisa a

rebelliâo, na qual está comprehendido o caso. Baseia elle a sua

opinião na disposição análoga de outros códigos,

particularmente, o chileno donde foi tirado o preceito.

O código argentino se refere a ataques ou attentados

contra os poderes ou governo das províncias e não da

Republica, objecto de lei especial.

A propósito, o Dr. Rivarola faz longos commentarios. »|

Os arts. 112 a 114 do código conteem outras figuras de

crimes semelhantes, mas menos graves.

No art. 112 nota-sea lacuna de não incluir os agentes do

poder executivo ou governo municipal.

No art. 113 nota-se a difficuldade de harmonizal-o com o

art. 111, que também se refere ao poder Judiciário, cujos

órgãos são os tribunaes e os juizes singulares.

O art. 114 6 de fácil comprehensão e muito justificável

porque pune uma violência que envolve desacato contra os

juizes e tribunaes.

O art. 224, cujo lugar é aqui mesmo e não onde o código e

o projecto de 1896 o collocaram, é um facto que importa

ataque ou offensaaos poderes constituídos.

A usurpação da força militar do Estado independente-

mente de poder ser comprehendida na insurreição, de que aliás

não cogitou o nosso código, é crime por si mesma, atten-dida a

intrínseca illegitimidade da usurpação do commando de

qualquer funcção cioil ou mililar, como quer o código.

Os elementos do crime são a falta de direito por parte do

usurpador ou intruso e assumir e effectivamente exercer o

posto ou commando.

A pena do código é irrisória.

Os projectos posteriores melhoraram muito esta secção,

supprindo-lhe as lacunas e fazendo exacta distribuição da

matéria, cuja fonte foi o projecto primitivo de 1893.

Levy Jordão, COMMENTAUIO AO CÓDIGO PENAL PORTUGUEZ. Lisboa, 1853-

54, art. 171, 2" vol., pag.. 154.

Vasquez Acevedo, CONCORDÂNCIAS Y ANOTACIONKS dcl código penal.

Montevideo, 1893, art. 119, pag. 131.

* Dr. Rivarola, EXPOSICION Y CRITICA dei Cod. Penal, Buenos Ayres, 1890, 3

vol.. pag. 1, n. 909 e segs.

— 47 —

Sobre a espécie «lo ort. llldesta secçõo correspondente «o

nrt. 98 do codlco criminal de 1830 o \;_-.. ..-, ;.. houve

d resem ■; , • foram juir- . « e oondemnedos

os bispos D. Autoaio de Mocedo GosUt. da diocese do Pará o

I). Frei Vital Maria Gonçalves da Oliveira, da diocese de

Olinda (Pernambuco).

Õ fhcto c insisti i em terem os bispos executado bulias do

Popa nflo /'• ■ lua peto povern > a nflo executarem as de-

cwnea do mesmo governo, dando provimento aos reeuraot é

coroa dosados dos bispos, que prohlblram que pertencessem

âs Irmandades de qual*píer igreja os maçons.

AsopJnlflrsdividiam-se entdo, pensando alguns que os

bispos nflo h-ivinm oommettldo crime algum, ou, quando

muito, o de des ibedienclo, art. 185.

Outros, porém, opinaram que o crime fora mol clo*si*

ficado a devera ter akto dassirtcado nos a rts. 79 a 8t do código

criminal antigo, correspondente o primeiro ao art. 103 do

código vigente, nfto tendo esta correspondente do art. 81, pelo

facto da seperecêo, com o advento do Republica, entre o Es-

tndo «• fi !''r.' *

Os sccordflos condemnatorios do Supremo Tribunal de

Justiça teem a data de 21 de fevereiro e de Ide Julho de 1874,

teu <>/>. toi< - .$.»

Nada adduztremoa acerca dessas arestos que so teem

interesse puramente histórico, perturbando a soluçflo da

qn. .o a uotflo aybride antflo extolente entre a Igreja a 0

listado.

Entretanto, este n'um regimen de.- ■■■■■• '■ ••>

outro

cousa nflo tinha a faaar alnflo dHenderae.

\ . <sa terminou pela amnistia aus bispos,concedida por

decreto o. 5BKI, da 17 da setembro da 187S.

Sobra o art. ai do texto: Para • existência jurídica do crime

do art. 221 do código ornai nflo baste uelolado objectivo a

usurpaçõ ><i i emprego

4er a

i exteriores ipn» >■♦uiuam»ine i

fardôo da Relação de Minas Ú

1807.

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« i n i ■- <•«*. ert„ bwn. 4\ p*f. t-'

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— 48 —

SECÇÃO III

BOB CRIMES CONTRA 08 ESTADOS ESTRANOEIROS K 8KU8 RKI-RE8BNTANIM

CÓDIGO

Art. 98. Violar tratados legitimamente feitos cora as nações es-

trangeiras:

Pena — de prisão cellular por seis mezes a quatro annos.

Art. 99. Violar a immunidade dos embaixadores ou ministros

estrangeiros:

Pena — de prisão cellular por um a doas annos.

Art. 100. Dilacerar, destruir, ou ultrajar em logar publico, por

menosprezo ou vilipendio, a bandeira ou qualquer outro symbolo de

nacionalidade de alguma nação estrangeira, ou a bandeira nacional:

Pena — de pris&o oellular por seis meses a um anno.

Art. 102. Entrar jurisdicclonalmente em paiz estrangeiro, sem

autoridade legitima:

Pena — de prisão cellular por seis mezes a quatro annos.

COMMENTARIO

14. As figuras dos crimes comprehendidas nos arts. 98, 99

e 102 constituem um só artigo nos projectos de 1893 e 1897;

ao contrario a figura do art. 100 está dividida em dous artigos

conforme se trata de desacato á bandeira nacional, ou

estrangeira.

No projecto de 1893, arts. 137 a 139, taes crimes estão

collocados em uma secção especial com a epigraphe acima no

capitulo intitulado «dos crimes contra a segurança da

Republica».

O código penal é deficiente neste ponto, apezar de ter tido

como fonte geral o código italiano, cujas disposições prin-

cipaes correlatas elle não reproduz, limitando-se quasi a repetir

as velhas disposições do código criminal de 1830, apenas com

o accrescimo da nova figura do art. 100 sobre o uítrage da

bandeira estrangeira.

Os citados projectos, porém, aproveitaram as velhas fi-

guras do código anterior e as compilaram ou consolidaram

com as novas nas respectivas disposições.

Aqui também vê-se que o código deixou em silencio os

crimes contra os chefes de Estado e seus representantes, limi-

tando-se a espécie única neste género do art. 99.

O projecto de 1899 suppriu a lacuna indo além dos ante-

riores de 1893 a 1897, que deixaram ao direito commum a

punição dos attentados commettidos no nosso território contra

os chefes dos Estados estrangeiros. Em vez, porém, da

hypothese restrícta do art. 99 sobre a violaçfio das im-

munidadesdos embaixadores, todos os projectos consignaram

— 43 —

de cr '>scom-

no is

■

•migos o

As d

coâla «il

O ;t!.

de tratar figurem n

I Cllitli.

KsUid

1111

íroe In» i jment e outros, o código Ualiono, nas

tes aos direito ítorti * e te rclaçA» eu'

kjft. ■' >tii ■ t. •>■>. rir* -4 uro»

— 50 —

Era assim que justificava o ministro Zanordelli o código

italiano no seu relatório ao parlamento. *

A ultima é a razão do art. 100 do código penal, que entre-

tanto ahi andou muito mal avisado, porque comprehendeu

também a bandeira nacional, equiparando-a ô estrangeira e por

isso todos os projectos de revisSo, de 1897, arts. 124 e 141; e

de 1899, arts. 101 e 121, as distingue em dispositivos

differentes, diversificando a puniçõo, que se torna mais

rigorosa, quando se trata do emblema da nossa nacionalidade.

As disposições dos arts. 99 e 100 desta secção são por-

ventura as que mais se salientam, ou por seu caracter especial,

ou porque o seu sentido é mais fácil de apprehender, talvez,

pela maior possibilidade de realização pratica.

A figura do art. 98 sobre a violação dos tratados legi-

timamente feitos com uma naçfio estrangeira e que appa-rece

nos códigos e nos projectos de revisão estava estabelecida no

código de 1830, que parece ter tido como fonte o código da

Baviera, semelhante aos do Hanover e Darms-tadt; porque, no

código francez, principal fonte do nosso anterior, esta matéria,

como diz Garraud, está em estado embryonario e não cogita da

espécie.

Convém notar que tal crime não é fácil de caracterisar,

parecendo só poder ter logar em geral por motivo ou por

occasião de maneio de relações diplomáticas de paiz a paiz.

Entretanto, desde que o tratado constituo lei obrigatória

para todos, súbditos ou concidadãos das altas partes con-

tratantes, a sua infracção deve ser punida com tanto mais rigor

quanto a violaçSo pôde comprometter a paz externa e acarretar

para o Estado do violador prejuízos, humilhações e até uma

guerra.

A espécie do art. 102 presuppõe o facto de penetrar

autoridade nossa em território estrangeiro para qualquer fim

sem autorização do poder ou da autoridade desse território, o

que constitue uma offensa á soberania do Estado estrangeiro,

além de poder occasionar conflictos e perturbações que a lei

sempre previne como nos casos mais graves dos arts. 88e90.

Assim também no citado art. 102 do texto, porque nos

casos raros em que as autoridades de um paiz podem penetrar

além das fronteiras de outro afim de assegurar interesses, por

exemplo, fiscaes ou aduaneiros, ou judiciários, devem fazôl-o

na forma determinada nos ajustes, ou conforme os usos

internacionaes, o que é o mesmo que dizer com autoridade

legitima.

Zanardelli, RKI.AZIONE, etc. II, J>ag. 35.

fc**

— 51 —

O iii !s © iiivesflo abusiva, <IU6 O Kstotlo cstruiu ro pre

dicado pôdi- n razOo repeti força e o Estado ssor

c deve i' nir com rigor nos termos do art. 108 do

slo*

nneiro, com Uras de espingarda, arrombamento de

»m •! i i algum is r fer-en ■;-.- -a á bandeira

emblema que symboliae a nossa nacionalidade oti

i iiisniíri uma bandeira ou emblema publicamente

►flèud* o Estado que por esses objectos é sj m-

afio o svmbolo da pátria, oomo dizia Luccliinl, a eate

deve achar o teu lojcur :Í «s chmea contra a

ementos são o togar i»

st*ud p

Intenção de vilipendiar ; i toai

ou estrawruiro.

Í federal de S. Paulo, 11 de utj

si>• lo l?

ntSP I'-■. - ' • • ■ ■ ■ > • ; ■ ■ lê " V" » .NTSCI • •• •-

CODIOO

Art. ItB. E* orlme «te eonsj>ira«ao concertarem-*» vinte ou

Taater, dlraoUntot* • por factos, éMtnilr O J

•■■•*• .*. , I

M,,,

., Oaa.

•wt.,

l« pa . Mtoi ff» « l "■■

ou ma

facto

ommettido

outro crime,

por

ida

aoretaçoea

landeira e

r>. i

di' uma

<ç4 do

1896.

— 52 —

§ 3.° Tentar, directamente o por factos, a separação de algum

Estado da União Federal;

§ 4.° Oppor-se, directamente e por factos, ao livre exercício das

attribuições constitucionaes dos poderes legislativo, executivo e judi-

ciário federal, ou dos Estados;

§ 5.° Oppor se, directamente e por factos, á reunião do Congresso

e á das assemblóas legislativas dos Estados :

Pena — de reclusão por um a seis ânuos.

Art. 116. Si os conspiradores desistirem dosou projecto, antes

de ter sido descoberto, ou manifestado por algum acto exterior, dei-

xará de existir a conspiração, e ficarão isentos de culpa e pena.

Art. 117. Qualquer dos conspiradores que desistir do projecto

criminoso, antes de descoberto ou manifestado por algum acto ex-

terior, não será pissivel de pena, ainda que a conspiração continue

entre os outros.

Art. 126. Provocar directamente, por escriptos impressos ou

lithograpuados, que se distribuírem por mais de 15 pessoas, ou por

discursos proferidos em publica reunião, a pratica de crimes especi-

ficados nos capítulos 1° e 'd° deste titulo e nos diversos capítulos do

Pena — de prisão cellular por um a três mezes. I

COMMENTARIO

ies. A matéria do texto desta secçSo, isto é, do Cap. I, do

tit. 2° do cod. pen., está tratada, como sempre, de modo muito

deficiente, sendo a collocaçOo dos artigos injustificável, porque

a conspiração pôde ter como objectivo a segurança extern a,

conforme resulta mesmo do art. 115 e entretanto esto collocada

em capitulo inseripto—da segurança interna.

Também a figura do art. 126, que está no texto, estava

perdida em um capitulo, o da resistência, crime contra a ordem

publica, que nada tem que ver com os politicos.

A mesma matéria está comprehendida em secção separada

de disposições communs ás antecedentes no projecto de 1893,

que correspondem, completando-os, nos arts. 115 a 117 e 126

do Código Penal, porque além da matéria do código o projecto

comprehende a formação de bandos armados para commetter

certos crimes políticos importantes, o que escapou ao código e

que não admira, porque elle esqueceu também até o crime,

muito mais grave, da rebellião.

Taes disposições acham-se também nos projectos de 1897,

arts. 143 a 148, e de 1899, arls.' 123 a 126.

Os bandos armados nos termos dos projectos de revisão do

código são um preparo para a insurreição ou rebellião,

facilitam-na e podem encorajal-a e por si sós constituem um

perigo manifestado com caracteres efficientes de exterioridade

e alarma para merecerem sancçfio penal no intuito de prevenir

males e desastres mais sérios.

As disposições dos projectos conteem as modalidades do

crime, as suas aggra vantes, dirimentes, assim como os

— 53 —

■ de auxilio aos bando* nrmad>is que não puderem

Passemos asora a tratar especialmente da matéria do o

do oodigo nesta parta.

Repetimos: os factos corapretoendidoB nesta secção flgu-

i nos códigos. Inclusiva o Uai. >, fonte do n<>sso em

aos no

titulo - ■ ucsio livro do couígo vc-so o f|ue

initr.

nas/iraçm) con-•

a em seguida

(Içados contra a

o código no con-<

certa de 20

rior.

Os proj.vi.w de 189

>>. nem

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idos. -■ i w,

trata ndo-se

exigido para soa

Ssoae izerdis-

s;»mMo as actoa

ir -'• riho à ver*

crime de conapi-

lida : ire varias

picados na dispo-

Irig do para aquelle

verdadeiras e únicos

acercada

■..:•■ ■ ."i ».

• exi

ínlios,

' l' *rr :r», CWti.iW crT. fcrt. I *J. W

p ir

das

uir, eis

— 54 —

Tudo isso póde-se applicar perfeitamente á interpretação

do nosso código, art. 115 e seus §§.

A' conspiração reserva elle os a ris. 115 a 117.

Os projectos de 1896 e 1899, art. 125, occultando o nome/i

júris conceituam de modo muito obscuro e exquisito a con-

spiração.

Os projectos, porém, de 1893, art. 143 e de 1897, art. 146,

definem a conspiração concisamente, comprehendendo no

segunda parte a dirimente nos termos em que ella pôde ser

efflcaz.

O código penal entretanto, no art. 115 define a conspira-

ção conforme seu systema casuístico nesse artigo e seus cinco

paragraphos.

Enosarts. 116 e 117 contém a dirimente do crime em

phrases supérfluas, sem evitar as deficiências do costume.

Os defeitos imperdoáveis do código penal resaltam da

analyse do objecto dos artigos.

Nos crimes contra a segurança do Estado, sem se cahir

nos exaggeros de punir a simples resolução criminosa, ou

responsabilisar os suspeitos, ha meio de organisar a repressão

de modo efficaz entre a resolução, facto interno da con-

sciência e a tentativa, facto externo punível.

Assim o código francez, fonte geral do anterior e do

actual, pune :

I 1°, a proposição feita e não aceita de formar uma

conspiração;

, a conspiração mesma ;

, os actos materiaes tendentes a preparar a eatecução da

conspiração ; por ultimo, o attentado, isto ô, a tentativa

próxima ou remota, f

Conforme a melhor doutrina, para constituir a conspiração

é necessário que duas ou mais pessoas tenham concertado e

estabelecido commetter algum de certos crimes políticos.

Mas, a conspiração não se deve confundir com um sim-

ples desejo e nem mesmo com um projecto que tenha deixado

a vontade indecisa.

A resolução dos conspiradores deve ser firme e positiva:

precisa além disto que todos ellesse tenham posto deaccòrdo

sobre o fim e sobre os meios de execução; que cada um tenha

recebido e acceitado o próprio papel no drama com-mum, que

toda difficuldade tenha sido eliminada, toda dissidência tenha

desapparecido.

Não obstante, o código penal, no art. 115, nos dá noções

muito diffusas do crime e exige para elle, ao contrario do

Garraul, OBR. CIT . vol. 2\ pag. 546 e segs. * Majno

OBR. CIT. Part. I. art. 131, n. 707.

íw —

direito

italiano,

Francez, h«

spanhol

outros, o

20 ou roais pcnpiioo. rcpctii

Kiò

assim

sem

lo o art.

velho

codigode 1830.

arts. 116

117

o também a reprt

rtuoçaodos

«ris.

106 e 109 do

código

nterlor. B

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llUii ) 1 »!»,> f|i tfft 1

armoB do

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89, a

coi«DÍrecâo

tendo por fim os crimes j

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existe desde que a resoluçl

o de agir ô

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duas (t nflo

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•

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mais pessms.

Desde então

[uakiuer que seja o

seguimento

ou resultado, é

attingido

si lei penal.

No direito francez, ha d

oua

gr los

SI a

propôs ç5o

ou pr

itia

nflo Ibl

seguida do

acto

algum,

cim

> para pre

lupiraçflo

nfl

■

•

dnda

s tifio

seu

primeiro pen

wo.

nfto importa seoflo

a pena de

detenção. L

Ello nttingê tau gao mais elevado, st é seguida duml acto

commetlTdo ou começado para preparar a sua ex-ccuçflo;

a neste caso punida com a deportaçflo.

Além dotwa phasa, o facto deixaria de ser uma conspi-

ração, etle se tornaria um attentado e Incorreria na pena

desta. *

lo. Conforme Pesslno. commentando os códigos ita-

liano» anteriores, cuja fonte fól o franoez, commum com

aa ooaaoa anterior a actual, na matéria, exige-se como

elemenloe do crime de conspiraçAo:

i*. unidada de aacoponoa pretensos conspiradores, sem

o que nflo é pnaelvel o c •■ : ri • nem a remltiçao sobra os

meies a empregar; - . que aa trato ao im-oca da duas

pessoas) 3*. que o concerto receia sobra aa meius de agir,

o que elgutrtca que aquellas operaçOea que devem formar

ou constituir, na sua apparlçflo m iterial, a oggr- ssfio â soba*

rente do Esta •. seja na penca que a representa, aéia na sua

lei fundamental, tenham devido constituir matéria de

exame commum doa conspiradores; -t". emfli

mie ao concerto corresponda a resolução aol oe agir,

de aorta que, preparado e

completad

dos vários actos o eu

conspiradores, outra i

ecuçao material doa

Kecen temente, ac

o crua» de teta*

tido. MT"

PKATWM M* ia MM Hui. PM*. Itti

wgnio

doe

a ex-

por t<!

iflo falte

■

01'fi*

— 56 —

politico. Os partidos são a vida mesma das sociedades civi-

lisadas, são idéas tornadas aspirações communs de muitas

pess is lutando entre.si pelo triumpho, e constituem, ex

actamente encarnadas em multidões vivas, as varias con

vicções em cuja coexistência se nutre a liberdade mesma, e

do embate dos quaes emerge como força resultante Ia

que engendra um movimento de progresso para não destruir, e

de conservação, para nfio petrificar a sociedade mesma.

Aquelles que pertencem a um partido querem a victoria das

suas idéas. mas se limitam a querer para tal mister que as suas

idéas, graças á propaganda e á discussão se tornem convicção

geral.

A conspiração presuppõe a direcção determinada da

actividade para alguma cousa que se crê realisavel proxi-

mamente e por meios diversos daquelles que pode consentir O

desenvolvimento ordenado e pacifico da civilisação nacional.

Antes de proseguir, devemos resolver uma questão sobre o

momento consumativo da conspiração e não poderíamos,

melhor, fazel-o do que referindo-rios á opinião do notável

criminalista belga Adolpho Prins:

« Quando nada tem impedido o autor nos actos exteriores

de execução da infracção, esta considera-se consumada.

Todavia, é mister evitar a confusão da consumação da

infracção com a obtenção do resultado que o autor tinha em

vista.

5í No sentido do direito positivo, a consumação existe desde

que acham-se reunidos todos os elementos materiaes da

incriminação, exigidos pelo código para que o crime, o delicto

ou a contravenção sejam puníveis.

Não é, pois, sempre necessário, para que haja infracção

consumada, que o autor tenha altingido seu fim.

Em cada caso, convém recorrer ao texto da lei, e o artigo

do código penal que definir a infracção, nos indicará com

precisão o que o legislador tem querido incriminar. 0

Dando vários exemplos, diz:

«c) Ora, emfim, a infracção é consummada, abstrahindo-

se de todo e qualquer resultado.»

A conspiração é consumada desde que a resolução de agir

tem sido impedida, ainda mesmo que ella se houvesse

completamente mallogrado (art. 110 do código penal belga).

A opinião de Prins accentúa no ponto questionado a

mesma solução que aliás resulta da theoria, que expuzemos, de

Garrara, Pessina, Mejno e outros. *

Adolphe Prins. SCIEXCB PÉXALK ET DROIT POSITIF. Bruxelles, 1899, pag.

150, na. 244 e 245.

I— 57 —'

ir. Quanto é

i U

n !»•! cot io a imiMiii le -

corto crimino** • antes • ;• - |

e ante-, •!•> ado qm

O nosso codigo.nos artlgd

valentes as expressões — a d

manifestado por algum acto ei

A dirimente c mti 11 oesj

desde que nfio ha ainda começo de

execução do cri - a antes de iniciado qualquer proa nenlo

criminal, conforme oe projectos da 1893, art. 113, ■• da 1897,

art. 14'.

Os projectos da 1896 a 1899, art. 125, julgaram mais com

modo snpprimlr a dirimente, o que nfiosecommenta.

Os projecta de 1893 a da 1897 seguiram o c >digo liai.; mas

o ultimo projecto de 1899. st trata da consignação, "no parece

no seu art. 125, umittlu o princi », como d ssemoa.

\ commiaBao parlamentar, no parecer que precedeu â reda

•. ■ i iinal do projecto, diz:

« Quanto aos conceitos dâ cow>

açõo ej

prebendai o autor d i hm os arts. 117, 123

iiur ~" tatle.

qu <*inízi]

d*aglr», diz Garraud.

Este o motivo por que •■" a

emenda, que lambem fbl ofl

■ /•■ de cos-

econcert/quelaloiln-

ppe, c est la resolutlon

B Gomrobwao aceitar

■ ■ iri. %i do pro-

- •: mesmo É

o.»*

oelto de tal crime insistimos s»»brc

rniente das fcrmulas a que se.

• F«s«ina, h. mwn CWOT MMWti r . *t-s. I3J, r ■ • • » '■•',*•*•

Bl^^B S«c. p»- MS; BLonati m M»rm v ««« »

* ii

los

arts. 116 e 117, Pessina diz,

a <

KT proc ortigas é restringida

sem

•m

do con

> do delicio,

o». •

i c >m>> equl-

scoberto ou

tatitutivo

— 58 —

«Iludimos referindo-nos a autores nossos (n. 7). Essas formulas

são as das figuras do principio deste titulo sobre *j crimes contra

a pátria, empregadas pelo código anterior, repetidas pelo vigente,

mudadas pelos projectos de 1893 e 1897 e mantidas até final nos

projectos de 1896 e 1899.

A mesma questão aqui suscitada por autores nossos teve

lugar na Itália, dando lugar â correcção no código vigente que

haviamos seguido.

Nos precedentes projectos, diz Garrara, definindo este

crime (projecto de 1899, arts. 90, 91 e 118), fazia-se uso da

palavra attentado, a qual, além de ser uma locução imprópria

para determinar o crime, era uma fonte de muitas incertezas na

jurisprudência. Taes incertezas nõo se referiam somente ao

sentido da applicaçâo da palavra attentado, isto é, ao seu

sentido etymologico, ou jurídico, mas reflectiam também nos

elementos necessários para constituir o crime. Para obviar taes

inconvenientes tinha sido preciso juntar ao respectivo artigo

uma disposição análoga que explicasse qual era o conceito do

legislador relativamente aquella palavra.

Com a definição dada do crime pelo código actual todas

estas anomalias desappareceram, e na phrase fatto [direito,

facto tendente, etc. (dos nossos projectos) se demonstrou

claramente que com ella se attinge um principio qualquer de

execução do crime mesmo.

Pessina diz também que a denominação de attentado dava

lugar a múltiplas questões. * I Quanto a jurisprudência sobre a

conspiração :

« E' um dos elementos essenciaes do crime de conspiração

— o concerto criminoso entre vinte ou mais pessoas »: Acc. do

Supr. Trib. Federal, 8 de abril 1899. O Direito, vol. 80, pag. 99.

A disposição do art. 126 tem sua semelhante no art. 135

do código italiano e sobre ella diz Garrara, que mira a

excitação para delinquir nesta classe especial de crimes. Para

que, porém, tal propaganda delictuosa constitua um crime, ê

necessário que seja feita publicamente, porque só assim

assume os caracteres de meio indirecto, destinado ao escopo

de attenlar contra a soberania ou a constituição politica do

Estado.

Pessina entre outras observações diz que o código não

estabelece aqui presumpçõo de cumplicidade resultante do

evento. EUe incrimina por si mesmo o facto da publica

excitação. Mas nem sempre o effeito verificado apresenta

aquelle ligame intimo e accorde com os discursos ou factos

Carrara, COM MESTO CIT. art. 104, pag. 74; Pessina II HUOVO CÓDICE CIT., art.

104, pag. 140.

— 59 —

fridococll

ua eflieí

Inclua. '

do texto do noaeo código contra o qual ha s notara exigência

de circulação, por roais de quinze pessoas, dos escriptos im-

pressos, coroo si estas nsoliiBseni : .ospnmctr' •romais

possível : ô uros rera tis * do vstuo código de 1830.

O ultimo pr '!•■•' > repele a exigência<r •«* anteriores

eliminaram, gra<

Iimnoo ii ■ «nmo memor o

^ penas e cara-

ctertsando o crime sem i■■ o .' • m os regras geraesda

cumplicidade.

0 nosso código penal neste ort. 128 do texto trata da pro

vocação s certos crimes; roas basta

' d-o coro os

projectos da 1803, nrt. 144 c ds 1897, srt. 117 para *sr

iiun a dispusiçfl • ora vigente ssrvlu»se mal das suas fontes,

listo é, as correspondentes o os arts. 93,» a 119 do velho

código anterior.

O i|. to Driticiml .■-.',■'! ,-;»i i»fl i • <•....!... Aia vtirifis mo*

da idml - : ,:' •-

>ouex

■ : . ■ .' spor

com que as pode re*< ir s provocação

■'

meio ds imprensa ou discursos em sKftfútfa,

publicas ■•',•.

Os projectos de 1893 s 1890, art. 118, ainda d

desejar, porqus sto defeituosossm parte, nAoconoj n

mot lauda le pr <•>■ ''ote da diversidade ou gravij

crimes a que se refere.

CAPITULO

DO* CNtUSl COTTfRA 0 UVRK KtBHClCIO DOS MSnTOfl KMJ

vote

Pena — de prUlo oellular por

»** i oní

forma de operar delictuosa <iue

o, pelo j ■■. ig » geral que nelta se

11111 lu I m

em cc

Ait.

186. liuMdir. ou obstar d > qualquer maneira qa

o eleitor

— 60 —

Art. 166. Solicitai*, usando de promessas ou de ameaças, votos

para certa e determinada pessoi, ou para esse fim comprar votos,

qualquer que seja a eleição a que se proceda :

Penas — de prisão cdlular por três mezes a um anno e de .pri-

vação dos direitos políticos por dous annos.

Art. 167. Vender o voto :

Penas -- de prisão cellular por três mezes a um anno e de pri-

vação dos direitos políticos por dous annos.

Art. 168. Votar, ou tentar votar, com titulo eleitoral de outrem:

Penas — de prisão cellular por um a seis mezes e multa de 100$

a 300$000.

Nas mesmas penas incorrerá :

§ 1." O eleitor que, fornecendo o seu titulo, concorrer para essa

fraude;

§ 2.° O que votar mais de uma vez na mesma eleição, aprovei-

tando-se do alistamento múltiplo.

Art. 169. Impedir ou obstar, de qualquer maneira, que a mesa

eleitoral ou ajuntaapuradora.se reúna no logar designado, ou obrigar

uma ou outra a dispuráar-se, fazendo violência ou tumulto :

Penas — do prisão cellular por seis mezes a um anno e multa de

500$ a 1:500$, além das mais em que incorrer pelos crimes a que der

causa a violência.

Art. 170. Apresentar-se alguém nas assembléas eleitoraes com

armas ou traze-las occultas :

Penas — de prisão cellular por um a três mezes e multa de 100$

a 300$000.

Art. 171. Violar de qualquer maneira o escrutínio, rasgar ou

inutilisar livros e papeis relativos ao processo eleitoral :

Penas — de prisão cellular por um a três annos o multa de

1:000$ a 3:000$, além das penas em que incorrer por outros crimes.

Art. 172. Extraviar, ocoultar, inutilisar, confiscar ou subtrahir de

alguém o seu titulo de eleitor :

Penas — de prisão cellular por um a três mezes e multa de 100$

a 300$000.

Art. 173 Falsificar, em qualquer eleição, o alistamento dos elei-

tores ; alterar a votação, ler nomes diversos dos que constarem das

listas, accrescentar ou diminuir nomes ou listas; falsificar as respe-

ctivas actas:

Penas — de prisão cellular por um a quatro annos e multa do

1:000$ a3:000$000.

Art. 174. Reunir-se a mosa eleitoral, ou junta apuradora, fora do

logar designado para a eleição ou apuração :

Penas — de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa de

500$a'l:500$000.

Art. 175. Deixar a mesa eleitoral de receber o voto do eleitor

que se apresentar com o respectivo titulo:

Penas — de privação dos direitos políticos por dous annos e de

multa de 40u$ a 1:200$000.

Art. 176. Alterar o presidente e membros da mesa eleitoral, ou

junta apuradora, o dia e hora da reunião, induzindo por este ou por

outro meio os eleitores a erro :

Penas — de privação dos direitos políticos por dous annos e de

multa de 500$ a 1:500$00.

— 61 —

Ari. 177. Fazer parla, oa concorrer par» a formação, do mos» eleitoral ou de

juste aparadora iil-.-: tuna :

Pena* — eV ração ..»• dire politk s por dous annoa o multa de 300$ s

1.OOO^

OO.

Alt. 17t. Deixar de comparecer sem causa participada, para formação os masa

eieitural :

Posse — do privação do direitos politicas por dos* asnos o mslii do 200$ a

6O0Í0OO.

Parsgrspbo único. Si por essa falta nlo se pudor formar mesa:

Pena •— s mesma em dobro.

LEI

TITULO III

DlSPuSIÇfVs* PKNAES

Art. 47. Além 'los denoidoa no Coligo Penal, serio considera-los

ertsjss eootrs o livre exercício dos direitos políticos es factos nen-

ekmséos not artigos seguintes.

.\rt. 48. Deixar qualquer cidadão, investido das funeoSss do

governo municipal ou chamado s exercer ss attritraieSes deftaMsj ss

prestais lei, do cumprir rcstnctamesto os devores que lhe sio im-

postos s nos pratos prescriptos» tem causa justificada:

Posa:

Suspensão dos âlfsll i políticos par osse s quatro asses.

I Art. 49. Deitar sstéadAs, * f»zer parte das com m lesões

és alirtasiistn sn •■! ' . •. 4tssttsrf>sat*se detartsioeçOes és lei so

prazo si ta ssissidn. qssr ss tasaola asesretco qss lhe é stigtéa, qser no

•|ti» d is reopeit» as garantia* IJU > devs éi»pens»r Soe sllstandos ou

eleitorrs, sem motivo Jottideséo:

Pena:

Su* nsio ées éirettoe poUtleoa por dosa s quatro annos.

Alt. 80. Deixar qual |tiei dst ■wissros és mesa eleitoral de ru-

bricar a còpls és nota da afeição. Unais pelo fiscal, qsaaéo isso los

for exigido:

PSBS:

I Do dous a seis met*s de priass.

£_ j

Art. 61. A fraude, és qualquer

••*». praticada pela mesa

el< itoral, ou pela Junta spurudors, sert punids com a seguinte

Pena:

Da seis meses s sa asso é> prisio.

Paragrasso ew -erio Isento» desta psaa oa membros da janta aparadorass

sssssslsitsrsl, qu» oostrsa frauda protestarem no acto.

Art. Bs. O etdadio qss usar de documento fUtsõ para ser inclaido no

alistamentos

Pea

De prisio nr éous a quatro meies. I Art. 83. O etéssss s,oe.

em virtude éas dia. -ias és pesasses li, f .;■ eondemoado ss peoa és

iu*pen*io éos direito» pudiUãuS, sao

— 62 —

poderá, emquanto durarem oa eífeitos da pena, voíar nem ser votado

em qualquer eleição do Estado ou município.

Art. 54. Os crimes definidos na presente lei e os de igual ca-

tureza do Código Penal serão'de acção publica, cabendo dar a denuncia

nas comarcas das capitães dos Estados, ao procurador da Republica 011

seccional, perante o juiz seccional e nas demais comarcas, aos pro-

motores públicos perante a autoridade judiciaria competente.

§ l.

A denuncia por taes crimes poderá igualmente ser dada

perante as referidas autoridades por cinco eleitores, em uma só petição.

§ 2.° A forma do processo de taes crimes será a estabelecida na

legislação vigente para os crimes de responsabilidade dos empregados

públicos.

§ 3.° A pena será graduada, attendendo-se ao valor das circum-

stancias do delicto.

Art. 55. Será punido com as penas de seis mezes a um anno do

prisão o suspensão de direitos políticos por três a seis annos, o mesariol

quesubtrahir, accrescentar ou alterar células eleitoraes, ou ler nome

ou nomes differentes dos que foram escriptos.

(Lei n. 35 —de 26 de janeiro de 1892.)

COMMENTARIO

is. A primeira forma de delinquir contra a actividade

jurídica do Estado é aquella que ataca esta mesma num dos

seus primeiros e mais essenciaes fundamentos, isto é, na

participação delia pelo povo mesmo, graças á liberdade po-

litica, sem a qual nfio haveriam instituições populares.

Dahi a regra geral de direito que impõe a um ou mais

cidadãos o exercício dos próprios direitos políticos. Mas 6 esta

maneira de delinquir se refere com maior especialidade de

determinações o delicto eleitoral.

O ser próprio do estado livre é o systema representativo.

Os melhores, os fortes pelo intellecto devem reger o Estado Dor

natural direito de império; mas é mister que para tal missão os

designe a confiança das multidões que por livre suffragio lhes

confiram o mandato eminente.

A verdade racional da aristocracia e da democracia, con-

sideradas ao mesmo tempo, está exactamente na eleição como

a mais pura investidura do poder.

Esta lei governa o organismo da União e estende-ee aos

organismos dos Estados e das Municipalidades e a todos oa

outros organismos sociaes que vivem a vida livre do palz livre.

A soberania popular acha a sua actuação concreta no

suffragio eleitoral; e na renovação periódica das eleições se

retempera e rejuvesneoe perennemente, ao mesmo tempo que

com os resultados da urna, dá o seu juizo de fiscal supremo

sobre o programma politico do governo e sobre a economia

dos organismos singulares interiores, dos quaes se alimenta o

vida da nação inteira.

— 63 —

a veroaoe oa

runcçfi

lativo

Poder

Assim» t !■ i cti

líber ie [> ca a

violam o dir ■'• •

do Indispensav

:«ra

dellberaç«V>

■

•

lo Esta !•) foi chamada o eixo da

m™.n -

was* tfolactVs nas

mjbtéas e oa ♦ ,*> dm mogis-

tmdoa !• •! . povo.

com

morte oquetle que dá nm velo

duplo,

assim

Em Homo, as

c >mo crlmlsosos

vencer um '••■ ■.

peta eiUi Jultad

níio si > n ■ • • •çno

—

Qffitsctc (ttnhttus

i F.'il>!M li' outrmplam

rdo

antro doita cendidotos poro

• nora cooS" . irsu s

A cabala era p

depota substituída

• TIO, peio i^w

lentos,

oonnexa co

'i a uma pana pecuniária pelas

a *|'' í

exactamente, li-

rasedePvsstna,

tiosi >bserrac^aB

tratou

do c< >>"íir mima **•■

.bem e

ÍM9

"* > 1^^^ *w^li*

»*m í

o atteutado ao exa

. móis

5C v lai i

Ao mesmo

i de ha mulado

(mi • . .."ali i.inv matéria dos crimes relativos

%; negi " H' íade oo eleitor ou oo com • ehl-

ti>ral'. sâo os crlmas do texto do cod. pan. arts. iro, its»a

!7t a 175. ___ .. .

a», a ''• ■:-'• na olaècâo. quer no roío. quer oo -'-utinUn

cod. pen. arts. 168,17* • W, m e 177 e lei n. 35» arts. 51,

3°. a cormpeã • eleitoral: cod.,erU». 166 a 167.

Outras disi ■ ■ -urram, o côa. pen. T. g.a ao

m-t. 178, e a W n. 35, arts. « • *

)

- "

oun

\ '' .'- - .'.. íLli ..-.MÍ r .'abolido

■riai. «*W I MSttal •. OH. en. «*t. I* Par» l"f»

tlM

— 64 —

pondo a enumeração de disposições detalhadas sobre os factos

eleltoraes. *

O novo cod. italiano consagra apenas o art. 139 sobre o

caso; referindo-ss ás leis especiaes, como se tem feito noutros

paizes nos respeciivos códigos.

O projecto de 1893, arts. 146 a 164 reproduziu as dis-

posições do cod. pen. e da lei n. 35 coordenando-as devi-

mente; os projectos, porém, de 1897, art. 149, e de 1896 e

1899, art. 127, adoptaram o systema do código italiano.

Qualquer, porém, que seja o systema seguido na matéria,

os factos delictuosos eleitoraes reduzem-se á violência, fraude,

corrupção, de funccionarios, cidadãos, eleitores e candidatos,

ou & falta de exacçSo no cumprimento de deveres por parte

dos que interveem nas funcções eleitoraes.

Feitas estas considerações geraes, históricas e philoso-

phicas ao mesmo tempo, passemos especialmente a matéria da

secçfio, quanto aos artigos do cod. pen. e da lei n. 35 que

constituem o texto a explicar.

10. O cod. pen. além de dispersar as figuras dos delidos

eleitoraes, pois que delles tratou em dous títulos, 4° e 5

(art.

207, ns. 15 a 17), destacou os artigos do texto daqui para o

referido titulo 4

, seguindo nisto o cod. italiano que neste

ponto não classificou bem taes crimes ou antes delictos

congéneres.

Sobre o projecto de 1893, dissemos que: em um capitulo

ficaram sob o mesmo titulo os factos eleitoraes, cujo caracter

politico não se lhes poderá negar.

Assim os considerou a lei n. 35 de 26 de janeiro de 1892,

á vista do seu art. 54.

Si a lei, porém, podia commetter jurisdicção federal ás

justiças dos Estados, é o que parece contrario ao art. 60, § 1°

da Constituição.

Mas é uma questão constitucional e processual, cuja falta

de solução não prejudica o proseguimento da nossa tarefa.

Em relação ao projecto de 1896, dissemos justificando o

de 1897:

Ao contrario, é acceitavel o alvitre de reservar para as leis

especiaes a punição dos factos eleitoraes criminosos, mas

neste caso a disposição única do Gap. II precisa fazer allusão a

isso e ser mais comprehensiva como é a do Cod. italiano, por

um lado, e por outro restringir os factos do Código aos de

violência ou ameaça, etc.

Vid. Pessina, ELE MENTI DI DIRITTO PENALE . Nnpoli, 1832-83, vol. 3°

pag. 37 e segs.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto de 1893, pag. 10.

IDEM idem de 1897, pag. 9.

— 65 —

esse systeraa, attenta a ira mesmo na

parte penal.

Assim, apezar do nosso em 1891, salvo para o

DM em 90 de dezembro de 188 já lhe addltava

disposições

nos o ris. 47 a •■•' SOD o seu que

fez parte do texto.

Attendendo a « ase ro-ítivo, «

tema do Código Italiano sobre n

Entretanto ha diflerença enl

project »s. porque estes só compra ao

passo que o art. 199 daqui mente do

parte os dellctos eleitora

O art. 189. diz Majno. ss •

exercido de direito» políticos ÍI raes—

quaes seriam o direito de camarás, de

que tratam os arls. 89 a67 do tutçflo).

Assim lambem Carrara. O nosso

código artlrulow fusamente a

maioria, ainda acerescentada pela lei

\ jurisprudência aqui é quaai

nulla e pel própria reza das cousas

variável, como é a dos parlamente verll caçfio de poderes de

seus membros, porque os I eldtoreee violentos ou fraudul* -* r -

un-se —-uipre sob os mais variad.* a*;> • •« desde o

altatament» de eleitores até o rer>»nhecimeuto tlual e

definitivo dos eleitos, paro na funeçoes necionae*, ■ •' : .■ •.

ou munlcr •-;.

Diz Puglla, que a figura roa» grava do delido contra a

■■ rdadt e a que viola o tlir • H> . pois qua o Estado,

para servlr-nos das expr - de rastua, nèo pode di/er-se

livre na sua actividadesem a verdade da /**«•• ' <»/.

aro que a soberania do povo psren' nerite sa afllrma, nêo só

como fonte das representações communaes e provlndaes, mas

sobretudo como fbnte da representação nacional na

constituição do Parlamento* *

Os delidos eleltoraes podem reduxir-se a Ires formas

fundamentara: a r ot mde e a corrupção.

~~|'.'•«'« pôde vei de dous modos,

ou coroo

pra o eleitor individualmente, ou coroo vi . cia la da

olira ou dos actos doa comidos el t i-aes, is por um

parti» r ou por um í -ion •> ou

Una,, (lai

e»o

». v- ■ ■ • p»|ií» p.*-

t. Ma>. rol-. pae. 4t.

le 1897 hl

leda legisf

içflo eleitoral,

léV> a vigorar

que começou

anno de 1892

le janeiro que

"loce^sual,

penaes —

minai, p»

iii— disposiçy

os foi adoptado o sys

BHO.

este código a os nossos

•

idem maioria eleitoral, »

código deixa inteira-

f somente ao impedido

i eteito-

fiçéo as

(CODStl-

I >uípro*

feitorai.

i IlíllU-

ntos na

s idos

dos diii

~|e o di

i ,.,.. ?.

— 66 —

autoridade. O nosso código no texto, como vulgarmente se diz

e frequentemente nelle se vê, misturou aqui alfios com

bogalhos, confundindo ás vezes no mesmo artigo a violência e

a fraude e separando na ordem da collocaçâo figuras seme-

lhantes.

Entretanto offerecem exemplos de violência individual ao

eleitor praticada por um particular, o código nos arts. 165, 166,

172. I A mesma forma de crime violento por parte daquelles

que exercem qualquer funcção ou autoridade nfio está

comprehendida em figura alguma do código neste capitulo, mas

pôde ser figurada como facto da mesa eleitoral semelhante

áquelles commettidos por particular.

A perturbação violenta da liberdade nos comidos elei-toraes

pôde realizar-se em via de tumultos ou outras violências

quaesquer que sejam, que impeçam o livre exercício dos

direitos eleitoraes, ou perturbem a liberdade do voto. ■ Ha

exemplos desta forma no código, arts. 169 e 171.

A esta figura sfio connexas as de entrar sem direito no

recinto da mesa eleitoral durante o processo : causar desordem

no edifício ou lugar da eleição ; penetrar neste edifício ou

lugar levando armas ostensivas ou oceultas.

São exemplos destas espécies algumas das configurações

do código, arts. 169 e 170.

A fraude nas eleições falsifica o eleitorado ou na orga-

nisaçfio ou formação do alistamento de eleitores, ou no su-

ffragio ou voto dos eleitores, ou no resultado da votação.

A falsidade ou falseiamento do alistamento ou das listas

de chamada se verifica com a inscripção indébita e

cancellação ou exclusão de eleitores com mett idas mediante

falsidade ou artifícios frudulentos, ou com qualquer alteração

ou subtracção da lista eleitoral, ou com a recusa da commu-

nicação das listas, etc.

E Temos exemplos dessas varias formas no código, art. 173 e

citada Lei eleitoral n. 35 de 1892, arts. 48, 49 e 52.

O cod. pen. deslocou outras para o art. 207 ns. 15 a 17, tit.

V. cap. I. O suffraglo ou voto fraudulento consiste em

apresentar-se alguém para votar quando está privado ou

suspenso do exercício do direito eleitoral; em apresentar-se

com o nome d'outrem a votar; ou incumbido alguém de

escrever o voto por um eleitor que não pôde fazel-o por si, é

surprendido no acto de escrever um nome diverso do indicado.

Ha exemplos da segunda dessas hypotheses e de outras no

código, arts. 168,172,173 e lei eleitoral, art. 53.

Estes e delictos semelhantes são por via de regra com-

mettidos por autoridades ou quem desempenha qualquer

funcção eleitoral (código, arts. 174, 175, 176, 177, 178, Lei

Eleitoral, arts. 48 e 50).

A&fetf

— 67 -

0# no

P o r^nultíitlo das ra/A* nu

tem

I» do ro#o e delia

es Mrmaa princl-

;,> contra o direito

O íi

OQjdigo Penal para a Ar. ia expedido peio Decreto n. 18 de

7 de março de 18M, approvado • ampliado ao burrito

f titulo e seguinte do código cominam.

|o ell J; poniue, conforme pnu rurrrr. •.

naragrapho único, elle •o é appllcavel a i^seeja estranha A

milícia, tratando ae de crime militar, em terajpo de guerra, •

nAo batendo para o coso disposição DO código commum.

Entretanto notemos que discordamos da extensão que

deu é lei militar o citado código, especialmente num ro tino

especial, qus JÉ publicamos. •

TITULO II

nos cntMBs i • >N rnA A OM»EM Í-LBMCA

CAPITULO I

AJINTAMKNTO it.ucrre ■ OtticcÃo

CODIOO

Ari. 118, Constitua crime de sedição * reunião d« mato .!<• 20

peavas, qtto, omtflra nem toda* as apresentem armadas, as ajuntarem

nara, com arretas, vieleaata oa ameaças: I*. obstar a imas ■'• elgy

raaerteaarto publico noarado coapstentemeata e munido de tituto

togai.aa prital-o do eaewtoie da

ia lun ■..•■•,•, g*«sercer algum acto

ée o: . ee Tineenaa, eeatre alg— faarvtoae

; «a, ea «ootraoe

d. agr—s. das

.lo,

Kstsdca ae das iutendencl oa cantaras mumctpses; 3*, Impedir a

rws. ■»**. cat. I*er». •», sag. liX • MS i Utexa* A fieira*,

lw»,a«>iuiaT. Mrf. es*, ta.

* Pe aatar : Seari rawu. >o i'\-. ■ Aaa«»*

Kw de

IMS, «a», II* a. n. »ag. ít-

— 68 —

execução do alguma lei, decreto, regulamento, sentença do poder judi-

ciário, ou ordem de autoridade legitima; 4", embaraçar a percepção

de alguma taxa, contribuição, ou tributo legitimamente imposto; 5

constranger, ou perturbar, qualquer corporação politica ou administra-

tiva no exercido de suas funoções:

Pena — aos cabeças, de prisão cellular por três mezes a um anno.

Paragrapho único. Si o fim sedicioso for conseguido:

Pena—de prisão cellular por um a quatro annos.

Art. 119. Ajuntarem-se mais de três pessoas, em logar publico,

com o desigmo de se ajudarem mutuamente, para por meio de motim,

tumulto ou assnada: I

, commetter algum crime; 2

, privar ou impedir

a alguém o gozo ou exercício de um direito ou dever; o°, exercer algum

acto de ódio ou desprezo contra qualquer cidadão; 4°, perturbar uma

reunião publica, ou a celebração de alguma festa civica ou religiosa:

Pena <— de prisão cellular por um a três mezes.

Art. 120. Ficam isentos de pena os que deixarem de tomar parte

na sedição, ou ajuntamento il liei to, obedecendo á admoestação da

autoridade.

Art. 121. Quando a autoridade policial for informada da existência

de alguma sedição, ou ajuntamento il liei to, irá ao logar, acompanhada

do seu escrivão e força, e reconhecendo que a reunião é illicita e

tem fins offensivos da ordem publica, o fará constar ás pessoas pre-

sentes e as intimará, para se retirarem.

Si a autoridade não for obedecida, depois da 3" admoestação empre-

gará a força para dispersar o ajuntamento e mandará recolher á prisão

preventiva os cabeças.

Art. 122. Os que, depois da I

intimação da autoridade, conser-

varem-se no logar e praticarem alguma violência, incorrerão mais

nas penas que corresponderem ao crime resultante da violência.

Paragrapho umeo. Si a violência for commettida contra a autori-

dade, ou algum de seus agentes, a pena será imposta com augmento

da terça parte.

Art. 123. Não se considera sedição, ou ajuntamento illicito, a

reunião do povo desarmado, em ordem, para o fim de representar

contra as injustiças, vexações e mão procedimento dos empregados

públicos; nem a reunião pacifica e sem armas, do povo nas praças

publicas, theatros e quaesquer outros edifícios ou logares convenientes

para exercer o direito de discutir e representar sobre os negócios

públicos.

Paragrapho único. Para o uso desta faculdade não é necessária

prévia licença da autoridade policial, que só poderá prohibir a reunião

annunciada, no caso de suspensão das garantias constitucionaes, limi-

tada em tal caso a sua acção a dissolver a reunião, guardadas as forma-

lidades da lei, e sob as penas nella com mi nadas.

COMMENTARIO

%£<>. E' indispensável uma razão de ordem entre o titulo

anterior e este sobre o fundamento do delicto politico e a

comparação entre as revoluções e as revoltas e os factos

comprehendidos nos capítulos que constituem este titulo do código.

— m —

i é a reacção natural do

ições.

tre as revoluções nronria-

e as revoltas

de tempera

lui

■n

cxajje

rada,

dad

o ■

que

com o umiiin * dua attrHos e com o máximo do socceaso,

para o qual as abalos e revolta que provoca, ai lambem

deite constituem uma parte necessana, sflo apenas notados e

se extinguem apenas surgem: é n rotura da casca do pomo

maduro. *

.Sobrt o projecto de 1813 dissemos:

Os tectos •■ ■ , • lidos neste Ululo nfio sfio conside-

rados» so menos de jttr-- >mrtUHio. crimes políticos, mas

nos nossos códigos s* g i nm-s • aos de ©inspiração • rebel-

llflo, que Ja foram classificadas: no titulo anterior.

Nom> de diversidade que reina nos códigos, uao so

quanto é deliu •. como quanto A sua •■! ■-- .>çâo era prele-

Hvel manter aa «l • oes existentes, com ligeiras altera

ções M_: • de IOJ, que nsste ponto, c »mo em outros 6

mela simples sub» •eracKjualmenleaosysíemaadoplndode

. .. - ■ ;■ lass crimes eomo rostos ds í • •{<• outros.

Entretanto código vigente desconhece isso e pune como

a consecução do Am sedicioso que pose -• r ou o

lenha pana menor, ou um importantfeeimo crime

a de laW neste titulo dissemos sobro

is ir:

■-; i fax tnmbem preferir o projecto,

i nova :■ • ■ '■ •;':•} deste titulo; entre»

oueo casuísticos, lo O art-

197 o o projecto, ma-

vnntes.

A de!lu i*

«lo art. ISO é Inacceitavel, porque nâo sara-

do e soo de do.

• t. ■ ' >••-. A UMM CSa. «*., mp- ' * ••#• L

O fundamento do delicio

MIM

mci

nua

ojorravada

crime «pje

até poi '

o nosso snJ

A ulUn

alias p IUG»

tanto, occoí

Os dons

>lros capitules

_■

— 70 —

O titulo ou epigraphe do capitulo deve ser « associação

para delinqulr ». *

Estas referencias são úteis porque queremos que o nosso

trabalho aproveite ao mluro código se por ventura for vo-

tado.

Pessina referindose em geral aos crimes «leste titulo diz

que elles não são crimes de Estado, emliora se assemelhem

a estes; a sua forma é a violência, a sua substancia 6 a

acção individual contra a do Estado*

Algumas formas qunsi se confundem com as dos arte. 110

a 114 do nosso Cod. Pen.

O numero de agentes aggrava, mas é inclifferente na

incriminação de alguns dos (actos deste titulo v. g. no

desarato, previsto no art. 134.

Pessina também os considera como lesões á autoridade

do Estado, como atacando a sua actividade jurídica, •

Garraud separa-os bem dos políticos, mas os denomina

como taes. *

Os princípios que passamos agora a expor são appllca-

veis aos arts. 118 a 123 do texto do código, mas ate certo

^Tinto podem sel-o aos dos outros dos seguintes

capítulos pste titulo.

No geral, nestes crimes a violência contra a autoridade

do listado, seus representantes ou agentes não ô a dos

crimes políticos, não tem como escopo a organisação do

Estado, a constituição ou os poderes supremos que encarnam

o organismo social.

O lado material dos factos pôde parecer assemelhalos,

mas na substancia o crime ô differente, pelo hm que visa,

uai ô o de substituir a acção individual é acção da autori-

ade e isto por meio de violência conlra seus actos.

As condições de criminalidade são: I

os factos devem

assentar ou antes consistir em actos de força individual ou

collectiva particular contra a autoridade ou seus agentes

revestidos de caracter publico; 2

deve-se tratar dum acto

publico legal e competente ; 3° deve consistir em violência,

concitatio populi, seditio, reunião tumultuaria, revelada por

actos, gritos, insultos e outras circumstancias, dirigidos

contra a autoridade ameaçando a ordem publica ; 4

o dolo,

o concerto nos indivíduos que uelle tomam parte.

E' obvio que a censura por escripto e menos a verbal

em reuniões publicas, mas pacificas, aos actos da autori-

dade não importa crime; nem mesmo os factos especificados

no art. 123 do texto.

IDEM, idem, de 1897, pag. 9.

Pessina, ELBMKNTI OIT. 3

vol. pag. 85.

Garraud, OBR. crr., 2

vol. pag. 488.

— 71 —

Diga-se entre parenthesis, que os caps. II e III deste titulo

do cod. arts. 118 a 126 comprehendem um grupo ou serie de

factos que os romanos coracterisando como violência

reduziam á denominação de crime/i vis publicae.

Considera ndo-se, como faz Garra uri, que os crimes poli-

ticou são dirigidos contra o Estado em sua forma constitu-

cional ou em sua actividade jurídica e que o objectivo v. g. da

resistência é paralysar a acçõo da autoridade, poder-sc-hia

talvez classifica 1-a como tal, isto é, como crime politico.

Mas elle mesmo reconhece a differenea entre essa re-

bellião e a outra: na rebelliSo pela guerra civil o funcciona-

mento mefsmo do governo é posto em causa por actos geraes

e concertados, ao passo que na resistência o exercício do

poder publico só é paralysado em alguns de seus meios de

acçõo por actos isolados e individuaes e em geral estranhos a,

toda hostilidade politica.

sai. O art. 118 define a sedição, aggravando no seu

paragrapho único a penalidade no caso que prevê.

Os elementos constitutivos são o numero de pessoas o o

uso de violência ou ameaça.

O arruido de que ahi se falia é incabido e poderia ca-

racterisar o desacato, art. 134, mas não a sedição. A se

dição é uma espécie relativamente mais grave do que a

outra. fcj

A espécie menos grave das duas figuras deste cap. II do

cod. é o ajuntamento illicito que o cod. define no art. 119.

E' o que outros códigos, como por exemplo, o portuguez,

o argentino e o hespanhol chamam motim ou assuada ; mas,

sempre os conceitos diversificam de código a código,

variando a nomenclatura ao mesmo tempo que o conteúdo das

formulas.

O ajunctamento illicito é uma forma de violência, mas

quer contra o empregado publico, quer contra o simples

cidadão ou particulares, importando um fim sedicioso em

summa, mas menos grave que a sedição propriamente dita, da

qual entretanto só parece diflerenciar-se pelo numero de

pessoas.

■ Mas os elementos d'uma e d'outra espécie, estando mal

accentuados, é difficil distinguil-os, sendo, porém, de notar

que o ajuntamento illicito não parece ter como objectivo a

autoridade publica, circumstancia ou condição esta que a

sedição nos casos previstos no texto do código parece tam-

bém excluir, e isto contra a doutrina ; porque, si o objectivo é

a pessoa individual ou particular do funccionario, haverá um

outro crime qualquer embora aggravado, mas não haverá

sedição.

O art. 120 previne a isenção de pena nos casos nelle

figurados.

Os arts. 121 a 123 estabelecem disposições communs a

ambos os crimes. '.

O art. 121 contém matéria policial, imprópria d'um có-

digo penal, como lei substantiva queé.

O art. 122 menciona condições de aggravaçfio de um ej

outro crime.

O art. 123 da um conceito negativo de taes'crimes.

O mesmo artigo alias é supérfluo, incabível n*um código

penal, e n8o exprimiria mais do que, si se achasse n'uma lei

apropriada ao assumpto a regulamentação do art. 72 §§ 8,9

e 12 da Constituição Federal.

|fj Si o código de 1830 definio do modo mais simples a sedi-

ção do que o fez o código vigente, entretanto estendeu-se

muito sobre o ajuntamento illicito apezar de ser uma con-

travenção Ou crime policial como nelle se denominava. I

Por tudo isso taes disposições não figuram n >s projectos

de 1893 e 1897 que se limitaram a conceituar apenas em

quatro artigos um e outro crime, contemplando os casos de

isençõo e de aggravaçfio de pena.

Parece que a fonte do nosso código vigente nesta parte

foi o código argentino. *

«Para o crime de sedição é essencial o concurso de vinte

pessoas. Intelligencia dos arts. 118 e 119 do código penal.»

Sentença do Supremo Tribunal Federal — O Direito, vol. 81,

de 1900, pag. 233.

CAPITULO II

RESISTÊNCIA

I CÓDIGO

Art. 124. Oppof-se alguém, com violência ou ameaças, á execução

de ordens legaes emanadas de autoridade competente, qaer a opposi-

çio loja feita directamente contra a autoridade, quer contra seus

agentes ou subalternos :

§ í.o si, em virtude da opposição, a diligencia deixar de effe-

ctuar-se, ou effecluar-se, soffrendo o executor da parte dos resisten-

tes, qualquer lesão corporal:

Pena —de prisão cellular por um a três annoa.

§ 2.° Si a diligencia effectuar-se não obstante a opposição, sem

que o executor soffra, da parte dos resistentes, alguma lesão

corporal :

pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno.

Art. 125. O mal causado pelo executor na repulsa da força em-

pregada pelos resistentes não lhe será imputado, salvo excesso de

justa defesa.

i Dr. Rívarola, obr. cit. 3" vol. pag. 22 na, 936 e segs.

I— 73 —

COMMENTARIO

33. Este capitulo do código comprehende também o nrt.

126 que jã commentámos no titulo anterior ao qual também se

releria. (Tit. I, cap. I, secção IV, n. 17.)

Os arts. 124 e 125 do texto contemplam a resistência. B

Além do elemento intencional que a distingue de outros

crimes, políticos e graves, como jn vimos, e que deve

comprehender um ataque a autoridade e não somente & pessoa

que a exerce e com sciencia do caracter publico do

funccionario, a resistência presuppóe a violência ou ameaça

por um particular contra o depositário da autoridade publica ou

contra o funccionario no exercício legitimo de suas funcções.

Conforme o cod. ital. as condições essenciaes queelle

estabelece,

diz Pessina, sem repetir o nome de rebellião, mas

designa ndo-o como resistência, para tal crime são:

1°, que se use de violência ou ameaça contra um offlcial

publico no sentido lato do art. 207 ; 9

2°, que ella tenho lugar, com o escopo de oppôr-se à suo

actividade emquanto cumpre os deveres do seu offlcio, ou de

oppôr-se aquelles que pelo offlcial publico são chamados para

prestarem-lhe assistência no desempenho de suas funcções.

Não ha resistência, entre nós, sem ordem legal de au-

toridade competente. Este principio resulta claramente do

conceito da resistência contido no art. 124 do texto e ainda do

art. 229 do Cod. Pen. que pune o executor de ordens illegaes e

ao mesmo tempo define as ordens e requisições illegaes,

conforme a seu tempo veremos.

Portanto, esse art. 229 assim como o 228 que pune

também ao que expede ordem ou faz requisição illegal são os

reguladores da applicação dos arts. 124 e 125 sabre a

resistência.

Relativamente a este delicto de violência contra os órgãos

do poder social, diz Pessina, quer na forma de con-

strangimento para fazer ou omittir qualquer acto, quer na

forma de ultrage, violência ou ameaça â pessoa do offlcial

publico ou feita in officio, ou feita proptar nfflcium, o novo

cod. pen. ital. consagrou o principio da resistência legal,

enunciando-o textualmente em vez de abandonal-o as in-

certezas da interpretação dos tribunaes.

A questão da resistência aos actos arbitrários e illegaes

das pessoas revestidas do poder social dava lugar, no silencio

do código francez e dos italianos anteriores a duas juris-

prudências contrários entre si, uma propugnada pelos tri-

bunaes francezes, isto é, que o arbítrio e a illegalidade dos

orgfios da autoridade social não dão direito a resistência, mas

somente a queixar-se da injustiça soffrida, e a outra

— 74 —

propugnada pelos tribunaes italianos, isto ê, que o deposi

tário da autoridade ou da força publica, incorrendo em ar

bítrio ou violência, deve considerar-se como qualquer outro

particular. * m

Já no direito romano continha-se a consagraçfio do direito

de resistência ás illegalidàdes e aos actos arbitrários dos órgãos

do poder. E os glosadores e tratadistas antigos de direito penal

acolheram quasi todos este principio.

Mas elle foi também vigorosamente firmado no direito

inglez ; e contra Hobbes, sustentador da opinião contraria,

surgiram Loitre Algernon Sydney e Milton; assim que o

principio da resistência legal tornou-se tradicional no meio do

povo inglez.

Em França a lei penal de 1791 exige para o crime de

resistência a condição que o depositário da autoridade obre

legalmente na esphera de suas funcções; e o mesmo preceito

na lei napolitana de 1808 sobre crimes e penas.

O código francez, porém, de 1810 eliminou a condição

firmada pelo código de 1791; pelo que os arestos da Corte de

Cassação franceza interpretaram a eliminação da condição de

legalidade do praticado pelo poder social no sentido da

doutrina autoritária. Mas o principio da resistência legal foi

acolhido no direito penal americano (código da Luiziania e

código do Brazil). E na Allemanha o código de 1870 no art.

113 estabeleceu que para incriminar a resistência se exige que

os executores de justiça se achem no legitimo exercício de

suas funcções.

Muito bem, portanto, o novocod. ital., tanto a respeito do

crime de violência ou resistência á autoridade (art. 192),

quanto a respeito do delicto de ultrages e violências aos de-

positários da autoridade (art. 199), firmou o principio de que

não se deveria applicar as normas rigorosas de punição, em

homenagem ao direito de resistência legal, quando o individuo

revestido de autoridade tenha dado caso aos factos violentos,"

aos ultrages, ás ameaças, excedendo com actos arbitrários, os

limites de suas attribuiçôes.

23. Conforme as nossas leis, o direito de resistência em

seus legítimos termos :

1.° Annulla a incriminação pelos factos em geral de que

tratamos.

Vid. Blanclie & Dutruc, OBR. CIT. 4

vol. pag. 81, ns. 46 e sega. Em

contrario, Garraud, OBR. CIT. vol. 3° n. 380.

* Stephen, A. DIGEST ETC. CIT. pag. 159, art. 221.

Pessina, II NOOVO COBICE PENALE CIT. art. 190, pag. 216; O mesmo,

MANUALB CIT. Part. sec. § 149, pag. 157.

— 75 —

2.° O cod. pen. autorisn expressamente esse direito

quando declara :

« Art. 35. Repular-ec-ha praticado em defesa própria

ou de terceiro:

| S.° O crime com meti ido em resistência a ordens

illegaes, nfio sendo excedidos os meios Indispensáveis para

impedir-ihes a execução.»

O recurso á outra autoridade pode bastar, mas quando

for impossível, a defeso é legitima.

8.* O exame do facto é sobre a objectividade do acto e

não sobre a subjectividade do agente que abusa ou excede-se.

4." Entretanto nos termos mesmos do art. 35 $ 2° cit.

pode haver no caso nfio justificativa, mas simples attenuante

conforme o cod. pen. quando diz :

« Art. 42. Sfioclrcumstanciasallenuantea:

« | 4.o Ter o delinquente commctldo o crime nppondo-se

\é execução de ordena illegaes. '

Aquelle caso (do art. 35 $ 2°) 6 uma espécie de pendant

do art. 125 do cod. (a art. 82 do cod. do proc. crim.). Desde

que o legislador autorisa o agente da autoridade a matar até

aos que resistem ás ordens legaes, deveria ontoriâar, como

autorisa, a resistência por parte do cidadfio as ordens

illegaes. *

EfTcctivamente repele-se nas nossas leis :

« Art. 91. Si o réo resistir com armas, o executor fica

autorisado a usar daquellas que entender necessárias para

sua defesa e para repeli ir a aggressfio, o em tal conjunctura

o ferimento ou marte do réo é Jtíitijtcaoel, provando-se que

de outra maneira corria risco a existência do executor.» C.

do Proc. art. 182; C. P. art. 125. »

(junudo redigimos em 1889 um ante-projecto da nova

edicçfio offlcial do cod. crim. de 1830, neste ponto dissemos

o seguinte :

Nfio substitui esta disposição,«art. 116 do cod. crim.

anterior (art. 125 do cod. pen. vigente) pela do art. 182 do

cod. doproc. crim., porque este ultimo cod. parece alludlr

a um caso de crime justificável (cod. crim. art. 14, cod. pen.

arte. 32 e 35), ao passo que o cod. crim. indubitavelmente

allude ao caso de nfio criminalidade (cod. crim. art. 10 § 3

cod. pen. art. 27 $ 5

); e tanto assim parece que no meu

linsaio de Direito Penal (pag. 98) considerei como conceito

legal da violência prevista no art. 10 § 3" (cod. pen. art. 27

S 5°) o dispositivo do art. 117, no ante-projecto, art. 115,

(art. 125 do cod. pen.).

Do autor : COD. PM. COUUKXTAM CIT. TOI. 1° pag. 37, n. 87, 2» rol. pag. 173,

n. 127.

• Do autor : ENSAIO PB DIREITO PKNAL, Pernambuco, 1381, pag. 190.

* Consolidação dag lei$ rtfercntet á JUSTIÇA FBUCRAL, Imprens» Na

cional, 1899, pag. 94.

— 76 —

Sob o regimen do cod. do proc. crim. a questão não teria

effeitos práticos; mas, avista da lei n. 2033 de 20 de setembro

de 1871, ort. 20, os casos do art. 10 do cod. crim. (cod. pen.

art. 27), sCo do conhecimento e deeisâo do juiz formador dn

culpa, ao posso que os crimes do ort. 14 (cod. pen. arts. 32 a

35) soo soda competência do Jury.

Nõo me julguei também autorisado a incluir no cod. crim.

o art. 163 do cod. do proc. crim. que amplia a dispo-siçfio do

art. 182, porque em todo caso as disposições pro-cessuaes

citadas poderão ser applicadas, como melhor en-tendel-as a

jurisprudência dos tribunaes nas espécies occur-rentes, sendo

certo que o estado actual da legislação parece conciliar-se com

a doutrina do Aviso n. 273 de 7 de julho de 1868. *

5.° Mas agora, como dissemos acima, o regulador deve

ser o art. 229, 2

parte, de cod. penal:

« Sflo ordens e requisições illegaes as que emanam de

autoridade incompetente, as que são destituídas das solem -

nidades externas necessárias para a sua validade, ou são

manifestamente contrarias ás leis.»

Este art. 229, assim como o art. 228, relaciona-se sobre o

questão da obediência hierarchica com o art. 28 de cujo

conteúdo tratamos noutros livros.

6.° Mas está subentendido que nenhum direito pôde

assistir a quem quer que seja de obrigar um funecionario a

praticar um acto, embora justo, porque a falta que dahi pôde

advir será remediada de outro modo.

7.° Os actos illegaes e arbitrários da autoridade podem

ser considerados, non in ojficio, porque actos violentos sahem

da esphera de suas attribuições; ,e igualmente póde-se dizer

que não são prooter officiam, porque não é acto próprio de

autoridade aquelle que tem provocado a reacção, e mais

próprio do homem particular o exceder-se em injurias e

violências.

•

Portanto, o conceito da resistência está subordinado

naturalmente a certos princípios rigorosos.

Não ha resistência sem ordem legal de autoridade

competente: art. 229.

Assim em vez de um crime, a resistência, nos termos do

art. 35 § 2

, pôde ser o simples exercício de um direito.

No caso de excesso haverá crime, masattenuado conforme

a circumstancia do art. 42 § 4

Do autor : NOVA KDICI.ÃO OFFICIAL DO COD. CRIM. DO IMPÉRIO DO BRAZII. —

Ante — projecto et-. Recife 1889 ( inédito), art. 116, not. 18.

• Do autor: COD. PENAL GOMMENTADO ETO. I

vol. pag. 326 n. 79 ; do mesnvi,

DIREITO PENAL DO EXERCITO E ARMADA, Rio de Janeiro 1898 pag. 91 na. 34 e

seguintes.

Zanardelli, RELAZIONE II, pag. 40

— 77 —

O regulador, repetimos, 6 o art. 229, parte 2«.

Não ha também resistência na opposição á prisfio em

flagrante effectuada por um particular.

Este principio irrecusável resulta da própria índole da

resistência que presuppõe como extremo ou elemento cons-

titutivo um acto de força dirigido contra a autoridade, seus

agentes ou cidadãos chamados a prestar-lhes auxilio, na

presença de official publico ou por elle acompanhados.

E' a solução geral da doutrina. *

O art. 126 que está neste capitulo do cod. desde que se

referia a todos os outros capítulos do titulo antecedente o

transportamos para ahi e já o commentámos (n. 17 in fine).

Dissemos algures: a resistência foi assumpto de censura

que relaciona o respectivo artigo com outros.

A redacção do projecto (de 1893) art. 160 é a do cod. ant.

art. 116 ; o art. 118 continha um conceito theoric_> im-

próprio e incabível aqui.

A força comprehende a violência e a ameaça, empre-'

gadas por outros códigos. Nem ha uniformidade nessas

expressões, o cod. francez e ode Mónaco empregam também

os termos « cias de facto ».

Quanto á jurisprudência:

« A ordem de prisfio expedida sem as formalidades

legaes ô inexequível e por isso a resistência opposta a sua

execução não constitúe crime. Mas, no caso de flagrante

delicto, toda opposição a ordem de prisfio contra o delin-

quente importa crime » : Acc. Relação Ouro Preto — O Di-

reito vol. 9

pag. 333

A segunda parte é contra a doutrina, como vimos, sendo

elemento da resistência a eis contra a autoridade.

No sentido da primeira parte e de ambas — O Direito,

vol. 10 pags. 58 e 60.

« Não se dá o crime de resistência á ordem legal, desde

que se não prova a existência de tal ordem»: Accs. Rei. Porto

Alegre 1881 - O Direito, vol. 27, pag. 209.

Nos termos do art. 124 do cod. pen. para que a resistência

se torne delictuosa não basta a opposição manifestada por

violência ou ameaças: é elemento essencial do delicto que a

ordem seja legal e emanada de autoridade competente. Quem

resiste á uma ordem de prisão, dada em caso que a lei não

permitte, não commette crime, exerce um direito»: Decisão

do Dr. Viveiros de Castro, juiz do Trib. Civ. e Criminal — 25

julho 1896.

Majno, COMMENTO CIT. Part. 1° pag. 565, n. 960 : Manduca, apvd.

Cogliolo, OBR. CIT., vol. S» Part. K; pag. 1362.

— 78-

« Commette crime de resistência quem se oppõc â

execuçSo de uma ordem legal de autoridade competente »:

Idem idem, 12 junho 1895. *

■ '•;

CAPITULO III -

EVASÃO E NAO CUMPRIMENTO DG PENA

I CÓDIGO I

Art. 127. Tirar, ou tentar tirar, aquelle que estiver legalmente

preso, da mão e poder da autoridade, de seus agentes e subalternos,

ou <?e qualquer pessoa do povo, que o tenha prendido em flagrante,

ou por estar oonuemnado por sentença :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno. I

Paragrapho único. Si para esse fim se empregar violência, ou

ameaças, contra a pessoa :

Pena — de prisão cellular por um a quatro ao nos, Art. 128.

Acommetter qualquer prisão com força e constranger os carcereiros,

ou guardas, a facilitarem a fugida dos presos:

§ 1.° Si esta se verificar :

Pena — de prisão cellular por dous a seis annos.

g 2.° Si a fugida não se verificar :

Pena — de prisão cellular por um a quatro annos.

Art. 129. Fazer arrombamento na cadeia, por onde fuja ou possa

fugir o preso, para esse mesmo fim praticar escalada, violência, ou

usar de chaves falsas :

Pena — de p *isao cellular por um a quatro annos.

Art. 130. Facilitar aos presos por meios astuciosos a sua fugida :

Pena — de prisão cellular por três mezes a um anno.

I Art. 131. Consentir o carcereiro, ou pessoa a quem for confiada

a guarda, ou aoonducção do preso, que este fuja :

Pena — de prisão cellular por um a três annos.

Art. 132. Deixal-o fugir por negligencia :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno,

■ § 1.° Si a fugida for tentada, ou effectuada, pelos mesmos presos,

serão punidos de conformidade com as disposições regulamentares.

§ 2.° Fugindo, porem, os presos por effeito de violência contra o

carcereiro ou guarda : M

Pena — de prisão cellular por três mezes a um anno, além de

outras em que incorrerem pela violência commettida.

Art. 133. Arrombar, ou acommetter qualquer prisão com força

para maltratar os presos :

Pena — de prisão cellular por um a quatro annos.

Viveiros de Castro, SENTENÇAS E DECISÕES em mtutria ortminu/, Capital

Federal, 1896, pags. 36, 242 e 251.

— 79 —

COMMENTARIO

»4. No começo deste titulo já demos a razão porque neste

capitulo mantivemos no projecto de 1897 as disposições do de

1893, preferindo estas ás do projecto de 1896.

O código no cap. IV deste titulo que encima os artigos do

texto comprehende os crimes que os italianos chamão violada

custodia.

O código é lacunoso e defeituoso neste cap. revisto e

corrigido por todos os projectos posteriores.

O capitulo comprehende varias figuras que se asseme-

lhão até certo ponto, sem que entretanto se deixem de difle-

renciar sob outros aspectos.

Os códigos costumam approximar a eoasão dos presos]

da ruptura do banho; o francez as separa, o nosso faz o|

mesmo, incluindo outras espécies. •

O assumpto impõe distincçôes, acarretando consequên-

cias differentes, conforme se trata :

, de simples detentos : art. 127, 2* hypothese.

2°, de condemnados : art. 127, 3

hypothese.

Também entre os arts. do código esse é o único onde elle

se refere a presos de modo a distinguil-os.

Mas ainda é mister distinguir :

, si o preso se evade por st só, art. 132, §§ 1° e 2° ;

, ou mediante o auxilio d'outras pessoas : arts. 127 a

130;

3°, ou mediante o auxilio dos que o occultam;

4°, ou com auxilio de agentes do poder publico : arts.

131 e 132,1« parte.

A evasão pôde ser simples ou qualificada, conforme não

haja ou haja violência : art. 127 § único ; arts. 128 a

130el32§§l°e2.°.

A falta de violência isenta da pena o preso, simples de-

tento ou condemnado, porque o código não distingue, salvo a

do delicto distincto e praticado como meio de evadir-se; ê a

solução do código, art. 132 § 1°.

A ruptura do banho é sempre punivel. A razão é clara, o

detido tem a seu favor o impulso natural da liberdade, mas o

que viola a sentença que não é de privação de liberdade, não a

cumpriria sem a ameaça de uma pena applicavel.

O código penal, entretanto, não os pune, tendo se esque-

cido de reproduzir neste capitulo o art. 54 do código criminal

anterior, sem duvida por achar-se no antigo código em parte

diversa.

A propósito e notando ainda outras lacunas, dissemos

justificando o projecto de 1893 :

O capitulo sobre a evasão de presos foi additado com a

matéria do art. 54 do código anterior e ligeiramente mo-

dificado.

— 80-

No código actual nem figura aquelle artigo, ficando im

pune a evasão do condemnndo com violências contra as

cousas, nenhum accrescimo resultando para a pena.

I Só se sujeitou a pena de violência contra o carcereiro ou

guarda o simples detento, adoptando assim disposição do

código da Baviera, elogiado pelo Dr. Thomaz Alves. *

9 E' uma simples modificação aos códigos revistos. I

Releva notar que o projecto quando se refere ao preso,

comprehende o detento e o condemnado ; é a razão por que

para evitar duvidas os arts. 178 e 179 se referem aos con-

demnados que o novo código não prevê na hypothese e o

anterior no art. 54 punia com excessivo prolongamento de

pena, aliás injustificável.

Deve-se notar que essa prorogação da pena só se pode

applicar ás evasões violentas e o art. 54 além de não distinguir,

refere-se á evasão da prisão, quando pode ser da mão dos

guardas, de um vehiculo de conducção ou de outro logar que

não seja prisão propriamente dita, mas um estádio da prisão ou

detenção, p >r exemplo.

Si a autoridade, pela sociedade deve guardar com se-

gurança seus condemnados, a fuga artificiosa não é punível ;

porque o sentimento de liberdade, sendo quasi tão imperioso

como o da conservação, por que punil-o f

Poder-se-hia vêr como casos de ruptura de banho não

neste capitulo, mas na parte geral as hypolheses do art. 51 e 52

do nosso código penal; mas não se pode considerar como caso

de inobservância ou não cumprimento de pena a espécie do art.

400 do código penal.

Convém notar que não é um caso idêntico, ainda que não

previsto pelo nosso Cod., o daquelle do condemnado que se

ausenta do local onde trabalhava em campo aberto ou de um

estabelecimento industrial, ele, porque ahi pune-se o abuso de

confiança depositada no prófugo. M| Em todos aqutlles casos,

embora a isenção de pena do preso, os terceiros são sempre

punidos, sejam auxiliares ou receptadores.

m Nós não temos receptadores desta espécie muito diffe-

rente da que prevê o Cod Pen., art. 21 §§ 3

e 4

, conforme

observa Blanche, sobre o cod. francez que contém ambas as

espécies. " I

jse*. Os tratadistas nesta matéria reduzem todas as

espécies deste cap. á eximição, ou tirada, á evasão ou fuga e á

effracção do cárcere, ou arrombamento de cadèa.

» Thomaz Alves, ÀNNOTACÕES AO CODIOO CRIMINAL, 2

tora. pag. 372, . 126. *

EXPOSIÇÃO DE MOTIVO» do projecto de 1893, pag. 11.

— 81 —

OCod. toscano considerava como um caso de rebelliSo,

que elle denomina de resistência, o que intitula de esimi-2'one,

isto é, o facto de livrar algúem pela forra da prisão effectuada

pelos agentes do poder ou da força publica ; è justamente a

figura da tirada qualificada prevista no art. 127 paragrapho

único do nosso Cod. Pen.

E' uma espécie que em certas circumstancias dará lugar a

duvidas na pratica, si deve ahi comprehender-se ou no art.

124, dependendo a soluçõo se é ou não resistência das

condições particulares em que se realizar o facto criminoso.

Neste ponto ha duas questões a resolver.

A primeira é que só ha consumação destes crimes quando

o evadido adquire a liberdade, subtrahindo-se de todoe in-

teiramente ao cárcere.

A outra questão é sobre a distincçfio jurídica a que al-

ludimos entre evasão com violência e resistência, hypo-theses

dos arts. 124 e 127 paragrapho único. Este paragrapho contém

um caso de resistência sob o nome de evasão, mas justificável

para as necessidades praticas que aconse-lhão reunir as

espécies semelhantes pelos seus caracteres de c bjectividade.

Mas, rigorosamente, em theoria, ha no caso resistência .

Emquanto o preso está nas mãos dos agentes ou da po-

licia para ser conduzido á prisõo e emprega a força para

subtrahir-se a ella, ha resistência, art. 124, porque elle ainda

não foi recolhido ao cárcere, mas esta é a hypothese do pa-

ragrapho único do art. 127 que está no Cod. sob a outra

epigraphe de «tirada e fugida de presos do poder da justiça,

ele. ».

A evasão só surge quando o individuo é recolhido ao

cárcere e deste momento em diante foge elle dahi ou do poder

dos guardas quando é conduzido para fora da prisão, ou de

um tribunal e suas dependências, da sala de audiências, etc...

isto continua a ser evasão.

Estas distineções têm o maior alcance pratico porque nos

casos oceurrentes é de rigor resolver com exactidão si se trata

de resistência ou evasão porque as penas respectivas dos arts.

124 e 127 são diflerentes n'um e n outro caso..

Em geral, chama-se eximição o facto de subtrahir á

justiça uma cousa ou pessoa sobre a qual ella tivesse posto a

mão e se achasse em uma caserna, albergue, em uma estação

publica ou em casa particular, em qualquer logar, desde que

tratando-se de pessoa não esteja dentro de um cárcere.

O nome de eoasão é dado ao debelo de quem foge ou

faz-se fugir de um cárcere.

2917 a

— 82 —

Distinguem, em&ra, denominando-a de effracção, aquella

espécie de evasão que se commette rompendo uma parte

externa ou interna do cárcere, cuja integridade é objecto do

direito de todos os cidadãos, aos quaes interessa que seja

seguro aquelle logar onde a maior parte das disposições penaes

têm a sua sancção e efficacia pratica. Arrombado o cárcere,

alarma m-se todos com o perigo que não só o evadido, mas

outros presos podem sahir, tornando graves e difficeis as

condições da segurança e defeza tanto publica, como privada.

O nosso Cod. emprega as expressões tirada ou fugida de

presos e arrombamento de cadêas.

A distincção entre a resistência, art. 124 e a tirada, art.

127, consiste n'uma circumstancia ou condição de tempo. Si a

prisão está realisada ha a tirada ou eximição, si ainda não está,

ha resistência.

A matéria deste capitulo suscita outras questões.

Assim com relação aos presos não comprehende, os que se

acharem detidos por dividas civis ou em casos semelhantes,

como v. g. de detenção pessoal.

A lei só se refere a factos penaes cuja impunidade acarreta

um prejuizo social.

Depois, a fonte do código foi o nosso código anterior art.

54 que media a pena do evadido pela pena que se achava elle.

cumprindo no momento da evasão.

Do mesmo modo ê assim interpretado o código italiano,

fonte geral do nosso; sendo aliás esta mesma a doutrina geral

dos autores, forçosamente porque seria impossivei calcular

uma pena para quem não cumpre pena alguma.

A mesma solução merece a questão de saber, si o que ô

detido para ser extraditado pôde incorrer em taes crimes.

Os autores divergem inclinando-nos á opinião de Blanche

contra a de Ferranti que aliás considera para interpretar o

código italiano que este considerou até certo ponto o facto da

extradicção como um negocio judiciário.

Ora, neste ponto o nosso código penal que refere-se

apenas á extradicção no art. õ°, afastou-se absolutamente do

systema do código italiano, aliás seguido aqui pelos projectos

posteriores. Von Liszt segue a opinião affirmativa quanto aos

prisioneiros de guerra, e negativa quanto á apprehensão feita

por um particular.

i Innaraorati, SIM ãélitti eontrp LWMMIMSTRAZIOXE DELIA GIUSTICIA,

*' M^no^BR^Írr. Parte I, pag. 662, n. 1.115, arte. 226 e 227. Blanche & Dutruc,

OBR. CIT., 4

TOI., pag. 238, n. 168

» Ferranti, apud Cogholo, OBR. CIT., vol. 2\ parte I A, pag. 128,

2 a 4: von

Liszt, OBR. CIT., 2° vol., pag. 468 ; Blanche, loo. cU., paga. 238 e 241, nt. 168 e

169.

— 83

■ Defendendo o nosso projecto de 1893, dissemos:

O titulo « da evasão e nâo cumprimento de pena » remo-

delado como foi e com as variantes que nelle figuram, não

pode absolutamente ser outro.

A censura quando lembra a correcção é sempre infeli-

císsima.

As epigraphes semelhantes dos nossos códigos não com-

prehendíam as figuras—do não cumprimento depena —

expressões estas mais precisas do que as do código por-tuguez

—dos que não cumprem as condemnações—. Isto equivalerá

a tirada e fugida de presos ?

Sim, pela cartilha velha, não pela nova

Isto não é mero resultado do delicio de evasão.

O não cumprimento da pena é que pôde ser resultado de

tudo, fallando em geral, mas a evasão comprehende todas as

outras figuras que a censura sem senso critico, nem pratico,

quer caracterisar pelos meios diversíssimos que a evasão

presuppõe. *

Ha uma lacuna no código italiano e nos nossos, graças á

qual não é punível especialmente o facto de alguém consentir

que o preso saia do cárcere abusivamente para qualquer fim,

embora volte de novo a elle espontaneamente.

As autoridades ou os seus agentes, que para isso concor-

rerem poderão ser responsobilisados criminalmente, mas o

facto não constitua crime especial.

Quanto á jurisprudência sobre este capitulo: « Não con-

stituo tentativa do crime do art. 123 do código criminal (cod.

penal, art. 129) o simples facto de fornecer aos presos

instrumentos necessários para o arrombamento. Não ha

cumplicidade quando o facto principal escapa ú sancção

penal.» Sentença no Direito, vol. 4°, pag. 275.

a Julgamento em que se condemna o réo ás penas da I

parte do art. 125do código criminal (cod. pen., art. 131)| é

nuilo desde que se tiver omittido, em conformidade com o

libei lo, onde deixou ella de ser articulada, quesito sobre a

circumstancia da connivencia, embora haja a affirmativa do

jury sobre a esperança de recompensa por parte do réo como

circumstancia aggravante que é». Acc. Ouro Preto, 1874. O

Direito, vol. 6

, pag. 496.

«Tomar pessoa presa em flagrante delido do poder do

official de justiça ou de qualquer pessoa do povo constitue a

espécie do art. 121 do código criminal.

O art. 120 suppõe prisão effectuada em virtude de man-

dado de autoridade competente.» Acc., Fortalesa, 1876. O

Direito, vol. 12, pag. 154.

O PROJECTO DO COD. PB-V., ISTO.. pag. 51.

» Vide Majoo, OBR. CIT., 1» parte, art. 226.

— 84 —

Ambos os artigos correspondem ao 127 do código penal:

«Nfio é passível da penalidade do art. 121 do código

criminal (código penal, art. 127) quem tira da mão e poder de

qualquer pessoa do povo um individuo, preso illegal-mente,

por não ter sido a sua prisão em flagrante e nem estar

condemnado por sentença.

A simples voz de prisão nfio equivale á prisSo em fla-

grante, que não existe sem o termo (auto) do art. 132 do código

de processo criminal.» Sentença no Direito, vol. 30, pag. 75.

« Não constituem os crimes definidos nos arts. 124 e 333

do código penal o facto de um escrivgo demittido não restituir

ao jury a portaria que o demittira e por este fora exigida, nem

também o da recusa de alguém entregara dita portaria, que o

ex-escrivâo lhe confiara.» Acc. do Supremo Tribunal Federal,

27 de abril de 1893. O Direito, vol. 77, pag. 419.

CAPITULO IV

DESACATO E DESOBEDIÊNCIA.

CÓDIGO

Art. 134. Desacatar qualquer autoridade, ou fuoccionario publico, em

exercício de suas íuneções, oflendendo-o directamente por palavras ou

actos, ou faltando á consideração devida o â obediência hie-

rarchi ca:

Pena — de prisão cellular por dous ou quatro mezes, além das mais

em que incorrer.

Paragrapbo único. Si o desacato for praticado em sessão publica de

camarás legislativas ou administrativas, de juizes ou tribunaes. de qualquer

corporação docente ou dentro de alguma repartição publica:

Pena — a mesma, com augmento da terça parte.

Art. 135. Desobedecer a autoridade publica em acto ou exercício de

suas funccOes, deixar de cumprir suas ordens legaes, transgredir uma

ordem ou provimento legal emanado de autoridade competente:

Pena — de prisão cellular por um ou três mezes.

Paragrapho único. Serão comprehendidos nesta disposição aquel-les

que infringirem os preceitos probibitivos de editaea das autoridades e dos

quaes tiverem conhecimento.

COMMENTARIO

se. Ocap. V deste titulo do código comprehende o

desacato e desobediência previstos nos arts. 134,135 e seus

paragrapbos do texto.

O desacato seja moral ou material inclue a violência.

— 85 —

São duas as suas formas jurídicas que se concretisfio no

ultrage moral — verbis — ou no ultrage material — injuria re

facta.

O desacato ou ultrage éa injuria atrox ou a injuria realis-

vel in officio, vel propter officium.

Os seus modos de externaçâo são a palavra, o gesto, a

ameaça, ou qualquer outra violência.

Os factores de natureza de ordem geral são a offensa

moral ou material infligida na presença mesmo da victima,

individualidade singular ou collectiva ; o ultrage verbal ou

physico tendo logar propter officium, ou por causa das fun-

cçòes; a existência do nexo do facto comas suas funcções é o

objectivo do delicto que deve integrar-se no attentado a honra

ou á rectidão da autoridade, d'um funccionario publico ou

d'uma pessoa legitimamente encarregada d'um serviço

publico. *

No direito italiano esta forma de delinquir tem duas es-

pécies.

Uma é a offensa, de qualquer modo feita, com palavras

ou actos, á honra, á reputação ao decoro, de um membro do

parlamento ou d'um o/Jicial publico, desde que se pratique o

facto em sua presença e por causa das suas funcções (in-

officio, et propter officium ).

A outra espécie é a de oflender por palavras ou actos, de

qualquer modo a honra, a reputação, o decoro d'um corpo

judiciário, politico ou administrativo na sua presença ou de

um magistrado em audiência.

O nosso código, art. 134, além de usnr d'uma nhraseologia

muito pobre no caso, fundiu as duas espécies n'uma só ; ou

antes, considerou uma como aggravante da outra, caracteri-

sando-as tão mal que é difflcil saber si o facto que ella ag-

grava no paragrapho único está comprehendido na primeira

parte do artigo.

Assim, por exemplo, é aggravado o desacato feito em

sessões publicas de camarás legislativas, mas o artigo não se

refere absolutamente a deputado e somente a qualquer

autoridade ou funccionario publico, entre os quaes não se

pôde comprehender o deputado ou senador.

Uma norma commum a ambas as espécies de ultrage, diz

Pessina, seja contra pessoas individuaes, seja contra pessoas

collectivas, é que mio é admittida a prova da verdade, nem da

notoriedade dos factos ou das qualidades attribuidas á pessoa

offendida ; porque uma cousa é discutir a conducta do homem

ou do funccionario publico em homenagem ao principio da

responsabilidade moral dos

< Manduca, apuã Cogliolo c/f., 2° vol. Part. II, pg. 1380; Garraud, oriR.

CIT., 3° vol., pg. 545.

- 86 —

órgãos do poder, mas outra cousa é o ultrage pessoal, que na

hypothese prevista pela lei constitue um ultrage á autoridade

do Estado. *

Esta doutrina adapta-se perfeitamente á nossa lei, não

sopeias razões em que se funda, como também porque o nosso

código, art. 134, calcado sobre o italiano, que lhe serviu de

fonte, silencia, além de que a disposição do art. 318 sobre a

Injuria ediffamação simples, restringe muito, mesmo a respeito

destas, a exceptio veriúatis e a famigerada notoriedade dos

factos, parecendo-nos irrecusável tal solução.

SI o desacatado tiver dado causa ao facto excedendo

por actos arbitrários os limites de suas atribuições, quid

júris t

O nosso código silencia também neste ponto, mas a sua

fonte foi o italiano, que em tal caso não admitte desacato.

A'cerca da resistência já vimos também que quando a

ordem exequenda é illegal surge o direito de resistência legal

por parte do cidadõo supposto resistente, como um dos casos

expressos de defesa legitima no art. 35 § 2

(ns. 22 e 23).

Por analogia é a solução que damos e nem é uma objecção

a disposiçõo do art. I

, 2

parte do código, porque o que veda é

que por tal processo ou por paridade se interprete por extensão

para qualificar crime ou applicar-lhe pena.

« Commette os crimes dos arts. 134 e 211 § 1 do código

penal o empregado publico que abandona o emprego em

desrespeito ás ordens legaes de seus superiores.» Accordao do

Supremo Tribunal Federal de 18 de março de 1896.

Esse aresto parece referjr-se ao art. 135, da desobediência

e não ao art. 134, que prevê o desacato, pois que diz, cujas

ordens desobedeceu, mesmo porque o desacato presuppõe a

presença do desacatado, o que não se verificou.

Quanto ao mérito da decisSo, não conhecendo os factos da

causa, entretanto parece-nos muito duvidoso no caso o

cancursus realis da lalta de exacção com a desobediência, que

a proceder teria o effeito de applicar-se-lhe a pena mais grave

no máximo de um dos dous factos puniveis, conforme o art. 66

§ 3° do código.

« As sentenças devem mencionar de um modo bem

expressivo quaes as palavras ou fectos que constituem o

desacato. E' nulla a sentença que se limitou a declarar ter o réo

desacatado a autoridade, sem mencionar em que consistiu esse

desacato.

Pesaina, Manuale cit. Part. sec. § 148, pag. 156. *

0 Direito, vol. 70, pag. 75.

— 87 —

Não tem applicaçSo o delicto de desacato quando o

conflieto entre o funccionario e o aggressor teve origem non

contemplatione offlcii, mas por um motivo particular.

Para existir o delicto de desacato é necessária a presença

do funccionario desacatado, constituindo injurias as palavras

offensivas dirigidas em sua ausência » : Decisão do Dr.

Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal de 18 de

março de 1896. *

»y. O código no art. 135 refere-se á desobediência.

A desobediência é uma espécie disforme da antecedente;

é a resistência passiva, inerte, quando os crimes deste titulo se

caracterisam ao contrario, principalmente pela força, vis.

Está claro não só que a disposição apenas comprehende

com a sua respectiva penalidade o lacto que não estiver pre-

visto em lei com a correspondente comminaçSo, como

também que as ordens, provimentos legaes, prohibições, etc,

emanados da autoridade para serem obedecidos devem estar

de accordo com a lei.

Do contrario assistiria ao cidadão o direito de desobe-

decer que ê uma de suas garantias declaradas nn Constituição

Federal art. 72 § I

, que « ninguém pôde ser obrigado a fazer,

ou deixar de fazer alguma cousa, sinão em virtude de lei».

A fonte do nosso código aqui foi o anterior e o vigente

portuguez, art. 188, § I

, que reproduziu em parte o anterior

de 1852 que teve também como fonte o nosso de 1830.

Attribue-se como fonte primitiva de todos, segundo Silva

Ferrão, o código da Baviera, que diz :

« Art. 318. Todo depositário da autoridade terá o direito,

para a manutenção do respeito que lhe é devido, de infligir a

todo recalcitrante, um ou dous dias de prisão, sem prejuízo

das penas previstas no art. 316 contra a rebelliâo ou

resistência.»

Esta disposição, lê-se no commentario official, era

necessária, por um lado para dar aos representantes da

autoridade o meio de manter o respeito que lhes é devido por

medidas immediatas, e por outro lado, para prevenir, fixando-

lhe um limite, os abusos desta detenção discricionária.

Vê-se que se trata de um poder discricionário, embora em

escassos limites, mas que não se coaduna com o nosso direito.

Viveiros de Castro, Sentenças e decisões oits., pags. 23 e 98. * Silva Ferrão, OBR.

CIT., TOI. 5

, pag. 53, art. 188; Vatel, CODR PENAL áu royavme de Bavière, Paris,

1852, pag. 211, ar». 318, not. 1.

— 88 —

Também um preceito semelhante ao do nosso código

figura no argentino, art. 237, cuja fonte deve ter sido algum

código hespanhol. * •

E neste ultimo, comprehendendo também outros factos,

figura a desobediência grave no art. 265, sobre cuja disposição

diz um de seus commentadores :

três sfio os artigus que com prebende este capitulo, e

difficilmente os houvera redigido com mais clareza e rigor o

partidário acérrimo de um systema em que em todas as partes

se deacubrisse a mão do governo. Não só se castigam os

verdadeiros attentados, como sfio empregar armas contra a

autoridade, como os que resistem aos seus preceitos e des-

obedece-os. E não pôde ser de outro modo. Autoridade dis-

cutido, 6 autoridade morta; o sem prejuízo de reclamar! contra

ella em seu tempo e-lugar, não na mais que acatal-a quando

manda, porque de outra maneira seu prestigio e sua missflo

desapparecem. Não o dizemos nós outros, di-zem-no esses

artigos redigidos pelas cortes constituintes mais democráticas

que se tem conhecido e o praticamos Governos mais populares

que teem existido.

A sciencia e a verdade abrem caminho pelo meio das

escolas mais dissolventes. No momento que se trata de garantir

a paz e dar respiro a um palz, victima das convulsões mais

horríveis, os primeiros que se abraçam ás boas doutrinas são os

mesmos que antes acreditavam que ao anti-moral governo se

devia negar até o direito de defender-se.

Si tivéssemos redigido esses três artigos (arts. 263 a 265),

talvez tivéssemos estabelecido algumas dislincções. Não é o

mesmo desobedecer a um juiz ou a um governador, que

resistir-se a um agente de policia que não tem a mesma

educação, nem manda como aquelles podem executal-o. Desde

porém que a lei os iguala a todos e os considera com a mesma

representação no exercício de seus cargos, não seremos nós

outros que censuremos esta rigidez. O que ha a fazer é pôr em

pratica o código; mas receiamos que esta ô uma illusão como

muitas outras que teem homens de boa vontade, mas que

tiveram o dom de governar. -

Esta opinião tão enthusiasta, quanto autoritária, não cala

em nosso espirito.

O art. 135, I

parte do nosso código applicado criteriosa-

mente é justificável.

Mas o mesmo já nôo acontecerá com o seu paragrapho

único, correspondente ao art. 188 § 1° do código portuguez,

pelo seu rigor n'um palz de analphabetos que não lêem jor-

' Malagarriga, CODIOO PENAL, HTC. BuMins Aire*, 1896, art. 217, pag. 231. »

Uoiunlez y Serram anud Pachocu, oim. <:rr. Ap;>., pag. 197, art. 265.

— 89 —

naes e menos cartazes com editaes affixados onde quer que

seja.

«A expressão autoridade publica empregada no art. 135

do código penal traduz apenas o conceito de um poder relacio-

nado à uma maneira de dizerem determinadas circumstan-cias

e sem importar distincçâo entre a autoridade propriamente dita

e seus agentes: e assim, attentas, demais,as attribuições

conferidas pela lei aos Inspectores seccionaes, teem estes o

caracter de autoridades publicas.

« Quando, prrtanto, occorrerem contra esses funccio-

narios todos os elementos do crime de desobediência, pode

declarar-se o accusado incurso nas penas do art. 135 do

código penal. » Accordão do Tribunal Civil e Criminal de 16

de maio de 1896. *

Ver também o aresto citado no n. 26 in fine, quando

tratamos do» desacato.

Consignaremos a jurisprudência applicavel ao código

vigente, quando a sua fonte tiver sido o código criminal

anterior devidamente interpretado pelos tribunaes.

Não desobedece à primeira autoridade da província quem

de boa fé procura esclarecel-a antes de dar cumprimento ás

ordens recebidas ». Accordão da RelaçSo da Fortaleza de 16

de maio 1874.

«Para existir o delicto de desobediência, é necessário que

o accusado deixe de cumprir uma ordem legal de autoridade

competente.

O delicto de desobediência deixa de existir quando o

funccionario publico provocou o facto excedendo por actos

arbitrários os limites de suas attribuições» : Decisão do Dr.

Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal de 27

fevereiro de 189J.

« E' provido o recurso interposto do despacho que pronun-

ciou o recorrente como incurso no art. 135 do código penal

(desobediência), pelo facto de não ter, como administrador do

Correio, satisfeito uma requisição do juiz seccional, para

apresentação de livros e papeis do serviço eleitoral, atim de

serem examinados.

O recorrente, si não incidiu em crime de responsabili-

dade, não podia responder pelo de desobediência, porque não

ha relação de subordinação entre o recorrente e o juiz que se

deu por desobedecido, sem ter o direito de dar ordens, na

espécie dos autos. » Accordão do Supremo Tribunal Federal

de 15 de junho de 1898.

i REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA CIT., vol. 4

de 1898, pag. 10S.

» O DIREITO, W>1. 10, pag. 356.

' DECISÕRI B SENTENÇAS OIT., pags. 24 e 76.

* JottispR. CIT. Armo 18Já, pag. 60. n. 63.

— 90 —

CAPITULO V

DA ASSOCIAÇÃO PARA DEL1NQUIR

PROJECTO DE 1899

Art. 160. Associarem-se três ou mais pessoas para commettar

crime:

Pena: prisão com trabalho por um a três anãos, a cada uma delias.

I. SI alguns ou todos os associados percorrerem os campos, ou ca

minhos públicos, armados, ou tiverem armas em deposito commnm:

Pena: prisão com trabalho por dezeseis mezes a quatro annos.

II. Si a associação tiver promotores ou chefes, a pena será, para

estos, de prisão com trabalho por dous a seis annos no caso da primeira

parte deste artigo, e por três a nove annos no caso do numero ante

cedente.

Paragrapho único. A's penas comminadas neste artigo será sempre

annexada a sujeição á vigilância especial da policia.

Art. 151. Será punido como cúmplice todo aquelle que a estas

associações ou a qualquer membro delias ministrar alimento, munição,

arma. Instrumento, guarida, ou lugar pira a reunião.

Paragrapho único. Picará isento da pena aquelle que fornecer

alimento, ou der guarida a algum dos delinquentes, uma vez que snja

seu ascendente ou descendente, quer consanguíneo, quer afflm, cônjuge,

irmão, tio, sobrinho, tutor, pupillo ou cunhado durante o cunhadio.

COMMElàTARIO

»s. Preferimos para texto, no silencio do código o projecto

approvado em 1899 na camará dos deputados e remettido ao senado,

onde pende de estudo, não obstante divergir dos de 1893 e 1897,

arts. 137 a 169 e deste ultimo até na epigraphe que havíamos

corrigido para « associação para delinquir,» que ô mais

comprehensivado que a de associação de malfeitores» do projecto

primitivo, repetida pelo de 1896 e afinal mantida.

Justificando o projecto de 1893 dizíamos:

Uma lacuna séria nos nossos códigos e mesmo em muitos

outros de paizes onde se tem provido no caso com leis especiaes, o

projecto preencheu com os arts. 182 a 184 sobre as associações de

malfeitores.

O projecto teve como fonte o código italiano, arts. 248 a 251 e

o portuguez, art. 263, cujas disposições o projecto simplificou

diminuindo as penas, que naquelles são mais severas. *

A espécie figura nos códigos, desde o francez, art. 265, até os

que serviram de fonte próxima ao projecto, inclusive o belga, art.

322 e o hollandez, art. 140.

I EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO projecto de 1893, pg. 11.

— 91 —

Si se acceitar a theoria da receptação sob a forma do

asylo (art. 21 § 4°); e a da aggraoação da pena pelo simples

facto da pluralidade de delinquentes (art. 39 § 13), é de rigor

acceitar aquella outra forma, porque a génese de todos esses

institutos é idêntica e si se pune o asylo e o «ajuste entre dous

ou mais indivíduos » que são o menos, deve ser punida a

associaçfio, que é o mais.

A lei, do mesmo modo que pune a conjuração (conspi

ração) a mendicidade e a vadiagem, pune a associação para

dennquir. * . Ei

O art-. 140 do código hollandez alargou mais o sentido da

disposição dos projectos que lhe serviram de fonte para

comprehender quaesquer factos além dos relativos á se-

gurança da pessoaedos bens.

O código italiano desenvolveu esse svstema, que o pro-

jecto de 1893 perfilhou.

Na defesa deste projecto externamos argumentos de que

aqui também nos valeremos.

A duvida neste ponto nfio ê mais possível hoje depois da

completa encyclopedia de Scipio Sighele sobre a pluralidade

de delinquentes, desde o par criminoso até (\ multidão

criminosa, passando pelas associações para delinquir, in-

clusive os terríveis organismos da rnaffia e da camorra

italianas, a mão negra hespanhola, os bandos parisienses

(souteneurs et rodeurs) etc... *

I O núcleo das novas disposições do projecto e que são mais

ou menos as do texto estava na aggravante do ajuste desde o

código criminal anterior, art. 16 § 17, que era uma das

originalidades do mesmo código, tão mal interpretada na

nossa jurisprudência por falta de senso jurídico mais des-

envolvido.

Scipio Sighele accusava ha algum tempo a falta de lei e

de theoria sobre a espécie psychologico, quando desde 1884

encarecíamos nós o mérito do código brazileiro de 1830 neste

ponto.

Tentamos essa justa reivindicação, apezar de lhe attri-

buirmos toda a gloria da construcçSo quasi completa da

theoria respectiva.

Silva Ferrão, OBR. CIT., vol. 5

. pg. 346.

• Swinderen, ESQUISBE DU DROIT PENAL ACTUEI, dans Le* Pays — lias

et à VEtrangtr, Groningue, 1891-94, vol. 3

pag. 125.

Vid. Maino, OBR.. CIT Part. I, pag. 703.

• Scipio Sighele, LA FOULE CRIMINBLLE, Paris, 1892, LA COPPIA CRIMINALE,

Torino, 1893, LA TEÓRICA POSITIVA DELLA COMPUCITÁ, Torino, 1834.

• Do autor: A co-pluralidade de delinquentes na REVISTA ACADÉMICA. Recife,

An. VI, 1896, pag. 19. E" o estudo da questão a que aliado e me-| receu a benévola

citação da parte de Alimena : Jklflmputabilità, Torino, 1899, vol. 3», pag. 689.

— 92 —

Accrescenla vamos em resposta á critica alludida:

Mas as velieidades de críticos phantasistas e superfl-claes

devem nos reduzir a um bando de carneiros de Pa-\ nurgio

para só adoptar dos outros as velharias próprias dos museus de

archeologta jurídica.

0 que o illustre censor nfio apprehendeu é que para evitar

duvidas na pratica ê que a epigraphe dos artigos sobre o

fecundo Instituto se deve afastar do código francez, para

generalisal-a mais, como fizeram os códigos belga, hollandez e

Italiano, declarando-se em vez de — associação de malfeitores

— associação para delinquir —'o que ô mais comprehenslvo,

porque abrangerá o associado que nfio for ainda um malfeitor

no momento de formar-se a associação. *

Nfio vale a pena contestar os contraproducentes argu-

mentos do illustre censor neste ponto, porque constituem um

circulo vicioso, isto é, negam os extremos das espécies

respectivas, o que equivale o nfio se fazer fogo por 99 razões,

sendo a primeira a de nfio ter pólvora. *

Numa palavra, em geral taes cssoclações constituem

mesmo por si sós um facto criminoso especial e nfio sfio mais

do que toda a reunião ou antes o facto de se concertarem

diversos individuos, organisando-se hlerarchicamente ou nfio,

com chefes ou nfio, para commetter crimes in genere e nfio

certo e determinado crime, facto previsto este pelas normas

gerats do código sobre co-autoria, compacidade e ajuste.

Aqui o facto nfio ô nem coparticipação criminosa, nem

oggrovante em qualquer espécie, é. o facto da associação per

se, que o art. 150, I

parte do texto pune quando o associarem-

se três ou mais pessoas para commetter crime ».

Antes mesmo de haver praticado qualquer acto, a asso-

ciação é criminosa e incorre em pena pelo facto único de se

haver constituído para taes fins sinistros

Para surprender, portanto, diz Carrara, esta figura de-

lictuosa, se exige o concurso de cinco ou mais pessoas (o

nosso texto exige apenas três) e o objectivo de delinquir, ainda

que tal objectivo nfio seja determinado.

Essa é a figura principal contida na norma geral do art.

150, principio.

O n. 1 do mesmo artigo prevê uma aggravante : « Si

algum ou todos os associados percorrerem os campos, ou

caminhos públicos armados ou tiverem armas em deposito

commum .»

Garraud, OBR. OIT., 4

vol., pag. 80.

REVISTA ACADÉMICA, Kecife, An. IV. 1894, pag. 187.

«£.

— 93 —

SI um ou mais dos associados teem armas e o outro ou os

outros não as teem, estes nltimos devem saber ou conhecer tal

circumstancia material, do contrario ella não poderá

prejudical-os.

A outra aggravante do n. lido art 150 ô a dos promotores

ou chefes e contra estes.

A associação pode ler ou deixar de ler um ou mais chefes.

Ha ainda a respeito destes o concurso das duas mencionadas

aggravantes para elevara pena.

O paragrapho único prevê a pena accessoria da vigilância

especial da policia.

O art. 151 contém um caso de complicidade constituído

pelos factos de auxilio que enumera

O paragrapho único estabelece a isenção da pena a favor

daquelIas pessoas conjunctas do réo que se acharem no gráo

de parentesco taxativamente determinado.

A fonte dos arts. foi o código italiano. *

Entretanto seja-nos licito consignar aqui que os projectos

de 1893 e 1897 avantajam-se neste ponto ao de 1899, cujo

texto acabamos de analysar, porque :

1.° A definição do art. 15') nem inclue a condição essen-

cial de punibilidade, «só pelo facto da associação», parecendo

que se trata de um caso de coparticipação commum ou geral e

ainda mais porque se falia de commetter crime e não crimes

no plural.

« Abri qualquer código ou trat8do de direito penal, diz

Sighele, e achareis que a associação de delinquentes, quando

seja composta de um certo numero de pessoas e tenha por

escopo commetter uma serie de delictosé considerada não só

como circumstancia aggravante, como também « como crime

por si só independentemente do facto que os delidos ideados

por seus membros tenham sido ou não tenham sido

commettidos». *

Alias a circumstancia é salientada nos códigos por-tuguez

e hollandez e mais ainda no belga e italiano.

2.° Porque os projectos consignaram penas mais severas,

attenta a gravidade do facto.

3.° Porque os projectos consideravam o facto da asso-

ciação como uma aggravante para os crimes commettidos

pelos seus membros e uma aggravante especial coordenada

com o crime, o que não ê efficazmente supprido pela

aggravante geral do ajuste, como a que é prevista no código,

art. 39 §13.

Vi d. Carrars, COMMKNTO CIT., pag. 158, arls. 248 a 251-

' Sei pio Sighele, LA TEÓRICA POSITIVA DELLA COUPLICITÃ CIT., pag. 3.

— 94 —

TÍTULO III

DOS CRIMES CONTRA O LIVRB GOZO OU EXERCÍCIO DOS

DIREITOS IND1VIDUAES

CAPITULO I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

I CÓDIGO

Art. 179. Persegui* alguém por motivo religioso ou politico :

Pena — de prisão cellular por um a seis mezes, além das mais

em que possa incorrer.

Art. 180. Privar alguém Ue sua liberdade pessoal, jã impelindo

de fazer o que a lei parmitte, já obrigando a fazer o que ella não

manda :

Pena — de prisão cellular por um a seis mezes.

Paragrapho único. Si para esse fim empregar violência, ou

ameaças :

Pena — a mesma, com augmento da terça parte, além das mais

em que incorrer pelos actos de violência.

Avt. 181. Privar alguma pessoa da sua liber lade, retendo-a por

si ou por outrem, em cárcere privado, ou conservando-a em sequestro

por tempo menor de 24 horas :

Pena — do prisão cellular por dous mezes a um anno.

§ 1." Si a retenção exceder desse prazo : H Pena — de

prisão cellular por seis mezes a dous annos.

§ 2." Si o criminoso commettero crime simulando ser autoridade

publica, ou usando de violência :

Pena — a mesma, com augmento da terça parte.

Art. 182. Causar á pessoa retenda, ou sequestrada, mãos tratos,

em razão do lugar e da natureza da detenção, ou qualquer tortura

corporal :

Pena — de prisão cellular pir um a três annos.

Art, 183. Si aquelle que commetter o crime de cárcere privado

não mostrar que restituiu o paciente ã liberdade, ou não indicar o seu

paradeiro : I Pena — de prisão cellular por dous a doze annos.

Art, 184. Frometter, ou protestar, por escripto assignado, ou

anonymo, ou verbalmente, fazer a alguém um mal que constitua

crime, impondo, ou não, qualquer condição ou ordem :

Pena — de prisão cellular por um ou a três mezes.

Paragrapho único. Si o crime fôr co-nmettido contra corporação,

a pena será applicada com augmento da terça parte.

Art. 289. Tirar, ou mandar tirar, infante menor de sete annos da

casa paterna, collegio, asylo, hospital, do logar emtim em que é

domiciliado, empregando violência ou qualquer meio de seducção :

Pena — de prisão cellular por uni a quatro annos.

Paragrapho único. Si o menor tiver mais de sete, porém, menos de

14 annos :

Pena — de prisão cellular por um a três annos.

Art. 290. Sonegar, ou substituir, infante menor de sete annos :

Pena — de prisão cellular por um ou quatro annos.

— 95 —

Paragrapho único. Em igual pena incorrerá o encarregado da criação e

educação do menor, que deixar sem causa justificada de ápresental-o,

quando exigido, a quem tenha o direito de reclamai-o.

Art. 291. Aquelle que, tendo commettido qualquer dos crimes supra

indicados, não restituir o menor, soffrerã a pena de prisão cellular por

dous a 12 annos.

COMMENTARIO

S9. A. numeração deste titulo não corresponde á do

código penal, que é o 4°, porque elle intercalou entre este e o

anterior o dos crimes que elle chama contra a tranquillidade

publica (incolumidade).

Relatando o projecto de 1893, notámos que o código

aceumulara mal em um titulo matéria pertinente a três títulos

diversqs.

A matéria deste titulo IX do código penal excede em

parte de sua própria epigraphe; revendo-a, reconheceu-se no

projecto que ella deve ser distribuída por três títulos differentes,

sendo de notar que, si o código anterior não está isento de

censura na parte a este correspondente, é certo que o novo

aggravou o defeito desde que ampliou e additou a mesma

matéria, accumulando elementos inteiramente heterogéneos.

Assim, propriamente neste titulo, só podem ficar com-

prehendidos os capítulos relativos á bigamia, casamento

contra a lei, e suppressão, troca e supposição de estado que

constituem factos contrários aos bons costumes c a ordem na

família.

Pífio é posivel absolutamente no mesmo titulo incluir la

subtracção de menores, que, si remotamente, si se quizer,

poderá offender o seu estado civil, offende immediata e prin-

principalmente a sua liberdade individual e ê em geral um j

facto contra a liberdade, sendo este o titulo e aquelle o sub-

titulo em que podem ser enquadradas as disposições relativas

ao objecto de que se trata.

Também excedem de muito a comprehensão do titulo IX

do novo código os factos de abandono de menores e de

pessoas doentes e em perigo por identidade de razoo.

Trala-se de factos que só podem ser classitiicados no

titulo dos crimes contra a pessoa.

Isto pelo que toca simplesmente á classificação.

E* por isso que no texto deste figuram os arts. 289 a 291

logo depois do art. 184, porque a matéria de todos é a mesma.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto de 1893, pag. 18.

-96 —

Também o capitulo não corresponde na numeração

porque elle incluiu no 1° deste titulo os crimes chamados]

eleitoraes, de que já tratámos no titulo I

Os projectos posteriores tiveram o código vigente como

fonte, mas melhorada pela fonte commum principal, o código

italiano.

As differenças serão notadas pela comparação e expli-

cação do texto do código com os trabalhos preparatórios da

revisão delle.

Trata-se aqui neste titulo dos crimes chamados contra a

liberdade, em geral, sob todos os seus aspectos e relações,

menos o politico de que já nos oceupámos, conforme classi-

ficação que reputámos preferivel.

No primitivo projecto de 1893 justificando a redacção

deste mesmo titulo, cuja epigraphe aliás ê a mesma do código,

porque se coadunava com expressões já usadas no nosso

direito, dissemos :

Todo este titulo foi compilado do novo código penal,

evitando-se, porém, minudencias escusadas e eliminando-se

algumas das disposições processuaes, oriundas do código de

1830, que lhe serviu de fonte, e como se sabe foi publicado na

falta do código do processo, que só appareceu em 1882.

Entretanto, fez-se nelle correcções, tendo em vista o có-

digo anterior e o italiano, que lhe serviram de fontes e preen-

chendo lacunas, como a da falta de disposição para o plagio e

outros attentados contra a liberdade, que o novo código

considera sob o ponto de vista muito estreito editando penas

irrisórias, salva a aggravação do art. 18'S, cuja criminalidade

correspondente dificilmente a tornará uma realidade com a

punição. *

Sobre a classificação geral das matérias deste titulo aqui

mesmo, poder-se-hia duvidar, si comprehendendo as respe-

ctivas disposições a saneção penais favor de direitos garan-

tidos por declaração da Constituição Federal, não seria mais

própria a collocação delias no titulo dos crimes políticos,

concernentes á segurança interior do Estado.

Mas a objecção não colhe, porque não só não se trata de

factos de leso-govemo, contrários immediatamente á causa

publica, como também porque, as disposições não affectam o j

cidadão tanquam talis, mas o homem, o individuo, estrangeiro

mesmo, cujos direitos a Constituição Federal garante quasi tão

plenamente como as do nacional, uma vez que habitem o nesso

território.

São direitos naturaes, que a lei garante: a liberdade pes-

soal, de consciência e culto, a inviolabilidade de correspon-

dência e de domicilio e a liberdade de trabalho.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto de 1893, pag. 11.

hJtitfiá|ÉitfiÉ2L* *%

— 97 —

E como muitos desses ataques a esses direitos e liberdades

são abusivamente commettidos por fuuccionarios públicos, os

projectos posteriores ao código prevêem isso mesmo para

aggravar as penas correspondentes; o que não fez o código

penal neste titulo, si não limitadamente, omittindo a sancção,

nestes casos, dos direitos garantidos pela Constituição Federal

contra os factos attentatorios da liberdade em geral.

Feitas essas observações a matéria geral do titulo, pas-

semos á do capitulo que comprehende os artigos do texto do

código.

30. Um modo geral de attentar contra a liberdade indi-

vidual é o de usar ou empregar aquella violência, seja physica

ou moral, que os juristas chamam particular ou privada, a

qual constituo um delicto per se e com o qual ou por meio do

qual se constrange alguém a /aser, omittir ou soffrer que

outrus facão qualquer cousa, a realização ou omissão da qual

não represente ou constitua uma violação especial da lei e não

seja um crime mais grave.

A pena varia de importância, conforme o intento seja ou

não attingido e conforme as violências ou ameaças tenham

sido praticadas por meios mais ou menos perigosos.

E' a chamada ameaça coercitiva.

E' a sancção mal formulada, por limitada, do texto do art.

180 do código penal e que dá effectividade a um axioma

inscripto na Constituição Federal, quando consigna na — rfc-

claroção de direitos:

« Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a es-

trangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos

concernentes á liberdade, a segurança individual e á pro-

priedade , nos termos seguintes :

« § 1.° Ninguém pôde ser obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma cousa senão em virtude de lei.»

O art. 179 contém uma disposição que caberia melhor no

capitulo seguinte, mas aliás é supérflua, porque a formula 6

vaga e o lim que visa já está prevenido n'outras disposições

relativas aos crimes politicas, ou contra a ordem publica, por

exemplo, os dos arts. 119 e 165, ajuntamento illicito e

coacção do voto; assim como aos contrários á liberdade em

geral neste titulo. O código penal omittiu aqui a disposição do

art. 179 do código penal de 183), sobre a reducção de pessoa

livre á escravidão, a que já alludimos referindo-nos, com as

palavras da respectiva exposição de motivos ao projecto de

1893, art. 185, que restabeleceu essa figura de crime.

A Corte de Appellação da Capital Federal, ouvida sobre o

projecto, disse nesse ponto pelo órgão de sua illustre com-

2317 1

-98-

mÍ8sfio e pranteado relator Desembargador António de Souza

Martins:

« Nflo ha razflo de ser para o disposto neste art. 185 —

reduzir alguém a escravidão — não só por haver a lei n. 3.353,

de 13 da maio de 1888 declarado extincta a escravidão no

Brazil, como porque a genérica disposição do art. 188 do

projecto comprehende o que naquelle se quiz exprimir.» *i I

Referindo-nos oo assumpto e a outros deste capitulo contra o

projecto de 1896, defendendo oquelle e mantendo a questionada

disposição no substitutivo tle 1897, dissemos:

A nflo ser quanto ás penalidades, nflo ha alterações quasi

no primeiro capitulo deste

titulo.

Mas, convém notar, é Impróprio delle a figura do art. 154

repetida no art. 339 da nova redacçfio e em contradicção com

a do art. 153.

Sem razflo também supprimiu-se do projecto a figura do

plagio, conforme ja havia opinado a Corte de Appellaçflo

desta Capital.

O art. 186 do projecto primitivo nflo suppre a falta do art.

185; a provado contrario está nos arts. 146e 145 do Código

italiano.

Neste código, assim como em muitos de primeira ordem,

figura o plagio; bastando citar o allemfio, art. 234; húngaro,

art. 324; hollandez, art. 278; portuguez, art. 328; e assim, o

austríaco, sueco, norueguense e outros citados nas obras de

legislação comparada. -

A' vista do exposto, só se reproduz no substitutivo o

projecto primitivo, porque este consagra a detenção e em

alguns casos abaixa muito o mínimo da pena para melhor

gradual-a.

■•*

E os citados códigos europeus modernos que conteem tal

disposição e as leis como as nossas, repressivas do trafico de

escravos ainda nflo destinados ao nosso paiz ? ■ O plagio

continua a ser crime.

Si o trafico de escravos, do mesmo modo que a pirataria,

por sua monstruosidade de attentados contra o género humano

deve ser punido por todas as nações civilisadas, com maioria

de razflo se deve punir o crime de que é objecto a eondiçõo

livre do habitante do paiz, reduzido á escravidão ou condição

análoga.

Sobre a disposiçõo parallela do Código italiano diz Pessina,

que a norma veiu completar as determinações do respectivo

Código da marinha mercante (arts. 335 e 446) sobre o trafico

de escravos.

PARECERES SOBRE O PROJECTO DE 1893, Camará doa Deputados, Imprensa

Nacional, 1895, pag. 4.

Swinderen, OBR. CIT. 2" vol. pag. 135.

' EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, ETC, de 1897, pag. 9.

afiiLiaàtig^tfy&M^

Desde a abolição da escravidão que montemos a opinião

que aqui sustentamos. I Assim, justificando o ante-projecto

de 1889, dizíamos:

«Suppnmi noart. 179 do código (crim. de 1830), a que

corresponde o art. 186 do texto ( do ante-projecto) os palavras

— que se acharem de posse de sua liberdade — e ainda o

qualificativo injusto diante da lei n. 3.353 de 1888, á vista da

qual lodos no império se acham na posse de sua Uberdade,

natural ou social, civil e politica; não havendo tombem mais

desde a data daquello lei captiveiro justo, para oppôr-lhe aqui

o injusto como criminoso, sendo todo injusto hoje e portanto

pleonastica a locução — captiveiro injusto.»

As mesmas razões me induziram a dizer: «reduzir á

escravidão qualquer pessoa » e não « reduzir á escravidão

pessoa livre, como assim estava no Código (criminal an-

terior).

Hoje todps são livres no Brazil. *

Os artigos a que acima alludimos, mantidos na redacção

final do projecto de 1899, são o art. 153, que exclue a idéa de

lucro, e o art. 15i, que a inclue, tratando-se neste ultimo de

crime contra o liberdade e contra a propriedade, onde devia

estar sob a forma de extorsão.

Ej Foi eliminado o art. 339, que repetia o 154 do projecto de

1896, como dissemos.

Entrelanto, os crimes que offendem a liberdade individual

em sentido estricto, tirando-a ou diminuindo-a, são todos

aquelles factos criminosos que na doutrina e em alguns

códigos se acham sob o nome de plagio, nas suas varias

formas de violência privada e ameaça.

Este capituio II do código penal é muito lacunoso, tanto

pela falta de disposições adequadas, como pclafl deficiências

nos conceitos das espécies respectivas, além de destacar porá

titulo diverso (V. do código), espécies idênticas por sua

objectividade jurídica, com a aggravante apenas de ser o

agente empregado publico, do que o código offerece exemplos

nos §§ do art. 207, no art. 213 e outros. I A disposição móis

importante do capitulo seria, por sua gravidade, a reducção do

pessoa á escravidão ou outra condição análoga—si não

houvesse a lacuna notada no código e no projecto de 1893.

Entretanto os projectos de 1893 e 1897, aproveitando a

mesma fonte commum, compilaram as varias espécies deste

capitulo do código.

;*i. Os dons elementos geraes constitutivos das espécies

dos artigos do texto são a violência e a (Ilegitimidade da

acção; os meios especiaes empregados, o escopo ou ob-

i Po autor: ANTH-PROJBOTO CIT., art. 186, not. 24.

— 100 —

jeclivo e os qualide cies dos agentes e pacientes são as;

condições ou circumstoncios aggrai-antes, ou qualijlcc-tioas.

Conforme a doutrina, as formos de actuação deste crime,

chamado pelos romanos ois pricata são Ires: o arresto, a

detenção e o sequestro da pessoa.

O arresto é o atravessor-se no cominho, no sentido vulgar,

mas deve consistir em opoderor-se de certo modo da pessoa ;

ou, como diz Blanche, é a apprehensão do corpo da pessoa,

privada da liberdade de ir e vir, numa palavra, de se

locomoverá seu lalante. A brevidade do tempo constituo a sua

nota característica; o arresto corresponde ao capere que é

diverso do detincre, havendo uma maior ou menor

continuidade de tempo no facto da detenção.

O cod. no art. 181, I

parte, dá uma definição do arresto,

mas chama-o sequestro.'

Nenhuma differença parece existir entre a detenção e o

sequestro, porque ambos estes actos exprimem um periodo

mais ou menos longo em que é tirada ao individuo a liberdade

de agir. Mas, ha no deter a ideia de impedir a sa-hida do

individuo dum logar dado; entretanto, que no sequestrar o

pessoa dum homem se comprehende o facto de detôl-o em

logar solitário e oceulto a todos, ficando assim mais difflcil

áquella que delle é victima invocar com efficacia o soccorro

dos outros homens.

Pode-se dar como exemplos da detenção, a espécie do art.

181, § I

, o do sequestro a do art. 183 do texto, embora ahi os

figuras não surjam nítidas como seria de desejar; assim como

ambas as hypotheses no art. 207, ns. 9 e 12, referentes aos

funecionarios públicos. Entretanto, entre os duas figuras outros

vêem característicos diversas.

E' assim que, ainda Blanche observa, que a retenção da

pessoa arrestada chama-se mais particularmente detenção,

quando ella tem lido logar numa casa de correcção, e

sequestro, quando ella se opera numa casa particular que será

ou a da pessoa arrestada ou a do individuo culpado do seque.-

t.ro, ou mesmo a dum terceiro. *

Realisa-se o crime: quer pela abduetio de loco ad locum

de que offerecem exemplos as espécies dos arts. 289 e 290, I

parte, e 207 n. 12; como per obsidionem, exemplos os arts.

181, I

parte, 207, n. 9 e 290, 2

parte; —o que quer dizer não

só a captura e transporte para um certo logar, como tambe.n a

retenção num logar dado.

E' indifferente a abduetio per vim, ou per insidias : de

uma e outra, ha espécies nos arts. 180, paragropho único, 181

§ 2° e 289, I

parte. Esta forma criminosa não se confunde,

i Blanche & Dutruc, Omi. OIT. 5

vol. pag. 294 na. 231 e segs.

— 101 —

nem com o rapto para fim libidinoso, nem com o sequestro,

para extorquir, como fez o projecto de 1836, conforme acima

vimos.

Garraud, de accôrdo com Farinocius e com Chaveaux ej

Hélie, define, em gerai, ocrime de que tratam os artigos do

texto, queelle appellida de cárcere pricado: o facto de haver,

sem direito nem qualidade, e sem que haja havido arrestação

prévia, retido um individuo, isolando-o de toda a com-

municação.

Os elementos que os constituem são: 1°, um facto de

arrestação, detenção ou sequestro', 2

, a illegalidade do

facto; 3

, o dolo especifico.

já vimos em que pôde consistir o facto, convindo notar

que a arrestaçSo é um crime instantâneo e a detenção e o

sequestro crimes contínuos, cuja prescripção não começa a

correr sinão do dia em que tiver cessado a detenção ou o se-

questro illegal.

A illegalidade do facto é também essencial, porque si se

tratar duma arrestação de um individuo em flagrante delicio,

não J ia verá crime, desde que 6 o exercício duma faculdade

concedida pelas leis ao cidadão, e ao que allude mesmo o cod.

pcn., nos arts. 127 e 207, n. 14.

O terceiro elemento é o dolo especifico para excluir casos

parecidos, mas que não são criminosos, como são os dos pais,

mestres e semelhantes, na medida necessária para sanc-cionar

a própria autoridade com a precisa moderação para não

degenerai" em sequestro arbitrário, caso previsto no art. 14,

§6° do cod crim.de 1830.

Não tendo o cod. vigente reproduzido a dirimente, não

quer dizer que ficou ella eliminada do nosso direito, porque é

admittida por lodos os autores, em falta mesmo de lei ex-

pressa.

A mesma solução deve ser dada aos incumbidos da

guarda dos loucos, e a respeito destes, com tanto maior rigor

quando o cod. pen., no art. 378, pune como contravenção

deixar vagar loucos confiados á sua guarda, ou quando eva-

didos de seu poder, não avisar a autoridade competente para

fazel-os recolher,ele...

Haveria, porém, detenção arbitraria si sob o pretexto de

supposta loucura fosse internada em um asylo do alienados

uma pessoa sã de espirito. O cod. pen., art. 252, pune o que

para tal der um attestado falso. *

Portanto, não ha aqui o crime sem a condição de (Ilegi-

timidade.

A livrança do detido ou retido não elimina o crime.

Do autor : COMMENTARIO, ETC. Recife 1SS9, n. 92, pag. 5:93. » (iarraiid,

OBR. crr. vol. 4

, pag. 574, n. 542.

— 102 —

Isso pôde ser uma attenuante, tenforme todos os proj jectos

; silenciando o código.

E' indifferentc á substancia do crime o tempo maior ou

menor da detenção ou retenção; o escopo licito ou illicito,

conforme Q consciência do criminoso.

A primeira condição pôde fazer variar a pena: arls. 181, §

1°, e 183 e 291.

Outras aggravantes figuram nos arts. 181, § 2°. sobre

violência ou insidia e no art. 182 sobre sevícias; esta mal

formulada para applicação da lei no caso de um concursual

delictorum, Isto é, concorrendo ao mesmo tempo a privação da

liberdade e as lesões pessoaes que podem ser de diversa

natureza.

o». Sobre a ameaça, o código não pôde ser mais de-

feituoso no art. 184.

Elle ahi a conceitua muito deficientemente e sem graduar

as penas, conforme as respectivas modalidades ensinadas pela

doutrina.

Mas, ao mesmo tempo, parece que elle havia dado outro

conceito da ameaça no § 2° do art. 180, mas incluindo-a na

privação da liberdade, o que é muito differente.

A phraseologia do cod. pen. é que lança a confusão nas

espécies.

No art. 180 trata-se do que chama-se violência privada ou

particular, embora a primeira parte do artigo exclua o elemento

essencial, a ris; no art. 184 é que o cod. trata da ameaça

propriamente dita.

A espécie mal definida no art. 180 figura em lodosos

projectos e no art. 159, de 1899, como parallela á do art. 154

do cod. ital., chamada intimidação coercitiva, a via prioata dos

romanos, a ameaça com injuneção, do cod. francez, as cartas

ameaçadoras do direito inglez, etc.

Este artigo, diz Garrara, contempla os actos de violência e

ameaça praticados contra uma pessoa para constrangel-a a

fazer ou a commetter, ou tolerar que outros façam cousa contra

o querer e o direito da pessoa passiva do crime. A

contrariedade do querer emerge por natureza da Índole do

crime e dos modos por que este é realisado, pois que,| desde

que existisse o consenso, não se poderia foliar nem de

violência nem de ameaça.

Os elementos, portanto, do crime são a illegitimidade da

acção e a violência physica e moral, dirigidas a um dos

escopos indicados pela lei. Este facto constituo um crime por

si mesmo. *

Carrara, COHMENTO CIT. art. 154, pag. 97.

I^iMslL _^ri jíyíiiíáfciaài

— 103 —

Eis a explicação do artigo dos projectos e do art. 180 do

cod., onde está deslocada a ameaça no art. 181 e não logo

depois daquelle.

Afflm da ameaça para constranger é a ameaça simples

que tem logar sem ser acompanhada de injmicção alguma.

Esta ameaça não lesa directamente a liberdade, mas a lesa

indirectamente, porque perturba a tranquilidade do animo e o

estado de agitação e a incerteza daquelle que não sej cré

seguro na vida ou nos bens tolhe os seus proprlcs

movimentos.

Isso explica os projectos; e o art. 184 do texto, que só

considera aggravante o facto de ser feita a ameaça á cor-

poração.

Entretanto, nos códigos e na doutrina, como nos citados

projectos, a ameaça pôde se;- dum damno grave e injusto, ou

qualquer outra de entidade inferior. *

As espécies incriminadas neste capitulo e outras que com

estas se relacionam, são saneções de preceitos constitucio-

naes que, conforme a declaração do nosso Estatuto Federal,

art. 72, § § 1°, 13 e 14, garantem direitos dos indivíduos re-

sidentes no paiz.

Já nos referimos ao § 1°; dizendo os outros :

«S 13. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não

poderá execular-se, sinão depois de pronuncia do indiciado,

salvos os casos determinados em lei, e mediante ordem

escripta da autoridade competente.

§ 14. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem

culpa formada, salvas as excepções especificadas em lei;

nem levado á prisão, ounella detido, si prestar fiança idónea,

no caso em que a lei a admittir.»

;TJ

Quanto á jurisprudência sobre este capitulo :

«Para existir o delicto de

cárcere prioado

são necessárias duas

condições : I

, um facto de detenção ou de sequestro; 2

, a illegalidade

deste facto.

Não commette o crime de cárcere privado quem prende o Individuo

surprehendido em flagrante delicto ou perseguido pelo clamor publico,

pirque em caso de flagrante delicto cessa a garantia individual e

desapparecendo o direito protegido, desapparece a qualificação do delicto

estabelecido para a sua defeza.

E' também necessária a intenção criminosa. Nãocom-meltem, pois,

este crime os pais, tutores, curadores, mestres, detendo como medida de

correcção ou meio preventivo de impedir actos prejudiciaes a seus

próprios filhos ou pes-

Vid. Pessina, ELEMENTI OIT. 2

vol, paga, 150, 153 e 167.

— 104 —

soas confiadas aos seus cuidados, comtanto que a medida

não exceda os limites da moderaçõo e nõo tome o caracter

de crueldade e perseguiçSo: « Decisões do Dr. Viveiros de

Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal, de 9 de setembro c

10 de outubro 1895 e 26 maio 1896. *

As ameaços constituem delicto quando traduzem a re-

soluçflo formal e positiva de fazer mal. Nõo se acham com-

prehendidas nesta hypothese as explosões da basjfia, da

jactância, da vaidade.

Quando dirigidas a funecionarios públicos, ou seus

agentes, no exercício de suas funeções, as ameaços consti-

tuem o delicto de desacato: «Idem, idem, 26 de agosto de

1896. »

CAPITULO II

POS CRIMES CONTRA. O LIVRE EXERCÍCIO DOS CULTOS

CÓDIGO

Art. 185. Ultrajar qualquer confissão religiosa vilipendiando acto

ou objecto de seu culto, desacatando ou profanando os seus symbolos

publicamente:

Pena — de prisão cellular, por um a seis mezes.

Art. 186. Impedir, par qualquer modo, a cjlebração de ceremo-

nias religiosas, solemuidades e ritos de qualquer confissão religiosa,

ou perturbal-a no exercício de seu culto :

Pena — de prisão cellular, por dous mezes a um anuo.

Art. 187. Usar de ameaças, ou injurias, contra os ministros de

qualquer confissão religiosa, no exercido de suas funeções :

Pena — de prisão cellular, p >r seis mezes a um anuo.

Art. 188. Sempre que o facto fòr acompanhado de violências

contra a pessoa, a pena será augmentada de um terço, sem prejuízo

da correspondente ao acto de violência praticado, na qual também o

criminoso incorrerá.

COMMENTARIO

33. As figuras criminosas do texto comprehendidas neste

capitulo que corresponde ao Ilido tit. IV deste 2° livro do Código

Penal, referem-se aos crimes contra a liberdade dos cultos.

Num Estado livre, todas as crenças legitimamente professadas

devem ser igualmente protegidas coma efficacia que só pôde dar a

saneção penal.

Viveiros de Castro, Sentenças e Decisões crr. pags. 21, 62, 112

e 183.

» Viveiros de Castro, OBR. CIT. pag. 308.

"**■ *-frj

— 105 —

Assim é que, a Constituição Federal diz:

« Art, 11. E' vedado aos Estados, como á União :

« 2.° Estabelecer, subvencionar, ou embaraçar o exercício

de cultos religiosos.»

I Aquelle principio que representa um complexo de direi

tos e deveres, uns do cidadão e outros do estrangeiro mesmo,

está inscripto por formulas variadas correspondentes a

cada um delles na mesma Constituição Federal, art. 72,

§§ 3° e 5°, 28 e 29 e ainda nos §§6° e 7°. H

Assim é que nestes §§ 3° e 5° se proclama a liberdade de

consciência e independência dos cultos, assim como a século-,

risação dos cemitérios, o que se applica tanto aos nacionaes,

como aos estrangeiros residentes no paiz; dizendo o

Constituição Federal".

« § 3.° Todos os individuos e confissões religiosas podem

exercer publica e livremente o seu culto, associan-do-se para

esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do

direito commurn.

o § 5.o Os cemitérios terão caracter secular e serão

administrados pela autoridade municipal, Jlcando livre à\

todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em

relação aos seus crentes, desde que não onendam a moral

publica e ôs leis.»

E por extensão de taes princípios é que a Const. Federal

ainda estabelece em relação aos cidadãos como coroliarios

certos direitos e deveres nos £§ 28 e 29 sob a sancçõo da

perda de todos os direitos políticos; pois que ella diz no citado

artigo 72:

« § 28. Por motioo de crença ou de funcção religiosa,

nenhum cidadõo brazileiro poderá ser privado de seus direitos

civis e políticos nem eximir-se do cumprimento de qualquer

dever civico.

§ 29. Os que allegarem motivo de crença religiosa com o

fim de se isentarem de qualquer ónus que as leis da Republico

imponham aos cidadãos, e os que acceitarem condecorações

ou títulos nobiliarchicos estrangeiros perderão todos os

direitos políticos.»

Ainda nos §§ 6

e 7

do mesmo art. 72 se estabelece a

laicidade do ensino publico e a independência absoluta entre

as igrejas e cultos e a União e os Estados, dizendo a Const.

Federal: V

« § 6.° Será leigo o ensino ministrado nos estabeleci-

mentos públicos.

« § 7.° Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção ofíí-

cial, riem terá relações de dependência, ou alliança om

0 Governo da Uniõo, ou o dos Estados.»

1 Entre nós, portanto, o Estado ê não, diremos atheu, mas

leigo, a Igualdade entre as religiões é completa e todas as

confissões estão sujeitas ao direito commurn.

— 106 —

No regimen monarchico, antes de 1890, a eousa era

differente com a existência da religião do Estado e as insti-

tuições do Padroado, o regalismo de um lado e de outro lado

uma Igreja privilegiada.

Então ainda navia delictos religiosos, como era entre os

crimes chamadospoliciaes (contravenções), a celebração de

culto dissidente em casa com forma exterior de templo e a

propagação de doutrinas contrarias d existência de Deus ê

d immortalidade da alma!

■ Assim o código criminal de 1833 dizia:

« Art. 276. Celebrar em caso, ou edifício, que tenha

alguma forma exterior de templo, ou publicamente em

qualquer logar, o culto de outra religião, que não seja a do

listado: penas, etc.

Art. 278. Propagar por meio de papeis impressos, lltho-

graphados ou gravados, que se distribuírem por mais de 15

pessoas, ou por discursos proferidos em publicas reuniões,

doutrinas, que directamente destruam as verdades funda-

mentaes da existência de Deus e da immortalidade da alma:

penas etc.»

Hoje em dia em semelhante assumpto, como neste capi-

tulo do código vigente, não se trata absolutamente de delictos

contra a religião, punidos outr'ora até com os mais atrozes

supplicios aulorisados pelo próprio direito da igreja e de que

era um ultimo resíduo as citadas disposições do código

anterior. Mas o livre exercício dos cultos deve ser espe-

cialmente protegido contra os actos que o entravam? Pôde

haver duvida ?

Si se admilte que o Estado não tem por que preoceupar-se

com as crenças e com os cultos, deve mesmo ignoral-os com-

pletamente, a consequência deste ponto de vista seria deixar as

cousas e os ministros dos cultos sob o império do direito

commum e de não punir de uma maneira particular os actos

que teem como resultado impedir o livre exercício dos cultos.

Seguramente não é sob esse aspecto que o nosso legis-

lador, o francez, o italiano e outros teem considerado os factos

de que tratamos.

Os impedimentos ou estorvos ao livre exercício dos cultos

devem ser punidos, não somente porque esses factos

compromettem a ordem publica, mas ainda porque elles

atacam, como vimos, uma das mais preciosas liberdades

garantidas nas constituições politicas dos povos livres.

O Estado não impõe a ninguém crença ou culto ; mas

respeita todas as crenças e todos os cultos e obriga todos a

respeitarem as crenças e cultos dos seus concidadãos.

Si, pois, a lei não tem que se immiscuir no domínio reli-

gioso, ella deve e pôde garantir a todos o direito que pertence

a cada um de seguir ou praticar qualquer culto conforme suas

crenças.

— 107 -

Em consequência, aquelle que embaraço ou Impede a

liberdade religiosa de um individuo ataca um direito espe-

cialmente collocado sob a salvaguarda da lei social e tor-na-se

por isso mesmo punível.

34. Entre nós, com > vimos, a lei protege todos os cultos,

em vez dos autorisados, corno succede em França.

E' mister não confundir a verdadeira e própria liberdade

dos cultos ou religiosa com a livre discussão, que ô uma das

bases fundamenlaes do direito publico hodierno e dos insti-

tuições representativas.

Como sempre, nas espécies do texto, o código penal

alterou mal a sua fonte que foi o código italiano, confundindo

e relacionando sem clareza as diversas figuras entre si.

Os crimes previstos neste capitulo podem ser commct-

tidos:

Impedindo-se ou perturbando o exercício das funcçôes

religiosas, podando também ser commettldo sem violência,

ameaça ou contumelia, desde que haja a intenção de offender

qualquer culto: é a espécie do art. 186 do texto do código.

Duas podem ser as modalidades dessa figura, uma

simples que é a do mesmo art. 186, e outra acompanhada de

violências contra a pessoa que o código refere também nos

outros dous artigos do capitulo, conforme a disposição do art.

188 que cm qualquer caso occurrente deve ser combinado

com os arts. 185, 186 ou 187, conforme o hypothese.

Mas releva notar, tal aggravante do art. 188, em rigor só

cabe no art. 186, como acontece com a disposição parai-leia

do art. 140 do código italiano que coordena logo tal

aggravante no mesmo artigo.

A razão 6 simples:

No art. 185, o desacato, o vilipendio já comprehendem a

vis, o ultrage ou é simples ullrege e se acompanhado de

violência, o género desta determinará a punição pelas normas

communsa que se refere mesmo o art. 188 injlne.

No art. 187 já está incluída a ois, sendo a ameaça quasi

synonima da violência.

Feita essa observação geral, deve-se ainda notar que o

crime previsto no art. 185 muita vez será commettido por

meio de motim, tumulto e assuada com o fim de perturbar

uma festa religiosa, como prevê o código no art. 119 pr. e n.

4°; entretanto elle deixou esquecida esta condiçõo, ten-do-a

deixado deslocada no titulo anterior.

A outra figura, o vilipendio publico contra quem professa

um certo culto para offender este ou indirectamente o próprio

culto, não existe no código.

Garrau 1, OBR. CIT., vol. 4

, pa?. 68. Majno, OBR.

CIT , Part. I, art. 110, n. 727, pag 4.

— 108 —

Outra figura é o ultrage a confissõo religiosa pelo vili-

pendio das cousas destinadas ao culto e 6 a prevista no art. 185

do código.

O lugar publico, que é um dos elementos do crime, não é

só o templo, mus qualquer lugar pura abranger as procissões,

um funeral e semelhantes, como doutrina o direito italiano e

opina Carrara.

Finalmente, a outra figura é a do art. 187 do código, isto é,

o ultrage a confissão pela offensa aos seus ministros, quer com

injurias, quer com violência no exercício ou por causa de suas

funcções, phrase esta ultima de que o código não usa.

A lei penal consagra também sancções para factos aná-

logos que o código inseriu como contravenções nos arts. 364 a

366 sobre a profanação dos sepulchros ê assim o antigo

sacrilégio converteu-se em figura de forma aggravedora de

desrespeito aos templos e cemitérios, pelo furto, incêndio e

outros crimes contra essas cousas, como v. g. a exhu-j mação

de cadáveres, etc..

Aqui os motivos moraes da incriminação se coordenam

com diversos outros, como os interesses da ordem publica, o

direito de propriedade, os preceitos da hygiene etc...

O perjúrio também não é mais a violação da fé religiosa,

mas da fé publica pelos seus effeitos prejudiciaes a ordem

social ou aos interesses e direitos individuaes.

Para concluir, devemos dizer que todos os projectos

posteriores, que aliás tiveram a mesma fonte do código vi-

gente, melhoraram muito este.

Justificando, entretanto, o projecto de 1897 declaramos

que aproveitamos o de 1893, neste capitulo e no seguinte,

porque impõe a pena de detenção, em vez da prisão com

trabalho e a privação do exercício de profissão ou arte.

CAPITULO III

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

CÓDIGO

Art. 189. Abrir maliciosamente carta, telegramma, ou papel fe-

chado endereçado a outrem, aposaar-se de correspondência epistolar ou

telegrapbica alheia, ainda que não esteja fechada, o que por qualquer

meio lhe v. nha às mãos; tirai a de repartição publica ou do poder de

portador particular, para conbocer-lhe o conteúdo :

Pena — de prisão cellulav por um a seis mezes.

Paragrapho único. No caso de ser revelado era todo, ou em parte

o segredo da correspondência violada, a pena será augmentada de um

terço.

jgoyyl

— 109 —

Ait. 190. Supprimir correspondência epistolar ou telegraphica

endereçada a outrem :

Pena — de prisão cellular por ura a seis mezes.

Art. 191. Publicar o destinatário de uma carta, ou correspondência,

som consentimento da pessoa que a endereçou, oconWido, não sendo em

defesa de direitos, e de uma ou oulra, resultando dam no ao rernettent-3:

Pena — de prisão cellular por dous a quatro mezes. B Art. 192.

Revelar qualquer pessoa o sigredo de que tiver noticia, ou conhecimento,

em razão de offleio, emprego on profissão :

Pena — de prisão cellular ror um a três mezes e suspensão do offleio,

emprego ou profissão por seis mezes a um anno.

Art. 193. Nas mes nus penas incorrerá o empregado do Correio que se

apoderar de carta não fechada, ou abril-a, si fechada, para co-nheor-lhj o

conteúdo, cu commnnical-o a alguém, o bem assim o do teldgrapho que,

para fim idêntico, violar te logra mm a, ou propagar a commiinicação nelle

contida.

Paragrapho único. Si os empregados supprimirem ou extraviarem

a correspondência, ou não a entregarem ou communicarem ao desti

natário : i

Penas—de prisão c-Mlularpor um a seis mezes o perda do emprego.

Art. 194. A autoridade que de posse de curta ou correspondência

particular util is il-a para qualquer intui'o, scj-i, embora, o da descoberta

de um crime, ou prova deste, incorrerá na pena de perda do emprego e na

de multa de : 00,$ a 500$000,

Art. 195. As cartas obtidas por meios criminosos não serão admittidas

em juízo.

COMMENTARIO

3£». Este capitulo corresponde ao IV do código penal

neste titulo e livro e compreliende os crimes contra a in-\

violabilidode dos segredos.

E' um outro grupo de crimes contra a liberdade individual

ou pessoal aquelles cujo objecto é a violação do segredo que

ataca a autonomia do individuo e perturba relações intmas

que a convivência social cultiva.

Elles ferem um direito que a Constituição Federal declara

garantir, quando diz no art. 72 :

« §18. E' inviolável o sigillo da correspondência. » I

Trata-se aqui do segredo epistolar (que comprehende o

telegraphico e telephonico) — e do segredo profissional.

No direito romano, a abertura da carta e papeis seme-

lhantes fechados ou selJados dava logar á aedo injuriarum e á

actio furei; si tratava-se de testamento cerrado, o facto era

punido como crimen falsi; e só quando o papel era aberto e

fechado de novo considerava-se o lacto como estel-

lionato.

No antigo regimen da Metrópole portugueza a Orden. do

Liv. 5°, Tit. 8° punia até com a morte em alguns casos a

violaçfio do segredo das cartas e outros!

— MO —

Historicamente em França é mister chegar á época da

revolução franceza para encontrar sancções garantidoras da

inviolabilidade da correspondência.

Nõo obstante, o direito francez é lacunoso e atrazado

ainda hoje em mais de um ponto, como afíirma Gorraud.

O código francez e os que o tiveram como fonte collocQo

taes crimes entre os abusos dos empregados das Postas ou

Correios.

I O nosso código criminal anterior distribuía as respe

ctivas espécies pelos títulos dos crimes por abuso de auto

ridade, art. 129, § 6

, e dos crimes contra as pessoas,

arts. 215 a 218. "

O código vigente, porém, seguiu aqui o código italiano,

fonte também de todos os projectos da sua revisão.

Em geral, o elemento substancial do crime ê a abertura

da carta, lelegramma, ou cousa semelhante que faculta ao

violador o conhecimento do conteúdo delia, isto é, o que se

confia ao segredo, nos termos do art. 189 do texto do código

penal.

A primeira figura do crime é « entrar no segredo epis-

tolar d oulrem», o que se pôde verificar de dous modos, ou

abrindo indevidamente carta ou papel fechado não dirigido

ao culpado, ou apoderar-se d'uma correspondência epistolar

ou tclegraphica de outrem, que não esteja fechada; mas a

ambos estes modos é essencial o fim de cmhecer o conteúdo

da carta ou papel ou da correspondência epistolar ou lele-

graphica.

E' a figura do art. 189 do código penal.

Ha difterença nos dous objectos do crime, mas o fim é o

mesmo, a revelação do segredo e o meio o facto praticado

indevidamente.

Si a carta for tirada com o fim de; lucro, o autor do facto

responderô por furto, conforme a autorisada opinião de

Majno e outros.

A lei considera uma circumstancía aggravante deste de-

lido o facto da revelação do segredo, que ê a hypotbese do

paragrapho único do citado art. 189.

Mas não exige, como faz o código italiano que a reve-

lação cause damno, exigência que aliás fazem os projectos

de 1893 e 1897 e que o projecto de 1893 transmudou, para

prejuízo resultante não da revelação, mas do conheci'

menltif

Também o art. 189 do cod. não generalisa o damno

consequencial causado ao destinatário a outras figuras sinão

u do art. 191. Os projectos de revisão corrigiram isso.

Oarraud, onn. CÍT., vol. 3", pag. 431.

Majao,

OBR. CIT., I, pag» 470.

isyy **&

- hi -|

A outra figura é commettida, nfio com o apoderar-se do

segredo, mas com « a suppressfio da correspondência epistolar

ou telegraphica», ainda que não se tenha procurado conhecer o

conteúdo delia.

E' a espécie do art. 190, do texto, que nfio quer dizer

destruição somente, mas qualquer facto que impeça a com-

municação entre o expedidor e o destinatário.

Aqui ocod. não contempla a aggravante do damno que os

projectos generalisaram.

A terceira figura é o facto de « abusar d'uma correspon-

dência epistolar ou telegraphica não destinada á publicidade»

dn parte daquelle que desta está de posse, tornando-a publica

indevidamente, quando verifique-se a condição de que o facto

possa causar damno.

E' a espécie do art. 191 do texto, em que o cod. alterou

para peior a disposição parallela de sua fonte, que o projecto

de 1899 adoptou, a exemplo dos anteriores e consiste no facto

de publicar o que estiver na posse de correspondência

epistolar ou telegraphica o seu conteúdo não destinado a

publicidade, de modo que do mesmo facto resulte damno. Os

elementos deste crime são : correspondência não destinada a

publicidade, confidencial', publicidade indevida; damno

potencial ou ejfectivo.

Nfio ha crime, e isto está de aceordo com o art. 191, que

aliás não precisava dizer, si a carta é publicada por necessi-

dade, como exercitar um direito, exhibindo-a como docu-

mento, repellir um ataque, tutelara própria honra e dignidade

em geral, si se trata de favorecer os próprios interesses

legítimos do remettente,

O art. 193 refere-se a taes factos quando praticados pelos

empregados dos Correios e Telegraphos.

As penas, porém, sõo as mesmas e a disposição nfio

acompanha as modalidades das figuras anteriores, não atlende

mesmo ao damno ou prejuízo. Apenas no paragra-pho único

figura uma aggravante sobre a suppressfio, extravio, nfio

entrega ou nõocommunicaçõo ao destinatário, que, como se

vê, são outras espécies do crime.

Todos os projectos posteriores melhoraram o cod. nesta

parte, considerando uma aggravante de todos os crimes do

capítulo a qualidade de empregado de taes repartições.

Ocod. enxertou no seu texto os arts. 194 e 195, sendo este

a reproducção do art. 218 do cod. crim. anterior.

A formula ao art. 194 é muito absoluta e nos casos

admissíveis nella comprehendidos ha penas previstas neste

capitulo, assim como no titulo dos « crimes contra a admi-

nistração publica» e em outros.

Do mesmo modo, o art. 195 parece até vedar ao offen-

dido a defesa de seus direitos e isto de algum modo em con-|

tradicção com a espécie de dirimente do final do art. 191.

— 112 —

A' vista dessas observações, toes artigos só devem ser

cumpridos na pratica com as nmis rigorosos cautelas, uma |

vez que sflo a lei e nfio se lhes pôde negar exccuçfio.

36. Passemos ao segredo pr< tssional. O cod pen., no

meio dos outros disposições, collocou o art. 192, que prevê

a violação do segredo profissional, mas sem carocterl-sar o

crime devidamente, de modo que pôde dar lugar o puniçfio

d" ura facto lndlfferente ou que o penas viole os preceitos da

moral.

Em resumo, os elementos deste crime sfio a qualidade j

do agente; o revelaçflo voluntário do segredo; elementos

estes dous que o cod. comprehende ou se subentende; e

mais — o segredo que revelado possa causar damno e a falta

de justa causa, sobre ambos os qunés o cod. silencia.

E Isto quando lia grande controvérsia entre os autores

e na jurisprudência acerca dos próprios elementos constitu-

tivos dessa espécie criminosa.

' Todos os projectos de revisão seguiram o cod. itol. cm

augmenlar o penalidade quando o damno, cm vez de sim-

plesmente possível, verificou-se realmente.

Em razão da sua própria afBnidadá 6 que esta hvpothees

criminosa foi collocodo equi entre os actos lesivos da Ínvio-

lo bil idade dos segredos e como um complemento do respe-

ctivfl serie

Entretanto, no cod. fr., art. 378, figuro entre o injuria a |

a dilTamaçAo, e no cod. belga, art. 458, entre os delidos con-

tra as pessoas.

A disposição do nosso cod. pôde dar logar a Ferias difil-

culdodes na applicaçfio, como tem dado o cod francez.

O cod. oliemfio previne o caso no seu $ 303.

Entre esses dous últimos códigos lio muita diffcrença. I

As profissões sfio formalmente designadas no cod. j

«llemfio.

Os aua-iliarea dos proflesionoes sfio submettidos pela lei

mesma á obrigação do segredo.

A pessoa que tem confiado um segredo pôde dispensar

o depositário do obrigação de calor-sc. :-]

O processo nfio tem lugar si não mediante queixa. Estas

duas ultimas disposições, diz Hallays, modificam Inteira

mente o caracter do segredo profiss que nèo è mais

considerado como de ordem publica. O f e uma po

sição d« - mda s proteger interessei partkrul

O direito francez e feriu* em questões sobre o segredo pro

fissional, r

■

da intenção de prejudicar para que hojo crime. opj

nifio Je era seguida por Manche contra a jarwprudeno>

iiiPf./íi

dizer do »ile: > do nosso

— 113 —

Pensamos que é preferível a jurisprudência franceza na

solução da questão.

Quíd, si o depositário do segredo o revela como testemunha

Elle pôde deixar de depor allegando simplesmente o

segredo profissional; mas, si depuzer, não é criminoso, attento

o justo motivo que lhe assiste. E' o opinião de Blanche, que

pôde ser applicada no silencio do nosso código.

Hallays pensa diversamente; e por outro lado sustenta que

haverá delicio, ainda quando a pessoa que tem confiado o

sfgredo autorise o seu confidente a fallar, opinião

inadmissível, porque entra na constituição do delicto grande

parte da protecção ao interesse privado.

A disposição que ora commentamos só e applícavel aos

segredos particulares.

Já tratámos de outros previstos no titulo I deste livro.

O art. 192 comprehende os empregados dos correios e

telegraphos.

Tratando-se de assumpto pouco conhecido entre nós ci-

tamos alguns autores. *

Sobre o mesmo assumpto, parece que ha outras legislações

ainda menos rigorosas que a allemíí.

Na Inglaterra, não somente não ha lei alguma que interdiga

a revelação de segredos, mas parece que a jurisprudência

recusa aos médicos, chamados como testemunhas diante dos

tribuna es, o direito de se abrigarem atrás do segredo

profissional.

Assim, o Dr. Gordon Smith observa que a sociedade em

geral admitte a autoridade dos tribuna es como superior a

todos os obstáculos e a todas as considerações privadas, de

sorte que, cedendo á uma autoridade semelhante, um Homem

de nossa profissão será plenamente absolvido, mesmo na

opinião daquelles que podem ser victimas da revelação.

Não se trata aqui do que os inglezes chamam segredos

offlciaes, políticos ou de Estado, que elles punem como se faz

geralmente com o máximo rigor.

Finalmente, o nosso código penal avista do seu art. 407 não

excluiu a acção publica dos crimes deste capitulo, quando ella

só devia caber nos casos dos arts. 193 e 194, como

estabeleceram os Projectos de 1893 e 1897 e incom-

pletamente o projecto de 1899.

Hallays, LE SECRET PROFESSIO.VEL, Paris, 1890, paga, 25, 33 e 53; Blauche,

OBR. .CIT., TOI. Õ°, pg. 606, ns. 4">0 e 451 ; Negri, apud Cogliolo, OBR, OIT., 2«

vol., Part. I

-, pg. 569; Garraud, OBR. CIT., vol. 5

, pg. 52.

* Gordon Smith. ANALYSIS OK MEDICAI, EVIDUNCB, pg. 98; Taylor, TRATE SE

MEDICINE LEU ALE, Paris, 1881, pg. 30.

Stephen, A. DIOEST CIT., pg. 18, art. 65; Seymour Iíarris, PRINCI-PLES, BTC,

cir. (trad. de Bertola) pg. 44.

2917 8

— IH —I

Para condemnor o código neste ponto basta considerar que

o próprio offendido pôde ter todo interesse por motivos de

honra, dignidade, credito ou outros que o segredo violado

nfiose vulgarise.

CAPITULO IV

DOS CRIMES CONTRA. A INVIOLABILIDADE DO DOMICILIO

CÓDIGO

Art. 196. Entrar a noite na casa alheia, ou em quaesquer de suas

dependências, sem licença de quem nella morar :

Pena—de prisão cellular por dois a seis mezes.

Paragrapho único. Si o crime for commettido exercenlo-se violên

cia contra a pessoa, ou usando-se de armas, ou por duas ou mais pes

soas que se tenham ajuntado para aquelle fim : M

r: Pena—de prisão cellular por três mezes a um anno, além daquel-

las em que incorrer pela violência.

Art. 197. E' permittida a entrada de noite em casa alheia :

§ 1.° No caso de incêndio ;

S 2.° No de immediata e imminente ruína;

I § 3." No de inundação;

§ 4.° No de ser pedido soccorro ;

§ 5.° No de se estar alli commettendo algum crime, ou violência

contra alguém.

Art. 198. Entiar de dia na casa alheia, fora dos casos permittidos,

e sem as formalidades legaes ; introduzir-se nella furtivamente ou

persistir em ficar contra a vontade de quem nella morar :

Pena—de prisão cellular por um a três mezes.

Art. 199. A entrada de dia em casa alheia ô permittida : I

Si." uos mesmos casos em que è permittida á noite ;

§ 2.° Naquelles em que, de conformidade com as leis, se tiver de

proceder à prisão de criminosos ; á busca ou apprehensão de objectos

havidos por meios criminosos ; à investigação dos instrumentos ou

vestígios do crime ou de contrabandos, á penhora ou sequestro de bens

que se oceultarem ; B

§ 3.o Nos de flagrante delicto ou em seguimento de réo achado em

flagrante. '

Art. 200. Nos casos mencionados no § 2° do artigo antecedente se

guardarão as seguintes formalidades :

§ 1.° Ordem escripta da autoridade que determinar a entrada na

casa;

§2.° Assistência de escrivão ou qualquer official de justiça, com

duas testemunhas.

Art. 201. Si o official publico, encarregado da diligencia, executal-a ■

sem observar as formalidades prescriptas, desrespeitando o recato e o

decoro da família, ou faltando ã devida attenção aos moradores da casa:

Penas—de prisão cellular por um a dous mezes e multa de 50$

a 100$000. ■

p Art. 202. Da diligencia se lavrara auto assignado pelos encarregados

da mesma e pelas testemunhas.

Art. 203. As disposições sobre a entrada na casa do cidadão não

se applicam às estalagens, hospedarias, tavernas, casas de tavolagem

e outras semelhantes, em quanto estiverem abertas.

— 115 —

COMMENTARIO

3y. No capitulo V do código que corresponde aos textos

acima dos arts. 196 a 203 trata elle dos crimes contra a invio-

labilidade do domicilio.

A casa representa para a vida privada, como diz Pes-stna,

a atmosphero mais necessária a sua própria autonomia :

domus tutissimum cuique refugium atque recepta-culum.

Os inglezes dizem : a minha casa é o meu reino, Afy

house is my king dom.

A inviolabilidade do domicilio esta escripla em todas as

Constituições Politicas dos povos livres como um do dos

direitos mais sagrados da individualidade humana.

Os romanos consideravam como uma das figuras da

injuria realis o ci domam introditire, isto ê, para os romanos

constituía ultraje ou desacato, incluindo a violência, o facto de

entrar à força na casa d'ou Irem.

A nossa Constituição Federal declara como um dos di-

reitos garantidos no art. 72 o de que ora tratamos, na

disposição seguinte :

«S li. A casa 6 o asylo inviolável do individuo ; ninguém

pôde ahi penetrar, de noite, sem consentimento do morador,

si não para acudir a victimas de crimes, ou desastres, nem de

dia, sinfio nos casos e pela forma prescriptos ptr lei.»

E' quasi que sobre a letlrn dessa disposição que foram

calcados os projectos de 1893 e 1897 nas disposições corre-

spondentes ás do código penal neste capitulo e art. 35 § 1° e

39 § 12 do mesmo código.

O domicilio do individuo comprehende estriclamente,

não só a sua personalidade, como também a família e e por

isso que os códigos como os nossos distinguem a violação do

domicilio das oflensas a liberdade pessoal. Entretanto reco-

nhecem a união intima entre o domicilio e a personalidade,

como diz Puglia, tanto que qualquer violaçflo daquelle consi-

dera-se como uma offensa feita ô esta ultima e propriamente

como um attentado a liberdade pessoal. E' a razão porque

ambos os grupos de crimes figurão neste titulo do código,

geral sobre os crimes contra a liberdade.

Neste capitulo não se prevê a violação do domicilio que

serve de meio ou que é meio necessário para commetter outro

crime ; porque, em tal caso, conforme as condições em que se

realizasse o facto, poderiam ter appUcação, segundo a

doutrina e alguns códigos as disposições relativas ao con-

curso de crimes e penas, previsto no art. 66 e seus §§, ou a

clrcumstancin aggravante do art. 39 § 12 —«ter sido o crime

commettido com a entrada ou tentativa para entrar, em casa

do oflendido, com intento de perpetrar o crime»,

— 116 —

matérias de que tratamos na Parte Geral qnando commen-

tamos o código n'outra obra sobre essa parte. *

Ao contrario, a figura criminosa para a qual dispõe o

código, arte. 196 e 198, consiste no facto de quem, sem motivo

legitimo (arls. 197 e 199), se introduz ou se conserva na

habitação de outrem, sem licença, ou de modo insidioso ou

clandestino.

Os extremos essenciaes de tal delicto, como diz Puglia,

sSo a introducçfío ou estada na habitação de outrem ou nas

dependências delia ; a falta de motivo legitimo para isso, e a

prohibiçõo ou vontade contraria de quem tem o direito de

excluir aquelle que se permitte ahi penetrar ou estar.

A violação do domicilio pôde ser commettida ou pelo

particular ou por uma autoridade ou agente seu ; considerado o

facto sob o primeiro aspecto, deveria ser collocado entre os

crimes contra a liberdade individual; sobre o segundo aspecto,

entre os crimes que atacam o Estado na sua actividade jurídica

e consistentes no abuso de poder e autoridade dos

funccionarios públicos.

Pessina, seguindo este systema, observa que, quando a

violação do domicilioê commettida por um ojflcial publico, é

violado o respeito que a autoridade deve á inviolabilidade do

domicilio particular. O código italiano colloca bem aqui na

opinião de Puglia também este crime. -

Foi o systema seguido pelo nosso código, que se desviou

delle em outros pontos e por todos os projectos.

O nosso código penal faz duas espécies, arts. 196 e 198,

da entrada na casa alheia, conforme é, a noite ou de dia,

consigna aggravantes para aquella, mas não para esta, quando

em Togar ermo pode ser mais perigoso o assalto ou a entrada

do que á noite em cidades populosas illuminadas a gaz e á

electricidade; sendo que a violência, o uso de armas, e a

pluralidade de agentes devem aggravar o facto tanto á noite,

como de dia; sendo ainda de notar que o logar ermo e uma

circumstancia aggra vante geral, como a da noite e prevista

n'uma só e mesmíssima disposição do código, oart. 39, § I

Os projectos de 1893 e 1897 simplificaram muito este ca-

pitulo.

Acerca do art. 206 do primeiro, alias remodelado no se-

gundo, disse o parecer da Faculdade de Direito de S. Paulo :

« Desta redacção se conclue ou que a autoridade, quando

entra na casa alheia em qualquer daquellas circumstancias,

abusa, ou então que, nas mesmas circumstancias, pôde abusar

das próprias funeções.»

« Do autor: Cod- Pen. commentado cit., pags. 64 e 3g-j do 2

vol. * Puglia,

MANUALB, CIT. 2

vol., pag. 62.

— 117 —

A critica não procedia, porque o abuso da autoridade está

justamente no facto de entrar na casa alheia nas condições do

questionado art. 206 e sem ser nos casos excepcionaes em que

a entrada á revelia do dono é licita.

O código penal, arts. 197 e 199 a 203, faz uma extensa

casuística para os factos permittidos de entrada, conceituando

o que não é casa, e incluindo disposições meramente

processuaes e até policiaes, comprehendendo tudo oito artigos

O que determina a natureza da casa como asylo e cuja

habitação basta para tornar criminosa a entrada arbitraria é o

destino que lhe dá o habitante.

Uma casa de negocio ou uma lasca, si ahi não mora

alguém, não é uma habitação.

« 1. ° O principio da inviolabilidade do domicilio não é

tão absoluto que se não possam reconhecer excepções.

2.° Entre estas excepções, segundo o art. 203 do código

penal, estão as entradas em casas de tavolagem e outras se-

melhantes.

3.° Não é passível de qualquer penalidade a autoridade

que no exercício de suas íuncções commette violências, sem

que se demonstre a ausência do motivo legitimo.

4.° Desde que a lei concede a autoridade o direito de dar

busca, nelle se comprehende o de arrombar a porta que não

for aberta á sua intimação e de entrar á força ; e o mesmo

poderá praticar com qualquer porta interior, armário ou

qualquer outra cousa onde se possa com fundamento suppôr

escondido o que se procura : « Sentença do Dr. Lima Drum-

moud, juiz do Tribunal Civil e Criminal de 6 de maio de

1898. *

« A inviolabilidade do domicilio na figura do art. 196 do

código penal tem por extremos essenciaes: 1°, a entrada á

noite na casa alheia ou em qualquer de suas dependências: 2°,

falta de motivo legitimo dos enumerados na lei; 3

, pro-

hibição ou falta de consentimento do morador; e não se

confunde com a aggravante » : Acc. da Relação, Minas Ge-

raeSj 3 de fevereiro, 1900.

« Crimes de violação do domicilio, espancamento e cár-

cere privado commettidos por agente de policia (inspector

seccional): saneção penal.

O soldado que, em execução de ordem do referido agente

policial, penetra no domicilio do cidadão e o espanca, é, como

elle, criminalmente responsável e incide nas penas dos arte.

198 e 303 do código penal. Intelligencia do art. 28 com-

Majno, Omi. CIT., art. 157, n. S06.

* REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA, CIT., YOI. 4

, pag. 347.

- 118 -

binado com o art. 229 do código penal» : Accordfio da Corte de

AppellaçQo, 16 de setembro de 1898. » V£ O projecto de 1898

melhorou a redacção do código, mas incidiu no vicio da casuística

do código e isto mesmo foi mantido no projecto de 1899; por isso é

que, justificando o projecto de 1897, dissemos que a redacção do

projecto de 1896 era por de mais casuística einclue disposições até

processuaes, si nõo puramente policiaes.

CAPITULO V

DOS CRIMES CONTRA A UBERDADE DG TRABALHO

CÓDIGO

Art. 204. Constranger, ou impedir alguém de exercer a sua in-

dustria, commercio ou oflMo ; de abrir ou fechar os seus estabeleci-

mentos e o filei nas de trabalho ou negocio ; de trabalhar ou deixar de

trabalhar em certos e determinados dias:

Pena—de prisão cellular por um a três mezes.

Art. 205. Seduzir, ou ai liei ar, operários e trabalhadores para

deixarem os estabelecimentos em que forem empregados, sob promessa

do recompensa, ou ameaça de algum mal:

Penas—de prisão cellular por um a três mezes o multa de 200$ a

500$000. ■

Art. 206. Causar, ou provocar, cessação ou suspensão de trabalho,

para impor aos operários ou patrões augmento ou diminuição de ser-

viço ou salário:

Pena—de prisão cellular por um a três mezes.

g 1.° Si para esse fim se colligarem os interessados:

Pena—aos chefes ou cabeças da colligação, de prisão cellular por

dous a seis mezes.

§2.° Si usarem de violência:

Pena—de prisão cellular por seis mezes a um anuo, além das mais

em que incorrerem pela violência.

LEI

Art. l.°Osarts. 205 e 206 do código penal e seus paragraphos

ficam assim redigidos:

1.° Desviar operários e trabalhadores dos estabelecimentos em que

forem empregados, por meio de ameaças, constrangimento ou manobras

fraudulentas :

Penas—de prisão cellular por um a três mezes e de multa de

200$ a 500$000.

2." Causar ou provocar cessação ou suspensão de trabalho por

meio de ameaças ou violências, para impor aos operários ou patrões

augmento ou diminuição de serviço ou salário:

Pena—de prisão cellular por um a três mezes.

(Decreto do Governo Provisório n. 1162 de 12 de dezembro de 1890.)

O DIREITO, v*l. 82, pags. 260 e 277.

— 119 —

COMMENTA.RIO

38.0 cod. pen. começou a vigorar no Districto Federal em

20 de dezembro de 1890, em l°de fevereiro de 1891 em todos

os Estados do littoral desde o Rio Grande do Sul ate o Pará e

em Minas Geraes e em 1 de março do mesmo, anno nos

Estados do Amazonas, Goyaz e Matto Grosso, tudo conforme

o decreto do Governo Provisório n. 1127, de 6 de dezembro

de 1890.

Sendo assim, os arts. 205 e 206 do texto do código penal

foram substituídos antes mesmo de sua execução pelo art. 1°

ns. I

e 2° do citado decreto n. 1162 que collocamos acima,

logo depois do texto deste capitulo que corresponde ao VI do

código neste titulo.

O decreto foi justificado pelo Governo Provisório com es

palavras que o precedem « considerando que a redacção dos

arts. 205 e 206 do código penal pôde na execução dar logar a

duvidas e interpretações erróneas e para restabelecer a clareza

indispensável sobretudo as leis penaes f.

Este capitulo V corresponde ao VI do código penal e

abrange os arts. 204 a 206.

O projecto de 1893 seguiu aqui em parte o código e a

alteração feita pelo citado decreto n. 1162.

Mas o projecto de 1896 mantido em 1899 seguiu até

certo ponto o decreto n. 1162.

Justificando o nosso projecto de 1897 e alludindo ao do

anno anterior dissemos:

« No V e ultimo capitulo o substitutivo segue a nova

redacção na suppressão do elemento ou condição para ca-

racterisar uma das formas da greve ou paredeM

Em essência não ha porém alterações sensíveis entre o

projecto, a nova redacção e o substitutivo ».

Nós mantivemos o direito vigente, o ultimo projecto re-

produziu o código italiano.

A Constituição Federal na declaração de direitos, art. 72,

diz:

«§ 24. E' garantido o livre exercício de qualquer pro-

fissão moral, intellectual e industrial ,t>

O art. 204, do nosso código penal, cuja fonte foi o código

italiano, art. 165, prevê a coarctação que se faça, empre-

gando-se violências ou ameaças com o fim de restringir ou

impedir a liberdade de industria ou de commercio, destes dous

factores da actividade económica que o código designa pelo

nome geral de trabalho.

Por outro lado, a intelligencia do art. 165 do código

italiano parallelo ao nosso art. 204 é reputada difficil e Majno

opina que elle comprehende todos os casos não com-

prehendidos nos arts. 166 e 167 ou 205 e 206 do nosso código,

assim como que basta a violência e a ameaça com a possi-

— 120 —

bílidade do evento ou exilo, embora este nõo se produza para

caracterizar a figura respectiva do art. 204 do nosso código.

Este elemento assim como o negativo de nõo exigir-se a

união de duas ou mais pessoas suo communs ãs outras dis-j

posições deste capitulo.

O outro elemento commum 6 a violência ou ameaça com

as restricções que veremos figurar no código e no de-crelo

citado.

A figura do art. 204 se distingue das outras em que nelle

se impede ou restringe a liberdade de commercio ou industria,

ao passo que nas outras apenas se lenta aJterar as relações

económicas do trabalho e do capital.

O crime contemplado no art. 204 6 um crime material, e

nõo formal; é mister por isso mesmo que eflecti vãmente se

impeça ou restrinja a liberdade— não se traia de uma coerção

vaga ou genérica, como por exemplo a do art. 180 do cod.

Amhrogio Negri considera o art. 154 do código italiano .

parallelo ao art. 180 do nosso uma regra geral de que os arts.

165 a 167, ou arts. 204 a 206 do nosso são regras espe-ciaes. *

O certo é que no direito hollandez a sancçõo contra as

greves achavam-se simplesmente naquella disposição, o que

importa o mesmo que dizer que os delictos respeclivos com-

mettidos estão sujeitos somente ao império do direito com-

mum.

O art. 205 do código penal alterado ou substituído, como

já vimos, pelo decreto citado art. 1", n. 1, nflo tem corres-

pondente no código italiano, nem no projecto de 1899, roas

tem-no nos projectos de 1893 e de 1897: pôde ser considerado

o facto nelle previsto como meio para realisar a coaliçõo,

grave ou parede, prevista como realizada no art. 206, e Decreto

citado, art. I

, n. 2.

A Inglaterra foi a primeira nação que reconheceu o direito

de lular pelo salário e pela liberdade da coaliçõo, hoje só se

veda alli a reslricçflo do livre curso do commercio e dos

preços do trabalho por modos coercitivos.

A lei austríaca falia de violências ou intimidação; a lei

germânica e os códigos húngaro, hollandez e belga aceres-

centam dam nos, contumelias, íujurias, diffamações, ele; a lei

franceza é que falia de manobras fraudulentas, que o nosso

código penal, nõo na figura nitida da greve do art. 206, mas na

do art. 205 adoptou inteiramente pela nova redacção posterior

que a substituiu do n. 1 do art. I

do citado Decreto.

O art. 206 não exige como sujeito activo a pluralidade de

delinquentes, o que aliás acontecera quasi sempre.

Majno, OBR. CIT. I, art. 165.

* Anibi-ogio Negri, apud, Cogliolo. COMPLETO TRATTATO, CIT. 2° vol., Part. I,

pg. 592.

— 121 —

Do mesmo modo o sujeito passivo pôde ser um só.

O elemento constitutivo é a violência ou ameaça : De-

creto citado art. I

n. 2, que alterou o art. 206 do código,

como se vê acima nos textos de ambos.

Os actos fraudulentos não são criminosos, salvo na es-

pécie do art. 205 e Decreto art. 1°, n. 1.

Entretanto, digamos entre parenthesis, contra as expres-

sões artificios fraudulentos ou outras equivalentes, que ellas

não foram acceitas no código italiano por serem inde-

terminadas e pelos mãos effeilos que teem produzido na

opplioeçfio, como serve de exemplo a jurisprudência franceza.

O crime fica considerado consummado com a cessação

ou suspensão do trabalho; o fim do agente é impor augmento

ou diminuição de salário ou de serviço.

Em nosso paiz taes disposições serão de rara applicação,|

porque faltam as populações operarias numerosas e a escassez

do pessoal faz com que o operário imponha o preço ao patrão

e.não este áquelle.

Masê-Daria censuro nesta parte o código italiano com

certas vistas largas, mas não tem inteira razão na critica que

faz, porque esta reduz-se a pretender provar que a lei actual

ahi pouco differe das anteriores. *

Ainda com referencia ao art. 204 do código, cujo corres-

pondente no italiano, segundo vimos, é considerado de difflcil

inlelligencia para os seus interpretes, diz Garraud sobre dis-

posições parallelas do código francez, que ellas são armas

velhas e desusadas que o poder publico conserva somente

para servir-se delias em circnmslancias excepcionaes e cujo

uso só pôde ser justificado quando a violência ou a fraude

intervém nos factos.

TITULO IV

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA

CAPITULO I

PECULATO

CÓDIGO

Art. 221. Subtrahir, consumir ou extraviar dinheiro, documentos,

effeitos, géneros ou quaesquer tens pertencentes a fazenda publica,

confiados à sua guarda ou administraecão ou á de outrem sobre quem

exercer fiscalisação em razão do oflicio;

i Maeé-Daria apud Lorabroso, TROPPO PRESTO, appunti ai nuova

códice etc, 2

ed. pg. 119.

Garraud, Oim. crr., vol. 5°. pg. 453.

— 122 —

Consentir, por qualquer modo, que outrem se aproprie indevida-

mente desses mesmos bens, os extravie ou consuma em uso próprio

ou alheio:

Penas—de prisão cellular, por seis mezes a quatro annos, parda do

emprego e multa de cinco a 20 % da quantia ou valor dos e(leitos

apropriados, extraviados ou consumidos.

Art. 222. Emprestar dinheiros, ou effeitos públicos, ou fazer pa-

gamento antecipado, não tendo para isso autorisacSo:

Penas — de suspensão do emprego, por um mez a um anno e multa

de cinco a 20% da quantia emprestada ou paga por antecipação.

Art. 223. Nas penas dos artigos antecedentes e mais na perda do

interesse que deveriam perceber, incorrerão os que, tendo, por

qualquer titulo, a seu cargo ou em deposito, dinheiros ou effeitos pú-

blicos, praticarem qualquer dos crimes precedentemente mencionados.

COMMENTARIO

39. Este titulo corresponde ao V do código que contém

um capitulo único subdividido em sete secções.

Aqui o titulo está dividido em seis capítulos.

Por necessidades de methodo, é impossível seguir no texto

acima a ordem numeral ou successiva dos artigos do código.

E' mister estabelecer antes os princípios geraes que

dominam toda a matéria geral deste titulo, para depois tratar

especialmente do objecto dos respectivos capítulos que

correspondem ás secções do Código.

Pessina classificando os crimes conforme offendem o

direito social ou o individual; de modo predominante em cada

um delles, enumera os crimes contra a personalidade do Estado

na sua actividade jurídica, collocando em primeira linha entre

estes últimos, os eleitoraes de que já tratamos no titulo

primeiro, e em -segunda linha os que constituem o abuso do

officio publico, como género que comprehende os crimes deste

titulo do nosso Código Penal.

O nome do género no direito francez ê forfaiture, no

italiano, para alguns autores, ê preoaricazione. A preva-

ricação, tanto no nosso Código Criminal anterior, como no

Código Penal vigente, é espécie e não género dos mal

chamados crimes de responsabilidade dos empregados

públicos.

Em todos os projectos de revisão, esta denominação

comprehende somente, a exemplo do Código Italiano, em

espécie, o abuso* do officio de advogado em certas e deter-

minadas condições.

• Nós não temos termo que exprima o género, e sobre esta

questão, como nota Pessina, tudo isto parece uma super-

fetação, porque fazer da questão do nome uma quastão de

substancia pôde dar logar a suppòr que entre vários crimes

— 123 —

de abuso de officio ha alguns para os quaes falta determinação

penal expressa.

I O «abuso do officio publico», diz o mesmo autor, é

nomen júris, genérico, por nós adoptado para designar todas

as figuras possíveis de crimes pelos quaes o depositário da

autoridade social vem a violar a santidade do seu minis

tério e com isto a conculcar o Direito do Estado que elle ô

chamado a representar como autoridade concreta. A auto

ridade do Estado é digna de respeito emquanto e a mesma

idéa de justiça, que age sobre os indivíduos, graças a alguns

delles, chamados a realisal-a praticamente; não sendo o

exercício do poder social acto de livre pratica, mas cum

primento de dever, ministério social. H

Oflel cumprimento do que a lei prescreve, segundo a

apreciarão conscienciosa do seu conteúdo, por parte do func-

clonario publico, ê condição indispensável para que o Estado

faça reinar o Direito na vida social.

O Estado se purifica de todo elemento de arbítrio indivi-

dual, graças ú responsabilidade dos órgãos do Poder, em

virtude da qual faz sujeitar a justa punição o que dentre elles

trahe o mandato publico ou da justiça.

A's garantias de que os órgãos da autoridade são cercados

no consorcio civil, devem, portanto, corresponder as penas

pelos actos daquelles que se desviam, servfndo-se do poder

como um meio, assim como as aggravações da penalidade,

quando elles incorram naquelles crimes que deviam prevenir,

ou reprimir.

A historia mesma do direito nos ensina as varias hypo-

theses criminosas de taes factos e as varias determinações

penaes que os legisladores lhes teem contraposto.

Mas a característica commum a todas essas maneiras de

delinquir, que forma a índole própria dos crimes de officio, é

converter aquelle poder, que é dado para a actuação da justiça

social, num melo de violação do direito '.

O abuso de autoridade é considerado, ora como género,

para significar todo crime do funccionario publico, com-

mettido por meio da funcção, ora como espécie, innominado,

quando o crime não é tal que possa ter uma designação

especial, como o peculato, concussão, corrupção, etc.

Os crimes commettidos por empregados públicos no

exercido de suas funcções teem um caracter profissional,

motivando uma classificação ô. parte no conjuncto das incri-

minações penaes. Pertencem a muitas variedades, que se

podem grupar assim:

1°, infracções contra a cousa publica;

Pessina, KLEMENTI CIT. vol. 3° pag. 50.

• Garrara, PROORAMMA. DBL CORSO di dirilto criminále, Lueca e Prato

1881-83, pag. 63, § 2509, Part. Spec, vol. 5».

— 124 —

, contra os particulares;

, contra os bens ; ou 1° em crimes de ojflrio propria-

mente dito, quando se trata da violação pelo funccionarlo

das regras de sua profissão ; ou, S° em crimes tnixtos,

quando a violação ao mesmo tempo fere essas regras

wrojlssionaas e as communs a lodo cidadão *. •?

I Em geral, ô o abuso da funcçõoou profissão que, con-

forme a linguagem pouco expressiva docod. crim. anterior e

docod. do processo crim. de 1832, constituo o que no nosso

direito, ató agora, cliama-se crimes de responsabilidade dos

empregados públicos.

0 nosso cod. pen., como dissemos, não guardou aqui a

ordem melhor, porque, como notava o ministro italiano

ZanardHli, as noções especificas devem preceder ás geraesl

ou genérica8.

Também não sendo possível discriminar nitidamente

factos que podem ser com meti idos tanto por funecionarios,

como por particulares, não ô preferível ao svstema do cod.

Uai., o syslemu do cod. francez, que «cinde muita vez aqueflas

noções, conforme a qualidade do agente, sendo esse o sentir

insuspeito de Garraud.

E a razão por que estamos, seguindo o systema dos pro-

jectos de revisão, na exposição das matérias do cod., com-

mentando os artigos deste, cujos defeitos Iremos salientando,

já em relação ao titulo em geral, Já respectivamente ás

secções especiaes, como a do peculato, que e a primeira de

que passamos a tratar.

-to. Justificando, nessa conformidade, o projecto de

1893, dissemos :

liste titulo exigiu modificações no sentido de corrigir

conceitos erróneos de figuras criminosas e additar ou ge-1

■ncralisnr definições deficientes dos códigos anteriores, que

se notam aliás no francez, belga, portuguez e outros.

O vigente, apezar de tomar como fonte neste ponto o

italiano, aflustou-se delle, não aproveitando as disposições

por cile aperfeiçoadas de accôrdo com os códigos allemão,

húngaro e hollandez e a jurisprudência assente pelos au-

tores e interpretes do direito romano.

Assim, os nossos códigos só comprehendem o peculato

de cousas pertencentes a fazenda, quando a doutrina e

legislação moderna não fazem diflerença, quando as cousas

subtranidas ou distrahidas pertençam a particulares, mas

estejam sob a guarda de funecionarios tanquam talis.

Garraud, OBR. CIT. 3

vol. pag. 332.

* EXPOSIÇÃO PR MOTIVOS, ETO., do 1S93, pag. 11.

- 125 -

Não obstante esta advertência, o projecto de 1896 foi

redigido de modo que, justificando o substitutivo de 1897,

ainda dizíamos:

E' um dos títulos em que se revela mais casuística a nova

redacçSo.

Apesar disto, parece que o conceito do peculato não

abrange senão a cousa publica sob a guarda do empregado.

Entretanto ja, a Ord. do Liv. 5

, Tit. 74, era tão com-

prehensiva quanto o direito romano sobre o desvio de di-

nheiros particulares empregando as expressões « ou furtar a

outrem».

Feito este reparo, os outros artigos do capitulo constituem

repetições inúteis. *

E' impossível argumentar, ou mesmo raciocinar, negan-

do-se ou desconhecendo-se todos os princípios.

O projecto de 1896, convertido no de 1899, não soffreu

neste ponto alteração e o parecer da illustre- commissão

•parlamentar, juridicamente, não o justifica a attender-se

simplesmente ás suas próprias palavras :

«O titulo IV trata do peculato.

O conceito deste crime não é simplesmente o furto,

quando commettido por empregado publico.

Os elementos constitutivos de semelbante infracção

acham-se bem especificados no art. 178 do projecto, e

desdobram-se assim:

I. Qualidade de empregado publico;

II. Apropriação, consumo, ou extravio de dinheiro, de

effeitos públicos, ou de outros objectos a cargo do delin

quente ; consentimento deste para que outrem o faça.

Nem o projecto pôde ser taxado de casuístico, quanto

ás disposições dos arls. 179 e 180. Elias apenas visaram

tornar nítida a figura do crime de peculato, e bem conhe

cidas as pessoas que possuem a qualidade de funccionariosj

públicos; tudo isto com o louvável intuito de evitar a

variedade nos julgados. U

E muito embora o/>ecaZafocomprehenda as duas figuras

do crime, que os citados artigos encerram, tomada que seja a

expressão no seu sentido lato, a commissão, todavia, reputou

mais conveniente especificar, até porque no seu projecto não

encontra guarida a interpretação extensiva ou por analogia.

Vê-se que os autores do projecto pronunciam o penitet

me, reconhecendo implicitamente a casuística com a repe-

tição de casos especiaes, comprehendidos nos geraes;

Pereira e Souza, CLASSE DOS CRIMES, BTC, Lisboa, 1816, pag. 104.

* EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, BTC., de 1897, pag. 9.

* PARECER BTC, CIT. de 1898, pag. 11-

— 126 —

não dizendo palavra sobre a extensão do peculato a cousas

particulares sob a guarda do empregado publico., tanquani

talis.

Silva Ferrão notou o defeito desde o nosso cod. crim. de

1830, corrigido neste ponto pelo cod. portuguez de 1852, que

lhe serviu de fonte. *.

O direito argentino e o cod. uruguayano, art. 168, não

encerram tal defeito, embora o art. 267 do código argentino

pareça duvidoso na applicaçâo, segundo o Dr. Rivarola que faz

distincções

O direito hespanhol tem o velho sentido restricto

Mas, o novo código hespanhol, art. 407, prevê effeitos ou

cousas particulares

A noção romana, pois, seguida por muitos códigos e

adoptada pelos projectos de 1893 e 1897, é esta : non solum

pecuniam publicam sed etiani PRIVATAM crimen peculatus

facere — L. 9, §3 D. ad leg. Jul. peculatus.

Como o gado (pecus) servia de moeda em Roma, além de

constituir quasi que a sua riqueza nos primeiros tempos,

figurando mesmo até a gravura de bois e carneiros sobre o

primeirocobre que serviu de moeda aos romanos, dahi vem a

origem da palavra peculato.

A principio era o furto dos dinheiros públicos e de tudo

que pertencia ao povo romano ou ao imperador.

Si o crime era ommettido por thesoureiro ou adminis-

trador, tomava o nome de crime de residuis.

Diversas Ordenações de Portugal se referiam a esse crime

sem dar-lhe tal nome.

Todos esses princípios estão lucidamente estabelecidos

por interpretes do código italiano, fonte do nosso, em uma

vasta encyclopedia do respectivo direito

41. Os elementos constitutivos das espécies desta secção

são: I

, a qualidade de funccionario, thesoureiro, almoxarife,

etc.; 2°, a subtracção ou distracção; 8°, de dinheiros ou cousa

movei, públicos ou particulares ; 4°, sob a adminis-tracção,

guarda ou exacçâo do empregado e em consequência, em

razão de suas funcções, lanquam talis.

O código penal, art. 221, como se vê do texto, quanto ao

1° elemento, nem declina o sujeito do verbo da oração prin-

Silva Ferrão, OBR. CIT., vol. G°, pag. 190.

» Dr. Rivarola OBR. CIT., vol. 3

, pag. 139, n. 1.071. Vasquez Ace-vedo. OBR.

CIT., pag. 164.

■ Pacheco, OBR. CIT , vol. 2°, pag. 505. Viada y Villa Secca, CODIOO PENAL.

ETC. Madrid, 1890, vol. 2", pag. 652.

* Gonzalez y Serrano, OBR. CIT., pag. 262.

'Manduca, apud Cogliolo, OBR. CIT. , vol. 2", part. I, pag, 683. Ferrini. IDEM,

vol. 1° parto I, pag. 260; este ultimo quanto ao direito penal dos Romanos.

— 127 —

cipal, occulta-o, isto ê, o sujeito do crime de peculato, mos no

fim da I

parte do mesmo artigo considera como peculatario

aquelle que exercer fiscalisaçSo sobre este. '

Assim, o inspector de uma alfandega ou o delegado fiscal do

thesouro, em um Estado, é peculatario, quando o thesou-reiro, ou

pagador da sua repartição, incorrer no mesmo crime!

Isto é contrario a todos os princípios do direito publico e

do direito penal, como estSo afflrmados na Constituição e no

próprio código penal, determinando ( art. 72, § 19) que «

nenhuma pena passará da pessoa do delinquente » e que| (art.

25, paragrapho único) «a responsabilidade penal ê ex-

clusivamente pessoal».

« Nos crimes em que tomarem parte membros de corpo-

ração, associação ou sociedade, a responsabilidade penal

recahirá sobre cada um dos que participarem do facto crimi-

noso. »

O código anterior, fonte do actual, não induzia a taes

absurdos, tanto que a jurisprudência excluía da classificação

funccionorios, em caso em que pareciam dever ser incluídos :

« O dinheiro do cofre dos orphãos, que se extravia, apezar

de recebido por inventario, sujeita o juiz ás penas deste artigo,

mas não assim ao thesoureiro do mesmo cofre, que fica

sujeito ás penas do art. 154 deste código — Acc. da Relação

do Rio, 12 outubro 1852 *, »

Em rigor, desde que o funccionario não tem o deposito

ou o manejo do dinheiro ou cousas extraviadas, pôde com-

metter outro crime, mas não o de peculato. I

E' mister que elle tenha a administracçâo, guarda, ou

exacção, mas não fiscalisação, porque os chefes a teem, desde

o ministro, sobre os inferiores na hierarchia por gradações

que chegam ale o servente, que ainda pode fiscalisar o serviço

de jornaleiros e carregadores.

O Cod. no art. 221, como se pôde ainda ver do texto,

emprega na sua linguagem diffusa outros termos, e referin-

do-se ao segundo elemento usa dos vocábulos subtralur,

consumir e extraviar.

Esta matéria está eriçada de dificuldades, quer na theoria,

quer na pratica, maximé entre nós, sob o império de uma lei

defeituosissima.

O Cod. Francez, art. 169, emprega duas expressões

equivalentes a duas do nosso código para designarem o acto

fraudulento: o desvio ou extravio, detournement, e a

subtracção soustraction.

• Paula Pessoa, COD. CRIM. ANNOTADO, art. 170, not. 522.

— 1£8 —

Quanto o este elemento do peculato, tendo o nosso código

pop fonte aqui o anterior e este o franeez, é digna de menção a

respectiva doutrina, como a expõem Garraud, seguindo a

Chauveau.e Heiie e arestos da Corte de Cassação.

« O simples déficit nfio basta: é mister que os dinheiros

recebidos ou depositados tenham sido extraviados pelo

depositário ou comptable no fim de despojar o seu proprie-

tário. Effectivamente, o extravio de dinheiros commettido pôr

um agente do thesoureiro não é outra cousa mais do que um

abuso de confiança que se aggrava em razão da qualidade do

indiciado. Aqui, pois, c mo em matéria de abuso de confiança

ordinária, a intenção fraudulenta se presume quando o agente é

posto em mora para restituir os dinheiros, effeitos ou títulos e

que esta restituição é negada ou impossível. E' inútil, sem

duvida, fazer notar que o individuo ou accusado não poderia

apoiar-se, para desculpar-se do extravio fraudulento que lhe è

arguido, sobre a sufficiencia de sua fiança como garantia da

restituição a que é obrigado.»

Esta doutrina se coaduna com a jurisprudência sobre o

código antigo fonte do actual:

« Empregado de fazenda, por não ter recolhido no prazo

da lei a importância da arrecadação, deve ser preso admi-

nistrativamente, e não effectuado o recolhimento do dinheiro

arrecadado no prazo que lhe for marcado deve ser então

processado criminalmente. » Acc. da Relação do Ceará, de 16

abril 1875; o Direito, vol. 11, pag. 124.

« Não é possivel constituir em responsabilidade o empre-

gado publico qualquer, por crime de peculato, sem que pre-

viamente preste contas e seja verificado o seu alcance, com

apropriação sua do dinheiro publico.» Aceda Relação do Rio

de Janeiro, 4 Maio 1877; Gazeta Jurídica, vol. 16. *

E esta jurisprudência estava de accôrdo com a legislação

em vigor :

« Art. 6.° Si os thesoureiros, recebedores, collectorese

contratadores depois de presos não verificarem as entradas dos

dinheiros públicos no prazo marcado, se presumirá terem

extraviado, consumido ou apropriado os mesmos dinheiros, e

por conseguinte se lhes mandará formar culpa pelo crime de

peculato, continuando a prisão no caso da pronuncia e

mandando-se proceder civilmente contra os seus fiadores. »

Dec. n. 657, de 5 de dezembro de 1849.

4». O processo dos extravios de dinheiro commettidos por

um depositário ou responsável publico, pergunta Garraud, está

sujeito á alguma condirão prévia ? Deve-se dis-

Garraud, OBR. CIT. vol. 3

, pag. 343.

* Ferreira Tinoco, COD. CRIM. ANNOTADO, art. 170, not. 156.

' — 129 —

tinguir, para resolver esta questão, si se trata de dinheiros

públicos ou de dinheiros particulares.

Seja-nos licito acompanhar pari-passu, attenta a sua

autoridade, o citado autor francez e outros, uma vez que o

respectivo Cod. Pen. foi a fonte dos nossos, para melhor ex-

plicar a doutrina do direito brazileiro actual, que não pôde

deixar de ser a mesma.

A) A descoberta de extravios de dinheiros públicos, com-

mettidos por um depositário ou responsável, pode-se apre-

sentar na pratica, antes, durante ou depois da liquidação

(apurement) da sua conta pela autoridade competente.

Qual será a jurisdicçSo que devera primeiro estatuir? O

tribunal criminal poderá reconhecer a existência do crime

commettido pelo responsável, sem que previamente, a conta

tenha sido liquidada pela jurisdicção administrativa com-

petente? Ou, muito ao contrario, a jurisdicçSo administrativa

deverá, em primeiro Iogar e por prioridade, liquidar a conta, de

sorte que a rejeição das verbas falsificadas, si se trata dum

processo por falsidade, ou a restauração das verbas fleticias, si

se trata dum processo por descio, tornar-se-ha a base da

incriminação e da condemnação do agente responsável ? Isto

importa o mesmo que indagar si a constatação da existência do

deficit, no caso em que ella é negada constitúe uma questão

prejudicial, que deve ser examinada e decidida pela autoridade

administrativa, competente para apreciar a responsabilidade do

indiciado. I Demos agora a palavra a Hoffman por sua

autoridade especial na matéria:

Quando um responsável por dinheiros públicos é proces-

sado em virtude dos arts. 169 e seguintes do código penal, por

haver commettido uma subtracção punível, a questão de

saber, si ha deficit real, questão que não pode ser resolvida

sinão depois da liquidação previa duma conta, éprejudicial e

deve ser reenviada á decisão da autoridade administrativa

competente, a menos que o deficit não feja reconhecido como

constante pelo responsável mesmo, ou que não lenha sido já

verificado pela administração que tenha qualidade para fazel-

Mais particularmente conforme a este ultimo ponto são os

arestos da Corte de Cassação de 17 de outubro de 1840 e 17

de abril de 1847, decidindo especialmente o ultimo que, si o

responsável publico, processado por desvio ou extravio, pode,

em geral, sustar o processo pedindo a liquidação prévia de sua

conta, esta regra cessa entretanto de ser applicavel quando o

processo tem tido lugar por denuncia mesmo d D Ministro

constituído pela lei, juiz da responsabilidade do func-cionario:

uma tal denuncia excluindo a approvação da conta

apresentada por este funecionario.

Í917 9

— 130 —

Gorroud cito «restos neste sentido da Corte de Cassação de

1819, 1842 e 1855.

Blonche notando esta jurisprudência, aconselho obedecèl-

a, mos nflo o approval-a. Mos, no opiniõo de Garraud, os ar-

gumentos que elle indica, nõo lhe parecem satisfactorioe., Sem

duvida, esta jurisprudência nco pode invocar um texto preciso,

que « como no coso de adultério ou de diffomeçao, v. g.,

subordina a acção do ministério publico a queixa da parto

lesada. Mas ella invoca o principio geral da separação das

autoridades e o art. 16 da lei de 16 de setembro de 1807.

Ora, observa ainda Garraud, como nós temos demonstra- j

do. consta to ndo, antes de qualquer liquidação de contas os

extravios comraettidos por um responsovel ou depositário

publico, a autoridade juaiciariase immiscmria numa questão

precisamente reservada a uma jurisdicçõo ãdministratica

especial.

Certamente, conclúe Garraud, a denunciado ministro é

exclusiva da approvaçõo da responsabilidade pela adminis- i

traçõo, mas basta para constituir o responsável em debet ? | Nós

nflo o pensamos, porque as jurisdicções administrativas foram

precisamente instituídas para julgar e liquidar as contas por

meio dum processo legal e sob a égide duma in-1 istrueçào

technica.

ElTecUvãmente, HoTfman observa que Haus nõo admitte

que possa haver na Bélgica questões prejudiciaes adminis-

trativas, em face da sua Constituição art. 92 que declara que «

todos as contestações que lòm por objecto direitos civis suo

exclusivamente da alçada dos tribunaes».

Depois de combater a opiniõo de Haus, resolvendo todas

as objecções que delia resultfio, conclue:

Attribuir ao tribunal de repressão o conhecimento das

contestações que podem surgir entre a autoridade adminis-

trativa e o seu subordinado, reconhecer-lhe o direito de

liquidar elle mesmo a conta apresentada por este ultimo e fixar

o deficit, seria querer que na realidade elle praticasse um acto,

que nós acabamos de dizer, nflo pôde ser senSo um acto da

administração, seria confundir as attribuições de dous poderes

distinctos, que nossas leis orgânicas têm cuidadosamente

separado.

E' mister pois admittir que aqui ainda, a competência do

tribunal de repressão acha-se limitada por um principio nõo

menos constitucional que aquelle que proclama o art. 92 da

Constituiçõo belga, isto é, pelo principio da separação dos

poderes.

lloffman cita numerosos arestos d JS tribunaes belgas no

mesmo sentido.

E' pois certo que na Bélgica, como em França, tem lugar a

devoluçõo do negocio õ autoridade administrativa, porá

fixação do reliquat do responsável processado por

— 131 —

desvio de dinheiros públicos, si ha contestação sobre este

ponto.

Daqui resulta que, si o responsável processado pede a

suspensão do processo até a liquidação das suas contas pela

autoridade administrativa, o tribunal de repressãoé obrigado a

concedel-o, desde que se provar que a excepção dilatória reúne

os caracteres queridos para a suspensão, f^

A suspensão diz ainda Hoffman, deveria mesmo ser

pronunciada ex-ojjlcio, si houvesse duvida seria que o

responsável processado estivesse realmente alcançado, ou ai

se ignorasse por que soturna o era; porque, por um lado, a

condição que haja alcance é essencial para que possa haver

condemnação; e, por outro lado, como as penas, assim como a

competência varião conforme a somma dos valores desviados

ou subtrahidos, é muito necessário que o reliquat seja

previamente determinado pela autoridade administrativa,

antes que se possa proceder ao julgamento do negocio

principal.

A suspensão poderia ser pedida também por qualquer

outro individuo processado por desvio de fundos a elle

confiados num fim determinado, si a prova do desvio

dependesse duma prestação previa de contas a fazer admi-

nistrativamente.

Entretanto, o responsável, indiciado por delapidação de

dinheiros públicos, não seria admittido a reclamar que a conta

que o conslitue reliquatario não havia sido debatida

contradictor iameu te com elle, si, posto em mora, elle se

houvesse recusado a um debate con tradictor io, e si assim

tivesse coliocado, por sua resistência, a autoridade admi-

nistrativa na necessidade de liquidar sua conta sem tel-o

ouvido.

Digamos ainda que a suspensão ou addiamento de que

nos temos occupado pode ser pedido diante das jurisdiccões

da instrucçâo, tao bem como diante das jurisdiccões do

julgamento.

A autoridade administrativa, a que se refere Hoffman, é o

tribunal de contas, Cour des Comptes.

Digamos, entre parenthesis, antes de proseguir, que Haus,

mais tarde, parece ter mudado de opinião, coufor-mando-se

com. a doutrina corrente e a jurisprudência belga, ao menos

no ponto especial do peculato

Assim, observa ainda Garraud, que o principio da s<?-|

paração dos poderes, consagrado pelas leis de 16-24 de

agosto de 1790 e 16 do fruetidor Anno II, leva a exigir, como

preliminar do processo, por extravio, de um responsável

publico, que o culpado tenha sido, previamente, de-

Haus, Droit Pinai Belge, Paris 1379, 2° TOI. pag. -107, n, 1192,

— 132 —

clarado

alcançado ou devedor pela administraçfio de que é

proposto. (Faustin Hélie, Prat. crim. T. II, n. 321. A. Ber-tauld,

Questions et Exceptionspréjudicielles n. 70.)

O art. 16 da lei de 16 de setembro de 1807 confirma este

ponto de vista. O exame de uma responsabilidade ou

contabilidade exige conhecimentos especiaes e technicos. O

processo diante do Tribunal de Contas {Cour des comptes)

offerece as garantias as mais completas para chegar ao

descobrimento da verdadeira situação das operações da caixa

ou cofre a cargo do responsável. E' possível confiar, seja a

jurados, seja mesmo a um tribunal correccional, a verificação

de uma conta ? •

Quaes não seriam os inconvenientes de um systema que

não subordinasse o processo dos extravios imputados aos

responsáveis públicos á uma decisão prévia do Tribunal de

Contas? ;

Si se suppõe um veridictum negativo do jury, em virtude

do qual o responsável fica livre, a decisão não terá, sem duvida,

influencia alguma sob o ponto de vista da liquidação da conta.

Mas, si se suppõe uma condemnação, o Tribunal de Contas

ficará ligado por esta decisão, pois que a autoridade da cousa

julgada, em matéria criminal, é absoluta. Não se chegará assim

a regularisar uma verdadeira immixtão da autoridade judiciaria

nas matérias reservadas á administração f

Eu creio, diz Garraud, dever estabelecer duas regras : I

quando o extravio ê descoberto, quer antes, quer du- | rante a

liquidação da conta, a jurisdicção criminal é incompetente si et

in quantum; ella não deve, pois, ser pre-vinida pelo Ministério

Publico; e, si ella é previnida, ella é obrigada, não a declinar,

mas a sustar a sua acção, deixando de estatuir, até depois da

liquidação da conta; 2

, quando o extravio é descoberto depois

da liquidação, uma distincçâo se impõe. A jurisprudência

repressiva julgará a infracção, si a accusaçâo, longe de contestar

a liquidação, se conforma.

Ao inverso, ella deverá sustar o procedimento, deixando

de estatuir, si o extravio processado e provado contradiz os

detalhes da conta ajuizada. Neste ultimo caso, ella aguardará a

revisão da conta, que será provocada pelo procurador geral

junto ao Tribunal de Contas, em virtude do art. 14 da lei de 16

de setembro de 1807.

B) Si se trata, porém, de um extravio de dinheiros par-

ticulares e que o responsável nega que estes dinheiros tenham

sido depositados em suas mãos ou lhe tenham sido confiados, a

existência do deposito ou do mandato deve ser provada

segundo as regras da lei civil. Com effeito, nós sabemos que o

systema de provas não depende da na-

— 133 —

tureza da jurisdicção ante a qual ellas serão dadas; de

pende da natureza do facto a provar.

™

A seu turno, diz ainda Hoffman, quanto ao desvio de

dinheiros ou effeitos que teem sido depositados voluntaria-

mente nas mãos de um depositário publico, ou de qualquer

outra pessoa, elle constitue o abuso de confiança por violação

do deposito, previsto no art. 408 do Cod. Pen. francez e dá

logar, no caso de denegação do deposito por parte do

indiciado, ú uma questão prejudicial, da alçada do juiz com-

petente, para conhecer da infracção, mas que deve ser re-

solvida conforme as regras traçadas pela lei civil.

A opinião de Garraud e Honmann está de accôrdo com a

de innumeras autoridades, como as de Blanche, Faustin Hélie,

Chauveau, Bertauld e outros e com a jurisprudência, que os

primeiros attestam ser constante neste ponto. *

Numa palavra, si se trata de dinheiros particulares, a

prova do deposito deve ser fornecida pelo interessado ou pelo

Ministério Publico, conforme o direito commum, porque nesta

espécie o peculato se assemelha á infidelidade no deposito

particular.

Mas, note-se, conforme vimos, que os nossos códigos,

anterior e vigente, não comprehendem tal espécie de pe~ cuia

to.

B Em 1857, commentando o Código Penal portuguez, com-

parado com o nosso Código Criminal anterior, observava

Silva Ferrão, relativamente a Portugal, que, no regimento do

Tribunal de Contas, art. 10, se acha providenciado, que, si

pelo exame e verificação das contas, se leconhecer que ura

responsável commetfeu, no exercicio de suas funcções, dolo,

falsidade, concussão ou peculato, o tribunal deverá, sem

demora, dar conta, afim de que posso ser instaurada a acção

criminal competente.

4.-3. A boa doutrina ensinada por Blanche, Hoffman,

Garraud, Chaveau e Hélie, Faustin Hélie, Bertauld e outros,

está encarnada no nosso novo direito, e tendo mais fortes

raizes do que em França, na constituição da Republica.

Assim, o primeiro principio, cardeal na matéria, está na

Constituição Federal, quando diz :

«Art. 15. São órgãos da soberania nacional o Poder

Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmónicos e in-

dependentes enire si.»

Garraud, OBR. CIT., 3

vol., n. 249, pasr. 319; Blanche, OBR. CIT., vol. 3o, n.

360, pg. 659, n. 363, pag, 667; Hoffman, QU ESTIO NS PRÍ-jaDiciKLi.ES, Paris,

1865-70, vol. 3

, pag. 89, e paga. 577 e seguintes. App. na. 269 e seguintes; Hélie,

PRATIQUE CRIMINELB, 2° vol. n. 321 pag. 204 ; Chaveau, Helie, YiUey, THÉUUE DU

CODE PÈNAUB, Paris, 1887-88, 2

vol.; pag. 795.

» Silva Ferrão, OBR. CIT., TOI. 6

, art. 313, pag. 191.

— 134 —

O segundo, quasi tão importante especialmente no caso,

porque dá áquelle a sua effectividade real e pratica está na

mesma Constituição, quando dispõe :

« Ari. 89. E' instituído um Tribunal de Contas para

liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua

legalidade, antes de serem apresentadas ao Congresso.

Os membros deste Tribunal serão nomeados pelo Pre-

sidente da Republica, com approvaçfto do Senado, e somente

poderão perder seus logares por sentença.»

O decreto legislativo n. 392, de 8 de outubro de 1896, que

reorganisa o Tribunal de Contas, define bem a instituição :

« Art. 2.° 0 Tribunal de contas tem jurisdicçfioprópria e

prit-atiça sobre as pessoas e as matérias sujeitas d sua

competência ; abrange todos os responsáveis por dinlieiros,.

valores e material pertencentes á Hepublica, ainda mesmo que

residam fora do pais.

Agindo, como Tribunal de Justiça, as suas decisões de-

finitivas teem forca de sentença judicial.»

As citadas disposições, quer constitucionaes, quer da

respectiva lei orgânica, conceituam o alta instituição e a sua

grandiosa missão.

No ponto questionado, é a mesma lei que estabelece :

« Art. 3.° O Tribunal exercita a sua jurisdicçfio con-

tenciosa :

3 i Ordenando a prisão dos responsáveis com alcance

julgado em sentença definitiva do Tribunal, ou intimados para

dizerem sobre o alcance verificado em processo corrente de

tomada de contas, que procurarem ausentar-se\ \furtivanie/ite,

ou abandonarem o emprego, a com missão ou o serviço de que

se acharem encarregados ou houverem tomado por empreitada.

O tempo de duração da prisão administrativa não poderá

exceder de três meses, findo o qual serão os documentos que

houverem servido de base & decretação da medida coercitiva,

remettidos ao procurador geral da Republica para instaurar o

processo por crime de peculato, nos termos do art. 14 do decreto

legislativo n. 221 de 20 de novembro de 1894.

« A competência conferida ao Tribunal por esta disposição,

em sua primeira parte não prejudica a do Governo e seus

agentes, na forma da segunda parte do art. 14 da lei n. 221, de

2) de novembro de 1894, para ordenar immediata-mente a

detenção provisória do responsável alcançado, até que o

Tribunal delibere sobre a dita prisão, sempre que assim o

exigir a segurança da Fazenda Nacional. »

A disposição citada neste n. 3 do art. 3° é a seguinte:

« Art. 14. E' mantida a jurisdicçõo da autoridade admi-

nistrativa (decreto n. 657, de 5 de dezembro de 1849) para

ordenar a prisão de todoe qualquer responsável pelos di-

H9B '■' ■ >i1r

— 135 —

uheiros e valores pertencentes á Fazenda Federal, ou que, por

qualquer titulo, se acharem sob a guarda da mesma nos casos

de alcance ou de remissão ou omissão em fazer os entradas

nos devidos prazos, nOo sendo admissível a con-cessfi} de

habeas-corpus por autoridade judiciaria, salvo si a petição do

impetrante vier instruida com documento de quitação ou

deposito do alcance verificado.*

« Suo competentes porá ordenar a prisão, no Districto

Federal, o ministro e secretario dos negócios da fazenda, e nos

Estados, os inspectores das Alfandegas e os chefes e directores

das Delegacias Fiscaes, relativamente aos indivíduos que

funeciouarem ou se adiarem no referido Estado. » ■ No direito

actual c vigente do Republico, o ministro da fazenda, so no

Districto Federal, pôde, no assumpto, ordenar a detenção

provisória do responsável com alcance julgado em sentença

definitiva do Tribunal de Contas, ou alcance verificado em

processo corrente de tomada de contas de responsável que

procurar ausenta r-sc furtira-\mente ou abandonar o emprego

e isto até que o Tribunal de Contas deliltere sobre a dita

prisão.

O legislador na lei de 1896 modificou a de 1804, offei-

çoondo esta, neste ponto ao regimen daquella. ^ Igualmente a

ocçflo criminal por peculato só pode ter como I«i9e o (r/cnnce

verifico do por aquellas duns formas sobre os documentos

enviados pólo Tribunal de Contas ao procurador geral da

Republico.

Suppir que o ministro da fazendo receba do Tribunal!

deCon'os, remetia ao ministro da justiça e este o o procurador

geral da Republica para transmitth* aos procuradores

seccionaes, os documentos para o processa, êsuppúr um

circuito inútil.

Referimo-nos ao ministro da justiço, p irque, no hie-

rarchia administrai iva, este éo Chefe do ministério publico, |

si o é, e ujv> o Procurador geral da Republica, com o sua sede

no Supremo Tribunal Federal.

O ministro do fazenda está fora da hierarchia, quer em

relação oo ministério publico, quer em relação ao Tribunal de

Contas, que não lhe esld subordinado na esphero contenciosa.

Só por abuso ou excesso de poder, poderá o ministro da

Fazenda irnmiscuir-se no processo judiciário do peculato,

substituindo o suo acção á do Tribunal de Contas.

Mas, quer os representantes do Ministério Publico, quer

os juizes federaes, podem deixar de obedecer ás ordens dum

ou doutro ministro em taes condições e devem fa-zel-o para

não incorrerem, a seu turno, na responsabilidade de cumprir

ordens illegaes.

A doutrina que estabelecemos nos termos da lettra da lei

está confirmada pelo decreto n. 2409, de 23 de novembro

— 136 —

de 1896, que approva o Regulamento do Tribunal de Contas,

em execução da citada lei n. 392, de 1896. Diz o regulamento :

«Art. 59. O Tribunal de Contas tem jurisdicçãoprópria e

privativa sobre as pessoas e as matérias sujeitas á sua

competência.

« Art. 67. O Tribunal de Contas tem competência:

« b) Como Tribunal de Justiça para o fim de julgar as

contas dos responsáveis, estabelecendo a situação jurídica

entre o mesmo e a fazenda publica e decretando a liberação

daquelles ou condem nando-os ao pagamento do que deverem

ao Thesouro, por alcance.

«Art. 71. Compete ao Tribunal de Contas, como Tribunal

de Justiça:

« § 3.° Ordenar a prisão dos responsáveis que, estando

condernnados ao pagamento do alcance fixado em sentença

definitiva do Tribunal, ou tendo sido intimados para dizerem

sobre o alcance verificado em processo corrente de tomada de

contas, procurarem ausentar-se furtiva-mente, ou

abandonarem o emprego, commissão, ou o serviço de que se

acharem encarregados, ou de que houverem tomado

empreitada.

« a) O tempo de duração da prisõo administrativa não

poderá exceder de três mezes, findo o qual, serão os do-

cumentos remettidos ao procurador geral da Republica para

instaurar o processo por crime de peculato, nos termos do art.

14 do decreto legislativo n. 221, de 2.) de novembro de 1894;

« b) A c >mpetencia conferida ao Tribunal por esta dis-

posição, em sua primeira parte não prejudica a do Governo e

seus agentes, na forma da segunda parte do art. 14 da lei n.

221, de 20 de novembro de 1894, para ordenar im-

mediatamenle a detenção dos responsáveis por saldos não

recolhidos, Q provisoriamente a do responsável com alcance

fixado pelo Tribunal, até que este delibere sobre a dita prisão,

sempre que assim o exigir a segurança da fazenda nacional.»

-Até a revisão da conta de que falia Garraud, nos termos da

legislação franceza, está prevista na citada disposição do

decreto n. 2409, de 1896:

M «Art. 71. Compete ao Tribunal de Contas, como Tribunal

de Justiça :

« § 10. Julgar os embargos oppostos ás sentenças por elle

proferidas e admittir a revisão do processo de tomada de

contas, em virtude do recurso da parte, ou do representante do

ministério publico.»

Emquanto, pois todos, esses tramites não estão percorridos

e taes recursos esgotados, não ha base jurídica para um crime

de peculato.

— 137 —

Base de crime quer dizer certesa do crime, e ai se pôde

fazer um processo para apurar quem s8o os autores dum

crime, este sempre já está supposto como certo, sendo aliás o

principio estabelecido no nosso cod. do proc. criminal, art.

145.

DJ mesmo modo que em França, o representante do

ministério publico junto ao Tribunal de Contas exercita diante

deste as atlribuições dos decretos ns. 392, art. 8, n. 3, letlra e,

e 2409, arls 84 e 85.

Sô temos transcripto textos sobre detenção ou prisão

provisória ou definitiva, porque elles se referem ao peculato,

embora a este não se refira o art. li da lei n. 221, que só re

refere, á prisão.

E, para concluir este ponto, o Tribunal de Contas, si como

tribunal politico-financeiro, fiscal isa, como tribunal de justiça

administrativa-contenciosa, julga, offerecendo a um tempo

garantias consoantes a sua independência e alta missflo, por

um lado, á fazenda publica e por outro lado não menos

importante, aos direitos dos responsáveis referentes, quer ás

suas pessoas, quer aos seus bens.

Não concordámos pois com dous arestos, embora pro-

feridos antes da reorganisação do Tribunal de Contas, um dos

quaes chega a transferir para o peculatario o ónus da prova

negativa e por isso mesmo difficilima de não achar-se

\*leonçada:

« Não se considera constrangimento illegal a prisão de um

responsável por dinheiros públicos, não dando a prova\ de que

não está alcançado para com a fazenda nacional.» 9 « Não ha

constrangimento illegal na prisão preventiva de um

responsável por dinheiros públicos, embora não esteja ainda

verificado o alcance pelo qual responde » . Accs. Supr. Trib.

Federal, 1 de julho e de 21 de agosto de 1895.

Nos dous julgamentos, dentre doze ministros, cinco erfio

de opinião contraria, num, e quatro, noutro.

4.4. Carrara e Pessina interpretam os três códigos

italianos, especialmente o toscano, anteriores ao vigente e

Puglia resume a doutrina daquelles autores e refere-se a este

ultimo código, todos tratando em geral do elemento

constitutivo dj crime de que ora nos oceupamos, isto é, aj

subtracção ou distracção.

m Carrara entre os extremos do crime de peculato menciona as

condições da entrega, e observa que na jurisprudência

commum prevalece a regra que para haver o titulo de peculato

é requisito indispensável, que o depositário publico seja

devedor de espécie e não de quantidade, que tenha a

obrigação de conservar e restituir o dinheiro ou a cousa, e

que pois o funecionario publico que seja responsável propria-

mente das sommas que administra com a mera obrigação de

dar ou entregar o tantundem, quando não se conserve fiel

— 138 —

em dar conto, não seria passível sinão somente de acção eioih

Garrara refere-se a doutrina contraria e combate-a, porque nfio

corresponde aos princípios jurídicos e nem mesmo aos

princípios moraes. Não aos primeiros, porque o funecionario

devedor de quantidade é proprietário das cousas que recebera

natureza do contracto lhe dá a faculdade de dispor delias. Nfio

corresponde aos princípios moraes, porque entretanto que o

funecionario publico nfio está em dolo quando usa a seu

beneficio do dinheiro que tem como seu, pode depois nfio estar

em dolo, nem meêmo quando deixa de corresponder á sua

obrigação no dia do vencimento.

Pessina observa, que a questão pode referir-se ao caso de

confiança de som mas ou quantias no sentido estricto da

palavra e que é questão mais de facto que de direito. Elle

escreve de facto: «tirar momentaneamente uma qualquer

somma da caixa nfio pode ser por si mesmo o acto constitutivo

da subtracção. O que importa é que o depositário publico seja

posto em mora pela restituição da cousa confiada, como vimos

quanto ao crime de appropriaçúo indevida.

Nfio nos parece, diz Pugiia, que Pessina tenha examinado

a questão dum ponto de vista exacto. Sem duvida alguma,

oquillo que importa é que o depositário seja posto em mora,

mos também depois desta mora pode apresentar-se a questõo

sobre a necessidade da restituição de espécie ou de quantidade.

E basta suppòr o caso, que o funecionario publico tenha

recebido moeda em ouro e para tirar lucro a substitua por

moeda em notas ou papel, para convencer-se disto. Logo

Pessina não dirime a questão.

Alguns quizeram distinguir subtracção e distracção, para

sustentar que o peculato exigia a subtracção e não| bastava a

distracção. Mas Garrara combate esta distineção, observando

que o funecionario que desvia o objecto publico em seu

beneficio, não subtrahe, porque tem a posse da cousa, mas a

distrahe do uso a que era destinada.

Notemos emfim, conclue Pugiia, que sendo considerada

muito benigna a doutrina, que sustento ser somente passível de

acção cicil o funecionario devedor de quantidade, que subtrahe

a cousa, creou-se um titulo especial de crime distincto do

peculato, o desfalque ou alcance no cofre (vuoto \di cassa),

contemplado pelo código toscano e punido com pena levíssima.

ODr. Rivarola, menciona também a opinião de Garrara, mas

não a acceita por ser contraria ao código argentino.

Cirrara. PIIOORAXIMA, Pavt. Sp. 7

vol. § 3373.

Pessina, Elementicit vol. 3

pag. 59.

* Pugiia, MAXUALE DI PIRITTO 1'E-ÍAI.E, Napoli, 1890, 2

rol. pag. 81.

Dr. Rivaro!a, OBR. CIT. vol. 3» pag. 136, n. 106(5.

— 139 -

A propósito também, Majno observa que tratando-se de

distracção, isto ê, daqueila forma que o código toscano previa

distinctamente como cuoto di cassa (alcance ou desfalque no

cofre), esta hypothese suppondoo funecionario devedor de

quantidade e assim proprietário das espécies a elle entregues, a

consumação do crime não poderia estar simplesmente no uso

do dinheiro, mas deveria corisiderar-se em que o caixa

intimado a dar conta da quantidade devida torne-se moroso e

não faça a entrada obrigada.

Também antes do dia em que deveria effectuar-se a en

trada, admitte Carrara que se possa considerar o momento

consumativo do delicto de alcance ou desfalque na fuga do

caixa. H

O cod. italiano vigente supprimiu essas dislincçôes e fez

entrar mesmo na noção do peculato o commercio illicito dos

valores. *

Pelo nosso direito já vimos que para ter lugar a acção

criminal ê mister o alcance verificado em processo corrente

de tomadas de contas ou julgado em sentença definitiva do

Tribunal de contas com as demais condicções legaes; e isto

basta em relação á doutrina que acabamos de expor.

Vamos agora referir-nos ao quarto elemento do crime que

suscita uma questão sobre o sujeito ou agente do peculato.

No direito francez, si a qualidade de depositário ou res-

kmsavel (comptable) não é provada, o extravio porle constt-

uir um delicio de abuso de confiança ou de furto e incidir sob

este titulo na com mi nação do art. 408, do cod. francez, ou

doutras disposições penaes, mas não constituo o crime de\

subtracção (peculato) previsto pelo art. 169. E' assim que o

fiel ou empregado pessoal e particular do recebedor iperce-\

pteur), depositário ou responsável (comptable) que desvia ou

extravia do cofre, os fundos do recebedor ou do Estado, com-

melte, conforme os casos, um furto domestico ou um abuso\ de

confiança qualificado. O art. 169 é igualmente inappli-cavel

ao caso em que o extravio é executado por um empregado da

administração, estranho ao maneio dos fundos ou valores que

elle tem extraviado. Tem sido julgado igualmente que o

individuo, encarregado de comprar, por conta do Estado,

aprovisionamentos de géneros ali mentidos, cujo preço elle

podia pagar pessoalmente, ou fazel-o pagar pelos Prefeitos e

que tinha recebido, não a titulo de depositário, mas a titulo de

mandatário, adiantamentos do ministro competente para o

effeito de prover ás despezas de sua missão, não era

responsável ou depositário publico e em conse-

« Majno, OBIX. CIT. Part. I, art. 168. na. 861 e 865, pag«t. 510 «512.

— 140 —

quencia, os extravios que elle tinha commettido mão davam

lugar á applicaçõo dos arts. 169 e seguintes, peculato do cod.

penal.

As decisões sSo da Corte de Cassação. * Entre nós

quid júris ? fl

Conforme dissemos, o nosso cod. penal nos arts. 221 e 222

do texto nem declina o sujeito activo do peculato! ■jj O ert. 223

apezar do principio geral que estabelece nfio comprehende o

caso, do mesmo modo que não o comprehende o art. 221,

contendo o art. 222 espécies singulares, fora do conceito do

peculato.

A doutrina de Garraud, pois, apoiada na jurisprudência é a

única acceitavel na questão.

m <tr». O cod. panai no art. 221 falia de documentos, mas

estes, os autos ou títulos não são objecta de peculato, porque

podem ser subtrahidos pDr particulares, ao passo que o

peculato só pôde ser commettido por funccionario publico e

com animo de lucro.

O cod. pen. repete a mesma figura, mas com penalidade

differente, no art. 333 eo que mais é com a aggravantedo

paragrapho único que se refere a guarda de estabelecimentos e

archivos públicos.

Não pôde ser mais deplorável a confusão e a desordem

neste ponto, porque o juiz não saberá si deve applicar o art.

221 ou o 333 paragrapho único, em espécie occurrente

abrangida por ambos, sendo as penas differentes !

Os nossos projectos de revisão do cod., consagram atte-

nuantes neste capitulo.

Omtttiram, porém, as aggravantes, a exemplo, do cod. ital.

por ser difflcil saber quaes conviriam melhor ao peculato,

tendo sido desprezado no furto o elemento do valor, e depois

porque o calculo das penas presta-se a adaptal-as melhor a

cada caso e isto basta.

Quanto a jurisprudência sobre o crime deste capitulo:

« Dá-se provimento á appellação interposta pelo pro-

curador seccional da sentença que absolveu o réo do crime de

prevaricação, e julga-se nullo todo o processo, porquanto,

tendo o réo commettido diversos estellionatos, e paraoccul-tal-

os, passado certidões falsas, foi somente processado e julgado

pelo referido crime (art. 208, ns. 1 e 4), quando eram diversos

e repetidos os crimes constantes dos documentos juntos aos

actos: Acc. do Supr. Trib. Federal, 30 de junho de 1897. «

O art. 208 do cod. pen. sob a rubrica de prevaricação

prevê a falsidade commettida pelo empregado publico, que

Garraud. OUR. rir. vol. 3

pag. 34?, a. 247.

Supr. Trib. Federal, JURISPU. rrr. Anão, 1897, pag. 115, n. 134.

— 141 —

o cod. pela qualidade do agente, em vez da objectividade do

crime, deslocou para aqui.

Do texto do Accordão que o voto vencido do ministro

Américo Lobo ainda esclarece resulta que absolutamente nfio

havia estellionato: pareceu melhor ao voto vencido peculato;

mas, como vimos acima, nem o cod. pen. nem os projectos de

1896 e 1899 comprehendem o peculato que não seja de cousa

do Estado e portanto na espécie só havia o crime do art. 208

ns. 1 e 4.

« E' negado provimento ao recurso, sendo confirmada a

sentença que condemnou o recorrente julgado á revelia por ser

o crime afiançarei, como incurso no art. 170 do antigo cod.

crim. í peculato j. Tendo o réo se ausentado para fora do paiz,

não podia ser intimado para prestar contas e nem ser preso

administrativamente.

O processo criminal por extravio de dinheiros públicos

pro?egu3 independente da intimação para recolhimento do

desfalque (Avis. Faz. de 20 de fevereiro de 1892). O desfalque

não soffre contestação. Julgamento anterior ao Decr. n. 1166

de 17 de dezembro de 1892, referente ás Repartições de

Fazenda » : Acc. do Supr. Trib. Federal 22 de abril de 1896. »

« E' dado provimento ao recurso interposto pelo Pro

curador da Republica do despacho que pronunciou o recor

rido, agente do correio, como incurso nos arts. 193 para-

grapho único e 356 do cod. pen., pela substracção de cartas,

objecto e valores, confiados a guarda da Uniflo, afim de ser

classificado o crime no art. 221 do mesmo código. I

E' sustentado o despacho recorrido na parte em que não

pronunciou o denunciado pelo alcance para com a Fazenda,

segundo o exame procedido na Agencia, por não se achar

regularmente verificado o alcance nos lermos da lei que

reorganisou o Tribunal de Contas»: Acc. do Supr. Trib.

Federal 5 de outubro de 1898.

« Tendo-se, preliminarmente, por comprehendidos no

recurso interposto pelo procurador seccional, os denunciados

corréos do recorrido, ex-director da Colónia Correcional dos

Dons Rios, comquanto não se tenha a elles referido o recor-

rente nas razões, que não são parte essencial do recurso, e

desde que foi este interposto de todo despacho de pronuncia,

não sendo certo, como pretende o despacho recorrido, que só

depois do alcance, verificado em tomada de contas do

Tribunal competente, ê que se pôde iniciar processo por crime

de peculato, o que só procede com relação aos responsáveis á

Fazenda Nacional nos casos sujeitos á tomada de contas, nada

obstando que quaesquer outros res-l

Do antor : REVISÃO D03 PROCESSOS PENAK*, Rio de Janeiro, Appen dicc,

psg. 362, n. 57.

— 142 —

pousáveis pela guarda ou administração de dinheiros ou bens

pertencentes á Fazenda Publica sejam processados pela

subtracção, consumo ou extravio de taes bens, que por qualquer

modo de direito se verifique, é dado provimento ao recurso, em

vista da prova dos autos, para o fim de pronunciar os recorridos

como incursos no art. 221 do cod. pen., sendo o ex-director da

colónia como autor e os co-réos seus auxiliares, como

complices»: Acc. do Supr. Trib. Federal, 12 de novembro de

1898.

« E' reformada a sentença para ser imposta ao réo

appellante, julgado incurso no art. 221 do cod. pen., a pena

legal que é o grão minimo do citado artigo, porquanto, re-

conhecida a existência do delicto e de circumstancias atte-

nuantes, não podia o juiz ir além das respostas do jury, im-

pondo a pena em grão máximo, por entender que havia o réo

commettldo também outro crime (art. 189) e incorrido assim na

saneção do art. 66 § 3°, do citado cod., desde que a violação

das cartas foi o meio de que se sérvio o réo para remover o

obtaculo que se oppunna a subtracção do dinheiro que ellas

continham : Acc. do Sup. Trib. Federal, 23 de março de 1898. *

m Não podemos conformar-nos com a solução deste ultimo

accordãOj porque nenhum principio dominante no concurso de

crimes e penas a suffraga.

A disposição do § 3° do art. 66 do nosso código é quasi a

traducção litteraldo art. 78 do código italiano.

A disposição contém o que os criminalistas chamam

concursus idealis, e trate-se de concurso necessário ou

facultativo, a disposição deve ser observada.

No caso não havia mesmo concurso necessário, porque o

peculato nãJ pôde ser praticado só pelo empregado que

commetter para esse fim, como meio, a violação da corres-

pondência epistolar.

Generalisando-se a doutrina do accordõo no latrocínio, se

deveria puivr o roubo, ou, quando muito, em vez deste, o

homicidio simples ; mas, os códigos punem como homicidio,

não simplesmente aggravado, mas qualificado o homicidio

praticado como meio de realisar outro crime,

No caso do accordâo, a applicação do art. 68, § 3

, era de

rigor, conforme a doutrina dos interpretes do código italiano,

fonte do nosso e de outros, como o código belga.

A hypothese mais simples, diz Prins, é a do concurso ideal.

Quando o agente, por uma só vontade culpável ou por um facto

único, tem produzido muitas violações da lei penal, como não

ha no fundo senão uma só vontade ou um

JJRISPR. CIT. do Aano 1892, pag. 61 n. 61; pag. 63, n. 65 ; e png. 170,

n. 171.

só foclo delictuoso, é claro que uma pena única basto ; o

art. 65 (paraileio ao art. 66, § 3

do nosso código penal) con

sagra'esta verdade, que a pena mais forte será só appli-

cada. * ■

No caso questionado, só se applicou uma pena, mas não

aggrovada, porque não se fez coma do outro crime, elimi-

nando-se assim o concurso.

Também nflo nos conformamos com o solução do aresto I

anterior, parecendo-nos melhor fundado o voto divergente do

ministro Américo Lobo.

Referimo-nos ú doutrina que acima acaba vamos de

expor neste mesmo capitulo.

A jurisprudência ja era differenle ou pelo menos hesitava

sob o império, antes da instituição do Tribunal de Contas, e

quando o Ministro da Fazenda, presidente do Tlie-souro

Nacional, enfeixava na mão todos 03 poderes flscaes,

administrativos ou contenciosos.

« Empregado de fazenda, por não ter recolhido no prazo

da lei a importância da arrecadação, deve primeiramente ser

suspenso e marcar-se-lhe um novo prazo para, dentro delle,

fazer o recolhimento.» Accordão, Relação, For ta lesa, 27 de

abril de 1875. O Direito, voi. li, pag. 125.

Concordamos com a doutrinados dous arestos seguintes,

com as reservas já feitas, quanto ao segundo.

«A limitação do art. 14 da lei n. 22i, de 20 de novembro

de 189i, quanto a concessão de habms-corpus nos respon-

sáveis pel '.s dinheiros e valores pertencentes á Fazenda Fe-

deral, não exclua o exame, por parle do Poder Judiciário, das

questões prejinliclaes que se relacionarem com a prisão

administrativa dos mesmos.

E' legal a prisão administrativa decretada peles chefes das

Delegacias Fiscaes do Thesouro Federal, dos i.eto dos

pagadores das mesmas repartições,cm exercício das funeções

plenas do cargo de pagadores, por falta do saldo em dinheiro,

que deveria existir no respectivo cofre, sob sua guarda».

Sentença do juiz federal de Pernambuco, 26 de abril de 1900.

« Casos em que o Poder Judiciário tem competência para

prender privativamente e processar criminalmente, es indi-

ciados em crime de peculato, independente de qualquer jul-

gamento a respeito, pelo Tribunal de Contas. «Questões

connexaso. Idem, 31 de julho de 1900. O Direito, vol. 82,

pags. 512 e 525.

1 Constantino Caitori, npurl. Cogliolo, COMPLETO TRATTATO, 1 vol.

parte 3», pag. 1.319; Adolphe Prios, SCIENCE PÉIALB ET DROIT PosiTir,

^■^318, n. 523. .■

I— 144 —

Concordamos porém com a doutrina do seguinte aresto

perfeitamente jurídico:

Não se vencendo a preliminar de nullidade do julga

mento p>r incompetência do juiz seccional para proferir a

sentençi que condemnou o appellante, ex-thesoureiro da

Estrada de Ferro Central do Brazil, como incurso no gráo

sub-maximodo art. 221 do Qodigo Penal, visto ser firmada

a competência na disposição dq art. 12 da lei n. 515, de

1898, é julgada procedente a appellaçSo e absolvido o réo da

accusação que lhe foi intentada, porquanto não está devida

mente provado o crime, embora pelo Tribunal de Contas

tenha-se dado por verificado o alcance que serviu de base no

processo criminal e em que se funda a sentença condem-

natoria. ' |,S

A decisão do Tribunal de Contas por si só não é bastante para

determinar a criminalidade do funccionario publico alcançado.

Ainda provada a existência do facto material attribuido ao réo, seria

preciso demonstrar que foi praticado com intenção criminosa,

conforme preceitua o código citado, e a prova dos autos nesta parte

não satisfaz. Acc. do Supremo Tribunal Federal, 25 de agosto de

1900 — Diário OJfícial n. 268 de 4 de outubro de 1900.

CAPITULO II

CONCUSSÃO

CÓDIGO

Art. 219. Julgar-se-á commettido este crime :

§ 1.° Pelo empregado publico encarregado da arrecadação,

cobrança ou administração de quaesquer rendas ou dinheiros públicos

ou da distribuição de algum imposto, que directa ou indirectamente

exigir dos contribuintes, ou os obrigar a pagar o que souber não de-

verem :

Pena — de suspensão do emprego por três mczes a um anno. No caso

em que o empregado publico se aproprie do que assim tiver exigido,

ou exija para esse fim :

Penas—de prisão cellular por seis mezes a um anno, multa

egual ao triplo do qu3 tiver exigido, ou feito pagar, e perJa do em-

prego.

§ 2.° Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legítimos, em-

pregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos

do que os prescriptos nas leis, ou os fizer soffrer injustas vexações :

Pena — de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos,

além das mais em que incorrer pela vexação qua tiver praticado.

Si, para commetter algum destes crimes, usar da força armada,

além das penas estabelecidas soffrará mais a de prisão cellular por

três mezes a um anno.

— 14õ —

■ § 3." Telo que, arrogando se dolosamente, ou simulando, attri-buição

para fazer qualquer acto do emprego, acceitar offerecimento ou receber

dadiva, directa ou indirectamente, para fazer ou deixar de fazer esse acto :

Penas — de prisão cellular por seis mezes a um anuo, perda do

emprego e multa igual ao triplo do valor rec- bido.

Art. 210. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento,

arrematação, ou outro qualquer titulo, de cobrar e administrar rendas ou

direitos e que commet terem algum, ou alguns dos crimes referidos nos

artigos antecedentes, inconerão nas mesmas penas.

COMMENTARID

I 40. Nos arts. 219 e 220 do texto, trata o código da con-

cussão comprehendida na secção IV do tit. V.

Censurando o código nesta parte dissemos :

fj Quanto a concussão, além de ser erróneo o conceito de vel-a

no facto de percepção indevida a favor do thesouro, occorre

que neste ponto como em outros artigos das respectivas

secções do cedigo vigente e do anterior, se con- J funde com a

concussão actos de abuso e de excesso de poder e de

autoridade que o projecto discrimina, caracterisando

simplesmente a concussão.

Posteriormente justificando o substitutivo de 1897 refe-

rimonos ao projecto de 1896 que é o mesmíssimo de 1899,

podendo ser ambos condemnados pela mosma sentença como

foram os códigos anterior e vigente neste ponto :

A concussão está definido, mas a definição se seguem

três artigos de figuras não de concussão, mas de abuso de

poder e autoridade e violação de deveres lnherentes as

funeções publicas.

O peculato é o furto commettido pelo empregado publico

; a concussão é o roubo ou a extorsão; sendo que a figura da

concussão implícita, por inducimento, asseme-1 lha-se mais ao

furto ou antes ao estelltonoto do que ao roubo ou extorsão.

Não ha vantagem, antes inconveniente na figura especial

do ultimo artigo do capitulo II, porque em rigor não ha um

dos elementos da concussão, a qualidade de funecionario

publico no autor do facto.

Tanto no direito romano, como no antigo direito francez

confundia-se a concussão com a corrupção; foi o código

penal de 1791 que isolou sem delinil-os um crime do outro;] o

que se tornou mais preciso no código de 1810 ; a dislineção»

EXPOSIÇÃO DEMOTIVOS t-rc. de 1893, pig. U. "

EXPOSIÇÃO DEMOTIVOS ETC. de 1697, pag. 9.

I— 146 —

portanto, é moderna ; e depois veremos melhor os diffe-renças

quando estudarmos a corrupção, peita ou suborno. Garraud

trata extensamente do assumpto. *

Quando, diz Zanardelli, o facto de incutir temor, preor-

denado para despojar as cousas doutrem, é praticado por um

particular, se têm os crimes de extorsão e roubo de que trata o

código no titulo « dos crimes contra a pessoa e a propriedade

».

Si, ao contrario o temor que se incute com o intento

criminoso de lucrar em prejuízo doutrem, deriva do abuso do

poder publico (metus publicaê potestatis), entoo se tem o

crime que na doutrina e na legislação toma o nome de

concussão.

No direito inglez a concussão é chamada mesmo ex-

tortion, extorsão e assim a define Stephen como tal. ■ A

concussão (extortion) diz também Seymour Harris, no sentido

estricto da palavra consiste no factodeum empregado publico

receber, ilegitimamente e em razão do officio, qualquer

dinheiro ou objecto de valor, que não lhe seja devido, ou exceda

o devido ou antes que seja devido. Mas não constitúe crime

(uma originalidade dos costumes inglezes) receber uma

recompensa que seja espontânea e habitualmente dada por um

acto mais diligente e solicito do officio.

Insistimos nestas noções que agora são o A. B. C. do

direito penal contra as vistas dos autores do projecto de 1899.

H As formas deste crime podem ser duas.

A doutrina as intitula cDní os nomes de concussão

explicita e implícita.

Esta ultima forma, isto é, a implícita, escapou ao código

penal arts. 219 e 220 ; porque a figura do § 3

do art. 219, que

se lhe assemelha, é de corrupção e não de concussão que elle

ahi confun 'e.

Os projectos de revisão comprchendem ambas.

A primeira e a mais grave das duas formas se tem quando

o empregado publico constrange alguém a dar ou promctter

indevidamente a elle ou a um terceiro, dinheiro ou outra

utilidade.

A segunda forma, mais ligeiro, se verifico quando o

funccionario, ao contrario de ameaçar ás claras, emprego,

abusando de sua qualidade, artifícios ou engano para induzir

alguém a subministrar, pagar, ou promelter indevidamente a

elle ou a um terceiro, o que não é devido, ou para tal fim vale-

se ou oproveita-se do erro de outrem.

Garraud, OBR. CIT. TOI. S° pag. 357; Blacche, oaa. cir. vol. 3

,| ert. 174, pag.

677. n. 374.

* Stephen, OBR. CIT. pag, 83, ait. 124 ; S?ymo ir Harris, OBR. CIT. Irag. 65.

— 147 —

Em resumo, os elementos deste crime são a qualidade de

empregado publico, a exacçõo do que não é devido, como si

fosse devido «e a consciência de não ser devido o que se

exige».

Este ultimo elemento pôde fazer surgir duas questões.

A I

é, si é essencial ao crime de concussão o lucro par-

ticular do empregado, questõo esta que Péssimo resolve pela

afirmativa, fazendo menção, entretanto, do nosso código

criminal anterior, art. 135, § 1°, o qual distingue como dons

grãos da concussão, o mais grave que é o de exigir o indébito

por proveito pessoal, art. 135, § 1°, 2

parte, eo menos grave,

que é o exigir o indébito, sem vantagem pessoa!, art. 135, §

1°, 1« parte.

A outra questão é a de saber, si a ordem dada pelo su-

perior cobre o inferior de modo a isentar este do crime de

concussão, o que só se poderá admittir, quando as circum-

stancias ou condições do crime o tornarem duvidoso, mas não

manifesto.

Quanto á I

questão, o código penal seguiu o anterior,

mas o projecto de 1893 adoptou a solução de Pessina, seguido

depois por todos os outros projectos de revisão, -i.g

Quanto á 2

questão, o art. 28 do código penal parece

resolvèl-a affirmalivamente e assim, também, o projecto de

1899. art. 27 n. I.

Mas, a solução para nós é negativa, feitos os devidas

distincções, conforme o principio estabelecido no Projecto de

1893", art. 26 n. I e no de 1897, art. 24 n. I.

Já alludimos no titulo II (n. 23) a esse principio da sup-

posta obediência passiva nas relações bierarchicos civis, que

parece ter sido adoptado pelo código penal e didle tratámos

quando commentamos o art. 28 do mesmo código, na parte

geral, noutro livro.

« E' reformada a sentença que condemnou dous dos pe-

ticionários, official de justiça e solicitador, como incursos no

art. 214 do código penal, para ser-lhes imposta a pena legal,

que é a do gráo médio do art. 219 do mesmo código, pelo

facto de haverem exigido dinheiro do 3" impetrante, para

deixar de ser cumprido um mandado de prisão, de que falsa-

mente se dizião portadores ; sendo absolvido o que deu o di-

nheiro, condemnado como peitante por não ser criminoso e

antes victima do crime de concussão, commettido pelos

coréos». Accórdão do Supremo Tribunal Federal, 31 de de-

zembro 1898. 3

Pessina, BLEMENTI CIT. vo'. 3° n. I.

Do autor : COJIGO PE\*A'. CWIMEXTADO

CIT. TO'. I* [g. 3:6, u, 79.

*URI«FR. CIT. de 18)8, pg. 339. n. 3

— 148 —

« Commette crime de concussão o empregado dos tele-i

graphos, que recebe o pagamento de resposta de telegramma

quesabe já estar paga.» Accordúo Relação da Bahia 14 Fe-

vereiro de 1879. —• O Direito, volume 19, pog. 560.» \

1 CAPITULO III $j

PEITA OU SUBORXO

CÓDIGO

Art. 814. Receber para si, ou para outrem, directamente ou por

interposta pessoa, em dinheiro ou outra utilidade retribuição que não

seja devida ; acceitar, directa, ou indirectamente, promessa, dadiva ou

recompensa para praticar ou deixar de praticar, um acto do ofncio, ou

cargo, embora de conformidade com a lei ;

Exigir, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, ou

consentir que outrem exija, recompensa ou gratificação por algum

pagamento que tiver de fazer em razão do offlcio ou eommiesão de

que for encarregado :

Penas — de prisão cellular por seis mezes a um anno e perla do-

emprego, com inhabilitação para outro, além da multa igual ao triplo

da somma, ou utilidade recebida.

Art. 215. Deixar-se corromper por influencia, ou suggeslão de

alguém, para retardar, omittir, praticar, ou deixar de praticar um acto

contra os deveres do officio ou cargo ; para prover ou propor para

emprego publico alguém, ainda que tenha os requisitos legaes :

Penas —- de prisão cellular por seis mezes a um anno, e perda do

emprego com inhabilitação para outro.

Art. 216. Nas mesmas penas incorreiá o juiz de direito, de facto,

ou arbitro que, por peita ou suborno, der sentença, ainda que justa.

§ 1.° Si a sentença for criminal condemnatoria, mas injusta,

soffrerá o peitado ou subornado a mesma pena que tiver imposto ao

que condemnara, além da perda do emprego, e multa.

Art. 217. O que der ou prometter peita, ou suborno, será punido

com as mesmas penas impcstas ao peitado e subornado.

Art. 218. São nullos os actos em que intervier teita ou suborno.

COMMKNTARIO

47, O código penal na 3

secção do seu titulo V é que

comprehende os artigos do texto que se referem á corrupção

que elle, como nós, denomina com a epigraphe de peita ou

suborno.

Justificando o projecto de 1893 dizíamos sobre a ma-

téria :

Peita, suborno e corrupção na matéria de que trata o

titulo são termos synonimos.

O projecto, tendo neste ponto como fonte o código

italiano, que é a expressão a seu turno de outros, sim-

— 149 —

pi i fica as formas ou espécies de ta es crimes, fazendo as ne-

cessárias alterações quanto á nossa organização administrativa

e judiciaria e a penalidade, evitando as exemplificações

raateriaes dos nossos códigos, systema condemnado sempre

por incompleto e acarretando difficuldades na interpretação

dos textos legislativos.

Não é próprio de um código criminal a decretação da

nullidade de actos em que intervier a corrupção.

Mas a confiscação é de rigor e ella figura em diffe-rantes

códigos, inclusive o portuguez. *

Resolvida fica. a questão se pode haver ou não tentativa

de peita ou suborno.

E a jurisprudência nacional se. firmará melhor em bases

juridicasdo que até agora sobre as disposições defeituosas dos

códigos existentes.

Preferi u-se o methodo synthetico ao analytico, repu-

diando-se a casuística do antigo código, exaggerada no novo e

desprezada pelos códigos modernos de primeira ordem sobre a

prevaricação e falta de exacção dos funccionarios públicos.

E como o projecto de 1898 incidisse em scindir o capitulo

da corrupção em peita e suborno, referindo-nos ao projecto de

1897, ainda dissemos :

Também não ha necessidade de distinguir a peita do

suborno e da corrupção, cada um dos quaes exprime a

mesmíssima idéa ; e por isso fica reduzida a um capitulo a

matéria dos dous da nova redacção.

O código penal estabelece tal confusão que a forma de

corrupção prevista no art. 214, I

parte, é semelhante à forma

de concussão do art. 219 §3.°!

Pessína distingue bem a corrupção ( peita ou suborno ) da

concussão.

Não basta que o empregado publico exija aquillo que não

ê devido, ou mais daquillo do que é devido e sabendo que

exige o indevido; porque, aquelle que recebe uma remune-

ração para praticar um acto justo é réo de corrupção e exige

com conhecimento de causa o que sabe não lhe ser devido.

Quando, porém, á circumstancia ou condição de não ser

devido o que se exige, se ajunta que se exige como decido, se

tem o verdadeiro crime de concussão; e neste momento

preciso se distingue a concussão da peita ou suborno, isto é,

corrupção.

Alguns códigos estabelecem penas iguaes para o cor-

ruptor e o corrompido ; outros os consideram co-réos ou

' Majno, OBR. CIT. I, ar Is. 171 a 17-1, pag. 513.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 1893, pag. 12.

IDEM de

1897, pag. 10.

— 150 —

cúmplices, no sentido de co-autores; ou edictam penas

especiaes para o corruptor, peitante, subornador.

Os nossos códigos teem seguido o primeiro systema e os

projectos de 1893. a 1897 seguiram-no com uma ligeira|

variante ; mas os de 1895 e 1899 seguiram-nos plenamente,

menos quanto ao suborno que silencia, neste ponto de modo

incoherente em relação á peita.

E conforme a opinião de Cerrara que considera taes actos

de venalidade uma verdadeira compra e venda entre corruptor

e corrompido, o silencio dos ultimo3 projectos citados não se

justifica.

Pe&sina, contra Carrara, dá um sentido muito largo ao

crime de corrupção, comprehendendo nelle casos que o nosso

cod. pen. chama preoarécação e os projectos de 1893 e 1897

intitulam de « abuso de poder e autoridade ».

Puglia combate essa opinião de Pessina mostrando que o

ódio ou amizade não é o elemento da corrupção, mas sim o

lucro. *

E tanto o direito francez como o italiano restringem o

sentido da expressão a esse do lucro.

A corrupção consiste dum lado na offerta, doutro lado na

acceitaçjo duma vantagem para praticar ou não praticar um

acto de funcção. A offerta é a corrupção activa, a accei-taçuo a

passiva.

Os elementos constitutivos da corrupção são : a qualidade

de funccionario; o acto positivo ou negativo que é o escopo da

corrupção; e o interesse que é a causa determinante desse acto.

Esta matéria foi simplificada pelo cod. italiano que os

projectos de 1893 e 183 * seguiram, harmonisando a nova fonte

com a do cod. anterior e não como fez o ç.ód. pen. que peiorou

essas suas duas próprias fontes.

Os outros projectos consignaram os defeitos já assigna-

lados, salientando-se a falta de modalidades rigorosas nas.

espécies figuradas, não muito nitidamente.

EntretantD, o projecto de 1897, que reproduziu nesta parte

o de 1893, art. 197, fulmina a venalidade por siso,

independentemente da justiça ou injustiça dosados, porque é

de interesse universal que não se faça cahir em discredito ou

suspeição o pxler publico, tornando venaes serviços gratuitos.

E' essa uma figura envolvida com outras no art. 214 do

texto do cod. penal.

O art. 198 do cit. projecto contém a figura mais grave da

venalidade, quando o empregado retarda, ou omittè um acto do

officio, etc.

Puglia, MANLALE CIT. 2" rol. pag. 87, art. 171.

— 151 —

A pena é ainda aggravada nas espécies do paragrapho

único do mesmo art. 193.

O cod. pen. art. 215, não discrimina essas aggravantes,

apenas separa os conceitos, punindo tudo com a mesma pena

de prisão !

Além disto o cod. no art. 216 paragrapho único que elle

numera como 1°, sem 2

, appiica o talião! Ora este pôde ser

uma pena ligeira, ou, ao contrario, uma pena gravíssima e

fora de toda proporção com o crime commettido.

O projecto, art. 193 pune a corrupção activa, o que o cod.

pen., art. 217, faz também sempre de modo igual, sem a

variação da attenuante do projecto, art. 199, 2

parte, a favor

do corruptor quando a cjnsummação do crime mallo-gra-se.

O art. 200 do projecto impõe o confisco.

O cod. pen. art. 218 fulmina a nullidade dos actos, aliás

prevista no nosso direito civil e commercial e com a qual

nada tem que ver aqui a lei penal.

Nota-se que o cod. penal nos crimes de que temos tratado

neste titulo, graves, odiosos ou torpes edicta para elles penas

irrisórias, afastando-se assim das suas fontes mais

abundantes, isto é, do nosso cod. crim. anterior e do cod.

italiano.

Agora que já temos tratado do peculato, da concussão e

da corrupção, façamos uma observação geral referente a

essas três espécies deste titulo.

A Ord. do Liv. 5

Tit. 71 c depois os seus interpretes

confundiam a concussão com a corrupção.

No direito porluguez se confunde peculato e concussão.

A differença é quasi a que vai do furto ao roubo.

O peculato ó o furto, a concussão o roubo com mettidos

pelo empregado publico tanquam talis.

No peculato o offend do, quasi sempre é o Estado em

ultima analyse, porque este é que deve responder* ao par-

ticular pelos prejuízos causados pelo funecionario peculatario.

Na concussão, o offendido é quasi sempre o particular,

podendo sel-o entretanto alguma vez o Estado, aliás sempre

mediata ou indirectamente offendido. •

A concussão implícita assemêlha-se mais ao furto ou

antes ao estellionato do que ao roubo.

Assim e com o que já dissemos anteriormente neste

titulo ficam discriminadas as espécies nelle compreheudidas

e tão mal conceituadas e classificadas no cod. penal.

Quanto á jurisprudência:

« São elementos essenciaes do crime de peita a qualidade

de official publico, o acto em que se encarna a peita como

Pereira e Souza, onn. CIT. pag. 110.

I— i52 —

pertencentes officio/W um hitérêsse^ retribuição dãcíã oa|

promettida, como causa motora.» Acc. Relação Minas Gera \s

27 janeiro 1897. *■

CAPITULO IV

ABUSO DE AUTORIDADE E VIOLAÇÃO D33 DSVEREs I.VHERENTES AS

FUNCÇÕE3 PUBLICAS

CÓDIGO

Art. 207. Commetterã crime de prevarica,ão o emprega lo publico que,

por affeição, o lio, contemplação, ou pira promover interesse pessoal seu:

1." Julgar, ou proceder, contra litteral disposição de lei;

2." Aconselhar qualquer parte em litigio pendente de sua decisão; C 3.°

Deixar de prender o formar processo aos delinquentes no3 casos

determinados em lei, e dar-lhes a nota constituci mal de culpa, ao prazo de

vinte e quatro horas;

4.° Recusar, ou demorar a administração da justiça, ou as providencias

do cilicio, requisitadas p>r autoridade competente, ou determinadas por lei;

õ.° Exceder os prazos estabelecidos em lei para o relatório e revisão do

feito, ou para proferir sentença definitiva ou despacho ;

6.» Dissimular, ou tolerar, os crimes e defeitos offlciaes de seus

subalternos e subordinados, deixando de proceder contra elles, ou de

Informará autoridade superior respectiva, quando lhe falte competência

para tornar eflkctiva a responsabil dade em que houverem incorrido ;

7.° Prover em emprego publico, ou propor pira elle, pessoa que

notoriamente Dão reunir as qualidades legaes; ■ 8.o Julgar causi9 cm que

a leio declare suspeito como juiz de direito de facto, ou arbitro, ou em que as

partes o hajam legitimamente recusado ou suspeita lo;

9.° Ordenar a prisão de qualquer pessoa sem ter para isso causa] ou

competência legal, ou tendo-a, conservar alguém incommumcavel por mais

de 48 horas, ou retol o cm cárcere privado ou em casa não destinada a

prisão;

10. Demorar o processo do réo preso ou afiançalo, além do> prazos

legaes, ou faltar aos acto3 do seu livramento;

11. Recusar, ou retardar a concessão de uma ordem de hibeai-corpus,

regularmente requeri ia;

12. Fazer remessa do preso à outra autoridade, oceultal-o ou transferi

1 o da prisão em que estiver; não apresentalo no logar e no tempo

determinado na ordem de habeas corpus; deixar de dar conta

circumstanciada dos motivos da prisão, ou do não cumprimento da ordem,

illudindo por esses meios a concessão do hibeas-ccrpus;

13. Tornar a prender, pela mesma causa, o que tiver sido Solto em

provimento de habeas corpus;

O DIREITO, vol. 80, pag. 311.

■

— 153 —

14. Executar a prisão de alguém sem ordem legal escripta de autori

lade legitima; ou receber, sem essa formalidade, algum preso, salvo o caso

de flagrante delicio, ou de impossibilidade absoluta da apresentação da

ordem;

15. Excluir do alistamento eleitoral o ciladão que provar estar nas

condições de ser eleitor, ou ineluir o que não provar possuir oi requisitos

legaea;

16. Demorar o extracção, expedição o entrega de titulos, ou do-

cumentos, de modo a impedir que o cidadão vote, ou instrua recurso,

interposto opportunamente;

17. Deixar de preparar, ou expedir, nos prazos legaes, os requeri-

mentos dos cidadãos que pretenderem alistar-se eleitores; extraviar, ou

oceultar o titulo de eleitor, ou documentos, que lhe tenham sido entregues,

relativos ao alistamento:

Penas — de prisão collular por seis mezes a um anno, perda do

emprego, com inhabilitação para ex

rcer outro, e multa de 200$ a

600$000.

§ 1.° Si a prevaricação consistir em impor pena contra a litteral

disposição de lei, e o condemnado a goffrer, impôr-se-ha a mesma pena ao

juiz, ou juizes, si a decisão fòr collectiva, além de perda do emprego.

§ 2." No caso, porem, que o condemnado não tenha soffrido a pena,,

impor-svha ao juiz, ou juizes, a que estiver designadi para a tentativa do

crime sobre que tiver recaindo a condemnação.

Art. 210. Si qualquer dos crimes mencionados nos arts. 207 e 208 da

secção precedente fòr commettido por frouxidão, indolência, negligencia

ou omisíão, constituirá falta de exacção no cumprimento do dever e será

punido com as penas de suspensão por seis mezes a um anno o multa de

100$ a 500$ :00.

Art. 211. Serão considerados em falta de exacçio no cumprimento do

dever :

§ l.° O que 1 rgar, ainda que temporariamente, o exercício do

emprego ssm prévia licença de superior legitimo, ou exceder o prazo

concedido sem motivo justificado:

Penas — de suspensão do emprego por três mezes a um anno e multa

de 50$ a 100$ )00.

§ 2." O quj infringir as leis que regulam a ordem do processo, dando

causa a que o mesmo seji reformado :

Pona — de fizer a reforma á sua custa e multa igual á somma a que

moitara reforma.

§ 3." O que em processo criminal impazer pena contra alei :

Penas — de prisão cellular por três a nove mezes e multa de 100? a

5005000.

Art. 212. A execução de ordem, ou requisição exigida por autori a le

publica, só pôde ser demorada pelo executor nos seguintes casos:

«i qmndo houver motivo para prudentemente se duvidar da sua

authenticd.ide ;

/>) quando parecer evidente que fora obtida ob e subrepaciamente ou

contra a lei :

c) quando da execução se devam prudentemente receiar gnves ma!e?.

que o superior, ou o requisitante, não tivesse podido prever.

Ainda que nestes casos possa o executor da ordem, ou requisição,

suspender a sua execução pira representar, todavia nai será isento de pena,

si não demonstrar claramente a relovancia dos motivos em que se

fundara.

— 154 —

Art. 213. A soltura do preso, posteriormente á expe lição de

ordem de habeas-corpus, pela autoridade que ordenou a prisão, não a

exime da responsabilidade criminal pela illegalldade da mesma prisão.

Art. 226. Exceder os limites das funcções próprias do emprego :

Pena — de suspensão do emprego por seis mezes a um anuo,

além das mais em que incorrer.

Art. 228. Expedir ordem, ou fazer requisição illegal :

Penas — de suspensão do emprego por um a três annos e multa

de 100$.aõ00$000.

Art. 22'J. O que executar ordem ou requisição illegal, será consi-

derado obrar, como si tal ordem ou requisição não existira, e punido

pelo excesso de poder, ou jurislicção que corametter.

São ordens e requisições illegaes as que emanam da autoridade

incompetente, as que são destituídas das solemnidades externas

necessárias para a sua vali lade, ou são manifestamente contrarias ás

lei-!.

Art. 230. Exceler a prudente faculdade de reprehenler, corrigir

ou castigar, offendendo, ultrajnn lo ou maltratando por obra, p davra,

ou escripto, algum subalterno, depen lente, ou qualquer outra pessoa

com quem tratar em razão do offleio :

Pena — de suspensão do emprego por um mez a um anno, alam

das mais em que incorrer pelo excesso ou injuria que praticar. | Art.

231. Commetter qualquer violência no exercício das funcçOes do

emprego, ou a pretexto de exorcel-as :

Penas • •• de perda do emprego, no grão máximo ; de suspensão

por três annos no médio, e por um anno no mínimo, além das mais

em que incorrer pela violência.

Art. 232. Haver para si, directa ou indirectamente, ou por algum

acto simulado, no todo ou em parte, propriedade ou effeito, em cuja

administração, dispôs ção, ou guarda deva intervir em razão do

offleio ; entrar em alguma especulação de lucro, ou interesse

relativamente à dita proprieiade ou effjito :

Penas — de prisão cellular p-jr um a seis mez

.s, da perda do

emprego e multa de 5 a 20 % da propriedade, effoitos adquiridos ou

inieresse que auferir da negociação. Em todo caso a a quisição será

nulla.

Paragrapho único. Em íguaes penas incorrerão os paritos, ava-

liadores, p.irtidores, contadores, tutores, curadores, testamenteiros,

depositários, administradores de massas fallidas e syndicos de so-

ciedades em liquidação, quando commetterem o mesmo crime.

Art. 233. Commerciarem os governadores o commandantes de

armas dos Estados ; os magistrados ; os offlebes de f izenda, dentro

dos districtos em que exercerem as suas fuucções ; os offlciaes militares

de mar e terra, salvo ti forem reformados o os dos corpos policiaes.

Penas — de suspensão do emprego por um a três annos e multa

de 200$ a 500$000.

Na prohibição deste artigo não se comprebende a faculdade de

dar dinheiro a juro ou a premio, comtanto que as pessoas nelle men-

cionadas não façam do exercício desta f icuídade profissão habitual

de commeroio; nem a de ser accionista em qualquer companhia

mercantil, uma vez que não tomem parte na gerência administrativa

da mesma companhia.

— 155 —

Art, 234. Constituir-se devedor de algum subalterno; dal-o por seu

fiador ; ou contrahir com elle obrigação pecuniária :

Penas — de suspensão do emprego por três a nove mezes, a multa de

5 a 20 % da quantia da divida, fiança ou obrigação.

Art. 235. Solicitar alguma mulher, que tenha litigio ou pretenção

dependente de decisão, ou informação, em que deva intervir em razão do

cargo :

Pena — de suspensão do emprego por seis mezes a dous aunos, além

das mais em que incorrer.

Si o que commetter este crime for juiz ;

Pena — de prisão cellular por um mez a um anno, além das mais em

que incorrer.

Art. 236. Si o crime, declarado no arfcgo antecedente, for

commettido por carcereiro, guirda ou empregado de cadeia, casa de

reclusão, ou estabelecimento semelhante, contra mulher que esteja presa,

ou depositada, debaixo de sua custodia ou vigilância, ou contra mulher,

filha ou irmã, curada ou tutelada de iessoa que se achar nessas

circumstancias;

Penas — de prisão cellular por um mez a um» anno e perda do

emprego; além das outras mais em que incorrer.

Art. 237. Quando do excesso, ou abuso de autoridade, resnltir

prejuízo aos interesses nacionaes :

Pena—de multa de 5 a 20 % do prejuízo causado, além das outras

mais em que incorrer.

• Art. 238. O empregado publico que for convencido de incontinência

publica e escandalosa; de vicio de jogos prohibidos, de embriaguez

repetida ; de haver-se com ineptidão notória ou desídia hábil uni no

desempenho de suas funeções :

Pena — de perda do emprego, com inhabilitação de obter outro, até

mostrar-se corrigido.

COMMENTARIO

48. Para dar uma forma racional ao cominentario, foi

indispensável organizar o texto, retalhando ns secções I

, 2*,

deste titulo V do Código Penal, ficando os artigos

restantes para organizar os textos dos communlarios dos

capítulos 5

e 6

Além do que dissemos e já consignamos aqui sobre o

titulo em geral e especialmente sobre os diversos capitulos

dos projectos de 1893 e 1897, com referencia, quer aos códigos

anterior e vigente, quer aos outros projectos de 1896 e 1899,

fizemos uma nota acerca do art. 238 do Código Penal dizendo,

contra os últimos projectos citados que reproduziram o texto

do referido artigo:

Não ha razão para reviver o dispositivo da figura da

embriaguez e da incontinência do empregado publico.

O direito commum é que deve ahi regular, salvo quando

elle incidir tanquam talis nas comminaçôes respectivas. *

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 1897, p"g. 11-

— 153 —

Entretanto passemos ao assumpto de tod > capitulo, em

geral, para depois espeelalisarmos as hypotheses conforme as

respectivas configurações.

Assim Pessina.soo o titulo «exercício illegal e arbitrário

do poder» com prebende como uma das formas ge-raes da

prevaricação em sentido mais extenso que o do nosso Código

Penal o abuso do offieio, isto é, o facto de exercitar o poder,

excedendo os confins que a lei assignala a actividade do

mesmo, seja para com os outros poderes reconhecidos pelo

Estado, seja para com 03 particulares.

Um antigo principio é que todo poder deve ser exercido

dentro dos limites a elle designados pela lei.

E si in societate civili aut lex aut vis vai et, todo excesso

no exercício do poder é violência, é arbítrio, ê ois,\

O exercio abusivo do poder também sem o escopo de

lucro illegltimo, como vimos até aqui, como excesso de poder

e criminoso.

Este modo de delinquir p xle manifestar-se por três

aspectos differentes :

I. abuso de poder contra o interesse publico:—Código

Penal, arts. 22 í a 227; e projectos de 1833 e 1897, capitulo V,

e de 1899, cap. VI.

II. contra os particulares:—Código Penal, secções 1»

e 6

; projectos, capitulo IV, de 1833 e 1897 e capitulo V,

de 1S99.

III. em damno ou prejuízo especial do"s detentos:—

Código Penal, nrt. 207, ns. 9 a li; projectos, de 1893,

arts. 19) o 191 e 1897, arts. 175 e 176; e de 1899, arts. 157

e 158.

Guardaremos na exposição a ordem do systema dos pro-

jectos que temos observado por parecer-nos a mais metho-dica,

uma vez que o Código Penal nenhuma ordem guardou.

Assim a primeira maneira de delinquir, para nós é o

exercício abusivo da autoridade em prejuízo dos particulares, e

que se pôde distinguir por duas formas uma negativa, outra

positiva.

A forma negativa é a denegação de justiça; entre nós é

muito mais ampla que o deni de justice dos fran-cezes, e

consiste na recusa illegitima por parte do empregado publico

de praticar os actos do próprio ministério. Exemplos : Código

Penal, art. 207, ns. 3, 4 e 10; projectos, de 1897, art. 203; de

1893, art. 197.

A ! yvma positiva comprehende todos os actos arbitrários

contra o direito individual. E si ha H'elles a nota de um crime

contra o direito individual, esta não exclúe a outra que o

transforma em crime contra o direito do Estado, porque é

commettido por funecionario publico que abusa de suas

funeções.

— 157 —

Assim o crime pode revestir diversas formes:

Déattentato contra a liberdade individual, que pode

manifestar-se contra a liberdade da pessoa; exemplos: cod.

Ipen. art. 207, ns. 9, 13 e 14; projectos, de 1897, arts. 173 e

174 ; de 1899, arts. 155 e 156.

Outra forma verifica-se nos crimes contra o livre ex-

ercício dos direitos individuaes, como a inviolabilidade do

domicilio, da correspondência etc.

3.° A violência de que trataremos depois neste titulo.

N'estes também se incluem violências e vexames contra

os detidos de que também já tratamos (n. 23) no tit 2

cap. 2

deste commentario. *

49. Estabelecidos estes princípios geraes, depois de ter-

mos tratado nos capítulos anteriores dos crimes específicos,

devemos agora tratar dos geraes, ou genéricos si assim nos

podemos exprimir, comprehendidos na I

e 6

secção deste tit.

do cod. pen. e no cap. IV dos projectos de 1893 e 1897 e no

;&p. V do de 1899, isto é « do abuso de autoridade e violação

dos deveres inherentes ós funeções publicas. »

E' impossível acompanhar methodicamente o cod. n'esta

matéria, onde elle exagerou a casuística do cod. crim. anterior

e onde apezar de tudo é lacunoso.

Tratando-se, entretanto, desta classe de crimes, o primeiro

a notar é o formulado no projecto de 1897, art. 201; e no de

1899, art. 190; comprehendido aliás, mas muito di-ffusamente

no texto do cod. pen. arts. 207 e 226.

Essa fórmula, diz Garrara, exprime, ora um género, ora

uma espécie; como género, se applica indistinctamente a

qualquer facto culpável, para consumar o qual o agente se

tenha prevalecido da situação que lhe dava o emprego por elle

oceupado; como especie, exprime mais particularmente

aquelles abusos que não são meras transgressões disciplinares

ou violações dos simples deveres moraes doofficio, mas, ao

contrario, causãotal offensa ao direito que exigem uma

repressão penal e constituem por isso verdadeiros e próprios

crimes; mas, ao mesmo tempo, não offerecendo por si mesmo

uma odiosidade particular digna de nome especial, ficão sob

aquella denominação genérica. -

Em summa, tal formula muito genérica contém em si

mesma uma disposição geral e complementar destinada a re-

primir todos aquelles abusos commettidos por funecionarios

contra o direito doutrem, que não são contemplados por uma

disposição especial de lei.

Assim, como nem todos os abusos que podem ser com-

mettidos por funecionarios são especialmente previstos e re-

Passina, Obr. CIT. vai. 3

pasr. 74.

■ Vid. tamb?ra Maino, Obr. CIT I. art. 175, rag. 525, n. 892.

— 158 —

primidos pelo código, é justo, para evitar lacunas deploráveis,

que uma norma geral proveja a todas as contingências

possíveis.

A disposição, pois, só pôde ter applicação quando o abuso

do emprego não configure um crime especial, tendo no código

um outro nome determinado, por exemplo, o do art. 181 do

nosso código, e quando o abuso do officio já não seja

considerado como circumstancia aggravanle de um crime

commum, como v. g. nos delictos eleitoraes.

O código italiano corrigiu os defeitos dos códigos ante-

riores e não fez como o nosso que os manteve.

No direito franccz é obscura e pouco precisa a noção do

abuso de autoridade que comprehende es infracções mais

diversas, incluindo as especificas de que já tratamos. Entre

cilas figura a chamada deni de justice de pouca importância e

que corresponde a do projecto de 1897, art. 208; e de 1899, art.

197.

Repetimos, é impossível guardar a ordem numérica ou

successiva do texto do cod. pen.,taes são os defeitos da

classificação das matérias e as repetições doutras já tratadas em

títulos diversos onde melhor teriam cabimento algumas

disposições; continuaremos, pois, conforme a ordem dos

projectos de revisão do código.

A outra forma do crime deste cap. é a expedicção, requi-

sição ou execução das ordens illegaes, cuja definição esclarece \

a interpretação dos arts. 28, 35, § 2

e 42 § 4

, do código. O

crime esta previsto nos arts. 228 e 229 do texto.

A disposição destes artigos com os caracteres de genera-

lidade e nitidez que tanto os accentúa é uma especialidade que

só nos consta figurar nos nossos códigos.

Já nos referimos á matéria neste mesmo commentario (n.

23).

Noutro livro tratamos das questões correlatas a que dão

logar os arts. 28, 35 § 2

e 42 § 4

do código pen. *

Outra forma ê a pratica de violência no exercício de fun-

cção, ou a pretexto de exercel-a: cod. art. 231.

Esta disposição tem sua fonte, ao menos primitiva, no cod.

francez, art. 186, seguido pelo nosso cod. crim. anterior, art.

145, donde passou para o vigente.

Conforme os respectivos interpretes, a figura do crime

exige quatro condições: 1" violências contra a pessoa, graves

ou ligeiras; 2

o caracter de funccionario publico elevado ou

subalterno na hierarchia ; 3

que seja comniettido o facto no

exercício ou por occasiuo de exercício das funcções ; 4

sem

motivo legitimo.

' Do autor: CCD. PEN. COMM UNTADO. I

vol. paga. 326 n. '9; 1° rol. pag. 37 n.

87 ; pag. 173 n, 129; pag. 179, n. 131.

— 159 —

Esta ultima condição ê de rigor, porque a violência, a

força, ois, para com as pessoas na execução das leis e ordens

legaes da autoridade competente, na conformidade destas,

como temos dito, ê legitima na medida em que ella se faz

necessária.

Sem o emprego delia, a lei e a justiça ficariam impotentes

e desarmadas.

Assim é que a accusação deve provar, contra o func-

cionario, que tem uzado voluntariamente da violência, não

somente o facto material da violência que lhe é arguido, como

lambem a illegitimidade deste facto, porque si o emprego da

violência e sempre illegitimo da parte dos particulares, não o é

sempre da parte dos funccionarios.

A lei franceza não define o motivo illegitimo, deixa-o á

apreciação dos tribunaes.

Trata-se dum crime intencional, as violências devem ser

queridas; não se trata de simples culpa e a exclúe mesmo a

idéa de pesquiza do motivo. *

»o. Os arts. 232 a 234 do cod. pen. comprehendem outras

formas, umas mais ou menos attenuadas que outras de

infracções e que se podem reduzir a figura do crime que tem

por escopo o funecionrrio de auferir um lucro illicito por meio

da funeção, sem ser nos casos já tratados, nos caps. I a III

deste titulo do commentario, das figuras especificas do

peculato, concussão e corrupção.

O cod. italiano, art. 176, generalisou muito a formula para

abranger o maior numero possível de casos.

Os elementos constitutivos dos crimes dos arts. 232 a 234

do texlo são, a qualidade de empregado publico .dos

designados na lei, e o interesse privado que por si ou por

outrem, ostensiva ou simuladamente trata de promover,

traficando com a própria funeção.

Não é mister que se torne effectivo o prejuízo da admi-

nistração, quando, entre nós, o prejuízo pôde ser também só

contra o particular; o que resulta, aliás, por argumento o

contrario sensu do nosso cod. art. 237.

Assim não tem lugar entre nós a divergência reinante

entre o direito francez e o italiano neste ponto.

O particular co-réo, ou complice deve ser punido ?

A solução da questão exige uma distineção.

Assim quando o acto é de empregado publico, o parti-

cular só deve ser punido, quando o acto não fór somente

criminoso, porque é commettido por empregado publico, mas

revestir caracteres de criminalidade com muni.

E' a doutrina de Carrara e outros.

• Garraud, ODR. CIT. vol. 3

pog. 443.

• Majno, Omi. CIT. í, art. 176, pog. 528, n. 902; Garraud, Ornt. CIT. 3* vol.

pag. 875.

— 160 —

Outra forma é a revelação de segredos que o cod. não

prevê nos artigos do texto, talvez, porque no titulo 1°, art. 87 §

tinha previsto a revelação de segredos de Estado, que é

cousa muito differente.

A figura está prevista no projecto de 1897, art. 207: e no

de 1899, art. 196.

A disposição é para regular casos outros que não os de que

ja tratamos no tit. I

cap. 1°, 1» secçQo, tit. 3o cap. 30

comprehensivos dos políticos ou militares, epistolares, pro-

fissionaes, ele...

E' crime doloso, quando a culpo é punida mesmo na

revelaçõo de segredos políticos e militares pela sua im-

portância.

Aqui trata-se não só da revelação de documentos, como de

factos conhecidos pelo empregado e que elle não deve revelar.

Os arls. 208 a 210 do projecto de 1897, 197 a 199 do de

1899, comprehendem outra forma de omissão ou recusa dos

actos de ofíicio que as disposições designam.

O código dispersou essas formas pelos arts. 207, ns. 3 e 4;

212 e talvez por outras disposições, com formulas pouco

precisas e embora repetidos, sempre mal caracterisadas.

Trata-se também dum crime doloso e que commettido | por

lucro degeneraria em corrupção.

O elemento material do crime está na omissão ou recusa

de actos de officio que não estejam especialmente previstos

noutros artigos.

Os arls. 208 do projecto de 1897, e 196 do de 1899 con-

sagram uma aggravante.

Outra forma ê o abandono arbitrário do emprego que o art.

211 § I

do texto do cocVg-o penal confunde com outras

hypotheses, porque infelizmente em algumas secções deste

titulo, além da má distribuição da matéria, até a collocaçâo dos

artigos duma mesma secção não corresponde á ordem dos

titulos ou nomes das matérias designados na respectiva

epigraphe.

Assim a epigraphe da 6

secção comprehende duas ma-

térias, pois a collocaçâo dos artigos começa pela segunda ! |

A ligura a Iludida está comprehendida no art. 211 do

projecto de 1897, e 201 do de 1899.

•«' E' mister que haja abandono arbitrário com o fim desi- |

gnado na lei; ou que haja prévio concerto de três ou mais

empregados para o abandono conforme os projectos.

Ha crime ainda que o evento que tinham como escopo não

se produza.

Finalmente, o art. 212 do projecto de 1897 e o art. 202 do

de 1899, comprehendem uma formula geral de abuso da

funeção que o código penal nos arts. 207, 210 e noutros tra-

duziu por disposições casuísticas.

— 161 -

São a antiga prevaricação dos nossos códigos anterior e

vigente e« o falta de exacção no cumprimento de deveres».

e*i. Quanto a jurisprudência sobre crimes deste capitulo :

r^ « E* elemento essencial do delido previsto no art. 231 do

cod. pen. a violência que pôde ser contra a pessoa ou contra a

cousa.

Compete as Juntas Correccionaes, observadas as pre-

scripções processuaes, a condemnaçSo das contravenções de

jogo.

Assim, a autoridade policial, que, summarissimamente,

|impõe multas por taes contravenções, commette o crime de

usurpação de funeções privativas da autoridade judiciaria.

I Mas, irresponsável é a autoridade policial que desfarte

exhorbila, si, sem a intenção criminosa, procede por erro de

direito adjectivo. » Acc. do Trib. Civil e Crim. ( concelho do

), presidente e relator, Dr. Muniz Barreto, 5 de maio de

1898— fíev. de Jurispr. cit. vol. 3» pag. 436.

«Commette o crime do art. 226 do cod. penal a au-

toridade policial que impuzer summarissimamente multa e

prisfio pelo jogo denominado do bicho. K Não isenta desta

responsabilidade a ordem illegal da chefatura de policia em

um tal sentido.

Não pode também prevalecer, para absolvição da au-

toridade policial delinquente, a falta de intenção criminosa,

por lhe cumprir conliecer a lei. » Acc. de 12 de abril e 19 de

setembro de 1899 do Trib. Civil c Crim., e da Corte de

Appellação. —J?cv. de Jurispr. cit. vol. 7° pag. 28*.

« Não ó considerado incurso no art. 224 do Código Penal

o contador do Correio de um Estado que depois da publicação

do novo regulamento dos Correios, continuou a sub-tituir o

administrador, de accordo com o regulamento anterior e com

sciencia do administrador geral; sendo manifesta a boa fé

com que procedeu. » Acc. do Supr. Trib. Federal, 11 de maio

de 1895. '

« O art. 231 do cod. pen. presuppõe a violência com o

fim ou intuito principal do agente e o exercicio real ou pre

textado das funeções do emprego como o meio de chegar

ao fim desejado. .

Suppõe-se que a autoridade goza da prudente faculdade

de reprehender, corrigir ou castigar ; o que se pune é a im-

prudência, que existe na offensa, no ultrage, no mão trato, —

em- sua tríplice manifestação— obra, palavra ou escripto.»

^ Supremo Tribunal Federal — JIMUSPUUDBNCIA do ;inno de 1395,

pag. 49.

W17 »

Intelligencia dos arte. 230,231 e 193 do cod. pen.— Acc.j

RelDçío Mina* Gerara, 3 de fevereiro de 1900. '

« O jtiry foz parte da organização judiciaria dos Es«|

lados, e deve ser regulado pelas respectivas leis, salvo a'|

sua essência.

™

E' constitucional, e como tal deve ser entendida e ap-j

plicada, a lei processual do Estado que relativamente ao

Jury, estabelece a publicidade do volo dos juizes de facto

e a fundamentação dos recusações dos mesmos por parte

da accusaçQo e da defesa. /

R Não obstante, nQo commetle crime algum, e sim apenas

simples erro de interpretação que não do lugar a respon-

sabilidade criminal, o juiz, presidente do jury, que deixa de

applicar essas disposições da referida lei processual por jul-gal-

as attentatorias do art. 72 § 31 da Constituição Federal.»

Intelligencia dos arts. 34, n. 23, 63, 65 n. 2e 72 § 31 da Const.

Fed. earts. 207, 210 e 226 do cod. pen. Acc. do Sup. Trlb.

Federal, 7 de outubro de 1899. *

« E' negado provimento ao recurso interposto do despacho

do juiz seccional não recebendo a queixa apresentada contra o

Inspector da Alfandega da Capital Federal, porque os factos

allegados (expedição de duas portarias ordenando a dons

conferentes que fossem a casa do queixoso proceder ú nova

pesagem e conferencias de mercadorias jã despachadas na

Alfandega, exigindo as respectivas facturas)! não constituem os

crimes previstos nos invocados arts. 226 e 228 do cod. pen.

Acc. do Supr. Trlb/* Federal, 2 de abril de 1898.

« Como preliminar, tomando-se conhecimento do recurso,

porque dado que não fosse apresentado dentro do \ prazo legal,

não deve essa circumstancia prejudicar os interesses da justiça, é

negado provimento ao mesmo recurso c confirmada a sentença

que julgou improcedente a denuncia dada contra o recorrido,

porquanto, não constitue o crime previsto no art. 226 do Código

Penal, o facto de haver o denunciado escripto em autos, sem

termo de vista, e emj resposto a severa advertência do juiz

seccional, um artigo cm que se serviu de expressões

consideradas desrespeitosas.» j Accordão do Supremo Tribunal

Federal, 4 de maio de 1898.

« Crime de prevaricação definido no art. 207 § 1° do

Código Penal: —não o commettem os membros da Juntaj

apurodora eleitoral por terem tomado votos em separado,

face da respectiva lei estadoal de Goyaz, n. 20 de abril

O DIRKITO, vol. 82. pag. £77. ■

* O DIREITO, vol. 73, pag. 15 e vol. 82, pag. 88, ea KKYISÂO DOS rao-

cc8H>a PEN.VISS do aulor, App. pag. 411, n. 87. '"i

JURISPR. CÍT. (!■: anno 1898, pag. 57, n. 60, pag. 59, n. 62.

— 163 —

I de 1885, art. 49 — e nem por isso incorrem em outra qualquer

responsabilidade criminal: « Sentença do juiz de direito de

Goyaz, 30 de agosto de 1895.» »

% NSo ha crime no simples facto de reformar-se um

despacho de pronuncia.

I «As circumstancios constitutivas do crime de prevari-

cação devem ser provadas (Código Criminal art. 129, Código

Penal art. 207).

■ .« No crime de prevaricação não pôde ler lugar a atte-

miante de não ter havido da parte do delinquente — pleno

conhe •imento do mal e directa intenção de o praticar (Código

Criminal art. 18 § I

, Código Penal art. 42 § 1°). » Ac-I cordão

d > Supremo Tribunal de Justiça 12 de fevereiro 1877 — O

Direito, vol. 12, pags. 791.

« Não excede os limites de suas attribuições o juiz sec-

cional que concedendo ordem de habeax-corpus e consequente

soltura a reo preso por delicto da competência da justiça local,

onde estava sendo processado, o fez sem inten-^nção criminosa

e sim pir defeito de interpretação do texto legal — Intelligencia

do art. 226 combinado com o art. 24, do Código Penal, »

Accordõo do Supremo Tribunal de 19 de dezembro de 169o. -

CAPITULO V DA U»URl'AÇÃO 1)8

FUNCÇÕES PUBLICAS B DE TÍTULOS OV HONRAS

C3DIGO

B Art. 224. Arrogar-se e efectivamente exercer sem direito, emprego ou

funeção publica, civil ou militar :

Penas — de prisão cellular por seis mezes a dous annos e multa igual

ao dobro dos vencimentos que tiver recebido.

Art. 225. Entrar em exercício do emprego,som ter satisfeito pre-

viamente as exigências da lei para a investidura do mesmo:

Pena — de suspensão do emprego até satisfazer ss condições exi-

gidas, e multa igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido do

emprego.

Ai t. 227. Continuar a exerçor funccôes do emprego ou commissão,i

depois de saber ofllcialmenle quo está suspenso, demittido, removido,

ou substituído legilmente, excepto nos casos em que for autorizado

competentemente para continuar: ■

Cenas — de prisão cellular por um mez a um anno e multa igual | ao

dobro dos vencimentos que tiver recebido pelo exercício indevido do

cargo.

* O DIREITO, vol. 70, pag. 600.

DIREITO, vol. 72, pag. 411.

— 164 —

COMMENTARIO

Cfecs. Este capitulo ô um fragmento da 6" secçflo do código!

penal neste seu titulo V que corresponde ao IV deste nosso

commentnrio.

E' a matéria do capitulo correspondente ao projecto de

1897, arts. 213 e 214 e do de 1899, arts. 204 a 206. "I

E' uma outra classe de crimes deste titulo « a usurpação

de funcções publicas e de títulos ou honras. » * -

;

Trata-se, em primeiro lugar, do exercido abusivo de fun-

cções publicas e ao que o código penal se refere nos três

artigos do texto.

Esse crime pôde ser praticado por um particular ou por um

funccionario; assim como são criminosos lambem a an-1

tecipação e o prolongamento das funcções publicas.

O organismo do poder social, diz Pessina, nflo pode con-j

servar-se illeso de perturbação, quando o particular venha a

invadir o seu dominio, fazendo-se seu representante, sem estar

investido delle segundo as formas e condições legaes.

Daqui surge o delicto de o exercicio abusivo de funcções

publicas », delicto, cuja noção nfio se restringe a usurpação de

um offleio ou emprego permanente, mas se estende á toda

manifestação própria da actividade do poder social, perma-

nente ou transitória. *

A autoridade publica, diz Garraud, é delegada a certos

agentes, submettidos a justas condições de investidura. Usur-

par a situação destes agentes, exercer a autoridade publica em

seu lugar, são factos erigidos em delictos por toda a legislação

civilisada.

E' a figura do art. 224 do texto do código penal caracteri-

sala pelo facto de alguém que indevidamente, isto é, sem titulo

legitimo, assuma ou exercite funcções publicas, sendo simples

particular, ou mesmo empregado publico que exerça funcções

difterentes daquellas de que está legalmente re-j vestido.

E' mister notar, com Majno, que assumir uma funeção

exprime uma acção positiva e não dictos vãos ou expressões

ineptas; é, por outras palavras, tomar posse do cargo,

constituído pela funeçõo ou a que esta está ligada ou an-

nexa.

Assumir simplesmente o titulo constituiria as figuras de

contravenção dos arts. 379 ou 381 do nosso cod. pen.,| menos

graves do que a do art. 224 do texloj

Pessina, Ou ri. ciT. vol. 3

pag, 110. *

Majno, OBR. CIT. I, pag. 549.

— 165 —

O direito francez, italiano e outros punem também o

exercício da autoridade publica illegnlmente antecipado, ou

prolongado *.

Os elementos constitutivos das figuras destes crimes

variam de accordo com a legislação djs diversos paizes per-

tinentes especialmente ao assumpto, isto é, conforme as

peculiares condições e requisitos por cada uma exigidos para

a nomeação e posse ou destituição dos cargos públicos.

São as espécies dos arts. 225 e 227 do texto do nosso

cod. pen.

Assim o individuo nomeado para um cargo publico que

sem fazer a aj/irmação ou tomar o compromisso (outr'ora o

juramento) de bem servir, ou não prestar a fiança ou não dér a

caução, por exemplo, si a lei o exigir, e assumir, entretanto,

sem cumpriras formalidades legaes, o exercício das funeções

do cargo incorrerá no crime previsto noort. 225.

Do mesmo modo, o que continuar a exercer funeções

depois de saber oficialmente que cessaram ou foram sus-

pensas, terá commettido o crime capitulado no texto do art.

227 do cod. pen.

O cod. neste art. 227 repete a mesma espécie do art. 211

§ 1°, 2» parte, classificada na 2

secção deste titulo e não na

sexta de que aqui tratamos; e como as penalidades dos dous

artigos são differentes, o juiz se achará muita vez inteira-

mente embaraçado na execução !

Quanto, agora, « á usurpação de títulos ou honras »

ultima parte deste capitulo e que os projectos de revisão do

cod. pen. previram como crime, o mesmo cod. colloca os

respectivos factos entre as contravenções envolvidos com

matérias completamente estranhas.

Entretanto, diz Garrara, annotando a disposição pa-

rallela do cod. italiano, que o art. 18G no projecto senatorial

precedente figurava nas contravenções,—mas si se considera

que com o facto se offende immediatamente um direito dos

terceiros, isto é, o de trazerem legalmente os distinctivos

honoríficos conferidos pela autoridade, ô fácil persuadir-se

do dolo da acção e que a classificação de tal infracção acha

um logar adequado na classe dos delictos ».

0 projecto de 1897 colloca o crime no art. 214 e o de

1899 no art. 205.

Da mesma opinião de Carrara é Pessina, porque o facto

importa a violação dum direito.

Garraud, OIIR. crr. 3

vol. pag. 471.

* Carrara, COMMEXTO CIT. art. 180, pag. 118.

— 166 —

CAPITULO VI

PREVARICAÇÃO

CÓDIGO

Art. 209. Picarão co.nprehendidos na disposição do artigo prece-

dente, e serão julgados peli mesma forma do processo que os funccio-

narioa públicos, o advogado ou procurador judicial :

1°, que conluiar-se com a parti adversa e, por qualquer meio

doloso, prejudicar a causa confiada ao seu patrocínio;

2*, que, ao mesmo tempo, advcgar ou procurar scientemente por

ambas as partes ;

, que solicitar do cliente dinheiro, ou valores, a pretexto de

procurar favor de testemunhas, peritos, interpretes, juiz, jurado ou

de qualquer autoridade ; .

4", que subtrahir, ou extraviar, dolosamente, documentos de

qualquer espécie, que lhe tenham sido confiados e deixar de restituir

autos que houver recebido com vista ou em confiança :

Penas — de privação do exercício da profissão, por dous a quatro

annos e multa de 200$ a 500?, áfi n das mais em que incorrerem pelo

mal que causarem.

COMMENTARIO

è>3- O artigo do texto está comprehendido na I

secção do titulo

V do código penal ; mas a matéria constitue objecto deste capitulo,

no titulo respectivo do projecto de 1897, arts. 215 a 217, e do de

1899, arts. 207 a 209.

Justificando o projecto de 1897, comparativamente com os de

1893 e 1896, dissemos sobre o assumpto deste capitulo e do anterior,

de modo geral, sobre o contexto deites; notando também a

collocaçâo inconveniente do art. 206 do projecto de 1898 ; e outros

lapsos deste ultimo projecto, neste titulo mesmo, reproduzidos,

entretanto, apezar de taes avisos no de 18J9 :

Nos 5

e 6

capítulos do titulo, o substitutivo, a não ser quanto

ás alterações da penalidade, não se affastou quasi da nova redacção.

O ultimo artigo é um crime politico e já ficou lá no respectivo

titulo.

SS Esquecia dizer que ha antinomia entre o art. 27 ri. I eo § 2° do

art. 191.

O capitulo VII não differe, nem do projecto nem do sub-

stitutivo, nem mesmo na referencia feita duas vezes á indem-nisação

do damno, tão malsinada pela nova redacção, tal é a força da

verdade !

— 167 —

O capitulo VIII está nas mesmas condições, respectiva-

mente aos três projectos *.

Effectivaniente, a collocaçSo do art. 205 no capitulo da

« usurpação de funcções e de títulos ou honras » pôde

tornar controvertida a competência da justiça federal, cujas

leis se referem, não a este, mas ao primeiro titulo do có

digo. iy|

Gomo assumpto final deste titulo, vamos tratar da

[prevaricação.

A. prevaricação não exprime, senão impropriamente,

conforme a linguagem do código criminal anterior e do|

código penal vigente, o abuso da funcção publica, mas o abuso

do officio de advogado ou procurador ou antes, do patrono

O sujeito activo deste crime é o patrono, tomada esta

expressão na falta doutra, para comprehender do modo mais

geral possível, até certo ponto contra a opinião de Carrara,

toda espécie de defensor, advogado ou não, procurador legal

ou não, munido ou não de diploma judicial ou profissional, e

assim, também, oquelles que são admittidos, como na Itália,

ao patrocínio deante dos pretores e conciliadores ("juizes de

paz).

Nõo se faz mesmo ahi distincção alguma, si o patrono

é nomeado directamente pela parte ou delegado de officio,

si é retribuído ou não

. j£

Entre nós, por exemplo, nos juízos criminaes, podem

figurar quaesquer pessoas, como representantes das partes,

para assistirem os autores ou defenderem os réos ; sendo

que,- acompanhando estes, para tomar-lhes a defeza nem

precisão de instrumento de procuração.

Nestes crimes é necessário o dolo; não lia crime, si o dam

no resultar de simples negligencia, ou ineptidão do patrono.

O crime reduz-se ás três formas do código italiano, arts

222 a 224, que o nosso codig > penal adoptou no seu texto e

os projectos nos arts. citados corrigiram, de accôrdo com a

fonte commum. São estas as formas:

, o conluio do patrono em causa a este confiada e que o

nosso código penal, no art. 209 ns. 1 c2 do texto, caracte-risa

muito màl, sem distinguir as causas, e este conceituado no

projecto de 1897, art. 215, e no de 1899, art. 207 ;

, • a infidelidade do palrono em causa criminal, a que o

artigo do texto do nosso código penal nem siquer allude (!) e

os projectos citados definem, editando penas mais graves, o

de 1897, art. 216, e o de 1899, art. 208.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 1897, png. 10.

'. Carrara, PUOOKAMMA CIT. Pari. Speo. 5" vol.. § 2.594, pag. 176

• Majno, OBR. OIT., I, png. 648, art. 222, n, 1.091.

— 168 —

Mas, nole-se, a infidelidade commettida contra o accusa-

dor não incide neste conceito e sim na disposição anterior,

conforme a opinião de Mamo e resulta bèni da redacção dos

projectos citados.

, a concussão do patrono que o código penal define no

art. 209, n. 3 do texto, e os mesmos projectos, o de 1897, art.

217, e o de 1899, art. 209.

Era geral, é o abuso da profissão ou do ministério equi-

parado desde os Romanos ao abuso do officio publico.

Este abuso, como diz Pessina, é a traição da justiça social

que se encarna na traição da defeza.

E é previsto e punido pelos códigos dos povos cultos,

como crime, não só contra o direito individual que é confiado

ao patrocínio de alguém, mas, também, contra o direito do

Estado; porque, faltando uma defeza honesta, falta á toda

sociedade jurídica uma das mais importantes garantias da

defesa social.

Aqui suscita-se uma questão que tratamos de resolver.

£>•£. A chamada quota litis, controvertida em theoria, não

consjtitúe crime.

E' o facto de tomar o advogado a causo, sob a condição de

pagar-se do seu trabalho mediante uma quota parte ajustada do

que receber ou liquidar a favor e por conta do * cliente.

E' um negocio perfeitamente licito, estipulavel entre

procurador e constituinte e ás vezes o meio único de conseguir

o ultimo fazer valer o direito que lhe ossiste ante a justiça e

auferir um lucro que não obteria de outro modo, por falta de

recursos pecuniários, ou por não achar advogado capaz de

tomar com probabilidade de êxito o patrocínio da causa *.

Convém notar que só ha crime quando se trata de causas,

conforme a opinião de Carrara, embora possa ser considerado

um acto immoral dor o advogado conselhos ou pareceres

differentes ás parles adversas, sobre o mesmo negjcio; a lei

suppõe, para haver crime, um verdadeiro litígio ou demanda .

Si, porém, o advogado consultado por uma parte, ouve os

segredos desta e depois consultado também pela porte contraria,

os revela á esta outra, commetlerá então o crime • do art. 192 do

código penal contra a inviolabilidade do segredo profissional.

O direito allemão differe um pouco do direito italiano na

mo teria da prevaricação.

Vid. Majno,. OBR, CIT., I, pag. 619, n." i.OUl, art. 222; Carrara,

PROORAMMA, CIT. vol. 5", § 2.607; Pessina, Ei EMBUTI CIT., 3» vol. pag-,. 8i.

— 169 —

Ao § 356 io código allemSo? Garrara,^Sffr nõtã na ira-

ducção italiana, diz que é justíssima a severidade pela

prevarií-nçfio (o contrario do nosso código) que 6 delicio)

inexcusnvel e infame. K, com bem razfio, acrescenta; nfio se

adraitte neste paragrapho a possibilidade de atleuuanteâ.

0 código allemflo, nessa disposição, refere-se, não somen-

te à assistência, como a conselhos que são incriminados, do

mesmo modo que a assistência.

Outra differença. « O art. 356, diz von Liszt, só tem

applicaçfio ao processo penal, quando se acham em presença

duas partes (aceusaçõo privada); não tem pois applicação a

relação do defensor'para com o ministério publico.

Em nota, o seu traduetor diz que o serviço pôde consistir

em conselhos, como em actos; em acções como em omis-i

\.tões, embora nfio effectuadas em nome da parte; basta que

0 procurador promova os interesses contrários da outra

parte, como deixai• decorrer um prazo fatal *.

Este ultimo ponto constitue, talvez, uma outra differença

do direito italiano, onde, pelo menos, a solução nos parece

duvidosa.

Finalmente, o nosso código penal no art. 209 do texto,

enxertou o numero 4° que com prebende modalidades de furto

e falsidade e até infracções de regimentos processuaes, como

a recusa da entrega do autos com Pista ou em confiançà\ ao

advogado, sem fazer distincçfio alguma, commlnando a todos

a mesma pena, isto é, a factos graves e infracções as mais

ligeiras.

Quanto á jurisprudência sobre este capitulo, ou antes

sobre qualquer quota litis, arestos recentes confirmam nossa*

opinifio, julgando-a licita sob o ponto da lei civil, o que quer

dizer que o priíicipio resistiria á qualquer san-cção penal

contra ella.

« A Orden. do Liv. \° Tit. 10 prohibe ião somente a

cessão de acção litigiosa, posta em juizo e contestada.

« Assim, não comprehende-se nessa prohibiçfio a cessão

anterior á propositura da acção.

1 « Nenhuma applicação tem entre nós a constituição do

imperador Anastácio, confirmada pelo imperador Justi

niano (lei 22 e 33, God. 4,35), segundo a qual o cessionário,

a Ululo oneroso do um direito, só linha acção contra o

devedor até á concurrencia da importância por elle des

embolsada e respectivos interesses ». Acc. do Trib. Civil e

Criminal, de 13 agosto 1897 e Corte de Appóllação, 2 ju

nho 189i. V. '

Em relação aos advogados, especialmente, Teixeira de |

Freitas já ensinava a mesma doutrina, mas pretendia re-

' Franz von Liszt. Op» i'i"T'i ><»')' iK pag. 283, not, d in fine.

— 170 —

stringil-a ao caso era que o advogado contractasse por quantia

certa e liquida.

A restricçQo nSo tem razão de ser, porque a certeza e

liquidez se reduz muita vez a uma simples operação arith-

metica para verificar a porcentagem devida ao advogado sobre

o quantum que elle conseguiu liquidar ; além de que, a

exigência da quantia certa e liquida era feita para dar ao

advogado o privilegio da acçõo executiva, para cobrar elle o

honorário contractado, como tem sido expresso no regimento

de custas e póde-se ver ainda no ultimo decreto n. 3,363, de 5

de agosto de 1899, art. 9, expedido com auto-' risaçfio da lei n.

539, de 19 de dezembro de 1893 *.

TITULO V

Dos crimes contra a incolumidade publica

CAPITULO I

DO FOGO POSTO, INUNDAÇÃO B OUTROS

CÓDIGO

Art. 13ò. Incendiar edifício, ou construcçlo, de qualquer natureza,

própria ou alheia, habitida ou destinada á habitação, ou a reuniões publicas

ou particulares, ainda que o incêndio pos-a ser ex ti neto logo depois da sua

manifestarão e sejam insignificantes os estragos produzidos.

Pena —de prisão reli tilar por dons a seis annos, e multa de cinco a 20

•, do damno causado:

Incluem-se na significação dos termos—construecão habita-la ou

destinada á habitação :

1°, os armazéns;

2°, as oíficinas;

, as casas de banho ou nateção;

, as embarcações ou navios;

5", os vehiculos de entradas de ferro pertencentes a comboio de

passageiros, em movimento, ou na occasião de entrar em movimento ;

6°, as casas de michinas, armazéns o edifi-:ioí dos estabelecimentos

agrícolas.

Paragrapbo un

co. O próprio doao não ficará isento das penas deste

artigo, sem prov.tr que o objecto por elle inceadiad > já não tinha algum

dos destinos ou usos especificados, e que do incêndio não poderia resultar

perigo commum ou prejuízo de terceiro

' REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA cit. vol. 3', pag. 426; Teixeira de Freitas,

CONSOLIDAÇÃO DAS I.EH CIVIS. Rio de Janeiro, 1876, art 468, not. 23.

— 171 —

Art. 137. Nas penas do artigo precedente incorrerão:

§ 1 .* Aquelle que incendiar objectos collocados em legar de onde

seja fácil a communicação do fogo aos edificies e construcçSes especi-

ficados, no mesmo artigo si acontecer que o incêndio effectivãmente se

propague, e qualquer que seja a destruição causada;

g 2." Aquelle que destruir os mesmos edifícios, ou construcçSes, por

emprego do minas, torpedos, machinas ou instrumentos explosivos.

Art. 138. Si os edifícios, ou construcçSes não forem habitados ou

destinados para habitação, e não pertencerem ao autor do crime : £7

Penas — de prisão cellular por um a três annos e multa de cinco a 20 % do

damno causado.

Art. 139. Incendiar edifícios, construecões, depósitos, armazéns,

archivos, fortificações, arsenr.es, embarcações ou navios pertencentes á

Nação :

Penas — de prisão cellular por dous a seis annos, e multa do cinco a

20 „ do damno causado.

Art. 140. Incendiar o próprio dono qualquer das cousas, prece-

dentemente especificadas, com o pro[ osito de crear um caso de respon-

sabilidade contra terceiro, ou defraudar os direitos de alguém :

Penas — de prisão cellular por um a seis annos e multa de cinco a 20

■■„ do valor do damno causado, ou que i oderia causar.

Art. 141. Incendiar plantações, colheitas, lenha cortada, pastos, ou

campos de fazenda de cultura, ou estabelecimentos de criação, mattas, ou

florestas pertencentes a terceiros, ou a Nação :

Penas— de prisão cellular por um a três annos e multa de cinco a 20

"o do damno causado.

Art. 142. Cansai' a inundação da propriedade alheia, ou expol-a a

esse, ou outro porigo, abrindo comportas, rompeudo ri prezas, açudes,

aqueduetos, ou destruindo diques ou qualquer obra de defesa commum:

Penas — de prisão collular p.r um a três annos o multa de cinco a 20

% do damno causado.

Art. 143. Accender fogos sobre escolhos, arrecif-ss, bancos de areia

ou outros titios perigosos que dominem o mar, fingindo phatòes, ou

praticar outros artifícios para enganar os navegantes e ^ttrahir a naufrágio

qualquer embarcação:

Penas — de prisão cellular por dous a seis annos e multa de cinco a

20 % do damno cansado.

Art. 144. Praticar cm embarcação de qualquer natureza, própria ou

alheia, em viagem ou em ancoradouro, qualquer abertura que possa

produzir invasão de agua sufflcnnle para fizel-a sul mergir:

Penas — de prisão cellular por dous a SJÍS ânuos e multa de cinco a

20 "»do damno causado.

Paragrapho único. O próprio dono não será isento das penas deste

artigo sem provar que a embarcação jà estava em condições do innave-

galnlidade o que do arrombamento por elle praticado não poderia resultar

perigo commum ou prejuízo de terceiros.

Art. 145. Fazer abalroar embarcação, piopria ou alheia, com outra em

viagem, ou fuzel-a varar ou ir a pique, procurando por qualquer destes

meios naufrágio:

Penas — de prisão cellular por dous a seis annos e multa de cinco a

20 % do damno causa lo.

Art. 146. Quando do incêndio, ou do qualquer dos meios de des-

truição especificados nos differentes artigos deste capitulo resultar

— 172 —

a morta, ou lesivo corporal, de alguma pessoa, que no momento do acci-

dente se achar no togar, serio observadas as seguintes regras :

I." No caso de morte — pena de prisão cellular por seis a quinze

nnnos; " ,

2." No do alguma lesão corporal das espoei ficadas no art. 301 —

pena de prisão cellulnr Por três a sete annos.

Art. 147. O incêndio de cousas, não comprehondidas neste capitulo,

será regulado pulas disposições que so tipplicam ao dam no.

Art. 148. Todo aquolie que, por imprudência, negligencia ou im-

perícia na sua arte ou profissão, ou por inobservância de disposições

regulamentares, causar um incêndio, ou qualquer dos acoidentos de

perigo cominum mencionados nos artigos antecedentes, será punido

com a pena de prisão cellular por um a seis mezes e multa de cinco a

20 *. do damno causado.

Paragrapuo único. Si do incêndio resultar a morte de alguém:

Puna — de prisão collular por dous mezes a dons annos.

COMMENTARIO

Cif*. Os artigos do texto são do I

capitulo do cod. penal,

mas do seu tllulo III correspondente 6 este, porque nfioj

sabemos a que inexplicável col locação se deve Inzer figurar

tal titulo antes dos crimes contra a liberdade e dos crimes

contra a administração da justiça.

Este titulo 5° do nosso commentario exige considerações

geraes sobre a matéria para melhor intelligencin dos res-

pectivos capítulos: sendo de notar que o estudo dos pro-

jectos de revisão ao código deram lugar a polemicas, cujo

conhecimento facilitará a intelligencia dos projectos e do

mesmo código e a preferencia racional do mellrjr dentre

todos neste mesmo titulo.

Assim justificando o projecto de 1893, ao mesmo tempo

que expúnhamos a doutrina sobre o assumpto, dizíamos:

A epigraphe e bastante comprehensiva para abranger

toda a matéria dos capítulos deste titulo, que enumera os

crimes chamados de perigo com/num pelos allemães.

Os códigos da llollanda e de Zurich os denominam

crimes — que compromettem ou põem em perigo a segu-

rança geral das pessoas e bens ou contra a segurança geral

das pessoas e bens.

Mas o sentido etymologico do vocábulo incolumidade,

que ê portuguez de lei, embora pouco usado, deve fazel-o

(preferir, como foi no código italiano, attentas as razões es-

peciaes que no respectivo parlamento se deu para a sua'

adopçõo e se pôde ler no parecer da respectiva commissão

da Gamara dos Deputados. *

i Vill.i, RBLAIIONB BTC. Roma 1888, pag. 215.

— 173 —

A. palavra incolumitá, Incoiumidade, diz Innocenzo

Fanti, de que o legislador fez uso para dar o nome collectivo á

toda esta vasta, e como veremos agora, múltipla íamilia de

delictos, é eminentemente comprehensiva.

E de facto com este vocábulo de significado tão geral

abrange-se não só a saúde, mas ainda a tranquilUdade e a

\segurança, e segundo a fonte latina também a integridade.]

Sob esta relação, pois, a formula do nosso é muito su-

perior á de quasi todos os outros códigos. .*■

Entretanto não ha razão para usar das expressões —

crimes de perigo comniuni — comprehendendo o incêndio,

inundação e semelhantes, como fez o mesmo código italiano e

não a outros em geral deste titulo, como fazem, variando

ligeiramente de phrase, os outros códigos acima citados.

O notável ante-projecto do Código Penal snisso destinado

a unificar toda legislação respectiva da Confederação

Helvética intitula o capitulo geral da matéria: «delictos contra

a segurança publicai).

O nosso Código Penal, porém, epigrapha este titulo como

— o dos crimes contra a tranquilUdade publica » não ob-

stante a opposição que a esta incabível denominação lhe fazia

a doutrina,

A própria noção geral de taes crimes protesta contra

semelhante inscripção.

Assim, observa Pessina, que essa denominação não é

adequada, porque o perigo ameaça, não a tranquilUdade,

mas a segurança.

A segurança é alguma cousa de objectico, a tranquil-

idade é um facto subjectivo, sendo a consciência de estar

seguro; de modo que uma pessoa pôde de facto estar segura

contra- qualquer perigo e entretanto por consciência errónea,

não considera ndo-sê segura, não estar tranquilla; e| ao

contrario, uma outra pessoa pôde erroneamente conside-rar-se

segura contra qualquer perigo, ao passo que corre grave

perigo, e entretanto apossar da segurança que lhe falta, vive

tranquilla, graças ao erro e á ignorância sobre a verdadeira

condição em que se acha. *

Também não convimos com Garraud em agrupar o

incêndio com a inundação e a explosão sob a rubrica — « de

crimes commettidos com o auxilio das forças da natureza».

Innocenzo Fanli, no COMPLETO TRATTATO da Cogliolo, vot. 2" Part. I

A, pag. 740.

'• EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 1893, pag. 12.

* VOUBNTWUURF zo BINEM SciIWEIZEltlSClIEN STRAtaiiSETilBUCU ETC.,

Beilin, 1896, pag. 84, cap. 9

, arts. 153-t«6.

* Pessina, KI.EMENTI CIT. 2" vol. pag. 397.

— 174 —

Além do não comprehender só o que se quer incluir, daria

em resultado confundil-os com outros que tivessem sido

praticados com os mesmos meios, mas que podem não ter, ou

nelles não predominar o característica do perigo mas outro

titulo diverso ou mais grave, como, por exemplo, o dam no, o

homicídio, ele.

E* um crime, cujo conteúdo é o ataque á incoiumidade,

isto é, a uma condição ou estado negativo, o de estar illeso,

isento" 'de qualquer perigo, eis toda sua essência.

E Garraud mesmo considera o incêndio consumado desde

que ha a apparição do perigo.

}

cie. O nosso Código Penal, reincidio no defeito acima

notado na sua fonte, isto é, de denominar os crimes do* cap. 1°

de perigo communi e não os outros do seu tit, III, ou deste titulo

do commentario; e por isso os projectos de 1893 e 1897

denominaram por outra forma o capitulo — do fogo posto,

inundação e outros — sem alludir ao perigo commnm que

abrange todo o titulo.

Os projectos de 1896 e 1899 repetem o Código Penal.

O que fizemos logo naquelle projecto primitivo de 1893,

foi de accordo com a própria phraseologia do direito porlu-

tuguez, Orden. do Liv. 5

Tit. 86, adoptada na nossa Lei n.

3311 de 14 de outubro de 1886 que só pecca pela falta de

uniformidade; além de que receiavamos por outro modo influir

contra os próprios dispositivos do projecto.

Conforme os criminalistas modernos não se trata neste

titulo, nem de crimes contra a pessoa, nem de crimes contra a

propriedade.

Nos crimes de que aqui se trata, o interesse predominante

a garantir é principalmente a vida e depois a integridade das

pessoas, arriscadas pelos factos que os caracte-risam.

O código bollandez na matéria é um modelo de perfeição,

unida á extrema concisão dos seus dispositivos que constituem

as mais apuradas e completas syntheses, mostrando á

evidencia a verdade daquelle conceito.

Mas este ultimo código nos poderá servir de modo abso-

luto para por elle exclusivamente modelarmos a revisão dos

nossos, desde que as disposições delle na pratica, com o nosso

systema detestável do jury para julgar ladrões e assassinos,

pôde talvez comprometter os interesses da repressão, quando

certos factos devem ser caracterisados, como con-

• Garraud, OBR. CIT. vol. 5

pag. 574, n. 556-

Priívira Souza, CLASSES nu CRIMES CIT. pag. 363; Jordão, COMMENTARIO AO

OODIOO PENAL ISTO. Lisboa 1853-51, vol. 4

pag. 349; Silva Ferrão, Oiia. CIT. vol. 8

pag. 184.

Garraud, OBR. CIT. vol. 5° pag. 571.

— 175 -

slituindo jô um perigo, sem deixar a apreciação deste perigo

ao critério exclusivo do jury? Não pensamos assim.

A preferencia de outras fontes inferiores a apontada e

escolhida não obviaria o inconveniente que está radicado na

instituição e seria uma originalidade absurda edictar dis-

posições que impedissem a intervenção dojuryem questões de

facto que alias o legislador não poderia prevenir com a

solução legislativa paro cada caso.

A nossa lei especial de 1886 pec:a pela casuística exage-

rada de que não escaparam os códigos allemão e de Zuricli e

outros, e até certo ponto o italiano.

O nosso novo código penal incorreu no mesmo defeito e

tendo tido por fontes exclusivas esse ultimo código e a lei

cjtada, com tudo apartandose desta, consigna penas irrisórias

para factos gravíssimas nas configurações correspondentes.

Cingimo-nos á escala das penas da lei brasileira de 1886,

em geral, sem a variedade delias, porque estabelecendo pe-

nalidades severas, só as aggravamos para os casos de morte

proveniente de toes factos. *

Justificando o nosso substitutivo de 1897 ao projecto de

1896, dissemos sobre o assumpto : ?y

A nova redacção quasi não justifica a epigraphe do titulo,

apezar de haver augmentado o numero de disposições do

projecto seguindo o chamado systema casuístico. Em outra

parle havíamos dito : -

« O titulo dos crimes contra a incolumidade publica

parece confundir a noção scienlilica e pratica de taes crimes

com. os de simples damnos, taes são as falhas das figuras e as

penalidades irrisórias correspondentes aos factos.

« Eslá muito ãquem da nossa lei de 1886, defeituosa por

casuística, mas ac menos rigorosa.

Quando.o anorchismo parece nos visitar é que devemos

esperar que um homem seja morto por um engenho explosivo

para condemnar o seu autor, si não tiver attenuante alguma, a

30 annos de prisão ? »

Tamliem defendendo o projecto de 1893, ao qual fozia

censuras o Parecer duma commissâo especial do Instituto do

Ordem dos Advogados do Rio de Janeiro, dissemos sobre

estes pontos que estamos commentando:

Mas quando as notas deixam a rama dos assumptos poro

emmoronlior-se, tratando penetrar no cerrado das

difflculdades, acontece o que se pôde lêr na apreciação do

titulo « dos crimes contra a incolumidade publica », em-que

K.NPisiçÃo DE MOTIVOS de 1893, paga. 12 e 13.

• liiEM de 1397, pag. 10.

!• REVISTA da Fatuidade de Direito do Recife, 1896, pag. 110.

— 176 —

não é menos estranhavel do que a affirmação cathegorica da

illustre commissão parlamentar, a sufficlencia com que se

tacha de incorrecto e deficiente o projecto primitivo para com

toda serenidade concordar inscien temente com elle justa

mente no fim do mesmíssimo período. ■

Para não repetir-me invoco a ai tenção dos competentes

para « as exposições de motivos» do projecto primitivo e do

ultimo substitutivo. H

•O cod. vigente neste titulo começou errado desde a

epigraphc—de crimes contra a tranquilidade publica — em

vez da estranhada incolumidade que é portugueza muito de lei,

embora seja lambem italiano, o íncola mito, até o ultimo

artigo.

Antes de tudo peiorou a nossa lei de 1886, bòa por ser

rigorosa, péssima por ser casuística.

O parecer illude-se suppondo que as formulas genéricas do

projecto não comprehendem os seus casos, e que estes

comprehendem todos.

Tenho respondido no Jornal, em Revistas e publicações

avulsas a censuras que não têm o mérito da originalidade e

para mim jú se tornam monótonas. *

Das Revistas o Instituto dispõe delias na sua blblio-theca.

M A illustre commissão parlamentar em defesa de seu

projecto de 1896, convertido com emendas no de 1899, diz:

Conforme o parecer do illustre signatário do substitutivo,

o prejecto quasi não justifica a epigraphe do titulo V.

Entretanto, bem ponderadas as cousas, em definitiva a

Commissã') sô fez alterar a redacção do projecto primitivo. K si

ali consignou, por acaso, outras figuras de crimes, é I certo que

nem assim ella incorreu na censura articulada.

Inquestionavelmente, a penalidade aceita é mais branda do

que a do projecto primitivo; e tanto bastava para contrariar ao

illustre autor de substitutivo, que é de um rigorismo patente

Entretanto, dizia — com muila observação — Monles-

quieu: qu'on examine la cause de tous les relachements,

on cerra qu'elle vient de Vimpunité des crimes et non de la

moderation des peines.

' V

Do que repetimos, do que dissemos antes e depois do citado

Parecer e do que de novo dissermos aqui sobre a matéria renltara

a doutrina a condemnar ou a preferir. g Nos crimes, cujas

disposições ora commentamos, o interesse predominante a

garantir é principalmente a vida e

REVISTA da Faculdade de Direito do Hecife, 1891, pag. 18l>,

£111.

IDEM de 18J7, pag. 17 — A revisão do cod. penal.

* PARECER CIT. de 1898, pag. 11, I

col.

— 177 —

depois a integridade das pessoas arriscadas pelos factos que os

caracterisão.

Mas, como demonstra Majno, em rigor taes crimes não|

podem ser classificados entre os que offendem a propriedade,

porque attingem também as pessoas, nem entre os crimes

contra estas, porque pela Índole delles nõo são dirigidos

contra pessoas determinadas.

Estes crimes têm o caracter próprio do perigo a que

expõem as famílias e as populações, acarretando como con-

sequência um alarma geral; o poder espansivo do damno que

lhes é inherente, assim como os effeitos que se lhes podem

seguir assumem as proporções duma calamidade, desastre ou

infortúnio publico. *

O perigo pode ser tanto das pessoas, como das cousas,

não porque estas possam ser equiparadas áquellas, mas pela

connexSo d' umas com a actividade, situação e attitude das

outras, na habitação, nos transportes, etc..., de modo que a

vida ou a integridade pessoal podem periclitar com o incêndio

da casa, com os damnos no material das estradas de ferro ou

factos semelhantes.

5% Depois de termos dito em geral sobre o titulo e seus

capítulos, passemos ao primeiro destes.

E' sem duvida preferível o systema dos projectos de 1893

e 1897 que seguiram o código hollandez, ao do código penal

que nas disposições dos arts. 136 e 138, (melhoradas, mas

ainda com o sentido restringido pelo projecto de 1899) faz

derivar o perigo dos íactos da habitação e semelhantes, isto é,

de presumpções, defeito que Brusa nota no código al-lemão,

comparando-o com o projecto em que se converteu o citado

código hollandez.

No direito francez e mesmo no italiano inclusive o do

ultimo código uno, figuram áquellas condições taxativas para

caracterisar o incêndio, mas é preferível por mais simples o

systema do código hollandez, sendo de notar que ha uma certa

incongruência em exigir taes requisitos no incêndio de casas e

edifícios e não d'outras cousas ou objectos, como, por

exemplo, os navios; e n'outros casos como na inundação e

submersão.

O citado anteprojecto suisso do professor Carlos Stooss,

revisto e modificado por uma commissão de criminalistas e

outras autoridades competentes evitou taes presumpções -.

Isto assignala um progresso porque> essas presumpções

figuram em códigos vigentes de muitos cantões, principal-

* Majno, Oim. «ir. Part. II, art. 300, pag. 5: Bemer. TUATTATO DI DIRITTO

PBNALK (trad. de Iíertolu) Milano, 1889, pag. 500.

* WOKESTWUKP CIT. arts. 153 e seguintes.

2917 1*

— 178 —

mente da Suissa romanda, como se pôde verificar n'outra obra do

mesmo Stooss ».

O mesmo, porém, não se pode dizer do direito hespanhol

que continua a manter as presumpções

Taes presumpções, também Boíssonade procura justificar no

direito japonês com a circumstancia da con-B strucção das casas

ser quasi que exclusivamente de madeira \ e a de serem também

muito frequentes os ventos de violência extraordinária,

importando qualquer incêndio verdadeiras | ruínas.

Ainda justificando o projecto dizíamos especialmente com

referencia A matéria do capitulo I que estamos com-mentando:

L Pelo que acima ficou dito, o projecto adoptou um meio j

termo entre as saneções epigraphicas do código hollandez e a

casuística doallemão, italianoe zurichense.

Afastou-se, porém, dasdistineções minuciosas deste ultimo

sobre o incêndio doloso e procurou discriminar as diversas

espécies criminosas, o que não faz sempre o código 1 allemão,

attento ao seu systema na applicação da penalidade, que dá uma

grande esphera de poder ao juiz na imposição da pena,

estabelecendo muita vez somente o máximo ou o minimo.

As disposições estão redigidas de modo que todas as es-

pécies subentendem — o perigo — pelo facto em si mesmo ou

pelas circumstancias connexas.

No caso de simples damno regulará o capitulo respectivo

do damno no titulo dos crimes contra a propriedade.

Pela redacção do primeiro artigo fica resolvida a questão

do momento consumativo do incêndio, que é o facto de — pôr

fogo — e ao mesmo tempo a questão sobre a contiguidade do

objecto a incendiar, desde que haverá incêndio, sendo ateado

no objecto em vista, ou em qualquer outro para attingir o

desígnio criminoso

Não obstante o systema do projecto, este foi censurado no

Parecer da Faculdade de Direito de S. Paulo, ao qual offe-

recemos estas observações que visam restabelecer os termos

da questão e resolver as duvidas susciladas neste ponto:

A censura gasta muita tinta com o titulo dos crimes contra

a incolumidade publica (pogs. 37, 75 e 77)

Stooss, DIE ScnwEÍ/.ERiscHEN STRAFQBBETZBVcnER, Basel uud Genf,

1890, paga. 566 e 590. A -

* Pacheco, OBR. CIT., 3" vol., pag. 399; Viada y Vuascca, OBR.

CIT., vol. 3°, pag. 601; llamón Rueda, Elementos de Derecho Penal,]

Santiago, 1891, 2

volume, pag. 310.

' Boissonade, OBR. CIT., pag. 1183.

* EXPOSIÇÃO CIT, de 1893, pag. 13.

■ PARECER publicado na « Revista da Faculdade de Direito do S. Paulo», 1891.

— 179 -

Bastaria a Exposição de motivos (pags. 12 e 13) para

respondel-a.

Antes de tudo, porém, si a epigraphe do titulo é o rotulo

do género, como havia o Projecto de marcar as espécies] com

o mesmo rotulo, sem precisfio, nem propriedade de termos e

sacrificando monotonamente a tão decantada eury-Ihmio do

futuro código? I E' deplorável a critica neste ponto.

O Projecto, como falsamente se diz aqui, nfio traduziu

código algum: as fontes do fundo das disposições estSo in-

dicadas na Exposição de motivos.

Seguindo a lei de 1888, quanto á penalidade, mais ou

menos, mas não quanto á casuística a franceza, rejeitou \in

limine a phraseologia polyforme da mesma lei.

Mas é simplesmente irrisório que chame a cada passo

insolitamente traduttori tradittori quem diz que em italiano

appicare il fuoco não significa por fogo!

Si se trata de alambicar termos, a que vem traduzir a

phrase por produzir incêndio (pag. 76) f

O illustre censor cita o vulgarisado Diccionorio de Fer-

rari & Caceia para provar o contrario do que estes dizem no

trecho incompletamente transcrípto (pag. 76 nota 68). já em

um sentido mais complexo e não simples como o da-quella

phrase.

O iilustre censor nunca acha dificuldades...

Vejamos o trecho citado pelo illustre censor : « fare in-

cêndio :.(e não reticencia, o que é differente; in casa si era

appicato il fuoco, le feu evait pris chez nous. » L - A estas

phrases antecedem no Diccionario as seguintes: « appicarsi il

fuoco, comunicarei dal camino alia casa, fare incêndio ele... »

Eu traduzo tudo assim, lilteralmente: «pegar fogo,

oommunicar-se do caminho á casa, haver incêndio: em casa

tinha pegado fogo, o fogo tinha pegado em nossa casa. » I

Psychologicamente aqui o fogo é o agente e não o meio

manejado pelo crime, o que confundio o illustre censor, tra-

duzindo errado o italiano com sacrifício da grammatica geral.

B Quando a gente falia muitas línguas, embaraça-se a ponto

de traduzir fare incêndio, por «.produzir (alguém) incêndio. »

Revendo as provai, vejo no eludo magistral de Said AH a brilhante solução

dos verbos sem sujeito — a que estão s ibordinadas as theses dos verbos

impessoães, da forma existencial do verbo haver e do emprego do se nos verbos

reflexivos. Esse estudo esplendido responde ;í critica dos pontos prin-cipães do

Projecto quanto ;'i grammtttica.

O illustre censor verá quem neste ponto está com as leis da linguistica.

Revista Urazilefra, tom. 1, 1895, pag. 39.

— iso —

« Appicore il fuoco, dare fuoco, mettre le feu » — é sei o

que dizem, com applicaçflo, Ferrari & Caceia, isto é, pôr fogo,|

applicar fogo, tocar ou pôr fogo.

Nflo faremos a injuria ao senado italiano e a commissãói

de revisflo do código único de nflo saber a própria língua,j

preferindo o appicare il fuoco, ao appicore l'incêndio, ao

chiunque incendia etc.

O illustre censor cita a nossa lei de 1886, masoccultaj

que nosarts. 4 a 6 emprega ella as expressões fogo posto &\

por fogo repetidas vezes, começando o arl. 5° por estas ul

timas expressões!

E nflo cita elle o código portuguez em subtítulo ou sec-

çõo, justamente como fez o Projecto em capitulo?

E ê a língua jurídica portugueza de lei das suas instituições

Aliás as expressões resolvem questões momentosas sobre

os crimes de que se trata, o que nflo vio o illustre censor.

Explicávamos assim a matéria essencial deste cap. I.

Entretanto a critica foi renovada ainda neste ponto pelo

parecer da fallada commissflo do Instituto dos Advogados, á

qual respondemos :

Convêm apurar, porém, a contradicçõo formal do pa-1

recer nflo presentida mesmo pelo seu illustre relator.

Wt Diz o parecer que o projecto primitivo « é deficiente e

incorrecto, a começar pela noçflo do crime de incêndio, que\

consiste em pôr fogo a qualquer cousa...»

*?i

No final do mesmo período o parecer conclue assim : «o

crime fica consumado sô pela communicação do fogo, |

qualquer que seja o resultado, por mínimo que seja o damno

material, que é o que imprime á esta espécie de crimes o

caracter peculiar dos crimes formaes. »

Ora, o parecer censura e ao mesmo tempo concorda com a

phraseologia censurada, precisamente porque pôr fogo, ex- j

pressões do nosso direito positivo, inclusive a da lei de 1888,

não sei porque polyforme nas expressões, quer dizer com- I

municar fogo.

Nflo ha que notar differença.

Entretanto o código vigente na opinião agora do parecer é

que está errado, porque empregando uma só vez as expressões

accender fogos, mas tingindo pharóes, emprega | innumeras

vezes o vocábulo incendiar em vez de pôr Jogo que não

emprega uma só vez. *

Pereira e Souza. Ciastes de crimes, ete... Lisboa, 1S1(), pag. 363.

Majno. Oli. eit. art. 300, II Part. pajr., n. 2127.

O pKo.inc'i'0 DO COD. PEN. c a Faculdade de S. Paulo. Recife 1895, pag.

53- REVISTA OIT. do 1834, n. XII I, pag. 189.

* REVISTA CIT. de 1897, pag. 18—A reois%o do o>d. pai.

— 181 —

Innocenzo Fanti, na grande encyclopedia do direito penal

italiano, fazendo a nomenclatura dos vocábulos nas varias

legislações para exprimir o crime de que se trata diz — in-

cêndio na hespanhola, FOGO POSTO na portuguesa etc.

Ê»S- Effectivamente uma questfio que tem dividido osj

criminalistas é a de saber qual é o momento consumativo de ta

es crimes, especialmente dj de crime de incêndio, com-

prehendido no texto dos artigos do código penal neste 1° ca-

pitulo.

O nosso código penal que compilou a lei de 1886 escolheu

o peior vocábulo da phraseologia polyforme da lei, comoô o

incendiar para traduzir a figura dò crime, ao contrario do que

fizeram os projectos de 1893 e 1897 que empregam as

expressões na epigraphe e no texto de fogo posto, pôr fogo

empregadas alias também pela nossa citada lei.

Âhi, porém, os projectos de 1896 e 1899 se referem a

incêndio, mantendo a linguagem do código penal.

Dada a condição de perigosas nas chammas pegadas, diz

Carrara, somente o tel-as excitado exhaure a consumação do

crime; e no pôr fogo se acha quanto basta para infligir toda

pena ordinária.

Para dizer que ha tentativa é mister que o fogo não tenha

ainda pegado os objectos que se queriam queimar.

O incêndio posto ou pegado não é simples tentativa, mas

admitte uma tentativa no phase precedente.

Pela redacçõo dos projectos, de 1893, art. 235; e de 1897,

art. 221, ao contrario do cod. pen. e dos projectos de 1896 e

1899, ficou resolvida a questão do momento consumativo do

incêndio, que éo facto de — pôr fogo — e ao mesmo tempo a

questão de contiguidade do objecto a incendiar, desde que

haverá incêndio, sendo ateado no objecto em vista, ou em

qualquer outro para attingir o desígnio criminoso, isto é, de

modo directo ou immediato ou de modo indirecto ou mediato.

Dissemos em 1893 que no caso de simples damno regu-

laria o capitulo respectivo do damno no titulo « dos crimes

contra a propriedade »que no cod. pen. é o 1° do titulo XII.

Esta referencia e o systema dos projectos de 1896 e 1899

que não melhoraram o cod. pen. sob este especial ponto de

vista, leva-nos a distinguir os crimes deste titulo III do cod.

pen. doutros que se lhe possam assemelhar.

Assim para configurar o crime contra a incolumida.de

publica basta que a intenção do agente tivesse como ponto de

mira os factos conceituados nas diversas espécies deste titulo.

' Innocenzo Fanti, em Cogliolo, OBR. CIT. 2

vol. Parto I A, png. 756. » Carrara,

HROORAMMA CIT. Part. Spec. §§3081 a3084, vol. (i°.

— 182 —

Não é mister que a intençSo do agente mirasse tombem!

qualquer outra consequência resultante do facto. BL

Assim, si a intençfio do agente fosse v. g. matar com o

incêndio ou a inundação, servindo um ou outro de meio

homicida, o crime seria naturalmente o de homicídio quali-1

ficado no art. 294 § I

que inclue a circumstancia ou condição j

qualificativa do art. 39 § 3°.

Esta é a solução dos criminalistas.

Por outro lado, o damno se distingue bem dos crimes de

que aqui se trata, porque excluído o caso de fraude v. g. doque

incendia a casa para haver o preço do seguro, espécie do art.

140 do texto do código penal,não ha crime em destruir as

cousas próprias, mas aquelle que commette um crime dos de

que se trata neste titulo, é tão criminoso, incendiando as

próprias cousas, como se incendiasse as alheias; art. 136do

texto do código penal.

Garraud considerando antes os meios de execução de taes

crimes, para caracterisal-os, do que o perigo delles resultante,

chega a confundir a própria materialidade perigosa delles,

objecto deste titulo, com os outros factos a que elles j podem

servir de meios.

No direito c/tines e no cod. annamita ha a confusão do

homicídio, consequência do incêndio, com o homicídio tendo

como meio procurado o incêndio. *.

Pois essa nota fiz ao projecto de 1898, convertido no de

1899 quando justificava o substitutivo de 1897, dizendo sobre

este caphulo I:

Assim a casuística do Capitulo 1 com prebende antes

crimes de simples damno do que contra a incolumidade publica,

além de consignar aggravantes bem duvidosas, e a figura de

uma simples contravenção no art. 216.

I Não transcrevemos a

resposta que dá o Parecer da com-missfio parlamentar para

fazel-o adiante no cap. II, ao qual quasi exclusivamente ella se

refere.

Entretanto ella é improcedente por tudo quanto temos dito

até aqui.

^9. Neste cap. o cod. pen. trata em primeiro lugar do crime

de incêndio a cujas principaes disposições já nos referimos,

mas que elle comprehende nos arts. 136 a 141, 146 a 148.

O incêndio não deve confundir-se, diz Pessina, com a

simples destruição ou a simples deterioração duma cousa

qualquer queimando-a ; elle consiste em appliçar o fogo de

maneira a propagar-se em vastas proporções.

Dr. Rivarola, Obr. oit. 2

vol. pag. 379.

* Philastre, LE OOBE ANNAMITE, Paris, 1876, 2

. vol. pag. 563.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS de 18'/7, pag. 10.

— 183 —

Neste sentido pois devem ser entendidos os artigos citados

do cod. pen.', sendo escusado dizer que o crime não deixa de

subsistir ainda que não tenha quasi consequências prejudi--

ciaes, como é expresso no art. 136.

Entretanto contra essa doutrina e os códigos, o projecto de

1899, no sua esquisita dicção define o incêndio: ■ « Art. 213.

Destruir no todo ou em parte ou domnijicar, de tal sorte que

inutilize para o-Jlm a que se destina qualquer immovel publico

ou particular por meio de incêndio ou inundaç5o.» I O

incêndio vasta e efficazmente apparelhado, mas extincto no

começo poderá ficar impune! Depois o projecto define o crime

de destruição por meio do incêndio e não este, haja ou nSo

destruição. I O incêndio voluntário no seu elemento essencial

é pôr fogo em objectos, nos quaes o fogo posto possa atear o in-

cêndio.

E' a hypothese do art. 136 com a lista ou rol dos objectos

a que se refere.

No mesmo paragrapho o citado artigo consigna uma di-

rimente bem inconveniente facultando a destruição do que é

próprio por meio do incêndio. I Isto só em termos rigorosos

que não são os deste paragrapho é permittido por algumas

legislações.

Assim, diz Swinderen, para que um incêndio seja pu-

nível, conforme os arts. 157 e 158 do cod. hollandez, a cir-

cumstancia que o objecto do delicto pertence ou não ao

culpado, nSo entra em linha de conta. Quando a segurança

publica não é ameaçada dum perigo e que a intenção frau-

dulenta não existe, o incêndio de objectos por seu proprie-

tário não constitue um delicto. Mas quando se trata de um

immovel e que o incêndio tem lugar sem a permissão do

burgo-mestre, o art. 428 é applicavel.

No art. 137 § 1° o cod. prevê o incêndio de cousas que

pela sua contiguidade com outras pode passar a estas. I

Tanto neste artigo como no anterior o código trata da

espécie de incêndio— em casa ou edifício habitado.

No art. 138, ao contrario, trata doutra espécie contraria—

casa ou edifício não habitado, pelo que a pena naturalmente é

menor.

Mas conforme seu systema de repetição, repete neste art.

138 a mesma ideia do paragrapho único do art. 136 que não

incrimina o dono que incendiar sua propriedade.

No art. 139, o código sem fazer distincção, pune como de

incêndio de habitação, edifícios, navios, cousas e objectos

pertencentes á nação, não só por esta circumstancia como

porque alguns servem para defesa do Estado.

Swindoren, OJJR. CIT. vol. 3", pag. 157.

— 184 — I

Noart. 141, o código enumera outra espécie de cousas que

se pode reduzir a expressão de productos do solo, mas sem

fazer a minima distincçfio, das que faz o código italiano que se|

refere a productos do solo ainda nfio destacad >s deste, ou a

depósitos de matérias combustíveis, etc.

O código preferio especificar tudo.

I GO. Convém notar que as penas dos arts. 136,137 e 139J suo

applicadas independentemente das consequências mais graves

que possam verilicar-sc e das quaes trata o código penal mais

adiante nos arts. 146 e 148. R A hypothese do art. 140 é um

crime contra a propriedade, em cujo titulo o código penal não o

prévio, ccmo fizeram posteriormente os projectos de sua

revisão.

O código penal, porém, o collocou aqui, o que lhe pareceu

fazer o código italiano, quando neste titulo apenas faz uma

referencia a espécie para aggravar a pena.

Uma outra espécie de crime deste capitulo que o código

nfio destacou em artigo separado, mas inclnio noutro é a hy-

pothese prevista do § 2° de art. 137 sobre o emprego de minas,

torpedos, machinas Ou instrumentos explosivos.

Sempre a mina e a explosão forão igualadas ao incêndio

pelo perigo de desastres e rui nas que acarreta.

Assim independentemente de pôr fogo, as leis penaes tôm

incriminado como crime de perigo commum a adaptação das

forças da natureza para a destruição de cousas de modo a poder

produzir desastres.

E' o caso da explosfio do ultimo artigo citado e também da

inundação e congéneres, como espécie prevista nas varias

hypotheses dos arts. 142, 144 e 145 do texto do código penal.

Não obstante, porem, toda casuística do código penal com

o péssimo systema de exemplificações materiaes, elle nfio

abrange todos os casos e alguns que podia abranger, os

alludidos casos escapõo, por defeito das formulas, a repressão.

Assim a espécie de que se trata abrange a inundação, a

submersão ou o naufrágio ou a rotura de diques etc., dis-

criminadas como o fizeram os projectos de 1893 e 1897, mas

não os de 1895 e 1893 que nem tratam do ultimo caso.

Entretanto o código penal art. 142 para punir o ultimo caso

que é uma hypothese independente e deve ser incriminado

porque offerece perigo, exige a effectívidade da inundação. Tal

crime pois não 6 possível pelo código penal sem verificar-se a

inundação: dura lese, sed lese!

Ao contrario, nós neste ponto ainda no projecto de 1897

additamos alguma cousa ao de 1893, explicando-a assim:

O substitutivo faz uma ligeira alteração para compre-

Ihender um caso novo previsto no citado projecto suisso, qual

— 185 —

6 o da destruição ou damnificaçao de obras de defesa ou

protecção contra forças naturaes; reportando-se no mais estas

observações a exposiçfio de motivos do projecto *.

A formula adoptada foi a seguinte:

« Art. 223. Destruir ou damnificar obras ou trabalhos de

protecção contra as forças naturaes: Pena —ele.»

No art. 143 o cod. pen. prevô o emprego de falsos signaes

que podem causar o naufrágio, ainda que restrinja a

formula,exigindo a intenção do agente de attrahir a naufrágio

(!) quando bastaria a possibilidade d<-l!e.

Mas o mais interessante ainda é que o Cod. Pen. neste

artigo esqueceu a hypothese verosímil ou usual de falta,

mudança, alteração de signaes e pharóes para exemplificar

com a hypothese exquisita, rara, menos perigosa de accender

fogos sobre escolhos, ele.

O art. 146 contempla as aggravantes para o caso de morte

ou lesões graves.

O Cod. na penalidade é brando, incidindo no vicio opposto

ao do projecto de 1899 sobre este ponto, conforme opportu-

namente veremos.

O art. 149 é uma referencia ao cap. dos crimes de \damno

no titulo dos relativos ou contra a propriedade, appli-cavel

quando não o forem as disposições deste capitulo.

O art. 148 paragrapho único trata dos crimes deste titulo

commeltidos por culpa.

As penas são irrisórias e iguaes ás da culpa em condições

ordinárias e não de commum perigo como aqui.

O cod. pen. restringe até o sentido da disposição refe-

rindo-se ao dam no causado.

Esqueceu um principio excepcional, estabelecido pela

doutrina dominante na matéria.

Em regra geral, diz Carrara commentando o art. 311 do

Cod. Ital. parallelo ao art. 148 do nosso, os factos culposos

quando não tenham acarretado damno, ou este sendo repa-

ravel, tenha sido reparado, não podem dar logar a acção

penal.

Em matéria, porém, de incêndios e inundações, sendo

muito vísinha e gravemente interessada a segurança geral da

sociedade, não se podia dar adhesão á predita máxima sem

incorrer em sérios inconvenientes *.

Quanto u jurisprudência sobre este capitulo:

« O auto de corpo de delicto é fundamental no crime de

incêndio, sendo indispensável para base do processo e appli-

cação da multa ad valorem do damno causado (art. 136 do

Cod. Penal.)

• EXCOIIÇÃO DE MOTIVOS de 1897, pag. 10.

' Carrara, COMMEMTO CIT., art. 311, pag. 100; Vid. Pcssina, MANDAM? CIT.

Parte sec, pag. 244; o mesmo, li. NUOVO CODICB err, art. 300, pag. 311.

— 186 —

•_ O elemento do perigo c.ónimiim ê essencial ao crime de incêndio

(God. Pen., epigrnphe do cap. I, tit. III, liv. H,| paragrapho único, in

.fine, do art. 13(5).

E' grave incorrecção no despacho de pronuncia niíol discriminar

a responsabilidade criminal dos rêos, pronun-ciando-os

indistinctamente, como responsáveis solidários,j como autores

mandantes e mandatários. » (Acc. do Supr. Trib. Federal de 18 de

maio de 1898 — 0 DIREITO, vol. 76, pag. 426.)

CAPITULO II

DOS CRIMES CONTRA OS MEIOS DE TRANSPORTE E COMMUNICAÇÃO I

I CÓDIGO

Art. 149. Dimnificar ou desarranjar qualquer parte de estrada de

ferro, raachinas, vehiculos, instrumentos e apparelhos que sirvam ao

seu funccionamento; collocar sobre o leito ou trilhos um obstáculo

qualquer que embarace a circulação do trem, ou o [aça descarrilhar;

abrir ou fecharas chaves de desvio ou communicação; fazer signaesl

falsos, ou praticar qualquer acto de que resulte ou possa resultar

dosastre:

Penas — de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa de

cinco a 20 % do damno causado. I S 1.° Si o desastre acontecer :

Pena — de prisão cellular por UTI a três annos, e a mesma multa.

§ 2." Si do desastre resultar a morte de alguém — pena de prisão

cellular por seis a 15 annos.

S 3." Si algun.a lesão corporal das especificadas no art. 304 —

pena de prisão cellular por três a set-i annos.

Art. 150. Nas mesmas penas, e guardadas as mesmas distincções,

incorrera aquelle que arremessar projeclis, ou corpos contundentes

contra um co.uboio de passageiros em movimento.

Art. 151. Todo aquelle que por imprudência, negligencia, impe-

rícia, inobservância do regulamento, ordem ou disciplina, for causa de

um desastre em estrada de ferro:

Pena — de prisão cellular por um a seis mezes.

Pamgrapho único. Si do desastre resultar a alguém morte: I

Pena — de prisão celjuhr por seis mezes a dous annos.

Art. 152. Destruir ou damniflcar qualquer parte de estrada ou via

de communicação de uso publico, obstando ou interrompendo o

transito por ella; remover ou inutilisar os objectos destinados a

garantir a sua segurança:

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos. Art. 153.

Damniflcar as linh-.is telegraphicas da Nação ou dos Estados; derribar

postes, cortar fios, quebrar isoladores, cortar ou arrancar madeiras

plantadas, ou reservadas para o serviço das linhas, e em geral causar,

por qualquer modo, damuo aos respectivos apparelhos :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos e multa de

cinco a 20 %< do damno causado.

— 187 —

§ I." Si cg actos precedentemente mencionados forem praticados por

descuido ou negligencia :

Pena — de prisão ' ellular por cioco a 30 o ias.

§ 2." Si delles resultar interrupção intencional do serviço do

telegrapho:

Pena —de prisão cellular pjr um a três annos, e a mesma multa.

§ 3." Si a interrupção do serviço for causada, em caso de com-raoção

intestina, ou guerra externa, nas linhas por onde tenham de ser

transmittidas as ordens e communicações das autoridades legitimas:

Penas — do prisão cellular por dous a quatro annos, e a mesma

multa.

.Art. 154. Nas mesmas penas incorrerá aquelle que perturbar a

transmissão dos telegrammas, ou interceptai-os, por meio de derivação

estabelecida por fio preso ao tto do telegrapho.

Art. 15o. Para os effeito3 da lei penal são equiparados aos tele-

graphos es telephones de propriedade da Nação, ou dos E&tulos, ou

destinados ao serviço publico.

COMMENTARIO

oi. Neste cap. II do tit. III o Cod. Pen. trata dos factos

comprehendidos nos artigos do texto com uma epigraphe

quasi igual á nossa.

Tratando de explicar a matéria, recordamos a justificação

deste capitulo no projecto de 1893:

Quanto ás estradas de ferro, o damno do material é

previsto, porque os effettos delle podem acarretar um perigo

para a segurança do respectivo trafego e assim de modo

especial neste titulo deve ser o mesmo damno at-tendido,

como fez o código allemão, mas não englobado com os casos

em que o perigo ê evidente, que o código italiano separou,

equiparando somente áquelle o de arremessar projectis sobre

os comboios.

O projecto neste ponto usa das expressões que fizeram

dizer a Wintgens que o legislador bollaudez empregou aqui

uma expressão geral para proteger não somente os comboios

dos caminhos de forro, como também as locomotivas

andando sós.

O projecto com prebende até os trolys. *

Entretanto, Brusa é aqui de parecer diverso, salvo lapso

ou erro de impressão.

Vamos lembrar também o que disse a commissfio par-

lamentar em 1898 para justificar o seu projecto de 1896

approvado em 1899 sobre ò capitulo anterior e o seguinte

' Wintgens, CODE PENAL D ES PAYS BAS. Paris 1883, pag. 44, not. 1. * EXPOSIÇÃO DE

MOTIVOS de 1893, pag. 13.

Brasa, I/ULTIMO PUOJKTTO PI CODICK PENALB OIXANHESK in Bologna, 1878, pag.

66,

ii«l||i> nW*sfc4

— 188 —

ideste tiLulo, ao qual o mesmo projecto addicionou mais um

com disposições communs aos outros três.

Diz o alludido parecer :

« Ninguém dirá —que a figura do crime, definido no art.

216 do projecto, seja a de uma simples contravenção.

0 art. 217 se refere a. destruição ou dam no, de moao a

[inutilizar qualquer meio de communicação ou transporte,

cousa por certo diflerenle de occaltar, destruir ou inutilizar

material, obra, apparel/io ou qualquer instrumento destinado

a garantir a segurança da linha de transporte ou

communicação, de que se oceupa o art. 230. Portanto, ê

descabida a extranheza, que se diz suggerida pela differeiíça

da penalidade, quando está se vendo serem também differen-

tes as respectivas hypotheses.

Bastará ler o disposto no art. 221, paragrapho único, e'i no

art. 229 do projecto, para logo se concluir — que um não é

repetição do outro. Effectivamente, a disposição do art. 229 é

genérica, se refere á qualquer ria de commiwicaçõo ou

transporte; ao passo que a disposição do art. 221, paragrapho

único, ê restricla ás embarcações.

Essas observações tendo sido oppostas a outras nossas, as

reproduziremos não só para que os competentes as julguem

por si mesmos, como porque hão de concorrer para melhor

intelligencia do Código Penal e dos projectos de sua revisão.

Já nos referimos ao capitulo I. Sobre os outros dissemos :

O mesmo se pôde dizer do Cap. II, em que o art. 217 é

repelido no art. 230, que contém penalidade differente

daquelle; suecedendo o mesmo não quanto á penalidade, que ê

a mesma, mas quanto á repetição do mesmo conceito nos arts.

221, paragrapho único, e 229.

Não ha proporcionalidade nas penas, porque se pune com

prisão por um a três annos a quem fizer descarrilhar um | trem,

e com três a nove annos a quem embaraçar a expedição de um

telegramma em tempo de commoção intestina.

No Cap. III figuram disposições mais próprias das leis ou

regulamentos especiaes, mais cia competência legislativa do

Estado ou municipio do que da União.

Nem no Cap. IV sobresahe o caracter predominante dos

crimes deste titulo, porque apenas se nota no art. 231 a

aggravaçâo da penalidade no caso de morte da victima ou

victimas.

Mas neste caso imposta a maior penalidade, qual fica

reservada para o homicídio, qualificado justamente pelo

PARECER CIT. do 1893, pag. 11.

— 169 —

uso dos meios previstos neste tllulot A mesmo, diz o art. 293

§ 2° II. II.

Na confecção do projecto do Cod. penal suisso, o com-

mi°sAo. linha previsto a reclusão perpetua porá o caso em

«pie uma ss ta tivesse perecido ou recebido lesões graves] na

expl .o.

Mas essa pena sendo npplicnvel ao homicídio Intencional

com mel tido por meio de ex plosivos (art. 52), aquella declsflo

não pode ser mantida. *

Nestas condições o substitutivo restabelece o projecto

mais simples e mais comprehenslvo e que attinge os factos

cnraclerisados de perigo commum ou pela própria natureza

deltas ou pelas clrcumstancias ou pelas consequências

verificadas, extremando-os quer dos de simples damuo sem j

perigo cone andante, quer de outros produzidos intencio-

noImente por meios perigosos com objectivo certo.

0 mais de que cogita o casuística do projecto, ficará |

subordinado ás regras geraes do direito penai, isto é, ás

[normas eommuns do código, eem necessidade de disposições

especlaes. *

O nosso God. criminal anterior que fio tinha titulo algum

semelhante a este, muito menos poderia ter a matéria deste

Cap. II.

Treta-se de crimes novos a que deram origem a invenção

do vapor e a das applicações da electricidade aos meios de

transporte e communicaçfio.

Generolisando a phrose de Armisogllo, poderíamos dizer

que iiinl» s. o vanor e o electricidade nas si ias prodigiosas

manifestações, podem ser ao mesmo tempo poderosos ia-1

dores de vida e tremendos agentes de morte. »•'

Gonseguiiitemente, esta parte do direito penal lendo his-

toria relativamente recente, nflose pode valer «lo direito ro-

mano, nem da jurisprudência, sendo de notar que o primeiro

código penal que se oceupa do assumpto, aliás bem exten-

samente, 6 o código do cantão suisso da Turgovia que serviu

quasi que de m ideio e de prototypo aos códigos de Glaris,

Lucerna e Genebra e também ao germânico e ao romaico e

mesmo a algum outro dos mais reputados.

Neste punto pode-se ver n historia dos códigos e pro-

jectos em obra que temos citado, sendo de Innocenzo Fantia

collaboraçflodesla parte *.

B A classe de crimes contemplada neste capitulo foi collo-

cada por alguns, preoceupados unicamente com o damno do

material, na categoria de crimes contra a propriedade.

VOUBNTWOR* CIT. art. 155, nota 1. " Exposição d*

molivos de 184)7, \>ag. 10.

• Armisogli-j Gi.i Uri ANTI KLBTTIUCI, Turim.., iiíSJ, introUmione. VI,

* Cogliolo, OIIK, oiT. vol. 2", parlo I. A, pttg. 80lj.

•*ÍT~

— 190 —

O ultimo projecto italiano de 1883 seguido neste ponto pelo

voto concorde dos jurisconsultos Savelli e Pessina, os col-

locou, na expressão de Garrara, com maior elevação de con-

ceito e com mais lógica neste logar destinado as infracções

contra a incolnmidade publica. Para esta col locação contribuiu

a quantidade indeterminada do damno que pôde derivar dos

estragos ou destruições criminosas ou attentados contra os

serviços ferro-viarios ou telegraphicos, quer pelo numero de

pessoas que por causa desses factos podem com-prometter a

vida, quer pelos ingentes valores que podem perder-se, quer,

emtim, pela grave commoção e alarma que semelhantes factos

engendrão no publico. *

o». Além do que temos dito com refenrencia á matéria

do código penal e dos projectos de sua revisSo, quanto a este I

capitulo, em geral, vamos apreciar particularmente os respe-

ctivos artigos do texto.

O God. penal ufio define o que é uma estrada de ferro, de

modo que as suas disposições poderSo deixar impunes os

sinistros produzidos pelos factos occorridos, v. g , nas linhas

de um tramway eléctrico, na rede férrea de uma usina de

fabricar assucar, etc, parecendo que só se refere á estrada de

ferro ordinária, commum.

Os projectos de 1893 e 1897 suppriram a lacuna,, mas os

de 1896 e 1899 a deixaram de novo aberta, como outras que já

notamos e veremos ainda depois.

A mesma observação tem logar. sendo maior a lacuna

sobre telegraphos e telephonos, onde, os projectos de 1896 e

1899 só cogitaram de exaggerar a pena do embaraço de um

telegramma em occasião de revolta.

O Cod. Pen. é aqui menos omisso, embora não defina

nada e não alluda ao telephono, sinão no art. 155, para equipa

ral-o aostelegraphos.

Ha varias espécies do crime de que se trata neste capitulo.

A primeira espécie é o damno voluntário previsto no art.

149.

Esta espécie comprehende duas hypotheses:

Uma da damnificação que fas surgir o perigo de um de-

sastre, que o God. Pen. no mesmo art. 149 conceitua por va-

rias formas.

Esta primeira figura pòde-se manifestar por dous aspe- .

ctos, um dos quaes é que o facto se limite ao perigo simples de

um desastre previsto no mesmo art. 149 principio ; o ootro

aspecto ou forma e que o desastre se verifique, caso em que a

pena é maior e está prevista no paragrapho 1° do art. 149.

Carrara, COMMKKTO cri',, art. 312. pag. 181.

— 191 —

Note-se, entre parentheses, que a redacção doart. 149 ê de

tal ordem que esses dous aspectos, aliás da doutrina e do Cod.

Ital., fonte do código, este confunde e separa ao mesmo

tempo.

Separa, tratando de um no art. 149, principio, e do outro

no § I

; mos confunde, porque ali diz : « qualquer acto de

\(/ae resulte ou possa resultar desastre ao mesmo tempo que

no § I

diz : si o desastre acontecer !

Os projectos de 1898 e 1899, quer neste capitulo, quer no

das suas disposições communs, nada teem que se pareça com

essas formas typicas dos crimes de que se trata, salva a do

perigo de desastre sem mais modalidade ; não obstante os

projectos anteriores de 1893 e 1897, art. 225, terem provido

com formula bem genérica no coso, a exemplo do código

hollandez, art. 164.

Os §§ 3° e I

do art. 149 aggravam as penas no caso de

morte ou lesmes pessoaes.

A outra hypothese, a segunda, é a de simples deteriora-

ção de cousas sem propósito micidial. Consiste em damni-

ficar uma via férrea, locomotivas, veliiculos, machinas,

upparelhos que servem ao trafego; ou arremessar projectis ou

quaesquer corpos contundentes sobre os comboios em

movimento.

Ambas estas formas desta segunda hypothese estão

previstas nos projectos de 1893 e 1S97, art. 22».

Os outros projectos, o de 1893, art. 219, comprehondem

a ultima forma somente na disposição em que trata da figura

differente do perigo de desastre, punindo com a mesma pena

e sem a modalidade da realidade do desastre.

Quanto á outra forma da damnificação, ella está sub-

stituída pela destruição que inutilise as cousas para o fim a

que.se destinam ou chegue a interromper o serviço, o que

numa estrada, mesmo de ordem inferior, importa numa

\deoastação.

O Cod. Pen. no art. 159 comprehende a ultima forma;

sobre a outra silencia, talvez suppondo que estava o coso

comprehendido no art. 152, mas não está, como veremos.

A segunda espécie de crimes deste género é a dam-

nificação culposa de vias férreas, que o Cod. Pen. art. 151,

do texto, prevô. O projecto de 1893, art. 233, pune o facto

previsto com rigorismo excessivo sem nenhuma proporção

com outros crimes dolosos do titulo.

Os projectos de 1893 e 1897, art. 232, guardaram na

penalidade um meio termo entre estes factos culposos e os

outros communs. '1

A terceira espécie consiste em damnificar machinas,

apparelhos ou fios telegraphicos ou causar a dispersão dos

correntes ou por qualquer modo interromper o serviço dos

telegraphos.

— 192 —

E' o espécie prevista no art. 153 e §§ e 154 do Cod. Pen.

que estabelece diversas modalidades e pune mesmo o facto

causado por culpa.

Os projectos de 1893 e 1897 previam a espécie dolosa,

estabelecendo-se nelles disposiçõo geral para os factos cul-

posos úo titulo. Si o projecto de 189.) prevê a espécie, é de

modo muito vago nos arts. 217 e 218 que só punem a

destruição inutilisando para o fim a que é destinada a cousa, ou

interrompendoo serviço. Não se falia de telegrapho nem de

teléphono.

A quarta e ultima espécie é a prevista nos projectos de

1893 e 1897, art. 224, a exemplo do Cod. hollandez, art. 162, e

que consiste em destruir, iautilisar ou damni-ficar a obra que

sirva á communicação publica, interceptar via publica,

terrestre ou fluvial, ou frustrar as providencias relativas a

segurança das mesmas. Sem esta formula Ião comprehensiva,

sem as modalidades dos projectos e a penalidade graduada, o

Cod. Pen. no art. 152 prevê a espécie.

Os projectos de 1896 e 1899, arts. 217 e 218 parecem

incluir a espécie, mas não se sabe em qual das formulas dos

dous artigos está a norma geral e em qual a especial sobre vias

férreas.

Entretanto, referindo-se ao art. 317 da Cod. italiano,

parallelo do nosso, diz Garrara que é evidente que elle não

será applicado ás destruições das ferro-vias, ás quaes provê o

art. 313, que o nosso código omittio.

O legislador nesta disposição não se limitou a contemplar

a eventualidade de um dam no real, mas estendeu a sancção

também ao simples perigo para a vida das pessoas. Tal

extensão é devida á natureza especial do facto e á necessidade

imperiosa de lutellar a liberdade do trafego commercial e a

segurança das pessoas. Os citados projectos attenderam a isso,

tendo aliás como fonte o Cod. hollandez; mas o nosso Cod.

Pen. art. lf»2 não o fez e nesta única disposição confundiu

lambem como os projectos de 1896 e 1899 ambas as normas,

a geral e a especial.

CAPITULO III

DOS C.HIMSS CONTRA. A SAÚDE PUBLICA.

CÓDIGO

Art. 156. Exercer a medicina em qualquer dos seus ramos, a

arte dentaria ou a ph ar macia ; praticar a aomce ipthia, a dosimetria,

o hypnotismo ou magnetismo animal, sem estar habilitado segundo

as leis e regulamentos :

Penas — de prisão celíular por um a seis mezes e multa de 100$

a 500$000.

— 193 —

Paragrapbo único. Pelos abusos commett

dos no exercicio illegal da

medicina em geral, os seus autores soffrerão, alóm das penas

estabelecidas, as que forem impostas aos crimes a que derem causa.

Art. 157. Pr.iticar o espiritismo, a magia e seus sortilégios, usar de

talismans o cartomancias para despertar sentimentos de ódio ou amor,

inculcar curas de moléstias curáveis ou inouraviea, einflm, para fascinar e

subjugar a credulidade publica :

Penas — de prisão cellular por um a seis mezes e multa de 100? a

500$000.

§ 1." Si por influencia, ou em consequência de qualquer destes meios,

resultar ao paciente privação, ou alteração temporária ou permanente, das

faculdades psyohicas :

Penas — de prisão cellular por um a seis annos e multa de 200$ a

500$000.

§ 2.» Em igual pena, e mais na de privação do exercício da profissão

por temp > igual ao da condemivição, incorrerá o medico que directa-

mente praticar qualquer dos actos acima referidos, ou assumir a re-

sponsab lidado delles.

Art. 158. Ministrar ou simplesmente prescrever, como meio curativo

para uso interno, ou externo, e sob qualquer forma preparada, substancia

de qualquer dos reinos da natureza, fazendo ou exercendo assim o offleio

do denominado curandeiro :

Penas — de prisão cllular por um a seis mezes e multa de 100$ a

500$000.

Paragrapuo único. Si do emprego de qualquer substancia resultar à

pwsoa privação, ou alteração temperaria ou permanente de suas

faculdades psychicas ou funeções physiologicaa, deformidade, ou

inhabililação do exercicio de órgão ou appu-ellio orgânico, ou, em

summa, alguma enfermidade :

Penas — de prisão cellular por um a seis annos e multa de200$ a

50'$000.

Si resultar a morte :

Pena — do pri-ão cellular por 6 a 24 annos.

Art. 159. Expor á venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem

legitima autorisação e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos

sanitários :

Pena — de multa de 200$ a 500$000.

Art. 160. Substituir, o puarmnceutico ou boticário, um medicamento

por outro, alterar o receituário do facultativo, ou empregar medicamentos

alterados :

Penas — de multa de 100.$ a 200$ e de privação do exercicio da-

profissão por seis mezes a.um anuo.

§ 1,° Si por qualquer destes actos for compromettida a saúdo da

pessoa :

Pena — de prisão cellular por quinze dias a seis mezes, multa de

200$ a 500$ e privação do ex ircicio da profissão por um a dous annos.

§ 2.» Si de qualquer delles r< saltar morte :

Penas — de prisão cellular por dous mezes a dous annos, multa de

500$ a 1:000$ e privação do exercicio da profissão.

§ 3." Si qualquer destes factos lôr praticado, não por imprudência,

negligencia ou imperícia na própria arte, e sim com vontade crimi

nosa : ; £_^ V-

Penas — as mesmas impostos ao crimo que resultar do facto

praticado.

2017 «3

— 194 —

Art. 161. Envenenar fontes publicas ou particulares, tanques ou

viveiros de peixes, e viveres destinados a consumo publico :

Penas — de prisão cellular por dous a seis annos.

Si do envenenamento resultar morte de alguma pessoa :

Pena — de prisão cellular por seis a quinze annos.

Art. 162. Corromper, ou conspurcar, a agua potável de uso

commum ou particular, tornando a impossível de beber ou nociva ã

saúde :

Pena — do prisão cellular por um a três annos.

Art. 163. Alterar, ou falsiticar substancias destinadas á publica

alimentação ; alimentos e bebidas :

Penas — de prisão cellular por três mezes a um anno e multa de

100$ a 200$000.

Art. 161. Expor à venda substancias alimentícias, alteradas ou

falsificarias :

Penas — as mesmas do artigo antecedente.

Paragrapho único. Si de qualquer destes factos resultar perigo

para vida, ou morte da pessoa :

Pena — a imposta ao orime que do facto resultar.

COMMENTARIO

C3. Divergindo muito os arts. do texto do código penal dos

projectos de 1893 e 1897, consignaremos logo aqui as observações

com que respondemos ao citado Parecer da com-missão especial do

Instituto dos Advogados :

Ainda neste titulo, em outros capítulos, como o relativo á saúde

publica, o parecer notou que o projecto primitivo de 1893 é mais

deficiente do que o substitutivo de 1896.

Das explicações que se seguem no parecer vô-se que os nossos

pontos de vista são muito differentes.

O projecto não podia seguir como modelo o odigo vigente, que

em algumas partes parece mais uma collecção de regulamentos do

que um código penal.

O parecer pretende que um projecto de código resolva todas as

duvidas que possam embaraçar o juiz diante das invenções da

rabulice.

O projecto se limitou ás figuras essenciaes.

E trata-se de um assumpto hoje, que a Republica está

organisada, mais da esphera da competência legislativa e

regulamentar do Estado e do Município do que da União.

Entretanto é bom não lançar á conta de supposta ignorância dos

outros o que nós mesmos não percebemos.

O projecto, além daquella razão, para não Ir adiante, teve como

fonte preferível o cod. hollandez, art. 174, que do mesmo modo que

o allemâo, § 324, contém menos do que p projecto; além de ser

muito fácil explicar o sentido da disposição questionada, desde que

se attenderque aqui se trata só e exclusivamente de factos punidos

como crimes contrários a, incolumidade publica.

— 195 —

K" Factos parecidos, mas não idênticos, pertencera, ora ao

título de crimes contra a pessoa, ora ao titulo de crimes contra

a propriedade, conforme o agente pelos meios aqui previstos

tem como objectivo o homicídio ou as lesões pes-soaes, ou

por fim simplesmente a destruição ou o damno da

propriedade.

[§ Disposições sobre feiticeiros não são dignas de figurar em

um código no crepúsculo do século XIX. *

Já nos referimos ú critica idêntica feita ao projecto de

1836 sobre este cap. que o de 1899 não alterou.

Este cap. encerra uma classe menos grave de crimes

contra a incolumidade publica, mas talvez mais fácil e mais

frequente em realizar-se.

m E' a ultima categoria dos crimes de damno e perigo

commum esta que se refere á saúde e alimentação publica ; se

subdividindo em varias espécies principaes, e não em rosário

de injmicções, como fez o cod. pen. incluindo feiticeiros e

curandeiros, que devem ser objecto de disposições de leis mais

modestas ou incidirem no direito commum, ao menos em

homenagem á nossa cultura jurídica. I Passemos ás differentes

espécies, sem a ordem dos artigos cio texto, pois que o cod.

pen., como sempre, nenhuma nelles guardou.

A mais grave das espécies, na opinião de Pessina, ô a

figura dos projectos de 1893 e 1897, isto é, o facto de lançar

em poço, fonte, bomba ou aqueducto, de uso geral ou

commum de outros ou com outros, qualquer substancia que

torne a agua perigosa á vida ou á saúde de outrem.

o projecto de 1899, art. 223 reproduz a disposição.

Sobre a disposição paralisia do cod. hollandez, arts. 172

e 173, diz Br usa, que estes artigos não juntam, como faz

o cod. allemão, § 322, o envenenamento dos poços com os

objectos venaes etc, o primeiro facto não tem como movei

ordinário o lucro, como o segundo, no qual, ao contrario,

o agente o lambem as mais das vezes o proprietário dos

objectos envenenados. Uso commum de outros ou com outros;

para a punição é realmente indifferente que o uso per

tença ao agente mesmo. ; |

E' a espécie do nosso cod. pen. arts. 161 e 162 do

texto deste capitulo. _

A outra espécie está também prevista nos projectos] de

1893 e 1897, art. 23) e projectos de 1896 e 1899, arts. 224 e

226 e consiste em expor á venda, subministrar ou distribuir

quaesquer substancias ou mercadorias perigosas para a vida

ou saúde, calando essa qualidade delias. Pessina acha menos

grave que a espécie anterior.

RliVIST.v ACADÉMICA C1T,, 1897. pBg. 18.

— 196 —

Ainda Brusa observa, pobre os arts. 174 e 175 docod.j

hollandez, fonte dos projectos de 1893 e 1897, que a pu-

nibilidade funda-se no perigo próprio da substancia misturada

e não no proâurto obtido. E' esta uma necessidade, si se quer

tirar proveito das disciplinas repressivas, porque d'outro modo

pelas difíiculdades praticas não se tiraria nenhum. Entretanto,

em casos raríssimos, si se provasse que o producto era innoxio,

não haverá que receiar um processo, ou o juiz, graças á latitude

da pena que lhe 6 concedida, fará justiça sufficiente,

applicando as penas da falsificação, sem necessidade de levar

em conta o elemento do perigo para a saúde. *

P O nosso cod. pen. arts. 159, 160, 163 e 164 do texto

comprehende a espécie; mas, além de muito casuístico, a

envolve com sancções relativas ao abuso da arte phar-

maceutica, objecto que deve ser de leis c regulamentos

especiaes.

Também, talvez pela variedade de normas que adoptou, o

cod. pen. não deixa a latitude da pena ao juiz para adaptal-a á

pratica dos casos occurrentes; o que também não observaram

os projectos de 1896 e 1899, ao contrario dos de 1893 e 1897.

Carrara, também commentando disposições parallelas do

cod. italiano, faz observações adequadas ã interpretação da

nossa lei penal neste ponto.

O artigo em exame contempla o caso da corrupção ou

envenenamento d'aguas potáveis e das cousas destinadas á

alimentação publica. Desde que se trata de envenenamento, a

cousa ê fácil, porque, quer nas relações subjectivas, quer nas

objectivas, a prova do crime emerge espontaneamente do facto

mesmo. Em matéria, porém, de corrupção, as | cousas

apresentam-se mais dificilmente.

Antes de tudo, nem toda corrupção pôde fazer objecto de

acção penal contemplada na presente disposição, porque, para

que esta seja applicavel, é necessário que a alteração dolosa seja

tal de por em perigo a vida ou a saúde das pessoas. Portanto, a

accusação, promovendo a punição destes j crimes, deve levar

em conta a índole perigosa e nociva da matéria usada e das

proporções da mesma.

Medir, pois, pela mesma bitola o corruptor, como o en-

venenador de aguas pôde parecer â primeira vista uma

injustiça. Mas tal conceito desapparece logo, desde que se

reflicta na analogia entre os dous factos contemplados e ao

elemento reclamado pela lei, isto 6, que cada uma das duas

ditas modalidades contenha em si o perigo da vida ou da

saúde das pessoas.

Jirusa, LYLTIMO FHOOKTTO <-Tr., png. 7?,

— 197 —

A latitude, além disto, deixada ao juiz na applicação da

pena, torna esta susceptível de opportunidade, tanto para os

casos graves, como para aquelles de menos importância.

Não é estranha, ao valor igual attribuido ás duas palavras,

a consideração das graves difflculdades que reclama a

distincção, si uma agua foi somente corrompida nas pro-

porções queridas pela lei ou envenenada. ' K Nos arts. 156 a

158 o código penal nas disposições do texto prevô o abuso do

exercício, illegal, da medicina e artes congéneres, a que elle

additou, além do hypnotismo e magnetismo, o espiritismo,

assim como todas as feitiçarias imagináveis.

Os projectos de 1893 e 1897, art. 231, e paragrapho único,

se limitaram a duas formulas geraes contidas n'uma única

disposição, seguidas nisto pelos de 1896 e 1899, arts. 225

e228.

04>. Tanto as disposições do código penal como as dos

projectos posteriores para sua revisão, em geral, não suscitam

duvidas para a sua applicação, quanto a figura essencial do

exercício illegal da medicina, arte dentaria, pharma-ceutica,

etc.

Tem-se suscitado, porém, na pratica, a questão de saber,

si a Constituição Federal, declarando no art. 72 § 24, que « é

garantido o livre exercido de qualquer profissão moral, in-

tellectual e industrial », qualquer pôde exercer a medicina

sem as condições, que a lei exige, de idoneidade ou perícia

soba comminaçãode penas.

A questão para nós é simples, porque os defensores da

liberdade profissional, absoluta, não respondem no argu-

mento por absurdo.

Si a liberdade industrial, também declarada, deve ser,

como aquella garantida, por que restringir o exercício delia a

bem da hygicne e da segurança das pessoas e das

propriedades ?

Todos curem, todos advoguem, mas também qualquer

industrial tenha o direito de installar sua usina insalubre ou

perigosa nos cen-tros populosos das nossas grandes cidades,

v. g. uma fabrica de explosivos na rua do Ouvidor, da Capital

Federal.

Não ha que estabelecer differença, porque pelo menos

até agora todos os códigos consideram de manejo perigoso

sob comminações penaes, tanto o exercício da medicina e

pharmncia, como o fabrico de explosivos.

Entretanto, a questão tem sido muito debatida na dou-

trina e na jurisprudência, entre nós prevalecendo a vigência

dos artigos do texto penal neste capitulo, em face da citada

Garrava, COMMENTO CIT. art., 318, pag. 192.

— 198 —

disposição constitucional, interpretada com as suas fontes e na

sua discussão por notáveis magistrados.

Citaremos apenas a summa de alguns arestos e a fonte em

que os olludidos actos, isto é, accordfios, promoções, con-

tramlnutas, etc, podem ser lidos.

« O art. 72 8 24 da Constituição da Republica não consagra

uma doutrina tão absoluta que dispense a prova de capacidade

especial para o exercido de qualquer profissão.»

« Assim continua em vigor o art. 156 do código penal »;

Accordflo do Superior Tribunal de Justiça, Maranhão, de 14

de outubro 1898.

No mesmo sentido: Contraminuta do Desembargador

Lima Drummond, 11 de julho de 1895.

«Não havendo antagonismo entre o art. 72 § 24 da

Constituição e arts. 156 e 158 do código penal e outras leis e

decretos (lei n. 494 de 28 de julho de 1898, decretos ns. 518 de

5 de setembro 1891, 1482 de 24 de janeiro 189 i e n 8014 de 26

de setembro 1898), o que só se caracterizaria, si a Constituição

declarasse independer de habilitação o exercido das profissões

libcraes, e as leis e decretos exigissem ta es habilitações ou

punissem o exercício das profissões sem estas, é consequente

que as mencionadas leis e decretos não podem ser declaradas

pelo poder judiciário inconstitucionaes: Ac-crdão do Tribunal

Civil e Criminal de 31 de agosto de 1899 {relator, presidente

Muniz Barreto.

No mesmo sentido:

Promoção doDr. Gabriel Ferreira, Sub-Procurador Geral

no Dlstricto Federal *,

«A simples pratica do espiritismo não constitua crime, ô

uma manifestação da liberdade de consciência, garantida na

Constituição Politica da Republica.

« Mas o art. 157 do código penal não está revogado.

« O espiritismo pôde ser a causa efflciente de um delicto,

quer contra a personalidade, quer contra a propriedade.

« Contra a persona lida de, si algum chefe de seita espirita

provocou, pelas ceremonias e ritos do sou culto, praticados

imprudentemente diante de degenerados, graves alterações da

saúde ou mesmo a morte, incide nas penas dos arts. 157 § 1° e

297 do código penal, contra a propriedade—si houver o

emprego de manobras fraudulentas, de uma hábil ensce-nação

capaz de produzir a esperança ou o temor de um

acontecimento chimerico, locupletando aquelles que delias

usam, o espiritismo reveste os caracteres jurídicos do estel-

lionato.» Decisão do Juiz Dr. Viveiros de Castro, 21 de maio

de 1896.

* REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA CIT., vol. 4", pog. 416; vol. 7

, pag 347; O DIREITO,

vol. 80, pag. 292.

— 199 —

Um dos aspectos destas theses, que alóm de estrícta-

mente jurídicas, sobresahe por uma sciencia nova pouco

vulgar nos nossos meios forenses, envolve a questão dos

\trauniatismo8 moraes e psi/chícos de rpie tivemos occasião

de oceuparmo-nos especialmente no elaboração do projecto

de 189:1 e depois e a que nos referiremos quando eomroen-

tarmos o titulo «dos crimes contra a pessoa».

« O individuo que se entrega ao offleio de feiticeiro não

pôde invocar a liberdade profissional garantida na Consti-

tuição Politica da Republica.

('•, «Ha neste ponto um abuso de credulidade de pessoas

ignorantes, incutindo-se em seu espirito fraco e inculto es-

peranças chimericas, que, aliás, podem ser nocivas ú saúde, e

foi por este motivo que o código penal destacou esta forma do

estcllionato para classifical-a entre os crimes especialmente

contra a saúde publica. » Accordflo do Tribunal Civil e Cri-

minal, 3 de junho de 1895-— (relator) Viveiros de Castro. I

E' applicavel a este aresto a nossa observação anterior.'

« Para existirem os delictos definidos nos arts. 163 e 164

do código penal não é necessário que a falsificação seja nociva

á saúde, basta a alteração das qualidades componentes. O fim

do legislador foi não só garantir a saúde publica, como punir

a ganância illicita do vendedor que illude a boa fé do com-

prador. » Accordão do Tribunal Civile Criminal, 24 de janeiro

de 1895 — (relator) Dr. Viveiros de Castro. Os juizes Drs. Mi-

randa e Lima Drummond votaram que a ganância illicita está

prevista nos arts. 353 a 355 do código penal *

Não concordamos de modo algum com esta ultima clas-

sificação.

E'questão para resolverem cada caso se são ou não

applicaveis os arts. 163 e 164, conforme a opinião de Carrara,

que acima citamos.

« E' improcedente a allegação de que oart, 156 do código

penal foi implicitamente revogado pelo art. 72 § 24 da Con-

stituição Federal. O citado artigo constitucional não estabe-

lece a liberdade da profissão intellectual tão amplo que

dispense para o seu exercício a prova de capacidade especial

ou profissional.

« O Congresso Nacional no caso de attribuição do art. 34,

§ 34 da Constituição Federal, «decretando leis orgânicas para

a execução completa da Constituição» tem em diversas leis

exigido para exercício de varias profissões in-tellectuaes

titulo de habilitação e de capacidade profis-

sional, e do

mesmo modo tem procedido o Poder Executivo, expedindo

decretos, instrucções e regulamentos, ex-vido

Viveiros de Castro, SENTENÇAS E DECISÕES HM MATÉRIA CRIMINAL, Capital

Federal, 1896, paga. 91, 105, 176 c na. XU, XVI o XXVI.

— 200 —

art. 48, § 1° da Constituição porá a fiel execuçfio das leis»:

Accopdõo da Relação do Maranhão de 14 de outubro da|

1898, presidente e relator Costa. *

Como nota final, deste titulo devemos observar que) uma

lacuna sensível se nota no código penal e nos projectos de

1896 e 1899, mos preenchidas nos de 1893 e 1897, nestes

termos:

«Art. 233. Quando nos crimes previstos nos dous pri-

meiros capitulos deste titulo, o perigo resultante do facto for

ténue, ou o culpado o tiver impedido, ou limitado os suas

consequências, operando effi cazmente paro isso, o| pena

poderá ser diminuída de um a dous terços em cada um dos

grãos.»

Essa disposiçõo, modelada pelo código italiano, art. 330,

ao passo que é equitativa para moderar a rigidez ou fixidez das

graves penas comminadas, deve de constituir um incitamento

80 arrependimento do culpado.

TITULO AVULSO

CRIMES CONTRA A FAZENDA PUBLICA

CAPITULO UN1C0

DO CONTRABANDO

CÓDIGO

Art. 265. Importar, ou exportar géneros ou mercadorias prolii-bidas;

evitar no todo ou cm parte o pagamento dos direitos e impostos

estabelecidos sobre a entrada, sabida e consumo de mercadorias e por

qualquer modo illudir'ou defraudar esse pagamento:

Pena — de prisão cellula? por um a quatro annos, além das lis-oaes.

COMMENTARIO

OE*. Não querendo alterar o nosso plano, collocamos

aqui, em titulo avulso e em um capitulo único, o contrabanao\

que o código penal colloca no titulo VII, depois « dos crimes

contra a fé publica».

Acba-se, pois, a matéria entre esta ultima, de que iremos

tratar no seguinte titulo VI, e os crimes de que já tratamos nos

litulos anteriores.

O DIREITO vol. 79, pag. 639.

— 201 —

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normas contidos no direito penal mmm m sfio violações

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™vos CIT. de 1893, pag. 2(1.

' ««'«««A CRIMINA..K, Torino, 1892, pag. 315 e notai,

— 202 —

Em geral, nestes crimes pôde-se distinguir duas cate

gorias. Uma é a das fraudes para iIludir as determinações

iiscaes. Um nome commum os abraça, e 6 o contrabando

(fraudatum vectigcV). A outra 6 a das simples contra*\

menções- finam -eiras. Mos notc-se tombem, que algumas vezes

as simples contravenções financeiros podem sor punidos com

penas pecuniárias que excedem os limites da pcnn pe

cuniária de policia» *

Os nossos códigos, sob o nome geral de contrabando,

teem comprehendido não só este como o descaminho, do dl-j

relto portuguez, punindo-os com penas iguaes»

O código portuguez de 1852, ort. 279 a 281 os distingue

no que o seguiu o código de 1886, que manda observar as

«lisposições das leis especioes sobre a moteria (ort. 281), e 1

imita ndo-se a deflnil-os ossim:

Art. 279. Contrabando ê a importaçfio ou exportação

fraudulenta de mercadorias, cujo entrada ou sob ida seja

absolutamente prohibida.

Art. 280 Descaminho é todo e qualquer acto fraudulento,

que tenha por fim evitar, no todo ou em parte, o pagamento

dos direitos e Impostos estabelecidos sobre a entrada, sabido

ou consumo das mercadorias. I « Contrabando, já dizia Pereira

e Souza, ê uma dicção moderna composta da preposição

contra, e da palavra bando que não foi conhecida dos antigos

jurisconsultos. No sentir commum, bando é o mesmo que

edicto ou mandato prohibi-torio. O contrabando, fatiando

genericamente, é todo o commercio que se faz contra as leis

do Estado. Mas no uso ordinário, distingue-se o cantYBb&núo

propriamente tal do desefis-minho ou fraude dos direitos reoes.

Levy Jordão e Silvo Ferrão seguem aqui o citado outor. *

Carrora attribue ao vocábulo, derivado do bannum, a

significação do conceito da violação das leis .flscaea ou de]

modo espec.iaii.ssi.mo dos leis de monopólio do Estado e em

sentido mais lato como infracção de leis iiscaes sobre entrado e

circulação de géneros.

Outros dão noção differente, isto é, invertem essa noção.

Assim Iosto Satta diz que « na linguagem histortco-jurl-

dica a violação do direito que ao Estado compete sobre as

taxas aduaneiras foi chamada contrabando (do hespanhol

contrabando) esta palavra passou depois a designar tambem\ a

fraude em damno dos direitos de monopólios reservados para

si pelo Estado sobre a producção e o commercio do

Pessina, ELKMENTI CIT., vol. 3

, pag. 333.

' Pereira e Souza, CLASSES DOS CRIMES, ETC, Lisboa 1816, pag 185 § I

, Levy

Jordão, Obr. cit., vol. 3», pag. 104; Silva Ferrão. OBR. CIT, YOI. 6

, pag. 30.

— 203 —

sal e do tabaco e por ultimo foi estendida á fraude de varias

taxas de fabricação.»

Nessa diversidade, entendemos que só no direito por-l

luguez contrabando é o género, de que suo espécies o con-

trabando propriamente dito e o descaminho.

No direito francez, Jousse definia: «osconlraliandistas

como aquelies que vendem e retalham sai, tabaco, tecidos

coloridos e outras mercadorias prohibidas em fraude e contra

as disposições das ordenanças do reino».

Já entflo se distinguia as contravenções de leis sobre a

importação e exportação de mercadorias não prohibidas.

Mas a legislação fiscal, sendo tudo o que ha de mais

arbitrário, denomina depois uma classe de infracções « con-\

trabando de mercadorias prohibidas ou assemelhadas âs

mercadorias prohibidas sob o ponto de vista da fraude» — ate.

sob a condição dos valores tarifados. 23 Os autores francezes

parecem abandonar os próprios termos servindo-se dos geraes

de delidos de alfandegas e contravenções de alfandega. *

No mesmo sentido, ia indicado, Pereira e Souza dis-

tinguiu um do outro dehcto, apezar de sob o nome geral de

contrabandos fazer um rol de ambas as espécies, conforme as

leis vigentes portuguezas, antes da nossa independência. »

Entre nós não conhecemos lei fiscal que tenha con

ceituado por uma formula typica o contrabando com o seu j

congénere, o chamado descaminho; o conceito destas in- \

fracções resulta dos casos materialmente previstos nas varias

leis físcaes ou financeiras. I

I A Nova Consolidação das Leis das Alfandegas e Mesas de

Rendas da Republica, diz Viveiros de Castro, embora níío

tenha aceitado a synonimia do código penal, não definiu,

com tudo, o contrabando, nem o descaminho, limilando-so a

enumerar taxativamente, no art. 445, as mercadorias, cujo

despacho é proliibido; e a declarar, no art. 4b8 §§ 5" e 6

quaes os casos em que os donos ou consignatários das

mercadorias descaminhadas devem ser submettidos a

processo criminal.

O citado autor demonstra bem que, conforme a jurispru-

dência do Thesouro Nacional, na nossa legislação aduaneira,

o que caracterísa essencialmente o descaminho ô a occulta-

Ioslo Sabia, CONTRAHBANDO DOGAN-ALG, Sassari 1897, pag. 5., Thibault, TRAÍTÉ

PU CoNTENTiEifx DE I/ADMINIBTRATION DKS DOUANES, Pariu, 1891, paga. 18,52 e 207;

Pabon, Dts DOUANES, Paria, 1895, pag., 12 n. 18 o 272 ri, 451.

* Pereira e Souza, OBR. CIT.. pag. 178; Cartara, PROOKAMMA CIT. Part. Si>ec, vol. 7»,

§ 3«81, pag. 615.

— 204 —

ção dolosa, a qual torna evidentíssima a existência da fraude,

eé o unico fundamento da apprehensão.

I Não ha duvida que,

conforme a doutrina, se tem sempre] procurado distinguir .uma

espécie da outra, oppondo-se alguns autores a sua

assemelhação, como faz um dos interpretes dos anteriores

códigos brazileiro e portuguez, referindo se á justa observação

de Aehilles Morin, de que mais grave que a simples fraude, que

consiste em illudir os direitos da Alfandega, o contrabando é a

introducção ou a salada de certas mercadorias, a despeito da

prolúbiçâm absoluta de que ellas são objecto. *

66. Quasi sem excepção, os códigos penaes não con-

templam a matéria de que nos occupamos.

Entretanto, tendo o código criminal anterior, art. 177,

previsto o contrabando, seguiram-no os códigos portugue- j zes

de 1852 e 1886 e o nosso vigente, nos termos a que nos

referimos.

Não é fácil expor a doutrina na matéria, porque ella varia

em cada paiz com as respectivas leis fiscaes, a menos que não

se estabeleçam somente princípios muito geraes ou se consigne

na exposição do assumpto as variedades principaes da doutrina

sobre o direito commum\ do contrabando, apezar de suas

singularidades.

O nosso código penal no art. 265 do texto, fundiu, como

vimos, duas figuras de infracção aduaneira.

Diante da lettra da disposição são elementos consti

tutivos das duas figuras : I

' a ) importação ou exportação de géneros ou merca

dorias prohibidas de serem importadas ou exportadas; I

6) Evitar, por qualquer modo, illudir ou defraudar o

pagamento de direitos e impostos estabelecidos sobre a

importação, exportação, ou consumo de mercadorias, não

prohibidas, e sujeitas a tal pagamento;

c) Elemento commum, o dolo que se subentende, tra-

tando-se aqui d'um crime ou delicio, e que já vimos exigido no

denominado descaminho, conforme as próprias leis fiscaes.

Garrara, discutindo os elementos do contrabando, procura

construir uma tbeoria racional, mas é difficil adaptais ao

próprio direito italiano, cujas disposições na lei de 28 de junho

de 1866 elle ataca como um retrocesso ú idade media,

inspirada na avareza edictada pela crueldade. Lj Em resumo,

Garrara diz que a condição fundamental que constitue o

crilerio distinclivo do contrabando próprio

* A. O. Viveiros de Cartro, O COXIRABVNDO, Rio de Janeiro, 1889, pagii. 15 —

17.

* Silva Ferrão, OBR. rrr., Tol. fi», pag. 30, arU. 279 a 281.

— 205 —

(delicio), do contrabando impróprio (transgressão ) sob a

relação do elemento moral, 6 o fira do lacro ou ganho,

essencialmente dislinclo do fim de economia ou satisfação,

prazer. ■

Mos este critério moral é antes negativo que positivo; isto

é, que talvez não possa ter-se o contrabando como delido,

onde falta a especulação de lucro; mos, dada a vista d'um

lucro, a offenso ao fisco degenera por aquella única

circumslancia indistinctamente em verdadeiro delicio.

O elemento moral do presente crime se exprime pelo pa

lavra t-mpresa, mas isto só não completa os seus elementos

essenciaes. ■

I E' o que loslo Sotto, enumerando technico e praticamente as

espécies de contrabando, choma contrabando por commissão,

considerando a móis notável. *

Depois, Carruro refere-se a opinião de Cormignani,

muito díflerenle do do Lobão, portuguez, dizendo que são

objecto do delicio os direitos e as leis aggredidas e não a

cousa ou pessoa sobre que recahe a acção.

No contrabando, diz elle, a acção material desenvolve-se

sobre cousas que são propriedade do contrabandista?*, e

seria absurdo achar noquellas o objecto do malefício, porque

não é contra ellas o offenso, e não são oquellas cousas o que

se protege com o penalidade.

No contrabando, o sujeito activo primário são os contra-

bandistas ; o sujeito activo secundário são os vehiculos ou

instrumentos com que se executa o introducção, ou a fabri-

cação prohibida.

As cousas introduzidos ou fabricados fraudulentamente

suo o sujeito passivo do delicio, eJlos são necessários o com-

pleto r o figura subjectiva do contrabando.

Em lace deste sujeito, assim completado estão como

objecto os direitos do Governo, e os leis que os protegem ; e

ó pelo conilicio entre todos oquelles elementos constituindo

o sujeito do crime, e aquelles direitos ou aquella lei que dão

ao facto (sem isto innocento umo objectividade jurídica,

aggredido ou offendido, que surge o ente jurídico que se

chama delicto.

E' bom advertir que estas observações de Carrara, em)

) geral aceitáveis, referem-se principalmente ao contrabando

propriamente dito, isto é, a infracção dos monopólios do Es-

—ítado, e alé certo ponto oppliçáveis Os cousas cuja entrada,

sahida ou consumo, são absolutamente prohibidos.

Finalmente, elle considera um elemento característico,

essencial do contrabando//or empresa, não tanto o numero

Joito Saltii, Omt. <JT., pag. 8.

-206 —

de co-réos, como a quantidade das cousas que dão logar á |

infracção. *

Como a technologia é essencial á boa comprehensão da

doutrina, e a p ortugueza, de Portugal, differe dos nossos có-

digos, precisamos insistir sobre este p ->nto referindo-nos a

outras legislações.

Mesmo na Hespanha considera-se contrabando a violação

dos monopólios em suas múltiplas formas ; e defrau-dação,&

entrada, sabida, transito ou consumo de mercadorias sem as

formalidades legaes e o pagamento de direitos.

E' esta a synthese das exemplificações materiaes da lei de

20 de junho de 1852, arls. 17 a 19, illustrada por Viada y

Vilaseca, com a jurisprudência relativa. *

Igualmente, no direito allemão, diz Franz vou Liszt, ulém

da defraudaçâo, figura o contrabando como delicto aduaneiro

especial. O contrabando consiste na importação, exportação ou

transito de objectos, cuja importação, exportação ou transito a

lei prohibe.

Commette defraudaçâo quem emprehende esquivar-se

indevidamente ao pagamento de direitos de Importação ou

exportação.

Presume-se a culpa do a -cusado. 9 A primeira

reincidência (e a este respeito considera m-se o contrabando e a

defraudaçâo delictos homogéneos), etc.

O código penal allemão, § 297,tem p)r objecto um delicto

de caracter inteiramente -especial, que o autor citado classi-

fica, como de perigo occasionado por contrabando. O código

pune o passageiro ou marinheiro, que sem sciencia do capitão

introduzir a bordo objectos próprios a pôr em risco o navio ou

a carga, porque podem dar causa ao embargo ou ao confisco

do navio ou da carga (contrabando Jiscal ou contrabando de

guerra)', e manda applicar a mesma disposição ao capitão que

assim proceder, sem sciencia do armador.

A lei reíere-se somente aos navios destinados á navegação

maritima e ás pessoas taxativamente ennumeradas, os

terceiros podendo ser punidos como cúmplices.

O dolo deve comprehender a consciência do perigo. A

consumação opera-se com a introducção dos objectos a

bordo.

<>7. Passemos agora ao direito daquelles paizes que

fundem em uma só fórmula, como fizeram os nossos códigos

os diflerentes conceitos do contrabando ou classificam este

delicto de modo differente do direito portuguez.

Garrara, PROOU.VMMA,CIT. Part. Spee.,vol. 7

, §§ 3878a 3892.

* Viada y Yillaaeca, Ou a. orr.. tom.IV, pags. 12 e 336 — t07itrat>ando,\ y

defraudacion.

* Franz von Liszt, OBR. cir., tom. 2°, pags. 333, OU a 619.

— 207 —

■ Em primeiro logar, citemos a Inglaterra, o mais importante

pelo seu commercio, por assim dizer, universal, o que quer

dizer também de mais intenso e extenso tranco por agua e por

terra.

Contrabando, define Seymour Ilarris, é importar ou ex-

portar, quer mercadorias de que não tenham sido pagos os

direitos aduaneiros, quer mercadorias prohibidas.

A lei vigente na matéria está contida especialmente no

estatuto aduaneiro de 1876 (39 e 4') Victoria, c. 36).

O citado autor, de accordo com esse conceito, dá um re-

sumo do direito inglez sobre a matéria.

Igualmente Stephen, refere-se em mais de um logar ao

contrabando, dando o mesmo conceito comprehensivo da

mercadoria prohibidas da que não pagou direitos— ..MUI/

goods ir/iich are prohibited to be imported, or t/te duties for

tcfiich haoe not beenpaid or secured.

Nos já vimos que no direito italiano actual o conceito é o

mesmo e conforme IostoSatta inversa, por assim dizer, a

noção que suppôe originário ou primitivo o vocábulo appli-

cado á violação do monopólio do Estado ou a entrada ou

sabida de cousas prohibidas.

Diz o mesmo autor que o contrabando é uma infracção

prevista pela lei aduaneira e por ella punida. Para determinar

si tal infracção constitue delicio ou contravenção deve

attender-se ao caracter intrínseco. O caracter distin-ctivo entre

uma e outra classe de infracções foi claramente designado no

relatório do Ministro da Justiça sobre o código) penal e onde

se diz : «os delictos offendem directamente os bens jurídicos ;

as contravenções os ameaçam somente dum perigo eventual.»

o contrabando constitue a lesão directa do direito do Es-

tado a perceber as taxas e pois assume decisivamente o ca-

racter de delicto e não de contravenção. Isto está de accordo

com a jurisprudência italiana.

O citado autor diz ainda :

O contrabando simples é constituído pela infracção vo-

luntária das disposições que a lei tem rigorosamente coorde-

nado para a tutela directa da cobrança dos direitos aduaneiros

de entrada e sahida.

K Elle se distingue em contrabando de importação e em

contrabando de exportação.

Temos pois no direito italiano o contrabando e uma sub-

espécie, o contrabando simples, ou o contrabando e a con-

travenção.

Seymour Ilarris, Ova. ciT,,pag. 79 ; Stephen, A. DIGEBT, CIT. pag.58 iirt. SI, in fine.

losio Salta, OBR. OÍT., pags. (55 e 82.

— 208 —

No direito 'francez Pabon define a Infracção toda violação

das leis penaes de alfandega.

As infracções na matéria se classificam em delictôs de

alfandega e contrai nfões de alfandega.

A primeira categoria comprehende as infrace/ ives.j

que perturbam a ordem publica, causam utn prejuízo serio ao

lhesouro, e as mais das vezes denotam nos seus autores a

resolução bem assentada de realizar um acto fraudulento.

A segunda categoria comprehende as infracções menos

graves, praticadas muitas vezes por ignorância da lei ou por

negligencia e não causando sinão uma ofiensa ligeira aos

interesses do thesouro.

As infracções aduaneiras presuppõem três elementos, o

material, o morei e o legal.

■ Uma infracção qualquer dessa natureza mesmo não se j

concebe sem um facto material, quer uma acção, quer uma

inacção ou omissão.

Também para que possa haver infracção é mister que ella

tenha sido commettida voluntariamente', a força maior, ou o c

tnstrangimento physico ou moral elimina a vontade.

Quanto á intenção criminosa. diz Pabon, a intenção frau-

dulosa, em geral, nãoè necessária para que exista infracção,

não send > admittido o agente a excepcionar, allegando boa

fé; isto pôde servir como uma atlenuante para diminuir a

pena; sendo questionada, em geral, a applicação de atte-

nuantes nesta matéria.

■ ■

Nesta matéria, a regra dominante é que os princípios de

direito commum sôo applicados com rigor em si mesmos, ou

ainda derogados, as vezes de modo desusado, contra o agente

da infracção.

O ultimo elemento é o legal, isto é, a lei penal aduaneira

que neste ponto obedece á máxima geral : nulluni crime/t sine

lege, nulla pana sine lege.

. Como direito singular, o direito penal aduaneiro é muito

mais rigoroso que o commum sob quasi todas as relações que

deliuem deste ponto de vista.

Outra questão. Quid da tentativa em matéria de alfan- j

dega?

Ainda no direito francez, conforme os princípios do direito

commum, a tentativa de delicio aduaneiro só é pu- | nida

quando assim o determinar 'expressamente a lei, prevendo-a.

Succede muitas vezes que o acto que pôde constituir

tentativa já constitue uma infracção particular, delicto ou 1

contravenção e, neste caso, a respectiva pena será appli-cada.

Quando a lei aduaneira considera a tentativa como uma

infracção sui generis, ê mister, para que ella seja punível,

— 209 —

que reúna os elementos previstos por essa lei e mais, suben-

tende-se, os elementos geraes de toda infracção aduaneira.

Ao contrario, quando a lei aduaneira prevê a tentativa

propriamente dita, ella deve ser caracterisada conforme os

princípios do direito penal commum a que fica subordinada

em si mesma e nas suas consequências.

Assim, si na infracção aduaneira, não é exigida para

punição a intenção, na tentativa a exigência é de rigor, a

própria palavra dil-o claramente, e não se conceberia tentar

commetter uma infracção sem ter a intenção de commettel-a.

E' esta muito resumidamente a doutrina do autor citado. *

os. No direito italiano a tentativa de contrabando é

equiparada ao contrabando; e a razão que dá Iosto Satta é

porque no máximo numero dos casos, para não dizer na quasi

totalidade delles, o contrabando é descoberto antes ue elle

possa dizer-se consumado ; pois pela necessidade as cousas

era justo que a tentativa de contrabando se confundisse na sua

penalidade com a infracção consummada.

Em matéria de contrabando a lei não pune somente o

facto realizado, mas também o tentado, afim de fraudar os

direitos do fisco, quer trate-se de importação de mercadorias

estrangeiras, quer trate-se de exportação de mercadorias

nacionaes e pune-o differentemente do código penal com-

mum, com a mesma pena.

Os elementos reguladores da tentativa são os mesmos

communs.

O contrabando é por sua natureza uma infracção conti-

nuada, que preordenada 119 estrangeiro começa a consumiu

a r-se quando a mercadoria franqueie — por qualquer moo

subtrabida ao pagamento do imposto — a linha aduaneira

penetre no território nacional: perdura também depois que a

mercadoria tem ultrapassado o limite e acha a sua realização

quando a mesma chega ao seu destino passando as mãos de

terceiros de boa fé.

Igualmente constitue acto consummativo do contrabando

a falsa ou fraudulenta declaração feita á alfandega, ainda

que as mercadorias mesmas não se possam dizer ainda in

troduzidas no paiz e os agentes aduaneiros tenham o direito,

si não o dever, de verificar a declaração. 7S

Também com relação ao dolo, o direito italiano differe

um pouco do francez, sendo menos rigoroso quanto a pes-

quiza do dolo que é regulada pelos princípios geraes do

direito penal.

E', em summa, a doutrina de Satta neste ponto.

' Pabon, OBR. CIT., pags. 14 e 75, caps. IV e VII; Laj.oye, DE LA BONNEF0I

DANfl LES CONTRAVENTioNS, Paris, 18S6, pag. 28. * Iosto Satta, OBR. CIT., pags.

67, 69 o 71.

2.H7 14

— 210 —

Puglia manifesta a mesma opinião sobre a tentativa de

contrabando, sendo este, como ê, um delicto e.por isso de-

vendo estar subordinado aos princípios do direito commum

sobre a tentativa.

A'cerca da tentativa de contravenção aduaneira é que) elle

diz haver também contravenção quando não tenham sido

realizados os actos necessários conducentes ao escopo querido

pelo agente, ou, em outros termos, que constituem

contravenções também aquelles actos, que materialmente se

poderiam considerar como tentativa.

Entretanto, Gostantino Castori observa que a jurispru-

dência se aparta das normas communs na tentativa de con-

trabando ,pois que decide que esta consiste no facto de trans-

porte de géneros ou mercadorias em taes condições de tempo e

de lugar e de tal modo que mostre abertamente o propósito de

contrabando, isto é, a entrada ou a sahida das mesmas

mercadorias sem o devido pagamento do imposto.

Ainda Puglia nota que o legislador estabelece penas es-

peciaes para os reincidentes, os reiteradores de contrabando e

também para os contrabandistas de profissão, attrl-buindo-se á

esta expressão uma particular significação jurídica. De lacto

contrabandista ê considerado aquelle que se tem dado

habitualmente ao contrabando, e se considera dado

habitualmente ao contrabando aquelle que tem sido con-

demnado três veses por contrabando ou uma só vez por três

delidos de contrabando. Donde resulta que não ô con-

trabandista o reincidente ou reiterador só de dous contra-

bandos. '

69. Conhecida assim de modo geral a doutrina na matéria,

devemos resolver uma difficuldade suscitada no nosso direito,

neste ponto do direito penal substantivo aduaneiro, sem

entrarmos muito no terreno do direito processual, que não nos

compete.

O Supremo Tribunal Federal com a sua eminente auto-

ridade estabeleceu de modo uniforme e constante uma juris-

prudência no assumpto que não nos parece, nem conforme

com a doutrina, nem com os princípios do nosso direito.

Ella consta de sentenças, cujos resumos adiante registra-

remos com os seus arestos sobre a matéria era geral.

E como na excellente monographia do autor, que já ci-

tamos, representante do ministério publico no Tribunal de

Contas se adopta a mesma jurisprudência, reduzindo-a até

Ferdinando Puglia e Costa iitino O.istori, apud Cogliolo, COMPLETO

TRATTATO CIT., TOI. 1°. Part. III, pag. 406, n. 61; rol. 2

. Part. IV, pags. 1132 e

1152.

— 211 —

a aphorismos fiscaes, seja-nos licito referirmo-nos espe-

cialmente a estes para oppôr-lbes as nossas objecções. Diz

Viveiros de Castro:

« I. E' arbitraria e injuridica a opinião dos que sustentam

haver distincção entre — o contrabando administrativo — e

o contrabando criminal.

« A. entidade Jurídica denominada contrabando, ou,

mais propriamente descaminho (quando se trata de desvios

de direitos, e não do commercio de mercadorias prohibidas),

nõo é como o Jahus mythologico, nem se bifurca; o que o

nosso código penal quiz punir no art. 265 foi justamente a

fraude aduaneira, Isto é, a violação dolosa das leis especiaes

que regulam a matéria (arts. 4-45 e 488 § 5°, da Nova Conso-

lidação das leis das Alfandegas).»

Convimos na exactidão deste aphorismo, isto é, que não

ha duas espécies de contrabando, administrativo e criminal.

m O contrabando propriamente dito, inclusive o chamado

descaminho, ê o delicio do art. 265, que estabelece penas

criminaes.

As infracções simples das leis aduaneiras punidas com

penas chamadas de policia, ou antes com multas e confiscos,

não obstante o rigor do direito fiscal são meras

contravenções.

A cit. Consolidação diz: ■j «Art. 630. Os inspectores

das Alfandegas e Mesas de rendas são competentes:

«§ i.° Para imposição de multas por contravenção dos.

regulamentos e Leis porque se regulam as Alfandegas e

Mesas de renda.» Biso outro aphorismo:

«II. O citado art. 265 do código penal, portanto, deve

entender-se de harmonia com as leis alfandegarias, sendo

inadmissível sujeitar ás penas no mesmo artigo, só porque

caiba na noção genérica do contrabando nelle expressado,

um caso não passível de penas administrativas, ou somente

sujeito a taes penas, seguindo as referidas leis alfandegarias,

que não só regulam a execução dos direitos fiscaes, como

definem e classificão os vários casos de infracção punível,

conforme a sua gravidade, com-minando a uns unicamente as

penas administrativas, impostas pelas respectivas

autoridades, e a outros, além dessas, as criminaes, cuja

applicação pertence ao Poder Judiciário.»

Já este segundo aphorismo, não nos parece tal; porque,

no código penal art. 265 estão os elementos ou extremos do

delicto, podendo-se quando muito dizer que a noção ficará

melhor, não integrada, mas acertada, só no elemen to'que

apenas o código subentende, isto é, no dolo. cujas formas as

leis aduaneiras materlalisam nas suas disposições, esta-

— 212 —

belecendo mesmo presumpções delle. Estas propriamente não

definem o contrabando e si o fizessem de modo dif-ferente

seria o caso de decidir qual dos conceitos devia vigorar, si o

delias ou o do Código.

Também não podemos convir que seja inadmissível

sujeitar as penas do mesmo Código um caso em que não

caibam penas administrativas ou fiscaes, ou somente su

jeito a taes penas.

O art. 265 estabelece como penas — «prisão» cellular por

1 a 4 annos, além das fiscaes. I Si no caso não houver pena

fiscal a applicar, será applicada somente a prisão, e si a

autoridade administrativa só houvesse applicado a fiscal e a

única que ella pode applicar, conforme o citado aphorismo II,

isto não seria razão para deixar-se ainda de applicar a outra, si

o caso revestisse os caracteres de contrabando. Mas a dissidên-

cia entre nós resultará melhor do seguinte aphorismo in-

teiramente fundado na jurisprudência.

«III. Tratando-se, pois, de matéria da competência da

autoridade administratioa, qual, por exemplo, a de saber-se si

foi ou não defraudado o pagamento dos direitos devidos á

Repartição Fiscal, e estando decidido pela referida autoridade

que o facto não constitue crime de contrabando, tal decisão

tem força de sentença judiciaria, e não pôde o mesmo facto

sobre que versar dar logar a procedimento criminal.» (

Diversos accordãos de alguns dos quaes e doutros daremos

adiante a summa).

Mil vezes não, diante da doutrina e de nosso direito, nos

aventuramos a dizer.

E verdade que não têm, por um lado, organisação politica,

mais liberal do que a nossa, e por outro lado não punem

menos severamente o contrabando certos paizes, v. g., a

França, a Itália, a Bélgica etc.

fl Pois bem:

Em França, a administração das alfandegas não julga

contravenções e menos delictos, como é o contrabando.

Os agentes aduaneiros limitam-se a lavrar autos, redigir

informações ou relatórios para constatar a infracção e

proceder a apprehensões e depósitos de mercadorias. Este

processo ê de rigor para as contravenções.

A administração da alfandega é uma simples parte que

acciona os réus ou antes assiste ou auxilia o processo, já

diante dos tribunaes civis quando se trata de simples con-

travenções e limitadamente em relação ao que concerne ao

confisco, multas e quaesquer outras condemnações pecuniá-

rias ; já diante dos juizes de paz para outras contravenções ou

diante dos tribunaes correccionaes para o contrabando eainda

certas outras contravenções.

— 213 —

Por outro lado, o ministério publico só pode accionar os

indiciados por contravenções da competência dos tri-bunaes

correcclonaes, ou por verdadeiros delictos aduaneiros.

E' muito controvertida entre os autores a questão de saber

si pode fazer sustar a acção do poder judiciário o facto da

transacção permittida pela lei entre a administraçfio

aduaneira e o contrabandista ou contraventor.

É' em poucas palavras a doutrina legal exposta por Thi-

hault, um dos chefes da direcção geral das alfandegas em

França, em seu tratado sobre o contencioso da administração

das alfandegas. '.

Hj O auto ou procés-oerbal aduaneiro é o acto único que é

levado ao conhecimento da auctoridade judiciaria ante a qual

pode ser arguido ate de falsidade pelo contraventor que pode

ainda appellar da decisão do Juis de paz para o tribunal civil.

Tratando-se de delicio, não estando detido o indiciado ô

citado para comparecer.

Aqui elle responde no seu domicilio si reside na alçada

do tribunal, ou no caso contrario, no domicilio do Procurador

da Republica.

Entre os modos especiaes de extinguir a infracção, os

autores citam somente dous :

A falta ou a nullidade do auto, procés-cerbal para as

contravenções e a da transacção, questionável, como vimos,

e cuja nullidade ou execução só pôde ser pleiteada ante os

tribunaes ordinários.

O que acabamos de dizer é a synthese neste ponto doutro

livro, clássico na matéria de autoridade competente, obra

premiada e sobre as infracções do contencioso e das tarifas

das Alfandegas.

E' visto que em França, onde o contrabando não está no

cod. pen., mas nas leis aduaneiras, aliás a administração nada

decide, a não ser fazer uma transacção que compete ao

ministro, ao director geral ou ao local da Alfandega. '

E' negocio tudo mais de pura e exclusiva competência do

poder judiciário; tribunaes civis, de paz, ou cor-reccionaes.

70. Na Itália, um notável criminalista commenta o Decr.

aduaneiro de 8 de Setembro de 1889, n. 7.387 (serie 3

) que

diz :

Art. 129. As multas e as outras penas, que a lei esta-

belece para os contrabandos e as contravenções aduaneiras

(doganalí), são applicadas pela autoridade judiciaria, obser

• Tliibault, OIÍR. CIT., caps, IX a XI

Pabon,

OBR. CIT. cap. VIII ô XLII.

— 214 —

vando-se a mesma competência que é determinada pela ultima

alínea do art. 71 do cod. de processo civ. para as controvérsias

em matéria de impostos directos e indirectos.i>\

Grimaldi, para justificar esta disposição, dizia num re-

latório que não se pôde comprehender, como tendo a lei

deferido por motivos plausíveis á competência dos tribunaes

dois, sem distincçâo de somma ou valor, as causas civis,

matéria de impostos directos e indirectos, não se deva seguir o

mesmo caminho para as contestações penaes sobre a mesma

matéria, considerando que sempre é uma no fundo nos dous

casos para o juiz a questão a resolver e sempre um o

Julgamento que delle se exige, isto é, do imposto.

Ora, acrescenta Puglia, pela ultima alínea do art. 71, a que

se refere o artigo 129, as controvérsias sobre impostos directos

e indirectos são excluidas da competência dos pretores, e por

isso as multas e as penas estabelecidas pelas leis aduaneiras

serão applicadas em primeira instancia pelos tribunaes e em

segunda instancia pelas Cortes de appellação.

Eis ahi; e só ha uma excepção conforme a qual desde o

recebedor aduaneiro até o ministro das finanças, reclamando a

parte, pode decidir sobre os direitos multas e mais des-pezas;

segundo o art. 130, longo para transcrever e sobre o qual diz

ainda Puglia :

No escopo de accelerar o procedimento contra o con-

traventar e evitar litígios, a lei dá faculdade a este de

submetter-se á decisão da administração financeira.

Para exercitar tal faculdadade o contraventor deve fazer

expresso pérfido e solicitar que a applicação da multa nos limi-

tes do mínimo ou do máximo, seja feita pela administração

aduaneira ; e a reclamação deve ser feita em termos absolutos

e irrevogáveis, doutra sorte seria repellida.

O pedido que será subscripto pelo contraventor pôde ser

feito, ou quando se lavra o auto (como em França) formail pro-

cesso verbale, da contravenção, ou em qualquer outro tempo

antes porém, que a sentença do magistrado ordinário tenha

passado era julgado. Tem sido entendido, porém, que a deci-

são da administração pôde ser invocada também quando a

contravenção seja acompanhada doutra infracção punida pelas

leis com pena corporal, salvo o julgamento penal para esta

infracção.

Para poder ser dada decisão administrativa, diz ainda o

mesmo autor, a lei exige : 1° que o contraventor deposite a

quantia exigida em garantia dos direitos aduaneiros, das

multas e mais despezas ; 2° que não se trate de contrabando

em união, ou de associação para contrabando, etc., ou de

qualquer caso de contravenção que seja em via principal

punível com pena corporal além da multa. Tratando-se destes

últimos casos o contraventor deoe (é delle o gripho) ser

deferido ao juiz ordinário.

— 215 —

A decisão administrativa pelo disposto na lei se estende a

todos os casos supra indicados, confisco, impostos e despesas.

A mesma doutrina e referi ndo-se a cada passou juris-

prudência é exposta por Iosto Satta.

Assim elle observa que o contrabando é crime de acção

publica, que os seus meios de prova não são diversos, nem

menores dos que aquelles que a lei penal commum permitte

para todos os outros crimes ; nem em contrario á esta regra

geral encontra-se na lei aduaneira disposição alguma especial

que a derogue.

A intervenção da administração aduaneira nos juízos e

tribunaes penaes, onde move a acção publica o Procurador

Régio, é a de uma parle cioil como qualquer particular, re-

presentada por advogado ou um empregado aduaneiro, que ao

mesmo tempo que defende os interesses fiscaes, pôde fornecer

os elementos de facto, ou mais precisas noções relativamente

os leis, aos regulamentos e ás disciplinas aduaneiras, das

quaes de certo o empregado tem conhecimento mais exacto.

Quando o contrabando, depois do inicio do processo

penal, seja objecto da transacção com a parte, não basta a

decisão administrativa para pôr termo ipso jure ao processo

penal, mas é necessário que a autoridade judiciaria compe-

tente declare extincta a acção.

O mesmo se passa relativamente ás simples contraven-

ções em matéria de taxas de consumo, cuja lei recente de 15

de Abril de 1897, n. 161, diz expressamente :

« Art. 56. As multas por contravenções do consumo sõo

applicadas péiojuiz competente conforme as leis vigentes. »

Fazio que commenta esta lei com todos os actos legisla-

tivos e regulamentares e especialmente com os arestos dos

tribunaes, scilicet, judiciários, neste ponto não suscita a

minlma duvida contra essa doutrina e jurisprudência uni*

formes, constantes e correntes de se deixar ao poder judiciá-

rio a funcçfto que lhe compete num paiz realmente livre e

que ô a substancia de sua existência e constituição, isto é,

julgar litígios entre as partes, quaesquer que sejam. *.

A chamada transacção no direito francez, tem no ita-

liano a denominação de oblação voluntária que aliás o cod.

pen. art. 101, applica a todas as contravenções punidas só

com penas pecuniárias até 300 liras.

Na Bélgica, o direito é o mesmo, limitando-nos a citar o

livro dum autor, Procurador do Rei, justamente porque é um

Puglia, apud Cogliolo, COMPLETO TRATTADO OIT., vol. 2°. Part. IV, paga.

1168 e sega. ;

» Iosto Satta, OBR. CIT. paga. 66. n. 17 ; 115, n. 23, 206, n. 43 e 217, n. 50;

Fazio, Noovo CÓDICE D A/.IA RIO COMMEHTADO ETC. Roma 1898, I

volume, pag.

355.

— 216 —

tratado theorico e pratico das questões prejudiciaes em ma-

téria repressiva e os arestos a que estamos oppondo doutrina

contraria, consideráo prejudicial a decisão da administração

para o processo criminal do contrabando entre nós.

No capitulo que se refere ás contribuições directas, al-

fandegas e consumos, o autor citado diz:

Em matéria de contribuições indirectas, as contestações

relativas á validade dos actos de processo e de execução (são

delle os griphos) são, como em matéria de contribuições

directas, da competência exclusiva do tribunal civil. Mas as

contestações sobre o fundo dos direitos reclamados são,

quando ha processo repressivo intentado por facto de fraude,

da competência do tribunal de repressão que deve decidir, ou

ser chamado a decidir sobre o delicto, pelo motivo de que

estas contestações constituem um accessorio inseparável da

questão principal.

E' mesmo para notar que o tribunal correccional é o único

competente, com exclusão da jurisdicçâo civil, para decidir,

sobre acção principal, tudo o que se liga directa ou

indirectamente ás contestações resultantes das apprehensões

ou das contravenções, em matéria de contribuições indirectas,

e, por exemplo, para decidir sobre a realidade duma

apprehensão feita por empregados da administração das

alfandegas e consumos.

Não pôde pois absolutamente apresentar-se no caso

questão prejudicial a decidir, quer pela autoridade admi-

nistrativa, quer por uma outra jurisdicçâo e nós não teríamos

fallado nisto, si a respeito das contestações sobre o fundo dos

direitos reclamados, num processo repressivo em matéria de

contribuições indirectas não acontecesse o contrario em

França, onde as contestações da natureza das supra indicadas

devem ser levadas ante os tribunaes civis de primeira instancia

que decidem em camará do conselho, e com as mesmas

formalidades que as prescriptas para o julgamento das

contestações que se levantão por occasião do pagamento dos

direitos reclamados pelo monopólio (régie) do registo. Ha,

pois, ahi uma questão prejudicial ao julgamento. '.

Na Bélgica, pois, não ha questões prejudiciaes no caso,

em França ha, mas a decisão pertence sempre ao poder ju-

diciário.

Hoffman cita muitos autores e arestos.

Tl. Diante dessa doutrina e jurisprudência, é impossível

considerar como questão prejudicial a decisão administrativa,

mesmo do ministro, em matéria de contrabando;

Hoffman, QUEBTIOXS Préjudicicllcs OIT. tom. 3°, pag. 105, n. 586.

— 217 —

salvo, si lei expressa assim o determinasse, mas caso em que

a sua rigorosa applicação não deixaria de ser duvidosa.

O nosso citado autor nota que um dos ministros do

Supremo Tribunal Federal, « o Sr, Ubaldino do Amaral, ju-

risconsulto de incontestável merecimento, combateu, no su-

premo Tribunal a doutrina consagrada nesses AccordSos,

considerando-a attentatoria da independência do poder ju-

diciário. »

E assim é. Não se concebe mesmo que declarando a

Constituição, art. 72, § 17, que « o direito de propriedade

mantém-se em toda sua plenitude », as respectivas garantias

delia que teem como condição um poder próprio para pro-

tegel-a e independente como é o Judiciário, se entregue a

sorte delia, por mais valiosa que seja, o património mesmo

inteiro do individuo, a qualquer agente aduaneiro, que pro

cede sem forma, nem figura de juizo e pelas maneiras sa

bidas da burocracia fiscal, á condemnação, á multas, ao

confisco e mais penas e despezas. 5§

A « Consolidação das Leis das Alfandegas » é uma ban-

deira de retalhos, na quasi totalidade de actos do Poder

Executivo.

E' uma compilação indigesta, sem plano nem ordem, a

que faltam a tecbnica e os princípios, ao mesmo tempo,

anterior ao actual regimen politico, embora houvesse sido

retocada já na constância deste regimen.

Pôde servir de regimento interno das Alfandegas, mas

não é um código aduaneiro.

O símile com o peculato do illustre auctor do contra'

bando não colhe e até a antithese em vez de simile entre os

dous casos, fornece argumento contra a doutrina juris-

prudencial do contrabando entre nós.

Pela Constituição da Republica, ao menos em matéria

fiscal, só pôde decidir hoje no contencioso administrativo e

nos negócios que lhe podem ser affectados, o Tribunal de

Contas, creado pelo art. 89, como uma excepção única, ou

uma desclassificação nas attribuiçôes do Poder Judiciário.

O art. 25 do Dec. n. 2343, de 23 de janeiro de 1859, e

toda legislação relativa caducou, só podendo ter força de

sentença as decisões do Tribunal de Contas, na esphera re-

stricta de sua competência, sendo tudo mais da esphera do

Poder Judiciário.

E' um residuo, na phrase de Meucci, ainda subsistente

historicamente, do contencioso administrativo, mas sem

valor jurídico ou legal, depois da abolição deste. *

E arbítrio, é pura inconstitucionalidade, que a acção

Meucci, Instituxioni di Diritto Amministrativo, Torino, 1898,

pag. 238.

— 218 —

do Poder Judiciário por si somente pôde fazer cessar, como

um attentado, o facto anómalo de julgar, para absolver ou

condemnar, os agentes do Poder Executivo, desde o Ministro

da Fazenda até o inspector ou o administrador da ultima

Alfandega ou Mesa*de Rendas. I Quando a Constituição,

art. 72, § 15, promettendo entre as suas máximas

garantias, que « ninguém será sentenciado sinfio pela

autoridade competente, em virtude de lei anterior e na

forma por ella regulada », presuppõe o Poder Judiciário, a

lei e o processo regular, orferecendo a defesa norma Usada e

garantida de todos os direitos concre-tisados na liberdade

individual.

Si assim não fosse, a própria policia, num paiz livre,

poderia julgar e punir.

E tanto o nosso Estatuto Politico refere-se ahi á autori-

dade judiciaria, que, no citado artigo, § 23, declara que « á

excepção das causas, que por sua natureza, pertencem a

juizes especiaes, não haverá privilegio de foro ».

Isto quer dizer que causa, juiz e foro são idéas con-

nexas e que também mesmo para o fisco, que é uma parte

em Juizo, nflo pôde haver privilegio de foro.

E tanto a Constituição alludiu a autoridade judiciaria e

commum que precisou fazer excepções para os tribunaes

militares e o citado Tribunal de Contas — arts. 77 e 89.

E tanto é assim que, na Itália, Meucci, citando a lei de

14 de agosto de 1862, n. 800, sobre a Corte das Contas, e o

texto único da de 19 de fevereiro de 1884, sobre a contabili-

dade do Estado, art. 64 e seguintes, observa que a respon-

sabilidade jurídica do funccionario para com a administração

se processa numa jurisdição privilegiada, isto é, diante da

Corte das Contas, verdadeiro tribunal administrativo, que

julga todos os funccionarios responsáveis que maneiam ou

guardam valores do Estado ou procedem á verificação e

ao balanço nos cofres, depósitos ou armazéns do Estado,

etc. Taes sflo os prefeitos, intendentes de finanças, thesou-

reiros, etc. '

Esse é o direito actual e vigente da Republica que acha

modelos no de velhas monarchias em paizes livres e de sys-

tema representativo e onde as funcções publicas estão dif-

ferenciadas em virtude do preceito constituccional da sepa-

ração dos poderes — Constituição Federal art. 15.

Entretanto, como praticamente todos as noções estão

invertidas, o acto fóssil da citada Consolidação regateia

uma concessflo limitada ao Poder Judiciário, dizendo no

art. 637 :

« § 1.° O julgado no Juizo Criminal em relação á pessoa

Meucci, OBR. GIT., pag. 234, not. 2.

219 —

não inflúe no julgado administrativo em relação ao objecto da

apprehensão e vice-versa. »

Este principio contrario ao art. 265 do Código Penal que

manda applicar as penas criminaes e as fiscaes, certamente

que não pelo ministro e seus agentes, reconhece a

competência plena do poder judiciário na esphera das penas

criminaes ao menos.

Sendo assim, não se explica como se formou entre nós tal

jurisprudência e ainda menos que o aresto de 25 de abril de

1896 e outros, aliás com os votos vencidos de Figueiredo

Júnior, II. do Espirito Santo, Macedo Soares e Ubalaino do

Amaral, considerasse uma excepção prejudicial da acção

criminal o recurso administrativo da parte provido pelo

ministro da fazenda, isto em contradicção com o art. 637, § 1°

citado, sob pretexto de que o art. 265 do texto contém apenas

uma noção genérica do contrabando que deve ser entendida

de accordocom as leis aduaneiras; o que entretanto nada tem

com a consequência de considerar como excepção prejudicial

a decisão administrativa.

O que lança a confusão no assumpto, obscurecendo o

conceito do contrabando expfesso no art. 265 do código, é a

anomalia e incongruência de decidir como juiz e parte ao

mesmo tempo a autoridade administrativa os conflictos entre

si mesma e a outra parte.

Só no Brazil, talvez na Turquia, pode haver o caso de

poder condemnar um inspector de alfandega alguém á multa

por contravenções, a qual é conversível em prisão, conforme

a Consolidação, art. 646.

Si o poder judiciário estende, por via de interpretação, o

arbítrio administrativo, constituindo a respectiva autoridade

juiz do facto de haver ou não haver crime previsto no código,

mais vale abrir mão da própria competência e delegar á

autoridade administrativa processar e julgar o mesmo crime.

Sendo contra principies elementares do processo que

duas jurisdicções julguem um só facto criminoso, o crime do

art. 265 só pôde ser julgado em todas as suas partes pela

autoridade judiciaria que deve annuliar as penas fiscaes im-

postas pela autoridade administrativa quando conhecer de

caso previsto no mesmo artigo.

Portanto, qualquer que seja a decisão mesmo do ministro

da fazenda, a justiça federal, sem dependência de nenhuma

questão ou excepção prejudicial, processa e julga o crime por

denuncia dos procuradores seccionaes da Republica que

devem intentar a acção criminal e promover a aceusação e o

julgamento livremente, procedendo a exames, requisitando

documentos e quaesquer diligencias necessárias.

E' a nossa humilde opinião.

— 220 —

T». A disposiçfio do art. 265 do texlo suscita outras

questões.

Sendo as penas Jlscaes, verdadeiras penas, como são o

confisco e as multas e mais as despezas accessorias de tudo

isso, não podem ser impostas sinâo individualmente contra

0 contraventor ou contrabandista e não contra os herdeiros,)

pois que não se trata de indemnização do damno cau-\

sado.

Pensamos que a sentença condem na toria passada mesmo

em julgado só é exequível pessoal e exclusivamente contra o

condemnado e não poderia sel-o contra os herdeiros delle,

porque a isto oppõe-se formalmente a Constituição, art. 72,

quando dispõe: I

«§ 19. Nenhuma pena passará da pessoa do delin

quente.»

A multa, sendo uma pena, diz Pabon, mesmo em ma-

téria aduaneira, não pôde se applicar sinão óquelle que tem

commettido a infracção e não aos seus herdeiros que são

indemnes de toda a culpa. Mas, por outro lado, (sic) como

ella representa uma reparação civil, os herdeiros deveriam

ser obrigados á ella. Em tal caso é impossível conciliar

estes dous caracteres da multa aduaneira ; assim, a juris-

prudência tem decidido que a condemnação á multa adua-

neira não pód,e ser executada contra os herdeiros do autor

da infracção.

1 Thibault é da mesma opinião, resumindo a controvérsia

ue tem havido entre os autores sobre certos pontos da

outrina.

Assim nos apartamos ainda aqui do autor da mono-

graphia que temos citado, observando, em geral, que a sa-

tisfação do damno mesmo é hoje pelos criminalistas mo-

dernos, considerada objecto de direito penal e não civil, e que

em ultima analyse não lhe podem ser equiparados o confisco

e a multa, nem mesmo as despezas como accessorios inhe-

rentes, attenta a sua própria natureza, o modo de applicação

e jurisdicções que fazem essa applicação.

Seguimos aqui também a opinião de Sourdat que com

bate vivamente os arestos contrários como desconhecendo

o caracter das penas como taes. * Í

Passemos á questão da prescripçâo.

No direito italiano, art. 103 da lei, conforme Puglía, a

prescripçâo da acção judiciaria prescreve em um anno. Mas

Carlos Perdigão, CODIOO PENAL BRAZILBIRO. Rio de Janeiro, 1882, 1° rol.,

pag.509.

Pabon, OBR. crr., pag. 118, n. 182; Thibault, OBR. CIT., page. 114 e seguintes.

* A. O. Viveiros de Castro, O CONTRABANDO CIT., pag*. 55 e 292.

* Sourdat, DB LA REBPONSABILITÉ, KTO.. Paris, 1887, tomo I

, pag. 66,

n. 81; tomo 2°, pag. 22, n. 777.

"^r

— 221 —

sobre a prescripção da pena ou condemnação, a questão por

controvertida não nos interessa.

No art. 111 da mesma lei aduaneira, segundo Satta, a

acção judiciaria por contrabando prescreve em cinco annos;

parecendo referír-se elle ao código penal para a prescripção

da pena

Em França, os factos de fraude aduaneira, punidos

mesmo com prisão, prescrevem em três annos e a prescripção

é instantânea, si não foi lavrado o auto que a constate, ou o

acto ê nullo. E' esta a opinião de Thibault.

Neste ponto Pabon pensa do mesmo modo.

Quanto á prescripção da pena, ella é de cinco annos con-

forme o mesmo autor.

Em relação á prescripção dos créditos civis flscaes contra

os devedores aduaneiros, geralmente prescrevem n'um anno;

mas ha controvérsia sobre alguns casos da prescripção de ta

es créditos. E' esta em resumo a doutrina no direito aduaneiro

italiano e francez sobre a prescripção.

Conforme as regras estabelecidas nos arts. 78 e 85, tanto

a prescripção da acção, como a da pena do crime do art. 265,

deveria ser de oito annos, por ser a mesma pena quatro annos

de prisão no máximo.

Mas, parece-nos, que esta prescripção não pôde ser

applicada ao contrabando, cuja acção repousa sobre factos ou

falta do cumprimento de obrigações, deveres ou formalidades

concernentes ás leis aduaneiras, de modo que faltando esta

base não pôde haver acção.

E como o código penal art. 78, subordina a prescripção

da acção e a da condemnação aos mesmos prazos, sem uma

dislincção na lei, pensamos que a melhor opinião é a que

coherentemente com o systema do código penal subordinar

tudo á prescripção dos factos que podem dar lugar ao crime e

á pena ou a acção e á condemnação.

Assim pensando, adoptamos a opinião de Viveiros de

Castro, que aliás sustentamos ha muitos annos, como advo-

gado e por elle fundada nos arts. 539 e 666 da Consolidação

e reduzida ao seguinte aphorismo:

« X. O direito de reclamação por erro ou engano verifi-

cado no processo dos despachos prescreve, em qualquer

hypothese, para a Fazenda Nacional no fim de um anno,

contado da data do pagamento dos direitos. »

Puglia, apud Cogliolo, obr. cit., vol. 2

, parte IV, pags. 1145 e 1164 ; Satta,

OBR. OIT., pag. 48, n. 14.

* Thibault, OBR. OIT., pag. 182; Pabon, OBR. CIT., pag. 85, n. 120 ; pag. 151, a.

262; pag. 686, n. 798.

— 222 —

O citado livro combate muito bem todas as duvidas

levantadas contra este preceito expresso e terminante com

argumentos irrespondiveis e o apoio de respeitáveis autori-

dades nossas e estrangeiras. *

Outra questão. Conforme a regra do art. 406 do Código

Penal o contrabando não era afiançavel para o autor Ho crime,

mas poderia sel-o para o complice.

Mas, em contrario, a lei n. 515 de 3 de novembro de 1898,

tornou ínafiançavel o crime em qualquer caso por uma

formula geral, quando dispõe:

« Art. 13. Não será admittida fiança nos crimes de moeda

falsa e de contrabando. »

Já o Supremo Tribunal Federai applicou essa disposição

no aresto que com outros sobre a matéria do capitulo pas-

samos a citar na summa.

78. « Não se dá o crime de contrabando quando as

mercadorias que tiveram entrada em uma alfandega foram

remettidas para outro porto alfandegado, prestando-se prévia

caução, e com guias de re-exportação que ulteriormente

foram substituídas por guias de cabotagem » : Acc. da Re-

lação Bahia, 12 abril 1881.

« Não commette o crime de contrabando o individuo que

declara ter a mercadoria, que pretende exportar, peso inferior

ao que ella realmente tem, e por esse motivo paga menos

direitos do que era obrigado a pagar » : Acc. Relação Bahia,

22 março 1889.

Esses arestos versam sobre o código criminal anterior, art.

177, mas são applicaveis ao código penal vigente, art. 265, do

texto, porque as duas disposições se assemelham sob o mesmo

ponto de vista.

Sobre o art. 265 do código actual podemos notar os

arestos seguintes:

« Somente no julgamento plenário podem ser apreciadas

as razões de defesa de um recorrente pronunciado por crime

de contrabando » : Acc. Supr. Trib. Federal, 15 de setembro de

1897.

« A decisão do ministro da fazenda do governo da União,

declarando que o facto imputado a alguém é mera

contravenção fiscal e não constituo crime de contrabando tem

autoridade e força de sentença dos tribunaes de justiça, nos

termos do art. 25 do Decr. n. 2343 — de 29 de janeiro de

1859, com o que se harmonisa a Consolidação das Leis das

Alfandegas, art. 637 § I

» : — Acc. Supr. Trib. Federai de 14

de março de 1896.

A. O. Viveiror de Caatro, O CONTÍ ABANDO ETC, pag. 56 o nota 1,

— 223 —

«Devem ser pronunciados como co-autores do crime

previsto no art. 265 do cod. pen. combinado com o art. 630 §

da Nooa Consolidação das Leis das Alfandegas (con-

trabando) aquelles que prestam auxilio, sem o qual, não seria

commettido o crime. A cumplicidade era crime de

contrabando é inafiançaoel, ex-vi do art. 13 da lei n. 515 de 3

de novembro de 1898.

«Intelligencia do art. 13 da lei n. 515 de 1898, em face

dos arts. 265e 406 do cod. pen.»: Acc. do Supr. Trib. Federal

de 2 de agosto de 1899.

« Sendo o crime de contrabando de natureza mixta e

estando sujeito ao conhecimento de duas jurisdicções — a

judiciaria e a administrativa, competentes, esta para applicar

as penas flscaes e aquella as communs, a acção criminal delle

decorrente depende da questão prejudicial de sua existência,

verificada e julgada definitivamente pela autoridade

administrativa.

« Uma vez pagos em dobro os direitos devidos pela diffe-

rença para menos encontrada nos volumes substituídos,

segundo a deliberação da autoridade administrativa que não

impôz as penas fiscaes do descaminho, não não ha lugar a

applicaçflo das penas communs do art. 265 do cod. penal.

«Intelligencia do art. 637, § I

da Consolidação das Leis

das Alfandegas »: Acc. do Supr. Trib. Federal de 2 de agosto

de 1899. »

Este aresto ê confirmativo de outro que citamos acima,

além daquelles a que o mesmo aresto se refere e do seguinte:

« E' constrangimento illegal a ameaça de prisão por

crime de contrabando, desde que o ministro da Fazenda com-

petentemente decidio que os factos imputados aos pacientes

não constituem tal crime» : Acc. do Supr. Trib. Federal de 30

de novembro de 1895.

« E' illegal o constrangimento que soffrem negociantes

processados por crime de contrabando, tendo o ministro da

Fazenda por decisão, que tem força de sentença judicial

declarado que os factos que lhes são attribuidos não cons-

tituem tal crime»: Acc. do Supr. Trib. Federal de 18 de

dezembro de 1895.

«Improcedência da denuncia por crime de contrabando,

em razão de falta que o ministro da Fazenda decidio não

constituir tal crime, sendo antes simples infracção que se

resolve em multa, cuja execução ô da exclusiva competência

da autoridade fiscal» : Acc. do Supr. Trib. Federal de 18 de

janeiro de 1896.

O DIREITO, vol. 2ò, pag. 338; vol. 49, pag. 303; vol. 75, pag. 69 vol. 78,

pag. 274; *ol. 80. pag. 416; vol. 81, pag. 148.

— 224 —

I « Tratando-se de matéria da competência da autoridade

administrativa, qual a de saber-se si foi defraudado o paga-

mento dos direitos devidos á Repartição fiscal e estando de-

cidido pela mesma autoridade que o facto não constitúe crime

de contrabando, tal deeisfio, tem força de sentença judicial e

não pôde o facto sobre que versa dar lugar a procedimento

criminal»: Acc. do Supr. Trib. Federal de 15 de fevereiro de

1896.

« Procedência do recurso interposto do despacho de pro-

nuncia que julgou os recorrentes incursos no art. 265 do cod.

pen., visto que a substituição de mercadorias na espécie dos

autos, não constitúe o crime de contrabando, mas simples

infracção sujeita á pena administrativa imposta pela au-

toridade fiscal»: Acc. do Supr. Trib. Federal de 25 de abril de

1896.*

« E' crime militar o contrabando commettido por offlcial

do Exercito, commandante de destacamento, encarregado de

sua repressão e policia fiscal.

Assim é improcedente a excepção de incompetência,

reconhecida pelo Conselho de Guerra no intuito de declinar do

conhecimento do crime commettido nessas condições.

E' legislação subsidiaria dos Artigos de Guerra os cods.

enaes da Armada e commum»: Acc. do Supr. Trib. Militar e

28 de junho de 1899.

O ministro Souza Carvalho, vencido, impugnou a dou-

trina do Accordâo, sendo muito apoiado pela Revista de Ju-

risprudência que faz observações, transcrevendo legislação

em contrario.

Nada temos com a questão de competência que é de

direito processual.

No terreno, porém, do direito substantivo, o contrabando

é crime civil pelo cod. commum e ordinário, art. 265, que não

tem semelhante no cod. da Armada, ampliado ao Exercito

pela lei n. 612 de 29 de setembro de 1899.

Na infidelidade administrativa, como parece ao aresto,

não está comprehendido o contrabando.

Sobre taes questões, em geral, relacionadas com o pro-

cesso exprimimos a nossa opinião noutro livro.

JURISPRUDÊNCIA CIT. de 1895, pags. 39 e 41; de 1896, paga. 29, 31

REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA CIT. Vol. 7", pag. 141.

* Do autor : DIREITO MILITAR ETC. Cap. II, pag. 41, na. 17 e sega.

^s^y

— 225 —

TITULO VI

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PUBLICA

CAPITULO I

MOEDA FALSA

CÓDIGO

Art. 339. Fabricar, sem autoridade legitima, moeda feita de idêntica

matéria, com a forma, peso e valor intrínseco da verdadeira ;

Fabricar, do mesmo modo, moeda estrangeira que tiver curso legal ou

convencional dentro do paiz:

3 Penas — de prisão cellular por um a quatro anãos, e de perder, para a

Nação, a moeda achada e os objectos destinados ao fabrico. Paragrapho

único. Si a moeda fôr fabricada com diversa matéria ou sem o peso legal:

Pena — de prisão cellular por dons a oito annos, além da perda

sobredita.

Art. 240. Fabricar ou falsificar qualquer papel de credito publico

que se receba nas estações publicas como moeda: H Pena — de prisão

cellular por dous a oito annos, além da perda sobredita.

Para os effeitos da lei penal considerar-se-ha papel de credito publico

o que tiver curso legal como moeda, ou fôr emittido pelo governo ou por

bancos legalmente autorisados.

Art. 241. Introduzir, dolosamente, na circulação moeda falsa, ou

papel de credito publico que se recíba nas estações publicas como moeda,

sendo falso;

Introduzir, dolosamente, na circulação a moeda falsa fabricada em

paiz estrangeiro:

Pena — de prisão cellular por dous a quatro annos, além da perda

sobredita.

Art. 242. Diminuir o peso da moeda verdadeira, ou augmen-tar-lhe o

valor por qualquer artificio:

Pena — de prisão cellular por um a três annos, além da perda

sobredita.

Art. 243. Supprímir, ou fazer desapparecer, por processo cbimico, ou

qualquer outro meio, os carimbos com que forem inutilisadas as notas ou

cédulas do Thesouro Nacional, ou dos bancos, recolhidas da circulação e

nella introduzil-as da novo ;

Formar cédulas, ou bilhete», do Thesouro Nacional, ou dos bancos,

com fragmentes e pedi cos de outras verdadeiras: Penas — de prisão

cellular por seis mezes a um anno. Art. 244. Incorrerão na pena de prisão

cellular por um a quatro annos:

1°, os empregados da Caixa da Amortização, que emittirem, ou

consentirem que Be omitiam, notas da antiga emissão do Banco do

Brazil, a não ser em substituição das que, por dilaceradas ou por outros

motivos, devam ser retiradas legalmente da circulação;

39(7

— 226 —

2", 'odos aquelles que fizerem sahir, ou consentirem que a, da

Caixa da Amortização qualquer somma do papel-moeda, a não ser

por treco, ou por effectiva subatiiuição, ou para ser entregue ao

Tliesouro Nacional em virtude de lei quo autorise tal entrega;

, os directores e gerentes dos baucos de emissão, paio excesso

da emissão de bilhetes, além dos limites determinados nas leis

respectivas ; e bem assim, os fiscaes do governo, que se mostrarem

conmventes em tal falta ou as não tenham* denunciado

opportunamente.

LEIS

Art. 14. O crime de moeda falsa não prescreve em tempo algum

em favor do réo domiciliado ou homisiado em paiz estrangeiro.

I (Lei n. 515, de 3 de novemtro de 1898.) .'

Art. 1.° Não poderão ser recebidos como moeda, ou nesta qua-

lidade circular no paiz, quaesquer titulos de credito ao portador ou

com o nome deste em branco, que (orem emittidos pelos govoruos dos

Estados ou dos municípios, sejam taes titulos apólices ou outros de

denominação differente.

Art. 2." No caso de transgressão, não só serão nullos de pleno

direito todos os contractos e actos jurídicos em que is refe. idos titulos

forem empregados, como moeda, mas ficarão sujeitos á saneção do

art. 241 do Co ligo Penal os indivíduos que, como moeda, os empre-

garem ou os receberem em troca de objectos, valores ou serviços de

qualquer espécie.

(Lei n. 561, de 31 de dezembro de 1898.)

PROJECTO DE 1800

CAPITULO II

EMISSÃO ILLEUAL

Art. 237. Emittir, sem autovi sacão legal, nota, bilhete, vale

postal, formula com valor, papel ou titulo ao portador, ou com o

nome deste em branco:

Pena — multa do quádruplo do valor emittido, a qual recabirà

integralmente tanto sobre aqnelle que emittiu, como sobre o portador.

GOMMENTARIO

T4. Este titulo tem a mesma numeração no Código Penal,

embora a subdivisão seja differente, porque o Código dividiu o

titulo em dous capítulos, subdividindo o segundo delles em secções.

Em lodos os projectos de revisão, a subdivisão 6 mais simples,

isto ô, em capítulos, e foi esta a ordem que aqui também

guardámos.

— 227 —

Faremos considerações preliminares sobre o título em

geral, embora Meíno, Puglia e outros commentadores nfio o

façam, para depois tratarmos da matéria especial a cada

capitulo.

Antes de tudo, repetiremos o que dissemos justificando o

projecto de 1897 contra o de 1896:

« O substitutivo reproduz os capítulos I a III, apenas

usando do vocábulo prisão em vez de « prisfio co*m trabalho »

para guardar a uniformidade de linguagem e substituindo em

um caso essa pena, pela de detenção. fz «No capitulo IV, a

nova redacção nSo se afastou essencialmente do projecto,

mas o substitutivo prefere restabelecer este, em summa,

porque discrimina melhor a falsidade do escripto particular

do publico, por funecionario, particular, etc...

I « E para nfio alongar estas observações, Iembra-se a

exposição de motivos do projecto, que é minuciosa sobre este

titulo.

« O capitulo V, do substitutivo é reproducçfio da nova

redacção.

« No capitulo VI, porém, o substitutivo prefere o projecto,

do qual aliás nfio se afastou quasi a nova redacção, porque

principalmente nesta se renova o talião tanto contra o falso

testemunho como contra a calumnia e a exposição de mo-

tivos do projecto já fez justiça a essa instituição penai

fossfiisado

.»

Nfio obstante, o longo parecer da Com missão parlamentar

limitou-se a dizer isto:

« No título VI, o substitutivo modifica somente a pena

lidade ; impõe a prisfio simples, em vez de prisfio com tra

balho, reproduzindo assim todo o projecto primitivo; a des

peito de confessar-se — que deste não afastou-se o projecto

da Commissão, saloo quanto d redacção, que na verdade ella

timbrou em melhorar

.» *

Também tivemos que responder sobre este titulo á cri

tica do parecer que temos citado da Commissfio do nosso

Instituto da Ordem dos Advogados e o fizemos nestes termos:

« Outra nota 6 a má collocaçfio da falsidade commettida

pelo funecionario publico no titulo « dos crimes contra a fé

publica » e nfio no dos crimes contra a administração da

justiça. .

« A razão é fácil; não é só o iunecionario que falsifica, e o

grupo de crimes com um mesmo titulo ficaria distribuído por

mais de um lugar do código, o que é um vicio de tal ordem

que nfio merece mesmo o nome de classificação.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJECTO DE 1897, paff. 11. •

PARECER CIT. de 1898, pag. 11.

— 228 —

« Entretanto, o parecer fazendo a defeza posthuma do Có-

digo, esqueceu que o que nota nesse ponto, como defeito, elle

ocommetteue repetiu nosarts. 131, 132,192, 193,194, 201, 244,

255, 257 eem muitos outros, estando os últimos justamente no

titulo censurado como impróprio *! »

Anteriormente havíamos respondido a critica do parecer da

Gommissão da Faculdade de Direito de S. Paulo sobre alguns

pontos deste titulo do primitivo projecto de 1893, cuja

exposição de motivos iremos citando sobre o assumpto espe-

cial década capitulo.

A nossa resposta, porém, á critica alludida foi a seguinte

que já previne objecções sobre detalhes da matéria dos capí-

tulos, mas que não podemos scindir porque nos prejudicaria.

A nossa defesa visava o projecto de 1893, cujos artigos

cita e foi a que passumos a expor :

« A censura á redaçâo do art. 249, 8 2°, porque não copiou

o Código Italiano, não tem sentido, desde que a emissão

scientemente da moeda falsa, mas recebida como verdadeira,

revela o dolo do agente.

« A detenção dolosa de sellos e objectos semelhantes éque

se pune no art. 258,1.

« A Exposição de motivos (paga. 13 a 15—previniu todas

as duvidas agora levantadas a propósito de redacção de artigos

dos crimes em geral contra a fé publica, muito defei-

tuosamente conceituados nos nossos códigos.

« O Projecto apontou como fonte o Código Italiano, mas

foi mal, ora porque copiou, ora porque não copiou.

« O illustre censor tão amante da technica não vio que, ao

contrario da língua italiana, não temos termos para exprimir a

escriptura publica e o escripto particular e lembra o Código

anterior que emprega até a expressão papel.

« No art. 260, II, eu devia traduzir o Código Italiano que

emprega termos rigorosamente technicos, sem correspon-

dentes em portuguez.

« O que o illustre censor acha curioso nesta disposição é

uma redundância que não aponta, isto è, a penalidade, e uma

aggravante no caso em que figura.

« O illustre censor deve publicar um diccionario de ter-m

os technicos uma vez que tanto nota o uso de expressões (que

aliás não corrige !) indifferentes no caso !

« Porque não pronunciar sentença ou condemnação ?

« Porque não dispronuncia f

« A supposta confusão de termo com época no art. 280, II

nota-se também na fonte do Projecto que falia de tempo

A REVISÃO DO CÓDIGO PENAJ. na líevisia Académica. Recife, 1895, An. 7 pag.

16.

— 229 —

referlndo-se a prazos fixados antes. Os limites dentro dos

quoes se comprehendem ta es termos ou prazos pelos actos

figurados ficam constituindo uma época ou espaço de tempo

para os effeitos que se lhe attribuem. Haverá critica mais

banal 1

« Para notar o emprego impróprio de veredictum, julga-

mento e sentença, do jurado, juiz ou tribunal se eleva o

primeiro á autoridade judiciaria e cujo voto só se actua pela

decisão que o homologa dependente de recursos, revisão,

graça e o que mais sei ?

« Daqui (pag. 39) passa a censura adiante fpags. 77 a 81).

« Fecha os olhos á Exposição de motioos ( pags. 13 a 15)

para não ver prevenidas verdadeiras objecções de algibeira

que só illudem aos que não a lerem.

« O illustre censor levanta moinhos de vento para ter a

satisfação de derrubal-os.

« A tirada sobre a face religiosa do perjúrio não vem ao

caso.

« O illustre censor, apezar da'grande connexão desta ma-

téria com a do processo, sua cadeira, tem ideias sobre que

vacilla : ora repelle o perjúrio do modo por que está redigido

no Projecto, ora acha melhor eliminal-o (pag. 79, 2° para-

grapho).

O Projecto não diz, somente, jurar, como para justificar

a censura, se transcreve griphando-o, mas omíttindo

elementos alternativos do conceito.

O Projecto diz:

« Art. 274. Jurar falso, ou fazer ajfirmação de falsidade

em juizo, como parte, em causa civil : Pena etc...»

Antes de tudo, em Pernambuco se jura, assim como em

outros Estados.

Em segundo logar, eliminar aquelle artigo seria abrir

uma lacuna para tornar impune um crime grave.

Em terceiro, labora o illustre censor em equivoco, apesar

da Exposição de motivos (pag. 15, 2

col. pr.), pretendendo

fazer uma figura distincta do depoimento falso da própria

parte, que outra cousa não é mais do que o mesmíssimo per-

júrio, em causa civil, bem entendido.

Nada justifica a suppressão do artigo*».

Nenhum dos projectos posteriores deixou-se influenciar

pela critica feita neste ponto ao projecto primitivo.

ça. A somma das normas jurídicas, diz Pessina, acerca

do certo, da verdade legal, constituo a fé publica, isto é, a fé

sanccionada pelo Estado, a força probante por elle attribuida

a alguns objectos, ou signaes, ou formas exteriores; e os

O PROJECTO DB OODIQO PENAI, c o Fctouldaãe de S. Paulo, n. XIII, pags.

57 a 59.

=^230 -

delictos com os quaes o homem se' insurge contra tal acerla-

mento são, tomados, conjunctamente o crimen falai.

O crimen falsi tem por fundamento natural alguma cousa

de falso, isto ô, de opposto á verdade j. falsum est quidquid in

veritate non est, sed pro veritate adseve-ratur.

Mas não basta a opposição á verdade para constituir o

crimen falsi; o erro e a mentira são contrários á verdade, mas

nem toda mentira é um crimen falsi. E' mister uue aquillo que

nfio 6 verdade assuma a apparencia da verdade, mediante

aquelles signaes exteriores, aos quaes o direito attribue a força

de provar a verdade ; e neste sentido, o crimen falsi devo conter

uma imitatio veH

A essência da falsidade punível ou do

crimen falsi consiste em desfigurar o direito substancial por

meio do direito formal, adulterando aquelles objectos, ou

signaes, ou formas exteriores, aos quaes a lei attribue o valor de

certeza jurídica ; e nesta atti-tude, para ferir a substancia do

direito assenta a razão verdadeira da incriminaçõo da falsidade.

Donde justamente os criminalistas definiram o delicto de

falsidade em geral, assim '.dolosa imitatio veri in alterius

pirejudicium. De tal sorte, as condições essenciaes da falsidade

são três : I

, ê necessário o artificio que ao que não é verdadeiro

dô a apparencia de verdadeiro, não mediante engano á

confiança privada ( o que seria matéria de fraude ), mas

prevalecendo-se da confiança publica que está annexa aos

signaes legaes da verdade (imitatio veri) ; 2

, é necessário que

haja dolo, isto ô, a consciência da nenhuma verdade intrínseca

daquillo que exteriormente imita a verdade e que é destinado a

lesar uma relação jurídica ; e este é o significado da locução :

dolose factum in alterius prayu-dicium ; 3°, finalmente, é

necessário que a lesão jurídica seja effeito possível da imitatio

veri ; não é mister absolutamente que se haja reaiisado a lesão,

mas a possibilidade da lesão é uma das condições substanciaes

pela qual se revela; a falsidade como delicto : falsitas non

punitur quce non solum nocuit, sed nec erat apta nocere (L. 38,

§6, D. de\ poenis ; L . 6 , D . a d L . Com. de falsis).

Desta noção geral da falsidade deriva a determinação das

suas espécies na historia do direito penal. E na verdade os

legisladores incriminaram a falsidade na palavra que se torna

prova nos julgamentos ( falsidade judicial); incriminaram a

falsidade na pecunia numerata signo publico signata,

emquanto esta é representativa do valor próprio das cousas

singulares que servem á troca entre os homens (moeda falsa J;

incriminaram a falsidade que se revela nos escriptos

destinados a garantir a certeza dos factos sobre as quaes se

fundam as relações jurídicas (falsidade documental )j

incriminaram a falsidade nos signaes destinados a

— 231 —

provar a proveniência de alguns factos da autoridade social

(falsidade dos emblemas).

No Direito Romano, a Lei das XII Taboas começou a

punir o falso testemunho com aprcecépUalio e o saxo. A pri-

meira Lex que surge sobre os delidos de falsidade é a Lex

Cornélia de falsis que incriminou o falso testemunho e o

testamento falso.

As constituições imperioes e os responsa prudentum

ampliaram os casos de falsidade ; assim que todo documento

feito ou alterado ou supprimido foi considerado como falsi-

dade, na escriptura e punível. E aos delidos próprios de

falsidade foram addicionados delidos equiparáveis a falsi-

dude, isto é, as quasi-falsidades, como v. g. a termini motio, a

par tus suppositio, a falsi nominis vel cognominis

adseoeratio, e outras espécies que se confundiam com a

fraude *.

O parto supposto e outros fingimentos que figuram no cod.

anterior e no vigente não se acham neste titulo, mas em

outro.

No antigo direito germânico, foi considerada a falsidade

como violação do dever de lealdade e como engano em detri-

mento doutrem ; mas, a sua punição revela o modo grosseiro

de avaliar a correspondência entre a pena e o delido, porque

toda falsidade era punida com a amputação da mão— manum

perdat per quarn tantum crimen admisit.

Não admira porque o nosso Código anterior e o vigente

não abriram mão do talião.

O direito ecclesiastico consagrou varias normas sobre o

cr.irnen falsi.

As legislações intermédias oscularam entre as diversas

fontes ; mas o elemento preponderante foi aquelle bom con-

juncto de normas que derivavam do Direito Romano e ás

quaes se fizeram ampliações posteriores determinadas pelo

desenvolvimento das relações da vida económica.

No direito actual ha ainda divergência sobre a construc-

ção das varias espécies de falsidade ; mas apezar disto

progressos importantes se teem effectuado.

O Código tfancez foi um dos primeiros a ordenar por

categorias as differentes espécies de falsidade. O Código

francez enucleou a moeda falsa, a contrafacção dos sellos do

Estado, a das notas de banco ou dos titulos de credito

publico, falsidade da marca dos contrastes de ouro e prata, a

falsidade do sello das autoridades publicas, a falsidade das

escripturas publicas e a dos escriptos particulares, e remet-

teu á outra família de delidos a falsidade judicial.

Crivellari, II CODICR PRNALE INTERPRKTATO ETC. Torino, 1890—98, 7°j

vol. pag. 95, n. 1; Ferrini, apud Goglioio, OBH. CIT. vol. 1" Part. I, Gap. X, pag.

246.

— 232 —

A legislação penal dos códigos italianos anteriores seguiu

em grande parte a classificação da falsidade odo-j ptada no

Código francez. O Código toscano, porém, affas-l tou-se delle

mais do que os outros, acolhendo os conceitosj dos códigos

allemfies. 0 Código sardo de 1859, ás categorias estabelecidas

pelo Código francez addicciona a matéria da calumnia

(denuncia falsa), do falso testemunho e do perjúrio dos

litigantes em juízo, sob a denominação commum de falsidade

judicial.

O Código italiano vigente, reunindo e harmonisando as

noções do Código toscano e as do Código de 1859, em um

systema mixto, elimina das espécies de delictos contra a fé

publica a falsidade judicial, que elle colloca entre os delictos

contra a administração da justiça, e estabelece as seguintes

categorias : a falsfdade na moeda ou nos títulos de credito

publico (moeda falsa)) a falsidade em sellos públicos e suas

marcas (falsidade dos emblemas/, a falsidade em actos pú-

blicos ou particulares, ou em documentos de menor impor-

tância, como passaportes, licenças, attestados (falsidade

documental). E á estas três categorias de falsidade addi-ciona

as fraudes, no commercio, nas industrias e nos mercados ; as

quaes não são verdadeiras falsidades, mas quasi falsidades e

seriam melhor collocadas noutra categoria

Fizemos essa referencia demorada, porque o nosso

Código e os Projectos de sua revisão, em geral, tiveram como

fonte o Código italiano, ainda que um e outros se affastassem

delle em certos pontos neste titulo, conforme veremos pelo

estudo especial dos capítulos.

Também, quer o Código, quer os Projectos, compre-

hendem matéria que aqui o Código italiano não com-prehende

e ao contrario deixa de c )mprehender matéria que

0 Código italiano contém. I

1 V0. Passemos é matéria especial do capitulo do texto

sobre a moeda falsa.

Ha dissenso entre os economistas, diz Ambrogio Negri,

sobre a verdadeira indole da moeda, que ora se considera um

valor, ora um representativo de valores, considerando-se hoje

commummente como uma mercadoria.

A moeda, em todo caso, serve a troca entre os conso-

ciados, de cousas moveis ou immoveis, dos productos da ac-

tividade e da industria, e a segurança da mesma está na

legitimidade do seu peso, titulo e cunho.

O Estado, como o único que pôde inspirar confiança aos

cidadãos, tem o direito de cunhar e impor esta moeda.

í\ ' Pesei na, MANUAI.E DEI, DIRITTO PBNAJ.E. ETC. Na poli, 1895. Part. Sec. Pag.

210.

— 233 —

E foi por isso, como vimos, que algum tempo prevaleceu

o erro de que a moeda falsa fosse um crime de lesa-

magestade. Mas, entre os cultores das sciencias jurídicas, de

um erro se cahe facilmente noutro.

Entretanto, que antes se considerava assim a moeda

falsa, depois foi considerada como um furto qualificado.

Leopoldo da Toscana, na sua reforma de 1786, declarava

que o crime de moeda falsa não era senSo um furto

qualificado por meio da falsidade. E no relatório que precedeu

a reforma do direito criminal francez, em 1832, se podia lêr

também que a falsificação da moeda não era mais do que «

um furto acompanhado de uma circumstancia muito

aggravante ».

Rossi havia sustentado, ao contrario, que a moeda falsa

se deve collocar entre os delictos contra o interesse publico,

porque, além de ser um estellionato em damno daquelle que

da valores reaes em troca do valor apparenteda moeda falsa,

elle tem effeitos que podem estender-se a grande numero de

pessoas, e o mal que delle deriva pôde facilmente propa-gar-

se, assim que attinge, mais do que a tal ou tal outro individuo

determinado, ao publico em geral

Mas, Chauveau & Hélie responderam a estes conceitos de

Rossi, dizendo que alguns publicistas, dominados pela clas-

sificação do Código francez, teem querido imprimir á moeda

falsa o caracter de um crime contra a cousa publica, fundando-

se sobre a circulação rápida das moedas e sob o aspecto de

que a massa delias compõe de certo modo o património pu-

blico. Esta ideia, porém, não nos parece muito exacta. Toda

moeda falsificada, posta em circulação, não constitue na

realidade si não um attentado á propriedade privada, desde

que ella não lesa senão óquelle que a tem acceitado como boa

e só depois descobre o seu vicio. A circulação dá mais en-

sanchas a commetter o crime, mas não pôde mudar a sua

natureza e effeitos. Si, pois, o crime de moeda falsa não deve

estar collocado acima dos furtos qualificados, deve, ao

menos, permanecer no mesmo nivel e pois, pelas circum-

stancias concomitantes, attingir a aggravação ou atte-nuação

da sua penalidade

Haus accedeu á esta opinião, notando que a falsidade da

moeda, ou é um furto somente em damno do Estado, sem

detrimento dos particulares, quando se faz com falsos cunhos

concurrencia á cunhagem do Estado, fabricando moeda não

inferior ao valor da moeda nacional, ou se reduz a um

estellionato para com os particulares, mediante a falsidade,

RoSBi, TRATTATO Dl DIRITTO PBNALB, tom. 2, pftg. 68.

' Chauveau & Hélie. e Villey, THBORIB DO OODE PENAL, Paris, 1887.88, vol.

S,pag. 253, n. 568.

— 234 —

quando se diminue o valor effectivo das moedas verdadeiras,

com alteração delias ; e é um crime contra os interesses do

Estado e os interesses dos particulares, quando se põe em

circulação moeda não verdadeira, que intrinsecamente nSp tem

o valor effectivo da moeda verdadeira.

Recentemente, entre outros, Garraud, observa que ne-

nhuma legislação tem seguido tal systema ; todas teem des-

tacado os actos que constituem amoeda falsa, o estellionato, o

furto e a falsidade, para fazer delles o objecto de uma incri-

minação especial. E' lambem o que fez a nossa legislação *.| ™

Nós não desconhecemos, accrescenta Negri, que possa nascer

desta falsidade detrimento aos particulares. Mas o conceito

exacto sobre que assenta hoje a sciencia, équeo falsario dirige

os seus actos não contra um só, mas contra todos. Hoc crimen

cceteris differt ut privatis non solum noceat, sed totae civitati

periculum inferat. Em qualquer engano, observa Garrara,

exercitado sobre a moeda publica, não pôde duvidar-se que a

contemplação do detrimento de qualquer somma soffrido por

um cidadão particular é o menos, quando concorre o prejuízo

universal a fé publica. E' o meio usado pelo falsario que

converte as normas reguladoras da fé publica em instrumento

para lesar os direitos doutrem.

A moeda falsa é, pois, essencialmente um crime contra a

fé publica "

W. No direito anterior ao romano, a moeda falsa era punida

com amputação da mão; e entre os a thenienses, especialmente,

era punida de morte. No Direito Romano a Lex Cornélia punia

com a aquce et ignis interdictio a moeda falsa; mais tarde a

pena delia foi a deportatio para os ho- \ nestiores; a damnatio

in metallwn, para os humlliores, e o extremo supplicio para os

escravos; mas posteriormente foi punida com a pena do crimen

magestatis.

A pena deste delicto nas Leges germânicas era a ampu-

tação da mão.

O direito ecclesiastico fulminou a excommunhãosobre os

falsificadores de moeda.

No antigo direito italiano e nas outras legislações do

tempo intermédio, penas severíssimas attingiram á moeda

falsa.

E esta antiga tradição perpetuou-se no código francez, que

puniu com a morte e com a confiscação a falsidade relativa á

moeda de ouro e de prata (art. 132), e com pena de prisão

perpetua com trabalho a da moeda doutro metal; e

Garraud, DROIT PENAL FRANÇAIS, Paris, 1888-96, vol. 3

pag. 79, n. 64* *

Ambrogio Negri, ora Cogliolo, COMPLETO TRATTATO M IMIUTTO PB-NAI.K,

Alilano, 1888-iO, vol. 2°, part. I A, pag. 340.

— 235 —

penas severas estabeleceu, também, contra a falsificação de

moeda estrangeira.

Os códigos italianos temperaram levemente o rigor tra-

dicional da punição dos falsificadores de moedas; mas com o

exemplo de vários códigos allemões melhores temperamentos

pôde adoptar o cod. toscano, de 1853. *

A.' vista disso, não admira que a legislação de Portugal,

que herdámos da Metrópole, punisse com a morte pelo fogo e

a confiscaçfio os moedeiros falsos, fossem ou nõo plehêos,

annullando os privilégios para sujeitar a tortura e a penas

iguaes os fidalgos, como cada um do poço que privilegiado

não seja: Orden. do Liv. 5

, Tit. 12, pr. e § 2. *

Innegavelmente o nosso código penal tem nfio poucos de

feitos, como veremos, o que resulta da exposição de motioosA

do projecto de 1893, seguido, como já vimos, sem notável

alteração pelos suecessivos de 1896, 1897 e 1899, repetindo os

posteriores as disposições dos anteriores.

Assim justificando aquelle primitivo projecto e eompa-

rando-o com o nosso cod. vigente, dizíamos :

O crime de moeda falsa não é mais considerado como

uma offensa aos direitos magestaticos do Estado; nem como

contrario somente ao Thesouro e propridade publica (código

de 1830), mas como uma violação de leis que affectam ás

relações económicas entre as nações, podendo causar incal-

culáveis prejuízos nfio só a fortuna publica, como á particular,

isto é, ao commercio e á industria.

Dahi o ponto de vista largo que presidiu A elaboração do

código italiano, que o nosso hesitou em seguir com firmeza,

corrigindo parcialmente o anterior.

N Aliás o código

hollandez e especialmente o allemfio e o húngaro, seguidos

por aquelle, nos guiaram nas correcções a fazer ao nosso.

O art. 249 do actual projecto comprehende as hypotheses

possíveis da moeda falsa nacional e estrangeira com curso

legal ou commercial dentro ou fora do pais, que o código

anterior nõo previa e o actual nõo prevê, com a extensfio que

impõe o direito comparado, attendendo hoje á importância do

commercio universal, ao progresso do direito das gentes e ao

uso diurno do instituto da extradição.

A hypothese nova do art 243 do nosso coligo está ahi

comtemplada por forma mais comprehensiva, conforme a

formulam o código allemfio c o húngaro, ao contrario do

nosso, que a restringe á uma espécie, objecto de um processo

nos nossos tribunaes. *

Pemina, MANUALE CIT. Part. Sec. pag. 214, § 196.

* Vid. Pereira e Souza, CLASSES DOS CRIMES, Lisboa, 1816, pag. 55.

Zanardelli, RBLAZIONE CIT. Ill, pafj. 167.

* O DIREITO, de 1889, vol. 49. pag. 14.

— 236 —

I A pena varia no citado artigo do Projecto em relação ao dam

no presumível, o que em outros termos comprehendiam I os

Códigos anteriores.

0 art. 249 do Projecto corresponde aos arts. 239 a 243 do

Código actual, consagrando-llie todas as hypotheses. I

■ A matéria do art. 244 é imprópria dò Código, porque ai

os factos nelle previstos podem ser capitulados como moeda

falsa, as leis respectivas ô que devem referír-se ao mesmo

Código. ■

m Os §§ 1° e 2

do art. 249 do Projecto conteem duas

espécies novas. B

A primeira é a da alteração da moeda diminuindo-lhe o

valor, operação que se verifica limando a moeda, tosquiando-

a ou tosando-a, ô o radere ou o circumdere nummos dos

latinos. :"

Todos os Códigos punem com alguma severidade esse

facto e o fim a que se propõe, a introducção na circulação ; os

nossos Códigos contemplaram um dos modos, isto é, o

processo, mas não rigorosamente a introducção na circulação .

A outra espécie ô a daquelle que recebe de boa fé moeda

falsa, como boa, e scientemente, para não acarretar com o

prejuízo, a emitte de novo.

& Naturalmente a penalidade 6 relativamente ligeira, como a

editam os Códigos modernos '.

O art. 250 equipara á moeda os títulos como taes emit-

tidos pelos Governos ou pelos bancos legalmente autori-sados.

A generalidade do artigo é para que a sancção penal

possa attingir os que falsificam ou emittem moeda que tem

curso legal ou com merda 1 fora do paiz, porque emittida por

instituições de credito autorisadas, não quer dizer que seja

licita a emissão de moeda no paiz, autorisada por Governo

estrangeiro. I

I Com muito maior elasterio se exprimem os Códigos mais

novos, de primeira ordem, allemão, húngaro, hollandez e ita-

liano.

O projecto reduziu a noção do crime ao da falsa-moeda

propriamente dita ; excluindo de sua comprenensõo titulos que

quasi podem gyrar como moeda, mas que rigorosamente

nãosâo taes,como titulos nominativos ou mixtos, separando-se

neste ponto do Código allemão, húngaro e outros, e em todo

caso deixando margem á boa execução da lei, definindo por

uma forma geral e pratica que o Projecto considera moeda o

que como tal circula em nome dos Governos, ou das

CÓDICE PBNALB VERIIAI.I DEIXA COMMISSIONE, BTC, Roma 1889. pa

gina 186.

— 237 —

instituições de credito legalmente autorisadas, abandona nd as

exemplificações materiaes incompatíveis, nesta parte, com a

diversidade das legislações commerciaes e financeiras dos

Estados estrangeiros.

Os arts. 251 e 252 punem o fabrico e posse dolosa, se

subentende, de instrumentos do crime e annexa a pena de

prisõo a vigilância especial da Policia.

Não adoptou o Projecto a attenuante do falso-moedeiro,

quando a falsidade seja facilmente reconhecível, porque isto

redundaria na impunidade de muitos, sendo certo que muitas

pessoas são ílludidas, recebendo moedas,aliásgrosseiramente

falsificadas *,

Por ahi se vê as lacunas e defeitos do nosso Código penal

que mal aproveitou a sua fonte ; assim como, que conforme o

Código vigente, entre nós, não ê crime Jabricar ou deter

instrumentos destinados exclusivamente á contrafacção ou

alteração de moeda — pois que, o Código só se refere, no

art. 239, á perda dos objectos destinados ao fabrico, e em

nenhuma disposição se refere aquella nova figura,prevista nos

Projectos de revisfio.

Trata-se de actos simplesmente preparatórios que só

podem ser incriminados como delidos sui generis por dispo-

sição especial, e na falta desta, ficarão impunes.

Tendo sido o Código italiano a fonte do nosso, á opinião

dos interpretes daquelle nos referiremos.

78. O nosso Código, no art. 239, refere-se ao fabrico da

moeda metal liça ; no art. 240, ao da moeda, papel e no art.

241, á introducção de uma e outra na circulação.

Estas disposições correspondem ás dos arts. 256 e 263 do

Código italiano, e, sobre o primeiro dos quaes, diz um de seus

interpretes, que a falsidade na moeda se verifica por três

modos que são :

a) a contrafacção das moedas; b) a alteração da moeda

verdadeira, dando-lhe a apparencia de um valor superior ; c)

o uso doloso das moedas contrafeitas ou alteradas, quer

introduzindo-as no Estado, quer fazendo emprego delias, quer

introduzindo-as na circulaçâo.quer procurando-as para outros

afim de que lhes dê emprego ou metta-as de qualquer modo

na circulação.

Seguindo as normas do Código toscano, o Código italiano

não faz distincçâo, no que o seguiu o nosso, entre as varias

espécies metallicas das moedas falsificadas, differentement©

do Código de 1859 que seguia o Código francez ; assim qual-

quer que seja a espécie metallica das moedas falsificadas a

pena é a mesma; mas, o Código italiano considera como

circumstancia aggravante do delicio o facto de ser muito re-

XPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJECTO DE

1893, pag. 13.

— 238 —

levante o valor legal ou commercial representado pelas

moedas contrafeitas ou alteradas, no que, porém, nfio o se-

guiu o nosso Código.

Digamos, entre parenthesis, que o direito Inglez também

faz differença, não só entre a moeda da Rainha, nacional e

estrangeira, como também entre as moedas de ouro, prata e

de cobre, variando muito a respectiva penalidade *.

E por outro lado, si o calor intrínseco da moeda con-1

trafeita ô igual ou superior ao das moedas genuínas, isto

é, legitimas ou legaes, a pena é menor *.

Neste ponto seguiu-o o nosso Código art. 239, primeira

parte.

Sobre o art. 263 do Código italiano, que com aquelle

art. 256, corresponde aos arts. 240 e 241 do nosso Códigos,

diz Crivellari, que si o papel de credito publico representa

um valor, também a falsificação do papel de credito publico

offende a fé publica e damnifica o Estado e por isso, era

necessário que elle fosse equiparado a moeda. Tal parificação,

porém, ô feita somente no aspecto penal, sem mudar a sua

natureza, sob outras relações

A primeira parte do art. 239 do Código penal contempla

uma espécie que é punível, porque viola a leique altribue ao

Estado o monopólio de cunhar moeda de que só este offerece

garantias para exercel-o, dizendo Majno, sobre a disposição i

parallela do Código italiano, que o facto é damnoso no sentido

de que todo Governo emlttindo uma moeda contrahe a obri-

gação de recebel-a pelo valor nominal, toda vez que entender

conveniente retlral-a da circulaçfio, dando uma nova em

substituição.

Tratar-se-ia no caso, diz Puglia, duma concurrencia

feita ao Estado na cunhagem da moeda. Puccioni sustenta

que na hypothese nfio se pôde encontrar os extremos do

crime de falsidade, porque o artigo intrinsecamente é verda-

deiro. O Código italiano considera falsa a moeda também no

caso que o valor seja igual ou superior ao da moeda verda-

deira. Isto não lhe parece exacto pela razão que dá Puccioni;

poderia o facto considerar-se como delido sui generis *.

Si, porém, a moeda fôr fabricada com diversas matérias

ou sem o peso legal, que é a espécie do mesmo art. 239, se-

gunda parte, a peno é o duplo, da do crime anterior.

E' a solução do Código italiano, no art. 256, pen. alinen.

Seymour I-Iarris, PRINCIPI.ES OF THE CRIMINAL LAW, trad. de Bertola, Verona, 1898,

pag. 409; Stephen, A DIOHST OK THI CRIMINAL LAW, London, 1894, ]>ag. 354, arts. 408 e

sega.

' Pessina, OBR. CIT., pag. 215.

Crivellari, o BR. CIT., vul. 7

, pag. 165, n. 33.

* Puglia, MANuALE m MRITTO PENALE, Napoli, 1890. 2° vol., art. 256, pag. 166.

— 239 —

O art. 240 do texto prevê o fabrico do papel de credito

publico recebido nas estações publicas como moeda.

E na sua segunda parte define o papel de credito publico

recebido como moeda.

O Código italiano, art. 263, limita-se á pariíicar á moeda os

papeis de credito publico dando também o seu conceito no

mesmo art.

O Código, diz Puglia, equipara a falsidade dos papeis de

credito publico á falsidade das moedas e estabelece as

mesmas penas. E, para evitar equívocos, declarou o que se

devia entender por papel de credito publico, isto ê, os papeis

que teem curso legal como moeda, os papeis e títulos ao por-

tador, emittidos pelos Governos e que constituem titulou ne-\

yociaveis,lodos os outros papeis tendo curso legal ou commer-

cial, emittidos por institutos autorisados para emissão. No

projecto tinham sido comprehendidos também os papeis nonii-

natioos, emittidos pelos Governos. E já Pessina linha

observado que estes últimos na realidade não eram sinão

certificados.

Depois da discussão havida nas duas camarás, foi sup-

primido o inciso a respeito dos papeis nominativos, onde no

caso de falsificação de títulos nominativos, sejam públicos,

ou sejam particulares, nõo pode fallor-se de moeda falsa, mas

de falsidade documental.

Da simples leitura da disposição da lei (art. 263, parallelo

ao art. 240 da nossa), resulta: I

, que nem todos os papeis de

credito, mas aquelles de eredito publico, que são commer-

ciaveis, podem ser matéria do delicto; 2

, que o delicto de fal-

sificação de papeis de credito publico pôde c jmmetter-se por

todos aquelles modos, pelos quaes se pôde commetter a fal-

sificação das moedas; 3°, que se pune também a falsificação

dos papeis de credito publico extrangeiros; 4°, que se pune

lambem o emprego ou uso doloso dos papeis de credito pu-

blico falsificados *.

O art. 241 do Cod. Pen. prevê o tacto da intro-ducçâo na

circulação de moeda falsa, seja ella fabricada no paiz ou no

estrangeiro, o que aliás não precisava distinguir, desde que a

pena é a mesma,

Entretanto, sendo disposições parallelas, no Cod. Uai., ás

dos arte. 356 n. 3 e 258, embora note-se neste ponto entre

este Cod. e o nosso, differenças, sobre elle diz Cri-vellari :

«Uma segunda hypothese é prevista pelo artigo, éaintro-

ducção no Estado das moedas falsificadas no estrangeiro,

sajam ellas nacionacs ou estrangeiras. Esta inlroducçõo se

Puglia. OBR. CIT., 2« vol., art. 263, i>ag. 172.

— 240 —

suppòe feita por outra pessoa que não o falsificador, pois que,

no caso contrario, se confundem com a obra deste.

O introductor para cahir sob a sancçfio penal deve achar-se

de accòrdo com o falsificador. A razão pela qual deste facto se

creou uma figura de crime sui generis, está em se ter querido

evitar a impunidade do introductor que naoi tivesse usado

moeda falsa e não tivesse participado da sua alteração. O

concerto a que allude o legislador deve ser posterior á

contrafacção. Aquelle anterior não precisava de uma sancção

especial, desde que com elle se teria um auxilio punido com as

formas geraes da complicidade. E de facto, o falsificador que

antes de começar a obra delictuosa, entretanto, a está

desempenhando, sabe ter já promplos os meios de recolher o

proveito da mesma obra, sente-se encorajado para o delicio, a

sua resolução é fortificada. A necessidade de uma sancção era

sentida para este concerto posterior, porque se teria podido

duvidar si podesse ser considerado como complicidade, tanto

mais quanto os delictos de contrafacção e alteração são delictos

perfeitos.

Depois da introducção, outras formas de delictos, por: si

sós subsistentes, são o emprego das moedas falsas, o facto de

pol-as em circulação, o de procural-as com o escopo de usal-as

ou mettel-as em circulação. Também nestes casos a lei

presuppõe uma pessoa diversa do falsificador e exige o

concerto com o mesmo. São estas, como a introducção, tantas

formas de uso, que exige nos culpados, falta dizei-o, a sciencia

de falsidade das moedas, da qual não se pode duvidar, uma vez

que o concerto com o falsificador esteja estabelecido'.

*s&. Entretanto, diz Majno:

Para que surja o crime de moeda falsa, a moeda contra-

feita ou a alterada, deve poder ser despendida, spendibile.

Deve poder ser usada, introduzida ou mettida na cir-

culação, circular, correr,passar. A Orei. do Liv. 5°, tit. 12,

emprega, como o direito italiano, a expressão despender — §

O art. 259 do God. ital., é verdade, declara que quando a

falsidade seja facilmente reconhecível, as penas estabelecidas

nos artigos precedentes sejam diminuídas, de um sexto a um

terço. Mas desta disposição não seria licito inferir que

qualquer falsificação possa dar logar ao delicto de moeda

falsa.

' Crivellari, OBR. OIT., voí. 7°, pag. 158, n. 24. Puglia, MANUALB CIT., 2» vol., art.

256, pag,. 166. Majno, COM.ME.VI'0 AL CÓDICE PENAL, Verona, 1830—98, I

vol,, art.

256, pag. 719, n. 2006.

— 241 —

O objecto deste delicio é, como vimos, a fé publica, no

sen lido de que a moeda falsa gera a desconfiança nos

mercados públicos, impede e perturba as relações com-

merciaes.

Precisa, pois, como diz Garrara, que a fé publica possa

soffrer lesão por aquelie facto, isto é: precisa que a moeda

possa ser mettlda na circulação; onde falte tal habilidade, fica

uma intenção perversa, manifestada por operações e actos

inidoncos e desapparece a Índole politica do delicio, ninguém

se alarma por uma moeda que não teria podido engansl-o,

nem ninguém dâ máo exemplo com um acto incapaz de

conseguir o effeito perverso desejado *.

Diga-se, entre parenthesis. que o nosso cod. pen. art. 14,

não pune a tentativa por meios inidoneos.

O objectivo jurídico da falsa moeda, observa ainda

Mojno, sendo a fé publica, e esta não se podendo dizer oflen-

dida, si a moeda falsa nõo tenha altitude para circular, dahi

vem que, mesmo quando a moeda falsa tenha sido

eflectivãmente dispendida, spesa, isto não bastará para que se

digam exhauridoe, sem mais nada, os extremos do crime. A

condição do dispêndio, uso, spendibiUtúÁ deve estar na

moeda: a dispesa. spendiía, uso effectívo, poderá ser

argumento do dispêndio, circulubilidade, mas um argumento

que deve ceder â evidencia do contra rio. O lacto de uma

moeda falsa, que nfio teria podido illndir e enganar a

diligencia mais elementar e tenha sido recebida como boa

poderá ser razão para acertar no facto os extremos de um

eslellionato consummado contra o ignorante ou o desmiolado

que a recebeu: mos, este facto não pode supprir a deficiência

do elemento mate'] \rial necessário para constituir o delicio

contra o fé publica. Não é Jurídico acertar sem mais no senso

imperfeito ou no desuso de um terceiro, que não empregou ao

menos a diligencia mais elementar, os elementos ao corpus]

crítninis que devem estar ou achar-se no produeto material da

delinquência -.

L. Quando a falsificação lenha descido a tal grau de grosseria

e de evidencia e não poder absolutamente compro-] metter o

commercio de circulação, poderá haver dsliclo de eslellionato

tentado ou consummado no uso que se faça da moeda falsa

Neste sentido não podia ser approvada, e não foi re-

produzida no cod. italiano a disposição do cod. pen. tos-

Garrara raoauAMMA, Part. Spee. rol. ?<• â 3518.

* Carrara, FROOKAMMA, Pari. Spoo. vol. 7° §3 3516 o aaga.; PESSINA,

kiK.NTi CIT., 3" rol., pag. 155 ; Puccioui, coo. MM. TOSCANO, vol. 4

fa*.

* Chauveau, Ilólie o Villey, OBR. CIT., TOI. 2

, n. J82, pag. 267.

2017 18

— 242 —

cano, de que não se podesse mover duvida acerca da cir-

culabilidade, spendibilita, quando as moedas contrafeitas ou

alteradas tivessem sido dispendidas ou passadas (art. 240 § 2).

O nosso cod. pen. não pôde ser interpretado sinão por essa

doutrina do código que lhe serviu de fonte *.

Quanto ao art. 258 do cod. italiano, também paral-lelo ao

art. 241 do nosso, diz Carrara, que também usar, ou pôr em

circulação moedas e papeis que se sabe serem falsos, constitue

um crime grave, ainda quando o passador não esteja de

concerto com o falsificador, porque os effeitos deletérios da

acção igualmente se realisam sobre a confiança do credito

publico.

Dous modos, porém, ha de tal emprego ou circulação que

assas diversificam na sua importância, e que, considerados na

sua natureza jurídica, constituem um crime de interesse

politico assas distincto.

Ha o passador de profissão e que negocia a moeda

falsificada por especulação sórdida, o qual sem estar de

concerto com o falsificador, está, porém, ligado por uma longa

fila de intermediários, e contribuo sinão directamente, de certo

modo muito efficaz para o êxito do falsificação. Este não se

pode dizer nem co-réo, nem cúmplice do crime principal; é,

porém, um poderoso co-efficiente da sua resolução.

Ha, porém, uma outra classe de passadores, que ma-

nifestamente não teem nada a fazer com o processo da

falsificação; mas, achando-se enganados na sua boa fé, por ter

recebido uma moeda ou papel falsificado, procuram passal-o

adeante para livrar-se da perda. A acção destes passadores

perde, portanto, toda importância sob o aspecto politico do

crime principal, si bem que revista uma im-moralidade que o

legislador não podia deixar impune. Mas, como o escopo da

acção ê o resarcimento de uma perda material, assim a pena

ordinária ô a multa, e somente na hypothese que o facto pelas

proporções da entidade da moeda passada assuma uma

importância especial, pôde ser applicada a detenção até seis

mezes

O nosso Código não prevê esta ultima hypothese, de

modo que, entre nós, quem de boa fé, receber moeda falsa

como sendo boa, e depois passa l a , ou tentar passal-a, para

evitar o prejuízo, não commette o crime de moeda falsa, ou

antes defraude monetária, como o denominam os crimina-

listas.

O facto constituirá pelo nosso Código o crime de estellio-

nato na espécie prevista no art. 338 n. 5°, subordinada á dis-

' Majno, OBÍI. crr., 1» rol., n. 2008, pag. 721, art. 256. Garrara, COMMBNTO AÍ.

CODICB FKNALE, Roma, 1889, art. 258, pag. 165.

— 243 —

posição geral do art. 339, ou não será crime algum, porque o

nosso Código, com o detestável systema de disposições abu-

sivamente casuísticas, exclue tudo quanto não estiver parti-

cularmente mencionado nos seus casos.

O caso está previsto nos Projectos de revisão, de 1893,

art. 249, § 2">, e de 1899, art. 234, § 2°.

©o. No art. 242 do texto se consagra a espécie daquelle

que diminue o peso da moeda verdadeira, ou augmenta-lhe o

favor, por qualquer artificio.

Esta disposição no Código italiano está comprehendida

nos arts. 250, n. 2 e 257.

E sobre o assumpto, diz Crivellari, uma forma de falsifi-

cação é aquella que se realisa alterando a moeda verdadeira.

Ella se cpera por dous modos. Diminuindo o valor intrínseco

da moeda, dando a esta o aspecto dum valor superior. Neste

art. (256, n. 2) se falia desta forma de alteração e é a mais

grave. E' a espécie do art. 242, segunda parte, do texto.

Pode-se dar á moeda o aspecto dum valor superior,

modificando o modo de ser da moeda, ou não fazendo esta

modificação.

Modifica-se o modo de ser da moeda, destacando da

verdadeira o verso e o reverso do cunho, de modo que sub-

traindo o metal intermédio, se adaptem á uma peça de metal

ou também á uma moeda de valor inferior.

Nãotem.logar esta modificação quando ás moedas de

prata se da a còr das moedas de ouro ou quando ás moedas

de cobre se dá a còr das moedas de ouro ou prata.

Sobre esta forma, porém, de alteração não está concorde

a sciepcia, desde que se distinguem os caracteres da fraude,

antes que os da moeda falsa. Hoje que toda moeda temo

cunho e a indicação do seu valor, si se trata somente de mu-

dança de côr, mantendo-se inalterado o cunho, não cremos

que possa fallar-se de moeda falsa, pois que, estando a essên-

cia da falsidade na lesão da fé publica, esta não se verifica, si

não se tem falsificado o cunho em que essa fé consiste, e a

substancia mesmo da moeda. Não ha nem mesmo perigo de

damno social, porque a indicação do valor permitte a

qualquer descobrir a fraude, e porque a lei que determina os

signaes da moeda não deve ser de ninguém ignorada. Neste

caso não ha maior ou menor semelhança com a moeda

genuína, falta absolutamente a moeda que se quer fazer

apparecer, e quem se faz enganar pela còr, culpe-se a si

mesmo. Este facto deverá considerar-se uma fraude.

E' também a solução do moderno direito francez e a opi-

nião de Blanche, Garrara, Pessina, Puglia, Majno e Negri.

Negri in Cogliolo, OBR. CIT„ vol. 2

, Part. I A, pag. 343.

— 244 —

De modo d inerente n&o pode ser interpretado o nosso

código; no caso nflo ha moeda falsa. "4

Quanto ao papel moeda e papeis de credito publico, nõo

tendo elles valor Intrínseco, a respeito delles a uníca forma

de LUera?8o possível ô a de dar-lhes aapparencia dum valor

superior, o que se pode fazer, cancellando as indicações, al-

garismos, palavras que sobre o papel certificam o valor por

elle representado, substituindo tudo por outras indicações,

alteração que, com effeito, se reduz a uma contrafacção. *

A outra forma de alteração é a prevista na primeira parte

do art. 242 do nosso Código, parallela ao art. 257 do italiano, j

A forma mais leve, diz o mesmo autor, de alteração de

moeda, que constituo a hypothese contemplada no art. 257,

consiste em diminuir, de qualquer modo, o valor da moeda

genuína.

Nesta espécie de alteração, o meio usado é absolutoraente

indifferente, como indifferente é o processo, desde que o re-

sultado é sempre idêntico, isto é, uma subtracção de valor ;

por isso o código usou da expressão por qualquer modo. Os

modos até agora usados são: tosquiar, ou cortar em redor,

ou cercear, na phrase da Ordenação (cif ciemcidere); raspal-a

na superfície (radere) ; lavol-a em aguas que a decompo-

nham (laoare); diminuir-lhe o valor mediante a acção de

ácidos ou de outros agentes chlmicos ípurgare nutrimos).

Esta espécie de alteração tem em mira somente as moedas de

ouro e de prata, como aquellas que são compostas de metaes

que teem um valor, e que correspondem quasi perfeitamente

no valor intrínseco e no nominal.

Deve ser, pois, uma alteração que não impeça o uso da

moeda, não deve tornar irreconhecível o cunho. Usar d'uma

moeda com um cunho não reconhecível, constituo antes uma

fraude que uma falsidade.

Introduzir uma moeda assim alterada no Estado, em-

pregal-a, mettel-a na circulação, procura 1-a para usal-a ou

pol-a na circulação, factos commettidos por outra qualquer

pessoa que o autor de tal alteração, quando com este haja

concerto, cahe sob a mesma sancção

Esta é a solução do direito italiano, á vista da referencia

expressa do cod. ital, art. 257 (242 do nosso) ao 256 n. 3

(241 do nosso).

Mas o nosso não faz referencia alguma, e si pune a

diminuição do peso ou augmento do valor, no art. 242,

quando dispôz sobre introducçõo na circulação de moeda

falsa, no art. 241 não abrange estas espécies, lacuna á que

Crivallari, OBR. CIT., TOI. 7°, pag. 138, n. 23.

Crivellari, OBR. CIT. vol. 1». ,

g. itjO, n. 27.

— 245 —

alludimos na nossa exposição de motivos do Projecto de

1893, acima citado.

Rigorosamente será uma fraude, o estellionato o facto,

mas não moeda falsa.

No art. 243 do texto o nosso cod. pen. prevê dous casos,

o primeiro dos quaes, como dissemos expondo os motivos do

projecto de 1893, havia sido objecto dum processo decidido

pelos nossos tribunaes.

A decisfio foi a seguinte:

« O facto de apagar ou fazer desapparecer o carimbo,

pelo qual a Repartiçfio de fazenda declara inutilisada uma

nota do Thesouro Nacional, e com elle receber da Caixa de

Amortizaçflo a respectiva importância, como si fôra nota em

circulação, não constituo crime de moeda falsa, mas de

estellionato»: Revista crime n. 2650 de 1 de dezembro de

1888 no Direito, vol. 49, pag. li.

Até certo ponto pôde ser justificada em face do cod.

crim. anterior, arts, 173 a 176, adecisSodo aresto citado.

Entretanto, mesmo no vigor desse código, que no art.

174, incrimina o que « fabricar ou falsificar qualquer papel

de credito, que se receber nas estações publicas como moeda

etc.» a soluçõo do caso nfio foi esi.rictamente jurídica.

A locução genérica de FALSIFICAÇÃO, diz Pessina, abraça

também uma figura de facto que em França deu logar a

sentenças discordantes da autoridade judiciaria, isto é,

aquella de apagar num papel de credito publico a marca da

annullaçfio feita para pol-a novamente na circulação como

papel moeda valido e sincero. Hélie notou como de grande

rigor o aresto da Cassação franceza de 9 dezembrode 1807 que

considerou subsistente a falsidade do papel moeda naquelle

facto e invocando a autoridade doutro aresto da mesma Corte

de 25 de fevereiro de 1836, opinou que em tal caso a nota an-

nullada em si mesma ê uma nota verdadeira e nfio contra-

feita, e que por isso nfio ha falsidade no papel de credito va-

lendo como moeda *.

Nós nfio podemos, responde Pessina, acceder & esta

maneira de interpretação; porque a lei estabelece duas hy-

potheses (como nosso cod. ant art. 174), uma das quaes é a

contrafacçfio (fabrico) ex integro, e outra é a falsificação e

esta comprehende em si mesma o facto de dar ao papel

moeda verdadeiro de valor inferior a apparencia de papel

moeda de valor superior, como por exemplo, quando a um

titulo de credito publico que representa uma renda de cinco

liras se dó a apparencia dum titulo de cincoenta ou cem liras

annualmente *.

« auveau Hélie e Villey, OMR. CIT. 2° vol. n. 607, pag. 303. • Pessina, BijtMBNTi

DI DIRITTO PENALE, Napfili, 1882-85, 3

yol. S 314, pag. 175.

— 246 —

O caso está agora comprehendido no Projecto de 1899, art.

234, pelo preceito geral de — dar mediante alteração, a moeda

fora de curso apparencia de moeda corrente.

A fonte foi o art. 249. III alínea do Projecto de 1893,| cujas

fontes foram o cod. allemão, §146e ocod. húngaro, art. 203,

ultima alínea.

si. O outro caso previsto na segunda parte do mesmo art.

243 do nosso cod. é, pela costumada formula casuística, o —

de formar cédulas, ou bilhetes do Thesouro Nacional ou dos

bancos, com fragmentos ou pedaços de outras verdadeiras.

A pena ê irrisória, porque trata-se do facto de fazer uma

nota de valor superior com partes de notas de valor inferior.

E' um caso typico de alteração da moeda verdadeira, trate-

se da moeda melallica ou de moeda papel, que estaria

comprehendido no art. 242, 2

parte, si não fosse o art. 243.

Os projectos comprehendem a espécie, o de 1899, art. 234,

segunda alínea no — alterar de qualquer modo moeda ver-

dadeira, dando-lhe apparencia de valor superior.

No art. 244 e ultimo deste capitulo, ocod. prevê casos que

s8o equiparados á moeda falsa e estão previstos em varias leis.

Já fizemos justiça a taes disposições que não precisavam

figurar aqui, mesmo por impróprias como formulas dum

código.

Tudo quanto dissemos commentando este capitulo pôde

ter applicação seiva tis sercandis aos projectos de revisão.

Assim, o de 1899, como fizeram todos os anteriores, arts.

234 e 235, abrange a matéria do Código, arts. 239 a 243.

E'. ainda assim que o Projecto, na primeira parte do art.

23*4, comprehende as quatro formas typicas da moeda falsa,

contrafacção, alteração em geral, alteração da moeda, fora de

curso para tornai-a corrente e introducção na circulação.

No § I

, o Projecto contempla a forma especial da bilho-

nagem', Código allemão art. 150; húngaro, art. 203.

No § 2°, o Projecto contempla a espécie qua o Código

omittiu da fraude monetária que prevê.

A fonte do Projecto foi o primitivo e a deste os códigos

citados.

O Código italiano, art. 258 e o allemão, § 148, referem-se |

a quem recebe de boa fé, como boa, moeda falsa c depois

passa-a para evitar o prejuízo.

— 247 —

Receber, diz vou Liszt, suppõe transferencia por parte de

outrem, o portanto, não com prebende o facto de obter o

agente as moedas por acto unilateral, furtar, achar, etc:*

A solução do Código húngaro, art. 203, é differente.

Assim, os traductores francezes deste Código, Martinet e|

Dareste, dizem :

« Esta expressão kapott é mais larga que a franceza, reçu

(recebido) e com prebende todos os modos segundo os quaes

se pode chegar a posse dum objecto. Ella se estende, por

exemplo, aos objectos achados ou furtados'.»

O nosso Código neste ponto a t tendeu ao que acontece

sempre, a introducção da moeda falsa lucre faciendi causa :

mas esqueceu a outra espécie, damni sibi citandi causa'.

Os interpretes do Código italiano, ao menos Garrara, Pes-

sina, Negri, Crivellari e outros, não alludem á questão que

estabelece o dissentimento a que nos referimos na espécie

entre o Código allemSo e o húngaro.

A espécie do art. 236 do Projecto é uma figura nova, que

teve como fonte os códigos citados, para preencher a lacuna

do nosso Código.

A' vista do silencio absoluto deste neste ponto, entre nos,

não se pode processar por moeda falsa o fabrico, deten-

tençfio, etc-... de instrumentos para contrafazer ou alterar

moeda.

O facto é um acto preparatório, como dizem Garrara e

Pessina : so pôde ser incriminado como delicto sui generis\

por disposição especial que alias não existe. Alguns códigos

não prevêem mesmo a espécie, deixando-a impune nessa

phase de preparação do crime.

Assim, o código húngaro a omilte, consagrando, porém,

a seguinte disposição :

« Art. 205. O concerto (complot, art. 132) tendo por fim

commetter o crime determinado no art. 203, será punido, si

fòr seguido dum acto preparatório, com três meses de prisão,

no máximo.»

Commenlando este artigo,dizem os traductores do Código

que este artigo não existia no Projecto. A Gamara dos Depu-

tados o havia votado com uma primeira redacção que punia

somente a provocação, mesmo não seguida de effeito, com

uma pena que podia ser elevada até um anno de prisão. A

Gamara alta abaixou a pena até tresmezese exigiu que a

provocação tivesse sido seguida ao menos por um concerto

entre os culpados. Neste estado da questão, a Gamara dos

Von Liszt, TRATADO PB DIREITO PENAL, traci. do Dr. José Mygino. Rio de Janeiro,

1899, vol. 2°, pag. 390.

* Mtrtinet e Dares IP, CODE PENAI, HONCROIS. Paris, 1885, art, 209, not. 1.

— 248 —

Deputados entendeu que era mais simples usar do termo!

já definido de complot e de referir-se ao art. 132. Donde se

conclue que o art. 137 relativo aos casos de impunidade dos

complot a deverá igualmente ser applicado '.

As leis, cujas disposições transcrevemos como texto em

seguida ao do Código Penal, quasi não exigem explicação.

A primeira, de n. 515, de 3 de novembro de 1898, no art.

14, estabeleceu « que o crime de moeda falsa não prescreve

em tempo algum em favor do réo domiciliado ou bomisiado

em paiz estrangeiro».

O Código Criminal, anterior de 1830, art. 65, dizia de

modo geral: « as penas impostas aos réos não prescreverão em

tempo algum.»

O decreto do Governo Provisório n. 774, de 20 de setem-

bro de 1890, arts. 4

e 5° estabeleceu a prescripçSo das penas,

o que foi mantido no Código Penal vigente, arts. 71 e 72.

A nova lei nega mesmo a prescripçSo do crime, ainda não

julgado, aos ausentes no estrangeiro.

Trata-se de matéria de que já nos occupámos commen-

tando a parte geral do Código objecto de outro livro.

Essa lei estabeleceu medidas de rigor como essa, atten-

dendo á impunidade e consequente desenvolvimento do crime

de moeda falsa.

A Constituição Federal, no art. 72, dispõe:

« § 31. E' mantida a instituição do jury.»

Contra esse enxerto que não estava no projecto de con-

stituição pronunciei-me explicita e formalmente no Congresso

Constituinte.

Não obstante a disposição constitucional, geral e impera-

tiva, a citada lei n. 515 retirou do jury para os juizes seccio-

naes(federaes), o julgamento da moeda falsa e outros; e mais,

negando-lhes, além da prescripçSo a fiança e consagrando o

próprio effeito retroactivo, arts. 12 a 14.

Depois do erro constitucional, é o caso de dizer: abyssusl

abyssum inoocat.

Mas, deante dos rigores da penalidade da moeda falsa ;

isto é, da pena de morte, até pouco tempo applicada e da

prisão perpetua ainda hoje, é muito justa a observação de

Garraud:

Não exaggeremos, em fim, os perigos públicos do crime

de moeda falsa: «a melhor garantia da moeda nacional, dizia o

relator da lei franceza de 28 de abril de 1832, está na\ sua

perfeição ».

Martinet e Dares te, COD. CIT., art. 205, nofc. 1.

* Do auctor: COD. COMMBNTADO, ETO. Rio de Janeiro, 1896-97, 2 vol.,

pag. 317, XXXVII.

Discurso na sessão de 28 de janeiro, 1891 — CONSTITUINTE — Annacs. do

Congresso barional, etc., vol. 2o, app., pags. 61 o 62.

— 249 —

E a estatística tem vindo confirmar estas palavras. Depois

de ter passado por augmenlos successivos, de 1826 a 1850, o

numero médio de accusações de moeda falsa experimentou em

seguida oscillações sensíveis, de um per iodo quin-quennal a

outro; mas, na realidade, o crime tende a decrescer : 66,

algarismo máximo, de 1846 a 1850, e 34, de 187*3 a 1880, seja

48 %> menos.

A mesma proporçflo se tem mantido, mais ou menos, de

1881 a 1885, porque, durante este ultimo periodo, o numero

médio annual de accusações foi de 49. *

A. outra lei que consignámos também no texto, ó a de n.

561, de 31 de dezembro de 1898, que, no art .4°, retira tam-

bém do jury o julgamento das infracções, que prevê.

Conforme os arts. I

e 2° do texto, são equiparados a

moeda falsa quaesquer títulos ao portador, ou com o nome

deste em branco, sejam apólices ou outros de denominação

differente, emittidos pelos governos dos Estados ou dos mu-

nicípios, uma vez que sejam empregados como moeda; sendo

o infracçfio sujeita ;'i sancção do art. 241 do Código Penal.

A disposição e tão simples que não exige explicaçfio;

mas o principal responsável pelo abuso foi o Governo Federal

que nfio providenciou em tempo para ao menos tirar o

pretexto para as emissões agora punidas.

Trata-se de um paiz vastissimo, de communlcações diffl-

ceis e demoradas, de população disseminada, onde nfio ha a

quantidade necessária de moeda divisionária, miúda, de

troco, para as transacções.

s». Consignaremos a jurisprudência applicavel do cod.

crim. anterior e do vigente.

« As aggravantes dos §§ 4 e 9 do art. 16 do cod. crim.

(cod. pen. art. 39, §§ 4 e 6) são elementares do crime de in-

troducçfio de notas falsas na circulação » : Acc. Relaçõo Re-

cife, 18 de dezembro de 1874.

Sobre a fraude nfio ha duvida ; nfio assim sobre o motivo

reprovado ou frívolo.

O moedeiro falso, tanto pode ser arrastado pela miséria

ao crime, como pratical-o para tornar-se opulento, motivo

reprovado; ou para fazer fallar de si, para alcançar essa triste

celebridade. Os famigerados Afionsos Coelhos sfio capazes

disso ; eis ahi o motivo frívolo

« Commette o crime de moeda falsa o individuo que

introduz na circulação cédulas formadas de partes de cédulas

verdadeiras »: Revista crime, n. 2566, de 3 de novembro de

1886.

Garraud, OBR. OIT., vol. 3

, pag. 80, n. 65.

— 250 —

Foi esse facto e talvez outros semelhantes que deram

origem á disposição casuística do cod. pen. art. 243, 2° parte.

« O examo feito na Caixa de Amortização, á requisição da

autoridade processante, por empregados habilitados, demonstra

a falsidade das cédulas examinadase equivale aí corpo de

delicto dirigido o presidido por autoridade policial ou

judiciaria.

« A passagem de moeda falsa em dias diversos e a diffe-

rentes indivíduos nfio constilue por isso roais de um crime,

para que aos seus autores seja applicado o máximo da pena em

que incorreram com o augmento da sexta parle, nos termos do

art. 66 do cod. penal.

« O tribunal superior pôde impor ao appellantc pena maior

do que a imposta na sentença appellada »: Acc. do Supremo

Tribunal Federal, 23 de setembro de 1899 '.

A primeira parte deste ultimo aresto está de occòrdo com

outros da jurisprudência italiana sobre o art. 256, paral-lclo ao

241 do nosso ; era a hypothese no caso e conforme a qual, nos

termos de tal artigo, se tem num crime só (até) quando o

mesmo falsifica dor de moedas as dispende ou as mette em

circulação. Portanto, appllca-se uma so vez a pena com minada

pelo citado artigo *.

O caso nfio é idêntico, mas é semelhante, ou antes mais

grave, porque ô réo que reúne as funeções úe falsifica dor e\

passador. Garrara parece ser da mesma opinião.

Contra o Accordflo, cm ambas as suas parles, fez inter-

essantes observações, uma das nossas mais nataveis revistas

jurídicas

« O individuo que falsifica, ao mesmo tempo, bilhetes, ou

notas do Tbesouro e cédulas de qualquer estabelecimento

bancário commette um sò crime e nfio dotis»: Acc. Relaçfio

da Corte *. H

« Consideronde que tendo sido convencidos os três úl-

timos rcos da autoria e coparticipaçfio dedous crimes da

mesma natureza (arls. 241 e 247), nfio se lhes podiam impor

conjunctamente as penas marcadas para os dous crimes,

porém, somente a pena mais grave, no grão máximo de um

delles, com o augmenloda sexta parte, como determina o §2°

do art. 66 do cod. penal»: Acc. do Supremo Tribunal Federal,

2 de agosto de 1896.

O DIKKITO, vol. 7°, pag. 592; »ol. 41, pag. (535; vol. 81, pag. 112, e vol. 82. pag. 386.

Crivellari, OBR. CIT., vol. 7", pag. 173, n. 35, III.

REVISTA «R JURISPRUDÊNCIA, Rio da Janeiro, 1900. vol. 8

, pag. 153 ; Garrara,

PROORAMMA, Pari. Spec. vol. 7° pap. 270, §3582.

* Paula Pessoa, COD. CRIM. ANNOTADO, Rio da Janeiro. 1877, art. 174, not. 539, pag.

280.

— 251 —

E' mui lo duvidosa a doutrina do aresto em face do cod.

pen. porque no art. 40 define o crime da mesma natureza para

os effeitos da lei penal, em geral, « o que consiste na violação

do mesmo artigo ! »

Ora, na espécie se tratou de passar moeda falsa e falsi-

ficar estampilhas de sei lo, factos previstos nos dous distinctos

artigos citados.

« Sendo a fraude elemento constitutivo do crime de intro-

ducção de notas falsas, nfio pode ser considerada circum-

stancia aggravante para elevação da pena. Em falto de

qualquer outra aggravante e nfio havendo otlenuantes, a pena

legal é a do gráo médio»: Acc. do Supremo Tribunal Federal

3 de fevereiro de 1897 *.

« As circumstoncias dos §§ 8

e 17 do Código criminal

(Código penal, art. 39, §§ 2° e 13, premeditaçõo e ajuste) nfio

são elementares e sim oggravantes no crime de moeda falsa

»: Accórdõo da Relaçfio da Corte, de 2 de abril de 1878 — O

Direito, vol. 1G, pag. 613).

«Incorre no art. 174 (Código Penal, arls. 239e 240),

aquelle que fabrico moeda tão grosseiramente que nfio possa

passar por boa »: Revista crime n. 2140, de 18 de outubro de

1873.

A decisão deste aresto é muito absoluta.

Talvez tivesse concorrido para ella uma velha disposição

encarnada no nosso direito.

Effectivamente, em relaçfio a moeda de cobre, a lei n. 52,

de 3 de outubro de 1833, dispõe o seguinte :

« Art. 7.° Julgar-se-á falsa, e como tal sujeita a todos as

disposições a respeito, a moeda de cobre que fôr visivelmente

imperfeita em seu cunho, ou que tiver de menos a oitava

parte do peso com que íoi legalmente emittida nas differentes

províncias.»

E' verdade que no Projecto de 1893 nfio adoptamos a

attenuonte do Código italiano, art. 259, para o caso em que a

falsidade seja facilmente reconhecível; mas o aresto pode

autorisar a punição até de fraudes, mediante cousas que não

sõo moeda, como si o fossem. A' vista do que acima

expuzemos, nossa opinifio é muito differente (n. 79).

Carlos Perdigõo conforma-se com o aresto.

« Commetteo crime do art. 175 (Código Penal, art. 241),

aquelle que introduz dolosamente na circulação, embora com

outras moedas estrangeiras, libras esterlinas falsas, moedas

estas que teem curso legal neste Estado, por serem recebidas

nas estações publicas»: Revista crime n. 2325, de 29 de

março de 1879.

* Supremo Tribunal Federal—JURISPRUDÊNCIA, ETC, em 1893, pag. 113; em 1897,

pag. 111.

Devemos notar que o nosso Código penal vigente pune

0 crime de moeda falsa estrangeira, art. 239.

«Incorre no art. 175 (Código Penal, art. 241) o que in-

troduz na circulação nota falsa, sabendo que o é »: Accór-dflo

do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de abril de 1879'.

« Considerando que estando duvidoso, si o réo recebeu

as notas reconhecidas falsas de boa ou má /<*, e não se tra

tando de dolo civil, era que poderá ser admissível a prova

presumptiva, mas sim de dolo criminal, não pôde o lo

w condemuado por virtude de presumpções, ainda que

veliementes sejam, e sendo, como é, a prova duvidosa »:

Accórdflo da Relação da Corte,de 23 demarco de 1873 *.

A' vista do que acima dissemos, preferimos a doutrina

deste aresto á do anterior.

Deixámos de tratar neste titulo dos papeis, cuja emissão é

também vedada sob a sancçflo penal da lei n. 177 A, de 15 de

setembro de 1893, art. 3°, § I

, porque taes papeis nflo são

moeda falsa, nem a esta aqui parados.

Isto é bem demonstrado por Inglez de Souza, numa obra

recente, na qual aliás elle commenla a citada disposição penal

daquella lei especial.

Effectivamente, ao facto incriminado faltfio as caracte-

rísticas da moeda falsa, porque si a respeito da moeda, como a

respeito dos direitos reaes, se pôde dizer que vale erga

omrtes, maximé num paiz, como o nosso em que toda a

moeda fiduciária, seja nacional ou dos bancos, tem curso

forçado, nada disto se realisa no papel particular, contendo

promessa de pagamento em dinheiro, ao portador ou com o

nome deste em branco.

Entretanto, na presupposição talvez de considerar tal

papel como um equivalente da moeda, ao menos miúda ou de

troco e assim concurrente á do Estado, cujo monopólio viola,

a lei citada pune o (acto que o nosso Código penal havia omi

Ilido, seguindo nós este exemplo nos nossos projectos de 1893

e 1897, não assim o de 1898, que, convertido no de 1899,

contém um capitulo especial, o 2

deste titulo, com um artigo

nestes termos, sob a epigraphe de emissão illegal.

«Art. 237 Emittir, sem autorisaçSo legal, nota, bilhete,

vale postal, formula com valor, papel ou titulo ao portador, ou

com o nome deste era branco:

1 Pena — multa do quádruplo do valor emittido, a qual

recahirá integralmente tanto sobre aquelle queemittiu, como

sobre o portador.»

Carlos Perdigão, MANUAL DO COD. PENAL. Rio de Janeiro, 1882, 1* vol.,

pags. 470, 473 e 489.

Ferreira Tinoco, COD, CHIM. ANXOTADO. Rio de Janeiro, 1886, art. 175

not. 161, pag. 301.

— 253 —

Três differenças ha entre o projecto e a lei.

O projecto é absoluto e nem contém a resalva da autori-

sação legislativa para a emissão; depois, enxerta, não sei

porque o vale postal e a formula com valor; e finalmente

supprime a pena de prisão simples de quatro a oito mezes

comminada pela lei.

Encarnadas neste titulo taes figuras, entre a moeda falsa e

congéneres, aliás punidas com pena contravencional, é

forçoso applicar-lhe os princípios geraes do titulo que aqui

temos exposto.

Em relação, porém, á especialidade de taes figuras e á

sua correlação civil e criminal com os títulos ao portador,

reportámo-nos ao livro especial que já citamos na parte

indicada, onde se discute também a questão de competência

do processo alheia á nossa tarefa

CAPITULO II

FALSIDADE EM SELLOS, ESTAMPILHAS E OUTRAS

CÓDIGO

Art. 245. Falsificar papeis de credito do Governo Federal, títulos da

divida publica, bilhetes e letras do Thesouro Nacional ou do Governo dos

Estados, que não circulem como moeda:

Penas — de prisão cellular por um a quatro annos, multa de cinco a

20 % do damno causado e perda, para a Nação ou Estado, do papel

achado e dos objectos destinados à falsificação.

Art. 246. Falsificar o sello publico do Governo Federal ou dos

Estados, destinado a authenticar ou certificar actos ofBríaeg:

Pena — de prisão cellular por S3is mezes a um anno.

Art. 247. Falsificar estampilhas, sellos adhesivos, vales postaes ou

coupons de juros de títulos da divida publica:

Penas—de prisão cellular por um a quatro annos e multa de cinco a

20 % do damno causado.

Art. 248. Falsificar bilhetes de estradas de ferro, ou de qualquer

empreza de transporte, pertencentes á Nação ou aos Estados:

Penas — de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa de

cinco a 20 % do damno causado.

Art. 249. Falsificar cheques e outros papeis de bancos, letras e titulos

commerciaes de qualquer natureza, sejam ou não, transferíveis por

endosso:

Penas —do prisão cellular por um a quatro annos e multa de cinco a

20 % do damno causado ou que se poderia causar.

Art. 250. Usar de qualquer papel, ou titulo, dos indicados prece-

dentemente, como verdadeiro, sabendo ser falso:

Penas — as do artigo antecedente.

H. Inglês de Souza, TÍTULOS AO PORTADOR, Rio de Janeiro, 1898,

pag. 93, cap. III, per totum.

*^"" ' ~*fl(p5?v^WT*"^

—

™

— 254 —

C0MMENTARIO

83, Justificando o Projecto de 1893, seguido neste capitulo

pelos posteriores, conforme notámos na exposição de\ motivos

do de 1897, dissemos naquella do primitivo:

o o projecto comprehende também a falsificação e o uso

respectivo do sello, estampilhas fiscaes e postaes e bilhetes de

estradas de ferro e outras emprezas de transporte, assim como

de cunhos, sellos e marcas de contrastes, etc. Alterou-se os

artigos correspondentes do vigente Código penal para excluir

factos mal qualificados sob esta epigraphe e melhorar a

redaçfio dos mesmos artigos, verbi gratia, relativamente á

falsidade de bilhetes de emprezas de transporte que o código

restringiu ás de propriedade de União ou dos Estados, sem

razão plausível, inctuindo-ee afinal espécies congéneres que

escaparam ao novo código *. »

A matéria dos artigos do texto está catalogada na I

secção

do cap. II com o subtítulo—das falsidades — neste titulo do

Código. I A classificação, como sempre, é injustificável,

conforme veremos melhor com a analyse da matéria,

confrontando-se este capitulo com o dos projectos de revisão.

O Estado, diz Pessina, e os outros entes moraes que vivem

sob a tutella do Estado, adoptam algumas formas abreviadas que

são signaes ou symbolos da sua autoridade (stem-ma, signum

publicum, emblema) e se servem delias pura authenticar a

proveniência dum acto delles; e para obter a uniformidade

constante destes signaes são adoptados instru-

mentos para

impressão dos mesmos sobre certas cousas, como são os sellos,

cunhos, marcas ou carimbos, punções e utensis semelhantes.

Algumas dentre as legislações do século 19°, seguindo o Código

francez de 1810, herdaram sobre esta matéria os mesmos rigores

tradicionaes com que era punida a mosda falsa, chegando até a

punir com a morte a falsificação do sello do Estado

A Orden. Liv. 5", Tit. 52, pr., punia também com a morte

os que falsificavam o signal ou sello do Rei.

Mas o senso jurídico dos criminalistas modernos orientou

outras legislações contemporâneas por um caminho diverso e

mais rasoavel. O Código italiano de 1859 moderou um pouco

o rigor do Código francez ; mas, com o exemplo de vários

Códigos allemães, o Código toscano de 1853 considerou este

delicio reduzindo-o á sua forma mais simples e verdadeira.

EXPOSIÇÃO DK MOTIVO6 do Projecto de 1893, pag. 14.

Cliauveau, Ilélie o Villey, OBR. CIT.. 2» vol., pag. 306, n. 310

•

— 255 —

O Código italiano vigente seguiu a orientação do Código

toscano e descendo ás especialidades desta forma de delin-

quência, lhe fixa normas acceitaveis '.

O Código penal no texto desta secção intercallou disposi-

ções, como as dos arts. 245 e 249 no meio doutras muito di-

versas, embora em relação á matéria geral di titulo, aliás tão

subdividida em especialidades.

O nosso Código fez o mesmo que se nota no art. 139 do

Código francez, sobre cujas disposições observa com rasão

Garraud, que pune taes crimes que não se assemelham senão

pelo nome: « a contrafacção do sellodo Estado e a contrafacção

ou falsificação, quer de effeitos emittidos pelo Thesouro Pu-

blico com seu timbre, quer de bilhetes de banco, autorisados

por lei ». Teria sido mais lógico regular estes crimes distin-

ctamente. E com effeito, entretanto que a contrafacção do

sello do Estado tem uma grande analogia com os crimes pre-

vistos pelos arts. 140 e seguintes (arts. 246 e 247 do nosso), a

contrafacção dos effeitos públicos, dos bilhetes de banco asse-

melha-se, quer ao crime de falsidade em escriptura publica,

quer ao prime da moeda falsa.

E' mister notar, emfim, que a lei pune a contrafacção ou

falsificação, ouso e a introducção em França dos effeitos de

bilhetes contrafeitos ou falsificados, mas não faz questão da

sua exposição. Deve-sc concluir que o facto, commettido por

um cambista, de offerecer ao publico em sua vitrina ou

mostrador bilhetes de banco, que elle sabe serem contrafeitos

com a intenção de pol-os em circulação, não cahiria sob a

saneção de nenhuma disposição de nossas leis repressivas.

Realmente não se poderia considerar este facto como um

começo de execução da introducção na circulação, isto é, do

uso, mas quando muito como uma preparação deste uso.

Esta doutrina se adapta a interpretação dos arts. 245 e

249 do nosso código, que parece ter tido aqui como fonte o

código francez, a censura do qual também lhe cabe; assim

como é de notar que o nosso código, em relação aos papeis

do art. 249, só se refere ao seu uso, como 6 expresso no art.

250.

Sobre a matéria do art. 245 do nosso código parallela ao

art. 139 daquelle outro, diz Garraud que se trata de effeitos

que o thesouro publico põe em circulação, depois de tel-os

revestido com o seu timbre, para amoedal-os, taes como os

bons do thesouro. Estes effeitos representam o papel de

moeda e sua contrafacção pôde ser assemelhada, sob o ponto

de vista da repressão, á das moedas de ouro ou de prata (art.

132, § 1).

Pessina, MANUALE CIT. Part. sec. 9 198. pag. 217.

* Garraud, ouu. CIT. 3

vol. pag. 110, n. 91

Ilélie, PRATIQUK ORIMINBLLE CIT. 2

vol. pag.. 147, n. 231.

■HHHBt—-——«MMMHdi

— 256 —

A condição constitutiva do crime, condição que deve fi-

gurar nò qualificação e no quesito proposto aojury, 6 que a

contrafacção ou falsificação tenha versado sobre os effeitos do

thesouro revestidos do seu timbre. Dahi três consequen-j cias: I

a disposição seria evidentemente inappiicavel a contrafacção

dos effeitos emlttidos pelo thesouro, que não tivessem seu

timbre ; -2

ella seria também inappiicavel, bem que se possa

duvidar, á contrafacção dos effeitos que levam habitualmente o

timbre do thesouro, si o autor da contrafacção não tivesse

imitado este timbre sobre o effeito emit-tido. Este acto seria

sem duvida alguma punível, mas calaria somente sob a

comminaçfio dos arts. 145 e 147 do código francez (208, 258 e

259 do nosso) conforme o autor do crime fosse ou nSo

funecionario publico; 3« não se pôde igualmente assemelhar

aos effeitos do thesouro, cuja contrafacção é reprimido pelo art.

139 (245 do nosso) os chamados bons obsidionaes

obsidionauã', que se emittem ás vezes numa cidade sitiada para

representar a moeda metallica e que são assignados pelo chefe

militar ou chefe civil, pelo general ou pelo prefeito *.

Sobre o mesmo art. 139 do código francez parallelo ao art.

249 do nosso, ainda os mesmos autores, variando ligeiramente

na forma observam que a disposição relativa «á contrafacção

ou falsificação de bilhetes de banco autorisados por lei » só se

pode applicar aos bilhetes do Banco de França, pois que este

estabelecimento tem o monopólio exclusivo, em França, da

emissão de bons ao portador, immediatamente conversíveis

em moeda metallica, mediante somente a sua apresentação. Os

bons emittidos pelos outros bancos não constituem sinão

escripíos ou papeis de commercio ou de banco, e, por

conseguinte, á contrafacção ou falsificação não ê imposta

sinSo a pena estabelecida pelo art. 147, que corresponde aos

arts. 258 e 259 do nosso.

Em todos esses crimes a lei assemelha o uso ou a intro-

ducção a contrafacção ou a falsificação. O uso constítue um

crime distincto (nosso codigô, art. 250), quando elle é

commettido por qualquer outra pessoa que não o contra-factor

mesmo. Neste caso, não ô necessário que tenha havido

intelligencia e accôrdo ou concerto entre aquelle que emitte

um bilhete de banco, ou um bon do thesouro falsificado, e

aquelle que o fabrica ; é mister, mas basta que o uso tenha

tido logar com conhecimento de causa, scientemente.

Blanche & Datruc, OBR. CIT. 3" vol. pag. 108, n. 82; G arraud, OBBCIT. 3»

vol. pag. 112, n. 93.

* Chauveau, Hélie e Vielley, OBR. CIT. 2" vol. pag. 299, n. 604; Blanche &

Dutruc, OBR. CIT. 3

vol. pag. 109, ns. 83 o 84; G arraud, OBR. CIT. 3° vol. pag.

113, ns. 94 e 95.

•

— 257 —

■ E' o que resulta lambem do nosso código, arts. 245, 249 e

250, combinados.

O systema do nosso código na classificação dos arts. 245

e 249 diverge muito dos projectos posteriores. ■

Assim, a figura do art. 245 comprehende o facto de «

falsificar papeis de credito do Governo Federal, títulos da

divida publica, bilhetes e letras do thesouro nacional ou do

governo dos Estados que não circulem como moeda. » W O

código esqueceu os municípios, inclusive o mais importante

da Republica, o do districto federal.

Conforme os projectos posteriores e o definitivo de 1893,

art. 235, todos os títulos a que se refere o artigo do texto são

considerados como moeda ou a ella equiparados e, pois, estão

comprehendidos no capitulo anterior que já commentámos.

Do mesmo modo o código no art. 249 considera uma

figura especial deste capitulo o facto de— « falsificar cheques

e outros papeis de bancos, letras e títulos commercíaes de

qualquer natureza, sejam ou não transferíveis por endosso ».

A disposição é um pouco vaga e obscura ; mas, segundo

os citados projectos, o de 1899, arts. 235 e 253, combinados, o

que dentre taes títulos não fòr considerado moeda ou ã esta

equiparado, está col locado entre as escripturas publicas,

apphcandc-se a pena respectiva no caso de falsidade delle.

Os projectos definiram com precisão as espécies nos arts.

235 e 253.

84. Passando agora á matéria propriamente deste ca-

pitulo, ô a primeira figura do texto a do art. 245 do código

que os projectos reproduziram menos na pena que foi

augmentada, e accrescentando-se ao sello da União e dos

Estados, o dos municípios, conforme o projecto de 1899, art.

238'.

I Quanto á União, o decreto do Governo Provisório n. 4, de 19

de novembro de 1889 — estabelece os distinctivos da

bandeira e das armas nacionaes, e dos sellos e sinetes da

Republica — dizendo quanto â parte que nos interessa :

« Art. 3.° Para os sellos e sinetes da Republica servirá de

symbolo a esphera celeste, qual se debuxa no centro da

bandeira, tendo em volta as palavras — Republica dos Es-\

tados Unidos do Brasil.

H E conforme o art. I

é — «a esphera celeste azul, atra-

vessada por uma zona branca em sentido obliquo e descen-

dente da esquerda para a direita, com a legenda — Ordem e

. Progresso — e ponteada por vinte e uma estrellas, entre as

quaes a da constellação do Cruzeiro, disposta na sua situação

astronómica, quanto a distancia e ao tamanho relativos,

representando os vinte Estados da Republica e o Município

Neutro. » (Districto Federal).

Sobre a espécie, parallela a uma do art. 139 do código

franeez, dizem os seus interpretes que o sello do Estado

WÊKBtUm

— 258 —

nfio se deve confundir com o timbre nacional e os sellos das

autoridades, de que tratam os arts. 140 e 142 (247 do nosso) ;|

na pratica administrativa se distingue em grande e pequeno

sello. O grande é o que é reproduzido em relevo sobre lacre ;j o

pequeno não consiste sinão numa impressão a secco. O

primeiro é preso por laço ou qualquer presilha ao objecto, o

outro lhe ê appliçado directamente.

I Mas esta distincção não tem importância acerca doj crime

de que tratamos, porque a lei pune a contrafacção ou o uso

tanto do pequeno como do grande sello. Não ê questão, de

resto, da falsificação que restaria impune. *

O nosso código, arls. 246 e 250, pune a falsificação e o

uso ; e o decreto citado se refere a sello e sinete.

A seu turno dizem Chauveau e Hélie que não crêem que tal

disposição tenha jamais sido applicada. Trata-se aqui de um

crime, por assim dizer imaginário. O grande sello do I Estado

não é apposto sinão a alguns dos actos emanados da autoridade

superior e esta apposição, que não é mais do que uma simples

formalidade não ajunta força alguma ao acto mesmo ; nenhum

interesse pois ha em contrafazel-o.

A' vista do que dizem os autores francezes, parece que do

extremo rigor tradicional chegou-se á indifferença do acto ou

a sua impunidade pelo desuso da lei, ou inopportu-nidade de

appUcação.

Entretanto, sobre o art. 264 do código italiano parallelo

também ao art. 246 do nosso, diz, ao contrario, Crivellari que o

sello do Estado é aquelle que se applica aos actos, leis ou

decretos que fazem parte da collecção offlcial dos actos

governativos, e de tal apposição se faz menção na formula da

promulgação, conforme a lei de 23 de junho do 1854, n. 1735.

A sua guarda e applicação competem ao ministro guarda-sellos.

Qualquer publicação de lei ou decreto I não revestida delle

seria nulla.

Disto se comprehende qual seja a importância desse

signal e como a sua contrafacção acarretaria consequências

graves.

Para garantir a authenticidade delia de qualquer ataque,

para reprimir qualquer ataque que á tal authenticidade seja

leito é entendida a disposição em exame.

Entre nós não ha ministro que seja guarda-sellos.

Conforme a lei n. 23 — de 33 de outubro de 1881, que

rcorganisa os serviços da Administração Federal, ao ministro

da justiça não foi attribuida tal funcção e — «os actos

< Blaoche & Dutruc, Oua. CIT. vol. 3° pag. 103, n. 81; Gan-aud, OBR. CIT.,

vol. 3

, pag. 111, n. 92.

» Chauveau, Hélie e Villey, OBR. CIT., vol. 2°, pag. 306, u. 610. »

Crivellari, Onn. cit., vol. 7", pag. 194, art. 264, n. 52.

■

— 259 —

do Poder Executivo sob a forma de decretos ou regulamentos

serão expedidos com a assignatura do Presidente da Repu-

blica e do Ministro respectivo » — arts. 4° e 8°. |y

Justificando no código italiano a disposição parallela ás dos

arts, 246 e 250 do nosso, Carrara nota que o legislador tem

punido tanto a contrafacção do sello do Estado como

0 uso do mesmo, ainda que contrafeito por outros.

1 Na primeira figura deste crime, a lei não se occupa

absolutamente si aquelle que tem contrafeito o sello, o tinha

contrafeito para servir-se delle, como no falsifícador da

moeda não cogitou de determinar a priori o escopo de pól-a

em circulação. Sobre esta classe de crimes, o dolo é intuitivo

na acçSo mesma da adulteração, e as consequências dam-

nosas são tão graves, que não é necessário subtilizar muito

sobre os detalhes que servem a concretísar o crime. Não é

só o damno material que a lei tem em mira, punindo os

crimes de falsidade, mas também o damno potencial, o qual

assume maior ou menor proporção, quer pelos objectos con

trafeitos, quer pelo modo da contrafacção, quer finalmente

pelo destino dos objectos mesmos.

Sejam quaes forem, porém, as divergências entre a pra-

tica do direito francez e italiano e as consequências resul-

tantes do rigor deste ultimo, é certo que entre nós o facto é

punido porque pode acarretar não nullidades, mas damnos e

prejuízos, facilitando por outro lado a realisação de outros

crimes.

A falsificação do sello do Estado pôde concorrer para

levar mais facimente a effeito a falsificação de um titulo ou

diploma em que se costuma appôl-o , pôde facilitar a aber-

tura, de envolucros encerrando papeis, cujo conteúdo deve

ficar em segredo, ao menos durante algum tempo e em outros

casos.

E* com razão o que o legislador pune nos arts. 246 e 250

nas condições do nosso direito que diverge assim, tanto do

direito italiano como do francez.

Passemos ao art. 247 em queocod. pen. pune quem

falsificar estampilhas, sellos adhesivos, vales postaes ou

coupons de juros de títulos da divida publica.

Quanto a esses coupons, todos os projectos e o de 1899,

art. 235, os equipara â moeda, incluíndo-os na falsidade desta

de que nos occupamos no cap. I deste titulo.

Em relação á matéria de que vamos nosoccupando e em

geral do titulo, justificando os arts. 264 e segs. do cod. ital.

parallelos aos do nosso, dizia o ministro Zanardelli em 1887,

que a autoridade social adopta os signaes que se chamam

sellos, sinetes, cunhos, carimbos, quer para attribuir authen-

Carrara. COMMBMTO ove, , art. 264, pag. 168.

-260-

Ucidado aos próprios actos, quer para certificar, sob a ga-

rantia da fé publica, a identidade, a bondade ou legitimidade

de algumas cousas determinadas, quer finalmente, como meio

para arrecadar algumas taxas. De onde ê de interesse uni-

versal tutellar a sinceridade dos sellos offlciaes, declarando

serdelicto contra a fé publica qualquer alteração maliciosa

dos mesmos sellos. *

Estas sfio as razões da lei, diz Majno, a qual talvez, com

as disposições do presente cap. se tem deixado dominar

por aquelle fetichismo, pelos symbolos que já temos tido

occasião de notar commentando o art. 201 (n. 986). SI de

facto em algum caso a falsificação de sellos ou cunhos repre-

senta já por si mesma a violação effectiva de um direito,

muitas vezes ao contrario ella não é sinâo o complemento

de uma falsidade documental com a qual poderia confun-

dir-se. '

A observação de Majno não é applicavel ao nosso cod.

que é até escasso na matéria, nem mesmo aos projectos de

revisão que ainda teem lacunas diante da profusão nos últimos

annos das disposições liscaes sobre a variedade de sellos dos

diversos impostos, maxime federaes.

Os projectos de revisão, acostando-se mais ao cod.

Ital. e o de 1899, no cap. Ill deste titulo desenvolve as

espécies do art. 247 do titulo e a exemplo das disposições

sobre a moeda falsa, consigna numerosas modalidades das

alludidas espécies em relação às estampilhas, sellos, cunhos

instrumentos acerca da falsificação, uso de uns e outros,

detenção ele.

Essas modalidades, como já notámos, escaparam ao

código mesmo quanto á moeda falsa.

Os regulamentos íiscaes estabelecem penas pecuniárias

para factos si não idênticos, semelhantes, em alguns casos

sem prejuízo da pena criminal do art. 247 ou de outra qual-

quer sobre a falsidade de papeis em geral.

85. No art. 248 o cod. pune a quem falsificar bilhetes

de estrada de ferro ou de qualquer empreza de transporte |

pertencente a nação ou aos Estados e cujo uso comprehende

a norma geral do art. 250.

O cod. pen. aqui, além de restringir muito a disposição,

ainda omittiu o Município que no Districto Federal conta as

mais importantes emprezas de transporte.

E para melhor intelligencia do artigo do texto e dos

projectos que o modificaram vamos relembrar o estudo da

sua fonte, o cod. ital., art. 273.

RBLAZIONK H de Í887, n. CXIX.

• Majno, o BR. crr. 1" vol. art. 264, pag 732, u. 2,020.

— 261 —

E' punida neste artigo, diz Crivellari, a contrafacção ou

alteração dos bilhetes das vias férreas ou de outras em-j

prezas de transporte e o uso de taes bilhetes contrafeitos ou

alterados.

O código de 1859 (como o nosso de 1830) não continha

disposição alguma a respeito, e por isso tinha surgido a

duvida sobre a natureza do crime que se commettesse com

aquelle facto, isto é, si era falsidade em escriptura publica ou

um crime de falsidade innominado. A corte de Cassação de

Turim resolveu em 1885 a questão declarando constituir o

facto aquella ultima espécie contra a opinião do Procurador

Geral que sustentava tratar-se de falsidade em escriptura

publica.

Também Ambrogio Negri lembra que a commissão da

camará dos deputados observava não dever estar compre-

hendida, como delicto contra a fé publica, a falsificação e o

uso de taes bilhetes falsificados, das vias férreas e menos

ainda a falsificação dos carimbos ou sinetes de outras em-

prezas publicas de transporte de pessoas ou cousas ou o uso

destes instrumentos falsificados.

Si tal disposição podia talvez subsistir a respeito dos

bilhetes das vias férreas porque se pôde dizer que a pro-

priedade dos bilhetes das vias férreas 6 sempre do Estado e a

administração delias concedida á uma sociedade provém da

administração das obras publicas e que vias férreas poderiam

em qualquer dia reverter ao Estado; não acontece o mesmo

pelo que respeita ás em prezas publicas de transporte, como

são os omnibus e os tramtrays.

A industria do transporte não differe de nenhuma das

outras industrias; e se não ô crime contra a fé publica

falsificar o bilhete de entrada num theatro, não se vê porque

deva ser crime contra a fé publica falsificar o bilhete de uma

empreza de transporte.

O ministro Zanardelli não acolheu essa observação ten-

dente a abolir a disposição do art. 273. A censura era dirigida

especialmente á contemplação em tal espécie penal das

emprezas de transporte.

Mas, o ministro, para não acolher aquella observação

aliás assas fundada, inspirou-se na idéa de favorecer o com-

mercio equiparando ás vias férreas também as outras em-

prezas de transporte que de certo modo a ellas se alliam.

Duas são as hypotheses previstas (arts. 248 e 250): a

primeira esta no facto material da contrafacção ou simples

alteração; a segunda no uso dos bilhetes contrafeitos ou

alterados, ainda que sem o concurso da falsificação, desde

que, porém, esta seja conhecida no momento do uso.

A commissSo de revisão, diz Crivellari, propunha que

fossem consideradas como emprezas publicas de transporte

somente aquellas que fossem autorisadas pelo Estado, por

■** 262"*- .

uma província ou por uma Communa, nfio considerando ler direito a

esta protecção as outras emprezos que estivessem privadas desta

autorisação. Tal proposta, porém, não foi acolhida; em todo caso

cremos que sob o nome de em prezas publicas de transporte não se

deve entender uma empreza qualquer, mas aquellas que

funccionarem autorisadas por uma autoridade publica. *

Os projectos de revisSo e o de 1899, art. 240, alargaram o

sentido da disposição, sendo-llie entretanto a ppl içáveis as

modalidades das normas geraes sobre as espécies deste capitulo.

Os bilhetes referem-se por sua generalidade ás pessoas ou

cousas.

O art. 250 do texlo consagra uma norma geral em relaçfio ao

capitulo sobre o uso doloso de tudo quanto se prevô nas espécies

dos arts. 245 a 249 e por isso não precisa mais explicação.

Os projectos de revisão contém mais uma figura nova que no

de 1899 é a seguinte :

«Art. 242. Contrafazer ou alterar marca, sello ou

cunho de contraste ou avaliador, cujo certificado tenha,

por lei, fé em juizo: <3

Pena — prisão com trabalho por quatro mezes a um anno».

A disposição não figura no código italiano, mas vê-se desde o

código francez, art. 140: código húngaro, art. 412; hollandez, art.

217; portuguez, art. 230; e hespanhol, art. 215.

A falsificação das marcas dos fieis contrastes não pôde ter

outro objecto, diz Pacheco, que o commetter um verdadeiro roubo,

dando por metal bom e de lei o que não é sinão falso e depreciado.

Este roubo, porém, mais vil que o de um particular, porque é

dirigido contra a sociedade inteira não pôde deixar de ser um delicto

publico desde que destróe as garantias ordenadas pela lei para

garantir a tranquilidade e segurança das trocas.

No mesmo sentido se manifesta Silva Ferrão -.

Sabe-se, diz Blánche que o ouro e a prata, em razão da sua

grande ducilidade, não podem ser empregados ou trabalhados em

estado de perfeita pureza. E' mister, para dar-lhes a dureza que lhes

falta, juntal-os em proporções diversas a outros metaes

inferiores.JElm França, a indus-

' Crivellari, OIIR. OIT., vol. 7

pag. 200, art. 273, n. 01; Negri, in Cogholo, OBR.

CIT., TOI. 2», par*. I A, pag. 390, n. 110; Maino, OBR. OIT. 1» vol. art. 273, pag. n.

ach

CÓDIGO PENAI, concordado y comentado, Madrid, 1888— 1889, 2

vol. art. 215, pag. 285 ; Silva Ferrão, TBEORI* DO DIREITO PENAL ETC. Lisboa,

1856—1857, vol. 5", art. 230, pag. 231.

— 263 —

Iria não é livre em variar estas proporções como ella o en-

tende. • Julgou-se prudente a regulamentação a este respeito.

Ella não pôde sinõo escolher entre as ligas autorisadas pela

lei; ella ê obrigada a fabricar todas as obras argentarias ou de

ourivesaria conforme um dos títulos prescriptos, isto ê, de

fazer entrar em sua composiçfio uma ou outra das

quantidades que a lei tem tido o cuidado de determinar. Estas

terião ficado provavelmente inefficazes si a lei não tivesse

commettido ao governo assegurar a execução pela fiscal isa-

ção dos estai leleoimentos de garantia e applicação das

marras. E' a contrafacção ou falsificação desta marca que

0 art. 140 do código francez pune *.

Eis a explicação da nova figura dos projectos.

1 Na nossa jurisprudência não ha quasi arestos colleccio-

nados sobre a matéria deste capitulo.

« O crime de fabricação ou falsificação de estampilhas

de sello adhesivo não é crime de moeda falsa. » Revista cri-

me n. 2.610 de 4 de fevereiro e Accordão Revisor de S. Paulo

de 8 de maio de 1888.

Ta es arestos forfio proferidos na vigência do código cri-

minal anterior que silenciava na espécie do art. 247 do código

penal actual.

« Crime de falsificação de estampilhas do sello federal

(art. 247 do código penal) e de apólices de divida publica es-

tadoal fart. 245), ainda que commettidos pelos mesmos in-

divíduos com as circumstancias de contemporaneidade dos

factos e identidade de instrumento, nenhuma relação de

connexidade têm entre si. Pelo que, seus respectivos pro-

cessos devem correr em juizos diversos, competindo a justiça

federal o processo e julgamento do primeiro e a justiça local

o do segundo dos ditos crimes.» Accordam do Supremo

Tribunal Federal, 5 maio 1897 *.

CAPITULO III

I FALSIDADE EM PAPEIS

CÓDIGO

Art. 208. Commetterão também prevaricação os funecionarios

públicos que*.

J£ I

, fabricarem qualquer auto, escriptura, papel ou assignatura

falsa, em matéria pertencente ao exercício de suas, funeções;

2°, attestarem como verdadeiros, e feitos em sua presença, factos

e declarações não conformes á verdade; omittlrem ou alterarem de-

clarações que lhes fossem feitas ;

Blanche, OBR. GIT. yol. 3", art. 140, pag. 131, n. 95. * O

DIREITO, vol. 4(1, pães. 57 « 42ff: vnl. 73, pag. 546.

— 264 —

3°, falsificarem cópia, certidão, ou publica-fórraá, de um acto de

ofílcio, seja suppondo um original que não existe, seja alterando o

original;

4°, attestarem falsamente a identidade, estado das pessoas e outros

factos em acto do offlcio, destinado a provar a verdade desses mesmos

factos ;

, cancellarem, ou riscarem, algum de seus livros oíílciaes ; não

darem conta de autos, documentos, ou papel que lhes fossem entregues

em razão do offlcio, ou os íirarem de autos, requerimentos ou repre-

sentações a que estivessem juntos e lhes tivessem ido as mãos, ou

poder, em razão do emprego ;

6°, passarem certidão, attestado, ou documento falso, para que

alguém seja incluído, ou excluído, do alistamento eleitoral:

Penas — de prisão cellulrr por um a quatro annos, perda do em-

prego e multa de 200$ a 5001000.

Art. 258. Fazer escriptura, papel ou assignatura falsa sem

sciencia ou consentimento da pessoa a quem se attribuir, cum o fim de

crear, extinguir, augmentar ou diminuir uma obrigação:

Penas — de prisão cellular por um a quatro annos, e multa de

cinco a 20% do damno causado, ou que se poderia causar.

Art. 259. Incorrerá nas mesmas penas :

§ ]." o que fizer em escriptura, ou papel verdadeiro, qualquer alte-

ração da qual resulte a de seu sentido, ou de natureza a produzir um

effeito jurídico diverso, como seja alterar algarismo, a data, a causa da

obrigação, o tempo, ou modo de pagamento ;

§ 2." O que concorrer para a falsidade como testemunha, ou por

qualquer outro modo;

§ 3.° O que usar scientemente de escriptura, titulo, ou papel

íalso.

Art. 260. Em nenhum caso a falsidade, que reunir todos os ele-

mentos de sua definição legal, constituirá elemento de outro crime.

COMMENTARIO

se. E' muito difflcil commentar este capitulo formado pelos

artigos do texto, pelos quaes se vê que o Cod. penal havia deslocado

para o seu tit. V., o art. 208, contendo matéria que elle repete neste

titulo, porque não se regulou na classilicação que fez dos crimes que

prevê aqui pela sua objectividade juridica.

A exposição de motivos do projecto de 1893, previnirá a ordem

deste commentario, ao mesmo tempo que adiantará ideias sobre o

assumpto :

« O capitulo sobre a falsidade em escriptos ou papeis inclue os

factos que o Código anterior enumerava em três títulos differentes,

art. 129 §8°, árts. 167 e 265, e que o novo Código reproduz,

seguindo o mesmo systema nos arts. 208, 251 a 260 com a enumera

çõo das diversas modalidades da falsidade, mas omittindo a da

escriptura ou outro papel publico por particular.

O novo Código encontrou largo subsidio do Código Italiano

neste ponto, mas nflo fixou, como este, as noções da

— 265 —

falsidade cm suas modalidades e applicou pena inalterável a

casos diferentes por sua gravidade, conforme fez o anterior,

que alias abaixou o mínimo da pena, contando que esta

circumstancia adaptasse a pena a gravidade da offensa.

Mas o nosso systema de applicaçâo de penas não se

presta a esse fim o por isso o Código de 1830 devia ser alte-

rado, assim como o actual, que pune o funccionario publico

culpado da falsidade mais grave como o que attesta falsa-

mente a identidade de pessoa !

O Código de 1830 é lacunoso, o actual merece piofunda

alteração.

O projecto recorreu a" sua fonte, mas aproveitou-a sempre

com cuidado, valendo-se das disposições do Código húngaro

e allemão, menos na casuística já censurada dos Códigos

francez e belga.

O projecto completa o Cod. anterior e simplifica o actual

neste ponto, resumindo as modalidades da falsidade em

relação ao escripto ou papel e ao seu autor, fazendo as

distincções dos códigos modernos a que correspondem dif-

ferenças na penalidade, comprehendendo todas as espécies

contidas em um e outro Código.

O projecto afasta-se de ambos, só punindo a falsidade em

escripto particular, quando o autor ou outrem fizer uso do

papel falsificado.

Na Itália, antes da unificação penal, vigorava a lei

subordinando essa puniçfio á interpellaçfio do culpado, que

evitava a pena declarando que não se serviria do escripto

particular falso.

Entre essa tradição e a punição absoluta, o meio termo é

fazel-a dependente do uso do documento.

Esta foi a solução alli, na Hungria e na Allemanba, sendo

que nesta o código exige o uso mesmo do escriptura publica ;

quanto <í particular, a falta do uso constituo tentativa, mas

impune pela lei.

O Código hollondez diversifica ; mas para punir a falsi-

dade, mesmo da escriptura publica, exige o desígnio de se

fazer uso delia. *

O Código do cantão de Zurich faz da espécie elemento do

crime de fraude e não crime especial.

O projecto inclue outras espécies de falsidade, como a

que tem por fim a prova de factos verdadeiros, a que asse-

melha a de documentos públicos, a dos títulos commerciaes e

testamentos olographos, pois que o dos cerrados pela inter-

venção do official publico são considerados papeis públicos

pela doutrina corrente.

ZanardellT, RBLAZIONE çrr. JII. Pag. 183.

— 266 —

Quanto n falsidade da atteslação na identidade de pessoa,

diz Lacointa, que o projecto britannico attinge a falsidade

material, e intelleciual', punindo com trabalhos forçados

perpétuos aquelle que se torna culpado de personation,\ dando-

se ou fazendo-se passar por outrem.

Em resumo, neste capitulo a falsidade do funecionario em

funeções c em documento publico 6 a mais grave', se-igue-se a

do particular nestes documentos e finalmente a de qualquer em

papeis particulares, além das outras modalidades de menor

gravidade.

A terminologia brazileira é pobre, nSo tendo uma palavra

só para exprimir todos os documentos públicos e outra para os

particulares, como tem o italiano: atto, scrittura, o| que é

embaraço sério na redacçflo de um código penal no titulo de

que nos oceupamos.

Os projectos de revisfio, inclusive o de 1899 arts. 244 a

253 melhoraram sem duvida o cod. vigente, ordenando muito

melhor a matéria.

Daremos uma idéa geral histórica e pbilosophica do

objecto do capitulo para depois passarmos á doutrina e á

especialidade das respectivas disposições.

A legislação que quasi alcançou o nosso cod. crim. de

1830 punia com a morte a falsidade em negocio cujo valor

tivesse alguma relevância: Orden. doliv. 5

Tit. 53, § I

No direito romano, a falsidade documental era a principio

punida na espécie no testamento falso e era punida com a

aquce et ignis interdição; depois se ampliaram as de-

terminações sobre a falsidade, considerando-se como falsidade

a suppressão do testamento verdadeiro e estendendo-se a pena

da Lese Cornélia a qualquer outra escriptura, quer publica,

quer particular, que fosse falsa, assim como ao uso sciente do

documento falso; e a delictos próprios de falsidade se juntaram

as falsidades impróprias, ou as quasi — falsidades, que eram

antes casos de fraude.

No direito germânico, ao falsiflcador de documentos se

cortava a mão. Também o direito ecclesiastico consagrou

amplo desenvolvimento ao erimen falsi, equiparando a falsi

ficação o uso e a posse de documento falso; e puniu os falsifi

cadores de documentos com a excommunhfio, quando leigos,

e com a degradação e o abandono á justiça secular, quando

clérigos. §3

Na legislação intermédia foi gravemente punida a falsi-

dade dos escriplos e perpeluou-se a determinação romana, que

enumerava entre falsidades varias espécies de delictos que são

antes fraudes que falsidades.

CODE PENAL D'ITAUB, pag. 184,

i* Expasn.Ão jin MOTIVOS da projecto de íS.0.9, pap. 14.

— 267 —

No século XIX ocod. rranccz delineou minuciosamente

além dn falsidade dos moedas o do papeis de credito, a falsi-

dade dos emblemas, a falsidade das escripturas que distinguiu

em publicas, particulares e commercfaes, juntando-lhes a

falsidade d'outros documentos de menor importância.

O direito penal inglez, o americano o o russo distinguem

a falsidade em publica ou particular conforme temem mira

lesar interesses públicos ou particulares.

Oscods. italianos, á excepçòo do toscano, seguiram o cod.

francez, quer nas varias espécies de documentos viciados pela

falsidade, quer nos diversos modos concretos por que a

falsidade se manifesta. Ao contrario, ocod. toscano reduziu a

poucas formules todas as hypothoses relativas oj falsidade

dos escriptos; e a este systema acostou-se o novo cod. ital.

nos uris. 275 a 284. *

Os projectos de revisflodo nosso código penal tiveram por

fonte o vigente código ituliano.

Escreve Gaio que—Jíunt scripíurtv ul quod actum est\

\facitiu8 por cos probari possit; c Benthan, entre os modernos

disse que a esunptura servia para fornecer uma prova

permanente e autbentica dos factos.

Oro, diz lambem Pessina, escripturas fazem fé plena pelo

seu conteúdo (escripturas publicas); ora, recebem da lei o

reconhecimento duma forço probante que não é plena, mas

torna possível a sua integração com outra prova (escriptos

particulares), e em todo caso a lei attribue a escripta uma

efficacia jurídica determinada.

A sua adulteração, portanto, viola u fé que nello tem a

sociedade inteira, a publica Jlcles.

Os documentos tem entre si valor diverso, segundo se

trata de documento original, copia ou certidão, segundo a

importância dos factos que são destinados a aulhenticar e

conforme provém da autoridade publica ou da mão do par-

ticular.

Donde resulta que qualquer que seja a natureza do

documento, a falsidade delle constitue violação da fé publica.

A expressão falsidade, tomada no sentido mais largo,

com prebende qualquer alteração ainda não dolosa e segundo

Cujacio—falsam est qnfdquid in cevitate non est, sed pro

oeritate àdsecoratur— em sentido mais reslricto, chama-se,

porém, falsidade a alteração dolosa da verdade e que Fari-

nado definia:— falsitas est cerítatis dolosa mutatio et

alterius praejudicium /'acta; e em sentido ainda mais res-

lricto, diz Crivellari, é a alteração fraudulenta da verdade

Pesina, MANIJALK CIT. Pari. scc. § 201, pag. 221.

Negri, apud Cogliolo. OHR. CIT. vol. 2

Pari. I A, pag. 396, a. 110.

— 268 —

nos casos determinados pela lei contra os falsarios. Nós de»|

vemos occupar-nos da falsidade em sentido restricto, istoé,

da falsidade em actos ou escriptos, entendida como alteração

dolosa da verdade sobre um acto ou escripto, executada em)

dam no doutrem. *

H £*?"• Antes de tudo, diz Pessina, é mister firmar o con-

ceito fundamental da falsidade nos escriptos de accordo com

esta ultima fonte legislativa (ocod. ital.) e a doutrina com-

mum dos criminalistas, que tiveram em vista os projectos

aliud idos.

Os três elementos essenciaes do crimen falai, isto é, a

imitação da verdade, o dolo e a possibilidade do prejuiso]

doutrem, precisSo ser elucidados, quanto â falsidade dos do

cumentos, a

I. A imitação da verdade consiste em dar ao que nfio é

verdadeiro a forma exterior própria dos documentos verda-

deiros. E portanto;

1.° Uma falsidade de testamento presuppõe que se realize

a falsidade num testamento que tenha formas essenciaes para

sua validade, conforme a lei, e isto se estende a qualquer do-

cumento que por lei deva ter uma forma determinada

2.° A simulação entre as partes ou contrahentes, ainda

que contenha alguma cousa de não verdadeiro, não pode ser

confundida com o crime de falsidade, desde que as partes

quizeram concordemente, que o acto ou escripto dissesse

aquillo que nelle se enuncia (aliud falsum, aliud ■ simulai

ioj.

3.° Nem toda inverdade contida num acto pôde consti-

tuir falsidade; mas a mentira para constituir a falsidade deve

recahir naquella porte do acto que é destinada a dar ou fazer

fé do seu conteúdo.

4.° Si o artificio para a imitação da verdade é destinado

a lesar os direitos de alguém, é mister que isto aconteça sem

sciencia deste—negueunt fraudari gui sciunt et consentiunt.

5.° A imitação da verdade pode verificar-se, quer com o

falsilicar-se o escripto ou escriptura na sua materialidade, quer

com o narrar a falsidade, quanto ás pessoas que interveem

no acto, ou quanto aos factos que no mesmo acto devem ser

enumerados; no primeiro caso se tem a falsidade material',

no segundo a falsidade moral. A imitação da verdade dá

logar a duas formas: uma das quaes é fabricar inteiramente

um acto nfio verdadeiro (contrafacção), a outra ô a alteração

dum documento verdadeiro, de modo a fazel-o dizer o con-

trario do que elle deveria enunciar. E a estas formas se pôde

juntar: — 1) aquella forma que o nosso coei. pen., incoherente-

mente, colloca, ao mesmo tempo, no art. 208, n. 5

, do texto

Crivellari, OBR. CIT. vol. 7

pag. 210, n. 66.

— 269 —

(contra os empregados públicos) e no art. 326 relativo ao

damno, visando lucro, ou nflo; e segundo os projectos da

revisão, na suppressão ou destruição dum documento ver-

dadeiro, equiparadas assim a falsificação. — 2) a outra forma

em que a falsidade do escripto pôde commetter-se, isto ê, o

uso sciente de documento falso sem ter concorrido para a

falsificação, espécie esta do 259 § 3°, do texto do coei. penal e

prevista nos projectos, sendo que o de 1899 scinde, não

sabemos porque, em duas a mesma figura. *

II. 0 dolo no crime de falsidade documental ou instru-

mentaria consiste na consciência e no propósito, quer de fazer

valer como documento contra a verdade um escripto ou papel

em que se contenham enunciações falsas pro-duetivas de

efreitos jurídicos, quer de destruir a prova existente de um

facto verdadeiro, afim de que se consiga a insubsistência

deste. A necessidade de um tal propósito é expressa no adagio

jurídico : non nisi dolo maio falsum; e este dolo máo foi

sinthetisado na locuçõo : in alterius pra?judicium ; mas elle

iiiclue não só o propósito de lesar o direito de um individuo

dado. mas também, em geral, o de violar qualquer dictado

jurídico ainda que esta violação acarrete vantagem a alguém.

Daqui resultam como corol-larios: 1°, que não pode haver

uma falsidade culposa, pela contradicção que não a consente;

, si com o acto falso se chega a construir uma prova escrlpta

falsa ou um principio falso de prova por escripto de um facto

verdadeiro, mas que não pôde ser documentado, haveria

sempre o crime de falsidade em documento, porque o estado

verdadeiro, real, das cousas seria a falta de uma certeza

jurídica, e este estado verdadeiro das cousas é substituído por

um estado não verdadeiro, isto é, a existência de uma prova

legal. Quando muito, o primordium oeritatis, isto é, o facto

verdadeiro a respeito do qual se faz uma prova falsa para

certi-flcal-o, pôde considerar-se como causa de attenuaçfio no

crime de falsidade, mas a falsidade não é excluída e isto,

sobre que silencia o nosso Código Penal, está estabelecido em

todos os projectos de revisão

PROJECTO DE 1899 :

* Art. 247. Supprimir, ou destruir no todo ou em parte, escripto verdadeiro,

causando com isto prejutao publico ou particular, etc.»

Art. 245. Usar de qualquer escripto falso ou falsificado, como si fosse

verdadeiro, sabendo que o não é, etc.

Art. 251. Fazer uso ou se aproveitar por qualquer modo de escripto ou papel

falso, ainda que não tenha concorrido para a falsidade, etc,

' PROJECTO SE 1899:

« Art. 252. Commetter qualquer dos crimes previstos nos artigos ante-

cedentes, fazendo uso, para si ou para outrem, de prova falsa com o fim de

confirmar lacto verdadeiro, etc.

— 270 —

III. O ultimo elemento essencial da falsidade punível,

islo é, a possibilidade de damno, manlfesta-se a respeito dos

escriplos nas condições que elles teem de produzir um

qualquer effeito jurídico. Deste principio resultam diversas

consequências: 1", a falsidade documental para constituir,

crime nuo exige que tenha acarretado prejuízo a alguém ;

basta somente que ella tenha a possibilidade de prejudicar,

isto é, de conculcar um preceito juridlco na sua substancia

e verdade ; 2», esta possibilidade de prejudicar é um elemento

essencial para qualquer espécie de falsidade; faltando elle,

faltaria o crime. Alguns juristas, dizem, nota Pessina, que elle

se exige somente na falsidade do escripto particular, porque a

falsificação das escripturas publicas, ainda sem este elemento

da possibilidade do damno,êoffensiva a publica fé; mas, a

offensa é publica fé não pôde realisar-se senão emquanto a

falsa prova pôde lesar uma relação jurídica, dando ao não

verdadeiro apparencia de verdadeiro e o Código italiano

(erg. dos arts. 275,27G, 278,279 e 280), textualmente resolveu

o problema no sentido de exigir a possibilidade do damno

em qualquer documento falso, seja publico ou particular.

O nosso Código Penal, arts. 258 e 259 fornece o mesmo

argumento sobre escriptos particulares, tendo esquecido a

falsidade da escriptura publica por particular ! Todos os

projectos seguiram nisto o Código italiano e o de 1899, nos

arts. 244 e 247 a 250; 3

, um coroliariodo principio ante-

cedente é a theoria da nenhuma criminalidade da falsidade

quando ella recahe em um escripto ou escriptura que pôde

ser atacada por nullidade—falsitas rnilla nul I um potest\

afferre prcejudicium. Assim como esta formula e entendida

no seu sentido exacto, alheio a exaggerações, porque nem

sempre a nullidade tira ao acto a força de produzir conse-

quências jurídicas. Assim : a) si a nullidade tira ao acto a

força de escriptura publica, mas não a de um escripto par-

ticular, permanece a falsidade, senão de escriptura publica,

ao menos de escripto particular ; bj o acto ou aocumento de

um offlcial publico incompetente, quando prima facie está I

privado de efficacia jurídica por esta incompetência, não

podendo ter efficacia alguma, exclueo crime de falsidade;

c) quando o conteúdo do acto ou documento é substancial-

mente nullo, e esta nullidade não é daquellas que só o pro-

cesso por falsidade pôde descobrir, mas é prima facie visível,

não ha logar para o crime falsidade ; dj quando se trata de

violação de formas precisa distinguir aquellas que dant esse

\rei das formas não essenciaes; é assim que um testamento

cerrado, nullo por falta de approvação ou por faltas a seu

turno nesta approvação, não pôde dar matéria, quando

falso, a incriminação por falsidade ; mas um escripto par-

ticular pelo qual se contrahe uma obrigação, si nelle é

somente falsa a assignatura, pôde valer como principio de

— 271 —

prova por escripto e portanto não ha duvida que é matéria de

crime de falsidade *.

88. Estabelecidos estes princípios geraes sobre o crime

de lalsidade em documentos ou escriptos e papeis, vamos

tratar das diversas espécies de falsidade, conforme a diffe-

rente importância delias.

E aqui precisa distinguir a falsidade em acto, escriptura

ou papel publico, a falsidade em escriptos particulares, e a

falsidade em documentos de menor importância.

I. A falsidade no acto, escriptura ou papel públicos para

distinguir-se das outras tem uma condição fundamental, isto

é, que recaia em um escripto, o qual no caso que fosse

verdadeiro teria a nota da publicidade, ou seja de provir de

funccionario ou offlcial publico a quem a lei attribúe a facul-

dade de passal-o ou lavral-o e de ter as condições formaes

estabelecidas pela lei para gosar da efflcacia de um acto

publico.

Neste ponto, Garrara observa, que o código italiano art.

275, paralielo ao art. 208 do noss J e 248 do projecto de 1899,

adoptou a palavra forma, em vez de escreve, para attingir o

crime no seu verdadeiro conceito, evitando a escapatória, que

o offlcial publico faça escrever por outros o resultado de suas

cogitações criminosas.

O nosso código e o citado projecto não empregam a

mesma expressão ; mas este ultimo, art. 253, a exemplo dos

anteriores, refere-se ao facto de redigir ou subscrever, o que

tira toda duvida no caso.

A — A lei positiva, diz Pessina, faltando nesta matéria

do offlcial publico, não pode ser entendida no sentido que foi

dado á esta locução pelo art. 207 do código italiano.

O' offlcial publico relativamente ao documento falso, é

aquelle que pela lei é revestido da qualidade de certificar a

existência de alguns fac*os e é portanto depositário da fé

publica, nos termos do art. 28í.

O nosso código penal não contém indicação alguma

sobre isto que esta previnido nos projectos de revisão. *

B — O offlcial publico, diz ainda Pessina, pôde incorrer

por dous modos no crime de falsidade em escripto, papel

• Pessina, OBR. CIT., § 202, pag. 222.

' Carlos de Carvalho, NOVA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS CIVIS, Rio de Janeiro.

1899, arts. 253 e seguintes.

Carrara, COMMENTO CIT. art. 275, pag. 173.

* PROJECTO DE 1899 :

« Art. 253. Para applicação das disposições doa artigos antecedentes (art.

248) são equiparados aos funccionarios públicos todos aqnelles que estão

autorisados a redigir ou subscrever escripto ou papel ao qual a lei attribúa fé

publica »

— 272 —

ou acto publico. O primeiro destes modos está delineado no

art. 275, o segundo no apt. 276 do código italiano.

O primeiro está previsto no nosso código penal, artigo

208, ns, I

e 3

a 6°; e nos projectos de revisão, no de 1899,

art. 248, lettras ate, o segundo no código art. 208, n. 2.°; e no

projecto de 1899, art. 248, lettra d.

O primeiro modo (falsidade material) consiste em que o

official publico no exercido das funcções redige ou sub- \

serem no todo ou em parte um documento falso, ou altera um

documento verdadeiro.

O outro modo {falsidade moral ou intellectual) terá lugar

si osofficiaes públicos, recebendo, redigindo ou subscrevendo

um acto, documento, escripto ou papel, no exercício das suas

funcções, « attestarem como verdadeiros, e feitos em sua

presença, factos e declarações não conformes á verdade;

omittirem ou alterarem declarações que lhes fossem feitas.»

A respeito de ambos os modos, é evidente que se exige,

não só o dolo, isto é, a consciência da inverdade substituída á

verdade, e o escopo de lesar o direito na sua substancia, mas a

possibilidade do prejuízo publico ou particular.

Ambos os modos, por isso mesmo, são equiparados pela

lei na intensidade criminosa e punidos com a mesma pena —

cod. pen. art. 208; projecto de 1899, art. 248.

Quando, porém, a falsidade recaia em um instrumento pu-

blico e authentico e tal que por lei faça fé até á querella de

falsidade, pela própria natureza do instrumento falsificado,

esta circumstancia não imporia aggravação de pena pelo nosso

cod. comosuecede no cod. Uai. art. 275.

A aggravanfe figurava no projecto de 1893, foi eliminada

no de 1896, restabelecida no de 1897 e afinal supprimida no

de 1899. *

PKOJECTO de 1899:

«Art. 248. Commetter o funccíonarlo publico, em exercido da suas funcções,

alguma falsificação de que possa resultar prejuízo "publico ou particular :

a) expedindo certidão, cópia ou traslado de termo, auto ou. qualquer escripto

publico ou particular não existente ;

6) expedindo certidão, cópia ou traslado falso de termo, auto ou qualquer

escripto publico ou particular;

Pena— prisão com trabalho por dous a seis annos.

c) fazendo, uo todo ou em parte, escripto publico ou particular ialso, ou acto

alterando o verdadeiro ;

d) certificando como verdadeiro e realisado em sua presença facto ou acto não

conforme á verdade; omittindo ou alterando a verdade, em relação a esse mesmo

facto ou acto, o te.»

* PROJECTO DE 1897:

« Art. 245. II. Pena — prisão por um a cinco annos ; e si a escriplura ou papel

tiver por lei fé publica einquanto não for arguido de falso — por dous a seis

annos.»

— 273 —

Além disto, o official publico pôde commetter falsidade

em papeis públicos, não só em peças originaes, mos também

em cópias delias e nas certidões do conteúdo delias. E para

estas falsificações as normas estabelecidas são estas:

1) A falsidade commettida por official publico nessas

cópias autbenticas, que nos termos da lei fizerem as vezes

da peça original que falte, é equiparada á falsidade dos

papeis públicos originaes.

O nosso cod., art. 208, n. 3° não diz isto explicita, mas

implicitamente.

Mas isto está dito claramente nos projectos, como fez o

cod. ital. art. 275. *

2) Os offlciaes públicos que falsificarem cópia, certidão,

ou publica'forma, de um acto de officio, seja suppondo um

original que não existe, seja alterando o original, ô punido

com a mesma pena que o nosso cod. art. 208 n. 3

, estabe

leceu neste mesmo artigo para todas as modalidades da fal

sidade do funccionario publico.

E si se tratar de peças que por lei tem fé publica até que

sejam arguidas de falso, a alludida aggravante só figura nos

projectos de 1893 e 1S97, art. 245, n. II.

3) Quando a falsidade se realise por obra dum official

publico em uma certidão concernente ao conteúdo de es-

criptos ou papeis, conforme o nosso cod., art. 208, a pena

varia, mas ella é menor segundo os projectos, no de 1899,

art. 248, leltras a e b.

89. C— A falsidade em escriptura ou qualquer papel

publico pôde também ser commettida por individuo que não

seja funccionario publico e nesta forma se pôde distinguir

varias espécie?. Assim o crime pode reulifar-se em taes

condições pelo modo seguinte:

lj O nosso cod. pen. não estabelece, nem neste cap. nem

no cap. único do tit. V, a figura commum da falsidade em

acto ou papel publico commettida por particular de modo que

nas espécies por elle não previstas, o crime ficará impune, se

crime se pôde chamar: nullum crimen sine lege.

Foram os projectos, que a exemplo do cod. ital. espe-

cialmente, suppriram a lacuna.

Mas, depois desse silencio estupendo do cod. vigente os

projectos de 1896 e 1899 neste cap. suppriram pelo peior sys-

tema a lacuna, porque definem as espécies, arts. 244a 247,

sem dizerem si se trata de falsidade em papel publico e par-

ticular ; e repetindo no art. 248 algumas das mesmas espe-

PROJECTO DE 1899, art. 248: ^

« § 1." Aos originaes são equiparadas as cópias aullienlicas, quando na

forma da lei estas fazem as vezes».

8917 18

— 274 —

cies e outras nflo, embora possam ser commctiidas também

por funccionario publico a que se refere o mesmo art. 248.

2) Si a falsidade fòr commettida na cópia de um acto

ou papel publico nos modos a que já nos referimos ou si na

forma da lei tiver fá publica até ser arguida, uenhuma ag-

gravacão resultará, segundo o nosso coa. pen. pela razão

dada de ter silenciado e nem perante os projectos pelo sys-

tema a que acabamos de alludir nas disposições citadas que

nenhuma coordenação guardaram entre si. ■

Entretanto o projecto de 1893, alterado pelo de 1893 e

restabelecido pelo de 1897 somente com uma disposição ob-

servaram ns espécies assim como as modalidades dos arts.

275 e 278 do coa. Uai. figuradas aqui nestes dous números. *

Conforme o projecto de 1899, poderá ficar impune o func-

cionario publico que commetter certas espécies de falsidades

anexar do casuísmo e repetições das disposições.

■V) E' outra espécie de falsidade, na forma de que tra-

tamos e ainda sobre que o nosso cod. silenciou, o facto pre-

visto nos projectos e no de 1899, art. 249, e paragrapho

único, de afflrmar falsamente ao funccionario publica a pró-

pria Identidade ou estado de outra pessoa, ou qualquer outro

jacto em acto publico, destinado a provar a verdade, podendo

dahi resultar prejuízo publico ou particular.

O inciso que nfio estava nos projectos de 1893 e 1897,

torna vaga cobscura a disposição.

A pena ô aggravada tratando-se de um acto de estado

civil ou da autoridade judiciaria.

E è primeira espécie ê equiparada a forma de attestar

falsamente a própria identidade ou a de terceiro em titulo

ou outro qualquer papel commercial.

De nada disto cogitou o cod. pen. vigente.

II. A falsidade em escripto particular se realisa por

aquelles mesmos modos porque se realisa em escriptura

publica.

Mas cila tem uma nota própria que a distingue da outra

e esta ô que o escripto particular falso emquanto nflo é pro-

duzido o permanece inactivo no poder do falsario ou de outro

individuo, não e apto a prejudicar e reduz-se á preparação

do crime. Em summa, o crime por ella não é realizado só

com a fabricação da falsidade, seja por contrafacção, seja

por alteração. E portanto para a criminalidade da falsidade

Projecto de 1897 :

« Art. 246, Com as penai respectivas estabelecidas nos ns. II e III do

artigo aniecendsnte, menos a terça parte, será punido aquelle que não

sendo funccionario publico commetter qualquer falsidade pelos modos pre-

vistos nas respectivas disposições. »

0 Art. JMõ prevê a falsidade em papais públicos.

— 275 —

em escripto particular, se exige como condição essencial o

uso do mesmo, quer este uso seja feito por parte de próprio

falsario, quer por parte de outro individuo.

Este uso pode ser judicial ou extrajudicial; mas elle

constitue sempre para a falsidade em escripto particular o

momento de consumação do crime.

Assim ê que só quando tem logar o uso do documento

particular, quer por obra do autor mesmo da falsidade, quer

por obra de outrem, o autor da falsidade e o utente sabedor

estão sujeitos á mesma pena, conforme a disposição de vários

códigos inclusive o ital., art, 280.

90. Nós já nos referimos á questão, oitando a expo* sição

de motivos do projeoto de 1893 e manifestando a nossa

opinião (n. 86).

Entretanto, Chauveau & Hélie e Garraud sustentam

opinião contraria, justificando o código francez, cuja doutrina

aliás está hoje abandonada por quasi todos os códigos

modernos de primeira ordem, aos quaes, além dos citados, no

principio deste capitulo, podemos addicionar o código

portuguez, art. 232 que considera o não-uso circumstancia

attenuante da falsificação e os códigos da America do Sul

que seguiram o italiano e os outros já citados. *

Assim Vasquez Acevedo, citando alguns desses códigos

e outros, diz, commentando o art. 245 do código urugua-

yano, que o código italiano menciona expressamente o ele*

mento do uso a que faz referencia Pincherli, diferentemente

do nosso e dos projectos Zanardelli e Savelli que nada diziam

a respeito.

O silencio que guarda o código da Republica, seguindo

os projectos que lhe serviram de modelo, não significa outra

cousa mais sinão que se considerou subentendida a circums-

tancia enunciada'.

A seu turno Rivarola commentando o art. 282 do código

argentino parece opinar também que o uso é indispensável á

incriminação do papel falso particular *.

Qual a solução do nosso código penal ?

Diante da interpretação destes dous últimos códigos c

especialmente do código do Uruguay, que teve como fonte

commum com o nosso, o código italiano, parece que o

silencio do código sobre a condição do uso, do mesmo modo

que naquelle código deve ser interpretado a favor do

indiciado.

Chaureau, Hélie e Villey, o Ba. OIT. vol. 2

pag. 480, n. 726 ; Garraud, OHR.

CIT. 3

vol. pag. 70, n. 56.

' Vasquez Acevedo, CONCORDÂNCIAS Ã ANOTACIONEI DEL OODIOO PENAL,

Montevideo, 1893, art. 245, pag. 216.

* Dr. Rivarola, BXPOBICION Y CRITICA DEL CÓDIGO PENAL, Buenos Ayres,

1890. pag- 221, n. 1149, 3° vol.

— 276 —

E' verdade que os a ris. 258 e 259 do texto dividem as

espécies, referindo- se distinctamente ao uso e ás formas da

falsificação, mas isto não resolve a questão, porque éj claro

que a simples falsificação por um é punível desde que por

outro se faça uso delia. O código criminal de 1830, art. 168

declarava - « Si da falsidade resultar outro crime, a que esteja

imposta pena maior, nella também incorrerá o réo.

No art. 260 o código penal estabelece que em « nenhum

caso a falsidade (particular), que reunir todos os elementos de

sua definição legal constituirá elemento de outro crime ».

Parece que o legislador aqui teve em vista evitar o abaixa-

mento da pena si o facto dado concorrendo como elemento do

estellionato podesse ter a attenuante do pequeno valor previsto

no art. 339.

Mas além de que, em geral, a disposição do art. 260 é

contraria á doutrina, o conceito está em contradicção com

disposições do art. 338 que define como uma das formas do

estellionato no n. 8

« usar do falso nome, falsa qualidade

falsos títulos etc. . » sem excluir a característica da falsidade

legal que haja sido commettida para obter esses meios ou

artifícios fraudulentos.

Si não fora tal contradicção o art. 260 constituiria uma

objecção á interpretação que lhe damos.

E isto dizemos, porque o nosso código penal que não tem

escola, nem systema teria adoptado o contrario do código

allemáo e outros citados e sobre o qual diz von Liszt:

« Segundo o código penal imperial, a falsificação de

documento consta de dous actos que podem occorrer sepa-

radamente no tempo e no espaço, a falsificação e o uso do

documento. Destes dous actos é porém o ultimo quepre-

pondera. Descarte o caracter essencial do crime de falsi-

ficação é abandonado e torna-se decisivo o ponto de vista da

burla *.»

Entretanto nos projectos de 1893 e 1897 adoptamos a

doutrina que agora defendemos de novo '.

Os projectos de 1896 e 1899 preferiram o velho ponto de

vista abandonado do código francez, salva interpretação igual

á que pôde ser dada ao código vigente, attenta a falta de

clareza na redacção dos citados projectos apezar de ca-

suísticos.

O nosso cod. pen. arts. 258 e 259 pune coma mesma pena

a falsidade em escriptos particulares.

von Liszt, OBR. CIT. 2° vol. pag. 399, § 100.

* PROJECTO DE 1897 :

« Art. 244. Fabricar alguém, no todo ou em parte, um escripto ou papel

particular falso, ou alterar o verdadeiro, e, servir-se delle ou outrem delle. podendo

resultar prejuízo publico ou particular etc. »

■

— 277 —

O cod. não faz excepção alguma para certos títulos

inclusive commerciaes, como se pôde ver dos seus arts. 248 e

249 onde estabelece a mesma pena.

Affastou-se aqui do seu modelo o cod. francez.

Também o cod. ital. art. 284 e outros consagram um

augmento de pena, dizendo, sobre aquelle, Pessina que ha

uma circumstancia aggravadora do delicto pela indole de

certos escriptos particulares; porque a elles é attribuida uma

exequibilidade tal que expõe a risco de damno irreparável os

respectivos effeitos jurídicos. Estes escriptos particulares,

privilegiados por sua efflcacia como titulos exequíveis ou

executivos, se bem que sejam papeis particulares, são, o

testamento olographo, as letras de cambio e todos os titulosl

de credito transmissíveis por endosso ou ao portador.

A falsidade que se realisa em relação a estes papeis é

equiparada na intensidade criminosa e por consequência

também na pena a falsidade commettida em escriptura pu-

blica *.

Todos os projectos, porém, consagram a alludida aggra-

vante

. I

Os projectos só não se referiram ao testamento cerrado

porque este é considerado como escriptura publica attenta a

sua approvaçâo por tabellião publico : ê aliás a solução do

direito italiano, segundo Majno

A falsidade do escripto particular está naturalmente

subordinada aos princípios communs da falsidade em geral. K

Os arts. 258 a 260 conceituam taxativamente taes falsi-l dades

e por isso mesmo dispensam mais explicações.

O mesmo havia feito o cod. no art. 208 no aspecto único

em que considerou a falsidade do escripto ou papel publico

isto é, como só podendo ser praticada pelo funccionario

publico, conforme as exemplificações materiaes do citado

artigo ; semelhantes em todas as referidas disposições as do

cod. franc. arts. 145 e segs. e belga, arts. 194 e segs.

O art. 208 n. 6. também trata ainda de matéria eleitoral,

ao que nos referimos no cap. 11 do tit. I.

91. Passamos a citar alguns arestos.

« 1.° E' condição do crime definido no art. 259 § I

cod. penal a contrafacção ou alteração do documento, eque

seja feita sem sciencia ou consentimento da pessoa a quem se

quer prejudicar.

• Péssima, ona. CIT. pag. 226, §§ 203 e sgs. »

Projecto de 1899 :

« Art. 253. E aos escriptos ou papeis públicos são equiparados os testamentos

olographos, as letras de cambio, e todos os titulos de credito ao portador, ou

transmissíveis por endosso assim como as obrigações nominativas não

equiparadas por lei á moeda.»

•Majno OBR. CIT. I

vol. art. 284, pag. 768, n. 2.069.

— 278 —

I « 2.° As palavras empregadas na citada disposição Ia lei penal

referem-se a alterações mnteriaes nas clausulas»! declarações e

factos do documento Verdadeiro; @ a redacção do mencionado

art. do cod. pen. bem o diz nas palavras —j alterar o algarismo,

a data, a causa da obrigação, o tempo, ou modo do pagamento.

« 3.° As alterações da verdade são de ordem material

susceptíveis de ser demonstradas, verificadas e reconhecidas

physicamente, e conseguíntemente não commette o crime

alludido quem escreve um saque em uma letra de cambio, ou

da terra, posteriormente ao seu acceite. ™ « 4.° O nosso código

penal nflo cogitou da falsidade intellectual, mas só do falso

material, resultante da verificação do vicio do documento cm

seus dizeres, comad-diçOes ou emendas, clausulas ou

condições neúe existentes »: AccordSo do Conselho do

Tribunal Civil e Criminal de 23 de setembro 1897, relator, Sal

vedor Munis; com um notável voto vencido do presidente

Muníz Barreto. I O voto vencido foi vencedor no seguinte

julgado : I

I « l.° São elementos constitutivos do crime de falsidade : I a)

a alteração da verdade!

b) a Irttertcao de prejudicar;

c) UM prejuízo effectlvo ou potencial.

[3 2.° Na falsidade pôde occorrer : 1° a falsificação de um

documento (art, 258 do cod. pen.); 2° a alteração de um

documento verdadeiro (art. 259 § 1°.

3.° Nesta Ultima hypothese, o documento alterado com o

fim de creãr, extinguir, augmentar ou diminuir uma obrigação

passa por uma tr^ansfor mação, ou com a addicção de

palavras ou cifras, ou com o cãncellamento destas, Sendo

substituídas ou Hão. de modo a exprimir e attestar o

documento, juridicamente, cousa diversa da do

primitivoestado.

4.° Em qualquer destas modalidades, a alteração dá

VeFdade só se integra quando com a alteração material do

documento concorre a illegalidade do agente.

5.° A intenção de prejudicar, consiste intentio nocendi,

isto é, na intenção directa e positiva de prejudicar a outrem ou

consiste no anímtis nocenal. isto é, quando o falsarlo quer

prejudicar sem ser directamente; e, neste segundo caso, é

indispensável o damno effectivo, para completar-se o deliCto.

6." Desde que haja animus nocendi sem o damno

effectioo, dever-se-hão classificar os factos imputados ao réo,

não como falsidades, mas como melhor convier : | Acc. do

Conselho do Trib. Civ. Crim. 20 junho 1898. Muniz Bafreto,

presidente e relator.

REV. DE JURISPR, CIT. I

vol. pjig. 95; 4

pag. 104.

— 279 —

Com relação ao primeiro aresto devemos dizer que é

milito absoluto o seu 4

conceito de que o nosso cod. pen.

não cogitou dn falsidade intellectual, mas só do falso ma-

terial.

Ao contrario ha exemplos dàquella COm relação a actos oii

factos no art. 208, no 2

; e com relação a pessoas (falsidade

pessoal, como alguns chamam) nó mesmo art. 208 n. 4.

Ha falsidade material, diz Crivellari, quando a mudança

da verdade recáe sobre o escrlpto, Isto é quando não está

declarado nelle o que devia estar, ou está escrlpto de modo

differente. Neste caso, a mudança da verdade ê a falsidade

instrumentaria que êíndifferente que succeda por fabricação,

alteração ou suppressão, isto é, que se crôe o documento, que

se transforme em qualquer de suas partes, ou sem alte-ral-o,

seja elle subtrahldo ou destruído, suppressão que o cod

francez, art. 439, considerou um crime contra a propriedade,

no que osegulo o nosso cod. art. 326, conforme já notamos.

A falsidade é pessoal e não somente nominal, quando a

mudança da verdade não recáe somente sobre as qualidades

duma pessoa, mas sobre o próprio ser da pessoa mesma, isto

é, quando se simule uma pessoa por outra enâo somente uma

qualidade por outra : cod. pen. art. 208, n. 4.

Chama-se emflm, falsidade intellectual, moral ou

ideológica, aquella que se encontra em um acto ou escripto

mesmo exteriormente verdadeiro, quando contém decla-

rações não verdadeiras e diz-se exactamente intellectual

porque o documento não é falso nas condições de sua própria

entidade, mas são falsas as Ideias que nelle se querem

affirmar como verdadeiras. O exemplo typico é o dum testa-

mento que reconhece uma divida Inexistente e não é um

documento felso, nem delle pode surgir uma falsidade

documental. (*)•

Não insistimos nisso, porque os autores, ora elimlnão da

doutrina a falsidade pessoal, reduzlndo-a ás duas outras, ora

sustentam que toda falsidade é material.

Negri lembra a controvérsia mesmo em theoria, refe-

rindo-se a Carrara, Arábia e outros (*).

E' exacto como se lê no voto vencido do citado aresto

que o nosso cod. pen. teve como fonte directa ou indirecta o

legislador da Lulzlanla e de Nova York, bastando cotejar o

art. 287 deste cod. com o art. 258 do nosso.

Chaveau e Hélte que elogião a disposição notão-lhe o

defeito de não abranger a falsidade intellectual, além de

exigir a realisação do damno para a punição.

Crivellari, OBR. CIT. rol. 7

pg. 210, n. 67.

* Negri, apud Cogliolo, OBR. CIT. vol. 2

Part. I A, pg. 401 § 17.

* Chauveau, Hélio e Villey, OBR, CIT. 2° vol. pag. 339, n. 640.

— 280 —

■ « Para existir o delicio de falsidade em documentos e papeis

particulares (art. 258), e necessária a concurrencia! de três

critérios essenciaes : I

, a alteração da verdade ;J 2

, a intenção

fraudulenta; 3", o prejuízo ou a possibilidade de preiuizo, istoé,

crear, extinguir, augmentar ou diminuir uma obrigação. Não

existe o deiicto de falsidade na alteração de uma escripturação

mercantil para encobrir ol desfalque, anteriormente praticado,

de quantia recebida; com fim determinado». Sentença do Dr.

Viveiros de! Castro, juiz do Trib. Civil e Criminal, 22 de

novembro de 1895.*

«E* elemento do crime de falsidade o prejuízo real ou

possível ». Sentença do juiz Macedo Soares, 10 de julho 1 de

1875.

E' conforme, cita o aresto, a disposição docod. crim.

anterior art. 187 in fine que refere a multa ú uma porcentagem

do damno causado, ou que se poderia causar.

« E' a n nula do o processo em que foi o réo condem nado

por crime de falsidade, visto não se ter procedido a corpo j de

délicto no documento e assignatura reputados falsos, for-

malidade substancial em crime dessa ordem». Acc. Supremo

Tribunal Federal, 11 de julho de 1896.

« Falsidade —Elementos constitutivos do crime de fal

sidade em escriptos particulares. — Uso sciente de docu

mento falso—Intelligencia dos arts. 258 e 259.do cod.

penal». Decisão do Dr. Affonso Miranda, juiz do Trib.

Civil e Criminal, 23 de agosto de 1899. j3

( « A. responsabilidade inherente aos escrivães pela guarda de

autos e papeis que lhe são entregues em razão do of-flcio,

illide-se com a certidão negativa do distribuidor geral, por isso

que o acto da distribuição é o título correlativo da guarda e

entrega.— O não cumprimento, portanto, de portarias, por

parte dos escrivães para a entrega de autos, sem a prova da

respectiva distribuição, não constituo o crime de prevaricação,

do art. 208 n. 5 do cod. penai.

« As leis criminaes devem ser entendidas* stricti júris,

não sendo admissível a interpretação extensiva, por analogia

ou paridade para qualificar crimes e applicar-lhes penas».

Acc. da Corte de Appellaçõo, 3 de outubro de 1899. 3

H ' Viveiros de Castro, SENTENÇAS B DECISÕES CIT., pags. 14 e 141.

Do autor : A REVISÃO nos PROCESSOS FENAES. Rio de Janeiro 1899. App.

pag. 374. n. 63.

O PIRBITO, vol. S°, pag. 170; vol. 80, pag. 426; e vol. 81, pags. 150 o 250.

— 281 —

CAPITULO IV

FALSIDADES EM ATTESTADOS, PASSAPORTES E OUTRAS

CÓDIGO

Art. 251. Falsificar, ou alterar passaporte para o attribuir a pessoa,

logar ou tempo diverso :

I Pena — de prisão cellular por seis raezes a um atino.

Art. 252. Attestar falsamente bom procedimento, indigência,

enfermidade, ou outra cireumstancia, para promover em favor de alguém

beneficência, soccorro publico, ou particular, isenção de serviços e ónus

públicos, ou a acquisição ou gozo de algum direito civil ou politico :

Penas — de prisão cellular por seis mezes a umauno, e privação do

exercício da profissão por igual tempo.

§ l.° Si por effeito de attestado falso uma pessoa de são entendimento

for recolhida a hospício do alienados, ou soffrer qualquer outro damno

grave :

Penas — de prisão cellular por um a três ânuos, e privação do

exercício da profissão por tempo igual ao da condemnação.

§ 2.° Si o attestado falso for pasmado para qualquer dos fios

precedentemente mencionados, com intenção de lucro :

Penas dobradas.

Art. 253. Usar scientemente de attestado falso : I

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno.

Art. 254. Falsificar um attestado para qualquer dos fins declarados

nos artigos anteriores :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a um anno,

Art. 255. Falsificar por qualquer mo lo despacho ou commumcaçáo

telegraphica, ou nelle supprimir, trocar ou augmentar palavras, lettras, ou

signaes, que invertam-lhe o sentido :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos. Paragrapho único.

Si este crime fôr praticado por empregado da repartição dos telegraphos

Penas — de prisão cellular por igual tempo, e perda do em

prego. . \

Art. 256. Usar de certidão, ou attestado falso, ou verdadeiro, mas

referente a individuo de nome idêntico, para se fazer alistar como eleitor,

ou excluir alguém do alistamento:

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

Art. 257. Fazer emendas, ou alterações, nos assentamentos do

registro civil sem as resalvar, ou ratiflear, na conformidade dos re-

gulamentos e pelos meios por estes permittidos :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

Paragrapho único. Em igual pena incorrerá o que, não sendo

empregado do registro, praticar essas alterações e emendas.

■ — 282 —

I COMMENTABIO I

M o». Justlficando o projecto de 1893, dissemos sobre

esta

secção do cod. pen. que epigraphamos neste cap. de modo

diferente, o seguinte :

«O capitulo que se segue comprehende casos especiaes

de falsidade de menor importância, salvas certas aggra-J

vantes especiaes. ■

M O código de 1830 não as comprehendia, mas o novo

código, que se valeu do largo subsidio do italiano, não

aproveitou bem a sua fonte; generalisando casos que ella

especifica para nflo reprimir espécies quasi indlfferentes e

incluindo outros que devem ser classificados em lugares

diversos ou nflo mencionar. I

. Incluímos entre os documentos falsos o porte de armas

(licença para andar armado), cujo significado nflo pode ser

outro e espécies que se ligam a dispositivos do projecto acerca

da execução das penas e vigilância especial da pofitíla. * m

Nesta secçflo, como então dizíamos, o código italiano parece

ter sido a fonte principal do nosso.

Pessina, classificando as figuras parallelas daqtielle

código que elle denomina de «falsidade em certificados ou

outros», diz a respeito delias que aqui se enunciam falsidades

que recaem em documentos de menor importância que as

escripturas publicas e os escriptos particulares.

Também Garraud, de accordo com Chauveau e Hélie e

Blanche, nota que taes factos constituem em vez de crimes,

delictos pelo código francez, conforme nisto com a san

doutrina e a legislaçflo doutros povos e isto ô motivado pelai

pouca importância queapresentfio estas alterações da verdade

tanto para a ordem publica, como a respeito dos particulares.

Mas é mister nflo esquecer que ellas nflo constituem menos

verdadeiras infracções por falsidade e para serem puníveis

devem reunir os três elementos essenciaes de toda falsificação:

a alteração da verdade num escripto ou papel, a intençõo

írandulentae o prejuizo possível. Aliás os dous últimos ele-

mentos, a intençõo e o prejuizo, resultSo prima fade da maior

parte dos íactos reprimidos pelos arts. 153 e seg.

(parallelosaos251 e segs. do nosso); mas, onde os factos

incriminados puderem ser susceptíveis de duas explicações, o

juiz terá o cuidado de enunciar o fim fraudulento com o qual

elles devem ter sido executados para serem puníveis.

Garraud relembra o principio de que nflo ha falsidade

culposa e somente dolosa, conforme opportunamente expli-

camos, sendo aqui também a opiniflode Blanche, embora nflo

tenha parecido a Garraud muito claro o pensamento daquellc.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJECTO de 1893, pag. 15.

— 283 —

O mesmo enslnflo outros autores franceses.

Não obstante, o código allemão, § 363, colloca nas cort*

traoenções, algumas das espécies deste capitulo, mas não

todas.

Seguindo quasi á risca a ordem do próprio código italiano

é que Pessina classifica as espécies parallelas do nosso.

Como quer que seja, essas diversas espécies são as

seguintes:

1.» A falsidade de passaporte, itinerário, guia, porte de

armas, etc...

Este crime consiste em duas formas:

Tanto em contrafazer, alterai, usar falsificado ou alterado,

ministrara outrem para que delle faça uso, passaporte,

itinerário, guia, licença para porte de armas ou qualquer outro

documento semelhante relativo a viagem, estada ou

residência do condemnado.

Como em tirar passaporte ou outro documento dentre os

Indicados no artigo antecedente, attrlbuindo-se nos mesmos

falso nome, sobrenome ou cognome, ou falsa qualidade; oii

cooperar por sua afflrmattva para obter oalludiao documento

em taes condições.

[£ Vê-se que a segunda forma representa aggravantes da

primeira.

Entretanto o código penal no art. 251 do texto só se refere

a passaporte; e o que mais é, esqueceu a forma que pôde ser

a mais frequente, isto e, o uso, de modo que entre nos quem

Usar dum passaporte falso não commette crime algum» á

vista deste artigo combinado com o art. 1° : nullum crimen

sine lege.

Uma segunda espécie é a falsa revelação ou declaração.

EUa consiste em Inserir dado falso oii deixar de inserir

os verdadeiros, nos seus registros ou communicações, quem

por lei ê obrigado a tel-os especiaes e sujeitos a. inspecção de

autoridade, ou a ministrar-lhe informações relativas ás

próprias operações industrlaes ou profissionaes.

Esta figura contemplada no cod. ital. não existe no nosso

cod. pen.,queno art. 257 só se refere ao facto de «fazer

emendas ou alterações nos assentamentos do registro civil

sem as resalvar, ou ratificar, na conformidade dos regula-

mentos e pelos meios por estes permittidoS. Em Igual pena

incorrerá o que, não sendo empregado do registro, praticar

essas alterações e emendas.»

Oarraud, OBR. OIT, vol. 3." pag, 272, n. 201; Blanche e Dutruc, OBR, OIT. 3

vol. pag. 546, n. 264, Ckauveau, Helie e Vllley, OBR. CIT. vol. 2°| pag. 492, n.

736.

« PROJBOTO DE 1899 arte. 258 e 259.

* PROJECTO DE 1899, art. 357.

— 284 — ■

Nfio ha maior confusão de ideias do que a que se nota

nessa disposição.

A figura pelos termos é a d'um facto que pôde ser mo-

tivado apenas por negligencia do funccionarfo e bastaria para

punil-o a disposição regulamentar.

Si se tratasse, porém, de verdadeira falsidade, ella estaria

eomprehendida no art. 208.

I Peior é ainda a disposição do paragrapho único do

art. 257, porque presuppoe que um individuo não empregado

do registro possa fazer nelle emendas ou alterações das que

podem ser resalvadas ou ratificadas. 3

E' um crime imaginário, e como o cod. não contempla

a figura da falsidade em acto publico, em geral, por parti

cular, quem commetter o facto de falsificar os assenta

mentos do registro civil ficará impune. I

U No art. 255 o cod. pen. prevê o facto de « falsificar por

qualquer modo despacho ou communicação telegraphica, ou

nelle supprimir, trocar ou augmentar palavras, lettras ou

signaes, que invertam-Ihe o sentido ».

No paragrapho único do mesmo artigo o cod. contempla a

aggravante da qualidade de ser o agente empregado do

telegrapho.

Si o cod. pen. seguisse á risca o seu systema, a figura

relativa ao empregado devia estar no titulo «dos crimes contra

a boa ordem e administração publica » e no cilado art. 208 que

se refere ás falsidades commettidas pelos empregados

públicos e em tal titulo é que o cod. allemão, § 355, contempla

o facto, assim como outras figuras que o cod. collocou ainda

em outro titulo « dos crimes contra a inviolabilidade dos

segredos ».

Tanto no art. 255, como no art. 257, o cod. pen. esqueceu

o uso e portanto nos casos figurados, não é crime pelo cod.

usar de telegramma falso ou valer-se da falsidade effectuada

no registro civil, salvo provando-se que o utente é lambem o

falsificador.

Sobre o uso de telegramma falso, diz von Liszt:

«Assim, a entrega de um telegramma assignadocom um

nome falso só excepcionalmente poderá ser considerado como

falsificação de documento, porquanto pelo telegramma a

expedir o empregado do telegrapho não é enganado e nenhum

documento recebe o destinatário recebendo o telegramma

expedido. Só é diverso o caso, quando (e, segundo a lei sobre

os telegraphos de 15 de junho de 1891 é isto sem duvida

possível; o expeditor é convidado a fazer a prova da

legitimidade de sua assignatura ou a faz voluntariamente.

Neste caso a entrega do telegramma constitue o facto de usar

para o fim de enganar,

Franz von Liszt, OBR. CIT. 2

rol. paga. 402, not. 2 « c e 507.

— 285 —

93. A terceira espécie é constituída pelos attestados

falsos que ocod. pen. conceitua e enumera nosarts. 252 a 254.

Ocod. no seu texto, especifica no art. 554 a falsificação

material, no art. 253 o uso do attestado falso, e no art. 252 a

falsidade intellectual, contemplando nos paragraphos deste

ultimo artigo as aggravantes que prevê.

Estos disposições foram melhoradas nos projectos de

revisão. '

Tanto umas como outras tiveram como fonte o cod. ital.

sobre cujos arts. 289 e291, parallelos aos arts. 252 a 257 do

texto, mas somente relativos a attestados médicos, observa

Ambrogio Negri, que como regra ordinária não se pode dizer

que os certificados ou attestados de moléstia ou outra

imperfeição pessoal passados pelos médicos, cirurgiões

PROJECTO DE 1899:

* Ari. 254. Dar por favor o medico attestado falso, destinado a fazer fé

perante autoridade:

Pena — multa de 100$ a 500f000.

I. Si o crime fôr commettido por paga ou esperança de alguma recom

pensa:

Pena— multa de 200$ a 1:000$000.

II. Si por effeito do attestado falso alguém fòr admittido ou retido

em uma casa de alienados, ou soflrer qualquer prejuizo grave:

Pena — prisão com trabalho por oito mezes a dous annos.

III. 81 o crime, previsto em o numero antecedente, fôr commettido

com a circumsiancia mencionada em o numero um deste artigo.

Pena — prisão com trabalho por um a três annos.

§ 1.° A's penas respectivas deste artigo fica sujeito também aquelle que fizer

uso de attestado falso.

S 2.° A' metade das referidas penas fica sujeito aquelle que der ou prometter

paga ou recompensa para obter attestado falso, além da perda da quantia que tiver

sido dada e fôr apprehendida.

Art. 255. Expedir ou dar o funccionario publico, ou outrem que por lei possa

fazel-o, certificado ou attestado, em que alfirme ou declare falsamente Som

procedimento, capacidade, indigência, ou qualquer outra circumstancia quo

habilite a pessoa a quem se referir o certificado ou attestado a obter beneficência,

ou confiança publica ou particular, cargo ou emprego publico, favor ou beneficio

da lei, isenção de serviço, ónus ou funcção publica:

Pena— multa de 200$ a 1:200$000.

Paragrapho único. A' metade da pena acima comminada fica sujeito aquelle

que do certificado ou attestado falso fizer uso.

Art. 256. Contrafazer, aquelle que não tiver as qualidades especificadas nos

artigos antecedentes, certificado ou attestado da espécie nelles prevista, alterar

qualquer desse; documentos quando verdadeiro, ou de algum dos mesmos fazer

uso :

Pena— prisão com trabalho por dous a seis messes.

Art. 260. Commetter o funccionario publico, em exercicio de suas funcções,

algum dos crimes previstos no art. 256, ou de qualquer modo tomar parte na

execução delle :

Pena — prisão com trabalho por oito mezes a dous annos.

Art. 261, Induzir em erro alguma autoridade, apresentando-lhe papel,

attestado ou documento verdadeiro, attribuindo-o falsamente a si ou a outrem:

Pena — de prisão com trabalho por dous a seis mezes.»

— 286 —

e outros profissionaes sanitários sejam documentos públicos,

desde que os médicos salvo investidos da autoridade de uma

funcção publica especial, sfio pessoas particulares que exefei

cem uma profissão livre. ■

Nos códigos modernos, a qualidade de documento pu-|

blico em taes attestados de médicos, derivou-se de um critério

objectivo, antes do que subjectivo, desde que o cara-! cter de

taes certificados deve ser o de fazer fé perante a au-j toridade.

K O critério pois pelo qual as legislações em geral se uni-

formisaram, para infligir pena menor aos delidos commet-tidos

por médicos no passarem, por mero favor, certificados falsos

de moléstias, é fundado essencialmente sobre a (feita de força

obrigatória era taes documentos, sobre a ausência de interesse

pessoal nos médicos, e sobre a gravidade das duvidas em que

versa o homem d'arte ao passar taes certificados, quando nfio

está certo dos soffrimentos annuncia-dos pelo cliente,e quando,

attestando a saúde exporia talvez a perigo a vida humana.

Mas a benignidade da lei cessa, quando o medico, o ci-

rurgião, ou outro profissional sanitário se tenha deixado in-

duzir a passar ou dar certificados falsos por donativos ou

promessas, porque em tal caso, um acto de mera condes-

cendência pessoal, ainda que imprudente, vem a transforma r-

se em acto de perversidade, resultante de uma grave

perversidade de impulso e dos caracteres mais manifestos do

dolo penal pelos dons ou promessas que se constituem o

premio da criminalidade,

Em tal caso os códigos modernos usam de uma justa

severidade.

O dom porém não deve ser constituído pela retribuição da

visita feita pelo medico, mas deve realmente resultar como um

premio pactuado ou recebido em recompensa da falsidade

praticada. Nem o corruptor que instigou por tal modo o crime

deve ficar immune da pena; elle que coope? rou na violação da

lei deve ser igualmente punido. *

Mais ou menos seguindo as mesmas idéas doutrinam os

autores francezes que commentam o respectivo cod. alterado

neste ponto pela lei de 13 de maio de 1863.

O nosso cod. pen. ainda enxertou neste capitulo o aít. 256,

que 6 um delicto eleitoral apezar de ter tratado de taes crimes

nos arts. 165 a 178; art. 207, ns. 15 a 17; e

Ambrogio Negri apud CoglioJo, OBR. CIT. rol. 2

Part, I. A. pag. 537 § 32, n.

259.

Garraud, OBR CIT. vol. 3° pag. 290, n. 213; Chauveau, Hélie e Yilley OBR.

CIT, vol 2* pag. 515, n. 759; Blanche e Dutruc, OBR. CIT. vol. 3

I pag. 577. n.

295.

■

287 -

art. 208, n. 6° que pela própria numeração se vê que se

acham em títulos muito differentes.

O que ha a notar especialmente sobre os arts. 262a 254

do texto, é que o nosso cod. pen. não discrimina os attes-

tados dos médicos, nem de outros autoridades dos attestados

dos simples particulares ■

H E' fora de duvida que nflo se tratando de attestados médi-

cos ou de autoridades, os que são dados ou passados por

particulares, como documentos meramente graciosos que

sfio, nflo podem servir de elemento de criminalidade, sob

pena de absurdo.

Taes documentos quando muito poderiam servir, confor-

me as circumstancias, de elemento do crime de estellionato,

mas nflo de falsidade.

E' a solução no direito italiano, uma das fontes e talvez

principal do nosso código.

A transcripçfio que fizemos do projecto de 1899 esclarece

as figuras do texto.

CAPITULO V

DA CALUMNIA, FALSO TESTEMUNHO E PERJÚRIO

CÓDIGO

Art. 2Gl. Asseverar cm juizo conto testemunha, sob juramento ou

afflrmação, qualquer que seja o estado da causa e a natureza do processo,

uma falsidade ; ou negar a verdade, no todo ou em parte, sobre

circumstancias essenciaes do facto a respeito do qual depuzer:

11.* Si a causa em que se preshir o depoimento for ciyil: Pena — de

prisão cellular por três mezes a um anno. § 2.° Si a causa for criminai e o

depoimento para a absolvição do acc usado:

I Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

§ 3." Si para a condemnaçao:

Pena — de prisão cellular por um a seis annos.

Art. 262. Todo aquelle quí, intervindo era causa civil ou criminal, no

caracter de perito, interprete, ou arbitrador, fizer, ou escrever, declarações

ou informicões falsas, será punido com as mesmas penas, guardadas as

distineções do artigo anterior.

Paragrapho único. A pena será augmentada da terça parte si o

aceusado deíxar-se peitar, recebendo dinheiro, lacro, ou utilidade, para

prestar depoimento falso, ou fazer declarações falsas verbaes ou por

escripto.

Na mesma pona incorrera o peitante.

' Míijno, OBR. CIT. 1" vol art. 291 pag. 777, n. 2077.

— 288 —

Art. 263. Não terá. logar imposição de peua si a pessoa que prestar

depoimento falso, ou fizer falsas declarações em juízo, verbaes ou es-í

criptas, rotractar-se antes de ser proferida sentença na causa. H

Art. 264. Dar queixa, on denuncia, contra alguém imputando-lhd

falsa e dolosamente factos que, si fossem verdadeiros, constituiriam;

crime e sujeitariam seu autor a acção criminal:

Pena — a do crime imputado.

GOMMENTARIO H

I &4:. Preveniremos a explicação do capitulo repetindo

na parte respectiva o que noutro lugar dissemos sobre a ul-

tima secção deste titulo do código e as disposições do primi-

tivo projecto de revisõo :

« Quanto ao ultimo capitulo deste titulo, considerando o

projecto como diffamação o que póde-se dizer vulgarmente

entre nós se chama calumnia, deu-se a este vocábulo a si-

gnificação que só em parte lhe attribue o código de 1830,

art. 235, collocando a aceusação calumniosa sob o titulo da

calumnia.

O código actual colloca neste logar este facto e o perjúrio.

O projecto classifica sob um só capitulo as figuras con-

géneres, corrigindo as noções existentes, de modo a discri-

minar as varias espécies entre si.

Assim, o perjúrio é a falsidade em juizo, pelo juramento

ou affirmação da parte, em causa civil.

Segue-se a acção calumniosa e a simulação de provas,

uma modalidade desta, com as penas graduadas em relação

á gravidade da aceusação.

O projecto repelliu o talião que o código actual, desen-

terrou das tradições da vindicta, como fez o Código Portu-

guez e subsistia nos italianos anteriores e em alguns dos

cantões suissos. *

I E o talião cruel em certos casos, falha em outros, porque

não se deve punir o falsario que consegue fazer punir o inno-

cente com uma pena ligeira, com a mesma pena imposta

a este.

O código de 1830, no art. 235, mitigava o talião, tendo

no art. 169 edictado penas muito severas para o que cha-

mou perjúrio, isto ê, para o testemunho falso.

O projecto também regula os casos de retractação, insti-

tuto que acceitou, apezar da diversidade das legislações

sobre elle.

E adoptou uma nova figura de incriminação geral, a que

consiste em condições restrictasno facto daquelle que deixou

de avisar a autoridade ou ao interessado de provas capazes

I.acointa, CODK PENAI. D'ITAMB, pag. 105.

— 289 -

de salvar um innocente; ella figura no código da Hungria, art.

230, e os projectos da Áustria, de 1881 (§ 176) e de Neu-

fchatel, nfiô faltando outros, como reconheceu Zanardelli na

Itália, embora não o tenha admittido no seu código. *

O falso testemunho obedece também em geral ás regras

expostas e ao falso testemunho são equiparadas as perícias,

traducções e actos semelhantes falsos, consignando e coor-

denando o projecto a falsidade em juizo com a aggravante do

suborno.

Nos vamos tratar neste capitulo do que na doutrina e na

legislação se chama a falsidade em juizo.

Este crime pode realisar-se por quatro formas diffe-

rentes, conforme o código italiano, arls. 211 a 221, e outros,

que as consideram como delictos contra a administração da

justiça: a simulação de crime, a calumnia, declaração falsa

da testemunha, perito ou interprete e o perjúrio da parte

litigante em juizo.

O nosso código penal nos artigos do texto não contempla,

nem a primeira forma, nem a ultima; o mesmo silencio nota-

se no projecto de 1899; os projectos porém de 1893, 1896 e

1897 só não contemplam a primeiro forma, isto é, a

simulação de crime per se, contemplando as outras três in-

clusive o perjúrio.

Em primeiro lugar, tratemos da calumnia.

Gomo diz Crivellari, o crime de calumnia é uma das

mais graves offensas que se possa fazer á justiça publica e o

mais odioso ultrage que se possa imaginar em prejuízo de um

cidadão.

O calumniador tenta converter a justiça e os magistrados

que a representam em instrumentos da própria iniquidade

para. arrastal-os a condemnação do innocente e expõe este

aos perigos e aos damnos dum julgamento por um facto de

que elle não é auctor.

E' um delicto mais grave do que a simulação de crime o

facto previsto no art. 234 do texto do código, aliás incompleto,

mas corrigido nos projectos de revisão, de 1899, arts. 262 e 263.

Dizia Marciano: calumniari est falsa crimina intendere,

isto é, accusar alguém por um crime de que sabe ser inno-

cente.

A calumnia distingue-se da simulação de crime, porque

consiste na indicação dum ou mais individuos como culpados

de crime, entretanto que na simulação de crime não se ac-

cusa ninguém.

Todas as legislações são concordes na punição do ca-

lumniador.

RtxAzioNK CIT. III, pag. 112, not. 1.

' EXPOSIÇÃO DB MOTIVOS DO PROJECTO de 1893, pag. 15.

8917 19

— 299 —

O código francez reunia numa só cathcgoria a calumnia| e

a diffamação calumniosa.

A lei de 17 de maio de 1819 occupando-se desta deixou

somente subsistir no código, art. 373, a denuncia calumniosa.

Mas, como nota Pessína, ellas são dislinctas entre si,

porque a calumnia presuppõe uma queixa ou denuncia por

crime intentado perante a justiça ou a autoridade do Estado,,

ao passo que a diffamação calumniosa ô uma accusação que

.se formula perante a consciência publica, e pôde ter como

conteúdo, quer attribuir a alguém um facto delictuoso, quer

altribuir-lhe somente um facto deshonroso. f,\

Mas note-se, entre parenthesis, que conforme o nosso cod.

art. 315, a diffamação que elle chama calumnia é só e sempre

a attribuição dum facto criminoso.

Commentando o cod. Uai. art. 212, parallelo ao art. 284

do texto do nosso, Garrara observa que este crime dieta do por

ideias baixas de vingança, ou por profunda malvadez, ê de

grave entidade pelas consequências deploráveis que pôde

ternas relações da pessoa quedelle é victima, como nas

relações da administração da justiça, a qual procede no

exercício do próprio ministério sobre uma base falsa.

Em relação á moralidade de sua externação, a calumnia ê

verbal ou directa, e real ou indirecta, resumindo-se a primeira

na denuncia ou queixa á autoridade por um terceiro, como

autor dum crime, ao passo que não o ê; e re-duzindo-se a

segunda a simular os traços ou vestígios dum crime contra um

innocente. O cod. ital. art. 212 compre-hende ambas essas

formas do crime.

Entretanto o nosso cod. art. 264, só comprehendc a

primeira forma e não a segunda que omittiu, o que porém foi

supprido nos projectos de revisão.

E como trata-se, diz ainda Garrara, dum crime que tem

por elemento principal a incriminação dolosa dum Innocente,

é absolutamente necessário que o autor saiba e conheça a

innocencia da pessoa por elle calumniada, sem o que não se

poderá nunca fallar da concretisação do crime mesmo. Ficão

portanto excluídas desta forma de criminalidade as

informações arriscadas, precipitadas, ligeiras, di-ctadas por

animo máo ou por espirito de maledicência.

Este dolo característico da acção, prescindindo do disposto

no art. 45, não entendeu o legislador saliental-o com as ex-

pressões costumadas de dolosamente ou intenção de preju-

dicar, como prescreviam o cod. toscano e o de 1859, pela

razão de que o dolo e o prejuízo á pessoa calumniada estão

encarnados na acção mesma da denuncia falsa e na consci-

ência da innocencia da victima.

Manche & Dutruc, OBR. Crr. vol. 5° pag. o 12, n. 408.

— 291 —

~ÃTTcpnTrãrlõi #nosso cod. pen. ãrt7 264, não obstante

a disposição geral do art. 24, diz : — imputando-lhe falsa e

dolosamente factos etc... I

OK. A seu turno, diz Pessina que as condições do crime

de calumnia são duas :

1} a accusação de crime formulada contra alguém ;

2) a consciência no accusador da innocencia daquelle que

elle accusa.

Quanto á primeira condição, a lei italiana não exige

accusação formal; basta produzir a notitia criminis com a

indicação do autor do crime.

O conteúdo da accusação deve ser um facto criminoso; e

a forma necessária é a da inscriptio e da subscrijitio ia

crimen. Assim que uma accusação anonyma não pôde dar

lugar à calumnia, salvo si se tratar de simulação dos vestígios

ou indícios dum crime, porque neste caso também a denuncia

anonyma pode dar origem a um procedimento penal.

Isto eslá de accordo com o projecto de 1899, art. 262;

mas é inapplicavel ao nosso código vigente art. 264, porque

este não contempla como forma da calumnia a simulação de

crime.

Entretanto convém notar sobre este elemento da ca-

lumnia que o art. 264 do nosso código parece exigir uma

queixa ou denuncia em forma, porque a sua dicção é muito

differente da do código italiano seguida pelos projectos.

Assim, não sabemos, si conforme a lettra do art. 234,

poder-se-hia considerar como elemento da calumnia a queixa

nas condições previstas na lei n. 76 de 16 de agosto de 1892

que — reorganisa o serviço policial do Districto federal —

quando diz:

«Art. 16. Cabe á acção da justiça publica o procedimento

para a punição ao crime de furto, sem embargo da excepção

do n. 1 do § 2

do art. 407 do Código Penal, quando provado

o procedimento official por queixa escripta ou verbal

reduzida a termo, da parte ojfendida.i»

Duvida idêntica suggere o caso em relação á uma es

pécie da lei n. 628 de 28 de outubro de 1899 que — amplia

a acção por denuncia do Ministério Publico e dá outras pro

videncias, quando diz: •'^'i

I « Art. l.° Compete a acção penal por denuncia do Minis-

tério Publico nos crimes de:

I. Furto;

Paragrapho único. A acção publica será iniciada sob

representação do ojfendido, si o furto se der entre parentes e

affins até o 4

gráo civil, não comprehendidos na

— 292 —

disposição do art. 335 do Código Penal que continua em

vigor.» *

■ A dicção rígida do art. 264 oppõe-se á qualquer am-

pliação aliás vedada pela não menos rígida do art. 1°.

As duvidas que suggere o nosso código penal são tanto

mais serias, quanto as legislações não são uniformes. S

A' opinião de Pessina, de accordo com a jurisprudência

italiana, se acostam outros, dentre estes Perroni Ferranti

que combate a opinião diversa de Puglia. vj

Ao contrario em França, o código, art. 373, exige a de

nuncia por escripto e sobre esta base se tem formado alií

a jurisprudência e a doutrina dos autores.

Quanto agora ao segundo elemento da calumnia, elle

Icomprehende duas condições ou requisitos: um e a falsidade

do seu conteúdo e o outro ô a consciência de tal falsidade.

Não ha necessidade sempre de um julgamento penai, que

se encerre com a prova da falsidade da accusação, para dar

logar ao processo por calumnia, podendo tanto a falsidade

da accusação, como a sciencia dessa falsidade serem pro-

vadas sem que seja mister um julgamento penal análogo;

mas, para dizer-se provada a calumnia e preciso que se

prove uma e outra condição, isto ê, a innocencia do accusado

e a consciência desta innocencia no a cousa dor.

Esta opinião de Pessina, Impallomeni e outros é pelo

menos restringida por Innamorati quanto â calumnia sob a

forma de simulação de crime, chamada também real e indi-

recta, de que alias não cogitou o nosso código e somente os

projectos

Quanto ao que respeita á penalidade comminada a este

crime, a lei italiana diz Garrara, reconheceu a priori a auto-

nomia do delido da calumnia, abandonando as vetustas

theorias da medida do talião condemnadas pela sciencia. I

Na medida da pena si tem distinguido uma gradação

somente nas relações das consequências do processo Iniciado

sobre a base da falsa denuncia, augmentando a pena no caso

que esta tenha tido como êxito uma condemnaçao do calum-

niado e proporcionando tal augmento com a maior ou menor

entidade da condemnaçao

I Os projectos de revisão do nosso código estabeleceram as

modalidades das espécies graduando por ellas a penalidade;

REVISTA M JURISPRUDÊNCIA orr.. vol. 8* paga. 102 o 201. onde vera

eommentaHoê a citada lei com referencias a anterior e o regulamento da ultima,

dado pelo Dccr. a. 3175 de 4 de novembro de 1809.

* Perroni Ferranti, apud Cogliolo.oun. orr., vol. 2

Part. I A, pag. 30,

•. 3. Chauveau, He lie e Villey, OBR. onr., vol. 4» pag. 605, n. 1838.

Innamorati, aut DELITTI CONTRO I/AKMIKUTRASIONII DELIA OIOSTUIA, ltoma,

1895, Dag. 91.

* Çarrara, COHMKMTO CIT. art. 212. MB. 133: Pewlna, MAMUALB OIT.

p«g. 166, g 151». -II-^

— 293 —

mas, os projectos de 1896 e 1899, seguindo o código, estabe-

ceram o talião para o caso de condemnaçSo do calum-niado

Sobre a intelligencia do art. 264 do texto vamos citar

alguns arestos.

« Quando a requerimento de alguém se procede ao com-

petente inquérito policial contra um supposto delinquente,

não pôde este, por esse simples motivo, usar contra esse

requerente da acçSo penal autorisada pelo art. 264 do código

penal.

« Se qualquer pessoa apresentar queixa contra um sup-

posto delinquente e for ella declarada improcedente no des-

pacho de nfio pronuncia, não pôde também ser processado o

queixoso com fundamento no citado art. 264 : Accordao do

Conselho Supremo da Corte de Appellação de 2 de abril de

1895.

« O delicto de denuncia calumniosa se constitúe quando

alguém imputa a outrem falsa e dolosamente factos que se

fossem verdadeiros constituiriam crime e sujeitariam seu

autor á acção criminal.

«A sentença de impronuncla não contilúe decisão judi-

ciaria definitiva.

«A errónea apreciação de um facto nfio constitúe a má

fé » : Sentença do Dr. Viveiros de Castro, juiz do Tribunal

Civil e Criminal de 27 de fevereiro de 1899.

Acceilamos a doutrina destes arestos quando firmam o

principio de ser essencial o dolo no denunciante, isto ê, a

consciência da innocencia do denunciado; isto, não obstante

as observações da Revista que os publicou aliás compre-

hensivas de outros pontos do julgado .

PROJECTO DE 1899:

« Art. 262. Dar queixa, ou denuncia em juizo, ou perante autoridade com-

petente para encaminhal-a, imputando falsamente um crime a outrem ; ou simular

contra alguém vestígio, ou indicio material de crime;

Pena — prisão com trabalho por um a três annos, e perda do oiti cio ou

mprego publico que exercer.

Paragrapho único. Si por effeito da falsa imputação for alguém condcm-

nado:

Pena —a mesma do crime em que o condemnado tiver incorrido.

Art. 263. As penas estabelecidas no artigo antecedente serão diminuídas de

dons terços, quando o culpado do crime previsto no mesmo artigo retractasse da

imputação, ou revelar a simulação, antes de qualquer procedimento contra a

pessoa calumniada; e serão diminuídas da metade, si a retractação ou revelação

realisar-se posteriormente, mas sempre antes de ser pronunciado o veredietum dos

juizes de facto nos julgamentos do jurv, ou a sentença nos outros juízos ou

tribunaes, acerca do facto falsamente imputado.»

* REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA OIT., vol. 2°. Pag. 97; vol 5

, pagina 422, com

obssrvações.

— 294 —

A mesma doutrina resultava da disposições do código

criminal de 1830 quando dizia:

«Art. 235. AaccusaçSo proposta em juizo, provando-se ser

calumniosa, e intentada de má fé, será punida com a pena do

crime imputado, no gráo minimo.»

Dos dous arestos que vão seguir não concordamos com a

doutrina do primeiro á vista do que expuzemos sobre a

matéria.

« Para que exista a denuncia calumniosa é necessário que

a falsidade do acto criminoso attribuido ao querellado, seja

demonstrada por uma decisão judiciaria definitiva.

« Não se pôde considerar decisão judiciaria o despacho do

promotor publico requerendo o archivamento do inquérito » :

Sentença do mesmo juiz de 11 de fevereiro de 1895.

«São elementos constitutivos do crime de denuncia

calumniosa a falsidade dos factos arguidos e má fé do

denunciante » : Sentença do mesmo juiz de 5 de agosto de

1895. »

O crime previsto no art. 264 do código penal não existe

sem que, quem apresentou a queixa contra outrem, imputando-

lhe falsa e dolosamente factos que, se fossem verdadeiros,

constituiriam crime e sujeitariam o seu autor á acção criminal,

tenha decaindo por sentença definitiva.

«Não se entende por sentença definitiva o despacho de

não pronuncia, ainda que confirmada em gráo de recurso, mas

a decisão de ultima instancia soberanamente julgada.

«Intelligencia do art. 264 do código penal e do art. 327 do

código de processo criminal» : Accorduo do Conselho do

Tribunal Civil e Criminal de 5 de setembro de 1896 — Sal-

vador Muniz, relator.

« Denunciação calumniosa. Intelligencia do art. 264 do

código penal » : Accordão da Relação de Petrópolis de 11 de

setembro de 1898, Palma, relator, com voto oencido Santos

Campos.

Não podemos acceitar a doutrina deste aresto, porque o

art. 264 do código penal refere-se á queixa ou denuncia

simplesmente e nem ao menos se refere â aceusação proposta

em juizo como fazia o código anterior, art. 235 ; portanto,

dados os elementos constitutivos do crime, isto é, a falsidade e

a consciência desta falsidade no queixoso ou denunciante, a

acção se consumma com a apresentação da queixa ou

denuncia calumniosa.

Viveiros de Castro, SENTENÇAS K DECISÕES OIT. Paga. 17, 43 e 83. * O

DIREITO, *OI. 75, pag. 255; vol. 74, pag. 104.

— 295 —

A doutrina sobre o código italiano, fonte do nosso, con-

forme Pessina, cuja opinião expuzemos (p. 292) é contraria

ao aresto. *

Também o art. 827 do código do processo criminal não

suffraga o aresto.

oo. 0 nosso cod. pcn., arts. 261 a 263, que são os outros

deste capitulo prevê o falso testemunho, que ê uma forma

diversa da antecedente da falsidade judicial.

Os projectos de revisão alteraram muito o cod. pen. nesta

matéria, edictando o de 1899, art. 265, ainda o talião, que o

cod. abandonou aqui.

A mais grave das formas entre a falsidade judicial é a

declaração falsa das testemunhas.

O falso testemunho é como o perjúrio e com differença

do suborno, um delicio formal: não é uma tentativa, nem

admitte a noção da tentativa, quanto a si.

O homem, mostra Innamorali, que tem necessidade de

provar, que tem necessidade de saber, precisa recorrer para

dar fé ás próprias palavras, ou para instruir-se dos factos que

elle pessoalmente não presenciou, ao dicto, ao testemunho

doutrem. Servir-se de testemunhas para saber, descobrir e

provar o que interessa, é meio primitivo, natural, inevitável

para o homem.

A justiça não poderia absolutamente sem testemunhas

proceder, tanto que não ha processo em que não figurem

testemunhas, entretanto que é accidental o concurso d'outros

meios de prova; e na linguagem popular e commum, que

inadvertidamente reflecte as situações de facto mais obvias e

maisgeraes encontramos a palavra prooa adoptada por si só

como synonima para indicar sem mais outra a prova

testemunhal.

Portanto basta enunciar que interessa em summo gráo &

administração da justiça que as testemunhas sejam verídicas

; e por isso disseram: Claro, que—arbitror nullum esse

crimen perniciosius republico?- — e Farinacio que — falsi

testes pej ores sunt furibus, latronibus et abigeis.

E Chauvéau e Hélie, recordando taes sentenças, obser-

vam que o falso testemunho é com effeito um acto grave em

si mesmo: a testemunha trahe um juramento solemnemente

prestado e seu perjúrio tem por fim transviar a justiça e

impor uma mentira aO seu julgamento. Mas a gravidade

deste crime depende principalmente do objecto ao qual se

applica o falso testemunho: depoimento falso é uma arma

occulta com o auxílio da qual o agente despoja suas victi-

mas, asdeshonra ou as assassina; este crime participa, pois,

ora do furto, ora da calumnia, ora do assassinato; algumas

Pessina, M ANU ALE OIT. § 159, pag. 167, pr.

— 296 —

vezes nfio tem por fim sinfio velar o crime para subtrahir o

culpado à pena e éa sociedade inteira que se acha lesadaI por

esta deplorável fraqueza.

O cod. francez, arts. 361 a 366, collocou no mesmo § o

falso testemunho, o suborno de testemunhas e o falso jura-

mento prestado em matéria civil *.

Innamorati, alludindo a estas palavras, accrescenta que

ellas são fortes, mas com certeza não são excessivas, embora

não exactíssimas não entendidas nos seus devidos termos.

Entende-se que o falso testemunho é uma forma em que

pôde entrar ou pôde conter matéria diversa; mas nfio se creia

que a sua natureza e essência dependa do seu escopo, diante do

qual viria aliás a assumir a funcçfio d'uma tentativa.

A sua natureza ontológica, a essencialidade que a con-

stituo ê a offensa á justiça e não outra cousa, de modo que

guarda em sua exhibicão sua constante autonomia entre as

maneiras diversas por que se externa e diante dos diffe-rentes

escopos que mira.

Como não é mais essencial ao falso testemunho o ser

acompanhado do juramento, assim o evento produzido pôde

aggraval-o, mas nfio lhe pôde dar côr ou caracter o evento a

que se dirija ou a matéria a que se refira.

Quando ao juramento e á invocaçfio de Deus testemunha e

vingador se dava importância preponderante e exagerada

consideraçfio, o falso testemunho foi reputado um sacrilégio,

um crime contra a religifio, e logicamente conslderou-se que o

crime não existisse sinfio acompanhado e garantido pelo

juramento.

Ao objectivo da justiça publica se deve, uma vez sub-

trahido aos influxos theologicos, modifícal-o e afflrmar como

crime o falso testemunho ainda mesmo não acompanhado de

juramento.

E assim, se se fosse desllsando pelo declive que se propõe

o agente «segundo a natureza do crime que quer realizar »

poder-se-ia correr o risco de consideral-o delicto imperfeito

desde que não tivesse attingtdo o seu escopo e de nfio

consideral-o punível quando dirigido a um fim bom como, por

exemplo, seria a absolvição de um indiciado innocente.

E' só reduzindo-o ao seu objectivo da offensa á adminis-

tração da justiça social, cujo ambiente todos teem interesse e

direito que nfio seja perturbado pela falsidade ; é só assim que

se justifica e se comprehende ver em si mesmo o falso

testemunho um delicto perfeito e nfio ser licito, nem mesmo

com o escopo de salvar innocentes, mentir.

Chauveau, Hélie e Villey, OBR. CIT., vol 4°, pag. 532, n. 1775. *

Innamorati, OBR CIT., pag. 113.

P9HMIM!

— 297 ■*-

Nas leis anteriores ao direito romano era já punido

gravemente o testemunho falso.

No direito romano anliquissimo foi estabelecida como

pena para a testemunha falsa a praecipitatio e saxo; pos-

teriormente a Lex Cornélia de Jalsis classificou entre os

crimina falsi o falso testemunho.

Nas leis germânicas era cortada a mão que a testemunha

folsa havia levantado porá perjurar em prejuízo de outrem.

O direito canónico puniu a falsidade judicial com as mais

rigorosas penitencias.

E no direito antigo italiano a calumnia foi punida com o

critério quantitativo do talião e isto apparelhou a gradação da

pena da calumnia nas leis modernas.

Aord. do liv. 5°, tit. 54, punia, conforme os casos, o

mesmo crime, com a morte, açoites, degredo perpetuo ou

temporário.

O código francez classificou entre os delictos contra as

pessoas a calumnia e o falso testemunho, estabelecendo

normas coherentes com as idéas jurídicas, as quaes attri-buem

á prova testemunhal um valor inferior ao da prova escripta e

commettem a sua avaliação ao critério moral do juiz.

Nos códigos italianos anteriores as doutrinas do código

francez foram reproduzidas. Mas o código sardo de 1859,

tinha introduzido uma distincção no crime de testemunho

falso, attribuindo a este a significação exclusiva da afflr-

maçõo da inverdade como verdade, e contemplando como um

crime menor, e do mesmo afflm, a occultação da verdade por

obra da testemunha.

Esta gradação não se achava no código toscano, conforme

o qual é falsidade não só a afflrmação dolosa da inverdade,

mas também a occultação da verdade. *

&"?. O código italiano vigente, arfc. 214, no dizer de

Pessina, enuncia odelicto de falso testemunho delineando

todas as formas possíveis: « é testemunha falsa' aquelle que

depondo, como testemunha, perante a autoridade judiciaria,

affirma a falsidade, ou nega a verdade, ou cala, no todo ou

em parte, aquillo que sabe, em relação aos factos sobre que é

interrogado. »

Os projectos de 1893 e 1897 não fizeram mais do que

traduzir esse conceito; mas nos posteriores de 1896 e 1899

elle é um pouco differente.

> Pessina, MANUALE CIT. pag 169, § 162.

' PROJECTO DB 1899:

« AH. 265. Depor falsamente em juizo como testemunha, negar a verei ade

ou calar no todo ou em parte o que souber acerca de qualquer facto ■obre que for

interrogado,... etc. »

— 298 —

■ Mas o conceito do art. 261 do texto ó muito diffe-rente,

porque o nosso cod. diz que é testemunho falso— « asseverar

em juizo como testemunha, sob juramento ou affirmação,

qualquer que seja o estado da causa, e a na-j tureza do

processo, uma falsidade; ou negar a verdade, no todo ou em

parte, sobre circumstancias essenciaes do facto a respeito do

qual depuzer. »

Commentando a fonte do nosso cod., nota Carrara que a

nova locução do texto parallelo reconduziu o crime da

falsidade em juizo ao seu verdadeiro conceito. No projecto se

tinha concretisado o delicto, também quando o depoimento

fosse dado á uma outra autoridade que não fosse a judiciaria.

Isto não era exacto, porque o julgamento a que a falsidade é

relativa não pôde ter logar sinão perante magistrados, seja nas

audiências ou sessões dos tribunaes, pre-torias ou cortes, seja

no jury.

No crime de testemunho falso conceituado no art. 214 do

cod. ital. está comprehendida também a reticencia, a qual além

de ser contemplada com a palavra cala, por índole e effeitos é

affim da disposição da falsidade. E na verdade o silencio se

reduz á uma falsidade, porque se diz ignorar o que se sabe.

Relativamente aos effeitos, ella acarreta igual prejuízo á

justiça, transviandoa do recto caminho e impede que este seja

descoberto e seguido.

Do contexto do artigo, diz ainda Carrara, o que se concilia

com o nosso cod., art. 261 §§ 1 a 3 e os projectos, é evidente

que se contempla tanto o depoimento falso no| juizo penal,

como no civil, si bem que o primeiro por suas consequências e

pela solemnidade com que é feito mereça uma punição maior.

M Não' é mister que o juramento acompanhe o depoimento,

porque tal circumstancia pode constituir uma ag-gravante,

nunca um elemento necessário do crime, toda a vez que a

figura deste se classifica entre os crimes contra a

administração da justiça, e não contra a religião. *

Note-se, porém, á vista do exposto que o nosso cod. pen.

omittiu a reticencia e portanto entre nós não é crime o facto da

testemunha que cala o que sabe sobre as cousas para que é

chamada a depor.

Em segundo logar, note-se que também não ha crime da

parte da testemunha que não jurar ou não fizer a afflrmação de

dizer a verdade.

E por isso diziamos que o conceito do art. 261 era muito

differente da sua fonte, seguida pelos projectos de revisão.

Carrara, COMMENTO CIT., art. 214, pag, 135.

— 299 —

O principio na jurisprudência franceza é que não ha

depoimento falso sem juramento.

Mas, si o incapaz dissimula sua situação legal e depõe,

ou o presidente da Cour d'Assises no uso de sua faculdade

discricionária chama qualquer pessoa simplesmente para dar

informações e ella faz declarações sob juramento, é claro que

ha depoimento e punivel quando falso. *

No art. 262, o nosso cod. pen. equipara a testemunha o

perito, interprete ou arbitrador, punindo-os com as mesmas

penas.

E effectivamente, como diz Pessina, que por delicto de

falso testemunho se deve entender não só a declaração falsa

da testemunha em sentido estricto, mas, além disto, a falsa

deposição do interprete, e o laudo ou parecer falso, quer

escripto, quer oral, do perito, porque no fundo, o perito

certifica, afflrma ou attesta factos, cujo conhecimento

presuppõe certas aptidões especiaes que servem para es-

clarecer a justiça; e o interprete ê ao mesmo tempo tes-

temunha e perito em juízo quando é admittido, quer a traduzir

de um idioma para um outro, as declarações oraes ou os

documentos, quer a esclarecer disposições ju-diciaes de

surdos ou de mudos, ou de surdos-mudos.

O paragrapho único do art. 262 prevê o suborno, mas

está ião mal collocado que parece referir-se somente aos

interpretes e peritos quando se refere também ás teste-

munhas.

Ainda sobre disposições parai leias do Cod. ital. arts. 218

a 220, fonte do nosso, e principalmente dos projectos, expõe

Crivellari, em resumo, que o legislador erigio aqui o suborno

em crime especial, como aggravante do testemunho falso e

cujos elementos especificos se podem reduzir a três.

' Assim, ê mister em primeiro logar que haja um suborno

de testemunha, interprete ou perito, o que é difficil conter

numa formula comprehendendo todas as variantes, mas

juridicamente significa determinar, excitar, induxir, instigar

uma testemunha, perito, ou interprete para commetter o

delicto de testemunho falso.

■ Em segundo logar, é mister que o suborno se refira ou seja

dirigido á testemunha afim de que esta commetta o crime

previsto nas respectivas disposições, isto é, pelo nosso Cod.,

arts. 261 e 262.

Portanto, foro das hypotheses previstas não ha suborno.

Não haveria no caso em que elle verse para que a testemunha

cale, porque, como vimos, esta hypothese está fora do nosso

lilancke & Dutruc, OBR. CIT. vol. 5.°, pag. 431, n. 355.

Pessina, MANUALE CIT., pag. 168, § 161.

— 300 —

Código. Também só ha suborno referente á deposição perante

os juizes e tribunaes, porque isto é condição do falso

testemunho.

O terceiro e ultimo elemento a que allude Crivellari parece-

nos inapplicavel ao nosso Código, cuja dicção é differente do

Cod. italiano, art. 218, por não exigir como esta que o de-

poimento falso se realize. Isto, entenda-se, bem em relação ao

subornador ou peitante, porque quanto a testemunha, sem que

ella deponha e falsamente o suborno não pôde produzir o seu

effeito.

E nem isto é de admirar porque o suborno é uma

aggravante do testemunho falso e nelle está encarnada. *

Resta a retractaçâo prevista no art. 263 do texto e cuja

disposição só comprehende a retractaçâo extinctioa e não a

attenuante, ao contrario dos projectos de revisão, de 1899, art.

267, que prevê uma e outra.

Justificando a retractaçâo extinctioa, diz Carrara, que

quanto á impunidade concedida áquelle que se retracta em

tempo útil da inverdade ou falsidade, se bem que nem todos os

códigos europeus, especialmente o francez e o belga a

reconheção, a maior parte porém a toma em consideração.

Também em França a opinião unanime dos tribunaes é

concorde em reparar ou supprir esta lacuna da lei.

Assim Chauveau e Hélie sustentam que sendo elementos

do crime de testemunho falso a possibilidade de damno e a

desorientação da acção da justiça e não veriflcando-se estas,

circumstancias com a retractaçâo subsequente feita pela

testemunha falsa em tempo útil, o crime desapparece e é

lógico que disto derive a impunidade do culpado

Depois Carrara dizendo que é difflcil achar o momento ad

quem, a retractaçâo pôde produzir a impunidade, dis-cute-a

especialmente em face do direito italiano .

O alludido momento conforme o texto do nosso código

art. 263 é, antes de ser proferida SENTENÇA na causa—o que

se deve entender por sentença definitiva, ou ao menos final,

ainda que dependente de recurso e de revisão sem nenhuma

duvida, porque é um recurso extraordinário que presuppõe

sentença definitiva passada em julgado . *

Convém notar que os projectos de revisão melhoraram

muito o código vigente neste capitulo extremando rigorosa-

mente as espécies e as suas modalidades, comprehendendo as

diversas gradações da pena e referindo-se precisamente ás

isenções de pena, assim como ás aggravantes e atte-

Crivellari, ODR. CIT., vol. 6°, pag. 570, ns. 151 e seguintes.

* Chauveau, Hélie e Villey, OBR. CIT., vol. 4», pag. 554, n. 1794.

* Carrara, COMMENTO CIT., art. 216, pag. 137.

* Do autor; A REVISÃO DOS PROCESSOS PENABB, Rio de Janeiro. 1899

Cap. II, pag. 17.

— 301 —

imantes, o que absolutamente deixou de fazer o código penal

nos concisos e deficientes artigos do texto.

os. Em todos os projectos estava previsto o perjúrio, mas

na ultima votação da camará dos deputados foi appro-vada

uma emenda suppressiva da respectiva disposição do projecto

de 1896, art. 262, de modo que a figura não existe na

redacção final que é o projecto de 1899 que mantém assim o

silencio do código penal vigente.

A questão portanto, só pôde ter para nós um interesse

theorico e histórico.

No parecer da com missão parlamentar que acceitou a

emenda suppressiva a Iludida não ha uma palavra justifi-

cando essa acceitaçâo.

E como o perjúrio não figura no código nem no projecto de

1899 nos limitaremos a dizer pouco sobre elle que pôde ser

definido: o juramento falso ou a ajflrmaçâo de falsidade da

parte perante o juizo em causa civil. A matéria é

controvertida entre os autores. Assim é verdade que Puglia

reconhece ser uma grave questão, a que respeita

ápunibilidade do perjúrio em um julgamento civil.

O ministro Zanardelli, relatando o seu projecto convertido

no código italiano vigente alludia aos três diversos systemas

adoptados na doutrina e na legislação acerca da questão.

Observaremos somente que o novo código collocou entre

os delictos de que tratamos o perjúrio no julgamento civil,

sem distincção de falsidade de juramento decisório e falsi-

dade de juramento deferido pelo juiz, suppletorio.

E aqui surge a questão sobre a conciliação da antinomia

possível entre o art. 221 do código penal italiano e o art. 1370

do código civil, onde está estabelecido, que se foi prestado o

juramento deferido ou referido não se admitte a outra parte

provar a falsidade delle. E na verdade, como poder-se-ia

evitar-se que se exclua a prohibiçâo do art. 1370? Como se

poderia evitar a prohibiçâo da prova testemunhal conforme as

normas civis, deferindo antes o juramento, e depois im-

pugnando, com querela penal que abre a instancia ã prova

testemunhal, a verdade do juramento prestado para obter a

titulo de damnose interesses resultantes do crime aquillo que

não é permittido obter em acção civil por falta de prova por

escripto ou de principio de prova escripta ?

A jurisprudência franceza, tratando também ella de pôr

em harmonia o código civil e o penal teem estabelecido como

princípios, que não se possa admittir a prova do perjúrio no

juizo penal, quando esta não é admissivel por direito civil e

que não se possa constituir como parte civil o prejudicado

pelo juramento'.

Puglia, MANDALE CIT. 2" vol., art. 221, pag. 141.

— 302 —

Os mesmos princípios seriam acceitaveis sob o império

do novo código penal *.

O relatório alludido responde ás objecções de Puglia,

assignalando o exemplo das outras legislações *.

E efectivamente Pessina, resumindo a historia e a con-

trovérsia sobre o perjúrio, nota que o código francez, além

do italiano, tem de seu lado nesta parte admittido o perjúrio,

o direito inglez eo americano, os códigos allemães, a lei

sueca de 1864, o código penal belga, o do império allemão, o

do Tessino, o de Zurich e o hollandez

99. Vamos consignar alguns arestos sobre o teste-

munho falso, como interpretativos dos arts. 261 a 263 do

texto.

«Para dar-se a constituição jurídica do delicio de tes-

temunho falso, devem concorrer as diversas condições do

art. 261 do código penal.»

Estas condições são:

a) que o agente do delicto tenha deposto como tes-

temunha em causa ou processo;

b) que tal causa ou processo esteja a (Tecto ó autoridade

judiciaria ou a policial, quando funeciona como tribunal de

justiça ;

c) que a testemunha haja prestado juramento ounfflr-

maçfio;

d) que tenha asseverado uma falsidade ou negado a

verdade, no todo ou em parte sobre circumstancias essen-

ciaes; M

e) que tenha agido coma intenção de enganar a jus-

tiça.

« Deve distinguir-se o testemunho falso em causa civil

do testemunho em causa criminal.

Cumpre também differenciar-se o depoimento a lavor da

absolvição do aceusado em causa crime do prestado para a

sua condemnação.

A retraclaçõo do testemunho falso para a isenção da

pena só é admissível nos termos do art. 263 do citado có

digo. . .V

O testemunho falso pôde consumar-se quer no juízo pre-

paratório ou summarianle, quer no plenário.» (Accordam do

conselho do Tribunal Civil e Criminal, 2 de Abril 1898, Muni/

Barreto, presidente e relator.)

«O crime do art. 261 do código penal só é punível

depois de proferida sentença na causa.

' Oarraud. Owi. CIT., 5

rol. pag. 25, n. 21.

• Majno, Oft*. cir. 1* vol., pag. AM, n. 1085, art. 221.

* Pessina, MANUALE CIT. paf. 173 f 165.

ffr

■

— 303 —

Assim tratando-se de depoimento em uma simples jus-

tificação para documento, o testemunho falso só se verifica si

na causa em que fòr ella apresentada, o juiz lhe der valor

probatório ao proferir a sentença julgadora.«Accordam do

conselho do Trlbjnal civil e criminal, 30 de novembro de

1899, Muni/. Barreto, presidente e relator.

A' vista do que opportunamente expuzemos não con-

cordamos com a doutrina de que o depoimento falso possa

ser incriminado e punido quando prestado ante a autoridade

policial, ainda mesmo por absurdo legis, fazendo de tribunal

de justiça, (n. 97). A doutrina do aresto de 2 de abril de 1898

foi alterada pelo seguinte :

« O art. 261 § 3

do código penal presuppõe o depoi-

mento falso prestado para a condemnação do réo, e portanto

não pôde o depoimento ser considerado tal em summario

julgado improcedente. Só ha testemunho falso no

depoimento que assevera uma falsidade ou nega a verdade. In

telligencia do art. 261 do código penal. » Accordam da Corte

de Appellação, 3 de outubro de 1899.

« O crime de falsidade só se constitue depois que o

depoimento da testemunha se torna definitioo e irrevogável,

sendo preciso que a falsidade se dô sobre ponto principal da

causa. «Accordam Relação Minas Geraes, 24 de outubro de

1896

« são elementos constitutivos do crime de testemunho

falso:

. que o depoimento seja prestado em juizo, sob ju-

ramento ou afflrmaçõo, qualquer que seja o estado da causa

ou a natureza do processo;

. que a alteração da verdade no todo ou cm parte verse

sobre circumstancias essenciaes do facto ;

3°. que do depoimento resulte um prejuízo ou a possibi-

lidade de um prejuízo;

. que haja da parte do delinquente intenção fraudu-

lenta.

E' necessário provar que a falsidade do depoimento re-

sultou do dolo, da má fé da testemunha. Na ausência de

prova presume-se um equivoco, um erro não intencional.

E' necessário que o depoimento da testemunha tenha

sido prestado emjuuo. A expressão juizo só comprehende o

tribunal competente para instruir o processo civil ou penal e

sobre as formas determinadas na lei do processo.

Inquérito policial não constitue juizo, porque é um

simples acto preparatório de averiguação, um documento que

instrue a denuncia ou queixa.

• REVISTA BK JURISPRUDÊNCIA CIT., rol. 3». pag. 138; vol 8

. pag.

101.

' O DIREITO, vol. 80, pag. 563; vol. 81, pag. 267.

— 304 —

Não podem, portanto, Incorrer na sancçfio penal de

testemunho falso os depoimentos prestados no inquérito

policial.

E' também necessário que o depoimento prestado seja

irrevogável, não possa mais ser retractado. Por isso não

constitue testemunho falso os depoimentos prestados na j

formaçfio da culpa, porque a testemunha pôde ainda retra-ctar-

se no plenário, restabelecendo a verdade dos factos.

Demais, o código penal gradua a pena segundo o depoi-

mento ê prestado para absolvição ou condemnaçâo, absolvição j

ou condemnaçâo somente pôde ter logar no plenário, limitando

se a pronuncia a averiguar a existência do crime e os indicios

vehementes de quem seja o delinquente.» Sentenças do Dr.

Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal, de 20 de

junho e 12 de setembro de 1895 e 13 de fevereiro de 1896. *

Não podemos subscrever o principio dos arestos, con-

forme o qual o testemunho falso não pôde ter logar na for-

mação da culpa ou instrucção do processo, quando o código

penal, art. 261, diz: qualquer que seja o estado da causa e

desde que as razões dadas nos mesmos arestos provam demais.

A condição da testemunha da instrucção poder ainda retractar-

se no plenário, seria razão para considerar consumado o crime

somente no plenário e não negar o crime. Do mesmo modo, si

o código penal, art. 261, §§ 2° e 3°, gradua a pena conforme o

depoimento é prestado para absolvição ou condemnaçâo, isto

quer dizer, não só que a sentença pôde ser dada com

fundamento em depoimentos prestados no plenário, mas

também prestados no summario, cuja testemunha falsa pôde

não retractar-se até o momento do julgamento e nem mesmo

comparecer na occasião deste. Aliás a doutrina corrente,

interpretativa da fonte do nosso código, é a que defendemos.

A expressão autoridade judiciaria, diz Crivellari, com-

prehende tanto as autoridades civis como as penaes; e das

penaes tanto aquellas a quem compete o processo instructorio

como aquellas que são encarregadas do julgamento.

« Elementos constitutivos do crime de testemunho falso.

A expressão causa civil empregada no art. 261, § 1° do código

penal, refere-se unicamente aos feitos debatidos

contradictoriamente entre as partes e submettidos a decisão do

juiz.

Viveiros de Castro, SENTENÇAS B DECISÕES CIT., pags. 18, 51, 94 e 162.

* Crivellari, OBR. CIT., vol. 6

, pag. 529, n. 122; Majno, OBR. CIT.,| vol. 1°, pag.

257, n. 1.061.

— 305 —

Não podem ser comprehendidos nella os actos de juris-

dicçflo voluntária.

A justificação em juizo não ôuma causa e sim um meio

de prova.

NSo incidem na sancçâo penal os depoimentos falsos

prestados em justificações.

O officio publico extingue o pátrio poder. Intelligencia

do art. 253 do Código Penal.» Sentença do Dr. Viveiros do

Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal, 22 de dezembro de

1898. »

TITULO VII

DOS CRIMES CONTRA OS BONS COSTUMES E A ORDEM NA

FAMÍLIA.

CAPITULO I

VIOLÊNCIA CARNAL E OFFEN8A8 AO PUDOR

CÓDIGO

Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo,

por meio de violência ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas

ou por depravação moral:

Pena — de prisão cellular por um a seis annos.

Paragrapho único. Na mesma pena incorrerá aqnelle que corromper

pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de

libidinagem.

Art. 267. Deflorar mulher de menoridade, empregando seducção,

engano ou fraude:

Pena — de prisão cellular por um a quatro annos.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta.

pena — de prisão cellular por um a saia annos.

§ 1." Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:

pena — de prisão cellular por seis mez>s a dous annos.

g 2." Si o crime foi* praticado com o concurso de duas ou mais

pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.

Art. 269% Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com

violência de uma mulher, seja virgem ou não.

Por violência eutende se não só o emprego da força physica, como o

de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da

possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypno-tismo, o

chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos.

< O DIREITO, vol. 78, pag.

582. 8917

— 306 —

COMMENTARIO

100. Este titulo corresponde aos VIII e IX do cod. pen.

no capitulo do primeiro dos quoes estuo as disposições dos

artigos do taxto sob a epigraphe Incompleta de — violência

carnal.

O cod. dividiu sem rozGo, nem systema, a matéria como

estava ordenada na sua fonte, sobre a qual entretanto diz

Cerrara que neste titulo o legislador italiano reuniu as duas

series de crimes contra a ordem das famílias e o bom cos-

tume, pela grande difficuldade mesma que se encontra em

classificar qualquer das espécies criminosas, isto é, de col-

local-a numa serie antes do que noutra. ■ Ha crimes que

importam uma offensa complexa, interessando ao mesmo

tempo a paz da familia e a ordem moral, como o rapto, o

adultério e semelhantes.

Este systema seguido pelo cod. ital. já o cod. toscano o

havia adoptado.

A moralidade humana, diz Pessina, differentemente do

direito, é confiada a guarda do pudor, entretanto que a

actuação do direito é confiada ao constrangimento.

Entre as violações da moralidade ha uma que constituiu

mesmo matéria ae incriminação e punição por obra dos

legisladores e foi a violação da castidade por incontinência.

Esta intrinsecamente considerada ê offensa á morali-

dade ; mas pôde tornar-se matéria de incriminação em três

hypotheses, segundo se trata da moralidade individual, da

moralidade domestica ou da moralidade social.

Em primeiro logar, a incontinência lesa a integridade

moral do individuo constrangendo-o a conjuncções corpó-

reas illicitas.

Em segundo logar, a incontinência offende outras vezes

também a moralidade domestica e a ordem das famílias.

Finalmente, a incontinência desnudada ás vistas do pu-

blico, pôde offender o senso da moralidade social, forçando

a consciência publica a ser espectadora de factos illicitos

que violam a pureza dos costumes.

Em nome destes três aspectos, o legislador pôde legiti-

mamente punir os factos de incontinência, mas 'fora destes

limites, a punição dos mesmos viria a confundir a ordem

moral com a ordem jurídica.

E como observa Costanzo Calogero, a razão punitiva

se tornaria a mais patente violação da livre personalidade

humana quando se propuzesse o escopo de guardar ou vin-

gar a virtude da pudicícia, e no estado jurídico, naquelle em

que, quanto possível, se realisa a harmonia perfeita entre o

direito do Estado e o do individuo, não se pôde admittir da

parte da autoridade outra cousa mais do que o incitamento

ô virtude, porém nunca a punição do vicio.

— 307 —

Cada qual deve ser livre em seguir ou não os preceitos da

moral, livre de ser continente ou não, e ê somente quando

exorbita dos seus direitos individuaes, ou quando a sua acti-

vidade vem collidir com os direitos doutrem que o Estado

pôde intervir para restabelecer a ordem juridlca perturbada. A

incontinência e as offensas ao pudor por si mesmas não

podem constituir delicto e para que caiam sob a sancção da

lei penal é necessário que contenham a violação do dever

juridico de respeitar os bons costumes e a pudicícia dos

outros.

Em todos os outros casos o vicio da incontinência embora

torpe, damnoso e lamentável escapa do domínio da lei

jurídica para entrar sob a forma de peccado na lei ethica ou

moral.

E Na historia jurídica o estabelecimento preciso de limites da

punição dos factos de conjuncção illegitima só se revela

como o resultado dos progressos da consciência moderna na

distincção entre o direito e a moral.

As legislações da antiguidade e dos tempos medievaes

contém punições severas para os factos que têm raizes no

impulso da libidinagem e que tomaram a denominação de

illicitus coitus ou de delicta carnis.

O direito romano com a L. Júlia de adultereis, não só

punia como delictos contra os bons costumes o adultério,

cuja punição a principio era abandonada á vindicta do ma-

rido, e o punia com graves penas que attingiram, sob Cons-

tantino e Justiniano, ao extremo supplicio, mas equiparou no

processo e na pena, ao adultério outros factos de simples in-

continência contra mulher virgem ou viuva de vida honesta,

puniu com pena capital também o rapto das virgens, puniu

igualmente com a infâmia o torpe mister do lenocínio e es-

pecialmente sujeitou á pena do adultério o marido que pros-

tituísse a mulher; e impoz a pena da damnatio ad metalla

além da perda do pátrio poder ao pai de família que prosti-

tuísse a própria filha, ao que Justiniano addicionou a pena do

exilio com previa fustigação.

Ainda a bigamia era considerada como adultério. E em geral

no direito romano surge a noção dum delicto contra os bons

costumes com o nome de injuria ad-versus bonos mores.

No direito germânico, era também considerada como

uma grave offensa á sociedade humana a violação da cas-

tidade pessoal; e não só o adultério dava lugar a graves pu-

nições, mas extrema severidade attingia aquelles que na

pnrase de Tácito eram cor por e infames.

•' Carrara, COMMBNTO CIT. art. 331, pag. 198; Costanzo Calogoro,

APUD Cogliolo, OBR. OIT. 2

vol. Part. I A, pag. 971.

— 308 —

I E a isto se deve accrescentar o rigor com que o direito

ecclesiaslico por influencia da theología moral chrislã incri-

minou todas as formas de conjuncção carnal illegitima.

Assim, nfio só o adultério foi punido severamente, mas

também a bigamia, o rapto, o lenocínio, o estupro, o in~\

cesto, a sodomia, a vénus monstruosa ou nefanda deram)

lugar a supplicios atrozes prescriptos pelos legisladores até á

appariçfio dos no^os códigos no século 19°.

I Neste ponto são celebres pela influencia do direito canó

nico as Ordens, do Liv. 5

Tits. 23 a 33. * m

Com as ideias reformadoras da justiça criminal, com a

consciência esclarecida pela distincçfio entre o direito e a

moral, pela qual nem todas as offensas á esta constituem uma

ofifensa aquelle, os legisladores do século 19° modificaram em

grande parte a incriminação dos factos relativos os con-

juncçõesillicitas.

É si bem que alguma cousa permanecesse das antigas

tradicçõesjuridicas, também surgiram três aspectos funda-

mentaes que assignalam as condições e os limites para a in-

criminação dos (actos denominados delicia ca mis. São elles: l)

a lesão violenta do pudor individual; 2) a lesão do sentimento

da moralidade social como ultrage aos costumes pu-blicos; 3) a

lesão do direito da família. *

íoi. Em geral sobre os nossos códigos neste titulo e sobre

este capitulo do vigente, tivemos occasiãode dizer o seguinte

que adianta a explicação dos artigos do texto.'

« E' um titulo lacunoso no código de 1830 e merecedor de

séria revisão no actual, embora este tenha melhorado óquelle

supprindo mesmo até certo ponto as lacunas.

Aquelle primeiro código executado com jurisprudência

melhor não teria salientado na pratica os defeitos reaes que

possue, sendo os mais notáveis a inutilidade das penas em

alguns casos dos que nos oceupa, a ponto de punir o atten-tado

ao pudor (art. 223) com um a seis mezes de prisão simples

(detençao) e não definir de modo mais harmónico com a

sciencia medico-juridica e as conveniências da repressão

crimes torpes e odiosos.

Si o código vigente suppriu em parte as alludidas lacunas,

o que poderia ter feito uma pratica intelligente sem prejuízo

mesmo dos famosos faoorabilia ampliando, in dúbiopro reo,

etc..., entretanto, fel-o de modo a justificar censuras fundadas

em relaçSo a doutrino, e, o que é imperdoável, e em relação ós

penas, o que é iníquo.

Contra a doutrina denomina o código actual de estupro o

conjuneçõo carnal violenta da mulher honesta, quando,

' Pereira e Souza, CLASSES DOS CRIMES CIT. pags. 206 e segs. '

Pessina, MANHALK CIT. pasr. 256, § 228.

■

— 309 —

nfio obstante a divergência sobre o significado do vocábulo

entrejuristase médicos, é certo que andou melhor avisado o

legislador de 1830, empregando-o como termo genérico,

abrangendo o commercio violento ou voluntário e até todos

os attentados ao pudor.

Já no direito romano, e os textos são irrecusáveis, o

estupro comprehendia todos esses factos — o adultério e o

acto carnal consummado mesmo cum masculis.

Puglia compendia toda a controvérsia, chegando â con-

clusão de que o estupro é o género de que as espécies são o

conhecimento carnal com violência e a seducção. *

O projecto acceita a noção, conforme o uso mais geral, e

separa o atlentado ao pudor como uma forma especial de

criminalidade, considerando a violação (estupro violento), o

defloramento e a simples offensa ao pudor caracterisada por

copula carnal com a mulher honesta, mediante seducçõo,

como espécies do género estupro.

Mas, para harmonisar a epigraphe com o texto, a refere

aos estupros, e attentados e offensas ao pudor.

Não obstante toda essa descriminação, para facilidade da

pratica judicial, tanto a copula carnal figura como aggra-

vante, como o defloramento e esta forma na opinião da au

toridade citada.

K Ao contrario do código actual que pune com a pena

de um a seis annos de prisão, tanto o attentado (violento)

ao pudor, como a corrupção do menor de 21 annos, o pro

jecto pune este ultimo facto com pena correspondente mais

ou menos á metade da outra, de modo geral, quando se

trata, por assim dizer, de uma corrupção diffusa ou in-

distincta abrangendo o acto cum masculis, e aggrava a

pena no caso de defloramento e no de copula carnal com

mulher honesta, menor de 18 annos, figura esta que o novo

código não reproduziu, sem razão aliás para isso, á vista

de quasi todos os outros códigos.

O projecto, quanto ás idéas capitães deste capitulo, nem

seguiu o código italiano, cujas syntheses aggravadoras,

porém, aproveitou, nem o allemão e o húngaro, mas um

meio termo talvez semelhante ao hollandez.

O código italiano não faz distincção de sexo para punir a

violência carnal e a corrupção de menores sob as suas

differentes modalidades.

O allemão e o húngaro, porém, refere-se á mulher e

edictam penas especiaes para os actos carnaes contra a

natureza, ou antes entre indivíduos do mesmo sexo, sem

duvida para abranger as suas differentes formas a respeito

Puglia, i REATI DI LIBIDINE, Napoli, 1886, pag. 13.

OBR.

OIT., pag. 31.

— .110 —

doa boro codigôl ou amd

VA J

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criíi

Iril-e diffi

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0 ayatema do proj

hollandez, portuguez e •

\f j>4 I"I mvArfi n ifflp i

defloramento a da copu

sam eaauj espeei* >. maL

ritos, os questões que neaie terreno aj podem levantar

sempre sobre OÍ Jactos que constituam tentativa ou crime

consummado, certas aggravantes ou qualificativas, o prova

material dolles, ate. ■

Ir Os livros dos especialistas nos desvelam as questões que

toes factos podem suscitar, * ■

■ A classificação lega! dos factos nem sempre <í Isenta de

duvidas muito sérias e só a jurisprudencia-medlcal Tran-

ceza é disto um exemplo. *

KraiTi-Kbiiig, LC PMCCHMTU —— iLI, Torino, 1889. i>ae. 144.

Masciíki. Tr.vrr.vTO M NSMCIMA I.BOAL», Napoli, 1891. »ol. 3

, |

pag. 188. ■

* J.ião Vieira, COMMSXTARIO CIT. Recife, 1889, pag. 75.

Joio Vieira, o a*n»mo, Uooife, 1880.

■ * Taylor, TRAITK M MBPKII» UCOALB, Paris, 1881, p»g. 815.

• firi&nd a eiiaudô, MIPBCIXK LCOALI, Paris, Í879-1880, rol. 1*,

Pag. W,

homo fez

Ire si o

lendo

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frar explicitamente» ou por

•««• ■ (ira a natureza,

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i e

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os que

esics se pMocionam.

|n< da o

fã~menor honesta caracteri-

m, por seu contexto, aos pe-1

— 311 —

A par das autoridades francezas, inglezas, allemães d

austríacas, podemos citar Lombroso, Zilno e outros. *

O projecto uno aceitou o principio do código belga,

art. 374, de que « ha attentado desde que ha começo de ex

ecução », porque quiz separar completamente a tentativa de

violação, do attentado (violento), ao pudor, discriminando-

os até por uma clausula negativa na definição deste.

E E a essa diversidade de noções corresponde a da pena

lidade; porque, ao contrario do código actual, o projecto

pune mais gravemente a tentativa de violação do que o

attentado. .

O projecto não contém a puniçOo do incesto, como

acontece em outros códigos e assim elle só será punido

implicitamente contido em outras formas de offensas ao

pudor.

Também não incluiu o ultraje publico ao pudor ou hones

tidade individual de alguém, como fazem o código portuguez

e o italiano, que punem duplamente como delicto e contra

venção quasl que o mesmo facto.

m Entretanto, figura nas contravenções uma espécie que

suppre o caso.

I E como o projecto de 1893 quasi não diverge dos pos-

teriores e o estudo comparativo delles com o cod. pen.

auxiliará a interpretação dos artigos do texto, seja-nos licito

repetir aqui a resposta que demos a censuras feitas ao mesmo

projecto, do mesmo modo que nos referiremos a outras

criticas alias fundadas sob os seus respectivos pontos de

vista.

A resposta á primeira ê a que passamos a transcrever,

citando agora entre parenthesis os artigos correspondentes do

cod. vigente neste titulo que a mesma critica abrange em

differentes pontos delle.

M O illustre censor tem tanta rasão na critica do art. 284

(cod. pen. art. 266) quanto ao fundo, como quanto a forma,

isto é, nenhuma. .%

■ Havia o Projecto usar até de palavras obscenas sem

necessidade copiando, por exemplo, o código allemão 1 RS

E' um dos pontos onde a sua technica (delle) falha

inteiramente.

Si o artigo começa — violar uma mulher — é visto que

technicamente inclue a ideia do estupro violento como acon-

tece, por exemplo, no código portuguez art. 393, cuja epi-

graphe correspondente á figura é simplesmente a palavra —

violação.

I DKLUTI Dl UBIMNE B Dl AMORE, B tEZIONI Dl MEDICINA. LEOAIB,

Napoli, eto.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO P&OÍEOTO DE 1893. pag. 15.

— 312 —I

As expressões — relação carnal —, sem pleonasmo, não

podiam ser substituídas por outras apropriadas e de sentido

mais extenso. *

O Projecto adoptou uma formula muito sua e correcta.

Inde irae ?

Mas si já apontou o código portuguez para justificar as

primeiras expressões e dar o seu sentido; as segundas estão no

código hollandez que nos arts. 242 a 245 emprega as !

expressões, ter uma illegitimo, ou por-se em — illegitima,

relação carnal etc...

I A rubrica do cap. I do lit. VII está perfeitamente justificado

na Exposição de motivos»

No art. 297 (cod. pen. art. 274; o lapso não é do Projecto

mas da crítica que foi leviana ou inepta.

Imputa-se-me a imperdoável falta de não fazer bem a

referencia material a disposições que podem dar lugar a

injustiças na pratica, porque não ponderei que a falta de I

referencia do código italiano é porque um certo artigo está em

titulo diverso ! paginas 81 — 82.

O motivo principiaria por condemnar o legislador ita

liano. I

íu Depois não é exacto que no código italiano o tal artigo

esteja em titulo diverso. I

m A chave do enygma que tão difficil pareceu ao illustre

censor é outra. 6

■ Nem o Projecto, art. 297, (c. p. art. 274) nem o código

italiano art. 351, se poderia referir na oggravação aos

arts. 287 e 335 (c. p. art. 266; porque a morte ou a lesão

suppõem a violência e neste caso os factos não caberiam

nestes últimos artigos e sim em outros comprehendidos

naquelles;

Si a corrupção com actos de libidinagem, e offensas a?

pudor equiparáveis (art, 287) (c. p. art. 266) dão lugar a lesões

ou a morte, já não se trotaria de taes figuras, mas de estupros e

attentados ao pudor (arts. 284 e 285) (c. p. arts. 266 e 268;.

A que vem Casper e Tardieu que se referem a attentados

aos costumes ?

Neste capitulo a censura tem descahidas curiosas.

Porque não dizer ascendente affim V (pog. 39); ella não o

diz e as expressões são rigorosamente jurídicas. *

Projecto de 1893:

«Art. 284. Violar ama malhar, constrangendo-a nlguem com violência ou

ameaça, a ter eomsigo, relação carnal, ele...»

* IJrusa. Cooic* Pnuut OLAXDMS. Fíreoee, 188?,

* Vld. Borges Carneiro, Dnu.no Civil., Lisboa 180T, f rol | 102, ptf.

1». ^

— 313 ~

Sobre o ultimo capitulo do tit. VII é o caso de dizer :

chama, antes que te chamem, isto ê infelizes as expressões

polygamia e bigamia usadas pelos códigos que a censura,

enumera destruind>se a si mesma.

£ Eu deixo ao simples bom senso de qualquer leguleio

decidir: si, é preferível usar de expressões genéricas tiradas

de epigraphes geraes até de títulos de códigos que seguem

systema diverso de classificação, isto é, o analytico como é o

allemõo, quando o Projecto segue o eccletico ;

Ou designar a bigamia por esta própria expressão, o

casamento contra a lei também por estas outras expressões,

que caracterisam outras figuras e assim por diante nas

respectivas secções comprehendidas no capitulo « dos crimes

contra a segurança do estado civil ou domestico.»

A lógica do illustre censor foi aqui posta a prova, porque

sustenta que si bigamia e crime, a polygamia não é, ai esta é,

aquella não.

Como ê tudo isto incrível transcrevo:

« Nem polygamia, porque significando este vocábulo o

casamento de um com muitos cônjuges vivos todos... poder-

se-hia suppor licita a bigamia, mas também nem bigamia,

porque sendo esta o segundo cusamento vivo o primeiro

cônjuge (isto é que ê porluguez de lei),... com absurdo maior

ficaria impune a polygamia.» Omitto na citação uns

parenthesis inúteis.

O Projecto suppunha que sendo punível a bigamial que ê

o menos, estaria punida a polygamia que ê o mais e por isso

mudou essa palavra dos nossos códigos por aquella outra.

O polyganio pode ser um reincidente, e será a pena

ainda mais aggravoda.

E o i ilustre censor, famoso lente de processo e de her-

menêutica, esquece a regra de que a lei não pôde ser

interpretada de modo a que dê lugar a absurdo.

Depois, citando o código chileno, cujo conceito da

bigamia consagra quasi que pelas mesmos termos o do

Projecto, art. 301, (cod. pen. art. 283) finalisa por estas

palavras, cujos griphos parece que se referem ao Projecto

mas não, se referem ao código francez e ao allemõo e ê um

primor de interpretação jurídica (pag. 83):

« E dissemos melhor do que todos (o chileno, igual ao

Projecto, nas palavras aproveitadas), porque a expressão (no

singular ?) dissolvido o anterior, dissolução do precedente

— poderá fazer suppor que, no caso, por exemplo,, de três

casamentos, não haverá crime si o segundo estiver dissolvido

e não o primeiro, pois o segundo ê que ê o anterior» ?

— •

I — 314 — I

I Haverá critica mais sensata o profunda?

No nrt. 305 ora mister usar daquelle «fora dos casos do j

artigo antecedente» para descriminar bem as figuras fáceis j

Ide confundir com a do artigo citado. fl|

| A censura ultima sobre duas figuras do rapto (pag. Ill) j e

feita resumindo-se os arts. 28.9 e 390 (cod. pen. arts. 270 j e

272) de tal arte, que este figura com duas palavras I Sf I Esta

lealdade è plenamente dismentida pela lettra 1 daquelles

artigos que, conforme sua fonte (o cod. ítal.)> í punem mais

gravemente o rapto da mulher casada do que

0 da solteira ou viuva maior de 21 ânuos. ■

■ E mais rífio disse em todo este capitulo (96—112) que

aliás compõe-se principalmente de transcrlpções.* ■

1 lo». £ porque a fonte dos projectos de revisão foi o I

código vigente, Interessando por isso á interpretação deste

as estudos dos trabalhos preparatórios da mesma revisão,

lembramos que justificando o projecto de 1897 «Iludíamos ao

primitivo de 1893 e ao seu substitutivo de 1896, dizendo: ■

I «O substitutivo reproduz a nova redacção, nfio obstante

as alterações que fez ao projecto, mos fazendo a seu turno

ligeiras modificações áquella redacção. ■

■ No mais reporta-se á exposição de motivos do pro

jecto primitivo que é lambem multo minuciosa sobre este

titulo. ■

m As alterações alludidas se reduziram a supprimir as

expressões «com trabalho», dizendo-se simplesmente/W-

são, attento o plano do substitutivo; eliminar a condição do

requerimento para dissolver o laço conjugal quando a mu

lher se prostitue, sendo proxeneta o marido, e a inclusão

das expressões, supprimidas sem razão, no art.. 288 — ou

declarado nullo —- pois que o casamento pôde ser nullo ou

annullavel—-Decr. n. 181, de 24 de janeiro de 189J), arts. 81

e 63 » *. ■

M Posteriormente o parecer a que já temos alludido d'uma

com missão do nosso Instituto da Ordem dos Advogados

Brazilelros — do Rio de Janeiro fazia a critica dos projectos

de 1893 e 1896, principalmente deste e na resposta que en

tão demos, faziamos por nossa vez a critica do código penal )

vigente, cujo autor era o illustre relator da referida com-

missão.

I A nossa resposta fríza os defeitos do código penal que ora

commentamos e por isso passamos a repetll-a aqui. | I

No terceiro e ultimo capitulo o parecer se refere d parte

especial dos projectos, isto é, a dous títulos dos nove do pro-

' O PROJECTO »o COD. PEN. e a Faculdade de S

Paulo, Recife, 1895,

oap. X, pag. 40, cap. XIV pag. 58. I

* EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecta de 1897, pag. 11.

— 315 —

jecto primitivo, mas referi ndo-se quasi exclusivamente ao

substitutivo de 1896.

O parecer esquece a exposição de motivos do projecto

primitivo, bem minuciosa sobre este ponto c por isso não ha

remédio slnão voltar ao assumpto nos pontos alli

questionados.

Em relação aos crimes de estupro o parecer não atten-deu

que todos os projectos, calcados aliás sobre o primitivo,

definem nitidamente as varias figuras, confusas e diffusas no

código vigente, que confunde até como género as espécies ou

antes figurando estas sem género que as comprehenda e de

modo ião desordenado que o ottentado ao pudor, a \ojfensa ao

pudor e o que lhe aprouve chamar e definir de estupro se

confundem, parecendo que espécies mais graves suo punidas

com penas menores e vice-versa, artigos 266 a 268.

M O código vigente considera como violenta a offensa ao

pudor de pessoa de menor idade, sem duvida menor de 21 I

annos.

R E refere-se ainda à essa menoridade como extremo do

defloramento. B

Quasi tudo isso está notado com as lacunas preenchidas

no projecto de 1893.

Agora o parecer acha que o projecto referlndo-se era

casos diversos ó menoridade de 12 e 15 annos, para caracte-

risar ou aggravar as respectivas figuras, devia estabelecer a

Idade de 16 annos que é a admittida em nossa lei para o

casamento!

Que relação necessária, porém, ha entre tudo isto, a

maioridade civil e a nubilidade t

A tirada moralisante e sentimentalista cahe no vácuo,

desde que o projecto é mais rigoroso que o código,

porque elevou a penalidade e estabeleceu figuras que o

código omittiu. H

Quanto ás differentes idades, o projecto não podia ele-

val-as mais do que fez acima das marcadas nos códigos eu-

ropeus de paizes onde o desenvolvimento psychico e sexual

ê mais tardio do que entre nós.

I O código penal argentino abaixa em alguns casos todas

essas Idades; e ainda mais o código do Uruguay.

O projecto, quanto és idéas capitães deste capitulo, nem

seguiu o código italiano, cujas syntheses aggravadoras,

porém, aproveitou, nem o allemõo e o húngaro, mas um melo

termo talvez, semelhante ao hollandez, portuguez c outros

que com estes se relacionam.

' Vid. Malagamga, Codiab Penal, Buenoa-Airea, 1896. pag. 160;

Acevedo Código Penal, Montevideo 1893, pag. 238.

— 316 —

■ No código hollandez a presumpção de violência ou a aggra

vante resultado facto da idade da victima abaixo de 12 e 16

annos.

Swinderen resume a legislação comparada favorável aosl

projectos. *

O parecer ainda neste titulo nota o que chama confusão do

lenocínio com o caftismo, previsto no art. 278 do código

vigente e, ao contrario do parecer, reproduzido no projecto

com penas tripla e quintuplamente aggrava-j das de prisão e

multa no art. 294 § 1° n. IV.

Todo este alarma é produzido pela impunidade dos ca/tens

que só, quando estrangeiros, podem ser deportados.

A culpa é do projecto mais rigoroso ? Não; é talvez dos

processos mal instruídos ou do jury. I

:• Agora vejo que as idéas do projecto neste ponto são justi

ficadas em obras notáveis.

B A razão da injusta censura é porém do systema do parecer,

ou que se afigura ao parecer dever ser o dos códigos, fazer um

artigo ou mesmo um titulo para um caso dífflcil de reprimir;

mas esqueceu que o código vigente não tem sancção para a

rebellião, nem para a falsidade de papel publico commettida

por particular e confunde nas suas extensas casuísticas os

crimes mais diversos de funccâo, tornando difficil, senão

impossível, saber qual pena deve ser applicada, porque á

reproducção de conceitos idênticos com denominações

differentes corresponde a diversidade de penas.

Admira que o parecer não tenha notado a suppressflo do

crime de adultério que figura no código vigente, pois que

ainda reina controvérsia em estudos recentes; o código italiano

é criticado sobre os seus despropósitos em matéria de

adultério e sustenta-se que a pena deve ser admittida como

ultima ratio contra elle.

M Também é verdade que podemos citar, em contrario, outro

livro apenas sabido do prelo até com a data do armo vindouro

no frontespicio, que aponta a Inglaterra, Genebra e New-York,

onde nflo ha pena alguma contra o adultério. •'«

Antes de deixar este ponto devo notar que com cuidado

meticuloso foi elaborado este titulo, conforme resulta mesmo

da exposição de motivos.

' Swinderen, Droil penal w.luel dam U$ JMII/* ba$ et á Vttrangtr,

Oroningur, 1891-54, 3" vol., p&g. 51.

■ ' Víwzi, Sus reati uuuali, Torino 1896, pae.. 132. ■

* Grani, SUM.A rONiBiMTA »BI,I/ADI/I.TRRIO, Toriao, pag. 172.

* Gambam>ta, L'ADUI,TKRIO, Toriao 185J8, pttg. 230.

— 317 —

De novo no ultimo substitutivo procurou-se com esforço

fazer o melhor diante mesmo dos trabalhos e estudos de que

actualmente são objecto crimes de tal natureza por todas as

faces porque possam ser considerados.

A prova está em que factos torpes como os que serviram

de base ao processo do vicioso Oscar Wilde passaram das

Ipaginas sensacionaes das gazetas a serem tratados nos livros

dos scientistas competentes, livros que muita vez são logo

traduzidos como o que temos sob as vistas. *

No próprio tratamento psychico e suggestivo das per-

versões sexuaes cada dia se descobrem novos horisontes. *

Eis ahl a resposta que demos aos differentes pontos deste

titulo visados pela critica do alludido parecer.

Estabelecidos os princípios geraes, e com referencias ao

estudo comparativo entre o Código Penal o os projectos de

revisfio podemos passar a tratar especialmente da matéria do

primeiro capitulo.

Antes, porém, seja-nos permittido recordar palavras que

escrevemos fazendo dispretenciosa rescensfio de um livro

theorico e pratico ao mesmo tempo, mas orientado pelas

idéas modernas do direito que estudamos.

A fome e o amor silo dons instinetos que dominam a

natureza humana, como a toda animalidade terrena, variando

apenas de modalidade e intensidade pela disciplina da cultura

social, condições mesologicas, etc.

Isto resulta bem da bella introducção que abre o livro. • «As

espécies vegetaos c animaes, diz Carmelo Grassi, obedecem

ao império de duas tendências, ao impulso de duas funeções,

de conservação a primeira, de reproducçfio a segunda ; á

primeira, corresponde a necessidade de luetar para existir, á

segunda a necessidade de amar para repro-duzir-se.»

E no prefacio, que Morselli escreveu na esplendida mo

nographia de Pio Viazzi Sui veati sessuali, a these é magis-

tralmente desenvolvida, destacando-se ahi estes trechos :

« Niguem poderá negar que a funeçõo sexual oceupe,

uma parte principalissima, tanto na existência do individuo

como na vida dos aggregados sociaes.

No individuo, o faculdade reproducliva é, sem duvida, a

mais fundamental : talvez também si se observam as

• Uaffalovteta, L., Uranismo (trad do Dr. Bruni) Torino, 18D6, pag. 49; A.

Moll, Les Perversiones de Vinttinn yinital (trad.) Pari/.. 1833,| pag« 27-1.

' LA TERAPIA RIIOOEST1VA UELLB PSICOPATIE SESRU.U.I dei Dl". VOIX

Schrenck —■ NoUsing, (Irad.j| Torino, 1897, pags. 166. .;

A REVISÃO DO CÓDIGO i'BNAL na Revitta Académica, Recife, 1897;

cap. VI, pag. 36.

Viveiros de Castro, os DKLICTOS CONTRA A HONRA DA MULHER. Rio de

Janeiro, 1897.

— 318 —

cousas de um ponto geral de vista, si se reflecte nas ho-j

diernas indagações sobre a formação e sobre o desenvolvi-

mento do mundo orgânico, a vida do ser indioiduo nflo tem)

outra origem e outra razão natural, excepto esta a confm

nuidade da vida universal. Assim a mesma funcçflo con-

serva tiva, aquella que mira manter a integridade individual,

ô adquirida e conservada pelo ser vivo somente como meio

de defesa ou como instrumento da sua funcçflo de repro-

dução.

m O ser se nutre porque deve reproduzir-se. Explicar o

porque o ser deva reproduzir-se ô achar a soluçflo do pro-

blema mesmo da vida, mas isto é do domínio da metaphy-

sica, nflo da sciencia positiva...

I « E o psychologo e o sociólogo, nflo inconsiderados que,

levflo a analyse scientiflca até os primeiros elementos, nflo

tardam a ver que dous são os grandes motivos só dessa

manifestação da psichâ individual no seio da sociedade ele-

mentar humana : pão e amor. Mas o primeiro ô, na reali-

dade, somente o meio e o instrumento para assegurar ao

individuo a consecução do segundo. Assim, a individuali-

dade da procura do pão se acha unicamente explicada com a

universalidade da necessidade suprema da espécie, o amor.»\

A importância do problema não diminue, mesmo regei-

tando, como faz Morselli, a hypothese paradoxal de Mário

Morasso que, ao lado da questão social, possa surgir uma

questão sexual.

I 103. O Código Penal epigrapha os artigos do texto como

de violência carnal, em vez de estupro ou outra palavra ou

phrase mais geral que comprehenda modalidades que elie

prevê nas respectivas disposições sobre factos era que não

entre a violência.

No Direito Romano, o estupro era punido mais pelo

fundamento da offensa á religião e ã moral do que sobre o

do direito violado, por isso não se exigia a condição nega

tiva da falta de consentimento da pessoa estuprada; e quando

o constrangimento se unia ao estupro, o meio adoptado era

uma razão de aggravaçâo do delicto. í

K Foi o Direito Germânico que pòz em relevo a violência

como condição do delicto.

Mas com o direito ecclesiastico surgiu de novo como

razão de incriminação a impureza do facto em si mesmo.

E sobre esta base até o secuio 18° (como servem de

exemplos as Ordenações, do Liv. 5° nesta parte) os cha-

mados delicia carnis, como o estupro, o incesto, a sodo-

mia, a venera bestial foram punidos severamente pelos

legisladores.

Artigo do autor no Debate n. 90, de 18 de janeiro de 1898. H

— 319 —

Pouco a pouco, porém, as querellas por estupro com o

fim de obter o aut nubat aut dotet fez surgir a necessidade de

circumscrever a acção, apparecendo na Itália a Pragmática de

1779 que restringia a punibilidade do estupro a hypo-these do

ultrage violento a castidade pessoal, ou do ultrage, embora

não violento, mas feito â moralidade publica.

E em geral os códigos modernos começando pelo írancez

contiveram dentro de ta es limites a punição de qualquer

acto de libidinagem sobre pessoa do mesmo sexo ou de

sexo diverso. \

Os antigos criminalistas, diz Pessina, e as leis antigas

adoptaram o nome de estupro para designar em geral a

contaminação duma pessoa, fazendo-a sujeitar-se ao desafogo

da libidinagem. Si a pessoa que se sujeita aos actos de libi-

dinagem doutrem, a isso presta se voluntariamente, ha

concurso de vontades que peccam perante a moral; e somente

quando não concorre a vontade da pessoa estuprada,

apparece a criminalidade objectiva do estupro, porque então

a pessoa soffre violência, vim patitur, e sem sua vontade em

sua castidade corpórea.

Tal contaminação offerece razões de maior gravidade:

l.o Si o concubito tem logar com pessoa do mesmo sexo

— o que aliás não observa o nosso cod. pen. art. 266, porque

pune com uma só pena qualquer que seja o sexo,

2.° Si a lesão moral realisar-se na pessoa de uma virgem -

o que também não observa o cod. pen. art. 266 e 268

combinados, punindo com a mesma pena seja a mulher

virgem ou não.

3. ° Si com o concubito concorrem offensas materiaes ô

pessoa — cod. pen. art. 274.

4.° Si o concubito tiver logar por obra daquelles que são

chamados a guardar ou educar a pessoa violada — código

penal art. 273.

E por outro lado, o crime apresenta menor intensidade

criminosa, si a pessoa sujeita á libidinagem, por ter já antes

feito mercado do seu corpo, ê considerada privada do pudor e

da honra — cod. pen. art. 268, § 1. I Mas a essência do crime

está na violência contamina-dora soffrida sem o próprio

consentimento.

O nosso cod. penal, como vimos, não denomina, na

epigraphe, de estupro os factos dos artigos do texto, embora

nestes empregue a mesma expressão, mas a de violência

carnal, conforme o cod. ital., sem declinar, entretanto, a

eorrupção de menores que comprehende no art. 266, para-

grapho único.

A violência carnal se distingue em duas espécies, con-

forme a doutrina.

Uma e é a mais grave ê constituída pela conjuneção

corpórea illicita, que corresponde ao que foi chamado es-

— 320 —

tupro pelos criminalistas e pelas legislações, pelo nosso cod.

crim. anterior, projecto de 18'3 e pelo nosso próprio cod. pen.

nos arts. 268 e 269; a outra, menos grave, é constituída por

qualquer acto de libidinagem que ultrage o pudor da pessoa e

está prevista nos arte. 266 e 267.

O crime de estupro ou violência carnal é o constrangi-

mento de uma pessoa de um ou de outro sexo para a con-

juncção carnal.

Mas o nosso cod. no art. 268 do texto só refere o estupro á

mulher, seguindo assim o cod. portuguez art. 392 e a sua fonte

o cod. francez, art. 332, imitado pelo cod. belga, art. 375, ao

contrario do cod. ital. que comprehende um è outro sexo.

Conforme Blanche, o estupro, viol, consiste no facto de

abusar de uma mulher sem a participação da sua vontade.

Ou, como dizem Chauveau e Hélie, este crime contém em

si mesmo a sua própria definição. Entende-se por oiol,\

segundo Jousse, toda conjuncçõo iliicita commettida por força

e contra a vontade de uma pessoa. Os dous elementos do crime

são pois o commercio illicito e a violência.

O § 2.° do art. 268 não é elemento do crime, mas uma

circumstancia agravante especial que pôde augmentar ai

intensidade da violência, mas já a suppõe ; está coordenada

com a disposição sobre o crime.

Este presuppõe necessariamente esses dous elementos, a

vénus iliicita e a violência material, physica, ou moral para

obtêl-o.

O primeiro destes elementos é a base de facto do crime de

estupro; elle pode offerecer nos seus vários momentos as

gradações do crime tentado, frustrado ou consumado.

O nosso código penal como sabemos não contemplou o

crime frustrado.

A copula é um elemento essencial do crime; não é sinão

por este único facto que elle é consumado. Si ella não è|

constatada, o titulo da accusação não pode ser mais do que

uma tentativa de estupro, e se esta tentativa não reunir os

respectivos caracteres determinados pela lei, o facto constituirá

um attentado ao pudor previsto no nosso código, art. 266 do

texto. *

O outro elemento, isto é, a violência não é circumstancia

aggravante, mas condição essencial do crime. O constran-

gimento, em regra geral, deve ser provado e pode realisar-se

por meio de violências ou ameaças.

Mas ha casos em que não é mister a prova do constran-

gimento, porque a lei equipara a elle qualquer condição ou

estado que implique a impossibilidade dum consentimento

■ Chauveau, Hélio e Villey, Oim. CIT. vol. 4* pag. 313, n. 1579.

— 321 —

verdadeiro e livre ..na pessoa sujeita á conjuncçfio carnal;

conforme os arts. 272 e 273 do texto que opportunamente

apreciaremos.

O nosso código penal no art. 268, do mesmo modo que o

francez não define o estupro, mas como este código não

deixou aos interpretes conceitual-o; pois que si não definio

alli mesmo o crime, delle dá uma definição muito extensa no

art. 269, diffusa e deficiente, apezar das exemplificações ma-

teriaes de que se serve na mesma disposição que não exhau-

rem todos os casos, porque excluem outros que não podem

ser incluídos, nem mesmo por analogia ou paridade, aliás

vedada no art. 1°.

O código portuguez art. 393, que elie abandonou neste

ponto é muito mais comprehensivo.

O art. 268 apezar de abusivamente casuístico só compre-

hende os casos communs de violência physica ou moral,

psychica.

Os outros casos ficam fora do texto e não constituirão o

estupro.

O código portuguez art. 393, mais cauteloso refere-se « á

fraude que não constitua seducção ».

Realmente, commentando o art. 332 do código francez,

Blanche pergunta si o crime não existirá sinão no caso em

que a posse da mulher só tenha sido obtida por meio da

violência ? E responde que a lei não o diz, nem podia dizel-o.

A pureza das mulheres é para ella mesma um bem tão

precioso; ella interessa tão essencialmente á moral publica, á

honra, á segurança e á constituição mesma das famílias, que

a lei devia defendel-a, não somente contra as violências, mas

ainda contra as surpresas de toda natureza. O art. 332 não

definio o estupro, mas n8o o restringe no caso em que o

culpado tenha usado de violência. A generalidade dos termos

desta disposição permilte crer que ella considera que ha

estupro todas as vezes que a mulher não tem consentido no

acto brutul de que ella tem sido victima. A mulher que não

está exposta sinão á violência physica ou moral pode ainda

defender-se. Aquella que é surprendida durante seu somno

ou adormecida por poções narcóticas não pode li-vrar-se.

Ella não tem sinão a lei para salvaguarda e a af-fronta que

ella soffre não é menos offensiva, não é menos um estupro

que aquelle que é o resultado da violência.

Estes princípios teem sido consagrados pela corte de cas

sação, cuja jurisprudência o mesmo autor, Chauveau e outros

citfio referindo espécies que o art. 269 do texto não compre-

hende! *

O art. 269 comprehende todas as formas de somno ou

insensibilidade produzidos artificialmente ou por factos de

Blanche & Dulruc, Onit. CIT. vol. 5° pag. 108. na. 96 e 97.

2917 21

— 322 —

terceiro, mas esqueceu o caso mais vulgar e natural, o somno

normal que em muitas pessoas é exclusivamente por índole

pesado, profundo.

0 código belga, comprehende outros casos.

Sem ser tao casuístico como o nosso, o código belga é

mais genérico:

« Art. 375. Será punido com a reclusão aquelle que tiver

commettido o crime de estupro (viol), quer com o auxilio de

violências ou de ameaças graves, quer por astúcia, quer

abusando duma pessoa que por efíeito duma moléstia, por

alteração de suas faculdades, ou por qualquer outra causa

accidental tiver perdido o uso dos seus sentidos ou delle tiver

sido privada por qualquer artificio. »

Os criminalistas e médicos legistas discutem as variadas e

difficeis questões que o assumpto suscita, e entre nós delias si

occupou ex-professo Viveiros de Castro. *

Referindo-nos á obra do mesmo autor nosso que já

citamos, vem ainda a propósito sobre os arts. 268 e 269,

recordar observações que opportunamente fizemos.

E' consagrado ao estupro o seguinte capitulo do livro.

O autor segue o systema adoptado na matéria do que

tratou anteriormente, isto é, didáctico e pratico ao mesmo

tempo.

Dá-noso conceito da espécie figurada e analysando-o nos

dá os elementos constitutivos das formas delictuosas, apre-

ciando de per si cada modalidade do delicto in genere.

Assim são consideradas, em seu conteúdo e alcance ou

effeitos, a violência physica, a moral, a fraude, o somno, a

incapacidade no consentimento e outras condicções seme-

lhantes ou equiparáveis, como a menoridade de 16 annos, o

abuso da autoridade publica ou privada e certos estados

produzidos pela suggestão hypnotica e o uso de narcóticos,

anesthesicos, etc.

Discute e resolve certas questões pertinentes ao assumpto

e concernentes as mulheres casadas e viuvas e a relativa á

dirimente ou attenuante de factos que possam ter prostitutas

como sujeitos passivos do delicto.

Noto aqui que, erigida a fraude em elemento do estupro,

como uma forma de violência, será ás vezes quasi impossível

distinguir a espécie da outra do art. 267 do código penal, que

emprega a mesmíssima palavra e, neste caso, quid júris,

estupro ou defloramento 1 E sendo as scenas differen-tes a

questão da applicação de qualquer delias é bem seria.

E de modo geral o assumpto se liga á theoria geral do

capitulo, a propósito de cujo objecto Pio Viazzi, criticando o

Viveiros de Castro, os DBLICTOS CONTRA A HONRA DA MULHER CIT. pag. 87,

cap. III, o estupro.

— 323 —

código italiano, diz que é licito suppor além disto que taes

disposições do código não se possam referir àquella ingénua

adoração do sexo feminino, frueto do falso romantismo da

época qua até hontem universalmente e até agora nas classes

de instrucção e educação media é levada a considerar sempre

a mulher vtetima das insidias e enganos masculinos.

E Por mais geral que fosse a feição dada à esta parte do livro,

elle não se oceupa dos attentados ao pudor vis-a-vis dos

estupros, objecto de outra monographla do autor e a cujo

titulo acima nos referimos.

Mas vem a pello consignar o que, sobre o nosso projecto

de 1893, diz aquelle criminalista italiano referindo-se a dispo-

sições correspondentes do código italiano ao qual prefere o;

projecto:

« Teria ido bem, na minha opiniôo, explicar claramente

na figura do art. 331 a ideia única da união sexual violenta do

homem com a mulher e na figura do art. 334 todas as outras

qualidades de conjuneções e de quaesquer substitutivos,

concedendo ao juiz maior extensão de pena tanto no máximo

como no minxmo.

« A" parte a latitude da pena pelo que respeita ao máximo

que eu, na segunda destas figuras de delicto, quereria mais

elevado, se acostam, até um certo ponto a taes ideias as

vistas do projecto de código penal apresentado ultimamente á

camará dos Deputados do Brazil pelo Dr. João Vieira de

Araújo.

« Este projecto, calcado em grande parte sobre principios

da escola positiva, prevê no art. 284 o facto do homem que,

com violência ou ameaça, vilola uma mulher constrangendo-a

a ter relação carnal com elle.

« No art. 285 reprime o facto de quem attenta contra o

pudor de pessoa de um ou de outro sexo, constrangendo-a

com a violência ou ameaça, a commetter ou a soffrer actos de

libidinagem, fora de toda a hypothese de tentativa de delicto

previsto pelo artigo precedente».

Aqui se prevê suficientemente a fixar os limites do con-

ceito na parte que se refere ás formas mais graves de

violação do direito d'outrem ; se recae, porém, na falta cos-

tumada de distineção suffleiente pelo que respeita ás formas

menos graves e que facilmente podem ser confundidas com

outras não puniveisou merecedoras de consideração especial,

com a expressão muito vaga de attentado ao pudor.

Entretanto, os que aceusam o projecto de traducção do

código italiano, esquecem que neste, como em muitos outros

Pio Vlaizi, 801 REATI 8E88UAM OIT p&g. 12.

Idem, OBR, oiT, pag. 32

— 324 —

pontos, elle se afastou muito sciente, conscientemente da-|

quelle código que foi um dos seus modelos, como reconhece

agora Viazzi traduzindo e interpretando fielmente as respe-

ctivas disposições.

104. A outra espécie de violência carnal de menor in-

tensidade do que o estupro é o ultrage violento ao pudor

individual, constituído por actos de libidinagem, sem que

com

elles se vise ou se mire a conjunccfio carnal.

Esta forma de delinquência exige sempre que se tenha!

empregado como meio de constrangimento a violência ou

ameaça ou se haja realisado uma daquellas hypotheses que

constituem o constrangimento presumido, de que offerece

exemplos o nosso Cod. Pen. arts. 272 e 273 citados.

Uma norma commum a estas duas espécies de crime de

violência carnal, isto é, o estupro e o atíentado ao pudor

previstos nos arts. 266 e 268 do texto é que constitue uma

aggravante o concurso simultâneo de duas ou mais pessoas na

pratica dum ou doutro crime.

O art. 26S § 2° estabelece essa aggravante para o estupro,

mas esqueceu-a para o attentado a > pudor, art. 266.

No § I

do mesmo art. 26S, o cod. contempla, ao con-

trario, outro caso, em que a estuprada for uma mulher publica

o í prostituta, mas esqueceu também de applical-a ao art. 266,

talvez suppondo que uma meretriz não seja passível de tal

crime, caso em que então elle entre nós é impune, o que

constitue uma immoralidadc da parle do legislador, attento o

alcance da disposição.

Sobre a matéria do art. :66 o que acabávamos a pouco de

expor está de accordo oma doutrina adoptada peio cod. ital. e

outros e pelos projectos de revisão, mas a matéria do texto

diversifica muito.

hl O cod. pen. art. 266 dá do attentado ao pudor uma defi-

nição muito semelhante até nas palavras ao cod. portuguez,

art. 391.

O conceito é muito differene de outros códigos v. g. o ital.

porque este referiu tanto o estupro como o attentado ao pudor

á pessoa dum e doutro sexo, ao passo que o art. 268 refere o

primeiro á mulher e somente o segundo á pessoa dum ou

doutro sexo no art. 266.

Este ultimo foi também o systema seguido no cod.

francez, arts. 3H e 333,2« parle e belga, arts. 372 e 373. I Mas

o nosso cod. pen. vigente diverge não somente do nosso cod.

crim. aulerior, mas também do cod. francez.

O que se podia chamar attentado ao pudor, conforme o j

m>sso cod. de 1830 era a figura do seu art. 223 que punia uma

das espécies do género estupro com pena ínfima aliás « quando

houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando

dor, ou algum mal corpóreo á alguma mulher, sem que se

verifique a copula carnal.»

— 325 —

O nosso cod. pen. art. 266 tendo restringido o conceito

do attentado ao pudor conforme fez o cod, portuguez, art.

391, affastou-se muito da fonte primitiva ou mediata.

Effectivamente, conforme Garraud, e os autores que

temos citado, o attentado ao pudor resultante do facto mesmo

immoral ou obsceno, praticado voluntariamente, nada tem

que ver com o movei do agente do crime: pouco importa

que

até tenha querido satisfazer a sua lubricidade, ou qualquer

outra paixão, si aliás o facto apresenta os caracteres

especificados pelos arts. 331 e 332 do cod. francez.

Não se poderia pois crer que o fim do agente, no atten-

tado violento ao pudor, deva ser necessariamente de satis-

fazer uma impulsão carnal. Um acto impudico commettido

sobre a pessoa doutrem, ou sobre sua própria pessoa oin o

auxilio doutrem tem sem duvida quasi sempre por movei o

instincto genesiaco; mas o acto constituiria um attentado ao

pudor, ainda mesmo que fosse devido a. curiosidade, ao ódio

ou á vingança. *

A mesma interpretação é dada pela jurisprudência

allemfi ao § 174 do respectivo cod pen. Nos termos duma

decisão do tribunal do império de 28 de fevereiro de 1880: «

são qualificados como aclos impudicos os que offendem os

bons costumes e A decência relativamente á sexualidade;

importa pouco porém que directa ou indirectamente, eiles

sejam commettidos para dar satisfação aos desejos sexuaes».

Entretanto, Crivellari, notando neste ponto o rigor da ju-

risprudência franceza, cita um aresto da Corte Suprema de

Vienna, de 16 de junho de 1863, em contrario à tal jurispru-

dência, isto é, desconhecendo o attentado violento ao pudor

quando o escopo do agente do crime não é a satisfação da

paixão venérea.

E' innegavel, porém, que para que haja offensa ao pudor

nada pôde influir que o sujeito activo do crime tenha a in-

tenção de desafogar a sua lubricidade.

A jurisprudência franceza não deixa nenhuma duvida,

citando os autores espécies bem características.

Entretanto, o art. 266do nosso código parece restringir

esse conceito do attentado, p >rque emprega as expressões «

com o fim de saciar paixões las -iças » embora accrescente —

ou por depravação moral.

A interpretação não è fácil deanle do preceito geral c rí-

gido do art. I

e ainda porque aqui, lendo sido a fonte do

Garraud, OBR. CIT. vol. 4° pag. 473, n. 4")8.

* Berner. TRATTATO OIT. § 174, pag. 3(>2.

* Crivellari, OBB CIT ,7

vol., pag 4í3, n 5.

* Chauveau, Helle e Villey, vol 4», pag 300, n. 1572; Blanchei & Dulruc,

vol. 5

, pag. 129, n. 105

— 326 —

código o portuguez, art. 391, este emprega expressões mais!

genéricas — por outro qualquer motivo.

E', pois, uma disposição que fora dos actos evidentemente

lúbricos, se prestará tanto á accusaçâo, como á defeza do in-

diciado.

Quld júris si a espécie se verificar ?

Provavelmente ficará impune, salvo si o facto fôr

praticado em logar publico, porque entoo incidirá no art. 282

que edictauma pena irrisória. Outra questão. Empregando o art.

266 a expressfio attentado e ainda mais, a exemplo do código

francez de 1810, declarando o código belga, art. 374, que — o

attentado existe desde que ha começo de execução » — poderia

parecer que trata-se duma verdadeira tentativa elevada a crime

saí generis e por isso não comporta mais a tentativa de

attentado ?

A solução é que não ha tal tentativa, desde que houver

começo de execução ; por ser considerado já tentativa ou

crime consumado, o agente incide só e exclusivamente no art.

266.

A questão está resolvida nesse sentido pela jurisprudência

franceza, conforme attestam todos os autores sendo que a

opinião isolada de Carnot, deante das disposições paral-lelas

do nosso código, não prevaleceu, nem na doutrina, nem na

jurisprudência.

ÍOE». O art. 266 contém um paragrapho único, impondo a

mesma pena « áquelle que corromper pessoa de menor idade,

praticando com ella ou contra ella actos de libidinagem ».

Trata-se aqui duma outra forma de criminalidade contra a

castidade pessoal e que é delineada como corrupção por actos

de libidinagem sobre pessoas de menor idade, enten-dendo-se

a menor idade civil, isto é, até 21 annos, porque o código não

fixa outra idade no art. 266, paragrapho único do texto.

Pessina, referindo-se á disposição parallela do código

italiano, art. 335, observa que a hypothese como alli foi for-

mulada veio dirimir uma controvérsia suscitada em França e

na Itália na interpretação dos códigos anteriores. Vários in-

terpretes consideravam, em sua maior parte, que houvesse

delicto de excitaçõo á corrupção, quer servindo á libidinagem

doutrem, quer servindo á própria libidinagem. O art. 335

dirime a controvérsia, bastando para isso coflfron-tal-o com as

normas relativas ao lenocínio, que consiste em servir a

libidinagem doutrem.

Foi também o que fez o nosso código penal, art. 266, pa-

ragrapho único, distinguindo a espécie do lenocínio agora

previsto nos arts. 277 e 278, figura que não existia no código

criminal de 1830.

A disposição do paragrapho único, semelhante á do có-

digo italiano, art. 335, estabelece que, também sem recorrer

— 327 —

á violência ao pôde incorrer em crime realiaando actos de

libidinagem, quando estes são praticados sobre pessoas de

menor idade, isto é, até 16 annos, por aquelle, e até 21 pelo

nosso.

A locução adoptada pelo cod. ital. e imitada pelo nosso, ê

a de «corromper uma pessoa de 16 anpos mediante actos de

libidinagem».

A essência do delicto não consiste na violência que con-

strange â impudicicia, mas em uma quasi violência, isto ê,

em caricias ou affagos para seduzir (illecebrae adescatrici) a

pessoa menor de 16 annos. *

Mas, o nosso cod. pen., no paragrapho único do art. 266,

como vulgarmente se diz, não tem eixo.

Imitou a locução do cod. ital., mas o absurdo aqui tocou

ás raias do disparate, punindo tal figura com pena superior á

do defloramento e igual á do attentado ao pudor com vio-

lência e ao estupro, como se vê confrontando os arts. 266,

267 e 268 !

Punir com 6 annos de prisão cellular um individuo que é

encontrado beijando e abraçando uma mulher quasi de 21

annos e punir com 4 annos o autor do defloramento de uma

moça apenas núbil, é um facto que transtorna todos os

princípios jurídicos da interpretação, um dos quaesê negar

que o legislador commetta absurdo.

Aqui é evidente o disparate.

O cod. pen. seguiu no arranjo do art. 266 e paragrapho

único, o cod. port , art. 391 paragrapho único, que também

este equipara a pena da corrupção a do attentado, mas o

nosso cod. não viu que o port. inflige a pena correccional e

que esta, conforme o art. 64, não obriga a trabalho e não

pôde exceder a dous annos !

Pelo cod. ital., art. 335, a pena é de 30 mezes, no máxi-

mo e multa, salvo qualificativas especiaes.

A pena do paragrapho único do art. 266 ainda será au-

gmentada pelos qualificativas e aggravantes do art. 273.

A' vista da collocação do § e da doutrina, além do que

dissemos citando Pessina sobre a fonte da disposição, ô fora

de duvida que trata-se de crime que se refere á pessoa de um

ou doutro sexo e que o facto não chegue por sua importância

a constituir attentado, art. 266, ou tentativa de defloramento

ou de estupro, arts. 267 e 268.

A disposição do paragrapho único do art. 266, semelhante

a algumas da Orden. do Liv. 5°, torna-se inconciliável com a

do art. 272. que presume violência tratando-ee de pessoas

menores de 16 annos e aqui eleva a menoridade aos 21

annos.

■ Pessina, OBR. CIT., pag. 258, § 231.

— 328 —

Sobre a espécie é menos rigoroso á vista da differença de

idade marcada no cod. ital.

Gommentandoa disposição parallela á do nosso cod.,

opina Puglia, que trata-se do deiicto de corrnpçfio de uma

pessoa menor mediante actos de libidinagem.

Sustentam alguns que a existência deste deiicto está

subordinada a duas condições : I

, que os actos de libidinagem

sejam praticados com o escopo de corromper ; 2

, que ellejs

sejam praticados contra pessoa não corrompida. Quanto a

primeira condição, observamos que no systema do novo cod.

não parece ser ella necessária, porque haverá sempre

corrupção, tanto si os actos de libidinagem tiverem sidocom-

mettidoscom o objectivo de corromper, como si tal objectivo

não tiver existido.

Não é necessário porém que os actos de libidinagem sejam

exercitados sobre a pessoa que se quer corromper, sendo

sufflciente que esta seja testemunha de actos libidinosos. *

A opinião de Puglia não está de accôrdo com a doutrina

contraria, quasi unanime, dos mais notáveis autores italianos,

nem com a respectiva jurisprudência na interpretação do

questionado art. 335 do cod. ital.

E' sabido que os elementos do crime de que se trata são os

actos de libidinagem e a corrupção.

Os actos de libidinagem, diz Majno, repetindo arestos da

jurisprudência, puniveis segundo o art. 335, podem ser

praticados ou sobre a pessoa do menor ou simplesmente na

presença delle. A conjuncção carnal, seja natural, seja contra a

natureza, incide, pois, sob a disposição citada quando não seja

acompanhada de violência verdadeira ou presumida — ou,

conforme o nosso código, não possa incidir no art. 267.

O outro elemento é a corrupção. A propósito, o relatório

ministerial observa que para determinar com maior precisão e

clareza a noção do deiicto em questão, o legislador o faz

consistir no corromper effectioamente uma pessoa menor de

16 annos.

A commissâo da Gamara dos Deputados observa por sua

vez que o conceito de um attentado á innocencia está expresso

com a palavra corromper, a qual impede também que se

confunda a obra perigosa da seducção com um acto fugaz

lesivo do pudor.

Isto é o contrario do nosso código, art. 267, que pune

menos o defloramento por seducção, engano, etc.

A commissâo do Senado, depois de haver recordado que,

segundo alguns, os actos libidinosos para constituir crime

deviam ser praticados contra pessoa que já não estivesse cor-

Puglia, MANOALB OIT., vol. 2

, art. 335., pag. 216.

— 329 —

rompida, declara que — si não se pôde negar que seria con-

tradictorio fallar de corrupção de pessoa corrupta, não é

menos verdade que podem haver gráos também na corrupção

e que seria imprevidente a lei si não attingisse o facto

daquelle que se propuzesse a impellir na carreira da

corrupção até a mais desmarcada libertinagem um impúbere

que nella já se tivesse iniciado.

Tentar-se-hia em vão, porém, traduzir estes conceitos tão

exactos como subtis, num preceito legislativo e assim

comprehendendo-os numa formula geral, convém abando-

nal-os á apreciação do juiz.

Ainda Majno, resumindo a jurisprudência italiana, ac-

crescenta que, na conformidade desses conceitos, foi julgado

que si o menor já tem chegado á corrupção total, qualquer

outro contacto libidinoso com elle não tornaria o seu autor

responsável de corrupção ulterior; entretanto, ao contrario, os

actos corruptores podem succeder-se em tempo diverso, por

obra perniciosa de mais pessoas e com intensidade pro-

gressiva, de sorte que quem completa a ruina da innocencia e

da virtude não é menos culpado do que quem a tem iniciado,

nem a sensualidade precoce do menor pode sempre valer

para excluir o crime. *

Constanzo Calogero, a seu turno, que pensa que a lei, não

distinguindo, comprehende tanto a corrupção physica como a

moral, fundado nos arestos que cita, diz que quando o pa-

ciente já está corrompido não existe o crime.

. Crivellari. cuja obra nesta parte é recente, doutrina no,

mesmo sentido.

Pio Viazzi, que escreveu uma explendida monographia

sobre os delictos sexuaes, elogiando a obra de Crivellari,

continuada por Suman, emilte como uma máxima, o mesmo

principio.

O nosso cod. pen., no paragrapho único do art. 266 do

texto, deve ser interpretado mais benevolamente do que o art.

335 do cod. ital., não só porque a pena é de um excesso

absurdo, mas também porque o paragrapho eleva a idade do

sujeito passivo do delicto aos 21 annos.

Antes de concluirmos este numero, seja-nos permitlido

registrar as observações favoráveis, ainda feitas neste ponto

por Pio Viazzi, já sobre o nosso projecto de 1897, em estudo

ao qual adeante nos teremos de referir nas observações

contrarias. Fazendo uma critica do referido projecto, prin-

cipalmente sobre a parte geral, entretanto, diz:

Majno, COMMENTO CIT., art. 335, 2

vol., pag. 60, ns. 2203 e 2204.

Constanzo

Galogero, apud Cogliolo, OBR. CIT , vol. 2°, parte I A, pag. 1085, § 4

;

Crivellari, OBR. CIT., 7° volume, pag. 540, art. 335n. 32. • Pio Viazzi, Sui REATI

SEBBUALI. Torino, 1896, pag. 77, cap. V.

— 330 —

«Quanto á parte especial nos limitamos IT^miPvIstã^

sobre as disposições relativas aos deiicti.s sexuaes, como

nquellos que melhor podem reflectir, ainda em um projecto

puramente jurídico — os novos estudos. E notámos sem mais

a impressõo de clareza que resulta neste projecto de 1897 do

uso rasoavel e apropriado do nomen juría, o Innocente espan

talho do nosso legislador. Mas aqui, critlcos imparciaes, não

abundaremos noa elogios. *\

A primeira figura dellctuosa é a violenta conjuncçâo

carnal com a mulher; melhor do que o nosso Código, onde o

sujeito passivo pôde ser masculino ou femenino, cousa que

engendra confusão entre as hypothcses de coito e certas

formas de seus substitutivos, á parte a estranha supposiçfio

da violência carnal da mulher contra o homem.

Sfio consideradas depois as formas da violência presu-

mida, análogas áquellas do nosso Código, e como estas defei-

tuosas, relevando, na expressão verbal, a figura dellctuosa

da simples materialidade das circumstancias. Ora, nunca

se poderá rasoavelmente encontrar commercio carnal

punível como violento onde, do estado de inferioridade ou

de incapacidade physica ou moral da pretendida vtctima o

presumido réo não tenha efectivamente aproveitado.

No art. 273 são contemplados numa só figura delictuosa

os actos violentos de libidinagem e as offensas ao pudor

sobre pessoa de um e de outro sexo, confusõo que nós temos

demonstrado errónea na nossa obra: aobre os delidos se-

xuaes.

Assim como ha actos de libidinagem (como a pederas-

tia, a fellatio in ore e semelhantes) que acarretam comsigo

maior contaminação do que aquelía que acarreta o coito

normal, assim não parece razoável o limite da pena, para

essas hypotheses, igual no máximo ao mínimo da pena

fixada para a conjuncçâo carnal violenta.

A corrupção de menores ê figurada como no nosso có-

digo. Assim também, as limitações ao procedimento por

estes crimes relativas á queixa particular. Não ha traços de

qualquer pesquiza para achar modo de fechar o caminho ás

mais fáceis extorsões. *

- íoe. Resta dizermos alguma cousa sobre o art. 267 do

texto, em que o código penal estabelece a figura do deflo-

ramento ou defloraçfio.

E' uma espécie disforme do género estupro e em que

não entra como elemento a violência.

Fora melhor uma disposição mais genérica, sem se re-

ferir ao defloramento.

PÍO VíaZZi, ARCIIIVIO Dl PSIClIlATRIA, SCIBNZB PENALI ED ANTROPOLOGIA

CRIMINALE, yol. 29, fase. I — II —X» souola positiva e lanuova Icgislatiane ucnale

brasiliana,

— 331 —

Os projectos de revisão, entretanto, a estabelecem, esta-

belecendo também a da conjuncçSo carnal com mulher ho-

nesta, menor de 18 annos, mediante seducção, como faz o

projecto de 1899, art. 277.

Os projectos, quanto a figura do art. 266 do código, não

fizeram mais do que reproduzir, modificando, o mesmo có-

digo vigente que tem como fonte o código anterior.

Entretanto, Silva Ferrão, commentando o art. 892 do

código penal portuguez de 1852, que teve como uma de suas

fontes o nosso cadigo criminal de 1830, depois de referir-se a

criminalistas e medico-legistas para fundar a doutrina

contraria a que exige um signal physico da offensa da vir-

gindade como elemento de taes crimes, diz:

Em apoio desta doutrina vêem exemplos práticos de

todos os códigos em vigor no mundo civilisado. Os códigos

francez, hespanhol, austríaco, da Baviera, Sardenha, Duas

Sicilias, da Allemanha e outros não conteem cousa alguma que

respeite a violação da virgindade.

Somente existe o código do Brazil, art. 219, concordância

única dentre os códigos modernos.

Conservou assim, modificada a penalidade, a legislação

anterior commum aos dous paizes, Portugal e Brasil, que a

nosso vêr não deverá subsistir na reforma que se fizer dos

respectivos códigos.

A legislação a que allude Silva Ferrão é a Orden. do

Liv. 5

TU. 23, alterada pelo Alvará de 6 de outubro de

1784. jg

O voto que fazia o insigne autor não foi ouvido, nem

mesmo em Portugal, cujo código de 1886, art. 392, reproduz

a mesma figura.

Entre nós e recentemente, ô de diverso parecer Viveiros

de Castro, ao qual se refere Pio Viazzi, ainda a propósito dos

projectos de 1896 e 1897, dizendo:

« E' punida a seducção de rapariga honesta, menor de 18

annos. Para quem, como nós, não crê na seducção mas-

eulina, ou para quem, também, crendo, tenha um conceito

adequado da dignidade feminina, uma disposição semelhante

representa ou um erro, ou o indicio de um atrazo na evolução

da moral sexual no povo onde adquire vigor.»

Ella se achava no antigo código criminal do império, foi

supprimida no código vigente e renasce agora nos dous pro-

jectos João Vieira e Milton. Também um magistrado brazi-

leiro a julga asperamente: « Este novo delicto de seducção,

assim escreve, é um perigo e uma injustiça. Primeiramente o

que se entende por mulher honesta, para o effeito deste

artigo V Não pôde ser a virgem, porque o delicto seria o deflo-

« Silva Ferrão, o BR. CIT, vol. 7

, art. 392, pag. 218.

— 332 —

ramento. Não pôde ser a casada, porque o delicto seria o

adultério... Não pôde, pois, tratar-se senão de joven já deflo-

rada por outrem, a qual continue a viver em companhia de sua

familia de um modo recatado e sério. Mas, é licito ao

legislador conceder-lhe uma presumpçfio legal de honestidade?

Quem pôde garantir que contactos successivos não a estejam

encaminhando ou a tenham já encaminhado para o grande

exercito da prostituição clandestina ? *

De resto, como já observava Pacheco i-xcellen temente,

no seu com menta rio ao código hespanhol, o lei não deve ser

convertida num cerbero, guarda de mulheres espertas e

praticas que não visam senão dispor do seu corpo, segundo as

exigências do seu temperamento e os caprichos da sua

vontade.

Ja tivemos occasião de dizer referindo-nos ao nosso autor

e agora ao insigne Pio Viazzi :

« Não concordamos, porém, com o illustre autor na critica

que faz ao projecto de código penal, por haver reproduzido

uma das figuras do (código criminal de 183), isto é, n se-

ducção de mulher honesta, menor de i8 annos, justificada

opportunamente, quando entre nós se tem propugnado até pela

punição de factos semelhantes, como v. g. o lenocínio

constituído pelo commercio da prostituição com mulheres

maiores, o que muitos códigos não admittem e pelo menos não

offerecem na pratica vantagens ó repressão, pela maior

difflculdade na prova.

E' verdade que não são raros os casos de seduzidas-

seductoras, mas o argumento provaria demais, porque a outra

figura, que subsiste, a do defloramento, tem os mesmos

inconvenientes e para obviar, pelo menos a maioria1 delles,

seria necessária uma solução radical, isto ê, "deixar somente

no código o estupro em suas varias modalidades, do facto com

o elemento da violência real ou presumida.

O código italiano, porém, que seguiu esse caminho, não

está isento de acerbas censuras que lhe lêem feito u >taveis

autores e entre elles o que já citámos na monographia geral

sobre taes crimes.

Nós só defendemos a doutrina dos projectos para ir além

da opinião dos citados autores que nos honraram com a sua

critica, istoé, eliminar a figurado defloramento e substi-tuil-a

por outra mais comprehensiva, mas .que exclua o elemento da

violação da virgindade.

Viveiros de Castro, os DEUCTOS CONTRA A HONRA DA MULHER. Rio de

Janeiro, 1897, pag. 44 — Acceito o complexo da argumentada), não a primeira

objecção, porque não ha estupro sem violência ou ameaça, ou, ao menos, som uma

idade, no sujeito passivo, interior aos 12 annos.

* Pio Viazzi, ARCQITIO Dl P1ICBIATRIA. BCIENZB PENAM 14D ANTROPOLOGIA

CRIMINALB vol. 29, fase. I — II— La seuolapositiva e la nuova legislatione pcnale

brasiliana.

— 333 —

In jure condendo ou de jure constituto nós andamos

neste ponto divorciados de todas as legislações dos povos

maiscullos neste momento.

Neste ponto ê preferível ao nosso direito, o allemSo.

A seducção e a copula com uma rapariga honesta, menor

de 16 annos, ê punida, diz Berner, pelo § 182 do cod.

allcmão.

A razão desta lei acha-se «na falta natural de defeza da

pessoa juvenil e na facilidade em seduzil-a ».

Para o crime, pois, não se exige enganos ou artifícios

especiaes, mas somente que « o homem se tenha aproveitado

da inexperiência e da pouca defeza da rapariga».

Uma defloração anterior não exclue necessariamente a

honestidade da rapariga.

A opinião de Berner esto de accôrdo com a jusrispru-

dencia alIemS, da qual elle cita os arestos do tribunal do im-

pério, de 23 do março e 10 de maio de 1882. (Decisões, IV,

pags. 269 e 462.) Este ultimo declara:

« O conceito da honestidade, no sentido moral-sexual,

não é a mesma cousa que a virgindade no sentido physico. A

defloração pude ter-se verificado por acaso, por moléstia, ou

por crime de ter.jeira pessoa, sem que por isso á rapariga se

possa arguir immoralidade alguma. .

ó uma copula voluntária

ou uma conducta deshonesta, fundada no animo transviado

da rapariga, pôde, em regra, estabelecer a deshonesti-dade no

sentido da lei.

' No direito inglez é punida a conjuncção carnal com

menor de 16 annos sem o requisito da defloração.

Com maior rigor na penalidade, o código hollandez, art.

245, quanto is menores de 16 annos.

lOC. O código do Uruguay, art. 284, e o da Argentina,

art. 139, definem o estupro voluntário como praticado contra

mulher virgem.

Apezar disto, o Dr. Tejedor em nota a este ultimo código,

diz que — «o estupro suppõe, pois, mulher virgem, ou ao

menos, de conducta regular ate então, e que se tem deixado

seduzir por esperança de casamento ».

O Dr. Rivarola, a seu turno, diz:

«As condições do estupro, delicio do art. 130, são:

1», a virgindade da offendida ; pfr 2", idade

maior de 12 annos e menor de 15 ;

, seducção ».

A virgindade da offendida, collocada como condição es-

sencial do delido a que se refere o art. 130, faz suppòr que

seja também condição da consumação do delicto o dejlora-

Berner, oim. crr., pag. 369, §§ 179 e 182 do código alio mão. *

Seymour Hauris, ODR. OIT., pag. 123.

— 334 —

mento, reputando-se que este existe, segundo as conclusões

medico-legaes, produzindo-se a ruptura da membrana

hymen.

I Não me parece jurídica esta conclusão.

Ura facto qualquer pôde reputar-se consumado, cu não,

quando esto inteiramente realisado o propósito do autor.

No estupro, não ha porque perguntar-se si é ou não

propósito do autor a ruptura do hymen. Propósito indubitável é

a satisfação de seus appetites sexuaes. O realisado em mulher

ainda não tocada, ainda pôde entrar no requinte de sua

sensualidade. O damno que disto se segue é de consideração,

porque importa affronta e deshonra para a victima. Mas, a

affronta e a deshonra nascem de haver sido manchada pela

satisfação do desejo venéreo; não nasce dum accidente

physico que, na generalidade dos casos, pôde produzir-se no

acto da primeira copula, masque por muitas circumstancias ou

disposições naturaes, pôde não occorrer.

Tanto me parece isto exacto, que sempre considerou-se

possível que o estupro fosse commettido em mulher não

donzella. Já o Digesto distinguia o adultério do estupro, com

estas expressões: adulterium in nupta admittitur: stuprum in

VIDUA vel VIRGINE vel PUERO committitur.

Pacheco define o estupro, o gozo duma donzella, conse-

guido por seducção; mas, esta definição parece-me limitada ao

estupro de que pôde occupar-se a lei.

Considero mais exacta a definição de Garrara: «o

conhecimento carnal da mulher livre e honesta, precedido de

seducção verdadeira ou presumida e nâo acompanhado de

violência ».

Concorda também com esta definição a nota de Te-jedor

que annotando as palavras mulher virgem accrescenta ou pelo

menos de boa fama.

M Entretanto, Vasquez Acevedo, annotando o cod. uru-

guayano, aft. 284, cuja dicção é a mesma do argentino, art.

130, depois de referír-se a opinião do Dr. Rivarola e de

Tejedor, parece affastar-se, até certo ponto, da opinião

daquelle e inteiramente da do ultimo, observando entretanto

que pelas razões qua adduz Rivarola, entende que a lei falia de

mulher virgem no sentido de donzella ou mulher que em todo

caso não tem conhecido varão. *

Invocámos esses autores para mostrar que apezar, da

lettra das disposições, que explicam, a sua interpretação é

duvidosa.

E taes códigos não fazem do defloramento uma condição

do crime consumado e menos uma figura de crime,

Dr. Rivarola, ofla. OIT., 2° rol. pag. 146, n. 5S4_"; Vasquez Acevedo,

OBR. OIT., pag. 245, art. 284.

— 335 —

como os nossos, inferiores neste ponto a elles e muito mais

aos europeus acima citados que nem incluem o elemento da

virgindade, quanto mais o defloramento, para erigil-o em

figura de crime.

Aquelles códigos seguiram os hespanhoes, arts. 366

e 458. g

Seja como fòr, porém, á vista do que até aqui temos

exposto, não concordamos, nem com Viveiros de Castro,

nem com Pio Viazzi sobre o assumpto, objecto dos projectos

nesta parte, pois que, a figura que deveria ter sido eliminada

era a do art. 267, ou antes formulada de modo mais genérico

que não exigisse o elemento da virgindade para caracterisai-

Vamos concluir este numero fixando os caracteres ou

elementos constitutivos da figura do art. 267, isto ê, de-

floramento

Na lettra da disposição do texto taes elementos s3o :

, mulher de menor idade que, sem outra indicação

quer dizer civil, isto é, de menos de 21 annos, que ê a maior

idade civil. •

Ao contrario de Viveiros de Castro, entendemos que a

menor obtendo supplemento de idade está comprehen-dida

no artigo, só podendo o supplemento ter effeitos puramente

civis;

, o emprego de seducção, engano ou fraude. Sobre este

elemento a que se refere também o cod. Mal. art. 331, diz

Crivellari, que ã violência carnal foi pelo legislador

equiparada a conjuncção carnal conseguida por meios frau-

dulentos, empregados pelo culpado; figura esta de delicto

que Carrara chama estupro, e outros, estupro com seducção.

O conceito da seducção ê de difficil determinação, muitos

são os elementos de que resulta, subjectivos uns, objectivos

outros, que, segundo as circumstancias, podem variar. Para

que haja, porém, seducção é necessário que o agente em-

pregue meios ou artifícios idóneos para enganar a pessoa de

que quer abusar e tanto que arraste á conjuncção carnal.

Entre os vários casos de seducção, não ê esquecido o da

promessa de casamento não realisada, qualquer promessa que

pelas condições e idade da pessoa tenha um caracter de

seriedade que possa induzir em engano.

Mas como o código argentino emprega a palavra se-

ducção e o Uruguay, a exemplo dos códigos hespanhoes que

servem das expressões interoindo engano, ouçamos um dos

seus interpretes.

A seducção, diz Rivarola, é a ultima das condições

enunciadas para caracterisar o estupro punível. Certa-

Crivellari, OBR. CIT.. TOI. 7

, pag. 532, n. 26.

— 336 —

mente que o termo diz demasiado e ao mesmo tempo diz

pouco.

A seducçfio verdadeira, diz Carrara, tem por substratum

indispensável, no sentido juridico.o engano. A mulher que na

linguagem vulgar se diz seduzida porque seu pudor foi ven-

cido pelos rogos, attenções assíduas e ternuras insistentes do

amante, ou ainda pelos impulsos da ambição ou avidez ou pela

exaltaçSo excitada dos seus sentidos, não pôde dizer-se

seduzida no sentido jurídico.

Reconhecido o principio de que a objectividade do delido

de estupro deve achar-se na offensa ao direito da mulher, e

recordado o outro principio de que ella é senhora de dispor

livremente de seu corpo, não é possível encontrar elemento de

seducção senão onde o consentimento da mulher fique

destituído de todo valor jurídico.

Parece haver perfeito accòrdo entre estas conclusões e os

termos inter cindo engano que substituem nocod. hes-panhol a

seducção que emprega nosso artigo.

Tanto a formula seducção como a de intervindo engano

deixará assas demasiado ao critério dos tribunaes, sendo ainda

possível que chegue a ser de todo ponto inefficaz a lei.

Tanto Rivorola como Vasquez Acevedo, se referem a

Pacheco que restringe muito a interpretação do cod. hes-

panhol e oriental. *

Pensamos, entretanto, que o nosso cod. penal, art. 267,

aexemplo do nosso cod. crim. de 1830,art. 224, devia ter em-

pregado somente a expressão seducção, como fazem o cod.

port. art., 392, e o argentino, art. 130; deixando o engano ou a

fraude que podem caracterisar até as espécies dos arts. 266 e

268, como é coerente na jurisprudência franceza;

e ultimo elemento — o defloramento ou defloraçâo.

A' vista do que até aqui expuzemos e do confronto que

temos feito do direito hespanhol, inclusive das republicas que

tiveram nelle a sua fonte, estamos em diametral opposição a

Viveiros de Castro.

Assim realisado completamente o defloramento,está con-

sumado o crime; si elle é incompleto, haja ou não copula, não

ha mais .lo que tentativa.

Si nem incompleto esto, haverá a hypothese do paragra-

pho único do art. 266.

Os arts. 266, primeira parte, e 268 estão fora do escholio,

porque incluem o elemento da violência.

A opinião de Viveiros de Castro póde-se adaptar aos

códigos hespanhoes que prevêem o estupro de mulher vir-

Rivarola, OBR. CIT., 2° vol., pag. 148, ns. 588 e 589; Vasquez Acevedo, OBR.

CIT., art. 284, not., pag. 246.

— 337 —

gem, mas não incluem como elemento a defloraçõo: ao nosso

direito nunca tal interpretação poderá ser adaptada.

As licções medico-legaes sobre o defloramento conven-

cem apenas que de um elemento tão duvidoso não se deveria

ter feito condição constitutiva de crime.

Entre nós, o sábio professor de medicina legal na Facul-

dade de Medicina da Bahia, o Dr. Nina Rodrigues, tem pro-

vado quanto são difficeis de resolver as questões que se ligam

ao defloramento pela própria complexidade delias, mesmo

sob o ponto de vista anatómico, conforme as interessantes

publicações do insigne autor, no paiz e no estrangeiro.

Nada disto, porém, suffroga a interpretação contraria,

porque o objectivo, o escopo do crime 6 a defloração; o coito,

a conjuncção carnal é o meio que pôde acarretar aquella,

completa, consumação, incompleta, tentativa, ou nem

incompleta, pelo menos sem prova certa dapericia. *

108. Vamos registrar aqui sobre o capitulo arestos

referentes ao cod. anterior e ao vigente.

A' vista das doutrinas desenvolvidas no commentorlo,

não nos referiremos especialmente aos arestos, salvo aos

últimos sobre um ponto a que nuo alludimos.

« Tendo sido justa e legalmente appllcadas ao recorrente

as penas do art. 205 do código criminal (cod. Pen., art. 304),

pelos ferimentos e offensas physicas praticados na região

anal da menor Eugenia, mostra-se, porém, que contra as

disposições do mesmo código lhe foram impostas as penas do

art. 222 (cod. pen., art. 268), visto que se bem tivesse havido

offensa pessoal causando dor á dita menor, não se verificou

a copula carnal, e neste caso tinha logar a applicaçQo do

art. 223 (cod. pen., art. 266) e não do 222 (cod. pen., art. 268)

em que o recorrente foi condemnado. » Acc. do Supremo

Tribunal de Justiça, 21 de maio de 1879. I

« Factos criminosos successivos, embora praticados com

uma só intenção, constituem delictos diversos.

A tentativa nos attentados contra o pudor nem sempre ê

punida com a simples penado art. 223 do cod. crim. (cod.

pen., art. 266j, mas no caso com as dos arts. 201 e 222, com-

binados com o 34 do mesmo código (cod. pen., arts. 303 e 268

combinados com o 13)». Acc. revisor da Rei. Ouro Preto, 16

de setembro de 1879.

« o deflorador de mulher menor de 17 annos, sendo

casado, è condemnado nas penas do art. 219 do código cri-

Vide Nina Rodrigues, REVISTA MEDICO-LEGAL, Bahia, 1895, pag. 42 — Un

cas ourieux d'hymen double avec difloration unilatêrale ; DES FORMES OK

L'IIYMEN ct de leur role dans la ruptura de oette mcmbranc nos Annales d'hygitne

publique ct de medicine légalu. Paris, numero do junho, 1900, pag. 33 do

opúsculo estralado dos Annaes.

2217 22

— 338 —

minai (cod. pen., arts. 267 e 273) ». Acc. do Supremo Tribunal

de Justiça, 4 de setembro de 1880.

« CondemnaçSo nos arts. 205 e 222, combinados com o

art. 34 do código criminal (cod. pen., art. 268 combinado com

o 13 e art. 304), por facto violento contra o pudor sem

verificaçõo da copula; com o voto vencido opinando pela

applicaçãodo art. 223 (cod. pcn., art. 266), isto é, attentado ao

pudor e não estupro». Acc. Rei. Ouro Preto, 27 de maio de

1881.

« O art. 222 (cod..pen., art. 268) éapplicavei ao caso de

violência feita á uma mulher caiada para com ella ter-se copula

carnal». Acc. Rei. Recife, 23 de maio de 1884. \ji « As penas

do art. 222 (cod. pen. art. 263) absorvem as do art. 205 do

código criminal (cod. pen., art. 304)». Acc. Rei. Porto Alegre,

30 de maio de 1890.

« As espécies contidas nos arts. 266 e 268 do código penal

constituem nuatices, senão gradações do género—violência

carnal— sob cuja epigraphe se acham no cap. 1° do tit. 8

código e tanto mais quanto, pelas expressões — violentada

com abuso de confiança —empregadas na denuncia, foi por

estar precisado o facto de modo a se dever classifical-o de

estujiro, como define o art 269 do código penal, sem embargo

de denominação diversa ao mesmo, por elle dada (attentado ao

pudor)». Acc. Rei. Ouro Preto, 19 de novembro de 1892.

Augusto Olyntbo — voto vencido, opinou que «tendo sido o

réo pronunciado pelo crime de attentado ao pudor, art. 266 do

código penal, não pôde ser aceusado de defloramento ou

estupro, arts. 267 e 268 do mesmo código, que são crimes de

natureza distincta, embora classificados sob a mesma epi-

graphe.

« Em ambos a copula é uma circumstancia especial,

porque delia depende a sua constituição, o que não se dá com

ò attentado contra o pudor.

« Não se verificando a copula, pôde dar-se a tentativa de

violência (violação) si o facto reveste es caracteres exigidos

no art. 13 do código penal, ou então attentado ao pudor nos

termos do art. 266 que corrigiu as lacunas do art. 223 do

antigo código criminal, tendo por fonte próxima o art. 392 do

código portuguez, que accentúa a sua natureza distincta

daquelle.» -

E' strictamenle jurídico o voto vencido; sobre o Ac-

cordão não podemos emittir juizo quanto á boa ou má

applicação do direito, á espécie, porque isto no caso excederia

da nossa tarefa, estando a questão relacionada com o

O DIREITO, vol. 19, pag. 548;'vol. 20, pag. 239; vol. 23, pag. 389; vol. 30, pag.

380; vol. 34, pag. 426, e vol. 52, pag. 577. * O DIREITO, vol. 70, pags. 89.

— 339 —

processo, além de não estar bem caraclerisada; mos a sua

doutrina em geral também é verdadeira.

o A menoridade da offendida é circumslancia essencial

no crime de defloramento. Um passaporte não é prova de

idade». Sentença do Dr. Viveiros de Castro, juiz do Tribunal

Civil e Criminal, 1 de agosto de 1895.

« Elementos constitutivos do estupro — A violência não

se presume, precisa ser provada. Analysc psychologica da

prova — Regras para constatar a violência ». Sentença do Dr.

Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal, de 13

de novembro de 1895. *

« São elementos do crime de defloramento— I

, a copula

com mulher virgem, tendo na grande maioria d08 casos,

como consequência, o dilaceramento da membrana hymen —

, que a virgem seja de menor idade, e — 3°, que seu con-

sentimento fosse obtido por seducção, pelo engano ou pela

fraude.

« A promessa de casamento é um poderoso meio de sc-

ducção, quando havia motivos para a offendida acreditar na

seriedade da promessa ». Sentença do Dr. Viveiros de Castro,

juiz do Tribunal Civil e Criminal, de 19 de novembro de 1897.

São elementos constitutivos do crime de defloramento :

a) que exista.a copula completa ou incompleta ; b) que a

mulher seja virgem ; c) que tenha menor idade; e d) que haja

consentido enganada pela seducção ou fraude.

« Deve presumir-se, salvo prova em contrario, a vir-

gindade da moça de família recatada.

« Não é possível determinor-se por meio do corpo de

delicio a época do defloramento anterior a oito dias.

« Para que a seducção seja elemento constitutivo do

crime de defloramento, deve ser enganosa a causa efflciente

delle, e a sua forma mais frequente é a promessa de casa-

mento ». Idem, idem, de 24 de maio de 1899.

H 109. No

caso dos crimes de estupro e defloramento, este crime serve

de circumstancia oggravante daquelle. (Sentença de 20 de

fevereiro 1877).

Crime de estupro praticado cm menor de 12 annos,

sendo casado o autor — art. 268 combinado com oart. 273 do

código penal. No caso ê aggravante a circumstancia prevista

no art. 41, § 3

do código penal, isto é o defloramento

aggrava o estupro : Accórd. do Supremo Tribunal Federal, 17

fevereiro 1897 — com os votos vencidos dos ministros

Figueiredo Júnior, Manoel Murtinho e Ribeiro de Almeida.

No crime de estupro, quando fôr virgem a offendida, esta

circumstancia constitue o aggravante do art. 41, §3doco-

Viveiros de Ca a Iro, SENTENÇAS E DECISÕES CIT., paga. 37, 40, 258 e 272.

* REVISTA I>E JURISPRUDÊNCIA CIT., TOI. I

. pag. 265; vol. 6

, pag. 366.

— 340 —

digo penal. Sentença do Dr. Pereira Lins, juiz na cidade de

Minas, 30 de julho 1898. *

A origem da doutrina destes três últimos arestos relativos

ao código criminal anterior e ao código vigente foi a decisão

do ministério da justiça, n. 512, de f» de novembro de 1862 e

só ao seu objecto nos referimos, attenta a Jurisprudência que

se tem tentado firmar desde o tempo do impe-; rio pelas

Relações e agora pela alta autoridade do Supremo Tribunal

Federal.

Thomaz Alves parece inclinar-se â doutrina dessa de-

cisfio ; tendo antes notado que Silva Ferrão observava dever o

legislador brazileiro e portuguez ter distinguido o estupro

violento quando acompanhado ou nfio do defloramento. *

Mas o novo código portuguez, arts. 392 e 393, do mesmo

modo que o anterior e os nossos, nfio inclue na violação para

constttuil-a ou aggraval-a a offensa á virgindade da vicli ma.

A questfio manteve-se no mesmo estado nos códigos

dos dous povos. .

Entre nós parece que alludia á referida decisão Tobias

Barreto quando dizia sobre o código anterior: «O código des-

conhece o conceito da concurrencia ideal e da concurrencia

real dos delidos, como também parece que nfio entrou nos

seus cálculos a idêa do delicio continuado, do delicto mo-

mentâneo ou duradouro, transitório ou permanente. Destas

lacunas, ainda mais aggravadas pela ausência de uma ver-

dadeira doutrina scienliiica e uma praxe regular, que as

possam supprir, resulta o espectáculo de um sem numero de

disparates observados nas decisões do governo, que se arvora

em criminalista ex-cathedra, e nos julgados dos tribunaes

sempre incertos, vacillantes, e tateando as trevas da sua

própria incerteza. Assim, ha cousa alguma demais divertido,

do que ver sobre a hypothese do art. 222 do código criminal

(código penal, art. 268) levantar-se a questfio — si sendo

virgem a mulher violentada, e menor de 17 annos, deve o réo

responder nfio só pelo crime daquelle, como pelo do art. 219

(código penal, art. 267) 1 Só conheço de mais ridículo o serio

imperturbável com que o governo responde ao jurista, que o

consulta, que o planeta attráe o satellite, e os dedos de cada

mõo são justamente cinco. *

Nesta citaçfio, que é um incidente em artigo sobre matéria

diversa nfio se pôde apprehender a opinifio do insigne autor

O DIREITO, vol. 15, pag. 109; e vol. 73, pag. 425; REVISTA DE JURIS-

PRUDÊNCIA CIT., vol. 4°, pag. 56.

Thomaz Alves, OBR. CIT., vol. 3», art. 222, pags. 389 e 398; Silva Ferrão,

OBR. CIT., vol. 7°, art. 394, pag. 231.

* Tobias Barreto, ESTUDOS ALLEUÃKB. Recife, 1883, pag. 52 — Dos de-liotos

por omissão.

— 341 —

que julga disparatadas as decisões e ao mesmo tempo que o

governo responde 6 questão onde nSo ha questão.

Seja como fòr, a nossa humilde opinião é contraria aos

arestos dentre os quaes no do Supremo Tribunal Federal alias

figuram três ministros vencidos.

Entendemos que o legislador não podia ter em vista a

aggravante geral do art. 41, § 3

, isto ê, a natureza irre-

parável do damno no defloramento, sem fazer menção dessa

ctrcumstancia que inflúe para aggravar a pena contra os

preceitos terminantes, que estabeleceu — arts. 1 e'36.

Depois, dispondo o código, no art. 37, que a «circum-

stancia aggravante não influirá, todavia, quando fòr elemento

constitutivo do crime » — no caso do art. 268 occorre, que si

o defloramento não é elemento da figura do crime deste

artigo, a copula com violência o inclúe ao menos na maioria

dos casos eeis ahi contra o art. 37 a aggravante, funccionando

ao mesmo tempo como tal e como elemento constitutivo.

Finalmente, o art. 268 inclúe no § I

uma attenuante e no

§ 2

uma aggravante, e ainda como disposições communs, o

código contempla nos arts. 272 e 273 outras aggravantes, sem

declinar a do defloramento no estupro violento. I

Todas essas aggravantes estão coordenadas com os

conceitos das espécies em seus respectivos elementos con-

stitutivos e portanto o silencio do cod. por si só é eloquente,

parecendo que quiz separar inteiramente a figura I do art..267

da do art. 268, sem absolutamente relacional-a, como fez o

cod. crim. de 1830, o portuguez de 1852 a que este serviu de

fonte e ainda o portuguez de 1886.

Parece-nos que a interpretação não pôde ser outra e os

arestos citados tentam firmar uma jurisprudência contraria ao

código.

Uma outra questão que a jurisprudência suscita e cuja •

solução poderia induzir á uma jurisprudência semelhante a dos

arestos citados, mas por outro fundamento que não a

aggravaçfio simples da referida circumstancia:

Na hypothese figurada do defloramento e estupro vio-

lento é possível juridicamente applicar o § 3

, do art. 66 do

cod. pen. para ímpôr ao agente do crime e no máximo, a pena

mais grave, isto é, a do art. 268?

Respondemos também pela negativa, porque pelas

razões que demos, no caso ha duas espécies de crimes pre-

vistos em disposições differentes, sendo que a do art. 268

pôde e deve necessariamente e quasi sempre acarretar um

dos elementos da outra.

Não ha dous crimes distinctos, nem concurso, real nem

mesmo formal de crimes, e pois o art. 66, § 3

é in-appli

cavei.

O desenvolvimento dos princípios relativos, quer ás

circumstancias aggravantes, quer ao concurso de crimes

— 342 —

e de penas, sendo objecto da parle geral, nos limitamos a citar

outro trabalho nosso sobre a matéria. *

Dos autores que escreveram sobre o cod. crim. anterior, só

Francisco Luiz é que, referindo-se á decisfio ministerial

citada, observa que ella era muito censurada por que

neutralisava o art. 219 naquelle caso.

Neutralisava, diremos nos, todo systema de graduação de

penas, porque pelo facto de considerar como aggra-vante do

art. 222, o facto previsto no art. 219, não parava ahi, mas

mandava applicar a pena no grão máximo, quando na

hypothese de haver alguma attenuante, como v. g. a aa menor

idade, embriaguez, ele, a pena só poderia ser imposta no

médio; o que era uma infracção dos arts. 15, 33 e 63 do

referido código: abyssus abyssum inoocat.

CAPITULO 11

DO RAPTO

CÓDIGO

Art. 870. Tirar do lar domestico, para fim libidinoso, qualquer mulher

bonés ta, de maior ou menor idade, solteira, casada ou viuva, attrahindo-a

por seducção ou emboscada, ou obrigando-a por violência, não se

verificando a satisfação dos gozos genésicos . I Pena — de prisão cellular

por um a quatro annos.

§ 1.° Si a raptada for maior de 16 e menor de 21 annos, e prestar o seu

consentimento :

Pena — do prisão cellular por um a três annos.

§ 2.° Si ao rapto seguir-se o defloramento ou estupro, o raptor

incorrerá na pena correspondente a qualquer deste? crimes, que houver

commettido, com augmento da sexta parte.

Art. 271. Si o raptor, sem ter attentado contra o pudor e honestidade

da raptada, restituir-lhe a liberdade, reconduzindo-a á casa donde a tirou,

ou collocando-a em logar seguro e á disposição da família, soffrerà a pena

de prisão cellular por seis mezes a um anoo.

Paragrapho único. Si não restituir-lhe a liberdade, ou recusar indicar o

seu paradeiro :

Pena — de prisão cellular por dous a doze annos.

COMMENTARIO

lio. Collocamos neste capitulo somente os dous artigos do

texto, embora o código collocasse outros que conteem

disposições communs a este e ao anterior e devem constituir

um capitulo especial.

Do autfl'.' COD. PEN. COMMENTADO C1T., 2" vol., COJW. XXII, XXIII

e XXXIV.

* Francisco Luiz, COD. CRIMINA'- CIT., art. 222, ftOla.

— 343 —

Sobre o projecto de revisão que guardou essa ordem dis-

semos :

No cnp. II deste titulo figura o rapto classificado em

diferentes códigos como crime contrario á liberdade indi-

vidual ; mas é evidente a razão de seguir outros que o col-

locam neste logar, tratando-se de objectivo libidinoso ou de

casamento, que se torna no caso predominante na classifi-

cação.

Nfio obstante a critica de Puglia, ao projecto italiano

convertido em lei, o rapto comprehende não só a abdtirçáo, a

tirada, como a retenção da mulher. *

Elle tem hoje esphera muito mais lata do que a da noção|

romana : raptores virginwn honestaram.

Sob certo ponto de visto, crime mais grave do que varias

espécies do capitulo anterior, o projecto elevou as penas do

código vigente, coordenou as aggravantes applicaveis, assim

como as attenuantes da restituição da pessoa raptada edo fim

do casamento, tornando, porém, esta attenuante, que é a

substituição da prisão, pela detenção, dependente do arbitrio

do juiz, que não a applicara, si o fim envolver especulação de

lucro, como previa Zonardelli justificando o código italiano.

Cohefentemente com taes princípios, a isenção da pena-

lidade em taes crimes só terá logar a aprazimento da offen-

dida. ou quem a represente legalmente, conforme o novo

código.

Todos os projectos de revisão differem pouco entre si

neste titulo e por isso convêm registrar toda critica sensata de

que forão objecto mesmo somente os nossos, isto é, aquelle e

o de 1897; ainda porque o estudo imparcial até de autores

estrangeiros relativamente ao assumpto auxilia a explicação e

interpretação do código vigente. Assim em estudo que já

citámos sobre os projectos de 1896 e 1897 Pio Viazl observa

« A figura infeliz do rapto consensual é reproduzida

quasi em termos idênticos aos do nosso código (ital.) e assim

também a do lenocínio desinteressado e não habitual, vice-

versa, não é considerado como figura de delicio o incesto; e

como temos já procurado demonstrar algures, cremos que é

um mal. As offensas ao pudor publico e á decência e as

exposições e publicações obscenas forão collo-cadas entre as

contravenções. »

Puglia, OUR. CÍT.., pag. 98,

RELABIONE III, pag. 227.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJECTO DE 1893, pag. 17.

— 344 —

Na citada monographia o autor expõe a sua opínifio

sobre a doutrina do rapto, desenvolvendo-a muito ainda em

outra obra. ' I

Os nossos códigos, o de 1830, art. 227 e o vigente, ar-

tigo 270 do texto, já comprehendiam o rapto consensual ou

impróprio. E, ao contrario da opinião do illustre autor, entro

nos defende essa forma de rapto um alto magistrado e pro-

fessor, cuja orientação nada tem de suspeita ás idéas posi-

tivas doutrinadas pela nova escola italiana. *

Permitta-se-nos algumas idéas geraes para depois pas-

sarmos a explicação do texto.

No direito romano punia-sc com pena capital o rapto,

desde que este succedesse, sendo indífferente o consenti-

mento ou não da mulher raptada.

Ao contrario, as leis germânicas puniam o rapto sempre

que se eflectuasse sem a vontade da mulher raptada; e a

pena era o loehrgeld.

Só o lei dos Wisigodos uniformisou-se com a severidade

do direito romano, o que explica a ferocidade da nossa

Orden. do Liv. 5°, til. 18 na imposição da pena de morte e

na indistincção entre o rapto com violência ou não, o que só

parece ter sido modificado pela lei de 6 de outubro de 1784,

conforme a opinião dos interpretes portuguezes, sendo a ti-

rada dum lugar para outro apenas uma nggravante a arbí-

trio de juiz, mas sendo a pena em geral a do estupro volun-

tário.

Entretanto o direito canónico estabeleceu o conceito da

punibilidade menor do rapto por causa de matrimonio e da

impunidade deste quando o raptor tivesse o consenso da

mulher e o casamento precedesse a copula.

Na idade media os preceitos do direito canónico exerce-

ram sua influencia nas leis seculares.

Nas legislações modernas se distingue o rapto violento

do fraudulento, mas a pena em algumas foi a mesma, por-

que só se admittiu o rapto por seducçâo das menores, como

uma subespécie do rapto violento ou por insidia.

O rapto ô uma segunda espécie do género delicto contra

o pudor individual e consiste no apossar-se ou apoderar-se

per vim aut per insidias duma pessoa de maneira que ella

possa facilmente sujeitar-se aos desejos libidinosos de ou-

trem sem poder defender-se.

Pio Vlaczi, ARCIUVIO CIT. , artigo citado : Sm REATI SESSUALI CIT , cap.

VIII; Ir. RATTO COMMENTO, etc. Milano 1897.

Lima Drummond, ESTUDOS DE DIREITO CRIMINAL, Rio de Janeiro, 1898, pag.

101, do crime de rapto. Quanto á critica geral do cod. pen. neste cap. vid. Carvalho

Durão, O DIREITO, vol. 55, pag. 222, VIII, rapto, e emboscada

Mello Freire, JÚRIS CRIMINAL» LUSITANI INSTITUTIONEB, Conimbrieoe, 1860,

tit. <", § 17 ; pag. 62; Pereira e Souza, Qna. CIT., pags. 215 o 2S6.

— 345 —

Oro, este facto, diz Pessina, que era si mesmo é uma

captura privada,assume uma importância especial segundo a

forma do propósito particular que ora pôde se effectuar contra

a pessoa raptada actos de violência carnal e ora pôde ser

algum acto menos criminoso, isto é, constranger a pessoa

mesma, ou as pessoas sob cujo poder ella acha-se a consentir

num matrimonio e nesta segunda hypothese, si bem que de

menor gravidade, o caracter criminoso do rapto não se

distingue menos, quer porque é um meio indirecto de

constranger a vontade doutrem a cousa a que se não tem

direito de constrangel-a, quer porque, também não se reali-

zando em tal coso actos de libidinagem, basta somente a

facilidade da realização delles para com isto lesar-se a liber-

dade pessoal e a fama ou honra da pessoa raptada. *

E isto responde também áquelles que querem classificar

fora deste titulo o crime de rapto como, entre nós, opina Lima

Drummond na citada monographia, cujo mérito reco-

nhecendo num juizo bibliographico,nos pronunciamos contra

sua opinião.

E recentemente Suman observa que, tratando-se de ex-

aminar o delicto de rapto, segundo a doutrina, a primeira pes-

quizo que se deve fazer é a que se refere a suo classiJlcaçOo,

o respeito do quol os escriptores e os legislações não estão

muito de occordo. Em dous partidos se dividem os contra-

dictores. Um é o daquell s que pretendem coHocar o rapto

entre, delictos que ojfendem o pudor, e esta opinião apoia-se

sobre o critério de que este delicto lesa a integridade moral do

sujeito passivo, tira-lhe sem o seu consentimento a castidade

corpórea, pois que, dizem elles, para ser punivel deve

realizar-se com o fim do libidinagem.

O outro partido o colloca entre os crimes contra a Uber-

dade indioiâual. Estes sustentam não se poder collocal-o

entre os delictos contra o pudor, porque si de facto foi prati-

cado com o fim de matrimonio, nenhum pudor ficaoffendido,

esi o fim fosse a libidinagem, não seria sinão uma aggra-

vanteda violência carnal. Não pôde ser collocado entre os

crimes contra a ordem das famílias, porque não é necessário

que a raptada não seja livre por si mesma ou não tenha fa-

mília para que o crime exista. Não pôde estar emflm entre os

crimes contra a moralidade individual, porque para ter-se o

crime, não é necessária violação alguma da pudicícia ou do

pudor, como seu elemento, nem o facto somente da abducção

ou da retenção implicam uma violação de tal natureza.

Depois de todas estas exclusões, concluem pela collocação

delle entre os crimes que offendem a liberdade

. ,

Pessina MANUALK cit,, pag. 265, § 238.

Lima Drummond, Estudos, CIT. ,11, pag. 101

WÊÊÊ

— 346 —

individual, quando o pudicicia nfio tenha sido offendidn, ou

0 integridade mornl da mulher não tenha sido violada.

A classificação deste crime, concilie Suman, deve estabe-

lecer-se, si se quer que seja justa, segundo um exame altento

do fim a que se propõe o culpado. Dous podem ser os fins que

tornam delictuoso o rapto, a libidinagem ou o matrimonio.

Estes fins lezam : o primeiro o pudor, o segundo a ordem na

família, logo a sua própria classe é a dos crimes contra o bom

coslume e a ordem na família « que lógica e' racionalmente

devem constituir uma classe única, embora alguns escriptores

e algumas legislações as considerem como distinctas. O

critério que nós enunciaríamos como mais exacto foi adoptado

pelo código italiano. *

O nosso código cie 1830 collocou o rapto no capitulo o dos

crimes contra a segurança da honra » e sob o titulo geral de

crimes contra a segurança indioidual e precedendo os capí-

tulos « dos crimes contra a segurança do estado civil e do-

mestico ».

O código vigente dividiu a matéria comprehendida num

só titulo do código italiano em dous, no VIII e IX e epigra-

phou-os quasl como o código anterior.

Todos os projectos de revisão adoptaram o titulo do có-

digo italiano.

Seguem ainda essa classificação os códigos hespanhóes,

anterior e vigente, que collocam o rapto sob o titulo de crimes

contra a honestidade, seguido pelo código argentino ; sendo a

classificação do do Uruguay a mesma do italiano.

Os autores inglezes classificam o mesmo crime entre os

outros contrários aos bons costumes.

1 Franz von Liszt colloca o sequestro ou rapto do homem

entre os crimes contra a liberdade e o rapto de que tratamos

entre « os crimes contra a liberdade sexual e o sentimento

moral».

111. A noção do raptodada pelo art. 270 do texto do

nosso código penal 6 o « tirada do lar domestico, para fim

libidinoso, de qualquer mulher honesta, de maior ou menor

idade, solteira, casada ou viuva, attrahindo-n por seducção ou

emboscado, ou obrigando-a por violência, não se veri-

ficondD a satisfação dos gozos genésicos».

Este conceito do código vigente é tão incompleto, como o

era o do código anterior, arts. 226 e 227, quando se referia

somente 6 tirada da mulher.

A essência do facto do crime de rapto está no apossar-se

da pessoa de alguem levando-a ou retendo-a em lugar onde

Crivellavi e Suman. oim. CIT., 7"vol., pag. 505, n. 42.

Vide Stephen, A DIOEST CIT, pag. 207, cap. XXVIII; Scymour

Harris, PRISCIPLBS, ETC. Part 2

cap. II, pag. 126.

Franz von ^H

_onu^cjT

lí

_ToK^°

jiags. 107 e 117. .

— 347 —

se ache á discrição de outra pessoa, e pelo seu objectivo com

m um, que ê o desafogo da libidinagem ou obrigar ao

matrimonio, se distingue do sequestro da pessoa, sem que

entretanto possa deixar de ser considerado uma forma deste.

Ora, essa posse da pessoa d'outrem pode ter lugar, quer

como subtracção ou tirada da pessoa ( abduetio de loco ad

loeuni), quer como retenção n'um lugar determinado. B

Verinca-se exactamente aqui o mesmo que a respeito ja se

notou sobre o sequestro da pessoa, sem ser para fim libidinoso

(tit. 3°cap. I

n. 31).

Os nossos códigos esqueceram a retenção, de modo que,

verificado o facto do rapto por esta forma, elle deixará de ser

punível, salvo como estupro, adultério, etc, si fôr ocaso.

Os projectos de revisão suppriram isso, e o de 1899, art.

278.

Essa ê a materialidade do delicto, que justamente con

siste na tirada ou retençõo. "". I

[■* O elemento substancial do delicto, por via de regra ad

optado como meio de realisal-o, é o constrangimento, isto é a,

violência ou ameaça, ou o engano per rim aut per insidias

O código, art. 270, emprega diffusamente as expressões

— attrahindo-a por seducçõo ou emboscada, ou obrigando-a

por violência.

No código italiano, tratando-se de pessoa cuja idade é

menor de 12 annos, a' impossibilidade moral d'um consen-

timento verdadeiro fez com que o legislador alli considerasse

o rapto como violento ou fraudulento, sem ser necessário o

elemento da dolência ou do engano.

Em vista da disposição geral do nosso código no art. 272,

essa modalidade pôde ser incluída no art. 270 em relação as

menores de 16 annos.

m Os projectos de revisão mencionaram expressamente essa

sub espécie, e o de 1899, art. 279, n II.

O art. 270 do texto não faz distineção entre o rapto da

mulher casada ou não, o contrario fizeram os projectos de

revisão, o de 1893, art. 279, punindo o d'aquella com pena

maior.

A razão desta tutela rigorosa das pessoas casadas, diz

Garrara, reside na homenagem que o legislador presta, ao

poder marital, que fica atacado pelo crime ao mesmo tempo

que a honra, integridade e liberdade da pessoa raptada. 3 &

Esta forma de rapto juntamente ao de pessoas menores, era

aquella que os antigos chamavam raplus in parentes vel in

tutores.

Quanto ao que respeita ao rapto de pessoas menores, não

occorre gastar palavras, diz o mesmo autor, para demonstrar

a opportunidade e justiça d umasanceão mais grave, porque

se revelam a priori por si mesmas.

— 348 —

Entretanto o nosso código, arts. 270 e 272, npplica a

mesma pena, tendo os projectos seguido o código italiano, e o

de 1899, art. 278 e 279 n. II.

Este outro elemento da menoridade, que caracterisa o

rapto, haja violência ou não haja, varia com a idade menor

para fazer variar a pena e tem ainda outro aspecto, ou con-

stituo uma sub-especie no art. 270 § 1° do texto, onde o nosso

cod. prevê o facto do rapto de maior de 16 e menor de 21 que

haja prestado o seu consentimento.

Este paragrapho está no mesmo artigo que se refere a

attracçSo da seducção ou emboscada : mas estas condições não

caracterisam a espécie, porque o § 1° não faz referencia

alguma ao principio do artigo, ou á sua primeira parte, que!

aliás comprehende a mulher de qualquer idade e equipara a

violência a essas mesmas condições.

O cod. seguio, pois, neste § I

do art. 270, a disposição

parallela do cod. ital. art. 341, que exclue também, além da

violência e da ameaça, o engano; e sobre a qual Pessina ob-

serva que este facto seria fuga antes que rapto, quer se

manifeste sob a forma apparente da tirada ou subtracção

(única prevista pelo nosso cod.), quer sob a de retenção, e

punido, não obstante o consentimento da pessoa que se diz

raptada, attendendo-se á inexperiência da menor e á sub-

tracção da pessoa á guarda, protectora delia, que é inherente

ao pátrio poder e á tutela.

M Carrara censura esta disposição, principalmente porque

nota indistincção na menoridade.

Os projectos seguiram o cod, vigente, o de 1899, artigo

279 n. I.

No art. 270 § 2

do texto, o nosso cod. estabelece que « si

ao rapto seguir-se o defloramento ou o estupro, o raptor incor-

rerá na pena correspondente a qualquer destes crimes, com

augmento da sexta parte ».

Está claramente subentendido que não incorrerá nas penas

do rapto; e o cod. assim estatuiu, por parecfer-lhe, ou que o

caso poderia offerecer duvida, quanto á applicação do art. 66

§§ I

ou 3

, ou quiz graduar especialmente a pena para evitar a

aggravação, ex-vi daquelle § I

ou talvez a at-tenuação

possível, conforme as circumstancias, proveniente da

applicação do § 3

, que em these aggrava, mas na hypo-these

podia attenuar o crime.

A fonte da aggravante do § 2

do art. 270 do nosso cod.

foi a legislação das republicas hespanholas.

Assim, o cod. do Uruguay, art. 292, diz que «quando o

rapto fôr seguido de violação ou estupro, a pena será a mesma

destes delidos, augmentada de um gráo ».

A propósito, diz Rivarola « que a violação e o estupro são

delictos eminentemente maiores em gravidade que o rapto. A

lei (cod. arg. art. 137) dispõe que quando no rapto

— 349 —

houver a violaçõo ou estupro se imporá a pena destes delidos,

considerando-se o rapto circumstancia aggracantc (n. 608).»

O nosso cod. penal omiltiua espécie de rapto com o fim

de matrimonio, deixando assim na lei a lacuna que existia no

cod. anterior, arts. 226 a 228, eá vista das quaes Carlos

PerdigSo opinava muito juridicamente que não sendo

0 rapto para fim libidinoso, mas de casamento, não ha

rapto. *

Essa interpretação que se ajusta ao cod. vigente era dada

ao cod. port. de 1852. art. 395, confrontado por Silva Ferrão

com o nosso anterior, uma de suas fontes.

O cod. port. vigente, art. 395, emprega a mesma dicção

Jlm âcshonesto, mais branda que o fim libidinoso.

A mesma doutrina tem servido de interpretação ao cod.

hespanhol, art. 461, ainda que este não empregue as ex-

pressões objectivo deshonesto, miras deshonestas, conforme

a respectiva jurisprudência e puna o rapto de menor de 23

annospor seducção.

Os cods. da Argentina e do Uruguay não declinam o fim

libidinoso, mas elle é subentendido pelos interpretes, entre

elles Rivarola e Vasquez Acevedo ; mas respectivamente, os

arts. 135 e 290 referem-se de modo expresso ao fim do casa-

mento.

Este autor, repetindo parte das observações daquelle,

consigna estas palavras :

« Na doutrina em geral e ainda na linguagem commum,

se convém em que pelo rapto se deve entender a subtracção

de uma mulher com o objectivo, mira, de satisfazer desejos

sensuaes ou casar-se com ella...

1 «A 'excepção expressa se encontra com motivo do

rapto, executado com a intenção de casar-se. *

Entre nós desde 1830 que não ê punível o rapto por mo

tivo de casamento.

«j

Os projectos de revisão é que previram a espécie, o de

1899, art. 279, havendo, está subentendido, violência, ameaça

ou engano.

O projecto de 1893, art. 292, a exemplo do italiano, auto-

risava a substituir a prisão pela detenção, o que o projecto de

1897 não reproduziu por um lapso e os de 1896 e 1899

porque só consagram a prisão.

'':*. Carlos Perdigão, oim. crr.,2° vol. art. 226 a 228, paga. 397 e 400, 6

questão.

* Vido Silva Ferrão, oim. crr., vol. 7

, art. 395, pag. 237.

■ Viada y Villaseca, OBR. CIT., 3

vol., pag. 145.

* Vasquez Acovedo, OBK. CIT., art. 288, not. pag. 218; Dr. Rivarola ;

OBR, CIT., 2" vol., pag. 159, na. 598 e 599.

— 350 —

È' fácil a justificação dos projectos, porque o acto cm si

mesmo e sem figurar-circumstancias concomitantes contêm

em sua essência a violência ou a fraude para forçar a um

casamento contra vontade.

A attonuante justificasse também pela menor gravidade do

facto, desde que o fim não é a satisfação de desejos libidi-

nosos, ella era, porém, facultativa, afim de que ojuiz deixasse

de applical-a quando o objectivo do matrimonio mesmo

velasse a perfídia de especular com os haveres da viclima ou

qualquer esperança de lucro.

Uma observação geral deve ser feita sobreoart. 270 do

texto e é que, por mais momentânea que seja a retenção ou,

antes, porque o código não com prebende esta, effectuada que

seja a abducção, a tirada, está consummado*o crime e em

qualquer momento ulterior que outros intervenham para

manter e auxiliar o rapto, serão estes co-réos, co-autores ou

cúmplices, cenformeas circumstanci8s.

na. Passemos aoart. 271, do texto que contém uma

allenuante ; mencionando o seu paragrapho único uma

aggravanle.

A restituí to in integram da pessoa raptada,« si o raptor,

sem terattenlado contra o pudor e a honestidade da raptada,

{voluntariamente

o que esqueceu o nosso código) restiluir-

lhe a liberdade, reconduzindo-a á casa donde a tirou, oueol-

locando-a em logar seguro e a disposição da família «importa

uma grande diminuição de pena, ou antes a sua reducção a de

seis mezes á um anno.

Todos os projectos, ode 1899, art. 279, n. Ill, conteem

essa attenuante, mas formulada por differentes modalidades,

que fazem variar a pena de dous mezes a um anno.

A fonte da disposição foi o cod. Uai., art. 342, c por isso

fundado no elemento histórico da elaboração deste, com razão

Lima Drummond opina que a locução empregada pelo nosso

código e pelos projectos é exemplificativa enão taxativa.

Mas, conforme a opinião de Suman, tal attenuante é |

excluida no caso do cod. ital. art. 341,1 capooerso, paral-lelo ao

nosso código art. 270, § 1, desde que este prevê a hypothese do

consentimento da pessoa raptada, em tal idade que excluo a

violência presumida, c que admitte a volta expontânea da menor,

mas não a restituição ã liberdade, por parte do raptor, porque em

tal hypothese se suppõe que á pessoa raptada nunca tenha sido

tirada a liberdade. A exclusão ainda de tal hypothese é além

disto demonstrada pela medida da pena para os casos do art.

341, do cod. ital. fixada pelo art. 342 (do nosso, arts. 270 e 271),

segundo o qual ou não haveria diminuição alguma, ou a pena

seria au-

Majno, OIIR. CIT. Part. II, pag. 176 ti. ??28 art. 340

wmmmm

■S

— 351 —

gmenlada, portanto inútil ou prejudicial, a veriflcar-se uma

circumstancia favorável, si se quizesse applical-a também

naquellecaso. *

A' hypolhese, portanto, do nosso corligo, art. 270, § 1°,

não é applicavel a attenuante prevista na primeira parte do

art. 271.

Da mesma opiniflo 6 Costanzo Calogero, que aliás

citando Mangano justifica bem a attenuante adoptada pelo

nosso código art. 271 do texto que estamos explicando c

sobre cuja disposição parallela do italiano, como sua fonte,

diz Garrara, que o rapto como facto que por sua natureza

constituo um crime formal, se manifesta independentemente

do effeito e do escopo atlingidos pelo culpado. Igualmente

não perde a sua natureza jurídica ainda na hypothese que o

raptor tenha voluntariamente restituído á liberdade a pes

soa raptada sem fazer-lhe nenhuma offensa. ?]

Certamente que na espectativa destes resultados benignos

do crime e ainda para favorecer outras resoluções favoráveis

do raptor, o legislador tem diminuido muito a pena. -

Vamos tratar da ultima disposição deste capitulo, que ê o

paragrapho único do art. 271 do texto do nosso código penal.

E' uma disposição sui géheris porquo ella não foi tomada nas

fontes principaes do legislador de 1890, isto é, nem no

código italiano, franceze congéneres, nem no nosso código

de 1830, onde não existe.

A disposição figurava no código da Baviera, art. 200, e

no código porluguez de 1852, arts. 332, 344 e 397, sobre o

cárcere privado, oceuIlação de menor e rapto, reproduzido no

vigente, nos mesmos artigos, tendo lido ambos como fonte o

código hespanhol.

Levy Jordão justifica a disposição; Silva Ferrão, porém,

com razão a censura. •''

A fonte próxima de tal disposição deve ter sido, com

modificação na pena aqui, o código argentino, art. 138, con-

forme o qual « o raptor que não entregar a pessoa raptada

(rabada.), ou não der razão satisfactoria do seu paradeiro

será punido como homicida ».

A fonte do código argentino foram os códigos hespa- j

nhóes, vigente, art. 452, e anterior, art. 370, que sem falla-rem

de homicídio, como o argentino, impõem a pena de cadeia

perpetua.

' Crivellari e Suman, OBR. cie, vol. 7», art. 342, n. 62, pag. 585.

* Costanzo Calogero, apvd Cogliolo, OURA CIT., vol. 2

, pari. I A, pag. 1160;

Carrara, COMMBNTO CIT. , art. 312, pag. 207.

» Levy Jordão, OBU. CIT., TOI. 3

, pag. 263, art. 332; Silva Ferrão, OI.R. CIT.,

vol. 6», pag. 285, art. 332, pag. 325, art. 344, vol. 7

, pag. 247, art. 397.

— 352 —

E aos mais notáveis e autorisados interpretes de taes leis ê

que devemos recorrer para justificar ou censurar a nossa, que

as imitou, assim como interpretal-a melhor para o fim de saber

si ella deve ser applicada ou não, apezar da máxima — dura

lex, scd lex.

Pacheco, commentando a citada disposição do código

hespanhol anterior, principia perguntando si o art. 370 falia

somente dos réos de rapto no sentido deste capitulo, ou falia

dos réos de qualquer sequestro de pessoa, no sentido de

attentado contra a liberdade, ainda que nõo seja com propósito

carnal ? Ha aqui uma duvida, diz elle, que bem pôde occorrer

a qualquer, e que de facto occorreu a Alvarez e Vizmanos que

o precederam numa obra semelhante a que elle estava

escrevendo.

Depois observa, si se atlende á epigraphe do capitulo; si se

attende também a que a palavra rapto nõo tem no código outra

applicaçõo ou diversa intelligencia, este artigo 6 simplesmente

um complemento dos anteriores : pessoa não quer dizer outra

cousa que mulher; sua esphera está * reduzida a esses

propósitos matrimonia es ou deshonestos, que ô para que os

raptos se deliberam e se executam.

Mas, si se attende, pelo contrario, a que essa própria

palavra pôde ter outra significação vulgar; a que nesta

também deve constituir um delicto; e que nesse delicto se

pôde verificar esta própria circumslancia de perder-se e nõo

apparecer a pessoa sequestrada (robadaj a que era natural que

a lei dissesse qualquer cousa para este caso e a que o preceito

deste artigo se applicaria com identidade de razão na

hypothese que vamos suppondo e para a qual não se encontra

nenhum outro, fácil será deduzir que não é uma pretenção

desarrazoada a de que estamos fazendo obrigação, e que não

se pôde repellir com desdém os que têm dado esta

interpretação tão extensa e tão geral ao preceito que estamos

examinando neste instante.

Gomo quer que seja, quando se verifica um rapto da-

quelles de que falíamos neste titulo, e em consequência delle,

ou posteriormente a elle, e sem que se possa dar explicação

satisfactoria do seu paradeiro, se perde ou desapparecea

mulher raptada, não entra em duvida o que devefazer-se

respectivamente ao raptor.

Aleiolha-o muito justamente como responsável dum

delicto presumido, o qual sendo, conforme todas as pro-

babilidades a morte daquella victima, não pôde deixar de ser

castigado com a severidade que encontramos neste preceito.

Temos aqui uma presumpção júris, cujos effeitos são

tão poderosos. .t ,

Si contra ella se provasse alguma cousa, então já estará

dada essa satisfactoria explicação de que se falia e com a

— 353 —

qual termina ou se extingue a pena de que estamos fatiando. *

A seu turno, Viada y Vilaseca, acompanhando a Pacheco

na justificação do art. 462 do vigente código hespanhol, diz

que o raptor que não dá razão do paradeiro da mulher raptada

ou explicação sntisfactoria sobre sua morte ou desappari-ção,

dá a suspeitar que a esse crime de rapto tem juntado outro

traiçoeiro e infame, o assassinato da mulher, objecto de sua

torpe e criminosa cubica,

Esta mesma presumpçao é a que vem estabelecer o

artigo, impondo ao raptor a pena de galé perpetua, que

constitue o gráo médio do assassinato commum.

Cremos inútil advertir que si em contrario á essa pre-

sumpçâo/ítris tantum, bastante para condemnar o culpado,

apresentasse este uma justificação suficiente a acreditar-se

que a morte ou desapparecimento da pessoa raptada foi

devida á outra causa, alheia a todo delicto de sua parte, já não

seria applicavel a disposição deste artigo, incorrendo, porém,

o culpado na respectiva responsabilidade do delicto de rapto

commettido na conformidade de qualquer dos artigos

anteriores.

E conforme o nosso código penal em qualquer das hypo-

theses do art. 270 do texto e quando o caso porventura

occorresse, ainda em qualquer dos arts. 272, ou 273 que

áquelle se referem.

Vemos assim a defesa que fazem Pacheco e Viada á

disposição parallela á do nosso código art. 271, Paragrapho

único. Mais adiante teremos de confrontal-as com a de

Rivarola.

Depois Viada y Vilaseca suscita mais precisamente do

que Pacheco, como vimos, a questão de saber si a disposição

do art. 462 é applicavel aos reos de qualquer sequestro (roboj

de pessoa, ainda que não seja mulher, e que, portanto, não se

haja executado com escopo deshonesto?

E responde que Pacheco se inclina a crer que o preceito

do artigo é também applicavel, por identidade de razão, ao

caso que ventilamos, fundando-se para isso em que não

existe no código outra disposição ao mesmo referente.

Por muito apreço que nos mereça, diz Viada, tão dis-

tincto jurisconsulto e commentador, não podemos con-

formar-nos com a sua opinião sobre esta espécie. ■ O art. 462

se refere aos réos de delicto de rapto, de que se tem fallado

nos dous artigos anteriores, segundo os quaes temos visto que

não ha rapto sinfio de mulher e executado com objectivo

deshonesto, que sem estas duas cir-

Pacheco, OBRA cn\, vol. 3", pag. 150, art. 370.

2917 83

— 354 —

cumstancias essenciaes nfio pode haver delicto de rapto em

nenhum dos casos previstos nos citados artigos.

E st no de que nos occupamos o legislador castiga com a

única e severíssima pena de galé perpetua, 6 sem duvida

alguma porque para a imposição desta tem levado em conta

nao só o facto da morte provável da mulher raptada, qué

constituo a dita presumpçflo, como também o delicto contra a

honestidade de que ô aquelle outro facto consequenclal.

Ficará por isso isento de pena outro sequestro que se faça

de qualquer pessoa que nfio seja mulher, nfio executado com

propósitos carnaes, quando nfio appareça a pessoa sequestrada

Indubitavelmente nfio; si do processo instruído para

averiguação do facto resultam dados e indicios para crer que o

aulor do sequestro tem dado a morte á pessoa sequestrada, se

lhe imporá a pena do homicidio ou do assassinato, conforme o

coso.

E si só resultasse o facto do desapparecimento da pessoa

sequestrada, em sua completa nudez, sem outro dado ante-

cedente, nem indicio, nfio poderia applicar-se ao caso, sem

uma interpretação extensiva que repugna ás leis penaes, essa

presumpçfio que estabelece o artigo, e menos a pena que nelle

se estabelece, para cuja imposiçõo, como temos aito, tem

levado em conta o legislador nfio só o attentado contra a

liberdade, como também o attentado contra a honestidade da

mulher raptada, cujo elemento ultimo nfio concorre, nem pôde

concorrer no facto de que tratamos. Este acha-se

indubitavelmente comprehendido no § 1° do art. 503 (415 do

código de 1850), que sem duvida Pacheco nfio teve presente

emittindo sua opiniSo, o qual castiga com galé temporária, em

seu grão máximo á galé perpetua, ao que detém illegalmente a

qualquer pessoa, e não dá razão de • seu paradeiro ou não

proua haoel-a deixado em Uberdade. Esta, pois, e uõo a do

art. 462 será a pena applicavel ao caso de que se trata. *

Nós temos dlsposiçõo semelhante sobre o sequestro de

pessoa nessa hypothese, embora punida com pena menor e

igual á do paragrapho único do art. 271, no art. 183.

113. Vejamos agora a opinifio de Rivarola, fonte próxima

do art. 271, paragrapho único, do nosso código.

Diz este autor que o art. 138 do código argentino dispõe

que o raptor que nfio entregue a pessoa raptada ou nfio dê

razfio satisfactoria do seu paradeiro, seja castigado como

homicida.

Neste artigo, tomado textualmente ao projecto Tejedor, se

crôa uma presumpçfio júris da maior gravidade e trans-

Viada y Vilaseoa, OBRA CIT., vol. 3°, art. 462, pag»149.

— 355 —

cendencia, muito especialmente si os processos não per-

mittirem o uso da revisão.

E' muito provável que o rapto seja executado no interesse

de terceiro e mediante remuneração, sem que o autor material

do facto saiba do destino que terá a pessoa raptada nas mãos

do mandante do delicto.

Mas ainda que assim não seja, condemnar um homem

como homicida, sem que esteja provada a morte da victima,

me parece uma cousa tão caprichosa, dados os progressos da

sciencía penal, que quasi se poderia chamal-a uma mons-

truosidade.

Castigue-se o caso com uma pena grave, tão grave como

a do homicídio, si se quizer, mas sujeita á condição de re-

duzir-se á uma medida determinada si apparecer a pessoa

raptada.

A forma, que é má, dada á disposição do nosso cod.

consiste em haver traduzido como texto legal estas palavras

do commentario de Pacheco: « si se perdesse ou desappa-

recesso a mulher raptada, não ha duvida alguma no que se

deve lazer a respeito do raptor. A lei olha-o muito justamente

como responsável desse delicto presumido, o qual, sendo

segundo todas as probabilidades, a morte daquella victima,

não pode deixar de ser castigado, etc. »

Mas esta consideração não besta para punir-se um

homicídio presumido.

Uma questão que discute o mesmo Pacheco, aeerescenta

Rivarola, sobre a applicação desta disposição é, si ella se

refere somente a réos de rapto, no sentido que no capitulo se

dá á palavra, ou se refere aos réos de qualquer sequestro de

pessoa no sentido de attentado contra a liberdade, ainda que

não seja com propósitos carnaes e se inclina á esta ultima

solução que tem sido justamente contestada por Viada y

Vilaseca *. Basta em minha opinião ter presente que se trata

de deUctos contra a honestidade para pensar que de maneira

alguma pôde estender-se a disposição deste art. 138 ao caso

que suppôe Pacheco

Subscrevemos em geral a opinião de Rivarola e de

accordo com o autor que cita contra Pacheco, em que tam-

isem o art. 271 paragrapho único do nosso cod. só se applica

ao rapto, e não ao sequestro com fim de lucro do art. 362 ou

outra qualquer forma que se cogite, mas de objectivo diffe-

rente.

O art. I

do cod. se opporia á esta extensão.

Viada y Vilaseca, OIIR. CIT. vol. 3" art. 462, pag. 149. — Este autor

igualmente combata e bem a opinião de Pacheco; embora justifique como este o

cod. hesp. na adopção da famosa presumpcão jurts tantum, como vimos,.

* Br. Rivarola, ODR. CIT. vol. 2° pag. 163 ns. 609 e 610.

— 356 —

Mas, como vimos,, o nosso cod. pen. art. 183, contém

disposição semelhante relativa ao sequestro como crime contra

a liberdade pessoal. I Admira, porém, que no art. 362 punindo o

sequestro com fim de lucro e punlndo-o com a pena de 2 a o

annos de prisão, não estendesse a presumpção neste crime mais

odioso talvez, com certeza mais ignóbil que o de rapto, e ainda

mais que o do art. 183, por vingança ou outro motivo.

E falíamos de presumpção, porque a pena máxima do art.

271 paragrapho único é quasi a do gróo médio do homicídio

simples, art. 294 § 2°, igual ao máximo da espécie do § 1° e

superior ú do § 2° do art. 295.

Parece-nos que não obstante a lettrada lei, tal disposição -do

nosso cod. pen. é inapplicavel não obstante a máxima a que

antes alludlmos : dura lex sed lex.

Não só a disposição não deveria ser cumprida por sua

antinomia evidente com outras até posteriores, como também

porque praticamente encontra elia obstáculo invencível no seu

cumprimento.

O nosso cod. pen. não falia de homicídio presumido, mas

presumpção tacita ha na disposição e elia está por isso

manifestamente em opposiçõo com a do art. 67 que declara —

nenhuma presumpção por mais vehemente que seja darô logar

á imposição de pena.

E' aliás um principio encarnado no nosso direito, que

mesmo para pronuncia é mister a certeza da existência do

delido, embora em relação ao sujeito do delicio bastem os

indícios — Cod, do Proc. Crim. arts,144e 145 ; Decr. n. 848,

art. 63.

Este Decr. éda mesma data do cod. pen. mas ainda a sua

numeração é posterior, sendo de notar que elle revigora em

phrase enérgica o preceito do cod. do proc. crim.

Mas a Consolidação das leis referentes á Justiça Federal

elaborada com autorisação da lei n. 221 de 20 de novembro de

1894 e approvada pelo Decr. n. 3084 — de 5 de novembro de

1898, declara expressamente:

« Art. 171. Bastam indícios vehementes para a pronuncia

do indiciado; nenhuma presumpção, porém, por mais ve-

hemente que seja, dará logar a imposição da pena. » (Cod. do

Proc, art. 145; Cod. Penal., art. 67; D. n. 848, art. 63.)

«Art. 185. Quando o juiz n 3o obtenha pleno conheci-

mento do delido ou indícios vehementes de quem seja o

delinquente, declarará por seu despacho nos autos que não

julga procedente a queixa ou denuncia.» (Cod. do Proc, art.

145 ; R. n. 120, art. 286 ; D. n. 848, art. 64).

Attentos todos esses motivos contrários á doutrina que

combatemos dos autores citados e ao mesmo tempo ao nosso

direito, é que os nossos projectos de 1893 e 1897 não reprodu-

— 357 —

ziram tal disposição "do código vigente, que também não

figura no de 1899.

A mesma nota póde-se applicar a presumpção contida

no art. 183, que prevê o sequestro como forma de crime

contrario a liberdade pessoal. .

Também nenhum projecto de revisfio reproduziu essa

outra presumpção.

Ha poucos arestos colleccionados da nossa juris-

prudência sobre a matéria deste capitulo:

« O rapto não suppõe sempre o defloramento. O crime de

rapto por violência não se presume, e deve ser provado com o

exame da paciente, exame que só pôde ser effectuado com

consentimento delia. O cúmplice de rapto não está sujeito a

penas differentes das impostas pelos arts. 226 e 227 do

Código Criminal, em referencia ao artigo 35.» (Cod. Pen.,

arts. 64, 270 e 271.) Sentença de 2 de abril de 1878.

« Não é punivel o rapto da mulher maior de 17 annos,

commettido sem violência, antes de se achar em execução o

Código Penal vigente. » Acc. da Relação do Recife de 3 de

novembro de 1891.

« Rapto da victima de defloramento por outro que não o

deflorador e casamento posterior deste com a raptada. » Acc.

da Relação de Petrópolis de 19 de março de 1895.

« Crime de rapto por seducção. Desde que não se tem

obtido pleno conhecimento dos elementos constitutivos do

crime, é julgada improcedente a queixa. Intelligencia ao art.

270 do Código Penal ». Acc. do Superior Tribunal de Justiça

do Natal de 11 de agosto de 1897.

«Rapto e defloramento, arts. 267 e 270. Elementos do

crime de rapto e defloramento.

O crime de rapto é a tirada do lar domestico de mulher

honesta com a intenção de satisfazer desejos sen-suaes. »

Sentença do Dr. Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e

Criminal de 23 de dezembro de 1895. *

CAPITULO III

DISPOSIÇÕES OOMMUNS AOS CAPÍTULOS ANTECEDENTES

CÓDIGO

Art. 272. Presume-se commettido com violência qualquer dos crimes

especificados neste e no capitulo precedente, sempre que a pessoa

offendida for menor de 16 annos.

-------- lo DIREITO, TO!. 44, pag. 57; vol. 57, pag. 108 ; vol. 70pag. 282, e

TO!. 74. pag. 415 ; Dr. Viveiros de Castro, SENTENÇAS E DECIBOBS, CITS., paga. 39

e 267.

— 868 —

Art. 273, As penas estabelecidas para qualquer destes crimes

serão applicadas com augmento da sesta parte:

1°, si o criminoso (br ministro de qualquer comissão religiosa ; 2

si fur casado ;

, si for criado, ou domestico da offeodida, ou de pessoa de sua

família.

E com augmento da quarta parte :

, si for ascendente, irmão ou cunbado da pessoa offendida ;

, si for tutor, curador, encarregado da sua educação ou guarda,

ou por qualquer outro titulo tiver autoridade sobre ella.

Paragrapbo único. Alem da pena, e da interdicção em que incor-

rera tambam, o ascendente perderá todos os direitos que a lei lhe

confere sobre a pessoa e bens da offendida.

Art. 274. Nestes crimes haverá logar o procedimento offlcialda

justiça somente nos seguintes casos :

, si a offendida for miserável, ou asylada do algum estabeleci-

mento de caridade ;

, si da violência carnal resultar morte, perigo de vida ou alte-

ração grave da saúde da offendida ;

, si o crime for perpetrado com abuso do pátrio poder, ou da

autoridade de tutor, curador ou preceptor.

Art. 275. O direito de queixa privada prescreve, findos seis mezes,

contados do dia em que o crime for commettido.

Art. 276. Nos casos de defloramento, como nos de estupro de

mulher honesta, a sentença que condemnar o criminoso o obrigara a

dotar a offendida.

Paragrapbo único. Não haverá logar imposição de pena si se-

guir-se o casamento a apraz i meu to do representante legal da offendida,

ou do juiz dos orphãos, nos casos em que lhe compete dar ou supprir

o consentimento, ou a aprazimento da offendida, si for maior.

COMMENTARIO

ii4fc. O nosso Código Penal collocou no capitulo do rapto as

disposições do texto com que organisamos este capitulo especial,

porque ellas se referem também ao capitulo anterior que trata da

violência carnal.

Apezar de tudo, rigorosamente não podemos collocar aqui

também as disposições do paragrapho único do art. 277 sobre o

lenocínio e transportar tudo para diante depois que tratássemos

desta ultima forma dos crimes que estamos examinando, conforme

melhor fizeram os projectos de revisão.

Assim, justificando o de 1893, dissemos :

« As disposições communs aos capítulos anteriores regulam a

penalidade nos casos de morte ou de lesões pessoaes occorridas

como resultantes dos factos previstos no titulo ', consignam certos

effeitos civis como adjectos ás penas impostas nos capítulos

anteriores; incluem a attenuante de ser a offendida uma meretriz

publica; e, finalmente, con-

■

— 359 —

templam a isenção da pena pelo facto do casamento, mas com

a restricção a que já nos referimos. »

B Realmente trata-se

aqui de disposições que a lei estabelece formulando

circumstancias aggravantes e attenuantes especlaes para os

crimes contrários ao pudor particular ou publico.

Isto posto, como razão de ordem, passamos a tratar da

matéria do capitulo. ffl

Antes, porém, de fazel-o seja-nos licito dizer ainda al-

guma cousa sobre o § 1° do art. 268, que aqui devia ser col-

locado, mas não foi, não só para não mutilar a disposição do

código, desmembrando o citado § 1" do respectivo art. 268,

como principalmente porque o código penal só refere a

attenuante da qualidade de meretriz publica aos crimes do

capitulo I e não aos do capitulo II.

Este ponto de vista dó código penal é atrasado e hoje

contrario, quer á doutrina clássica, quer á positivista. ^

E nem se explica que tendo aqui também como fonte o

código italiano o abandonasse.

Nota-se, porém, accentuadamente que o código nos ar-

tigos sobre o rapto excluiu a meretriz e é nisto que se salienta

a lacuna.

Pio Viazzi na notável monographia que já mencionámos,

citando copiosa bibliographia, expõe a doutrina acceitavel.

Graças á autoridade de Decio, que na lei romana professa

a regra meretrices nulli sui copiam denegare possitnt, pre-

valeceu entre os antigos a doutrina da impunidade do rapto

de meretrizes publicas, quasi reputando-as/anccionarios

públicos, a que fosse inlerdicto recusar o seu offlcio a quem

o reclamasse, equiparando-as a um albergue e assim fa-

zendo-se materialmente o ignóbil confronto, no asseverar

que tanto o albergue como a meretriz podem ser forçados a

dar a hospedagem um e a receber a outra o macho. Esus-

tentou-se até também a impunidade, no caso que se tratasse

de meretriz que tivesse voltado á vida honesta.

Carmignani opina que, sendo a pessoa raptada uma

meretriz, se commetteria, sim, uma violência, mas não pro-

priamente um rapto ; mas acrescenta com a autoridade de

Bohemero, não se poder considerar como meretriz aquella

que depois de ter abandonado o vicio, delle depois se tivesse

arrependido.

Precisa, porém, advertir que, quando em espécie fiasse

acompanhado de aggravantes particulares, como violência

publica, era punido também com a morte, entretanto não

faltou quem, inspirando-se no ódio contra o peccado, repu-

diasse impiedosamente qualquer distincção.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO PROJECTO de 1893, pag. 17,

— 360 —

Não era, portanto, geral o critério da impunidade.

D'um excesso, porém, passou-se a outro, e Carraro, por

exemplo, e com eUe muitos outros, sustentaram que devendo

referir-se o rapto aos deiictos contra a liberdade pessoal, disto

deriva como consequência necessária que no delicto de rapto a

qualidade de meretriz na raptada não] pôde assumir

importância que diminua a quantidade natural do malefício. *

« Ora é bem verdade, conclue Viazzi, que por mais abjecta

e infame que seja a condição de uma mulher, ella conserva

pleno e inteiro o seu direito a liberdade individual; mas, como

nota justamente Tuozzi e como nós já temos antes dito, não se

desconhece no rapto todo e qualquer effeito em damno da

honestidade da mulher, da moral publica e da família, ainda

quando nenhum acto libidinoso fosse consum-mado na

occasião de um rapto de mulher : tal effeito inevitavelmente se

apresenta, menos quando a mulher é meretriz.

E por isto está bem no código a attenuante de tal quali-

dade, que se adapta também, como também opina Carrara, aos

critérios da menor temibilidade do réo, isto é, do menor

damno mediato (segundo os pontes de vista), podendo cal-

cular-se que o raptor de uma meretriz não teria ousado fazer

outro tanto vis-á-vis de uma mulher honesta.

O nosso Código Penal, não referindo nunca o rapto á

meretriz, como iizeram os projectos de revisão, de 1899, art.

284, tornou impune o facto e talvez de modo absoluto,

porque,tratando-se de fim libidinoso e não estando previsto o

caso neste titulo, entrará em duvida si poderá ser classificado

no titulo dos crimes contra a liberdade pessoal praticados por

outros moveis ou com outros escopos que não os do presente

titulo.

A lacuna sciente e consciente não se justifica ante a dou-

trina, como acabamos de vêr, e é simplesmente immoral.

A solução do caso pelo Código é esta sobre a meretriz: Si

uma meretriz fôr raptada, o autor do facto não commette

crime algum. Si entretanto seguir-se o estupro, elle incorrerá

no art. 268 com a attenuante do § t° do mesmo artigo.

E' escusado dizer que não tem lugar a aggravante do § 2°

do art. 270, porque esta disposição só se refere à mulher

honesta raptada nas condições do mesmo art. 270 e § I

, não

estando a meretriz comprehendida, como vimos, em nenhuma

das modalidades do rapto.

Carrara, FROORAUMA, Part. Spec. §§ 1526 a 1528 e 1697. ' fio Viazzi; II RATTO

extraindo da Enciclopédia jurídica italiana, Milano 1897, pag, 90-94e notas com

os autores ahi citados.

— 361 —

iie$. Tratemos agora das disposições dos artigos do

texto do Código Penal neste capitulo entre as quaes figuram

algumas que elle repete no seguinte, pela ma divisão que fez

da matéria. H

í» O Código no ert. 272 estabelece que presume-se commet-

tido com violência qualquer dos crimes especificados nos

dous capítulos anteriores, sempre que a pessoa offendida fôr

menor de 16 annos.

Os projectos variam, tendo os de 1893 e 1897 se acostado

mais ao italiano e os de 1896 e 1899, arts. 272 e 279 fixado a

menor idade para a conjuncçõo carnal em 15 annos e para o

rapto em 12.

Trata-se aqui de uma presumpçflo júris et de jure e que,

verificada, induz a considerar como violentos os crimes

contra o pudor.

Isto quer dizer que o constrangimento, em regra geral,

devendo ser provado,si se realizou por violências ou ameaças,

ao contrario, no caso de que se trata, não é mister tal prova, e

somente da idade, porque a lei equipara ás violências e à

ameaça o estado ou condição da pessoa que importa a

impossibilidade de um consentimento livre e verdadeiro, na

pessoa menor sujeita a conjuncçõo.

Aliás, nós já nos referimos ao assumpto nos capítulos

anteriores onde o Código devia ter coordenado tal aggravante

e não collocal-a aqui; sendo de notar que em relação ás

disposições communs, elle collocou algumas alli, trocando as

bolas, como se diz vulgarmente e lhe succede muitas vezes.

Passemos és disposições propriamente communs pre-

vistas nos artigos do texto.

Além de outras especiaes, ellas são aggravantes, atte-

nuantes ou mesmo dirimentes. I

■ Jô nos referimos a attenuante, e para o Código dirimente

e attenuante; restam as outras.

As circumstancias aggravantes, conforme a doutrina e as

legislações, são de duas classes: a I

, relativa ao poder de que

abusa o culpado e que acarreta comsigo a consequência

jurídica da perda delle ; a 2

, a que se deduz das consequên-

cias graves dos delictos contra o pudor.

Todos os projectos de revisão e o de 1899, arts. 282 e 283,

com prebendem ambas as classes.

Mas o Código omitte a segunda classe, embora tenha

alludido aos factos que a constituem para regular no art. 274

a acção publica e não para consideral-a como tal, isto ê,

como aggravantes os mesmos factos. 3}

9 Isto não foi feito conscientemente, mas um dos innu-

meros cochilos que deu elle adormentado.

Temos, portanto, no Código, somente as aggravantes da

primeira classe contempladas no art. 273 do texto e conforme

— 362 —

O qual as penas estabelecidas para qualquer dos crimes de que

até aqui temos tratado neste titulo, são applicadas com

augmento da sexta parte ou da quarta, si o crime fôr com-

mettido pelas pessoas que a disposição do citado art. 273

enumera; occorrendo ainda, que, além da interdicção em que

incorrerão também, o ascendente (pai ou avós) perderá todos

os direitos sobre a pessoa e bens da offendida, conforme

estabelece o paragrapho único do mesmo art. 273.

O Código neste paragrapho único restringe as incapaci-

dades e perdas de direitos aos ascendentes; os projectos

estendem-nas aos tutores.

Sendo essas consequências civis do crime effeitos do

crime ex vi legís, ainda quando a sentença não as mencione,

nellas incorrem os condemnados.

Sobre a razão justificativa de taes disposições, quasi

Intuitiva, ellas já figuravam no direito romano até em relaçfio

ás escravas offendidas, quando se tratava do lenocínio :

Lenones paires ei dominós, qui suis vel ancillis pec-candi

necessitatem imponunt; nec jure frui dominii nec tanti

criminis patimur libertate gaudere.

E a razão que suggere ao legislador taes perdas de di-

reitos, diz Crivellari, muito bem se comprehende. Quem se

torna culpado de crimes deste género não pôde mais gozar da

confiança ou da fé publica e se tem tornado indigno de um

offleio delicado como é o de vigiar a educaçfio de menores. *,

Aliás, a disposição figura no Código italiano, art. 349,

húngaro, art. 235 ; allemSo, §§ 173 e 174 ; hollandez, art. 249;

belga, arts. 378 e 382 e outros.

Apreciando a citada monographia de Viveiros de Castro

neste ponto, dissemos :

« Nos capítulos que seguem vem o complemento da

matéria antecedente e outros assumptos mais da esphera do

direito substantivo que do adjectivo e finalmente o ultimo

pertinente ao direito civil.

Assim, o capitulo IV se oceupa das aggravantes espe-

ciaes em taes crimes, estabelecendo vistas geraes sobre a

matéria, ao mesmo tempo que se refere ás disposições do

código vigente, resolvendo duvidas que ellas suscitam.

D'entre estas destacamos a que nega a aggra vante deri-

vada da qualidade de ministro de qualquer confissão religiosa,

porque hoje pela lei civil pode elle casar-se.

Quanto ao incesto, écerto que alguns autores propugnam

pela sua punição, como delicto sui generis; mas elle figura

Crivellari, OBR. CIT., vol. T°, pag. 616, art. 349, n. 101.

— 363 —

no código como aggravante das espécies e nos casos taxa-

tivamente enumerados que pelo defeituoso systema casuístico

inclue casos que deviam ser excluídos, ou ao menos não

equiparados a outros e não abrange todos que uma expressão

geral teria abrangido.»

Basta-nos accrescentar que o Código, no art. 273, n. 1,

deveria ter restringido a aggravante ao criminoso que fosse

ministro de qualquer confissão religiosa que lhe impuzesse o

celibato ou esta fosse um voto de obediência ou o de não

recosar-se, etc.

Rigorosamente ella não deveria figurar na lei como

circumstancia especial, mas comprehender-se em outras com

forma mais geral, como fizeram os projectos.

Hoje os ministros de qualquer religião se podem casar, ó

verdade, mas os da igreja cathõlica raramente afrontarão as

penas canónicas, a degradação, a excommu-nhão, ele.

Da matéria do art. 274 deviamos tratar, para evitar

repetições, quando commentassemos o art. 407, que faz refe-

rencia aquelle.

Entretanto convém deixar o artigo já explicado adian-

tando ideas, repetindo antes de tudo o que algures dissemos,

em relação á citada obra do nosso autor :

« Trata-se aqui da acção publica e da acção privada em

taes crimes.

Embora o modo, a forma de exercer a acção seja da

alçada do direito processual ou judiciário, o determinar si ella

deve ser official ou particular é da esphera do puro direito

substantivo.

E com relação aos crimes de que se trata, o autor discute

longamente a questão de saber si nelles deve caber a acção

publica ou somente a privada e resolve preferindo o uso

daquella ao desta.

Dissentimos desta solução.

O processo para punir taes factos deve depender geral-

mente, como os de injuria e difTamaçâo, da acção parti-cular

do offendido, salvo casos especiaes de publicidade ou

escândalo ou o concurso de crimes, como a morte ou es

lesões pessoaes qualificadas ou graves, o caso de abuso de

autoridade, etc.

Os inconvenientes que o autor aponta nesta doutrina não

são excluídos da que adopta, sendo certo que os mais sérios

podem ser obviados por disposições adequadas que figuram

nos códigos relativas á prescripção de curto prazo, à

prohibição de renuncia da queixa e do perdão em certo

estado do processo e outras providencias attinentes a em-

baraçar as chantages.»

Os factos a que se refere o art. 274 para regular a acção

penal, como vimos, não constituem aggravantes, como

— S6I —

nos códigos italiano, srt. 351, belga, art. 376 e outros

Imitados pelos projectos de revisão. * Gommentando este

ultimo código sobre a sua disposições diz Nypels, que ella é

um novo exemplo da doutrina da lei sobre o dolo eventual,

s=»

lie. Passem JS ao art. 275 do texto.

■ Este artigo, assim como o anterior, que deviam formar

uma só disposição, são paralleloe aos arte. 336 e 344 do

Código Italiano.

■ Juslificando-os diz, entre seus interpretes Costanzo Calo- (

gero, que nestes crimes o legislador tem sabiamente crido

que muitas vezes o damno social do escândalo resultante da

accusaçfio seria muito maior do que aquelle que emana do

Cacto, ficando pouci conhecido, quando o oflendldo nfio se

lamenta, que ú dubla oflfensa da moralidade publica é

sancção sufflciente a certeza da punição, si a parte lesada o

reclama ; que o julgamento se refere sempre a delicados

segredos domésticos c a factos que legitimamente interessam á

pessoa ofTendida conservar velados e tem estabelecido por isso

que, salvo casos excepcionaes, nos quaes a moralidade

publica realmente ofTendida exige uma reparação exemplar,

na maior parte dos casos para proceder contra os culpados

é necessária a querela da pessoa prejudicada.

Basta que a lei punitiva attlnja todos aquelles factos

criminosos que além de terem lesado o direito individual,

teem também perturbado a tranquillidede social, como nas

excepções dos ns. 1 a 3 do art. 274, quando nfio fosse por

outra causa, pelo temor da repetição do delicio; mas, diz

Garrara, si o procedimento contra um delicio poda causar

prejuízos a desordens talvez mais graves, mais permanentes

o mais senslveli que aio sejam aquelles resultantes do

delicio mesmo, s razflo publica quer que a Intervenção do

ministério penal se mggtéktê S certas roínlições, e precisa-

menteâ condição do<

!• «oflendido.

>rém, consid^lfcilqS imiolo «st» dal dc-stes í

nosso código art. 274J, além de derrocar s »4ifo

art.407 do procedimento ofikiai da uma

norma cancelai /art. 275 do texto) a

um snno [sei

dí/

no art. 21 :•

oti

■

*W, lã *—* ; - kfc M«

!.•«

O !.--U?

!,,f

preso

*òe no

ais a i

— 365 —

leria tido direito de querelar im lugar da pessoa oflen-dida. *

Depois de um anno de voluntário silencio, quando os

vestígios do crime teem desapparecido e se tem até perdido a

memoria do facto torpe, a querela não poderia ser intentada

para reivindicação da honra da família, mas seria instrumento

de vingança tardia ou de vergonhosas extorsões.

Sobre a matéria da prescripção e interpretando o art. 371

do Código Penal Belga, Nypels nota que o relator da com-

missSo da camará examinou a questão quanto ao rapto; elle

partilhou a opinião dos commentadores, que consideram o

rapto como um delicto successico e concluem dahi que a

prescripção não corre tanto que a pessoa raptada permaneça

nas mãos do raptor. A jurisprudência se tem pronunciado

neste sentido.

Notemos, além disto, accrescenta elle, que o rapto por

seducção, seguido de casamento, não é punível sinão no caso

em que o casamento seja annullado.

E' pois no momento em que a null idade do casamento

tem sido definitivamente decretada que nasce o direito ao

procedimento e em todo caso não é sinão neste momento que

a prescripção pôde começar seu curso.

Não ê o Código Penal vigente que estabelece princípios

sobre os quaes se possa resolver essas e outras questões.

Tratamos da matéria noutro livro sobre a parte geral

do código.

xw. Finalmente, no art. 276 do texto o nosso Código

Penal estabelece que o nos casos de defloramento, como nos

de estupros de mulher honesta, a sentença que condemnar o

criminoso o obrigará a dotar a offendida.

O nosso código, entretanto, sem razSo alguma, exclue o

raptor da obrigação de dotar a offendida; o que só faz o di-

reito portuguez.

O Código Criminal anterior, fonte próxima do actual es-

tendia a mesma obrigação ao rapto.

A fonte do código anterior foi o antigo direito portuguez,

isto é, a Orden. do Liv. 5° tit. 23 e Alvará de 6 de outubro de

1784 § 9°. Disposição semelhante figurava no código Leo-

poldo da Toscana, art. 98.

O art. 275 do texto nmiltiu as ultimas palavras e pois pela nossa lei a prescripção

começa a correr sem distincçâo possível da época do facto Os projectos ile 1893 e 1897 a

cosi aram-se ao cod. italiano, mas os de 1896 e 1899;art.411 n. III, não contém prescripção

especial e nas excepções em que permitte a acção publica não se refere ao concurso da

morte ou de lesões pessoaes graves.

» Costanzo Calogero, apud Cogliolo, OBRA CIT.,2° vol., Part. I

A, pag. 1271.

* Nypels & Serva is, OBRA CIT., 2

vol. art. 371, pag.478, n. 5.

* Con. PENAI, COMMBSTADO CIT., 2O vol.. cap.XXXVII, pag.371, na. 198 a SOO.

— 366 -

O art. 400 dos códigos portuguezes contém a mesma

disposição que o nosso código vigente imitou naquella ex-

clusão do rapto, sciente ou inconscientemente ô o que não

sabemos. *

A disposição é um resíduo do excellente systema da sa-

tisfação do damno do código de 1830, mutilado na lei de 3

de dezembro de, 1841 pelo qual temos sempre nos batido e

que só escapou do naufrágio, porque essa obrigação de dotar

a offendida figurava como uma das penas nos artigos res-

pectivos daquelle código.

Talvez por isso é que Thomaz Alves cita a decisão n. 262

de 17 de junho de 1865, conforme a qual parece que na forma

do art. 63 da citada lei, o dote como satisfação devia ser pe-

dido por acçôo civil; devendo o condemnado insolvavel» se-

gundo o art. 32 do código anterior ser conservado na prisão

o tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação.

Esta parece que era a opinião ao autor citado com refe-

rencia á decisão V

■ Nem eram fundadas as hesitações de Carlos Perdigão

sobre a natureza e modo de effectividade do dote

Hoje a questão esta até certo ponto resolvida pelo art.

276 do cod. vigente mandando que a sentença que condem-

naro criminoso o obrigue a dotar a offendida.

Levy Jordão referindo-se aos autores reinicolas allude

a regras consoantes ao calculo da satisfação

Nós pensamos que si o juiz puder condemnar no quan-

tum deve fazel-o ; porque mesmo pensamos, em geral, como

temos sustentado, que hoje avista do art. 69 lettra b do cod.

vigente, sendo um dos effeitos da condemnação a indemni-

saçâo do damno, não restará mais depois da sentença crimi-

nal do que liquidar o quantum no execução.

Quanto a regras para avaliação bastam as dos arts. 21

e seguintes do cod. ant. que Silva Ferrfio elogiava e o nosso

civilista, Lacerda de Almeida as reputa magnificas*.

E vem a pello recordar aqui palavras que algures dis-

semos :

Nas attinencias do direito civil com o criminal acerca

da satisfação, apezar do hybridismo da nossa legislação, as

opiniões de quem escreve estas linhas são conhecidas.

Silva. Ferrão, OBR. CIT., vol. 7

, art. 400, pag. 258; Levy Jordão, OBR. CIT.,

vol. 4

, art. 400, pag. 172.

* Thomaz Alves, OBR. CIT. vol. 3° pag. 384, art. 219. '

Carlos Perdigão, OBR. CIT. vol. 2

art. 219, pag. 353.

* Levy Jordão, OUR. CIT. loo. cit.

* EXPOSIÇÃO DE Motivos do projecto de 1897, tit. X, part. geral,

pag. 6, satisfação do damno.

Lacerda de Almeida, Obrigações, Porto Alegre 1897, pag. 334, not.

36.

— 367 —

Para isso ê forçoso registrar ainda aqui o nosso dissen-

limento sobre um ou outro ponto desta parte do livro quanto

á satisfação como resultado ou effeito da condemnação cri

minal.

Íl Theorica e praticamente é diversa a nossa opinião quer

sobre a interdependência da acção civil e criminal para

m\ haver a satisfação ou punir o crime, quer sobre a necessi

dade de nova condemnação no civil para aquelle fim, quando

I a satisfação e um dos effeitos da condem nação.

Sobre esta ultima questão está exposto o nosso modo

de vôr nos últimos trabalhos do projecto de código penal

I em ultima discussão na camará dos deputados *,

Isto pelo que toca peculiarmente ao nosso direito que

passamos a comparar com outros em que figura a disposição

do art. 276 do texto do nosso cod.

Assim o cod. do Uruguay diz :

Art. 299. Os rêos de violação, estupro e rapto serão

também castigados por via de indemnisação :

« 1° a dotar a offendida, si for solteira ou viuva ;

« 2° a dar côngruos alimentos a prole que for sua,

segundo as prescripções do código civil. »

Vasquez Acevedo aponta como fonte desta disposição o

cod. chileno, art. 370 e a qual concorda com as do cod.

peruano, art. 276 e argentino, art. 139.

Sobre este artigo, cuja redacção parece haver preferido o

nosso cod. art. 276 do texto, e ainda fortifica a nossa opinião,

diz o dr. Rivarola :

« Pelo art. 139 se prescreve que os réos de vioTação,

estupro ou rapto serão, demais, condemnados (é delle o

gripho) a dotar ô offendida, si fôr solteira ou viuva, em

proporção ás suas faculdades.

« Ainda que o que se dispõe por este artigo é que o

condemnodo deve a indemnlsacSo civil, falla-se de con-

demnação em tal sentido, que creio ser manifesta intenção da

lei prescrever que na mesma sentença em que se impõe a

pena corporal se imponha a pecuniária*.

As palavras deste autor parecem ter inspirado a redacção

do art. 276 do texto.

E o direito argentino mandando regular o dote em pro-

porção das faculdades do criminoso obedece à orientação

moderna do instituto da satisfação antecedida pelo nosso

cod. de 1830 influenciado pelas idéas de Bentnan e não pelas

que nos lembrou depois Levy Jordão referindo-se aos

praxistas reinicolas.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS CIT. 1897, pag. 6.

|« Dr. Rivarola, OBR. CIT. 2* vol. pag. 177, n. 621.

— 368 —

Mas a fonte do direito neste ponto das republicas hespa-

nholas foram Os códigos da antiga metrópole, anterior] art.

372 e vigente, art. 464.

E por isso sobre aquelle artigo reproduzido por este, tanto

que Gonsalez y Serrano, não o commenta, como corrector da

obra de Pacheco, diz este, cujas ideas ainda se conformam

com as nossas sobre as regras geraes da satisfação aqui

applicaveis:

A responsabilidade civil, isto é, a indemnisação do damno

causado, é uma das consequências de todo delicto: assim se

tem estabelecido num capitulo especial no livro primeiro do

nosso código.

Não faz pois a lei no artigo (372) que acaba de transcre-

ver-se, nenhuma excepção particular para os delictos de que

tratamos/ não foz mais do que applicar nelle os princípios

geraes aos casos de rapto, violação ou estupro.

Era isto conveniente paro evitar duvidas e imprimir á

jurisprudência o caracter pratico que podia pedir-lhe a razão.

Três géneros de indemnisação se estabelecem ou de-

claram aqui. Primeira: a que consiste em dotar a mulher

offendida: Segunda: que acarreta comsigo o reconhecimento

da prole, caso haja: Terceira: a de alimentar á essa mesma

prole. Realmente, não cremos que seja possivel alguma outra

indemnisação.

I O dote tem logar quando a mulher offendida é solteira ou

viuva. Isto se concebe bem. Sendo casada, seria repugnante

que se fallasse de dinheiro entre seu marido e o offensor.

Quiçá poderá haver, quiçá haverá n'outras sociedades,

congratulamo-nos que na nossa nSo haja-a.

Qual será a.quantia em que poderá consistir o dote? A lei

não o disse. Nem podia dizel-o, porque neste particular não

cabe esse género de regras. Os tribunaes o dirão, tendo em

conta sobretudo a classe e circumstancias da mulher

offendida, mais ainda porém as do que a houver enganado. Si

a um homem de posses medianas não se pôde, por exemplo

impor sinão um dote de dous a ires mil reates, a um poderoso

ou abastado bem pode condemnar-se a outro de doze ou

quinze mil duros. O arbítrio ou faculdade judicial não tem

ponto neste limite, porque não se trata de multa e sim de

indemnisação.

O reconhecimento da prole não poderá verificar-se em

todos os casos. Devera ordenar-se e levar-se a effeito si esti-

verem livres e com a possibilidade de contrahirem matri-

monio: claro está que não se mandará, nem praticará, quando

por qualquer causa esse matrimonio a propósito for

impossível. A lei criminal tem aqui que submetter-se á lei

civil.

— 369 —

Não succede o mesmo no terceiro ponto, no dos ali-

mentos. O preceito do artigo ô absoluto e deroga qualquer

disposição contraria. Sejam filhos do incesto, do adultério, do

qualquer crime os produzidos pelo rapto, pelo estupro ou

violação, os alimentos são uma pena que este artigo impõe, e

de que a pratica não poderá prescindir de hoje em diante.

I Só temos a accrescentar a estas observações magistraes que

a disposição da lei hespanhola é preferível a nossa pela sua

sabedoria, previdência e humanidade tão salientadas peio seu

notaveí commentador.

• nw. Resta o paregrapho único do art. 276 do texto deste

capitulo, conforme o qual « não haverá lugar imposição de

pena si seguir-se o casamento a aprazimento do representante

legal da offendida, ou do juiz de orpnãos, nos casos cm que

lhe compete dar ou supprir o consentimento, ou a

aprazimento da offendida si fôr maior».

Aqui a primeira duvida é de saber si o código neste pa-

ragrapho iinico se refere ao rapto lambem que elle excluio do

mesmo art. 276.

R A raptada por este artigo não tem direito a dote. Avista

deste preceito, o casamento com a raptada será uma diri-

mente 1

Opinamos afirmativamente, porque si o código nega

satisfação pecuniária a raptada, não pode sem absurdo ne-

gar-lhe a mais completa que pode haver no caso, a plena re-

paração moral do casamento que lhe faltaria, si o sujeito

activo do facto não achasse no casamento uma dirimente da

criminalidade delie ou a isenção ou extincção mesma da

pena.

Entretanto, Silva Ferrão dá intelligencia contraria ao

paragrapho único do art. 400 do código portuguez de 1852,

Igual ao de 1886 que o nosso parece ter imitado, dizendo que

— si a raptada qui/er habilita r-se para uma destas alter-

nativas (dote ou casamento), cumpre que se deixe estuprar ou

violar.

Parece-nos que o legislador portuguez soffreu a influ-

encia do direito canónico pelo seu espirito de sujeição â

igreja catholica.

Levy Jordão, outro notável commentador não diz isso,

mas recorre ao corpus Júris canonici quando commenta a

disposição. *

()s projectos de revisão consagram a dirimente, aliás

vulgar nas legislações, o de 1S99, art. 285.

' Pncheco, ou», orr. vol. 3"., arl. 372, pag. 159.

* Silva Ferrão, OUR. crr. vol. 7», arl. 400. pag. 861: I.«vy Jordn"), ORR.

OIT. vol. 4° arl. 400, pag. 172.

s.m ti

— b70 —

O código vigente, salva aquella duvida seria, melhorou o

anterior, arts. 219, 225 e 228 que nenhuma distincçfio fazia

acerca do casamento, originando por isso duvidas na pratica.

Assim em 1863, D. Francisco Balthazar da Silveira,

presidente da Relação do Recife, dava o seguinte parecer

sobre o assumpto em face do código anterior de 1830 :

O art. 225 do código criminal não pôde ser entendido e

applicado isoladamente, sua disposição é relativa, é subor-

dinada a ultima parte do art, 219, com o qual harmonisa-se o

art. 228.

Si se quizer dar-lhe intelligencia e execução isoladamente,

quantos perigos, quantos absurdos não teremos?

E na hypothese presente vê-se um dos mais damnados

attentados!

Um negro escravo (conservávamos ainda a nefanda

monstruosidade da escravidão) dizendo que quer casar-se com

uma moça livre e branca !

E si for ella de tamil ia honesta "<■

E si pertencer a família de elevada posição ? S

Veja-se quantos perigos e escândalos para o bem estar e

paz das famílias, e no estado de nossa educação, costumes e

civilisação.

E si isto 6 admissível, horrível quando o crime é resultado

de seducção, caricias e affagos, o que será quando for elie

perpetrado por fraude ou violência °l

Não basta, pois, que o rèo diga que quer casar-se é

necessário, é essencial que siga-se o casamento.

Mas, ha de seguir-se observando-se em tudo os princípios

de direito, e as prescripções positivas e certas de nossa

legislação, que regulam a matéria.

Deve a victima declarar livremente, si concorda com

semelhante união, que máos fructos promette, sendo o

resultado do crime.

E além do consentimento da infeliz, deve havel-o de seu

pai, tutor, ou curador, ou do juiz, que para tanto tem

jurisdicçâo.

Esta disposição no nosso código criminal tem sem duvida

por fonte a antiga legislação, cujas determinações combinão

com o que acabo de expor, como vê-se na Orden. Liv. 5

Tit.

16 § 3, e no Tit. 23 in princ , acrescentando esta ultima — si

for convenhavel, de condição para com ella casar.

Isto mesmo é sustentado no Repertório das Ordenações,

tom. I

pag. 371.

Estes mesmos princípios são estabelecidos por Mello

Freire, Institutiones Júris Criminalis, onde no § 17 do tit. 4

desenvolvendo a matéria, diz quasi no fim — non ad eam

praecise uxorem ducendam, sed ad dotem pro

— 371 —

illius qualitate et conditione... E no 10° § do tit. 10 diz a

mesma cousa.

E nem deve reputar-se revogada esta legislação, pois

nada ha nella de Imposição de pena; e sim ê estabelecida em

harmonia com as disposições do direito civil, do qual vem a

ser uma verdadeira consequência.

Vô-se igual doutrina seguida em Blackstone, que (pag.

211, vol. 4°) diz : might redeem tlie qffender Jrom lhe

execution ofhis sentence by accepting /Um for her husband.\

Os mesmos princípios são sustentados por Chauveau e

Hélie, quando tratao de explicar e desenvolver o art. 357 do

código penal frnncez, cujas disposições aliás não são bem

seguidas pelo nosso código. *

A vista portanto do que fica ponderado, deve o juiz de

direito dar execução ao código criminal, procurando em tudo

evitar perigos e escândalos, entendendo os seus antigos em

relação, subordinados uns aos outros, e em harmonia com o

que é determinado nos outros lugares da legislação que nos

rege. *

Pacheco, commentando o art. 371 do cod. hespanhcl

parai leio aos do nosso anterior faz desenvolvidas observa-

ções no mesmo sentido.

A lettra do texto do paragrapho único do art. 276 do

nosso cod. vigente dissipou as duvidas neste ponto.

razões que dá Carrara do art. 352 do cod. Uai. sobre cujo

mérito não faltaram oppositores que preconisando o systema

adoptado pelo cod. toscano não estavam dispostos a

reconhecer no facto ao casamento entre a pessoa violada ou

raptada, a faculdade dirimente da responsabilidade e dos|

effeitos da condemnação em homenagem ainda ao principio

da res judicata.

Razões porém, mais poderosas de conveniência politico-

social levaram os prodomos sobre essa opposição.

E' um facto que com o casamento subsequente entre o

culpado e a viclima, desapparecem plenamente todas as

consequências deploráveis do delicto, nem ahi a moralidade

publica iua decência são em nada interessadas, ao contrario,

si antes ficaram abaladas, em consequência do matrimonio se

têm plenamente tranquillisado.

Uma acção penal intentada depois do consorcio legal das

pessoas directamente interessadas, assumiria um certo

caracter de odiosidade, vindo quebrantar a união de duas

almas no ponto mais solemne e reparador.

Chauveau, Hélie e Villey, OBR. CIT. vol. 4

, urt. 357, pag. 506, n.

1754.

* O DIREITO, vol. l

pa?. 20.

* Pacheco, OBR. CIT. vol. 3", art. 371. pag. 157, n. IV.

— 372 —

Por outro lado, si para o estupro e o rapto o legislador tem

subordinado a acção penal a querela da parte, haveria certa

incoherencia em não fazer calculo desta faculdade, seja

também ampliando-a fora dos limites dos arls. 336 e 344

(nosso cod. art. 274) em face dum facto mais saliente, qual é o

do vinculo indissolúvel que une os dous seres protogo-nistas

do crime.

Mas o nosso cod., art. 276 paragrapho único parece negar

a dirimente no caso de ter sido o culpado condemnado e estar

cumprindo a pena, isto é, não abrange na redacção a cessação

dos effeitos da condemnação pois que diz somente: não haverá

lugar imposição de pena.

Isto porém ê absurdo e os autores se manifestam em

contrario.

Si o matrimonio se contrahe depois da condemnação, diz

Gostanzo Calogero, cessa a execução e os effeitos penaes

delia.

Em taes cases, dizia o ministro Vigliani no seu rela-rio, a

moralidade publica fica satisfeita, a lei recobra o seu império e

impõe que tudo e para sempre se vote ao esquecimento.

Não ha duvida alguma que o casamento é a melhor

reparação que o culpado possa offerecer á victima do delicto e

o legislador quiz com esla sabia disposição encora jal-a o mais

possível. Crivellari e Suman a seu turno, abundando nas

mesmas ideias acerescentam, resolvendo bem uma duvida

seria na espécie :

Nem o beneficio se restringe só ao culpado que contrahe

matrimonio, mas também a todos aquelles que concorreram no

crime, em relação aos quaes cessa todo procedi-mente: é a

actuação completa do conceito mesmo da dirimente. Realisada

a reparação do crime não deve restar vestígios em prejuízo de

ninguém. *

A' vista do desenvolvimento que demos á matéria deste

capitulo nos limitamos a registrar a jurisprudência sobre ella

sem annotal-a, podendo, entretanto, ser cotejada com as

nossas idéas emittidas.

I «A prescripção do art. 275, do cod. pen. refere-se aos casos

de queixa privada, e não aquelles em que ao promotor

incumbe a denuncia.» Decisão do Tribunal da Baldo, 4 de

maio de 1893.

« O direito de queixa privada no crime de defloramento

prescrevo no prazo do art. 275, do cod. penal.» Acc. do Sup.

Trib. de Justiça de Belém, 14 de dezembro de 1895.

Garrara, COMMKNTO CIT., art. 352, pag. 211; Cogliolo, Owi. CIT. 2" vol.,

Parte 1* A, pag. 1280 §6°; Crivellari e Suman. OBR. CIT. vol. 7°, art. 3T.2, n. 104.

pag. 617.

— 373 —

«Crime de defloramento—Rapto de victima por outro que

não o deflora dor e casamento posterior deste com a raptada.

« O procedimento official contra o raptor não tem logar

cr-ct* do art. 275. do cod. penai.» Acc. Relação Petrópolis,

19 março 1893.» Crime de rapto com defloramento.« Proce-

dimento official quando tem logar.

« Miserabilidade da offendida — arls. 269,270 § 2

, 273 § 2°

e 274 do cod. penal: » Acc. da Relação, Petrópolis, 20 de

março de 1895.

« () casamento da menor de 14 annos com o seu offensor

não tem logar, si a mãe da offendida lhe recusa o seu consen-

timento por motivos ponderosos. Intelligenciadosarts. 17 c 91,

da lei n. 181, de 24 de janeiro de 1890, c 270 paragrapho único

do cod. penal.» Sentença de 2 de março de 1895. *j H «

Quando nos crimes de violência carnal e de rapto ha o

procedimento official da Justiça de accordocom o art. 274, do

cod. penal, a prescripção da respectiva acção penal não 6 mais

regulada pelo art. 275, e sim pelo art. 85, do citado código.»

Acc. do Tribunal Superior, Belém, 2 de outubro de 1897.

« Quando o casamento é procurado como meio de evitar

a imposição de pena do crime de estupro, caso previsto no

paragrapho único do art. 276, do cod, penal, depende a sua

realisação da licença do juiz (arts. 7°, § 7

e 17 do decreto n.

181, de 1890).

« E sendo essencial para a validade do casamento o con-

sentimento dos contrahenles, não se pôde effectuar, si a

menor for da tenra idade de nove annos e nenhum desen-

volvimento intellectual tiver.» Acc. Relação, Petrópolis, 8 de

julho de 1898.

A Revista de Jurisprudência como observações insere a

contra minuta do Juiz, cujo despacho aliás foi confirmado

nesse Accordõo.

CAPITULO IV

DO LENOCÍNIO

CÓDIGO

Art. 277. Excitar, favorecer, ou facilitar a prostituição de alguém

para satisfazer desejos deshonestos ou paixões lascivas de outrem:

Pena — de prisão cellular por um a dous ânuos.

Paragrapho único. Si este crime for commettido por ascendente em

relação á descendente, por tutor, curador ou pessoa encarregada

O DIREITO, vol. 04, pg. 519 ; vol. 70, pg. 92, 282 e 285; o vol. 67,

• 451. M

» KEVISTA. DE JURISPRUDÊNCIA, CIT. vol. 2

, pag. 409 ; vol. 5

, pag. 56.

— 374 —

da educação ou_ guarda de algum menor com relação a este ; pelo ma-

rido com relação á sua própria mulher:

Pena — de prisão cellular por dous a quatro annoa. Além desta pena,

e da interdicção em que incorrerão, se imporá mais:

Ao pai e mãi a perda do todos os direitos que a lei lhe concede

sobre a pessoa e bens do descendente prostituído;

Ao tutor ou curadpr, a immediata destituição desse múnus ;

A* pessoa encarregada da educaçlo do menor, a privação do direito

de ensinar, dirigir ou ter parte em qualquer estabelecimento de in-

strucção e educação;

Ao marido, a perda do poder marital; tendo logar a acção cri-

minal, que prescreverá em três mezes, por queixa contra elle dada

somente pela mulher.

Art. 278. Induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou

miséria, quer constrangendo-as, por intimidações ou ameaças, a em-

pregaremrse no trafico da prostituição ; prestar-lhes, por conta pró-

pria ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade, assistência,

habitação e auxílios para auferir, ou directa ou indirectamente, lucros

desta especulação:

Pena — de prisão cellnlar por um a dous annos e multa de 500$

a 1:000$000.

COMMENTARIO

1JBO. Este capitulo corresponde ao 2° do Código neste

titulo, porque do 2° fizemos dous, como ficou explicado no

capitulo anterior sobre as disposições communs á violência

carnal e ao rapto, que o Código havia conglobado com as re-

ferentes a este ultimo crime somente.

Justificando o projecto de 1893, dissemos sobre a matéria

O capitulo relativo ao lenocínio ou proxenetismo, no meio

da diversidade de conceitos, dos códigos, estrangeiros, foi

inspirado pelos do italiano, que seguiu principalmente o

austríaco, allemão e hollandez.

Mas o projecto, a exemplo da simplicidade do código

húngaro, reuniu em um só conceito tanto a excitação como o

auxilio, á prostituição ou corrupção de menores com o fim de

servirá libidinagem de outrem.

O projecto inclue as aggravantes derivadas das qualidades

das pessoas e da violência, para ferir com penas mais graves,

fulminando com a dissolução do vinculo conjugal no caso em

que o proxeneta ou rufião seja o marido.

Aggravando o facto, quando habitual, assim como o

lucro, será punido o infame e sórdido mister mais rigorosa-

mente. *,

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto de 1893, pag. 17.

— 375 —

Nas epochas históricas da Grécia, Sólon punia o lenocinio

com a multa; no tempo de Eschino a pena dos alcoviteiros

era o extremo supplicio. Um dos capítulos de accusação que

se fazia a Aspasia, era o*de ter recolhido em sua casa mu-

lheres de condição livre, que ella prostituía para Péricles.

■ Os romanos não puniam a principio o lenocinio sinão

com a simples infâmia :

Praetoris verba dicunt infâmia notatur qui lenociíiiuni

fecerit. E por lenocinio entendia-se o trafico habitual de

conjuncçoes illicitas praticadas com escopo venal; o preço

recebido era o que constituía o delicto e deste preço nascia a

infâmia.

Muito mais terde se comminou em vão a pena da mu-|

tilaçfio do nariz e das orelhas para os donos de lupanares e

seus fornecedores e a do chumbo fundido na bocca e nas

fauces para aquelle que tivesse prostituído ou instigado ó

prostituição uma rapariga que lhe tivesse sido confiada pelos

pais e em vão o lenocinio do pai foi punido com a damnatio

acl meta lia.

Nas antigas leis germânicas não se achavam fontes

relativas ao lenocínio.

Mas entre os ostrogodos o rufianismo a par do rapto e do

adultério era punido de morte e uma capitular de Carlos

Magno de 802 condemnava os rufiões a carregar as costas as

mulheres por elles prostituídas até á praça do mercado, e em

caso de recusa a ser açoutados e as mulheres a serem

açoutadas conjunctamente com as prostitutas.

Também a Igreja no direito canónico, que se mostrara

piedosa e benigna para com as meretrizes, foi severa e vio-

lenta para aquelles que por dinheiro se tornavam interme-

diários da prostituição, fulminando-os com a excommunhão,

e com penas temporaes, mesmo, do açoite, prisão, confis-

cação e morte.

I As Ordens, de Portugal, liv. 5°, tit. .'5, 32 e 33 puniam com

açoites, degredo e em alguns casos com a morte os rufiões e

alcoviteiros.

■ O nosso Código Criminal de 1830 desprezou neste ponto

o elemento histórico portugucz e, ao contrario dos Códigos

então existentes, não incriminou o proxenetismo ou lenocinio,]

que o Código Portuguez de 1852, art. 406, adoptou, reprodu

zido pelo de 1886, arts. 405 e 406.

H Foi o nosso Código Penal vigente de 1890 que pelos arts.

277 e 278 do texto deu entrada no direito brazileiroao

lenocinio.

Eis em resumo a historia do lenocinio. *

Costanio Calogero apud, CoglLolo, OBR. CIT., vol. 2», part. I

pag.

1164 ; Pereira e Souza, CLASSES DOSCRIMES, ora-, pag. 238.

— 37G —

A ultima espécie dos delictos contra o pudor, diz Pes-sina,

é a acção que se exercita sobre a vontade d'outrem, débil pela

idade ou pelo sexo, para arrastal-a na via da cor-i rupção ou da

prostituição. Este Qelicto nfio é constituído pelo simples facto

de intrometler-se em qualquer relação ou negocio impudico

d'outrem, mas haure a sua criminalidade da violação da

liberdade moral da pessoa com a efficacia das seducções para

o vicio. E', portanto, torpe, sobretudo quando torna-seum

mister habitual, como fonte de lucros,ou quando provém

daquelles que deveriam custodiar a honra da pessoa. *

O direito sobre o assumpto varia muito não só em relação

á velha escola, que reflecte sua influencia em leis modernas,

mas também relativamente a estas leis mesmas da actualidade.

íssiÍ A velha escola, diz Suman, considerava no lenocínio

duas figuras diversas, o simples e o qualificado. Con-siderava-

se simples o trafico habitual da pudicícia de outrem: é a figura

do art. 278 do nosso cod. pen. no texto, ainda que

emmaranhada com outros elementos concomitantes, mas

essenciaes e constitutivos delia.

Qualificada era considerada a prostituição feita pelos as-

cendentes dos descendentes ou da mulher pelo marido, ou da

pupilla pelo tutor: são as figuras comprehendidas no para-

grapho único do art. 277 do texto que se refere ainda á pessoa

encarregada da educação do menor.

A escola moderna, ao contrario, não considera sinâo uma

figura, e a qualidade do culpado não é sinâo uma

circumstancia que augmenta a quantidade do crime.

Escriptorese legislações concordam em considerar haver

lenocínio quando se excite ou favoreça a prostituição, mas

igual accordo não manteem quando se trata de fixar os outros

elementos jurídicos.

Ha escriptores e legislações que não fazem questão da

idade do sujeito passivo, seguindo o conceito da velha escola

que considera haver crime, qualquer que seja a idade da

pessoa, cuja prostituição se excite ou favoreça.

O nosso cod. pen. no art. 277, primeira parte do texto,

seguiu o velho systema.

Alguns outros, ao contrario, limitam a protecção ás

victimas menores, como fez excepcionalmente o paragrapho

único do mesmo art. 277 do texto relativamente á pessoa

encarregada da guarda ou educação do menor.

Algum escriptor e alguma legislação exige no proxeneta o

habito do torpe mercado, o impulso da venalidade (artigo 278

do nosso cod.); para outros, ao contrario, estas cir-

Pessina, MAN i'ALE CIT., § 241, pag. 269.

■

— 377 —I

cumstancias não são sinão critérios para medir a quantidade

do crime. Faz caminho, porém, o conceito de que a habitua-

lidade e a venalidade devem ser consideradas como elementos

constitutivos do lenocínio, quando a victima é maior.

O art. 278 consagra este conceito, embora quanto ao

elemento do habito, não o declina nominalmente, mas inferi

ndo-se bem da disposição.

■ Finalmente, consideram alguns ser indífferente que a

prostituição aproveite a própria, ou á libidinagem de outrem;

entretanto que outros opinam que o elemento constitutivo do

crime é que a prostituição deva servir exclusivamente ao

desafogo da libidinagem de outrem. *

Este ultimo conceito é também o do nosso código vigente,

como resulta da lettra e espirito dos arts. 277 e 278 do texto.

Sobro o lenocinio, diz von Liszt, as novas legislações

formam dous grupos.

Ao passo que o direito dos paizes latinos, França, Bélgica,

Hespanna e Itália pune somente a corrupção de menores, os

cods. ollemães offerecem uma mescla variada das mais

differentes disposições, não raro casuisticamente formuladas,

das quaesasdo cod. prussiano. comquanto não se distin-

guissem jDor especial clareza, passaram com Insignificantes

alterações para o direito imperial e teemdado occasião á uma

serie de questões difficilimas. O projecto de 1892 somente em

parle as evitava. O chamado trafico de raparigas considerado

em si, não é sujeito a penas.

Só o é como um acto de proxenetismo, accrescenta neste

logar o traductor da obra, opinando que « o trafico de mu-

lheres brancas » é uma figura criminal que deve ser prevista

pela lei penal. Assim faz o projecto suisso, art. 10 í-, vero

commentario de Stoos.

No citado ante-projecto, art. 118, pune-se o chamado

trafico de brancas, ê verdade, mas daquelle que por arti-\ ficio

(ruse, Eist), ameaça ou violência, tiver procurado entregar

uma mulher a outrem com um fim de libidi-gem— assim

como, sob o nome de proxenetismo pune outras formas

congéneres.

Aos paizes latinos que cita von Liszt podemos addi-

cionar Portugal, Uruguay e a Republica Argentina e fora dos

paizes latinos ainda a Ilollanda.

Entre nós, Lima Drummond é contrario a estesystema,

censurando por isso o projecto de revisSo do nosso codigb de

1893, que entretanto em tudo mais neste capitulo elie

* CriveUari & Suman, OBR. CIT.. vol. 7», pag. 592, n. 68.

* Von Liszt, OBR. CIT., 2

vol., pag. 134, not. b.

* VoRENTWURF ZV XINBM ScHWRIZRRISCHBX STRAFOESETZBOCn, arta. 116

a 118, pag. 66.

— 378 —

prefere ao de 1896, reproduzido em geral no de 1897 e afinal

assim approvado em 1899 pela camará dos deputados.

A obra do nosso autor é um estudo dclles e do código e

copioso confronto dos estrangeiros. *

Pio Viazzi, ao contrario, expondo as suas opiniões sobre o

assumpto, faz a critica do código italiano e chega á con-clusfio

que elle é ainda rigoroso neste capitulo do lenocínio.

Vô-se por aqui que se trata d'uma questão muito completa

e que nSo ê fácil ao legislador resolvel-a em concisos

preceitos nos códigos, quando a controvérsia se mantém na

doutrina e reflecte a variedade, a que já alludimos, das

legislações.

i;3S5. Passemos aos artigos do texto.

O art. 277 conceitua o lenocínio, dizendo que è o facto de

« excitar, favorecer, ou facilitar a prostituição de alguém para

satisfazer desejos deshonestos ou paixões lascivas de outrem

»,

O código penal teve sua fonte no código portuguez, art.

406, a seu turno teve como fonte o código fran-cez, art. 334,

modificado pelo belga, art. 379, consoante com a lei belga de

15 de junho de 1846, que havia addioio-nado ao texto do

código francez as palavas «para satisfazer as paixões doutrem

».

A dinerença principal do nosso código vigente entre o seu

texto e essas fontes consiste em nSo exigir como elemento do

crime a menoridade da victima, tendo-se assim apartado do

systema dos paizes latinos na matéria.

Os elementos constitutivos do crime previsto no art. 277

do texto são: I

, o facto de excitar favorecer, ou facilitar a

prostituição d'alguem ; 2

, com o fim de satisfazer desejos

deshonestos ou paixões lascivas d'outrem ; 3°, que o agente

tenha tido a consciência, a vontade consciente de prostituir à

pessoa com o fim de satisfazer os desejos deshonestos ou as

paixões lascivas d'outrem.

Quanto ao primeiro elemento, a questão de saber quaes

são os actos que constituem o facto de excitar, favorecer ou

facilitar a prostituição è deixada á apreciação dos juizes.

Entretanto o crime não existe sem que o agente tenha

effectivamente praticado qualquer desses actos.

E' necessário que o agente se tenha tornado culpado ao

mesmo tempo de factos comprehendidos sobre cada uma

dessas expressões ? Certamente que não; o texto mesmo, pela

disjunctiva ou exclue esta interpretação.

Basta que o agente tenha quer excitado, quer favorecido,

quer facilitado a prostituição doutrem.

Lima Drummond, ESTUDOS CIT. CAP. TH, lenocínio.

— 379 —

E' a opinião de Nypels e Serva is apoiados nas jurispru-

dências belga e franceza. <

O art. 277 do texto nfio pune somente o proxeneta, isto è,

aquelles que mediante um lucro, fazem mister de excitar,

favorecer e facilitar a prostituição (lenocinium quaestuariumj;

elle pune igualmente aquelles que sem pensamento de ganho,

se fazem internediarios, corretores de prostituição (lenocinium

gratuitumj. N'uma palavra,) não fazendo o art. 879, distincção,

o delicto existe fora dos factos de proxenetismo propriamente

dito, isto é, independentemente do trafico vergonhoso que

caracterisa o café-I tismo, a profissão infame de caften. Todos

os inlromis-sores de prostituição, qualquer que seja o movei

que os faça agir.CQhem soba sancçfio da lei, uma vez que os

outros elementos do crime ahi se encontrem. B E' a opinião de

Garraud e a doutrina dos arestos da Cassação franceza sobre o

artigo parallelo do respectivo código. 2

Também o nosso código no art. 277 nfio exige o habito

no Intermediário da prostituição, e por isso mesmo afasta

todas as questões a respeito suscitadas em França e na

Bélgica.

Empregando o nosso cod. a expressão alguém comprc-

hende não so pessoa dum ou doutro sexo, como de maior ou

menor Idade.

Aliás 6 a solução do cod. italiano, quanto ao sexo, di-

zendo pessoa de menor idade para compreheuder ambos os

sexos. '

Quanto á idade o cod. é, como dizemos, geralmente assim

entendido, mesmo porque seguiu systema opposto aos dos

paizes latinos, como vimos.

0 2» elemento é que a prostituição sirva para satisfazer os

desejos deshonestos ou as paixõos lascivas d'outrem. 9 Hoje

em França, attestam 1 '.lanche e Dutruc, todos os criminalistas

opinam que o art. 334 do seu código não se applica sinfio aos

intermediários da prostituição e nfio á prostituição ou

seducção pessoal.

O nosso nõosoffre duvida referindo-se & outrem.

Era também a opinião de Chauveau e Hélie; e a de Puglia

sobre o código italiano que nos parece aliás muito claro. *

Nypels & Servais, OBR. CIT., 2

vol. art. 379, pag. 507, n. 2. » Garraud,

Obr. cit., vol. 4°, pag. 502, n. 487. » Majno, obr. cil. vol. 2», art. 348, pag.

82, n 2243. * Manche e Dutruc, OBR. CIT. vol. 5", art. 334, pag. 166, n.

142, uveau, Hélie e Villey, OBR. CIT. vol. 4° pag. 253.U. 1533;

Puglia,

f,.. ftf. 9o \fí«l ov.t fílri nníT 99.4.

ChauveaL,

MANUAL CIT. 2" vol. avl. 345, pag. 224.

-~mr^

Entretanto, dizem Nypels e Serva is, a lei não exige que a

pessoa arrastada ao deboche pelo culpado seja differente

daquella que este teve por fim favorecer as paixões.

Ao que aecrescenta Garraud, que importa pouco que o]

agente de corrupção tenha menos procurado excitar as paixões

d'outrem do que satisfazer sua própria lubricidade.

Pondo de porte a hypothese deste ultimo autor, de que o

facto habitual de reunir menores para as depravar mutuamente,

entra certamente nos termos da lei — hypothese que

acceitamos, si não couber no art. 266 paragrapho único,

mesmo sem o habito, ambas as opiniões são contrarias ál nossa

lei. *

O art. 277 refere-se expressamente aos desejos e paixões

<Voutrem ', é mister por isso a coexistência de três pessoas

para constituir a figura do crime, isto é, o proxeneta, a viclima,

e o terceiro ou a pessoa dífferente, cujos desejos ou paixões

devem ser satisfeitos.

Chauveau e Hélie, attento o estado da jurisprudência que

elle estudo, estabelecem como uma primeira regra nesta

meteria que o art. 334 não seapplica á seducção pessoal e que

não attinge sinSo as pessoas que favorecem o deboche dos

menores, não para si mesmas, mas para satisfazer o

incontinência d'outrem.

E' mister accentuar, quanto ao segundo elemento, que

estamos explicando que não 6 necessário que o facto tenha

sido seguido de effeito, isto é, que a pessoa visada pelo cul-

pado tenha sido manchada pelo deboche.

O delicto, diz Nypels, resulta unicamente do papel de

proxeneta, dos esforços que elle faz para corromper e pro-

stituir. Ao legislador não importa o resultado destes esforços.

Ao contrario, os commentadores também sobre outro

ponto, diz o citado autor e com elle Chauveau, Hélie e

Blanche, todos fundados nas jurisprudências franceza e belga,

que a lei não fazendo distincção alguma, ella se applica

igualmente áquelles que entregam á prostituição raparigas que

antes do facto do lenocínio já estavam corrompidas e mesmo

aquellas que estão inscriptas na policia como prostitutas.

Admittir o contrario seria crear umaexcepção que não está na

lei.

"O proxenetismo constitue além disto por si mesmo e

independentemente de seus effeilos a respeito daquelles ois-â-

vis dos quaes se exerce, um mal social sufficiente para que a

pena que ojOtinge seja, em qualquer hypothese, justificada.

Nypels e Servais. OBR. CIT. vol. 2" pag. 509, n. 7: Garraud, Obr. cit. vol. -1°

n. 487, pag. 504.

Çhauveju, Hélie e VHley, OBR. CIT. vol. 4* pag. 258, n. 1535. in flne,

~ 381 —

Modernamente Gorraud e Puglia allíam-se a essas

opiniões. * í]

Resta o terceiro e ultimo elemento do crime do art. 277

do texto.

O elemento intencional que suppõe esta disposição é o

dolo ordinário, a vontade consciente de commetter o facto

punivel, isto é, a vontade de excitar, favorecer, ou facilitar a

prostituição de alguém para satisfazer desejos deshones-tos

ou paixões lascivas d'oulrem.

Assim, diz Nypels, não cahe sob este artigo o indiciado,

cujos actos teem satisfeito as paixões d'outrem, quando elle

não tem tido, praticando-os, a intenção criminosa exigida

para tornar os actos puníveis, seu fim não sendo sinuo o de

dar curso a suas próprias paixões.

E a vista do que temos dito, é inadmissível a opinião de

Garraud, que estende a estes últimos actos a saneção da lei

E Passemos ao paragrapho único do art. 277 do texto. Este

paragrapho comprehende circumstancias oggravadoras ou

qualificativas, que tornam mais grave, augmentandoa pena.

applicavel ao facto e aggravando mesmo os effeitos da

condemnaçfio quando certas pessoas forem os sujeitos

activos do crime; tal é o lenocínio sacrílego, na phrase de

Pessina, exercitado por aquelles que deveriam educar a vida

moral da pessoa, e, ao contrario, abusando do poder,

arrastam-na no caminho da corrupção; sendo taes corruptores

especificados pela lei mesmo e que, conforme enumera o

paragrapho único do texto, são :

O ascendente em relação ao descendente;

O tutor, curador ou pessoa encarregada da educação ou

guarda de algum menor com relação a este ;

O marido com relação á sua própria mulher.

Nota-se aqui que o nosso código nem fez uma enume-

ração mais completa,como faz o código italiano, art. 345, nem

empregou termos mais genéricos, como o código belga, art.

381. Entretanto no capitulo anterior, art. 273, não só as

classes de pessoas são exemplificativamente enumeradas de

modo mais completo, como também o código usa de termos

mais genéricos.

Em relação aos ascendentes, conforme Blanche, a cir-

cumstancia é applicavel, tanto ao parentesco legitimo, como

ao natural e adoptivo.

i Nypels & Servais,omt. ciT., 2

vol. pag. 510, ns.S e 9sobreo art.370

Chauveau, Hélie, e Villey, loo. eii., na. 1548 o 1519, pag. 273 ; Blanche e Dutruo,

loo rit.,n. 15ò, pag. 102; Garraud, loo. cít. pg. BIO, n. 491; I Puglia, loo. cif. pg.

225, art. 315.

* Nypels & Servaie, loo. on., pag. 511, n. 11 ; Garraud, toe. cif., pag. 515, n.

493.

— 382 —

Concebida era termos absolutos, ella comprehende todos

três.

Mas Nypels se oppõe á essa opinião, observando que é

admissível estender a aggra vante ao filho natural reconhe-

cido, mas não ao adoptivo, porque a adopção não produz sinão

um parentesco fictício, que o legislador não tem levado em

conta, mesmo para o parrlcidio, e pois com maioria de razão

elle crê que não deve ser levado em conta aqui.

Quid júris pelo nosso código ? Faltando-lhe elementos de

interpretação, é mais prudente e razoável a opinião dê Nypels.

Foi julgado que a aggravação comminada aqui era

applicavel ao padrasto ou segundo marido da mãi da victima :

é, diz o aresto, um ascendente por alliança ou affinidade. O

texto porém, do paragrapho único não comporta tal extensão;

também ella foi repellida pela Cassação franceza.

Entretanto estas questões entre nós teem um interesse

pratico que não existe em outros paizes, v. g. na Bélgica, pela

boa redacção dos respectivos códigos.

E um ponto constante para sempre assentado na doutrina e

na jurisprudência que sob as palavras ■— que tem autoridade

sobre a victima — que o nosso código deixou de empregar,

comprehende-se não só a autoridade de direito, derivada da

lei, como a de facto, cuja fonte são as circumstancias e a

posição das pessoas.

Assim teem autoridade, quer de direito, quer de facto, não

só as pessoas que o nosso paragrapho enuncia, como também

o pai adoptivo, o padrasto, o patrão ou amo, et,'.

0 paragrapho se refere de modo geral á pessoa encar-

regada da educação ou guarda de algum menor com relação a

este.

Na classe de instituidores comprehendem-se todas as

pessoas ligadas á vigilância da pessoa e ao ensino do

discípulo, deveria comprehender-se os artistas mesmos em

relação aos seus aprendizes, si quizerem excluil-os da classe

antecedente.

Assim, é mister comprehender no texto do nosso para-

grapho os mestres de musica, dansa, desenho, etc, eo ministro

da confissão religiosa que dá lições de cathecismo, moral, etc.

Era assim no antigo direito francez e belga, fonte actual que o

nosso código penal reproduzio.

E' lastimável ainda aqui a lacuna do nosso paragrapho em

relação aos domésticos ou criados, que o código prévio aliás

noart. 273. <

Nypels & Serrais, loe. oit. art. 381, pftg. 498, u. 1 ; Mancho & Dutruc, loc.

oit, pag. 137, n. 111.

— 383 —

Neste ponto, tratando-se do lenocínio do marido .os,

projectos de 1893 e 1897 fulminavam, como um effeito da

condemnação, a dissolução do vinculo conjugal; o projecto

de 1896 tornava-a dependente do requerimento da mulher.

Mas no de 1899, pendente do Senado, não figura a dis-

posição, por haver ella sido supprimida na Gamara dos

Deputados.

Ã. intransigência dos catholicos e a orthodoxia dos posi-

tivistas viram na reforma uma' porta aberta para adopção do

divorcio, rejeitado mais d'uma vez no nosso Congresso

Nacional.

B O final do paragrapho torna dependente o processo do

marido proxeneta da queixa da mulher e estabelece a breve

prescripção de três mezes para o caso.

Quanto á acção, conforme a doutrina, diz Suman, con-

sidera-se que ella deve ser publica em taes crimes, attenta a

torpeza do facto.

Costuma-se fazer uma excepção no caso em que o cul

pado seja o marido e isto por considerações de prudência,

achando-se opportuno deixar ao arbítrio da mulher offen-

dida o direito de tutelar os seus interesses, o seu decoro e da

sua família. I

Salva esta excepção, o nosso código penal, art. 407, con-

formou-se com a doutrina, admittindo a acção publica para

os crimes deste capitulo.

O código italiano, art. 348, no caso de ser a mulher

menor, admltte também a querela daquelle, que sendo ella

nubll, teria o pátrio poder ou a tutela.

i?23. Passemos & matéria do art. 278, que aliás ja está

explicado, em relação aos princípios geraes, com o que disse-

mos sobre o art. 277, constituindo o art. 278 antes uma aggra-

vante ou qualificativa do lenocínio, ou o seu congénere, que o

uso entre nós tem appellidado de raftismo, e caften o agente,

o sujeito activo do crime, caracterisado pelo habito e pelo

lucro; especialmente na segunda parte do mesmo art. 278.

A' vista do que, vamos quasi que apenas reproduzir como

doutrina os arestos dos nossos juizes e tribunaes sobre a dis-

posição do texto.

O art. 278 do código penal considera o delicto de leno-

cínio sob duas modalidades — I

" prestar por conta própria

ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade, assistência,

habitação e auxílios ao trafico da prostituição; -=■ 2« induzir

mulheres, quer abusando de sua fraqueza e miséria, quer

constrangendo-as por intimidações e ameaças a empregarem-

se no trafico da prostituição, dominando, porém, as duas

modalidades como elemento constitutivo do delicto que o

accusado tenha agido com o fim de auferir lucros directos ou

Indirectos — causa quatstus et lucri habendi.

— 384 —

• « Nflo importam em negação do fado criminoso as de-

clarações da offendida em %vòr do accusado. E' um facto

psychologico bem conhecido o terror que o caften exerce sobre

a prostituta que elle explora.» Sentença do Dr. Viveiros de

Castro, juiz do Tribunal Civil e Criminal, 26 de junho de 1996.

Esta sentença versa sobre espécie comprehendida na

primeira parte doart. 278, embora se faça nella também refe-

rencia á segunda parte do mesmo artigo para abranger ambas

as modalidades da figura criminosa.

Na mesma sentença se pôde lêr :

« O delicto de caftismo, si é lícito usar deste neologismo

hoje geralmente empregado, uma das modalidades do art. 278

do Código Penal, compõe-se, nos termos deste citado artigo,

de três elementos :

, induzir mulheres a empregarem-se no trafico da prosti-

tuição ; 2

, que obtenha esse resultado, quer abusando de sua

fraqueza e miséria, quer constrangendo-as por violências e

ameaças; 3

, que tenha por fim obter lucros directos ou

indirectos. »

O Código Penal não falia de hábito, mas quando se exija

este elemento, elle resulta conforme a doutrina e a jurispru-

dência franceza, por exemplo, de três factos ou casos, pelo

menos, praticados pelo proxeneta em favor de outrem contra

uma só mulher; e assim nada mais fácil de estabelecer e

provar o habito contra taes indivíduos.

Com referencia ã segunda parte do artigo a que allude a

sentença, como dissemos, a opinião do juiz que a firma está

no aresto que vamos apontar e de cujo tribunal civil e criminal

no julgamento da espécie fazia parte.

O aresto pôde reduzir-se á seguinte these contraria á do

aresto da Corte de Appellação que o reformou :

« Para haver o crime de lenocínio da segunda parte do art.

278 do Código Penal, basta a existência de qualquer dos

elementos, assistência, habitação ou auxílios, constantes da

citada parte do mesmo artigo. »

Este aresto foi seguido de um outro no mesmo sentido:

«Incorre nas penas do art. 278 (2

parte) aquelle que,

auferindo lucros, presta habitação a mulheres para se empre-

garem na prostituição. » Acc. do Trib. Civ. e Crim. 12 junho

1897.

A Revista observa que a jurisprudência da Corte de

Appellação exige, alem da habitação, o concurso simultâneo

da assistência e auxílios.

Viveiros de Castro, SENTENÇAS K DECISÕES CIT. paga. 34 o 215 —

lenocínio.

*. «REVISTA DB JURISPRUDÊNCIA », vol. 8", pag. 381.

— 385 —

A Revista alludia, citando mesmo, ao seguinte aresto : « Para

haver o crime de lenocínio da segunda parte do art. 278 do

Código Penal, é essencial a existência simultânea dos três

elementos, assistência, habitação E auxílios, constantes da

citada parte.» Acc. da Camará Crim. da Corte de Ãppellação

de 9 de julho de 1897, reformando o Acc. da Camará Crim. do

Trib. Civ. e Crim. 13 março 1897. *

O aresto condemnalorio anterior do Tribunal Civil e Cri-

minal, sobre o qual não se pronunciou a Corte de Ãppellação,

porque não tomou conhecimento do respectivo recurso, deu

logar á revisão do processo pelo Supremo Tribunal Federal,

que cortou todas as duvidas pela seguinte decisão :

« Commette o crime de lenocínio quem só presta assis-

tência, ou quem presta tão somente habitação ou auxilio a

prostitutas para auferir lucros desta especulação, não sendo

necessário o concurso simultâneo dessas três condições para

constituir o dito crime. » Intelligencia do art. 278, segunda

parte, do Código Penal. Acc. do Supremo Tribunal Federal de

17 setembro 1898.

Em resumo, pode-se dizer que, alem da intenção crimi-

nosa, os requisitos da espécie da segunda parte do art. 278 do

texto são : I

, prestar, por conta própria ou alheia, sob sua ou

alheia responsabilidade, assistência, habitação ou auxilio a

mulheres com o fim de empregarem-se no trafico da prosti-

tuição: 2°, auferir, directa ou indirectamente, lucros desta

especulação.

Realizados estes requisitos, temos precisamente a espécie

do texto nessa parte do artigo.

Restam duas questões, a da tentativa e a da cumpli-

cidade, que notaremos em poucas palavras, porque a appli-

cação dos principies pertence á parte geral do Código.

Quanto á tentativa, a questão se resolve facilmente.

O lenocínio, diz Suman, é um delicto material; logo, para

ser consumado é necessário o evento, isto é, que a pessoa

seduzida tenha sido effectivamente prostituída.

Os affagos, as manobras embora, insidiosas e prolon-

gadas, si não attingirem o escopo, darão a figura do conceito,

que será punível si naquellas manobras, naquelles modos

insidiosos houver a idoneidade necessária para constituir o

elemento material da tentativa punível, conforme o nosso

código, arts. 13 e 14.

REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA , vol. i°, pag. 92.

O DIREITO, vol. 81, pag. 138. O voto do tribunal foi unanima. A

informação prestada pelo Dr. Muni* Barreto, presidente do Tribunal Civil e

Criminal, e os fundamentos do Accordão, cujo relator foi o ministro João

Barbalho, usaram, completaram e desenvolveram a doutrina eatricta-mente

jurídica sobre a espécie, constituindo o melhor commentario da segunda parte do

art. 278 do Código Penal.

2917 «5

— 386 —

Sobre a cumplicidade, o mesmo autor, contra a opinião

de outros, 6 de parecer que não ha razão para supprimil-a

o respeito do seductor, em cujo favor age o proxeneta desde

que concorram na espécie os caracteres gera es da cum

plicidade. * ■

Os autores belgas e francezes reputam essa questão

interessante, mas seria e delicada, principalmente porque

exigindo os respectivos códigos o habito para caracterisar o

lenocínio, é difficil estabelecel-o e proval-o a respeito de

terceiro, a cujo serviço se põe o proxeneta.

Dahi a divergência entre os autores, por exemplo,

entre Nypels e Blanche e mesmo na jurisprudência. S

Modernamente Garraud opina pela cumplicidade uma vez

bem caracterisada. *

A questão ê mais fácil de resolver, conforme o nosso

direito, porque o código penal no art. 277 não exige abso-

lutamente o habito para caracterisar as respectivas figuras; e

no art. 278, como vimos, não exige tal elemento de modo

expresso, parecendo que propositalmente o eliminou.

« E' confirmada a sentença que condemnou os recorrentes

como incursos no art. 278 do Código Penal, por crime de

lenocínio ; menos na parte relativa á multa, visto ter sido esta

accrescentada pelo Tribunal da Relação, que assim veio alterar

a sentença em prejuízo dos réos appel-lantes, o que não podia

fazer, desde que não ê cabido o procedimento ex-ojhcio e com

a sentença conformou-se o Appellado. » Accordão do

Supremo Tribunal Federal de 19 de setembro de 1896.

A decisão está deaccordo com a doutrina mais seguida,

porque no caso o ministério publico não foi appellante, mas

appellado somente.

CAPITULO v

I DO ADULTÉRIO OU INFIDELIDADE CONJUGAL

CÓDIGO

Art. 279. A mulher casada que commettor adultério será punida

com a pena de prisão cellular por um a três annos.

§ 1.° Em igual pena incorrerá:

I 1." O marido que tiver concubina tenda e manteúda ; 2.°

A concubina;

' Crivellari & Suman, OBII. CIT., vol. 7

, pag. 594, a. 72:

* Garraud, OBUA. CIT., vol. 4

, pag. 517, n. 495; Chauveau, Hélio e Villey,

vol. 4°, pag. 276, ns. 155 e 1552.

* Do autor; A RHVISÃO nos PROCESSOS PENAES, CIT. Appendice, pag.

389, n. 71.

— 387 —

3.° O co-réo adultero.

§ 2.° A accusação desto crime é licita somente aos conjugas, que

ficarão privados do exercício desse direito, si por qualquer modo

houverem consentido no adultério.

Art. 280. Contra o coréo adultero não serão admissíveis outras

provas sinão o flagrante delicto, e a resultante de documentos es-criptos

por olle.

Art. 281. A acção de adultério prescreve no fim de três mezes,

contados da datado crime.

Paragrapho único. O perdão de qualquer dos cônjuges, ou suai

reconciliação, extiogue todos os effeitos da accusação e condemnação.

COMMENTARIO

1S4. Este capitulo não figura nos projectos de revisão,

lendo sido supprimido successivamenle nos de 1893, 1896 e

1897e mantida a supprcssãonode 1899.

Justificando o projecto primitivo, dizíamos :

O projecto eliminou o capitulo relativo ao adultério ou

infidelidade conjugal, cuja sancçSo penal á commissão não

parece, nem séria, nem efficaz, e é desmoralisadora.

Criminalistas da escola clássica, Filangieri, Pessina,

Lucchini, Tissot, Brusa, de Foresta, ílosshirt, como da mo-

derna anthropologica, negam o caracter criminoso ao adul-

tério, preferindo como sancção mais efficaz o divorcio. *

Outro não ê o pensamento de Berenini dentre os da mo-

derna escola.

. E um dos chefes e fundadores delia, em obra monumen-

tal, colloca entre os substitutivos pcnaes de ordem familiar o

divorcio que, uma vez admittido, impediria muitos crimes,

de bigamia, adultério e homicídio, invocando dados estatís-

ticos interessantes, cuja apreciação confirma as observações

psychologicas e da experiência.

O adultério não é crime no direito inglez e outr'ora era

sujeito aos tribunaes ecclesiasticos, que, conforme Stephen,

podiam applicar penas espirituaes e também a detenção até

seis mezes; mas depois esse mesmo foro especial deixou dei

se occupardelle. *

Não é punido também, nem pelo Código de Genebra de

1874, nem pelo de New-York de 1872.

O projecto não podia manter como crime um acto que,

si para alguns é um peccado susceptível de penas-espirituaes,

Vide Puglia, ODR.V CIT., pag. 114.

Berenini, OFFESK E DIFESE, Parma, 1886, I.

* E. Ferri, SOCIOLOGIA CRIMINAIS, Torino, 1892, 3» edição, pag. 342.

* Blakstone, COHMENTARIO, vol. 4° pag. 234.

* Vide Zanardelli, RELAZIONE III, pag. 235.

— 388 —

é para outros a infracção de um contracto a que deve corre-

sponder sancção puramente civil.

Para os crimes de que pôde ser victima a mulher casada as

formas geraes provêem até no caso em que ella, sem ser

violentada, seja raptada por meio de engano ou por este meio

seja oftêndlda em seu pudor, sendo menor.

O projecto não quiz transportar uma forma de criminali-

dade que figura no Código Allemão, § 179, e Húngaro, art. 245,

conforme a qual pôde ser punida a fraude daquelle que illude

uma mulher casada, afim de ter com ella commercio carnal.

E' uma hypothese quasi gratuita, que se presta a chan-

tages (extorsões) e quasi se confunde especialmente no ultimo

código com a bigamia, que o projecto previne.

« Resulta da exposição de motivos, dizem os interpretes

do Código da Hungria, que o caso em que o homem contrahe

casamento, dissimulando outro ainda subsistente, bem que

incidindo sob a definição deste artigo (art. 245) e dos artigos

relativos á bigamia (254 e 255), deverá ser considerado como

um caso de bigamia. » *

Em summa, a eliminação do adultério do quadro da

criminalidade do projecto, si é uma originalidade, tem hon-

rosos precedentes, quanto a outros assumptos no código de

1830, que reduziu a disposições legislativas idéas inexistentes

nos anteriores, alem de que trata-se da abolição de um instituto

imposta por motivos imperiosos de conveniências domesticas

e de moralidade social.

E si espíritos vacillantes na solução de taes problemas

affirmam que nem a separação dos corpos, de origem divina,

nem o divorcio de fonte humana os resolvem, muito menos o

fará a sancção penal do adultério, que antes de tudo para os

nossos costumes é um expediente desmoralisador para os

cônjuges e a família.

O projecto foi censurado nesta parte no parecer que temos

citado da commissão especial da Faculdade de S. Paulo,

respondendo, porém, ao qual fizemos estas observações:

Termina o capitulo «dos vícios de doutrina » a censura á

suppressão no Projecto do crime de adultério (pags. 94 a 96).

Os argumentos são curiosos, como sempre, sobre todos os

pontos salientes dos assumptos.

Não se diz que para os anthropologistas « o problema

penal se reduz a substituir as penitenciarias por manicomios

(na technica delles, mas contradíctoriamente manicomios

penaes)» ?

Martinet & Dar este, OBRA CIT. , pag. 100, nota 1. * Lecornec, Lu DIVORCE,

Paria, 1892, XU, pag. 226. Vide EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do Projecto de 1893,

pags. 17 o 18.

— 389 —

O illustre censor mataria assim com um traço de penna a

nova escola, pois que Lucchini, Aramburu e outros negam

que aquelle instituto seja positivista. *

O outro argumento é uma petição de principio, porque si

a sancção penal ê inefficaz e desmoralisadora, o seu suc-

cedaneo ou substitutivo deve ser a sancção civil, e assim a que

vem a observaçfio de que o divorcio « não pôde absoluta-

mente ter applicação entre nós, sinão entre aquelles para

quem o divorcio rompe o vinculo conjugal» ?

Trata-se do que deve ser e não do que é. I Ou o illustre

censor quer subordinar o estadista na solução dos problemas

sociaes a preconceitos dos credos religiosos e seitas

philosophlcas ?

O illustre censor tão clássico, como ê, acha contradicto-

rios os clássicos citados na Exposição de motivos.

E digo entre parenthesis, não invoquei Puglia, mas

mandei vel-o, porque se refere á controvérsia (pag. 18, nota

54).

A Exposição de motivos justifica demais a suppressão

feita no Projecto.

I Injustificável, porem, ê a incongruência de fazer a apo-

theose do uxoricidio, citando livros romanescos (pags. 62 e

96) e fazer a apologia ao mesmo tempo da sancção penal do

adultério: ea tragl-comedia applicada ao direito. E' caso de

dizer: ils heurlent de se trouvêr ensemble.

Passemos emflm a matéria do capitulo, uma vez que é

lei vigente.

Ha nos arts. 279 a 281 do texto do nosso Código Penal

uma verdadeira mistura de fontes de onde elle hauriu essas

disposições.

Assim, a fonte do art. 279 foi o código anterior, arts. 250 a

253, o qual tinha tido a seu turno por fonte o Código Francez,

ao qual se assemelha especialmente o belga.

A collocaçâo do capítulo ê que é differente nos nossos

dous códigos, porque o de 1830 collocava tal crime no titulo

correspondente ao do actual, relativo á segurança do estado

civil, conforme a opinião hoje de Pessina e outros, que negam

que seja um crime principalmente contra o pudor.

Nypels pensa bem que é não só um crime contra os cos-

tumes, mas também contra a ordem na família e por isso

deve estar neste titulo, como fizeram os projectos de revisão

do nosso código, tratando aqui do assumpto na respectiva

exposição de motivos o de 1893.

O art. 279 do texto corresponde aos arts. 336 a 339 do

Código Francez e ao Código Belga, arts. 387 a 390.

• Lucchini, I SIUPLICIBTI, Torino, 1886, pag. 284; Aramburu, LA NUKVA

CIÊNCIA PENAL, Madrid, 1887, pag. 343.

* 0 PROJECTO, ETC. e a Faculdade de S. Paulo, pag. 73.

— 390 —

Conseguin temente, os autores francezes e belgas é que

nos podem dar melhor a explicação do nosso código neste

artigo.

Si, dizem Chauveau e Hélie, a gravidade de uma infrac-

ção se mede unicamente sobre a gravidade de seus resultados,

o adultério tomaria logar entre os delictos os mais funestos;

não somente elle attinge a santidade do casamento e abala esta

base da sociedade, mas também elle destroe as affeições da

família, desfaz a família mesmo, deprava e corrompe os

costumes, accende os ódios, desperta as vinganças e torna-se

uma das causas mais activas dos crimes mais odiosos.

Todavia, o legislador, sem perder de vista essas conse-

quências fataes, não fez abstracção de um outro elemento de

todo delicto, de toda pena, isto é, do grão de immo-ralidade

que suppõe o adultério no estado actual dos nossos costumes ;

elle entendeu, para estabelecer e graduar a pena, constatar não

somente a chaga que incessantemente lavra no corpo social,

mas também em que grão a consciência geral o condemna ou

o escusa, e si o agente que soffre a influencia dos prejuízos e

dos costumes não haure nesses costumes e nesses prejuízos

mesmos uma certa attenuação da acção que elle tem

commettido. *

Tal é, com efleito, o pensamento expresso dos motivos do

Código de 1810. Mas, admittindo mesmo a influencia fatal

deste prejuízo, é licito pensar que o legislador francez lhe pa-

gava um tributo um pouco largo quando determinava como

pena applicavel ao marido adultero uma simples multa.

O legislador belga foi mais equitativo.

O nosso código, do mesmo modo que o francez, o belga e

outros, não define o adultério.

Esta palavra, porém, na phrase dos autores citados.é por-

tadora de sua própria significação, e a sua etymologia só ex-

plica o seu sentido: adulterium ad alteram thorum oel uterum

accessio. O adultério é a profanação do leito nupcial, a

violação da fé conjugal consummada corporalmente: alieni

thori violatio, como dizia Farinacio.

Referindo-se á falta de definição da lei franceza, Garraud

accrescenta que é de tradição que o adultério suppõe a reunião

e a coexistência de três condições: I

, a consummação das

relações illicitas; 2

, o facto que os culpados, ou ao menos um

delles, seja casado; 3

, a vontade ou a intenção criminosa. P

São esses, portanto, os elementos constitutivos da figura do

art. 279 do texto do nosso código ; e nelles se accordam os

outros autores que aqui temos citado interpretando as mesmas

fontes.

Chaveau, Hélie e Villey, OBRA CIT., 4" vol. jmg. 343. n. 1603.

— 391 —

A união dos sexos é o facto material do delicio; ella deve

ser consumada, porque a lei não pune a tentativa. Já era

assim na antiga jurisprudência. Todo habito ou familiaridade,

diz Fournel, que não tendesse á satisfação dos sentidos seria

incapaz de produzir um adultério. O acto o mais obsceno

commettido com uma mulher casada não é um adultério si

elle não consuma esta união natural dos sexos.

138. Passemos ao segundo elemento, isto ê, o facto de

ser casado um dos culpados.

Nypels suscita e resolve aqui uma questão.

O divorcio dissolve o casamento, e consequentemente

exclue dahi em diante o adultério da mulher divorciada.

A separação do corpo, ao contrario, faz subsistir o casa-

mento; a mulher separada do corpo fica ainda obrigada ao

dever de fidelidade ao seu marido; si ella viola este dever,

ella pôde ser processada por adultério.

Quanto ao marido, elle não é punível por adultério sinfio

quando entretém uma concubina na casa conjugal: depois do

julgamento que tem decretado a separação, não ha mais casa

conjugal: o marido pode, pois, impunemente, entreter uma

concubina, ainda mesmo na casa que era, antes da separação,

a casa conjugal.

Isto não ê equitativo, mas 6 conforme á lei. *

Nós não admittimos outra solução ante o art. 279 do

texto do nosso Código Penal, que pune o adultério do « ma-

rido que tiver concubina teúda e manteúda», mesmo fora do

domicilio conjugal.

|\i" ; A nossa separação dos corpos é quasi um divorcio, em-

bora não importe a ruptura do vinculo conjugal.

O decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, diz:

«Art. 88. O divorcio não dissolve o vinculo conjugal,

mas autorisa a separação indefinida dos corpos e faz cessar o

regimen dos bens, como si o casamento fosse dissolvido. »

Que no caso de adultério possa ser punido tanto um

como outro dos semi-divorciados, seria uma solução fácil e

ao mesmo tempo equitativa.

Mas entendemos que, sinão a lettra, o espirito do nosso

direito se oppõe a isso.

E' pelo menos uma inferência do § 2

do art. 279, que

declara ficarem os cônjuges privados do exercício do direito

de accusaçSo deste crime, si por qualquer modo houverem

consentido no adultério. Esta condiçõo presuppõe a con-

vivência de facto dos cônjuges como meio de vigiarem-se

mutuamente, sendo o consentimento uma presumpção dedu-

« Nypels, OBRACIT., vol. 2

, art. 387, pag. 536, n.5.

— 392 —

zida dos actos, circumstancias e manifestações occurrentes

nas suas relações mutuas, o que absolutamente não se pôde

dar na separação.

O Cod. Itaf., art. 355, e o do Uruguay, art. 303, consi-

deram a separação legal como uma attenuantee aquelle ainda

como tal o abandono do lar pelo outro cônjuge, e no art. 356

nfio admitle a querela da parte do cônjuge que deu causa à

separação.

O Cod. Argentino não resolve a questão, mas o Dr. Riva-

rola segue neste ponto a solução do direito francez.

E' escusado notar que Garraud opina do mesmo modo

que Nypels e outros autores francezes e belgas. *

Vamos referir-nos á mesma doutrina seguida por autores

italianos e allemães, resolvendo ao mesmo tempo outra

questão que este elemento do adultério ainda suscita e que

para nós aliás nfio offerece duvida.

Para haver delicto, diz Puglia, precisa que o casamento

seja juridicamente realisado, de onde resulta que si a mulher

está ecclesiasticamente unida com um homem e se une car-

nalmente com outro, ou si o matrimonio é nullo por impo-

tência absoluta do marido ou por outras causas, fica excluída

a noção do delicto de adultério. E aqui observamos que si

em seguida á unifio carnal, que se pretenda qualificar como

adultério, se apresenta em juizo o pedido de nullidade do

casamento, precisa suspender o processo penal até a decisfio

do juizo civil.

E porque a separação pessoal admittida pelas leis civis

italianas nfio exclue o vinculo conjugal, haverá adultério

quando a mulher separada do marido unir-se carnalmente

com outro homem. *

A simples separaçfio de cama e mesa, diz Berner, nfio

dissolve o matrimonio; assim, o cônjuge separado pôde tor-

nar-se responsável de adultério, si bem que em tal caso a

pena seja muito limitada.

Nós adoptamos a opinião de Carrara pelos motivos em

que assenta.

Para sustentar que a separaçfio legal dirime a crimina-

lidade e faz cessar o caracter publico do adultério, diz elle,

argumenta-se com a consideração de que a punibilidade do

adultério tem o seu principal fundamento na incerteza da

prole, no perigo que ao marido ameaça de alimentar filhos

que nfio sfio seus e no relaxamento dos vínculos da família;

Dr. Rivarola, OBR. CIT., vol. 2*, pag. 122, xi. 561 \ Garraud, OBRA CIT., 4°

vol., pag. 539, n. 516.

Puglia, MÁNUALB CIT., 2° vol., art. 353; pag. 229. Eate autor reproduz a

opinião de Pessina : Elemenii cit., 2

vol., § 154, pag. 311, II.

* Berner, OBRA CIT., pag. 359, cod. ali., § 172.

— 393 —

de onde resulta que todos estes perigos, sendo eliminados,

parece cessar toda a razão de punibilidade.

Accrescenta-se também que a honra do marido não vem de

certo modo a ser vulnerada pelos desregramentos da mulher

que não está mais sob o seu governo, e da conducta da qual

cessou para elle toda responsabilidade diante do publico.

Accrescenta-se ainda que em muitos casos a separação

pôde ter sido decretada por causas resultantes de culpa do

marido e então pareceria bárbaro si a mulher, que a justiça

tem julgado dever subtrahir á sua brutalidade, abandonasse-a

como joguete perpetuo da mesma, dando a ello força para

infligir-lhe moléstia continua com querellas por qualquer

suspeita ou atiral-a no cárcere por uma fraqueza que não o

prejudica eda qual foi elle mesmo em substancia a primeira

causa culpável.

Estas razões, confessa Garrara, induziram-no a adherir á

opinião de Giuliani.

Elle renova estas observações commentando o Código

Italiano.

Sobre a outra questão o Dr. Rivarola faz a seguinte

observação :

« O casamento CIVIL, por exemplo, dâ lugar a possibi-

lidade de que se discuta, si lera logar a acção de adultério

contra a mulher que se houver ligado por um vinculo

puramente RELIGIOSO, sob o império da lei que exige o civil.

No caso tratar-se-hia de um casamento illegal e a acção de

adultério não pôde fundar-se sinão sobre a existência de um

casamento legal.»

' Entre nós é a própria Constituição Federal que declara

noart. 72:

I «§ 4.° A Republica só reconhece o casamento CIVIL, cuja

celebração será gratuita.»

Uma questão prejudicial que se pôde levantar na acção

criminal por adultério.

O nosso decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, diis:

« Art. 92, Si a mulher condemnada na acção do divoroio continuar a usar do

nome do marido, poderá ser accusada por este como incursa noa arta. 301 e 302

do Código Criminal. »

ISstes artigos correspondem á seguinte disposição do nosso Código Penal

vigente :

« Art. 379. Usar de nome supposto, trocado ou mudado, etc.

« Paragrapho único. Em igual pena incorrerá a mulher que, condemnada em

acção de divorcio, continuar a usar do nome do marido. »

E' uma contravenção punida com 15 a 60 dias de prisão cellular. E' o coup

de gráce na questão.

» Carrara, PROORAMMA., Part. Spec, 3° vol., § 182, pag. 329. O mesmo,

COMMENTO CIT. arts, 355 e 356, pag. 215.

* Dr. Rivarola, OBRA CIT. loo. cit. n. 560.

— 394 —

Uma mulher é processada por crime de adultério, diz

Hoffman ; ella sustenta, como meio de defesa, que o casa-

mento que ella tem contrahido está inquinado de nulUdade A

validade deste casamento poderá ser julgada pelo tribunal

correccional incidentemente com o processo de adultério ?

Sim, diz Haus. Mas a maior parte dos autores responde não e

com mais razão, conforme a nossa opinião

A' opinião de Hoffman se alliam Chauveau, Hélie e

Blanche; a mesma divergência se nota entre os autores

italianos, quanto á jurisdicção que deve resolver o caso.

Nypels e Garraud, porém, são de diverso parecer.

Opinamos com este que as questões de existência ou

validade do casamento se podem levantar incidentemente

diante dos tribunaes criminaes quando a infracção que faz

objecto do processo suppõe no accusado ou indiciado a

qualidade de esposo como no crime de adultério ou no de

bigamia.

Qualquer que seja a hypothese, é mister reconhecer aos

tribunaes criminaes o direito de verificar a existência ou a

validade do casamento ou dos casamentos, das quaes depende

o fundamento da querela ou da accusação. Não se trata, com

effeito, como se diz muitas vezes, de uma questfío devolvida

muitas vezes pela lei aos juizes civis, o art. 326 do Cod. Civil,

indicando que « estes tribunaes são os únicos competentes

para estatuir sobre as reclamações de estado », porque este

texto é especial á filiação e é um erro dar-lhe o caracter de um

principio regendo todas as questões que interessam á

constituição da familia. Na ausência de uma disposição

excepcional, é mister ater-se á regra geral, conforme a qual o

juiz chamado a conhecer de uma infracção está naturalmente

investido do poder de verificar a existência de todos os

elementos constitutivos desta infracção e por conseguinte de

decidir, estatuindo sobre o fundo do processo, todas as

questões relativas a estes elementos.

Mas sobre o fundo do direito, mesmo no crime de

adultério, diz von Liszt, que é condição deste a existência

material de um casamento (portanto não nullo), embora

impugnável, annullavel.

Berner, considerando o adultério, vis-à-vis do dioovcio

como dissolução do vinculo conjugal, diz que a extensáo da

pena a casos de consequências menos graves não é possível.

Somente onde tem logar aquella consequência da dissolução é

a pena fundada legalmente.

Hoffman, QUEBTIONS PREJUDICIEIJ.ES CIT. 2° vol. pag. 479, n. 495.

* Garraud, OBRA CIT., vol. 4

, pag. 536, n. 511 b.

Dr. Franz von Liszt, OBRA CIT.., 2

vol., § 114, pag. 161 infinc.

— 395 —

Tal consequência nSo se pode verificar quando o matri

monio é nullo; um casamento nullo nflo pôde ser dissol

vido, mas somente declarado nullo, com o que não só não re

sulta uma consequência damnosa, mas, ao contrario, um

restabelecimento da ordem moral e jurídica. Alguma cousa

menor do que aquella consequência se verifica quando os

cônjuges se separem de cama e mesa, mas não se realise

a dissolução do vinculo. * •"

Nos não nos conformamos com a opinião restricta de von

Lszit que Berner não parece seguir ; porque entendemos que

seja o casamento nullo ou annullacel elle não offerece base

para assentar um dos elementos essenciaes do crime, isto ô,

um casamento realmente existente juridicamente, preferindo

a opinião de Garrara sobre este ponto.

Este ultimo autor, alludindo á opinião de Brousse, diz

que alguns distinguem entre nullidade absoluta e nullidade

relativa K O matrimonio nullo por nullidade absoluta não

existe aos olhos da lei: não pôde, por conseguinte, produzir o

effeito do adultério; mas o matrimonio nullo por nullidade

relativa, subsiste até quando aquelle dentre os cônjuges que

tinha direito de fazel-o rescindir, nflo o tenha feito e ate este

momento o cônjuge esto ligado pelo dever de fidelidade. H

Por mais seduetora, porém, que possa parecer esta dis-

tineção, duvido que se possa admittil-a, pela razão de que a

nullidade (uma vez declarada), tirando ao cônjuge offen-dido

o direito de dar utilmente o perdão, acarretaria o absurdo de

reduzir & peior condição o adultério, cujas núpcias tivessem

sido viciadas.

Insistimos mais nestas questões para fazer applicação

dos princípios communs ú bigamia no seguinte capitulo, sem

necessidade de repetições.

ião. O terceiro e ultimo elemento constitutivo do delido

do adultério ê a intenção culpável, o dolo ordinário ou ma fé.

A vontade criminosa pode fallar n'uma mulher casada,

quando, por exemplo, induzida em erro por engano, ou

privada do uso de seus sentidos por qualquer artificio, ella se

tem entregado a um estranho, crendo entregar-se a seu

marido. O facto innocente em relação á ella con-stitue no

caso o crime de estupro para o seduetor.

As leis romanas citam um outro caso de ausência de

dolo, aquelle em que uma mulher, crendo-se viuva, depois de

indícios sérios e prováveis, entreteria ligações com um outro

individuo.

lierner, OURA CIT,, pag. 359, n. 2.

Brousse, DE I/ADULTERE, pag. 196.

Garrara, PROORAMMA CIT., § 1883, pag. 334, m fine.

— 390 —

Sena mister, diz Nypels, provas bem convincentes da noa

fe da mulher para que esta hypothese fosse admittida como

causa de justificação.

Puglta, seguindo a Pessine, enumera minuciosamente

casos negativos de dolo especifico, incluindo o da seducção.

que o ultimo nfio incluo e cuja opinifio preferimos, porque

realmente a simples seducção da mulher casada encarna o dolo

especifico do seu adultério. *

O § 2° do art. 279 do texto do código penal diz que a

acçusaçao deste crime ô licita somente aos cônjuges que

ficarão privados do exercício deste direito, si por qualquer

modo houverem consentido no adultério.

Esta disposição reproduz a do art. 252 do cod. ant cuja

ronte mediata ou remota foi o direito romano adoptado na Ord.

do Liv. 50 Tit. 25 § 9, tendo sido talvez a fonte próxima o cod.

hespanhol de 1822, art. 684que repetia o antigo direito

hespanhol e portuguez.

O direito romano punia no caso o marido por lenocínio e

aorden. punia marido e mulher e mais o cúmplice ou coroo.

Está subentendido que si houver mais do que consenti-

mento ou este fôr acompanhado de condições que caracterisem

o lenocínio, neste incorrerá o marido pelo nosso código.

O consentimento justifica a excepção, porque equivale á

remissão ou perdão da offensa, antecipa-o por assim dizer, não

é mesmo uma reconciliação, porque não chegou a haver

dissentimento.

O cod. peiorou a disposição do anterior que dizia consen-

timento em qualquer tempo e não por qualquer modo. o que 0

differente e pôde originar duvidas na pratica.

A queixa devia caber quando o facto não constituísse le-

nocínio, o que seria mais lógico, como eram o direito romano

e o direito antigo delle oriundo.

queixa privativa e exclusiva do cônjuge é justificada pela

própria natureza intima das relações entre os cônjuges, decoro

da família e a mesma conveniência publica de não in-tentar-se

processos escandalosos onde e quando os mais interessados o

evitam.

Passemos ao art. 280.

A disposição não existia 110 cod. anterior o as suas fontes

devem

sido os cod. portuguez, art. 401, ou o francez, art. 338,

imitado pelo belga, art. 388.

Silva Ferrão censura bastante tal disposição, que real-

mente estabelece um principio de divisibilidade na prova,

Nypels, OBR. CIT., 2O YOI., art. 387. pag. 537, n. 7: Puriia. MANDATE

CIT.,|^VO1., art. 353, pag. 231; Pessina, ELÈMENTI *«».? vJl. 2o,

— 397 —

quando o processo deve ser indivisível pelo art. 279 § 1°

n.3».

M Garraud diz apenas, que a lei não tem querido que se

pudesse intentar processos temerários, fundados sobre indi-

cios frivolos e tantas vezes enganadores.

Ã' vista de tal disposição, nota-se entre o nosso cod. an-

terior e o vigente uma differença.

Pelo primeiro código, art. 253, a accusação devia ser

intentada conjunctamente com a dos co-reos; pelo código

actual, art. 280, só isto será possível si houver flagrante ou as

provas contra o co-réo forem documentos escriptos por elle.

Garraud, seguindo Blanche e a jurisprudência franceza,

diz que a prova escripta que a lei colloca sobre a mesma

linha do flagrante delicto resulta de cartas-missivas ou ou

tras peças emanadas do indiciado.

Esta condição ê substancial, mas ô sufficiente e delia é

mister concluir que a confissão feita pelo indiciado em com-

plicidade e consignada num interrogatório a elle feito diante

do juiz da instrucção, deve ser assemelhado á uma peça

escripta e constituir a prova exigida pelo art. 338 do código

francez. *

Com relação á matéria dos arts. 279 e 280 encontramos o

seguinte aresto:

Crime de adultério—seus elementos característicos.

O abandono do domicilio conjugai não é isoladamente

uma presumpçSo de adultério; não se provando que elle

tivesse como fim o adultério, prevalece a presumpçõo da

innocencia do cônjuge accusado.

Intelligencia dos arts. 279 e 280 do código penal: sen-

tença do Dr. Viveiros de Castro, juiz do Tribunal Civil e Cri-

minal, de 14 de agosto de 1897.

Passemos ao art. 281 e Paragrapho único e ultimo do

texto do capitulo do código, que não tem semelhante no có-

digo anterior.

A disposição do artigo tem a sua fonte no italiano, art.

356; a do paragrapho no código portuguez, art. 402,

paragrapho único; sendo um pouco semelhante a do código

belga, arts. 387 e 389.

Para justificar a reducção do prazo da prescripção do

crime de adultério a três mezes, basta considerar com Gar-

rara, que a sabedoria da disposição que fixa em três mezes a

prescripção da acção penal para semelhantes crimes, se

i Silva Ferrão, OBR., CIT. 7° rol., art. 401, pag. 271; Garraud, OBR. CIT., »ol.

4°, n. 526, pag. 556. Levy Jordão opina com o primeiro —Obr. cit.,

4» 70l. art.

401, pag. 183.

* O DIREITO, vol. 74, pag. 301.

— 398 —

revela por si mesma, desde que se tenha em mente a indole

especial do crime, e ás facilidades que o legislador deve con-

ceder para reconduzir a paz ás famílias em que houver tur-

bação. Além disto, não é logicamente presumível, que um

marido ou uma mulher, que por três mezes ficaram inertes sob

o peso d'uma injuria tão grave, sejam induzidos depois a agir

pela razão somente de reivindicar o seu amor próprio ou a sua

dignidade offendidos. *

O art. 281 diz três mezes contados da data do crime

quando na sua fonte estava—do dia em que o cônjuge oflen-

dido tenha lido noticia do facto.

E realmente o offendido pôde ter estado ausente.

E a propósito Pessina observa que sobre o significado da

noticia havida surgem interpretações oppostas; mas a palavra

da lei é muito clara, porque a noticia importa não só o

annuncio ou informação pura e simples, mas também o

conhecimento adquirido com tal gráo de credibilidade de gerar

a convicção em relação a verdade do facto mesmo.

O nosso código penal não viu isto, preferiu tout court

impedir quasi a acção penal.

A matéria do paragrapho único do art. 281 é uma con-

sequência do direito que tem o cônjuge de não dar queixa ou

de desistir da accusação.

Mas no caso deste paragrapho Silva Ferrão censura a

disposição do código portuguez de 1852, art. 402, por se es-

tender ao co-réo.

Realmente o código belga, que contém disposição seme-

lhante, não estende o beneficio, conforme a opinião de Ny-

pels, ao co-réo.

CAPITULO VI

DO ULTRAGE PUBLICO AO PUDOR

CÓDIGO

Art. 282. Offender os bons costumes com exhibições impudicas,

actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, praticados em logar

publico ou frequentado pelo publico, e que, sem offensa á honestidade

individual de pessoa, ultrajam e es canelai isam a sociedade :

Pena — de prisão cellular por um a seis mezes.

Carrara, COMMENTO CIT., art. 356, pag. 215. »

Pessina, MANOALK CIT., § 249, pag. 279.

* Silva Ferrão, OBR. CIT., 7" vol., art. 402, pag. 277. Nypels, Obr. CIT., 2o vol.,

art. 387, pag. 538, n. 9.

— 39'J —

COMMENTARIO

i'z~. Este capitulo corresponde ao V deste titulo do có-

digo penal pelo arranjo que fizemos já anteriormente notado

e justificado.

No projecto primitivo de 1893 não incluímos o ultrage

publico ao pudor ou honestidade individual de alguém, como

fazem o código italiano e o portuguez que punem dupla-

mente como delicto e contravenção quasique o mesmo facto.

Também a disposição do texto não figura nos projectos

posteriores. O nosso código anterior, art. 280, punia como

contravenções taes factos, estendendo a punição aos escri-

ptos, art. 279, como modernamente fazem o código italiano e

outros.

A' parte a casuística costumada da dicção do texto, a sua

fonte foi o código italiano, art. 338, ou antes o respectivo

projecto de 1887, tendo disposições semelhantes o código

irancez, art. 330 e o belga, art. 385.

Gommentando as disposições parai leias do código ita-

liano, diz Majno, que a defesa da decência publica 6 objecto

de taes disposições, tendo a sociedade direito de ser respei-

tada no sentimento do pudor, na sua dignidade. A. publici-

dade é a base essencial da existência deste delicto.

E realmente, os termos do art. 282 do nosso código nfio

deixam duvida sobre isto. O mesmo autor, referindo-se espe-

cialmente ao art. 338 observa que actos que podem parecer

incriminados por este artigo podem incorrer em penalidades

mais graves doutras disposições deste titulo. I -Quanto ao

elemento intencional, consiste no escopo de causar ultrage ao

pudor ou uos bons costumes.

Conforme Impallomeni, a acção deve ser voluntária,

mas nem por isso se deve exigir a intenção de fazer offensa

ao pudor ; offende o pudor e os bons costumes aquellc que

voluntariamente age de modo a offendel-os e não é necessário

que se queira offendel-os, *

CAPITULO VII

DA BIGAMIA, PARTO SUPPOSTO E OUTROS FINGIMENTOS

CÓDIGO

Art. 283. Contrahir casamento mais de uma vez, sem estar o

anterior dissolvido por sentença de nullidade, ou por morte do outro

cônjuge:

Pena — de prisão oellular por um a seis aunos.

Majno, COMMBNTO CIT., Part. II, art. 338, pag. 70, n. 2220 a 2222.

Paragrapho único. Si a pessoa tiver prévio conhecimento de que

é casado aquelle com quem contrahír casamento, incorrera nas penas

de cumplicidade.

Art. 284. Celebrar o ministro de qualquer confissão as coremo-

nias religiosas do casamento, antes do acto civil:

Penas — de prisão cellular de um a seis mezes e multa de 100$

a 5001000.

Art. 285. Simular gestação e dar parto alheio por seu; ou tendo

realmente dado a luz filho vivo ou morto, sonegal-o ou substituil-o :

Pena — de prisão cellular per seis mezes a dous anãos.

Paragrapho único. Em igual pena incorrerá :

, o marido, ou pessoa que cohahite com a ré e que auxiliar»

ou simplesmente assentir a perpetração do crime;

2°, o facultativo ou parteira que, abusando de sua profissão,

cooperar para o mesmo resultado, impondo-se-lhe mais a pena de

privação do exercício da profissão por tempo igual ao da prisão.

Art. 286. Deixar de lazer, dentro de um mez, no registro civil,

a declaração do nascimento de criança nascida, como fazel-a a respeito

de criança que jamais existira, para crear ou extinguir direito em

prejuízo de terceiro :

Pena — de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

Art. 287. Fazer recolher a qualquer asylo de beneficência, ou

estabelecimento congénere, filho legitimo ou reconhecido, para pre-

judicar direitos resultantes do seu estado civil:

Pena — de prisão cellular por um a quatro annos.

Art. 288. Usurpar o estado civil de outrem, fingindo parentesco,

ou direitos conjugaes, por meio de falso casamento; ou simular o

estado de casado para prejudicar direitos de alguém ou de família:

Pena — de prisão cellular por um a quatro annos.

COMMENTARIO

188. Reduzimos a este capitulo a matéria do código penal

que constitue o seu tit. IX, menos o cap. IV que, segundo

opportunamente notámos, pertence a outros títulos e nelles

tem sido e ha de ser tratada. Não fizemos dos artigos do texto

a distribuição conforme o plano dos projectos de revisão,

porque elles conteem matéria que o código não contém, e o

código contém matéria que elles não conteem.

Entretanto dissemos, justificando o projecto primitivo,

especialmente sobre os dous arts. 283 e 284 do texto, que são

os únicos que correspondem aos do projecto :

Em relação ao conteúdo e mérito das disposições, convém

fazer algumas observações.

Assim, em relação á bigamia, se tomou como confronto

os modernos códigos dos cantões de Friburgo, art. 203, e

Zurich, art. 120, da Hungria, art. 251, Itália, art. 359, e

Baviera, art. 297..

O nosso código de 1830 exige como extremo da bigamia

que o primeiro casamento não se tenha dissolvido, o que é

— 401 —

muito vago, e o actual não segue a melhor doutrina adoptada

nos citados códigos, que, em face de outros, é preferível, por-

que não deixa insoluta a questão e nem a resolve contra os

dieta mes dasciencia. *

O elemento necessário a existência do crime é a validade

do casamento anterior e por elle é igualmente responsável,

tanto o casado como o solteiro, que com o casado se casou ;

podendo nós dizer como Puglia, referindo-nos ao paragrapho

único do art. 283 do nosso código penal vigente, que não

sabemos a razão da menor gravidade da pena estabelecida

para aquelle que, sendo livre, contrahe casamento com pes-

soa ligada por matrimonio valido. *

Tem sido sempre de tradição na Hungria considerar a

validade do primeiro casamento como uma condição essen-

cial do crime de bigamia.

O direito penal allemão se contenta com um casamento

putativo.

Muitos códigos, taes como o hollandez, o austríaco, etc,

não dizem expressamente, si um dos elementos da bigamia é

a validade do primeiro, casamento.

Mas, do mesmo modo que os códigos acima citados, fa-

zem da validade uma condição sine qua non da declaração

da culpabilidade.

Em presença de termos menos formaes que nestes códi-

gos, a jurisprudência, especial meu te em França e na Bél-

gica, se pronuncia no mesmo sentido.

O código allemão, § 171, e o projecto austríaco, § 184,

dispõem em sentido contrario, elles declaram que ha bigamia,

si o novo casamento é contrahido antes que o precedente

tenha sido dissolvido, annullado ou declarado invalido. *

A doutrina que preferimos não soffreu impugnação, nem

no seio das commissões e nem das camarás italianas,

subsistindo o projecto Zanardelli nesta parte sem alterações.

A outra figura criminosa é um succedaneo das disposi-

ções relativas ao código actual e do anterior, mas alterada de

accordo com o que parece ser o direito vigente diante doi art.

72 § 4

da Constituição.

A fonte próxima foi o novo código da Hungria, cujos

annotadores consignam judiciosamente que não se trata de

Zanardelli, RELAZIONE CIT., 111, pag. 247.

Puglia, 1 REATI hl LIBIDINli E CONTKO I BUONI COSTUMI, Nupoli, 1880,

pag. 134.

Martinet & Daresle, CODB PENAL HONGROIS, Paris, 1*85, art. 851,

nota.

* Lacointa, CODE PENAL D'ITALIB, Paris, 1890, art. 359, nota

• Villa RELAZIONE CIT., Roma, 1888, pàg. 231; 0<s'a, RELAZIONE CIT..

Torino, 1888, pag. 229.

2917 88

Impedimêlitõpõr casamento ãrííêriõr^ a que se refere o artigo]

precedente, reprimindo o facto especialmente. H

A penalidade attinge com outra pena accessorla o juiz e

official que concorrerem para o facto.

O ultimo capitulo deste titulo comprehende a suppressõo

troca e supposição de estado que resumem os modos de alterar

o estado civil, cuja veracidade é uma das bases da sociedade

familiar, como dizia Zanardelli no parlamento italiano. *

Em relação somente ao respectivo estado civil é do que

aqui se trata exclusivamente, no tocante a outras relações, o

infante e tutelado por sancções penaes diversas que figuram

no titulo relativo a pessoa.

As rasões da classificação foram dadas no referido

parlamento. *

No direito romano o delicto das binae nuptiae era punido

a principio com a infâmia e dava lugar a consequências civis

de reparaçõo. Depois, a Lex Júlia de adulteras punia como

culpado de estupro aquelle que Jlcto coelibatu contra-hisse

novas núpcias, e punia como adultera a mulher que contraída

segundas núpcias, vivendo ainda o marido. Mas Justiniano

exasperou a pena até o ultimo supplicio.

Dos germanos, Pessina recorda as palavras de Tácito :

singulis uxoribus contenti surtt, exceptispaucis qui non libi-

dine sed ob nobilitatenx plufimis amoiuntur nuptiés. A igreja

christã fortificou o conceito da punição severa da bigamia e

entre as varias penas contra ella adoptou também a

excommunhuo.

E sobre estas fontes a legislação intermédia puniu seve-

ramente a bigamia.

Assim a Orden. Liv. 5°, Tit. 19, punia com a morte o

crime de bigamia.

H Entretanto o rigor da pena foi moderado nas leis do século

19°. A' pena de 12 annos de galês do código de 1791

substituiu o francez de 1810 a de trabalhos forçados tempo-

rários.

Mas os códigos posteriores farão muito mais além na

attenuaçSo. O direito inglez pune os bígamos com a servidão

penal até 7 annos ; e o autor citado ainda, refcrindo-se ao

Código Penal do Brazil que impõe o cárcere com a obrigação

do trabalho por 1 a 6 annos, accrescenta que em geral a

legislação contemporânea é mais branda do que as precedentes

para este delicto.

RELAZIONB CIT. III, pag. 250; Villa, RELAZIONE CIT., pag. 231, Costa,

RELAKIOKE CIT., pag. 231.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS do projecto de 1893, pag. 18.

Vid. Carvalho Durão sobre a critica deste cap. do cod. 0 DIREITO, vol. 55,

pag. 211, VI, Bigamia e aleivosia..

— 403 —

39. Os criminalistas alludem, pelo menos, á controvérsia

enlre os autores sobre a questão de saber, si a bigamia deve

constituir ou não uma figura criminosa especial,

Pessina no mesmo lugar não suscita, mas justifica o

conceito.

Suman também justifica-o, referindo-se á opinião con-

traria.

Este ultimo autor observa, em resumo, que o bígamo

produz com o seu facto um alarma, pois que todo marido e

toda mulher pode temer tornar-se victima do mesmo engano.

A segurança publica ê offendida e esta offensa só se pre-

vine com a pena. Seja também a bigamia uma violação de

contracto, mas trata-se de um contracto, cujas condições são

estabelecidas pela lei, porque regulam os direitos dos

cônjuges e a ordem nas famílias.

Lesadas, pois, estas condições, são lesados os direitos e

|e a ordem sobreditos, e é desta lesão que além do dam no do

offendido, nasce aquella perturbação entre os cidadãos que

reclama a intervenção da justiça punitiva. E' por isso que

outros sustentõo o caracter delictuoso do facto e que nos ve-

mos que esta segunda opinião seja a mais exacta.

Pessina, a seu turno, argumenta com a instituição mo-

nogâmica do matrinr mio peia individua vitae consuetudo,

que veda absolutamente que, subsistindo o vinculo conjugal,

qualquer dos cônjuges contraía um outro casamento. E não

sõ este deve ser fulminado por nullidade radical, mas dece

ser incriminado, como estando em contradicção com o

principio organic > (monogamia) da sociedade domestica,

como um facto em que ha necessidade mesmo da falsidade

para poder verilicar-se, e como um facto que produz conse-

quências damnosas, quer delle nasça prole, quer se limite a

uma simples união sexual que permaneça infecunda.

Todas as nações que teem acolhido o principio monogâ-

mico têm incriminado aqnelles que passam a contrahír um

segundo casamento quando seu primeiro casamento não esto

ainda dissolvido.

Entretanto, graças ao progresso das ideias jurídicas, a

punição pelo delicto de bigamia torna-se sempre mais atte-

nuadá e correspondendo melhor á natureza do delicto na

legislação penal moderna, sendo todavia sempre notável a

maior severidade para a bigamia do que para o adultério e o

concubinato. *

i Crivellari & Sumau, OBR. crr., vol. 7

, pag. 672, n. 139: Pessina,

MANOALB CIT., § 251, pag. 280. No mesmo sentido:Garraud, OBK. CIT. vol. i",

pag. 557, n. 527.

— 401 —

Seja-nos licito consignar a opinião de Pio Viazzi, que im-

plicitamente refuta a contraria:

O conceito do crime de bigamia contém cm si uma con-

tradicçõo nos termos,

O que faz o Chiunque do código e dos tratados para con-

trahir um casamento, si elle já está ligado por outro valido ¥ O

primeiro vinculo exclue a possibilidade do segundo ; logo, o

segundo casamento não existe, porque a sua nullidade, à\

priori, está já determinada pela validade do primeiro.

O elemento intencional deveria ser procurado na vontade

de contrahir um segundo matrimonio, entretanto o culpado tem

a sciencia de estar vinculado pelas primeiras núpcias; mas este

conhecimento do vinculo precedente é também sciencia da

impossibilidade legal absoluta do novo vinculo, donde resulta

que a vontade de contrahir se reduz a vontade de simular o

contracto. A objectividade do delicto se faria consistir na

offensa do primeiro contracto; mas o primeiro contracto não

pôde resentir offensa de mil contractos suc-cessivos, os quaes

não teem a força de atacar em nada a substancia delle.

O facto é este. A monogamia e a indissolubilidade, formas

legaes, não podem encontrar offensa sinfio no Jacto contrario

ao seu conteúdo real, então teremos adultério ou concubinato.

E supprimido este ultimo titulo conforme pensamos,

dizemos nós, ficariam jure constituto, as ouiras sancções

relativas aos factos contrários aos bons costumes e á ordem

nas famílias.

As apparencias de legalidade (celebração de casamento')

conclue o mesmo autor, que tal facto venha assumir, não

mudam a substancia delle e nem cream de frente aos direitos

familiares uma figura nova de offensa.......................................

Viazzi ainda observa que ha sempre modo de achar nelle

um facto d'outra sorte punivel.

Na mais benigna das hypotheses ha mentira na declaração

de estado livre, e si concorrem falsidades ulteriores empapeis,

poderão ser applicadas as penas relativas, levando em conta a

maior gravidade da falsidade em proporção á importância da

funcçfio que se exercita.

Não ha outro crime, si se trata de crime na sua simpli-

cidade.

Depois, o mesmo autor exemplifica os casos que figura

como representanti vos de crimes a que pôde dar lugar o facto

que o código italiano, o nosso e todos consideram como um

delicto per se, isto é, a bigamia.

Em primeiro lugar o adultério, quando a celebração das

núpcias seja acompanhada da consummação material do falso

casamento — adultério para a mulher, concubinato para o

homem.

— 405 —

Depois, haverá no mesmo caso uma figura especial de

conjuncçflo carnal fraudulenta, por seducção, como diz Car-

rara, quando um casado «cônscio da sua situaçfio, illuda uma

donzella ignara e a leve ao altar ». A conjuncçflo carnal com

engano não é prevista expressamente pelo código italiano, mas

esta forma de bigamia e contemplada, em parte, também

quando não haja consumação de matrimonio, na qualidade de

aggravante, na alínea doart. 359, queaugmentâ a pena « si o

culpado tenha induzido em erro a pessoa com a qual tenha

contrahido matrimonio, sobre a liberdade do estado próprio

ou da outra ». ' E a propósito, aceitando por um momento o

systema do Código italiano, não sei dar a razão do por que a

commifsâo real não acolheu a prudente proposta de Brusn,

que para evitar equívocos, queria additar — tenha induzido

em erro com artificios fraudulentos, — não tendo justificado

a aggravante, só porque o culpado tenha feito a declaração de

ser livre — necessária para qualquer caso.

Surgirá a verdadeira e própria fraude, mixta, si as cir-

cumstancias fizerem emergir a figura delia, com os outros

crimes, quando da parte do réo se haja posto em obra um

engano para conseguir o matrimonio fictício, com o escopo

d'uma vantagem qualquer. *

130. Passemos á analyseespecial doart. 283 do texto do

nosso código penal, cuia fonte parece ter sido o art. 249 do

código anterior, reproduzido nos portuguezes, art. 337, sendo

que a dicção deste é mais semelhante á do código hespanhol

anterior, art. 385.

Não podia porém ser mais infeliz a redacção do art. 283

do texto, porque alterou para peior a do código anterior e é

mesmo iuferior á redacção tão censurada por duvidosa do

código penal francez, art. 340, belga, art. 391, e outros.

O nosso código penal, timbrando só em ser casuístico,

considera que ha bigamia no facto de «contrahir matrimonio

mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por

sentença de nullidade, ou por morte do outro cônjuge».

O nosso código penal esqueceu outro caso — a annullação,

porque si a interpretação deve ser rigorosa, como não pode

deixar de ser, si se alambicam os termos e os casos, os casos

e termos não incluídos expressamente ficam naturalmente

fora da sancçôo penal.

E quando o código penal foi publicado já vigorava a

mezes a lei n. 181 de 24 de janeiro de 1890, arts. 61 e63, que,

conforme dissemos, distingue nestas disposições o casamento

nu/lodo annullacel.

* A aggravante não figura no nosso código, mas foi adoptada no projecto de

1899, art. 287, paragrapho único, que acerescenta: iltudindo-a sobre o seu estado,

ele. .

* Pio Viazii, Sui REATI 8E88UALI, OIT. cap. XI, Bigamia.

— 406 —

De modo que da exquisita redacção do art. 283 resulta o

absurdo de que haverá bigamia quando tiver havido um pri-

meiro casamento nullo, mas não haverá quando o casamento

fòr annullavel, porque o código nem declina esta hypothese,

nem dá uma formula geral, como fazem outros.

E' o direito de outros paizes, ás avessas, como, por

exemplo, o inglez, onde não escusa da imputação de bigamia

oppôr que o segundo matrimonio é nullopor consanguinidade

ou outro vicio; mas si é nullo o primeiro, o segundo fica.

isento da tacha de bigamia; entretanto não está isento, si o

casamento seja somente ANNULLAVEL. *

Assim, o código allemão diz, o que ê muito differente:

«§ 171. O casado que contrahe um novo matrimonio

antes que o precedente seja dissolvido, declarado invalido ou

nullo, como também o solteiro que contrahe matrimonio com

pessoa casada, conhecendo-a como tal, etc.»

E o de Zurich:

«§ 120. E' culpado de bigamia o cônjuge que, sabendo

estar ainda vinculado por casamento precedente valido, con-

trahe outro.»

No mesmo sentido também os códigos suissos dos cantões

de Vaud, art. 206; Valais, art. 209; Friburgo, art. 203; Tes-

sino, art. 267; Genebra, art. 203 e outros, cuja comparação

pôde ser apreciada em obra especial.

O anteprojecto do código penal suisso único define a bi-

gamia:

«Art. 126. O cônjuge que, antes da dissolução de seu

casamento, contrahir novo, etc.»

Nota-se aqui que se deixa á pratica, a applicação ou á

execução da lei, a solução das questões.

O código da Baviera, obra prima no seu género e talvez

até hoje em certos pontos, dispõe:

«Art. 297. O esposo que, duraute a constância de um

matrimonio valido, contrahir novo com outra pessoa» etc.

Devemos notar de modo especial que nesta questão de

doutrina estamos de accordo com o illustre autor dos Estudos

de direito criminal, que escreveu um capítulo magistral de

exposição, de critica e de legislação comparada sobre o

assumpto.

O nosso código anterior dizia:

«Art. 249. Contrahir matrimonio segunda, ou mais vezes,

sem se ter dissolvido o primeiro.»

Seymour Harria, OBR. crr.cap. 8", pag. 88.

* Cari Stooss, SCHWEUERISCHEN STRAFOESETZBUCHER , Basel und Genf,

1890, paga. 442 e segs.

VORENTWURF ciT.. art. 126, pag. 70.

— 407 —

Foi a fonte alterada do art. 283, sendo a fonte primitiva o

código penal francez, igual ao belga, cujos termos são :

«Aquelle que, estancio vinculado pelos laços do matri-

monio, contrahir um outro antes da dissolução do prece-,

dente, etc...»

Da analyse dos elementos do crime se tornará evidente o

absurdo do texto do nosso código penal e que uma praxe

racional, outros princípios e outras disposições do nosso di-

reito impõem o dever de melhoral-o na applicação.

O primeiro elemento do crime 6 que o agente esteja

vinculado pelo laço matrimonial. E\ pois, mister que o casa-

mento anterior seja valido aos olhos da lei, si não é valido

não é um vinculo jurídico.

Si no momento do segundo casamento ser contrahldo o

primeiro estivesse dissolvido pela morte de um dos esposos, a

celebração do segundo casamento não constituiria mais crime

de bigamia, ainda quando o esposo sobrevivente que contrahe

esse casamento ignorasse a morte de seu cônjuge, porque,

neste caso, bem que o pensamento do agente possa ser

criminoso, o facto material do crime effectivamente não

chegou a produzir-se. *

Seria ainda assim, diz Nypels, e com elle Merlln e Blan-

che, si o primeiro casamento, bem que inquinado de nulli-

dade, não tivesse ainda sido annullado pelo Juiz, no mo-

mento da celebração do segundo casamento. A lei, com

effeito, não pôde admittir que o casamento annullavel (mes-

mo) torne-se o elemento do crime de bigamia, porque, neste

caso, o agente seria punido, não como bígamo, mas por ter

negligenciado em fazer annullar o seu casamento precedente.

Merlin pergunta si se pôde condemnar um aceusado antes

que a prova do crime que lhe é imputado seja feita de modo

irrefragavel ? Não, sem duvida. Póde-se condem-nal-o sem

ter a certeza de que a acção que constitue seu pretenso crime

não perderá, por um acontecimento que pôde sobrevir, o

caracter de crime ? Ainda não. Póde-se condemnar

provisoriamente ? Absolutamente não. Entretanto, o que

aconteceria, si o condemnado por bigamia fizesse declarar

nullo seu primeiro casamento? Certamente entSo todos

seriam forçados a reconhecer que o pretendido bígamo foi

condemnado como tal antes que seu crime fosse constatado;

que elle foi condemnado antes que a acçfio que lhe era

imputada como crime houvesse sido julgada irrevo-

Lima Drummond, OBR. CIT., pag. 157, cap. VIII, Bigamia. AM se estuda

também os projectos de 1893 e 1896, iguacs aos de 1897 e 1899, todos os quaes

seguiram o código italiano o o húngaro.

' Vid. com a jurisprudência Blanohe, OBR. CIT., vol. 5". papr. 277, n. 217.

— 408 —

gavel mente como criminosa; numa palavra, que elle foi

julgado provisoriamente.

Frisando as consequências desse raciocínio, Merlin

conclue que um systema que conduz a taes absurdos nâo pôde

estar de accordo com a lei, como não está, nem com a razfio

nem com a humanidade.

Outros autores acostam-se á opinião deste ultimo. * ''-

Garraud nota que a Cassação franceza não parecia admit-tir

que o accusado por crime de bigamia pudesse prevale-cer-se

das nullidades relativas, o que a doutrina toda inteira

combatia; mas num aresto de 1867, a propósito de um pro-

cesso por adultério, mas cujos motivos se applicam igualmente

á bigamia, ella decidiu, com effeito, que uma mulher

pronunciada por adultério pôde excepcionar com a nullidade

do seu casamento, para fazer cahir o delicto a que este

casamento serve de base, sem que se tenha a distinguir si a

nullidade invocada por ella seja absoluta ou si ella seja

simplesmente RELATIVA.

Assim, Nypels diz que, quando um accusado de bigamia

oppõe a nullidade do seu primeiro casamento, esta excepção

deve ser julgada previamente, ella constituo uma questão

PREJUDICIAL.

Entre nós quid júris ¥

Por peior que seja a dicção do art. 283, felizmente a

disposição deste não pôde ser applicada á risca, porque essa

assenta numa presumpção, desde que o casamento anterior

seja nullo ou annullavel, isto é, na presumpção da validade

deste, e éo mesmo Código, art. 67, que declara que nenhuma

presumpção, por mais vehemente que seja, dará logar á

imposição de pena.

Por outro lado, a Constituição Federal, no § 15 do art. 72,

dispõe que — ninguém será sentenciado sinâo pela autoridade

competente, em virtude de lei anterior e n&fúrmãpor ella

regulada.

Si aquelle preceito do art. 67 do código não éde direito

substantivo, mas de adjectivo ou processual, ê a ultima

disposição constitucional que o fortifica melhor.

E ainda não étudo. Mesmo para a pronuncia do réo é|

mister pleno conhecimento do delicto, o que importa a sua

existência real e indubitável : é o principio estabelecido desde

1832 nocod. do proc. criminal, art. 145.

Elle tem sido mantido com o outro a que nos referimos na

legislação da Republica, tendo sido reproduzido em mais

Chauveau, Hélie e Villey, OBR. CIT., vol. 4°, art. 340, pag. 411, n. 1672.

.* Vid. também Hoflman, OBR. CIT., vol. 3

, no Índice a palavra — Bigamia.

— 409 —

de um documento legislativo ou regulamentar, como no

Decreto n. 848, de 1890, arts. 63 e 64, e Consolidação das leis

referentes d Justiça Federal > de 1898, arts. 171 e 185.

131. A existência de um casamento precedente, como

acabamos de ver, é o primeiro elemento do crime de bigamia ;

o facto de contrahir um novo casamento ou casamento mais

de uma vez, sem estar o anterior dissolvido — como diz o art.

283, é o segundo elemento do mesmo crime.

E' o facto único, na opinião de Garraud, Nypels, Blanche

e outros, é o facto só de contrahir um novo matrimonio nestas

circumstancias que constitue o crime.

A bigamia não é, portanto, elles dizem, como se tem

pretendido, um crime successivo, permanente ou collectivo,

mas um crime instantâneo, simples, que está completo no

momento em que intervém o contracto fraudulento diante do

official do estado civil.

Majno, Suman, Gostanzo Calogero e outros autores ita-

lianos seguem nas pegadas de Carrara a doutrina dos escri-

ptores francezes.

Pessina é de diverso parecer, que reproduz em resumo em

obra sobre o código italiano vigente.

O delicto não fica integrado, diz elle, na pura celebração

do segundo matrimonio juridico; este é o começo da execução

do delicto; mas o delicto se integra com a convivência de

facto em que haja a união sexual. Assim que a consumação

do segundo matrimonio e consumação do delicto ; e a

celebração só pôde constituir uma tentativa, si a descoberta do

vinculo precedente foi o impedimento á consumação do

matrimonio e independente da vontade do culpado.

Citando o código italiano, art. 360, accrescenta que a

bigamia é um delicto continuado, pelo que a prescripçâo da

acção penal contra ella começa do momento em que a tem

feito cessar a dissolução delia ou do precedente matrimonio.

l" A seu turno Viazzi nota que aceitas as noções do código

italiano, não se pôde deixar de approvar o disposto no art. 360,

destinado, como dizia o relatório ministerial, a remover as

duvidas e as controvérsias que surgiram sobre a questão da

prescripçâo em tal crime.

A prescripçâo decorre do dia em que um dos dous casa-

mentos tenha sido declarado nullo, tratando-se d'um crime

(quando se admitta esta figura de crime) permanentes

E isto contra a opinião de Garrara, que o crê, ao con-

trario, um crime instantâneo.

Posaina, MANUALECIT., §253, pag. 283; Elemmti ctt., vol. 2° pag. 324 i§ 16),

onde a doutrina é expendida com argumentos irrefutáveis. * Pio Viazzi, OBRA. crr.,

pag. 78. V.

— 410 —

Swinderen considera, tanto a bigamia como o adultério,

uma ínfraocõo contra o casamento; mas exigindo a relação se-j

xual o adultério, e i\lógico querendo, apezar disso, collocal-os

sob o mesmo titulo nfio exigindo para a bigamia a consumação

do casamento. *

Também Boissonade, nfio querendo perder a pista dos

escriptores da sua pátria, apezar de commentar legislação d'um

povo muito differente, cToutros costumes queelle mesmo

refere e até d'outro continente e de raça muito diversa, chega á

estranha conclusfio que se trata d'um crime, ora instantâneo,

ora succeasico, conforme talvez o ponto de vista...

E vamos reproduzir a sua doutrina, porque para nós o

fundamento cardeal da nossa opinião é que a bigamia esta

antes na relação social (crime contra os bons costumes) do que

na simples infracçfio do contracto (contra o estado civil) e por

isso e porque os crimes contra um e outro titulo, Sendo

impossível de discriminar, estão reunidos sobre uma só e

mesma epigraphe geral nos citados projectos. m Assim, como

diz Boissonade, bigamia implica o adultério, com um maior

mal moral, pois que ella tende a assegurar e a dissimular a sua

continuidade, e com um maior mal social, pois que ella altera e

falseia o estado civil das pessoas, mesmo o dos filhos; também

a despeito da moderação das penas, nfio se deixou no projecto

qaponez) de propor uma prisõo mais forte que para o adultério.

Nfio era mister, de certo, considerar a bigamia um crime

continuo; è verdade que o estado de bigamia dura emquanto o

novo casamento nfio é declarado nullo pela justiça: mas o

delicto tem sido-commettido uma só vez e instantaneamente,

pelo cumprimento das formalidades do segundo casamento,

formalidades tão simples no Japão que não se lhes pôde dar o

nome de celebração.

Daqui surge para Boissonade uma consequência que a

nós parece estranha. I

I Assim, elle conclue: .J

I Portanto ô a partir do segundo casamento que corre a

prescripçfioda acçfio publica, e esta acçfio pôde ser exercida

pelo ministério publico, ex-afflcio e sem queixa do esposo

offendido, porque a ordem social é ainda mais lesada por este

delicto que pelo de adultério.

Mas a prescripçfio da acçfio publica, uma vez preenchida,

o primeiro marido da mulher bígama poderia ainda processar

esta por adultério, porque o delicto é então (é impagável este

então) SUOCESSIVO, sendo presumido resultar

Swinderen, OBRA CIT., vol. 3

, pag. 36.

■

— 411 —

da eo-habitaçSo illegal, tanto que ella não tem cessado ao

menos de facto.

Neste ponto o Dr. Lima Drummond segue opinião con-

traria á nossa.

E de jure constitulo, com maioria de razão, mantemos a

nossa opinião diante do art. 283 do código penal que

condemiiando á pena grave pela intensidade e extensão o

bígamo não podia deixar de ter cogitado da consumação do

crime pela consumação do casamento, devendo ser classi-

ficado como tentativa o facto da celebração do novo casa-

mento ainda não consumado, circumstancia que pôde ser um

incitamento ao arrependimento do culpado.

Portanto, de accordo com os mesmos princípios do có-

digo italiano, art. 360, deve ser regulada a prescripção, har-

monisando-se a regra geral do art. 79 do nosso código penal

com os princípios que aqui estabelecemos; isto é, desde que se

trata de um crime permanente a prescripção só começa do dia

da dissolução de um dos casamentos, ou noutros termos, do

momento em que cessa a coexistência dos dous casamentos

formalmente validos.

Esta doutrina, porém, no direito francez e belga, vai de

encontro á respectiva jurisprudência e á excepção de Lesel-

lyer, no dizer de Nypels, Chauveau e Hélie, Trebutien e todos

os commentadores, dizem que a prescripção começa a correr

do dia em que o segundo casamento foi contrahido.

E' diante dessa doutrina e dessa jurisprudência que

Blanche citando arestos exclama :

« Si a questão não estivesse tão formalmente resolvida

pela Corte cie Cassação, estar-se-hia autorisado a conceber

alguma duvida sobre a solução que ella deve ter.

Comprehende-se difílcilmente que 10 annos depois da

consumação da segunda união, o bigamo possa viver im-

punemente entre suas duas mulheres e dar um tal escândalo á

sociedade.»

Os autores italianos e a respectiva jurisprudência dão á

questão solução contraria, aliás de accordo com o seu código

e que aqui adoptamos e conforme os princípios geraes do

projecto de revisão, de 1899, art. 84.

O terceiro e ultimo elemento do crime de bigamia é o

dolo ou a intenção criminosa, a má fé, na phrase do nosso

código anterior e que consiste para aquelle dos contra-ctantes

que e casado no conhecimento que seu primeiro casamento

não está dissolvido ; e para o contractante que não ê casado o

dolo consiste no conhecimento do estado de casado daquelle

com o qual elle contracta casamento.

Boissonade, OBRA OIT., pag. 1046, ns. 825 e 82G.

* Lima Drummond, OBRA OIT,, bigamia, III, pag. 175 e tegg.

— 412 —

y A Cassação franceza, sob o código de 1791 decidia que a

boa fé justificativa da bigamia nfio pode resultar sinão dei

opinião razoável, fundada sobre probabilidades muito fortes

que levem a crer na dissolução do primeiro casamento.

(B* provável, diz Nypels, .que o Jury em nossos dias admitia

igualmente a b >a fé em taes circumstanelas. *

No paragrapho único do art. 283 do texto, o nosso

código penal, com a costumada redacção exquisita, si não

obscura, Impõe a pena da complicidade ao co-autor dal

bigamia, quando for livre ou solteiro; pois que se ambos

forem casados hão de incidir no art. 283, primeira parte.

| Já fizemos a devida justiça a essa attenuação da pena

lidade, que nada justifica, sendo tão criminoso o casado!

que casa de novo, como o que nfio ô casado que se casa

com pessoa casada. .

I E a vista do que temos exposto até aqui, nfio nos con-

formamos com o princípio estabelecido no final do impor-

tante aresto que passamos a transcrever : ■ « A lei penal

brazileira só se applica ao nacional ou estrangeiro que fora

do paiz tenha commettido os crimes taxativamente

enumerados no art. 5

do código penal.

Os princípios que regulam a extensão da lei penal fora

do território constituem matéria de direito substantivo. 3

Derogacão da lei n. 2615 de 4 de agosto de 1875 e

decreto n. 6934 de 8 de Junho de 1878 ( regulamento da

mesma lei).

A bigamia è um crime instantâneo e não continuo',

importância da distíncçfio e especialmente na hypothese

dos autos. • Accordão Superior do Tribunal de Justiça

de S. Paulo de 16 de julho de 1898. ' -J\

13». Passemos ao art. 284,.explicando ainda que muito

ligeiramente o conteúdo da disposição do texto, para nós

revogada.

o nosso Código Criminal anterior não continha essa

figura, que é nova, e não foi reproduzida em nenhum dos

projectos de revisão do Código Penal.

A sua fonte próxima foi o decreto n. 521, de 25 de junho

de 1890. art. 2°.

Póde-se considerar como fontes primitivas o Código

Francez, arts. 199 e 200, e o belga, art. 267.

A infracção prevista e punida por estas disposições,

diz Garraud, implica como elemento constitutivo a cele-l

Nypels, oita. OIT., 2

vol., art. 391. pag. 576, na. 2 osegs.; Garraud OBR. CIT ,

vol. 4

, pag. 561, ns., 532 e aegg.

' O DIREITO, vol 77, pag. 77. A douta redacção desta Revista, no lugar eitado

chama justimente a attenção para a importância do aresto e do luetdo e jurídico

parecer do respectivo Promotor Publico Dr. Auto Portes, inserindo a íntegra de

ambas as peças.

— 413 —

bração religiosa de um casamento pelo ministro de um culto

reconhecido, sem justificação prévia da recepçSo do acto do

casamento por um official do estado civil.

Garraud, de accordo com Chauveau e Hélie e Blanche,

opina que não ha crime si, embora não exigindo a justifi-

cação, o acto civil tiver sido effectivãmente realisado antes.

O art. 284 do texto retere-se á qualquer confissão, porque

não temos entre nós cultos reconhecidos, mas todos tolerados

ou independentes, assim como tendo sido celebrado antes o

acto civil, não ha crime, porque a disposição não exige prova

previa do acto, basta a certeza de ter sido realisado.

Também conforme o direito e jurisprudência belga, basta

segundo Nypels que o casamento civil exista no momento da

benção nupcial, ainda mesmo que estivesse sujeito á

annullaçdo. O texto (como o do art. 284do nosso Código; não

exige mais e a razão da prohibição comminada faz falta desde

que um casamento civil, mesmo annullavel, tem sido

precedentemente contrahido mesmo no estrangeiro.

Assim tem sido julgado que se o casamento civil tem

sido regularmente celebrado em paiz estrangeiro, o ministro

do culto que dá benção nupcial antes da transcripção na

Bélgica do acto da celebração, não é passivel das penas do

art. 267 do Código Penal, ainda que soubesse que os cônjuges

não tinham feito celebrar seu casamento no estrangeiro sinão

para escapar á formalidade dos actos de reverencia .

Estas disposições, accrescenta ainda Garraud, e nisto de

accordo também com o direito belga, segundo Nypels, regem,

sem distincção, todos os casamentos celebrados em França,

por esta razão decisiva que se trata de uma lei de policia e de

segurança, imposta a todos que se acharem no território. Em

consequência, ella se applica : I

, ao casamento exclu-

sivamente religioso que tivesse sido contractado em França,

entre um francez e uma estrangeira, conforme as leis do paiz

desta estrangeira; 2

, ao casamento entre estrangeiros per-

tencentes a um paiz em que o casamento civil se confunde

com o casamento religioso. Mas estas disposições não se

referem sinão ao ministro do culto: as previsões da lei nfio se

estendem ás partes contractantes, nem ás pessoas que teem

consentido no casamento. *

Esta solução se adapta perfeitamente ao nosso direito.

A infracção, conforme o direito francez e o belga, não

exige intenção criminosa alguma, o dolo especifico ; mas é

mister um acto voluntário do ministro do culto.

Garraud, OBBA CIT, vol. 3

, pag:. 48% nu. 346 e 347.

— 414 —

Bem entendido, diz Nypels, que se trata unicamente de

punir a celebração á qual o padre tem voluntariamente pro-

cedido, mas não pôde haver questfío de punir um padre,!

tomado de alguma sorte de improviso, e diante do qual dous

dos seus parochlanos declaram na presença de testemunhas

(basta a assistência da missa parochial) quererem unir-se, o

que constitue um casamento valido aos olhos da lei canónica.

Esta observação foi reproduzida na discussão do art. 267

do Godígo belga e o ministro da justiça Bara declarou que não

podia ser duvidosa.

Não tem razão, porém, a estranheza de Nypels quando

accrescenla : « evidentemente, mas isto seria um meio fácil de

(Iludir a lei, si fora de um caso extraordinário, se pudesse

suppor que as partes se contentassem com esta cerimonia

summaria ».

Entretanto é o mesmo autor que logo em seguida faz notar

que os termos benção nupcial do texto do art. 267 são

empregados para designar mesmo o casamento religioso,

ainda que a benção, conforme o concilio de Trento, constitua

uma ceremonia accessoria e de nenhum modo essencial para a

validade do casamento religioso. Em onsequencía tem sido

julgado que a celebração, por um ministro do culto catholico,

de um casamento mixto, sem benção nupcial cahe sob a nossa

disposição. *

Está commentado assim o art. 284 do texto, si vigora, e na

hypothese contraria a explicação do seu conteúdo servirá para

o caso em que uma lei o restabeleça expressamente ou

estabeleça disposição semelhante.

Exprimimo-nos assim, porque si na opinião de alguns o

art. 284 do texto não está revogado, é certo que ha mais de dez

annos que vigora o Código Penal e não nos consta que elle

tenha dado logar a processo criminal algum, não obstante os

innumeros casos de casamentos somente religiosos, não

precedidos do acto civil; portanto, pelo menos o desuso da

disposição, si não pôde ser uma forma regular da revogação, é

o tacto real averiguado.

133. A questão começou no Congresso Constituinte, onde

o projecto da nossa Constituição Federal na disposição do art.

72, § 4

, dizia : « A Republica só reconhece o casamento

civil, que precederá sempre as cerimonias religiosas de

qualquer culto. »

As palavras gryphadas aqui foram eliminadas, acres-

centando-se ao resto do texto subsistente as seguintes que

completaram a disposição constitucional: — cuja celebração

será gratuita.

' Nypels, OURA CIT. , 2" foi., art. 2(57, pag. 178, na. 2, 6. 7 e 9.

— 415 —

A commlssão chamada dos 21 dizia sobre este ponto :

« O art. 72, § 4°, da Constituição (do projecto), só reco-

nhecendo o casamento civil, declara que este precederá

sempre as cerimonias religiosas de qualquer culto. Esta

exigência tem perfeita justificação na actualidade, visto que o

casamento civil ô um instituto novo entre nós e cumpre que a

lei acautele interesses de terceiros e a boa fé dos próprios

cônjuges. Como, porém essa medida é por sua natureza de

caracter provisório e importa uma restricção d liberdade

individual, deve cessar logo que tenha penetrado na

consciência popular a convicção de que perante a lei só o

casamento civil forma e legitima a família e confere direitos

civis. Entende, pois, a commlssão deve simplesmente

consagrar o principio de que a Republica só reconhece o

casamento civil, ficando ao Poder Legislativo a faculdade de

manter ou não a precedência a que allude o texto

constitucional. *

Nós deduzimos deste documento legislativo a conse-

quência de que o art. 284 do Código Penal logo pela promul-

gação da Constituição ficou revogado, ou, pelo menos sus-

penso em sua execução si et in quantum uma lei não

declarasse que o acto civil devia ou não preceder o religioso

para na affirmativa estabelecer nova sancçfio ou revigorar

0 art. 284, tornando-o exequível.,

A saneção presuppõe a prohibiçõo e si esta desappa-receu

do projecto para o legislador resolver depois si ella conviria

ou não, mesmo com caracter provisório, a saneção não pôde

subsistir por feita de matéria.

1 Como diz Prins, a infracção no ponto de vista jurídico

é simplesmente a reunião das condições exigidas pela lei

para a applicação da saneção penal. Ella é a violação do

principio consagrado pela saneção penal.

No caso, si o principio depende de uma lei futura que o

proclame, a saneção penal não consagra principio algum, não

tem base jurídica.

Não podemos por isso conformar-nos com a opinião do

illustre deputado Gastão da Cunha emíitida na nossa camará

sobre o assumpto, em notáveis e brilhantes discursos no

fundo e na forma.

• Projecto de Constituição, eíc, e 'Parecer acompanhado dos voto* em

separado — ANNAES, Congresso Nacional Constituinte, Imprensa Nacional. 1891,

pa.es. 81 c 126.

' A. Prins, ÍSCIENCH FÂNALE ET DIIOJT posiTir, Bru-xolles, 1899, pag. 81, n.

142.

• * Gastão da Cunha DISCURSOS de 1*. 20 e 22 de agosto na Camará dos

Deputados—* Diário do Congresso Nacional», n. 111. de 10 de setembro de 1900,

pag. 1347.

— 416 —

E admittida mesmo por interpretação fundada no elemento

histórico da Constituinte a vigência da disposiçflo, ella não

poderia subsistir por outros fundamentos, conforme depois

melhor veremos.

Depois de promulgada a Constituição a questão surgiu

exigindo solução urgente.

O Ministério da Justiça por decisões de 15 de abril, 21 e

31 de agosto de 1891 declarou sem vigor o art. 284 do texto

docod. penal.

Só pela relevância da questão, importância da doutrina e o

momento em que eram expedidos esses actos, os transcre-

vemos abaixo. *

A. commtssSo de Constituição, Legislação e Justiça da

Camará dos Deputados propondo um projecto de lei em que

inclue uma disposição substitutiva do art. 284, na respectiva

exposição de motivos considera este revogado e incompatível

com a completa separação entre o Estado e a Igreja entre nós.

O voto, em separado ao parecer, do illustre deputado

Teixeira de Sá, argumentando com princípios geraes para

justificar a restricçSo á liberdade religiosa, cita a seu favor a

Os citados avisos do Ministério da Justiça foram as seguintes :

Em 15 de abril, aos governadores dos Estados :

« Circular — Suacitando-se duvidas quanto á precedência de cerimonias

religiosas matrimoniaes á celebração do casamento civil, declaro-vos para os

devidos effeilos, que, ncs termos dos §§ 4° e 7

do art. 72 da Constituição, não sã

pode prohibir que taes cerimonias religiosas sejam celebradas antes de effectuado o

casamento civd, como se determina no decreto n. 521 de 26 de junbo do anno

passado, visto que seria inexequível a imposição da pena nelle estatuída, e mediante

o processo que estabelece para um facto que deixou de ser delictuoso.— liarão de

Lucena.*

Em 21 de agosto, ao I

secretario da Camará dos Deputados :

« Tendo a Constituição do Rstado de Santa Caiharina preacriplo no art. 92,

§21, & precedeu ia obrigatória do casamento civil e religioso, quando a

Constituição Federal a isso se oppõe (art. 72, § 3

), violando deste modo o art. 72

desta, remetto-vos as inclusas copias referentes ao facto de negar-se o juiz de

direito da comarca de Blumenau, naquello Estado, a consentir na prioridade do

casamento religioso, visto incumbir ao Congresso, nos termos do art. 35 § 1°, da

citada Constituição Federal, velar pela guarda desta e das leis e providenciar sobre

as necessidades de caracter federal.— António Luiz Affonso de Carvalho.»

Em 31 de agosto, ao governador do Estado do Piauhy :

« Para que façaes constar ao official do registro civil de Amarante, em solução

á representação sobre o facto de estar o paroebo da freguezia casando orphãos sem

que seja effectuado o acto civil, e que deveria ter sido encaminhada por esse

governo, declaro-vns que nenhuma providencia pôde ser dada, porquanto nada tem

o Estado que vêr, em face da Constituição, quanto à precedência de cerimonias

religiosas matrimoniaes á celebração do casamento civil, como foi resolvido por

aviso de 15 de abril ultimo, quer os nubentes sejam maiores ou menores.—António

Luis Affonso de Carvalho.,

* PARECEI* n PROJECTO n. 87, Camará dos Deputados, 1900.

— 417 —

opinião do Dr. Oliveira Escorei, douto professor na Faculdade

de S. Paulo, qi:e aliás não tratou es pecialmente da questão,

apenas deu-lhe força com a sua autoridade, subscrevendo a

opiniõo emittida pel > Jornal do Commercio, contradictada

pelo Diário OJftcial, registrando o mesmo Dr. Oliveira Es-

corei com toda isenção de espirito ambas as publicações. *

Ao maior argumento na questão e usado pelo Jornal,

póde-se simplesmente responder que a chamada commissão

dos 21 quando declara « ficando ao pcder legislativo a fa-

culdade de manter ou não a precedência a que allude o texto

constitucional», não podia referir-se ao Dec. n. 521, de 26 de

junho de 1890, e cod. pen. art. 284, do contrario teria usado de

outra linguagem apropriada ; o Congresso fez neste ponto

taboa rasa para que o poder ordinário restabelecesse as dis-

posições, ou estabelecesse novas, de modo que, estava sub-

entendido, não se atacasse a garantia da liberdade religiosa.

Também dous membros da alta magistratura, o segundo

bem insuspeito pelas suas opiniões de jure constituendo,

hnviam-se manifestado logo em 1891 pela revogação do art.

284.

« O cod. penal de 11 de outubro de 1890 está em inteiro

vigor, saloo disposições posteriores em contrario.

« Fallece competência ao poder judiciário deste Estado

para punir os infractores da disposição inserta no art. 284 do

citado cod. penal que se acha revogada pelo art. 72, §4° da

Constituição de 24 de fevereiro de 1891. » Parecer do Dr.

Vilhena, procurador da soberania nacional na Relação de

Ouro Preto de 11 de maio de 1891.

« Com aprohibiçãodo cod. penal francez, art. 199, estava

o Decr. do Governo Provisório n. 521, de 26 de junho de

1890, do emérito primeiro ministro da justiça da Republica,

Dr. Campos Salles(seu actual Presidente); mas infelizmente o

fanatismo religioso das deputaçõss de três das nossas antigas

províncias, Minas, Bahia e Pernambuco, e de quasi todas do

Norte, onde dominam ainda a superstição e o clero, estragou a

obra civilisadora da revolução, eliminando das disposições

constitucionaesa/>/*ecede/ict'o do casamento civil.

Trata-se, no Congresso Nacional, de restabelecer aquella

disposição e a do projecto da Constituição offerecido pelo

Governo á Assembléa Constituinte. Aguardamos os acon-

tecimentos. »Nota em outubro de 1891 do Dr. Macedo

Soares, ministro do Supremo Tribunal Federal, sobre o

assumpto a propósito de jurisprudência estrangeira.

Oliveira Escorei, COD. PEN. BRASILEIRO CIT., art. 281, nota 242.

*. O DIREITO, vol. 55, pag. 362; vol. 56, pag. 553.' 0 Dr. Macedo Soares 6 um

dos redactores desta Revista, que dirigia e então public.va em resumo arestos de

Irihunaes estrangeiros.

3317

— 418 —

Felizmente estornos também de accordo quanto á revo-

gação implícita do art. 284, pelo art. 72, § 3°, da Constituição,

e mesmo na conformidade do art. 83 desta, com o illustre

deputado Azevedo Marques em seus notáveis discursos de 23

e 24 de agosto de 190o, extractados e dados ó estampa como

excellente doutrina puramente constitucional e estrictamente

jurídica numa das nossas mais importantes Revistas.

E sobre a reforma projectada da precedência do casa-

mento civil ou providencia congénere a serie de argumentos é

irrespondivel.

Para a lei civil não h a casamento religioso, nem este

diversifica do concubinato ; a precedência pretendida arvo-

raria o ministro da religião em fiscal da autoridade civil, além

de atacar a independência e as leis das confissões religiosas.

A punição do padre é uma violeneia e a dos nubentes um

absurdo palpitante, porque a uns e a outros a Constituição

garante a liberdade religiosa, e o concubinato por si só não é

punível entre nós.

O argumento, baseado na discussão e votação do art. 72 §

não tem valor a favor da precedência e ainda aqui si bem

que por fundamentos diversos, as nossas opiniões se

harmonisam.

Finalmente, seja-nos permittido autorisar o nosso juizo

convicto com a mesma opinião do illustre deputado, repro-

duzindo aqui integralmente uns trechos dos alludidos artigos:

« A situação actual do nosso direito prevê, quanto pos-

sível, os crimes em questão, já classificados pelo nosso Có-

digo Penal, arts. 267, 270, 271, 272 e 273.

« O povo em geral e mesmo alguns profissionaes que,

mais ou menos superficialmente, teem cogitado deste assumpto

entendem que os casamentos religiosos acobertam dessas

penalidades aquelles que os contrahem; mas o JO~| RISTA não

pôde assim pensar.

« Com effeito, desde que a nossa lei positiva desconhece

o casamento religioso, ella não pôde attendel-o como uma

razão dirimente, como uma justificativa desses crimes.

« Portanto todos aquelles que commetterem ta es crimes

acobertados pela benção da divindade, impropriamente

procurada para esse fim, incorrem na sancção penal do nosso

direito.» *

REVISTA DB JURISPRUDÊNCIA, vol. 10, paç. 97 e 206 = J. M. de Azevedo

Marques — Casamento civil e religioso — Liberdade de cultos — Ooã. pen art.

284.

— 419 —

I 134. E' verdade que em vários paizes se tem adoptado

como regra obrigatória que o acto civil preceda a ceri-

monia religiosa.

Assim, dentre elles, pode-se notar o moderno código da

Hollanda, que no Hv. 3

, que comprehende as transgressões

(contravenções) e no tit. -4° — das transgressões concer-

nentes ao estado civil — dispõe:

« Art. 4i9. O ministro de um culto que, antes que as

partes lhe tenham feito constar que o seu casamento foi

legalmente celebrado na presença do official do estado,

civil, proceder a qualquer solemniaade religiosa em relaçfio

ao mesmo casamento, será punido com a multa no má-

ximo de 300 florins.

£■ Si no tempo em que a transgressão for commettida nfio

tiverem ainda decorrido dous annos que o culpado tenha sido

irrevogavelmente condem nado pela mesma transgressão,

em logar da multa poderá ser applicada a detenção de

dous mezes no máximo.»

Por igual, na Suissa, a lei federal de 24 de dezembro de

1874, declara:

« Art. 40. Uma cerimonia religiosa não pode ter logar

sinSo depois da celebração legal do casamento pelo func-

cionario civil, com a apresentação da certidão de casa-

mento.»

Nas disposições penaes a lei declara:

«Art. 59. Devem ser processadosepunidos ex-qfficio

ou por queixa:

« 2°, de uma multa que pode ser elevada até 300 francos

os offlclaes do estado civil que tiverem violado os deveres,

impostos pela presente lei, assim como os ecclesiasticos que

tiverem agido cm contrario ás disposições do art. 40. No|

caso de reincidência a multa é dupla e o funccionario será

destituído.

Os ecclesiasticos são igualmente responsáveis, para com

as partes interessadas, pelas consequências civis.

As partes interessadas teem o direito de recorrer,

diante do Tribunal Federal contra as decisões dos tribunaes

cantonacs sobre a applicação das disposições deste artigo.»

Alfredo Martin, professor da Universidade de Genebra,

commentando esta lei, diz:

« Os esposos são livres naturalmente para proceder á

uma cerimonia religiosa. Mas esta cerimonia nfio pode ter

logar siiRIO depois da celebração do casamento pelo funccio-

nario civil. Os esposos devem apresentar ao ecclesiastico,

encarregado de abençoar o casamento, um certificado do

casamento (art. 40).»

— 420 -

Diz ainda o notável professor:

« A lei edicta uma responsabilidade penal contra diversas

pessoas (art. 59), a saber:

« 3.° Contra os ecclesiasticos que teem celebrado um

casamento religioso, sem que a celebração legal tenha tido

Iogar (art. 40).»

« A multa é também de 300 francos no máximo e pôde

ser dupla no caso de reincidência.

Os ecclesiasticos incorrem também numa responsabili-

dade civil para com as partes interessadas. Esta respon-

sabilidade pôde ser pesada. Figure-se o caso de um homefti e

de uma mulher que accionam o ecclesiastico que tem

celebrado a cerimonia religiosa do casamento, tornando-o

responsável pelas consequências, talvez muito graves, do facto

que elles não teem crido necessário de se apresentar diante do

offlcial do estado civil. Por culpa do ministro do culto, elles se

acreditavam casados e, entretanto, não o estavam.

Segundo a ultima alínea do art. 59, as partes interessadas

teem o direito de recorrer diante do Tribunal Federal contra as

decisões dos tribunaes cantonaes sobre a appli-cação das

disposições do art. 59.

São com effeito os tribunaeS cantonaes que, em pri

meira instancia applicam estás disposições concernentes a

responsabilidade penal e civil. O recurso ao Tribunal Fe

deral é concedido as partes, qualquer que seja o valor do

litigio.» * ^

E.. assim outras leis e outros códigos fazem o mesmo,

como bem demonstrou, enumerando-os o deputado Gastão da

Cunha, na discussão do alludido projecto.

Mas, como também judiciosamente observava a com-

missão da Camará, adduzmdo uma serie de argumentos e

apresentando o projecto citado: «os que raciocinam de modo

diverso recorrem ás legislações estrangeiras, que não servem

de subsidio para guiar a questão.»

E realmente, vamos dar demonstração disto, recorrendo á

lei franceza, igual á belga e que são prototypos no caso,

mesmo porque a fonte do nosso art. 284 não podia ter sido

outra.

Mas, não tendo que discutir o projecto, nem a questão de

modo geral, nos limitaremos ao nosso próprio terreno de

commentador que recorre ás autoridades no estudo do direito

comparado para melhor conhecer os institutos paral-

Wolf, Lo is USUGLLES de la Confidêration Saísse, Lausanne, 1898, )ags. 77,

91 • 95; Alfred Martin, COMMF.NTA.IRE de la loi fêãèrale oonoetnant 'Hat civil

et le wariage, Oenève, 1897, pags. 127 e 221 i.

— 421 —

lelos ou congéneres, suo historia, significação e alcance,

quanto ao que existe ou pôde ser creado na legislação para

manlel-a ou innoval-a.

Eis como Chauveau e Hélie abrem a explicação dos arts.

193 e 2 )0 doCod. Pen. Francez, parallelosaoart. 284 e a

quantos projectos se apresentem para subslituil-o:

« Separando o poder civil e o poder religioso, a lei neces-

sariamente previu que, sobretudo nos primeiros tempos que

succederiam á essa separação, os ministros do culto, quer em

consequência de hábitos tomados, quer por convicção de seus

direitos, tentariam retomar alguns destroços do poder que lhes

escapava. Os actos do estado civil, longo tempo confiados ás

mãos dos ministros do culto catholico, pareciam -sobretudo

dever ser o objecto de taes usurpações.

Já a lei de 7 do Vendimiario do anno IV havia pro-

hibido, sob penas severas, conceder qualquer autoridade aos

atlestados relativos ao estado civil e emanados deste

ministério.

Foi mister em seguida que o legislador inscrevesse na

CONCORDATA de 18 do Germinal do anno X a prohibição

imposta aos mesmos ministros de dar a benção nupcial ás

pessoas que não provassem ter contrahidoo casamento civil.

Esta interdicção foi estendida aos ministros dos cultos dis-

sidentes e do culto israelita.

Os arts. 199 e 200 são a SANCÇÃO destas disposições.,»|

Ora, perguntamos nós : onde está a nossa concordata

com a Santa Sé ? Onde está o acto que reconhece o culto

israelita, por exemplo, e um ou outro mais, como .em França

Responda a Constituição Federal, quê no art. 72, fazendo

a declaração de direitos enfeixou uma serie de disposições

nítidas, enérgicas e insophismaveis neste ponto como o direito

cardeal, fundamental da Republica, dizendo assim : |

o § 3.° Todos os indivíduos e confissões religiosas podem

exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para

esse fim e adquirindo bens, observadas os disposições do

direito commum.

§ 4.° A Republica só reconhece o casamento cioil, Cuja

celebração será gratuita.

§ 5.° Os cemitérios lerão caracter secular e serão

administrados pela autoridade municipal, ficando livre a

todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em

relação aos seus crentes, desde que não offendam a moral

publica e os leis.

§ 6.° Será leigo o ensino ministrado nos estabeleci-1

mentos públicos.

§ 7.° Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção

ojjieial, nem terá relações de dependência, ou alliança \ com

o Governo da União, ou dós Estados.

— 422 —

J 28. Por motivo de crença ou funeção religiosa Ji nenhum

cidadão brazileíro poderá ser privado de seus direitos civis e

políticos, riem extmir-se do cumprimento de qualquer dever

civico.

§ 29. Os que allegarem motivo de crença religiosa com o

fim de se isentarem de qualquer ónus que as leis da Republica

imponham aos cidadãos, os que acceitarem condecoração ou

títulos nobiliarchicos estrangeiros perderão todos os direitos

políticos.»

Nós deixamos ao juizo dos competentes decidir si diante

de um tal direito constitucional é possível prevalecer o nrt.

284 do texto do Código Penal ou estabelecer disposiçfio

semelhante que attinja nas suas comminações o simplesmente

crente, ou o ministro comotaes, isto é, casando-se, ou casando

os outros só ritualmente na qualidade de catho-lico,

protestante, judeu, positivista, etc.

Ainda a respectiva exposição de motivos desenvolve a

necessidade dos citados artigos do Código Francez, nestes

termos'':

« Os ministros que procedem ás cerimonias religiosas de

um casamento, sem que lhes tenha sido provado o acto de

casamento recebido pelos officiaes do estado civil, com-

promèttém o estado civil das pessoas simples, tanto mais

dispostas a confundir a benção nupcial com o acto constitutivo

do casamento, quanto o direito de imprimir no casamento o

cunho da lei estava ainda lia pouco nas mãos desses

ministros. Importa qué tão funesto engano não se perpetue.»

13"». Esta ultima observação ataca substancialmente esta

emenda offerecída ao projecto pelo distincto parlamentar :

« Ao art. — Não effectuado o casamento civil antes da

cerimonia religiosa de qualquer culto — penas — aos nu-

bentes — prisão de um a três annos; ás testomunhas 15 dias a

60.

Paragrapho único. Nas mesmas penas incorrerão os

nubentes que, unidos apenas religiosamente, nfio legalizarem

sua união no prazo de dous mezes.

Sala das sessões, 22 de agosto de 1900.—Gastão da

Cunha.»

Na grande obra essencialmente pratica que escreveu sobre

aquelle direito, Blanche, a seu turno, quando passa a

Cliauveau, I-Iélie o Yilley, OBRA. CIT., vol. 3°, ar 18. 199 e 200, pag,

65, ns. 916 e 917, '"

— 423 —

tratar dosarts. 199 e 203 do Código Francez, começa por uma

advertência preliminar que se deve notar, dizendo :

« As disposições que nós vamos estudar não são appli-

caveis sinão aos ministros dos cultos RECONHECIDOS em

França.

Esta opinião tem, eu sei, seus contradíctores.

Mas parece-me que ella acha sua justificação na dis-

cussão de que os artigos, que me occupam, foi objecto no

Conselho de Estado (Locré, t. 30, pags. 170 e segs.) Foi,

parece, o pensamento que dominou os debates.

E' sem duvida o pensamento de Portalis, quer quando elle

examina si ha circumstancias « em que se torne necessário

obrigar os ministros dos cultos organisados (são delia todos

os gryphos) a dar conhecimento a autoridade dos escriptosque

el los se propõem a publicar» (ib., pag. 173),. quer quando

elle procura estabelecer que si a lei pôde mostra r-se zelosa

nos paizes em que os cultos não são sinão tolerados, « não e o

mesmo quanto aos cultos organisados pelas leis, daquelles

cujos ministros são nomeados pelo imperador e sujeitos a um

juramento PARTICULAR» {ib., pag. 174); ê ainda o pensamento

de Berlier, quando reconhece que se pôde dispensar de

submetter a approvação previa do ministro dos cultos as

instrucções pastoraes, pois que é affirmado por este ministro

«que os pastores das religiões admittidas em França

conduzem-se de maneira a não inspirar inquietação alguma

séria» (ib., pag. 179). Emfim, é o pensamento de Cambacérés,

quando faz observar ao Conselho que o Imperador manifestou

a intenção que os delictos particulares aos ecclesiasticos con-

stituíssem uma classe a parte,

Quanto aos ministros de cultos que existissem em França,

sem serem reconhecidos seriam, conforme parece-nos,

collocados sob o império do direito commum. Si este direito é

mais rigoroso que os artigos relativos aos ministros dos cultos

reconhecidos, elles soffrerão o seu rigor; si elle é menos

severo, elles aproveitarão da sua indulgência. *

A' vista destas observações e do que jíi tínhamos adi-

antado, o projecto art. 5° fez bem em revogar oart. 284; mas,

melhor seria ter usado de uma forma de disposição

interpretativa, declarando que o artigo estava revogado, afim

de retroagir sem duvida possível a favor dos factos já

consumados.

Não achamos por isso fundamento para a emenda do

illustre deputado Galdino Loreto, um dos salientes collabo-

radores da reforma em questão, de cujo projecto é relator o

nosso distincto collega deputado Alfredo Finto.

Blanohe, OBR. crr. vol. 4° pag. 1, n. 1, introduoção ao estudo drs

arts. 199 e 200.

— 424 —

Finalmente, seja-nos licito ainda referir a opinião de

Garraud, cuja obra notável tem no momento o mérito pelo

menos de ser recente, fazer a critica da lei e em relação a

França quasi considerai-a dispensável.

O estado civil, diz elle, resultando particularmente destes

três factos, o nascimento, o casamento e a morte, estabele-ce-

se por meio de declarações recebidas pelos offlciaes do estado

civil, que redigem actos nos quaes ellas são constatadas.

A secularisação (laicisation) do estado civil, operada pela

revolução franceza teve como consequência desviar a

intervençfio dos ministros dos cultos na recepção e redacção

destes actos. Mas para romper com hábitos e talvez também

com resistências fáceis de prever, particularmente por parte

dos ministros do culto catholico, a lei de 7 do Vendimiario do

anno IV, prohibio sob penas severas, attribuir qualquer

autoridade aos certificados relativos ao estado civil e ema-

nados destes ministros.

O legislador foi mesmo mais longe, e, por uma disposição

que viola, n'uma certa medida, a LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA,

ordenou aos ministros do culto catholico, de nSo dar a benção

nupcial «sinão aquelles que provarem, em bôa e devida forma,

ter contrahido casamento diante do official do estado civil».

Esta disposição contida noart. 54, da lei de 18 do Ger-

minal do anno X, foi estendida aos ministros dos outros cultos

pelo decreto do 1° do Pluvioso do anno X e art. 53 da

ordenança de 25 de maio de 1844.

Si esta interdicção tinha uma razão de ser no começo

deste século (19°), ella não tem mais quasi hoje: não ha a

temer, com effeito, ver os interessados confundir a cerimonia

religiosa com o acto constitutivo do casamento, e os ministros

do culto, quer em consequência de hábitos adquiridos, quer

por uma convicção exagerada de seus pretendidos direitos,

enganar as pessoas que querem receber a benção nupcial. A

lei tem crido, nflo obstante, dever sanccionar duplamente a

prohibição estabelecida contra os ministros dos cul'os.

I Por um lado, com effeito, a sua violação constitue um dos

casos de ABUSO determinados e reprimidos pelo art. 6

da lei

de 18 do Germinal do anno X.

(Nós não temos hoje no Brazil casos de abuso do poder

ecclesiastico sujeitos a jurisdicção do poder civil, esta ano

malia desappareceu com a respectiva separação). Por outro

lado, a infracção, da parte do ministro do culto, á esta pro

hibição, 6 punida, ora como delicio e ora como crime, pêlos

orls. 19J e 200 do código penal francez. * B

Garraud, OBR. CIT. vol. 3° png. 480, n. 343, pr.

— 425 —

Nessa citação de Garraud salientam-se dous pontos:

violar a lei a liberdade de consciência não obstante a posição

do Estado vis-à-vis da Igreja, diametralmente opposta a que

tomamos depois da Republica; e a desnecessidade hoje das

disposições ainda vigentes.

£T Sobre o primeiro ponto, o conceito fortifica a opinião que

seguimos contraria á existência do art. 284 do código penal.

Quanto ao segundo ponto, a apresentação do projecto

provocado por indicação do seu illustre relator o deputado

Alfredo Pinto e a discussão na Camará parecem justificar a

necessidade de adoptar em lei providencias especiaes.

136. Por motivos geraes e intuitivos, insurgimo-nos com

razão contra qualquer penalidade, maxime criminal, cuja

applicação attinja os nubentes e ainda mais contra o homem,

somente porque elle pôde ser justamente o nubente arrastado

pela nubente a realisar só a ceremonia religiosa.

Nada de pena contra os nubentes simplesmente como

\taes.

O projecto, art. 2°, manda applicar ao nubente a pena do

artigo, para nós de applicação impossível, porque a cerimonia

religiosa não é falso casamento, não é casamento algum ; aos

olhos da lei não tem forma, nem apparencia de casamento,

juridicamente não existe absolutamente.

As outras partes do art. 2°, são acceitaveis, mas ellas

devem ter um caracter meramente interpretativo, podendo

serem reduzidas á emenda do deputado Galdino Loreto, salva

a redacção:

« Art. O casamento religioso não isenta de peno os

responsáveis por um facto punível.»

A lei não deve chamar casamento ao que não é, mas

empregar outra locução: por exemplo, cerimonias religiosas,

como dizem o cod. francez ealeisuissa, ou benção nupcial

como está no cod belga.

Dado o caso que reúna os caracteres exigidos pelas

disposições respectivas do cod. penal, o nubente então, não

simplesment taj.tjicm falis, ires como um autor de crime

contra os bons costumes e a ordem na família, não sendo

casado, como não é, poderá incorrer nas penas dos arts. 266,

267 e 268, segundo a hypothese, pois que conforme o art. i72,

presume-se com violência taes factos praticados contra

pessoa menor de 16 annos.

O mais da acção, do processo e das disposições civis não

diremos.

Quanto aos ministros dos cultos, só vemos uma provi-

dencia para o caso em que fizerem propaganda provada

contra a pratica do casamento civil, induzindo os interessados

a não realisal-o.

O cod. crim. de 1830, art. 119, continha uma figura de

crime especifica, acompanhada doutra genérica, por uma

— 426 —

formula geral, que punia o que por escriptos ou discursos em

reuniões politicas provocasse directamente a desobediência ás

leis.

E' mister ampliar a formula, sem referil-a a escripto, nem

a discurso, porque basta que o facto possa ser provado para ter

lugar a punição, e ao mesmo tempo restringil-a ao objecto de

que se trata,- isto 6, provocar a desobediência das leis sobre o

casamento civil, induzindo os interessados a não realisal-o,

contenlando-se com a observância da cerimonia religiosa ou

recepção da benção nupcial.

Fora dahi nfio vemos providencia legal adequada que

respeite a Constituição Federa}.

No estado actual do nosso direito podemos estabelecer

como uma máxima que o chamado casamento religioso

nõoexclue absolutamente as sancçòes do cod. penal sobre o$

factos contrários aos bons costumes.

Mas pensamos e nisto contra o projecto, art. 2° e a

emenda substitutiva do deputado Galdino Loreto na parte que

um e outro pretendem considerar a cerimonia religiosa uma

fraude constituindo elemento do art. 267 do cod. penal — que

isto é inadmissível.

Assim pensamos, porque, embora reconheçamos dif-

ferença entre a disposição desse artigo e a do art. 331, n, 4

ultima parte, do cod. ital. onde se diz:—ou por effeito de

meios fraudulentos por elle (o culpado) empregados— todavia

ainda a doutrina dos autores italianos deve ser acceita porque

se coaduna com as nossas instituições recentes de plena

secularisação do estado civil. < E ainda por isso seja-nos licito

consignar aqui a opinião de Costanzo Calogero,

integralmente, para não alterar o seu pensamento extractando-

a e resumindo-a.

Aquelle caso é o único no cod. italiano em que a con-

juncção carnal é punida fora do caso de violência real e

presumida.

Interpretando a figura do crime é que o insigne autor,

depois de demonstrar que ella não pôde abranger a simples

promessa de matrimonio, diz :

« Não cremos que o mesmo se possa dizer da simulação

de casamento, porque neste caso nós nos achamos de frente á

uma verdadeira e própria fraude e o consenso surpren-dido a

mulher mediante engano não dirime absolutamente a

responsabilidade do culpado.

■ «A mulher que na sua honestidade e no sentimento dos seus

deveres teria devido achar a força de resistir ás promessas

mendazes e ás artes do seductor, acha-se de todo inerme e na

impossibilidade de resistir áquelle que se apresenta na falsa

qualidade de esposo, forte por seus direitos.

— 427 —

«A insidia usada pelo culpado que tem por effeito reduzir

a mulher a uma impossibilidade real e verdadeira de resistir

aos appetites delle, da sem duvida alguma a este facto todos os

caracteres de delicto. B «A simulação de casamento, portanto,

podemos affir-mar que constitue um meio fraudulento nos

termos do art. 331, n. 4°.

c< Bem entendido porém que tal simulação deve ter todos

os requisitos, de modo que o engano da victima seja

justificado, e deve referir-se ao casamento CIVIL ; porque se

tenha sido simulada a cerimonia RELIGIOSA, o facto, immoral,

tanto quanto se pretenda, sane do domínio do cod. penal.

« O casamento religioso ainda que validamente cele-

brado não produz effeito algum Jurídico e a lei cioil não

distingue o CONCUBINATO da condição daquelles que estão

unidos SOMENTE pelo vinculo religioso.

« A simulação por isso d'um facto que mesmo reali-sado

nada altera nas relações de duas pessoas que se unem

casualmente, é claro que não pôde ter effeito algum de frente

á lei penal.

«São sem duvida para deplorar os gravíssimos incon-

venientes a que tem dado logar o mão costume de celebrar o

casamento religioso antes do cioil, mão costume graças ao

qual tantas infelizes, como ignorantes, se deixando conduzir

ao altar, veem-se depois abandonadas como simples

CONCUBINAS, sem terem modo de fazer valer seus direitos de

mulheres, pois que taes não são deante do estado civil, mas a

taes inconvenientes e ao de milhares de filhos, que não são si

não bastardos, porque os seus pais descuidaram-se de

collocar-sc na regra com o estado civil, não pôde o cod. penal

prover.

« O governo, não surdo aos lamentos de tantas victimas

da má fé ou ignorância doutros, proverá com lei adequada, e

já se falia num projecto apresentado na Camará dos

Deputados pelo Ministro da Justiça Bonacci sobre a obri-

gação de fazer preceder o casamento cioil ao religioso.

« Não é aqui o logar de examinar si esta lei, inspirada

sem duvida em sentimentos de alta humanidade, restrinja

muito a liberdade dos cidadãos e invada o campo da acti-

vidade individual, nós cremos porém que o estado não

entende impedir, aos cidadãos de considerar como necessária

á validade do casamento a funeção religiosa, mas entende

somente que o contracto de casamento, que è a base da

família e da sociedade, não seja substituído por uma funeção

religiosa, civil e legalmente van. Livres os cidadãos de

unirem-se religiosamente, o Estado tem o dever de prevenir e

até certo ponto de reprimir a falta da união civil que produz

gravíssimos inconvenientes de ordem social.

— 428 —

«Esta lei, de natureza especialmente preventiva, uma vez

calcada sobre princípios de justiça e de equanimidade é

rectamente appliçada protegera justamente contra a má fé a

ingenuidade das jovens e, tendendo a regulara condiçflo dos

filhos, tutelará uma ordem de interesses de índole geral *.

Sobre estes conceitos geraes temos apenas que rios referir

á opinião que já emittimos em relação a reforma que também

se projecta entre nós.

Quanto ao móis porém a longa citação convence de que

ha uma certa contradicção em só reconhecer o Estado o casa-

mento civil e erigir a cerimonia religiosa em elemento de

crime contra o pudor, equiparando a simulação de casamento

uma situaçSo onde a lei não vê nada que se possa ju-

ridicamente qualificar como casamento; porque a simulação

representa ou presuppõe a apparencia, a imitação da formo, da

realidade e si estas não existem para a lei, muito menos

poderão existir as apparencias, a imitação, a simulação capaz

de ser reconhecida pela lei como condição de figura de qual-

quer crime.

137. Passamos a tratar dos arts. 285 a 288 inclusive, que

formam o capitulo III do parto supposto e outros fingimentos,

do titulo IX do código penal e correspondem ao capitulo VII

deste titulo VII deste nosso commentorio.

A fonte próximo do código vigente, embora alterada, foi

o nosso código anterior, arts. 25 * e 255.

Mas a redacção foi modelada pelos códigos portuguezes,

arts. 3í0e341.

O parto supposto que é a espécie do art. 285 figurava na

Orden. doLiv. 5°, Tit. 55.

Silva Ferrão censura o código porluguez de 1852 por es-

tabelecer peno mais severo que o suo fonte, o nosso de 183U;

e censura ambos também o que se pó:le opplicor oo nosso

código vigente, porque incriminam o facto material, sem cu-

rarem do fim a que esse facto se dirige, e de quoes serão as

suas consequências necessárias, effeclivas ou mesmo pos-

síveis.

Ainda diz elle, que a Orden. e o nosso código anterior

tornam essencial para esta incriminação a simulação do gra-

videz. O facto material, sem ser precedido desta longapre-

meditação, não tem importância alguma, porque ninguém

acredita. Coe por si mesmo, porque lhe falta a menor sombra

de verosimilhança.

Depois de criticar a indis-incção da lei, exemplificando

casos ou citando exemplos de factos de parto supposto que

Costanzo Calogevo, apud Cogliolo, Ona. CIT. vol, 2". Part. I

A, pag.

1042.

— 429 —

não causam damno e nem prejuízo a terceiros, podendo ser

quando muito irnmoraes, mas não illicitos, nota o mesmo

autor que o notável código da Baviera não contemplou tal fi-

gura de crime e a sua origem entre nós foi a Orden. Philip-

pina que teve como fonte o direito romano, nâo aproveitado

aliás pelas compilações Manuelina e Affbnsina. I Entre nós

Thomaz Alves e Carlos Perdigão, commen-tando o código

anterior, manifestam-se, este abertamente contra a disposição

parai leia ao art. 285 do texto e uquclle no sentido de

restringir a sua applicação, conforme as idéas de Silva Ferroo,

pela dificuldade da prova, falta de nitidez nos elementos do

crime, ausência de damno real, etc.

Todas estas opiniões convergem para condem na r o nosso

código penal.

Pacheco commentando o cod. hespanhol anterior,arls. 392

e393 e vigente, arts. 483 e 484, observa que si se pôde dizer

que é dura a lei, de nenhum modo se poderá dizer que seja

injusta. A supposição de parto, a substituição dum menino em

lugar de outro, não só causam a certos indivíduos um prejuízo

incalculável em sua personalidade e interesses como até

alarmam e espantam a sociedade inteira. O crime nestes

factos que precisamente devem ser de boa fé não pode olhar-

se com demasiado horror nem castigar-se com assaz energia.

\ . Taes origens explicam a existência da figura nos modernos

códigos do Uruguay, art. 312, da Argentina, art. 150, e outros

das republicas hespanholas da America.

Rivarola, por isso mesmo insuspeito, censura a casuística

(elle não conhece a do nosso) do código argentino, preferindo

a dicção do código francez, art. 345, que resume os conceitos

das figuras também do nosso Código, arts. 285 a 288, e dá

interpretação razoável ás perallelas do mesmo código

argentino, que como o do Uruguay e os hespanhóes falia

expressamente de médicos e parteiras, no que o seguiu o

nosso vigente.

A opinião de Rivarola é do maior valor para a interpre-

tação do art. 285 do texto, tão lacunoso como é, e realmente

elle diz que os direitos que se dê ao supposto filho para que

proceda a applicação do art. 150, devem ser direitos ínhe-

rentes a um estado civil que se crêe ou supponha.

Desde que a supposição de gravidez ou de parto não

tenha por objecto um interesse daquella natureza, não terá

lugar a applicação do artigo.

■ » Silva Ferrão, OBR. CIT.TOI. 6» pag. 310, art. 310; Thomaz Alves, OBR. riT.

vol. 3", pag. (502. art. 254; Carlos Perdigão, OBB. <HT. vol. 2» pag. 518, art, 254.

* Pacheco, OBR. cir. vol. 3" pag. 212, n. 2. H

- 430 —

Rivarola censura um aresto do Supremo Tribunal hespa-

nhol por applicar o respectivo código até o caso do qual não

resultou prejuízo algum, ou á vista da lettra mesmo da dis-

posição que nfio refere o fim ou objectivo do facto, mas está

collocada como a do nosso em um titulo bem significativo

como o deste — dos crimes contra a segurança do estado civil.

O mesmo autor cita a opinião de Carrara contraria aos

códigos, cuja redacção nfio exclue mesmo factos indiffe-

rentes. *

No paragrapbo único do art. 285, o nosso Código manda

punir com as penas da co-autoria, attenta .a sua technica, salvo

si nfio é tal na linguagem, o medico, a. parteira, o marido, ou

pessoa que cohabite com a ré, estas duas ultimas si —

simplesmente assentirem.

Temos no caso até uma criminalidade post factum que

nem no assassinato pôde ser juridicamente tolerada.

Rivarola nota ainda aqui, nfio sobre o assentimento,

absurdo que nfio existe no Código argentino, mas sobre a co-

autoria do medico e da parteira, que comquanto pudesse a lei

ter deixado avaliar-se a responsabilidade principal ou

accessoria dessas pessoas para punil-as correspondentemente,

todavia sendo maior a importância do dever violado por taes

pessoas, ao mesmo tempo que ellas nfio obram pelos próprios

estímulos dos interessados, é explicável a lei.

Qutra questfio, lembrada pelo mesmo autor e que pôde

suscitar o art. 150, parallelo do nosso, é a de saber si fallando

a lei de direitos que se attribuam a -um supposto filho, será

Decessario que eflectivamentese apresente uma creatura com

tal qualidade, ou se qualificará lambem como crime o lacto,

quando em vez. de exhibir-se o filho se produzam falsas

provas de que existiu, por exemplo, por falsa inscripçfio de

nascimento.

Rivarola adopta a solução negativa.

A doutrina diverge.

Garraud, seguindo Blanche, adopta a soluçõo affirmativà

dizendo que o crime de supposição de filho pôde resultar

igualmente da supposição em uma mulher, mesmo de um

filho imaginário. Este facto tem em certos casos consequên-

cias muito graves, e servirá de base a actos de usurpação e de

espoliação, por exempto, á revogação de uma doação por

superveniencia de filho. Sem duvida, quando o filho é imagi-

nário, não pôde haver offensa ao estado civil de ninguém. Mas,

em nossa opinião, a qualificação do art. 345 do Código fran-

cez,é independente de qualquer suppressõo de estado. Em vão

se dirá ainda, que o crime de supposição de filho implica a

Carrara, PROORAMMA PART. SPBC . vol. 3

, pag. 491, § 1.964.

— 431

existência de um filho, porque precisamente o que a lei pune,

é a supposição de Um Jtlho em uma mulher que Mo tem dado

á luz-

Esta opinião de Garraud baseia-se sobre um aresto da

Cassação franceza de 7 de abril de 1831, que Chauveau e Hôlie

já procuravam justificar antes dos citados autores, reconhe-

cendo que a decisão não tinha sido apoiada em motivo algum.

Nypels combate perfeitamente taes opiniões diante do art.

345, assim como do código belga, art. 363, notando que á

Corte revisora de Grenoble nem citara aquelia disposição e

mandara processar os indivíduos somente pela falsidade com-

mettida, códigos francez, art. 147 e belga, art. 196.

Nós preferimos a opinião de Nypels, adoptada pelo Dr.

Rivarola. *

H A solução no nosso direito não pôde ser outra á vista do

art. 285 do texto que não consagra como punível expres

samente a espécie, o que seria necessário á vista mesmo do

art. I

, 2

parte que prohibe a interpretação extensiva por

analogia ou paridade. d

Nem servirá de argumento a disposição do seguinte art.

286 do texto, porque esta constitue uma outra figura de crime

differente da do art. 285.

138. Neste art. 286 ha duas partes : I

•— « deixar de

fazer dentro de um mez, no registro civil a declaração do

nascimento de uma criança nascida » ; 2

— « como fazel-a a

respeito de criança que jamais existira, para crear ou extinguir

direito em prejuízo de terceiro».

Ha no artigo o absurdo de equiparar o primeiro facto sem

gravidade, e commettido por simples omissão, 80 segundo,

puuindo-os com a mesma pena, salvo si applicar-se á I

parle

do artigo a condição ultima da 2

, isto é, para crear ou

extinguir direito em prejuízo de terceiro». M A fonte da I

parte parece ter sido o código francez, art. 346, mas a pena

neste é de 6 dias a 6 mezes e multa de 6 a 300 francos e não

prisão cellular de 6 mezes a 2 annos ! ■ Acerca da disposição

parallela nota Garraud que o facto material do delicto previsto

por este texto consiste em uma omissão que pôde ser

intencional ou resultar de uma simples negligencia. A lei não

fez distincção sob este ponto de vista e ella fulmina aqui a

culpa do mesmo modo que o dolo. Trata-se effectivamente de

sanccionar prescripções regulamentares.

Dr. Rivarola, omi. CIT. vol. 2

cap. XII, pag. 197, Chauveau, Hélie e Villey,

ouu. crr. vol. 4" pag. -162, n. 1715; Blanche, onu. CIT. 5" vol. pag. 333, art. 345, n,

257; Garraud, OBR. CIT. vol. 4

pag. 612, n. 576 ; Nypels OBR. CIT. 2

vol., art. 363,

pag. 456, n. 17.

— 432 —

Não se traia pois sinflo de determinar: I

a quem incumbe

sob tal sancção penal a obrigação de declarar o nascimento ;

2° onde esta obrigação deve ser cumprida ; 3

em que praso ;

4° o que deve comprehender a declaração; 5° em que casos

ella deve ser feita.

Mas para resolver estas diversas questões, importa notar

que o art. 286, I

parte, do texto constituo a sancçfio mesma,

das nossas leis e regulamentos sobre o assumpto, compilados

recentemente por um dos nossos raros jurisconsultos,

conselheiro Dr. Carlos Augusto de Carvalho, dos artigos de

cuja Consolidação nos vamos servir como do direito

constituído vigente.

1.° — o O nascimento será communiçado pelo pai; em

sua falta ou impedimento, pela mãe ; no impedimento de

ambos, pelo parente mais próximo, sendo maior e achan-do-se

presente ; na sua falta e impedimento, pelo facultativo ou

parteira que lenha assistido o parto, e por pessoa idónea da

casa em que occorrer, si sobrevier «fora da residência da mãe»

(art. 29).

A lettra do art. 286» I

parte do texto não se referindo a

pessoas não suscita as questões que levanta em França a

necessidade de harmonisar o código civil com o código penal.

Nenhuma das pessoas não designadas nas nossas leis civis

pôde ser passível de pena no caso da disposição do texto.

2o e 3

« Art. 29. A obrigação deve ser cumprida, nos

lugares e prazos indicados pelas seguintes disposições :

Art. 25. Todo o nascimento que occorrer na Republica, a

bordo dos navios de guerra ou mercantes em viagem, ou nos

acampamentos do exercito em campanha, deverá ser dado a

registro dentro de três dias.

« O registro far-se-ha dos que nascerem:

I. Na Capital Federal, pelo serventuário a que se refere

o art. 2, na circumscripção em que tiver lugar o parto ;

II. Nas colónias federaes, pelo empregado, para isso

designado ;

III. A bordo dos navios de guerra e mercantes em viagem

na forma do art. 31 ;

IV. Nos acampamentos do exercito de accordo como

disposto no art. 32 ;

V. Nos Estados, pelo offlcial e no lugar que a respectiva

legislação determinar.

Art. 26. O prazo de que trata o artigo antecedente am-

pliar-se-ha :

a 8 dias, para os que residem de 8 a 43 kilometros de

distancia da sede do registro ;

a 20, para os que residirem de 48 a 120 kilometros. a

60, para os que residirem a maior distancia.

— 433 —

Paragrapho único. Si, porém, a menor distancia das

mencionadas neste artigo houver autoridade policial, a de-

claração dever-Ihe-ha ser previamente feita nos termos do art.

31, o que certificará, e em vista da certidão far-se-ha o

registro.

|-_. Art. 28. No caso de ter a criança nascido morta, e no de ter

morrido na occasifio do parto ou dentro dos 30 dias, bastará

fazer uma declaração assignada pelo pae ou mãe da criança

fallecida, ou por quem suas vezes fizer e por duas testemunhas

presenciaes.

B Art. 5). Esgotados os prazos dentro dos quaes deverá ser

feito algum registro, nenhuma declaração para realiza l-o será

attendida sem ordem do juiz competente, que imporá a multa

respectiva. »

Principalmente para conciliar este ultimo artigo da

Consolidação com o art. 286, compilado no art. 56 da mesma,

deve-se entender que no caso do art. 50 ha somente multa e só

se realiza a infracção do art. 286, quando além dos prazos

designados nos artigos citados acima, decorre mais um mez.

Esta soluçõo é contraria ao direito francez, fonte do nosso,

mas em França, como na Bélgica, art. 361, os respectivos

códigos se referem à lei civil. ■ Entre nós, é impossível

harmonisar doutro modo diverso ao que adoptamos, prazos de

60 dias da lei civil com o mez do código penal, assim como a

multa com as penas elevadas do art. 286, quando as do código

belga são de oito dias a três mezes de prisão e multa de 26 a

200 francos.

e 5.° —Os arts. 30, 31 e 32 da Consolidação contém

tudo quanto deve comprehender a declaração e os casos em

que deve ser feita. *

L Estas ultimas disposições são muito extensas e minu

ciosas para que possamos transcrevel-as aqui e por isso

ficam apontadas no texto e na nota com as outras mais

necessárias. *

kv O seu conhecimento é indispensável, porque á infracção

delias é que corresponde a sancção do art. 286.

A 2

parle do art. 286 teve a sua fonte na 2» parte do art.

341 dos códigos portuguezes. Silva Ferrão que censura c >m

razão as disposições relativas ao assumpto, sobre esta parte do

artigo diz : quanto á segunda parte, restricta, á falsa

declaração de nascimento e morte de um infante que nunca

tinha existido, o caracter especial e principal do crime é

também o da falsidade em prejuízo de terceiro;

' Carlos de Carvalho, NOVA CONSOLIDAÇÃO CIT. Partt Complementar, TH.

I, arts. 25 a 32 e a legislação alii cilada,

W «8

— 434-

neste artigo a incriminação é sempre subordinada ao pre-

juízo de terceiro real ou ideial.

U Nole-se afinal, que o Godigo no art. 38í> repete quasi a

espécie do art. V6, primeira parte do texto, sem marcar

prazo, como aqui, mas referi ndo-se nos doe regulamentos.

Sendo inconciliáveis as disposições, era vez da pena do

delicio, deverá ser applicada a do contravenção, que éj

muito menor.

Ha desharmonia, tanto nos elementos dos figuras, e

em relação aos prazos garantidos pelas saneções respe-

ctivas, como quanto As pena*. A nossa solução evita a

iniquidade da applicaçfio de dous mezes a dous o imos dei

prisão oeiiular por uma- infracção" contravencional, cora-

meltldn multa vez por omissão.

i:«>. O art. 287 contempla a hypothese de « fazer

recolher a qualquer asylo de beneficência, ou estabeleci-

mento o mgencre, iilho legitimo ou reconhecido, para pre-

judicar direitos resultantes do seu estado civil ».

A disposição figura no código hespanhol, arts. 392 e 483,

uruguayano, art. 313, o argentino, art. 151.

Sobre o primeiro lembra Vasquez Acevedo as obser-

vações de Pacheco que elle appllca ao segundo e conforme as

quaes nfto se pune a occultaçôo ou exposição de um filho

simplesmente como toes; sim o roubo (que isto é a occul-|

tacão) ou a exposição, para fazer-lhe perder o seu estado

civil. Do que aqui se trata ô da usurpação commettlda nessa

tenra pessoa dos direitos que lhe da o seu nascimento, da

suecessão que podia ter dos seus pães, dos benefícios que

esperava doutros parentes, do seu nome, da sua condição,

da sua existência verdadeira. Quando a oceultação ou a

exposição tem tido outras causas; quando si o tem deposi-

tado, por exemplo, na Casa dos Expostos (Inclusa), por

não ter com que alimental-o, o caso 6 muito outro e este

artigo não tem applicação alguma. O roubo, a defraudação

do estado civil, dessa parte de nossa existência, ô numa

palavra, o que com grande justiça quer aqui impedir a lei

—- Pacheco, sobre o art. 392 do código hespanhol de 1850.

Também Rivarola observa sobre a disposição parallela

á do nosso código:

Constituo a segunda forma do delicio deste titulo a <?a>

posicão ou oceultação ou supposição de filiação para fazel-o

perder o estado de família, ou os direitos que por esse es-

tado lhe correspondem, e a substituição de filiação quer

dizer a troca da verdadeira por falsa com o mesmo ob-

jecto.

< Silva tVrrfio. Onk. dT..vol. ó\ pags. 31), art. 341; vid. ô&r* ratt 1,

OHR. CIT., vol. 4

, pag. 623 ns. 589 e seguintes.

— 435 —

A enunciação do fim a que devem tender aquelles meios

para julgal-os como o delicto a que se refere esta disposição, é

útil para evitar que os tribunaes cheguem a soluções como a

que mencionei, da jurisprudência hespanhola, sobre parto

supposto (n. 137).

O mesmo art. 483, do cod. hesp. ao referir-se em sua 2*

parte, á occultação ou exposição de filho legitimo, tem

cuidado de accrescentar: com animo de faser-lhe perder seu

estado civil.

Incorreria manifestamente neste delicto o pai legitimo

que levasse seu filho á casa dos expostos

Conforme a doutrina do cod. francez, art. 348, belga art.

366, aquelle hão comprehende em suas previsões, nem o pai,

nem a mãe, porque qualquer destes, levando o filho ao asylo

não depõem uma criança que lhe tenha sido confiada e o

abuso de tal confiança é elementar do crime.

Por outras palavras, os citados códigos incriminam uma

espécie parecida com a do nosso art. 287, mas quanto ao facto

em si, sem que o autor vise o fim de prejudicar direitos

concernentes ao estado civil nesta espécie, noutros termos,

devia estar talvez comprehendida nos citados códigos nas

disposições relativas á suppressâo do infante. *

Assim Nypels, referindo-se ao respectivo art. 363 do cod.

belga, diz:

Nos casos de exposição, abandono, tirada ou occultação

d'um menino (cod. belga, arts. 354 e segs. 364 e 365) estes

factos constituem uma infracção contra a pessoa do menino;

elles podem ser processados e punidos, qualquer que seja o

estado do menino e quaesquer que sejam os parentes aos

quaes elle pertença.

Elles podem, é verdade, constituir também o delicto de

suppressâo de estado, mas o estado do menino não será

prejulgado em nada pela condemnação dos autores da expo-

sição, da tirada, etc... De resto, um menimo pode ser tirado à

sua família, pode ser occultado depois que todas as condições

para constatar sua filiação tem sido cumpridas, e sem que os

autores da tirada tenham tido a intenção de supprimir seu

estado.

Quanto á França as modificações feitas pela lei de 13 de

maio de 1863 no art. 345 do cod. pen., parecem ter determi-

nado uma evolução na jurisprudência, de modo que hoje, na

opinião de Garraud, a questão de saber si é mister considerar

como um dos elementos essenciaes e constitutivos do crime

de suppressâo d'um infante, a circumstancia que o culpado,

Vasquez Acevedo, CÓDIGO PENAL CIT. art. 313, Rivarola, OBR. CIT.,

vol. 2

, pag 505, n. 653.

Vide Blanche, OBR. CIT. vol. 5

, pag. 365, n. 277.

— 436 —

fazendo-o desapparecep, tem tido a intenção de prival-o do seu

estado civil, tornon-se uma das questões mais controvertidas

do cod. pen. francez; não havendo menos de três opiniões

sustentadas sobre ella. *

Esta questão não nos preoccupa, porque conforme o texto

do art. 287 do nosso cod. é condição elementar do crime o

prejuízo de direitos resultantes do estado civil do filho legi-

timo ou reconhecido.

O nosso artigo lambem differe do cod. belga, art. 363,

como acabamos de ver.

140. Passemos ao art. 288 do texto, ultimo deste capitulo

VII do commentario.

As fontes da disposição foram o cod. anterior, art. 255, e

os cods. hespanhoes, anterior e vigente, arts. 394 e 485, re-

produzidos no cod. do Uruguay, art. 315; da Argentina, art.

153; Chileno, art. 354 e do Peru, art. 291.

Todas essas disposições são mais simples do que a do

nosso cod. sempre com o máo veso de ser casuístico, sendo de

notar que o cod. uruguayano pune o facto com 18 mezes de

prisão no máximo e o nosso com quatro annos de prisão

cellular.

Carlos Perdigão, commentando o art. 255, fonte em parte

do art. 287 do texto, censura com razão em termos enérgicos e

com certo desenvolvimento aquella disposição.

E como em parte as suas observações judiciosas se podem

applicar ao cod. vigente que recahiu aqui no mesmo erro, ou

ratice, seja-nos licito reproduzir alguns trechos:

«O art. 255levanta três hypotheses sui generis:

Fingir-se o homem marido de uma mulher contra a

vontade desta, para usurpar direitos maritaes ;

I 2.» Fingir-se a mulher casada com um homem para o mesmo

fim;

Si este fingimento fôr combinado entre ambos em

prejuízo de terceiro aggrava-se o crime.

E' realmente singular este crime escogitado aqui e que

não conhecemos, nos termos em que esto, em cod. penal

algum !

O que pretendeu o legislador prevenir aqui ? A posse do

estado pelo casamento fingido, ou, como diz elle, para

usurpar direitos maritaes?

Si assim é, como por outro modo não pôde ser inter-

pretado, então o legislador criminal creou espécie que o

Direito Civil, único regulador no caso, não pôde conceber!

Nypels, Oim. crr. 2° vol., art. 363, pag. 449, n. 7; Garraud, OBR. vol. 4

pag. 606, n. 572.

- 437 -

Ora, é sabido que, quaesquer que sejam os ramos do

direito, ha princípios reguladores e communs, que não podem

ser postos em desharmonia.

O estado civil do casamento nfio se prova só pela sua

posse, ê isso rudimentar, e nem pôde ser invocada para

supprir o auto ou o assento de sua celebração, qualquer que

seja o rito pelo qual fosse realizado.

A lei admitte a posse de estado como prova da filiação

dos filhos legítimos. Porque a repelle quando se trata de

provar o casamento?

Em Locré (t. II, pag. 355, n. 20), encontra -se a explicação

que no Conselho de Estado, em França, deu Tronchei, e que a

temos por muito boa, principalmente pelos simples termos em

que ô dada: « nas grandes cidades, diz elle não é raro ver

indivíduos que, sem ser casados, constituem, era relação ao

casamento, certa espécie de posse de estado ; algumas vezes

até a confirmam por contracto de casamento e pela qualidade

que tomam nos instrumentos ».

Admitir, como faz o art. 255, o,fingimento de casamento

contra a contado da mulher, para usurpar direitos maritaes, é

animar e facilitar de algum modo o concubinato, ou acreditar

que este pôde, pela fraude, supprir a prova indispensável do

casamento; ô em duas palavras ignorar as disposições do

direito a respeito. *

O cod. pen. vigente teve esse artigo, assim como as dis-

posições apontadas dos artigos dos códigos estrangeiros, como

fontes do art. 288, mas o conteúdo differe dos últimos que são

mais genéricos, porque o nosso cod. seguiu antes o anterior

de 1830.

Commentando o respectivo cod., diz Pacheco, que usur-

par o estado civil duma pessoa 6 fingir-se ella mesma, para

usar de seus direitos; é usurpar sua filiação, sua paternidade,

seus direitos conjugaes ; è a falsidade applicada á pessoa

ecom o animo de substituir-se por outra real e existente.

I Nenhuma duvida pôde haver em que isto 6 um grande

crime e digno da severidade com que a lei o trata.

Será usurpação do estado civil tomar o nome de outro

para tirar um passaporte paraeximir-sede alguma vexação,

para facilitar alguma cousa queofferece difflcuIdade? Não o

cremos. Estas são culpas ligeiras que de modo algum podia

ter presente a lei quando impòz (como fez o art. 288) um

castigo tão grave quanto duro. Poderão talvez ser con-

travenções (naaso cod. pen. arte. 379e381); mas de modo

algum constituir o delicto de que falíamos. A usurpação do

simples nome, quando nfio se trata de privar ao que vertia-

Carlos Perdigão, OBK. orr. vol. í° art. 255, pag. 525.

— 438 —

deiramente o traz ou usa de algum direito que lhe corresponda,

não pôde constituir a usurpação do estado civil a que se refere

a lei neste artigo. Isto nos parece evidente, por roais que algum

juis tenho decidido o contrario*

Subscrevemos in totum esta sabia Interpretação; notando

que o falso nome para fins de obter dinheiro ou utilidade, é a

espécie do nosso cod. pen. art. 380.

E'nra crime mais comprehensivo e per se subsistente,

conhecido no direito inglez pelo simples nome de perso-

nation. semelhante ao estellionato e consistindo em obter

mercadorias, dinheiro ou outro vantagem mediante falsa de-

claração de pessoa. Conforme o direito commum (common

lato), este crime é punível como um enqano (cheat); mas

certos caso« especiaes são previstos pelo Estatuto. Elle è

estrictaroente connexo com a falsidade; e muitos Estatutos

provendo contra a falsidade provêem ao mesmo tempo

também contra a falsa declaração de pessoa, false perso-

nation.

Censurando a disposição parallela ao art. 288 do nosso

código, diz sobre o argentino Rivarola que no art. 153

pnnindo-se a usurpação do estado civil de outro nos casos não

enunciados nos artigos anteriores, com a mesma pena de 1 a 3

annosde prisão, se tem levado em confa a importância da

defraudação, como devera ter-se levado em conta nos casos

anteriores.

A forma em que a lei o tem feito, accrescent8 elle, sem

embargo, é censurável. Pelo artigo se impõe a pena de 1 a 3

annos pelo delicto de usurpação de estado cicil doutro, sem

prejuízo da pena que corresponder quando se defraude seus

bens ou direitos. Poderia entender-se que si tem havido

usurpação de estado como delicto MEIO DE EXECUÇÃO, e

defraudação como delicto FIM, deveria impôr-se as duos penas,

com violação dos princípios admittidos sobre connexi-dade de

delitos. Não é isto, talvez, o que se tem querido dizer, e sim

que em vez da pena de usurpação de estado se imporá a de

defraudação. Houvera sido mais acertado limi-tar-se a lei a

fixar uma pena no máximo, como fez o art. 485 do código h

espanhol.

Esto censura refere-se á disposição que corresponde á

espécie restricta da ultima parte do art. 288.

No caso deste nosso artigo, ellf será applicado, ou na

forma do art. 66 §3°, no máximo da pena mais grave do crime

em que houver o réo incorrido, que será a do mesmo artigo, ou

de outro que o acompanhar na hypothese.

' Pachaco, PB*. CIT. TOI. 3°, art. 394, pag. 214. * Seymours

H&rris, OBR. CIT. pag. 174 not. o. » Rivarola, OBR. CIT, 2

vol., pag. 207, n. 656.

— 439 —

Sobre o falso casamento, que ê elemento constitutivo de

uma das espécies do art. 288, isto ê, o meio na hypothese

figurada de usurpar o estado civil de outrem, fingindo pa-

rentesco ou direitos conjugaes—ê o casamento civil e não o

religioso, que o nosso direito vigente não vê como tal a

benção nupcial ou a cerimonia religiosa.

Já expuzemos neste mesmo capitulo VII os princípios

correntes da matéria neste ponto (n. 136).

Os projectos de revisão melhoraram muito o código penal

nesta parte, simplificando as disposições relativas ao as-

sumpto, ao mesmo tempo que tomaram como objectivo prin-

cipalmente a tutella do estado civil nas formas — da sup-

pressâo, troca e supposição de estado—conforme declaramos

na exposição de motivos do projecto primitivo que citamos no

principio deste capitulo (n. 128). I Abaixo transcrevemos as

disposições do ultimo projecto*

Projecto de 1899 :

« Art. 290. Supprimir o i trocar o estalo civil de infante, occttltando-o ou

substituindo-o; ou fazer figurar nos registros respectivos infante que não exista:

Pena — prisão com trabalho por dous a seis annos.

Ari. 291. Collocar infante legitimo, ou natural reconhecido, em um instituto

de beneficência, occultando o estado civil delle :

Pena — prisão com trabalho por seis a dezoito mezes.

Si o culpado fôr ascendente do offendido:

Pena — prisão com trabalho por um a três annos.

Art, 292. Commetter qualquer dos crimes previstos nos artigos antecedentes

para salvar a própria honra ou da mulher, mãi, descendente, filha adoptiva ou

irmã, ou para evitar sevícias imminentes:

Pena — prisão com trabalho por dous a seis mezes.»

ÍNDICE O

O código actual e o futuro código .................................................

Introducção ...................................................................................

Parte Especial ...............................................................................

Dos crimes, contravenções e penas em particular.........................

Livro I.........................................................................................

Dos crimes e sua punição..............................................................

Titulo I..........................................................................................

Dos crimes políticos ........................................................... . . .

Capitulo I ......................................... ............................................

Dos crimes contra a segurança da Republica................................

Secção I ........................................................................................

Dos crimes contra a independência, integridade e dignidade

da pátria..................................................................................

Secção II............................................................... , .....................

Dos crimes contra a constituição da Republica, forma de seu

governo e os poderes da União e dos Estados.......................

Seeção III......................................................................................

Dos crimeg contra os Estados estrangeiros e seus rrpre-

sentantes.................................................................................

Secção IV . . ,.............................................................................

Disposições communs ás secções antecedentes. ,_. ......................

Capitulo II ......................................................,. ............................

Dos crimes contra o livre exercício dos direitos políticos . .

Titulo II.................1^ .................................................................. I

Dos crimes contra a ordem publica..............................................

Capitulo I.....................................................................................

Ajuntamento iIlícito e sedicção....................................................

Capitulo II....................................................................................

Resistência...................................................................................

Capitulo III ..................................................................................

Evasão e não cumprimento de pena .............................................

Capitulo IV ...................................................................................

Desacato e desobediência............................................................

PAQS.

1 — 41

41 — 41

48 — 51

51 — 59

59— 67

67 — 72

72 — 78

78 — 84

84 — 89

(•) No tomo 8° ha um índice analytico para facilitar a consulta do texto d o código

e do

respectivo commentario.

Capitulo V......................................................................................

Da associação para delinquir.........................................................

Titulo III............................................. . . . . . ,

VV. .' . .

Dos crimes contra o livre gozo ou exercício doa direitos indi-

viduaes ..........................•■**.•*• * -* ......................................

Capitulo I........................................................................................

Dos crimes contra a liberdade pessoal....................................... .

Capitulo II .....................................................................................

Dos crimes contra o livre exercioio dos cultos..............................

Capitulo III ....................................................................................

Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos .........................

Capitu'o IV ....................................................................................

Dos crimes contra a inviolabilidade do domicilio .........................

Capitulo V .....................................................................................

Dos crimes contra a liberdade de trabalho ....................................

Titulo IV........................................................................................

Dos crimes contra a administração publica....................................

Capitulo I.......................................................................................

Peculato ....................................... '................................................

Capitulo II.....................................................................................

Concussão ......................................................•..............................

Capitulo III....................................................................................

Peita ou suborno....................................................■.....................

Capitulo IV....................................................................................

Abuso de autoridade e violação dos deveres inherontes ás

funcções publicas ..................................................................

Capitulo V............................. ......................................................

Da usurpação de funcções publicas e de títulos ou honras .

Capitulo VI . ...................................... . . . .v» . . . |

Prevaricação. ..." ..................................................

Titulo V.................................................................................. . .

Dos crimes contra a incoluraidade publica....................................

Capitulo I.......................................................................................

Do fogo posto, inundação e outros ................................................

Dos crimes contra os meios de. transporte e communicação .

Capitulo III . . •'*&***&!£.• ••• ■ ...'t^v;'^

Dos crimes contra a saúde publica.................................................

Titulo Avulso.................................................................................

Crimes contra a Fazenda Publica...................................................

Capitulo Único...............................................................................

Do contrabando................................\,....................................^^

Titulo VI. . . .................................................................................

Dos crimes contra a té publica

::-::

•Capitulo I....................................................................................

Moeda falsa .................................................................................

Capitulo II .....................................................................................

Falsidade em sellos, estampilhas e outras . .................................

Capitulo III............................................ . . . .......................

Falsidade em papeis ..................................................................■

Capitulo IV...................................................................................

Falsidades em attestados, passaportes e outras..........................J

Capitulo V......................«... ri.....................................................

Da caluniniii, falso testemunho e perjúrio..........................• • •

Titulo VII.....................................................................................

Dos crimes contra os bous costumes e a ordem na família.

Capitulo I......................................................................................

Violência carnal e oifensas ao pudor............................................

Capitulo II....................................................................................

Do rapto.......................................................................................

Capitulo III................................................................................ .

Disposições co mm uns aos capítulos antecedentes..................

Capitulo IV .............................................................................. i

Do lenocínio .............................................................................

Capitulo V ................................................................................

Do adultério ou infidelidade conjugal ......................................

Capitulo VI..................................................................................

Do ultrage publico ao pulor.........................................................

Capitulo VII.................................................................................

Da bigamia, parto supposto e outros fingimentos......................|

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