( PDF ) A penhora do bem de família do fiador da locação: uma análise à luz da principiologia jurídica

Download PDF

ads:

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA

RÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS GRADUAÇÃO

MESTRADO EM CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

FLORIAN STRASBURGER

A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO: UMA ANÁLISE À

LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA

Texto para qualificação da Dissertação

apresentada como requisito para obtenção

de grau de Mestre no curso Grossa, tendo

como área de concentração Sociedade,

Direito e Cidadania e como linha de

pesquisa o Estado e Políticas Públicas.

Orientador: Prof. Dr. José Robson da

Silva.

PONTA GROSSA

2007

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

FLORIAN STRASBURGER

Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas

A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO: UMA ANÁLISE À

LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA

Dissertação apresentada como requisito

para obtenção de grau de Mestre no curso

de Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas

da Universidade Estadual de Ponta Grossa,

tendo como área de concentração

Sociedade, Direito e Cidadania e como

linha de pesquisa o Estado e Políticas

Públicas.

Orientador: Prof. Dr. José Robson da Silva.

PONTA GROSSA

2007

ads:

A meu pai, JAN, exemplo de homem, de

responsabilidade e trabalho, pela

paciência; e a minha mãe, CELINA,

exemplo de mulher, de caráter e

bondade, suporte da minha existência,

dos meus sonhos e da minha realidade; a

vocês, meu amor e gratidão eternos, por

terem-me preparado para a vida e pela

dignidade do homem que hoje sou.

A HANS e SVEN pelas tardes de verão,

pelas noites de trovão, enfim, por poder

chamar-lhes, a cada um, de irmão. Meu

amor eterno, o que também estendo as

minhas cunhadas SCHEILLA e

LUIZIANE.

A minha sobrinha STEPHANIE, pela

sua alegria e inocência que fazem, nos

momentos mais difíceis, ver que vida

continua bela. Meu eterno amor.

E, acima de tudo, a DEUS, fonte eterna e

inesgotável de luz, amor, sabedoria e

justiça. O começo e o fim de tudo. Meu

amor eterno.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor JOSÉ ROBSON DA SILVA, meu

professor, orientador e, acima de tudo, um grande

amigo, pela condução, pelas lições, orientações e

sugestões que tanto enriqueceram este trabalho. Minha

gratidão e admiração.

Aos Professoras Doutores FLORI ANTÔNIO TASCA,

LÚCIA CÔRTES DA COSTA e CRISTINA

MIRANDA RIBAS que, tão gentis e prontamente

aceitaram fazer parte da banca examinadora, motivo de

especial orgulho e grande honra. Meu eterno

agradecimento.

Ao meu irmão SVEN STRASBURGER, jovem eminente

jurista, especial agradecimento, pela dedicação

incondicional, pelo substancial auxílio em todas as

fases de elaboração deste trabalho; pelo constante

incentivo e compreensão, fez-se a expressão máxima do

companheirismo. Minha profunda comoção e assunção

de dívida eterna.

Confia no SENHOR e faze o bem; habita

na terra e alimenta-te da verdade.

Agrada-te do SENHOR, e ele satisfará os

desejos do teu coração.

Entrega o teu caminho ao SENHOR,

confia nele, e o mais ele fará.

Fará sobressair a tua justiça como a luz

e o teu direito, como o sol ao meio dia.

Salmo 37

RESUMO

Esta pesquisa tem por objetivo analisar a polêmica questão do fiador nos contratos de

locação, que, com o advento da EC 26/2000 lançou nova luz à seara jurídica. Confronta-

se, assim o a elevação do status da moradia a nível de direito constitucional fundamental,

com a possibilidade legal de penhora de seu único imóvel que serve à residência(bem de

família). Forma-se, portanto o conflito normativo entre as Leis 8.009/90 e 8.245/91, que

diante da nova previsão do direito à moradia desafia o judiciário à reinterpretar a questão.

A partir da análise de cada uma destas disposições, do contexto social em que surgem,

bem como das peculiaridades do instituto da fiança e da concepção de Estado, e de dois

acórdãos paradigmáticos do mais alto escalão do judiciário brasileiro, como fonte

hermenêutica, propõe-se uma ótica de análise a partir da principiologia jurídica, na

tentativa de elucidar que as antinomias encontram nesta corrente de pensamento uma

proposta de solução atrelada a uma concepção axiológico-normativa do Direito.

Palavras-chave: Fiador. Bem de Família. Penhorabilidade. Principiología Jurídica.

ABSTRACT

The objective of this research is the analyse of the polemic question to stand surety

within the home rent contracts, new perspectives and interpretations has been created

with EC 26/2000. The discussion, is the rising of the status of home to a law level of

fundamental rights, with the legal possibility homestead attachment. That way is created

a normative conflict between the laws 8.009/90 and 8.245/91. This fact of a new vision of

the law challenges the jurisprudence to interpretate the question. Analising each of that

two dispositions, the social impact, the characteristic of the financial institutions, the

concept of the state and the two paradigmatics agreements of the highest level of

brazilian court, inspired by hermeneutics fountains, is to create a proposal from the

juridical principle theory, trying that way to find out a proposal of solution to the

conflicts linked to an axiologic-normative concept of Law.

Keywords: Guarantor/surety, homestead, attachment, Juridical principle theory.

SUMÁRIO

RESUMO .............................................................................................................................. 8

ABSTRACT .......................................................................................................................... 8

SUMÁRIO ............................................................................................................................. 9

INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 10

1. O ESTUDO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS COMO SUBSÍDIO

FUNDAMENTAL À SOLUÇÃO DE CONFLITOS ..................................................... 20

1.1 NORMA E REGRA: A NECESSIDADE DE CONCEITOS MAIS PRECISOS........ 21

1.2 A DISTINÇÃO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS...................................................... 26

1.2.1. A norma jurídica

.................................................................................................. 27

1.2.2. Norma, Linguagem e Interpretação

..................................................................... 30

1.2.3. Regras e Princípios

.............................................................................................. 34

1.2.3.1. Reflexões preliminares................................................................................. 34

1.2.3.2. Os Princípios no Pensamento Jurídico e a Crise dos Paradigmas ............... 37

1.2.3.3. Evolução Doutrinária da Diferenciação entre regras e Princípios: as bases

do pós positivismo .................................................................................................... 42

1.2.3.4. Os criterios diferenciadores do pós-posivtivismo........................................ 48

2. O CONFLITO NORMATIVO ........................................................................................ 69

2.1. A LEI 8009/90 ........................................................................................................... 72

2.2. A LEI 8245/91 ........................................................................................................... 77

2.3 ESTADO E CONSTITUIÇÃO................................................................................... 79

2.4. DA FIANÇA.............................................................................................................. 87

2.5. A EC 26/2000 ............................................................................................................ 95

3. A SOLUÇÃO DO CONFLITO ....................................................................................... 101

3.1. A SOLUÇÃO DO CONFLITO NO ALTO JUDICIÁRIO PÁTRIO ....................... 101

3.2. UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO ......................................................................... 113

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 120

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 124

INTRODUÇÃO

Entre as várias situações sociais que merecem a atenção do Direito, há

algumas em especial sobre as quais não recai unanimidade quanto ao tratamento jurídico

a ser dispensado, o que as torna um assunto controvertido que carece solução ou, ao

menos, reflexão para a construção de rumos que viabilizem soluções.

Um desses assuntos é a penhora do bem de família do fiador no contrato

de locação, uma questão que gera instantânea estranheza. Muitos daqueles que aceitam

por amizade ou boa-fé servirem como garantes, por falta de malícia ou por ignorância,

acabam comprometendo seu patrimônio familiar, ou seja, poderão ter seu único bem

imóvel, que serve à residência da sua família, penhorado em caso do não pagamento pelo

devedor principal da relação locatícia. Em relação a essa estranheza, Eliane Maria

Barreiros Aina relata que:

Diariamente entro em contato com fiadores sendo executados por dívidas de

seus afiançados e sempre houve para mim um constrangimento natural em

simplesmente afirmar que a lei permitia que suas moradias fossem penhoradas

para saldar os débitos locatícios de terceiros... A vítima dessa situação traz em

seu olhar o desespero acompanhado da incompreensão de estar sendo

penalizada quando sua única intenção foi ajudar um amigo. Tal situação, ao

menos aparentemente, trazia uma carga de injustiça por demais acintosa.

Como se pode perceber pela dramaticidade do discurso da autora, o tema é

pertinente. No entanto, em que pese a sensação de estranheza e à aparente injustiça, essas

não se revelam cientificamente aptas a encerrar a questão, restando-nos apenas a opção

de propor uma pesquisa comprometida com a evolução da ciência jurídica como

instrumento de transformação.

Para compreender esta complexa temática, passaremos a analisar de que

forma a legislação a regula.

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. xiv

A lei 8009/90 versa sobre a impenhorabilidade do Bem da Família,

fixando no art. (artigo) 1º. que: O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade

familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,

fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou

filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta

lei. Este dispositivo representa um claro avanço no ordenamento jurídico pátrio,

adequando-se, pois, ao espírito da Constituição de 1988, conhecida como Constituição

Cidadã, e notadamente aos seus princípios, de modo a imprimir, ainda que

infraconstitucionalmente, a proteção merecida à moradia, que é pressuposto mínimo da

dignidade humana.

No entanto, a lei 8.245/91, no seu art. 82, incluiu entre as exceções da

impenhorabilidade o imóvel do fiador em contrato de locação, ainda que único e

destinado à moradia da família. Assim, o art. 3º. da lei 8009/90 sofreu a inclusão do

inciso VII, passando a dispor que: Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer

processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo

se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

A clareza do dispositivo é incontestável. O legislador retirou do fiador a proteção do

imóvel familiar para reforçar a garantia contratual do credor locatício.

Em 2000, a emenda constitucional 26 (EC/26) incluiu ao art. 6º da

Constituição Federal de 1998 (CF/88) a moradia no rol de direitos sociais. Alterado, o

dispositivo passou a viger com o seguinte texto: São direitos sociais a educação, a saúde,

o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A questão da moradia passou a ter tratamento constitucional expresso, e apesar da

generalidade do dispositivo, reconhece-lhe a proteção normativa. Se por um lado a

generalidade atribui incerteza ou insegurança sobre qual a intenção do legislador ao criar

tal norma, por outro se estabeleceu como novo subsídio interpretativo para todas as

questões que envolvessem a moradia, entre estas, a do fiador.

Herbert José de Souza explica que algumas situações não são meros fatos,

mas verdadeiros acontecimentos, pois são capazes de alterar substancialmente uma

determinada conjuntura: “A importância da análise a partir de acontecimentos é que eles

indicam sempre certos ‘sentidos’ e revelam também a percepção que uma sociedade ou

grupo social, ou classe tem da realidade e de si mesmos.”

Como se esperava, a emenda foi capaz de reavivar a discussão doutrinária

e principalmente jurisprudencial sobre a possibilidade da penhora do único bem imóvel

do fiador no contrato de locação, constituindo-se, assim, no “acontecimento” central da

conjuntura em análise.

A partir da generalidade da emenda 26/2000 (que simplesmente inclui a

expressão “moradia”), é razoável imaginar que muitas são as interpretações possíveis ao

dispositivo reformado. Maria Helena Diniz, ao invocar as lições de Machado Neto,

afirma que: “As funções da interpretação são (...): 1) conferir aplicabilidade da norma

jurídica às relações sociais que lhe deram origem; 2) estender o sentido da norma a

relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; e 3) temperar o alcance do preceito

normativo, para fazê-lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social.”

Trata-se, portanto, de compreender qual é o sentido das normas e que relações ou

situações sociais devem ser por elas alcançadas.

Assim, questiona-se qual a interpretação mais adequada das normas que

incidem sobre a questão da (im)penhorabilidade do único imóvel do fiador do contrato de

locação. Objetivamente, cinge-se o problema em saber se com o advento da EC 26/2000

deve persistir ou não a possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador da

locação.

Para não abstrair muito as possibilidades hermenêuticas de modo

arbitrário, vejamos de que forma a dinâmica entre tais normas têm sido discutidas no

mais alto escalão do judiciário pátrio, revisando duas decisões paradigmáticas. Recebem,

pois, este atributo (paradigma), por constituírem as duas únicas hipóteses possíveis para o

SOUZA, Herbert José de. Como se faz análise de conjuntura. Rio de Janeiro: Vozez, 2004. p. 11.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 422

caso: 1) a inconstitucionalidade da exceção prevista pelo art. 82 da lei 8.245/91, e

portanto a impossibilidade da penhora do único bem imóvel do fiador da locação; 2) a

constitucionalidade da citada exceção, possibilitando a penhora do único bem imóvel do

fiador da locação.

Em 2005, o Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal,

proferiu decisão monocrática a um recurso extraordinário (449.657-7), que recorria de

um acórdão, proferido pela Oitava Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do

Estado de São Paulo, que entendeu ser penhorável, nos termos do art. 3º, VII, da Lei

8.009/90, redação dada pelo art. 82 da Lei 8.245/91, o bem de família do fiador de

contrato de locação. O RE foi interposto, fundado no art. 102, III, a, da Constituição

Federal, sustentando, em síntese, a impenhorabilidade do bem de família do fiador em

contrato de locação, dado que o art. 6º da Constituição Federal, que se configura como

auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação do disposto no art.

3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91. Eis o extrato da decisão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA:

IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:

IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991,

que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação

decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não-recepção pelo

art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio

isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis

dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra

de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Pelo que se extrai da decisão, a interpretação dada ao conflito passou a

questionar a receptividade pela CF (em razão do art. 6º. com redação alterada pela EC

26/2000) do inc. VII do art. 3º. da lei 8009/90 (com redação dada pela lei 8.245/91). O

que se entende é um perfeito ajustamento entre o novo texto constitucional e a proteção

do bem de família. Em que pese a anterioridade da norma ordinária, é esta que deve

adequar-se à norma constitucional e não o contrário, por duas razões fundamentais: este

tipo de conflito se resolve simultaneamente pela hierarquia e pela temporalidade. É

notório que uma norma constitucional possui no ordenamento jurídico hierarquia superior

a qualquer outra norma e, havendo conflito, prevalece a constitucional; ademais, pela

temporalidade, a lei constitucional, como lei que é, sendo posterior, revoga as leis

anteriores que com ela conflitarem, respeitando assim o mais básico princípio do conflito

de normas: lei posterior revoga lei anterior a ela contrária. Esta é a essência do instituto

da recepção, como preleciona Alexandre de Moraes: “A compatibilidade dos atos

normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da

recepção.”

O conflito, conforme interpretação dada pelo Ministro Carlos Velloso,

pode ser marcado pontualmente da seguinte forma: a penhora do bem de família é

incompatível com o direito constitucional de moradia, que deve ser também estendido ao

fiador pelo princípio da isonomia (de dar ao fiador o mesmo tratamento que recebe o

devedor principal) e pelo princípio hermenêutico ubi eadem ratio, ibi eadem legis

dispositio (se a razão pela qual o locador não pode satisfazer seu crédito mediante a

penhora do único bem imóvel que serve de residência à família é o entendimento de que a

moradia é mais importante que o crédito, como considerar que o direito de moradia do

fiador “vale menos” que o do devedor principal? Onde existe a mesma razão deve-se

aplicar o mesmo direito).

No que diz respeito à tese desenvolvida pelo Ministro Carlos Velloso, em

08/02/2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, profere acórdão sob a relatoria do

Ministro Cezar Peluso, a recurso extraordinário (407.688) contra acórdão do antigo

Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que negou provimento a

agravo de instrumento interposto pelo fiador que pedia liberação do seu bem de família,

objeto de constrição em processo executivo com fundamento na exceção legal à regra da

impenhorabilidade de tais bens, nos termos do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de

29.03.1990. Eis o extrato do acórdão do Pleno:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência.

Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de

seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de

afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do

art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso

extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de

família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº

8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de

outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 671.

Como se verá adiante, quando em análise mais profunda dos acórdãos, a

alegação de que a exceção legal à regra da impenhorabilidade (art. 3º. , inc. VII da Lei

8009/90) não afronta o direito de moradia (art. 6º. CF/88) será justificada pelo raciocínio

de que a possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador para que se possa

garantir o direito de moradia do locatário é necessária. Por este raciocínio, a exceção

legal da impenhorabilidade se coaduna com a previsão constitucional da moradia, pois é

mecanismo essencial ao acesso da moradia na modalidade arrendada. Além disso, entre

outras razões alegadas, ressaltou-se a retração do mercado imobiliário sem tal garantia.

Note-se que a decisão não foi unânime (divergentes os votos dos Ministros

Carlos Brito, Eros Grau e Celso de Mello), o que explicita mais um indício de que ainda

cabe discutir o assunto.

O “grande” argumento apresentado possui na sua razão fundamental uma

contradição central: como um direito pode ser garantido e excluído com base na mesma

razão? Objetivamente: como garantir o direito à moradia possibilitando o cerceamento da

moradia?

Todo estudo que propõe apresentar um conflito de direitos deve pressupor

um conflito de normas no seu sentido mais amplo. O nível mais superficial de uma

discussão desse tipo é o que considera duas normas individualizadas e analisa o conflito

entre elas pelos critérios hierárquico e cronológico da dogmática jurídica

. Essas são

propostas formais de solução de conflito entre normas, pois só podem ser utilizadas uma

vez já reveladas a efetiva existência da antinomia. Às vezes, como é o caso, tais conflitos

não são tão explícitos e requerem estudo mais profundo, sendo necessário, primeiro

atestar a efetiva existência de conflito.

Conforme Rizatto Nunes, “O primeiro aspecto quanto à revogação é o do critério hierárquico: uma norma

jurídica somente pode revogar outra se pertencer ao mesmo plano hierárquico ou for de plano hierárquico

superior à norma jurídica a ser revogada. O segundo é o cronológico: a norma jurídica nova revoga a

antiga” (NUNES, Rizzato. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 205.)

É necessário esclarecer que tratar um conflito de direitos é um estudo de

nível mais complexo e profundo, pois admite não apenas o conflito entre duas normas,

mas o contexto normativo do conflito, para o qual invocamos um importante marco

teórico que direcionará este estudo, proposto por Miguel Reale: “Uma regra jurídica não

pode nem deve ser tomada de per si, como se fosse uma proposição lógica em si mesma

inteiramente válida e conclusa, pois o seu significado e a sua eficácia dependem de sua

funcionalidade e de sua correlação com as demais normas do sistema, assim como do

conjunto de princípios que a informam.”

Discutir direitos é muito mais que discutir em si mesmo o ato legislativo

que criou a disposição legal; isto inclui discutir não só como é posto determinado direito,

mas como e por que nasceu tal direito e em que contexto ele se relaciona com outros

direitos. É importante salientar que a problemática é das mais complexas, pois envolve o

ramo máximo do direito positivo, o Direito Constitucional.

Os direitos constitucionais e, portanto, os casos constitucionais como estes

que propomos analisar, revelam-se peculiares, pois envolvem mais intensamente uma

discussão axiológica que é própria da natureza da Constituição. A Lei Maior de qualquer

nação democrática é por sua natureza a norma a priori, pois funda o Estado. Dessa forma,

não há como negar o caráter principiológico da Constituição Federal. Se uma discussão

que envolve direitos é mais complexa que uma discussão de leis, uma discussão que

envolva direitos constitucionais terá que obrigatoriamente incluir uma discussão sobre

princípios.

Nesse sentido, é oportuna a lição de inigualável perspicácia do Ministro

Carlos Ayres Britto, que em aula a um curso de pós-graduação, ao pronunciar-se sobre a

tipologia das normas constitucionais, preconizou:

A Constituição não é Constituição por se fundar no ordenamento jurídico; o

ordenamento que é jurídico por se fundar na Constituição. [...] São os

princípios, que consubstanciando valores, por exemplo, liberdade, igualdade,

solidariedade, dignidade da pessoa humana, pluralismo político, cidadania,

soberania, moralidade, impessoalidade, são os princípios que consubstanciando

valores, irradiam seu conteúdo para outras normas da Constituição e dialogam

REALE, Miguel. Filosofia do direito. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 207.

com essas outras normas, de modo que elas (outras normas) encontrem nos

princípios sua raison d’être, a sua razão de ser, encontrem a sua justificativa

lógica. Os princípios são dialogantes por natureza, irradiantes de sua

materialidade para outras normas que passam a encontrar neles a sua própria

justificativa, a sua própria razão de ser; e aí, por esse processo de recondução

de conteúdo, ou de compatibilidade de conteúdo, a partir dos princípios a

Constituição se dota de uma unidade material; ela se dota de um esquema de

eliminação de antinomias de conteúdo, antinomias conteudísticas.

Se forem os princípios que informam as demais normas do sistema

jurídico, são eles que poderão revelar mais precisamente a ratio legis, isto é, a razão pela

qual uma norma é criada. Isso inclui também uma importante discussão ética, já que o

Direito, sabemos, não nasce de um ato individual centrado na figura do legislador, mas

como um meio de realização de determinados valores, raciocínio esse preconizado pela

prestigiada Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

Nesse contexto, a discussão não se restringe ao direito de moradia, mas

sobre a moradia como instrumento de realização de valores. Não haveria outra razão para

discutir um direito fundamental se este, por mais redundante que soe, não fosse

fundamental; e só é fundamental porque possibilita a realização de valores dos mais

essenciais ao ser humano. Essa é, portanto, uma discussão pragmática; é uma discussão

sobre direitos, sobre princípios, sobre valores, sobre o homem, sobre a vida.

Objetivamente, conforme contextualização do tema, a presente proposta

de estudo analisará a constitucionalidade do inc. VII do art. 3º. da Lei n. 8009/90. Antes,

porém, faz-se mister conhecer e analisar os critérios trazidos pela doutrina

que permitam

compreender o que são os princípios e como interagem com as outras normas, para assim

elucidar de que forma a teoria dos princípios auxilia como método de solução de conflitos

normativos.

A presente pesquisa, no mínimo, muito se assemelha a um estudo de caso.

No Direito, a expressão “caso” representa mais imediatamente um único litígio ou

Aula ministrada para um curso de pós-graduação do Instituto Luiz Flávio Gomes.

Entre os marcos teóricos principais destacam-se Ronald Dworkin, José Joaquim Gomes Canotilho,

Robert Alexy e Manuel Atienza.

demanda judicial. Porém, este estudo não analisa um caso no sentido acima, mas um caso

de conflito de normas. Dessa forma, pode-se afirmar que se trata de um estudo de caso,

pois com bem o define Gil, “envolve o estudo profundo e exaustivo de um ou poucos

objetos de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento.”

No entanto, os objetivos da pesquisa não estão restritos ao “caso”. O uso

da principiologia jurídica como matriz epistemológica, no desenvolvimento e

apresentação de soluções para este conflito normativo, se apresenta ao final do trabalho,

como proposta para a resolução de outros conflitos normativos. Assim, não podemos

definir esta pesquisa como meramente descritiva, mas concomitantemente: a)

exploratória, porque visa proporcionar maior familiaridade com o problema com vistas a

torná-lo explícito ou a construir hipóteses, envolvendo levantamento bibliográfico e

análise de exemplos que estimulem a compreensão

; b) explicativa, pois “visa identificar

os fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos fenômenos e aprofunda o

conhecimento da realidade, porque explica a razão, o ‘porquê’ das coisas.”

As principais fontes da pesquisa foram bibliográfica (elaborada com base

em material publicado – livros, periódicos, internet) e documental, no que se refere à

legislação e acórdãos, que receberam tratamento analítico apenas a partir da pesquisa.

A dinâmica da pesquisa partiu da formulação de um problema central

(possibilidade da penhora do único bem imóvel do fiador frente à EC 26/2000), que levou

ao levantamento documental e bibliográfico. A partir das fontes, perceberam-se dois

entendimentos (hipóteses) possíveis: pela possibilidade da penhora, a constitucionalidade

da exceção à regra da impenhorabilidade; e pela impossibilidade da penhora, a

inconstitucionalidade da referida exceção. Desse momento em diante, a redação baseou-

se na construção de conceitos fundamentais à compreensão da hipótese; o

desenvolvimento de temas adjacentes, mas também fundamentais à compreensão da

hipótese; e por fim a argumentação em torno da afirmação da hipótese e de um novo

paradigma jurídico.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1999. p. 72.

Cf. Ibid. p. 43.

Cf. Ibid, pp. 44-45.

Como já se pôde perceber nos itens anteriores, o cerne da pesquisa é a

contraposição de elementos. Uma norma que aparentemente contradiz a outra; hipóteses

contrárias; argumentos aos quais se estabelecem contra-argumentos. Assim, a abordagem

parece se aproximar de uma concepção dialética. Inclusive na razão do problema, podem-

se encontrar traços dialéticos, pois se trata, como veremos, de antepor o paradigma

positivista ao jusnaturalista e, por fim, a superação no pós-positivismo. A natureza do

próprio tema se liga às concepções dialéticas, conforme expõe Gil: “A dialética fornece

as bases para uma interpretação dinâmica e totalizante da realidade, já que estabelece que

os fatos sociais não podem ser entendidos quando considerados isoladamente, abstraídos

de suas influências políticas, econômicas, culturais etc.”

A presente pesquisa não pretende, como já dito, tomar o conflito de

normas como fenômeno individualizado, mas tratá-lo como uma discussão de valores.

Isso representa a intenção totalizadora da abordagem; é tentar determinar as causas e

fatores que influenciam o processo de decisão, porque eventualmente outras causas e

fatores deveriam influenciar mais o processo de decisão; é tentar estabelecer uma lógica

no processo de decisão levando em conta a totalidade do sistema jurídico e ético-social.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. p. 32.

CAPÍTULO 1

O ESTUDO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS COMO SUBSÍDIO

FUNDAMENTAL À SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os juristas, em termos gerais, cometem grande equívoco quando não

exigem aprofundamento na discussão acerca da diferenciação das espécies normativas; e

o fazem ao não levar em conta as implicações práticas que adviriam se fosse dado o

tratamento correto a cada espécie normativa.

Sobre essa “falta da desejável clareza conceitual na manipulação das

espécies normativas” sobre a qual se tem discorrido nesse trabalho, consoante é a lição

de Humberto Ávila:

Isso (indesejável falta de clareza) ocorre não apenas porque várias categorias a

rigor diferentes são utilizadas como sinônimas – como é o caso da referência

indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas,

postulados, idéias, medidas, máximas e critérios -, senão também porque

vários postulados, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem

do intérprete o mesmo exame (...)

No tema, o conflito normativo que se apresenta depende, para sua solução,

da compreensão apurada dos princípios jurídicos. Isso porque é com base neles que se

apresentam os argumentos do STF, tanto para defender a possibilidade como a

impossibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador. Um conflito que envolve

princípios é muito mais profundo e requer um outro exame do intérprete; exame bem

mais sucinto e superficial seria exigido do intérprete no caso de um conflito de normas da

mesma categoria e do mesmo nível. Mas, como não é o caso, iniciaremos com uma

exposição que permita compreender o fenômeno dos princípios jurídicos.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São

Paulo: Malheiros, 2006. p. 24

1.1. NORMA E REGRA: A NECESSIDADE DE CONCEITOS MAIS PRECISOS

Não haveria qualquer razão para uma exposição sobre princípios se seu

conceito já estivesse solidificado na ciência jurídica, ou seja, se já houvesse suficiência

quanto à sua compreensão. Sabe-se, hoje, a partir de alguns autores, que não são muitos,

que os princípios são normas de destacado papel no ordenamento jurídico. A prova

empírica é o fato de que, como se evidenciou na exposição do conflito, o próprio STF os

usa para defender este ou aquele posicionamento nas suas decisões. Mas como atestar que

os princípios são normas se normas são regras? Este ainda é, infelizmente, tratamento

usualmente aplicado à tipologia normativa, que é uma barreira que está sendo

paulatinamente superada. Mas para demonstrar tal situação verifiquemos exemplos dessa

imprecisão conceitual (que será grifada) na doutrina.

Miguel Reale, em uma de suas obras, afirma que “Já nos é dado inferir das

lições anteriores que a Ciência do Direito tem por objeto a experiência social na medida

em que esta é disciplinada por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta

que denominamos normas ou regras jurídicas

.”

Consoante é a noção proposta por Pontes de Miranda: “A regra jurídica é a

norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa

previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida.”

No mesmo sentido, Paulo Nader afirmou que “Conhecer o Direito é

conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou

regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células estão para um

organismo vivo.”

Nada diferente se extrai das palavras de Rizzatto Nunes: “A Ciência do

Direito é uma ciência de investigação de condutas que têm em vista um ‘dever-ser’

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, parte geral, tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

p. 3.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Forense, 2005. p. 99.

jurídico, isto é, a Ciência do Direito investiga e estuda as normas jurídicas

. Estas

prescrevem aos indivíduos certas regras de conduta que devem ser obedecidas.”

Pelo exposto, entende-se que eminentes e gabaritados juristas usam as

expressões norma e regra de forma similar, para não dizer sinônimas, sem estabelecer

entre elas critérios distintivos.

Isso não reduz o prestígio das contribuições de cada um desses juristas ao

Direito. Talvez tenham pleno conhecimento das diversas espécies normativas e de suas

respectivas distinções, mas reafirmar a tradição de tratar superficialmente a questão,

demonstrando que o tratamento genérico (ainda que proposital) usualmente dado aos

conceitos, acaba incutindo notória imprecisão aos conceitos de norma e regra e delega os

princípios jurídicos a segundo plano, quando não a nenhum plano sequer.

Se cada categoria normativa exige do intérprete um exame diferenciado,

graves erros podem ocorrer se o juiz interpreta uma norma atribuindo a ela categoria

que não represente sua essência. Mas para isso é necessário que haja, em relação a

cada espécie normativa, conceitos suficientemente precisos de modo a possibilitar sua

identificação. Assim, esclarece-se que não se trata de mera discussão teórica, mas de

aspectos que, de forma pragmática, deveriam ser utilizados pelo jurista na análise de

um caso.

A necessidade de conceitos se faz importante num contexto como este que

se apresenta. Sabendo o conceito de cada espécie normativa e não tratando duas como

se fossem a mesma, um litígio pode ter seu rumo alterado substancialmente. Assim

ressaltemos a importância do conceito na apreensão da realidade. Entendemos que um

conceito representa, pois, uma tentativa de esclarecer as características essenciais de

um determinado fenômeno ou objeto, de modo a individualizá-lo, o que é de extrema

importância para interpretar a realidade

, como pondera Hegel:

NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. p. 34.

Discorrer sobre o real representa um profundo problema da filosofia e da ciência. Contudo, esta pesquisa

não intenciona expor e analisar as diversas concepções sobre a realidade. A palavra real ou realidade deve

ser tão somente compreendida conforme o senso comum, que acredita na existência de um mundo fático

comprovável.

Ora, no conhecimento filosófico, a necessidade de um conceito é, de longe, a

coisa principal, e a prova e a dedução disso estão no caminho por onde ela se

atinge como resultado de um processo. Uma vez assim atingido um conteúdo

necessário para si, chega a ocasião de, em segundo lugar, se procurar o que lhe

corresponde na representação e na linguagem.

A importância da distinção e da análise das espécies normativas extrapola

o campo teórico. Não se trata simplesmente de estabelecer conceitos, mas de perceber

que é através destes que se fixam critérios para uma determinada compreensão ou

interpretação da realidade.

Nesse sentido, é também elucidativa a lição de Mendonça:

O conceito é uma palavra que expressa uma abstração formada pela

generalização a partir de particulares. Requer que se utilize o termo mais

adequado, capaz de expressar através de seu significado o que realmente ocorre

na realidade empírica. O primeiro requisito de um conceito é que reflita

corretamente as forças que operam realmente no mundo. No processo de

comunicação, a função dos termos ou palavras é a de tornar manifestos os

conceitos, e a função dos conceitos é a de representar a realidade ou aspectos

da realidade.

Há, por exemplo, belos elementos na natureza que nos serviriam de

alimento, mas que contêm substâncias venenosas, como alguns tipos de cogumelo. Mas

os cientistas, para chegar a essa assertiva, tiveram que analisar esses tipos de alimentos de

modo a agrupar algumas características comuns àqueles que possuem veneno,

características estas não apresentadas pelos alimentos não venenosos, individualizando-

os. Contudo, mesmo sendo venenosos, não deixam de ser cogumelos, pois, ainda assim,

preservam determinadas características gerais. De modo simplista, pode-se dizer que um

cogumelo deve ter as características A, B, C e D; já o cogumelo venenoso teria as

características A, B, C, D e X. É a partir desse processo que o homem fixa critérios para

interpretar a realidade. É necessário, contudo, que a linguagem saiba representar a

realidade. Por isso é necessário dizer cogumelo x cogumelo venenoso, pois só assim o

homem estará apto a uma comunicação eficaz, ou seja, onde linguagem e realidade se

coadunam. O mesmo ocorre em situações mais simples. Não colocamos a mão no fogo

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

p. 2-3.

MENDONÇA, Nadir Domingues. O uso dos conceitos: uma tentativa de interdisciplinaridade. p. 17

por conhecermos, ao menos em parte, seu conceito, ou seja, sabemos que entre suas

características figura a possibilidade de emitir calor.

Na teoria geral do Direito, por exemplo, o estabelecimento de conceitos é

também uma atividade constante e necessária. Tome-se a questão das fontes do direito

que, conforme Miguel Reale, podem ser compreendidas como “os processos ou meios em

virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é,

com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”

. Assim, o referido

autor, ao conceituar fontes do direito, nos fornece elemento para considerar como tais os

diversos processos que se apresentam à realidade, ou seja, todo processo capaz de criar

“regra” jurídica será compreendido como fonte do direito. Por este motivo é que podemos

considerar a lei como fonte do direito, uma vez que esta é capaz de criar “regra” jurídica.

A doutrina, por sua vez, é objeto de controvérsia, uma vez que alguns autores concordam

ser esta capaz de criar “regra” jurídica; outros não, isto é, divergem justamente quanto à

possibilidade de aplicação do critério conceitual a esta parcela da realidade.

Poder-se-ia explicitar outras tantas situações, mas apenas na tentativa de

tornar o assunto mais claro, analisemos brevemente a questão da legítima defesa.

Fernando Capez, em seu Curso de Direito Penal, ensina que a legítima defesa é “causa de

exclusão de ilicitude, que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito

próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários.”

Nota-se que este

próprio conceito de legítima defesa guarda em si outros tantos conceitos, como injusta,

agressão, direito próprio, direito alheio, moderadamente etc., que são essenciais à

compreensão do fenômeno. Imagine-se a seguinte situação: “A” passava pela rua e

deparou-se com “B” apontando uma faca para “C”. No momento exato em que aquele

pretendia desferir um golpe em “C”, “A” toma uma pedra do chão e com exímia pontaria

atinge “B”, que cai vitimado. Por causa da pedrada, vem a óbito instantes depois. Trata-se

de legítima defesa? Sim, pois se preenchem todos os requisitos, ou critérios previstos no

conceito, já que se tratava de repelir uma agressão (conduta humana que ataca o bem

jurídico vida ou integridade física), injusta (contrária ao ordenamento jurídico) e iminente

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. p. 140.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol I. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 232.

(que está para acontecer). Se o conceito de legítima defesa fosse menos preciso, o destino

de todo acusado que assim agisse estaria indeterminado.

Assim, resta claro que, para interpretar mais precisamente a realidade, é

necessário estabelecer conceitos claros. Se soubermos identificar um cogumelo venenoso,

certamente não o iremos ingerir; se aquele fato ocorrido se caracteriza como legítima

defesa, o sujeito não será apenado. Ao tocar uma determinada planta, se alguém diz:

“cuidado, essa planta tem espinhos”, nossa atitude será a de imediatamente, como num

susto, retirar a mão da planta, pois sabemos que o espinho fura, ou seja, conhecemos seu

conceito, ao menos em parte.

Ressalte-se que a elaboração de conceitos, portanto, de critérios de

individualização de um fenômeno ou objeto, será, muitas vezes, relativo, pois dependerá

da matriz epistemológica na qual se fundamenta. Há alguns assuntos em especial sobre os

quais não se chega, nem se vislumbra chegar, a consenso; há muitas vezes um consenso

parcial, ou seja, o reconhecimento geral de algumas características que individualizam o

objeto ou fenômeno, mas não todas; há ainda alguns raros assuntos sobre os quais existe

total consenso, não restando dúvida conceitual, apesar de se fundarem em matrizes

epistemológicas distintas. Não se pretende afirmar um relativismo generalizado acerca da

validade de qualquer conceito, tampouco se concebe tal idéia como sendo uma unidade

individual de pensamento. Não basta, assim, que hoje eu resolva criar o conceito de

determinado objeto e pressupor sua validade. A validade ou legitimidade de um conceito

dependerá, obviamente, da validade e coerência do processo científico empregado na sua

formulação, as quais serão verificadas num contexto histórico-científico.

Como bem frisa Marques Neto, “ciência é discurso, teoria que resulta de

um processo de construção e retificação de conceitos. Por isso, todas as teorias científicas

contêm um conhecimento apenas aproximado, retificável, em parte verdade e em parte

erro”

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000. p. 238

Não é intenção dessa pesquisa, obviamente, construir conceitos absolutos

que representem uma verdade absoluta. Marques Neto relembra uma sábia lição de um

mestre da epistemologia:

Como nos ensina Popper, ‘o jogo da ciência é, em princípio, interminável.

Quem decida, um dia, que os enunciados científicos não mais exigem prova, e

podem ser vistos como definitivamente verificados, retira-se do jogo.’ O grau

de maturidade de uma ciência se mede, portanto, pela sua capacidade de

autoquestionar-se, de pôr constantemente em xeque seus próprios princípios, e

não pelo fato de afirmá-los dogmaticamente, numa perspectiva conservadora,

como se eles constituíssem a verdade absoluta.

Assim, quando se menciona a necessidade de conceitos menos imprecisos,

no que tange à tipologia normativa, infere-se tão somente que os conceitos ou níveis de

profundidade conceitual tradicionalmente e atualmente ainda aceitos são insuficientes

para a proposta epistemológica que se apresentará neste trabalho, pois, como visto, regras

e normas se apresentam freqüentemente como um mesmo fenômeno, excluindo, por

conseguinte, os princípios do campo de atuação normativa.

A seguir, expor-se-ão, de modo analítico, critérios que permitam

aprofundar o conhecimento sobre norma, regra e princípio, de modo a retificar a

indesejável falta de clareza na conceituação das espécies normativas e, principalmente,

reconhecer a normatividade e importância dos princípios.

1.2. A DISTINÇÃO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS

A importância da distinção das espécies normativas possui dois objetivos

fundamentais: 1) possibilitar um estudo mais sistematizado do tema, já que a

conceituação e a classificação são reconhecidas técnicas jurídicas

; 2) demonstrar que as

interrelações existentes entre as espécies normativas são fundamentais para a construção

de um sistema interpretativo eficaz e condizente com a realidade social;

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. p. 48-49

Cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 14

Em que pese a confusão anteriormente demonstrada, o ilustre

constitucionalista pátrio, Paulo Bonavides, em uma de suas obras sobre o tema, sintetiza

concepção mais esclarecedora:

(...) não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de

normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção

relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas,

mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, as regras e os

princípios a espécie

O marco teórico inicial para a compreensão do problema da distinção das

espécies normativas será, portanto, conceber a norma como uma denominação de gênero

e as regras e princípios, como espécies.

1.2.1. A Norma Jurídica

Uma primeira observação a respeito do assunto é a de que a “norma

jurídica é o instrumento elaborado pelos homens para lograr aquele fim consistente na

produção da conduta desejada.”

Esta afirmação de Ihering demonstra que a teleologia

da norma é a conduta humana. Assim, chega-se a uma primeira importante inferência: se

tanto os princípios como as regras visam à conduta humana, realmente está correta a

assertiva de que são espécies de um mesmo gênero, a norma.

Outra interessante lição de Miguel Reale: “Norma é, em geral, configurada

ou estruturada em função dos comportamentos normalmente previsíveis do homem

comum (...)”

Frisa o autor que a norma tem por escopo fixar o normal. Tal

entendimento se coaduna com a reflexão preciosa do ilustre Goffredo Telles Jr.: “Nesse

mundo (Ético), que é o mundo do comportamento deliberado e voluntário do ser humano,

as anormalidades são procedimentos que contrariam, como dissemos, as convicções

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 288

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução ao direito. p. 336.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução ao direito. p. 36

dominantes sobre o que pode ou deve ser feito e sobre o que não pode ou não deve ser

feito.”

A noção de normal e anormal se faz pela maioria. Apoderar-se de algo

sem ser seu dono não é normal, pois a grande maioria das pessoas não o faria. E não o

faria por entender tal atitude como lesiva a alguns valores cuja realização é tida, por essa

mesma maioria, como essencial. O objetivo da norma jurídica é (ao menos deveria ser),

portanto, imprimir um grau máximo de garantismo a valores essenciais ao homem,

estabelecendo limites (ampliando ou restringindo) à sua conduta.

Usamos a expressão “grau máximo”, pois há outras formas de normas

sociais que não são as jurídicas, cujo garantismo não possui armas tão eficientes (ao

menos potencialmente concebidas) quanto estas. Silvio Rodrigues enuncia com clareza:

(...) entre as várias normas vigentes numa sociedade determinada, algumas vêm

acompanhadas de uma sanção oriunda do Poder Público, e estas são as normas

de direito, ou, mais precisamente, de direito positivo; às outras, isto é, àquelas

normas que orientam o comportamento dos indivíduos, mas despidas de sanção

provinda do Poder Público, poderemos chamar normas de ordem moral, ou de

ordem costumeira'. Ambas têm, provavelmente, a mesma origem, mas a força

coercitiva que acompanha as primeiras difere da que acompanha as segundas,

de modo que, enquanto aquelas são obrigatórias, estas não o são.

De fato, é perfeitamente perceptível a dinâmica da normatividade social. A

algumas situações, os juízos de valores atribuem maior importância, mas isso varia de

acordo com a cultura, o espaço e o momento de determinada sociedade. Note-se a

questão do adultério, cuja violação, antes de tudo, fere um genérico preceito ético, mas

que, em 1940, na sociedade brasileira, percebeu tamanho relevo que passou a figurar no

art. 240 do Código Penal.

Nesse momento o legislador entendia que tal conduta, claramente

reprovada pela sociedade, merecia maior proteção que a civil e assim, ao criminalizar a

conduta do adúltero, dotou de maior força coercitiva tal preceito moral. Entretanto, a

norma jurídica de natureza penal foi perdendo eficácia social e sua aplicação no

judiciário passou a ser decadente, vindo, em 2005, a ser revogada expressamente. Esse

TELLES JÚNIOR. Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva: 2005. p. 20.

exemplo ilustra que os valores, objeto de proteção das normas, são relativos e sua medida

(a pesar de não mensurável com exatidão), variável, dinâmica. Vale dizer, conforme o

exemplo acima, que a proibição do adultério não é um fim em si mesmo, já que

isoladamente não representa um valor. A proteção à família e ao casamento é que fizeram

surgir as normas proibitivas da conduta adúltera.

Ao tratar da norma jurídica, Maria Helena Diniz se apropria das lições de

Lourival Vilanova, ressaltando o sentido axiológico contido na norma jurídica:

O ‘sentindo’ da norma jurídica é sempre expressão de um valor. Ensina

Lourival Vilanova que toda norma jurídica implica uma tomada de posição

prévia ante um valor. A escolha do poder há de ser precedida de uma

estimativa. A norma surge do confronto do fato com uma tábua de bens. Com

efeito, a norma jurídica nasce de uma decisão do homem entre múltiplas

possibilidades, porque normar implica eleger baseando-se num juízo de valor.

A norma não é, portanto, apenas prescrição de uma determinada conduta;

é também uma escolha valorativa. Assim, há normas do tipo que privilegiam a descrição

da conduta; e outras que privilegiam a descrição de valores. Veja-se este exemplo

comparativo: o art. 5º. da CF/88 enuncia que “Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza [...]”; o art. 20 da lei 7.716/89 diz: “Praticar, induzir ou

incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a

discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional - Pena:

reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.” Não é difícil notar que o que se exige em ambas é

o respeito à igualdade. Ambas as normas são consoantes no seu exigir, mas privilegiam

conteúdos diferenciados: na primeira, o valor e na segunda, a conduta.

A primeira norma é um princípio e a segunda, uma regra. A diferença entre ambas

pode ser percebida pela linguagem. No entanto, nem sempre é tão simples. A linguagem

não é critério suficiente para diferenciar regras e princípios. Mas o problema que se

coloca é mais complexo: imagine-se que não houvesse a regra prenunciada pelo art. 20 da

lei 7.7 16/89; e que um colunista de um jornal publica uma matéria cujo conteúdo

incentiva a discriminação racial. O art. 5º. Da CF/88 é bem claro quando se refere à

igualdade sem distinção de qualquer natureza, mas sua linguagem sequer estipula ações

que caracterizem condutas, como “praticar”, “induzir”, “incitar” etc., e tampouco fala

sobre meios de comunicação. Ainda assim, o conteúdo da norma constitucional preserva

o primordial: estipula a noção de que a discriminação é juridicamente reprovável, o que

bastaria para que se solicitasse alguma forma de sanção, ainda que indeterminada.

Isto porque o que fizemos foi interpretar e descobrir que a norma preserva

um conteúdo muito superior ao seu texto. A linguagem e a interpretação são, portanto,

fundamentais na teoria normativa. Revelar o significado de um dispositivo não é tarefa

das mais simples e enfrenta profunda polêmica na seara do Direito. Além disso,

dependendo da linguagem e do significado ao qual se chegue, isso definirá se se trata de

uma regra ou de um princípio. E a cada uma dessas espécies será dado um tratamento

distinto.

Passemos a analisar algumas importantes inferências e raciocínios acerca

da influência da linguagem na norma e sua interpretação, para dar continuidade a esse

processo de retificação das confusas concepções clássicas que envolvem a teoria

normativa.

1.2.2. Norma Jurídica, Linguagem e Interpretação

Humberto Ávila, em sua obra dedicada à tipologia normativa, afirma que

“Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da

interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se

constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.”

Tal assertiva se

coaduna com a precisão do mestre lusitano Canotilho que infere que "o texto da norma é

o ‘sinal lingüístico’; a norma é o que se ‘revela’ ou ‘designa’.”

Este é um importante marco teórico-epistemológico para a pesquisa, pois a

partir desta noção de norma jurídica, distanciamos nosso pensamento das concepções

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 30.

CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra:

Almedina, 1999. p. 1181.

positivistas-normativistas extremistas que tradicionalmente centram a atividade do jurista

na aplicação das leis escritas, no seu sentido mais literal, como bem ilustra Berberi:

Relativamente ao normativismo jurídico, é possível depreender o respeito

excessivo ao ordenamento jurídico posto, pela impossibilidade de interferência

subjetiva daquele que o trabalha. Disso decorre, segundo alguns autores, o que

se pode chamar de fetichismo da lei, adoração incondicional – e, portanto,

acrítica – ao ordenamento jurídico vigente, o que acarreta, dentre tantos

transtornos ao estudo do Direito, problemas relativos à interpretação do

ordenamento e, por conseguinte, à sua aplicação.

Acredita-se, ao contrário, que uma postura menos radical represente uma

idéia de Direito mais apta a realizar a justiça, pois possibilita ao jurista reconhecer um

maior número de dispositivos legais aplicáveis, dada a flexibilidade que imprime ao texto

normativo quando se propõe a interpretar e não somente aplicar.

Fica clara a importância do trabalho do intérprete, pois é nessa atividade

que norma se materializa. Pode haver, como se sabe, mais de um dispositivo aplicável a

um determinado caso. O intérprete, ao escolher o dispositivo e trazê-lo do plano textual

ao campo fático, da aplicação efetiva, é que materializa a norma. Assim como na questão

da possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador do contrato de locação, na

qual o magistrado possui a alternativa da aplicação do art. 6º. da CF/88 ou o art. 3º. da lei

8009/90, e interpretando-as, verificará qual deve ser aplicada ao caso. Apenas nesse

momento é que a norma se concretiza, pois anteriormente há apenas um texto.

As questões que envolvem a interpretação das normas relembram também

a antiga dicotomia

entre mens legislatoris e mens legis. Seria atividade do intérprete

ater-se à vontade do legislador ou à da lei?

Atualmente, percebe-se que doutrina inclina-se muito mais à mens legis.

Paulo Nader coloca que “A lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.

52.

Paulo Nader preleciona que a primeira corrente, a teoria subjetiva, estava influenciada e impressionada

pelo Código Napoleônico e encontrou seus principais defensores na Escola da Exegese, que, assim, pregava

a interpretação literal dos textos. No entanto, impulsionados pela concepção evolutiva do Direito, os

objetivistas defendiam que o intérprete deveria pesquisar a vontade da lei e não do legislador, uma vez que

o legislador, quando elabora um texto normativo, não pode pressentir a infinidade de situações que serão

alcançadas no futuro. (Cf. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. pp. 261-262-263.)

querer social.”

Maria Helena Diniz defende que: “O sentido incorporado na norma é

mais rico que tudo que seu criador pensou, porque ela, pelo seu dinamismo, é suscetível

de adaptação.”

Rizzatto Nunes também analisou a questão da seguinte forma:

“Acontece que as circunstâncias sociais para as quais a norma foi criada se alteram com o

passar do tempo, em função do dinamismo social, sem que os legisladores possam prever

tais alterações. E a norma, estando em vigor, deve ser analisada em função das mudanças

sociais ocorridas.”

Não podíamos deixar de citar aquele que, no direito pátrio, talvez tenha

sido o jurista que mais se dedicou a estudos sobre a hermenêutica, o Prof. Carlos

Maximiliano: “O indivíduo que legisla é mais ator do que autor, traduz apenas o pensar e

o sentir alheios, reflexamente, às vezes, usando meios inadequados de expressão quase

sempre.”

Complementando a assertiva acima, Humberto Ávila ratifica mais

tecnicamente que:

“(...) o processo legislativo qualifica-se justamente como um processo

complexo que não se submete a um autor individual, nem a uma vontade

específica. Sendo assim, a interpretação não se caracteriza como um ato de

descrição de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão

que constitui a significação e os sentidos de um texto.”

A constatação de que os significados são construídos pelo intérprete não

significa aceitar que não há nenhum significado na própria estrutura comunicativa do

dispositivo normativo. A linguagem como fonte da comunicação possui de per si uma

carga de significados que são compartilhados de forma geral pelos sujeitos. Se assim não

fosse, ninguém se comunicaria, ou seja, jamais uma pessoa compreenderia o que a outra

diz ou escreve. “Neste sentido, Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: há

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. p. 262

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. p. 427

NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. pp. 244-245

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 36

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. pp. 31-

32.

sentidos que preexistem ao processo particular de interpretação, na medida em que

resultam de estereótipos de conteúdos já existentes na comunicação lingüística geral.”

Por isso, pode-se dizer que há certas palavras que possuem certos sentidos

construídos no uso cotidiano, que são anteriores à atividade do intérprete e que interpretar

é, portanto, construir a partir de algo. Esses núcleos de sentido, ou de sentido mínimo,

deverão ser como um ponto de partida, uma referência inicial para a interpretação, e

representam, assim, certo limite, já que o intérprete que não mantém ao menos o sentido

mínimo nega totalmente o disposto no texto e, em última análise, cria dispositivo.

Humberto Ávila traz em sua obra interessante constatação:

Compreender ‘provisória’ como permanente, ‘trinta dias’ como mais de trinta

dias, ‘todos os recursos’ como alguns recursos, ‘ampla defesa’ como restrita

defesa, ‘manifestação concreta de capacidade econômica’ como manifestação

provável de capacidade econômica não é concretizar o texto constitucional. É,

a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. Essa

constatação explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado algumas

decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Isso reafirma e enfatiza a inferência de que as normas são o resultado da

interpretação a partir de um dado dispositivo. A norma não é, definitivamente, o próprio

dispositivo. “(...) A qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras

depende da colaboração construtiva do intérprete.”

Ou ainda no dizer de Berberi:

“Destarte, resta claro que norma e regra são distintas, sendo que tanto as regras quanto os

princípios servem de base para a criação de normas, as quais são produtos mentais do

intérprete.”

Daí a importância de elucidar os conceitos de regra e princípio. Sem

critérios para estabelecer tal distinção, o intérprete não poderá qualificar uma norma

como regra ou como princípio e assim levar-se a conclusões erradas, ou no mínimo

inadequadas, já que cada tipo de norma exige do intérprete uma postura diferenciada.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 32

Ibid. p. 34.

Ibid. p. 35.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 50.

1.2.3. Regras e Princípios

1.2.3.1. Reflexões preliminares

Do latim regula originaram-se na nossa língua dois vocábulos: régua e

regra. E nos explica Miguel Reale: “Que é régua? É uma direção no plano físico. Que é

regra? É a diretriz no plano cultural, no plano espiritual.”

Posteriormente, o autor

propõe que “A regra representa, assim, um módulo ou medida da conduta. Cada regra nos

diz até que ponto podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a

nossa atividade.”

Note-se que os vocábulos norma e regra apresentam nas suas definições

nominais elementos convergentes. As idéias de comportamento normal e de medida de

comportamento apresentam certa equivalência recíproca e é natural que os significados

construídos a partir disso sejam realmente confusos. A medida do comportamento, ou

seja, o limite de até onde posso agir é justamente o meio de se exigir o comportamento

normal, esperado.

A regra é meio de exigir um determinado comportamento, enquanto a

norma é a própria exigência do comportamento. A regra é a descrição da conduta a ser

observada para que se atinja a proteção a determinados. As regras não fazem, mormente,

referência direta a valores, mas a meios de atingi-los, através das condutas descritas.

Pode-se dizer que é através da regra que a norma se materializa. Assim, a regra que

estabelece a proibição do homicídio estabelece apenas um meio de proteger a vida como

valor essencial à sociedade; bem como a regra que autoriza a legítima defesa que

constitui mais um meio de proteger o valor da vida.

Os princípios, por sua vez, constituem assunto mais controvertido. Sua

definição nominal, conforme o dicionário Houaiss estabelece: “o primeiro momento da

existência (de algo); o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão.” Os

princípios são, portanto o início, a base sobre a qual algo se constrói.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. p. 36

Ibid. p. 37

Nada se constrói sem base, seja uma casa, um conceito, uma regra, já que

não se pode admitir que as coisas simplesmente existam sem que haja razão específica.

Os processos e objetos que nos circundam possuem uma razão e não são fins em si

mesmos. Há uma base motivadora sempre. Não comemos simplesmente por comer. A

alimentação tem por base a própria subsistência. Há pessoas que, no entanto, forçam-se a

comer demais, pois a base é a gula ou o prazer; outras, ao contrário, forçam-se a comer

muito menos do que precisam, pois a base é vaidade estética. Então, por mais mecânicos

que pareçam determinados processos, há neles um pressuposto específico de existência

que constitui um princípio. Se uma pessoa deixa de ser gulosa, não mais haverá razão

para que extrapole na alimentação. Por isso insistem os médicos em que os regimes

proponham uma nova reeducação alimentar e não apenas um controle de restrição.

Assim, se a base é retirada, o resto desmorona; mas se o resto é retirado, a base

permanece. Por conseguinte, defendemos que a base é o que existe de mais importante.

Nesse contexto, os princípios gozam de importância ímpar, pois determinam como

deverá ser o resto, havendo, dessa forma, uma necessidade de adequação entre a base e a

construção.

Os princípios, trazidos ao campo das ciências éticas, representam a idéia

de um valor; pois é sobre valores que construímos nossa personalidade, nosso modo de

vida. Os princípios, ao contrário das regras, não prescrevem como agir. Os princípios são

referências diretas a valores, e assim fornecem substrato às regras. O princípio diz o ser; a

regra diz como chegar a esse ser. Ambos são normas, na medida em que representam

uma medida de comportamento, o primeiro privilegiando o que se pretende preservar e o

segundo privilegiando uma forma específica de se preservar.

Não há como negar, por exemplo, a existência, no ordenamento jurídico,

do princípio da proteção da vida humana. Note-se que há referência direta ao valor “vida

humana”. Há, no entanto, diversas regras que prescrevem como se deve agir para

preservar a vida humana, a exemplo do homicídio, do infanticídio, da proibição da

tortura, da não possibilidade da instituição de pena de morte etc. As regras, como se vê,

gozam de especificidade na descrição e de fundamentação implícita, pois não trazem

referência direta a valores. Ambos são normas; visam à conduta humana de forma distinta

e em níveis distintos.

Disso se desenvolve uma importante inferência: se as normas visam à

conduta humana para, limitando-a, vislumbrar a realização de certos valores; e se os

valores são mais diretamente representados pelos princípios que pelas regras, estas

apresentam referibilidade àqueles, isto é, uma regra terá sempre na sua base um ou mais

princípios. A regra de não matar tem por princípio a proteção da vida; a regra que

estabelece o direito de mudança de nome tem como princípio a dignidade humana. Se a

regra pretende realizar um determinado valor, há, pois, um ou mais princípios que

justificam a existência dessa regra.

Uma discussão jurídica deve sempre incluir, a priori, uma discussão sobre

princípios, pois se o Direito deve representar um sistema de garantia de valores, uma

discussão sobre regras que não inclua uma discussão sobre princípios será mais

superficial, não atingindo a ratio juris. Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma que “Todo

discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios,

aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento

das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema

de normas.”

Como se viu, procurou-se enfatizar a carga axiológica dos princípios e a

descrição de condutas nas regras e, portanto, a referibilidade das regras aos princípios.

Esta abordagem geral foi apresentada na intenção de incentivar uma noção inicial do que

sejam normas e regras e confirmar a complexidade do assunto. Antes, porém, de

identificar critérios tecnicamente mais apurados da distinção das espécies normativas,

entende-se que é de bom grado visitar as matrizes epistemológicas às quais se associam

as doutrinas que serão vistas posteriormente para, assim, identificar como se estabeleceu

historicamente uma ambiência favorável ao desenvolvimento e aceitação de novos

postulados acerca das espécies normativas, especialmente dos princípios.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 259.

1.2.3.2. Os princípios no pensamento jurídico e a crise dos paradigmas

Já conhecida a problemática que envolve princípios, seria no mínimo

impróprio estabelecer critérios de diferenciação das espécies normativas dissociados de

suas respectivas matrizes epistemológicas. A ciência, como se sabe, é relativista, pois

como atividade de afirmação do “correto”, do “verdadeiro”, estabelece postulados

basilares, pressupostos que indicarão uma coerência lógica de suas afirmações.

Inevitavelmente, a pluralidade de concepções de mundo, de realidade, de

verdade, faz com que a ciência também seja pluralística, estabelecendo-se, assim,

correntes de pensamento, paradigmas, cada qual com suas próprias concepções, que se

enfrentam na tentativa de impor-se como “a melhor explicação”. Assim, cabe analisar de

que forma evoluíram tais conceitos, a partir de uma ótica matricial, ou seja, conforme a

concepção de Direito dos paradigmas dominantes.

Segundo Paulo Bonavides, “a juridicidade dos princípios passa por três

distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.”

Conforme a concepção mais antiga, ou seja, o jusnaturalismo, os

princípios são compreendidos numa ótica de abstração e carentes de normatividade,

contudo com forte reconhecimento “de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira

os postulados da justiça.”

É típica a relação que se estabelece entre o jusnaturalismo e a abstração.

Os famosos postulados de leis imutáveis, eternas e universais, apesar de compreendidos

pela maioria, foram e por muito tempo serão questionados pela suposta ausência de

cientificismo. Se as leis são divinas, onde estão esses deuses? Podemos vê-los? Quem

garante (prova) a existência desses postulados?

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 259.

Ibid. p. 259.

Sabe-se ainda que, numa segunda fase, já enfraquecido diante de um

positivismo que tudo pretendia provar e dotar de segurança e certeza, o jusnaturalismo

cedeu lugar à razão humana, passando a justificar nela seus postulados, como ensina

Maques Neto: “Em todas as suas principais tendências, acima sintetizadas, o

jusnaturalismo é fiel ao pressuposto apriorístico: há uma lei natural, eterna e imutável,

que se traduz na existência de um universo já legislado; essa lei pode ser reflexo da

inteligência divina, ou resultar da ordem natural das coisas, ou da consciência do homem,

ou de seu instinto social.”

Assim, os princípios justificados no jusnaturalismo carecem de

materialidade, de prova, de cientificismo. A metafísica supostamente inerente à escola do

Direito Natural lhe rendeu inúmeras e pesadas críticas. No entanto, uma das principais,

senão a principal questão que envolve o Direito, a justiça, até hoje não foi bem explicada

pelo positivismo e a ela ninguém nega existência.

Particularmente para esta pesquisa muito contribui o pensamento da

Escola do Direito Natural, no que se refere à compreensão de que o Direito não pode

distanciar-se de perseguir a justiça pela reverência à lei posta. É certo que o

jusnaturalismo propõe uma concepção de princípios que os coloca fora do ordenamento,

como elemento de transcendência e, assim, carente de normatividade, contudo, os coloca,

e talvez seja esse o maior legado da Escola do Direito Natural, em posição preponderante

sobre as outras normas (as quais devem se amoldar a eles).

Pela intensa carga valorativa que o jusnaturalismo imprimiu à

caracterização do Direito, o que levaria, conforme a crítica, à situação de insegurança

jurídica, dada a subjetividade no trato das questões

; bem como pelo advento da

codificação, ascende o pensamento juspositivista

Paulo Bonavides atesta que “a segunda fase da teorização dos princípios

vem a ser a juspositivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. p. 104.

Cf. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 50.

Cf. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito, p. 50.

Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 263.

normativa subsidiária ou, segundo Gordillo Cañas, como ‘válvula de segurança’ que

‘garante o reinado absoluto da lei’.”

O mesmo autor buscou na lucidez do pensamento Flórez-Valdés uma

forma sintética e inicial de compreender a concepção positivista sobre os princípios:

Estes princípios – acrescenta literalmente o mesmo autor – se induzem por via

de abstração ou de sucessivas generalizações, do próprio Direito Positivo, de

suas regras particulares (...). Os princípios, com efeito – prossegue – já estão

dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser

inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem – conclui – não de serem ditados pela

razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, senão por derivarem das

próprias leis.

Com o relato, pode-se marcar qual tônica diferencia a concepção

jusnaturalista da juspositivista: para a primeira corrente, são os princípios que fundam o

Direito Positivo e para a segunda, é deste que aqueles decorrem. O embate decorre,

assim, de um lado pelo excesso axiológico e de outro, pela sua quase-ausência.

Note-se que a fase positivista, apesar de reconhecer os princípios como

decorrentes das próprias leis, e assim colocando-os em segundo plano; admitem, contudo,

ao contrário do jusnaturalismo, sua existência dentro do ordenamento jurídico, ainda que

com reconhecimento embrionário, questionável e reduzido de sua normatividade.

A fase pós-positivista se caracteriza pelos movimentos constitucionais que

se alastraram no século XX. Um período no qual os princípios sofriam uma importante

transição: da concepção jusprivatista à juspublicista. A incorporação dos princípios aos

textos constitucionais dotou-os de posição privilegiada no sistema jurídico, com renovada

dimensão normativa. O que antes era denominado meramente princípios gerais de

direito, passou a ter um novo ângulo de análise, incorporando o ordenamento jurídico

como norma-princípio.

Ibid. p. 262

Ibid, p. 263.

Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 264.

Não há como negar que os movimentos constitucionalistas têm destacado

papel na contribuição ao reconhecimento dos princípios. É interessante assinalar que ao

serem incorporados às constituições passam a incorporar, assim o mais alto escalão das

normas positivas. É inclusive adequada essa posição dada aos princípios, ao passo de que

assim como os princípios representam o “começo de algo” é sobre a Constituição que se

constrói o sistema jurídico.

Nesse ponto, o pensamento jurídico dominante entra em profunda crise e

passa deveras a questionar seus postulados, pelo que se nota na posição de Bobbio:

Concluindo: a versão moderada do positivismo ético difere da extremista

porque, à diferença desta última, não diz que o direito é um bem em si, e antes

o valor supremo, pelo que se necessita sempre a ele obedecer, mas diz somente

que o direito é um meio (em termos kelsenianos, uma técnica de organização

social) que serve para realizar um determinado bem, a ordem da sociedade,

com a conseqüência de que, se desejamos tal bem, devemos obedecer ao

direito. Porém, a versão moderada não diz que a ordem seja o valor supremo;

se, num determinado momento histórico, um certo valor parece superior à

ordem existente e com ela contrastante, pode-se então romper a ordem

(mediante um processo revolucionário) para realizar tal valor. Notamos,

todavia que, segundo a experiência histórica, as revoluções começam por

destruir a ordem (uma certa ordem: a existente) e acabem por instaurar a ordem

(uma nova ordem, inspirada na ideologia própria da revolução); aqueles que

eram, primeiramente, adversários do direito tornam-se os seus valentes

defensores.

O trecho acima reflete o chamado positivismo ético moderado, que,

conforme Luiz Paulo Rouanet, se caracteriza por reconhecer que o Direito não é um fim

em si mesmo, mas um meio. Conforme a versão moderada, o Direito não é (como

sustenta a versão extremista) sempre por si mesmo justo, pelo simples fato de ser válido,

mas porque é o meio necessário para realizar certo valor.

Há que se indagar sobre essa nova dimensão apresentada pelo positivismo

ético moderado. Aparecem nessa “versão”, como se depreende claramente de Bobbio,

que a possibilidade de romper com o sistema posto seja talvez aceitar que todo sistema

posto não será válido em si mesmo e sempre passível de questionamento, algo que para o

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 61.

ROUANET, Luiz Paulo. Positivismo jurídico versus justiça social?. Grupo de estudos ética e justiça.

Disponível em: [http://br.geocities.com/eticaejustica/texto6.html]. Acesso em: 10/11/2006.

positivismo clássico não merece guarida por afrontar o princípio da segurança jurídica.

Berberi, nesse sentido, faz importante análise:

Depois, partindo da idéia da versão moderada do positivismo ético, não seria

possível sustentar que dita versão seria propriamente a negação do positivismo,

dada a possibilidade de um questionamento valorativo do ordenamento? É de

se observar que este questionamento valorativo não se liga propriamente à

validez ou validade jurídica, mas sim ao valor, posto ser uma versão ligada à

ética, a qual o positivismo, da forma como originalmente concebido, repudia

com veemência. Portanto, é possível concluir que o que se teria com a dita

versão moderada seria uma outra escola, muito mais próxima da idéia de

justiça do que daquela de segurança jurídica.

E sobre a possibilidade de romper com o sistema através da revolução,

sabemos que no mundo atual as revoluções acontecem (ou deveriam acontecer)

praticamente todos os dias, frente à miséria, à corrupção, à desigualdade, exclusão, abuso

de poder etc., sem, contudo essa conotação de violência “organizada”, movimento

armado ou outra coisa que o valha. A revolução pode acontecer pela via democrática,

capitaneada, por exemplo, por magistrados que desafiam o sistema quando este parece se

valer do Direito para pregar a injustiça e se libertam das amarras positivistas do

fetichismo à lei; ou um dado corpo estudantil, ou associações de moradores, ou ainda

cada indivíduo que busca o Ministério Público e nele pretende enxergar um órgão atuante

que acredita na sua precípua função de fiscal da lei e não pela lei.

Esta fase de turbulência, na qual os princípios, normas mais intensas em

conteúdo axiológico, passam a receber a força do direito público, incorporados aos textos

constitucionais, coloca em xeque os postulados dos paradigmas dominantes, como

reflexo de sua insuficiência na compreensão do mundo que se apresenta, abrindo espaço

para a superação dialética; um pecou pelo excesso: o Direito é valor; e o outro pela falta:

Direito sem valor. Eis o pós-positivismo: Direito é valor normado.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 61

1.2.3.3. Evolução doutrinária da diferenciação entre regras e princípios: as bases do pós-

positivismo

Nessa parte, o objetivo é analisar de que forma a doutrina encontrou

critérios para fortalecer a noção de princípios como normas e também em que medida

estes se diferenciam das regras e, assim, fixar seu elevado grau de importância para a

teoria e aplicação do Direito, no contexto do pós-positivismo.

Walter Claudius Rothenburg afirma que “Essa diferença é quase evidente

ante o caráter amplo e ‘abstrato’dos primeiros (princípios), face a uma maior

especificidade dos últimos (regras). A diferença, porém, não é tão simples de ser

precisada.”

A respeito do mesmo critério, Paulo Bonavides retoma Boulanger, a quem

chamou de o mais insigne precursor da normatividade dos princípios: “(...) existem no

Direito proposições às quais séries de soluções positivas se subordinam. Essas

proposições devem ser consideradas como princípios. (...) O princípio, ao contrário (da

regra) é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações.”

Como já dito, os princípios possuem uma generalidade característica, uma

abrangência aberta em relação às regras. O princípio da dignidade humana pode servir à

situação de um transexual que pleiteia a mudança de nome, bem como à disponibilização

de vagas em escolas ou, ainda, para justificar, talvez, a inconstitucionalidade de uma

outra norma que, ao ferir o direito de moradia, também fere de morte esse princípio. A

regra que estabelece a proibição ao homicídio não alcança o furto e nenhuma outra

situação senão a do homicídio. Há certas regras como, por exemplo, as relativas à

capacidade, constantes no diploma civil, que possuem, a exemplo do art. 4º.

, um maior

grau de generalidade, já que se aplica a várias situações; no entanto é uma generalidade

ainda limitada, já que traz nos incisos quais são as “várias situações” a serem abrangidas

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris

Editor, 1999. p. 13.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 266.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os

que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento

mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação

especial.

pela norma. Esse é um critério válido, mas não é suficiente para atestar exclusivamente a

dimensão dos princípios.

Humberto Ávila, em sua obra, inicia tal digressão histórica a partir de

Josef Esser para quem “princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para

que determinado mandamento seja encontrado”.

Fica claro que, para Esser, a distinção

entre princípios e regras não reside apenas no grau de abstração, sendo um critério

qualitativo e não meramente quantitativo. Os princípios se constituem no próprio critério

para que a regra (mandamento) mais adequada ao caso seja encontrada.

A concepção de Karl Larenz se assemelha à acima, como atesta

Bonavides: “Os princípios ‘abertos’ de Larenz correspondem em grande parte, com

ligeira variação, aos princípios ‘informativos’ de Esser.”

Larenz define os princípios

como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que

estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles

decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”

. Assim, como na

concepção de Esser, os princípios para Larenz não constituem norma suscetível de

aplicação, mas indicam a direção em que está situada a regra a ser encontrada.

Ainda que de lado oposto, um grande representante do jusnaturalismo, Del

Vecchio, falava em defesa dos princípios com semelhança às concepções supra:

Assim, as regras particulares do direito não se tornam verdadeiramente

inteligíveis se não se relacionam com os princípios onde procedem; muito

embora estes não se achem, e a maior parte das vezes não estarão, formulados

nos códigos. Daí a necessidade, para a prática judicial inclusive, de uma

profunda elaboração científica do direito, vale dizer, de uma construção lógica

e sistemática, na qual idéias diretoras e os princípios informativos de todo o

sistema tomem o primeiro posto em relação às disposições particulares.

Segundo Claus-Wilhelm Canaris apud Humberto Ávila, “os princípios ao

contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso,

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 35.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 270.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 35.

DEL VECCHIO, Giorgio. Princípios gerais de direito. Trad. de: Fernando de Bragança. Belo

Horizonte: Ed. Líder, 2003. p. 21.

de regras para sua concretização.”

Nesse ponto, os critérios de distinção se enriquecem:

da distinção quanto à abstração ou generalidade dos princípios, passou-se ao

reconhecimento de seu fundamento normativo, ou seja, de apontar a direção da norma a

ser aplicada ao caso; já Canaris menciona o fundamento axiológico, que destaca a

importância dos princípios no que tange à sua referência direta a valores.

Isso serviu não para demonstrar de forma completa a visão desses autores

sobre os princípios, nem tampouco estabelecer que foram os únicos ou mais importantes

doutrinadores sobre o tema, mas para enfatizar que se trata de um conceito que, aos

poucos, foi agregando elementos característicos e, portanto, evolutivos.

É importante também explicitar que, de todas as abordagens, extrai-se a

exaltação dos princípios como fundamental à compreensão do Direito como sistema.

Canaris, um dos grandes nomes das teorias sistêmicas, pondera que sobre o conceito de

sistema ainda é dominante a noção de Kant como “um conjunto de conhecimentos

ordenados segundo princípios.”

Foi Canaris quem alumbrou a teoria sistêmica do

Direito, como enuncia Berberi:

Após fazer uma análise sobre diversos conceitos de sistema (Kant, Eisler,

Savigny, Stammler, Binder, Hegler, Stoll, Coing), conclui o citado autor que

duas características emergem em todos eles: a ordenação e a unidade, aduzindo

que ‘a função do sistema na Ciência do Direito reside, por conseqüência, em

traduzir e desenvolver a adequação valorativa e a unidade interior da ordem

jurídica. A partir daí, o pensamento sistemático ganha também a sua

justificação que, com isso, se deixa derivar mediatamente dos valores jurídicos

mais elevados.’

A noção de ordenamento jurídico como sistema é fundamental à

interpretação do Direito. Sabe-se que os princípios possuem papel de destaque nesse

contexto; se deles derivam as regras é com observância neles que se chegará ao sentido

que a norma requer. Assim retoma-se para ratificar tais assertivas a lição de Miguel Reale

sobre o tema: “Uma regra jurídica não pode nem deve ser tomada de per si, como se

fosse uma proposição lógica em si mesma inteiramente válida e conclusa, pois o seu

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 36.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 75.

Ibid, p. 76.

significado e a sua eficácia dependem de sua funcionalidade e de sua correlação com as

demais normas do sistema, assim como do conjunto de princípios que a informam.”

Até aqui fica caracterizado que, além de possuir uma generalidade mais

intensa que a regra, assim como um pressuposto axiológico explícito mais intenso, os

princípios desempenham função essencial no sistema e assim indicam que as regras

devem ser interpretadas com sua observância. Faz-se mister ressaltar que às regras não

sobra qualquer traço de desprezo, bem mais ao contrário, imprimem-lhe a função de

mandamento essencial ausente no princípio. Resta enfraquecida a noção positivista de

que é das regras que derivam os princípios através de sucessivas generalizações ou

abstrações. Pode ser que este seja um método para se descobrir os princípios, mas isso

implica afirmar que são anteriores às regras.

Note-se que há no discurso positivista duas contradições fundamentais: se os

princípios são obtidos pela generalização das normas (regras), por que negar-lhes

normatividade? Além disso, como vislumbrar que a base seja posterior ao resto? É o

mesmo que sustentar que primeiramente concebe-se a idéia de não matar, para depois

pensar-se em respeitar a vida. Soa no mínimo confuso. O que pode acontecer é que os

valores implícitos às regras passaram a ser reconhecidos, descobertos, mas não criados.

Descobrir é, pois, retirar o manto da obscuridade de algo que já existia. Assim, entende-

se mais coerente admitir que os princípios é que inspiram as regras e não o contrário.

Bobbio, citado por Berberi, refletindo sobre este aspecto ponderou:

Dos son los argumentos para sostener que los princípios generales son normas,

y ambos son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas

aquellas que se extractan de los princípios generales por médio de un

procedimiento de generalización sucesiva, no se vê por qué éstos no deban ser

normas también (de las especies animales obtengo siempre animales y no

flores o estrellas). Em segundo lugar, la función para la cual se deducen y se

adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea, la

función de regular un caso.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. Tomo II. p. 207.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 78. Tradução livre: (Dois são

os argumentos para sustentar que os princípios gerais são normas, e ambos são válidos: de acordo com o

primeiro deles, se são normas aquelas que se extraem dos princípios gerais por meio de um procedimento

de generalização sucessiva, não se vê por que estes não devam ser normas também [das espécies animais

obtenho sempre animais e não flores ou estrelas]. Em segundo lugar, a função para a qual se deduzem e se

adotam é a mesma que se leva em conta para todas as normas, ou seja, a função de regular um caso.)

Do trecho acima se extrai a aparente confusão acerca da forma como se

originam os princípios, o que talvez seja uma forma lógica de defender a sustentabilidade

do positivismo, mas é o expresso reconhecimento de que princípios são normas.

Reforçando a concepção sistêmica do Direito, a importância e superioridade dos

princípios neste contexto, traz-se à baila a análise de Berberi

de um trecho da

revolucionária obra de Beccaria:

Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal

de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a

sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se

fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das

paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio

não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos

presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as

verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo

arrebentam.

Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da

sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito

comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era

necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante.

A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o

fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento

se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito;

constitui usurpação e jamais um poder legítimo.

As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação

pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais

sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano

propiciar aos súditos.

O autor demonstra assim, no tocante à aplicação das penas aos condenados,

que tal medida é extrema, devendo-se necessariamente obedecer ao princípio

maior que a configura, qual seja, o da privação mínima de liberdade (não

exasperação da pena). Em assim sendo, a imposição de uma pena que

ultrapasse esse limite dado pelo princípio é injusta e quebra o sistema forjado a

partir dele.

A citação acima é de extrema relevância, pois confirma não apenas a

possibilidade de conceber o Direito como sistema, mas ressalta o papel singular e

superior dos princípios dentro do sistema.

No esteio da evolução do reconhecimento da normatividade dos

princípios, deparamo-nos com a valiosa contribuição desenvolvida por Vezio Crisafulli,

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito, pp. 78-79.

que propôs um importante conceito de princípios, como relata Paulo Bonavides:

“Entende esse constitucionalista por princípio ‘toda norma jurídica considerada como

determinante de outra ou outras que lhe são subordinadas, que a pressupõem,

desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais

particulares’”.

Dessa forma, ratifica-se claramente que uma nova concepção passa a ser

impulsionada no meio doutrinário: o reconhecimento da normatividade dos princípios e a

subordinação das normas particulares (regras). Os princípios são, pois, direito positivo e

deles é que decorrem as regras, compondo, assim, um sistema de normas cuja dinâmica

prevê a subordinação destas àqueles.

Continuando a explanação evolutiva é necessário referenciar outro autor

italiano, Quadri que, numa singela conceituação de princípio, dá ainda que

resumidamente a real dimensão da sua importância: “(Quadri) denomina princípios ‘as

normas que são expressão imediata da vontade do corpo social.’”

Isso para ilustrar que em meio a tantas características, o relato de Quadri

retoma uma afirmação que se defende intensamente nesse trabalho: o princípio se destaca

por representar mais diretamente o anseio social, pelo fato de que carrega e expressa uma

carga axiológica intensa; e se o Direito ao visar à conduta humana pretende resguardar e

realizar valores, é justamente nos princípios que se expressam que valores foram

escolhidos pela sociedade.

Esse sucinto relato demonstrou de que forma a doutrina, ainda atrelada aos

paradigmas dominantes, passou a reconhecer a importância dos princípios para o Direito,

agregando paulatinamente elementos característicos que muito contribuíram para a

formação de uma consciência histórica de evolução desse tipo de norma. Como se verá a

seguir, o grande passo no reconhecimento aos princípios veio no esteio dessa evolução

conceitual, quando as condições históricas de crise, dada a insuficiência dos paradigmas

dominantes, cederam espaço à sua superação.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 273.

1.2.3.4. Os critérios diferenciadores no pós-positivismo

O pós-positivismo, como já dito, é o conjunto de propostas que indicam a

superação do paradigma do positivismo clássico. É o distanciamento da concepção de

Direito centrada na crença dogmática à lei e na segurança jurídica. Se as discussões

normativas antes privilegiavam a legalidade, atualmente recebem um foco diferenciado,

mais preocupado com o efetivo papel do Direito na realização da justiça (não nos moldes

de um jusnaturalismo metafísico), talvez, provavelmente, porque o modelo positivista

mostrou insuficiência e deixou muito mais interrogações que respostas.

Como, por exemplo, explicar dentro da exatidão do positivismo o fato de

que os mesmos tipos de fato, praticamente idênticos, sejam julgados de forma diferente,

se a legislação aplicável é a mesma? Como admitir nesse contexto que a tarefa do juiz é a

de aplicar a lei? Para que serve a lei? Para ser aplicada? Mesmo que não realize a justiça?

Aliás, se a lei, como objeto do Direito, visa garantir a ordem e a justiça, como explicar as

situações em que não realiza nem ordem, nem justiça? Mesmo assim, só por ser lei, deve

ser aplicada?

Estes questionamentos podem também ser aplicados à problemática

central dessa pesquisa. A exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família é

assunto controverso e, como se viu, no julgamento dos recursos especiais, apesar de

normas idênticas estarem disponíveis aos magistrados, no entanto os entendimentos

foram diversos. Ora, não é possível que não se perceba a força não só do direito

constitucional à moradia, mas de todas as normas constitucionais, como o princípio da

isonomia e o da dignidade humana. Realmente não é possível; tanto que boa parte dos

Ministros julgou de forma diversa, sem contar a evolução do assunto na doutrina. O que

se pretende mostrar nesse momento é que o projeto positivista de segurança jurídica dá

claros sinais de abalo.

Obviamente que não se pretende dar resposta conclusiva a todos esses

questionamentos, mas apresentar uma reflexão baseada nos princípios que possibilite

demonstrar que a lei não é exclusivamente a única forma de tentar garantir a ordem e a

justiça, e que estas dependem mais dos homens que da lei. É oportuna a contribuição de

Berberi ao referenciar dois importantes autores portenhos: “Las normas dicen lo que

algunos hombres dicen que ellas dicen”

. E continua o autor: “Tem-se, em ultima ratio

um Direito de homens; e não um Direito de leis. Tanto que, não raro, mudam os homens

e não se necessita mudar as leis; da mesma maneira como – o Brasil é, quiçá, o seu

campeão – mudam-se as leis e, não se mudando os homens, nada se muda.”

Uma teoria normativa com instrumentos que diminuam a distância entre a

sociedade e o direito parece ser mais apta a apresentar possibilidades de respostas. Os

princípios, pela sua carga axiológica intensa, mostram-se mais aptos a revelar um querer

social essencial, aproximando-se, assim, da sociedade. Como uma espécie de elo, de

elemento unificador, o princípio tem numa de suas pontas os valores sociais e, na outra, a

normatividade jurídica.

Este distanciamento do Direito em relação à sociedade é notório, basta

observar os preciosos estudos de acesso à justiça,

que muito têm despontado na seara

doutrinária. No que tange ao distanciamento da lei em relação à sociedade, não há como

negar que própria linguagem legislativa é uma injustiça em si mesma, pois até que se

resolvam os problemas da educação, a lei mais se assemelha a uma bula de fármaco. O

homem médio não raciocina mediante processos legais, porque não lhe é, em geral

acessível, cognoscível, mas mediante processos axiológicos, ou seja, o que é ou não é

correto, não só em relação a si mesmo, mas também em relação ao seu grupo social, ou

seja, conseguindo representar mentalmente o que é o melhor para si e para o grupo. E o

faz, sem especificações, mas baseado em premissas mais genéricas. O homem médio

quer proteção à vida, não importa se a legislação passe a criar as figuras do homicídio,

infanticídio, genocídio etc. A técnica legislativa é complexa, mas ineficaz se tomada

como um fim em si mesma.

Tradução livre: As normas dizem o que alguns homens dizem que elas dizem.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 78.

Sobre o tema Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. trad. por Ellen Gracie

Northfleet, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editores, 1988.

Por que, por exemplo, a corrupção que estarreceu o país no ano que acaba

(2006) é tratada como um problema da administração pública? Será que alguém do povo

consegue compreender o que é imunidade parlamentar? Mas a lei assim determina! O

desvio de dinheiro público poderia ser entendido num contexto principiológico, de forma

mais aberta, e até mesmo extremista, como um crime contra a vida, pois grande parte do

caos da saúde pública, por exemplo, resulta da falta de repasse da arrecadação da CPMF.

Ora, que diferença há entre um homicida flagelado e um marajá corrupto? Não se pode

conceber no discurso legalista que o bem jurídico protegido nesse caso não é a vida! O

funcionário público que desvia recursos sabe exatamente onde esses recursos seriam

aplicados. A intenção dele não é matar? Não nos aprofundemos nessa questão que aqui se

faz ilustrativa. Essa reflexão propõe apenas que a lei em si mesma não é suficiente e

pode, inclusive, nos levar à condição (na qual talvez já estejamos) de sob o seu reinado

proteger situações de flagrante incoerência e injustiça.

Na tentativa de estabelecer a transição da concepção evolutiva dos

princípios para o seu estágio mais avançado, valhamo-nos da lição de Paulo Bonavides

que bem a resumiu:

A teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os

seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação

metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com

baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem

jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística

(seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre

princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia

para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a

perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de

sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção

entre regras e princípios como espécies diversificadas do gênero norma; e,

finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o

mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos

princípios.

Assim, passaremos a analisar os argumentos de alguns dos principais

teóricos que apresentaram sólidas reflexões e lançaram os princípios no centro de uma

teoria normativa.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 294.

Um desses grandes pensadores é Ronald Dworkin. Com vasta obra

dedicada à questão dos princípios, carrega consigo a ironia de ocupar a cadeira

(Jurisprudence), na prestigiosa Universidade de Oxford, que pertencia a Herbert Lionel

Adolphus Hart, importante teórico do positivismo contemporâneo. “A finalidade do

estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on

Positivism).”

Mais especificamente, o próprio Dworkin diz em uma de suas obras que

“A mais influente versão contemporânea do positivismo é a proposta por H. L. A. Hart e

é essa versão que este livro critica.”

O precitado autor justifica seu combate ao positivismo: “O positivismo jurídico

rejeita a idéia de que os direitos jurídicos possam preexistir a qualquer forma de

legislação; em outras palavras, rejeita a idéia de que indivíduos ou grupos possam ter, em

um processo judicial, outros direitos além daqueles expressamente determinados pela

coleção de regras explícitas que formam a totalidade do direito de uma comunidade.”

O discurso incisivo e provocante, além de revelar o repúdio pelo positivismo jurídico na

sua base ideológica, manifesta claramente sua predisposição para uma teoria normativa

não baseada exclusivamente em regras, mas em normas “anteriores” àquelas do Estado.

Seria, pois, uma retomada do jusnaturalismo?

A justificação desse ataque ao positivismo é longamente arrolada em suas obras.

Fundamentalmente, Dworkin parte da análise de como devem ser decididos os “casos

difíceis”, o que se explica da seguinte forma: a) primeiramente reconhece a dificuldade

da subsunção, já que determinados casos podem se mostrar, por sua complexidade ou

variedade, tão específicos que fogem ao alcance da lei; b) se é possível, dessa forma, que

para determinados fatos a lei seja ou insuficiente ou inexistente, deverá o juiz recorrer a

uma forma alternativa de solução que não são as fontes subsidiárias a exemplo do

costume jurídico e judiciário, pois estas suplantam a falta da lei e não constituem

necessariamente casos difíceis, pois apresentam solução advinda do próprio Direito do

Estado ou Positivo; c) a forma alternativa de solução de casos difíceis está para o direito

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 36.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. XII

Ibid. p. XIV

positivo no poder discricionário, que são padrões estipulados pelos juízes conforme suas

próprias convicções (uma espécie de avaliação de quem tem razão através de um bom

senso pessoal), o que é perfeitamente viável para o positivismo, já que este poder lhe foi

conferido por autoridade competente; d) no entanto, para Dworkin, assim como o Direito

não enuncia simplesmente o que os cidadãos particulares devem ou não fazer, esse

mesmo Direito não aconselha meramente os juízes sobre as decisões que devem tomar,

mas determina que eles têm um dever de reconhecer e fazer vigorar certos padrões, caso

contrário a existência das normas e do próprio Direito não teria qualquer razão de ser; e)

o modelo positivista considera que uma ação judicial que não pode ser submetida a uma

regra de direito clara será resolvida pelo poder discricionário do juiz, que decidirá dando

ganho de causa a uma das partes, porém aqui abrem-se duas hipóteses justificadoras na

lógica positivista: explicar que uma das partes ganhe a causa significa dizer que seus

direitos, preexistentes ao julgamento, mas que não estão na lei, foram reconhecidos no

julgamento. No entanto, como poderiam reconhecer como jurídico um direito não

previsto nas regras positivas? Seria uma justificativa que levaria à auto-negação de toda a

base da doutrina positivista! Talvez seja mais apropriado para o positivismo o argumento

de que uma nova categoria de direito surgiu a partir do julgamento, ou seja, o juiz

legislou uma nova regra e a aplicou retroativamente. Dessa forma, até que ponto pode ser

este sistema de Direito apto à sociedade se não consegue, principalmente nos casos

difíceis, estabelecer critérios concretos que habilitem saber se um fato representa ou não

um direito de uma pessoa a ser reivindicado, bem como uma obrigação jurídica que possa

ser exigida?

Nesse contexto, a lógica de Dworkin dirige pesadas críticas à tese hartiana das

normas de reconhecimento

. Se estas normas pretendem verificar e justificar como

jurídicas as normas que fixam a conduta, pretendem, assim, fornecer uma espécie de teste

apto a separar as normas jurídicas e das não jurídicas. Assim, analogicamente, uma

norma do código penal tem validade, porque se apóia no ato legislativo de edição desta

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. passim

Miguel Reale, ao analisar a classificação das normas, explica os conceitos de Hart: normas de

reconhecimento seriam aquelas que se destinam a identificar as normas primárias (que criam obrigações

jurídicas), possibilitando a verificação de sua validade e, por conseguinte, se elas podem ou não ser

consideradas pertencentes a dado sistema ou ordenamento (Lições preliminares de direito. p. 98).

norma; o ato legislativo que aprovou esta norma, por sua vez, se apóia na norma

constitucional que confere poder e competência ao legislativo para criar esse tipo de

norma. Mas que norma de reconhecimento aufere a origem da norma que o juiz “cria”

num caso difícil? O poder discricionário seria, então, a fonte da norma que estabelece

uma obrigação jurídica naquele caso difícil. Se o poder discricionário consiste no fato de

o juiz aplicar ao caso padrões de sua própria convicção, que não são direito, mas moral, o

teste de juridicidade das normas proposto pelo positivismo de Hart é ineficaz, já que não

consegue separar padrões jurídicos dos extrajurídicos.

Por não acreditar que exista um teste capaz de separar totalmente o direito

da moral e, assim, concebendo uma concepção ética do Direito, Dworkin pondera que:

A doutrina positivista do poder discricionário exige essa concepção de

obrigação jurídica, pois, se um juiz tem poder discricionário, então não existe

nenhum direito legal ou obrigação jurídica – nenhuma prerrogativa – que ele

deva reconhecer. Contudo, uma vez que abandonemos tal doutrina e tratemos

os princípios como direito, colocamos a possibilidade de que uma obrigação

jurídica possa ser imposta por uma constelação de princípios, bem como por

uma regra estabelecida.

Consoante com as interpretações aqui apresentadas sobre a obra de

Dworkin, Paulo Bonavides afirma que sua teoria se fundamenta na rejeição de três

dogmas fundamentais do positivismo:

O primeiro, diz ele, é o da distinção entre o Direito de uma comunidade e os

demais padrões sociais (social standards) aferidos por algum test na forma de

regra suprema (master rule). O segundo – prossegue – referente à doutrina da

discrição judicial – ‘a discricionaridade do juiz’. E finalmente, o terceiro,

compendiado na teoria positivista da obrigação legal, segundo a qual uma regra

estabelecida de Direito – uma lei – impõe tal obrigação, podendo ocorrer,

todavia, a hipótese de que um caso complicado (hard case), em que tal lei não

se possa achar, inexistindo a obrigação legal, até que o juiz formulasse nova

regra para o futuro. E, se a aplicasse, isto configuraria legislação ex post facto,

nunca o cumprimento de obrigação já existente.

Esta breve e resumida exposição sobre alguns pontos fundamentais da

teoria de Dworkin visa demonstrar que este autor reconhece o Direito numa concepção

ética e que os princípios representam uma possibilidade normativa para a decisão de um

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. passim

Ibid. p. 71.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 265.

caso. Dessa forma, os princípios, no seu entender, gozam não só de normatividade, mas

de possibilidade de aplicação no caso concreto. O problema não está, portanto, no

reconhecimento dos princípios, tampouco no da sua normatividade, mas no seu não

reconhecimento.

Dworkin não propõe apenas essas discussões genéricas de ataque ao

positivismo, mas alinha critérios objetivos para distinção entre regras e princípios:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica.

Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da

obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à

natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do

tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida,

e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste

caso em nada contribui para a decisão.

É por isso que se pode afirmar que se A mata B, e existe uma regra que diz

que se aquele que mata será recluso à prisão, esta regra fornece uma resposta ao caso, que

deve ser aceita; da mesma forma podemos dizer, grosso modo, que sempre que um

sujeito possuir um imóvel como seu e dele fizer sua moradia por 10 anos, terá direito à

propriedade desse imóvel, já que há regra que fornece resposta a esse caso. Sempre que a

regra fornecer resposta ao caso, deverá ser aplicada. Se um sujeito possui imóvel e dele

faz sua moradia por 9 anos, a regra que permite a modalidade de aquisição de

propriedade pela usucapião não será válida. Este é o sistema tudo ou nada: ou a regra é

válida e deve ser aplicada ou não é válida e não deve ser aplicada.

Há casos ainda mais dramáticos, nos quais podemos aplicar a teoria de

Dworkin: quando existe um conflito de regras, no qual uma diz exatamente o contrário do

que a outra estipula. Esses são os casos que se resolvem pelos critérios fornecidos pelo

positivismo, da hierarquia, da especialidade e o cronológico. Imaginemos que uma norma

constitucional estabeleça que os órgãos públicos têm o dever de atender, mesmo que

ultrapassado o horário de serviço, aqueles já estavam na fila ou receberam senhas até o

horário limite; e que exista uma lei municipal que estabeleça que quando se atingir o

horário limite de funcionamento da prefeitura, aqueles que estavam na fila ou receberam

senha deverão preencher uma listagem que indicará a ordem de atendimento no dia

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 39.

seguinte. Há, neste caso um conflito e apenas uma das regras poderá ser válida e outra

deverá ser excluída do ordenamento.

Registre-se ainda que o autor desenvolve uma justificação para um

problema colocado por Joseph Raz, a quem elabora precisa resposta. Dworkin é

questionado sobre esse modo de aplicação das regras (all or nothing), pois, como se sabe,

há situações de conflitos entre regras nas quais uma não exclui a outra. Raz lança à

discussão o exemplo extraído do Direito Penal: a regra que proíbe uma agressão entra em

conflito direto com a que permite a agressão em legítima defesa. “Ele acredita que, em

casos particulares, nos quais essas duas regras entram em conflito, como no caso de

alguém que comete alguma agressão em legítima defesa, é necessário que o juiz pese as

duas regras e decida-se pela aplicação da mais importante.”

Mas Dworkin responde

afirmando que essas situações não representam conflito entre regras. Pois “uma regra que

expressa uma exceção a outra regra não está em conflito com ela.[...] Em conjunto, as

duas normas determinam o resultado de uma maneira que não exige que o juiz escolha

entre elas ou determine sua importância relativa.”

Veja-se como na questão dos princípios a dinâmica é diferenciada:

imagine-se um caso no qual um periódico publica ter sido A autor de um determinado

crime, com base num inquérito policial. Posteriormente, vem a descobrir-se que A não

havia cometido crime algum, e este processa o periódico, pela irresponsável informação

divulgada requerendo indenização. Trata-se de um típico caso para se decidir que

princípio deverá prevalecer: o da liberdade de expressão ou outros, como intimidade,

honra e imagem, vida privada. Seja qual for o princípio que fundamente a decisão, todos

eles são aplicáveis à situação. Um não exclui o outro. Não se trata de estabelecer que

apenas um princípio seja válido e os demais, não. Assim, pode-se afirmar que, ao

contrário das regras, mesmo que um princípio forneça resposta a um caso, isso não quer

dizer que ele prevalecerá naquele caso. Nesse caso, o tudo ou nada não explica a

dinâmica normativa dos princípios. De qualquer forma, dois princípios podem ser

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 116.

Ibid. p. 117.

aplicados ao caso e um deles se sobressair, mas nenhum deles perde seu potencial de

aplicação, nem sua validade.

Sabendo ser assunto controverso, o autor mais uma vez explicou a

dinâmica normativa dos princípios:

Argumentei que princípios, como os que mencionei, entram em conflito e

interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um

problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada

solução, mas não a estipula. O homem que deve decidir uma questão vê-se,

portanto, diante da exigência de avaliar todos esses princípios conflitantes e

antagônicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses

princípios, em vez de identificar um dentre eles como ‘válido’.

Tal assertiva mereceu o comentário de Humberto Ávila: “Daí a afirmação

de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension

of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre princípios, caso em que o princípio

com peso relativamente maior se sobrepõe ao outro, sem que perca sua validade.”

Sobre o mesmo assunto, preconiza Paulo Bonavides que: “A dimensão de

peso ou importância ou valor (obviamente numa acepção particular ou especial) só os

princípios a possuem, as regras não, sendo este, talvez, o mais seguro critério para

distinguir tais normas. A escolha ou a hierarquia dos princípios é a de sua relevância.”

Assim, por estes apontamentos pode-se inferir que os princípios pela sua

dimensão de peso serão todos (desde que aplicáveis) aplicados a um dado caso. E o que

tiver mais relevância naquele caso deverá prevalecer. Isto bem pode ser ilustrado com

aquele exemplo em que incidiam os princípios da liberdade de expressão, de um lado e de

outro, o da intimidade, da vida privada. Naquelas circunstâncias, a dimensão de peso do

princípio da liberdade de expressão prevaleceu. No entanto, em outras circunstâncias,

como, por exemplo, a divulgação de uma notícia cuja fonte de informação não apresenta

o mínimo de fidedignidade, a dimensão de peso do princípio da intimidade

provavelmente prevaleça.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 114.

ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 37.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 282.

Estes dois critérios apresentados por Dworkin representam uma evolução

conceitual muito importante para a teoria dos princípios. Dworkin lança os princípios no

centro das discussões jurídicas e imprime-lhes plena normatividade, comprovando que

não só podem como devem incidir na solução de um caso. Mais do que isso, este

polêmico pensador não só apresenta critérios para distinguir princípios de regras, mas

fornece explicação sobre a forma diferenciada que cada espécie normativa atua ou incide

num determinado caso. Além disso, através de suas concepções, põe em xeque o

positivismo ao demonstrar que outros tipos de normas (princípios) incidem sobre um

caso, não sendo o sistema jurídico formado exclusivamente de regras que dão conta de

todas as situações que se apresentem ao um magistrado.

Outro eminente “principiologista”, cujas contribuições mantiveram a

evolução do tema, é Robert Alexy, professor de Direito Público e Filosofia do Direito na

Universidade Christian-Albrechts, em Kiel (Alemanha). Famoso por desenvolver

juntamente com Ralf Dreier uma Teoria dos Direitos fundamentais, além de suas

contribuições no estudo da Argumentação Jurídica, Alexy deu continuidade aos estudos

de Dworkin no que tange à Principiologia Jurídica.

Alexy, de forma geral, não discorda de Dworkin, mas tenta aperfeiçoá-lo.

Salienta o autor que tanto as regras quanto os princípios são normas, na medida em que

ambos dizem o que “deve ser”. Logo, a distinção ocorre entre dois tipos de normas, sendo

possível identificar, assim, três tipos diferentes de teses: a) Primus, todo intento de dividir

as normas em duas classes é vã, devido a uma pluralidade realmente existente; b)

Secundus, a distinção existe e é de grau de generalidade; c) Tertius, as normas podem

dividir-se entre regras e princípios e existe diferença não apenas gradual, mas também

qualitativa. O autor abraça expressamente a terceira tese.

Esta diferença qualitativa que propõe se fundamenta em considerar que a

generalidade, que pode até ser uma característica da maioria dos princípios, não explica

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de: Ernesto Garzón Valdéz. Madrid:

Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. p. 86

sua dimensão e importância. Há que se buscar a essência dos princípios, que são por ele

conceituados da seguinte forma:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los

principios son normas que ordenan que se realice algo em la mayor medida

posible, em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas. Los princípios

son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque

pueden ser cunplidos em diversos grados [...] Em cambio, las reglas son

normas que exigen um cumplimiento pleno y, em esa medida, pueden siempre

ser solo o cumplidas o incumplidas. [...] Si se exige la mayor medida posible

de cumplimiento em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata

de um princípio. Si solo se exige uma determinada medida de cumplimiento, se

trata de uma regla.

Este é o principal critério para identificação e compreensão do que sejam

os princípios e as regras. O uso da expressão “mandados de otimização” bem expressa o

conteúdo dos princípios. Otimizar, conforme o dicionário Houaiss, significa “tirar o

melhor partido possível” e é justamente essa noção que se pode extrair desse tipo de

norma. Os princípios “ordenam que algo se realize na maior medida possível”, ou seja,

indicam que um determinado interesse ou valor seja protegido da melhor forma que se

permita pelas condições peculiares (fatos e outras normas) de cada caso.

O princípio da liberdade, por exemplo, se aplicado a um caso no qual um

sujeito poderá ser preso por um homicídio, terá seu máximo, sua melhor forma, na

possibilidade de que responda o processo em liberdade. Garantir como absoluto seu

direito de liberdade não será possível, pois encontrará limites nas outras normas jurídicas

que se aplicam ao caso, bem como pelos fatos ocorridos. Em outro caso, no qual um

sujeito é preso por ter sido confundido com outro, o princípio da liberdade atingirá seu

máximo num grau muito superior ao máximo do caso anterior.

No entanto, erige-se uma crítica a esta concepção de Alexy: a otimização

assemelha-se ao que Dworkin chamou de dimensão de peso. Para este, quando os

ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. p. 143. Disponível em:

[http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12471730982570739687891/cuaderno5/Do

xa5_07.pdf] Acesso em: 29/11/2006. Tradução livre: O ponto decisivo para a distinção entre regras e

princípios é que os princípios são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em

relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização

que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diversos graus. [...] Ao contrário, as regras são normas

que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser apenas cumpridos ou não. [...] Se se

exige a maior medida possível de cumprimento em relação às possibilidades jurídicas e fáticas, trata-se de

um princípio. Se apenas se exige uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra.

princípios incidem num caso, deverão ser usados “na maior medida possível”. Assim, um

princípio poderá ser usado em maior grau que outro num determinado caso, pois seu

“coeficiente” de otimização é mais elástico naquele caso, do que o “coeficiente” de

outros. Talvez Alexy tenha sido mais específico ao expor que as limitações ao

“coeficiente” de otimização sejam as outras normas e as condições fáticas peculiares de

cada caso. Levar a um máximo o princípio é o basicamente o mesmo que atribuir-lhe uma

maior dimensão de peso. Ambos parecem levar ao mesmo resultado: um ou alguns

princípios prevalecerão, num dado caso, sobre outros; de modo que, havendo outro caso,

pode essa prevalência inverter-se.

Este critério, que parece extremamente lógico, foi bem resumido por

Humberto Ávila:

Segundo alguns autores os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo

modo como funcionam em caso de um conflito normativo, pois, para eles, a

antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito a ser solucionado

com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma

exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num

imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderação que atribui uma

dimensão de peso a cada um deles.

Posteriormente, o mesmo autor tece duras críticas ao método de Alexy e

Dworkin: “Não é apropriado afirmar que a ponderação é método privativo de aplicação

dos princípios, nem que os princípios possuem uma dimensão de peso. Com efeito, a

ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios. A ponderação ou

balanceamento, quanto sopesamento de razões e contra-razões que culmina com a

decisão de interpretação, também pode estar presente no caso de regras”

Ávila dirige sua crítica ao fato de que num conflito de regras

eventualmente pode haver um sopesamento de razões e contra-razões e que o critério,

portanto, não é exclusivo dos princípios e não merece prosperar. Na verdade, a validade

substancial de uma regra depende, sim, de certas circunstâncias e as razões e contra-

razões sopesadas são os valores que envolvem um determinado caso que, por sua vez, se

ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 51.

Ibid. p. 53.

expressam nos princípios. Para completar o contexto da crítica, Ávila, um pouco antes, já

levantava que as regras não são aplicadas do modo “tudo ou nada”, usando a mesma

argumentação, ou seja, de que regras conflitantes entre si serão sopesadas e será aplicada

aquela que tiver maior peso. Vejamos, então, em que pese a extensão da citação, os

exemplos trazidos pelo autor para tentar esclarecer este ponto que muito nos interessa

para a pesquisa:

A norma construída a partir do art. 224 do Código Penal, ao prever o crime de

estupro, estabelece uma presunção incondicional de violência para o caso de a

vítima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relação sexual com

menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do autor. A

norma não prevê qualquer exceção. A referida norma, dentro do padrão

classificatório aqui examinado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de

uma obrigação absoluta: se a vítima for menor de 14 anos, e a regra válida, o

estupro com violência presumida deve ser aceito. Mesmo assim o Supremo

Tribunal Federal, ao julgar um caso em que a vítima tinha 12 anos, atribuiu

tamanha relevância a circunstâncias particulares não previstas pela norma,

como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais

velha, que terminou por entender, preliminarmente como não configurado o

tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem presentes. Isto

significa que a aplicação revelou que aquela obrigação, havida como absoluta,

foi superada por razões contrárias não previstas pela própria ou outra regra.

Posteriormente, ao tratar da crítica ao modo de solução de conflitos de

regras e afirmar que a esse tipo de conflito também se aplica o “sopesamento”, o autor

cita outro exemplo:

Uma regra proíbe a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que esgote

o objeto litigioso (art. 1º. Da Lei 9.494/97). Essa regra proíbe ao juiz

determinar, por medida liminar, o fornecimento de remédios pelo sistema de

saúde a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porém, determina que o

Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para as

pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos

(art. 1º. Da Lei estadual 9.908/93). Essa regra obriga a que o juiz determine,

inclusive por medida liminar, o fornecimento de remédios pelo sistema de

saúde a quem deles necessitar para viver. Embora essas regras instituam

comportamentos contraditórios, uma determinando o que outra proíbe, elas

ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. Não é absolutamente

necessário declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceção a

uma delas. Não há exigência de colocar uma regra dentro e outra fora do

ordenamento jurídico. O que ocorre é um conflito concreto entre as regras, de

tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso maior a uma das duas, em

razão da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a

finalidade de preservar a vida do cidadão, ou se sobrepõe a finalidade de

garantir a intangibilidade da destinação já dada pelo Poder Público às suas

receitas. Independentemente da solução a ser dada – cuja análise é ora

ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p.45.

impertinente -, trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja solução,

sobre não estar no nível da validade, e sim no plano da aplicação, depende de

uma ponderação entre as finalidades que estão em jogo.

Iniciemos a crítica da crítica. Não há como negar que o debate é

importantíssimo quando o que se pretende praticar é ciência. Inteligente e bem

fundamentada, a crítica de Humberto Ávila, no nosso entender, pecou num único ponto,

qual seja, o de não aprofundar-se no que seriam essas razões e contra-razões.

No primeiro exemplo trazido pelo autor, o crime previsto pelo art. 224 do

CP, contra menor de 14 anos, nas circunstâncias em que se deu, não se adéqua ao caso.

Ao longo deste trabalho, temos defendido intensamente a idéia de que na base de toda

regra existe um princípio e que na base deste existem valores. O ocorreu no caso não foi a

não aplicação do dispositivo, mas a inexistência de fundamento para aplicação deste

dispositivo. Só haveria fundamento para a aplicação dessa regra se o fundamento da

própria regra tivesse sido ferido de morte. Como já vimos, uma regra não existe

simplesmente por ato do legislador, existe por algum motivo e este motivo sendo ausente,

a regra não se aplica ao caso. É verdade que esta regra parece dar resposta ao caso e,

conforme a teoria de Dworkin, ela deveria ser aplicada, ou seja, havendo uma regra

válida que dê resposta ao caso, ela deve ser aplicada. Aparentemente trata-se de um erro

conceitual na teoria, pois esta é uma regra válida e não foi aplicada ao caso. Porém, cabe

questionar se, apesar de válida, essa regra realmente deu resposta ao caso. Entendemos

que não. Os valores que esta regra visa preservar não foram atacados pelas circunstâncias

do fato; e se os valores viabilizam sua normatividade através dos princípios, logo estes

também não foram atacados. O bem jurídico protegido é o da liberdade de dispor do

próprio corpo e da sexualidade.

Assim, pode-se imaginar que a presunção de violência

é a presunção de que o autor do crime agiu contra a vontade da vítima. No entanto, em

que pese sua incapacidade, de fato houve o consentimento. A isto se soma o fato do erro

de tipo, que levou o agente a crer que se tratava de pessoa capaz. Nesse sentido, é claro o

Julgamento no STF do HC n.º 73.662 - Ministro Marco Aurélio:

ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. pp. 53-

54.

STRECK, Lenio Luiz. Os crimes sexuais e o papel da mulher no contexto da crise do Direito: uma

abordagem hermenêutica. Cadernos Themis Gênero e Direito. ano II, n. 3. Porto Alegre, 2002. p. 158.

EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA -

IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento

de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213

do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos,

é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo

da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com

idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de

configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do

Código Penal.

O que ocorreu no caso é que pelas circunstâncias restou comprovado que o

princípio da liberdade não foi atacado. Assim, esse valor primordial consagrado em

princípio homônimo não foi atacado. É uma cadeia lógica: se o valor não foi atacado, o

princípio que está na base da regra também não o foi, assim não há que se falar na

aplicação desta regra, pois sua ratio permanece intacta. Também intacta permanece, neste

ponto, a teoria de Dworkin, já que esta regra não deu resposta ao caso, aplicando-se,

assim a hipótese do “nada”.

No segundo exemplo, o autor afirma que no choque de regras trazido a

solução será dada mediante a atribuição de peso pelo juiz às regras, descobrindo qual

deverá prevalecer, que será a de maior peso. Com isso, acredita o autor ter constatado a

incoerência das observações de Dworkin e Alexy de que este método de solução de

conflitos se aplica exclusivamente aos princípios. Na realidade, este choque entre regras,

como se vê, visa garantir e, portanto, existe por razões distintas. Uma regra tem na sua

base um princípio que visa proteger o valor da proteção especial que se dá aos gastos

públicos e na outra um princípio que visa proteger o valor da vida. O que ocorre neste

caso não é um mero conflito de regras, mas um conflito de princípios. Pelo método da

dimensão de peso, não é difícil concluir que o princípio da proteção da vida, ou ainda da

dignidade humana, se sobrepõe ao outro. O que se pesa nas circunstâncias do fato são os

princípios, os valores que se protegem e não necessariamente os mandamentos contidos

nas regras. Entendemos que nesta situação específica, neste conflito específico, sempre

prevalecerá a proteção à vida, e por isto esta regra é excluída da possibilidade de

aplicação, pois contraria um princípio superior ao que lhe dá fundamento.

O processo de ponderação de razões, ou de atribuição de peso às razões, é

um processo que se localiza em nível superior ao das regras. É um processo valorativo

que se aplica em nível de razão. E as razões são, pois, o que fundamenta as regras, e este

fundamento não lhes é próprio, mas informado pelos princípios. Assim, não há que se

falar em ponderação de regras, mas em escolha de regras a partir da ponderação de

princípios.

A partir desse raciocínio, estabelecemos a prevalência dos princípios e

passamos neste momento a dirigir uma crítica a um único ponto de Dworkin. É fantástico

o raciocínio desse pensador sobre o modo de aplicação das normas. Cuida inclusive das

exceções das regras. Nesse ponto, muito nos interessa o debate, por envolver questão

central da problemática dessa pesquisa, que é a exceção da regra da impenhorabilidade.

No entanto, não é pertinente nesse capítulo fazer as considerações concretas acerca do

tema, mas preparar arcabouço teórico à sua discussão.

Dworkin cita analogamente o exemplo de um jogo para tentar facilitar a

compreensão:

No jogo de beisebol, uma regra estipula que, se o batedor errar três bolas, está

fora do jogo. Um juiz não pode, de modo coerente, reconhecer que este é um

enunciado preciso de uma regra do beisebol e decidir que um batedor que errou

três bolas não está eliminado. Sem dúvida, uma regra pode ter exceções (o

batedor que errou três bolas não será eliminado se o pegador deixar cair a bola

no terceiro lance). Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta

essa exceção; se não o fizesse, seria incompleto.

A exceção de uma regra, como o próprio nome nos induz, trata de situação

extraordinária que se presume de relevância maior à própria regra. Concordamos com

Dworkin que não se trata de duas regras, como queria Raz, mas da negação da própria

regra, pois enunciam situações de não aplicação dessa regra. A exceção de nada vale sem

a regra, ou seja, não é independente no seu mandamento. Como no caso acima, se não

houvesse a regra que elimina o batedor que erra em três bolas, não haveria nenhuma

coerência em estabelecer como autônoma a exceção “se o pegador deixar cair a bola no

terceiro lance”; note-se que de forma independente à exceção lhe falta um complemento,

DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a sério. p. 40.

um referencial, que é justamente a regra. O mesmo ocorre com a questão da legítima

defesa que foi discutida por Raz. Não há crime, se o sujeito agir em legítima defesa. Mais

uma vez, até pela linguagem, que enuncia uma subordinação condicional (se...

conseqüência), nota-se a dependência da exceção à regra. Se não houvesse a regra do

crime, não haveria de existir a exceção da legítima defesa.

Concordamos com Dworkin quando ele menciona que uma regra será tão

mais completa quanto mais completa for sua lista de exceções. A exceção é sempre uma

escusa, uma licença de não cumprimento da regra, por incidirem circunstâncias especiais

que alteram a interpretação geral a ser dada ao caso. No entanto, cabe um

questionamento: se as exceções prevêem situações que se dão em circunstâncias

especiais, como saber se determinada situação realmente se dá em circunstâncias

especiais, ou melhor, tão especiais que autorizem a não observância da regra? Haveria

um critério capaz de estabelecer quais os requisitos para considerar determinadas

circunstâncias como especiais ou escusativas?

Particularmente entendemos que uma circunstância só será escusativa se

evidenciar uma justificativa superior à justificativa da aplicação da regra. Isto é, só será

escusativa a circunstância que evidenciar valores de maior peso em relação aos valores

relativos às regras. Não se pode aceitar que qualquer circunstância sirva à criação de uma

exceção. Este é um teste necessário, que, porém, não foi proposto nem por Dworkin, nem

por Alexy. Ressalte-se que não estamos concordando com Humberto Ávila, que acredita

haver ponderação de razões e contra-razões na aplicação das regras, não sendo este um

traço característico dos princípios. Explicamos: tratar das justificativas da aplicação de

uma regra é levar o problema a um plano normativo superior, que é o dos princípios.

Tanto as regras, como as exceções às regras descrevem mandamentos sobre como agir ou

deixar de agir em razão (justificação) de um ou mais valores que, por sua vez, estão

contemplados nos princípios.

Formulemos um raciocínio exemplificativo para melhor compreender a

questão. Suponha-se que existe uma lei que diz que toda pessoa deverá apresentar-se a

cada ano para recadastramento de endereço na prefeitura da sua cidade, e que existam

duas exceções para essa regra, sendo que a primeira dispensa do recadastramento aqueles

que tenham renda superior a R$ 5.000,00 mensais e a segunda dispensa do

recadastramento aqueles que comprovarem que, à época do recadastramento, estavam

impossibilitadas por motivo de saúde. No mínimo, haveria uma impressão geral de que a

segunda é coerente e a primeira não. Isto ocorre porque na segunda exceção há uma

circunstância que evidencia valor superior ao valor da própria regra. Há, pois, um conflito

entre o princípio da eficiência e princípio da proteção da saúde humana. Entre essas

justificativas (princípios), qual tem maior peso? A saúde merece maior proteção que a

eficiência. Assim, a circunstância “precisar de cuidados de saúde” evidencia justificativa

superior à justificativa da regra, sendo, portanto, uma circunstância escusativa. No

entanto, com a outra exceção não ocorre o mesmo. A circunstância “ter renda superior a

R$ 5.000,00” não evidencia justificativa superior ao cumprimento da regra, a não ser que

concebêssemos a existência de um princípio da superioridade econômica e que este

tivesse mais peso que o da eficiência. Assim, esta circunstância não se revela escusativa,

sendo, portanto, uma exceção que carece de validade.

Esta foi uma forma técnica, ainda que experimental, de tentar explicar as

exceções a partir de uma teoria normativa que inclui os princípios. Talvez, em termos

mais simples, pudéssemos resumir a questão da seguinte forma: o que é mais importante:

a saúde ou o recadastramento? Ficaríamos com a saúde, obviamente. Assim o teste

simples da validade da exceção seria o da importância. Toda vez que a exceção se revele

mais importante que o cumprimento da regra será uma exceção válida. Pode-se, assim,

considerar a dinâmica entre a exceção e a regra, mas essa forma simplista omitiria uma

série de detalhes conceitualmente importantes e mais coerentes com a teoria normativa

que se apresenta nesse trabalho.

Após extensa análise crítica de Dworkin e Alexy, retomemos a

compilação de critérios diferenciadores das regras e princípios. Passaremos a nos valer

das observações de José Joaquim Gomes Canotilho, grande mestre do Direito

Constitucional, que fez jus à tradição das grandes navegações de sua terra natal, fazendo

sua obra chegar além-mar. É inegável o contributo de Canotilho ao direito constitucional,

assim faz-se mister evidenciar suas preciosas observações acerca dos princípios.

O professor lusitano desenvolveu o critério chamado normogenético,

segundo o qual “os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na

base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função

normogenética fundamentante.”

Este critério revela uma característica fundamental da relação entre regra e

princípio. Muito já falávamos intuitivamente neste sentido: é dos princípios que as regras

derivam; estas apresentam referibilidade àqueles. Isto é importante na medida em que se

deve sempre conceber que, na base de uma regra, deverá haver um princípio que lhe

sustente, que lhe dê fundamento. Como já dito, a regra que privilegia a descrição de uma

conduta específica carece, na maior parte das vezes, de um referencial expresso aos

valores que visa proteger, e este é o fundamento que lhe dá o princípio. Berberi ao citar

Paulo Ricardo Shier salienta, nesse sentido:

Fala-se, ainda, de um critério normogenético (isto é, em respeito às relações de

fundamentação e derivação entre princípios e regras). De acordo com este

critério, todas as regras decorrem, ou devem decorrer de um princípio. As

regras, nesta linha, seriam concretizações, densificações, formas de realização

dos princípios. Justificar-se-iam, assim, apenas na medida em que estivessem a

realizá-los. Nenhuma regra poderia existir sem que estivesse a cumprir esta

missão, pois, do contrário, ela não seria funcional. Em outras palavras, falar-se

de regras que não estão a realizar os princípios de maneira mais concreta seria

um contra-senso, pois que esta é a sua função e justificativa de existência.

Por esse critério, pode-se conceber a idéia de validade da regra num

sentido mais amplo. As regras não valem simplesmente pela condição de estarem postas

por autoridade competente. Devem antes apresentar coerência com os princípios, pois

negando-os, tornam o sistema um todo contraditório. Poder-se-ia propor um raciocínio

extremista e afirmar que uma regra que não deriva de autoridade competente, mas que

está de acordo com os princípios que dão base a um sistema jurídico, podem resultar mais

justas (no sentido de realização de valores individuais e sociais) que regras que emanam

de autoridade competente, mas contradizendo os princípios. Reconhece-se esta como uma

proposta arriscada e defende-se que numa democracia é necessário que as instituições

coexistam harmonicamente dotadas de poder. Mas numa democracia devemos também

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. p. 166.

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 100.

pressupor que os princípios estão na base do pacto social e, nesse contexto, o papel

precípuo do Direito é concretizá-los.

Há ainda mais um comentário a ser feito sobre os princípios, que não

retratam necessariamente um critério de distinção entre princípios e regras, mas

especificamente sobre o traço funcional dos princípios. A prestigiada e atualmente

festejada dupla espanhola Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero tece lúcida observação

sobre a função dos princípios:

Los princípios nos permiten también entender el Derecho – o los Derechos –

no como un simple conjunto de pautas, sino como un conjunto ordenado, esto

es, como un conjunto dotado de sentido. Por ello, conocer los princípios de una

institución o de un determinado Derecho permite incluso, hasta cierto punto,

predecir cuáles son las soluciones a los problemas jurídicos fijadas en

disposiciones específicas. Esta doble capacidad de los princípios para presentar

de uma manera breve y ordenada um sector de (o todo) un ordenamiento

jurídico no es ni más ni menos que lo que suele llamarse sistematización del

Derecho. Y como ésta es la función principal que, se supone, há de realizar la

ciencia jurídica, queda claro que los princípios juegan aquí un papel

fundamental.

100

Esta última contribuição dos espanhóis nos brinda com a importância dos

princípios não apenas como instrumento à disposição do magistrado, ou como inspiração

obrigatória ao legislador. O sentido é mais profundo. Quando se menciona que

conhecendo os princípios de um dado Direito é possível prever que soluções serão dadas

aos casos, significa dizer que o sistema jurídico deverá apresentar coerência tendo como

base este tipo de norma. O que se espera de um Direito como o brasileiro, que se funda

explicitamente nos princípios da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana,

dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, do pluralismo político, é um Direito

vinculado a efetivar a pessoa humana, um Direito preocupado com o mínimo que deve

100

ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas. In: Doxa Publicaciones

Periódicas. no. 10. p. 101-120, 1991. Disponível em:

[http://descargas.cervantesvirtual.com/servelt/SirveObras/doxa/12482196462352624198846/cuaderno10/do

xa10_04.pdf] Acesso em: 01/12/2006. Tradução livre: Os princípios permitem-nos também entender o

Direito – ou os Direitos – não como um simples conjunto de disposições, senão como um conjunto

ordenado, isto é, como um conjunto dotado de sentido. Por isso, conhecer os princípios de uma instituição

ou de um determinado Direito permite inclusive, até certo ponto, pré-dizer quais são as soluções aos

problemas jurídicos fixadas em disposições específicas. Esta dupla capacidade dos princípios para

apresentar de uma maneira breve e ordenada um setor de (ou todo) um ordenamento jurídico não é nem

mais nem menos que o que se costuma chamar sistematização do Direito. E como esta é a função principal

que, supõe-se, há de realizar a ciência jurídica, fica claro que os princípios desempenham nisto um papel

fundamental.

prestar aos seus cidadãos, um Direito comprometido com a democracia e, portanto, com a

participação, com a inclusão, com a igualdade e a liberdade.

Porém, o que se espera do Direito brasileiro ainda repousa em paciência e

esperança. Um Direito que convive com o debate da flexiblização das leis do trabalho;

com taxação de inativos da previdência; enquanto o mercado manda nas leis e não o

contrário; enquanto os bancos festejam a cada trimestre mais um recorde de lucro, sem

contudo poder disponibilizar mais funcionários para um atendimento digno às pessoas;

enquanto pessoas passam fome, perdem seus lares; este é realmente um Direito que

precisa rever seus princípios.

CAPÍTULO 2

O CONFLITO NORMATIVO

A exposição sobre a principiologia jurídica nos forneceu o viés pelo qual

pretendemos conhecer o problema que se apresenta, ou seja, de que há um conflito que

envolve regras e princípios, sendo, portanto, essencial saber que tratamento deve ser

dispensado a cada uma dessas normas.

O conflito apresenta de um lado a instituição do bem de família e sua

impenhorabilidade e de outro a sua exclusão na situação de fiança decorrente de contrato

de locação.

As disposições normativas que descrevem diretamente as situações acima

formam parte do contexto normativo do conflito que se dá, portanto, entre o art. 1º. e o

inciso VII do art. 3º. ambos da lei 8009/90. Ocorre que originalmente esta exceção à

regra da impenhorabilidade do bem de família do fiador não estava originalmente

concebida pela Lei 8.009/90, vindo a ser acrescentada pela Lei 8.245/91. Dessa forma,

parece mais coerente que a instituição do bem de família seja analisada no contexto da

Lei 8.009/90 e a exceção a essa regra seja analisada no contexto da Lei 8.245/91. Isso

para que se compreendam os motivos, as razões e as justificativas para a estipulação de

tais regras.

A outra parte do contexto normativo se forma pelo contexto constitucional

que através da EC 26/2000 elenca entre os direitos sociais fundamentais, o direito à

moradia. Há ainda as questões subjacentes, mas não menos importantes que se

constituem no fato de que a exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família

afronta o princípio da isonomia e o princípio da dignidade humana.

O princípio da isonomia recebe o ataque pelo fato de que o fiador, na

condição de devedor, deveria receber o mesmo tratamento legal do locatário, qual seja, de

não ter seu bem residencial passível de penhora. Acrescente-se que a penhora do imóvel

residencial do fiador é um atentado à pessoa humana na medida em que a moradia é um

pressuposto de dignidade, razão pela qual defender-se-á que exceção à regra da

impenhorabilidade do bem de família do fiador afronta também o inciso III do art. 1º. da

CF/88.

Pela doutrina tradicional, o que existe é um conflito entre normas, ou

melhor, entre disposições normativas. Nas regras gerais de hermenêutica encontramos

que a identificação do conflito mencionado apresenta-se como uma grave antinomia, pois

não se apresenta uma única solução possível. No caso apresentado há um conflito de

hierarquia, sendo o art. 6º. da CF/88 superior ao inc. VII do art. 3º. da Lei 8.009/90; em

contrapartida, pela sua especificidade, a norma infraconstitucional apresenta maior grau

de especialidade.

Sobre a complexidade desse tipo de conflito bem anota Norberto Bobbio

ao dizer que “estão em jogo dois valores fundamentais de todo o ordenamento jurídico, o

do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critério da

superioridade, e o da Justiça, que exige a adaptação gradual do Direito às necessidades

sociais e, portanto, o respeito do critério da especialidade.”

101

Este célebre autor italiano ressalta a noção de que ordem é intrinsicamente

concebida a partir da noção de sistema, fazendo da Constituição a norma superior, pois é

dela que decorre a coerência do ordenamento jurídico. Porém, no que tange ao valor da

justiça atribuído ao critério da especialidade apresenta-se vênia. A análise de Bobbio,

obviamente matizada pelo positivismo, encerra em si a presunção de que uma norma

especial é mais justa que a genérica.

Há certa lógica em afirmar que, teoricamente, uma norma especial que

tenha alcance mais direto sobre a situação fática revele-se indubitável quanto à sua

aplicabilidade. Esta é uma discussão sobre a subsunção, sobre limites da interpretação,

que na matriz positivista ganha destaque e lugar privilegiado. Nesse raciocínio, uma

norma será tão mais perfeita quanto mais especificamente descreva a situação fática

(Tatbestand).

101

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília,

1995. p. 109.

No entanto, a reflexão de Bobbio parte da premissa de que todas as

normas são justas pelo simples fato de serem normas, ou seja, não leva em conta que uma

disposição normativa pode ser injusta por não apresentar coerência com o sistema

jurídico no qual se insere ou por normar contra valores essenciais concebidos por este

mesmo sistema jurídico, assim a subsunção não pode fazer presumir a justiça de uma

norma.

Além disso, Bobbio relaciona o critério da especialidade à adaptação

gradual do Direito às necessidades sociais, ou seja, quanto mais específica for

determinada disposição normativa, maior é seu potencial de revelar o querer social.

Entendemos, em contrapartida, que a adaptação ou adequação social é um processo mais

ligado à temporalidade. O critério cronológico de interpretação das antinomias (lex

posteriori derogat priori) apresenta-se como processo de reconhecimento da

transformação da consciência e da prática social desejada e representa de forma mais

coerente a adaptação do Direito à sociedade. Dessa forma, sendo o art. 6º. da CF/88

alterado pela EC 26/2000, e sendo a Lei do Inquilinato de 1991 que alterou o art. 3º. da

Lei 8.009/90 a norma constitucional foi criada sob a égide de uma consciência social

mais avançada e que, portanto, revogaria o art. 3º. da Lei 8.009/90.

Isto apenas para demonstrar a incoerência do pensamento de Bobbio neste

aspecto, pois acreditamos que tais critérios (de hierarquia, especialidade e o cronológico)

não dão conta do problema por dois motivos fundamentais: apresentam várias soluções

possíveis já que não existe um critério absoluto que estabeleça que em determinada

situação deva sempre ser aplicado este ou aquele critério de solução de antinomia; além

disso, estes critérios tratam qualquer antinomia sem questiornar a razão das normas, ou

seja, partem de aspectos formais, da norma já concebida e aceita na sua essência, não

questionando assim a ratio juris. Por isso entendemos que a discussão que aqui se

propõe é mais profunda, não sendo tais critérios suficientes.

Apresentamos apenas uma concepção de análise de conflito que não toma

as normas individualmente ou a partir unicamente da relação entre as normas que

conflitam diretamente entre si. Bucar-se-á a solução do conflito através de um contexto

normativo mais amplo concebendo as normas diretamente antinômicas não isoladamente,

mas como parte de um sistema jurídico que expressa valores. Se intenção última deste

trabalho é destacar quais valores envolvidos no caso da penhora do bem de família do

fiador devem prevalecer, impossível será justificar qualquer resposta senão com o auxílio

dos princípios jurídicos que, como visto, constituem estruturas normativas mais aptas a

revelarem valores.

Veja-se então que haverá uma digressão lógica: leis → princípios →

valores. Dessa forma, tentar-se-á demonstrar claramente que as leis referem-se a

princípios que, por sua vez, referem-se a valores. Sem o respeito a essa lógica, uma

disposição normativa pode ameaçar todo um sistema jurídico, e mais ainda, revelar um

frágil sistema normativo, que representa o grande desafio da ciência jurídica: armar o

direito com mecanismos eficazes na realização da justiça. Assim, passemos a analisar o

contexto jurídico que envolve a penhora do bem de família do fiador da locação.

2.1. A LEI 8.009/90

Em 29 de março de 1990, após aprovação do Congresso Nacional, o

Senado Federal promulga a Lei n. 8.009, que institui e regulamenta o bem de família

legal. Até a edição desta lei, vigorou no nosso país o chamado bem de família

convencional.

O bem de família convencional ou voluntário já estava previsto no Código

Civil de 1916, que dispunha no seu art. 70 que “É permitido aos chefes de família

destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por

dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.”

102

Este

dispositivo ganhou regulamentação específica apenas em 1973, com a Lei de Registros

Públicos (6.015) e com o Decreto-lei 3.200/91.

As duas modalidades de bem de família diferem fundamentalmente no

fato de que na convencional a impenhorabilidade do bem destinado à moradia da família

102

ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Civil. Diário Oficial da União, 1916.

depende de manifestação prévia do proprietário; ao contrário, a impenhorabilidade do

bem de família legal será invocada com base na lei, desde que restando comprovada a

destinação do imóvel à moradia da família, não sendo necessária qualquer manifestação

da vontade. Em que pese a substancial diferença nos dois intitutos, destaca-se que desde o

início do século XX o Direito Pátrio aufere notória e especial proteção à moradia.

As origens do bem de família são bem mais remotas. Alvaro Villaça de

Azevedo

103

pondera que não existiu no Direito Romano o bem de família, no seu sentido

técnico, como ora se estuda, mas que é de se destacar que os rígidos princípios de

perpetuação de bens dos antepassados, atribuíam notório caráter de inalienabilidade do

patrimônio familiar. Havia, assim, uma consciência acerca da proteção de família que se

coaduna com o objetivo do instituto do bem de família. Porém o mesmo autor é enfático

ao determinar que “pode-se dizer, seguramente, que o bem de família nasceu, com

tratamento jurídico específico, na República do Texas.

104

”

105

Conforme Eliane M. B. Aina, o instituto surgiu “como forma de proteção

e estímulo para a mudança das famílias para o oeste longínquo e ainda fora do alcance da

dominação do colonizador.

106

O instituto surgiu da necessidade de proteger as famílias

que empreendiam a colonização do Texas. Tratava-se de pequena propiedade rural que

seria impenhorável. “Essa medida possibilitaria que o oeste fosse colonizado e, ao mesmo

tempo, evitaria os problemas decorrentes da miséria dessas famílias, que teriam perdido

todos os seus bens e a forma de garantir o próprio sustento.”

107

Assim, o bem de família como instuto jurídico estrito, bem caracterizado,

surgiu no direito norte-americano na figura do Homestead, regulamentado pela lei de

103

Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002. p. 19.

104

A República do Texas foi um país independente que existiu entre 1836 e 1845. Era anteriormente parte

do México. Foi anexado pelos Estados Unidos da América em 1845, a pedido dos habitantes da república.

Corresponde aos territórios que hoje compreende os atuais Estados do Texas, Colorado, Kansas, Novo

México, Oklahoma e Wyoming. (WIKIPÉDIA. Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_do_texas> Acesso em: 9 de jan. 2007.

105

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. p. 24.

106

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 6.

107

Ibid. p. 7.

26.01.1839 (Homestead Exempion Act).

108

Isso apenas para contextualizar historicamente

que o instituto do bem de família tal qual hoje se apresenta no Direito Brasileiro é reflexo

de mais um dos vários mecanismos de proteção à família, notadamente no tocante à

moradia.

No entanto, houve um tempo, quando vigorava apenas o bem de família

no Código Civil de 1916, em que se discutia de forma bastante intensa a natureza jurídica

do instituto e sua localização no Estatuto Civil. Álvaro Villaça Azevedo conta que “o

bem de família foi colocado em nosso Código Civil em sua Parte Geral, no Livro das

Pessoas, sendo certo que, só após veemente censura de Justiniano de Serpa, foi a matéria

transferida para o Livro dos Bens, dessa mesma Parte Geral.”

109

Conforme Villaça, a questão mereceu análise de Clóvis Beviláqua, cujo

posicionamento foi acolhido pela grande maioria dos juristas da época, a exemplo de

Eduardo Espínola, Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, dentre outros.

Disse o mestre cearense que:

A colocação do instituto na parte geral foi, com boas razões, censurada por

Justiniano de Serpa. Atendendo à sua crítica, foram os artigos referentes ao

bem de família deslocados, do Livro I (Das Pessoas) para o Livro II (Dos

Bens). Era, realmente, absurdo tratar dessa espécie jurídica no livro consagrado

às pessoas e fez bem a Comissão em corrigir o defeito apontado. Mas, para

obedecer em tudo aos reclamos da classificação jurídica, segundo o plano

adotado pelo código, por cuja pureza se batia o egrégio deputado pelo Pará,

deverá ter a Comissão transposto os arts. 70 a 73 para a Parte Especial, pois se

trata de uma relação jurídica de caráter particular e não de um elemento de

direito, nem de um preceito de caráter geral. Na Parte Especial, o seu posto

mais conveniente seria no Direito da Família aplicado. Todavia, não estaria

mal no Direito das Coisas.

110

Esta discussão é bastante pertinente pois a organização através da técnica

da classificação agrupa elementos através de uma lógica que dá sentido ao sistema e às

suas partes. Estranho seria alocar o elefante como espécie do gênero ave. Assim, a

alocação de um determinado instituto em determinada parte de um Código deve respeitar

sua natureza jurídica, pois reflete diretamente na interpretação e aplicação do Direito.

108

Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. p. 25.

109

Ibid. p. 89.

110

Ibid. p. 91.

Se a posição do instituto do bem de família se localiza no Direito das

Coisas, a interpretação que se dará aos fatos levará em conta, prioritariamente, as relações

jurídicas patrimoniais. Se alocado no Direito de Família, a proteção não se dirige

simplesmente ao patrimônio, mas à família. Isto leva a crer que o que se pretende

proteger é a moradia e não necessariamente o patrimônio. Não é preciso dizer que uma

família como núcleo essencial da sociedade, onde tantos valores da própria realização da

vida se encontram, depende de uma moradia para sua unidade.

Nesse sentido, comentando a inserção do instituto no Direito de Família

no novo Código Civil, Villaça comenta que:

Na realidade, não há outro lugar, no sistema legislativo, do que o Direito de

Família para agasalhar esse instituto, que deve fazer parte do conjunto de

normas reguladoras das atividades familiares, com cuidados especiais, para que

o Estado intervenha, sempre e de forma categórica, por sua vontade soberana,

no tratamento dessa que é a figura jurídica preservadora da própria existêcia

dos indivíduos, em seu grupo mais íntimo, que mais merece a cura do Direito.

Disso se extrai que o instituto do bem de família, mesmo em legislação

esparsa, tem natureza jurídica de um direito que não é meramente patrimonial. O

patrimônio não é um fim, mas um meio de garantir valores atinentes à família. Assim, a

ratio do bem de família é instituir a inviolabilidade de um patrimônio mínimo essencial a

manter a unidade e a dignidade da família e seus membros.

Quando da edição da lei sob exame, algumas críticas pretendiam defender

sua inconstitucionalidade em face do art. 5º., incs. LXVII e LIV, que abrigam o princípio

universal da sujeição do patrimônio às dívidas. Carlos Callage afirma que a Lei 8.009/90

“atinge o próprio regime econômico básico adotado pela Carta, que pressupõe relações

obrigacionais das mais diferentes espécies, suprimindo as garantias e a eficácia coativa

do direito de crédito.”

111

Note-se que o que se questiona com a edição da Lei 8.009/90 é a

diminuição da garantia do direito de crédito. É verdade que constantemente diferentes

valores garantidos por diferentes normas entram em conflito. A prevalência deve ser dada

111

CALLAGE, Carlos. Inconstitucionalidade da lei 8.009 de 29.03.1990 (impenhorabilidade do imóvel

residencial). RT 662/58-63, p. 63.

a partir da análise do sistema de valores. Quanto mais coerente o sistema normativo, mais

claro será identificar que valores são prioritários nesse sistema. Nesse contexo, o que se

pretende demonstrar é que se a impenhorabilidade do bem de família limita o direito de

crédito, o faz para preservar valores de ordem superior, atinentes à dignidade da família e

de seus membros.

Talvez a questão da natureza jurídica do instituto do bem de família não

tenha repercutido de forma intensa na jurisprudência. Mas entendemos ser essencial

ressaltar que este instituto pertence essencialmente ao direito de família. Isso permite que

se compreenda corretamente a ratio legis, revelando mais precisamente com que

princípios se identifica e que valores lhe justificam.

A Lei 8009, ao instituir o bem de família legal ou involuntário, traz um

claro e importante avanço em matéria de eficácia na proteção social. A modalidade

convencional enfrenta uma série de obstes que diminuem consideravelmente a eficácia

potencial do instituto, entre as quais podemos citar o elevado custo da manifestação de

vontade através de escritura pública, a complexidade procedimental tipicamente

burocrática, isto sem considerar que muitos e muitos cidadãos sequer têm conhecimento

da existência e possibilidade de instituir voluntariamente o bem de família.

De tudo que se expôs sucintamente sobre a Lei 8.009/90 e o bem de

família, uma importante inferência deve ser ressaltada: ao trazer especial proteção da

família, o bem de família limita o direito de crédito. Isto remete a uma discussão paralela,

importante para compreender o sistema jurídico-político que nos rege. De um lado, a

nossa Constituição aponta a existência formal de um Estado de Bem Estar Social; de

outro, a prática política dos últimos tempos nos dá sinais de um Estado Capitalista.

Sabe-se que o legislativo, como esfera de poder que é, suscita negociações

e negociatas que mantêm a governabilidade, ou seja, que sustentam o modelo, o projeto

político que se pretende implementar ou manter. A lei 8.009 representa claramente um

avanço social, que não muito interessa às diretrizes capitalistas, da livre iniciativa, do

lucro, justamente por limitar o direito de crédito. Como veremos, a primeira iniciativa de

amenizar tais efeitos e aproximar a legislação do bem de família a uma realidade

capitalista veio com a edição de uma nova lei, a 8.245 de 1991.

2.2. A LEI 8.245/91

Conhecida como Lei do Inquilinato, esta lei sucedeu a Lei 6.649/79 que

regulava as relações locatícias. Como bem explicita Aina “dentre as garantias locatícias

previstas estava a fiança que vigorou até 1990, com a edição da Lei 8.009/90”

112

. O

cenário das locações sofreu profunda alteração com impenhorabilidade do bem de

família, pois a “única moradia da família não mais poderia ser excutida para solver

débitos, próprios ou de terceiros. Em decorrência, os locadores passaram a exigir fiadores

que fossem proprietários de dois imóveis”

113

Obviamente que isto refletiu de forma negativa no mercado imobiliário

das locações, pois com essa nova exigência, os potenciais locatários, principalmente os

mais humildes, enfrentavam dificuldades em encontrar um fiador que tivesse mais de um

imóvel.

A solução encontrada foi aproveitar a edição da nova Lei do Inquilinato e

nela fazer constar a alteração da Lei da Impenhorabilidade. Fez-se incluir em seu art. 3º.

o inciso VII, que determina que o fiador da locação não goza do privilégio da

impenhorabilidade do bem de família, exatamente como consta do art. 82 da Lei

8.245/90: O art. 3º. da Lei 8.009, de 29 de março de 1990, passa a vigorar acrescido do

seguinte inciso VII: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de

locação. Ou seja, fixou entre as exceções da impenhorabilidade do bem de família o

fiador, excluindo-o da proteção legal.

É compreensível que o legislador de forma emergencial tenha tentado

resolver o problema do acesso à moradia dos locatários. No entanto, o que se questiona é

112

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 14.

113

Ibid. p. 14.

justamente que a forma encontrada para resolver um problema cria outro da mesma

natureza. Ora, é justo que o fiador venha a perder seu único imóvel, que constitui lar, para

garantir a moradia alheia?

Veja-se que a dificuldade que enfrentaram os locatários de encontrar

fiadores com mais de um imóvel surgiu por exigência dos locadores (e imobiliárias) em

insistir com este tipo de garantia. Será a fiança a única forma de garantia existente? Se a

preocupação se dirigia aos locatários, outras formas de garantia deveriam ser estimuladas

e implementadas através de leis e políticas públicas, mas o que se fez foi simplesmente

ceder ao interesse dos locadores, seguindo, assim, a lógica de mercado e da iniciativa

privada. Nesse sentido, são muito apropriados os comentários de Alberton: “É inegável

que a inserção da obrigação decorrente de fiança como exceção às hipóteses de proteção

ao bem de família foi direcionada à solução da questão relativa ao mercado de

locações”.

114

É no mínimo contraditório acreditar que o estímulo da moradia arrendada

tem como única solução o estímulo da ameaça à moradia própria. A situação se agrava ao

conceber-se que o fiador e sua família perderão sua moradia em razão de uma dívida que

nem é sua. Nesse sentido, Aina, de forma bastante incisiva, questiona se “era essa a única

opção? Pensou-se em desfavorecer o direito de crédito dos locadores, extinguindo-se a

fiança como garantia locatícia?”

115

Se a fiança locatícia fosse extinta por lei, o mercado

imobiliário haveria que praticar outras formas de garantia. O interesse de se garantir um

crédito ao ponto de estimular a miséria e a exclusão social não se justifica. Por outro lado,

é certo que, ainda que de forma emergencial, a fiança, sendo a exigência do mercado,

garante acesso à moradia arrendada.

Este é um ponto extremamente importante para este trabalho. Desde o

início, afirma-se que há um conflito de direitos, quais sejam, o da moradia do fiador e o

114

ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:

TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.

115

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 15.

direito de crédito do locador. A legislação privilegia claramente o segundo, e a razão

disso só pode ser encontrada no respeito à lógica de mercado, à temida retração do

mercado imobiliário.

É necessário reiterar que se a preocupação dirige-se à dificuldade dos

locatários, as medidas devem direcionar-se à implementação de outras modalidades de

garantia. Se a única forma de garantia possível fosse a fiança pessoal, haveria claras

razões para se discutir e tentar aceitar a bizarra noção de restringir a moradia de um para

garantir a moradia alheia.

Poder-se-ia questionar se é certo que tudo indica que a proposta do art. 82

da Lei 8.245/91 adequa-se à proteção da iniciativa privada ou à lógica de mercado, ou

ainda, ao pensamento neoliberal. Mas o que há de errado nisso? Não se pretende, aqui,

estabelecer qualquer tipo de preconceito a nenhuma proposta ou concepção de Estado; o

que se pretende é demonstrar que esta concepção de Estado contraria veementemente a

concepção de Estado claramente contida na CF/88, que é o pacto social originário.

2.3. ESTADO E CONSTITUIÇÃO

A Constituição de um país, nas técnicas palavras de Alexandre de Moraes

“deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas

referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e

aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e

deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos

competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.”

116

forma mais enfática, Paulino Jacques diz que “a Constituição é a suprema declaração de

vontade popular”

117

A Constituição, como visto, é a lei que funda o Estado. É o pacto através

do qual a vontade popular cria o Estado. A cada nova Constituição, o Estado é

reinventado e carrega consigo uma nova concepção de vida de seu povo. É a lei das leis,

116

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. p. 2

117

JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p. 21

pois como bem afirmou o ilustre Ministro Ayres Britto

118

, “a Constituição não é

Constituição por se fundar no ordenamento jurídico, o ordenamento é que é jurídico por

se fundar na Constituição” - e continua o mestre da Suprema Corte – “a cada nova

Constituição, um novo Direito, um novo Estado, um novo governo, uma nova sociedade

juridicamente organizada.”

Assim, é necessário que o texto Constitucional seja concretizado

principalmente no que tange à concepção de Estado ali expressa. Em que pese o

pluralismo político, que é também um preceito constitucional, este não pode ser

interpretado de forma desvinculada dos alicerces estruturais, da base fundante que a

Constituição dá ao Estado.

Esta discussão sobre o Estado, apesar de paralela, é fundamental para

compreensão do conflito normativo aqui estudado. Pretendemos demonstrar que o Estado

apresenta traços estruturais que não condizem com a Constituição. Se o que foi afirmado

no pacto deve ser repensado, que se pense uma nova Constituição. A lei 8.245/91, no

tocante à exceção da regra da impenhorabilidade, é um exemplo de que os rumos que a

Constituição quis dar ao Estado não estão sendo concretizados, mas contrariados. Para

que estas afirmações transpassem a barreira da especulação, é necessário que se faça uma

breve digressão, capaz de identificar os fundamentos políticos da CF/88. Logo, notar-se-á

que a proposta da possibilidade de penhora do bem de família do fiador não só contraria o

sistema jurídico, mas o próprio Estado Constitucional.

Sabe-se que a Constituição de 1988 recebeu de Ulysses Guimarães o

apelido de “Constituição cidadã”. Este documento que fundou um novo Estado brasileiro

foi paradigmático, já que representou a transição da ditadura militar para a

redemocratização.

Este processo de redemocratização que culminaria, ao menos em tese, com

a Constituição Federal de 1988, foi marcado por uma forte e truncada disputa política.

Dos fatos que não se pode deixar de ser mencionar, inclui-se o movimento “Diretas Já”.

118

BRITTO. Carlos Ayres. Tipologia das normas constitucionais. Aula ministrada para o curso de pós-

graduação do Instituto Luiz Flávio Gomes.

O movimento formou-se em torno da expectativa de aprovação da emenda constitucional

nº 5, de autoria do Deputado peemedebista Dante de Oliveira, cuja proposta era a de

estabelecer eleições diretas.

Formava-se uma nova elite política, que passou a fomentar a proposta de

Dante de Oliveira tentando ganhar as ruas e a mídia, de modo a trazer a opinião pública

em prol do movimento. A dimensão do movimento arregimentou nomes como Ulysses

Guimarães, Tancredo Neves, André Franco Montoro, Fernando Henrique Cardoso, Mário

Covas, José Serra, Luis Inácio Lula da Silva, Eduardo Suplicy, Leonel Brizola, Miguel

Arraes, entre outros que organizaram comícios de gigantescas proporções, como o do

Vale do Anhangabaú, que reuniu a marca histórica de 1,5 milhão de pessoas.

Em 25 de abril de 1984, a emenda das diretas foi votada, obtendo 298

votos a favor, 65 contra e 3 abstenções. Devido a uma manobra de políticos contra a

redemocratização do país, não compareceram 112 deputados ao plenário no dia da

votação. A emenda foi rejeitada por não alcançar o número mínimo de votos para a sua

aprovação.

De qualquer forma, em que pese a derrota da emenda, forteleceu-se a idéia

de redemocratização no país. E ainda que através de eleições indiretas, aproximava-se a

disputa pela pleito presidencial. No extinto PDS, José Sarney, presidente do partido,

propunha convocação de eleições internas para escolher o sucessor do então Presidente

Figueiredo, de quem obteve apoio. Despontavam os nomes de Aureliano Chaves, Marco

Maciel, Andreazza e Paulo Maluf. Diante da recusa deste último em submeter-se à

escolha interna do partido, o Presidente Figueiredo retirou apoio à proposta de Sarney, o

que culminou com sua renúncia à presidencia do partido e sua ruptura com a agremiação

governista, abrindo chance de apoio à formação de uma oposição.

Formava-se a chamada “Frente Liberal” pelos que se sentiram traídos pelo

apoio aparentemente irrestrito de Figueiredo a Maluf. Assim, seguindo os passos de

Sarney, juntaram-se Marco Maciel e Aureliano Chaves. A Frente Liberal passava a atuar

de forma independente no Congresso e nas Assembléias Legislativas, rompendo

definitivamente com o governo federal.

O PMDB, capiteneado por Ulisses Guimarães e Fernando Henrique

Cardoso, resolve lançar a candidatura do governador de Minas, Tancredo Neves, ao

pleito nacional. No PDS, a convenção do partido foi vencida por Maluf, como era

esperado, mas fez com que a base de apoio de Andreazza passasse a sinalizar apoio à

oposição. Assim, formava-se a “Aliança Democrática”, que registrou-se como chapa

concorrente pelo PMDB, que recebeu provisoriamente a filiação de Sarney, que seria

então vice do candidato à presidência Tancredo Neves.

Dentre os vários documentos que contribuíram para a conscientização da

transformação democrática do país, um merece destaque: “Esperança e Mudança: uma

Proposta de Governo para o Brasil”, elaborado pelo PMDB, em 1982 e que mereceu

detalhada análise de Fagnani:

Trata-se da primeira versão consolidada das diversas agendas setoriais de

reforma que estavam sendo desenhadas pelas forças oposicionistas em diversas

frentes. Todavia, a importância do “Esperança e Mudança” transcende este

ponto, posto que suas diretrizes políticas, econômicas e sociais serviram de fio

condutor das forças progressistas no longo processo de luta que desaguou na

Assembléia Nacional Constituinte; e, além disso, suas principais bandeiras

foram inscritas na Constituição da República promulgada em 1988.

119

As eleições indiretas no colegio eleitoral foram vencidas pela Aliança

Democrática que derrotou Paulo Maluf com a cifra de 480 votos contra 180. Tancredo

não chegou a assumir, pois faleceu sem ser empossado. Sarney assumiu a presidência em

1985, tendo como missão guiar a redemocratização do país, que culminou com as

eleições para a Assembléia Nacional Constituinte, em 1986.

Conforme Fagnani, “o principal instrumento para restabelecer o Estado

Democrático de Direito era a Assembléia Nacional Constituinte (ANC). Assim, o fim do

119

FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. Unicamp,

2005. p. 102

arbítrio passava, necessariamente, pela reforma ampla e democrática da Constituição da

República.”

120

A Constituinte se formou, então, a partir da eleição para o Congresso

Nacional, que passava a cumular a função de elaborar uma nova Constituição apta a

redirecionar a nação à democracia.

A árdua tarefa porém se desenvolvia diante de um cenário político

extremamente pluralístico de 559 congressitas, que incluía o PMDB com a maior

bancada, de 302 membros, seguido do PFL (composto por dissidentes do ancién regime)

com 133 membros; na seqüência, PDS com 38, PDT com 26, PTB com 19, PT com 16,

PL com 7, PDC com 6, PCdoB com 6, PCB com 3, PSB com 2 e PMB com 1. Ressalte-

se que ainda que discreta em números, a participação dos partidos progressistas de

esquerda representava grande avanço democrático, uma vez que se tratava de partidos

excluídos do quadro político no regime militar.

121

Uma feliz peculiaridade desta Constituinte consistiu no incentivo à

participação popular. Cento e vinte e dois movimentos populares enviaram emendas à

ANC, assinadas por mais de 12 milhões de eleitores, e 83 foram lá defendidas. Outro

mecanismo de participação foi o que permitiu aos cidadãos mandar sugestões diretamente

para os constituintes via rede dos correios, gerando uma participação extraordinária, com

72.719 sugestões aportando no Congresso Nacional.

122

Esta complexa rede que tentava conciliar o discursos de moderados,

progressistas e conservadores, incluindo a pressão popular direta, se formou em torno do

primeiro grande passo na redemocratização do país e resultou na Constituição Federal de

1988.

120

FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. p. 104.

121

Cf. SOUZA, Celina. Federalismo e descentralização na constituição de 1988: processo decisório,

conflitos e alianças. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-

52582001000300003&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 27 Jan 2007. doi: 10.1590/S0011-

52582001000300003.

122

Cf. Ibid.

Ao tratar da Constituição Federal de 1988, Fagnani diz que “com ela

desenhou-se, pela primeira vez na história do Brasil, o embrião de um efetivo sistema de

proteção social, universal e equânime.”

123

O autor ressalta ainda que “a bandeira da

descentralização emerge como um dos principais itens da plataforma reformista. Ela

passa a ser defendida como antítese da centralização autocrática e instrumento de

controle social e participação política.”

124

A Constituição Federal nasceu num contexto de busca pela implementação

de um Estado Democrático de Direito, livre do autoritarismo de um Estado de exceção.

Era a troca do poder imposto, roubado do povo, pelo poder outorgado pelo povo. Como

bem afirmou Cortes:

Podemos inferir que a influência dos argumentos de Rousseau se fez presente

na sociedade brasileira quando se discutiu a necessidade da igualdade social

como um condicionante para a democracia. Neste sentido, o processo de

transição democrática expressou a busca pela igualdade nos direitos civis,

políticos e sociais. A efervescência dos movimentos sociais, a articulação

política da classe trabalhadora e a adesão de setores do empresariado nacional

à luta pela democracia suscitaram o desejo de construir um novo patamar de

relações sociais. Foi nesse clima de anseios pela igualdade que se colocaram os

trabalhos de redação da nova ordem normativa para o Estado democrático no

Brasil.

125

O desenho desta nova ordem normativa, de Estado de Bem-estar Social

126

enfrentava no Brasil, porém, a contramão da tendência internacional, como bem leciona

Cortes ao explicar que “a Constituição Federal nasceu num contexto histórico muito

peculiar, pois, enquanto na Europa e nos Estados Unidos a luta pelo desmantelamento do

Estado de Bem-estar Social seguia sua marcha, no Brasil lutávamos por empreender uma

123

FAGNANI, Eduardo. Déficit nominal zero: a proteção social na marca do pênalti. Campinas: Cesit,

2005. p. 5.

124

FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. p. 108.

125

COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no

Brasil. Ponta Grossa: UEPG; São Paulo: Cortez, 2006. p. 141.

126

Estado de Bem Estar é o produto da reforma do modelo clássico de Estado Liberal que pretende superar

as crises de legitimidade que este possa sofrer, sem abandonar sua estrutura jurídico-política. Caracteriza-se

pela união da tradicional garantia das liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos

coletivos, de certos serviços sociais que o Estado providencia aos cidadãos, de modo a proporcionar iguais

oportunidades a todos (CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. p. 207.)

mudança no Estado com ênfase na proposta de municipalização, com a descentralização

do poder e a criação de direitos sociais.”

127

No mesmo sentido, tal fato recebe a análise de Fagnani: “No campo social,

o foco privilegiado dessa contra-reforma foi a desmontagem dos direitos assegurados

pela Constituição de 1988. Os princípios que orientam a agenda neoliberal na questão

social eram antagônicos aos da Carta de 1988: o Estado de Bem-Estar Social é

substituído pelo “Estado Mínimo”

128

Este esboço demonstra que o projeto de Estado previsto na CF/88 não se

concretizou além do seu texto. As contra-marchas propostas pelo neoliberalismo

129

funcionaram como uma pressão externa que exigia do Brasil a adequação de seus padrões

de Estado para poder “entrar no jogo”.

Não esqueçamos que “a Constituição Federal de 1988 criou um Estado de

Direito no país, com responsabilidades sociais. Porém, esta ‘revolução’ da normatividade

legal ocorreu em meio a uma crise fiscal e política do Estado.”

130

Desta forma, houve completa desnaturação da proposta constitucional.

Diante da fraqueza de nossas instituições, sucumbiu-se à globalização, enfraquecendo o

projeto de Estado de Bem-estar Social.

A contradição era a tônica do cenário, pois “a reforma democrática do

Estado no Brasil, construída por meio da elaboração da Constituição Federal de 1988, foi

questionada pela reforma liberal da década de 1990”

131

. Tal situação, aliada à crise fiscal

interna, à elevação do gasto público com a ampliação dos direitos sociais, advogou pela

127

COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no

Brasil. p. 149.

128

FAGNANI, Eduardo. Déficit nominal zero: a proteção social na marca do pênalti. p. 5.

129

O pensamento Neoliberal é econômico, mas também propõe um sistema político que, de modo

paradoxal, nega o político, sustentando que as condicionantes econômicas internacionais determinam o

caminho a seguir, independentemente da orientação política governante, com a retirada progressiva do

Estado das funções de Bem Estar, excessivamente expandido e ineficiente, levando-o para uma posição de

não intervenção (CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. p. 250.)

130

COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no

Brasil. p. 147.

131

Ibid. p. 166.

idéia de que era necessário “um Estado menor na área sociais e a ampliação do espaço do

mercado e da iniciativa privada”.

O Esboço aqui feito sobre o cenário político da redemocratização foi

trazido na intenção de esclarecer e enfatizar que o Estado brasileiro de hoje não é o

Estado brasileiro que a Constituição estabelece. O cenário reformista, principalmente no

que tange à conquista dos direitos sociais, ainda enfrenta essa contra-marcha imposta

desde aqueles tempos pelo avanço neoliberal.

A concretização do texto constitucional depende de um Estado mais ativo,

no sentido de efetividade na prestação. Não se trata apenas de políticas públicas, mas de

um conjunto harmônico no processo de tomada de decisões, envolvendo inclusive o

judiciário, que redirijam tais direitos a transpor a barreira do formalismo.

É nesse contexto que as Leis 8.009/90 e 8.245/91 foram editadas. A

primeira, no consenso da onda reformista e a segunda, principalmente no tocante ao art.

82 (que possibilita a penhora do bem de família do fiador da locação), na contra-marcha,

na contra-reforma neoliberal.

Segundo os parâmetros de dignidade da pessoa humana e da proteção à

moradia, que é uma importante conquista social, a Lei 8.009 estabeleceu a

impenhorabilidade do bem de família, ou seja, o bem que servia à moradia da família não

mais poderia ser excutido para saldar dívidas. No mercado imobiliário das locações, a

forma de garantia mais praticada era a fiança, que, por sua vez, tornou-se ineficaz de tal

propósito que às imobiliárias somente interessavam fiadores com imóvel apto a garantir o

eventual inadimplemento do locatário. Ocorre que, com a lei da impenhorabilidade, este

imóvel do fiador não mais poderia ser excutido. Percebida a “dificuldade” de se

manterem os elevados padrões de garantia, o mercado imobiliário, em vez de ceder e

adequar as práticas à realidade social, passou a pressionar o poder público, que, temeroso

com a retração do setor, editou na lei 8.245/91 medida “corretiva” possibilitando a

penhora do bem de família do fiador da locação.

O que se fez foi obedecer à lógica de mercado e contrariar todo o espírito

da Constituição Federal de 1988. Por que é mais importante que os fiadores, enquanto

pessoas, enquanto sujeitos de direito, percam sua moradia em vez de o mercado

imobiliário passar a desenvolver novas formas de garantia?

A fiança, como garantia locatícia, não é a única solução que viabiliza a

moradia arrendada. Além de ser utilizada para manter a lógica do mercado imobiliário

das locações e contrariar o projeto constitucional, é uma modalidade de garantia utilizada

de forma polêmica e temerosa, como veremos a seguir.

2.4. DA FIANÇA

A fiança tem origem no Direito Romano, em que se desenvolveu sob as formas de

sponsio, fidepromissio e fideiussio. Os dois primeiros eram institutos de direito civil e o

último, de jus gentium. Por longo tempo o fiador foi considerado devedor solidário.

Somente à época de Justiniano reconheceu-se a sua qualidade de responsável subsidiário,

qualidade que permanece até os dias de hoje, salvo se se estipular solidariedade entre

devedor e fiador (art. 828, II do Código Civil).

Vale ressaltar que a qualidade de responsável subsidiário é muito pouco

usada nos contratos (que se caracterizam como contratos por adesão, tais como os de

locação e bancários, já que as cláusulas são impostas ao fiador) que envolvem o instituto,

nos quais consta que o fiador é sempre devedor solidário e não subsidiário. Assim, o

fiador, supostamente de espontânea vontade, declarou-se solidário no contrato ao assiná-

lo sem, contudo, vislumbrar as penosas conseqüências de seu ato.

Há uma importante discussão sobre os limites da autonomia privada nos

contratos de adesão, discussão essa que não intencionamos empreender neste estudo. Para

o momento, basta identificar que há na modalidade da locação a impossibilidade de

discussão das cláusulas contratuais, já que são de adesão; além disso, muitas pessoas,

ainda que na delicada qualidade de fiador, não compreendem o conteúdo total do

contrato, assinando-o sem maiores preocupações.

Da leitura de Caio Mario da Silva Pereira depreende-se que o instituto da

fiança é uma garantia, na qual se compreende todo negócio jurídico com o objetivo de

oferecer ao credor uma segurança de pagamento, além daquela genérica situada no

patrimônio do devedor.

132

Ou seja, “ao patrimônio do devedor podem ser acrescidas

garantias acessórias para tornar mais efetivo o adimplemento.”

133

Sendo a fiança uma espécie de garantia, é de se esclarecer que esta,

também chamada de caução, “tanto pode ser real, quando a garantia se dá através de um

bem, ou pessoal ou fidejussória, mediante a segurança de pagamento oferecida por um

terceiro estranho à relação obrigatória, o qual se compromete a solver pro debitore.”

134

É notório que a fiança é uma garantia pessoal, porque o devedor não

vincula um bem ao pagamento da dívida, mas a obrigação principal é reforçada por outra,

assumida por terceiro estranho à relação obrigacional, que se compromete a saldar a

dívida. Daí, portanto, surge a distinção nítida entre esta e as garantias reais, que se

efetivam mediante a separação de um bem determinado móvel ou imóvel, com encargo

de responder a própria coisa ou seu rendimento pela solução da obrigação (penhor,

hipoteca, anticrese).

Em relação à constituição da relação jurídica obrigacional, Orlando

Gomes esclarece que a fiança é um Contrato que se trava entre o fiador e o credor do

afiançado. Sua natureza é a de um contrato subsidiário por ter a execução condicionada à

inexecução do contrato essencial.

135

Veja-se que o art. 820 do Código Civil estabelece

que se pode estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua

132

Cf. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. Rio de Janeiro: Forense,

1975. p. 455, 456

133

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia. p. 3.

134

Ibid. p. 3

135

Cf. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 505

vontade. Isto reforça a afirmação de que o contrato de fiança se dá entre o fiador e o

credor da obrigação principal.

Ainda no Código Civil, em seu artigo 818, contempla-se a assunção da

dívida pelo fiador, caso o devedor principal não a cumpra: “Pelo contrato de fiança, uma

pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este

não a cumpra.” (grifos nossos). Acrescente-se que, no tocante aos efeitos da fiança,

elencados a partir do artigo 827 do mesmo diploma legal, contempla-se o direito do

fiador de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor. Este direito é o

conhecido Benefício de Ordem.

Portanto, pelas origens do instituto e pela forma como está disposto no

diploma legal, a obrigação fidejussória só se tornaria exigível do fiador se a obrigação

principal não fosse cumprida pelo devedor. Mas o próprio Código abre exceções que

permitem aos interessados renunciar expressamente a essa ordem de exigência da

obrigação, qual seja, primeiro devedor principal e, em caso de inadimplemento ou

impossibilidade de arcar com a obrigação, seria executado o fiador. Esta exceção está

contemplada no artigo 828 do Código Civil, que contempla hipóteses de não aplicação do

benefício de ordem, quais sejam: I – se o fiador renunciou expressamente; II – se se

obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III- se o devedor for insolvente,

ou falido.

Esta foi também a constatação de Alberton:

Sabe-se que os contratos de locação, com termos já impressos, padronizados,

onde o fiador assina, abre mão do direito de ordem, assume obrigação de forma

solidária e não tem expressa a advertência de que seu imóvel residencial está

sujeito à garantia de dívida que eventualmente ocorra por inadimplemento do

afiançado. Não sabe o fiador as nefastas conseqüências que poderão advir para

si em decorrência da sua posição no contrato a não ser quando é chamado a

juízo em execução.

136

ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:

TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 120

Se analisarmos as possibilidades de inaplicação do benefício de ordem,

veremos que os contratos que envolvem a fiança sempre são pré-elaborados e impostos

ao fiador, que acaba aderindo a ele, com as exigências de mercado, na maioria das vezes

abusivas, abrindo mão de todos os seus benefícios.

Além disso, é importante o debate dessas exigências para o presente

trabalho, tendo em vista que implica diretamente a questão central do problema, que gira

em torno da possibilidade da penhora do bem de família do fiador na locação.

Em primeiro lugar, a fiança é exigência e possibilidade legal de segurança

de pagamento para o locador nos contratos de locação. Assim, as imobiliárias e os

locadores exigem do fiador uma certidão atualizada de imóvel próprio, para proceder à

locação ao locatário (devedor principal). É flagrante que essa exigência constitui

praticamente uma garantia real disfarçada, distorcendo totalmente a característica do

instituto, que é de caráter pessoal. É possível ao locatário alugar um imóvel com um

fiador que não possua imóvel próprio? A resposta seria sim, tendo em vista que poderia

ser dada qualquer outra garantia ao locador, como declaração de renda atualizada, ou

certificado de propriedade de um carro, por exemplo.

Mas a resposta correta e realística é não, já que o mercado imobiliário

suprime o caráter pessoal da garantia, não permitindo acesso dos locatários à moradia

sem um fiador com essa garantia real disfarçada. Passivamente, alguns de nossos

tribunais, até mesmo o Supremo guardião Constitucional, curvaram-se à exigência

perversa do mercado, permitindo a penhora de único imóvel que o fiador venha a ter, em

caso de cobrança advinda do contrato de locação inadimplida por devedor principal.

Dessa forma, concluímos que é possível que o devedor principal tenha um imóvel

próprio, o qual não será penhorado pela sua própria dívida, por gozar da proteção legal da

lei 8009/90, diferentemente do que acontece com o fiador que tem um único imóvel, que

poderá ser penhorado em razão da dívida do devedor principal.

Neste sentido, bastante apropriada é a lição de Alberton: “supor que o

fiador ofereceu em garantia o seu imóvel residencial para pagar valor referente a eventual

inadimplemento do afiançado é mera presunção, isto é, considerar verdadeiro aquilo que

é provável em face do costume de mercado”.

137

A segunda parte do abuso salta aos olhos, quando se lê um contrato de

locação, que, invariavelmente, traz os seguintes dizeres: o Fiador, para os efeitos desse

contrato, obriga-se como devedor principal e solidário, além de renunciar

expressamente o benefício do artigo 827 do Código Civil.

Ressalte-se que a exceção legal vem imposta ao fiador, sem abrir azo a

qualquer discussão. Este, na maioria das vezes, acaba assinando o contrato, sem saber

exatamente quais as conseqüências desse ato, o que ultrapassa o preceito de que ninguém

pode alegar desconhecimento da lei, tendo em vista que isso concretamente não acontece,

já que muitos operadores do direito e doutos magistrados consultam seus códigos e

jurisprudências. Como se pode exigir de um cidadão qualquer conhecer perfeitamente a

lei e seus detalhes?

Como enuncia Alberton: “Aliás, a favor daqueles que se sentem seguros

em manter-se firmes ao texto legal, ainda há a presunção irrealista de que todos

conhecem a lei.”

138

Portanto, é inadmissível a descaracterização que sofre o instituto da fiança

no mercado imobiliário, bem como a incoerência de nossos tribunais que não discutem

esses abusos, ficando a lei à mercê das manobras e arbítrio dos credores e da lógica do

mercado.

É visível que nossos tribunais têm ignorado o caráter de contrato de

adesão ou por adesão das locações, contrato esse que manipula a vontade do fiador, já

que não se respeita a autonomia privada, o que, na maioria das vezes, se torna de difícil

prova para o fiador, que não pode alegar desconhecimento da lei, nem mesmo ignorância,

137

ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:

TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 119.

138

ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:

TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 119.

já que sabe ler e escrever, (dessa forma, torna-se inacessível até mesmo reivindicar seu

benefício de ordem, que, na maioria das vezes, já vem suprimido nos contratos impostos

a eles).

Tendo discutido a questão central do trabalho nessa parte, terminaremos

de analisar as características fundamentais do instituto da fiança.

Como já se viu, trata-se indubitavelmente de um contrato. Segundo Caio

Mario e Orlando Gomes, de contratos unilaterais, já que geram obrigações somente para

o fiador. Alguns escritores, como Beviláqua e Carvalho de Mendonça, afirmam que se

trata de um contrato bilateral imperfeito, sob a justificativa de que pode surgir o direito

do credor contra o afiançado para haver o que pagou e mais os acessórios.

139

“Porém não

há bilateralidade eventual de obrigações, mas mera conseqüência da sub-rogação e

simples repercussão dos efeitos do pagamento, o que permite ao fiador proceder contra o

devedor, sem que se afastem as relações contratuais.”

140

“É um Contrato Gratuito tendo

em vista que o fiador se obriga assumindo a responsabilidade subsidiária ou solidária do

pagamento de uma dívida, sem qualquer vantagem. Quem se beneficia é o credor.

Contudo, não é proibida a estipulação, em favor do fiador, de vantagens pecuniárias que

compensem os riscos.”

141

Trata-se de contrato acessório, já que pressupõe outro contrato, de cuja

existência e validade depende. Da acessoriedade decorrem conseqüências como: a

obrigação fidejussória não sobrevive à obrigação principal; a obrigação fidejussória tem a

mesma natureza e extensão da obrigação principal. Portanto, se a obrigação principal for

nula, a fiança desaparece.

O Contrato de fiança é intuito personae em relação ao fiador. Importa,

decisivamente, para a sua celebração, a confiança que inspire o credor.

142

Na fiança

locatícia, tal qual decorre na prática, pode-se afirmar que não mais existe a necessidade

da confiança do credor, tendo em vista que este apenas exige um fiador que possua um

139

Cf. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. p. 456, 457

140

Ibid. p. 457

141

Ibid. p. 506

142

Ibid. p. 507

imóvel próprio, exigência de praxe no mercado e sem a qual não se realiza o contrato.

Este é mais um dos pontos que distorcem o Instituto da fiança nos dias de hoje, pois se

confirma a crítica feita anteriormente, de que existe uma exigência de garantia real

disfarçada do fiador e não sua idoneidade.

Em relação à possibilidade de exoneração do fiador nos contratos em que

figura como tal, o artigo 835 do Código Civil Brasileiro reza o seguinte: O fiador poderá

exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe

convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a

notificação do credor. Note-se, pela redação do artigo, que o fiador pode exonerar-se da

fiança a qualquer momento, bastando notificar a decisão ao credor e o fim do prazo de

sessenta dias, prazo este suficiente para que o credor consiga outro em seu lugar.

Percebe-se que, apesar de tantas exigências descabidas por parte dos

credores, como do fiador possuir um imóvel próprio, praticadas nos contratos de

locações, este se torna um instituto frágil, graças à possível desvinculação, sem maiores

formalidades, por parte do fiador, com apenas uma notificação ao credor.

Conforme previsto nos arts. 837, 838 e 839, que versam sobre a extinção

da fiança, o fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas

da obrigação que competem ao devedor principal. Além disso, há outras hipóteses, como

no caso de o credor conceder moratória ao devedor principal, nas quais o fiador, ainda

que solidário, ficará desobrigado.

Finalmente trataremos da modalidade de fiança, que tem sido instrumento

alternativo que substitui a figura do fiador e evita o constrangimento do locatário que é o

seguro fiança.

Regulado pela Lei do Inquilinato (8.245/91), o seguro fiança consiste no

pagamento de determinada quantia, calculada com base no valor mensal do aluguel.

O seguro-fiança, presente em 5% das locações, é uma apólice feita perante

seguradora pelo inquilino. Caso fique inadimplente, o dono do imóvel tem garantido o

recebimento dos aluguéis.

143

Mas seu custo é alto; para uma cobertura de R$ 700, relativa a um aluguel

de R$ 500, mais despesas de IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) e condomínio, o

inquilino paga R$ 466,52 por ano.

144

É bem verdade que as empresas de seguro

costumam diluir em até 12 vezes o pagamento do prêmio, mas não há devolução do que

foi pago para o inquilino ao final do contrato. Para aumentar o uso do seguro, algumas

seguradoras estão cobrando o prêmio do proprietário do imóvel. São descontados 6%

todo mês do aluguel.

145

Segundo Aimoré Freitas, representante do Secovi-SP, o seguro fiança no

Brasil é pouco usado devido aos altos juros e altos aluguéis. Além disso, a Justiça demora

oito meses para despejar um inquilino. Devido a essa demora, as seguradoras, para cobrir

esse prejuízo, elevam os preços do seguro.

146

Outro problema é o baixo poder aquisitivo

dos inquilinos, que não conseguem pagar esses seguros, tendo em vista que muitas vezes

não conseguem nem mesmo arcar com os alugueres.

Portanto, a triste conclusão a que chegamos, segundo dados da folha de

São Paulo, é a de que ainda estamos longe de viabilizar o acesso à moradia para os

locatários, sem as exigências exageradas impostas pelo mercado, através dos credores,

que exigem um fiador com um imóvel próprio, trazendo sua escritura atualizada, para

garantir o adimplemento da obrigação, caso o devedor principal não cumpra. Dessa

maneira, acaba-se excutindo um bem do fiador, mesmo que seja o seu único bem de

família, submetendo-se o STF ao argumento de que assim se facilita o acesso à moradia

aos locatários, sem, porém, questionar se não se podem dar outras garantias e criarem

outros meios de acesso à locação.

143

FOLHA DE SÃO PAULO. Burocracia e custo alto inviabilizam o seguro-fiança. Disponível em:

[http://www1.folha.uol.com.br/folha/banking/seguro-fianca.shtml] Acesso em: 12/12/2006.

144

Ibid

145

Ibid

146

Ibid

2.5. A EMENDA CONSTITUCIONAL 26/2000

A edição da Emenda nº. 26 de 2000 trouxe nova luz à questão. Com ela,

acrescentou-se ao art. 6º. da CF/88 a moradia, ficando tal artigo enunciado da seguinte

forma: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.

Tal inclusão reforça a proteção constitucional da moradia. O direito à

moradia já encontrava previsão constitucional no inciso IV do artigo 7º, da CF/88, como

direito do trabalhador urbano e rural a um salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente

unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com

moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo

vedada sua vinculação para qualquer fim. Constitui, ainda, competência comum da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de

construção de moradias e melhorias das condições habitacionais, nos termos do artigo 23,

inciso IX, da Constituição Federal.

Assim, a emenda tornou mais expressa a intenção constitucional de

proteger a moradia, e não por acaso inclui-a especificamente no rol dos direitos

fundamentais que, na concepção de Aina, é o “conjunto mínimo de direitos subjetivos

considerados essenciais para que o indivíduo da era contemporânea possa viver com um

padrão aceitável de dignidade, ainda que não seja o ideal, realizando o mais efetivamente

possível o princípio da dignidade da pessoa humana da Constituição Federal (art. 1º.,

inciso III da CF).”

147

Ingo Wolfgang Sarlet, em brilhante obra, predica por uma importante

distinção:

147

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 15.

Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos

fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação

corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o

termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano

reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de

determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria

relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas

posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,

independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional,

e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de

tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

148

Não há como negar que tais direitos ditos fundamentais guardam

materialmente uma identidade acentuada com os chamados direitos humanos. Muito

importa destacar que a inserção do direito à moradia na categoria de direitos

fundamentais revela que se trata de espécie de direito intimamente ligada à questão da

dignidade da pessoa humana, configurando assim uma categoria de especial proteção no

ordenamento jurídico.

No embrião dos direitos humanos despontou antes de tudo o valor da

liberdade. Não a liberdade geral em benefício de todos, mas sim liberdades específicas,

em favor dos estamentos superiores com algumas concessões ao povo. Isso se deve à

Magna Carta (1215), que representou uma manifestação de rebeldia frente aos abusos da

concentração do poder.

149

Seguiram-se então manifestações contra o abuso da tirania, como a do

parlamento inglês e o Bill of Rights, que iniciavam a afirmação das liberdades civis,

limitando o poder monárquico.

150

A Declaração da Virgínia, de 1776, constituiu, em seu artigo I, o registro

de nascimento dos direitos humanos: “Todos os seres humanos são, pela sua natureza,

igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao

entrarem no estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou

148

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 35 e 36. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2006.

149

COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva,

1999. p. 34

150

Ibid. p. 37

despojar sua posteridade; notadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de

adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a

segurança.”

Observou-se dessa forma um grande avanço, já que houve o

reconhecimento solene de que todos os homens são igualmente vocacionados, pela sua

própria natureza, ao aperfeiçoamento constante de si mesmos.

151

Treze anos depois, o artigo 1

da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão de 1789 reafirma a mesma idéia de liberdade e igualdade dos seres humanos. Tal

fato implicou imediatamente mudança nos fundamentos da legitimidade política.

152

Com as revoluções americana e francesa, surgia então a democracia

moderna, como um movimento de limitação geral dos poderes governamentais, porém,

diferentemente da democracia clássica (grega), sem qualquer preocupação de defesa da

maioria pobre contra a minoria rica.

153

Portanto, até o momento, havia uma clara preocupação, na afirmação dos

direitos individuais, em detrimento dos sociais, consagrando-se esta fase como a

afirmação dos direitos ditos de 1

geração.

Após este período, eclode na Europa a Revolução Industrial. A crescente

legião de trabalhadores e a inteira liberdade do empregador para estipular os salários e as

condições de trabalho levaram a uma brutal pauperização das massas proletárias, já na

primeira metade do século XIX. Note-se que os preceitos individualistas pareciam haver

se tornado inúteis. Isso acabou suscitando a indignação dos espíritos bem formados e

provocando indispensável organização da classe trabalhadora, que passou a lutar unida

por direitos não apenas de um, mas de toda uma classe.

154

151

COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 38

152

Ibid. p. 38

153

Ibid .39

154

COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 41

Tais exigências sociais e econômicas consolidaram-se na Constituição

Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar, de 1919. Reconhecia-se, agora, como

titular desses direitos, não um ser humano abstrato, mas o conjunto dos grupos sociais

esmagados pela miséria, a doença, a fome e a marginalização. Esta, portanto, é uma

segunda fase, na qual tais direitos passaram a ser chamados de direitos de 2

geração.

Posteriormente, em 1966, cria-se o Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais editado pela ONU, que veio a ser ratificado pelo Brasil

apenas em 1992. Tal tratado já mencionava claramente a preocupação com a moradia em

seu art. 11:

Os Estados-partes no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um

nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à

alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria

contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão as medidas

apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse

sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre

consentimento.

155

Dessa forma, nota-se que o direito à moradia, antes de ser positivado na

CF/88 na forma de direito fundamental, já constava no rol de direitos humanos,

constantes da ordem internacional, assegurado por tratado internacional, reconhecido e

vigente no ordenamento jurídico pátrio nos termos do art. 5º. § 2º., da CF/88.

Percebe-se que a historicidade dos direitos humanos se verifica no plano

internacional, e os direitos constantes das declarações e tratados passaram gradativamente

a incorporar as Constituições, no rol de Direitos Fundamentais.

Não à toa, o direito à moradia, a exemplo dos documentos normativos

internacionais, foi inserido na CF/88 entre os direitos sociais. “Na classificação de Sarlet,

depreendemos que o direito à moradia encontra guarida como direito social de natureza

155

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 88.

prestacional. Isto equivale a dizer que a sua total aplicabilidade dependerá da intervenção

do legislador, e, também, obviamente de políticas públicas voltadas para esse fim.”

156

Se este tipo de direito depende da atuação efetiva do poder público através

de políticas e legislação, a efetivação do direito à moradia obteve grande avanço com a

lei 8.009/90. A impenhorabilidade do bem de família se caracterizou como um

importante passo na realização dos preceitos constitucionais e internacionais que

versavam sobre a moradia antes mesmo da edição da emenda 26.

Com a edição da emenda, o que se fez foi reforçar a convicção de que a

moradia deve receber proteção especial do sistema jurídico. Nesse sentido, a relatora da

Comissão especial destinada a proferir parecer à proposta de Emenda Constitucional nº.

601-A de 1998, que veio a resultar na EC 26/2000, explicitou que:

A moradia é um conceito muito mais amplo e complexo do que o conceito de

casa própria. A falta de casa própria, inclusive, tecnicamente só é computada

para efeito de déficit habitacional na medida em que o aluguel passe a

constituir um ônus excessivo para as famílias. A atuação governamental e da

sociedade derivada da explicitação da moradia como um direito social envolve

serviços básicos, a criação de mecanismos financeiros capazes de atender

setores hoje excluídos, a revisão da legislação em vigor e a concepção de

novos conceitos jurídicos.

157

A relatora enfatiza a criação de mecanismos financeiros capazes de

atender setores hoje excluídos. Este é o caso do fiador. O direito à moradia do fiador não

pode ser sacrificado para que se mantenha a estabilidade do mercado de locações. Se o

legislador pode taxar inativos da previdência e estes são obrigados, pois, por força de lei

a seguir tais ditames, o legislador pode também estimular ou fazer vincular os contratos

de locação a outras garantias, pois a fiança, além de não ser a única, como já dito, é uma

garantia adicional, e ainda assim utilizada de forma descaracterizada.

Não parece ser solução acertada retirar do fiador o benefício da

impenhorabilidade do bem de família. A lei 8.245/91, ao readmitir tal hipótese, gerou um

retrocesso no processo de efetividade dos direitos sociais. Ocorre que a consagração do

156

AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente

à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 94.

157

Proposta de Emenda à Constituição nº. 601-B, de 1998, do Senado Federal PEC 28/96.

100

direito à moradia no rol de direitos fundamentais de 2ª. geração não só permite, como

obriga o judiciário a uma releitura do sistema de normas, que, recorde-se, parte da

Constituição para as outras normas inferiores e não o contrário.

Passemos, pois, a ver como se deu essa releitura: a edição da EC 26/2000

surtiu que efeitos no alto escalão do judiciário? Assim, se poderão analisar os argumentos

apresentados pelos Ministros e a lógica jurídica que estes utilizaram para justificar suas

decisões.

101

CAPÍTULO 3

A SOLUÇÃO DO CONFLITO

3.1. A SOLUÇÃO DO CONFLITO PELO ALTO JUDICIÁRIO PÁTRIO

A partir da edição da Emenda 26/2000, o judiciário foi demandado a uma

nova interpretação da questão do direito à moradia do fiador executado por

inadimplemento de contrato de locação. Com a nova previsão, a tão comum penhora do

único bem residencial do fiador, prevista na lei 8.009/90 (com redação dada pela lei

8.245/91), seria uma afronta ao texto constitucional? Seria um novo caso de

inconstitucionalidade no sistema jurídico pátrio?

O primeiro impacto no judiciário adveio das reflexões do Ministro Carlos

Velloso, do STF, que, em 2005, proferiu decisão monocrática ao recurso extraordinário

352940/SP, que recorria de um acórdão, proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo

Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que entendeu ser penhorável, nos

termos do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação dada pelo art. 82 da Lei 8.245/91, o bem

de família do fiador de contrato de locação. O RE foi interposto, fundado no art. 102, III,

a, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, a impenhorabilidade do bem de

família do fiador em contrato de locação, dado que o art. 6º da Constituição Federal, que

se configura como auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação

do disposto no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91. Eis o extrato da

decisão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA:

IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:

IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991,

que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação

decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não-recepção pelo

art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio

isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis

dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra

de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Pelo que se extrai da decisão, a interpretação dada ao conflito passou a

questionar a receptividade pela CF (em razão do art. 6º. com redação alterada pela EC

102

26/2000) do inc. VII do art. 3º. da lei 8009/90 (com redação dada pela lei 8.245/91). O

que se entende é um perfeito ajustamento entre novo texto constitucional e a proteção do

bem de família. Em que pese a anterioridade da norma ordinária, é esta que deve

adequar-se à norma constitucional e não o contrário, por duas razões fundamentais: este

tipo de conflito se resolve simultaneamente pela hierarquia e pela temporalidade. É

notório que uma norma constitucional possui no ordenamento jurídico hierarquia superior

a qualquer outra norma, e, havendo conflito, prevalece a constitucional; ademais, pela

temporalidade, a lei constitucional, como lei que é, sendo posterior, revoga as leis

anteriores que com ela conflitarem, respeitando assim o mais básico princípio do conflito

de normas: lei posterior revoga lei anterior a ela contrária. Esta é a essência do instituto

da recepção, como preleciona Alexandre de Moraes: “A compatibilidade dos atos

normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da

recepção.”

158

Em trecho da decisão, o Exmo. Ministro elabora o seguinte raciocínio que

merece transcrição:

Em trabalho doutrinário que escrevi, "Dos Direitos Sociais na Constituição do

Brasil", texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em

Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o

patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003,

registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito

fundamental de 2ª geração, direito social, que veio a ser reconhecido pela EC

26, de 2000. O bem de família, a moradia do homem e sua família, justifica a

existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa

impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem

de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial

próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que a

ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º, feriu de morte o

princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se

do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em

vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra

de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado

dispositivo, inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi

recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do

fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o

direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o

bem de família, Lei 8.009/90, art. 1º, encontra justificativa, foi dito linha atrás,

no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido

e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese, o inciso VII

158

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 671.

103

do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi

recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000.

O conflito, conforme interpretação do Ministro Carlos Velloso, pode ser

marcado pontualmente da seguinte forma: a penhora do bem de família é incompatível

com o direito constitucional de moradia que deve ser também estendido ao fiador pelo

princípio da isonomia (de dar ao fiador o mesmo tratamento que recebe o devedor

principal) e pelo princípio hermenêutico ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

Melhor dizendo, a razão pela qual o locador não pode satisfazer seu crédito mediante a

penhora do único bem imóvel do devedor principal é o fato de que o direito de moradia é

mais importante que o direito de crédito. Como, nesse contexto, considerar que o direito

de moradia do fiador “vale menos” que o do devedor principal? Onde existe a mesma

razão deve-se aplicar o mesmo direito.

Esse raciocínio passou a ser base de uma nova e praticamente dominante

corrente jurisprudencial que passou a defender a impenhorabilidade do bem de família do

fiador.

159

No entanto, a expectativa girava em torno do julgamento da questão pelo

Pleno do STF. Em 08/02/2006, o Pleno se reuniu para o julgamento do RE 407688/SP,

cujo relator foi o Min. Cezar Peluso. Em que pese a tese desenvolvida pelo Min. Carlos

Velloso, o resultado se extrai da ementa do julgamento: