( PDF ) A evolução do direito

Download PDF

ads:

A Evolução do Direito

(Zweck im Recht)

— EDITORES B PROPRIETÁRIOS —

JOSÉ BASTOS & C.° — COMPOSIÇÃO

F. IMPRESSÃO DA TTPOORAPntA BA

ANTIGA CASA KERTHAKI — —

SUA DA AI.KOKIA, 100—LISBOA

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

Rudolf von Jhering

A Evolução

do Direito

(Zweck im Recht)

Vertido da trad. francesa de O. DE MEULENAERE

Conselheiro da Relação de Gand

POR

ABEL D´AZEVEDO

Advogado

Oferecido à Biblioteca do Tribunal Federal de

Recursos pelo Presidente Cunha Vasconcellos

Filho, 15 de setembro de 1963.

LISBOA

Antiga Casa Bertrand - JOSÉ BASTOS & C.a - Editores

73-Rua Garrett-75

ads:

Senhor Edmundo Picard

Antigo chefe da ordem dos advogados

junto do Supremo Tribunal (cour de cassation) da Belgica

senador,

professor na Universidade nova de Bruxellas

Auctor do

Direito Puro

No seu livro intitulado O Direito puro v. e. prestou uma

brilhante homenagem áquelle a quem chama um extraordi-

nario jurisconsulto, o maior (v. e. assim o crê firmemente)

do seculo XIX. JHERING é um poderoso gravador de impres-

sões e no seu estylo cheio de imagens conseguiu, com uma

penetração extraordinaria, trazer para a plena luz os mais

subtis arcanos, os abysmos e os subsolos do direito.

Na parte complementar da sua obra, consagrada á historia

da encyclopédia do direito, caracterisa v. e. n'estes termos o

papel de JHERINQ na evolução da sciencia do direito puro (p.

502): "JHERINQ apparece e prophetísa. É de balde que elle

affecta ares de romanista. É de balde que as suas obras mais

consideradas são consagradas ao estudo aprofundado da

legislação famosa que vai desde Romulo até Justiniano. O iseu

genio jurídico irrompe, batendo poderosamente as azas,

d'esse recinto demasiadamente estreito para os seus potentes

desejos, e proclama, recreando-se, algumas das mais

significativas e mais profundas verdades encyclopédicas.»

Estas palavras impressionaram-me, perturbaram-me, porque

eu só tenho tornado conhecidas do publico que fala a lingua

francesa as obras de JHERING que elle consagrou ao estudo

do direito romano. Não tenho pois feito ainda o bastante

pela sua gloria, e resta-me cumprir um piedoso dever para

com a memoria do grande jurista—o de tornar conhecida a

sua obra mais vasta, a que occupou todos os seus instantes

durante os ultimos vinte annos da sua vida, e que encerra,

inteira e completa, a synthese do seu pensamento jurídico.

8 PREFACIO

Uma outra consideração me levou a realisar emfim esta

traducção, que offerecia grandes difficuldades, e a dedical-a

a v. e. V. e. é o protagonista das bellas e vastas especulações

da philosophia do direito, e por certo notou, como eu, que

desde que todo o mundo se dedica á sociologia, se encontram

por toda a parte, já na imprensa, já fora d'ella, as ideias mais

estranhas sobre pontos que dizem respeito ás bases da ordem

social. V. e. verá como JHERINO estabelece essas bases, e

agradecer-me-á, creio, o ter feito jorrar em proveito do

publico francês, cobrindo-me com o nome do grande

pensador, relampagos que surprehendem, que deslumbram,

que derramam uma fulguração inesperada sobre vastos

espaços onde só a treva parecia reinar.

O ultimo volume do Espirito do Direito Romano termi-

nava por uma exposição da theoria geral dos direitos. N'este

examinava o auctor os elementos substanciaes do direito, e,

afastando-se das theorias geralmente admittidas desde HEGEL,

segundo as quaes a substancia do direito reside na vontade,

estabelecia que os direitos são interesses juridicamente pro-

tegidos. A substancia do direito é, pois, a utilidade. A

continnação da obra devia fornecer a demonstração e o

desenvolvimento d'esta these. Mas logo desde os primeiros

passos ella se revelou estreita em demasia. A noção de

interesse foi substituída pela do fim pratico dos direitos sub-

jectivos, e até estes' mesmos desappareceram diante do

direito objectivo em toda a sua generalidade. D'aqui pro-

veiu uma these nova, mais larga, mais comprehensiva — o

fim do direito, a finalidade na ordem jurídica. Era toda a

theoria da evolução applicada ao direito. Este grandioso

programma era de molde a seduzir aquelle alto espirito, que

se lhe consagrou apaixonadamente; e desde 1865, data da

primeira publicação do seu Espirito do Direito Romano, até

ao fim dos seus dias (1892), não cessou de trabalhar na sua

realisação, protestando rever a sua obra logo que concluísse

a sua nova empreza. Esta convertera-se para elle em uma

questão vital. Tratava-se de provar que o fim criou

PREFACIO 9

todo o direito; que não existe um só principio jurídico que

não deva a sua origem a um fim, isto é, a um motivo pratico.

O auctor enganava-se com respeito á extensão que viria a

ter o seu trabalho, e reconheceu-o ingenuamente quando

depois da publicação de um primeiro volume verificou que

não só elle não podia prever-lhe o fim, mas até que se

encontrava diante de uma outra these ainda mais vasta, e

que devia arrastal-o infinitamente mais longe: o fundamento

da moralidade.

É para lamentar que o auctor não tenha podido concluir

a sua obra e submettel-a a uma revisão de conjuncto. Teria

assim podido supprimir algumas passagens que parecem

alongal-a em excesso. Talvez até elle a houvesse dividido

em duas obras distinctas, uma consagrada ao direito, e

outra consagrada á moral. Mas não teve tempo. É levado

por esta ordem de ideias que eu agora só dou á estampa a

traducção do primeiro volume. Forma elle um todo dis-

tincto, e, apesar de alguns leves defeitos que JHERING não

deixara de notar, n'elle achará v. e., creio-o bem, todo o

genio do auctor do Espirito do Direito Romano.

Não me seria possível collocar o meu trabalho sob me-

lhor égide do que a de v. e.

DE MEULENAERE.

Eis aqui, a titulo de curiosidade, alguns fragmentos de

cartas escriptas pelo auctor, e que reproduzem o seu próprio

pensamento acerca da obra cuja traducção emprehendi:

7 de abril de 1875. — Trabalho actualmente em uma obra

a que dou o titulo de Zweck im Recht. Tenho esperanças de

que o livro appareça no decurso do corrente verão. Foi-me

esta obra suggerida pela minha theoria dos direitos, de que

tratei no ultimo volume do Espirito do Direito Romano, e

que primitivamente devia formar um só capitulo. Mas a

materia assumiu uma tal extensão, que pensei em fazer

d'ella um estudo completo. Se eu conseguir leval-a a cabo

tal como a concebi, ha-de impôr-se aos pensadores. N'ella

exponho o que seja a minha concepção actual do direito,

noção a que eu proprio só me elevei ao passo que ia

caminhando nos meus trabalhos...

N'esta obra trato em primeiro logar do fim dos direitos

em sentido subjectivo; e depois do fim do direito em sen-

tido objectivo.

4 de setembro de 1875. — Ha annos que eu penso em

um escripto pouco extenso, cuja primeira inspiração me foi

fornecida pela theoria dos direitos exposta no T. IV do Es-

pirito do Direito Romano. O meu primitivo projecto con-

sistia em fazer d'ella um capitulo no principio do T. V. Mas

o capitulo começou a attingir proporções muito avantajadas:

a materia era tão fertil, que se tornou impossivei tratal-a

como um simples fragmento ligado ao Espirito do Direito

Romano; e. assim, resolvi fazer d'ella um estudo completo.

PREFACIO

E, tendo concluído uma parte do seu trabalho, JH. es-

creve: É um parto, é a realisação formal do que eu sonho ha

dez annos: puz todo o meu eu n'esta obra: não é somente

uma parcella de mim, é todo o meu eu scientifico; e

publicaria este livro ainda mesmo quando tivesse a certeza

do seu mau exito.

25 de dezembro de 1880. — Quanto mais trabalho n'isto,

mais o meu thema se desenvolve: converte-se em uma

especie de Philosophia do Direito, na exposição de uma

sciencia social completa. Eu projectara escrever uma bro-

chura, e já compuz dois volumes. O meu espirito padece

n'esta constante procura da expressão exacta...

26 de junho de 1882. — O meu assumpto empolga-me, já

não sou senhor d'elle; sou antes escravo do meu livro. Sou

como o viajante que anda explorando uma região desco-

nhecida, registando todas as minhas descobertas, com a plena

convicção de que estou prestando um serviço á sciencia.

Se eu fosse o successor de mim proprio, se muitas das

coisas que eu me julgo obrigado a dizer estivessem já ditas,

poderia eu fazer mais breve a minha obra e arranjar mais

artisticamente a sua forma. Saccede, porém, com este traba-

lho, o mesmo que succedeu com o meu livro O Espirito do

Direito Romano: tive de sacrificar o plano methodico á

novidade das minhas descobertas. Tenho a consciencia, que

me atormenta, d'essa falta de equilíbrio. Estou sempre a

fazer proposito de ser breve, mas julgaria não ser justo dei-

xando de desenvolver completamente cada ideia nova de

modo a deixar-lhe o cunho bem impresso. Poderão appro-

var-me ou combater-me; mas a ninguem será permittido

ficar indifferente.

30 (fabril de 1883.— Esta obra, que não o Espirito do

Direito Romano, contém o resultado de toda a minha vida

scientifica. Só a comprehenderão quando estiver concluida.

O Espirito do Direito Romano não passa, na minha mente,

de uma preparação. Mas o Espirito do Direito Romano de-

via ser escripto para encetar este estudo, cuja elaboração

encerra a minha suprema missão scientifica.

CAPITULO I

A LEI DE FINALIDADE

SUMMARIO: 1. — Causa e fim. — 2. Papel d» vontade do *tr animado. — 3. O animal

; móbil psyrholoirico da sua volição.— 4. Influencia da experiência. — 5. Noção da

vida animal. — 0. O querer humano. — 7. Estádio Interno do opro-cessus» da

vontade: lei de finalidade. — 8. O tini; sua necessidade. — !).| Coacção physica;

psvcholoçica. — 10. Coacção juridica; moral. — 11. Fim dos actos Inconscientes.

— 18. Estádio interno do «processus» da vontade: lei de causalidade. — 13. A

vontade Independente da lei de causalidade.

1. Causa e fim. —A theoria da razão sufficiente ensina-nos

que nada no universo acontece por si mesmo (causa sui).

Todo o acontecimento, isto é, toda a modificação no mundo

physico, é a resultante de uma modificação anterior, neces-

saria á sua existencia. Este postulado da razão, confirmado

pela experiencia, é o fundamento do que se chama a lei de

causalidade.

Esta lei rege tambem a vontade. Sem razão sufficiente,

qualquer manifestação da vontade é tão inconcebível como

um movimento da materia.

Intender a liberdade da vontade no sentido de que a von-

tade possa manifestar-se espontaneamente, sem um motivo

determinante, é acreditar que com effeito o barão de Mun-

chausen se tirou de um atoleiro puxando pelo próprio topete.

É pois necessario, para que a vontade actue, que haja

uma razão sufficiente, uma causa. E a lei universal. Mas

em a natureza inanimada essa causa é de essencia mecânica

(causa efficiens). É psychologica, quando a vontade inter-

vem : esta procede em vista de um fim, mira a um alvo

(Zweck, causa finalis). A pedra não cai por cair. mas por-

que deve cair, porque lhe tiraram o apoio. O homem que

obra, não obra porque, mas para que — a fim de realisar tal

14 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ou tal propósito. Este para que rege tão inilludivelmente a

acção da vontade, como o porque determina o movimento da

pedra que cai. Um acto da vontade sem causa final, é uma

impossibilidade tão absoluta como o movimento da pedra

sem causa efficiente. Tal é a lei de causalidade: psy-enológica

no primeiro caso, ella é puramente mecânica no segundo. A

primeira chamarei lei de finalidade, em pri-meiro logar por

brevidade, e, em segundo logar, para frizar bem, por esta

mesma denominação, que a causa final é a única razão

psychologica da vontade. Quanto á lei de causalidade

mecanica, a expressão "lei de causalidade» bastará para a

designar no decurso d'este trabalho. Essa lei, n'este ultimo

sentido, pode enuncíar-se d'este modo: nenhum

acontecimento se produz no mundo physico sem um acon-

tecimento anterior em que elle encontra a sua causa. E a

banalidade habitual: nãô ha effeito sem causa. A lei de fina-

lidade diz: não ha querer, ou, o que vem a dar o mesmo,

não ha acção sem um fim.

2. Papel da vontade do ser animado. — Na causa, o objecto

sobre o qual se opera a acção, permanece no estado pas-

sivo; apparece como um ponto isolado no universo, sub-

mettido n'esse momento á lei da causalidade; pelo contrario

o ente que um fim põe em movimento, torna-se activo: elle

obra. A causa liga-se ao passado; o fim abrange o futuro.

Interrogado sobre a razão das suas manifestações, o mundo

physico procura no passado as explicações d'ellas; a

vontade aponta para diante. Quia (porque), responde

aquelle; ut (para que), dirá esta. Não quer isto dizer, no

entretanto, que a causa final contenha uma interversão da

ordem da criação, segundo a qual o que é determinante

deve preceder, quanto ao tempo, o que é determinado. Esta

impulsão determinante é o conceito immanente (o fim) do

que obra. e que o determina a obrar; mas o objecto d'esse

conceito é o futuro, o que o ser que obra quer attingir. E

n'este sentido que podemos sustentar que o futuro encerra o

motivo pratico da vontade.

Quando em a natureza a vida se manifesta por um desen-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

volvimento psychico, revelam-se immediatamente o amor

pela existencia, pela espontaneidade e pela conservação

pessoal, ou, em outros termos, a vontade e o fim da voli-

ção. Em presença de si mesmo todo o ser vivo é o seu

proprio protector e guarda, o encarregado da sua própria

conservação. Esse fim descobre-lho a previdente natureza, e

revela-lhe os meios de não falhar na sua consecução.

3. 0 animal; mobil psychologico da sua volição. — Sob

'este aspecto, é com o animal que começa em a natureza a

vida, e com ella a missão da vontade. É n'este estadio infe-

rior que nós vamos procurar a nossa primeira concepção

d'esta, na qual, e conjunctamente com ella, apparece pela pri-

meira vez o seu móbil indispensavel: o fim.

A esponja seca embebe-se de agua, o animal sequioso

bebe. São estes "factos identicos ? Apparentemente, sim; na

realidade, não. Com effeito a esponja não se embebe para

se encher de agua, ao passo que o animal bebe para matar a

sede. É o proprio animal que nol-o diz. Um cão bem

ensinado não bebe quando o dono lho prohibe. Porque? Á

ideia que elle tem da agua e que lhe faz comprehender que

ella serva para lhe estancar a sede, antepõe-se a das

pancadas que receberá se infringir a prohibição. Esta con-

cepção não resulta de uma impressão sensível actual, porém

unicamente da memoria. A recordação das pancadas não

faz desapparecer no cão a secura da sua garganta e a con-

sequente sensação da sede: — um facto não póde ser elimi-

nado por um conceito. — Um conceito só póde destruir um

outro conceito, e mais fraco. Mas se a renuncia ao prazer

de beber é n'este caso um phenomeno psychologico e não

mecanico, visto que depende do concurso da memoria, 'este

goso, em si mesmo, quer o animal lhe resista, quer não, é

um facto psychologico. A secura da garganta é um estado

physico; não é n'esta qualidade que elle é causa do acto de

beber, e apenas excita á sua pratica porque a impulsão

physica ou mecanica se transforma em uma impulsão

psychologica. Logo não é a lei de causalidade que rege este

facto; é na lei de finalidade que elle tem ori-

16 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

gem, O animal bebe para mitigar a sede, e abstem-se de

beber para não levar pancadas; em ambos estes casos é a

concepção de uma coisa futura que dita a conducta do

animal.

I 4. Influencia da experiência. — Eis ahi a demonstracção

do que acaba de ser dito: quer a mergulhemos em agua,

quer a mergulhemos em acido sulphurico, a esponja embe-

ber-se-á sempre, ainda quando o liquido haja de produzir a

sua dissolução; ao passo que o animal, esse.beberá ã agua e

fugirá do acido sulphurico. Porque? Porque elle sente que

este ultimo lhe é nocivo. O animal distingue pois aquillo

que é favorável á sua existência, d'aquillo que pôde

compromettel-a; antes de se resolver, elle exerce uma critica

e applica em seu proveito a experiência do passado. Porque

não é só o instincto que determina a acção do animal;

especie ou individuo, o animal está reduzido a contar com a

experiencia. A noção da altura e a da profundidade, o golpe

de vista para apreciar uma e outra, o discernimento do grau

de calor dos alimentos ou bebidas que elle poderá supportar

sem risco, etc, são qualidades que os cães e os gatos novos

teem de adquirir á força de quedas pelas escadas e de

queimaduras. O animal, como o homem, tem que apprender

á sua custa. Um pedaço de pau pode cair mil vezes, que

nem por isso deixará de cair outras mil: para elle não ha

experiencia possível- Apresen-te-se a um cão, em vez de

pão, uma pedra, embora esta affecte o feitio e a apparencia

de pão, que elle, uma vez enganado, nunca mais se

equivocará. Ha portanto para o animal uma experiencia,

isto é, uma lembrança do que lhe foi agradavel ou

desagradavel, util ou nocivo, e a faculdade de utilisar

praticamente para o futuro as suas impressões,' ou, por

outras palavras, uma funcção de finalidade.

5. Noção da vida animal. — Com isto se relaciona tão in-

timamente quanto possível a noção da vida animal. Pensar,

pensar somente, não é ainda a vida. Se a pedra pensasse,

nem por isso ficaria menos pedra, limitando-se a reflectir

as imagens do mundo exterior. Tal a lua que se reflete na

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 17

agua. O proprio saber, ainda o mais extenso, tambem ainda

não é a vida; um livro que contivesse, desvendando-o, o

segredo de toda a criação, nunca passaria de um livro. Tão

pouco a sensação é ainda a vida. Se a planta sentisse tão

dolorosamente como o animal a ferida que lhe fazem, nem

por isso ficaria egual a elle. A vida animal, tal como a na-

tureza a concebeu e a executou, é a afirmação feita pelo ser

vivo da sua existencia pelas forças proprias (volo e não

cogito, ergo sum); a vida é a adaptação pratica do mundo

exterior aos fins da existencia propria. Tudo o que arma o

ser vivo: sensação, intelligencia, memoria, não tem outra

missão que não seja a de ajudal-o n'esta adaptação. A intel-

ligencia e a sensação seriam de per si sós impotentes, se a

memoria lhes não prestasse concurso; é esta que congrega

e firma na experiencia os fructos que aquellas teem produ-

zido, para os tornar uteis aos fins da existencia.

Nem a vontade nem a vida são inseparaveis da consciên-

cia de si mesmo. Se conseguirmos apprehender com preci-

são a correlação intima que existe entre ellas, veremos que

a opinião que denega á volição do animal o nome de von-

tade com o fundamento de que lhe falta a consciencia de

si mesmo, e que revindica este nome exclusivamente para

a volição humana, em vez de repousar sobre uma ideia

profunda, é, pelo contrario, inteiramente superficial e

acanhada. Os traços característicos da vontade humana, com

excepção da consciencia de si proprio, a qual mesmo no

homem pode ser definitiva ou momentaneamente oblite-

rada, ou falhar, revelam-se tambem no animal. Mais tarde o

provaremos. A propria memoria do animal, que se suppõe

residir no seu querer, é infinitamente mais intelligente do

que o parece á primeira vista. É facil dizer que a acção do

animal é determinada pela concepção de um acontecimento

futuro; mas, no emtanto, quantas coisas n'estas palavras!

A concepção de uma coisa futura é a intuição de um futuro

contingente. O animal, porque compara o futuro com a

situação actual, atesta a sua capacidade para discernir pra-

ticamente a categoria do real e a do possível Elle distin-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

gue egualmente o fim e o meio, e utilisa-os. Se a sua intelli-

gencia não abrangesse taes ideias, a volição n'elle não se

conceberia. Longe de sentir desdem pelo querer do animal,

eu tenho por elle, ao contrario, a mais alta estima. Tentarei

mesmo colher n'elle, no capitulo seguinte, o schema da

finalidade em geral.

As considerações que ficam expostas, demonstraram que o

fim é a concepção de um acontecimento futuro que a vem-,

tade tende a realisar. Esta noção do fim está longe de com-

prehender inteiramente a sua essencia, deve porém bastar-

nos por agora, até que, avançando em nossas investigações, j

cheguemos a ponto de poder substituil-a por uma noção

mais plenamente completa. Vamos servir-nos d'ella como.

do x do mathematico, isto é, como de uma quantidade des-

conhecida.

6. 0 querer humano. — Estudando o querer humano, limi-

tamo-nos n'este capitulo a demonstrar a lei de finalidade.

Esta formúla-se n'esta regra: não ha volição sem um fim.

Negativamente esta these significa que o querer, o processas

interno da formação da vontade, é independente da lei de

causalidade.

Não é a causa, mas o fim, o que constitue o motivo de-

terminante do querer. Porem a realisação da vontade, a sua

manifestação exterior, essa cai sob a alçada da lei de cau-

salidade. Ahi encontramos, de um lado o estadio interno da

vontade, do outro o seu estadio externo.

7. Estadio interno do processus da vontade: lei de fina

lidade. — Este estadio interno acha o seu ponto inicial

em um acto da faculdade de conceber. Uma imagem

surge na alma, desenha-se n'ella a concepção de um pos

sível estado futuro que promette ao sujeito uma satisfação

maior que o estado presente. A razão que dá origem a-

esta imagem, que produz esta concepção, reside em parte

no proprio sujeito, na sua individualidade, no seu caracter,

nos seus princípios, na sua concepção da vida. Assenta em

parte sobr,e influencias exteriores. Se o delinquente concebe

a ideia do facto culposo, isso provém em primeiro logar da

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 1Q

sua natureza de delinquente; a alma do homem honrado

não conceberá nunca similhante ideia. Acontece outro tanto

com a concepção de um acto louvável por parte do homem

virtuoso: ella é impossível ao malvado. A possibilidade do

primeiro impulso, para o facto, tem, portanto, por condição,

a própria individualidade do sujeito; n'ella reside a razão

ultima d'este movimento para o facto. Pelo contrario, as

influencias exteriores limitam-se unicamente a provocar á

realisação do facto, são a sua causa occasional; marcam o

ponto em que a lei de causalidade pode pesar sobre a for-

mação da vontade, mas indicam também ao mesmo tempo

o limite d'essa pressão. Effectivamente, como já acima ex-

puzémos, em relação ao processas da vontade do animal,

estas influencias externas não teem poder directo sobre a

vontade; só o adquirem quando se transformam em moti-

vos psychologicos, e esse poder depende. n'este particular,

da somma de resistência que encontram no proprio sujeito.

Esta concepção de uma coisa futura distíngue-se dos

outros conceitos em que é de natureza prática. Incita ao

facto, é um projecto do facto apresentado á vontade pela

intelligencia e pelo desejo. A adopção d'este projecto

depende da força das razões que o combatem ou das que o

approvam. Sem esta preponderancia do pró ou do contra, a

vontade conservar-se-á immovel, como a balança em que

se egualam os pesos dos dois pratos. É o burro de Buridan

collocado entre as duas rações de feno. A resolução prova

que a alludida preponderância se manifestou no juizo do

sujeito.

8. 0 fim. Sua necessidade. — A satisfação que espera

aquelle que quer, é o fim do seu querer. Nunca a acção em si

mesma é um fim, mas simplesmente um meio de o attin-gir.

Em verdade, aquelle que bebe quer beber, mas só quer beber

para alcançar o resultado que d'esse facto espera. Por outras

palavras; em cada acção nós queremos, não essa ' mesma

acção, mas somente o effeito que d'ella nos resulta. Isto

equivale a dizer que em toda e qualquer acção nós apenas

miramos a alcançar o fim d'ella. Objectar-nos-ão que no

20 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

exemplo dado o argumento só é exacto se se beber impel-

lido pela sede —porque então, de facto, não se trata de

beber mas de extinguir a sede; — mas que já o não é quando

alguem bebe pelo prazer de beber, porque em tal caso o

facto de beber deixa de ser um meio para constituir o fim.

Mas quando o lacto de beber nos não proporciona prazer

algum, v. g., porque o vinho está derrancado ou é insípido,

abstemo-nos de beber. Crer pois que a acção em si mesma

possa constituir um fim, não passa de illusão. Esta provém

simplesmente de que o fim pode ligar-se ao facto de um

modo duplo: pode ser dirigido para o effeito produzido pelo

facto durante o acto da realização, ou para o que elle produz

depois de consumado. Aquelle que bebe agua por ter sede,

ou faz uma viagem de negocios, visa o que existirá para elle

depois da ingorgitação, depois da viagem concluída; o que

bebe vinho por prazer, ou que faz uma viagem de recreio,

pretende alcançar o que para elle existe no proprio acto. O

fim pode abranger simultaneamente um objecto e o outro. É

inútil insistir n'este ponto. De qualquer forma que o fim se

prenda á acção, e seja qual fôr a sua natureza, o acto não

pode conceber-se sem o fim. Obrar, e obrar com um fim,

são expressões equivalentes. Um acto sem algum fim não

pode existir, exactamente como não pode existir um effeito

sem causa. Tocámos aqui o ponto que nos tínhamos

proposto provar, a saber: a existência da lei de finalidade.

Que, lei, só ella o será se a sua realização fôr absolutamente

necessaria, se fôr impossível afastarmo-nos d'ella, se nem

mesmo se lhe concebe a possibilidade de uma excepção. A

faltarem estes requisitos, nós estaríamos em presença, não de

uma lei, mas simplesmente de uma regra. Tem ella

realmente direito ao nome de lei? Bem consideradas as

coisas só poderiam fazer-se duas objecções. Não se procede

simplesmente com a mira em um fim; uma razão pode

egualmente compellir á pratica de um acto; por exemplo,

pode agir-se sob o imperio da coacção ou porque o dever ou

a lei do Estado o ordenam. Primeira objecção. Segunda

objecção: ha alguns actos completamente

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 21

inconscientes, desprovidos de toda a intenção, por exemplo

os factos e gestos do doido, ou os actos que se realizam

tanto pela força do habito, que já nenhum pensamento pre-

side a elles.

A primeira objecção parece irrespondivel. Para lhe denegar

toda a base de verdade, seria mister que, para indicar o

motivo de uma acção, nunca pudessemos exprimil-o pelo

termo porque (quia), que marca a razão, mas que se impu-

zessem sempre as expressões para, a fim de que (ut), que

marcam o fim. Ora o uso linguistico de todos os povos

adopta as duas expressões em concorrencia de uma com

outra.

Vejamos o que significa na realidade este porque. Todos

comprehendem o que quer dizer — eu bebo porque tenho

sede —; mas se-se dissesse — eu bebo porque hontem cho-

veu —, ninguem intenderia. Porque ? Porque se não des-

cobre nenhuma relação entre este porque e o facto de beber.

O porque só estabelece tal relação quando cobre um para

quê. A razão de um acto é o fim d'esse acto expresso por

outra forma; onde quer que o fim falte, não existe acção,

existe acontecimento. "Precipitou-se da torre porque se

queria matar»:— aqui o porque mascara o para que; pelo

contrario n'esta phare "Perdeu a vida porque caiu do alto da

torre» o porque conserva o seu verdadeiro caracter. No

primeiro caso temos a acção; no segundo temos o aconte-

cimento.

Mas por que motivo o porque posto em logar do para

que? Servimo-nos sobretudo d'esta primeira expressão

quando aquelle que praticou o acto não possuia, ao prati-

cal-o, a plena liberdade da sua resolução, mas procedeu sob

o imperio de uma necessidade qualquer, physica ou jurídica,

moral ou social. Quando assim não é, relatamos simples-

mente o facto se o seu fim apparece claramente; ou então,

se ao espirito podem apresentar-se fins differentes, indicamos

tambem aquelle dos fins que motivou o facto. Ninguem vai

dizer que alguem deu presentes de natal aos filhos para lhes

causar alegria, ou que comprou uma casa para a habitar;

22 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

mas aquelle que comprou uma casa para a demolir, para a

alugar ou para a revender, exprimirá o fim da sua compra

sempre que queira motivar a sua resolução.

Resta ver se a nossa afirmação sustenta a prova do

exame.

9. Coacção physica ou psychologica. — Consideremos pri-

meiramente o caso da coacção physica. Se um bandido ,

arranca violentamente á sua victima o relogio e a bolsa, o

bandido obra, a victima não. Mas se, sob a influencia das

ameaças do bandido, a victima entrega o relogio e a bolsa, em

tal caso a victima obra, posto que coagida (coacção psy-\

clwlogica).

A victima obrou por uma razão ou para um fim ? Sem a

menor duvida a sua acção tem um fim: o homem deu a bolsa

e o relógio para salvar a vida; a vida é-lhe mais cara que os

seus haveres, e por isso elle sacrifica" o menos para salvar o

que para elle vale mais. E possível que a sua fraqueza

envergonhe o seu pundonor, e que afinal se resolva a luctar

com o ladrão. Ainda n'esta hypothese elle tem um fim em

vista: ha aqui um acto da vontade, na verdadeira accepção

da palavra, e não a simples apparencia externa de um acto

voluntario. Com a sua intelligencia penetrante •(') os juristas

romanos comprehenderam isto perfeitamente. O que é

estranhavel, é que esta verdade ficasse lettra morta para

certos juristas modernos; porque, se alguém tem obrigação de

ver claro n'este caso, é o jurista; se elle fôr digno d'este nome,

a sua intelligencia prática deve fazer-lhe com-prehender

quaes as consequências a que seriamos levados se, nos casos

de coacção, pretendêssemos contestar a existência da vontade.

Toda a liberdade viria então a desappa-recer nas pessoas que

cedessem ás influencias externas. Cessaria em tal caso ser

livre o carcereiro que, apiedado pelas lagrimas dos parentes do

criminoso condemnado á morte, o deixasse fugir! Tão pouco

seria livre o thesoureiro que rouba

(1) Em duas palavras. Paulo dá no vinte, na L. 21, § 5 quod metus.

(4.2) coachis V0LUI = eu quíz sob o império da coacção.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 23

a caixa a seu cargo para dar pão aos seus filhos. Onde

encontraríamos então o limite? Se o homem que está prestes

a afogar-se, e que promette a sua fortuna em troca da táboa

que lhe atirem pode questionar a sua promessa com o

pretexto de que esta só lhe foi arrancada sob a pressão do

perigo que corria, porque se não ha-de conceder egual direito

ao viajante obrigado no estrangeiro a pagar mais caro que

os naturaes e mais caro do que o que elle pagaria no seu

próprio país? A casuística forja com facilidade uma longa

cadeia de casos símilhantes, por maneira que pode tornar-se

difficilimo distinguir o ponto em que cessa a coacção e

começa a liberdade. Em muitos casos d'este genero a lei

pode recusar ao facto a sua efficacia jurídica: — o direito

romano assim procedeu, por exemplo, no caso em que a

coacção excedia a medida ordinária da força de resistência

do homem (metus non vani hominis, sed qui mérito et in

hominem constantissimum cadat, L. 6 quod metus 4. 2);

mas esta circumstancia importa pouco para a questão de

saber se ha margem a admittir-se um acto da vontade: essa

questão não é do foro da lei (-), antes depende da

psychologia. A lei declara nullas as convenções immo-raes;

ora já alguem se lembrou, por isso, de lhes recusar o caracter

de actos da vontade? Também o estado nos coage pelas

suas leis; deixamos acaso de ser livres por observarmos

essas leis?

10. Coacção jurídica; — moral. — Tocamos aqui n'uma

relação em que a razão de um acto parece egualmente ex-

cluir o seu fim. O devedor paga a sua divida. Porque?

Porque deve, será a primeira resposta dada. Mas ainda aqui

o porque não passa de um para que disfarçado: o devedor

(

) Como diz GAIUS. 194: neque enim lex facere potest, nt qui ma-

nifestus fur non sit, manifestas sit, non tnagis, quam qui omnino fur non

sit, fur sit et qui a d alter aut homicida non sit, adulter aut homicida sit.

At illut sane lex facere potest, ut perinde aliquis pana teneatur atqui si

furtum vel adulterium vel homicidium admisisset, quamvis nihil eorum

admiserit.

24 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

paga para se desonerar. Se elle pode alcançar essa desone-

ração por outro meio, ou se as circumstancias são taes que

juridicamente o acto exterior do pagamento não alcança

aquelle fim, não paga. Pode-se com tanta razão dizer que o

que paga o faz tendo como motivo determinante do paga-

mento o peso da divida, como que o prisioneiro que foge o

faz para se libertar das cadeias. Se o prisioneiro não houvesse

experimentado o desejo de ser livre, não haveria aprovei-

tado a occasião que se lhe apresentou para atirar fora os seus

grilhões. O mesmo diremos com respeito á divida. Aquelle

que não se afflige com ella, não paga; e o que paga não o

faz por causa da divida, facto que jaz no passado, mas por

um futuro contingente, com um fim preciso: para continuar

a ser homem de bem, para não abalar o seu credito ou

denegrir a sua reputação, para evitar um processo. Mais

adiante, no capitulo em que tratarmos do fim nos actos

habituaes, veremos que por occasião dos pagamentos que

realizamos nem sempre temos a consciência dos fins espé-

ciaes da operação. A mór parte dos homens obedece ás leis

por mero habito, sem mesmo pensar em discutil-as. Só

quando sobrevem uma tentação de transgredil-as, é que lhes

apparece o porque, o fim da sua submissão.

Acontece com a observancia dos deveres moraes o

mesmo que com o respeito pelas obrigações jurídicas. Se

dou uma esmola, o meu óbulo não é porque o homem seja

pobre, mas para valer tanto quanto posso a um afflicto: o

porque é um para que disfarçado.

Contra tal raciocínio, que se resume em dizer que toda

a razão de um acto pode ser transformada em fim d'esse

acto, poderia objectar-se que o contrario é possível pelo

mesmo fundamento. Em logar de dizer: eu compro uma

casa para a habitar, bastaria exprimirmo-nos assim: porque

tenho necessidade d'ella para a habitar. Se o meu argu-

mento se apoiasse apenas sobre a possibilidade de modos

differentes de falar, a objecção seria fundada. Mas a minha

demonstração não tende a estabelecer que, na linguagem

usual, toda a razão de obrar pode ser apresentada

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 25

como fim; digo que na realidade das coisas a razão de

obrar é o fim. Na expressão ter necessidade, o fim, linguis-

ticamente disfarçado, apparece de novo. Succede assim em

todos os casos.

li. Fim dos actos inconscientes. — A segunda objecção

que surge contra a necessidade absoluta de um fim ligado a

"todas as acções, necessidade que eu proclamo, consiste

em dizer que um acto pode ser executado sem que o seu

auctor tenha d'elle consciencia, sem que tenha a intenção

de o praticar. A refutação precedeu a proposição. Já de-

monstrámos acima, falando do animal, que para o querer,

e, por consequencia, para o fim, a consciência de si próprio

não é necessaria. Nem o mesmo louco procede sem um

fim, se podemos chamar proceder á execução dos factos e

gestos a que elle se entrega. Os seus actos distinguem-se

dos do homem sensato, não pela ausência do fim, mas pela

sua extravagância, pela sua anomalia. Eu ousaria dizer que

é precisamente ahi que n'elle, louco, em confronto com o

animal, se revela o derradeiro vestígio da sua humanidade:

elle cria para si fins completamente estranhos á vida animal,

e que, por isso mesmo, o animal não poderia conceber. No

louco, caricatura do homem, reconhece-se ainda o homem.

Ao próprio acto habitual, que executamos sem n'elle

pensar, liga-se egualmente um fim. Tal acto é, na vida do

individuo, o que são os costumes, o direito consuetudinário

na vida dos povos, na sua origem. Para aquelle, como para

estes, é um fim mais ou menos claramente concebido que

dá logar á acção. Mas a repetição frequente do mesmo acto,

executado nas mesmas circumstancias, com um fim sempre

idêntico, confundiu por tal forma o fim e o acto, que o fim

deixou de ser para a consciência um elemento perceptível

do processus da vontade.

Termino aqui a minha exposição da lei de finalidade, e

concluo: Querer, e querer com um fim dado, são termos

equivalentes; não existem acções que não tendam a um fim.

Se no emtanto a língua fala de actos sem fim, ella exprime,

não a ausência de um fim em geral, mas a falta de um fim

26 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

razoável. Os actos de crueldade para com os animaes são

d'isto um exemplo. Objectivamente não ha um fim que a elles

se prenda, pois que não são ordenados por nenhum dos fins

da vida; mas esse fim existe subjectivamente: o algoz de

animaes tem por fim cevar-se nos soffrimentos d'elles. Ao

acto sem fim, que deve intender-se no sentido do erro

commettido quanto ao fim, oppõe-se o acto contrario 'ao

fim, que se engana na escolha dos meios.

12. Estádio externo do proccssus da vontade: lei de cau

salidade. — O trabalho interno do acto conclue-se pela reso

lução: a vontade já não delibera, a irresolução cessou, e a

este ultimo estado liga-se a execução da decisão tomada, o

facto. Pelo facto a vontade faz irrupção no domínio do

mundo exterior, e colloca-se sob o império das suas leis.

A lei de finalidade é d'ahi em diante substituída pela lei de

causalidade. Não só ella não pode abolir esta lei, mas

tem mesmo necessidade do seu concurso para se realisar

ella própria. O que se precipita para se matar, submette o

cumprimento da sua resolução á lei da gravidade. Embora

não haja mais que uma palavra a pronunciar, — o sim do noivo

junto ao altar, — o certo é que o futuro esposo conta que as

vibrações do ar levarão o som da sua voz ao ouvido do

padre. Em uma palavra, todo o acto, qualquer que elle seja,

exige o concurso das leis da natureza; e porisso também a

condição do êxito de toda a acção reside no conhecimento

e applicação exacta d'essas leis (natural non imperatur nisi

parendo). Quando a bala cai antes de ter alcançado o alvo,

está provado que o atirador empregou menor quantidade de

pólvora do que aquella que a natureza exigia. Em toda a

acção a natureza está presente, ao nosso lado, serva fiel,

para executar sem recusas todas as nossas ordens, com a

condição de que estas sejam dadas como o devem ser.

13. A vontade independente da lei de causalidade.—Na

apparencia esta acção exterior da vontade está submettida

ás mesmas leis que os outros acontecimentos da natureza.

Quer a pedra caia do telhado, quer o homem a atire, que

seja a palavra ou que seja um trovão o que faça vibrar as

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 27

ondas sonoras do ar, pouco importa, na apparenda, ao

ponto de vista da natureza. Na realidade porem estes phe-

nomenos são absolutamente differentes. A pedra cai, o tro-

vão ribomba pela acção da própria natureza, obedecendo a

causas anteriores; pelo contrario, a natureza é estranha ao

arremesso da pedra, á emissão da voz. Está alli uma força

que intervém dentro do seu dominio e sobre a qual ella não

tem acção — a vontade humana. A vontade humana marca

o limite do império da natureza; onde ella apparece, finda

esse império. A ondulação indefinida das causas e dos effeitos

no mundo physico detem-se em frente da vontade humana;

esta escapa á lei de causalidade, só a lei de finalidade a rege.

Em face da natureza a vontade conserva a sua liberdade:

não está submettida ás leis da natureza mas á sua própria

lei. Mas se a natureza não tem poder sobre a vontade, esta

dá ordens á natureza, que deve obedecer-lhe. — Toda a von-

tade humana é um principio de causalidade para o mundo

exterior. A vontade apparece-nos assim como fim e começo

do movimento da causalidade em a natureza: — a vontade

é o poder do eu sobre o mundo exterior.

Não se imagine comtudo por essa independência, por

essa liberdade externa da vontade, que ella pôde entrín-

cheirar-se em si mesma como em uma fortaleza que a pro-

teja contra todo o ataque exterior. O mundo exterior

conhece o retiro e arremessa-se muitas vezes sobre elle á

força: a natureza pela fome e pela sede, o homem pela

ameaça e pela violencia. Mas, se a propria vontade lhe não

der accesso, o assaltante ficará de fora; e se uma vontade

firme guardar a cidadella, pode vir assaltal-a o mundo

inteiro, que o fará em vão. O homem tem-se dedicado a

fazer vergar a vontade por meio de mil horrores e de mil

inales: pois a força moral da convicção, o heroísmo do

dever, do amor, da fé religiosa, do patriotismo, teem arrostado

todos esses horrores, todos esses males. São innumeros os

testemunhos sangrentos que attestam a força inflexível da

vontade. Se é certo que ainda mais numerosos são os que

afirmam a fraqueza da vontade humana, nem por isso elles

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

destroem a nossa asserção. Não sustentamos que nenhumas

influencias externas possam actuar indirectamente (por

pressão psychologica) sobre a vontade; o que dizemos é

que o seu poder directo (mecânico) é nullo, ou, o que vale

o mesmo, que a vontade está submettida á íei de finalidade

e não á de casualidade.

A vontade é pois — em Deus, e no homem, que é a sua

imagem — a verdadeira força criadora (isto é, que se pro-

cria a si própria) do mundo.

O móbil d'esta força é o fim. O homem, a humanidade, a

historia, são contidos no fim. Nas partículas guia e ut

reflecte-se a opposição de dois mundos — a natureza e o

homem. Ut dá o universo inteiro ao homem como seu apa-

nágio, porque lhe dá. a possibilidade de referir todo o

mundo exterior aos fins do seu eu; e a essas relações nem o

eu nem o mundo exterior põem limites. Como o Génesis

mosaico o faz proclamar ao próprio Deus, elle deu no ut

(para que) o domínio sobre todo o universo (Gens., 1.26.28.

CAPITULO II

A NOÇÃO DE FINALIDADE NO ANIMAL COMO PONTO DE

PARTIDA DO PROBLEMA DA FINALIDADE NO HOMEM

14. Mecanismo do querer animal. — Chegámos afinal a

concluir que não ha volição sem fim; mas ignoramos ainda

0 que seja fim. Contentámo-nos provisoriamente com dizer

que é a concepção de um acontecimento futuro que a von

tade tende a realisar. Mas esta definição está incompleta.

Requer outra mais exacta.

1 Os termos em que puzermos o problema simplificarão

ou complicarão a sua solução. Nós podemos partir em

busca do fim nas regiões em que elle se ostenta na pleni

tude da sua floração: no meio do desenvolvimento do

grande drama da vida, no turbilhão desordenado das aspi

rações humanas; mas aht, incoercível Proteu de formas

sempre variáveis que elle é, corremos o risco de não o

apprehender. Ha um outro logar em que podemos achal-o,

e em que a simplicidade do seu aspecto fará com que o

reconheçamos sem receio de errar: é quando elle apparece

pela primeira vez na scena da criação, na phase elementar

da vida animal. E portanto ahi que vamos tentar reco-

nhecel-o.

Se perguntarmos a um animal o que é o fim, será um

acto da sua vida que ha-de dar-nos a resposta: é o de be-

ber. Analysemos os elementos d'este acto.

O animal bebe, o animal respira: temos aqui condições

vkaes, ambas indispensáveis á conservação da sua existên-

cia. E no emtanto são dois factos essencialmente differentes:

30 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

a respiração é involuntária, realisa-se mesmo durante of

somno; o beber é um facto voluntário, não pode realisar-se

durante o somno. A própria natureza reservou para si essa

primeira funcção, exclusivamente regida pela lei de

causalidade: a execução da outra devolveu-a ao animal: essa

executa-se com o auxilio de um acto de vontade, está

subordinada á lei de finalidade. Com excitar a sede, a natu-

reza revela ao cão o encanto de beber; mas por mais im-l

perioso que elle seja, pôde vericel-o uma força superior: um

cão bem ensinado não bebe sem permissão do dono.

Isto equivale a dizer que o animal bebe espontanea-

mente. A espontaneidade é pois o primeiro elemento do

facto de beber.

Se se pergunta porque é que o animal bebe, a primeira

resposta que occorre é que bebe porque tem sede. Mas nós

constatámos já a inexactidão d'esta resposta. Se o beber

importa um verdadeiro acto de vontade da parte do animal,

em obediência á lei de finalidade estabelecida no capitulo

precedente, elle não beberá porque, mas sim para que.

Teremos então necessidade de dizer que o animal bebe

com um fim de conservação própria? Isto é simultanea-

mente verdadeiro e falso: — verdadeiro se nos collocamos

no ponto de vista — do fim da natureza. Ao criar o orga-

nismo animal a natureza fez do beber um elemento indis-

pensável ao fim da conservação da existência. Mas esse fim

da natureza não é o que o animal se propõe. A cópula dos

animaes é egualmente indispensável para a realisação do

fim da natureza; mas o animal que a pratica não tem em

vista a conservação da sua espécie: obedece meramente a

um impulso, quer extinguir um mal-estar que o atormenta.

Em ambos os casos, quando bebe ou quando copula, o

animal obedece ao fim da natureza, mas obedece-lhe satis-

fazendo-se a si próprio. Os dois fins coincidem: o fim geral

da natureza e o fim individual do animal (Cap. 3).

Portanto, segundo o ponto de vista do animal, o beber

não tem por fim a sua conservação pessoal, e é erro consi-

derar este motivo de conservação como o móbil do animal.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Com o mesmo fundamento poderia attribuir-se-Ihe o móbil

da conservação da espécie. O animal não se conhece, ape-

nas se sente; não pode conceber a ideia de conservar o seu

eu, cujo valo elle não pode apreciar. O estimulante posto

em acção pela natureza para assegurar praticamente esta

preservação, é muito outro. Consiste na sensação do prazer

e da dor. Solicitado pela natureza para realisar tal acto, o

animal soffre um mal-estar que não é mais do que a ordem

de obedscer á lei natural. O bem-estar que elle experimenta

é a recompensa da sua obediência. Esse bem-estar é a ap~

provação dada pela natureza ao ser vivo que se conformou

com a sua lei; o mal-estar, a dôr, o soffrimento, são os

castigos da sua resistência.

A conservação pessoal não é pois o fim a que visa o

animal que bebe; o seu fim é pôr termo ao mal-estar que

experimenta. O impulso que o leva a isso não lhe vem de

fora, reside n'elle mesmo. Assim encontramos o segundo

elemento do facto de beber: a razão do fim, immanente ao

próprio sujeito, a necessidade para este de o propor a si

mesmo.

O animal dirige-se para a agua; por experiência sabe

que a agua é própria para estancar a sede. O attraetivo que

o leva para a agua, estabelece entre elle e esta uma relação

prática que constitue o terceiro elemento do processus\ da

vontade: a relação de finalidade. Esta relação manifes-ta-se

no animal sob a forma do sentimento da sua própria

dependência em face da agua. Tornaremos a encontrar este

mesmo elemento no homem (cap. 12). Chamar-se-á então

interesse; o homem verifica que tal ou tal coisa constitue

uma condição da sua existência.

A relação da finalidade prepara a transição entre a razão

da vontade e o fim. O mal-estar que experimenta o animal

(a razão do impulso imprimido á vontade) desperta n'elle o

desejo de pôr termo a esse estado (é a primeira manifesta-

ção do fim). Elle reconhece na agua o meio de attingir esse

fim (relação de finalidade); e assim, o querer, indeciso até

este momento, adquire uma direcção determinada. O estado

32 A EVOLUÇÃO PO DIREITO

interior do sujeito n'esta phase do processus da vontade,

chama-se o sentimento de dependência.

Logo que o animal bebeu, o fim foi attingido, a relação de

dependência em que elle se encontrou em face da agua

cessa. E não somente cessa tal relação, mas até se estabelece

uma relação contraria. Até esse instante a agua tinha poder

sobre o animal, determinava-o; e agora é ella que está em

poder do animal, transformou-se na coisa querida por elle,

na coisa posta ao seu serviço, isto é, em um meio de attin-

gir o seu fim. A noção de meio implica pois uma ideia de

dependência do sujeito com relação a um fim determinado.

O exame da evolução da vontade no animal, accres-cendo

os elementos do facto exterior explicados acima, for-neceu-

nos os seus caracteres essenciaes, que podemos formular do

modo seguinte: (1) cessação (2) de uma relação de

dependência immanente ao sujeito, (3) pelas suas forças

próprias, (4) por meio de uma acção sobre o exterior.

Se o terceiro e quarto elementos d'esta formula (deter-

minação própria e facto exterior) carecem de interesse ulte-

rior sob o ponto de vista da comparação do desenvolvi-

mento da vontade no homem e no animal, nem por isso os

dois primeiros deixam de ter uma importância maior.

Parece derivar-se d'elles a seguinte regra: a razão e o fim da

vontade teem a sua sede no próprio animal; a vontade parte

do animal e regressa a elle; em outros termos — o animal

obra exclusivamente para (*) si mesmo.

E verdadeira esta regra? Terá ella a sua origem n'um

facto em que se verifica, mas ha outros factos da vida

animal que a contradizem. O animal alimenta e protege os

seus filhos, expõe mesmo algumas vezes a vida por elles. O

animal não procede pois só para si, mas também para os

outros. A nossa formula da acção praticada para o agente, e

da conservação pessoal querida pela natureza, não esgotou,

portanto, a analyse da essência e da funcção da vontade

(*) Para (pour) intende-se em proveito de. - (N. do T.)

....

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

animal, tal como ella apparece no plano da natureza. Con-

tentar-nos-emos porém por agora com esta formula, no

exame que vamos fazer da vontade humana, a fim de veri-

ficar até que ponto ella dá a concepção da acção no homem.

No homem, a vontade dirigida exclusivamente para o eu,

chama-se egoísmo. As explicações seguintes (cap. 3-8) des-

creverão o papel do egoísmo na humanidade, os seus resul-

tados, as suas falhas. Quando conhecermos todo o seu poder,

a theoria da moralidade (cap. 0) nos fornecerá um pheno-

meno apparenteniente inexplicável sob o ponto de vista do

egoísmo,—o acto praticado para outrem.

CAPITULO III

o EGOÍSMO AO SERVIÇO DOS FINS DE OUTREM

SUMMARIO : 15. Coincidências dos flus. - 16. O egosismo ao serviço da natureza.— 17.

O egoismo ao serviço do commercio. —18. Fins não organisados. A sciencia —

19. Os partidos políticos. — 20. Fins organisados.— 21. O Estado e o direito.

15. Coincidência dos fins. — Como é que o mundo pode

ainda existir, existindo o egoísmo? Pois não é verdade que

o egoísmo nada quer senão para si próprio? É porque o

mundo toma-o ao seu serviço e paga-lhe o salário que elle

reclama. Interessa-o nos seus fins, e depois d'isso fica seguro

do seu concurso.

Tal é, na sua simplicidade, o meio pelo qual tanto a

natureza como a humanidade e o homem isolado subordi-

nam o egoísmo aos fins que pretendem alcançar.

A humanidade deve existir; assim o quer a natureza.

Para que este desejo se traduza em facto, o homem a quem

ella deu a vida tem o dever de a conservar e de por sua vez

a transmittir. As condições necessárias para que ella attinja

os seus fins, são, pois, a conservação própria e a propa-

gação do individuo isolado. E realisa-as interessando no

caso o egoísmo,— pelo chamariz do prazer, se o homem

obedece; pela ameaça da dôr, se transgride ou descura as

suas leis. Se ambas estas perspectivas chegarem, por exce-

pção, a não produzir o seu effeito, a impotência da natureza

manifestar-se-á com toda a evidencia. Se, porem, a som ma do

mal physico ou moral que a vida acarreta excede a medida

das alegrias ou dos gosos que ella proporciona, então deixa

de ser um bem para ser um mal, e, assim como se alija um

fardo que se tornou incomportável, assim o egoísta se

desembaraça da vida. O suicídio torna-se então a inevi-

36 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tavel conclusão do egoísmo. Mais tarde veremos se em tal

caso não assiste ao homem o dever de se collocar em um

outro ponto de vista. O homem está justificado em face da

natureza, logo que pôde dizer a esta: "O premio que me

prometteste pela conservação da minha existência não com-

pensa os males e os tormentos que me infligiste; é tua a culpa,

natureza, se eu te restituo um dom que para mim já não tem

valor e que nada me obriga a conservar: é indispensável que

entre nós as contas se equilibrem...

16. 0 egoísmo ao serviço da natureza. — Mas a natureza

adoptou precauções taes, que raras vezes succede o ficar ella

prejudicada nas contas. Estabeleceu por tal maneira, o equi-

líbrio entre o bem-estar e o soffrimento que aquelle é, em

regra, o que predomina na vida. Se ella assim não tivesse

procedido por tal íorína, ou se fosse possível que a dôr pre-

valecesse sobre o prazer, a natureza haveria em tal caso

procedido como o patrão que rebaixa tanto o salário áós

seus obreiros, que estes o abandonam: e o mundo teria

acabado logo á segunda geração.

Nem a mesma natureza pode submetter o homem aos

fins que tem em vista senão estimulando n'elle o interesse

individual. Foi ella quem traçou a si própria este caminho; se

assim o não quizesse deveria ter organisado o homem em

conformidade com outro plano. Tal como o fez, só logrará

que elle lhe sirva os fins appellando para o seu próprio

interesse. Este interesse outorgou-lho ella sob a forma de

prazer e de dôr. É por estes que ella sabe guiar o homem no

caminho que deve seguir, é por elles que prende o interesse

do homem aos seus próprios fins. Aquelle que faz alguma

coisa pela satisfação que essa coisa lhe proporciona, ou se

abstém de a fazer com receio do mal que pode succeder-lhe,

procede em harmonia com o seu interesse próprio; mas ao

mesmo tempo obedece á lei da natureza.'. Esta acção do

prazer e da dôr parece-me a mais segura confirmação de lei

da finalidade em a natureza. Eliminemos estes factores, ou

supponhamos que elles permutam entre si a sua essência, o

alimento convertido em

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 37

dôr, a morte feita prazer, e a raça humana não duraria uma

geração. Se o sentimento do prazer não fosse uma criação

intencional da natureza, porque o teria ella ligado somente

ás funcções voluntárias, e não ás funcções involuntárias, do

organismo humano? Porque é que a circulação do sangue e

a respiração não proporcionam o mesmo prazer que o ac;o

de saciar a fome ou a sede? E esta uma questão insolúvel

para todo aquelle que admittir que a matéria se formou por

si mesma, sem um fim e sem um plano preconcebidos. Se

foi só o acaso que ligou o prazer ás manifestações da vida

animal, qual é a razão porque o provocam a comida e a

cópula, e não assim a dentição ou o crescimento dos

cabellos, etc? Mas a natureza é avara do prazer; só o

concede quando se vê forçada a chamal-o em seu auxilio,

em guiza de recompensa, para obter qualquer coisa do

animal ou do homem. E pelo que respeita á dôr o mesmo

acontece: também esta é distribuída em harmonia com um

plano definido. A natureza poupa-a como poupa o prazer.

A interrupção voluntária, mesmo prolongada, das funcções

normaes dos nossos órgãos, por exemplo das da vista ou

do ouvido, só provoca dôr se chega a ameçar a continuação

da existência. Se, pelo contrario, suspendermos a respiração,

immediatamente se manifesta o soffrimento. Por meio da

dôr a natureza assignala o perigo.

17. 0 egoísmo ao serviço do commercio jurídico. — É a

mesma natureza que ensina ao homem o meio de conquistar

os outros para os seus fins, meio que consiste em ligar o seu

próprio fim ao interesse de outrem. O Estado, a sociedade, as

relações, os negócios, toda a vida humana repousa sobre esta

formula. Só acontece que muitos homens caminham juntos

para o mesmo fim, quando o interesse de todos vai dar ao

mesmo resultado final. Nenhum d'elles, talvez, pensa no fim

como tal; todos teem o espirito oceupado com o seu pró-

prio interesse; mas esses interesses concordam com o fim

commum, e, trabalhando por si só, cada um na realidade

trabalha ao mesmo tempo pelos outros.

Esse interesse nem sempre existe desde o principio; em

38 A EVOLUÇÃO DO DIREITO_

tal caso é mister crial-ò- artificialmente. Tomemos o caso

mais simples: o da necessidade do concurso de um terceiro,

para permittir a um particular attingir o seu fim. A extensão

da minha fabrica exige que o meu visinho me ceda um

pedaço de terreno. O unico meio de obter essa terra que eu

desejo, é, como toda a gente sabe, a compra. Pela proposta

que eu lhe faço para que elle ma venda, vou criar

artificialmente da parte do meu visinho um interesse na

realisação do meu fim, com a condição de que a minha

offerta seja tão elevada quanto baste para que o seu inte-

resse em me ceder o terreno vença o seu desejo de o con-

servar. Se as suas exigências ultrapassam o meu interesse

na acquisição do terreno deixa de haver concordância entre

os nossos respectivos interesses, e a compra não se effectua.

Para que os interesses d'ambos se equilibrem é mister que o

preço offerecido seja bastante elevado aos olhos do visinho,

e sufficientemente diminuto aos meus para que a venda seja

mais vantajosa do que a manutenção do actual estado de

coisas; e então a operação conclue-se. Essa conclusão prova

que a balança foi achada justa perante o juizo de ambas as

partes. Este juizo pode ter sido erróneo; a apreciação feita

pelas partes, ou mesmo o seu interesse, podem ter variado

ulteriormente; mas apesar de tudo isso sempre fica apurado

que no momento decisivo as duas partes estiveram

convencidas da concordância dos seus interesses, sem o que

nunca ellas se teriam posto de accordo. A unidade da vontade

no contracto (consensus) é simplesmente o accordo das

partes sobre a completa concordância dos seus interesses

respectivos.

Não foi o interesse objectivo da operação que fez com

ella se concluísse; foi a estimação subjectiva do seu valor

para com os contractantes que fez inclinar a balança.

Desde então os meios próprios para suggerir essa estima-

ção teem, para estabelecer o accordo entre as partes, o

mesmo valor que aquelles que tendem a fazer nascer obje-

ctivamente um interesse. D'ahi provém a importância das

boas palavras no campo dos negócios: aquelle que fala

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

bem, paga menos ou recebe mais do que o que não tem

expressões hábeis. O comprador deprecia o objecto, pro-

cura persuadir o vendedor de que é do seu interesse rece-

ber o preço offerecido; o vendedor, por sua vez, gaba a

mercadoria, esforça-se por levar o comprador a dár o preço

pedido; cada um d'elles tenta demonstrar um interesse

existente por parte do outro, mas mal apreciado por este; e

a experiência de todos os dias ensina que a arte de bem falar

recebe também a sua recompensa na vida quotidiana (').

O que acabo de expor resume completamente todo o

commercio jurídico, não já somente no que toca ás relações

de negócios, mas também pelo que respeita ás de sociedade.

A vida mundana comporta fins, que também por seu turno

só podem realizar-se por meio do estimulo do alheio inte-

resse — interesse tão bem intendido como o que reina no

mundo dos negócios: é o interesse da conversação, da dis-

tracção, do prazer, da vaidade, do orgulho, das considerações

sociaes, etc. Se, porém, tal interesse não existisse, ninguém se

mexeria, nem mesmo n'este terreno. Não se concebe uma so-

ciedade, nem mesmo tomado este termo na accepção mun-

dana, seaquelles que a compõem não auferem d'ella algum

lucro. Basta a sua presença para attestar que n'elles existe

um interesse d'este género, ainda que não seja senão o inte-

resse negativo do respeito pelas convenções sociaes.

O que até agora tenho dito acerca do individuo ap-

plica-se do mesmo modo á generalidade. Os fins da gene-

ralidade dividem-se em duas classes: os fins organizados,

isto é aquelles que se realisam por meio de um appa-relho

prefixo, que tem por base a reunião bem coordenada

(') Tudo isto se prova muito exactamente, confirmado pela noção

jurídica do dolo na conclusão dos contractos. O fim do dolo é produzir

a convicção do interesse, não por meio das boas palavras, que o direito

absolutamente tolera (L. 37 de dolo., 4. 3: qaod venditor dicit, at com-

inendet), mas fazendo crer na existência de factos, aliás falsos, que se

calcula deverem bastar para determinarem a outra parte a resolver-se e|

portanto com auxilio da mentira.

40 A EVOLUÇAOJDO DIREITO

e estável dos associados; e os fins não organisados, a que

esse apparelho falta, e para alcançar os quaes o individuo

tem a liberdade de trabalhar ou não. Estes não teem grande

interesse para nós; citarei apenas dois d'elles, a titulo de

exemplos.

18. Fins não organisados. A sciencia. —A sciencia reúne

todos os seus adeptos em communidade invisível; o fim

scientifico congrega todos os seus esforços, e o resultado

global d'esta cooperação consiste na conservação, na ex-

pansão, no progresso da sciencia. Esta actividade move-se

em plena liberdade de acção. É verdade que também ellà

comporta uma organisação: o ensino pelos institutos, a

investigação pela criação de academias; mas é evidente

que, mesmo dentro dos limites de um estado, esta organisa-

ção não deve nem pôde substituir a evolução espontânea da

sciencia, ainda mesmo quando aquelia não pudesse ser a

base d'essa suprema unidade da sciencia, que abraça todo o

universo.

É a própria sciencia que conquista este império univer-

sal. Pôde dizer-se que seja pela sua própria força, pelo seu

próprio attractivo? Tal asserto não passa de um modo de

designar o interesse que leva cada individuo a cultival-a.

Com egual razão poderia dizer-se que o attractivo do di-

nheiro é o movei das relações. De um lado e de outro, nas

relações como na sciencia, é o interesse individual o que

estimula a actividade do homem. Somente no domínio da

sciencia esse interesse apresenta-se sob aspectos infinita-

mente mais variados: a satisfação intima que ella propor-

ciona, o sentimento do dever, o orgulho, a vaidade, o pão

quotidiano que ella assegura, e, emfim, ainda depois de

esgotados todos os outros motivos, o habito puro e simples

ou o receio do aborrecimento. Todo aquelle que não en-

contre na sciencia uma satisfação qualquer, não a cultivará,

precisamente como o trabalho sem salário não attrahirá o

obreiro. Se o salário offerecido pela sciencia não propor-

cionar algum attractivo, quanto a tempo ou quanto a logar

os seus discípulos abandonal-a-ão.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 41

I 49. Os partidos políticos. — Como segundo exemplo de

uma cooperação não organisada fundada sobre o interesse

tendente a um fim commum, citarei os partidos políticos.

A garantia da sua acção repousa unicamente sobre a exis-

tência e sobre a potencia do interesse dos membros do

partido, isoladamente considerados.

20. Fins organisados. — No seio da sociedade moderna

os fins organisados existem em massas tão compactas, que

quasi se torna supérfluo citar exemplos. Para dar immedia-

tamente ao jurista uma ideia da sua extraordinária variedade,

bastará citar a união, a associação, a sociedade, a pessoa

jurídica. Eu vou tomar entre todos um exemplo singular-

mente instructivo para o nosso ponto de vista: o da for*

mação de uma sociedade por acções, tendo por fim a

construcção de um caminho de ferro. Entre todos os subs-

criptores de acções nem um só, talvez, se preoccupa com o

fim objectivo do estabelecimento do caminho de ferro, que

aliás constitue a criação de uma nova via de commu-nicações.

O governo só se preoccupa com isso no momento de

outorgar a concessão.

Para este o interesse e o fim confundem-se; e é mesmo

possível que nas regiões governamentaes tenha sido neces-

sário empregar habilidades para fazer caminhar a em preza.

D'entre os subscriptores, um mira a uma collocação dura-

doira dos seus capitães, outro aos lucros de uma revenda

immediata, um terceiro, rico proprietário ou fabricante, pro-

cura saída fácil aos seus productos, o quarto compra porque

já possue acções de um caminho de ferro concorrente, um

quinto, que é um município, subscreve para obter um tra-

çado mais favorável da linha férrea; — em summa, cada um

tem em vista o seu própria interesse, ninguém se preoccupa

com o fim; e comtudo este será talvez mais segura e rápida-

mente attingido do que o seria, caso'só o governo tivesse em-

prehendido realisal-o.

É no Estado, que não na Egreja, que encontramos a mais

elevada expressão do fim organisado. Com effeito a Egreja,

pela natureza dos fins a que tende, fica muito atraz do Es-

42 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tado soft o ponto de vista da organisação, isto é, da acção

do seu mecanismo exterior.

21. 0 Estado s o direito. — A organisação do fim do

Estado é caracterisada pelo amplo uso que este faz do

direito. Quer isto dizer que n'este campo o movei do

egoísmo ou do interesse se torne impotente ou desprezível ?

Longe d'isso, porque, por mais que o próprio direito pro-

clame a sua necessidade, a verdade é que elle tem de fazer,

por sua vez, appêllo ao interesse, que é como quem diz á acção

livre e espontânea do homem. Na maioria dos casos o di-í

reito só consegue alcançar o seu fim se pôz o interesse do seu

lado. O delinquente não cura do objectivo do Estado ou da

sociedade; o que o inspira no crime é unicamente o seu

objectivo individual, a sua paixão, a sua malvadez, a sua cubica,

o seu interesse, emfim. Ora é porisso mesmo que o Estado

se defende contra os emprehendimentos do malvado, promul-

; gando disposições penaes. O Estado previne-o lançando na

balança a pena, de modo que, tendo em mira o seu in-

teresse, elle possa considerar qual dos pratos prevalecerá

sobre o outro. Se n'um grandíssimo numero de casos» e

apesar da severidade da pena, a ameaça não surtiu effeito, é

precisamente porque, em geral, não passa de uma simples

ameaça, cujo effeito psychologico é contrabalançado na

consciência do delinquente por um calculo de probabili-

dades que lhe faz entrever a impunidade.

Mas nem toda a lei commina uma pena. A lei que obriga

o devedor a pagar a sua divida, ou o possuidor de coisa alheia

a restituil-a ao seu proprietário, não decreta penalidade ai-,

guina. O que é então que os força a cumpril-a? E verdade

que elles não podem ter receio de incorrer em penas, mas

outros inconvenientes os aguardam (as despesas judiciaes).

E se, apesar d'estas, se intenta um numero tamanho de pro-

cessos temerários, é porque suecede n'estes casos como no

do criminoso: ha a esperança de que, por falta de provas, a

lei não seja applicada. Se, sob este ponto de vista, a lei

ainda encontra, n'uma certa medida, o interesse por seu

alliado, ha comtudo um momento em que essa alliança

' A EVOLUÇÃO DO DIREITO 43

deve romper-se, e em que só a coacção directa é" efficaz.

Não é o interesse que leva o assasino á presença do juiz,

que o manda á prisão, que o faz subir ao cadafalso: é a

coacção directa. O mesmo se passa com respeito ao deve-

dor recalcitrante (pela execução real sobre os seus bens).

Para realisar os seus fins, o Estado imita a natureza:

procede pela coacção directa ou mecânica, e pela coacção

indirecta ou psychologica. A circulação do sangue, a diges-

tão dos alimentos, etc, operam-se pela só força mecânica

da natureza. E ella própria que obra. O Estado procede do

mesmo modo para applicação das penas, para a execução

das sentenças civis, para a cobrança dos impostos. Em am-

bos os casos o livre arbítrio do individuo executa outros

(actos) indifferentes aos fins da natureza ou do Estado, e li-

vres de toda a coacção. Esses actos representam o domínio

da liberdade (physica ou jurídica) do individuo. Pelo con-

trario os factos necessários a esses fins estão subordinados

á coacção indirecta (psychologica).

A natureza, o Estado e o individuo, firmam o seu império

sobre o egoísmo pela identificação dos fins e dos interesses

oppostos. Sobre esta identificação assenta a maravilha de

que uma força que pretende o menos, cria o mais. Refe-

rindo tudo a si mesma, com o seu eu tão fraco e tão pere-

cível, com os seus interesses tão mesquinhos, a humanidade

faz nascer obras e surgir instituições, ao pé das quaes o seu

eu se assimilha ao grão de areia comparado com os Alpes.

A natureza offerece-nos um phenomeno análogo nas forma-

ções cretaceas dos infusorios. Um ser invisível á vista de-

sarmada, constroe montanhas. O infusorio e o egoísmo, que

só a si mesmo se conhece, que só para si mesmo quer, e

que afinal constroe o mundo.

CAPITULO IV

O PROBLEMA DE ABNEGAÇÃO

SUMMARIO: 22. Impossibilidade da acção sem interesse. - 23 Imperativo categoria de

Kaut, —-24. Ausência apparente do interesse na abnegação. - 25. O interesse na

abnegação. - 26. Actos desinteressados - 27. Systematica dos fins humanos. - 28.

Fins do individuo e da sociedade. - Plano do trabalho.

22. Impossibilidade da acção sem interesse. — Acabamos

de ver que não é imcompativel com o egoísmo o facto de

se obrar em proveito de outrem; mas com uma condição, e

essa importantíssima; e é que, ao trabalhar, o façamos tam-

bém para nosso proveito. Provam-no mil factos da vida cor-

rente; mas quem ousaria sustentar que não ha excepções?

A mãe que se sacrifica pelos filhos, não corre atraz de

nenhum interesse pessoal; e o mesmo diremos da irmanzi-

nha dos pobres que expõe a vida junto ao leito do pestí-

fero. A cada passo na vida nos defrontaremos com um

enygma insolúvel, se quizermos referir ao egoísmo todos os

actos humanos. O mesmo egoista reconhece que é incapaz

de levar a abnegação até ao ponto que acabamos de dizer:

isto equivale a confessar que o homem obedece, além do

egoísmo, a um outro sentimento ainda.

O sentimento que orienta os actos de que falámos cha-

ma-se abnegação. Este sentimento não é contradictorio

com a lei da vontade, nem com a de finalidade, cuja

existência verificámos. A abnegação faz também com que

queiramos uma coisa futura; mas em virtude d'ella o

homem não quer para si próprio, quer para outrem. Estas

duas palavras "Para outrem, resumem o objecto. Quem não

tenha pensado n'isto espantar-se-á de que taes palavras

suscitem, para nós, o mais árduo problema da vontade

humana. A coisa parece muito simples, e a experiência de

46 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

todos os dias parece demonstral-a. Só o egoísta, cuja alma

estreita é rebelde a toda a ideia de sacrifício por outrem,

pode contradizel-a. Mas a experiência quotidiana ensina-nos

também que a pedra cai; e uma coisa é ver produzir-se um

phenomeno, e outra é comprehender-lhe a causa. A sciencia

levou mil annos a comprehender a queda da pedra. O pro-

blema da acção desinteressada em favor de outrem é tão

difficil de resolver para o psychologo como o da queda da

pedra para o naturalista; ou, melhor dizendo, a difficuldade

para aquelle é ainda maior. Para o psychologo a abnegação

representa um phenomeno tão maravilhoso como se elle

visse o mar cobrir subitamente as montanhas.

23. 0 imperativo categórico de Kant. — Um phiiosopho

moderno (1) vê na compaixão um facto mysterioso; mas

quão longe, quão distante não fica da abnegação pratica,

que nos faz obrar no interesse dos outros e á nossa própria

custa, este simples facto de sentir, de soffrer com os outros!

Mas ha philosophos que não viram n'este ponto a

mesma difficuldade. Um dos mais eminentes em todos os

tempos, KANT, considera a abnegação como coisa simpli-

císsima. A noção do dever para elle implica necessaria-

mente a abdicação absoluta de nós mesmos; o homem deve

cumprir o seu dever sem pensar em si próprio, isto é, não

com um fim subjectivo (motivo) mas com um fim objectivo.

O imperativo categórico de KANT, base de toda a sua

theoria da moral ("'), exige que a vontade se mova sem

(') SCHOPENHAUER. Die beíden Gmndproblemen der Ethik, 2.» ediç.

Leipz. 1860, pag. 209, 229. "É um phenomeno mysterioso que a razão

não pode explicar ímmediatamente e cujos motivos não podem ser

destrinçados por via da experiência. E o grande mysterio da moral, o

seu phenomeno primordial, e o limite para além do qual só a especula-

ção metaphysica pode ainda arriscar um passo.» Elle faz este ensaio de

explicação metaphysica a pag. 260, 275. Eu julgo poder, lá para deante,

chegar ao mesmo resultado por um caminho mais fácil.

(

) V. «Grundlegung der Metaphysik der Sitten e «Die %ritik der

practi&hen Vernunft*. As citações no texto referem-se á edição das

obras de KANT por ROSENKRANZ, tomo VIII.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 47

nenhum interesse pessoal, sob a impulsão exclusiva do seu

principio determinante "sem ter em consideração o effeito

esperado» (pag. 20). "A vontade encontra-se liberta de todo

o- mobil que poderia resultar para ella da observação de

uma lei; e assim, para lhe servir de principio, resta-lhe

apenas a legalidade universal das acções em geral» (pag.

22). O imperativo exclue "toda a mistura de um interesse

qualquer como mobil» (pag. 60) (1) O principio da lei moral

não deve procurar-se "nem na moral do homem (o subje-

ctivo), nem nas circumstancias em cujo seio elle está collo-

cado no mundo (o objectivo). Ella nada pede emprestado ao

conhecimento do homem, isto é, á anthropologia» (pag. 56).

É pois uma simples abstracção o que deve levar o

homem a obrar; nada mais. KANT chega a protestar inclu-

sive contra o fetichismo da moralidade (pag. 211); "o sen-

timento da compaixão e da sympathia enternecida... é um

castigo, mesmo para as pessoas de bom pensar» (pag. 257).

"A moralidade do homem mede-se pelo respeito que elle

vota á lei moral» (pag. 212). Não é um movimento de com-

paixão que deve tornar-nos sensíveis ás desgraças alheias;

não é a doçura da paz interior que deve inspirar-nos a fideli-

dade ao dever: deve bastar para nos dirigir o simples

respeito pela noção absoluta da legalidade. E isto para quê?

Para que o imperativo categorico appareça em toda a sua

magestade e reine no mundo como único senhor!

Ainda se elle tivesse poder para isso (2) Ninguém faz

avançar uma carroça por meio de uma leitura sobre a

theoria do movimento: e seria o imperativo categórico bas-

(') Fichte no seu System der Sittenlehre , accentua ainda a ideia. V. em

SCOPENHANER I. c pag. 181 uma collecção de citações, por ex: Eu não

passo de um simples instrumento, um simples utensílio da lei moral, e

não um fim. Só devemos nutrir o corpo, cuidar na saúde com o fim

único de sermos um solido instrumento para a marcha do fim da razão.

(

) O próprio KANT tem uma confiança tão limitada a este respeito,

que confessa (pag. 97), que é impossível á razão humana explicar como

a razão pura, sem outros móbeis... poderia ser pratica por si mesma.

48 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tante para fazer mover a vontade do homem ?! Não! Roça por

ella, mas sem lhe imprimir vestígios! Se a vontade fosse uma

potencia lógica deveria ceder á coacção da ideia abstracta;

mas é um ser real que se não deixa mover por simples

deducções lógicas. Só actua sob o influxo de uma pressão

real. Para a vontade humana essa pressão é o interesse. 24.

Ausência appareute do interesse na abnegação. —

Por ventura se passam as coisas de modo differente quando

se trata da abnegação? Por acaso poderá a vontade, aqui,

pôr-se em movimento na absoluta ausência de todo e

qualquer interesse? KANT pretende que sim.

Se eu faço sacrifícios no interesse dos meus filhos, dos

meus amigos, com um fim de utilidade geral, não os faço

para agradar ao Shah da Pérsia nem para auxiliar a cons-

trucção de um templo nas Índias. A minha abnegação não

adopta qualquer fim ás cegas: exerce uma critica, distingue

entre diversos fins. Para que eu me enthusiasme em favor

de um d'elles, é mister que esse tenha qualquer relação

commigo. O protestante não contribue para o dinheiro de S.

Pedro, o catholico não subsidia as obras protestantes: eu

não me dedico por um estranho pelo mesmo modo por que

me dedico por um amigo.

Em linguagem exprime-se esta relação pelas palavras

"interessar-se por,,, "tomar parte em,,.

Só mais para diante (cap. XII) é que poderemos exa-

minar o em que consiste esse interesse e qual seja o seu

fundamento.

Por agora tomamos a ideia tal qual ella foi traduzida

n'aquellas expressões acima, as quaes todos comprehendem.

O interesse — "interessar-se por um fim» — é a con-

dição indispensável de toda a acção humana. Dizer obrar

sem interesse, é o mesmo que dizer obrar sem um fim: o

que é uma impossibilidade psychologica (1). Por mi-

(') SCHOPENHAUER, pag. 165: "Querer sem interesse é querer sem

motivo; é um effeito sem causa.,,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 40

nimo e remoto que o interesse possa ser, ha-de por força existir

para que o fim possa exercer a sua acção sobre a vontade.

Se o interesse é a relação que une o fim ao auctor, e se não

podemos conceber uma acção sem interesse, o acto de abnegação

deve classificar-se na categoria d'aquelles que a gente pratica para

si. Parece que, assim, perderia todo o caracter cujo mérito a si

mesmo se attribue; e razão teriam os moralistas, que sustentam

que o egoísmo é a mola única das acções humanas. Mas é

demasiado cedo para chegar a tal conclusão.

25. 0 interesse na abnegação. — A própria abnegação suppõe

um interesse, mas reveste um caracter differente do do egoismo.

A bem nitida distincção que a lingua estabeleceu é perfeitamente

justa: oppõe o espirito de desinteresse e de abnegação, ao espirito

egoísta, interesseiro, pessoal.

O egoísta que obra em proveito de outrem, permanece

indifferente ao resultado obtido pelo terceiro, e de tal modo que

preferiria attingir o seu fim sem elle. Esse resultado é para elle

apenas um meio. No acto de abnegação, pelo con- trario, é

precisamente esse o resultado que o seu auctor pretende. Se este

fim lhe escapa elle abstem-se. Ninguém se pricipita no meio das

chammas, ou nas ondas, para salvar um ser já carbonisado ou

afogado. — A morte d'esse ente pode impellir ao suicídio, mas já

não é, n'esse caso, abnegação, porque então já se não procede

em proveito alheio. O sentimento que resulta de ter consolado

outrem, de lhe ter proporcionado uma alegria, é o único que

solicita o auctor de um acto de abnegação. Recebe na sua

própria alma o reflexo da felicidade, da alegria que deu. E a

única parte que elle pertende; e é precisamente este pouco o que

im-

prime á abnegação o seu cunho de belleza e de majes-

tade. O homem generoso não se compraz no seu próprio

beneficio — no que não haveria mais que o frio sentimento

do dever, não aquecido por nenhum raio da alma; —

experimenta uma satisfação livre de toda a preoccupação

50 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

pessoal: é o resultado, a ventura alheia, o que lhe causa

alegria.

Portanto, dirá o egoísta, ahi está ainda uma recompensai!

Sempre o egoísmo! Mas é preciso que elle veja se encontra

n'este acto proveito próprio! Certamente não teria o menor

attractivo para elle a gloria do heroe que, para se

não deixar cair nas mãos do inimigo, faz ir pelos ares o

navio ou o forte que defende, e vai também pelos ares com

elles: sacrificar assim a vida inteira, é pagar caríssimo

alguns instantes de satisfação intima. O preço e o ganho en-

contram-se aqui na mesma relação que se alguém, para se

aquecer, acendesse lume com notas de banco. O egoísta

calcula de um modo totalmente differente: a abnegação é

um luxo que elle se não permitte; no fundo do seu coração,

o egoísta capitula-o de loucura nos outros, ou então es-

forçá-se por o reduzir ao seu nivel, misturando-lhe qualquer

vulgar preoccupação pessoal. É incontestável que a vaidade,

a esperança da gratidão, do reconhecimento, ou outras con-|

siderações d'este género, podem intervir n'estes actos; mas é

fora de duvida que não devem ter parte n'elles.

26. Actos desinteressados.—Ao lado da abnegação, a

linguagem conhece o desinteresse. Pouco importa que estas

expressões sejam synonimas, ou que as separe apenas uma

insignificante differença: de facto esta differença existe, e

convirá que d'isso nos lembremos no momento opportuno.

Podemos distinguir dois modos de obrar sem interesse

pessoal: o que deixa indifferente o egoísmo, que nem o

prejudica nem lhe aproveita, e aquelle que impõe um sacri-

fício ao auctor, forçando-o a abnegar. O direito consagra

esta distincção. Entre os actos que executamos sem n'elles

termos um interesse próprio (actos liberaes) o direito romano

colloca na categoria de actos desinteressados os contractos

de complacência (o abandono gratuito do uso de uma coisa,

commodatum, precarium, conservação gratuita de coisa

alheia, gestão gratuita de negócios de outrem, mandatum,

negotiorum gestio); e colloca na categoria da abnegação — a

doação (donatio) e as suas espécies, (poilicitatio e votum).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

A doação é a forma jurídica da abnegação e do sacrifício

patrimoniaes (1)

Em resumo: em todo o acto praticado para outrem, o

auctor visa simultaneamente um fim próprio. No acto do

egoísta o que este dá é compensado, na medida das avalia-

ções humanas, pelo que elle espera colher. No acto desin-

teressado, o equilíbrio está roto, e muitas vezes n'um grau

tal que, sob o ponto de vista do egoísmo, se torna

incomprehensivel. D'aqui resulta que o egoísmo não é o

único móbil da vontade, e que um outro existe. Chamemos-

Ihe abnegação, desinteresse, espirito de sacrifício, amor,

dedicação, compaixão, benevolência, etc, que nem por isso

ficará melhor definido. Emquanto esta definição faltar, ha

de escapar-nos sempre a importância do fim na vontade

humana.

27. Systematicá dos fins humanos. — Em vez de procurar-

mos a solução d'este problema em nosso próprio coração,

devemos, julgo eu, procural-a no meio do mundo real.

Qual é o papel d'estes dois móbeis no mundo? Qual é a sua

participação no fundamento da vida humana? Eis o que

cumpre averiguar. Logo que verifiquemos a sua importân-

cia n'este domínio, teremos apprehendido a sua essência.

A vida humana compõe-se do conjuncto de fins huma-

nos. A nossa tarefa consiste pois em estabelecer a combi-

nação dos fins humanos. Digo a combinação para significar

que intendo que não basta simplesmente justapor esses fins

diversos; mas que tratarei de descobrir a sua correla-

(') Nas disposições da ultima vontade não ha psychologicamente

abnegação: juridicamente estas distinguem-se da doação em que, em-

bora ambas contenham na realidade um augmento do patrimonio do

gratificado, só a segunda importa uma diminuição do patrimonio do

doador. Pode applicar-se-lhe o que o jurista romano diz de uma d'ellas,

da mortis causa donatio: (magis) se habere vult, quam eum, mi dona t.

L. 1 pr. de don. m. c. (39,6). Na doação entre vivos é o contrario: magis

eum quam se habere vult. Psychologicamente está nisto a differença

smai exacta entre as duas especies de doação.

52 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ção intima, e demonstrar o seu encadeamento reciproco, do

mais elevado para o mais humilde, è, melhor ainda, a sua

filiação necessária. -'-p'

Faço comtudo uma reserva, e é que me estou dirigindo

aos juristas: muitas particularidades do presente trabalho só

para elles. teem interesse. É também só para elles que eu

prosigo n'este estudo dos fins humanos, o qual de modo

algum é destinado aos psychologos. Far-me-ei talvez com-

prehender melhor dizendo que vou desenvolver uma theo-

ria da vida pratica, para poder etnfim responder com segu-

rança a esta pergunta: Em que consiste o fim da vontade

humana?

28. Fins do individuo e da sociedade. — Os fins de toda

a existência humana dividem-se em dois grandes grupos: os

de indivíduos e os de communidade (sociedade). Esta

distincção constituirá a base do nosso exame. Eu não pre-

tendo, como o direito natural, despedaçar arbitrariamente a

relação histórica que une o individuo á sociedade, isolan-

do-o, e oppondo esta existência para si, puramente imagi-

naria, á existência para outrem, ou á vida real na sociedade.

Eu tomo o homem na posição que elle occupa de facto no

mundo real. Prescrutando a sua vida eu irei revelar n'ella os

fins que teem por objecto a sua própria pessoa com

exclusão da sociedade, isto é, de qualquer outra pessoa, de

qualquer outro fim superior. Estes fins, que nascem do

individuo e a elle regressam, são, como se sabe, designados

pelo nome de fins egoístas. Entre estes apenas três merecem

a nossa attenção: vou dispol-os em ordem sob a

denominação geral de afirmação individual ou egoísta de

si, distínguindo-os segundo as suas diversas tendências de

afirmação — physica, económica, jurídica.

Os fins que compõem o segundo grupo, são os fins

sociaes, ou os que teem por objecto a vida em commum, e

aos quaes se liga também a missão do Estado. O seu

interesse, para nós, não reside n'elles mesmos: importam-

nos pela maneira por que a sociedade e o Estado chamam o

individuo a cooperar na sua realisação. A actividade

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

desenvolvida pelo individuo n'este sentido, será exacta-

mente qualificada pela designação de social. Dois móbeis

geram a acção social do individuo. Já conhecemos o pri-

meiro, o egoísmo. O Estado e a sociedade subordinam-no

por meio da recompensa e do castigo. O segundo móbil é o

que nos dá a chave do problema da abnegação. É o sen-

timento do destino moral da existência: o individuo não

existe só para si, antes é solidário com toda a humanidade.

Obedecendo a este sentimento e realisando assim o fim

supremo da sua existência, o homem afirma-se a si mesmo,

e os actos d'esta categoria constituirão o que eu chamarei a

afirmação moral do individuo.

29. Plano do trabalho. — No seguinte capitulo V exami-

naremos a afirmação egoísta de si. Como transição para a

acção social, estudaremos a sociedade (cap. VI). Trataremos

em seguida dos dpis móbeis egoístas do movimento social:

o salário (cap. VII), e a coacção (cap. VIII). O primeiro

visa principalmente as relações, o segundo o Estado. Am-

bos tomam corpo no direito.

Depois d'esta exposição vem a afirmação moral de si.

Essa suppõe a existência da moralidade e vê n'esta a

condição ideal da existência, do individuo, o equilíbrio

completo entre o fim subjectivo e o fim objectivo dos seus

actos.

Para se comprehender bem esta harmonia entre o su-

jeito e a moralidade objectiva, teremos de analysar esta

ultima e de mostrar como a sua concepção e a sua realiza-

ção subjectiva se conciliam com a theoria da vontade, que

atraz desenvolvemos, e que só conhece a acção do sujeito

para si mesmo. A este problema é consagrado o capitulo IX,

a theoria da moralidade.

Uma vez senhores, por esta forma, da noção da afirmação

moral de si, estudaremos as duas formas sob as quaes ella

se manifesta: o sentimento do dever (cap. X), e o amor

(cap. XI).

Se lograrmos, por este modo, traçar o quadro de todos

os fins pelos quaes o homem pôde agir, voltaremos então

A EVOLUÇÃO DO DIREITO '

ao problema que ficou pendente com relação á vontade (fim

do cap. II), e que receberá a sua conclusão pela explicação

de duas outras noções: o interesse e o fim (cap. XII).

Na segunda parte da obra applicaremos ao direito os

resultados adquiridos.

CAPITULO V

OS FINS DA AFIRMAÇÃO EGOÍSTA DE SI

SUMARIO: 30. Afirmação physica de si. - COnservaçãoda existencia. - 31. Afirmação

economica de si. - O patrimonio.—32. Forma dada pelo direito a protecção da vida e

do patrimonio.—33. Aphorismos fundamentaes do direita objetivo. — 34.

Elementos do patrimonio. — O trabalho. —35. A troca. — 30. O contracto.— A

afirmação jurídica de ai. — 88. Valor Ideal do direito.

30. Afirmação physica de si. — Conservação da existên-

cia. — Na afirmação egoísta de si, o individuo existe para

si mesmo, e é elle próprio o fim da sua existência. Da trí-

plice tendência da afirmação de si a afirmação physica é a

forma menos nobre de finalidade no homem. Conduz-nos

ao período animal, onde a vimos apparecer pela primeira

vez na criação animada (Cap. II). O primeiro fim proposto

á vontade humana, traça-lho a natureza como o traça ao ani-

mal : é a conservação da sua existência. O mal-estar e a dor

ensinam-lhe o que é nocivo á sua natureza e impellem-no a

evital-o; o attractivo, o prazer e a saúde, dão-lhe a certeza

de se haver conformado com as condições da sua exis-

tência. Mas a intelligencia humana leva o homem a este

caminho por modo differente d'aquelle por que leva o ani-

mal. O homem não possue somente a comprehensão e o

culto das condições delicadas da existência, mas recebeu o

dom de olhar para o passado e de ver o futuro. Na mór

parte dos casos a afirmação physica do animal respeita uni-

camente o momento presente:—saciada a fome, o animal, em

regra, não cuida do dia seguinte. Tal afirmação só procede

ordinariamente da sua própria experiência. O homem, ao con-

trario, é guiado não só pela sua experiência pessoal, mas

também pela dos seus siniilhantes, e não somente pela de

determinados d'elles, mas ainda pela de toda a raça. Os seus

56 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

cuidados não param, como os do animal, no presente; prevê

o porvir, especialmente assegurando de ante-mão os meios

da sua subsistência futura. Esta preocupação pelo dia se-

guinte, fructo da dolorosa experiência da humanidade n'uma

epocha em que a natureza já não concedia os seus dons sem

se fazer rogada, é a origem pratica do património, isto é, da

tendência, não somente para ocorrer ás necessidades do

momento, mas ainda para assegurar os recursos necessários

á satisfação das futuras.

31. Afirmação económica. — 0 património. — Chegamos

assim á segunda forma da afirmação de si, a forma

económica. O mundo animal apenas offerece fracos e dis-

persos vestígios d'esta forma. O seu ponto de partida, em

principio, e segundo a historia, relaciona-se com o firri da

conservação physica de si. Á medida que se elevam os fins

da vida. o homem, pela sua parte, vai-se afirmando mais

nobremente. A vida assegurada para o futuro, gera o desejo

do bem-estar futuro; a lucta para adquirir o necessário e o

indispensável, faz pensar no supérfluo, no agradável; á

satisfação do estômago vem juntar-se a da vista, a do espirito,

a do coração. O património forma-se em toda a parte onde a

civilisação penetra; esta cria incessantemente novas

necessidades, descobre fins novos; e, servo fiel, o património

fornece tudo. A cada fim, a cada funcção do individuo, da

sociedade, do Estado, vem o património trazer um poderoso

auxilio; é o que constitue a expressão das virtudes e dos

vicíos do individuo e da nação. Julga-se do caracter e da

educação do individuo, segundo o modo por que elle faz uso

do seu património. O homem retrata-se no emprego que faz do

seu dinheiro. No maior numero dos casos não foi elle o único

productor da sua fortuna, mas é quasi sempre senhor do uso

que d'ella faz. A libra que sai da algi- beira, fala mais

eloquentemente que as mais bellas phrases, que os discursos

mais persuasivos, que as próprias lagrimas. O livro das

despezas do homem, diz muitas vezes mais sobre o seu

verdadeiro caracter, do que o fariam as suas memorias.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 57

Simples garantia da existência physica na sua origem, o

património acabou por cumprir uma missão de civilisa-ção

universal. Não se conceberia esta importância moral assim

adquirida, se elle não tivesse, para uma parte importante da

população, conservado sempre, ora exclusiva ora

principalmente, a sua .funcção primordial de assegurar a

conservação da existência physica. O poder do património,

nas mãos d'aquelle que o possue em quantidade superior á

reclamada pelas suas necessidades physicas e mesmo pelo

seu bem-estar, implica para os que teem menos, a obrigação

de trabalhar sem descanço para assegurarem a sua existência.

32. Forma dada pelo direito á protecção da vida e do pa-

trimónio. — O fim da manutenção da vida deu origem ao

património. — Sem património não ha futuro assegurado na

existência.—O fim da manutenção da vida e do património

conduzem ao direito; — sem direito não ha existência nem

património garantidos.

A forma sob a qual o direito objectivo proteje estes dois

interesses é, como se sabe, a do direito subjectivo. Ter um

direito, significa que existe para nós alguma coisa que o

poder do Estado reconhece é para a qual elle nos concede

a sua protecção. Ora o que existe para nós pode ser:

1. Nós mesmos:

Em termos jurídicos é o direito da personalidade. A ra-

zão moral d'esta noção traduz-se pela seguinte regra: o ho-

mem é um fim em si mesmo. O escravo não existe para si

mesmo, mas para o seu senhor; não é um fim em si mesmo,

pois não passa de um meio ao serviço dos fins de outrem.

2. Uma coisa:

A linguagem jurídica designa a relação de destino de

uma coisa para os nossos fins pela expressão — direito*á

coisa, ou a propriedade na accepção lata (1) do termo.

(1) É n'este sentido que os philosophos e os economistas costumam

empregar esta expressão, que, assim intendida, compreende a proprie-

dade no sentido dos juristas: a posse, os direitos sobre a coisa alheia e

o direito hereditario.

58 A EVOLUÇÃO PO DIREITO

3. Uma pessoa: seja na sua totalidade e com recipro-

cidade da relação de destino ias relações jurídicas da fami-

lia), seja com respeito a prestações isoladas (o

credito). Emfim 4. O Estado:

O termo jurídico para exprimir a sua relação de destino

é para nós o de direito de cidade.

Em face do direito colloca-se o dever. O direito diz-nos

que existe alguma coisa para nós; o dever revela-nos que

nós existimos para outrem: mas essa existência para

outrem não absorve todo o fim do nosso destino: — isso

seria a escravidão:— é apenas um elemento isolado d'esse

fim.

33. Os três aphorismos fundamentaes do direito objectivo.

— A posição do homem no mundo resume-se em três

aphorismos; os dois primeiros dizem respeito ao seu

direito, o terceiro indica os seus deveres para com o

mundo:

1.° eu existo para mim;

2.° o mundo existe para mim;

3.° eu existo para o mundo.

São» estas as três pedras angulares de toda a ordem do

direito, como de toda a ordem moral do mundo. Tudo

n'ellas se baseia: a vida privada, a vida familiar, as relações,

a sociedade, o Estado, as relações dos povos, a sua relação:

de destino reciproco, dos contemporâneos como dos do

passado (cap. VI).

34. Elementos do património. — 0 trabalho.—Voltemos

ao património, que deu logar.a esta digressão. A noção do

património implica, para a concepção jurídica, a regra de

que a natureza existe para o homem (')• Mas a natureza

não dispensa gratuitamente os seus dons, que teem de ser-

lhe arrancados pelo trabalho e pelos esforços do homem. Se

a sua própria força é impotente para conseguil-o, deve o

homem recorrer aos esforços de outrem. Geralmente o ho-

mem só chega .a este resultado graças a uma prestação equi-

valente, o salário. O direito reconhece a necessidade d'este

(1) O jurista romano dizia: Omnes fructus rerum natura hominum

gratia comparavit, L. 28. § 1. de usur. (22.1).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

recurso ao trabalho alheio, e protege os contractos que ten-

dem a exercel-o. Assim, além da coisa, o trabalho vem tam-

bém enfileirar-se no systema do direito patrimonial.

O trabalho seguiu o património na sua marcha ascencional*

partindo do ponto mais urgente, mas menos alevantado—da

preocupação pela vida physica a fins cada vez mais nobres.—

Reveste no começo a forma mais primitiva—a cultura da terra e

a acquisição do que respeita á existência physica; depois, e

á medida dos progressos da civiiisação, vai-se applicando a

tarefas cada vez mais elevadas.

35. A troca. — O trabalhador fornece o seu trabalho por

'dinheiro; a outra parte troca dinheiro por trabalho. Ambos

teem uma necessidade mais urgente d'aquillo que obteem,

que d'aquillo que possuem. O salário é o meio de dirigir o

supérfluo da força obreira para onde pôde achar melhor

emprego, tanto no interesse do operário como no da

sociedade, sem o que ella permaneceria total ou parcial-

mente improductiva. Exactamente o mesmo succede com a

coisa que se troca por outra (contracto de escambo, ou

troca, no sentido jurídico) ou por dinheiro (venda). De am-

bas as partes a operação consiste no abandono de uma coisa

para a qual não temos applicação, ou a que não podemos dar

o seu verdadeiro emprego, contra outra de que podemos

fazer uso. A troca é pois o meio de conduzir cada coisa ao seu

ponto de destino (*). Coisa alguma se immo-bilisa em logar

onde não possa attingir o seu destino económico, qual é o

de servir o homem; cada qual busca o seu verdadeiro

proprietário ('): a bigorna vai para o fer-

(*) Destinação (destination). N'este sentido se tem sempre aqui em-

pregado o termo destino.—N. do T. P.

(') Intende-se, é claro, que é dentro do domínio a que ella pôde es-

tender as suas buscas.

Um quadro de Raphael tem por campo o mundo inteiro, ao passo

que a bigorna só em casa de ferreiros se topa. O mesmo acontece com

a força obreira: o simples operário de fábrica não pôde ir procurar tão

longe como o technico consumado, nem a costureira tão longe como a

cantora, nem o mestre escola de aldeia tão longe como o sábio.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

reiro, o violino espera o musico, o fato usado espera o

corpo do pobre, o quadro do Raphael vai parar ao museu. A

troca é a providencia económica que transporta a coisa

'(objecto ou força obreira) ao logar do seu destino.

Falando de um destino da coisa, transportamos para o I

mundo material a noção de finalidade, que, segundo a nossa

própria theoria, se liga unicamente ás pessoas. Aquella

expressão justifica-se facilmente. Limita-se ella a reconhecer

na coisa um meio efficaz para o individuo de realisar os seus

fins. O que a coisa deve proporcionar-Ihe é considerado

como contido n'ella, como o seu destino objectivo,

. como o próprio fim do seu ser. O fim económico das coisas

não é mais do que a apreciação subjectiva da sua utilidade,

ou esta exista por si mesma, só por virtude do trabalho

humano. A utilidade, a capacidade, a opportuni-dade, o

destino, o fim da coisa, ou seja qual fôr o nome por que nos

agrade designal-a, decorre da operação que analysámos

acima quando examinámos a finalidade do ani* mal: do

estabelecimento de uma relação de finalidade, não já

concreta, mas abstracta, isto é, concebida aqui segundo um

juizo absoluto, independente do caso particular. Os fins das

coisas não são differentes dos fins do individuo: para elles

o indivíduo caminha por meio das coisas. — O alargamento

insensível do horisonte de finalidade do homem, traduz-se

historicamente pelo accrescimo da utilidade económica das

coisas.

Proporcionando a cada parte o que lhe é mais útil para

os seus fins o contracto de troca é, sob o ponto de vista do

individuo, um acto de afirmação económica de si; as

relações de troca que abrangem o conjuncto organisado

d'estes actos isolados constituem o systema ou a organisa-

ção da afirmação económica do homem. Quanto mais se

desenvolvem as relações de troca tanto mais se alarga o

campo em que ellas se movem, tanto mais augmenta o

numero das riquezas que ellas podem valorisar, das facili-

dades que ellas offerecem, e, também, tanto mais possível

se torna, facilitada e adiantada para o individuo, a manifesr

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 61

tacão da sua afirmação económica. Um novo artigo de

commercio dá pão a milhares de pessoas; a abertura ou o

encurtamento de uma estrada, o aperfeiçoamento dos meios

de transporte, um frete mais vantajoso, em uma palavra,'

tudo o que permitte ás coisas ou á força obreira estudar o

seu emprego, tudo isso vai derramar a vida e o bem-estar

onde reinavam antes a necessidade e a miséria;-o homem

que outr'ora morria de fome, está agora a fazer fortuna.

36. 0 contracto. — A forma das relações-de trocas é o

contracto. O jurista define-o—o concurso dos consentimen-

tos (consensus) de duas pessoas. A definição é juridicamente

exacta, porque o elemento obrigatorio do contracto reside na

vontade. Mas para nós, cujo estudo diz respeito, não á

vontade como tal, mas ao seu elemento determinante — o

fim — a questão apresenta-se sob um outro aspecto, mais

instruetivo, segundo me parece. Se o fim determina a von-

tade, o facto de as vontades de duas ou de muitas pessoas

virem a encontrar-se sobre o mesmo ponto (covenire, con-

ventio) prova a concordância dos seus fins ou dos seus in-

teresses: o acto que ellas teem em vista, acto de uma d'ellas

ou de ambas, realisará esse fim commum. A entrega da

coisa vendida em troca do preço estipulado proporciona ao

comprador e ao vendedor o que elles desejam obter um do

outro. O seu contracto constata a coincidência dos seus

interesses, não theoricamente, indicando que as suas respe-

ctivas especulações se baseiam sobre a realização de uma só

e mesma conjectura, mas como fim pratico de uma

cooperação em vista da qual ambos se reúnem.

Mas os interesses que hoje são communs podem con-

verter-se amanhã em interesses contrários. N'este caso

aquella parte cujo interesse se modificou, desejará a resci-

são do contracto, ao passo que a outra conservará o mesmo

interesse na sua execução. Se o direito não interviesse n'esta

altura, armado da sua coacção para manter o contracto,

este ficaria sem execução por falta de equilíbrio actual dos

interesses que n'elle se defrontam. A modificação dos inte-

62 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

resses não tem influencia jurídica sobre os contractos (')

Aquelle que exige a execução do co.ntracto originário, veri-

fica d'esse modo que o seu interesse não variou; a recusa do

adversário prova que o seu interesse se deslocou, ou que o

aprecia agora de outro modo. Se idêntica modificação se

produziu também quanto ao primeiro, a execução do con-

tracto falhará. O interesse é a medida da execução, bem

como da conclusão de todos os contractos.

A pessoa, isto é, o fim da sua conservação, deu origem

ao património. Este assegura a realisação do fim de con-

servação, e ambos juntos dão por sua vez origem ao direito,

isto é, á garantia dos seus respectivos fins por parte do

Estado. Sem o direito esta garantia dependeria exclusiva-

mente da força physica do sujeito. A noção do direito com-

porta, por isso, dois elementos: um conjunto de fins, e um

systema de realisação d'esses fins. Assim como a pessoa e

o património chamam o direito, assim o direito chama o

Estado; e é a impulsão pratica do fim e não a lógica da

noção que impõe a transição.

37. A afirmação jurídica de si. — O direito enlaça a pes-

soa por todos os lados. A afirmação feita pelo individuo d'esta

condição da sua exiátencia, constitue o que nós chamamosJ

a afirmação jurídica de si. Comprehende tudo o que elleé,

tudo o que elle tem: o seu corpo, a sua vida, a sua honra, o

seu património, a sua familia, a sua posição social. Pelo que

toca ao património, aquella parece absorver a afirmação

económica de si. Mas não ha identidade. O fim da afirma-

ção económica de si, isto é, da acquisição de um patrimo-

(') Sempre que o direito, excepcionalmente, permitte uma rescisão!

do contracto em razão das circumstancias ulteriores (por ex. a renuncia

de mandato, a dissolução de sociedade, o pedido de restituição de de-

posito antes da epocha ajustada, a rescisão do aluguer. L..3 Cod. loa,

4,65), faz da manutenção do contracto para aquelle que tem o direito uma

questão de interesse: —não é o estado anterior mas o estado actual do

interesse que é decisivo para esta parte. A doutrina jurídica verifica esta

configuração especial das relações contractuaes nos casos particulares, não

faz menção delia na theoria geral de contractos.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 63

nio, não é o direito á coisa, é a própria coisa que é querida.

Se fosse d'outro modo, o ladrão não roubaria, porque o

roubo não Ih.e ministra o direito, mas somente a coisa. Sob

o ponto de vista puramente económico da acquisicão da

coisa e dos meios próprios para alcançar, o valor da coisa,

é o elemento decisivo. Isto é verdadeiro, mesmo para o

ladrão, que não irá expôr-se por dez reis tanto como se

exporá por duzentos mil reis, e ainda para o operário, que não

supportará por dois tostões tanto trabalho como supportaria

por dois mil reis. A mesma consideração se applica á con-

servação económica das coisas — ninguém arrisca uma libra

para obter dois tostões.

38. Valor ideal do direito.—Para a afirmação das coisas o

seu valor económico é pois o ponto capital. Mas já assim

não é para a affirmação do direito ás coisas. Pode-o ser, mas

não o deve ser. A lucta pelo direito á coisa pôde com effeito

apresentar-se de tal sorte que interesse egualmente á pes-

soa. Em tal caso já se não trata da coisa, mas sim da pes-

soa. Trata-se da sua affirmação de si como sujeito do direito.

O elemento económico dissipa-se, como desapparece no

caso de lesão do direito que vise directamente a pessoa — o

ataque á honra. O estudo que eu fiz da afirmação jurídica de

si na minha obra A lucta pelo direito (trad. franc. 1890) (')

dispensa-me de proseguir aqui em um exame mais desen-

volvido da questão.

Eis-nos chegados ao fim. A analyse das três tendências

da affirmação egoísta de si, mostrou-nos não somente os

(') Não tenho que responder pela caricatura que com frequência

teem feito da minha opinião, apresentando-a como se fosse mister inten-

tar um processo a propósito de todo e qualquer direito contestado. Eu

indiquei com sufficiente clareza as condições indispensáveis para admittir

a alguém o dever de afirmar o seu direito. Mas que importa que uma

these revista a máxima clareza se faz escuro na cabeça de quem lê? se

ha pessoas que se mettem a julgar um escripto sem saberem lér, e que

quando chegam ao fim já não sabem o qqe leram no principio, ou que

attribuem ao auctor absurdos pelos quaes só deveriam tornar res-

ponsável o modo deplorável que ellas teem de lêr e de pensar?!

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Ili

fins principaes da existência individual dobrada sobre si

mesma, mas também a força impulsiva prática da noção do

fim, que cada vez leva mais longe; da pessoa para o

património, d'este para o direito e do direito para o Es-1

tado. — A ideia de finalidade só detém a sua evolução

depois de haver transposto os derradeiros cumes.

Como se vê, se até aqui nos collocámos sob o ponto de |

vista do individuo, não é, como já dissemos, porque possa-

mos conceber o individuo isolado em si mesmo: — não po-

deríamos escrever ao lado da regra — eu existo para mim —

as duas outras regras—o mundo existe para mim, e eu existo

para o mundo; — não fizemos mais do que traçar a posição

que o individuo toma em face do mundo quando o con-

templa sob o ponto de vista exclusivo do seu interesse. Va-

mos ver como esse interesse, ao mesmo passo que toma o

mundo ao seu serviço, se põe por sua vez ao serviço d'este

ultimo.

CAPITULO VI

A VIDA POR E PARA OUTREM, OU A SOCIEDADE

SIUMARIO: 31). 1'filiriadc il» rida de nula mu para a sociedade.— 40. Viilii em

sociedade: rada um pelos outros o para os outros.— 41. Duração iln arção exercida

nobre o mundo. — 48. A hereditariedade na historia da ciriliaaçío.— 43.

Notoriedade do nome. medida de valor. — 44. Appllaafio aos poros: a vida «orlai c a

lei solierana d» civilisaçilo. — 45. Formas da n-alisarao d'esta lei. — 40. Artox

voluntários e ar los forrado!. — 47. Xoçiio da socíeilaile. — 48. llclaçâo entre a

sociedade e o Estado. — 1'nlveinalldade da sociedade.

39. Utilidade da vida de cada um para

a sociedade. —Toda a nossa civilisação, toda a historia da

humanidade repousa sobre a applicação da existência

individual aos fins da com-munidade. Não ha vida humana

que só para si exista; toda á vida existe ao mesmo tempo

para o mundo; cada homem, por infimo que seja o logar que

elle occupe, collabora no interesse da civilisação da

humanidade. O mais modesto obreiro dá o seu contingente

para essa tarefa; aquelle que não trabalha, mas que fala,

concorre também para esta obra, porque conserva vivo o

thesouro tradicional da linguagem e auxilia a sua

propagação. Eu não posso conceber existência humana tão

humilde, tão ôca, tão estreita, tão miserável, que não

aproveite a uma outra existência. Até ás vezes uma tal

existência é um manancial de benefícios para o mundo.

Quantas vezes a choupana do pobre não encerrou o berço

do homem de génio! A mulher que o deu á luz, que o

alimentou com o seu leite, que lhe prodigalisou os seus

cuidados, prestou á humanidade um serviço maior que

aquelle que lhe teem prestado muitos reis no seu throno.

Não é raro que uma criança dê a outra criança melhores

licções do que as que lhe dão pais e mestres, todos juntos.

Os seus brinquedos com os camaradas são-lhe algumas

4970

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

vezes para a .vida prática um ensinamento mais efficaz que

todas as "licções de sabedoria e de virtude». A bola de que

ella tenta apossar-se, dá-lhe a primeira noção pratica da

propriedade, e a impressão da vergonha que 11'ella produz

o espectáculo dos vicios dos seus companheiros prega-lhe a

primeira moral.

40. Vida em sociedade. — Cada um pelos outros e para os

outros. — Ninguém existe para si só, nem tão pouco por si

só: cada um existe para os outros e pelos outros, intencio-

nalmente ou não. Assim como o corpo reflecte o calor que

recebeu de fora, assim também o homem espalha em torno

de si o fluido intellectual ou moral que aspirou na atmos-

phera da civilisação da sociedade. A vida é uma respiração

continua: aspiração, expiração; e isto é tão verdadeiro na

vida intellectual, como na vida physica. Ser para um outro,:

quasi sempre com reciprocidade, constitue todo o commer-

cio da vida humana. A mulher existe para o homem, o qual

por seu turno existe para a mulher; os pais existem para os

filhos, e estes para aquelles. Criados e amos, patrões e

aprendizes, mestres e operários, amigos e amigas, a communa

e os seus membros, o Estado e os seus cidadãos, a sociedade

e o homem privado, um povo e outro povo, e cada povo e a

humanidade — onde poderíamos achar uma relação na qual

um não seja para o outro e reciprocamente? E sem falar das

situações permanentes que constituem as formulas fixas da

nossa vida, quantas vezes não actua o homem pela simples

força da sua presença, pelo seu exemplo, pela sua

personalidade, pela palavra que pronuncia?!

41. Duração da acção exercida sobre o mundo. — Por

mais que eu abra os olhos observo sempre em toda a

parte o mesmo o phenomeno: ninguém existe só para si;

cada um existe ao mesmo tempo para outros, para o

mundo. (*) Somente differe a ideia que cada um faz do seu

mundo, da medida e da duração da influencia que elle

Mundo, sociedade. (N. do T.)

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

sobre si exerce. Para uns o mundo é a sua casa, são os seus

filhos, os seus amigos, os seus clientes; outros abrangem na

ideia de mundo todo um povo e até a humanidade inteira. Na

vida dos homens, n'esta hypothese, o beneficio para a socie-

dade resume-se na quantidade de batatas, de fatos, de botas,'

etc, que se produziram; acolá o génio de um grande poeta ou

de um artista, as descobertas do technico, do sábio, a obra

do estadista, produzem resultados incommensuraveis. O

homem ordinário, com effeito, só deixa depois da sua morte

vestígios que logo se apagam; mas a existência de um

grande homem só apparece em todo o seu brilho, em todo o

seu esplendor, só deixa amadurecer os seus fructos mais

ricos, depois de se haver extinguido. I Volvidos séculos, e

quando as cinzas do homem de génio estão dispersas a todos

os ventos, o seu espirito ainda trabalha no progresso da

humanidade. Homero, Platão, Dante, Shakespeare — quem

os ennumerará a todos, aos heroes do pensamento, aos

mestres divinos da arte e da sciencia, cujo influxo se está

fazendo sentir ainda?...— continuam vivos para nós, e

maiores do que nunca! Elles cantaram, ensinaram, pensaram

para a humanidade inteira!

42. A hereditariedade na historia da civilisação. — N'este

trabalho posthumo das existências findas descobrimos os

contornos da existência para outrem, na qual residem a ga-

rantia e o progresso de toda a nossa civilisação. Define-se

ella pela expressão jurídica de hereditariedade. A minha

existência não finda commigo mesmo, vai aproveitar a

outrem: tal é o pensamento que constitue a base do direito

hereditário. O jurista não reconhece ao direito hereditário

outro objecto que não seja o património. A hereditariedade

é, para elle, o sedimento económico do individuo, a som-

ma da sua vida expressa em moeda. Pelo contrario, aos

olhos da historia da philosophia, a noção de hereditarie-

dade abraça toda a civilisação humana. A successão é a

condição de todo o progresso humano, no sentido da his-

toria e da civilisação. O successor utilísa a experiência do

seu predecessor, e põe por obra o seu capital intellectual e

68 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

moral. A historia é o direito hereditário na vida da huma-

nidade.

Ser para outrem abrange, pois, duas direcções differen-

tes: os effeitos da nossa existência sobre a sociedade actual,

e os seus effeitos sobre a sociedade por vir. O valor da exis-

tência humana, o mérito dos indivíduos e dos povos, me-

dem-se segundo a intensidade d'esta acção dupla.

43. Notoriedade do nome, medida de valor. — A noção de

valor é, como se sabe, relativa; indica o grau de utilidade de

uma coisa para um ou outro fim.

Applicada á vida humana, a noção de valor traduz-se por

esta pergunta: Onde está o beneficio realisado pela socie-

dade? Ahi é que, aos olhos da sociedade, se encontra o va-

lor de toda e qualquer vida.

A notoriedade ligada ao nome, é uma das medidas

d'esse valor. Em regra geral o nosso nome vale e dura o que

vale e dura a nossa importância no mundo. O nome histórico

que sobrevive á existência, prova somente que aquelle que o

usou continua a viver para o mundo. Com effeito a gloria

inherente a esse nome não é o simples tributo de gratidão

pago pelo mundo; é também a affirmação da continuidade

da influencia do personagem.

O mundo permanece indifferente á grandeza do homem

em si mesmo; e apenas se preoccupa com o que esse ho-

mem foi para elle. Nos annaes da historia, como outr'ora o

nomen no livro domestico dos romanos, um nome é uma

verba de passivo: (*) nada se inscreverá no activo do génio

que nada produziu para o mundo. A notoriedade do nome

marca a importância de quem o usa: isto até nas mais

humildes e Ínfimas espheras da vida burgueza succede. Até

n'estas regiões a notoriedade só se alarga á medida que o

nome se vai tornando proveitoso á sociedade e que ella o

sabe: o nome do operário apenas é conhecido dos seus

camaradas, ao passo que toda a região conhece o do dono

da fabrica.

(*) A traduc. franc. diz article de deite.-(N. do T.)

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 69

Um nome celebre attesta, portanto, não só que alguém

se tornou importante para a sociedade e para o mundo, mas

também que estas entidades adquiriram a consciência d'essa|

elevação. E o reconhecimento da sua divida pela emissão

de uma letra traçada sobre a gratidão humana. A divida

existe sem a letra de cambio, mas só esta a confirma sem

replica possível. O valor d'este titulo de credito não se

mede pela honra que resulta do seu pagamento, mas reside

na garantia que elle dá ao portador de que a sua existência

não foi inútil para o mundo. A sociedade não indagará quaes

hajam sido as determinantes das suas acções — se orgulho,

ambição, ou simplesmente desejo de ser útil á humanidade:

contenta-se com o resultado sem se preoccupar com os

motivos. E é assim que deve ser; porque, conferindo pré-

mios, inclusive áquelles que só ambicionaram um salário,

soube assegurar o concurso d'elles para os seus fins; a re-

compensa que ella lhes outorga não pode ser-lhe invejada

senão por áquelles que invejarem o salário do obreiro. Os

louros não se colhem sem trabalho; para merecel-os é pre-

ciso arriscar a vida inteira. Isto applica-se tanto aos povos,

como aos indivíduos.

44. Applicação aos povos: a vida social é a lei soberana da

civilisação. — Tão pouco os povos existem exclusivamente

para si: vivem para os outros povos, para a humanidade (')•

Também a influencia d'elles se não extingue com a

existência: espalha-se pelas épocas mais longínquas, na

medida da importância da sua acção no mundo. A arte dos

gregos, a sua litteratura e a sua philosophia, e o direito dos

romanos, continuam a ser a eterna fonte da nossa educação.

Os primores de belleza, de nobreza, de força, que elles

nos legaram nas suas obras de arte, nas suas ideias, na re-

cordação dos seus grandes homens e das suas acções, en-

riquecem ainda o nosso século. Todos os povos cultos do

mundo collaboraram em a nossa civilisação moderna. Se

(') V. o desenvolvimento d'esta ideia no meu Espirito do Direito Ro-

mano, T. I, pag. 6. e seg.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

pudéssemos analysar esta nos seus elementos, remontando

até ás suas primeiras origens, obteríamos por certo uma ex-

tensa lista de povos e de nomes de povos que nenhuns

annaes mencionam. Para nos convencermos d'isto bastam! já

os resultados, ainda embryonarios, das indagações sobre a

historia da civilisação da humanidade. Quantas riquezas não

temos nós ainda a descobrir n'este terreno! No emtanto)

aquillo que já sabemos, aquillo que todos os dias se passa á

nossa vista, attesta que a regra de que cada um existe para o

mundo é tão verdadeira para os povos como para os

indivíduos. Ella contém a lei soberana da civilisação da

humanidade.

A humanidade só progride á medida que vai pondo em

pratica esta.regra: basta concluir do que a historia faz o que

ella quer, e verificar como ella realisa o que quer, para se

descobrir n'esta regra a lei suprema de todo o seu desen-

volvimento, e na sua applicação todo o destino da raça hu-

mana. Emquanto este fim se não realisou para toda a raça

humana, a historia não attigiu o que queria.

O que deixámos dito demonstrou o valor effectivo d'esta

lei; vejamos sob que forma ella se realisa.

45.—Formas da realisação (Testa lei. — Um olhar lan-

çado sobre o mundo ensina-nos que a forma d'esta realisa-

ção é dupla — livre ou forçada. Depende do meu livre ar-

bítrio que eu desenvolva ou não a minha actividade em

serviço da sociedade. Mas ninguém pergunta ao miliciano

se elle concorda em assentar praça. Eu tenho a liberdade de

dispor do meu património por meio de doação ou de tes-

tamento; mas o meu consentimento nada tem que ver com o

pagamento das contribuições e impostos devidos ao Estado

e ao município, nem com a reserva da legitima devida aos

meus filhos. Quem diz Estado ou direito, diz coacção. Não é

porque o Estado imponha directamente pela coacção tudo

quanto se propõe alcançar: — porque não pode impor, por

exemplo, a pratica da arte nem o culto da sciencia, e com-

tudo uma e outro são fins do Estado moderno: — mas pelo

menos accumula os meios attinentes a alcançal-os.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 71

46. Actos voluntários e actos forçados. — Em o numero

das acções voluntárias que nós executamos para outrem,

algumas ha que não teem interesse algum para a socie-

dade, ou que teem para ella uma importância secundaria;

mas a execução de outras, pelo contrario, é para ella de

absoluta necessidade. Que um homem faça um sacrifício

em favor dos seus amigos, e que outro contribua para uma

subscripção, actos são estes que pouca importância teem

para a sociedade; mas são para ella factos de capital impor-

tância que o agricultor forneça trigo, que o padeiro forneça

pão e o marchante carne; o ter ella sempre promptas mãos

e cabeças que occorram a todas as suas necessidades; o

dispor para esse fim de artistas, jornaleiros negociantes,

padres, professores, empregados. D'isto dependem toda a

ordem e toda a economia da existência. Como se realisará

sempre este fim? E' a questão da organisação da sociedade.

Para a resolver será necessário que primeiramente nos in-

tendamos sobre a noção de sociedade, que já invocámos

sem a explicar. Examinaremos depois as medidas que ella

põe em pratica para cumprir a sua missão.

47. Noção de sociedade. — A noção de sociedade é intei-

ramente moderna, e, se não me engano, nasceu em França.

O uso d'esta palavra é universal, e todavia estamos longe

de um accordo sobre a sua definição. Isto prova que esta

noção repousa sobre uma ideia de que o nosso pensamento

actual tem uma necessidade irrefragavel, mas de que se não

obteve ainda uma concepção clara e completa. Cada um

concebe a sociedade a seu modo; e, dada esta incerteza,

deve ser-me concedida a mim a mesma latitude; deve ser-me

permittido pôr em correlação a noção de sociedade com a

da acção para outrem.

Uma sociedade (societas), no sentido jurídico do termo,

é a reunião de muitos indivíduos unidos entre si para a con-

secução de um fim commum, e dos quaes cada um, obrando

em vista do fim social, trabalha ao mesmo tempo para si

próprio. Similhante sociedade suppõe um contracto — o con-

tracto de sociedade, que rege a sua constituição e o seu

72 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

funccionamento. Mas o estado de facto da sociedade, a

cooperação para um fim commum, reproduz-se também na

vida sem esta forma. Toda a nossa existência, todas as

nossas relações constituem de facto uma sociedade, isto é,

uma cooperação para fins communs, na qual cada um,

trabalhando para os outros, trabalha para si, e em que a

acção de cada um para si, implica também a sua acção para

outrem. É n'esta repercussão de um fim sobre outro e que, a

meu ver, reside a noção da sociedade. E, em conformidade

com isto, definiremos sociedade — "a organisação da vida

para e por outrem»; — e, como o individuo não é o que é

senão por outrem, esta é a forma indispensável da vida de

cada um para si, e na realidade das coisas a forma de toda a

existência humana. Vida humana e vida social) são uma e a

mesma coisa. Os philosophos gregos appre-henderam muito

exactamente esta verdade. O destino social do homem não

poderia achar expressão mais breve e .mais justa• do que as

palavras, isto é, o ser sociável. A cidade isto é, a vida urbana,

com os seus contactos incessantes e com os seus attrictos

recíprocos, é a mãe de toda a civilisação, não só politica, da

qual o seu nome dá a ideia primaria, mas de toda e qualquer

civilisação, intellectual, moral, económica, artística. Esta é a

origem d'onde dimana todo o desenvolvimento do povo. Só

a sociedade converte em uma verdade a nossa regra — o

mundo existe para mim. Mas não a concebe sem a sua

antithese — tu existes para o mundo, e ella tem sobre ti o

mesmo direito que tu tens sobre ella. O que se chama a

posição social, isto é, a riqueza, a honra, o poder, a

influencia, dá a medida da realisação da primeira d'estas

regras na vida do individuo. A medida na qual elle sabe, no

decurso da sua existência, pôr em pratica a segunda, é o

critério do valor d'essa existência para a sociedade, e para a

humanidade. O accordo perfeito entre -essas duas regras

deveria constituir a razão de sêr, o fim supremo de toda a

ordem social; mas a experiência de cada dia, e a historia,

desmentem este ideal. Um futuro ainda longínquo contém

talvez o gérmen da sua apparição.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 73

48. Relação entre a sociedade e o Estado. — D'aqui se-

gue-se que a noção de sociedade marcha lado a lado, até

um certo ponto, com a de Estado, mas só dentro dos limites

em que a coacção é necessária para realisar o fim social. Ora

esses limites são restrictos. O commercio, as differentes artes

manuaes, a agricultura, a industria, a arte e a sciencia, os

costumes domésticos e os da vida organisam-se essen-

cialmente por si próprios. O Estado só intervém, por via do

seu direito, quando e unicamente onde essa intervenção é

absolutamente necessária para preservar de certos ataques a

ordem que os seus fins traçaram a si próprios.

49. Universalidade da sociedade. — A própria geographia

da sociedade não é idêntica á do Estado. O domínio d'este|

acaba nas fronteiras do seu território, o da sociedade abrange

a terra inteira. Porque a regra "cada um existe para outrem,,,

estende-se a toda a humanidade; e o incessante trabalho do

movimento social tende cada vez mais a generalisal-a, a

assegurar o concurso de povos sempre novos, a utilisar,

para os seus fins, todos os paizes, todos os povos, todas as

forças, todos os bens do universo. A missão que todo o

povo civilisado deve cumprir, e em vista da qual elle deve

regular todos os seus organismos consiste em tornar pro-

ductivos para os outros, e por isso indirectamente para si

próprio, o trabalho e a intelligencia de cada individuo, e em

pôr toda e qualquer força ao serviço da humanidade. Não

se trata só de producção e de fabrico. O simples trabalho

não é mais que um dos termos d'essa missão ;• o outro

consiste em descobrir, embora percorrendo o universo

inteiro, aquelle em cujas mãos o producto do trabalho

renderá maior somma de utilidade. A mór parte dos

inventos modernos correspondem a estes dois termos. Uns

teem por objecto o próprio trabalho — a sua simplificação,

o seu aperfeiçoamemto, a sua facilidade; outros tendem por

via do commercio á utilisação do trabalho, e vão collocar o

que o individuo produziu para a sociedade — os fructos do

seu campo, a obra das suas mãos, as criações do seu

espirito e da sua imaginação—, em poder d'aquelle que maior

74 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

valor lhes attribue, e por elles dá um preço mais-remunera-

dor. Quando passamos em revista todos os meios que o

génio inventivo do homem civilisado moderno, desde a

edade-media, criou n'esta ultima ordem de ideias, podemos

afirmar que em nossos dias não se perde nenhuma das for-

ças que podem aproveitar á humanidade, e que antes todas

ellas acham emprego e applicação. A imprensa faz conhe-

cer immediatamente á terra inteira todo o pensamento digno

de ser espalhado: uma grande verdade, uma descoberta

importante, uma invenção util, entram em pouco tempo no

património de todo o mundo civilisado; e o que a terra

produz sobre um ponto qualquer do globo, seja nos trópicos

ou no polo, é distribuído pelo commercio aos seus

habitantes. Graças a elle o mais modesto operário leva a

felicidade a milhares de léguas de distancia. Centenas de

doentes entre nós devem a sua cura á laranja colhida pelo

obreiro do Peru; o humilde pescador de bacalhaus,- que for-

nece o óleo ao doente do peito, tem conservado mais de

uma existência que interessava ao futuro" de uma nação, ou

que abriu horisontes novos ás artes e ás sciencias. O operá-

rio de Nuremberg e o de Solingen trabalham para os persas;

os chinezes e os japonezes trabalham para nós; e dentro de

mil annos o negro do interior da Africa terá tanta neces-

sidade de nós como nós d'elle; porque, sobre os passos do

sábio que penetra no coração do continente negro, marcham

em breve o negociante e o missionário que estabelecem rela-

ções perduráveis.

Tal é pois a sociedade; arvora em verdade a regra "Cada

um para o mundo e o mundo para cada um».

Adquirida esta noção voltamos á questão que reservára-

mos : o que é que assegura e garante á sociedade a observa-

ção por parte de cada um dos seus membros d'esta lei fun-

damental da sua existência "/// existes para mim». Vamos

responder em seguida.

CAPITULO VII

A MECANICA SOCIAL OU OS MOTORES DO MOVIMENTO SOCIAL I

Motores egoístas - O salario

SUMMARIO: 50. Mecania social. - 51. Os quatro motores do movimento social . —

52. O Commercio juridico. Definição:

50. Mecânica social. — Acabámos de mostrar a imagem

da sociedade, tal qual ella se revela na realidade de cada dia.

Incessantemente, como n'uma potente machina, movem-se

em sentidos diversos mil cylindros, mil rodas, e outras tantas

laminas afiadas; na apparencia todas estas partes são inde-

pendentes umas das outras; parece existirem isoladamente,

chegam mesmo a ameaçar-se como se quizessem destruir-se

umas ás outras; e entretanto todas ellas procedem em uma

acção commum. Tudo se move segundo um plano uniforme.

Qual é a potencia que sustenta as forças elementares da

sociedade dentro da ordem, que as obriga a uma acção

commum, lhes indica o caminho e lhes regula os movimen-

tos? A machina deve obedecer ao dono, a arte mecânica

dá-lhe o poder de a constranger a essa obediência. Mas a

força que domina as engrenagens da sociedade humana é a

vontade do homem, e, differente n'essa parte das forças da

natureza, ella tem por si a liberdade. Ora a vontade consi-

derada n'esta funcção é a vontade differente de milhares de

indivíduos, é a lucta de interesses diversos, é o antagonismo

das aspirações, é o esgoismo, a teimosia, a resistência, a len-

tidão, a fraqueza, a maldade, o delicto. A disciplina, a sub-

missão da vontade humana, é o espectáculo mais maravilhoso

que o mundo offerece, e é a sociedade que o realisa.

76 A EVOLUÇÃOJDO DIREITO

Eu chamo mecânica social ao conjuncto de

determinantes' e de energias que executam esta obra. Se

ellas viessem a faltar, onde estaria para a sociedade a

garantia de que as forças motrizes com que ella conta não

viriam um dia a recusar os seus serviços, ou a operar em

contrario dos fins

que lhe foram assignalados? Quem lhe asseguraria que sobre

tal ou tal ponto d'este vasto conjuncto a vontade não se

revoltaria contra o seu papel, e não faria parar um dia o

funccionamento de todo o organismo? De facto taes acci-

dentes passageiros occorrem aqui e além; dão-se mesmo

alguns abalos que parecem pôr em perigo toda a existência

da sociedade, como ha doenças que ameaçam a do corpo

humano. Mas a resistência da força vital da sociedade é

tamanha, que a desordem bem depressa é remediada e a

ordem succede á anarchia. — Cada perturbação social não é

mais que uma aspiração para uma organisação melhor. —

anarchia não é um fim, não é mais que um meio: é passa-

geira, nunca duradoira. Na lucta da anarchia contra a socie-

dade é sempre esta ultima que acaba por triumphar. E que,

em face da vontade humana, a sociedade está armada do

poder de coerção. Existe uma mecânica social para cons-

tranger a vontade humana, como existe uma mecânica phy-

sica para fazer obedecer a machina. Esta mecânica social

corresponde á theoria dos motores, que faz mover a socie-

dade para dirigir a vontade para os seus fins, ou em termos

mais breves, da theoria dos motores do movimento social.

51. Os quatro motores do movimento social. — Estes

motores são em numero de quatro. Dois d'elles baseiam-se

no egoísmo, são os motores sociaes inferiores ou egoístas

— o

salário e a coacção. Sem elles não poderia conceber-se a

vida em sociedade: sem salário não haveria relações

possíveis; sem coacção não haveria direito, não haveria

Estado. Estes

dois factores são portanto as condições elementares da socie-

dade; fornecem a força motriz que não pode faltar em parte

alguma, seja qual fôr o seu estado de imperfeição ou de

inferioridade. Em face d'estes collocam-se dois outros

móbeis a que o egoísmo permanece estranho. E mesmo

sobre um

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 77

sentimento diametralmente opposto que elles se apoiam.

Movem-se, não na região inferior do fim puramente in-

dividual, mas na esphera mais elevada dos fins geraes.

Chamar-lhes-ei pois os motores superiores, ou antes, os

motores moraes ou ethicos do movimento social, porque a

sociedade, como hei-de demonstrar mais adiante (Cap. IX),

é a fonte da moralidade. Estes motores são — o sentimento

do dever e o amor, aquelle a prosa e este a poesia do espi-

rito moral.

Dos dois motores egoístas, a coacção é, sob o ponto de

vista psychologico, o menos nobre. A este respeito o salá-

rio apresenta um caracter mais elevado. Com effeito esse

dirige-se á liberdade do individuo, de cujo livre arbítrio uni-

camente recebe o seu preço. Mas é inefficaz para o pregui-

çoso, ao qual só a coacção mechanica, que exclue completa-

mente a liberdade, ou então a coacção psychologico., que a

restringe, é capaz de submetter. A coacção exerce sobre o

homem uma influencia que é de todas a menos elevada, e

constitue o maquinismo mais baixo da mecânica social. Por-

tanto d'ella deveríamos occupar-nos em primeiro logar. Mas

o nosso estudo não consiste em fazer comprehender a acção

psychologica exercida sobre o individuo pelas suas determi-

nantes; temos que examinar a importância prática que ellas

teem para a sociedade. Ora, sob este ponto de vista, é evi-

dente que a organisação social do salário, isto é, o com-

mercio jurídico, se mostra inferior á da coacção, isto é, do

direito e do Estado. O estudo da sociedade deve partir dos

seus elementos mais baixos, subindo para os mais elevados,

e, assim, é mister proceder primeiramente pelo exame do

salário.

52. 0 commercio jurídico. — Definição. — O commercio

jurídico é a organisação da satisfação de todas as necessi-

dades humanas assegurada por meio do salário. Esta defi-

nição encerra três elementos: a necessidade como motivo,

o salário como meio, a organisação dos seus laços recípro-

cos como forma de relações. Esta organisação é, n'um grau

talvez mais elevado que em qualquer outro domínio

78 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

do mundo humano, o producto natural da livre evolução da

finalidade. É a dialetica e não a lógica da noção, na| qual eu não

acredito: é a força pratica do fim que dos dois factores —

necessidade e salário, — fez nascer gradualmente a infinita variedade

dos aspectos que estas relações apresentam. Para o pensador, que

attende ao lado prático das coisas, não ha mais fecunda tarefa que a

de acompanhar aqui a marcha do fim, contemplal-o nas suas

diligencias para encontrar o caminho a seguir, e observar como o

gérmen mais elementar fez desabrochar, insensivelmente mas com

uma necessidade imperiosa, formas e organismos cada vez mais

elevados. Quero mostrar essa dialetica do fim buscando em todos os

phenomenos que as relações nos offerecém os pontos em que, como

os grandes e os pequenos ramos de uma arvore, elles partem do

tronco, desde o fundo ao cimo, e expondo ao mesmo tempo as causas

irresistíveis qne produziram estes movimentos isolados. O lado

económico da questão fica estranho ao meu estudo, que é de natureza

exclusivamente social. Só me occupo das disposições em que

assenta, para a sociedade, a garantia da satisfação das necessidades

humanas sem examinar as leis que regulam o movimento das

relações. O ladojurídico da questão é inseparável d'este estudo.

garantia

da satisfação das necessidades humanas será

o ponto de vista decisivo que eu tive sempre em mira. É a

medida a que eu referirei todos os phenomenos das relações. É pela

necessidade que a natureza actua sobre os homens em sociedade; é

por ella que realisa as duas leis fundamentaes de toda a moralidade e

de toda a civilisação, a saber: cada um de nós existe para o mundo, e

o mundo, existe para cada um de nós. Dependendo dos outros

homens, e crescendo esta dependência á medida que as suas neces-

sidades augmentam, o homem seria o ente mais miseráve l

criação se a satisfação das suas necessidades dependesse do

acaso, e se, ao contrario, não pudesse contar seguramente

com o auxilio e concurso dos seus similhantes. Teria então

motivos para invejar a sorte do animal, porque a natureza

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 79

organisou este de tal maneira que, quando receba d'ella

todo o seu vigor, pode dispensar similhante assistência. A

realisação pratica d'esta ligação reciproca do destino dos

homens, a exclusão do acaso, a garantia da satisfação das

necessidades humanas como forma fundamental da existên-

cia social, e a organisação regulada d'esta satisfação, desen-

volvendo-se á medida que as necessidades vão crescendo,

— eis as relações da vida em sociedade.

Para o homem, como para o animal, o meio mais sim-

ples de dar satisfação ás suas necessidades é recorrer ás

suas próprias forças; mas no animal as necessidades existem

em proporção das forças; e com o homem não succede

outro tanto. E é precisamente esta desproporção, esta impo-

tência, que a natureza emprega como meio para o obrigar a

ser homem, isto é, a procurar o homem e a alcançar em

communidade com outros os fins que não pode alcançar

sósinho. Pelas suas necessidades a natureza solidarisou-o

com o mundo e com o seu similhnnte.

Vejamos como elle se serve d'estes para satisfazer as suas

necessidades.

1. Insufficiencia da benevolência para o fim do

commercio jurídico

SUMARIO: 53. Papel juridico da benevolencia. - 54. Insufficiencia da benevolen-

cia.— 55. Antihese do trabalho oneroso e do trabalho gratuito em Roma. 56.

Merces e Munus. - 57. Salario ideal - 58. O serviço publico e a jurisprudencia.

I 53. Papel jurídico da benevolência. — Benevolência e be-

neficência implicam a ideia de querer e de fazer o bem de

outrem por esse bem em si próprio e sem interesse pessoal; e

portanto suppõem o espirito de desinteresse, de desapego de

nós mesmos. É evidente que taes fundações não bastam para

edificar o commercio social entre os homens. Entretanto a

benevolência pode exercer uma certa acção, se bem que

80 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

restricta relativamente ao fim das relações humanas.Veja-

mos até que ponto.

Se nos perguntassem até onde vai o papel jurídico da

benevolência, poderíamos responder que esse papel é tão

largo como o do egoísmo, porque o quadro dos contractos

desinteressados (contractos liberaes, de complacência, de

beneficência) está em perfeita concordância com os contractos

por titulo oneroso (egoístas, de negócios).

Nós podemos ceder:

1. Uma coisa. Venda, Troca. . Doação.

2. 0 uso:

a) d'uma coisa. Aluguer. Commodato, Precario

b) d´um capital. Usura. Mutuo.

3. Uma prestação de locação de serviços.Mandato, Deposito;

Serviços. contracto de serviços. Gestão de negócios

sem mandato.

54. Insufíiciencia da benevolência. — A cada contracto de

negócios corresponde portanto um conctrato obsequioso, e

julgar-se-ia á primeira vista que esta circurhstancia estabelece

suficientemente a importância da benevolência para as

relações da vida. Mas do facto de a benevolência apparecer

também nos domínios do direito e tomar um aspecto

jurídico, não resulta de modo algum que ella tenha para o

fim das relações uma importância prática que seja necessário

ter em linha de conta. Os contractos que figuram na

primeira columna, suppõem dinheiro e só dinheiro. Aquelle

que mais paga é o que obtém a coisa, quer seja pessoalmente

conhecido quer não. Os que constam da segunda columna

suppõem ao contrario umas certas relações pes-soaes ou

certas qualidades individuaes, que constituem o motivo

determinante de tal acto de benevolência ('): nin-

(') Em particular a amisade. Os juristas romanos assignalam muitas

vezes este elemento a propósito d'esses contractos: affectio L. 3 § 9 de

neg. gest. (3, 5), L. 5 de don. (39. 5) officium amitítice, I.. 23 de reb. auct.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 81

guem dá ao primeiro que chega, ninguém empresta a todo

o mundo: não se prestam serviços a todo o bicho careta;

toma-se em consideração a pessoa a quem se favorece, e

esta influencia do elemento pessoal torna a benevolência

imprópria para realisat- o fim das relações, o qual exige se

abstraia completamente das pessoas (V, mais adiante).

A iniciativa que, em todas as prestações solicitadas por

outrem para satisfação das suas necessidades, parte d'aquelle

que experimenta essas necessidades, chama-se, nos contra-

ctos de negócios — offerta; e nos contractos de compla-

cência denomina-se pedido]; e toma o nome de supplica

nos contractos de beneficência. Estas três expressões cara-

cterisam suficientemente a differença da relação pessoal nos

três casos. A offerta, quando se pode esperar a boa vontade

da outra parte, não exige nenhumas relações, nem

qualidades individuaes particulares. Já o mesmo não acon-

tece com as outras formas da iniciativa. Se aquelle que as

toma baseia o seu desejo na sua pobreza ou na sua miséria,

a manifestação d'esse desejo chama-se mendicidade, e o

dom concedido é uma esmola (que, em direito, em nada se

distingue da doação). As próprias palavras conteem a

reprovação da coisa e indicam a inefficacia d'esta forma de

soccorro para attingir o fim do commercio social. O soc-

corro que humilha aquelle que o recebe, é precisamente o

contrario do que constitue o fim mais alevantado e mais

nobre das relações humanas, como veremos mais tarde, —a

independência da pessoa. E verdade que o pedido não

implica esta humilhação; mas o seu campo é muito restricto,

tanto no que toca ao facto, como no que respeita á pessoa;

não se pode pedir tudo — que então o pedido em breve se

converteria em mendicidade, — e não se pode pedir a toda

a gente,—a não ser que o pedido apenas tenha por objecto

(42, 5) officium atque amicitia, L. I § 4 Mand. (17,1). O, serviço pçestado

lé uma complacência, um benefício -beneficiam, L. 17 § 3, Comm. (13fi),

UberaUtas, L. 1 § 1, L 2 §2 de prec. (43,26) liberalitas et munificentia. L

1, pr. de don. (39,5).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

complacências que nada custam aos outros, taes como deli-

cadezas na rua, esclarecimentos, etc. Toda a consideração pes-

soal é aqui d'antemão arredada, e estes pedidos encontram-se

a tal respeito na mesma plana que as prestações de negó-

cios: todos podem solicítal-os sem receio de que lhes respon-

dam com uma recusa. Mas por outro lado o alcance d'estas

complacências é por tal modo restricto, que desapparecem

diante da multiplicidade dos fins a que as relações devem

satisfazer. Para alem d'este minimo, o pedido e a sua satis-

fação ligam-se a relações pessoaes (amisade, visinhança,

conhecimento, dependência, etc); è, mesmo quando existem,

offerecem tão pouco interesse por si mesmas, que a impos-

sibilidade de basear um fim qualquer das relações sobre a

abnegação (complacência) em logar do egoísmo (salário)

se patenteia com toda a evidencia.

Apresenta-se aqui uma objeção que eu próprio devo

levantar. A theoria que eu exponho tem a sua origem na

nossa vida actual, e a these é exacta para o estado actual do

desenvolvimento das relações sociaes, em que o dinheiro

tomou o logar da complacência. Mas nem sempre foi assim.

Houve tempos em que se podiam obter gratuitamente

prestações que hoje já só por dinheiro se realisam, e isto de

um modo absoluto, illimitado, o que fazia então da

complacência um factor da vida das relações, e lheassignava

uma funcção social. Ainda em nossos dias entre os povos

não civilisados, a hospitalidade nos offerece esse espe-

ctáculo, que se manifesta egualmente entre os povos civili-.

sados, nas regiões pouco populosas.

A objecção é de peso, e não julgo supérfluo determo-

nos a consideral-a, porque é de natureza a facilitar a

concepção da vida das relações. Para este effeito, comtudo,

será útil representarmos a sociedade d'outrora na sua forma

histórica concreta. Eu não poderia fazer para isso melhor

escolha, independentemente do interesse jurídico que a

questão offerece, do que a de descrever o contraste entre

serviços onerosos e serviços gratuitos, tal como, durante

séculos, a pratica nol-o revela em Roma. Veremos depois

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

como na época seguinte as coisas se modificam radical-

mente. Alguns fructos havemos de trazer d'esta excursão

jurídica.

55. Antithese do trabalho oneroso e do trabalho gratuito

em Roma. — A antithese do trabalho oneroso e do trabalho

gratuito na antiga Roma, corresponde á opposição entre o

trabalho corporal e o intellectual. Só aquelle, e não este,

estende a mão ao salário. A concepção d'estas duas noções

oppostas não pertence propriamente ao povo romano: en-

contra-se em todos os povos e em todos os indivíduos

pouco civílisados, porque não é mais que a applicação da

ideia grosseira que elles formam do trabalho. O trabalho

corpóreo é um facto sensível para todos. Aquelle que o

supporta sente-o; o terceiro vê-o, e não vê só o próprio

acto do trabalho, mas também lhe verifica o resultado. Só o

trabalho corporal merece salário, porque só elle custou

esforço, e porque, segundo a concepção informe que d'elle

se faz, só elle cria ('). O trabalho intellectual, pelo contra-

rio, não fatiga o homem, não lhe exige nenhum esforço (*).

Com que direito reclamaria um salário aquelle que não

executou em nosso proveito outro trabalho que não fosse o

de pensar, e cujos serviços a nós prestados se cifram em

discursos ? As palavras não custam dinheiro, e aquelle que

não teve para dar senão palavras, paga-se-lhe na mesma

moeda: agradece-se-lhe, com as palavras "Deus lh'o pa-

gue», e nada se lhe dá.

(') Expressão d'esta concepção ni linguagem: em allemão a expres-

são Geschâft (negócios, de schaffea, criar) é exclusivamente consagrada

ao trabalho no sentido acima indicado. Relação do trabalho com a ideia

de criação, de património: em latim opera, o trabalho, opus, a obra,

opes e copia o património; em allemão Arbeit, o trabalho (arb, arbi, arpi,

com inversão em slavo (rab-ota, em polaco rabota) e Erbe, o herdeiro

(arbja, arbi, arpi, erbi, das Erbe- o património). Dienen, servir e yerdie-

nen, ganhar.

(2) Expressão d'esta concepção na língua latina: Otiam,-o ócio,

negoíium (FESTUS: quodnon sit otium) o negocio; aquelle que tem negó-

cios, não tem ócios, e reciprocamente.

A EVOLUÇÂO DO DIREITO

5,6. Mercês e múnus. — Assim pensa ainda hoje o homem

do vulgo; tal foi em toda a parte a concepção originaria.

Tinha essa concepção revestido na antiga Roma um tal

caracter de intensidade, que se consideraria como uma des-

honra o facto de se reclamar a paga de um trabalho intelfe-

ctual. Só o trabalho manual era pago, e por isso também era

votado ao desprezo. O salário (mercês), faz d'elle effectivâ-

mente uma mercadoria (merx); alugam-no (locatur, de

locus) ('), compram-no como tal; o patrão leva o homem

(conducere, levar comsigo) como leva a coisa que compra

(emere, tomar). As expressões que designam o aluguer são

identicamente as mesmas, quer ellas visem homens livrei,

quer digam respeito a escravos ou a coisas: o servo ou artífice

é um escravo temporário; o seu serviço imprime-lhe uma de-

gradação social (ministerium) (*); submette-o a prestações ás

quaes o homem livre deve subtrahir-se, e que deve deixar

para o escravo (opera ILLIBERAUS) (

). O serviço do homem

livre não é um ministerium, mas um múnus; não consiste

em uma acção corporal: a sua actividade é toda intellectual,

e é prestado, não com a mira em um salário, mas por bene-

volência (grafia, grátis). Constitue uma complacência (mn-

(') Locare é synonimo de offerecer publicamente. Em PLAUTO OS

cosinheiros são expostos no mercado e são tomados e levados para casa

d'aquelle que quer dar de jantar a alguém; no opus, ao inverso, a locado,

isto é a offerta publica, é feita por aquelle que procura alguém que se

encarregue do trabalho (conditcit). A mesma ideia de exposição, de pro-

cura de trabalho se encontra na palavra alleman Gewerbe (profissão, de

werben, solicitar trabalho, salário). Este termo não se applica aos traba-

lhos intellectuaes, como em Poma se lhes não applicava a terminologia

do aluguer (moves, locado, conductio).

(

) De MINUS, minuere, ministerium, isto é, o apoucamento, em

opposição a MAOIS, magister, magistratus, isto é, a elevação acima do

nivel social do burguez ordinário.

O CÍCERO de off. I, 42: MERCÊS arctoramentum servitatis. E' sór-

dido, diz elle, o ganho de todos os trabalhos salariados, quorum operar,

non quorum artes EMUNTUR, O de todos os artífices (in sórdida arte ver-

santur), dos vendedores ambulantes e mesmo dos logistas. D"ahi sordi-

dum = o salário do corretor (L. 3 de prox., 50.14).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO. 85

nificentia, beneficium, officium) em relação com a dignidade

do homem livre (líber, liberalitas) e que á outra parte impõe

somente um dever de reconhecimento (GRATI/E, gratum

facere = GRATIFICATIO). O múnus pode entretanto, segundo

as circumstancias, ser pago (re-munerari) mesmo em dinhei-

ro; mas esta remuneração não é uma mercês, apparece como

honor, honorarium, como um presente honorifico, que não

mancha a honra das partes (1) Requeria-se na prestação de

certos serviços uma habilidade, uma sciencia especial, que

constituía uma vantagem, uma virtude (*r- — ars), que

exorna o homem livre (ars liberalis). O esforço que este

emprega para adquirir esse mérito não é labor, opera, mas

studium, o objecto do esforço que fazemos (studere) para

satisfazer a nossa própria ambição.

Tal era a antiga concepção do trabalho em Roma. A

agricultura, a profissão de banqueiro e o alto commercio,

são bem vistos; qualquer outra fonte de lucros, é vergo-

nhosa. A força intellectual, o talento, o saber são bens dos

quaes todo o homem de honra deve liberalmente fazer que

se aproveitem os seus concidadãos e o Estado. O funccio-

nario do Estado não recebe ordenado; as magistraturas são

cargos puramente honoríficos (honor); só os serviços sub-

alternos, quando não desempenhados por escravos públicos,

são pagos. Tão pouco é salariada a profissão dos juriscon-

sultos, tão intimamente ligada á vida romana.

Para a antiga Roma, esta concepção tinha um immenso

alcance social: não que ella regulasse a posição social do

individuo e a distincção das classes, mas porque attribuia uma

funcção social aos serviços gratuitos. Estes, em Roma, cor-

respondiam a necessidades essenciaes da sociedade e do

Estado. O Estado e a sociedade mantiveram-se alli durante

(') L. 1 pr. Si mensor (11.6) ... ad remunerandunt darietindehono-

rarium appellari. O valor não reside no-dinheiro, mas sim na intenção;

conceito que se acha na palavra honorare, empregada para os legados: o

homem criterioso vê n'elles antes o reconhecimento, a honra (honor

legati, L. 36 pr. de exc. 27.1) que o dinheiro -mesmo quando acceita

avidamente este ultimo.

80 Á EVOLUÇÃO DO DIREITO

séculos sob o império da ideia de que taes serviços estavam

suficientemente assegurados sem serem remunerados, como

entre nós acontece com a agua para beber indispensável, e,

comtudo, gratuita.

57! Salário ideal. — Que sentimento levava então o ro

mano a. prestar assim gratuitamente serviços ? A benevo

lência? A abnegação? Seria preciso conhecer bem pouco

os romanos para crer em tal. Não; o romano não renun

ciava a todo o salário em retribuição dos seus serviços:

mas esse salário não se pagava em moeda sonante. Consis

tia em uma vantagem que exercia sobre o homem das clas

ses superiores tamanha seducção como o dinheiro sobre o

homem do povo: eram a honra, a consideração, a popu

laridade, a influencia, o poder. Tal o preço ambicionado

pelo homem em evidencia sempre que trabalhava para o

povo, e era a isso que elle reduzia o valor das magistra

turas, que disputava com ardor. Os cargos ecclesiasticos, os

do rex sacrifiailus, dos flaminios, etc, que nenhum poder

conferiam, esses não o tentavam. Se se tratava de honores

os homens corriam atraz dos cargos; mas, de contrario,

tinham os cargos que ir á procura dos homens. J

Não era pois a abnegação, mas esse tão conhecido sen-

timento—o egoísmo — que garantia a Roma a execução

dos serviços indispensáveis ao Estado e á sociedade. O sa-

lário que se tinha em vista não era de natureza económica,,,

tinha um valor ideal. E comtudo ainda agora se impõe á

nossa admiração esse phenomeno, para nós tão estranho, do

idealismo a substituir o prosaísmo do dinheiro. Na pratica,

porem, esse idealismo tinha um reverso perigosíssimo.

58. 0 serviço publico e a jurisprudência. — Uma profissão

que só produz honras, e não dá pão permanece inaccessivel

áquelles a quem a fortuna não favoreceu; e foi o que se viu

em Roma: o serviço publico e a jurisprudência eram allij

monopólio da gente rica. Um dos juristas mais considera-

dos do começo do império('), que se tinha dedicado á,

(') Masurius Sabinus; L. 2 § 47 de O. J. (U).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

sciencia não possuindo bens de fortuna, expiou esta audá-

cia pela necessidade em que se encontrou de acceitar soc-

corros dos seus consultores. Alli, onde a sciencia não tinha

ainda conquistado o seu direito ao salário, é este substituído

pelo presente gracioso.

Esta organisação continha em gérmen o termo de toda a

organisação. A mudança que n'esta se operou, a substituição

do systema do salário, foi um progresso social considerável.

A primeira alteração effectuou-se nos domínios da sciencia,

e deveu-se a influencias exteriores: Os professores gregos

de todos os ramos da arte e do saber, rhetores, gramma-

tici, philosophi, mathematici, geometrae, architecti, pae-

dagogi, e todos os outros cuja denominação basta para lhes

denunciar a origem, affluiam em massa á cidade universal,

em busca da felicidade. Ricos de sciencia, fartamente

dotados de geito para levar a vida, tinham comtudo as al-

gibeiras vazias e o estômago a gritar de fome. A necessi-

dade obrigou-os a arrostar com o preconceito romano, e

entraram a levar dinheiro pelo seu ensino.

Os romanos habituaram-se a este espectáculo novo do

saber correndo em poz do dinheiro. É a estes gregos que

cabe o mérito — porque o é — de haverem vencido o pre-

conceito nacional, e de terem conquistado para a arte e para

a sciencia, no solo romano, a sua posição jurídica. Era um

triumpho, com effeito, o conseguir que o direito lhes não ap-

plicasse a forma da actio locati e da mercês, que sobre

elies teria lançado o descrédito, mas que tenha aliás sabido criar

para elies uma acção nova, a extraordinária cognitio do pre-

tor sobre os honorários. Só o processo attestava que se dava

á arte e á sciencia uma cathegoria aparte do trabalho ma-

nual ('). Aos honorários particulares vieram addicíonar-se

mais tarde os ordenados pagos aos professores pelos cofres

do Estado ou do município.

A evolução teve também a sua acção sobre a jurispru-

(') Esta forma era comprehendida como distincção, como privilegio,

segundo se deduz da L. 1 § 6-7, de extr. cogn. (50, 13).

88 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

dencia. A influencia grega introduziu-lhe uma divisão des-

conhecida da época antiga. A profissão desdobrou-se: houve

o exercicío puramente pratico, ou de negócios, e o exercício

exclusivamente scfentifico ou theoríco. Sob o primeiro aspe-

cto, nós «encontramos o pragmáticas, que é o jurista de de-

nominação grega e talhado pelo molde grego, totalmente

desconhecido da Roma antiga. É o homem de negócios que

por dinheiro presta todos os serviços compatíveis com o

seu officio, um com missionário ou agente jurídico, um ho-

mem para todo o serviço. O segundo ramo proficional da-

nos o jurista de nome romano (jurisconsultos). Segundo o

estylo antigo de Roma é o homem de sciencia que, fiel ás

velhas tradições romanas, desdenha fazer d'ella uma fonte

de lucro, e se offerece gratuitamente a quem quer que re-

clame os seus conselhos ou solicite o seu ensinamento. Vive

solitário, honrado, longe do tumulto do trafico e da vida

dos negócios; espera que venham procural-o. A opinião

publica tem-no em grande estima, e elle domina com toda a

sua altura aquelles que no exercício da sua profissão vêem

apenas um modo de ganhar a vida. A sua suprema ambição

era ser revestido do jus respondendi, que o constituia orá-

culo jurídico official do povo. A incompatibilidade do sa-

lário com a sua missão scientifica, era para o jurista romano

um axioma inabalável. No terceiro século do império,

quando ha muito já se tinha executado a evolução em todas

as outras disciplinas, uin d'elles recusou, aos professores de

direito o direito de receber honorários ('), e mesmo na

época de Constantino se lhes recusava ainda o ordenado

official, de que ha muito gosavam todos os outros profes-

M (') Ulpiano, L. 1 §4-5 de extr. cogn. (50.13): esi cuidem res sauctis-

sima civitis sapíentia, sed qaae pretio hummano non sit aestimaiiãa nec

dehonestanda. Até os mesmos professores de philosophia tinham parte

n'esta distincção duvidosa. D'elles se disse: hocprimam projtteri eosopor-

tet mercenariam operam spernere, como se um philosopho pudesse viver|

de ar! Não se lhes permitte, tanto a uns como a outros, que accèitem ho-

norários espontaneamente dados: qucedam enim tametsi.. . honeste acci-

piantur inhoneste tamen petuntur.

sores publicamente instituídos. Parece que só começaram a

recebel-o no período de decadência que vai de Constantino

a Justiniano (').

39. Introducção do salário económico. — Se Roma era

devedora aos gregos do facto de se ligar o salário á arte e á

sciencia, é ás províncias que ella deve a introducção dos

ordenados affectos aos serviços públicos. Os edis haviam

chegado a exceder sempre as verbas concedidas pelo senado

para os jogos públicos, e, assim, tinham de cobrir enormes

deficits á custa dos seus próprios recursos. Um tal estado de

coisas tinha-se tornado tão corrente no ultimo anno da

republica, que aquelle que não queria perder o favor popular

e renunciar ao seu futuro politico, não podia, como edil,

nem calcular nem ratinhar, embora tivesse de ficar sem um

vintém. Mas em compensação a moral popular permittia-lhe

que refizesse a sua fortuna como governador de província.

N'esta qualidade elle só tinha direito ao seu equipamento

Iofficial, substituído mais tarde pela outorga de uma somma

dada por uma só vez (vasarium); mas de facto o seu cargo

indemnisava-o das despezas feitas durante o edilato, e das

da magistratura urbana, e auctorisava-o em certo modo a

recuperar, para quando saísse do serviço publico, tudo

quanto arriscara pela sua entrada n'elle. Recebia como,que

umas cartas de corso que lhe permittiam correr sobre,, qs]

provincianos em nome do povo e do senado. Aquelle que

sabia servir-se d'ellas sem excessiva falta de geito, nada tinha

a temer. Os imperadores julgaram porem mais proveitoso

procederem elles próprios ao saque das províncias, e resga-

taram por meio de um ordenado a concorrência importuna

dos governadores. Tal é a origem dos ordenados affectos

(') Na L. 6, cod. de profess. (10.52) de Constantino, em que as pala-

vras mercedes ac salaria não se referem aos honorários, coroo admittiam

os glossadores, mas ao ordenado publico (arg. L. 1. § 5 de extr. cogn.

00.13) o accrescentamento decisivo dortores legam que falta no texto

original da lei (L. Un. Cod. Theod. de praeb. solar. 12.2) não. foI feito

senão pelos compiladores de Justiniano, Isto .justifica a conclusão que

acima tiramos, no texto.

90 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

aos serviços públicos nos últimos tempos de Roma. As

magistraturas republicanas,, que haviam perdido toda a

importância, ficaram sujeitas ao antigo regimen.

Demonstrámos que durante séculos a sociedade romana

soube prover ao funccionamento d'um ramo importante do

seu governo por meio de unia ideal remuneração que tirava

todo o seu valor do poder, da influencia, da honra, da con-

sideração que as funcções exercidas conferiam, más que

rTuma época posterior teve de recorrer ao auxilio do salário

económico em dinheiro. Note-se que eu disse "recorrer ao au-

xilio do dinheiro», è "não substituir pelo dinheiro». Adiante

darei miudamente a razão do dizer (em o n.° 7). E que ó paga-

mento em dinheiro, que encontramos nos dois pontos que

acabamos de indicar, não é um simples caso de applicação

do salário económico, mas constitue uma combinação do

salário económico com o salário ideal.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 91

põem ao homem. Adiante veremos se ella é n'elle innata

ou se, como muitas outras que se crêem taes, não é mais

que o resultado do desenvolvimento histórico do pen-

samento humano.

61. 0 egoísmo motor exclusivo do commercio jurídico.—

Seja qual fôr essa origem, não é menos certo que o papel

da compensação nas relações da vida é exclusivamente ins

pirado pelo egoismo. Todo o funccionamento do commer

cio juridíco ou social é um systema, perfeitamente ordenado,

do egoismo. Esta apreciação, longe de ser a critica da orga-

nisação social, não faz mais do que assignalar-lhe o mere

cimento, e encarecer o elemento qué constitue a sua grandeza

e a sua força. Quanto mais perfeito este fôr, mais se desen

volverão as relações da vida. Quanto melhor a sociedade

souber, em todas as relações que entre si mantiverem todos

os seus membros, fundar exclusivamente no egoismo a ga

rantia da satisfação das suas necessidades, substituir pelo

interesse pessoal e pelo amor ao ganho a benevolência e o

desinteresse, tanto melhor ella cumprirá a sua missão.

Eu bem sei que este panegírico do egoismo vai melin-

drar os sentimentos d'aquelles que não fixaram a sua atten-

ção sobre este objecto.

62. Vantagens do título oneroso. — Objectar-me-ão que,

se o egoísmo no commercio da vida é um mal necessário,

não devemos ir introduzil-o onde elle ainda não existe,

sendo a sua ausência, como.é, motivo de alegria! Vamos

examinar um caso particular, e o leitor julgará por si

mesmo.

Imagine o leitor que deixam á sua escolha fazer uma

viagem por um paiz bem provido de hotéis, ou por outro

onde os não ha, mas onde a hospitalidade é geral e bem

observada. Qual dos dois escolherá, no caso, bem intendido,

em que não milite uma eircumstancia especial a dictar-Ihe a

preferencia? Escolherá certamente o primeiro.

A hospitalidade que abre a porta ao viajante fatigado é

de certo uma bella coisa: reveste-a um encanto poético,

como aos bandoleiros aos salteadores, aos leões: mas para a

92 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

vida pratica, as estradas seguras valem mais do que aqueilas

em que se correm perigos, e é mais agradável encontrar

bois e agentes de policia, do que leões e bandoleiros. A

hospedaria garante-me, muito melhor que a hospitalidade, a

certeza do acolhimento; o meu dinheiro poupa-me a

humilhação da supplica do beneficio recebido e do reco-

nhecimento. Eu levo no bolso a minha liberdade e a minha

independência. E por isso constitue um apreciável progresso

o facto de se irem implantando hospedarias nas regiões em

que o estrangeiro era até então obrigado a mendigar o seu

sustento. Só então é que realmente esses paizes ficaram

abertos aos viajantes. Sob o ponto de vista da viagem, o

hospedeiro não tem menos importância do que o commer-

ciante, para as trocas. Ambos elles asseguram e garantem a

satisfação de uma certa necessidade humana, obtida sem

difficuldades; ambos realisam a organisação d'esta satisfação

como um negocio, isto é, edificando-a sobre o principio da

compensação.

63. Transição da gratuidade para a remuneração. — Esta

passagem da gratuidade para a remuneração executou-se

em muitas outras matérias, e está-se renovando todos os

dias. Qualquer que a facilite bem-merece da sociedade,

ainda mesmo que a grande massa lhe dispense mais cen-

suras que elogios. A mór parte das pessoas só ponderam os

inconvenientes da innovação, isto é, que terão de pagar de

futuro o que até agora obtinham de graça. Não vêem as

enormes vantagens que adquirem pela troca. Pois vamos

mostrar-lhas.

64. Omnipotência do dinheiro. — Portanto, superioridade

do dinheiro sobre a gratuidade! Só o dinheiro alcança real-

mente o fim a que tendemos nas relações da vida, porque

assegura de um modo certo a satisfação das necessidades

humanas. O dinheiro satisfaz todas as necessidades, tanto as

mais nobres como as mais ínfimas, e em todas as medidas

possíveis. Faz com que as condições da satisfação de todas

as necessidades imagináveis sejam reduzidas a uma coisa

única, infinitamente simples, sempre egual e apreciável.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 93

Certas observações parecem tão néscias, que quasi temos

vergonha de as fazer; e comtudo é necessário pôl-as em

relevo para collocar as coisas no seu logar. t o que acon-

tece com' o caracter absoluto do poder do dinheiro.

A complacência, para se manifestar, impõe muitas con-

dições; o dinheiro não impõe nenhuma, actua por si mesmo.

A complacência deve ser solicitada com geito,

com habili-

dade; tem as suas preferencias, os seus caprichos, as suas

antipathias; desvia-se muitas vezes d'aquelle que mais ins-

tantemente a invoca, ou abandona-o no momento mais

critico; mesmo quando se torna benévola, procede em

limites restrictos. O dinheiro desconhece todas estas con-

tingências. A consideração do individuo é-lhe estranha; não

tem caprichos, é sempre accessivel, e a sua boa vontade não

tem limites. O egoismo tem o maior interesse em se pôr ao

serviço — de todos — sempre — na medida mais larga pos-

sível. Quanto mais se lhe pede, mais elle dá, e mais ainda se

presta a dar. Se tivéssemos de esperar tudo da complacen-|

cia alheia, seriamos uns miseráveis reduzidos á condição de

mendigos. A nossa liberdade pessoal e a nossa independên-

cia ficariam subordinadas não só ao que nós pudéssemos,

mas também ao que devêssemos pagar. — O dinheiro en-

cerra a nossa independência económica e a nossa indepen-

dência moral.

65. Contractos onerosos. — O dinheiro não é o ultimo

termo da antithese entre a remuneração e a gratuidade. Ha

coisas, ha serviços, que podem, em vez do dinheiro, cons-

tituir o objecto de contra-prestação. Os contractos que so-

bre elles versam tomam na technologia jurídica o nome de

contractos onerosos ou bilateraes; os contractos gratuitos

o de contractos libera es, lucrativos ou unilateraes. Um

elemento psyehologico apparece como condição necessária

dos primeiros, e é a convicção em que cada um dos con-

tractantes está de que aquillo que recebe vale mais do que

aquillo que dá. Cada um d'elles não só procura ganhar no

mercado, mas está inclusivamente convencido de que ganha

n'elle. Sem esta condição, ainda que ella seja objectivamente

94 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

mal fundada, a troca é impossível. A designação objectiva da

contra-prestação como equivalente, ainda que exacta sob ó\

ponto de vista das relações sociaes, como veremos adiante,

não o é no ponto de vista de cada contractante individual-

mente considerado. Uma contra-prestação que não rende ao

individuo mais que o equivalente, isto é, que só vale tanto

como a prestação, não tem psychologicamente o poder de

provocar uma mudança na situação das coisas. Para obter

este resultado, é preciso que haja um excedente, um au-

gmento de valor, não objectivamente, é claro, mas sob o

ponto de vista individual dos contractantes. Estes precisam

de estar convencidos, cada um por seu lado, de que lucram

na troca.

Pode succeder que realmente haja lucro para ambos.

Aquelle que vende por módico preço uma coisa que lhe é

absolutamente inútil melhora a sua situação económica, por-

que em troca de uma coisa que para nada lhe serve,- recebe

lima outra que elle utilisa. Pela sua parte o comprador, com-

prando barato, realisou também um ganho. Esta possibilidade

do lucro realisado por ambas as partes, assenta na diver-

sidade das respectivas necessidades; cada uma das duas

partes colhe na sua necessidade particular, quanto ás duas

coisas ou prestações que constituem o objecto da troca, uma

medida de valor differente. E assim que succede que um

ganha sem que o outro perca.

Tal é pois a lógica do contracto bilateral: cada um vàil

atraz da sua vantagem sabendo que o outro faz o mesmo, e

tudo isto sob a égide do direito ('). O direito concede

(') L. 22 § 3'Loc (19,2): Quemadinoditm in emendo et vendendo na-

turalister concessum est, quod plaris sit. minoris emere, quod mi no ris sit,

pluris vendere et ita. in vicem se circumseribere, ita in locationibus quoque

et conductionibus júris est. A natureza da relação de confiança (mandato,

tutela, sociedade, etc.) comporta o contrario; aqui o dolus começa desde

que algum busca realisar a sua própria vantagem; nas relações de negó-

cios só começa quando se trabalha por alcançar essa vantagem alterando

conscientemente a verdade.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 95

ao egoísmo liberdade de acção, comtanto que ao trabalhar

por alcançar o seu fim não recorra a meios prohibidos.

A relação que se estabelece entre as partes, tendo por

base o seu respectivo egoísmo, chama-se no mundo das

transacções o pé de negócios. A sua antithese é o pé de com-

placência, e designa a relação que liga as duas partes nos

contractos unilateraes. N'estes ambas as partes reconhecem

que uma d'ellas faz um beneficio á outra. O direito romano

faz decorrer importantes consequências d'esta differença de

posições (por exemplo, para a dissolução do accordo, o

grau da culpa, a prestação da evicção, a infâmia).

66. Formas fundamentaes do commercio jurídico: Troca e

associação.*— No contracto oneroso a operação,

considerada objectivamente, consiste em um

deslocamento das coisas ou em prestações reciprocas.

Cada uma d'ellas procura a pessoa em cujas mãos realisa

melhor o seu destino, e para a qual representa portanto

maior valor que o que tem para

0 actual detentor. Troca pois por outro o logar que occupa.

A expressão contracto de troca, que para o jurista não

indica mais do que escambo de duas coisas ('), convém a

todos os valores que se encontram no decurso das relações

sociaes (coisa, dinheiro e serviços). A expressão alleman

Verkehr para designar o commercio jurídico, nasceu d'esta

ideia de deslocação das coisas de um logar para outro. Elle

faz girar (Kehren) e faz voltar ao mesmo ponto (Verkehren),

isto é, troca as coisas. A expressão latina correspondente,

commercium, foi buscar a sua origem ao nome da mercado

ria, merx, mercari, e reflete o elemento da communidade

das partes (com-mercium) que d'ella resulta. Portanto sob o

ponto de vista linguistico Verkehr equivale a commercio de

troca.

Mas na vida o commercio jurídico é coisa differente do

commercio de trocar. Abrange antes dois grupos de nego-

(') Segundo a noção romana da permutatio. A mutare (movltare,

mover-se) liga-se o mutrum, empréstimo; linguisticamente é uma mu-

dança de logar (da coisa fungível com a convenção de ulterior

restituição).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

cios, dos quaes só um tem por objectivo a troca de presta-

ções; o outro diz respeito á reunião de muitas pessoas para

um fim commum. A troca suppõe a diversidade das neces-

sidades respectivas, e por consequência a diversidade dos

meios próprios para as satisfazer, isto é, das prestações reci-

procas. Muito differente é o caso em que as necessidades

das duas partes são idênticas; então os seus interesses ten-

dem para um só e mesmo fim. Se cada uma d'ellas é apta

para attingír esse fim por si só, tão facilmente e com tanta

certeza como junta com a outra, não ha razão de appel-lar

para a cooperação alheia. Mas, quando o fim é superior ás

forças do individuo isolado, ou quando ha maior economia,

maior facilidade e mais segurança de»o alcançar pelos

esforços communs, o interesse respectivo das partes ordena-

lhes que congreguem as suas forças e os seus meios de

acção. Chega-se a este resultado pelo contracto de socie-

dade. Assim como o contracto de troca, na larga accepção

que lhe damos, o contracto de sociedade comprehende, não

um contracto isolado, mas todo um grupo especial de con-

tractos na vida dos negócios. Elle encerra, como o de troca,

uma forma-fundamental das relações, cuja utilidade prática

é illimitada, a associação. A distincção essencial que deve-

mos estabelecer entre estas duas formas fundámentaes do

commercio jurídico, consiste na opposíção entre a differença

e a identidade do fim. Na troca o fim de um dos contra-

ctantes differe do do outro, e é exactamente por isso que

elles trocam. Na sociedade todas as partes teem o mesmo

fim, e é por isso que ellas se reúnem. Não ha, nem pode

haver, uma terceira forma fundamental, porque o fim que

reúne duas partes só pode conceber-se ou differente ou

idêntico. Incontestavelmente o contracto de sociedade deve

ser incluído no grupo dos contractos onerosos: o principio

da remuneração recebe n'elle uma demonstração evidente. A

troca é o desenho inferior d'estas duas formas fundá-

mentaes. Historicamente, portanto, é ella mais antiga. Con-

stitue a forma primordial do commercio jurídico. A in-

telligencia mais rudimentar podia descobrir facilmente a

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

vantagem da troca de duas coisas ou de duas prestações;

mas a concepção de uma operação realisada em commum

foi obra de um espirito inventivo. Para que ella, porem, pu-

desse surgir, foi também necessário que as relações do

commercio jurídico (') houvessem tomado um certo desen-

volvimento.

Esta relação entre as duas formas fundamentaes da vida

social fornece-nos a ordem das nossas explicações seguin-

tes. Primeiro examinaremos a forma inferior e mais antiga.

Tentaremos seguir na sua marcha exacta os diversos ele-

mentos e movimentos que n'ella foi successivamente provo-

cando a força impulsiva da finalidade.

3. 0 salário (0 dinheiro}

67. Forma inferior da troca: Egualdade das funcções. —

A satisfação immediata das necessidades respectivas, obtendo

cada uma das duas partes a coisa ou a prestação de que

(1) A societas, como contracto provido de unia acção, pertence em

Roma ao direito comniercial moderno Qus gentium), ao passo que a

venda sob a forma de mancipatio, e o empréstimo sob a forma de nexum,

remontam 4 época primitiva; o que não quer dizer, comtudo, que antes

da introducção da adio pro soão não houvesse de facto contractos de

sociedade, quer náo obrigatórios, e puramente baseados na boa fé (fides)

reciproca, e eventualmente no temor da opinião publica (infâmia no caso

ne má fé), quer concluídos com força juridicamente obrigatória sob a

forma de estipulação. É um erro, julgo eu, o pretender retrogradar a

origem da sociedade á vida da família dos antigos romanos. Quando os

irmãos depois da morte do pae continuavam a mesma vida em com-

mum, esta achava-se, em direito, sob a protecção da actio familiae eras-

cundae, e nem mesmo mais tarde esta ligação dos coherdeiros, bem como

a dos comproprietários, foi jamais classificada pelos juristas como uma

espécie de sociedade.

carece, tal é a concepção mais simples que se pode formar

do contracto bilateral. O contracto opera aqui para as duas

partes no mesmo sentido. É o que eu chamarei a egualdade

da sua funcçâo.

Mas, se tal é a imagem mais simples do contracto', èlla é

também a mais imperfeita, porque suppõe que cada uma das

partes possue precisamente aquillo que outra procura, e que o

tem immediatamente á sua disposição. Na realidade, porem,

esta hypothese raras vezes se verifica, e o commercio jurídico

encontraria difficuldades se não podesse passar sem ella.

Conseguiu-o por um meio que encerra uma ideia pratica das

mais geniaes do homem (') —pelo dinheiro. O serviço que

este presta no domínio das relações sociaes é tão' evidente,

tão palpável, que julgo inútil insistir ri'es§ej ponto. Apenas

apresentarei uma observação. I Eu defini commercio jurídico

— o systema orgánisàdo da satisfação das necessidades

humanas. Esta definição continua a ser exacta tratando-se do

dinheiro? Por ventura eílê satisfaz as necessidades d'aquelle

que executa uma prestação com a mira de o obter?

Actualmente não, mas virtualmente sim. O dinheiro dado

pelo comprador permitte ao vendedor obviar ás suas

necessidades; este não tem mais que procurar quem esteja

em condições de pagar. O dinheiro dá-lhe n'este particular

uma latitude illimitada (quanto a tempo, logar, pessoas e

extensão). Portanto o dinheiro não

(') Não posso abster-me de intercalar aqui para os que não são ju-

ristas a exposição que faz um jurista romano (PAULO) na L, 1. pr. de

cont. empt. (18, 1). Origo emendi vendendique a permiitatioitibus cçcepit,

olim enim non ita erat num/nus, negue aliud merx, aliud prctium nominaA

batur, sed unusquisque secundam necessita tem temporum ac rerumjttiliA

bus inutilia permutabat, quando piemmque evenit, ut, quod alterísuperest,

alterí desit. Sed quia non sernper necfacile concurrebttt, ut, cum tu habe-

res, quod ego desiderarem, invicem haberent, quod tu accipere velles, electai

matéria est, cu jus publica ac perpetua astimatio difficultatibus permutatio-

iiiuii wqualitate quantitatis subveniret, exque matéria forma publica per

cussa usum dominiutnque non tam ex substantia prcebet quarn ex quanti-

tate nec ultra merx utrumque, sed aliemm pretiun vocatur.

satisfaz imrnediatamente as necessidades, mas dá a certeza

absoluta, e que todo o mundo acceita, de poder satisfazel-as

ulteriormente. O contracto de troca, no sentido restricto da

palavra, distingue-se do contracto de venda em que as ne-

cessidades respectivas são por aquelle satisfeitas em um só

acto, ao passo que n'este são necessários muitos actos para

que tal satisfação seja completa. Na venda somente o com-

prador— que não o vendedor — obtém imrnediatamente o

de que precisa.

68. Forma superior da troca: diversidade das funcções.—

A esta imagem do contracto bilateral, que repousa como

vimos na egualdade das funcções, oppõe-se portanto um

outro aspecto, que se baseia na diversidade das funcções:

uma das prestações proporciona uma satisfação immediata;

a outra só a proporciona potencialmente. Por outras pala-

vras; ha de uma parte prestações reaes ou individuaes, e da

outra uma prestação ideal ou abstracta — o dinheiro. Por

esta forma obtemos o quadro seguinte, que já traçámos

atraz, e que abrange todos os contractos possíveis do com-

mercio de troca na sua accepção lata:

PRESTAÇÃO REAL DINHEIRO CONTRACTO

1. Abandono permanente

de uma coisa. Preço Venda

2. Abandono transitório: H

a) de uma' coisa, Aluguer Locação

b) de um capital. Juros Empréstimo

3. Prestações de serviços Salário Contracto de serviços

| , (honorários, odenados)

I 69. Noção do salário-—Seria para desejar que podessemos

exprimir por um termo determinado a funcção que o di-

nheiro exerce em todos estes casos. O de equivalente não

convém, porque indica entre as duas prestações uma rela-

ção de valor que não tem nada que ver com o dinheiro

como tal. — Também qualquer coisa pode ser equivalente a

outra coisa (n.° 4). Hão-de permittir-me que eu applique a

noção de salário aos três casos de prestação de dinheiro

100 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

acima indicados. A linguagem scientifica identifica ordinária-

* mente esta noção com a do preço do trabalho; mas na

vida

corrente, comporta, como se sabe. uma accepção muito

mais larga. Intenderei então por salário, no sentido lato, não

só o preço do trabalho, mas também o preço da venda, os

alugueres e os juros. A noção de salário na primeira

applica"

ção (preço do trabalho) alargar-se-á por si mesma ao diante

(n.° 7) na noção do salário ideal, que eu contraponho ao

salário pecuniário ou económico, e na do salário mixto, que

contém uma combinação dos dois. A noção de salário to-

mou assim uma tal generalidade, que o salário pode canjsj-

derar-se como o móbil determinante de todo o commercio

jurídico. Comtudo isto é absoluto em demasia, porque nós

contentamo-nos com a forma perfeita da troca (contra-di-

nheiro), e despresamos, como não tendo -influencia no jogo

das relações sociaes, a forma imperfeita da troca de duas*

prestações reaes.

Não creio, porem, que a noção de salário tomada n'um

sentido tão amplo perca algo da sua precisão, e, por isso

mesmo, da sua utilidade pratica. O dinheiro e a prestação

real são as duas formas oppostas da remuneração, isto é, da

compensação entre duas prestações, indicadas pela natureza

das coisas. Poderia haver realmente, alguma utilidade para

o jurista e para o economista em distinguir na funcção do

dinheiro entre o preço do trabalho, o preço da venda, os

alugueres e os juros. Mas estas distincções nada teem que

ver na questão de que tratamos, e que consiste em exami-

nar de que modo o commercio jurídico obtempera á satis-

fação das necessidades humanas. Provê a ellas directa ou

indirectamente: directamente pela prestação real, indirecta-

mente com o auxilio do dinheiro. E esta funcção do di-

nheiro deve receber uma denominação especial. O salário

que o obreiro recebe não satisfaz immediatamente as suas

necessidades; proporciona-Ihe apenas um meio de as satis-

fazer. O mesmo acontece com o preço da venda, do alu-

guer e dos juros para o vendedor, para o locador, para o

prestamista. Quer aquelle trabalhe, quer este venda ou alu-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 101

gue sob pressão de uma necessidade immediata, quer o

façam para darem um emprego util ás suas forças, ás suas

coisas, ao seu capital, o dinheiro que elles recebem não

muda de caracter; em oualquer dos casos não satisfaz a

necessidade immediatamente; apenas torna possível a sua

ulterior satisfação.

4. 0 equivalente

SUMMARIO: 70. Eqnilibrio entre ns prestações.— 71. A ideia de justiça no com-merclo

jurídico. — 72. A concorrência regulador do egoismo.— 73. Perigos da oxlorsio. —

li. Intervenção excepcionai da legislação.

70. Equilíbrio entre as prestações. — As noções de salário e

de equivalente de modo algum se confundem. O equivalente

pode ser coisa diversa de salário (prestação real), e o salário

não deve representar um equivalente, pois pode ser superior

ou inferior. O equivalente vem a ser o equilíbrio entre a

prestação e a contra-prestação, estabelecido pela experiência

adquirida do commercio jurídico consoante o. valor dos bens

e das prestações. É a economia politica que I ensina como

se forma e sobre que dados repousa a medida d'este valor.

Não nos incumbe tratar d'esta questão. Basta-nos verificar o

progresso que representa, para as transacções, o facto de se

elevar o salário á categoria de equivalente.

A fixação do salário para cada caso particular, é da com-

petência do consentimento individual. O direito reconhece

aqui o poder regulador, e legitimo, do egoísmo ('). A sua

concepção é esta:—cada uma das duas partes tem em vista

a sua própria conveniência, e procura aproveitar-se da si-

tuação menos favorável da outra. Esta desegualdade de po-

, (') L. 16 § 4 de minor. (4.4): Inprcetio emtioniset veiiditionisnatura —

l/ter licere contrahentibus se sircumscribere. L. 22 § 3. Locat. (19. 2). . . j

tta in locationibus quoque et conduetionibus júris est; L. 10. C. de resc.

venci. (4. 44): dolos eintoris. . . non qiiantitate praetii aestimatiir. .

102 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

síções pode degenerar em um verdadeiro estado de coacção

quando se defrontam, de um lado o máximo da fiecçssjdade,

e do outro um meio de a satisfazer que exclua 'qualquer'

outro. O necessitado n'este caso não tem mais recurso do

que submetter-se ás condições impostas pela parte contra

ria. Aquelle que se *está afogando offerece a sua fortuna;

pela extremidade de uma corda; o que morre de sede no

deserto offerece as suas pérolas em troca de um golo de

agua; Ricardo III, em Sliakspeare (*) exclama: "O meu reino

por um cauallo!»: a coisa mais Ínfima adquire um preço

inestimável quando d'ella depende a existência. I

A implacável exploração da miséria alheia é o"fructo

d'esse egoismo que tanto temos gabado. Todo o sentimento

moral se revolta ao considerar um tal resultado. Não pro-

clama elle desde Ioga a fallencia da nossa theorià do

egoismo? Não nos força a confessar que o egoismo é im-

potente para corresponder ás exigências do commercio ju-

rídico, e que não pode proporcionar satisfação regulada e

segura das necessidades humanas? Não temos finalmente

de reconhecer a necessidade de achar fora d'elle um freio á

sua natural insaciabilidade?

O egoismo d'aquelle que quer alcançar o mais possível,

choca-se contra idêntico sentimento do que procura dar o

menos possível. O equilíbrio que se produz em tal ponto de

indifferença, é que é o equivalente. É a experiência que esta-

belece este equilíbrio entre a prestação e a contra-prestação,

e fixa uma taxa do salário (da prestação real), graças ao

qual as duas partes adquirem o seu direito, sem perda tanto

para uma como para a outra. O equivalente realisa a ideia

de justiça no domínio em que se move o commercio jurí-

dico.

71. A ideia de justiça no commercio jurídico. — A justiça,

com effeito, não é senão aquillo que convém a todos, que

assegura a existência de todos. A mais alta missão da so-

(*) Na sua tragedia Ricardo III (em 5 actos). -N. do T.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 103

. ciedade consiste pois em fazer prevalecer o principio do equi-

valente em todas as relações da vida social. Ha-de a so-

ciedade por meio da lei desempenhar-se d'este encargo?

Incontestavelmente que sim, se se tratar de fazer obra de

justiça, porque o que a justiça exige deve ser realisado pela

lei. No entretanto eu não sou d'essa opinião. Se o interesse de

todos exige que reine uma certa ordem, é também necessário

ver primeiro se esse interesse não é assaz poderoso para

estabelecer por si mesmo a regra. Em tal caso a lei é inútil.

Não ha necessidade de leis para impor o casamento nem para

condemnar o suicidio.

Acaso o commercio jurídico ha-de realisar a ideia do

equivalente por virtude das suas próprias forças? Em these

geral, sim. Lei alguma fixa os preços ao artífice, ao fabri-

cante, ao lojista, etc, e todavia elles conservam uma certa

medida nos seus preços. Não é decerto o espirito de desin-

teresse que os anima, nem é uma espécie de doutrinarismo

social que os leva a realisar a ideia do equivalente. É por-

que não podem proceder de outro modo, e porque o seu

próprio egoísmo os obriga a isso.

72. A concorrência, regulador do egoísmo. — Por este

modo o egoísmo converte-se em correctivo de si próprio, e

isto por dois títulos. Primeiramente por motivo da con-

corrência. O egoísmo do vendedor que exagera o seu preço

é paralysado pelo de outro mercador que prefere vender

por um preço módico a não vender de maneira nenhuma; o

egoismo do comprador que offerece muitíssimo pouco, é

paralysado pelo de um outro que offerece mais — A con-

corrência é o regulador espontâneo do egoismo.

Qualquer que seja, porém, a exactidão geral d'estas verifi-

cações, ha situações especiaes, relações muito particulares,

em que*a concorrência deixa, momentânea ou mesmo abso-

lutamente, de ter qualquer influencia. O único hospedeiro,

o único medico ou o único pharmaceutico de uma locali-

dade não teem concorrência a temer; e, mesmo nas terras

onde haja muitos, aquelle que tem de recorrer aos seus ser-

viços pode achar-se em situação difficil e não ter possibili-

104

dade de dirigir-se senão a um dlelles, tendo de acceitar as)

suas condições- O cirurgião que acabou de operar, mas queí

ainda não laqueou as artérias, tem a vida do paciente na sua

mão; o hospedeiro tem o hospede em seu poder. Quem os

impede de exigirem um preço exorbitante, um para concluir

a operação, o outro para annuir á continuação da hospe

dagem? Se o não fazem é porque contam, aquelle com outros

doentes, este com outros hospedes. Guia-os o seu próprio

interesse. Assim como na concorrência o egoísmo de um

conserva em cheque o egoísmo do outro, assim também

n'estes casos o egoísmo se conserva em cheque a si pró

prio. A consideração do futuro oppõe-se á exploração)

egoísta do presente. O egoísmo estabelece o equilíbrio en

tre as duas conveniências possíveis e sacrifica o proveito

passageiro, por mais considerável que elle seja, ao beneficio,

menor sim, mas mais seguro e duradoiro, que o futuro lhe

reserva.—A consideração do futuro é o regulador indivir

dual nos casos em que falta o regulador social, que é a-

concorrência. ■

I 73. Perigos da extorsão. — Mas são precisos bons olhos

para penetrar no futuro. Ha muitas pessoas dotadas de uma

vista tão curta que não podem abrangel-o. Outras possuem

uma vontade tão fraca que não hesitam em sacrificar o-

futuro ao presente. Pode succeder que uma única extorsão

('), commettida em vastas proporções, compense a ruina de

todo o futuro; a extorsão pode mesmo converter-se em

officio (a usura), e exercer-se de um modo continuo. Então

o egoísmo deixa de ser o remédio de si mesmo.

(') Aqui, e para diante, não emprego esta palavra no sentido criminal,

mas no sentido económico da exploração da miséria alheia para elevar

o preço ou o salário acima do equivalente. Exercida systematicamente ou

profissionalmente, a extorsão torna-se usura. Convém distinguir a extor-

são da burla. Aquella especula com a miséria do adversário, esta com a

sua ignorância do verdadeiro preço ou com a sua repugnância para

entrar em ajustes fastidiosos sobre a desproporção entre o verdadeiro

preço e o pedido.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 105

■- ■■ - - ■-' ■• ■---- ------ ------ ------- ------ ------ -: -

A sociedade, que elle ameaça, alarma-se e defende-se con-

tra os seus excessos com a arma da lei. Á classe das leis

destinadas a prevenir no commercio da vida os abusos do

egoísmo pertencem as taxas legaes, as restricções da taxa

de juro, as penalidades da taxa de juro, as penalidades

contra a usura, etc. ('). A experiência mostra que mais de

uma d'estas leis tem falhado ao seu fim. O espirito livre-

cambista da nossa época censura-as, e desejaria abolii-as

completamente como já fez a bastantes, porque n'ellas vê

apenas obstáculos aos arranjos das relações sociaes.

Será mister que tornemos a passar por duras provas antes

que comprehendamos de novo com quantos perigos ameaça

a sociedade o egoísmo individual livre de todo o freio, e a

razão pela qual o passado achou necessário refreal-o. A li-

berdade illimitada nas relações e transacções sociaes, é um

premio conferido á extorsão, uma licença de caça outorgada

a piratas e salteadores com o direito de fazerem presa so-

bre todos aquelles que lhes cahirem nas mãos — Desgraça-

das das victimas! Que os lobos reclamem a liberdade, com-

prehende-se; mas que os carneiros continuem fazendo coro

com elles... apenas prova que elles são — carneiros!

74. Intervenção excepcional da legislação. — Reclamando

aqui para a legislação o direito de intervir, em nada contra-

(') As diversas legislações afastam-se extraordinariamente umas das

outras n'este ponto. O antigo direito romano tinha quasi exclusivamente,

dirigido a sua attenção para a usura; o direito novo accrescentou-lhe

alguns outros casos (Extorsão por parte do medico: L; 9, C. de prof.

(10.52), L. 13 de cxtr. cogn. (30.13); por parte do advogado: pactum de

quota litis, et palmarium. L. 53 de pact. (2.14), L. 1, § 12 de extr. cogn.

(50.13) L. 5 C. de post. (2.6), prohibição da lex commissoria na hypo-

theca, annulação do contracto de venda por motivo de lesão enorme,

etc). Em sentido opposto foi por certo o direito musulmano o que mais

longe foi, constituindo o vendedor na obrigação de indicar o verdadeiro

valor, não permittindo senão aos commerciantes que estipulassem um

lucro maior, e prehibindo mesmo por completo as vendas em leilão, nas

quaes o preço ultrapassa facilmente o valor verdadeiro. N. VON ToRNAUW,

Das moslemifísche"Recht, Leipzig, 1855, pag. 92-91 Este preceito recorda

a prohibição dos juros em direito canónico.

106 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

digo a minha opinião fundamental de que a vida social se

baseia sobre a satisfação egoísta das necessidades humanas.

Creio firmemente que o egoísmo é o motor de toda a

actividade social, e que só elle é de molde a fornecer-nos a

solução do problema. A ideia de o querer substituir pela coa-

cção é tão impossível, que basta abstrahil-o por um instante

para nos convencermos de que todo o êxito do trabalho

depende d'elle, isto é, do salário livre. Querer regular o

trabalho por meio da coacção em Iogar do salário, seria

transformar a sociedade em umas galés e reduzir o trabaiho

nacional ao exclusivamente manual, porque podem dar-se

ordens aos braços, mas o espirito permanece livre. E

mesmo no trabalho manual a coacção não pode substituir o

salário. A coacção converte o egoísmo em inimigo do

trabalho, o salário converte-o em um alliado; porque no tra-

balho imposto o operário tem interesse em soffrer o menos

possível, ao passo que no trabalho livre o seu interesse está

em produzir o mais que possa. N'aquelle trata de enganar o

patrão, n'este engana-se a si próprio. Os effeitos da coacção

duram emquanto dura a ameaça do castigo: o salário actua

sem tréguas nem descanso.

Mas se, por um lado, eu estou bem convencido de que o

egoísmo é a única força motriz das relações, não menos o

estou, por outro lado, de que incumbe ao Estado combater-

Ihe os excessos quando elles constituem uma ameaça para

o bem da sociedade. E um erro perigoso, a meu ver, o

julgar que o contracto, como tal, comtanto que o seu obje-

cto não seja nem illegal nem immoral, tem sempre direito á

protecção da lei. Na segunda parte combaterei este erro;

aqui limitar-me-ei a um simples protesto. A sociedade tem,

não só o direito, mas também o dever, de oppôr ao egoísmo

individual o seu próprio interesse. Ora o interesse da socie-

dade está, não só no que serve o individuo, mas também no

que é útil á generalidade, no que garante a existência de

todos. Isto, como eu já disse (n.° 71) é & justiça. Esta paira

acima da Uberdade. Cada homem existe, não* só para si, mas

para o mundo (n,° 33); — é essa o razão por que a liberdade,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 107

ou o que convém ao individuo, deve estar subordinada á

justiça, ou ao que convém a todos.

Com este problema social da elevação do salário á cate-

goria de equivalente, ou da realisacão da ideia da justiça na

vida, relaciona-se estreitamente um phenomeno que agora

passo a examinar, e de grandíssima importância.

5. Profissões

75. A profissão é um posto de serviço da sociedade.—A

vocação é uma forma determinada de actividade, pela qual

o individuo se põe, de um modo duradoiro, á disposição

da sociedade, pela qual elle ocupa o seu posto de serviço

social. O termo assim intendido é tomado no sentido social

ou objectivo, — que é differente do seu alcance subjectivo,

que indica a disposição individual, a voz interna que nos

chama (vocare) a desempenharmo-nos de uma tarefa de

preferencia a outra. Se á vocação, na intenção do sujeito, se

figa o fim de viver d'ella, esta converte-se em uma profis-

são. O individuo vive para a sua profissão e vive d'ella. A

este respeito o nosso modo de ver differe do dos antigos

(n.° 56). Para nós o facto de se viver da profissão em nada

deprime o individuo, seja qual fôr a sua categoria. O tra-

balho não deshonra, e o salário recebido em paga do tra-

balho profissional deixa ao homem a sua dignidade. Só ha

deshonra quando recebemos a paga de um serviço que não

depende da nossa profissão. Toda a gente approva que o

moço de recados, que guia o estrangeiro da estação do ca-

108 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

minho de ferro para o hotel, leve dinheiro por tal serviço;

mas se outro qualquer exigisse similhante remuneração se-

ria censurado. Qual a causa d'esta distíncção? É porque um

vive d'esse trafico, que é o seu trabalho profissional, e por-

que não só o salário d'esse trabalho é aos olhos da sociedade

o equivalente d'aquella prestação isolada, mas porque ao

mesmo tempo consagra a utilidade social do serviço

prestado. E só aquelle que vive para o trabalho tem o direito

de viver a"elle.

76. A profissão é uma relação de obrigação. — Aquelle que

abraça uma profissão determinada proclama por esse facto

publicamente que está apto e prompto para executar todos

os serviços que ella comporta. Põe os seus serviços á dispo-

sição do publico; dá a todos o direito de lhos irem solicitar

(')• Tanto o seu interesse como a concorrência constituem a

garantia da sua boa vontade. Mas estas determinantes podem

falhar. O que succederá então? Poderá elle por preguiça ou

por mero capricho negar os seus serviços aos que lh'os

reclamam? Poderá o hospedeiro despedir os viajantes;

poderão o lojista, o padeiro e o marchante, despedir os seus

freguezes; poderão o pharmaceutico e o medico abandonar o

doente, e o advogado poderá deixar de attender os que vêem

consultal-o? Não: todo o verdadeiro homem de negócios

sente que não pode proceder assim, sob pena de melindrar a

opinião publica. Porque? Ninguém quer mal ao proprietário

que se recusa a alugar ou a vender a cas.a que tem devoluto.

Porque ha-de então a censura attingir o homem de negócios

que denega os seus serviços? É porque ao abraçar a sua

profissão elle deu á sociedade uma certeza a que deve

satisfazer; é porque, no commercio da vida, todo

(') Se não é capaz de executal-os, é então um intruso que uma politica

social intelligente manda arredar, tanto por interesse da profissão como

pelo do publico. Tal era, na antiga organisação das corporações de artes

e officios, a funeção do respectivo mestre. Tal é em nossos dias o fim com

que se realisam os exames públicos para advogados, notários, médicos,

phaimaceuticos, parteiras, professores, etc.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 100

aquelle que exerce uma profissão publica converte-se em

certo modo n'uma pessoa publica: existe para o publico, é

obrigado a estar ao seu serviço, e a opinião publica consi-

dera o exercicio da suo profissão como uma obrigação para

com a sociedade.

77. Honra profissional. — E assim o corpo social retira a

a sua estima ao homem de negócios que, por preguiça ou

negligencia, deserta dos seus deveres profissionaes, por maior

que seja o seu mérito. A sociedade proclama-o incapaz, e

despresa-o em razão da sua incapacidade; mas ao contrario

honra o homem de negócios que é competente, ainda mesmo

que elle, sob outros pontos de vista, dê o flanco á critica.

A sociedade considera o homem na proporção da sua

utilidade social. É também n'esta utilidade que assenta a

honra do homem de negócios solicito, e essa honra pro-

.hibe-Ihe que abandone a sua tarefa ou que trabalhe mal.

Que relação existe entre a honra e os negócios? No sentido

objectivo a honra, que é a estima do mundo, consiste no

reconhecimento do valor social do individuo; no sentido

subjectivo constitue o sentimento individual e a affirmação

de facto d'esse valor. A honra encontra a sua medida em

todos os elementos que concorrem para marcar ao indivi-

duo o seu valor perante a sociedade, e principalmente na

missão social.

I O artífice, o medico e o advogado teem missões diffe-

rentes; mas a honra de todos impõe-lhes que as cumpram

dignamente, que lhes consagrem todas as suas energias. O

esquecimento dos seus deveres é uma vergonha. Ao artifíce-

capaz repugna entregar uma obra mal acabada, precisa-

mente como o medico e o advogado conscienciosos põem

a sua honra em não abandonar os respectivos clientes. Para

julgar um homem, para determinar o seu valor social, o

mundo considera em primeiro logar o modo como elle

exerce a sua profissão.

H O egoísmo da sociedade não indaga o que é o homem

em si: quer apenas saber o que elle valle para ella. Nada

ser para a sociedade, viver cada um unicamente para si, não

110 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

constitue uma existência muito louvável, mas pode passar

sem reparos; porém o que não é permíttido é não ser para a

sociedade o que se deve ser; e nada pode compensar o

individuo da amargura proveniente do sentimento da sua

incapacidade. Aquelle que leal e energicamente cumpre o

seu dever profissional, encontra n'este mesmo esforço um

amparo contra os mais duros revezes da sorte; tem a cons-

ciência de que a sua vida, para elle erma de encantos, con-

tinua a ser útil aos outros.

Considerada em relação á sociedade, a profissão consti-

tue um dever. O lado pelo qual ella interessa ao individuo é

o salário. A profissão é um modo de adquirir. Para o homem

isolado, que pode prescindir do salário, esta cir-cumstancia

pode não ser importante; mas a sua acção na vida de todos é

tão decisiva, que só por si ella marca ás relações e aos

indivíduos a importância pratica que teem e a que devem ter.

Aquelle que se vota ao exercício de uma determinada

profissão empenha a existência inteira á socie- j dade pelo

cumprimento da tarefa de que se encarrega; o seu interesse e

o da sociedade confundem-se. Se quer prosperar deve a essa

profissão toda a sua energia, todo o seu poder e todo o seu

saber, a vontade, as aspirações, corpo e alma. Deve prevenir-

lhe as necessidades, adivinhar-lhe os desejos e as ideias sem

esperar que ella própria as manifeste. Deve apprender a

satisfazel-a e achar os meios para isso. Similhante ao

enfermeiro, deve elle estar á espia de cada alento da

sociedade; deve, como um medico, estar attento a cada uma

das pulsações da necessidade social. Da sua habilidade para

ajuizar d'elles de hora a hora, em cada occorrencia,

dependem a sua riqueza ou a sua pobreza. I 78. Satisfação

assegurada das necessidades sociaes por meio das profissões.

— Correlação do numero das profissões com o das

necessidades sociaes. — Tudo isto põe em plena evidencia a

suprema importância da profissão sob o ponto de vista

social. Cada profissão contém a organisação do género de

actividade social que representa; e por isso mesmo assegura

a satisfação regular e constante das necessidades

-" -

.. .__, A'EVOLUÇÃO DO DIREITO 111

sociaes. O commercio jurídico tem preenchido um dos

seus fins logo que cria uma profissão especial para esse

effeito. O seu desenvolvimento mede-se pela perfeição com

que elle acaba* essa organisação. Se um determinado ramo

profissional vem a faltar no systema das relações em dada

época, é porque a necessidade da sua existência ainda não

foi sentida até ao ponto de a fazer surgir na sua forma ne-

cessária. N'um país em que ha mais fabricas de dístillação

de álcool do que bibliothecas ou escolas para mulheres, é

evidente que a população experimenta maior necessidade

de absorver álcool do que de velar pelo alimento intelle-

ctual ou pela educação feminina. Existe concordância entre

a estatística de um ramo profissional e a intensidade da

necessidade da existência d'este ultimo. O exercício de uma

profissão torna-se impossível nas localidades onde ella não

é desejada; e por si mesma surge desde que é querida. É

como o despertar da natureza quando a primavera chega.

Durante todo o tempo em que lhe falta o calor necessário, a

arvore não abrolha; quando abrolha é porque o calor che-

gou. Se o commercio jurídico estiver bem organisado, o

systema dos ramos profissionaes deve corresponder exacta-

mente ás diversas necesssidades sociaes. A época actual

deixa pouco a desejar n'este ponto. Que desejo poderá o

homem formular, considerando os mil aspectos da sua exis-

tência, a multidão das suas aspirações e necessidades, os

seus múltiplos interesses materiaes e intellectuaes, sem que

encontre logo prompto um ramo social apto para o ajudar

na sua realisação? Só a coisa immobiliaria escapa a esta

organisação, e isto por virtude da sua própria natureza. Ha mil

ramos de commercio, desde o dos farrapos até ao de obje-

ctos de arte; mas o commercio das coisas immobiliarias

não existe (*)• Quem quer comprar ou alugar uma pro-

(i) É por isso que o código commercial allemão, art. 1.°, restringe a

commercialidade ás profissões que teem por objecto coisas mobiliarias.

Também o direito romano restringe a estas coisas a noção da merx. L. 66

dè V. S. (50. 16).

RUg

112 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

priedade territorial, ou tomar uma casa dearrendamento.tem

de se dirigir a um particular: não ha mercadores de pro-

priedades rústicas ou de casas. Um único ensaio de organi-

sação se fez n'este sentido nas grandes cidades com as so-

ciedades de construcção; estas edificam casas para as vender,

e constroem casas para os operários com o fim de as arren-

dar. E possível que esteja reservado a esta industria um

largo futuro.

70. Intermediários por profissão. — O officio de interme-

diário é uma profissão de uma espécie particular. Consiste

elle na mediação de alguém entre aquelles que procuram

uma coisa ou reclamam um serviço, e aquelles que podem for-

necer uma ou outro (corretores, agencias de informações) (').

A negociação directa ha-de por certo substituir, com o an-

dar dos tempos, o concurso que o commercio jurídico pede

ainda hoje ao intermediário. N'este particular o commercio

de dinheiro realisou os maiores progressos. A forma mais

simples, a primitiva, d'este commercio, consiste em deixar

que aquelle que carece de dinheiro procure o particular que

está nas condições de Jh'o adiantar. Vem depois aquella em

que ambos elles se dirigem ao intermediário, que procura e

colloca dinheiro. Na sua ultima forma aquelle que empresta

dinheiro colloca o seu capital nos bancos, e estes fa-

(') Em Roma, no tempo do império, o officio de intermediário es-

tava organisado de um modo completo nas mais diversas direcções.

Muito tempo antes tinha-se elle Iocalisado no commercio de dinheiro,

em que o banqueiro (argentarius) se encarregava da negociação, empres-

tando os fundos que lhe estavam confiados (quer em seu nome quer em

nome do dono do dinheiro) e recebia juros que levava em conta. Mais

tarde veiu juntar-se-lhe o corretor de dinheiro (L. 2 de prox. 5(7.14: pro-

xeneta faciendi nominis ut multi solent). Como o prova a etymologia

(proxeneta, proxeneticum, philantropia, hermeneuticiun, L. 1.3. ibid.) era

de origem grega. Havia em Roma no tempo do império, como hoje ha

entre nós, agencias de collocações de todo o género, L. de proc. 50. 14:

I Sunt enim hujusmodi hominttm ut in tam magna civitate officinae; e

taes agencias eram então mais necessárias do que entre nós, onde os an-

nuncios dos jornaes produzem o mesmo resultado.

______________.'A EVOLUÇÃO DO DIREITO ________ 113

zem o empréstimo sob a sua própria responsabilidade, pou

pando áquelle o trabalho das indagações e os riscos da

coilocação. O banco constitue a forma mais perfeita do

commercio de dinheiro; as suas vantagens para os três ne

gociadores são de tal modo evidentes, que as duas formas

precedentes teem de succumbir diante d'esta. ^

Acabamos de afirmar que o estabelecimento das diversas

profissões lucrativas segue uma marcha parallela á do

desenvolvimento das necessidades sociaes. A experiência

confirma este asserto. Mas ainda não dissemos qual a razão

por que é justamente uma profissão lucrativa particular que

deve satisfazer a essas differentes necessidades. E será muito

necessário procurar essa razão? Todo mundo a descobre:

reside na divisão do trabalho. O que esta comporta em

vantagens, tanto para o trabalhador como para a sociedade,

não pode escapar ao homem, nem mesmo na phase mais

infima do desenvolvimento das relações sociaes. De certo

não existe um alfaiate tão ingénuo que faça as suas botas,

nem um sapateiro que faça os seus vestuários. Ambos elles

sabem que fazem melhor em comprar, um as suas botas e o

outro o seu fato, e que economisam a sua força produ-ctora

consagrando-a exclusivamente a um ramo de trabalho. ■ Em

resumo, a profissão lucrativa contém a organisação social

do trabalho ao mesmo tempo que a da satisfação das

necessidades humanas.

Mas isto não esgota a importância da profissão para as

relações sociaes; duas outras considerações se impõem á

nossa attenção.

A primeira formúla-se n'estes termos: —a profissão é a

organisação do salário.

80. A profissão representa a organisação do salário. -A

organisação do salário é a elevação d'este, do seu montante

fluqtyante e accidental, calculado segundo elementos

puramente individuaes, á uniformidade e á certeza de uma

medida geral de valor; ou, por outros termos, a realisação

da ideia de equivalência. Dupla é n'este particular a influen-

cia da profissão: descobre a medida do equivalente e asse-

114

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

gura-lhe a observação pratica. Por um lado, effectivamente,

uma experiência constante e repetida fixa a medida e as

despesas do trabalho necessário para effectuar a prestação.

Isto só o pode fazer aquelle que tenha consagrado a sua força

e a sua vida ao trabalho, porque só esse sabe quanto elle custa.

E se por ventura circumstancias individuaes particulares fize-

ram falhar a sua experiência, não tarda que a dos outros venha

corrigir-lhe os erros: os preços correntes são o resultado

experimental de todo o ramo profissional, isto é, de milhões

de indivíduos que estabeleceram e continuam a estabelecer

o mesmo calculo. Não é um acto particular e isolado do

trabalho que elles levam em conta, mas sim esse acto posto

em correlação com toda a sua vida, como parte aliquota

d'esta, tendo em vista a necessária apprendizagem, a obriga-

ção imposta de estarem sempre promptos a prestar serviços,

as interrupções inesperadas que são inseparáveis de todas as

profissões, etc. Os honorários do medico e do advogado não

devem remunerar somente a prescripção medica ou a

consulta jurídica, mas com pensar-Ih es também o tempo que

elles empregaram nos seus estudos. O salário do moço de

fretes, do cocheiro de praça e da parteira devem indemnisar

estas pessoas do tempo que elles perdem á espera de tra-

balho, e que é uma consequência necessária do seu officio.

— O freguez deve pagar as horas durante as quaes o moço

permanece inactivo ao canto da rua, em que o cocheiro

dormita na almofada, em que a parteira está ociosa. Ha

apenas uma excepção para o jornaleiro: com effeito para

este o salário representa o que a denominação annuncía, que

é o salário do dia, quer dizer, o equivalente do tempo que

elle consagra á sua tarefa, sem relação alguma com um

período de preparação ou de espera fora d'essa tarefa. Ao

mesmo tempo que nos dá o montante exacto do equivalente,

a profissão assegura na pratica a sua observância rigorosa.

Aquelle que só incidentalmente é chamado a prestar um

serviço, a vender ou a alugar uma coisa, tem a liberdade de

pedir o preço que poder obter; mas é do interesse de todos

os que fazem profissão de prestar taes ou taes servi-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 115

ços, de vender ou alugar certas coisas, o só exigirem o

preço que justamente lhes pertenc* (n.« 72).

81. A profissão é o regulador do salário. —Baixa produzida

pela concorrência desleal. — A profissão pode ser conside-

rada como o regulador do salário. Aquelle que ella fixa é

sempre justo, o que quer dizer que é adequado á prestação,

e portanto que é justo e equitativo para as duas partes; e a

sociedade tem um interesse considerável em que o preço

não seja rebaixado, porque o justo preço é a condição do

trabalho justo. A própria profissão periclita logo que deixa

de obter o que lhe pertence. Portanto aquelle que diminue

os salários não é um bemfeitor, antes é um inimigo da so-

ciedade, porque attenta contra o que constitue a profissão

— contra o equilíbrio experimentalmente estabelecido entre

o trabalho e o salário. Não importa que o faça por espirito

de lucro ou pelo de sacrifício! O instincto popular avaliou

com exactidão o perigo social que um tal procedimento

offerece. Era esta consideração que motivava a condemna-

ção dos intrusos no tempo das corporações de mesteiraes,

e justificava as perseguições de que elles eram objecto. O

homem de officio trabalha ás claras, na sua officina, no

seu estabelecimento; o intruso opera secretamente, ou por

contrabando. 9 salário merecido pelo exercício do officio é

devido aquelle que se lhe consagrou, porque, como já

vimos, o salário representa, não o trabalho isolado, mas

toda a actividade profissional: para tal houve necessidade

de uma preparação, de uma organisação adequeada ás exi-

gências da profissão, ha o dever de se estar sempre prompto

para prestar os serviços respectivos e para cumprir as

respectivas obrigações. O exercício de cada profissão esta-

beleceu um equilíbrio experimental entre os encargos e os

lucros, entre os deveres e os direitos. Colher as vantagens

de uma profissão sem querer cumprir os deveres que ella

impõe, é destruir o equilíbrio, é ser nocivo á profissão.

Aquelle que o faz pratica um acto de pirataria social, e a

sociedade deve perseguir similhante malfeitor. N'este parti-

cular a reducção dos preços é um presente de grego. É a

116

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

barateza da caça vendida pelo caçador furtivo, que vai caçar

ao terreno alheio.

Com as corporações desappareceram as penalidades

comminadas aos que rebaixavam a profissão; mas o prin-j

cipio que as ditava ainda subsiste; e julgo eu que uma san

politica social deveria ter sempre o cuidado de prohibir a

concorrência dos que não pertencem ao officio. Em cada

profissão a concorrência regula-se por si mesma; a que vem

de fora transforma a profissão n'uma corrida de obstáculos;

aquelle que não soube á partida collocar-se em em linha,

lança-se na pista á primeira volta, e aproveita-se d'este

avanço para roubar o salário áquelles que se puzeram em

regra e que fizeram toda a corrida ('). I A importância social

da profissão obriga-nos a tocar em um segundo ponto, que

merece exame — a garantia do talento que a organisação das

profissões assegura á sociedade.

82. Beneficio da profissão: assegurar ao talento a sua uti-

lisação económica. — Durante todo o tempo que o trabalho

intellectual em Roma só poude obter retribuição á custa de

uma decadência social, os favorecidos da fortuna conserva-

ram o monopólio dos serviços públicos e da sciencia, cujo

accesso era vedado ao talento que não era sustentado pela

riqueza. Foi um progresso tanto para o individuo como para

a sociedade, quando estes dois ramos da actividade humana

se converteram em profissões civis. Ha muito está proclamado

que o génio remove todos os obstáculos; mas também

carece de pão para viver; e, quando a sua profissão lh'o não

assegura por não se haver convertido ainda em profissão

civil, deve elle escolher outra que lhe produza o necessário.

No século xix a pratica da arte musical ga-

(') Offerece-nos ura caso de applicação o debate que se agitou ha

pouco tempo na Áustria, a propósito de saber se o funccionario judicial

aposentado deveria ser admittido a praticar como advogado. De modo

algum, no meu intender. Salvas circumstancias excepcionaes, eu consi-

dero tal permissão como desorganisadora da advocacia. Se a pensão do

funccionario judicial é demasiado pequena, o governo que lh'a augmente,

mas á custa própria; não com prejuízo dos advogados.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

117

rante ao artista de génio a sua subsistência; no século xiv

tinha de mendlgal-a pelos castellos e palácios dos grandes.

Mas, como nem todo o' mundo tem feitio paca pedir, mais

de um artista n'essa época deve ter preferido ser um honrado

artífice a ser um musico vagabundo. Nos nossos dias o

génio é menos facilmente perdido para o mundo; se se

revela, não tarda que dêem por elle e o colloquem no logar

que lhe pertence, e em que pode fazer-se valer e criar todos

os recursos de que carece. Hoje uma Ca-talani, um Paganini,

um Beethoven não poderiam ser coisa differente do que

foram; na edade media haveriam de resi-gnar-se a exercer

qualquer offício honesto se não quizessem ser cantores

ambulantes ou reles músicos de taverna. Desgraçado do

génio que vive em uma época que não está organisada para

elle! É uma águia engaiolada que parte a cabeça contra as

grades quando a sua altivez a impelle a desdobrar as asas.

Mas o tempo presente abriu-Ihe o caminho em todos os

dominios da arte e da sciencia, e sempre que não logra fazer

a sua própria felicidade ou se não converte em manancial de

bênçãos para o mundo, de si mesmo deve queixar-se, porque

então não soube comprehender a sua missão.

É a segurança do salário, realisada pelo regular exercido

da profissão, o que determinou esta evolução. Todo o

homem que está á altura da sua missão acha no seu modo

de vida a garantia da existência. Hans Sachs, nos nossos

dias, escreveria os seus versos sem estar reduzido a exercer

o mister de sapateiro; Spinosa já não se veria obrigado a

polir lunetas para poder consagrar-se ás suas contempla-

ções philosophicas. A arte e a sciencia dão de comer a

quem sabe exercel-as: os ordenados e os honorários substi-

tuíram a esmola dos ricos.

118

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

6. 0 credito

SmMAKIO: 88. Xoçao do credito. — 84. Regresso ao direito romano. — 85. O di-

nheiro objecto exclusivo do credito. — 88. Empréstimo principal. — accessorlo.

— 87. Fiincçilo económica do credito. — 88. Credito de dinheiro. — 89. Credito

de mercadorias. — 00. Credito de consumo o credito commercial. — 01. Van-

tagens de credito commercial. — OS. Perigos do credito commercial.

83. Noção do credito.—O desenvolvimento do systema

das trocas acha no credito a sua ultima expressão. As dela

ções sociaes fazem d'este uma necessidade inevitável. Sem

elle o commercio jurídico só encontraria obstáculos e diffi-

culdades. E elle o auxiliar que o ajuda a tomar o vôo, como

as asas ás aves novas.

Cumpriria aos economistas estabelecer a noção de cre-

dito ; mas elles acham-se pouco de accordo a tal respeito ('),

e foi isto que me decidiu a examinar a questão sob o ponto

de vista do direito, a indagar o que pode esclarecel-a, com

o auxilio do direito romano, ao qual devemos a expressão

"credito».

84. Regresso ao direito romano. — Por credere, no sentido

lato do termo, intendem os juristas romanos a dação de

uma coisa a outrem com obrigação de ser ulteriormente

restituída. No seu edito o pretor romano comprehendia sob

a designação de res credites todos os contractos que tinham

relação com esta matéria (-). Com este modo de estabele

cimento das obrigações por dação, ligava-se linguistica e

historicamente a expressão creditor e a noção correspon-

(') KNIES faz uma revista das diversas opiniões,. Der Crédit, 1.» parte,

Berlin, 1876. A opinião do auetor não é exacta, no meu intender, e foi

sobretudo ella que me determinou a consagrar á definição de credito maior

espaço do que sem isso lhe teria dado.

(

) L. 1 De Reb. cred. (12. 1). • • Credendi gerieralis-appellatio est, ideo

sub hoc titulo Prwtor et de com moda to et de pignore edixit, nam cui-\ cunque

rei assentia mar alienam fidem secuti inox recepturi quid ex hoc contracta,

credere dicimur.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

119

dente, porque na origem, como em breve estabeleceremos,

a dação era a única fonte das obrigações; — o creditor era

aqueile que tinha dado, o debitor aqueile que tinha recebido

(creduere, credere de dare; debere de habere).

Mas a obrigação romana desenvolveu-se e abrangeu re-

lações mais largas; e ao mesmo tempo também a expressão

creditor assumiu maior extensão. No direito novo esta pa-

lavra designa todo e qualquer credor, mesmo quando elle

nada houvesse dado (')• O debitor é qualquer devedor,, ainda

mesmo quando nada haja recebido. Creditor e debitor tor-

nam-se taes pelo simples contracto concluído com intenção

juridicamente obrigatória.

Na sequencia d'esta evolução da noção de obrigação, as

'ABS créditos não são portanto mais que uma categoria parti-

cular, mas muito extensa, do contracto obrigatório. Esta

categoria divide-se por sua vez em duas classes, consoante

a dação da coisa só transferiu a detenção de facto (posse) ou

a detenção de direito (propriedade), com obrigação de resti-

tuir a mesma coisa no primeiro caso, e uma coisa da mesma

espécie no segundo (designação especifica e genérica do obje-

cto da restituição ou species e genus).

Temos aqui a fazer uma distincção muito importante na

pratica, e com relação ao credor. Este no primeiro caso con-

serva a propriedade da coisa, e até conserva sempre a sua

posse jurídica; a garantia é para elle maior do que no se-

gundo caso, em que renuncia a uma e á outra. Alem do

meio de protecção obrigatória que o direito lhe confere

(actio in personam) acha-se também armado das acções

possessórias e revindicatorias, e d'estas ultimas mesmo com

respeito a terceiros. O direito antigo chegava até ao ponto

de reconhecer-lhe a faculdade de recuperar a coisa pela

força. Encontra-se em face da coisa na mesma posição que

se ainda a possuísse. Juridicamente este cedere não lhe faz

correr o menor risco. A titulo de exemplos citaremos a

dação de uma coisa com o fim de assegurar a sua conser-

(•) L. 10-12 de V. S. (50.16).

120

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

vação (depositam), ou de permittir o seu uso momentâneo

por titulo oneroso ou gratuito (arrendamento, aluguer, com-

modatum).

No outro caso a posição muda. O credor que cedeu ao

devedor a posse e a propriedade, tem de renunciar a toda a

protecção real. A sua reclamação apenas pode basear-se no |

laço obrigatório. O devedor pode ceder a coisa a um ter

ceiro logo depois de recebida; se, posteriormente, este não

pode satisfazer a sua obrigação, o credor fica desarmado. A

incerteza da restituição que n'este caso ameaça o credor im

plica da sua parte uma confiança mais larga no devedor i

(credere no sentido de crer). Foi, sem duvida, esta conside

ração o que levou os juristas romanos a admittir aqui uma

espécie reforçada do credere, que elles designam pelas ex

pressões in creditum ire ou abire, in creditam esse, in cre

ditam dare, accipere (').

O credere, segundo o que precede, suppõe uma deter-

minação genérica ou especifica do objecto a restituir: só se

estabelece quando existe a certeza de obter, na coisa resti-

tuída, um valor idêntico ao da coisa dada. Esta identidade

de valor attinge o supremo grau no dinheiro. É o certum

por excellencia dos romanos. O dinheiro fica sendo assim,

pela sua própria natureza, o objecto principal do credere tal

como o definimos. Das outras coisas nada existe que attinja,

nem de longe, a utilidade e economia do dinheiro. Este faz

do creditam o mais poderoso motor do commercio jurídico,

e o direito romano antigo consagrou-lhe disposições muito

especiaes. É n'estas ultimas que vamos achar a noção mo-

derna de credito.

85. 0 dinheiro objecto exclusivo do credito. — Para nós

I MM

(') L. 2 § 1. L. 19 § 1 de reb. cr. (72.1), L. 5 § 18 de trib. act. (HA), L. 19 §

5 ad Sc. Vell. (16.1), L. 31 Loc. (19.2). Como opposição a in credito esse

designa-se o suum esse, cujo caracter distinctivo é: quod vindi-cari non possit,

L 27 § 2 de auro^.2), O in credito esse é portanto o equivalente ao abandono da

propriedade; nos casos da primeira espécie fica ao credor o suum esse e

portanto o direito de havel-o pela revindicação.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 121

hoje o dinheiro constitue o objecto exclusivo do credito. O

logista que dá a sua mercadoria a credito não debita por

ella o comprador, — que isso seria exigir a sua restituição

— debíta-o pelo preço da venda.

Mas dar a credito nem sempre importa a ideia de dar

dinheiro com a condição de o restituirem ulteriormente. O

que, partindo para uma viagem, deposita o seu dinheiro em

casa de um banqueiro, exigindo que lhe restituam mais

tarde, não as mesmas espécies de dinheiro (deposiíum regu-

\lare), mas a somma equivalente (depositam irregulare) faz

por certo um creditam abire no sentido romano. A situação

é a mesma que se elle tivesse dado dinheiro de empréstimo.

Mas emprestar nem sempre é realisar uma operação de

credito. Os próprios juristas romanos fizeram a distincção.

Foi mesmo o motivo que determina o acto que os levou a

procederem assim: é que o depositário dá o dinheiro com

destino a si mesmo; o prestamista dá-o para aquelle que

pede emprestado. É verdade que em ambos os casos aquelle

que recebe o dinheiro pode dispor d'elle em seu proveito,

mas no ultimo é isso uma simples consequência da dação,

ao passo que no outro consiste n'isto o próprio fim d'ella. A

relação é identicamente a mesma no caso em que alguém

envia ao seu mandatário os fundos necessários para a exe-

cução do mandato ou para occorrer ás despesas d'este:

transfere-Ihe a propriedade do dinheiro e louva-se n'elle

para o seu emprego; mas, repetimos, isto não constitue uma

dação de credito. Esta pratíca-se sempre no interesse de

quem recebe.

86. Empréstimo principal ou accessorio. — Ha duas manei-

ras de creditar dinheiro no interesse d'aquelle que recebe:

por contracto independente, por dação de dinheiro em moe-

das, isto é, sob a forma de empréstimo, ou por occasíão de

um outro contracto, creditando pela somma devida em razão

d'esse contracto, o que pode fazer-se no próprio momento

da sua conclusão, ou mais tarde uma prorogação do paga-

mento. A conclusão de um contracto de venda é o que offe-

rece mais frequentes ensejos para isto. Se n'elle se estabelece

122

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

que o preço da venda será creditado dizemos que ha uma

venda a credito.

No curso ordinário das coisas é a primeira ideia que

surge quando se trata de dar credito e de creditar. Tal é oj

credito que o mercador concede aos seus freguezes; tal o

que é necessário ao commerciante para o andamento das;

suas operações. Se este ultimo tiver que recorrer a um em-

préstimo é isso prova de que elle não gosa de credito algum

no mundo commercial. Para o commerciante solvente o

credito substitue o empréstimo.

Se intercalei aqui uma dissertação de direito romano, foi

porque elle fornece uma concepção interessante d'esta forma

de dação de credito. Essa concepção traduz-se em poucas

palavras: é que toda a dação de credito contém um emprés-

timo accessorio, feito por occasião do contracto principal.

O comprador que não tem o dinheiro necessário para

pagar o preço da venda tem de procurar alguém que lh'o

empreste. — E o empréstimo o que deve tornar possível o

contracto de venda. Ora o vendedor pode consentir n'esse

empréstimo tanto como um terceiro ('), e é o que elle faz

creditando (*) o preço da venda ao comprador. A benevo-

lência nada tem que ver com esta operação: o vendedor

procede no seu próprio interesse, com o fim de tornar pos-

sível a venda pelo preço exigido. Procederia de outro modo

se achasse comprador que lhe tomasse a coisa pelo mesmo

preço e mediante dinheiro de contado.

Na vida dos negócios ninguém concede credito se d'ahi

(') Encontra-se um caso análogo na L. 15. § 6 Loc. (19.2), em que

o passageiro, antes do fim da viagem, adianta o preço da passagem ao

capitão do navio, sob a forma de empréstimo (vedura qaam PRÓ MUTUO

acceperat); é um empréstimo accessorio, que ulteriormente, finda a via-

gem, serve para o pagamento do preço do transporte; aquelle que o

pediu emprestado entrega-o a si mesmo na qualidade de capitão.

(*) . . .en créditant te príx. . . É preciso ter o cuidado de não attri-

buir ao termo creditar aqui empregado a acepção technica, que'se lhe

attribue em linguagem de guarda-livros. Aqui creditar é dar, confiar a

credito. — N. do T. P,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

123

lhe não resultar beneficio. Mesmo quando o vendedor não

estipula os juros do preço da venda, estes na realidade estão

comprehendidos n'esse preço, porque o mercador que vende

a credito faz naturalmente um abatimento ao comprador que

d'este se não aproveita e que paga de prompto (desconto).

A dação a credito do preço da venda deve portanto con-

ceber-se no sentido de que o vendedor, como emprestador,

paga a si próprio, como vendedor, o preço da venda ('), e

como tal fica indemnisado.

Para transformar a divida de venda em divida de em-

préstimo, e dar assim á negociação alludida a sua expressão

exacta em direito, é preciso admittir a interferência de uma

operação jurídica particular. O direito romano não faltou a

esta necessidade. A transmissão solemne da propriedade

(mancipatio) não se prestava a isso; mas a dação de credito

tomava ora a forma do nexum, que corresponde á nossa

letra de cambio, ora a de um contracto litteral (

) ou de uma

estipulação (contracto verbal) (

). Logo que o contracto de

venda sem formalidades foi provido de uma acção, esten-

deu-se a sua força obrigatória até á convenção accessoria

da dação a credito do preço; e a intervenção de uma ope-

ração especial, de um empréstimo accessorio tornou-se então

supérflua ('). Em termos de processo, a reclamação do preço

(') Similhantes manipulações jurídicas não são raras por parte dos

juristas romanos; assim, por exemplo, o tutor, devedor do pupillo, deve

pagar-se a si próprio na qualidade de representante d'elle, isto é, levar

em conta o pagamento. L. 9 § 5 de adm. tut. (26.6); v. um outro exemplo

na L. 15 de reb. cr. (12.\); nem era possível prescindirmos d'cl las para a

technica jurídica.

(-') V. um exemplo no celebre caso de fraude, citado por Cicero, de

off. III, 14: iiominafaát, negotium confiai.

) A L. 3 § 3 ad Sc. Maced. (14.6) reconhece expressamente que a

dação de credito toma assim a forma de empréstimo: si IN CREDITUM

ABII ... ex causa enttionis... et stipulatus sim, licet CCEPERIT ESSE PECU-

NIA MUTUA.

(') Mas a possibslidade de transformar outra vez, por um simples

contracto, a divida de venda em empréstimo, ficava sempre de pé. L 15

de reb. cred. f/2.1).

124 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

—— ■

de venda creditado fazia-se por meio da adio venditi. A

antiga concepção de que o comprador tinha recebido o

preço de venda por empréstimo, deixou os seus vestígios na

regra que estabelece que elle deve juros desde o momento

da tradição da coisa.

Toda esta demonstração levou em mira precisar a forma

jurídica do credito, tal qual ella apparece no direito romano,

a fim de preparar assim as explicações que vão seguir-se

sobre a importância social e económica do credito.

87. Funcção económica do credito.—Já dissemos no

começo do exame d'esta matéria (n.° 83) que sem o credito

o commercio jurídico permaneceria entravado. O seu des-

envolvimento exige o credito, e este nasce pela própria

força das coisas.

A satisfação das necessidades humanas é o fim do com-

mercio jurídico. Obtem-se por meio do contracto de troca,

na accepção lata do termo; prestação por prestação: ou,

desde que o dinheiro representa o equivalente normal de

todas as prestações possíveis, realisação da prestação por

meio do dinheiro.

Supponhamos porem que a uma pessoa apertada por

uma necessidade falta o dinheiro. O que succederá? Em

similhante occorrencia, se ella não pode, mesmo á custa de

pesados sacrifícios, obter recursos vendendo coisas que

possua, não poderá satisfazer a sua necessidade: ser-lhe-á

reccusado o pão necessário á sua subsistência e á dos seus,

embora ella tenha a mais absoluta certeza de ter amanhã o

dinheiro que hoje lhe falta.

Vem o credito preencher esta lacuna deixada pelo sys-

tema de trocas tal qual o apresentámos acima; corre em

auxilio do presente pela previsão do futuro. Ás necessida-

des do presente podia occorrer a amisade; mas a amisade e

a benevolência não constituem factores do commercio

jurídico (n.° 54); este é, e deve ser, baseado no egoísmo, e

o egoísmo vigia sempre.

O amigo empresta a titulo gratuito, e o egoista a titulo

onerpso —quer juros. Por estes é que o empréstimo se con-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

125

forma com o principio fundamental do systema de troca—-i

prestação por prestação — , representando os juros o equi-

valente do abandono temporário do capital. O tempo é di-

nheiro, tanto em relação á força productiva do dinheiro,

como á do homem. Eé por isso que o prestamista só auxilia

nas suas necessidades aquelies dos quaes elle confia que o

reembolsarão do dinheiro que lhe pedirem. O credere

moral para com a pessoa é condição do credere económico,

do dinheiro. O credito é a fé em matéria económica. Os

crentes são os credores.

88. Credito de dinheiro. — Aquelle que empresta, como

detentor de sommas de dinheiro que elle põe á disposição

d'aquelles que lhe pedem emprestado, recebe o nome de

capitalista; as sommas emprestadas são os capitães (')• Se

os recursos do presente são superiores ás suas necessidades,

uma bôa economia exige-lhe que ponha de parte o exce-

dente para attender ao futuro: elle poupa. Quando estas

quantias poupadas excedem a medida normal das necessi-

dades individuaes, damos-lhes o nome de capitães. Os ca-

pitães são excedentes económicos que sustentaram victo-

riosamente o assalto das necessidades continuas. O que

constitue o capital é portanto uma noção meramente rela-

tiva. Para o pobre 50$000 réis, ou mesmo 5$000 réis, pode-

rão constituir um capital, isto é, uma economia que pode

resistir aos assaltos da necessidade, ao passo que para o

rico taes sommas não representam talvez nem a centésima

parte do que seria necessário para preencher similhante

fim. O capital começa onde a necessidade acaba.

O commercio dos bens, dado o caso, desloca a coisa

(i) A palavra caput, empregada para designar a som ma emprestada

(no sentido de coisa principal, opposto a juros, como coisa accesssoria)

data dos últimos tempos do império; a expressão anterior era sors. Assim

como esta expressão caput, as expressões actuaes—capitães, capitalista -

implicam a utilisação económica do dinheiro por meio dos juros. Sempre

que não pensamos em juros, falamos em dinheiro. O destino do capital é

produzir juros. Capitalista, propriamente dito, é o que pode viver dos

seus juros (rendas, e, d'aqui, rendeiro).

126 ________ " A EVOLUÇÃO DO DIREITO _____________ ..>. '. ■

d'onde quer que ella não corresponda a uma necessidade. O

commercio de dinheiro opera do mesmo modo com relação

aos capitães por meio dos juros. Os juros attráem o dinheiro

que está accumulado sem achar o seu emprego económico,

e fazem-no affluir aos pontos onde faz falta. Estabelece-se

uma compensação, entre o excedente existente por um lado

e o que a necessidade reclama por outro. O demasiado de

um vai em auxilio do muito pouco do outro. O passado, o

presente e o futuro económico balançam-se assim entre

duas pessoas. O passado é do capitalista, que precisou de

poupar para poder emprestar; o presente e o futuro são para

o que pede emprestado — o presente é o seu deficit, o futuro

impõe-lhe o dever de cobril-o com os seus ulteriores

excedentes. O mundo económico offerece d'este modo um

espectáculo idêntico ao que offerece a natureza quando

reparte o calor pelas estações, pelas diversas regiões, pela

terra e pelo mar.

Mas o empréstimo do capitalista, que entrega o seu

dinheiro de contado, ou seja dando-o elle próprio ou seja

abrindo um credito em casa de um terceiro, não é o único

meio de prestar auxilio á necessidade de momento. Ha

uma segunda espécie de credito, de que já falámos (n.° 87),

e que consiste na dação de credito por occasião de um

outro contracto, ou a dação em credito de uma somma de

dinheiro, em opposição ao dinheiro de contado. Esta espé-

cie apparece principalmente no contracto de venda. Cha-

mámos-lhe credito de mercadorias, em opposição ao credito

de dinheiro do empréstimo. Conformámo-nos assim com a

linguagem usual, que diz — tomar mercadorias a credito.

Já fizemos notar (n.° 85) que não são as mercadorias que

são dadas a credito; o que, juridicamente, é creditado, é o

preço da venda.

Em direito o preço da venda é creditado em virtude de

uma convenção. Na ausência de convenção, .mesmo quando

o vendedor entrega a coisa sem ter obtido o pagamento, ha,

segundo os princípios de direito, venda a prompto

pagamento. A dação de credito é pois aqui mera questão

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 127

de facto, e constitue um precário obrigatório que o ven-

dedor pode fazer cessar á vontade, e portanto, segundo b

direito romano, deixa de implicar a transferencia da

propriedade, porque esta suppõe o pagamento ou a dação

convencional, em credito, do preço da venda. Na realidade

esta distincção não tem importância com respeito á

funcção económica do credito na actual vida dos negócios,

da qual vamos occuparmo-nos exclusivamente. A dação de

credito de mero facto, que permitte ao vendedor, á sua

vontade, reclamar o preço na occasião da entrega da coisa

ou enviar a conta e exigir o seu pagamento, mas que não

usa d'esta faculdade, apresenta uma importância tão grande

como a dação de credito intendida na sua accepção

jurídica.

89. Credito de mercadorias, — N'esta larga accepção o

credito de mercadorias distingue-se do credito de dinheiro

em que este ultimo "resulta da própria natureza da operação

—.um empréstimo sem credito é um contra-senso — ao

passo que na venda elle vem juntar-se-lhe, como também

pode faltar-lhe. O contracto de venda, primitivamente, só se

intendia a dinheiro de contado; desde que a noção do

contracto se alargou, também consequentemente attingiu a

venda a credito. Foi o empréstimo que gerou a ideia de

credito — um é a consequência do outro — e só muito tarde

é que a noção de credito poude ser applicada ao contracto

de venda. O direito romano apoia esta theoria, e outras

considerações geraes. a. justificam. O credor nato é o capi-

talista, que accumulou as suas economias; interessa-lhe

válorisar este dinheiro sob a forma de juros, e portanto

[procura collocal-o. Pelo contrario o vendedor busca rece-

bel-o; e não raro é elle tão pouco capitalista, que só por

penúria de dinheiro é que elle se converteu em vendedor.

Como é que elle então condescende em fiar o preço da

venda? Evidentemente guia-o o seu interesse exclusivo. Se

pode vender a prompto com tantas vantagens como a cre-

dito, não vende a credito; e se vende a credito é, ou para

tornar possível uma venda que só com esta condição pode

128 A EVOLUÇÃO DO DIREITO ________________

effectuar-se, ou então para obter um preço mais alto. Em

qualquer dos casos o contracto de venda deve pagar-lhe o

credito que elle concede.

Sob o ponto de vista económico, o vendedor que con-

cede credito torna-se prestamista, capitalista. Evita ao com-

prador o ter de dirigir-se a qualquer outro capitalista para

arranjar o dinheiro que lhe falta. Pratica o que originaria-

mente era operação exclusiva do capitalista — pôr á dispo-

sição do comprador os recursos necessários para ultimar a

venda. Mas empresta-lh'os, não como o capitalista sob a

forma de um contracto independente, mas sob a de um

empréstimo accessorio. que vem juntar-se ao contracto de

venda como parte constitutiva d'esse contracto. Sob o ponto

de vista económico importa pouco que esse empréstimo

revista a forma jurídica que lhe é própria, tal como appa-

rece no direito romano, e como se apresenta entre nós nas

relações commerciaes pela criação de uma letra de cambio.

Na realidade aqui o vendedor é prestamista. Este exige

juros que para aquelle, quando não foram expressamente

estipulados, estão comprehendidos no preço da venda,

porque esse preço ha-de elevar-se na proporção do credito

concedido.

O credito de dinheiro e o credito de mercadorias vêem

d'este modo a ser uma e a mesma coisa — um empréstimo.

O credito de dinheiro, é o empréstimo independente, decla-

rado ; o credito de mercadorias é um empréstimo accessorio,

disfarçado. A importância pratica da applicação do credito

do empréstimo á venda é immensa, e constitue um d'esses

factos dominantes que mudam a physionomia de todo o

commercio jurídico. A entrada do credito nas transacções'

commerciaes elevou o commercio das trocas a uma perfeição

inultrapassável.

Para apreciar no seu justo valor a importância do credito

de mercadorias para o commercio jurídico, temos que estu-

dar este sob dois aspectos differentes. O primeiro respeita ás

relações commerciaes: por um lado o credito concedido ao

particular (não commerciante), por outro o credito fornecido

________________A EVOLUÇÃO PO DIREITO ________ 129

ao commerciante. A um chamaremos credito civil, e ao outro

designal-o-emos por credito commercial. I

90. Credito de consumo e credito commercial. — As ven-

das de coisas mobiliarias entre particulares, constituem exce-

pção na vida social; no maior numero de casos uma das

partes é um negociante, na accepção geral do termo —

lojista, adelo, hospedeiro, livreiro, artífice, banqueiro, etc

Os casos em que uma venda mobilraria se realisa entre

pessoas privadas, confundem-se na massa enorme d'aquelles

em que nas vendas figura o negociante. Pode decorrer toda

a vida de um homem sem haver ensejo para uma negociação

d'este género, e quando este se offerece a venda faz-se ge-

ralmente a prompto pagamento. Só a venda de uma mobília

por virtude de fallecimento, de mudança, etc, colloca o

particular na contigencia de se tornar vendedor de coisas

mobiliarias; e até, de ordinário, isto realisa-se em forma de

venda publica, em leilão. Por esta occasião também se ma-

nifesta a dação do credito. Já os romanos tinham verificado

que nas vendas em leilão a credito as coisas alcançavam

preços mais elevados do que nas vendas a contada É n'este

facto que em Roma assentava a organisação do credito para

as vendas em leilão. Consistia ella no endosso da dação de

credito ao argentarias. O auctionator romano era, por vir-

tude dos seus conhecimentos pessoaes, o homem designado

para julgar da solvabilidade dos arrematantes, e empreendia

a dação do credito por sua conta e risco, mediante uma percen- j

tagem do producto total. Assim procede ainda o auctionator

moderno, que mediante uma certa commissão assume a res-

ponsabilidade do delcredere e paga de contado ao vendedor

o producto total, deduzida a commissão. O particular evita

a dação de credito; deixa-a ao homem de negócios.

Quando se trata da venda de coisas immobiliarias, a situa-

ção muda. Aqui a dação do credito é a regra. Uma parte

do preço da venda é pago; a outra, em geral a mais con-

siderável, fica a render juros, garantida pelo próprio immo-

vel, ou com reserva da mesma propriedade, ou mediante

hypotheca. O vendedor adianta ao comprador a somma que

130 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

este tinha que obter de um terceiro: torna-se prestamista]

Encontramos aqui o caso do credito real em opposiçao ao

do credito pessoal. Além não ha sequer vestígios do credito,

synonymo de confiança. Exigindo garantias reaes, o vende-

dor dá a intender que lhe não basta a confiança no

comprador. Consente em emprestar-lhe (credere, no sentido

económico), mas não se fia n'elle (credere no sentido moral).

Sob este • ultimo ponto de vista a dação de credito é, na

venda feita pelo particular, um facto excepcional. Em mil

casos em que o mercador daria credito o particular não o

daria uma só vez. E que o particular pretende ficar seguro

do seu negocio; está no seu direito, e cumpre até o seu

dever, pois que elle não vive da venda, como o negociante;

ao passo que este, para augmentar o seu trafico, é forçado a

recorrer a tal artificio. Na massa dos seus negócios, que o

obrigam a consentir no credito, recupera as perdas que

soffre n'um ou outro caso particular, compensadas pelos

lucros. O negociante é o segurador de si próprio.

Pelo que diz respeito ás pessoas a quem se concede

credito, convém distinguir entre o não commerciante e o

commerciante. Pelo que toca ao dador do credito, não ha

differença essencial; este busca tornar possível uma opera-

ção que sem o credito não poderia effectuar-se; corre sempre

um risco, mas com a differença de que é maior para elle

quando trata com um negociante. Já não succede o mesmo

com o tomador do credito; e agora temos que distinguir

entre o credito de consumo e o credito commercial. A

necessidade momentânea da coisa dada a credito, fornece o

motivo e a medida do credito de consummo. Este não

suppõe ordinariamente uma falta de recursos. A economia

domestica é e deve ser regulada por tal forma, que não seja

necessário ter credito no lojista, no padeiro, no talha, etc. —

O bom pai de família não contráe dividas, nem pede nem

concede credito. O prompto pagamento é o principio da

boa economia domestica. A necessidade de "recorrer ao

credito, é prova de perturbação no modo de conduzir os

negócios domésticos.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 131

94. Vantagens do credito commercial. — Em matéria de

credito commercial, a situação é muito differente. Já não se

trata de obter qualquer coisa para satisfazer a necessidade

própria, mas sim para operar a revenda d'essa coisa. Um

bom negociante, sem perder o direito a esta qualificação,

pode recorrer ao credito; e deve até fazel-o: deixaria de ser

commerciante se não soubesse utilisar o credito para o bom

exito das suas operações. A venda das mercadorias deve

permittir-lhe cobrir as suas compras; deve comprar mais

do que os seus recursos immediatos lhe permittem. A sua

profissão baseia-se no credito. A medida do seu credito é o

critério do seu valor e da sua importância commer-ciaes. A

opposição entre o estado normal da economia domestica e

o da economia commercial, caracterisa-se por estas duas

expressões — prompto pagamento e credito.

Só no domínio commercial é que o credito attinge o

seu completo desenvolvimento. Aquelle que administra bem

o seu património, e que não disfructa um rendimento annual

superior a 1000, não deve exceder por anno um credito de

1000; mas um negociante cujos negócios vão prosperando,

com um activo de 10.000 realisa compras na importância

de 100.000, ou mais. O fim do credito commercial não é,

como o do civil, equilibrar as necessidades com os recur-

sos de momento: deve permittir ao commerciante usar dos

capitães alheios em proveito das suas especulações.

Podemos chamar-lhe o credito de especulação. As mercado-

rias entregues ao commerciante sem estarem pagas, repre-

sentam para elle um empréstimo de capital; o credito que

obtém habilita-o a fornecer a sua prestação ulterior em paga,

e é-lhe concedido em razão do beneficio que esse mesmo

credito deve produzir.

92. Perigos do credito commercial. — Esse credito paga-se,

e paga-se caro. Elle cria por si mesmo para o commercio

jurídico uma fonte de sérios perigos, uma causa de pertur-

bações e de interrupções periódicas no funccionamento

normal da vida social. O credito parece-se com os narcóti-

cos, que, tomados em dose conveniente, excitam, vivificam,

132 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

duplicam as forças do homem; mas o seu abuso produz a

depressão e o enervamento da actividade d'elle. O credito

commercial, bem utilisado, augmenta o poder do individuo,

cria a vida das relações sociaes; mas pelo contrario, o seu

emprego abusivo é causa da ruina e corrupção tanto dos que

a elle recorrem, como dos que o concedem. Todos nós

conhecemos o mal com que a natureza castiga o uso

immoderado das bebidas alcoólicas; este mal no com-

mercio jurídico, é a crise commercial, mais vulgarmente

designada hoje pelo nome de krach. O krach é o mal

causado pelo excesso de credito. Em ambos elles se mani-

festa o desvario.

O que produz o perigo é o credito operar com o capital

alheio. Quando o tomador do credito põe em giro um

capital que representa X, não colherá talvez de lucro mais

que Vio; os outros nove décimos vão para outra parte. Se a

empreza abortar, o risco que exceder '/io não é para elle, é

outro que 6 soffre. Se o capital X lhe pertencesse por

completo, o risco seria todo para elle e esta perspectiva havia

de tornal-o mais prudente. O credito impelle para a

especulação: joga-se de boa vontade quando se joga a

credito. O.credito commercial é a expressão suprema do

salário económico tal como o definimos. Mas o salário

económico não é a única forma sob a qual a sociedade

applica a noção de salário para realisar os seus fins; existe

ainda uma outra que vamos estudar.

7. 0 salário ideal e a combinação com o salário económico

SUMARIO: 98. O salário Ideal.—94. Comparação com a antiguidade. — 95. O

salário ideal da sociedade. — 90. Combinação do salário Ideal e do salário eco-

nómico.— A arte e a scieucia.— 97. Salário minto. — 98. O serviço' do Estado e da

Egreja. — 99. Quadro dos serviços prestados ao estado*

93. 0 salário ideal.— O dinheiro não é a ultima palavra

do salário. A linguagem também dá a esta expressão de

salário um sentido moral: designa por este modo toda a

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 133

vantagem concedida ao individuo em recompensa de um

facto meritório. É assim que se fala do salário da virtude,

do zelo, etc. Se esta noção mais larga do salário tem alguma

importância para o commercio jurídico, é o que mais tarde

indagaremos; mas é fora de duvida que a tem para a socie-

dade. N'esta accepção larga, o salário é o pendantda pena:

a sociedade castiga os que commettem crimes contra ella, e

recompensa e dá um salário aos que a servem.

94. Comparação com a antiguidade. — Em virtude de um

regresso aos tempos antigos, a sociedade hoje castiga mais

do que recompensa. Em Roma salário e pena eram os dois

meios 'graças aos quaes a sociedade attingia os seus fins; a

politica social collocava-os exactamente na mesma plana.

E, coisa significativa, um jurista romano chega a identifi-

cal-os, ao examinar a questão do fim ultimo do direito (').

Em que é, porem, que o salário interessa ao jurista? Hoje

em nada: o jurista apenas tem de preoccupar-se com a pena.

Ninguém hoje tem direito a uma recompensa dos serviços

eminentes ou extraordinários. N'isto reside o contraste entre

o mundo romano e a sociedade moderna. Em Roma a

recompensa publica não tinha, como entre nós, uma impor-

tância exclusivamente social; dependia também do direito:

ao direito penal correspondia um direito de salário. Esta

noção é-nos hoje estranha. Poderia mesmo sustentar-se que

até á codificação do direito penal, nos últimos tempos da

republica, o direito do salário tinha as suas regras melhor

definidas que este ultimo. Entre os romanos a applicação

do direito penal era em certo modo confiada ao arbitrio da

vontade do povo (-); mas o general do exercito tinha

direito ao triumpho e á ovação, o soldado tinha direito a

uma das ordens militares dos romanos—a corona muralis,

cívica, castrensis, navalis; havia sobre este assumpto

regras fixas, e os próprios tribunaes tinham competência

(') V. Espir. do Dir. Rom., H, pag. 45 (3.a ed. fr.) (-') L. 1 § 1 de J. e J.

1. 1 .. .tonos no ti solam meta panarum. verum etiam pnemiorum quoque

exhortatione efficere cupientes.

134 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

para conhecer de questões d'esta ordem ('). Aos triumphos,

ás coroas de oliveira dos Jogos Olympicos, ás coroas mu-

raes, cívicas, etc, correspondem as nossas ordens militares,

os nossos títulos de nobreza; mas estes, em vez de terem no

direito a sua origem, emanam da graça do soberano; e

quanto a ver n'elles irrecusáveis provas de altos méritos, nin-

guém está mais longe d'isso do que o poder que as confere,

pois que sabe como e porque ellas se obteem. São fru-ctos

da macieira, inaccessivel a quem estiver longe da arvore,

mas que caem no regaço de quem estiver em cir-cumstancias

de a abanar. Operar-se-á, porventura com o tempo alguma

mudança n'este estado de coisas? Acaso as recompensas do

Estado virão a seguir a evolução que soffreu ha muito o

systema das penalidades? O alvedrio acabará por ceder o

logar ao direito? Voltaremos n'este ponto ás ideias da

antiguidade? Acredite-o quem quizer. Eu por mim tenho fé

n'esse progresso. A recompensa e o castigo só devem ter em

vista realisar a ideia de justiça: se uma favorece quem a não

merece e a outra fere um inno-cente, uma e outra falseiam a

ideia de justiça.

95. 0 salário ideal da sociedade. — Mas o detentor do

poder publico não é o único a recompensar os méritos

adquiridos perante a sociedade: ao seu lado existe um outro

poder, todo impessoal, que é a opinião publica. Ha também

a historia que repara os erros do soberano, e que tem,

para conferir, honras em comparação das quaes empalide

cem todas as que aquelle haja podido conceder. As dis-

i—.

------------------

--------------

(') VAL. MAX. II, 8.2 ... judiciam ... in quo de JURE triíimphan-di...

adam. Todo o cap. VIII d'este auctor trata de JURE tríumphandi. V, em

Tito Livio (26.48) um processo sobre o direito á corona muralis que

quasi dera causa a uma revolta dos soldados. O jus civicae coronae, em

GELL. VI, 5, § 13. As outras recompensas de natureza jurídica que

correspondiam a circumstancias determinadas eram:-a obtenção do

direito de cidade completo, ou do pátrio poder para um cidadão menor.

(Latini Juniani' Ulp. III. Gaius I. 66), o jus liberorum, tão importante em

matéria de successão, e que era aiiída por outro lado o premio do matri-

monio fecundo.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

135

tincções que o soberano concede passam, as veneras se-

guem o condecorado ao tumulo; mas os loiros do Dante são

immarcesciveis, e uma folha da sua coroa pesa mais do que

carradas de fitas.

Isto constitue o salário ideal. Chamo-lhe ideal em oppo-

sição ao salário real, o dinheiro. Este traz comsigo próprio

o seu valor; o valor ideal do outro repousa unicamente na

opinião que d'elle se forma. Para aquelle que ignora a sua

significação, o que representam três caudas de cavallo, uma

penna de pavão ou uma fita na botoeira? E o que é tam-

bém isso para quem conhece e despresa taes honrarias? As

insígnias honorificas não teem para aquelle que as usa mais

valor do que o que elle próprio lhes attribue. Ao contrario,

o dinheiro conserva sempre o seu valor, isto é, toda a sua

força económica, mesmo para aquelle que d'elle desdenha.

É de interesse social que o salário ideal tenha a mais alta

cotação possível: quanto maior é o valor que se lhe attribue,

tanto mais poderosamente a sociedade o empregará como

estimulante para alcançar os seus fins.

96. Combinação do salário ideal e do salário económico. —.

A arte e a sciencia. — Definimos (n.° 52) — commercio

jurídico — o systema da satisfação organisada e assegurada

das necessidades humanas. Mas estas necessidades não são

unicamente materiaes: para muitos existem egualmente

necessidades ideaes de arte e de sciencia. Satisfazendo estas,

o artista e o sábio servem o commercio jurídico, tanto

como o agricultor, o artífice, o negociante. A arte e a sciencia

vêem também ao mercado offerecer os seus thesouros: o

pintor offerece o seu quadro, o esculptor a sua estatua, o

compositor a sua symphonia, o sábio o seu manuscripto.

Como taes, segundo parece, elles collocam-se na categoria

dos que vendem os seus productos ou artefactos — agri-

cultores, fabricantes, artífices — e passam sob o nível eco-

nómico da vida dos negócios; acceitam um salário pelo seu

trabalho, e portanto é este um salário de trabalho; e tudo o

que é verdadeiro quanto a este ultimo lhe é appli-cavel.

136 A EVOLUÇÃO QQ P1RE1TO

I Mas na verdade devemos pôr absolutamente de parte uma

tal apreciação, não porque ella rebaixe a arte ou deprima a

sciencia, mas porque é contraria á. verdade e á realidade das

coisas. O que é exacto é que o trabalho social abrange dois

domínios; no primeiro reina o dinheiro como fim e móbil

único da actividade que n'elle se desenvolve; no segundo os

esforços do individuo visam alguma coisa mais que o

dinheiro. A este ultimo pertencem a arte, a sciencia, o

serviço da Egreja e o do Estado. A linguagem apprehendeu

com nitidez a distincção dos dois campos de actividade: fala

de salário quando se trata do primeiro; para

0 segundo evitou propositadamente o termo, que substituiu

por designações differentes. O escriptor, o compositor, o me

dico e o advogado não recebem um salário, recebem honora-

1 rios r o empregado percebe um ordenado,

emolumentos, ou

uma gratificação em caso de serviços extraordinários; o come

diante recebe os seus ordenados, o officíal recebe soldo. E não

ha aqui uma simples questão de cortezia, para velar o facto

de que todos estes indivíduos trabalham por dinheiro: a

differença nos termos não visa simplesmente a opposição

entre o trabalho manual e o intellectual: a meu ver ainda

exprime a differença de relação entre o salário e o trabalho.

O salário para o trabalhador ordinário constitue o fim único

do seu trabalho; o medico, o advogado, o artista, o sábio,

o professor, o pregador, o empregado publico (salvo quando

este seja um simples artífice) teem em vista alguma coisa

mais que .o dinheiro. Se o emprego d'estas palavras assen

tasse em um mero motivo de cortezia, a sciencia tinha que

rejeital-as: viria recordar o antigo preconceito, hoje extincto,

que considerava deprimente a remuneração do trabalho

(n.o 56). Onde quer que o salário é realmente um salário

de trabalho, seria tão absurdo evitar esta expressão por con

sideração pela categoria social do interessado, como seria

dar nomes differentes aos preços de venda, alugueres, juros,

negócios de bolsa, consoante se trate de pessoas de uma

posição elevada ou de condição inferior. A linguagem não

entra em considerações tão insignificantes.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 137

Lr- . • -

97. Salário fixo. — A natureza do ordenado e de todas

as outras formas de remuneração que se lhe assimilham,

baseia-se na combinação do salário económico com o salário

ideal. A estas formas simples do salário junta-se uma ter-

ceira, a que eu chamarei salário mixto, e que é um com-

posto dos outros dois. Julgar-se-ia á primeira vista que os

dois elementos se combinam sem mutuamente se affe-

ctarem: a ser assim, os princípios do salário do trabalho

achariam d'este modo a sua applicaçao aos ordenados. E

comtudo não é assim. Esta combinação actua sobre o salá-

rio económico de modo tal que, segundo as circumstancias,

chega até a destruil-o na sua essência, que é a dação de um

equivalente pelo trabalho. O exame das três relações sociaes

indicadas — arte, sciencia, serviço publico (Estado e Egreja)

vai provar-no-lo. Por ventura o elevado vencimento de um

príncipe da Egreja representa o equivalente do seu trabalho?

Acaso a differença, por vezes considerável, entre o orde-

nado do presidente de um corpo collectivo e o dos seus

vogaes corresponde ao differente valor das suas actividades ou

da differente quantidade das suas occupações? Os honorários

do escriptor ou do compositor corresponderão ao valor do

seu livro ou da sua composição? Ao passo que a Schubert

pouco renderam as suas obras immortaes, Strauss, na mesma

época, conseguiu ganhar muito oiro em troca de algumas

valsas.

E o dinheiro que guia o pincel do pintor, que mette o

escopro na mão do esculptor, que inspira a imaginação do

poeta e determina as vigílias do sábio? Baldo de recursos,

muitas vezes opprimido pela necessidade, Cornelio, na villa

Bartholdi, em Roma, sacrificou tempo e esforços durante

annos para tornar apreciada a pintura a fresco, sem que

similhante trabalho lhe rendesse salário. As pesquisas scien-

tificas de Alexandre de Humboldt devoraram-lhe a fortuna.

Ha numerosos sábios que consagram a vida a uma obra

que lhes rende apenas o preço do papel. Em contrario

d'isto, onde encontraremos sapateiro, alfaiate, fabricante ou

mercador que gaste annos em produzir coisas do seu officio

138 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

pelo simples prazer de os produzir? Os honorários do artista,

do poeta, do sábio, não são um salário de trabalho: falta-lhes

o caracter mais essencial do salário — a equivalência (n.° 70

in fin.). Este honorário pode ser considerável •para um

trabalho leve, minimo para um trabalho difficil, e

completamente nulio para um trabalho excessivo. E estes

factos não são excepcionaes: a litteratura seientifica for-

nece-nos ramos inteiros no seu domínio que não cobram

honorários alguns, e que de facto podem dispensal-os: taes

são os jornaes d'especialidade, consagrados ás sciencias

naturaes, e as obras que com estas se relacionam, cujas

gravuras, algumas vezes, ainda exigem até sacrifícios pe-

cuniários da parte dos auctores.

Não é pois ao salário económico que devemos ir pro-

curar o móbil que estimiíla o talento do homem para se

consagrar ás artes e ás sciencias, mas sim a outro salário

que vem juntar-se a este, quando o não substitue por com-

pleto, e que é o salário ideal.

Este é exterior ou interior. A sociedade e o poder publico

concedem cprimeiro (n.° 70) sob a forma de reputação, de

reconhecimento publico, de honrarias. O segundo consiste

no prazer que o mesmo trabalho proporciona, em o goso

que a própria incubação da obra causa, no encanto que

sentimos ao experimentar as nossas forças, na alegria da

descoberta, na voluptuosidade da criação, no orgulho de

haver trabalhado pelo progresso e pelo bem da humani-

dade. A efficacia do salário ideal depende da intensidade do

sentimento do ideal que o individuo possua. Onde este

sentimento faltar, as artes não florescerão e a sciencia ficará

estéril. A obra ideal só poderá nascer no meio de um povo

dotado do sentimento do ideal, em uma época allumiada

pela luz do ideal; e só poderá sair das mãos de um indivi-

duo impregnado de ideal. É este idealismo que dá um cunho

característico á arte e á sciencia, que, sem elle, falham á sua

missão. Para os negócios é incentivo bastante o engodo do

lucro. O artista que só pense no ganho que a sua obra vai

produzir-lhe, não passa de um artífice mais ou menos com-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 139

petente: a verdadeira obra d'arte ficará morta entre as suas

mãos, e, em caso de conflicto entre a arte e o dinheiro, elle

optará pelo dinheiro. O reverso d'este desertor do ideal é o

homem de negócios que no terreno económico se es-

quecesse do lucro para correr atraz de um interesse ideal.

Nem um nem outro estariam no seu logar tentando alcan-

çar um fim que não pode ser o seu. O espirito deve pro-

curar o ideal, mas os negócios devem tratar-se como negó-

cios; para o individuo e para a sociedade, são estes os meios

de colher bons resultados e de prosperar. Longe de mim o

pensamento de sustentar que a pratica dos negócios deva

necessariamente excluir no individuo o sentimento do ideal.

A experiência prova pelo contrario que a arte e a sciencia

devem reconhecimento a esses homens de negócios de

grande raça, livreiros, negociantes de objectos d'arte, que

puzeram a bolsa á disposição d'ellas e lhes permittiram ap-

parecer á plena luz do dia.

98. 0 serviço do Estado e da Egreja. —Se é possível es-

tabelecer uma escala fixa do salário obreiro, já outro tanto

não pode acontecer relativamente ao salário ideal e ao

salário económico combinados, que para a arte e para a

sciencia representam o equivalente da prestação. As coisas

mudam quando se trata do serviço da Egreja e do Estado,

onde vamos encontrar um systema de salário em que os

dois elementos combinados — salário enconomico (orde-

nado) e salário ideal (categoria)—progridem simultaneamente

á medida da importância hierarchica da posição do indivi-

duo. Ha n'estas espheras uma escala de salários madura-

mente estudada e systematicamente applicada. O seu prin-

cipio repousa sobre a avaliação official da importância da

funcção. O ordenado e a categoria seguem os graus da

hierarchia. Ao systema de salário ordinário accrescenta-se,

a titulo de complemento, um salário extraordinário. Este,

segundo as circumstancias, será um salário económico — a

gratificação, — ou um salário ideal—títulos honoríficos (em

opposição aos títulos officiaes), e as ordens (condecora-

ções).

140 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

m Não pode no emtanto dizer-se que o salário que o Estado

dá (e tudo o que vou expor com relação ao Estado é, no

fundo, verdadeiro com relação á Egreja e aos municípios)

seja sempre o salário tal como eu acabo de o descrever. O

escrevente não recebe na verdade um ordenado, mas sim

um salário, no sentido de salário operário; o salário do sol-

dado não passa de um pré; e ha muitos serviços que o

Estado não remunera de modo algum. A coacção e a recom-

pensa apparecem, em surnma, como os dois móbeis de todos

os serviços prestados ao Estado, e dos quaes damos a seguir

um breve quadro:

I. A coacção

I 99. Serviços obrigatórios prestados ao Estado. — Ha pres-

tações de serviços que o Estado impõe: são por exemplo as

de soldado, as de jurado, as de testimunha; e constituem um

dever civico, exactamente como o pagamento do imposto. A

necessidade do serviço não está na razão determinante do

emprego da coacção. Os juizes e os officiaes são tão

indispensáveis como os jurados e os soldados; mas o

serviço d'estes é obrigatório e o d'aquelles não. Ha aqui

uma dupla consideração que se impõe, e é que para estes

últimos serviços convéem todos os indivíduos que não

sejam especialmente incapazes, accrescendo que a sua du-

ração passageira não impede a ninguém a escolha e o

exercício de uma profissão civil; pelo contrario, o serviço

do Estado propriamente dito suppõe aptidões adquiridas

por uma longa preparação, e reclama a actividade do

homem que o desempenha, inteiramente e sempre. O Estado

não pode impor arbitrariamente este sacrificio. O indivíduo

deve resolver-se a fazel-o com inteira liberdade, e o Estado

deve pagar-lh'o assegurando-lhe.tanto quanto possível a

mantença. Mesmo nos paizes onde se concede uma indemni-

sação pecuniária para os serviços obrigatórios (pré dos sol-

dados, indemnisação das testemunhas, remuneração dos

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 141

jurados) esta não te.m o caracter de salário (*). Não deve-

mos ver n'isto outra coisa que não sejam as despezas de

sustento durante a prestação do serviço.

II. 0 salário

SUMARIO: 100. Salário económico. — 101. Salário Ideal. — 102. Salário misto.

— 108. Ordenados doa finiccioiíarios

O salário pode revestir uma de três formas:

1. SALÁRIO PURAMENTE ECONÓMICO (SALÁRIO OBREIRO)

I 100. Salário económico do Estado. — O salário obreiro

por serviços feitos ao Estado abrange os serviços profissio-

naes inferiores, sem caracter determinado. Applica-se não

só aos serviços transitórios (escreventes, jornaleiros e ope-

rários utilisados para as construcções publicas, etc), mas

também aos empregados permanentes (subalternos). É um

salário essencialmente económico, isto é, um equivalente

do trabalho, e offerece muitas vezes uma desproporção

enorme com o ordenado dos funccionarios. Mas a

concepção popular attribue-lhe já um elemento ideal. O

esplendor do serviço publico ainda illumina as secretarias e

os cartórios, doira as pennas e os tinteiros. O mais modesto

amanuense de um cartório sente-se orgulhoso com a ideia

de ser uma peça do grande machinismo do Estado. Apenas

lhe falta um titulo — redactor, secretario, conselheiro de

Chancellaria, — para levar até ao grau supremo o senti-

mento da própria dignidade.

(*) Em Portugal os jurados não recebem remuneração alguma. O

mesmo não succede com as testemunhas, que, tanto no cível como no

crime, teem direito a uma quantia, a titulo de indemnisação pelo salário

ou quaesquer interesses que perdessem.—(Do T. P.)

142

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

2. SALÁRIO PURAMENTE IDEAL

101. Salário ideal do Estado.— Os empregos em que o

equivalente do serviço prestado é unicamente o poder ou

a honra que lhes estão inherentes, chamam-se cargos ou

funcções honorificas. Na Roma antiga estes cargos abran

giam toda a administração superior do Estado (as honores);

na Roma nova cederam o logar ao serviço do Estado re

munerado (n.o 39). Nos tempos modernos, durante séculos,

a Europa tornou-os exclusivamente relativos ao Estado e

aos municípios; e mais tarde vieram a reconquistar um

logar eminente nas assembleias populares sem retribuição.

Nos paizes em que os representantes do povo recebem

subsidio, o cargo entra na categoria seguinte.

3. SALÁRIO MIXTO

102. Salário mixto do Estado. — Se a funcção é perma

nente, o salário económico que lhe compete toma o nome

de ordenado, soldo, soldada. Se o serviço é temporário,

como o do deputado ou do empregado a quem se en

carrega uma commissão, o salário será um subsidio (*).

Em ambos os casos elle toma, a meu ver, o caracter de uma

sustentação conforme com a categoria do funccionario, e

concedida pelo tempo de duração do serviço. No primeiro

caso o Estado dispensa permanentemente o funccionario das

preoccupações da sua mantença; no segundo tira-lhe tran

sitoriamente essa preoccupação. Não ha duvida a este res

peito quanto aos subsídios: por virtude do seu próprio

destino representam apenas despezas de viagem ou de

sustento. Não é pois a natureza ou a difficuldade do tra

balho que fixam o seu montante, mas sim a dignidade da

categoria do interessado. É o que evidentemente demonstra

(•) Indemnité.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 143

a própria classificação dos subsídios e a dos ordenados.

Não será inútil mostrar a razão pela qual, e a meu ver

erradamente, os economistas incluíram os ordenados na

noção do salário obreiro.

103. Ordenados de funccionarios. — O ordenado não é

um salário obreiro, porque não é o equivalente de um ser-

viço prestado. Muitíssimas vezes elle não corresponde ao

valor do trabalho tal como está estabelecido na ordem nor-

mal das coisas. Por bastas vezes os* bancos, as sociedades

particulares teem offerecido o décuplo do ordenado a func-

cionarios do Estado, cujos serviços desejavam, — prova

evidente de que tal ordenado não era um equivalente do

respectivo trabalho. Cu sustento que outro tanto succede

com os ordenados da "mor parte dos ecclesiasticos e dos

professores, que o rendimento de um empregado subal-

terno ás vezes ultrapassa: — ha sacristães e bedéis mais bem

pagos que os seus superiores ecclesiasticos ou académicos.

Mais frisante é ainda o caso relativamente aos officiaes do

exercito. Como ver no seu soldo o equivalente da existência

que o juramento de bandeira obriga a consagrar inteira-

mente ao serviço? O soldo do o ff i ciai abastado representa

apenas o seu dinheiro de algibeira: e serve-lhe para tão

pouco que facilmente elle o dispensaria. Se o Estado paga

soldo, é porque tem falta de officiaes ricos.

A perfeição e a quantidade do trabalho são os factores

do salário obreiro; o operário hábil e diligente merece ser

melhor pago que o inhabil e o preguiçoso. Nos serviços do

Estado esta circumstancia não importa quanto ao ordenado:

todos os funcionários da mesma categoria, distinctos ou me-

díocres, recebem o mesmo. A differença que existe a este

respeito entre os indivíduos isolados pode ter influencia para

os effeitos da promoção ou de obterem um salário extraordi-

nário (gratificação, n.° 98); mas não tem nenhuma quanto ao

ordenado. Este é fixado por lei, e falta-lhe essa flexibilidade

de adaptação individual que o salário obreiro possue em tão

alto grau. O salário obreiro varia constantemente, segundo

a offerta e a procura; o ordenado permanece fixo durante

144 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

períodos inteiros; as influencias a que estão expostos o

trabalho e o salário obreiro não se fazem sentir sobre o or-

denado. O salário suspende-se para o operário enfermo; o

ordenado continua, sob a forma de pensão, para o funccio-

narío reformado. O homem de negócios cuidadoso, quando

attinja a velhice, deve ter ganho o capital que a sua'educa-

ção commercial lhe custou e accumulado com que viver.

Em regra não é este o caso do funccionarío: o ordenado dá-

lhe apenas com que sustentar a posição e manter os seus;

não lhe permitte readquirir o capital gasto ou assegurar a

sua sorte na velhice. Portanto, já que um sábio dis-tinctoC)

estendeu ao serviço publico a verdade económica de que o

trabalho deve cobrir as suas próprias despezas, creio poder

oppor-lhe duas objecções. Em primeiro Iogar, com effeito, e

até onde eu posso julgar do assumpto, isto não é exacto. O

fuiiccionario, a não ser que rompa aberta-ta mente com os

usos abstendo-se de caso pensado, elle e os seus, da

representação imposta pela dignidade da sua posição, não

pode fazer economias. Depois, o serviço publico não tem,

nem pode ter, essa exigência. O funccionarío só é

reembolsado do seu capital pela vantagem de desempenhar

uma funcção durante a sua vida. Essa vantagem dá-lhe

superioridade sobre o homem de negócios, e um tal

privilegio não é caro pago com o sacrifício d'esse capital. O

favor inherente á posição do funccipnario reside, por um lado

no que eu chamo o salário ideal (posição social, categoria,

poder, influencia, género de trabalho), e por outro na

preeminência do ordenado sobre o salário obreiro. Ainda

quando seja inferior a este em taxa, é-lhe superior em que

está assegurado por toda a vida, em que se subtráe á in-

fluencia das crises económicas, em que não cessa quando

occorre uma incapacidade passageira, em que vai augmen-

tando com a idade do funccionarío e em que a reforma o

garante contra a eventualidade de invalidez completa. O

(') ENGEL, JJeber die Selbskosten der Arbeit, Zwet Vorlesungén, Ber-

lim, 1866.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

145

serviço publico é uma instituição económica de seguros de

vida.

I Estas vantagens explicam a attracção que exerce o ser-

viço do Estado, apesar da relativa modicidade dos ordena-

dos que elle paga. Trabalhador algum dispõe de recursos

tão restrictos como o servidor do Estado, mas também ne-

nhum tem a existência mais garantida e mais isenta de

mortificações. Sustentar que o ordenado deve reembolsar o

funccionario do capital por elle dispendido para se habili-

tar ao exercício do cargo que desempanha, seria o mesmo

que constituir esse capital em renda vitalícia, com obrigação

de ser restituído depois da morte.

E visto como o ordenado não permitte, em regra, amea-

lhar sobras depois de satisfeitas as necessidades da vida,

nem juntar um capital, parece logo á primeira vista que os

filhos.do funccionario ou do official que recebam ordenados

pequenos deveriam necessariamente renunciar á profissão

dos pais e passar para a classe operaria; e que só o neto,

graças ao novo capital adquirido pelo filho, poderia retomar

a profissão do avô. Mas, se tal se desse, o serviço não lucra-

ria nada com isso. Os filhos dos funccionarios e dos offi-

ciaes teem uma aptidão mais adequada para as respectivas

profissões que os filhos dos homens de negócios. E certo

que levam para ellas uma certa parcialidade e alguns pre-

conceitos; mas o que elles colheram na casa paterna é

ainda mais útil para o serviço do Estado do que a ausência

de preconceitos do homo novus. Ora a experiência prova

que a classe dos funccionarios se recruta por si própria

com maior facilidade, do que o deixaria crer o qtie atraz

indicámos. É que ha dois factores que exercem aqui a sua

influencia; e são, em primeiro logar, as instituições publicas

e gratuitas que preparam para certos serviços públicos, os

internatos sem ónus em certos collegios (entre nós asylos,

Casa Pia, etc), as escolas especiaes, as subvenções officiaes

e os legados pios que facilitam os estudos. A mulher rica

constitue o segundo factor. É grande a sua influencia no

systema do serviço publico moderno: tem n'elle quasi ta-

146 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

manha importância como a instituição dos exames. E o

certo é que tudo se arranja sem grandes difficuldades: a

filha do fabricante ou do mercador rico desposa o official

ou o funccionario; uma leva o dinheiro, o outro leva a po-

sição social, e portanto ficam quites.

O ordenado não é um salário obreiro; é a these negativa

que acabámos de demonstrar. Vamos agora convencer-nos

de que o lado positivo do ordenado, como afirmámos, é

proporcionar ao funccionario meios de vida conforme com

a categoria.

O salário obreiro (no sentido mais lato) produz mais do

que o necessário para satisfazer as necessidades da vida (

O ordenado não dá para mais que isto. Mas, notemos bem,

trata-se de occorrer ás exigências da posição — e n'isto re-

side a thave de toda a noção do ordenado. Essas exigências

dependem da categoria a que pertence o funccionario. e

esta categoria determina-se segundo o poder que lhe está

inherente. O montante do ordenado não está em relação

com a sciencia do funccionario, senão seria o mais apto

quem obteria mais alto vencimento. E necessário que afas-

temos a ideia de ver no ordenado qualquer equivalente do

talento, dos conhecimentos adquiridos, do zelo desenvolvido.

O ordenado serve apenas para proporcionar ao funccionario

uma situação em harmonia com a sua categoria. O Estado

proporciona maiores recursos áquelle a quem a importância

da sua posição obriga a maiores despezas. E, segundo a

ultima classificação das funcções, a melhor retribuída não é

precisamente aquella que exige maiores conhecimentos e

mais applicação, mas a que confere maior somma de poder,

e que, portanto, implica uma confiança

(') Esta opinião, demonstrada de um modo convincente por ADAM

SMITH, na sua celebre obra, T. I, cap. 8, foi contestestada, mas certa-

mente não rebatida, pela conhecida theoria de RICARDO, segundo a qual

o salário obreiro não deve dar mais do que ostrictamente necessário

para a sustentação da vida.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 147

maior por parte da auctoridade. Nesta ordem de ideias o

Estado não fez mais do que seguir a ingénua opinião do

povo. O poder e a influencia impõem-se mais do que a

sciencia e o talento. Um ministro, um general, um embai-

xador de alto nascimento, como tantos havia nos pequenos

estados allemães no tempo do systema federativo, tinham

aos olhos da multidão um lustre maior do que o official ou

0 funccionario inferior, por mais distinctos que elles fossem.

A um posto mais elevado deve corresponder maior consi

deração, e esta reclama uma categoria, títulos e um ordenado

em relação com ella.

O máximo do poder, e por isso mesmo da consideração

no Estado, reside na pessoa do soberano. A esta categoria

suprema corresponde na monarchia constitucional a dotação

económica {lista civil), estabelecida pelas leis fundamentaes,

e evidentemente destinada a permittir-lhe sustentar a cate-

goria que tem no Estado. Em duas palavras: o ordenado

corresponde á auctoridade inherente á funcção, e não de-

pende do trabalho fornecido.

1 Um outro elemento, secundário e todo de equidade, vem

regular também a medida dos ordenados: reside elle nas

necessidades da vida, que augmentam com a edade. O ce

libatário tem menos necessidades que o homem casado.

Durante os primeiros annos depois do casamento, as des-

pezas a fazer com os filhos são menores que mais tarde

e á medida que estes crescem em edade. Também o

ordenado vai augmentando com o numero de annos

de serviço, ao passo que a funcção permanece a mesma,

e que a aptidão do funccionario para o trabalho vai de

crescendo.

O ordenado destina-se a poupar o funccionario ás can-

ceiras que o cuidado da sua existência traz comsigo, e esta

consideração visa também a sua mulher e os seus filhos,

porque a constituição de uma família é o complemento

necessário de toda a existência. Este destino accessorio do

ordenado é officialmente consagrado na pensão concedida

á viuva. A pensão, tanto a da viuva como a do funccionario

148 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tem por fim continuar a assegurar-lhes a subsistência mesmo

depois de finda a funcção. Se o ordenado fosse um salário,

a pensão não poderia justificar-se; nenhuma lei financeira

ousaria consagral-a. Se, ao contrario, o caracter do ordenado

é o que eu acabo de descrever, a pensão é a sua conse

quência lógica. I

A prohibição feita ao funcccionario de exercer toda e

qualquer outra profissão lucrativa, decorre do próprio fim

em vista do qual lhe foi concedido um ordenado. Se este

constituísse um verdadeiro salário, não se comprehenderia

que o Estado prohibisse aos seus funecionarios que pro-

curassem um supplemento de recursos em oceupação

accessoria; deveria antes favorecer-lhes os esforços n'esse

sentido, e permittir-lhes que supprissem a insufficiencia do

ordenado. Mas d'aqui se originaria contra o Estado a cen-

sura de que elle não fornece aos seus servidores o que lhes

deve, ou seja os meios necessários para manterem a sua

existência. Esta prohibição não provém do dever que ao

funecionario incumbe de consagrar toda a sua actividade ao

serviço publico, como o prova o facto de tal prohibição

abranger a mulher do funecionario. A esposa de um

presidente de tribunal não pode explorar um armazém de

modas, a do official não pode vender legumes. Aquelle que

se atrevesse a uma tal accumulação, de-gradar-se-ia.

A modicidade relativa dos ordenados fornece-me um

ultimo argumento: o ordenado não excede nunca o que é

necessário para que o funecionario sustente dignamente a sua

posição: o salário vai muitas vezes além d'isso. Ha grandes

ordenados, mas muitas vezes os mais elevados mal permittem

viver em harmonia com a posição. O ordenado de um

ministro não attinge nunca o que ganha um tenor celebre

ou um cirurgão afamado. Tampouco o funecionario em

activo serviço pode fazer economias, nem sequer ao menos

reconquistar o capital que dispendeu em preparar-se. O artí-

fice, o fabricante, e o mercador que depois de uma vida de

trabalho não puderam realisar economias, provam com isso

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 149

que não souberam dirigir bem os seus negócios. O funccio-

nario que enriquece no serviço do Estado, ou não sustentou

dignamente a sua categoria, ou é concussionario.

O funccionario que entrou para o serviço do Estado sem

fortuna, em regra não deixa por sua morte mais que uma

viuva, alguns filhos, e muitíssimas vezes dividas. O computo

do Estado só é justo quando o seu servidor deixa uma si-

tuação desembaraçada; e é forçoso confessar que o Estado

é bom calculador, e que se, pelo que respeita á organísação

dos ordenados, pode fazer-se-lhe uma censura, não é por

certo a de ter dado em excesso, mas exactamente a de ter

ficado àquem do que a posição e a categoria exigem. Esta

economia constitue uma injustiça para com o individuo e é

contraria aos verdadeiros interesses do serviço publico.

Sumetter as pessoas pela fome, não é meio de desenvolver

n'ellas os sentimentos do dever e do ideal.

A nomenclatura dos diversos subsídios concedidos em

Roma pela prestação de serviços públicos vem confirmar

perfeitamente esta apreciação. Só o salário do empregado

subalterno é designado como salário obreiro propriamente

dito (mercês) ('). Todas as outras gratificações se baseiam,

por virtude do seu próprio nome, na ideia de sustentação (-

). É o que succede no serviço militar com o stipen-dium,

com o ces hordearium, com o salarium, com o con-giaríum

(

); e no serviço civil com a annona, com os cibaria,

(') Lex Qornelia XX de questoribus I, 2, II, 33, BRUNS, Fontes júris |

rom. antej., ed. III, pag. 70). ClC, Verr. III, 78.

(-) O artigo habitação, que tão importante papel representa actual-

mente na questão dos ordenados (habitações para funccionarios, subsí-

dios de habitação, senhas de alojamento) não está representada n'esta lista.

As nossas expressões actuaes ordenado, soldo, soldadas e remuneração,

ao contrario do que succedia com as expressões romanas, não contéem

indicação alguma do fim a que se destinam.

(

) 1. Stipendium de stip, que na linguagem da época posterior

significa nm_ pequeno subsidio pecuniário, mas que originariamente,

como parece deduzir-se da sua correlação com stipula (calamo, colmo),

parece ter significado cereaes - transição para dinheiro do objecto de

150 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

com a sportula, com o viaticum, com o vasarium (') e com

os salários dos que ensinavam publicamente as artes e as

sciencias.

Todas as características particulares do ordenado nos

reconduzem sempre a esta ideia: occorrer ás necessidades

da posição. Aquelle que se dedica ao serviço do Estado ou

da Egreja deve abstraiu'r do ganho e considerar apenas a

nobreza da profissão. Mas para se lhe poder consagrar

completamente, é precisso que o Estado e a Egreja o livrem

de cuidados pela sua susbsistencia. O ordenado tem por fim

evidente tornar possível o exercício exclusivo de uma

determinada profissão.

Eis-nos chegados ao termo do nosso estudo da noção do

salário, a qual nos mostrou que o serviço do Estado e da

Egreja não estão comprehendidos na noção ordinária da

expressão "commercio jurídico». E comtudo, na pratica,

estas coisas são idênticas: aquelle serviço, como o commer-

cio jurídico, corresponde a uma necessidade social e tem

por móbil, como elle, o salário. Somente quanto a estes o

salário assume um aspecto especial. Quer seja um particular

quem contracte os serviços de um medico, de um archi-

tecto, quer seja o Estado que apelle para o seu concurso,

valor originário para o agricultor, análoga á que sucedeu com relação ao

gado (peais -pecunia). 2. Aes hordearium OAÍUS, IV, 27'.• pecunia ex qua

hordeum equis erat comparandum. 3. Salarium-- aprovisionamento de sal

convertido em dinheiro. 4. Congiarium - originariamente uma porção

determinada de azeite, de vinho ou de sal.

(') Na annona e nos abaria a significação é evidente; sportula signi-

fica o cesto de fructas ou de provisões, e depois, sob o império, os salá-

rios dos serventes da justiça (Officiaes de diligencias? Do Tr.); viaticum

as despezas de viagem; vasarium uma quantia dada por uma só vez para

o equipamento dos governadores das províncias, e que primitivamente

era em género. O elemento de conformidade com a categoria que ev faço

valer para os ordenados, é aqui expressamente attestado. V. as citações

em Mommsen, Rôm. Staatsrecht, I, pag. 240, nota 2, pag. 241, nota 4.

Ahi se encontrarão, a pg. 244 e seg., outras indicações sobre aquellas

expressões.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 151

trata-se sempre não só de fazer face a necessidades, mas tam-

bém de tirar partido dos serviços prestados. É sempre uma

troca, no sentido amplo da palavra, isto é, um acto do com-

mercio juridico.

A esta forma fundamental das relações sociaes tínhamos

nós atraz (n.° 68) opposto uma outra, a associação. Vamos

estudal-a.

8. A associação

SU.MMAltlO: 104. Segunda forma fundamental do eoninierrio juridico. —

Associa-1 fio. — 105. Motivo pratico da associação. —106. CnlveniaUdftde dn

nssoHaçi". —107. Interesses particulares e interesses coiiintiins na associação. —

10S.| Formas de associação. —■ 100. Sociedades anonj mas.

104. Segunda forma fundamental do commercio juridico:

associação. — O contracto de troca baseia-se na diversidade

do fim a que miram os contratantes; a associação suppõe a

sua egualdade. Considerado em relação á circulação dos

bens, o resultado da troca faz com que dois valores (coisas,

dinheiro, serviços) tomem o logar um do outro. O que um

tinha antes do contracto, tem-no o outro depois da sua exe-

cução. Na relação de sociedade o movimento é convergente:

os contractantes teem o mesmo fim, os mesmos meios de

o alcançar, e o resultado final é commum.

Não é a benevolência que leva o homem a unir-se a ou-

tros com quem, afinal, terá de repartir. A benevolência é

estranha ao commercio juridico. Todos os contractos que

d'elle dependem, incluindo o de sociedade, se baseiam no

egoísmo. É certo que a benevolência pode intervir n'elles,

como se pode, por obsequio, alugar ou vender qualquer

coisa por preço inferior ao real; mas creio poder affirmar

que, em conformidade com a sua funeção social e com o

seu destino, o contracto de sociedade está ao serviço do

egoísmo e não ao da benevolência. O egoísta não reparte

aquillo que pode guardar inteiramente para si; e quando o

faz é porque tem n'isso vantagem.

152

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

105. Motivo pratico da associação. — Ha fins que os es-

forços do individuo isolado não poderiam alcançar, e que!

imperiosamente requerem o concurso de muitos. A asso-

ciação impõe-se para obter esses resultados. É o que suc-

cede em nossos dias com os fins que se propõem as com-

munidades politicas ou religiosas e o Estado. Outr'ora quem

pretendia alcançar taes resultados tinha necessariamente que

procurar alliados. Antes de serem das associações publicas

ou religiosas, estes fins (segurança publica, construcção de

estradas e de escolas, beneficência, erecção de egrejas, por

exemplo), eram objecto dos esforços de associações livres.

Outros fins ha que, pelo contrario, podem ser, alcançados

quer pelo individuo isolado quer pela associação, por exemplo

os negócios commerciaes, as em prezas industriaes. O motivo

que n'estes casos determina o individuo a associar-se com

terceiros, é o de lhe faltar uma ou outra das condições ne-

cessárias ao êxito da empreza: o seu conhecimento dos

negócios é bastante, possue numerosas relações, mas falta-

lhe capital; ou então, possuindo capital, faltam-lhe os ne-

cessários conhecimentos technicos; ou ainda, provido n'este

particular, carece da confiança do mundo dos negócios,

falta-lhe a clientela, .que um outro deverá trazer-Ihe. No

contracto de troca a diversidade do fim é correlativa com a

diversidade das prestações (n,° 66); na associação a identidade

do fim concilia-se optimamente com a diversidade dos meios

trazidos pelos associados como com a sua identidade.

O contracto de troca, exactamente como a associação,

admitte também o concurso de outrem; aquelle que pode

fornecer os fundos necessários para o êxito da empreza,

mas a quem faltam os conhecimentos technicos ou com-

merciaes requeridos, recorre aos serviços de um technico,

d'um guarda-livros; se é o dinheiro o que lhe falta dirigir-

se-á a um capitalista, a quem o pedirá emprestado. Em

resumo, nós podemos obter pela troca, tão bem como pela

associação, tudo o que nos é necessário para levar a; bom

termo uma obra. Seria impossível determinar de um

modo geral o que leva a preferir uma forma á outra. Ha-

verá tal que opte pela associação porque lhe exigiam par-

tilha nos lucros,, direito de fiscalisação, cooperação na em-

preza, ou porque espera obter um concurso mais efficaz

por parte dos interessados no negocio. Um outro achar-se-á

na situação.de tomar sósinho conta do negocio e de pres-

cindir de auxiliares. A troca e a associação teem, cada uma

d'ellas, as suas vantagens, que são muito bem conhecidas

pelos juristas para que eu careça de insistir n'ellas.

A associação, como já vimos, baseia-se em relações in-

teresseiras, é um contracto de negócios, está inclusa no

systema do egoistno; o sentimento da benevolência não

tem nada que ver com ella: aqueile que se associa procura

o seu próprio Tucro e não o dos outros. Se obrar com outro

fim, vai de encontro ao principio da associação, e procede

tão irracionalmente como aqueile que, por meio de um

contracto de venda, procurasse fazer uma liberalidade ao

comprador ('). Todavia na associação o egoísmo não desem-

penha o mesmo papel que nos contractos de troca. Aqui os

dois contractantes teem interesses diametralmente oppostos:

se a venda é favorável para o comprador, é em detrimento

do vendedor, e vice-versa. Seu damno, meu beneficio, é a

divisa de todos os contractos. Ninguém pode querer mal

aos outros por zelarem somente os seus interesses (nota pag.

95). Já assim não acontece na associação: o interesse

particular e o de outrem caminham a par; se um dos, asso-

ciados foi lesado, também o outro o foi por egual; do mesmo

modo o lucro de um é o do outro. A ideia da solidariedade

dos interesses deve guiar as duas partes na celebração do

contracto de sociedade. Se uma d'ellas, em vez de trabalhar

(') Em lembrança da fabula de Esopo, os Romanos deram o nome de

societas leonina á sociedade assim mal intendida. L. 29 § 1.2 pro soció

(17. 2). Declaram-na nulla. L. 5 § 2 ibid.: donationis causa societas rede

non contrahitur. Sobre a venda como meio de dar, V. L. 36 de contr.

emt. (18A) pretium... donationis causa non videtur vendere. L. 3 Cod.

ibid. ^.38). . . emtioni sui defecit SUBSTANTIA.

154 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

pelo lucro commum, só procura o seu interesse, destroe a

própria essência da instituição — uma tal pratica, a genera-

lisar-se, arruinal-a-ia para o commercio jurídico. Um asso

ciado infiel é um traidor; segundo o direito romano incorria'

na pena de infâmia. Esta pena nunca attingiu a burla com-

mettida na troca (')• I

I Segue-se d'aqui que, criada para servir interesses egoístas,

a associação, por uma contradicção apparente com a sua

essência, ordena ao associado que zele os interesses de

outrem como seus próprios; e marca no systema jurídico o

ponto em que o egoísmo e a abnegação se juntam e se

confundem. A troca, a doação, e a sociedade, são os três

contractos typicos que, no domínio jurídico, esgotam todas

as modalidades possíveis da relação entre a vontade do in-

divíduo e o seu interesse. Na troca procuramos o nosso

interesse á custa do alheio (egoísmo); na doação antepomos

o interesse alheio ao nosso (abnegação); na sociedade bus-

mos o nosso interesse no de outrem, e reciprocamente. A

associação conserva a balança em equilíbrio entre os dois

interesses.

A associação não se intende só no sentido que lhe attri-

(') Os romanos reconheceram com precisão esta differença fundamental

entre a sociedade e todos os outros contractos. A sociedade para elles é

uma espécie de relação fraternal (societas jus qaodamtnodo FRATERNITA-

TIS in se habet. L. 63 pr. pro sócio (17.2); e assim, aparte a liberdade

reconhecida, nos contractos de troca, de se prejudicarem um ao outro,

cila é regida pelo principio da egualdade (não da egualdade exterior, me-

cânica, mas da egualdade interna. L. 6. L. 29 p. L. 80 ibid.). O dolo na

constituição da sociedade importa nu 11 idade (L. 3 § 3 L. 16 § I de minor. |

4. 4); uma condemnação por dolo importa infâmia; ainda mesmo depois

da dissolução os sociidevem um ao outro considerações durante a liquida-

ção (benef. competentiae); durante a existência da sociedade só respon-

dem pela diligentia quam in suis rebus. Todas estas regras, com excepção

da infâmia, encontram-se nas relações dotaes entre marido e mulher (re-

médio contra os prejuízos: L. 6 § 2 de J. D. 23. 3, mi 11 idade por motivo

de dolo: L. 22 § 2 sol. matr. 24 3, benef. compet.: L. 20 de re jud. 42.X,

diligentia quam in suis rebus.: L. II Cod. de pact. conv. 5.14). Nenhuma

d'estas regras se reproduz nos contractos de negócios.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

155

bue o direito privado, nem em particular no das sociedades

commerciaes: sob este aspecto estreito, a acção moral exer-

cida pela vontade sobre as relações sociaes seria de minima

importância. Tomada no sentido em que a toma o jurista, a

sociedade é apenas um caso de applicação particular de

uma noção mais geral. É uma instituição typo, como a troca

e a doação. Detraz da troca, no sentido stricto do termo,

vêem alinhar-se todos os contractos de permutação, todo o

commercio das trocas; detraz da doação apparecém todos

os contractos liberaes, todo o systema da benevolência (n.° 53);

do mesmo modo á associação vêem juntar-se todas as rela-

ções da mesma natureza: communidades, uniões, desde as

mais humildes ás mais poderosas, incluindo o próprio Estado

e a Egreja. A todas abrangemos com o auxilio d'esta sim-

ples palavra — associação.

106. Universalidade da associação. — A associação com-

porta a applicação mais geral; ella é, realmente, como eu

já disse (n.° 104) a segunda forma fundamental da existên-

cia social. Excepção feita da vida da família, eu não conheço

fim humano que não possa ser ou que não tenha sido al-

cançado sob a forma de associação. Encontramos sempre

ao lado de um individuo um agrupamento que visa os

mesmos fins; para muitíssimos d'estes a associação é a única

forma possível, e para outros é a única pratica.

Comecemos por tomar o fim mais Ínfimo da vida indi-

vidual, o que tende á satisfação das necessidades corporaes:

immediatamente ao lado do individuo vemos surgir a as-

sociação sob a forma de cooperativas de consumo. Para as

necessidades das relações privadas, cria as sociedades de

recreio (clubs, casinos) e as sociedades privadas. No campo

dos negócios, cria as sociedades de producção, os bancos,

etc Acaba por englobar tudo, e em toda a parte onde haja

um ganho a realisar ella entra na liça. Em seguida vêem o

ensino, a educação, as artes, a sciencia, a beneficência: hoje

é o Estado que lhes gere os interesses, ora só ora como

parte principalmente interessada; nos primeiros tempos era

a associação que d'elles se occupava exclusivamente, e ainda

156 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

agora em muitos casos ella entra em concorrência com o

Estado. Quem pode dizer onde se detém a actividade das

associações? Até mesmo quando morremos, é ainda uma

associação que se occupa dos nossos funeraes e que soc-j

corre aquelles que cá deixamos.

Chegamos finalmente á expressão mais alta da associa-!

ção: a Egreja, o Estado, os* municípios e todas as corpora-i

ções ou uniões que d'eiles dependem. Exceptuando a inti-l

midade da vida familiar, e as relações que teem origem! no.

coração do homem, todos os fins da humanidade são objecto

de trabalho da associação. Considerando-a somente como

forma, e sem especificação de fim determinado, diremos que

ella é o vaso immenso que se presta- a receber tudo o que é

necessário para as necessidades da vida humana.

E o seu conteúdo cresce constantemente: o Estado e os

municípios sob a sua forma existente trabalham por attingír

fins que anteriormente eram realisados sob outras formas;

surgem associações independentes que se occupam em rea-

lisar fins antigos e fins novos. Onde parará o progresso

n'este caminhar? Não podemos imaginal-o; mas, sem ser

propheta, pode prever-se que na associação reside principal-

mente a renovação progressiva da physionomía da nossa

vida, assim como o desenvolvimento ulterior do direito. Os

romanos imprimiram a uma parte inteira do direito,—a do

commercio de trocas,—uma tal perfeição, que aos modernos

pouco resta fazer para o completarem sob certos pontos de

vista (cambio, seguros, direito marítimo, etc). Em outras,

pelo contrario, a actividade dos modernos pode trabalhar á

larga: a historia do commercio das acções nos últimos dez

annos attesta quanto lhe resta a fazer. Sob o olhar do legis-

lador moderno, as sociedades anonymas transformaram-se

em agencias de roubo e de burla; a sua historia secreta

esconde mais baixezas, maiores infâmias e patifarias, do que

as que se poderiam achar n'um presidio; com uma diffe-

rença, porem: que aqui os ladrões, os burlistas, os patifes

estão em ferros, e alem rebolam-se sobre o oiro.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

157

107. Interesses particulares e interesses communs na as-

sociação. — Voltemos a uma ideia que eu apenas esbocei.

Eu quero demonstrar o que a combinação do interesse par-

ticular com o interesse d'outrem offerece de característico

na associação, em contrario do que succede nas outras re-

lações contractuaes. Na associação confundem-se ambos:

aquelle que procura o seu próprio interesse trabalha tam-

bém pelo de outrem, e vice-versa. A vontade do individuo

posta em movimento pelo poder do interesse, é inspirada

pelo amor do bem publico. O phenomeno é interessante

não só quanto aos resultados, mas também na sua própria

origem. Aos que nos phenomenos sociaes vêem mais que

meros fãcfós," e pretendem descobrjr-Ihes as causas, deve

inspirar muitas reflexões a existência d'este sentimento-

amor do bem publico. O amor do bem publico emergindo

do systema do egoismo é coisa tão enigmática, como uma.

flor abrindo sobre árido rochedo. Onde está a seiva que a

nutre?

O amor do bem publico não é mais que uma fornia

ennobrecida do egoismo. O egoismo do homem é assar

intelligente para perceber que a sua felicidade não está só-

n'aquillo que immediatamente lhe respeita, e no que exclu-

sivamente lhe pertence, mas também no que elle possue

com os»outros? É o egoismo orientado no sentido do que

nos é commum com os outros (interesses geraes, oppostos-

aos interesses individuaes). O individuo expõe o seu inte-

resse particular para favorecer o interesse geral. E este, sob

o ponto de vista moral, um facto digno de observação, não-

porque nos mostre a união intima do egoismo conra abne-

gação, que é a negação d'aquelle, mas porque resolve cla-

ramente o mais árduo problema da moral, fazendo com-

prehender como o homem, isto é, o egoísta, chega atéjí

abnegação. A abnegação não desce do ceu como qualquer

coisa sobrenatural destinada a refrear o egoismo humano :

é filha da terra, e o egoismo deu-lhe a substancia de que

ella é feita. Só quando expuzer a TRêoria da moralidade

(cap. IX), é que eu poderei desenvolver esta ideia; agora

158 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

levar-nos-ia para alem do egoismo, que é o nosso thema actual.

108. Formas da associação. — A sociedade, tal qual a

concebe o direito romano, é a forma mais simples da associação:

os associados teem na empreza commum tal participação, como

se ella lhes pertencesse como propriedade particular; tudo é feito

por todos; não se toma qualquer resolução, não se realisa

qualquer acto, sem a cooperação] de todos. Neste particular as

sociedades anonymas constituem um perfeito contraste: n'ellas os

associados são estranhos á administração, e deixam-na a

terceiros, que podem ser societários, mas que nem sempre o são.

Encontram-se pois n'estas sociedades, separados, dois elementos

que geralmente em direito se acham reunidos na pessoa do que

possue o direito — o interesse e a faculdade de dispor: aqui,

pelo contrario, o accionista conserva o seu interesse sem

ter o direito de dispor d'elle, ao passo que o administrador

dispõe, sem que o seu interesse esteja compromettido. Esta

separação, como se sabe, pode também dar-se em outras

relações. A razão d'isto está sempre em que o detentor do direito

não está, momentânea ou permanentemente, em estado de gerir o

negocio, quer em virtude de falta de qualidades pessoaes

necessárias (interdição, menoridade), querem razão de ausências,

quer, ainda, por causa do numero muito considerável de

interessados. Estabelece-se n'este caso uma relação que em

direito toma o nome de representação.

Temos uma distincção a fazer: o represente não faz mais que

executar a resolução tomada pelo seu mandante, sem nenhuma

iniciativa própria, ou então elle próprio decide da resolução a

tomar em logar do representado (incapaz ou impedido), cujos

negócios gere.

Estão n'este ultimo caso o tutor, o administrador de um

património (administrador de fallencia) quando se

trata de

interesses particulares, e a direcção quando se trata de as-

sociações (não só das sociedades anonymas mas até de todas as

outras corporações, etc). Dois elementos caracte-risam a posição

jurídica do representante: poder de dispo-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

159

sição sobre um direito que pertence a outrem, e obrigação

de usar d'elle só no interesse do representado.

109. Sociedades anonymas. — É o segundo d'estes ele-

mentos que torna precária a situação. Não ha traição pos-

sível emquanto o próprio interesse dirige o negocio; mas a

garantia que esse interesse dá desapparece se o piloto é um

estranho, porque n'esse caso elle pode governar em seu

interesse particular em logar de só ter em vista o interesse

alheio. A situação do administrador expõe-no a muitas ten-

tações. Tendo nas suas mãos os bens dos outros, o desejo e

a facilidade de se apoderar d'elles estão sempre imminen-

tes. O roubo torna-se fácil, a burla acha o caminho ampla-

mente aberto. Contra perigo tão grave necessitava-se de

uma garantia, e o direito achou-a no tocante aos tutores e

administradores de bens e interesses públicos, isto é, os

funccionarios, o que não tem para nós interesse. Mas não

foi bem succedido pelo que respeita aos administradores

das sociedades anonymas, como o prova a experiência dos

últimos annos. A obrigação que a direcção tem de prestar

contas á assembléa geral, nunca impediu nem a fraude, nem

a mentira, o que mostra bem o valor de tal providencia. O

mesmo vale o dizer-se que o dever imposto ao tutor de

prestar contas ao pupillo, protege o pupillo. Necessitava-se

de outros meios, sem sombra de duvida. Estou convencido

que de futuro a lei comminará penalidades publicas e pri-

vadas que sirvam de garantias contra taes delictos. N'esta

parte o direito moderno apresenta uma enorme lacuna. Na

sua forma actual a sociedade anonyma está organisada do

modo mais imperfeito e mais perigoso; e os cataclysmos

que teem assolado o mundo dos negócios n'estes últimos

tempos teem a sua origem n'esta imperfeição da lei, ou re-

lacionam-se muito estreitamente com ella. Passo em claro

o effeito profundamente desmoralísador que o regimen das

acções trouxe comsigo, envenenando as próprias fontes da

honra e da probidade, para considerar apenas o lado econó-

mico da questão. Quaesquer que sejam as vantagens sociaes

introduzidas pelas sociedades anonymas, as maldições que

160 ^I^Í^L?? DIREITO_

teem provocado excedem os seus benefícios. Os desastres!

que ellas causaram á fortuna privada são mais graves que se

o fogo e a agua, a fome, os terramotos, a guerra e a occupa-

ção inimiga se houvessem conjurado para arruinar a riqueza

nacional. Comparem-se as estatísticas dos tribunaes desde a

ultima catastrophe (1873) com as do periodo da fundação! O

resultado é esmagador, e nada pode dissimular o abysmo.

Offerece-nos o quadro de um campo de batalha ou de um

cemitério —charcos de sangue, cadáveres, túmulos — rapi-

nantes e coveiros—sendo estes os únicos que estão á sua

vontade, porque foram os únicos a ganhar! Se ainda ao me-

nos os interessados immediatos fossem os únicos a soffrer

os effeitos desastrosos das sociedades anonymas, poder-nos-

iamos consolar da sua ruina: era para que fossem mais pre-

videntes, se bem que a sua estupidez, apesar de tudo, não

justifica as burlas commettidas em seu prejuízo. Mas a con-

trapancada fez-se sentir em toda a sociedade. As sociedades

anonymas comprometteram afinal o equilíbrio económico so-

bre que assentam toda a ordem e toda a segurança do nosso

commercio jurídico: destruíram, nas vendas e locações, o

equilíbrio entre Q preço e a mercadoria; na especulação, o

equilibro entre o ganho e a perda; e na industria falsearam a

balança entre as necessidades e a producção. O homem de

negócios não paga as coisas por mais que o seu valor; o

commerciante mais poderoso, desejando apenas fazer ne-

gocio, não irá comprar mais caro para revender mais barato

que os seus competidores; o industrial não forçará a sua

producção para alem dos limites do necessário: nenhum

d'elles perderá de vista, nas suas especulações mais atrevidas,

as relações entre o custo, o lucro e a perda — que assim lh'o

impõe, como lei, o simples calculo do egoísmo. Como é

então que as sociedades anonymas fizeram taboa raza

d'estas considerações? É porque a direcção opera com di-

nheiro alheio. O móbil do interesse particular, esse supremo

regulador das relações sociaes, não existe para ella; e o

sentimento do dever, único que pode substituir o interesse, é

para muitos uma quantidade absolutamente desconhecida.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

161

Uma direcção encarregada de criar uma empreza, não

hesita em pagar coisas e trabalho por mais do que elles

valem; como vai buscar o dinheiro ás algibeiras dos outros,

não se importa com o justo valor: a sua mira única é pôr a

empreza em pé o mais cedo possível. O dinheiro alheio é

como semente lançada ao vento; se germina, tudo vai bem;

a especulação dá bellas esperanças; — até muitas vezes suc-

cede que o negocio está organisado por tal forma, que

aquelles que lhe deram o primeiro impulso ficam com elle

para si sós.— Mas a colheita falhou, afinal? Tanto peor para

os seus proprietários. O regimen das acções está. pouco mais

ou menos nos casos do credito: aqui como alem é o

dinheiro dos outros que está em jogo; tudo o que se disse

de um (n.° 92) applica-se ao outro, e ainda com mais

razão.

9. Outros benefícios do commercio jurídico.

srjlMAUIO : 110. A Independência do Individuo asseguraria.— 111. A

rçunldndo das pcssons. —112. A justiça no campo económico.

A tarefa que eu me tinha imposto, consistia em mostrar

o modo como a sociedade se serve do egoísmo para satis-

fazer as necessidades sociaes. O apparelho de que ella se

serve não se acha d'ante-mão prompto para funecionar:

vai-se desenvolvendo e progredindo a pouco e pouco,

graças á influencia de uma força motriz — o fim ou a

finalidade. Alcançado este ponto da minha demonstração,

vou agora analysar os outros problemas sociaes que o

commercio jurídico consegue mais ou menos resolver. São

elles:

l.o A independência do individuo;

2.o A egualdade das pessoas;

3.o A ideia de justiça.

162 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

1. A INDEPENDÊNCIA DO INDIVIDUO.

' 110. A independência do individuo assegurada pelo com-

mercio jurídico. — Homem independente não é, como de

ordinário se diz, aquelle que tem menos necessidades a sa-

tisfazer. É essa uma independência pouco invejável, e, sob!

esse ponto de vista, o animal é-nos superior, como o selva-

gem o é ao homem civilisado. A independência consiste em

poder cada um satisfazer as suas necessidades. Os meios

para isso assegura-os o commereio jurídico. Este serviço

que elle presta á sociedade dos homens, é a base da inde-

pendência humana. Se elle a faz depender da condição —

posse de dinheiro — não se segue d'ahi que o encargo com-

pense o beneficio, porque, se é certo que sem dinheiro o

commereio jurídico perde todo o valor para o homem, não o

é menos que o dinheiro é um factor inútil sem as relações

sociaes. No meio de uma população selvagem para nada

servem montes d'oiro, visto que nada ai li podemos comprar

do que é útil para a existência; entre nós uma somma bem

pequena pode proporcionar os mais nobres prazeres. Em

país civilisado, o obreiro com o seu salário pode adquirir) os

fruetos do trabalho' de milhares de homens. Os dez reis que

gastamos fornecem-nos o que se produz no cabo do mundo

e põem em actividade uma multidão de mãos humanas. Se é

certo que não ha trabalho que não seja remunerado, que o

comprador de uma mercadoria paga os esforços que a sua

producção custou, desde que a matéria prima se destacou do

solo até que lhe chegou ás mãos, os poucos reaes dados por

uma chávena de café ou por um jornal contribuem para

todas as despesas que foram necessárias á producção de um

e do outro. Pelo que toca ao café, paga a parte relativa do

rendimento do proprietário da plantação, as despesas de

cultura e de transporte, os prémios de seguros, salário da

equipagem, lucros do armador e do importador, commissão

do corretor, imposto, lucro do merceeiro

A EVOLUÇÃO DO DIREITO ____________ 163

e o do dono do café. Isto no tocante ao café; mas ha a fazer

outras contas — para o assucar e para o leite. Com os dez

réis que o meu jornal me custa, eu pago ao editor, ao im-

pressor e aos operários, ao fabricante de papel, aos reda-

ctores e aos correspondentes, pago os telegrammas, pago

ao correio, ao distribuidor. As partes que eu pago por este

meio não podem determinar-se mathematicamente, mas é

innegavel que ellas estão comprehendidas em proporções

infinitesimaes nos dez réis que dispendo. Este phenomeno

é o resultado de três ordens de progressos, que devemos á

perfeição do nosso actual systema de relações: a divisão do

trabalho, a intensidade da força productiva, e a expansão do

commercio atravez do mundo inteiro. Nem todos os seus

thesoiros teriam podido proporcionar a Creso uma chávena

de café ou o numero de um jornal, se elle houvesse de

realisar por si próprio todas as operações necessárias á sua

acquisição. Hoje o pobre, por alguns reaes, tem mais

homens ao seu serviço e em todos os cantos da terra, do

que os que Creso poderia obter ainda mesmo que

esvasiasse os seus cofres.

2. O PRINCIPIO DA EGUALDADE DAS PESSOAS.

111. A egualdade das pessoas no commercio jurídico—O

commercio jurídico abstrae das pessoas; não se preoccupa

m o ricaço, nem com o proletário; com o homem celebre,

nem com o obscuro ignorante; com o nacional ou com o

estrangeiro. Só conhece o dinheiro. Esta indifferença pela

personalidade — consequência evidente do egoísmo, que

apenas vê o ganho — é, no que toca á sociedade, de um

valor realmente incalculável, porquanto garante a todo o

homem, quem quer que elle seja, comtanto que saiba pagar,

a certeza de poder satisfazer as necessidades da sua existên-

cia e a possibilidade de collocar esta ao nivel da civilisação

da sua época. Esta situação social do homem é inexpugná-

vel. O Estado pode tirar-lhe a honra, prival-o da liberdade;

164 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

a Egreja, as associações, podem expulsal-o: o commercio

juridico nunca o repelle. Aquelle que é impróprio para tudo,

e de cujo contacto todos fogem, sempre merece que se fa

çam com elle negócios. O dinheiro é uma recommendação

que a sociedade nunca deixa de considerar. I

A indifferença do commercio juridico pelo que toca a

personalidades, equivale á egualdade absoluta de todos no

commercio juridico. Em parte alguma o principio da egual-

dade se acha mais completamente realísado na pratica. O

dinheiro é o verdadeiro apostolo da egualdade. Os precon-

ceitos sociaes, todas as antitheses sociaes, politicas, religio-

sas, nacionaes, são impotentes contra elle. É um bem? É um

mal? Tudo depende do ponto de vista em que nos

collocarmos. Se considerarmos o porque do facto, não po-

deremos applaudil-o: dicta-o o egoismo, e o sentimento de

humanidade é-lhe estranho. Se porem attendermos aos seus

effeitos, eu não posso deixar de repetir que o egoismo,

servindo-se a si próprio, favorece a família humana;

preoccupado somente comsigo próprio e com o seu

interesse, realisa no seu domínio, sem o saber e sem o que-

rer, um principio a que elle resiste em qualquer outra parte

— o da egualdade das pessoas (').

3. A IDEIA DE JUSTIÇA.

112. À justiça no campo económico. —A ideia de justiça

representa o equilíbrio imposto pelo interesse da sociedade

entre um facto e as consequências que d'elle resultam para

o seu auctor, isto é, entre o facto criminoso e a' pena, entre

o facto meritório e a.recompensa. O commercio juridico

realisa este ultimo equilíbrio do modo mais perfeito. Graças

a elle cada contractante recebe em troca o equivalente

(') Lá para diante me occuparei mais detidamente d'este assumpto:

aqui trato d'elle apenas tanto quanto interessa ao thema que estou ver-

sando, v.is:

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

165

cTaquillo que deu (n.° 70). O salário (salário obreiro, preço

da mercadoria) é pois a realisaçõo da ideia de justiça no

terreno económico. A fixação da pena comporta sempre um

certo grau de arbítrio; é determinada por uma disposição

do poder publico; a sua medida é sempre variável e incerta.

A fixação do equivalente é, pelo contrario, o resultado de

uma apreciação cuidadosamente estudada e incessantemente

experimentada por todos os interessados. O salário possue

sensibilidade egual á do mercúrio no thermometro: sobe

ou desce á menor mudança na atmosphera económica. É no

commercio jurídico, no meio das nossas instituições so-

ciaes, que a ideia de justiça tem sido mais perfeitamente e

também mais promptamente realisada. Elle achou no salá-

rio a sua formula adequada, muito melhor do que o Estado

achou a sua na pena. É ainda por elle que a ideia de justiça

se tem realisado mais uniformemente no mundo. O direito

e a pena mudam ao passar de um estado para outro; os

preços e salários não conhecem fronteiras, se bem que

certas instituições positivas do Estado (alfandegas e contri-

buições) obstem, até certo ponto, ao seu nivelamento uni-

versal.

A applicação da noção de justiça ao salário, fornece-nos

a chave de um phenomeno psychologico particular: é a

repugnância que teem, ainda os menos avaros, em pagar

uma coisa por mais que o seu valor, mesmo quando a diffe-

rença seja insignificantíssima. Tal repugnância não é, como

o julgam os espíritos tacanhos, filha da avereza; provém

do sentimento do direito, que resiste á ideia de conceder o

que se não deve. Esta resistência não é orientada por um

motivo económico, mas dictada por um motivo moral.

Assim vemos pessoas que para se eximirem á suspeita de

avareza e afirmarem o desprezo pelo dinheiro se entregam,

por mera ostentação a vans prodigalidades; ratinham por

dez réis e desperdiçam uma libra.

As três ideias cuja applicação ao commercio jurídico eu

acabo de mostrar, são os mais altos problemas da ordem

moral que a et nica conhece, e esta resolveu-os com uma

166 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

perfeição que o Estado nunca pôde attingir. Na alvorada da

historia, e muito antes que x> Estado saísse dos seus limbos,

já o commercio tinha cumprido em parte a sua missão.

Ainda os Estados se combatiam, e já o commercio tinha

rasgado os caminhos que deviam unir os povos e estabe-

lecer entre elles a troca dos seus productos e das suas ideias.

Foi elle o pioneiro do deserto,, o arauto da paz, o porta-j

facho da civilisação.

CAPITULO VIII

A MECÂNICA SOCIAL OU OS MOTORES DO MOVIMENTO SOCIAL

II. Motores egoístas.—A coacção.

113. Coacções diversas. — A coacção serve de segundo

motor á ordem social. O commercio jurídico assenta na

organisação social do salário; o Estado e o direito assentam

na coacção. Com esta o commercio jurídico attinge o apo-

geu do seu desenvolvimento. O salário deve apoiar-se no

direito.

A coacção, tomada a palavra em sentido geral, consiste

na realisação de um fim por meio do constrangimento de

uma vontade estranha. A coacção suppõe activa e passi-

vamente um ser vívo dotado de vontade. O constrangi-

mento da vontade alheia pode obter-se de dois modos (n.os

9 e 21): primeiro mecanicamente (coacção mecânica, physica,

vis absoluta), se a resistência opposta pela vontade de

outrem ao fim visado é quebrada por uma pressão material

mais forte. Isto constitue um facto puramente exterior, como

o seria o do homem que afastasse o obstáculo inanimado que

lhe estorva a passagem. Em linguagem ordinária o

acontecimento traduz-se em qualquer dos casos pela ex-

pressão de força. Mas a força que actua sobre o ser vivo

chama-se também coacção, porque, se bem que dirigida

somente contra o corpo, attinge também a vontade, visto

que lhe tolhe a liberdade. A coacção psychologica é a

antithese da coacção mecânica. N'esta o acto é executado

por quem a exerce; na coacção psychologica é executado

pelo que a soffre. Alem é necessário que negativamente se

anulle a resistência da vontade; aqui é necessário que a von-

168 A EVOLUÇÃO DO DIREITO •' " ". • C

tade actue, positivamente. O resultado é o mesmo, mas a

distincção tem a sua importância sob o ponto de vista psy-i

enológico e jurídico, como o provam o estupro violento e a

extorsão.

Segundo a natureza positiva ou negativa do fim a alcan-

çar, assim a coacção é propulsiva ou compulsiva. Aquella

combate a resistência contra um certo acto, esta quer a exe-

cução d'esse acto. A legitima defeza é propulsiva; a justiça

privada é de natureza compulsiva.

I Eis a primeira ideia que quizémos apresentar acerca da

coacção. Vamos estudar a sua organisação no que respeita

aos fins da sociedade. Esta organisação baseia-se na reali-

sação das duas noções de Estado e de Direito: d'um lado a

organisação do poder que exerce a coacção, do outro a

fixação dos princípios que regulam o seu exercício.

Esta organisação da coacção não exgota a matéria. Ao

lado da coacção politica ha uma outra não organisada, que

em toda a parte a precedeu e em toda a parte se manifesta

ao seu lado: chamar-Ihe-ei coacção social. O objecto da

coacção politica é a realisação do direito; o da social a mo-

ralidade. Mais tarde trataremos da theoria da moralidade

(Cap. IX).

Vou agora tentar examinar as duas noções, Estado e

Direito, até nos seus primeiros princípios. Como fiz para o

salário no systema do commercio jurídico, expor-lhes-ei a

genése tal como ella invencivelmente resulta da força im-

pulsiva pratica da noção de finalidade. Conto com um duplo

resultado: primeiro constatar a continuidade do desenvol-

vimento da ideia de finalidade na sociedade humana, e de-

pois mostrar como esta ideia derrama uma viva luz sobre o

Estado e sobre o direito organisador.

Reconhecendo e frisando energicamente a dependência

do direito com relação ao Estado, a philosophia do direito

moderno realisou incontestavelmente um progresso sobre o

antigo direito natural; mas ultrapassa o seu fim quando, como

HEGEL, por exemplo, recusa todo o interesse scientifico á

situação que precedeu o advento do Estado. A existência

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 169

independente do ser vivo só data do seu nascimento; mas a

sciencia remonta até aos primeiros germens da vida uterina,

e a historia do crescimento do embryão torna-se para ella

uma fecunda origem de conhecimentos.

E por isso que se deve permittir á sciencia, mesmo no

que toca ao direito, que estude o estado embryonario das

coisas. Aquelles que se teem occupado da historia natural

do direito não se detiveram no facto exterior do direito e

do Estado. O seu titulo de gloria está em haverem inqui-

rido d'onde procediam quer um quer o outro; mas resolve-

ram falsamente o problema attribuindo ao contracto a ori-

gem do Estado na historia. É essa uma simples hypothese

colhida fora da realidade histórica. Elles seguiram a historia

do desenvolvimento do direito sem observar attentamente

esse mesmo desenvolvimento. A moderna philosophia do

direito veiu contraditar, e com fundamento, tal solução do

problema; mas este continua de pé, e a sua solução impõe*

se. Se o historiador do direito comparado, e o philosopho,

unirem os seus esforços, a historia do desenvolvimento do

direito ha-de vir a ser um dia para o jurista tão interessante

como o estudo do desenvolvimento do feto para a anato-

mia comparada.

As origens primarias, que vamos prescrutar, são mais

remotas no tocante á coacção do que no tocante ao salário-: j

este só nasce com o homem; aquelle existe já para o ani-

mal. N'este apparece ella sob o seu aspecto mais rudimentar;

no Estado reveste a feição mais elevada. Vamos esfor-çar-nos

por as relacionar uma com a outra.

1. 0 animal

114. A coacção em a natureza animada. — A FORÇA. Ap-

licamos a noção de força tanto aos corpos inanimados como

aos seres animados. Falamos do poder dos elementos, da

força centrífuga, do predomínio que um animal exerce

170

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

sobre outro. Exteriormente eguaes, esses factos differem

essencialmente uns dos outros na sua essência internai

Quando a tempestade desarraiga o carvalho, quando o mar

despedaça os seus diques, produzem-se factos que caem sob

a alçada da lei da causalidade. Quando um animal derriba

outro, e o mata e o devora, procede tendo em vista um fim:

é pois a lei de finalidade que rege o acto. Mas, quando o

animal usa da força, o seu fim é o mesmo que o do homem

que usa do seu poder — é a conservação, a afirmação da

própria vida. JÉ sempre o mesmo o fim a que se dirige a

força, quer por parte do animal quer por parte do homem,

quer no Estado. O resultado depende da sua superioridade.

Em toda a natureza sempre os seres mais fortes vivem á

custa dos mais fracos; mas o recurso á força apenas se

verificará quando as suas condições vitaes entrem em

conflicto, e se o mais fraco não preferir subordinar as suas ás

do mais forte.

Isto conduz-nos á coacção.

A COACÇÃO PSYCHOLOGICA. Comparada com a força,

esta constitue um immenso progresso. O corpo inanimado

mais fraco não pode escapar ao choque de um corpo mais

forte, mas o animal mais desarmado pode escapar pela fuga

ao seu inimigo mais terrível: salvará a existência cedendo

terreno. O animal, o homem, o povo, que cedem ao que é

mais forte que elles, subordinam por este facto as suas con-

dições de vida ás do inimigo. E um modas vivendi que se

estabelece entre elles. Esta capitulação diante da coacção é

affirmação do seu próprio ser. O cão fraldeiro que foge á

lucta, e larga o seu osso ao mastim, conserva a vida á custa

do sacrifício da sua presa. A força afirma um fim pessoal

não reconhecendo em principio, e subordinando de facto, o

fim alheio. A coacção representa a conciliação entre estes

dois fins, produzida pela reflexão e pela submissão do ser

ameaçado. O animal possue o grau de reflexão necessária

para comprehender a ameaça e a necessidade de se lhe

subtrahir. É d'este modo que a natureza permitte ao mais

fraco que viva ao lado do mais forte. Ao que é impotente

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 171

para se defender concede ella, como compensação, a intel-

ligencia necessária para evitar o ataque. B Esta coacção, de

que acabamos de falar, é a propulsiva. É tão geral no

mundo animado que nos sentimos quasi tentados a julgar

que não existe outra; mas tVeste reino apparecem

egualmente casos isolados de coacção compulsiva. O mais

interessante é o das expedições guerreiras das formigas, uma

tribu inteira, formada em ordem de batalha e guiada pelos

seus commandantes, entra em campanha contra uma tribu

visinha; o vencido não é aniquillado, mas reduzido á

escravidão e coagido a trabalhar para o vencedor.

2. 0 homem. — 0 império da força sobre si mesma

SUMMAIIIO: 115. A força adiando em il própria o principio da sua moderarão.—| 116.

A escravatura. —117. A pM; sujeição do vencido.—118. Origem do direito na

força.

115. A força achando em si própria o princípio da sua

moderação. — Vida do mais forte á custa do mais fraco; em

caso de conflicto destruição d'este ultimo: tal é o espectá-

culo que offerece a vida em Commum no mundo animal. —

A existência garantida, ainda ao mais débil e ao mais hu-

milde, ao lado do mais forte, do mais poderoso, tal é a

physionomia da vida na sociedade humana. E comtudo o

homem tem na historia o mesmo ponto de origem que o

animal; mas a natureza dotou-o de tal modo que, no decor-

rer dos séculos, elle pôde, elle deveu mesmo, elevar-se a este

grau de civilisação.

Se a historia universal houvesse de reproduzir-se maisí

cem vezes, outras tantas a humanidade viria, como em nossos

dias, a parar no direito. O homem não pode fazer outra

coisa que não seja arranjar para si uma situação que torne

possivel a vida em comunidade.

112 A EVOLUÇÃO DQ DIREITO

A historia do poder no mundo é a historia do egoísmo ;|

mas o egoísmo deve tornar-se circumspecto e aproveitar

com a experiência do passado. Esta educação do poder

mostra ao egoísmo como deve fazer uso d'elle, não somente

para neutralisar o de outrem, mas até para o tornar utif ai si

mesmo. A cada passo da civilisação a intelligencia do

homem, sempre progredindo e sempre movida pelo inte-

resse próprio, serve-Ihe tanto para reforçar o seu poder, como

para o moderar. A humanidade, para a qual se eleva, não é,

segundo a sua origem primaria, outra coisa mais do que o

império da força sobre si mesma, dictado por um bem

entendido interesse próprio,

116. A escravatura. — A escravatura assignala o primeiro

passo dado n'este caminho. O primeiro vencedor que pou-

pou a vida ao inimigo vencido, em vez de o matar, proce-

dçu assim por haver comprehendido que um escravo vivo

vale mais que um inimigo morto. Poupou-o como o pro-

prietário poupa o animal domestico. O serv-are do servus

tinha por fim serv-ire ('). Motivo egoísta? — Seja! Bemdito

egoísmo que reconheceu o preço da vida humana, que

possuiu bastante império sobre si mesmo para a poupar no

seu próprio interesse e, portanto, para o bem da humani-

dade. O reconhecimento do valor económico da vida hu-

mana marca a aurora da humanidade na historia. Os roma-

nos chamam ao escravo homo; é o homem e mais nada, isto

é, o animal, a besta de carga. Não é persona, sujeito do

direito; só o cidadão pode ter pretensões a esse titulo. Mas

este homo é a vanguarda do género humano em sua marcha

para a humanidade. A escravatura é a primeira solução da

coexistência do forte e do fraco, do vencedor e do vencido.

117. A paz. — Sujeição do vencido. — Com o tempo a sua

forma torna-se mais suave e a sorte do fraco perante o forte

(') Etymologia romana (V. os textos de SCHRADER Inst. sobre § 3 de

jure pers. 6-3) que, linguisticamente falsa, nem por isso deixa de conter,

de facto, urna ideia exacta.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

173

é menos cruel. O vencido já não é um escravo, paga tributo,

resgata-se, é incorporado nas fileiras do vencedor, a principio

com menores direitos, mais tarde com direitos eguaes. Vêem

finalmente os tratados pôr fim á lucta, regulam as relações

entre òs povos, e o mais fraco vive livre. É o tratado de paz

(pascisci= concertar, pax, a paz). A paz importa em favor

do adversário o reconhecimento do direito de ser livre: não se

fazem tratados com escravos. Foi a humanidade que

determinou o vencedor a embainhar a espada antes de ver o

vencido agrilhoado a seus pés, e a tratal-o generosamente?

Não foi um sentimento differente d'aquelle que o tinha

levado a poupar-lhe a vida, isto é, o seu próprio interesse.

Diante de uma victoria provável, ou mesmo certa, elle

calculou o preço do triumpho; pesou as probabilidades que

lhe assistiam continuando o combate; perguntou a si

próprio se pagar muito caro para obter mais seria para elle

mais vantajoso do que obter menos mas com menores

despesas; o lucro compensaria o risco? Um esforço y

poderá reduzir um corpo ao volume de x polegadas; para o

reduzir a x—l será talvez necessário um esforço dey+ÍO. O

lucro 1 compensa acaso o custo do esforço de 10? E a este

calculo que eu resumo toda a estratégia do vencedor. Se

elle fôr bastante senhor de si para substituir a paixão do

momento por uma concepção intelligente da situação, o seu

interesse ha-de leval-o a não impellir o inimigo para um

esforço desesperado que lhe acarretará a si próprio sacri-

fícios em desproporção com o fim que quer alcançar. O

excesso da pressão conduz a uma reacção violenta. Afora

os sentimentos de humanidade, só a politica aconselha mo-

deração.

É d'este modo que só o interesse conduz ao direito, que

é a paz. A paz é o termo de uma contestação pelo estabe-

lecimento de um modus vivendi, a que se submettem as

duas partes em lucta. D'este modo a força impõe a si

própria um limite que deseja respeitar, cria para si uma

norma que está resolvida a observar. Esta norma, que ella

consentiu, é o direito. Que ella a observe de futuro, ou que

174 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

não, pouco importa em presença do facto consumado. Ella

pode violar o direito, consideral-o como não reaiisado; o

que não pode é destruir o facto da sua criação, fazer com

que elle não exista. D'esta sorte a força traçou a sua própria

linha de conducta, e estabeleceu uma lei, antes desconhe-

cida, para a julgarem a ella própria: se despedaça a sua

própria obra já não é força, é arbítrio; é a força que se põe

em lucta com o direito.

Não é esta uma concepção imaginaria, mas um facto

histórico que cada tratado de paz vai renovando no domínio

internacional: a conclusão da paz* representa sempre a

victoria do direito. A razão d'isto já a mostrámos: o direito

substitue a força, que no seu próprio interesse aspira ao

repouso e renuncia a vantagens ulteriores que não estão"

em proporção com os sacrifícios que exigem. Este

acontecimento é de uma capital importância para a for-

mação do direito no Estado, tanto do direito publico como

do privado.

118. Origem do direito na força. — Se seguirmos n'um

povo as transformações jurídicas até ás ultimas origens, en-

contraremos quasi sempre a potencia do mais forte dictando

o direito ao mais fraco. A origem do direito na força, me-

diante este império exercido pela força sobre si mesma,

apresenta um interesse histórico e altamente philosophico.

É, a meu ver, um erro applicar ao passado as actuaes conce-

pções moraes: foi necessário o trabalho de muitos séculos

para as fazer taes quaes hoje as possuímos, e outro tanto foi

necessário para criar a nossa concepção da relação entre a

força e o direito. Nós somos por certo forçados a reconhecer

que essa relação de facto, tão irrecusável aos nossos olhos,

nem sempre existiu; mas esquecemo-nos de perguntar a nós

mesmos se essa relação, exteriormente differente no

passado, não correspondia a uma concepção interna dif-

ferente; não podemos imaginar que o que hoje nos parece

indiscutível, evidente, se tenha alguma vez manifestado ao

homem sob uma luz diversa. Admitte-se facilmente que

elle não haja sempre entrevisto a verdade em toda a sua

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 175

I—

clareza, mas pensa-se que d'ella 4em tido sempre uma ideia

imperfeita, um sentimento obscuro. A ideia do direito, se-

gundo se julga, havia já dado começo á sua obra, e, por

mais numerosos que tivessem podido ser os obstáculos qne

se lhe oppuzessem na sua realisação histórica, era ella sem-

pre, e a despeito de tudo, que impellia o homem para a

frente. O direito não mudou, progrediu gradualmente. O

homem tem entrevisto sempre a opposição entre a força e

o direito; tem reconhecido sempre que a força devia ceder

perante o direito, como lhe impunha o seu sentimento jurí-

dico innato; e se, no decorrer da historia, o direito tem

prelevado á força, é realmente porque a alma humana tem

soffrido o influxo da omnipotência da ideia do direito.

Esta concepção, geralmente espalhada do desenvolvi-

mento do direito, é falsa, pois tende a applicar ao passado

as ideias modernas. — O quadro que a historia nos mostra

é outro. Não é ao seu valor moral, á sua majestade, que o

direito deve o logar que occupa na civilisação actual. A

sua supremacia é o resultado final e não o inicio de uma

longa evolução. No principio só encontramos egoísmo pu-

ro. As edades que se succedem vêem trazendo a ideia e o

sentimento moral. Nós veremos ao tratar da moralidade

(Cap. IX) como este ultimo pôde proceder do egoísmo.

Agora só temos de demonstrar que o egoísmo pode gerar o

direito sem o auxilio d'este sentimento.

O trabalho do egoísmo consiste em conciliar os dois

elementos que constituem a. noção do direito —a norma e

a força. Para isso abrem-se-lhe dois caminhos —a norma

terminando na força, — a força terminando em a norma. Ao

diante desenvolverei mais detidamente esta primeira noção.

O interesse de todos no estabelecimento da ordem tria a

norma, e a preponderância das forças de todos sobre as de

cada um assegura á norma estabelecida a auctoridade ne-

cessária para vencer a resistência individual. Tal é na socie-

dade a relação do direito privado. A sociedade é a reunião

de seres eguaes, unidos para um fim comum, e.cuja salva-

176 A EVOLUÇÃO DIREITO

guarda é assegurada contra» o interesse particular do indivi-

duo isolado. Em direito publico a mesma relação se realisou

na Republica. Em ambos os casos a força não tem uma exis-

tência a priori; a norma ajíparece primeiro; só depois é que

vem a força. Na outra operação, que havemos de explicar

mais tarde, a ordem dos termos é inversa: primeiro a; força

e depois a norma: O direito nasce do poder do mais forte,

que, levado pelo seu interesse, restringe o seu próprio poder

por meio da norma. É por esta dupla via que o egoísmo,

impeliido por si mesmo, vai ter ao direito: são, entre muitos

outros, dois dos caminhos que conduzem do egoísmo á

moralidade. Aqui como alem o egoísmo trabalha sem saber

e sem querer pelo estabelecimento da ordem moral, constroe

o edifício do direito, em cujo seio a sua obra se realisa: e só

depois d'isto é que o espirito moral vem estabelecer n'elle o

seu império. Este nada pode fazer se o egoísmo lhe não

franquear o caminho. O espirito moral não apparece nunca

senão em segunda plana: na primeira, onde se trata de

assentar os alicerces, domina exclusivamente o egoísmo —

único que é capaz de os lançar.

E o egoismo que no segundo caso, como vimos, conduz

a força até ao direito. Esta alcança tal resultado, não como se

elle fora qualquer coisa que tivesse de levar de fora em-

prestada pelo sentimento jurídico, não como uma conce-

pção superior que o sentimento da sua inferioridade lhe im-

põe; antes o gera espontaneamente, como uma lei sua própria.

O direito é a politica da força. A força subsiste; não desappa-

rece perante o direito, conserva o seu logar, mas agrega a si

mesma o direito como elemento accessorio, e transfor-ma-

se na força justa. Constitue o opposto do que nós hoje

chamamos império do direito, em que a força representa o

elemento accessorio do direito. Mas até n'este período do

desenvolvimento do direito a relação se inverte algumas

vezes: a força entra em conflicto com o direito e dita um

direito novo; encontramo-nos então em face de golpes de

estado do poder publico, que são revoluções do alto, alter-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 177

nando com as de baixo. N'estas é a força desorganisada,

n'aquellas é a força organisada que se insurgem contra o

direito existente. A theoria jurídica está em boas condições

para condemnar estas perturbações; esta mesma inversão

da relação normal deveria ensinar-nos a distinguir emfim o

seu verdadeiro caracter. O direito não é o principio supe-

rior que rege o mundo; não constitue um fim em si mesmo:

não é mais que um meio para a realisação de um fim, o qual

é a manutenção da sociedade humana. Se a sociedade não

poder manter-se no actual- estado jurídico, se o direito não

poder ajudal-a a isso, a força virá trazer remédio á situação.

São as grandes crises da vida dos povos e dos Estados,

durante as quaes o direito se suspende, tanto para as nações

como para os indivíduos. O próprio direito consagra esta

situação para os indivíduos ('), como em muitas constitui-

ções a consagrou para o próprio Estado. Nos tempos de

crise os romanos nomeavam um dictador: as garantias da

liberdade civil ficavam suspensas, a força militar occupava o

logar do direito. Hoje os governos proclamam o estado de

sitio e promulgam leis provisórias sem o concurso dos

poderes públicos. São as válvulas de segurança no meio das

quaes a autoridade obvia ás necessidades de momento sob

uma apparencia jurídica. Mas os golpes de estado e as revo-

luções já se não fazem no terreno do direito: este contra-dir-

se-ia auctorisando-os, e, sob o ponto de vista jurídico, o

anathema é absoluto. Se podessemos contentar-nos com isto,

tudo estaria dito; mas acima do direito está a vida, e, quando

a situação é realmente tal como a suppomos, quando a crise

politica colloca a sociedade na alternativa de optar entre o

respeito pelo direito e a conservação da existência, não ha

que hesitar: a força deve sacrificar o direito e salvar a exis-

—,vrvj^i',, me

(') Cod. penal allemão, art. 54:-"Não ha acto punível, mesmo fora

do caso de legitima defeza, se o agente praticou o facto sob o império da

necessidade não culpável, e que não podia ser elidida de outro modo, de

se salvar de um perigo actual para o corpo, ou de salvar a sua vida ou a

de um dos seus.»

178 A EVOLUÇÃO.DO DIREITO

tencia da nação. São as providencias (faits) salvadoras do

poder publico. N'este momento a sua acção espalha o terror

e o medo, os homens do direito estygmatisam-na como um

attentado contra a santidade do direito; mas bastam muitas

vezes alguns annos, depois de restabelecido o socego, para

que o resultado venha justificar o meio e mudar as maldi-

ções em acções de graça. O juizo sobre o emprehendimento

depende do resultado: os seus auctores, que violaram o

direito, appellarão d'essa sentença para o tribunal da histo-

ria, e o veredicto d'esta é sempre definitivo.

Marcámos d'este modo o ponto em que o direito trans-

borda na politica e na historia, e em que os juizos do

estadista e do historiador devem prevalecer sobre o do

jurista, porque o direito positivo, único que este conhece, só

regula as relações normaes, em que tem a sua origem, mas

não poderia applicar-se a situações extraordinárias para as

quaes não foi estabelecido, nem o podia ser. É o direito de

excepção da historia (se o termo direito pode caber aqui) a

apparição esporádica da força na sua funcção original de

fundadora da ordem e de criadora do direito.

N'este sentido não me custa prestar homenagem á força

e rejeitar a concepção tradicional do direito e da philoso-

phia. Um e outro esquecem o papel, que eu direi necessário,

que a força tem no mundo. Um e outro, relacionando o

direito com a força, collocam o direito em primeiro logar, e

fazem da força uma sua serva humilde, forçada a obede-cer-

lhe cegamente. É ver mal as coisas. A força não é esse ser

inerte; conhece a sua importância e exige do direito as

mesmas attenções que as que ella lhe dispensa; nem um é

senhor, nem a outra é escrava: são conjunctos, e para

viverem em paz teem de se respeitar mutuamente.

A força pode, em caso de necessidade, viver sem o

direito, como já o tem provado; o direito sem a força é uma

palavra sem sentido. Só a força realisa as normas de direito,

e faz d'este o que elle é e deve ser. Se a força não tivesse

reinado antes do direito, se não tivesse quebrado com

férrea* mão as resistências da vontade individual e habi-

A EVOLUÇÃO. DO DIREITO 179

tuado o homem á disciplina e á obediência, eu não sei bem

como o direito teria podido fundar o seu império. Teria

edificado sobre areia. Os senhores deshumanos que fusti-

garam os povos com varas de ferro fizeram tanto pela

educação jurídica da humanidade, como os mais sábios

legisladores que escreveram as taboas do direito. Foi pre-

ciso que os primeiros existissem para que os segundos

podessem apparecer. A missão da força, ainda a mais brutal,

foi, nos remotos tempos da barbárie, a de habituar a von-

tade individual á submissão e obrigal-a a reconhecer um

poder superior. Estabelecida esta disciplina, poude o direito

fundar o seu império; antes d'isso teria fracassado. Os

povos tiveram a visão nitida d'este estado de facto, pois

não olhavam a força como nós a olhamos; não a conside-

ravam nem monstruosa nem odiosa; não lhe lançavam

anáthemas. Julgavam-na necessária e inevitável. Soffriam-lhe

o jugo porque comprehendiam o seu poder. E assim elles

exaltaram a violência, por vezes implacável, dos seus gover-

nantes. É porque percebiam de instincto que em tempos

bárbaros era necessário que uma mão de ferro vergasse as

vontades, sempre revoltadas, para as obrigar a concorrerem

para o fim commum; que só leões podiam domar lobos; e

achavam naturalíssimo que os leões devorassem os car-

neiros e as ovelhas. Colloquemos n'este período da huma-

nidade povos que tenham no coração os nossos sentimentos

de direito e de fraternidade humana, e não poderemos com-

prehender as atrocidades que a historia regista a cargo dos

seus déspotas. Mas as coisas explicam-se: é que lhes esca-

pava a consciência d'estes horrores, que nós gratuitamente

lhes attribuimos: e assim todo o odioso d'ellas desapparecia.

O homem não via n'ellas mais do que a acção das forças

naturaes, de que apenas sentia o mal physico que ellas causa-

vam, sem experimentar a espécie de despedaçamento moral

que nos torna tão terrífica a narrativa d'essas crueldades.

De facto, pois, a força desempenhou na fundação da ordem

social um papel differente d'aquelle que representou no

estado de direito organisado, e também então a sua

180 A EVOLUÇÃO.DO DIREITO

missão era outra, e até os povos a julgaram sob um aspecto

totalmente differente. Insisto n'este ponto, que é de uma

verdade geral para a historia da moralidade no mundo, e que

combate victoriosamente o erro histórico em que caem todos

os que professam uma opinião opposta; melhor ainda: elle

illiba a Providencia da censura de abandono moral quei esta

opinião lhe imputa. A humanidade teve que soffrer a força,

porque só esta podia alcançar o fim que então se tinha em

mira, ou seja o de quebrar as revoltas da vontade individual e

affeiçoar a sua educação para a vida social. Esta teve a

comprehensão da sua época como nós temos a da nossa. A

nossa concepção actual da força, e a nossa aversão por ella,

teriam parecido incomprehensiveis ao homem dos tempos

antigos, que as teria considerado como fraqueza e cobardia.

Se porem este não poderia comprehen-der-nos, nós é que

podemos e devemos comprehender a sua maneira de vêr.

Mas falta-nos ainda muito para possuirmos tal sciencia,

como vimos perfeitamente pelo que precede. A concepção

reinante do direito aferra-se muito exclusivamente ao seu

conteúdo ideal, commettendo o erro de esquecer em demasia

o elemento real da energia pessoal. Já por mais de uma vez

tenho combatido este defeito de juizo ('). Para essa

concepção o ideal do direito é representado por um relógio,

trabalhando com absoluta regularidade, que mão alguma

vem perturbar. Como vimos, a realidade histórica está muito

longe de corresponder a esta imagem. O direito necessita do

concurso da força effectiva. Carece d'ella para a sua

realisação concreta: — sempre que falham as instituições

protectoras o sujeito do direito deve

(') Primeiro por occasião da historia do desenvolvimento do direito

romano, no meu Esp. do Dir. Rpm., T. I, § 10 (Fundação dos direitos

pela energia pessoal), e em outras passagens da mesma obra, por ex. no

T. II § 29, pag. 40; depois na minha Lacta pelo direito (Trad. fr.

(

Paris, 1890).

E' ao direito romano que devo, pela minha parte, a comprehensão da

importância e da ligitimidade da energia effectiva em direito; nenhum

outro direito a demonstra tão invencívelmente como este do povo mais

enérgico do mundo.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 181 •

combater com as suas próprias forças (legitima defesa,

casos auctorisados de justiça privada, guerra). Carece d'ella

para a sua. formação abstracta: — o direito não se reconhece

como a verdade, estabelece-se pela lucta dos interesses, e

não pela virtude dos raciocínios e deducções, mas pela

acção e pela energia do querer geral. Com o tempo-a força

effectiva pode muito bem ir gradualmente revestindo formas

que a harmonisem com a ordem jurídica; mas mesmo no

estado de direito organisadb podem occbrrer circumstan-

cias em que ella recuse obedecer ao direito. Actua então

como força estreme, quer do poder publico (golpe de es-

tado), quer do povo (revoluções), e desempenha em tal

caso o mesmo papel que no principio da formação das

sociedades: dita o direito.

Vamos agora seguir a força n'essa construcção dos ali-

cerces da ordem social. A historia nada nos ensina acerca

d'essas origens primeiras; não pode ella guiar-nos, e por-

isso basear-nos-emos unicamente em a noção de finalidade.

Mostraremos que os fins da existência humana só se rea-

lisam por virtude da força.

Suppomos portanto o homem entregue no principio só á

sua energia pessoal, collocamol-o em presença dos fins da sua

existência individual á medida que estes se vão revelando.

Verificaremos a impotência da força individual não re-

gulada, e elevar-nos-emos finalmente á concepção "da força

organisada sob a forma de Estado. Assim remontaremos do

individuo ao Estado e ao Direito.

3. A coacção propulsiva do direito—a pessoa, o património.

SlUMARIO: Defesa legitima iln personalidade.—120. Defesa legitima do património.

119. Defesa legitima da personalidade.—Na personalidade

revela-se a primeira applicação da força exigida pelo fim da

existência humana. Ameaçado na sua existência, no seu

• 182 A EVOLUÇÃO DO DIRÉÍTO

corpo, na sua.vida, por um ataque exterior, o individuo põe-

se em estado de defesa e repelie a força pela força (coacção

propulsiva). Foi a própria natureza, que criou o homem, que

o dotou com o instincto de conservação, que quiz esta lucta:

todo o ser criado por ella, e tanto o animal como o homem,

deve manter-se pela sua própria energia.

O homem não só se defende, mas sente que pode e deve

defender-se. É a legitima defesa, que constitue um direito e

um dever. E 'um direito emquanto o sujeito existe para si

próprio, e um dever quando elle existe para o mundo. É por

isso que a noção da legitima defesa só se applica ao homem,

visto que o animal não tem a consciência da sua existência

para si e para o mundo. Recusar ou estorvar ao homem o

direito de legitima defesa, é rebaixal-o a um plano inferior ao

do animal (').

120. Legitima defesa de património. — Esta protecção que o

individuo deve a si próprio, não visa somente ao que elle é,

mas também ao que elle tem; porque ter, é ser mais

completamente. Legitima defesa de si é uma expressão justa.

Protegendo os seus haveres, o individuo protege-se a si

próprio: defende o seu eu, ampliado na esphera dos seus

bens. O ter apresenta-se em direito sob dois aspectos: o ter

de facto (posse), e o ter de direito (propriedade). Também a

força toma duas formas quando se applica á defesa dos

haveres: — é defensiva quando visa a manter o estado da

detenção das coisas, offensiva quando tende a recuperar a

coisa perdida de facto. O direito do período civilisado só

reconhece a legitimidade do emprego da força no primeiro

caso. No segundo manda o sujeito para as vias judiciaes, e

pune severamente toda a violência privada (justiça privada

em opposição á legitima defesa). Esta distineção ainda não

existe para o homem tal qual aqui o suppomos, isto é, re-

(') E no emtanto tem-se feito. V. a minha Lucta pelo direito (trad.

fr.) pag. 105 e seg. Os romanos, com o seu senso jurídico, ensinam que

vifa vi defendere omites leges omniaque jura perntittunt. L. 45 § 4, ad|

Leg. Aq. (9.2).

duzido ás suas próprias forças, e não gosando ainda do

auxilio do Estado.

Em qualquer d'aquelles casos o seu direito é a coacção

propulsiva (').

Quer eu repilla aquelle que quer apoderar-se do que é

meu, quer eu lhe arranque o que meu era e elle d'elle se apo-

derou, o fim da força será sempre de natureza propulsiva;

suppõe uma attitude passiva do adversário em relação ao

que é a minha coisa.

Dirão que para o direito positivo esta extensão da no-

ção de força carece de importância? Concedo, com relação

ao direito actual; mas sob o ponto de vista do desenvolvi-

mento histórico do direito, já assim não é. Pelo que me

toca direi que só a analyse logicamente feita da noção da

coacção propulsiva me deu a percepção clara de um pheno-

meno do antigo direito romano que commummente se des-

presa, quando é certo que elle concorda por completo com a

noção larga que serve de base á força propulsiva. Segundo a

theoria moderna, toda a apropriação que o sujeito faz por di-

reito de coisa que outro possue, constitue um acto de justiça

privada. O antigo povo romano julgava isto de modo diffe-

rente. Para elle este acto nada tinha de anormal, antes se

lhe afigurava naturalíssimo; e a ideia que o guiava era pre-

cisamente a da força propulsiva, cuja consequência directa

era a legitimidade jurídica do acto. E assim que se explica

o caracter de protecção que o antigo direito romano con-

cedia á posse e á propriedade. O possuidor é auctorisado a

empregar a força, tanto contra aquelle a quem momenta-

neamente consentiu a posse jurídica de facto, como contra

aquelle que a seu pesar o privou d'ella. Para os romanos, e

este é o ponto decisivo, isto não era recuperar uma posse

perdida, mas manter uma posse existente (-). O antigo pro-

(') Demonstrado em relação ao antigo direito rontano no meu Espir.

do Dir. Rpm., I, § 10.

(*) Em termos de direito: os interdiria utí possidetis e utriibi eram

interdkta RETINENDAE possessionis. A fmicção recuperatoria d'estes in-

184 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

cesso de revindicação auctorisava egualmente o auctor que

vencia a questão a apoderar-se á força do objecto do litigio.

A sentença* não tinha n'este processo em vista, como. na

forma posterior, uma prestação imposta ao reu? mas re-j

conhecia a existência do direito de propriedade do auctor. A

consequência pratica impunha-se: o auctor rehavia o! seu

direito expulsando o reu. Este não podia fazer coisa alguma:

nem a sua ausência nem a sua morte impediam os effeitos

da sentença de revindicação, ao passo que se procedia de

um modo differente na realisação de um direito pessoal,

porque n'este caso era necessária a intervenção do reu.

4. A coacção compulsiva: a família

121. Defesa da família. — Na personalidade o sujeito

apparece ainda concentrado em si mesmo; com a proprie-

dade sai de si próprio e abrange também a coisa; a* força

propulsiva basta a estas duas relações. Na família e no

contracto o sujeito cria um laço de relações com a pessoa,

permanente n'aquella, passageiro n'este. Este progresso im-

plica um aperfeiçoamento dos meios de .defesa; de pro-

pulsiva que era a força, torna-se compulsiva. O chefe da

casa, que funda a família, deve ter auctoridade na sua casa

para que aquella continue. Foi a própria natureza que tra-

çou as linhas geraes da sua situação. A sua força physica e

o trabalho mais árduo que lhe incumbe, asseguram-lhe a

terdictos era uma simples consequência da ideia de acção propulsiva

como força tendente á defesa da coisa própria. Os interdicta unde vi et

de precário, pelo contrario, eram formas de coacção compulsiva. Tendiam

a-restituas, isto é, a uma prestação positiva do reu, ao passo que todos

os interdictos &—vimfieri veto, quo minus... se baseavam na ideia da

coacção propulsiva, isto é, nada impunham ao reu, mas interdiziam toda

a resistência á justiça privada do auctor.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 185

sua preponderância em relação á mulher; essa preponde-

rância mantem-se a respeito dos filhos pela sua fraqueza e

pela dependência em que elles estão durante annos, e que,

mesmo em edade mais adiantada, continua a exercer a sua

influencia sobre as relações estabelecidas durante este pe-

ríodo. Foi pois a mesma natureza que fez do laço da famí-

lia uma relação de domínio e de subordinação. Ao sub-

metter-lhe todos os homens, teve o cuidado de fazer com

que nenhum d'elles entre na sociedade sem ter aprendido a

conhecer este domínio e esta subordinação, que são a salva-

guarda da existência do Estado. A família é.para todos os

homens a escola que lhes prepara a entrada no Estado, e

até entre muitos povos forneceu o modelo do Estado (Estado

patriarchal).

Não me alargarei mais acerca das relações de família:

só tenho aqui que examinal-as sob o ponto de vista da

força compulsiva. A noção do dever (Cap. X) e a do amor

(Cap. XI) nos conduzirão a esse resultado.

5. A coacção compulsiva: o contracto.

IsUJIJIAKIO: 122. O contracto. —128. Forca obrigatória da promessa.—124. Critica do

direito natural. —125. Historia da ubrivafào romana. —120. Id. Primeiro| «rau : o

acto real bilateral. —127. Id. Segundo arau : o acto real unilateral cifectivo.—128.

Id. Terceiro grau: o neto real unilateral flcticlo. —120. Quarto irran : a promessa

bilateral. — 180. Id. Quinto grau: a promessa unilateral (a titulo gratuito). —181.

1. Prestação real • titulo gratuito. Doação. —182. 2. Exigibilidade da promessa a

titulo gratuito. —188. Influencia do cliristln-nisino. —184. «Votam» e

«pollicintio» Mantiguidade. —185. Promessa de dota.

122. 0 contracto. — A coacção compulsiva não é cha-

mada a sanecionar todos os contractos: não se applica nem

á venda nem á troca, operações que se realisam immedia-

tamente e que não deixam nada a que coagir. Poder-se-á

objectar que o comprador deve ser protegido na posse da

coisa, e o vendedor na posse do preço; mas para isso não

186

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ha necessidade alguma da coacção compulsiva; a propulsiva

basta. Se as relações do commercio jurídico fossem restri-

ctas á mais simples forma de troca—objecto por objecto,— a

coacção compulsiva seria supérflua. Mas nem todos os

contractos se fazem d'este modo. O empréstimo, em que o |

prestamista deve effectuar a prestação antes que se dê a

contra-prestação, é um exemplo d'este facto: a restituição do

empréstimo, só depois se effectua. E o mesmo succede

também com o contracto de aluguer: quer o preço do aluguer

seja pago antes ou depois de se fazer uso da coisa alugada,

uma das partes tem de effectuar a prestação antes da outra

parte. Contractos ha pois que implicam o "adiamento de uma

prestação, e por consequência uma promessa.

123. Força obrigatória da promessa.—A promessa cons-

titue um progresso immenso sobre a forma primitiva do

contracto, que acima indicámos. Substituindo a prestação

immediata pela simples palavra, permitte aos contractantes

o gosarem antecipadamente do futuro. A promessa liberta o

contracto dos laços do presente, e sacca sobre o futuro com

o fim de prover ao presente.

Mas para que a promessa substitua a prestação, é neces-

sária a certeza de que esta se effectuará,—de que a palavra

será cumprida. Isto constituirá a execução da promessa; —

mantida a palavra, a prestação realisa-se. É a coacção que

garante esta execução. O credor só acceita a promessa do

devedor com a condição de ser auctorisado a exercer a

coacção: empenha-se n'isso o interesse d'ambos, porque sem

esta faculdade o credor não fecharia o contracto, e para terem

as vantagens respectivas os devedores deveriam ser os.

primeiros a consentir na exigibilidade das suas promessas. (')

(') Ha aqui uma razão legislativa idêntica á que faz valer a L. 24 § 1

de Minor. (4A) para os menores: nemagno incotnmodo■ ■ ■ officiantur

nernine cum his contra/tente et quodammodo commercio eis interdicitur (in-

terdicto ?).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 187

Esta efficacia da promessa encontra a sua expressão jurí-

dica na força obrigatória dos contractos. O contracto obriga

o devedor e este é obrigado pela sua palavra quando pode

ser coagido a honral-a, isto é, quando a execução pode

encontrar uma sancção na força exterior. A imagem sob a

qual na língua latina se apresenta a promessa, é a de um

vincilho pelo qual o credor segura o devedor. O vincilho é

atado (contra-liitur-^= contracfus) e desatado (solvitur= solu-

tio); o devedor é ligado (obligation = ser ligado em pro-

veito de um outro, de ob, isto é, para com, e ligare, ligar, e

nexum, de nectere, ligar, agrilhoar).

A força obrigatória da promessa não é um elemento que

se lhe vem juntar; resulta da mesma funcção pratica. Se a

promessa não fosse obrigatória, o empréstimo desapparece-

ria do mundo dos negócios; ninguém emprestaria dinheiro

senão aos amigos. Egualmente desappareceriam da lista dos

contractos a prestação de serviços e o arrendamento. Qual

seria o insensato que prestaria os seus serviços ou concede-

ria a outrem o uso do que é seu, se não estivesse seguro de

receber em paga um salário ou um aluguer? Quem pagaria

adiantadamente o aluguer sabendo que a contra-prestação

promettida havia de faltar? Só a troca e a venda continua-

riam sendo possíveis, sob a forma incommoda da prestação

immediata e reciproca.

124. Critica do direito natural. — Este caracter pratica-

mente indispensável da força obrigatória dos contractos, dá

margem a que perguntemos a nós mesmos como foi que a

doutrina do direito natural poude ver n'ella um problema

difficil, que uns se afadigam pára resolver, e cuja solução

outros desesperaram de achar. Se a questão degenerou em

problema, é porque se perdeu de vista o fim, que é a func-

ção pratica da promessa. Buscou-se a razão das coisas na

natureza da vontade, — não da vontade que quer alcançar um

fim no mundo, e se serve dos meios próprios para o con-

seguir submettendo-se ás consequências do seu próprio

querer, — mas de uma vontade inconsciente do seu querer,

que, apenas concluído o contracto, logo se esquece de que

188 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

o êxito está na permanência d'esse querer. Se somente con-

siderarmos a simples acção da vontade do individuo, não

pode de facto comprehender-se porque é que o mesmo

homem que hoje quiz isto, não possa querer amanhan o

contrario. Mas esta consideracção puramente psychologica,

não se applica á nossa questão, que é de Interesse jurídico e

pratico. Não se trata de saber o que é que a vontade pode

em si mesma, mas o que ella deve querer para alcançar o

fim a que tende. Esse fim não comprehende indifferente-

mente tudo quanto ella possa propor a si mesma: o seu obje-

ctivo deve conciliar-se com o das outras vontades que se

movem no mesmo terreno social. A questão é toda ella de

opportunidade histórica. A edade media admittia a validade de

contractos que nós hoje condemnamos absolutamente. Hoje,

e ha-de ser sempre assim, a formula abstracta com que ten-

taríamos exprimir toda a theoria da força obrigatória dos

contractos, é tão impossível de achar como a da melhor das

constituições. O direito dos contractos e as constituições são

factos que dependem da historia, e cuja significação se não

apprehende sem os approximar da historia, isto é, das cir-

cumstancias e das necessidades da época em que elles occor-

reram. Com abandonar o terreno solido da historia para

procurar a solução da questão em a natureza da vontade sub-

jectiva, independente da sociedade e da historia, a doutrina

do direito natural cortou a si mesma toda a esperança de

encontrar a chave do enigma: quer ella afirme quer negue a

força obrigatória dos contractos, está sempre em erro, por-

que se põe em manifesta contradicção com o mundo real.

Com effeito este não pode, em tal assumpto, affirmar ou

negar qualquer coisa em absoluto: tudo depende dos fins

visados no momento presente.

O direito romano é, segundo penso, .o único que dá a

esta asserção um caracter absoluto de verdade. Guiado pelo

fim, o contracto vai-se elevando n'este direito gradualmente,

passando da forma mais elementar á mais perfeita sem sal-

tar nenhum dos degraus intermediários. Assiste-se, não já a

um desenvolvimento histórico, mas como que a um desa-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 189

brochar theorico da noção de contracto, tal é a concatería-

cão dos seus progressos'. Isto leva-me a intercalar aqui a

historia do desenvolvimento da obrigação romana. Farei

sob uma outra forma a exposição do que prometti estudar:

a progressão theorica interna da coacção compulsiva no con-

tracto. Assistiremos á marcha parallela da theoria e da his-

toria.

125. Historia da obrigação romana. — Segundo a conce-

pção ao antigo direito romano, a simples promessa (pactum

nadam)- não dá origem a nenhuma acção ('); a ideia da

força obrigatpjia da promessa é estranha á época antiga. A

exigibilidade jurídica da promessa, isto é, a acção, suppõe

que o credor emprestou ou deu qualquer coisa ao devedor.

A base da obrigação do promittente assenta na prestação

(res) realisada pela outra parte. Ninguém promette senão

para obter também. Toda a promessa envolve portanto o

compromisso de fornecer uma prestação ulterior em paga

de outra já obtida anteriormente, ou juridicamente consi-

derada como tal. A palavra sem a res é inefficaz, não obri-

ga; só adquire força obrigatória pelo elemento substancial

da res possuída como própria.

Tal é a antiga concepção romana, que durante séculos

dirigiu o desenvolvimento da obrigação romana, como

desde o inicio a linguagem o attesta. A etymologia, que é a

conservadora das ideias populares primitivas, pinta-nos

assim a obrigação romana.

O devedor (debitor) é aquelle que tem qualquer coisa

que pertence a outrem (de — habere = debere, debitor). O

credor (creditor) é aquelle que deu qualquer coisa (duere =

dare, creduere, creditor). A divida é o dinheiro dado ao de-

vedor (aes alienam). Portanto estas três noções — devedor,

credor, divida — segundo a sua constituição linguistica, evo-

cam todas três a ideia de ter alguma coisa vinda de outrem.

(') L. 7 § 4 de pact. (2.14). Nuda pactio obligationem non parit. L. 7 §

5 ib. . . regula: ne ex pado adio nascatur. PAUL. Sent. Rec. II. 14.1:... ex

nudo pado inter aves romanos adio non nasciíur.

190 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

A partir desta concepção realista, a obrigação romana

desenvolve-se libertando-se cada vez mais do elemento sub-

stancial da res, até o abandonar por completo e criar emfim

o simples contracto como tal.

Para se comprehender o quadro que dos contractos ro-

manos vou traçar, collocando-os pela ordem da sua succes-

são theorica e histórica, tenho a fazer a seguinte observação

acerca das designações que adoptei.

Chamo contracto real bilateral ao que se realisa por

prestação reciproca e immediata; contracto real unilateral

áquelle em que uma das partes se antecipa a effectuar a sua

prestação, e em que a contra-prestação não se effectuá im-

mediatamente, mas fica em estado de promessa.

Chamo contracto promissório bilateral áquelle em que

nenhuma das partes realisa immediatamente a sua presta-

ção, em que uma e outra se atéem a uma simples promessa;

e contracto promissório unilateral áquelle em que só uma

parte promette, sem que a outra prometta ou effectue uma

contra-prestação. Accrescentarei ainda que o contracto real

unilateral se apresenta em direito romano sob uma forma

dupla: com prestação anterior, effectiva ou fictícia (juridica-

mente supposta). Temos assim o quadro dos actos obriga-

tórios, que representa aos meus olhos a escala histórica do

desenvolvimento da obrigação romana.

126. Primeiro grau. — 0 acto real bilateral. — O contra

cto de troca ou de venda com execução immediata (dá cá

e toma lá) representa, tanto económica como juridicamente,

a mais simples forma do contracto. N'esta matéria o antigo

direito romano apenas assignala a venda solemne (manci-

patio); a troca não tem n'elle forma particular que lhe seja

própria: a phase da troca apparece já finda no direito dos

contractos.

127. Segundo grau. — 0 acto real unilateral effectivo. —

O empréstimo solemne sob a forma de nexum, é o primeiro

caso averiguado de obrigação tendente a uma prestação

futura. É caracterisado pela execução pessoal immediata

que com elle se liga. Poderíamos chamar-Ihe uma lettra

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 191

de cambio do devedor escripta sobre elle mesmo. A força

da palavra, que tem de pronunciar aqui, como em toda a

parte no antigo direito, todo aquelle que pretende fazer

resultar um direito do acto concluído, baseia-se no facto de

uma prestação previa da sua parte.

Com esta forma solemne do empréstimo relacionam-se

depois o empréstimo sem formulas, e, no decurso ulterior

do desenvolvimento, os outros contractos reaes, nominados

ou innominados. Todos elles se atéem á antiga concepção

romana de que só a palavra, seja a sua ou a de outrem, não

obriga o devedor, que só fica obrigado quando a palavra e a

prestação forem simultâneas, É por isso que nos contractos

reaes innominados só pode obrigar o outro aquelle que tiver

realisado o contracto: até ao momento d'esta rea-lisação o

contracto não obriga nenhuma das partes. Só a prestação

real pode tornar a palavra juridicamente efficaz. 128.

Terceiro grau. — 0 acto real unilateral fictício.— Partindo

d'esta base, a obrigação desenvolve-se. Exteriormente

contenta-se com a forma primitiva, mas na realidade liberta-

se d'ella. O primeiro exemplo d'isto encontra-se em o

nexu/n. O antigo pagamento effectivo (pesagem) passa a não

ser mais que um acto meramente appafente. Aquelle que na

realidade nada tinha recebido, criava uma divida de

dinheiro por meio de um empréstimo fictício, em que a

dação se limitava á entrega de uma simples moeda de

bronze. Seguiu-se o contracto litteral: havia uma somma

que de uma e da outra parte era levada em conta como dada e

recebida, sem que a dação real fosse necessária. No nexum o

acto real era substituído por um acto fictício; aqui subs-

tituia-o um simples reconhecimento. O mesmo processo se

encontra na historia da lettra de cambio, em que o paga-

mento real é substituído pela clausula de valor em conta

(valor recebido). A estipulação realisou o ultimo passo

n'este caminho. Na forma já não manifesta apparencia al-

guma de uma prestação anteriormente dada, cuja ideia pa-

rece ser completamente eliminada. Comtudo a prestação

executada constituía, sob o ponto de vista jurídico, a sua

192 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

base. A estipulação converteu-se n'uma quitação do valor

recebido, com promessa de uma prestação pessoal ulterior.

É este o primeiro vestígio da antiga noção da obrigação

romana que a analyse scientifica deixa ainda descobrir. A

ideia originaria de que uma obrigação de dar só pode nas-i

cer em consequência de uma contra-prestação prévia des-

vaneceu-se de tal sorte, que apparece como a incarnação da

força obrigatória abstracta da vontade.

129.. Quarto grau __ A promessa bilateral.—Só os quatro

contractos consensuaes do direito romano—a venda, o alu-

guer, a sociedade e o mandato—reconhecem a força obri-

gatória da promessa como tal, sem que nenhum outro acto

material effectivo (ou supposto, como historicamente succe-

dia com a estipulação) os ligue a uma prestação anterior. Só

os três primeiros pertencem á categoria dos actos pro-

missórios bilaferaes; o mandato é classificado entre as pro-

messas unilateraes (v. adiante). Em relação com as outras

formas de obrigações do direito romano, estes constituem

casos excepcionaes, muito limitados, provindos do direito

internacional privado (jus gentium); e portanto não permit-

tem afirmar que o principio da concepção antiga haja sido

rTelles vencido ou eliminado. Nem o povo romano nem a

jurisprudência romana se elevaram nunca á ideia de que no

consentimento, como tal, possa residir uma força immanente

juridicamente obrigatória. A jurisprudência nem sequer for-

nece a mais leve indicação da qual se possa inferir que ella

considera essa ideia como correspondendo realmente á na-

tureza das coisas; e até, longe de tentar ampliar estes quatro

casos de excepção, conserva-os pertinazmente nos seus

limites antigos: ultrapasal-os afigurava-se-lhe um perigo, e

d'elle adverte formalmente (').

130. Quinto grau.—A promessa unilateral (a titulo gratuito).

— Achamos aqui o primeiro, e, talvez, o mais interessante

esforço que o direito romano realisou sob o ponto de vista

(') L. 7 § 5 de pact. (2.14)... hocnon valebit, NE EX PACTO ACTIO

NASCATUR, phrase que se repete quatro vezes no mesmo texto.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

1931

da exigibilidade da promessa. Até aqui a obrigação só teve

como objectivo os fins da vida dos negócios, isto, é, do

egoismo reciproco. Aqui abandona esse ponto de vista., e

eleva-se até á ideia da benevolência, da abnegação. Por ou-

tras palavras: dos contractos por titulo gratuito transporta a

exigibilidade para os contractos liberaes ou de compla-

cência.

Estes podem, como os contractos onerosos, revestir uma

de duas formas: prestação immediata ou promessa. Quer

sob um, quer sob outro aspecto, o seu objecto pode ser o

abandono definitivo de um valor patrimonial (doação, es-

molas) ou a prestação transitória dos serviços de uma coisa

ou de uma pessoa.

Nós possuímos d'este modo o quadro de todos os casos

e de todas as formas dos contractos por titulo gratuito, e ao

mesmo tempo a regra que devemos applicar a todo o

direito positivo. Se a applico ao direito romano, é porque

devo levar até ao fim o desenvolvimento da noção de pro-

messa que acima esbocei. Mas além d'isso trata-se aqui,

pelo que me toca, menos do direito romano, que do pro-

gresso do conhecimento do direito em geral. Não me de-

morarei pois na simples promessa a titulo gratuito: farei

também um exame da prestação real a titulo gratuito, a

qual porá aquella em plena evidencia. I 131. Prestação real

a titulo gratuito. — Doação. — A prestação de serviços por

titulo gratuito não tem effeitos sob o ponto de vista jurídico;

não provoca, como tal, nenhuma questão de direito, e é por

isso que, com razão, a sciencia a não considera como um

principio jurídico (').

Pelo contrario, a cedência gratuita do uso de uma coisa

tem interesse juridico emquanto implica a obrigação de res-

tituir, para fazer valer a qual o direito romano concede o

(') Só pela superveniencia de circumstancias particulares, como por

exemplo o dolo, o erro, é que podem originar-se questões de direito. L. 26

§ 12 de cond. ind. (12.26), a negotiorum gestio.

194

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

interdicto de precário, a conditio certi no empréstimo sem

juros, e a adio commodati.

A* doação de coisas manifesta-se em direito pela trans-

ferencia da propriedade, resultado que lhe é commum com

o acto oneroso translativo da propriedade; e, para explical-o,

o jurista não carece de evocar a noção de doação. Em ter-

mos jurídicos: a doação de coisas só chama a attenção

emquanto motivo d'uma transferencia de propriedade. O

direito romano assim o reconhece plenamente quanto á

tradição. A theoria da tradição não distingue entre o acto

oneroso e o acto por titulo gratuito. Já é totalmante diffe-

rente o que se passa com a manei pátio das res mancipi,

única forma existente no antigo direito para a transferencia

da propriedade romana, isto é, da propriedade demandavel

por vindica tio (')• Só a venda podia n'esta época determinar

o proprietário a transferir a sua propriedade. Para a cedência

por titulo gratuito de uma res mancipi não havia forma

alguma no direito antigo. A ideia de uma doação não tinha

n'elle a sua expressão jurídica: o antigo romano não dava (-

No emtanto aquelle que queria dar só o conseguia re-

vestindo a doação da forma de uma venda apparente (man-

cipatio). Só poderia desconhecer a importância d'este facto

aquelle que não visse nas formulas do direito mais que um

mero formalismo, e não a expressão de ideias fundamen-

(') Devo reservar para outra parte a prova d'esta asserção (2.a ed. da

3.» parte do meu Espir. do Dir. Rom.) O effeito da propriedade romana

dominium exjure quiritium) consistia na viiidicatio, a qual só mais tarde

foi transportada para as res nec mancipi; ria época antiga a protecção a

estas ultimas limitava-se á actiofurti, mas esta intentava-se não só contra

o ladrão mas também contra o receptador (QAIUS, III, 186: furtam con-

ceptum.

(*) São os próprios termos de POLYBIO Lib. 32.12.9, quando refere

a generosidade de P. Scipião para com sua mãe: "facto inaudito em Ro-

ma, porque n'esta cidade ninguém dá livremente a outrem d'aquilIo que

é seu..

A EVOLUÇÃO DO DIREITO" 195

taes. Mas para aquelies que perfilham a minha opinião, a

mancipatio attesta que o mais antigo direito romano des-

conhece a transmissão da propriedade por titulo gratuito, e

só conhece a transferencia d'ella por titulo oneroso.

D'este modo o próprio direito forçou a doação a disfar-

çar-se sob as apparencias de outro acto, a parecer o que

realmente não era. O mesmo facto occorre para outros di-

reitos na phase primitiva do seu desenvolvimento ('), e esta

circumstancia dá-nos a explicação do phenomeno, cuja ra-

zão não está na estreiteza da forma estabelecida para o caso

mais importante da transmissão da propriedade, mas na es-

treiteza do espirito de egoísmo, que não poderá elevar-se á

altura da noção da doação.

Esta antiga concepção nacional da doação influiu du-

rante séculos na attitude da legislação e da jurisprudência.

Manifesta-se em forma de lei nas disposições restrictivas da

lex Cinda, e, no tempo do império, na necessidade da in-

sinuação. Na theoria jurídica imprimiu ella vestígios que

mais adiante mencionarei. Até na época clássica da juris-

prudência romana vamos encontrar uma concepção da doa-

ção que revela o mais estreito egoísmo: a doação apparece

n'ella como uma espécie de troca, em que se dá para rece-|

(') Por exemplo no direito lombardo, que estabelecia em principio

que uma doação, especialmente por causa de morte, só era valida quando

o donatário havia dado ao doador um laungeld (lohngeld = salário). STOB-

BE, Reurecht and Vertragsschluss nach àlterm deutschen Recht. Leipzig,

1876, II, pag. 16. Mais duas provas, que eu devo a uma communicação

do sr. professor EHRENBERO, são a manumissio per deitariam, segundo

o direito franco, na qual o escravo que ia libertar-se offerecia pela liber-

dade um dinheiro, que o senhor (para attestar o caracter puramente fictí-

cio do pagamento) lhe arrancava da mão; e o estabelecimento de uma

relação de dependência (quer de propriedade plena, quer em dependência

menos extensa, como a vassalagem, por exemplo) por meio de uma contra-

prestação apparente (primitivamente qualificada de pretium). Segundo o

direito turco a doação, se abstrahirmos dos laços de parentesco, só se

toma irrevogável por meio de contra-doação. V. VON TORNAUW, ] Das

mosletnitische Recht. Leipzig, 1855, pag. 145.

196 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ber em troca um outro donativo (')• Só para o testamento a

ideia de liberalidade era clara no direito. Mas no emtanto

não lhe exageremos o valor. A liberalidade por acto da ul-

tima vontade é essencialmente differente da doação entre

vivos. Aquelle que dá, sacrifica uma parte dos seus haveres,

da qual se priva a si mesmo; os bens que elle dá por via de

testamento, só os dá por não poder conserval-os para si, ou

mais exactamente, não os dá, abandona-os, isto é, deixa-os

apoz si, porque não pode fazer outra coisa. Se não dis-puzer

d'elles, os seus bens vão parar, sem a sua cooperação, ao

poder dos seus herdeiros legaes; o testamento só lhe

permitte substituir estes por outras pessoas. Tal generosi-

dade tem apenas um valor relativo. Algumas vezes, e não

poucas, um Harpagon encartado, que em vida não praticou

um só acto de caridade, que nunca prestou auxilio a um

parente ou amigo, deixa no testamento os legados mais

chorudos, institue as mais brilhantes fundações. Sendo aliás

preciosas para os contemplados e para a sociedade, estas

liberalidades não teem o valor moral de uma doação. O

donativo que dá a rnão gelada, não attenua a seccura do

coração. O testador não paga do seu bolso, faz prodigali-

dades á custa dos herdeiros legaes (*). Só a mão viva com-

munica o seu calor á liberalidade.

Tal é a liberalidade testamentária na sua verdadeira acce-

pção. Mas este mesquinho vestígio de liberalidade occupava

ainda um logar muito grande aos olhos dos romanos. Não

havia no direito formula alguma que lhe permitisse mani-

festar-se como tal: tinha que pedir emprestadas as formulas

usuaes dos negócios correntes. Paja os herdeiros, a formula

era a da mancipatio; a instituição de herdeiro tomou a forma

de uma venda da successão: o herdeiro, ou em seu logar um

intermediário (família emtor), compra a successão. — Para

{') L. 25 § 11. de her. pet. (53). . . ad remunerandum sibi aliquem

naturaliter obligaverunt,. .. velut gentis quoddam hoc esse permutationis.

(

) L. 1 pr. de don. mort. caus. (39.6)... habere se vult, quam eum,

cui donat; magisque eum, cui donat quam heredem suitm.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 197

os legatários era a forma do legado per damnationem, isto é, a

forma rigorosa das dividas pecuniárias, da divida do nexum

Em resumo: o direito antigo de Roma hão tinha formula

que se adaptasse á liberalidade, tanto entre vivos como por

testamento; para lhes dar realidade recorria ás formas habi-

tuaes das relações. Para a doação de coisas manda lançar

mão da mancipatio, para a promessa da doação stipulatio

(V. mais adiante); para a instituição de herdeiro, da manei*

pátio, para o legado do nexum.

132. Exigibilidade da promessa a titulo gratuito.—A exi-

gibilidade da promessa a titulo gratuito, não está na mesma

plana que a da promessa onerosa. Esta é uma necessidade

do commercio juridico, aquellaé-Iheindifferente: o legislador

pode acolhel-a ou repellíl-a sem que o curso dos negócios

d'ísso se resinta. Só o formalismo juridico, que se contenta

com a noção abstracta da promessa, pode achar contradi-

ctorioque o mesmo legislador que concede exigibilidade á

promessa onerosa, a recuse á promessa de uma liberalidade.

O direito romano confirma esta distineção necessária

entre a promessa a titulo gratuito e a promessa onerosa.

Eram numerosas as formulas por meio das quaes ellc con-

sagrava a primeira; para a segunda não as havia. A pro-

messa de serviços gratuitos (mandatam) (') offerece o pri-

meiro exemplo de uma promessa a titulo gratuito revestida

de effeitos jurídicos. Mostra-se aqui a toda a evidencia a

verificação da diversidade entre as duas promessas, diversi-

dade requerida a despeito da noção abstracta da promessa.

O que aluga os seus serviços está ligado pelo contracto; o

mandatário que os presta gratuitamente, pode, em certas

(') O mais cedo foi no século vil de Roma (V. Da culpa em direito

privado. Est. compl. do Espir. do D. R., I, trad. fr., pag. 38-39). Um caso

especialíssimo era o contido na promessa gratuita de serviços da parte de

um escravo liberto no momento de ser alforriado por juramento; a exigi-

bilidade d'esta promessa baseava-se no ponto de vista da contra-presta-

ção. que era a liberdade, L. 1. pr. de bon. lib. (38A), ad REMUNERAN-

DUM tam grande beneficiam. L. 26 § 12 de cond. ind. (12.6) natura DEBET.

198 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

condições, renunciar á missão ('); a sua responsabilidade é

menos rigorosa exactamente pelo facto de elle executar um

acto de complacência. Mas esta complacência reveste um

caracter especial, que é o de por um certo lado interessar á

vida dos negócios, sendo precisamente esse interesse com-

mercial que, quanto a mim, torna necessária a exigibilidade

n'esta matéria. Mesmo nas relações puramente de negócios,

que se mantéem, não por um motivo de benevolência, mas

por mero egoísmo, pode succeder que, por interesse pessoal,

para promover a continuação de boas relações, alguém

consinta em acceitar um mandato gratuito. Isto não é um

serviço de amigo propriamente dito, e áquelle que o presta

dá-se no mundo dos negócios, na Allemanha, o nome de

amigo de negócios (Oeschãftsfreund) ou correspondente.

Quando os serviços a prestar tinham séria importância, o

romano dava ou reclamava um honorário, e a jurisprudência

estava tão longe de ver n'isso um attentado contra a essência

das relações, que em caso de estipulação prévia chegava a

admittir que podia intentar-se a adio mandati {-). | Eu sou de

parecer que a promessa de cedência temporária, por titulo

gratuito, de uma coisa ou de um capital,

(') § 11 Inst. Mand. (3.27), L. 22 § ult., L. 23-25 Mand (77.1). Egual-

mente o sequestro, L. 5 § 2 Dep. (163), e o arbitro, L. 9 § 4.5, L. 10. L.

11 pr. L. 15, L. 16 pr. de recept. (4.8).

(•) L. 6 pr. Mand. (77.1). Si remunerandi causa honor intervenit erit,

mandati adio. O caracter de negocio que tem o mandato, não poderia

exprimir-se mais claramente. Um amigo não estipula honorários por um

serviço, e um contracto essencialmente gratuito não pode dar aso a uma

acção por uma contra-prestação. É necessário ter uma concepção muito

pouco exacta do que eram os procuradores romanos para crer que fosse

por mera benevolência que elles se sujeitavam a todos os sacrifícios e

difficuldades das suas funcções. AL 10 § 7 Mand. f/7.7) assignala expres-

samente a opposição entre o procurador e o amigo: guinou ANIMO PRO-

CURATORIS intervenit, sed AFFECTIONEM AMICALEM promisit... mandati

NON teneri; compare-se a distincçãoda L. 42 de neg. gest. (3.5) ROOATU...

MANDATU, e para a act. mandati contraria, na L. 1 § 14 Dep. (16.3)...

SUASERIS... MANDASTI, e L. 2 de prox. (50.14) MONSTRAT magis nomen quam

MANDAT.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO ] QQ

não tinha força alguma obrigatória, mesmo quando tinha

sido fechada em forma de estipulação ('). Só a promessa de

doação tinha força obrigatória em direito romano, mas era

preciso que fosse feita sob a forma de estipulação. É assim

também que a doação de coisas, para as res mancipi, devia

fazer-se por mancipatio. A forma própria faltava pela razão

de que o próprio acto era contrario ao espirito romano. A

prova d'isto acha-se na excepção concedida nos dois casos

pela lex Cinda, contra um acto que estava ao abrigo de

toda a critica de forma. D'aqui concluiremos que o direito

antigo não conhecia forma alguma especial para as doações.

I Foi no tempo de JUSTINIANO que a promessa de doação

foi libertada da execução de todas e quaesquer formulas, e

a própria estipulação foi dispensada d'ellas. JUSTINIANO fez

d'ella um contracto simples, sem formulas (pactum) em que

a doação se apresentava francamente, com o caracter que lhe

é próprio. Assim, durante mais de mil anãos, o direito

romano tinha-se negado a reconhecer o caracter jurídico da

promessa. Isto demonstra bem qual era a sua concepção de

doação. Como foi que JUSTINIANO pode romper com ella?

133. Influencia do christianismo.—Julgo encontrar a

(') O juiz romano não podia condemnar a uma prestação real, mas só a

interesses; em tal caso, porem, difficilmente teria admittido a honesta causa

|(L. 76 § 1 de furt. 47.2) e eu poderia aqui applicar a decisão da L. 3 § 4

de usur. (22.2): non sitie rubore desiderabitur. V. também os termos da

L. 14 de prec. (43.2b)... nullo eo no mine adio civili est, magis enim ad

donationes eo benifieii causam, quam ad negotii contracti spectat pre-earii

conditio, e a maneira pela qual, na L. 27 de donat. (39.5) o jurista mantém

de pé a concessão gratuita de uma habitação n'este caso particular:

officiíim quadam NAERCEDÍ remunera/um Regulum. A respeito do precário

sabemos que a convenção de uma duração determinada não se tomava

valida mesmo pela execução, e o reu não tinha excepção alguma a oppor

contra uma despedida prematura. L. 12 de prec. (43.26) sed\ nu/ia vis

est hujus conventionis, ut rent alienart invito domino possidere liceat.

200 A EVOLUÇÃOpO DIREITO

explicação d'isto na influencia das ideias christans ('). Qual-

quer que seja a opinião que se professe acerca da influencia

renovadora que o christianismo haja podido exercer no

mundo romano-bysantino na hora da sua decadência, basta

um olhar lançado sobre o numero de fundações piedosas,

mencionadas nas constituições dos imperadores christãos,

para se comprehender a profundeza do effeito moral exer-

cido pela nova religião, que impelliu o mundo para o cami-

nho da caridade e da beneficência. Foi o christianismo que

elevou a caridade á categoria de factor social, e importante.

Coube-lhe a missão de suavisar as misérias das classes

desherdadas — missão na qual falhara o commercio jurídico,

apenas guiado pelo egoísmo. A caridade foi também

chamada a auxiliar a fundação da Egreja christan,

fornecendo para esse effeito os meios económicos necessá-

rios. Para attingir este fim, a religião nova tinha de vencer o

egoísmo no direito romano; e, para gloria sua, venceu-o.

Graças a elle a beneficência e o amor receberam foros de

cidade na legislação.

131. Votum e pollicitatio na antiguidade.—A antiguidade

nunca reconheceu força obrigatória á promessa por titulo

gratuito, senão em dois casos, — o do votum e o da pollici-

tatio, que ambos serviam para a consagração (*) aos deuses

e á communa. Mas ainda mesmo tratando-se da sua

generosidade para com o que elle reputa mais elevado—a

divindade e a pátria—o romano permanece fiel ao seu

egoísmo, e dá-lhe a parte respectiva. Para elle o votum não

é mais que uma espécie de contracto real innominado que

se faz com a divindade; não é uma simples promessa des-

interessada de doação, mas uma prestação feita sob a con-

dição de uma contra-prestação, e a sua força obrigatória

(') A constituição a que elle foi buscar esta disposição, recorda

expressamente as instituições religiosas. L. 35, § 5 Cod. de donat. (8.54)

piis actibus vel religiosis personis.

(•) Liberalidade em favor de um fim, em opposição com a liberali-

dade em favor de uma pessoa: a doação.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 201

esteia-se egualmente na res ('). Tão pouco obriga a polli-

citatio a titulo de liberalidade pura ('); deve basear-se em

um* justa causa, ou seja que a com muna pelo seu lado

tenha concedido ou haja de conceder qualquer coisa (

), ou

que a haja ferido um desastre, ou ainda que a promessa,

graças a um começo de execução, tenha passado das sim-

ples palavras ao estado de facto real.

135. Promessa de dote. — A estes dois casos vou accres-

centar um terceiro, mas é também para reconhecer desde

logo que não passa de apparente a liberalidade que n'elle

ha. Trata-se da promessa de dote. Até muito tarde, na época

imperial, o dote constituia-se sob a forma de uma stipulatio,

forma usada nos negócios. O dote, por opposição á doação,

conservou-se sempre negocio para os jurisconsultos roma-

nos, mesmo quando se trata do marido que o recebe. Justi-

ficam elles este modo de ver dizendo que o marido tem

que supportar os encargos do casamento, e que o dote não

tem outro fim que não seja o de fornecer a parte da mulher

no pagamento d'esses encargos ('). Ao lado d'isto havia

(') Segundo a formula- do, ul farias, ajuda-me e eu te darei! É

verdade que em parte alguma se diz isto expressamente, mas resulta

com certeza das numerosas formulas de BRISSONIUS, de vocibus ac for-

mal/s, Lib. I, cap. 150 s.; todos os vota são concebidos no condicional.

(*) LI § 15 de poli. (50A2) qui non ex causa reipublicae pecuniam

pollicentar, tiberalitatem perficere non coguntur.

H (■') L. 1 § 1 do poli. (50.\2) Si quidem ob honorempromiseritdecretam

sibi vel decernendunt vel ob aliam justam causam, tenebitur ex pollici-

tationt. Na formação da expressão pollicitatio a linguagem teve em vista

os casos de prestação previa por parte da com muna. Polliceri vem de

pote (poderoso, forte), liceri (offerecer, encarecer); o poUiritator é aquelle

que fez a offerta mais elevada a uma communa por uma coisa (honraria)

de que ella dispõe; é pois egualmente um contracto real: do, utfarias.

A obrigação assumida pelo lançador ou arrematante, é mesmo franca-

mente qualificada como aes alienam pela L. 6 pr. ibid., e como çuasi

debitum pela L. 3 pr.

(') De preferencia a todos os outros textos, citarei somente a L. 19 de

O. e A. (44.1) em que a lucrativa causa do dote é expressamente posta

em plano secundário, dando-se todo o relevo ao ponto de vista da con-

tra-prestação.

202

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

=ã=

também para certos casos a promessa unilateral de dote

(dotis dictio), isto é, a mesma forma que no caso do (votum)

e da pollicitatio. Mas também aqui o lado commercial

relega para um plano inferior o elemento da liberalidade: a

dotis dictio suppunha sempre uma divida preexistente (');

mais uma vez era a res que servia de base á promessa. Só na

época christan, no tempo de Theodosio e Valentiniano, é que

se attribuiu exigibilidade á simples promessa de dote, como

tal.

Voltemos atraz. Deixámos o caminho que iamos se-

guindo, para estabelecer que a existência da coacção com-

pulsiva é ura facto histórico. Acabamos de ver que o móbil

da obrigação não é a ideia abstracta da vontade, mas o fim

pratico. Ora a ideia de fim é toda relativa; o seu valor

pratico em direito não depende da concepção de um indi-

viduo isolado, mas da de todo um estado social existente.

Promover a realisação dos fins da sociedade, é do interesse

de todos; é assegurar a existência de todos: e o direito,

concedendo-lhes a forma da obrigação, não faz mais do que

assegurar a existência da sociedade inteira. Mas ainda não

somos chegados á noção do direito: achamo-nos na phase

que precedeu o seu advento, que é a da coacção individual,

necessária á realisação e á garantia da manutenção das con-

dições da existência social. Tudo porem nos leva para o

direito, o qual projecta a sua sombra sobre todos os fins

sociaes que o individuo, reduzido a si mesmo, teria de

realisar pelos seus próprios esforços. Cada fim que elle çuer

realisar como condição da existência social, só pode attin-

gir-se por virtude da coacção. Por sua vez esta chama o'

direito para que a organise.

(') A dotis dictio pode ser feita pela mulher, pelo seu devedor, por

seu pai ULP., VI, 2, isto é, por pessoas que estão já obrigadas eiviliter

ou naturaliter, e que portanto não dão.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 203

6. A regularisação espontânea da coacção.—A sociedade.

SUMARIO: 186. OrsnuisnçAo social da coiieçBo. —137. Comparafio do mecanismo

da sociedade com o do listado.

136. Organisação social da coacção. —Já até aqui tentá-

mos remontar até á razão primaria da existência da coacção

na sociedade civil. Seja qual fôr a forma de que o Estado a

revista, e qualquer que seja a medida dentro da qual se

sirva d'ella para reaiisar os seus fins próprios, o primeiro

gérmen da coacção, como instituição social, e a primeira

necessidade da sua organisação, residem no individuo: — o

fim da existência do individuo não pode ser alcançado na

terra sem a coacção. N'ella se acha a própria raiz do direito,

a força justa.

Mas com sabermos que a coacção é uma necessidade, não

estamos de modo algum mais instruídos. O que nos im-

porta é conhecer a efficacia do seu resultado. De que serve

ao proprietário ou ao credor a faculdade de realisarem o

seu direito por meio da coacção, se a força estiver do lado

do seu adversário ? Possuem elles em tal caso uma arma

de dois gumes que pode feril-os também a si. A orga-

nisação social da coacção inclue-se inteiramente n'esta

questão: collocar a preponderância da força do lado do

direito.

É fácil illudir a difficuldade dizendo que o estado cum-

priu esta obrigação, e que já não ha margem a investigar

como. Eu não quero perturbar a quietude d'aquelles que se

contentam com esta explicação, mas ella não pode satisfa-

zer-me se eu quizer levar a minha demonstração até ao fim

e mostrar o desenvolvimento uniforme e continuo da noção

de coacção na sociedade civil, desde a sua origem no indi-

viduo até a sua introducção, afinal, no Estado e no Direito.

Aquelle que não se julgar assaz forte para proteger por si

próprio o seu direito contra a violência, terá de buscar um

204 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

soccorro estranho, quer no mesmo momento em que o seu

direito corre perigo, quer desde a acquisição d'esse direito.

As relações internacionaes todos os dias nos fornecem

exemplos d'isto na alliança, para o primeiro caso, na ga-

rantia, para o segundo. Se estas duas formas rudimentares,

que datam das primeiras origens do direito, se teem conser-

vado na vida dos povos, é porque a ideia do direito só rece-

beu, no tocante á ultima, um desenvolvimento incompleto.

Onde quer que o direito recebeu uma organisação perfeita,

ellas tornaram-se supérfluas e desappareceram. Elias resol-

vem o primeiro problema do direito: assegurar a prepon-

derância d'este sobre a força. Formas insufficientes, em ver-

dade, porque o seu resultado é sempre incerto. Aquelle que é

ameaçado, procura alliados, mas aquelle que ameaça pode

fazer outro tanto. Aquelle que reunir um maior numero de

partidários será o mais forte, e será então o acaso, que não o

direito, o que o tornará victorioso. A garantia Já vale um

pouco mais, sem comtudo revestir maior certeza, como •o

attesta a historia dos povos: porque, onde estão as garantias

contra o garante? Emquanto o seu interesse estiver de

accordo com o garantido, está conjurado todo o perigo; mas

quando os seus interesses entrem em conflicto, a garantia

atravessa uma prova em que quasi sempre suecumbe.

Poderia parecer que o direito pode achar aqui uma J

indicação que lhe permitia pôr a força do seu lado: estribar a

garantia no interesse próprio por meio da reciprocidade. A

alliança offensiva e defensiva realisaria este fim. Mas tal meio

pode falhar também, porque aquelle que ameaça pode

egualmente lançar mão d'elle, e será outra vez o acaso, e não

o direito, que proferirá a ultima palavra: vencerá o mais

forte.

M Tal é a situação quanto a perigos externos; mas suecede

coisa muito diversa quando se tracta do interior. Tocamos

aqui, finalmente, o ponto culminante da organisação do

direito, o qual se encontra na supremacia do interesse geral

sobre os interesses individuaes. Quando os interesses com-

muns são ameaçados, todos os cidadãos entram na liça;

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 205-

quando se trata de interesses particulares só o individuo se

levanta. Em egualdade de força, a communidade prima

sobre o individuo, e será tanto mais potente quanto mais.

numerosa.

137. Comparação do mecanismo da sociedade com o do

Estado— o que acabamos de dizer desenha-nos a organi-

sação social da coação: a supremacia da força que protegeis

interesses geraes sobre aquella que serve o individuo no seu

interesse particular: a omnipotência está do lado da

generalidade.

Em direito privado, a reunião de muitos com o fim de

trabalharem por um interesse commum, é figurada pela so-

ciedade. Quaesquer que sejam porem as differenças que

separam o Estado da sociedade, a regularisação da força pelo-

interesse é a mesma para ambos. A sociedade contém o

prototypo do Estado, e reprodul-o em todos os seus linea-

mentos. Em principio, e segundo a historia, é a associação

que prepara a transição entre a forma não regulada da força

no individuo e a regularisação da, força pelo estado. E isto

não só porque ella offerece o espectáculo da reunião de

muitos que se uniram para um fim commum, cuja realisação

seria impossível ao esforço individual — ponto cuja impor-

tância social já verificámos — mas ainda, sob um ponto de

vista mais elevado, por que ella resolve o problema de col-

locar a preponderância do poder ao lado do direito. Conse-

gue-o substituindo a lucta de dois interesses particulares,,

que se combatem sem a perspectiva segura do triumpho

pelo direito, pela opposição entre o interesse geral e o inte-

resse particular ('), o que resolve a questão. Na sociedade

todos os associados se ligam contra aquelle que quizesse fazer

prevalecer os seus interesses accessorios sobre o seu inte-

resse comum fixado pelo contracto, ou que se recusasse a

cumprir as obrigações que assumiu por virtude d'este, e

reúnem todas as suas forças contra aquelle só. A preponde-

(') Quod PRIVATIM interest UNIVS exsoais... etquodsoCiFTATiexpe--

dit L. 65 § 5 pr. soe. (17.2).

206 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

rancia do poder lança-se do lado do direito, e é assim que

pode dizer-se que a sociedade é o mecanismo da força regu-\

larisando-se a si própria, na medida do direito.

Poderia objectar-se a este raciocínio que o sócio isolado

pode ter em certos casos maior poder que todos os outros

juntos; que pode constituir-se umâ maioria com o intuito de

realisar interesses particulares á custa dos interesses so-ciaes.

Mas a isso respondo eu que o meu raciocínio visa o

funccionamento normal da sociedade, tal como a traçam o

seu fim e o seu destino (destination). N'este estado normal a

sociedade comporta-se de um modo que eu elogio: colloca

o poder ao lado do interesse commum. É certo que pode ha-

ver circumstancias anormaes que acarretem os indicados pe-

rigos. Ao primeiro pode ella obviar por si mesma, augmen-

tando o numero dos seus membros. Em uma sociedade de

dez membros cada sócio tem nove contra si; se houver cem,

serão noventa e nove contra um; na sociedade do Estado são

milhões que constituem o poder publico.

O ponto capital do problema que acabamos de exami-

nar, está pois em que a associação é mais poderosa que o

individuo, e que, portanto, quando ella chega a ter de usar

d'este poder para manter o seu direito contra o individuo, a

supremacia é sempre d'ella, ou, o que mesmo vale, do

direito.

O que acabo de expor tanto se applica á sociedade de

direito privado, como á de direito publico ou ao Estado.

Com effeito ellas são idênticas e as suas linhas fundamenta

es são as mesmas:

1. Communidade do fim.

2. Existência de normas que regulam o trabalho por al-

cançar esse fim, quer sob a forma de contracto, lex privata,

quer sob a forma de lei, lex publica.

3. Objecto d'estas normas: a situação jurídica da com-

munidade e dos indivíduos, os seus direitos e os seus de-

veres.

4. Realisação d'essas normas, apesar da resistência do

individuo, por meio de coacção.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 207

5. Administração, isto é, liberdade de trabalhar para o

fim pelos meios postos ao serviço da sociedade nos limites

traçados pelas normas, e tudo o que com isto se relaciona:

necessidade de um órgão para este effeito, quando é grande

o numero dos membros (— conselho de administração —

governo). Distincção entre aquelles por quem e aquelles para

quem é feita a administração (prepostos, funccionarios-—ac-

cionistas, cidadãos, súbditos); perigo que d'aqui pode resultar

no emprego das forças da sociedade em opposição com os

seus interesses e no interesse pessoal dos administradores,

perigo tanto para temer na sociedade publica como na pri-

vada; e, emfim, meios de protecção na fiscalisação exercida

sobre os administradores pela própria sociedade (assembleia

geral —camará dos deputados). A transição da sociedade de

direito privado para o Estado opera-se, em theoria, por meio

de uma formação intermediaria; a sociedade publica.

H 7. A sociedade publica

SLMMAIÍIO S 138. Sociedades e associações. — 13». Formações mixtM.—140. Estado.

438. Sociedades e associações.— Chama-se publico (pO'

pulicum, publicum) aquillo que é destinado a todos, ao pov.o,

o que a todos é patente ('). A antithese de publicum é pri-

vatum, proprium (quod próprio est), isto é, o que é desti-

nado ao homem privado, o que cada um tem para si só e

de que exclue os outros. Toda a antithese gira em torno da

communidade ou do exclusivismo do interesse. E ella a

base do direito publico e do direito privado. Vai mesmo

mais longe: a opposição entre uma casa particular e um

(') L. I de loco publ. (43.7)... ad usum OMNIUMpertinet, L. 1 § 6

de susp. tut. (26.10) quasi PUBLICAM esse... hoc est omnibus PA TERE,

§ 2 I, de inut. stip. 5.19... usibus populi.

208 A EVOLUÇÃO ?0 plRElTg

local publico não interessa ao direito; ambos estão na pro-

priedade privada, mas o seu emprego económico é diffe-

rente: uma serve exclusivamente ao seu proprietário, o outro

está á disposição do publico.

A antithese manifesta-se quanto ás sociedades e ás as-

sociações. A sua distincção jurídica, pelo que toca á sua

estrúctura, não tem importância para o fim a que visamos.

Só temos de examinal-os sob o ponto de vista da diversi-

dade do seu fim. que torna estas accessiveis ao maior nu-

mero e faz d'aquellas círculos fechados.

A sociedade participa, com todas as outras relações do

direito privado, do caracter fundamental de ser exclusiva-

mente destinada para aquelles que criaram o laço jurídico

(Principio de exclusão). Como todo o comproprietário, cada

um dos associados possue uma parte determinada dos

haveres socíaes. Essa parte pode ser representada em forma

de fracção. Cada um d'elles é participante, e na medida em

que o é, a sua parte está tão protegida como o está a

propriedade inteira que pertença a um só sujeito do direito.

Cada parte constitue em certo modo uma cellula jurídica

independente. D'aqui resulta que a demissão ou a morte

não fazem perder ao sócio a parte que lhe toca na gestão

que precedeu um ou outro d'estes acontecimentos.

Nas associações a situação é completamente differente.

A posição jurídica dos membros não pode aqui traduzir-se

sob a forma de uma parte determinada: não são partici-

pantes, são membros. Isto faz que em caso de demissão ou

dè morte elles perdem todo o direito á quotidade do patri-

mónio commum que lhes tocaria conforme o numero actual

dos que fazem parte da associação. A opposição no modo

como a sociedade e a associação aproveitam aos seus «mem-

bros, é a reproducção exacta da distincção que existe entre

frui e uti. O frui é divisível, o uti indivisível. No frui, o con-

curso de muitos toma a forma de quotas partes determina-

das; cada nova parte faz mais pequenas as outras, como cada

parte que desapparece as torna maiores. O uti, pelo contra-

rio, é inteiramente exercido por cada um dos interessados.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 209

Comtanto que as coisas se prestem a isso, como succede

com os caminhos públicos, por exemplo, milhares de indi-

víduos se podem aproveitar d'ellas, sem que o uti de um só

fique por isso mais restricto. Frui exprime a relação de

sociedade, uti a dã associação. Se são onze os sócios que

teem a dividir entre si os fructos ou as rendas de uma coisa,

quando anteriormente eram somente dez, cada um dos dez

vê diminuída a sua parte. Ao contrario d'isto, em nada

diminuem as vantagens que a associação offerece aos seus

associados pelo facto de para ella entrarem novos filiados;

longe d'isso, o que resulta ordinariamente é aug-mento

d'essas vantagens, visto como uma grande associação pode

proporcionar aos seus membros maiores satisfações. E por

isso que a associação acolhe de boa vontade novos adeptos;

até os procura, e deve procural-os, quer o seu fim seja

limitado aos interesses dos diversos membros (associações

de interesse particular), quer tenha em vista os interesses

geraes (associação de interesse geral). Com effeito todo o

novo recrutamento augmenta a riqueza e reforça o elemento

moral da associação; os seus membros sentem por isso

crescer a fé na sua utilidade, na sua vitalidade, no seu

futuro. O seu espirito de corporação desenvolve-se lison-

geando-lhes a vaidade, e estimula-lhes o zelo e o interesse.

E por isso -que todas as associações prevêem nos seus esta-

tutos a entrada de novos membros. Recusarem-se a fazel-o

seria condemnarem-se á morte. Em toda a associação .o

accesso fica aberto de par em par, e toca-se á chamada de

novos adherentes: é esse o meio de augmentar em poderio,

em consideração, em influencia. A exclusão é da essência da

sociedade; a expansão é característica da associação, desde a

mais importante a mais somenos ('): — é commum ao Es-

(') E justamente n'aquellas que, desprovidas de fins sérios, vivem cie

bagatelas, de nomes, de bandeiras, de cores, de presidências de cortejos,

de reuniões, de vaidade e de inveja, esta tendência produz muitas vezes

os resultados mais divertidos. Existe no homem um lado de loucura,

uma mania sine delírio, que se casa perfeitamente com a sanidade mental

H 14

I21D A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tadoe á Egreja, ás associações politicas, religiosas, scientificas,

mundanas. O Estado conquista, a egreja faz proselytismo, as

associações fazem propaganda: — differem os nomes, mas

as coisas ficam as mesmas.

139. Formações miztas. — Mas associações ha, e eram

d'afites numerosas, que, concebidas na sua origem como

associações, e como taes destinadas a estenderem-se, se trans-

formaram em uma espécie de organismo amphibio, n'um

meio termo entre a associação e a sociedade. Taes são as

sociedades que, para nos exprimirmos com brevidade e

juridicamente, proporcionam aos seus membros, ao lado do

uti, um frui; como por exemplo, nas relações municipaes,

certa participação, que se dá nas terras, nas mattas, etc. do

município. Emquanto os bens que constituem o objecto d'esta

função forem assaz consideráveis para que as partes dos

munícipes existentes não sejam cerceadas pela participação

dos que cheguem de novo, os primeiros não teem razão de

queixa: mas quando as coisas vierem a mudar, surge o

perigo. O egoísmo então acha o subterfúgio para salvar a

situação: os membros então conservam o frui exclusivá-

mente"para si, e concedem aos últimos que chegam apenas

a participação no goso do uti. E assim ha na mesma as-

sociação duas classes de membros com direitos differentes;

—-uns que disfructam o direito pleno; e os outros gosando

apenas de um direito restricto. Esta organisação é irritante e

humilhante para os últimos; e por isso mesmo também tem

dado causa, em todas as épocas, ás luctas mais rudes, desde

o tempo em que os patrícios romanos haviam excluído os

plebeus do ager publieus, até aos nossos dias. Alem de que

encerra uma contradicção intrínseca, e constitue uma mistura

hybrida de sociedade e associação. Ora a antinomia

___________ ••!

para tudo o mais. E' a loucura societária, que proporciona brinquedos

ás creanças grandes. Na Inglaterra, onde a tendência associativa se des-

envolveu mais abundante e salutarmente, parece ao mesmo tempo tér

produzido em grande massa esses júbilos excrescentes, como o attesta'a

encantadora troça de DICKENS, no seu Pickwisk.

A EVOLUÇÃO D0 DIRHTO 211

entre as duas é irreductivel, e as duas instituições devem

combater-se sem tréguas até que finalmente a associação

triumphe.

440. 0 Estado.—Com a associação collocamo-nos ao nivel

do. Estado. Na sua forma o Estado fica collocado no mesmo

plano que todas as outras associações, sejam ellas quaes fo-

rem, e com excepção da Egreja, a superioridade do seu destino

social e a riqueza crescente do seu desenvolvimento. Quando,

alem dos elementos em que a sociedade já entra em. partilha

com o Estado, a associação lhe accrescenta ainda o da publi-

cidade, isto é, o de ser acctsivel a todos, a ultima differença

entre ella e o Estado desapparece: a instituição está perfeito

e capaz de attingir todos os fins da vida social. A associação

traduz de um modo absoluto a forma da organização social-

De todos os fins para que tende a vida social, não ha um só

a que ella se não possa applicar; e a historia não nos aponta

um só que graças a ella se não tenha realisado, em

consequência dos esforços do individuo. Se os fins parti-

culares do individuo só podem ser realisados por meio do

direito privado, os interesses sociaes só o podem ser pelo

da associação. As relações jurídicas que respeitam ao indi-

viduo são necessariamente exclusivas, concentradas n'el|e

próprio e fechadas a todos os outros; as da communidade

social estão abertas por todos os lados e accessiveis a todos

os indivíduos capazes de collaborar na realisação dos fins

sociaes.

A associação pertence ao direito publico, ou, falando

com mais precisão, este adapta-se-lhe inteiramente, como o

direito privado se adapta ao individuo. É arbitraria, a meu

ver, a restricção da noção do direito publico ao Estado ou

á Egreja. É verdade que ambos elles abrangem a tal ponto

todas as contigencias da vida, que qualquer outra associação

parece um infinitamente pequeno na organisação social;

mas nem por isso é menos verdade que o Estado e a Egreja

não passam, no fundo, de associações de interesse geral. A

differença entre umas e outras não está na sua construc-ção,

no seu mecanismo jurídico ou na sua forma, mas sim

212 A EVOLUÇÃO PO DIREITQ

na sua funcção, no seu fim ou no seu conteúdo. Posto que o

Estado—e comprehendo também aqui o município—noj

seu desenvolvimento tenha pouco a pouco absorvido quast

tudo o que constitue a vida social, a verdade é que não só na

alvorada da historia a sua missão era relativamente modesta,

e se limitava no fundo á manutenção da segurança interior e

da paz exterior, mas também que novos fins, estranhos ao

Estado, surgem todos os dias ese alcançam por via da

associação, até que, tendo amadurecido para a vida social,

vêem amalgamar-se e fundir-se no grande reservato* rio do

Estado. Negocio privado outr'ora, e logo de associa*, ção, o

ensino transformou-se em uma instituição do Estado. O

mesmo succedeu também com a beneficência publica;

Individuo, Associação, Estado, tal é a gradação, histórica J

pela qual se elevam as instituições sociaes. Primeiro é o

individuo que desenreda o fim social; depois toma conta

d'elle a associação, até que o Estado o apropria assim que!

elle attingiu a sua completa maturação. Se é permittido tirar

do passado conclusões para o futuro, pode dizer-se que dia

virá em que o Estado tenha absorvido todos os fins so-i

ciaes. A associação é o precursor do Estado; todas as ins-

tituições de interesse geral vêem finalmente a fundir-se no

Estado: é apenas questão de tempo.

8. 0 Estado. Separação entre elle e a sociedade.

SEMMAIUO: 111. Orçniiísiiçào social da eoar-flo.

141. Organisação social da coacção. — Depois de muitos .1

rodeios, achámos por fim a ultima forma do emprego da

força para os fins humanos, a organisação social da coac-

ção, em uma palavra, o Estado. Teríamos podido facilitar a

tarefa apoderando-nos logo da ideia da coacção social

realisada no Estado; mas carecíamos de demonstrar que o

direito não pode cumprir a sua missão emquanto não se

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 213

apoiar no Estado. É só no Estado que o direito acha a

condição da sua existência — a supremacia sobre a força;

mas só no interior do Estado é que o direito attinge esta

meta. No exterior, no conflicto dos Estados entre si, a força

ergue-se em frente d'elle como inimiga tão poderosa como

antes da sua apparição histórica nas relações de individuo

para individuo. N'este campo a questão do direito conver-

te-se de facto em uma questão de superioridade de forças.

Á questão inicial — como cumpre a sociedade a sua

missão — respondi eu, no capitulo VII — primeiro por meio

do salário;— e, accrescentei no capitulo VIII, — depois pela

coacção. A organisação social da coacção constitue o advento

do Estado e do Direito. O Estado é a sociedade feita deten-

tora da- força regulada e disciplinada da coacção. O Direito

é o conjuncto dos princípios que formam essa disciplina.

Essa formula não nos fornece toda a essência do direito. Já

o constatei ao mostrar como no decurso do seu desen-

volvimento o Estado adopta incessantemente fins novos e

que antes lhe eram estranhos. Mas, por mais diversos e nu-

merosos que sejam os fins que o Estado se encarregou, e

ha-de continuar a encarregar-se de realisar, um ha que pre-

leva a todos os outros, que o Estado nunca perdeu de vista,

ao qual deve mesmo a existência, e que sempre se lhe ha

de impor; —é o fim jurídico: formar o direito e assegurar

o seu império, eis uma missão do Estado que relega todo o

resto da sua obra para um plano secundário. As suas outras

diversas tarefas só vão apparecendo depois que esta se acha

cumprida, e só depois d'isso elle pode emprehendel-as. A

administração do direito é a funcção primordial do Estado.

Isto reconduz-nos á relação que existe entre o Estado e

a sociedade, e que eu julgo não poder exprimir melhor do

que nos seguintes termos: o Estado é a sociedade usando

do seu poder de coacção; para exercer esse poder toma

ella a forma de Estado. O Estado é pois a forma do exer-

cício regulado e assegurado da força de coacção social, ou

mais resumidamente: é a organisação da coacção social.

Parece á primeira vista resultar d'aqui que o Estado e a

%P%

Jblfrf&tiJÇMt

<JH5' DlfiEITC*

sociedade devem confundir-se, e que, assim como esta

abrange a humanidade inteira, o Estado deveria reger tam-

bém todo o universo. Mas o seu império é mais restricto. A

sociedade é universal. O território circumscreve geogra-

phicamente a acção do Estado: a sua soberania não passa as

fronteiras.

O estabelecimento da coacção social marca o ponto em

que o Estado e a sociedade se separam. O Estado cede o

passo á sociedade, que, pelo seu lado, não conhece limites

na terra. Mas, como se por parte do Estado houvesse a ÍJK

tuição de inferioridade, elle tende incessantemente a alargar

os seus limites.

A historia ensina-no-lo: a communidade mais poderosa

absorve sempre a mais fraca, e, quando as mais pequenas

teem desapparecido para só darem logar ás grandes, estas

combátem-se umas ás outras até que também ellas, por seu

turno, se tenham fundido em estados mais poderosos. D'este

modo o formato do Estado augmenta sempre: do in-12.^

dos pequenos municípios da antiguidade clássica, eleva-se

ao in-S.o, para logo chegar ao in-4.° e acabar pelo in-folio.

Cada augmento elimina da carta outras tantas commnida-

des que antes eram independentes. Eis uma censura que se

pode dirigir á historia: na vida dos povos não quer ella

tolerar a existência dos pequenos, os quaes terão que dar

logar aos grandes se elles próprios não souberem tornar-se

grandes. Nós podemos, certamente, apiedar-nos da sorte

das gerações destinadas a soffrer similhantes catastrophes~-

mas a historia tem a consciência dos revezes que lhes

infringe, e vela por que a desgraça de uma geração aprõv

veite ás gerações seguintes, e já muitas vezes a benção do

neto vem apagar a maldição do avô. -

A tendência dos Estados para a sua expansão, isto é,

para a conquista, é o protesto da sociedade -contra os limi-

tes territoriaes que lhe são impostos pela organisação da

coacção social. A humanidade não nos mostra seques uma

época em que um povo na plenitude do vigor não haja

sacrificado a esta tendência. Será ella destruída pelo futuro?

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 215

Quem ousaria asseveral-o? Se o curto passado da humani-

dade— curto ainda que tivesse durado cem mil annos,—

se esse curto passado permitte tirar conclusões para a eter-

nidade que diante d'ella se abre, o futuro parece reservar á

raça humana o ver o Estado aproximar-se cada vez mais

da imagem da Sociedade. Accrescente-se no emtanto que a

ideia de um estado universal, abrangendo o universo inteiro

sob a forma de um poder único que absorvesse e regesse,

como se fossem provincias, todos os estados particulares,

não passa de uma utopia de philosophos. O pensador pode

levar as suas ideias até ás ultimas consequências. A huma-

nidade tem menos facilidade em levar tão longe os factos.

A organisação da coacção social apresenta-nos duas faces:

o estabelecimento do mecanismo exterior da força, e o dos

principios que regulam o uso d'esta. O poder publico

desempenha-se de um, e o direito executa o outro. Estas

duas noções completam-se uma á outra: o poder publico

deve recorrer ao direito, o direito tem necessidade da assis-

tência do poder pubiico.

9. 0 poder publico

142. Necessidade da supremacia do poder publico. — Em

nome do próprio fim do Estado, é absolutamente necessário

que a auetoridade publica tenha na sua mão o poder supre-

mo, e que nenhuma outra auetoridade se colloque superior -

á sua. Ella deve dominar tudo — o individuo e as multi-

dões. A soberania deve ser apanágio do Estado, o qual

deve estar acima de tudo (supra, supranus, sovrano). Elle

possue a auetoridade e ordena a submissão (subdiíus, sujei-

ção). A impotência, a fraqueza da auetoridade publica, são

a própria negação do Estado; porque um poder publico

sem poder é coisa que se não comprehende. Os povos teem

Lsupportado todas, todas as tyranias do poder: curvaram-se

sob os flagellos de Attila, como sob as loucuras dos césa-

216 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

res romanos; ajoelharam-se diante dos déspotas entoando*

os seus louvores e proclamando-os heroes, como que des-

lumbrados pela magestade da sua força brutal, que, como a

tempestade, derribava tudo diante de si; e esqueceram, per-

doando, que eram elles próprios as victimas d'aquelles furo-

res. Mas o despotismo, mesmo o mais desenfreado, dá-nos

ainda a imagem de um Estado; é ainda um mecanismo da

força social. A anarquia, não! porque é a impotência do

poder publico, é um estado anti-social, a decomposição, a

dissolução da Sociedade. Quem lhe puzer termo, seja como

fôr, pelo ferro ou pelo fogo, e seja quem fôr, usurpador ou

conquistador, bem-mereceu da Sociedade, como seu salvadori

e bemfeitor, porque toda a forma de Estado, por detestável

que possa ser, é sempre preferível á completa ausência de

organisação social. Quando o estado social foi derribado e»

desorganisado, é necessária uma mão de ferro* para restabe-

lecer no povo o habito da disciplina e da obediência. £ o

despotismo que opera a transição, oppondo ás arbitrarie-

dades da anarquia as da auctoridade publica. QUando a

disciplina romana se afundou na tormenta das guerras civis,;

para restabelecer o poder publico e restituir-Ihe os seus direi-

tos appareceram os césares romanos, e com elles subiu ao

throno o terrorismo. As atrocidades que elles comrnetteram,

eram a sangrenta orgia do poder publico celebrando o sea

triumpho, que apenas cessou depois de restabelecida a

ordem.

Uma revolução não é a anarquia. Constitue em verdade,

como esta, uma perturbação da ordem publica; mas o que

fundamentalmente as distingue, é que a revolução attenta,

não contra toda a ordem em geral, mas sómentd contra a

ordem existente. Se vinga, é uma revolução; se sossobra é

uma revolta, uma insurreição. O seu êxito é aj condemnação

do poder publico; a sua derrota é a condem-nação do próprio

movimento.

Estas explicações estabeleceram a necessidade da suprem

macia do poder publico no Estado; mas não nos dizem

como tal supremacia se estabelece. É o que agora vamos

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

217

tentar esclarecer. Parece á primeira vista que bastaria invocar

o principio acima enunciado de que a auctoridade da

generalidade é mais poderosa que a do individuo. É sobre**

este principio que se apoia, nas reuniões de associados, a

garantia do interesse commum collocado em frente do in-

dividual, No Estado existe a mesma opposição dos interesses

e das forças que os servem: o fim do Estado de uma parte

(são os interesses da generalidade) e, para sua defesa, o

poder publico (o poder de todos); da outra parte o interesse

particular, que acha o seu apoio na força privada. Mas a

lógica d'essa opposição entre o poder de todos e a força

individual, só é justa quando é um individuo ou uma mi-

noria que põe em cheque o poder de todos; já não o é

quando se trata de uma maioria que vai de encontro ao poder

publico. N'este ultimo caso, effectivamente, se só o numero

decidisse do poder do Estado, a supremacia estaria

forçosamente do seu lado e o poder publico ficaria para

sempre impotente diante de toda e qualquer maioria. Mas a

experiência de todos as tempos ensina-nos que o poder

publico pode vencer a resistência e a opposição de uma po-

pulação inteira. . . Portanto, o numero só não é tudo, do

contrario a força do Estado deveria residir sempre na maioria

de momento, e a auctoridade publica estaria n'uni estado de

perpetua indecisão. Mas não é assim, graças a Deus. Dois

outros factores asseguram a estabilidade do poder do Estado

contra as vicissitudes do numero; e são a organisação da

força nas mãos do poder publico, e o poder moral da ideia

do Estado.

143. Organisação da força nas mãos do poder publico. —i

O poder publico, na sua essência, não é mais do que um

quantum do poder physico, intellectual e económico da ge-

neralidade, posto ao serviço de certos fins sociaes. Nem ha

necessidade, de dizer que este poder é sempre menor que

o que reside na massa. Quantitativamente, pois, o detentor

natural da força, o povo, é sempre superior ao detentor con-

vencional, o Estado. Mas a relação é essencialmente alterada

pelo facto de que a força só reside no povo em substancia.

218 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ao passo que no Estado está organisada. A superioridade de

um homem prompto para o combate, armado de um simples

gladio, mas bem afiado, sobre um adversário que possue

muitas armas, porém embotadas ou dispersas, e que ignora o

seu manejo, dá a imagem da supremacia da força organisada

do Estado sobre a força bruta das massas.

O papel do Estado acha-se assim traçado por si mesmo:

consiste em organisar as suas forças de um modo tão per-

feito quanto possível e em impedir uma organisação ameaça-

dora da força popular. Esta faculdade de organisação, que é

a arte do Estado, possue a sua technica como qualquer outra

arte, e comporta mesmo a virtuosidade, conforme o Estado

aperfeiçoou mais ou menos a technica da sua arte. Comtudo

acima d'essa technica está o fim que ella deve servir. Nada

poria em maior relevo o seu valor do que a historia de

Roma, assim como o estudo comparado do antigo império

germânico e de um dos estados allemães modernos, que,

melhor que qualquer outro, soube compensar a fraqueza do

seu poder com uma organisação modelar: re-firo-me á

Prússia.

Tal é o lado positivo do problema. O seu lado negativo

consiste no impedimento de uma organisação de elementos

inimigos que constituam uma ameaça para o Estado; ora

essa organisação traduz-se sob a forma de associações. O

Estado tem pois que vigiar pela constituição do regimen das

associações, e que regular com todo o cuidado a suá

vigilância administrativa. Os meios de acção das associações

são os mesmos que os do Estado; a sua acumulação é illí-1

mitada. A associação pode ser mais rica do que o Estado, e se

ella se estende para alem dos limites do território pode contar

maior numero de membros. Se acrescentarmos que a

associação, para realisar os seus fins, dispõe do mesmo me-

canismo que o Estado, resultará que por isso mesmo ella se

torna mais ameaçadora para elle. Se ella tomar o partido do

Estado concorrerá poderosamente para a realisação dos fins

sociaes; mas, se se propõe combattel-o. converte-se no seu

inimigo mais perigoso.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 219

144. 0 direito de coacção, monopólio absoluto do Estado. —^

O direito de coacção social está somente nas mãos do Es»-

tado, que absolutamente o monopolisa. Toda a associação

que pretende tornar effectivos os seus direitos contra os seus

membros por meio da força, deve appellar para o Estado, e

este fixa as condições em que presta o seu concurso. Por

outras palavras: o Estado é a única -fonte do direito, por-

que as normas que não podem ser impostas por quem as

estabelece não são regras de direito. Não ha portanto direito

de associação fora da auctoridade do Estado, mas somente

um direito de associação derivado do Estado. O Estado pos-

sue assim, como o requer o principio do poder soberano, a

supremacia sobre todas as associações do seu território, e isto

applica-se á própria Egreja. Se elle lhes reconhece, no li-

mite da sua esphera de acção, um direito de coacção, esta

concessão é um precário de direito publico (*) que elle tem

sempre a liberdade de revogar, apesar de todas as afirma-

ções feitas em contrario.

Taes contractos, com effeito, são nullos e de nenhum va-

lor por contrários á essência do Estado ('). A ideia de que a

simples vontade do individuo pode conferir a um terceiro

(particular ou associação) um direito de coacção sobre a sua

pessoa, nem sequer merece que a refutem. Se ella tivesse o

mínimo fundamento, o credor poderia conseguir que lhe con-

ferissem o direito de Shylock, a associação poderia estipu-

lar a confiscação do seu membro dissidente, e o Estado

não seria mais que o executor de similhantes convenções.

A autonomia dos indivíduos, como a das associações, tem

(*) Sublinho a palavra porque não temos termo português corres-

pondente ao précaire, e difficilmente poderia exprimir a ideia por outras

palavras. O auctor quer significar que tal concessão é uma concessão pre-

cária, do domínio do direito publico.

N. T. P.

(') Podemos dizer d'elles o que o jurista romano dizia, na L 12 de

prec. (43.26) da nullidade de taes contractos em face da propriedade:

Nnlla vis est hiijus conventionis, ut rem alienam domino invtto possidere

liceat.

220 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

o seu limite na vigilância do Estado, guiada pela conside

ração do bem da sociedade. Dispondo do direito de coac

ção, a elle cabe apreciar ao serviço de que fins o deve

applicar. *

"€omo segundo elemento em que assenta a suprema»

cia do Estado sobre o poder bruto do povo já indiquei

n'outra parte o poder moral da ideia de Estado. Intendo pori

poder moral da ideia de Estado todos os motivos psycho-j

lógicos que militam em favor do Estado quando a lucta se

estabelece entre elle e o povo: a comprehensão da necessi-l

dade de manter a ordem social, a consciência do direito e

da lei, o temor do perigo para as pessoas e para a proprie*

dade que toda a perturbação da ordem inspira, o medo das

penas. I

Finda aqui o nosso exame do lajdo externo da organisa-

ção da coacção social. Vamos agora estudar o seu lado in-

terno, o direito.

10. 0 direito — Necessidade da coacção

SIMÍAUIO: 145. O listado imieo detentor do poder de coagir, o 1'oute niiicii do direito.

—14(1. Falta de organiaarlo da mareio: I," em direito Internado-'- nal. — 147. Id. 2.»

com relario ao soberano.

145. 0 Estado único detentor do poder de coagir, e fonte

única do direito. — O direito pode, em meu intender, defi-

nir-se exactamente — o conjuncto de normas em virtude

Idas quaes, n'um Estado, se exerce a coacção. Esta dífinição:

encerra dois elementos, a saber, a norma, e a realisação

d'esta pela coacção. Os estatutos sociaes sanccionados pela

coacção publica são os únicos que constituem o direito. Ora,

como já vimos, o Estado é o. soberano detentor d'esta

coacção. Portanto só as prescripções revestidas por elle

|d'esta sancção constituem normas jurídicas. Em outros ter-

mos: O Estado é a única fonte do direito.

A EVOLUÇÃO DQ DIREITO 221

A autonomia exercida de facto por muitas associações

ao lado do Estado, não contradiz esta asserção. Essa autono-

mia encontra a sua base jurídica n'uma concessão expressa

ou na tolerância tacita do Estado. Não existe por si mesma,

deriva do Estado. É esta uma verdade que se applica mes-

mo á própria Egreja christan. Embora esta possua a tal

respeito uma concepção particular, embora a edade-media

a tenha reconhecido, embora o jus cânonicum tenha sido

considerado, durante mil annos, como a única fonte do di-

reito, essas considerações não teem para a sciencia moderna

mais valor do que o que tem para a astronomia a doutrina

da Egreja sobre o movimento solar, porque a sciencia de

hoje está convencida da incompatibilidade d'esta concepção!

sacerdotal com a essência do Estado e do direito.

Comtudo a Egreja ppde, sem appellar para o poder ex-

terno do Estado, e pelo ascendente moral do sentimento

religioso, submetter os fieis ás suas ordens. Nem por serem

desprovidas de coacção externa e não serem, consequen-

temente, normas jurídicas, nem por isso, dizíamos, essas

ordens deixam de exercer praticamente a funcção d'aquellas.

Mas, se fossemos a basear-nos n'este facto para considerar

taes ordens como direito, nada nos impediria de fazer outro

tanto com relação a todos os regulamentos de outras asso-

ciações, mesmo d'aquellas que o Estado prohibe, o que va-

leria o mesmo que admittir a existência de um direito para

reger um bando de salteadores. Para o jurista que tenha a

peito conserva-se n'um terreno solido, o critério do direito

reside unicamente na sancção do poder publico. Um edu-

cador esclarecido pode chegar a substituir a vara pela ac-

ção moral, pelo louvor e pela reprehensão; mas nem por

esse motivo estas se transformam em varas. Se a submissão

de facto por parte de todos a certas regras das acções hu-

manas bastasse para imprimir a essas regras o caracter de

direito — e é por esta forma que se tentou recentemente vir

em auxilio do direito da Egreja —esse mesmo caracter se

ligaria á moral e aos costumes. Porque todo o homem tem

consciência da moral e dos seus preceitos, todo o homem

•

222 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

se submette aos costumes, e assim viria a desapparecer toda

a distincção entre o direito, a moral e o bons costumes. A

coacção exercida pelo Estado constitue o critério absoluto

do direito; uma regra de direito desprovida de coacção }íí-

ridica, é um contra-senso: é um fogo que não queima, um

facho que não allumia (')• E pouco importa que essa coacção

seja exercida pelo juiz (civil ou criminal) ou pela auctort-

ridade administrativa. Todas as normas realisadas por este

modo constituem direito; e todas as outras, embora de facto

encontrassem uma obediência universal, carecem d'esta qua-

lidade; e só a adquirem quando se lhes vem juntar o ele-

mento exterior da coacção publica.

146. Falta de organisação da coacção em direito interna-

cional. — Por varias vezes se tem objectado que o critério

da organisação da coacção, para os fins da realisação do

direito, falta por completo quando se trata do direito inter-

nacional, e que elle não acha applicação para esfoutra parte

do direito publico, que na monarchia, pbsoluta ou

constitucional, respeita aos deveres do soberano:— os limi-

tes dos seus poderes, como os deveres que a constituição

lhe impõe, subtraem-se a toda a coacção. R| Que responderá

a theoria a estes factos? Diante da impossibilidade de toda a

coacção assegurada n'estas mate-

(') Um dos nossos juristas mais conhecidos não recuou entretanto

diante da monstruosa ideia de uma regra de direito sem coacção de di-

reito. PUCHTA (Pandectas § 11 nota g) crê que, assim que a legislação

abolir o direito consuetudinário como fonte do direito, o único effeito

deste facto será "o de tirar-lhe a sua acção sobre o juiz»; portanto, se-

gundo este escriptor, aquelle continua a existir como direito, mas o juiz

não o applica! Com o mesmo fundamento poderíamos dizer que uma

vez extincto o fogo pela agua, elle continua a ser fogo, mas que já não

queima. Não é mais essencial para o fogo o queimar do que para o di-

reito de coacção a sua observância por parte do juiz. O que induzia

PUCHTA em erro, era a possibilidade, que já assignalei, da observância

voluntária das normas em um certo meio; se esta fosse bastante para

conferir a essas normas o caracter de regras de direito, as regras de uma

associação prohibida deveriam ser também consideradas como regras de

direito.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 223

rias, ella pode recusar in Umine e absolutamente ao direito

internacional, e ás disposições de direito publico, o caracter

de regras do direito, e não reconhecer n'elles senão precei-

tos e deveres moraes. Muitos auctores teem, com effeito,

sustentado esta these. Parece-me que ella é falsa. Contradiz

a linguagem universal que dispõe estas normas no direito;

desconhece a sua essência, que foi perfeitamente apprehen-

dida nas línguas de todos os povos. A sua violação cons-

titue não somente uma acção immoral, mas uma violação

do direito, e com o mesmo titulo de todas as outras pres-

cripções legaes. O seu desacatamento provoca, como reacção

de facto, a guerra e a revolução; e estas são as formas da

justiça privada nos domínios do direito publico. Essa jus-

tiça restabelece o direito dos povos privados de protecção,

como fazia na época primitiva para com o direito dos indi-

víduos, que então era também desprotegido. Sob o ponto

de vista do caracter jurídico do direito internacional, é pre-

ciso, alem d'isso, tomar em consideração que muitas vezes

são terceiras potencias que, sem n'ellas serem partes, garan-

tem as convenções de um povo com outro, o que seria um

contra-senso se apenas se tratasse de deveres moraes; e

accresce ainda que, não raro também, a decisão das difi-

culdades internacionaes é deferida á arbitragem d'uma ter-

ceira potencia; — ora o juiz, e mesmo o arbitro, suppõem

um litigio jurídico e a existência de um direito applicavel.

O caracter jurídico tanto do direito internacional como das

disposições constitucionaes relativas ao soberano não pode

fazer objecto de uma duvida.

Ao passo que esta opinião, para salvar o elemento da

coacção ligado á noção do direito, nega inteiramente o

Caracter de normas jurídicas ás disposições de que estamos]

falando, uma outra opinião, que tem a peito manter-lhes

esse caracter, sacrifica o elemento da coacção. Já vimos]

aonde pode levar-nos tal systema. Elle sacrifica o traço

característico das normas do direito, aquelle que as diffe-

rencía dos preceitos da moral e dos bons costumes, e enca-

rando uns e outros sob o aspecto geral de disposições uni-

224 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

versalmente acceitas e seguidas de facto, mistura tudo em

uma confusa massa, em um amalgama inconsistente.

Ha um terceiro modo de ver, que eu reputo o único

justo. Consiste elle em nos firmarmos na coacção como

condição essencial do direito, mas reconhecendo ao mesmo

tempo que no direito internacional, como nos deveres do

soberano, a organisacão do direito esbarra contra obstácu-

los invencíveis. Aqui a coacção deixa de adaptar-se á norma

jurídica; esta conserva, em principio, o seu caracter;

practicamente obriga do mesmo modo; mas a coacção não

pode seguil-a. Quando ella procura realisar o direito na

prática, é forçada a ater-se á forma imperfeita que tinha na

origem, a da força brutal e desregrada. Tendo sido orga-

nisada quanto a todos os outros campos, quanto a este

deteve-se no seu ponto de partida. Mas é precisamente aqui,

n'esta justiça privada dos povos que combatem pela

manutenção dos seus direitos, que se afirma a homogenei-

dade dos dois elementos do direito: um interno — a norma;

o outro externo — a coacção. E todos aquelles que, com-

migo, não hesitarem em fazer datar a existência do direito

d'esses tempos que todos os povos devem ter atravessado

— os tempos da defesa privada e do Faustrecht ('), saberão

comprehender o phenomeno de que se trata. N'estes casos o

direito encontra-se na impotência absoluta de orga-nisar a

coacção, seu postulado supremo. Para o direito internacional,

esta organisacão exigiria que se criasse um tribunal de

appelação collocado acima dos povos, que lhes dictasse o

seu direito, possuindo o poder e a vontade de executar as

suas decisões, até pela força quando assim fosse necessário. A

própria concepção da coisa basta para demonstrar a sua

impossibilidade. Quaes seriam os estados que haviam de

desempenhar esta funcção que os constituiria juizes do

universo? Bastava este facto para causar a mina da

instituição. E como proceder se os próprios juizes

(') Ponto estabelecido para o direito romano antigo no meu Esp.

doDir. Rom., T. I, § 11.

•

entrassem em conflicto? Onde residiria o poder central?

Desmoronar-se-ia por si próprio.

147. Falta de organisação da coacção pelo que toca ao so-

berano.— O mesmo acontece em direito publico. O deten-

tor soberano do poder, a quem cumpre coagir todos os que

teem auctoridade abaixo de si, não pode ter acima de si

pessoa que o coaja. Em qualquer instante do funcciona-

mento da coacção publica, o estado de coacção deve ter um

termo, para só deixar logar ao direito de coacção ('), como

por outro lado é necessário que n'um dado momento o di-

reito de coacção finalise para só ficar em scena o estado de

coacção. Para todos os outros órgãos do poder publico, o

estado de coacção e o direito de coacção coincidem. O

impulso é-lhes dado do alto, continua em baixo, como em

um relógio em que as rodas actuam umas sobre as outras.

Mas o relógio não pode dar corda a si mesmo, tem de

intervir a mão do homem. Essa mão, na constituição mo-

narchica, é o soberano; é elle que imprime o movimento a

todo o mecanismo, é elle no Estado o único que usa da

coacção sem poder ser também coagido. Por mais que a

constituição lhe restrinja o poder pela referenda e pela res-

ponsabilidade dos ministros, pelo juramento constitucional

dos funccionarios, etc, por mais esforços que ella faça por

cingil-o á observância das leis, pela garanti.i moral do

juramento de fidelidade á constituição, é impossível sub-

mettel-o a uma coacção jurídica positiva. O seu logar dentro

do Estado é o de general em chefe no campo da batalha,

que deixaria de ser o chefe se qualquer outro tivesse poder

sobre elle. O posto mais elevado não comporta a existência

(') Foi exactamente reconhecido pelo senso pratico dos romanos.

Contra os detentores do poder publico-os magistrados-não auctorisa-

vam elles, emquanto exercessem funcções, nenhuma coacção judiciaria.

GELL. XIII, 13: Negue vocari, negue, si venire nollet, capi atgue prendi

salva ipsius magistratus magestate posse. L. 2 de in jus voe. (2,4). In jus

vocari non oportet... magistratus, gui IMPERIUM habent, gui coercere

diquem possunt et jlibere in carcerem duci.

226 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

de outro que lhe seja superior, assim como abaixo do grau

inferior não ha mais graus.

Esta impossibilidade de coagir o soberano á observância

do9 seus deveres de direito publico, que imprime caracter á

sua posição, ainda se manifesta com relação a outras

funcções, com relação á dos jurados, por exemplo, os quaes

teern o dever de julgar segundo a sua consciência. A

convicção e a consciência escapam a toda a fiscalisação,; e,

por isso, a toda a coacção. A garantia única do cumprimento

do dever do jurado, consiste no juramento. "Ficar-se-ia por

isto auctorisado a concluir d'aqui que da parte d'elle não ha

mais que um dever rnoral? A instituição do jury é uma

instituição jurídica na rigorosa accepção da phrase; a sua ideia

fundamental é o fim jurídico, e todas as outras disposições que

tendem a realisar este fim revestem indubitavelmente o ca-

racter de regras do direito. O .dever do jurado nasce por-

tanto do direito, resume toda a instituição; e, com o mesmo

fundamento que o dever do soberano na monarchia consti-

tucional, e como este ultimo, encerra a conclusão suprema

da ideia de finalidade n'esta instituição. Apenas, temos a

ponderal-o, também n'este ponto a coacção não marchou de

accordo com a ideia jurídica; não porque ella estivesse

interdicta, mas porque se encontrou impotente para seguil-a.

Chegamos, assim, á conclusão de que na ordem jurídica

ha matérias em que a coacção não actua. Se, porem, ás nor-

mas que a legislação lhes -traça nós reconhecemos o cara-

cter de regras do direito, de leis, é porque toda a instituição,

de que ellas apenas constituem uma fraca parte, é de na-

tureza jurídica, e que depois, segundo a intenção da legis-

lação, ellas reclamam a mesma obediência sem reservas

que a que está assegurada a todas as outras normas por via

da coacção. O príncipe que viola a constituição, o jurado

que condemna ou absolve contrariamente á sua consciência,

infringem, não a moral, mas o direito; com a restricção,

porem.de que o direito não pode attingil-os.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

227

11. 0 direito.—A norma

SUMMAIUO: 148. Definição: Imperativo abstracto. —149. Normas do

direito.— 150. Critério das normas do direito.—151. A sua força obrigatória,

inime-dlatu para a auctoridjtde, mediata para a pessoa privada.

148. Definição da norma: Imperativo abstracto. — A

norma representa o segundo elemento da noção do direito.

Contém o lado interno do direito, do qual a coacção é o

lado externo.

A norma contém uma disposição de natureza pratica,

isto é, qjie rege as acções humanas. E uma regra, segundo

•a qual o homem deve dirigir a sua conducta. O mesmo

pode dizer-se das regras da grammatica, com a differença

de que estas não teem em vista os actos da vida humana.

Certas regras de conducta são também fornecidas pelas

máximas djtadas pela experiência, e que nos instruem

acerca da opportunidade das nossas acções. As normas

distinguem-se d'ellas em serem de natureza obrigatória (').

As máximas indicam-nos o caminho a seguir quando se

trata de actos que temos a liberdade de executar: a sua

observância depende do nosso livre arbítrio. Já o mesmo

não suecede com a norma, a qual impõe á vontade de ou-

trem a direcção que ella deve seguir..Toda a norma é um

imperativo — ordena e prohibe. Ora um imperativo só tem

sentido na bocca d'aquelle que tem o poder de impor a sua

vontade á vontade* d'outrem, e de traçar-lhe a sua linha de

conducta. O imperativo suppõe uma dupla vontade; a

(') A linguagem caracterisa-as pela ideia de ligar. Em allemão ver-

bind Uchkcit, em latim, obligatio (de ligare— rigor), nexum no antigo

direito romano (de nectere— ligar), contrahere (atar o liame), solvere, (des-

atal-o) "jus (=o que liga, da raiz sanscrita (ju = ligar); V. Espirito do

Dir. Rpm., I, pag. 210, 3.* ed.

228 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

natureza não conhece imperativos. O imperativo pode tra-

çar um modo de proceder em um caso determinado ou

prescrever um typo de acção para todos os casos de uma

certa espécie. É o que nos faz distinguir es imperativos

concretos e abstractos. Estes são idênticos á norma. A norma

é pois o imperativo abstracto das acções humanas.

A ordem mor^l do mundo é regida por três espécies de

imperativos abstractos d'este género: os do direito, os da

moral, e os dos bons costumes. O fim social constitue o seu

caracter commum; todos elles visam a sociedade e não o

individuo. Por essa razão lhes chamarei imperativos so-

çiaes. Para a moral e para os bons costumes, é a Sociedade

que os estabelece e os realisa..Quanto aos do direito, é or-

dinariamente (') o Estado que os estabelece, e é elle só que os

realisa. Estes últimos possuem a mais que os outros o ele-

mento da coacção externa, que o poder publico lhes liga e

que exerce.

149. Normas do direito. — Toda a coacção suppõe duas

partes; a que coage e a que é coagida. Qual é aquella a

quem a norma do Estado constrange? A questão foi prin-

cipalmente levantada pelos criminalistas, sob o ponto de

vista das leis penaes, e encontrou uma solução triplice(-): a

coacção visando o povo, o juiz, o Estado.

A ultima opinião partiria do principio de que seria pos-

sível que alguém imponha um imperativo a si próprio, o

que é inconciliável com a noção que exige duas vontades

oppostas, uma que domina e outra que se submette. A ideia

que lhe deu origem acha explicação no dever que incumbe

ao Estado, e por elle reconhecido, de perseguir e punir o

delicto. Comtudo a concepção é falsa na forma. A gente

pode tomar a firme resolução de proceder em tal sentido e

executal-a rigorosamente; pode mesmo obrigar-se a isso

(') Modificação pelo direito consuetudinário emquanto o seu império

não seja excluído pela legislação.

(*) V. para o mais BINDINO, Die Normen and ihre Uebertretung, T. I,

pag. 6 e seg. Leipzig, 1872. I

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 229

em face de um terceiro, sem que haja ahi margem para se

falar de imperativo; — os imperativos postos por alguém a

si próprio, são uma contradictio in adjecto.

Restam pois o povo e o juiz, ou, digamos, a auctoridade

publica, porque temos em vista todo o direito, incluindo o

administrativo e o de policia. A qual d'estas duas entidades

se dirigem os imperativos do direito? Será por acaso a

ambos?

Em primeiro logar á evidentíssimo que certos impera-

tivos visam exclusivamente a auctoridade. As disposições

que regulam a organisação, as funcções e a competência das

diversas auctoridades, nada teem que ver com a pessoa pri-

vada ; e, se entre essas disposições algumas ha cuja inobser-

vância pode motivar uma reclamação ou um recurso, outras

existem cuja observância está assegurada só pela alta fisca-

lisação e pela intervenção da auctoridade. Para realisar

todos estes imperativos estabelecidos pela legislação ou pelo

poder publico (leis, ordenanças) a coacção publica fica con-

finada no interior do mecanismo do Estado. É um trabalho

todo interior, sem acção para o exterior.

A estas normas puramente internas, como eu lhes

chamo, oppõem-se as normas externas. A efficacia d'estas

attinge a pessoa privada. O individuo é forçado a cum-

pril-as sob a ameaça da coacção ou de uma pena; e é um

outro individuo ou o poder publico que o chama á ordem.

Portanto estas normas externas encontram incontestavel-

mente o seu fim pratico na pessoa privada: é esta que lhes

obedece, obrando ou abstendo-se. E é n'este sentido que

nós podemos dizer que estes imperativos visam o povo.

É entretanto certo o existirem muitas disposições legaes

que, não só na forma, mas também na realidade das coisas

('), não dirigem nenhum imperativo á pessoa privada, nem

mesmo quando o juiz deve applicar-lhas. Em direito

(') Eu attendo, por esta observação, á possibilidade de despojar os

imperativos d'essa forma, elevando-os a princípios de direito. V. Espirito

áo D. Rom.,.T. Ill, § 46.

230

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

civil, por exemplo, — as regras que conteem o desenvolvi-

mento dos princípios do direito, as disposições relativas á

maioridade, as que dizem respeito á influencia do erro nos

actos jurídicos; em direito criminal, por exemplo, as dispo-

sições sobre a imputabilidade, sobre a legitima defesa. Onde

se descobre aqui a coacção, esse critério de todas as normas

do direito? N'este ponto nós somos, parece-me, forçados a

reconhecer que ha regras de direito que não são imperati-

vos, o que arruinaria toda a nossa definação de norma do

direito, identificando esta com um imperativo exercido pelo

poder publico.

Mas o imperativo subsiste n'estes casos, e dirige-se ao

juiz, que é o encarregado de Tealisar a applicação de todas

estas normas. Maioridade, menoridade, dizem-lhe: trate o

maior por modo differente d'aquelle por que trata o menor;

constranja o maior a cumprir os compromissos que tomou-:

as palavras erro, inimputabttida.de, significam "nada de coac-

ção para a execução do contracto ou da pena,,; interpretação

significa "tomem-se as palavras duvidosas em tal sentido» :

as regras que conteem o desenvolvimento de um principio

do direito impõem ao juiz o dever de reconhecer ou não

reconhecer a existência do contracto ou do delicto, e por-

tanto de condemnar e de fazer executar o julgamento con-

forme os elementos do principio existem ou faltam.

Com o juiz, ou, mais exactamente, com a auctoridade, que

põe em execução os imperativos públicos, a coacção des-

venda a sua absoluta verdade para com o direito e o seu im-

pério invencível.

150. Critério das normas do direito. — O critério de todas

as normas jurídicas é a sua realisação por via da coacção exer-

cida pela auctoridade publica, a quem tal missão incumbe,

ou porque uma auctoridade superior coaja a inferior, que

por sua vez é coagida a coagir, ou porque o juiz ou a au-

ctoridade administrativa coajam a pessoa privada, ou ainda

porque, como na monarchia, o soberano coaja só, sem que

elle mesmo seja coagido. Sob este pqnto de vista todo o

direito se mostra como o systema da coacção realisado pelo

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

231

Estado, o mecanismo da coacção organisado e posto em

movimento pelo poder publico. Todas as normas, sem exce-

pção, cabem nesta concepção, mesmo as que respeitam ao

soberano e aos jurados; para estes, considerados em si

próprios, a coacção cessa, na verdade, mas reapparece logo

que se trata da acção que elles exercem com relação a

terceiros.

A quem se dirigem então os imperativos públicos? A

resposta só pode ser esta: dirigem-se aos órgãos do poder,

aos quaes se devolve o exercicio da coacção, desde o

soberano e das mais altas magistraturas até aos agentes

mais subalternos. — Cada regra do direito, cada imperativo

publico, caracterisa-se pelo facto de que qualquer detentor

do poder publico tem a seu cargo realisal-os na pratica. A

coacção, no que toca á pessoa privada, é um elemento secun-

dário que forma apenas um critério incerto do direito; só a

que exerce uma auctoridade publica qualquer dá a ver-

dadeira característica do direito, emquanto o imperativo

corresponda ás condições estabelecidas pela constituição.

Todas as prescripções d'este género, concretas ou abstra-

ctas, são juridicamente obrigatórias para aquelle a quem sej

dirigem. Se elle não as cumpre, viola o direito. Pelo con-

trario todas as prescripções do poder publico, que elle

mesmo subtráe a esta coerção da parte das auctoridades,

não constituem imperativos de natureza jurídica. São sim-

ples declarações, conselhos, convites, votos, supplicas, ema-

nados do poder publico, mesmo quando apparecem na legis-

llação, sob uma forma abstracta, entre outras disposições legaes.

Nos códigos do Oriente, por exemplo, as prescripções de

natureza religiosa ou moral não são normas do direito. A

circumstancia de ser uma disposição promulgada pelo poder

publico, não dá a essa disposição o caracter de norma do

direito. Para que o seja é mister que o poder obrigue os

seus órgãos a executal-os, e os arme da coacção exterior. E

assim carecerão d'este caracter;—um código de moral for-

mulado pelo Estado, um cathecismo, um programma de

estudos elaborado por uma commissão de exames, um ma-

232 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

nual qualquer, publicado, sem caracter obrigatório, por um

ministro dos cultos. Só é norma do direito — o preceito

cuja realisação o poder publico confiou aos seus órgãos,

armados por elle da coacção.

I Podemos concluir que — o caracter distinctivo de uma

norma do direito não consiste na acção externa que ella

exerce sobre o povo, mas na sua auctoridade interna sobre

os poderes públicos, que é muito mais importante. Para

exprimirmos em termos jurídicos a noção da norma do di-

reito, seremos exactos definindo-a, no tocante á forma, nos

seguintes termos:—ella contém um imperativo abstracto

dirigido aos órgãos do poder publico, e o effeito externo,

isto é, a sua observância por parte do povo, deve, sob este

ponto de vista puramente formal (não sob o ponto de vista

theologico) ser apenas considerado como um elemento se-

cundário.

151. A sua força obrigatória, immediata para a auctori-

dade, mediata para a pessoa privada. — Todos os preceitos

legislativos, sem excepção, são dirigidos em primeira linha

á auctoridade: o código civil, o código penal, todas as leis e

ordenações militares, fiscaes, de policia, etc, não fazem

mais do que regular o exercício do poder publico de coac-

ção. Mas emqunto a pessoa privada pode, pelos seus inte-

resses, reclamar o concurso activo d'este ultimo, ou soffrer

passivamente a'sua acção, todos esses preceitos estendem a

sua efficacia também á pessoa privada: auctorisam-na, obri-

gam-na, ligam-na. Attendendo ao seu fim, estas regras de

direito respeitam á pessoa privada; não fica sendo por isso

menos verdade que, na forma, ellas se dirigem exclusiva-

mente aos representantes do poder publico. I Mas nem todos

os imperativos jurídicos da autoridade publica são normas

do direito. Ha que distinguir entre os imperativos concretos

e os abstractos: só estes últimos são normas de direito. E

mesmo entre estes temos a fazer notar uma differenciação,

que é capital para a realisação completa da ideia do direito na

sociedade, a qual está no valor obrigatório unilateral ou

bilateral da norma do direito. A inten-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 233

ção do poder publico, ao formular a norma, pode ser sim-

plesmente a de submetter-se, não a si próprio, mas áquelle

a quem se dirige. O poder reserva-se em tal caso toda a li-

berdade de acção. Mas também pode editar a sua disposição

com o intento de elle próprio se conformar com ella. Sob

esta forma, e somente sob ella, é que o direito adquire toda

a sua perfeição: uma vez estabelecida a norma, fica inevita-

velmente assegurada a sua realisação.

Passamos a expor estas três phases da graduação do

imperativo publico na categoria de forma perfeita da norma

do direito.

PRIMEIRA PHASE

A ordem individual

SUMMABIO; 158. Dislincçtto entre as ordens individuai'» e a lei Individual.—

168. Privilégios administrativos e legislativos.

152. Distincção entre as ordens individuaes e a lei indivi-

dual.— As ordens, na sua forma mais simples, dirigem-se

ao individuo. A necessidade immediata, o impulso do mo-

mento, bastam para a provocar; apparecem para desappa-

recerem dentro em pouco; a sua acção inteira influe sobre

um caso particular, esgota-se e não deixa mais vestígios. O

poder, que nós imaginamos só dispor d'esta forma de dar

ordens, deve começar sempre por querer elle próprio pôr

em movimento a vontade alheia; esta é como um

instrumento inanimado, que só vibra quando o tocam. N'esta

phase primaria do imperativo publico, o poder está em per-

petuo movimento, exclusivamente occupado com o momento

preseníe, e obtendo aquillo que exige por meio da ordem.

Não é indispensável que a ordem individual seja dirigida

somente a um individuo. O chamamento dos milicianos é

uma ordem individual, a sua acção é meramente momenta-

234 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

nea, já não tem valor para o anno seguinte. Pouco importa,

em principio, que todos os que teem de marchar sejam

individualmente convocados ou chamados em massa pela

designação da sua categoria. Mas tão pouco basta que a

ordem seja dirigida somente a um d'elles, para fazer d'ella

uma ordem individual. A ordem judicial, que manda fazer

um pagamento, e o mandado de captura visam uma só pes-

soa, mas não são ordens individuaes, porque estas não nas-

cem de uma vontade livre, espontânea, do poder publico,

unicamente provocada pelo caso que as motiva, mas sim no

querer anterior e abstracto d'esse mesmo poder, que

apparece aqui na sua forma concreta — a lei. Não é a von-

tade do juiz que obriga o devedor a pagar ou envia o de-

linquente á prisão; é a da lei. O juiz não faz mais do que

preencher o assignado em branco que o legislador preparou

; a sua ordem é concreta, não é individual. O concreto acha

o seu correlativo no abstracto; o individual é o seu

contrario. Concebido na generalidade, o concreto chama-se

abstracto; uma vez realisado, o abstracto faz-se concreto.

Aquelle que usa da palavra "concreto» intende que á coisa

isolada que se designa assim corresponde qualquer coisa

geral que não faz mais do que revelar-se n'aquella; a ex-

pressão "abstracto», pelo contrario, implica a ideia de que a

coisa geral que se tem em vista pode tornar-se real em um

caso isolado. Mas, se se designa uma coisa como tendo ella

um caracter individual, intende-se por isto que ella não é a

simples repetição de um typo abstracto, mas que antes se

afasta d'elle em qualquer ponto que lhe é próprio. Quando

pois se applica este termo ás ordens do poder publico, só

devemos considerar individuaes as que, em um casp deter-

minado, estabelecem uma ordem de coisas não prevista

abstractamente e que a lei tornou necessária, mas que

repousa sobre o querer livre e espontâneo do poder. É pois

necessário collocar na mesma linha as ordens individuaes

do poder e as ordens abstractas. Umas e outras teem a sua

origem e a sua condição na mesma força impulsiva do

poder publico. Só o seu campo de applicação é que é

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

235

differente: alem temos um caso isolado, aqui trata-se de

uma relação permanente; alem a ordem é individualisada,

aqui é generalisada (

). O latim soube a tempo fazer a dis-

tincção (*) que concebera perfeitamente.

Quando o Estado é constituído de modo que mãos

differentes deteem o poder legislativo e o governo, como

na republica e na monarchia constitucional, ao invez do

que succede na monarchia absoluta, uma disposição con-

traria ás leis existentes só pode ser estabelecida sob a forma

de lei. A nova providencia vae de encontro a,um obstáculo

legal que só o poder legislativo pode arredar.

E d'ísto que derivam a noção da lei individual e a

necessidade d'esta em direito publico. Essa tem a mesma

auctoridade e a mesma efficacia que as outras disposições

tomadas pelo governo na esphera das suas attribuições,

accrescendo porem que exige a intervenção do poder le-

gislativo: é também na realidade uma lei, não uma lei

abstracta, mas uma lei individual, e só é necessária se a

providencia proposta é contraria ao direito existente. A lei

individual é promulgada CONTRA legem, os actos indivi-

duaes são SECUNDUM legem.

153. Privilégios administrativos e legislativos.—A theoria

do direito liga pouca importância a esta distincção entre lei

individual e disposição individual. Quando bem compre-

hendida, já não permittiria afirmar que os privilégios indi-

viduaes (por ex. as concessões, os direitos relativos a

(') O jurista romano emprega esta ultima expressão na L. 8 de leg.

(1. 3): Jura non in singulas personas, sed OENERALITER constituuntur.

(*) Já na época das XII taboas encontramos a antithese das leges,

pelas quaes o povo romano publica uma disposição abstracta, e os pri-

vilegia (leges in privam hominem latae), pelas quaes elle publica uma

disposição individual, pró ou contra um individuo, como era o caso

para os testamento in comitiis calatis e para as adopções. Nos éditos do

pretor a antithese produz-se sob a forma dos edicta perpetaae jurisdictio-

nis causa propósito e dos edicta pro ut res incidit propósito. Entre as

constituições imperíaes a sua divisão em constitutiones generales e persa-

nales offerece pelo menos uma grande analogia.

236 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

corporações, etc.) são leis individuaes; só o são quando

contrarias ao direito existente, por exemplo, quando, em

um caso determinado, se modifica a ordem da successão ao

throno, ou quando se proroga o praso legal da validade dos

direitos de auctor; a não ser assim, não o são. Os primeiros

são privilégios administrativos, os outros são privilégios

legislativos; em uma monarchia constitucional o poder

publico pode outorgar aquelles por sua própria auctoridade;

estes só podem ser concedidos mediante o concurso das

Camarás. A expropriação nos diversos estados executa-se sob

uma e sob outra forma. Nos paizes onde a legislação

estabeleceu princípios determinados com que o poder publico

tem de conformar-se sobre este assumpto (intervenção da

auctoridade administrativa só, ou concurso do juiz) a

expropriação é meramente um acto isolado de applicação da

lei; não ha lei de expropriação senão fora d'este caso.

O único interesse que para a nossa matéria offerece a or-

dem individual, é que ella representa a phase inicial da nor-

ma. É a forma mais rudimentar de que, na origem, o poder

publico se serve para fundar a ordem. Os romanos ligam

com ella a origem da sua communidadeC), e tal é o sentido

do termo romano imperium. E o poder publico erigido em

senhor livre e absoluto, a personalidade do magistrado posta

em opposição com ó poder legislativo do povo: — o povo

promulga as ordens abstractas, o detentor do imperium

promulga as ordens individuaes (*). Com esta opposi-

(') V. por exemplo a descripção do jurista POMPONIO, na L. 2, § 1

de O. J. (1-2): Et cuidem initio eivitatis nostrae populus sine lege certa,

sine jure certo prímutn agere instituit, omniaque MANU a regibus guberna-

bantur. V. também TÁCITO, Anu., III, 26. . . nobls RomulusUTLIBITUM

imperitavit, e, applicado a todos os povos, JUSTINO I, I: populus nullis

legibus tenebatur, ARBITRIA principum pro legibus erant. H (*) Tal é

também a opposição originaria entre os judicia legitima, isto é, as legis

actiones e os judicia império continentia, isto é a jurisdic-ção internacional

que repousa sobre uma instrucção (formula) individual do Pretor, que é o

prototypo do processo formulário do direito novo.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 237

ção s'e relaciona em grande parte a historia do desenvolvi

mento politico de Roma; o domínio do imperium vai-se

restringindo á medida que a soberania da lei se engrandece,

e só quando a republica está ameaçada é que o imperium

renasce sob a forma de dictadura. •

SEGUNDA PHASE

Norma unilateralmente obrigatória

SUMARIO: 154. Norma abstracta. —155. Mecanismo interno da norma. —156. A

norma do estado despótico. —157. A ordem Mb o despotismo. — 158. A

euualdndc sol) o despe ti MU o. —150. O direito Mb o despotismo. —160.

Incerteza da rcnllsaçao do direito Mb o despotismo.

154. Norma abstracta.—A ordem individual mostra-nos

o poder constantemente em acção; a ordem abstracta ou a

norma, mostra-nol-o em repouso. Uma só norma substitue

milhares de ordens individuaes. Somente a necessidade de

velar pela observância da ordem subsiste a mesma.

A substituição da ordem individual pela norma, poupa

as forças do poder e facilita-lhes a acção. Esta vantagem era

tal que a mudança impunha-se. No seu próprio interesse o

poder publico deveria recorrer á forma mais perfeita do

imperativo abstracto: — o egoísmo guia insensivelmente a

força pelos caminhos do direito. As noções que temos a

examinar aqui, são as da norma, da lei e do direito.

155. Mecanismo interno da norma. —Toda a norma en

cerra um imperativo condicional, e compõe-se sempre de

duas partes integrantes: ura estado de facto, e uma ordem.

Traduz-se por esta formula — "Se... n'este caso». A primeira

parte contém o motivo e a justificação da segunda. Se tem

sempre o sentido de visto que; dá a rasão da disposição

tomada pelo legislador. A regra — "se um filho família

contractou um empréstimo, não pode ser obrigado por vir

tude d'esse contracto,,*-quer dizer, no pensamento do legis- J

238

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

lador, que existe na condição particular do filho familía um

motivo para excluir a sua responsabilidade no tocante ao

empréstimo que elle contracta. A norma dirige-se sempre e

sem excepção á auctoridade encarregada de a appiicar. Esta

deve ^examinar se as condições previstas para a sua appli-

cação existem na espécie de que se trata (questão de prova)

e pôr em seguida o imperativo em execução. Uma norma só

dirigida á pessoa privada, e não á auctoridade, seria um

contrasenso. O critério absoluto de toda a regra de direito, é

que afinal de contas «lia encontre sempre uma auctoridade

encarregada de a impor, por via da coacção se tanto fôr

necessário. A norma, como tal, obriga aquelle a quem é in-

timada, mas não obriga ao mesmo tempo o seu auctor.

Aquelle que publica a norma também pode abolil-a. Rela-

tivamente a isto, quer dizer, sob o ponto de vista da sua

auctoridade abstracta, a norma depende sempre da vontade

do seu auctor: não ha leis immutaveis. Mas a situação

d'esse auctor é differente com relação á norma existente,

isto é, no que diz respeito á sua realisação concreta. Pode

ter a intenção de a manter, de a respeitar sem attentar contra

ella. Em tal caso a norma é bilateralmente obrigatória. É a

physionomia que ella apresenta no estado jurídico bem

ordenado: a soberania da lei. Se o promotor da norma não

quiz assegural-a assim contra as fluctuações da sua própria

vontade, se não pensou em obrigar senão aquelles a quem a

impoz, a norma é unilateralmente obrigatória.

156. A norma no estado despótico.—Tal é o estado do

direito no período do despotismo. O déspota, o que quer

dizer senhor dos escravos, de *>T. potestas, e, ligar, e portanto o

senhor d'aquelles que estão ligados) não julga dever

obrigar-se a si próprio pelas normas que promulga, e

dispõe-se a para nada se importar com ellas quando o

incommodem. Pode-se acaso falar de direito sob um tal

regimen? Sem duvida, se se intender por direito um simples

conjuncto de regras impostas por meio de coacção; não, se

considerarmos o que o direito pode e deve ser — a ordem

assegurada da sociedade civil. Mas mesmo em um tal

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 239

estado de coisas o direito existe em gérmen, não na sua

forma exterior, a norma, mas na sua própria substancia, que

são os fins que elle tem a realisar.

157. A ordem sob o despotismo. — Eis a forma por que

logo no seu principio se apresenta a ordem, isto é, a uni-

formidade da acção social. É certo que a todo o instante

podem vir perturbal-a actos arbitrários, mas, sempre que

essa perturbação não existe, a ordem reina, a acção social

está submettida a regras uniformes sanccionadas pelo receio

que o poder inspira.

158. A egualdade sob o despotismo. — A egualdade cons-

titue um outro elemento do direito. Em principio é ella

contida em a norma, como tal, porque toda a regra abstra-

cta repousa sobre a egualdade da sua appffcação concreta; e,

ainda que a lei do déspota possa estabelecer arbitrariamente

as categorias isoladas com relação ás quaes elle promulga as

suas disposições, em cada uma d'estas proclama elle virtual-

mente o principio da egualdade. Pode na applicação violar

este principio, mas nem por isso deixa de ser verdade que

foi elle mesmo quem o proclamou. A norma que elle calca

aos pés, a si próprio o condemna. Aqui apparece pela pri-

meira vez o elemento moral da norma jurídica, isto é, a

repugnância do déspota em se contradizer, em se condem-

nar a si mesmo, e a ideia do respeito devido á lei por ella

própria. Logo que o poder apoia na lei as suas ordens, faz

appello ao direito, e desde então a lei impõe-se ao próprio

poder. A ordem e a egualdade são com effeito companhei-

ras inseparáveis da lei. Começando por ser uma paqueta do

poder, termina por falar-lhe como um senhor.

159. 0 direito subjectivo sob o despotismo. — A noção do

direito em sentido subjectivo, constitue o terceiro e ultimo

elemento realisado, se não de um modo absoluto, pelo me-

nos até um certo ponto, pela norma unilateralmente obri-

gatória.

Porventura o estado de despotismo comporta um tal

direito? Cumpre-nos distinguir entre a possibilidade da sua

existência em principio, e a sua realisação pratica; e sob o

240 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

primeiro ponto de vista temos a considerar de uma parte o

direito publico e da outra o direito privado. Mesmo em

virtude do seu principio, o despotismo exclue a participação

do súbdito no poder publico, exactamente como a escravi-

dão exclue a participação do escravo no poder do senhor.

— O despotismo desconhece o direito dos cidadãos. Mas

pode perfeitamente proteger as relações jurídicas dos súb-

ditos entre si, e esta protecção é-lhe até ordenada pelo

interesse que elle mesmo tem no estabelecimento e na ma-

nutenção de uma certa ordem. O direito privado é theori-

camente conciliável com o systema do despotismo. É o que

acontece com o senhor, que é interessado em prescrever a

ordem que deve ser observada entre os seus escravos.

160. Incerteza da realisação effectíva do direito sob o

despotismo. — Mas precisamente n'este ponto tocamos nós

com o dedo na falha da situação. Como é imposta unica-

mente pelo interesse do senhor, tal ordem, mesmo para a

sua observância, depende sempre do senhor. O escravo que

reclama contra a injustiça que soffreu, só obterá o reconhe-

cimento do seu direito até ao ponto em que tal direito não

seja contrario ao interesse do senhor. N'este sentido pois não

ha direito privado sob um regimen despótico; falta a garantia

da sua realisação, que depende unicamente do capricho, da

parcialidade, da avidez do detentor do poder. | A extensão

do dominio do Estado, tornando mais diffi-ceis e mais raros

os contactos entre o detentor do poder e aquelles que lhe

estão sujeitos, deveria, ao que parece, afastar esse perigo: a

grandeza do império e o afastamento do throno deveriam

augmentar a garantia do direito. As coisas passar-se-iam

assim, se o arbítrio .não descesse do throno para se ir

assentar também na cadeira do juiz. Qual é o amo, tal é o

servo. A única differença que ha entre elles, é que o

primeiro ataca de preferencia os grandes, e o segundo

opprime principalmente os pequenos. O primeiro poupa os

fracos porque desdenha d'elles, o segundo poupa os grandes

porque lhes tem medo. Assim é que os grandes são

relativamente melhores quando estão longe do throno.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 241

ao passo que os fracos tem maior interesse em viver perto

d'elle. A segurança sob o despotismo consiste em não attra-

hir a attenção, em evitar o contacto do poder: éa segurança

da caça que se esconde do caçador.

Sob um tal regimen torna-se impossível o progresso do

sentimento jurídico. A essência do sentimento jurídico não

está só em saber que o direito existe, mas em querel-o: é a

acção enérgica da personalidade, que sabe que ella própria

constitue um fim, que visa a afirmar-se por si mesma,

sentindo que essa afirmação se converteu para ella em uma

necessidade impreterível, como que em uma lei da sua exis-

tência. Mas a acquisição d'essa força é uma questão de facto.

Nem o individuo nem o tempo lograriam

a!cançal-a por si

próprios: é necessária a energia da nação inteira empregada

atravez de toda a sua historia. Tal acquisição é pois tão im-

possível como impossível seria ao carvalho crescer plantado

na rocha nua: — falta-lhe o solo. Alguns indivíduos isolados,

pelo seu contacto com o estrangeiro, pelo conhecimento da

sua litteratura, podem comprehender este facto, mas isso

de nada lhes serve, a não ser para os desgostar do meio

que lhes pertence, se elles se contentam com um saber

theorico, ou para d'elles fazer martyres, se pretenderem

traduzir a sua sciencia em factos. A conquista das massas

para estas ideias constitue uma tentativa tão illuso-ria,

como a de semear uma glande de carvalho em rocha viva,

ou pretender acclimar a palmeira sob um ceu do norte: esta

pode alli viver em estufa, mas, ao ar livre, morre. As

massas sob o regimem despótico só conhecem a

dependência, a submissão, a sujeição; a obediência passiva

satisfaz a sua philosophia politica; carecem de força e de

resistência contra o que ellas julgam o inevitável; deixam-se

adormecer na apathia. Esta disposição, formulada como

dogma, transforma-se no fatalismo: tudo o que succede

deve necessariamente succeder, não em virtude de uma lei

sempre lógica comsigo própria, e que, inspondo-se a quem

a conhece e a observa, lhe deixa a sua independência e a

sua firmeza, mas pela fatalidade do acaso, contra o qual não

242

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ha protecção possivel, e que não deixa diante de si logar

senão para a submissão sem protestos. No terreno do direito

esta situação, que é dominada, não pela lei, mas pelo acaso,

chama-se o arbítrio, e a palavra basta para proclamar a con-

demnação moral da coisa.

Não esqueçamos no entanto que se não poderia pensar

em applicar este juizo á phase de que nos estamos occu-

pando: o cego de nascença não pode conceber a sombra;

aquellle que desconhecer o direito não pode conceber o

arbítrio. — A intelligencia do arbítrio implica a do direito.

TERCEIRA PHASE Força

bilateralmente obrigatória da norma

461. Império do direito. — Nós adoptámos (n.° 145) a defi-

nição corrente de direito, que o designa como o conjuncto

de normas obrigatórias em vigor n'um Estado. Mas os de-

senvolvimentos precedentes ensinaram-nos quanto os seus

dois elementos — coacção publica e norma — são insuffi-

cientes para criar o que chamaremos o estado Jurídico. O

que ainda falta é o elemento que assignalámos sob a

designação de norma bilateralmente obrigatória, em virtude

da qual o próprio Estado se inclina diante das regras que

ditou, e ás quaes concede de facto, emquanto existem, o impé-

rio que em principio lhes attribuiu. Assim o acaso desap-

parece na applicação das normas, e o arbítrio dá logar á

(*) A trad. franc. diz arbitraire. Traduzo por arbítrio, dando a este

termo o sentido de arbitrariedade, ou acto arbitrário, isto é, praticado

em desconformidade com a lei.—N. do T. P.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 243

uniformidade, á certeza, á visibilidade da lei. É o que cha-

mamos a ordem jurídica, e o que temos em vista quando

falamos de soberania do direito e da lei. Eis ahi o que nos

deve dar o direito se elle quizer corresponder ao que d'elle

esperamos. É a tarefa do Estado segando o direito.

Portanto o direito, n'esta accepcção lata, implica a força

bilateralmente obrigatória da lei, a submissão do próprio

Estado ás leis que elle promulga.

162. Definição de arbítrio.—A linguagem traduziu esta

ideia de um modo ainda mais expressivo nas noções arbí-

trio e justiça. Determinar o sentido que ella lhes attribue, o

mesmo seria que expor o sentimento popular de que ellas

dimanam.

Aquelle que procede segundo o direito, procede legal-

mente; mas procede illegalmente, commette uma injustiça (')

se vae de encontro ao direito. Todos estes termos se appli-

cam tanto ao Estado como aos súbditos. O Estado pode

commetter também um acto illegal, uma injustiça. Comtudo

o Estado está, em relação ao direito, collocado de modo dif-

ferente do do súbdito. Tendo a missão e o poder de rea-

lisar o direito, elle pode e deve constranger á sua obser-

vância aquelles que querem afastar-se d'elle. A única obri-

gação do súbdito é submetter-se ao direito. O Estado rege

os actos de outrem, o súbdito dirige os seus próprios. O

Estado ordena, o súbdito obedece. Esta situação diffe-rente

imprime á injustiça commettida pelo Estado, comparada

com a commettida pelo súbdito, um caracter particular. A

linguagem comprehendeu isto bem quando designou a

injustiça do Estado pelo nome de arbítrio. O súbdito que

infringe a lei procede illegalmente e não arbitrariamente.

O arbítrio é a injustiça do superior; distingue-se da do

inferior em que o primeiro tem o poder a seu favor, ao

passo que o segundo o tem contra elle. Se este ultimo desa-

cata, não a norma abstracta, mas a ordem concreta do supe-

(') Expressões latinas correspondentes: justum, injustum, injuria

derivadas de jus, e legitimum derivado de lex.

244 ____ A EVOLUÇÃO DO DIREITO

rior, commette uma rebellião, uma desobediência. Estes ter

mos não podem applicar-se ao poder: o termo arbítrio e,

como depois veremos, o termo justiça, não podem appli

car-se aos actos do inferior. I

O arbítrio (*) (willkiir, em allemão, de kurt, kur, kur =

escolha) é a vontade que se dirige por sua própria escolha,

o que, essencialmente, suppõe a existência de uma lei. A

potencia de vontade que não é regida por uma lei não é

arbítrio, é simples poder. É por isso que ainda não pode

tratar-se do arbítrio' na historia do direito na phase histórica

da força unilateralmente obrigatória da norma jurídica, e é

essa também a razão por que nós não podiamos falar d'elle

senão aqui. A sombra não precedeu a luz, o arbítrio não

podia existir antes do direito. Noção puramente negativa, o

arbítrio suppõe como antithese o direito, cuja negação é: não

ha arbítrio se o povo ainda não reconheceu a força

bilateralmente obrigatória das normas publicas. A este

respeito a sua situação acima descripta poderia afigu-rar-se-

nos, na phase inicial do direito, regida pelo arbítrio puro;

mas convém não perder de vista que lhe introduzimos aqui

um elemento que lhe era extranho. O negro vendido como

escravo pelo chefe da sua tribu, ou designado para servir

em holocausto por occasião de uma festa, não se sente

victima do arbítrio, cai ferido pelo golpe de um mero facto:

a força que o immola mostra-se aos seus olhos como aos

nossos se mostram o raio e a tempestade. Só pode sentir o

arbítrio aquelle em quem vive o sentimento do direito, e só

em proporção da energia d'esse sentimento. O peso do

arbítrio só magoa na proporção do desenvolvimento da

força moral do sentimento jurídico.

Até aqui só appliquei o termo arbítrio á violação da lei

pelo Estado; mas a sua significação é mais extensa. Effecti-

mente a nossa linguagem liga-lhe um sentido duplo: a ex-

pressão pode ser tomada á bôa ou á má parte. Na primeira

accepção indicará o acto que a lei permitte, e na segunda

(*) V. minha nota anterior. — O. T. P.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 245

o acto que ella prohibe. Na ordem material chama-se movi-

mento arbitrário ao que não procede da natureza, mas que

emana da nossa própria resolução: oppomos assim o nosso

livre arbítrio á nossa dependência das leis naturaes; e por-

tanto o arbítrio, n'este particular, é a liberdade que con-

servamos ao lado da lei natural. No sentido jurídico a lín-

gua alleman chamava outrora willkuren aos actos voluntários

das communas, corporações, etc, praticados sobre as coisas

submettidas ao seu poder de disposição. Esta palavra signi-

ficava assim a liberdade em coexistência com a lei. Esta no-

ção identifica-se com a que hoje é conhecida sob a deno-

minação de autonomia, a qual etymologicamente offerece

o mesmo sentido (*smt UOJM« == lei de si mesmo). Ambas pro-

cedem da mesma ideia: o arbítrio tomado á boa parte e a

autonomia .representando a vontade que tem uma acção li-

vre ao lado da lei.

9 Em sentido pejorativo o arbítrio deve definir-se—a acção

dâ, vontade contrariamente á lei, fazendo todavia a restricção

de que se trata da vontade d'aquelle que ordena, e ao qual o

poder que possue deixa uma certa liberdade de acção fora

da lei. Portanto a característica commum dos dois significa-

dos da expressão, é uma vontade que se manifesta ao lado

da lei. Era o que a linguagem tinha em vista quando, apesar

das suas accepções tão differentes, reuniu em um mesmo vo-

cábulo os dois. casos de applicação.

N'este ultimo sentido, como se sabe, a expressão appli-

ca-se não somente ao Estado mas também a todo o ser que

deve ordenar, isto é, que tem por missão e poder o estabe-

lecer a ordem. E, assim, applica-se ao pai em relação a seus

filhos: aceusamos de arbitrário um pai quando este favorece

um dos filhos em prejuizo do outro, quando castiga sem

razão. O mesmo suecede com o senhor em relação ao es-

cravo, com o professor a respeito dos seus alumnos.

Podem objectar-me que o pai que procede d'este modo

não viola nenhuma lei, porque lei alguma lho prohibe. Isso

prova precisamente que, falando de lei, temos de estender

o termo da lei jurídica á lei moral. A funeção moral do pai

246 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

traça-lhe, como detentor de poder, outras normas ás quaes

0 sentimento moral lhe ordena que obedeça; se porem elle

as calca aos pés, a este desprezo das normas moraes cabe

a denominação de arbítrio, pelo mesmo motivo por que

cabe á violação das normas jurídicas pelo detentor do po

der publico.

1 As relações publicas, de que agora voltamos a occupar-

nos, justificam a necessidade d'esta concepção mais extensa

da norma. Referimo-nos não só a decisões arbitrarias do

governo, tomando por norma o direito positivo, mas tam

bém ás leis arbitrarias. Ora o poder legislativo jião está.

como o juiz, como o governo, collocado sob a lei, antes está

acima da lei. Cada lei que elle proclama, qualquer que seja

0 seu teor, é, em direito, um acto perfeitamente legal. Portan

to, em sentido jurídico, o legislador não pode commetter

nunca uma arbitrariedade; sustentar o contrario seria o

mesmo que dizer que lhe não assisfia o direito de mudar

as leis existentes; seria collocar o poder legislativo em contra-

dicção comsigo mesmo. Mas, assim como o pai deve, senão

juridicamente pelo menos moralmente, usar do seu poder em

conformidade com o fim da auctoridade paternal, ao

legislador pelo seu lado cumpre empregar no interesse da

sociedade o poder de que dispõe: o seu direito é ao mesmo

tempo, como o do pai, um dever; por força da sua própria

missão tem que satisfazer a umas certas exigências, que res

peitar umas certas normas. Portanto elle pode também abu

sar do poder que lhe foi confiado.

1 Mas nem todo o abuso constituirá arbítrio. Só,em dois

casos empregamos esta classificação: damos este nome ás

disposições positivas de lei que são arbitrarias pela sua pró

pria natureza, isto é, que regem matéria que escapa a prin

cípios geraes, por exemplo a fixação dos prasos para a pres-

cripção. O arbítrio é aqui tomado no bom sentido: a vontade

do legislador não está ligada por princípios que, em nossa

opinião, devem guiar os seus actos. Pelo contrario applica-

mos esta expressão em sentido desfavorável ás diposições

legaes em que, em nosso intender, o legislador se afastou

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

247

dos princípios geraes do direito; e, assim, censuramo-lo por

ter deixado em olvido as normas a que nós julgamos que

elle devesubmetter-se. No mesmo sentido nos servimos do

termo injusto. A categoria das disposições legaes arbitrarias

abrange pois duas espécies inteiramente differentes: as dis-

posições positivas desprovidas de todo o elemento obriga-

tório segundo o nosso systema, e as disposições injustas, em

que este elemento é propositalmente sacrificado.

163. Definição de justiça. — Com a expressão injusto,

introduzimos no assumpto uma noção até aqui evitada muito

de propósito, e que se liga intimamente com a do arbitrário;

é Si justiça. Etymologicamente é justiça o que é conforme

com o direito. Se intendermos por direito o direito positivo

em vigor, o termo justo será equivalente e legal ou conforme

com o direito. Mas o termo tem, toda a gente o vê, um sen-

tido mais restricto. Do súbdito que cumpre a lei ninguém

diz que elle procedeu com justiça, nem d'aquelle que a infringe

se diz que andou injustamente: aquelle que é obrigado á obe-

diência não pode obrar nem justa nem arbitrariamente. Só

pode fazel-o quem manda, isto é' quem dispõe do poder, e

tem por missão criar a ordem. Para a ordem no Estado, o

legislador e o juiz; para a ordem da família, o pai; para a

ordem da escola, o professor; em summa, todo o superior

em relação aos seus inferiores. O latim moldou exactamente

esta ideia na palavra justitia, (isto é, o poder ou a vontade

qui jus sistit, que estabelece o direito, a ordem). Justiça e

arbítrio seriam pois noções correlativas: a primeira indicaria

que aquelle que tem a missão e o poder de estabelecer a

ordem no circulo dos seus inferiores, se conformou com as

normas a que o reputamos sujeito; e a segunda que se afas-

tou d'ellas. Já vimos que esta obrigação pode ser jurídica

ou moral. Sendo jurídica para o juiz, para o legislador é

apenas moral: a lei domina o juiz, ao passo que o legisla-

dor está acima da lei. Aquelle tem por senha jurídica a ap-

pHcação da lei, e obra com justiça quando faz essa applica-

ção rigorosamente; as injustiças da lei não podem ser levadas

248

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

á conta de culpas suas, são da responsabilidade do legisla-

dor. Para este ultimo, a quem compete criar a lei, a medida

da justiça não se encontra na própria lei: tem elle} que des-

cobrir a justiça para a introduzir na lei.

Justiça formal, e justiça material, são os termos melhor

apropriados para exprimir este duplo aspecto da noção de

justiça. Aqui só tenios que occupar-nos da primeira, porque

n'este momento não temos de procurar a fonte das normas

estabelecidas pelo Estado: a nossa tarefa reduz-se a explicar

que elle próprio deve cumprir aquellas que estabeleceu.

Comtudo, como é necessário conhecer o género para che-

gar á comprehensão da espécie, somos forçados a definir

aqui a noção de justiça. Limitar-nos-emos ás considerações

indispensáveis.

I 164. Relação entre a justiça e a egualdade. — Estabelecer

a egualdade, tal é o fim pratico da justiça. A justiça mate-

rial estabelece a egualdade interna, isto é, a justa proporção

entre os méritos e o salário, entre a pena e a culpa; a justiça

formal produz a egualdade externa, quer dizer, assegura a

applicação uniforme, a todos os casos, da norma

estabelecida. Cumpre ao legislador executar a primeira

d'estas tarefas; mas, quando as circumstancias o permittem

e o exigem, pode confiar ao juiz a missão de realisar por si

próprio esse equilíbrio interno. O juiz é chamado a executar

a segunda tarefa (administração da justiça) e adiante veremos

qual a razão por que é elle o único que está á testa de tal

officio, com exclusão de todos os outros órgãos encarregados

da execução das leis (administração).

Quando a decisão do juiz se conforma com a lei, diz-se

que esta é justa; em caso idêntico á disposição da auctori-

dade administrativa chamamos legal, e não justa; se uma

ou a outra infringe a lei, será arbitraria. D'aqui resulta que o

arbítrio e a justiça não são noções correlativas no sentido

absoluto da palavra. A noção de justiça restringe-se aos po-

deres encarregados de realisar a ideia de egualdade em

direito: o legislador e o juiz. A de arbítrio estende-se a

todas as auctoridades do Estado, a toda a auctoridade admi-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 249

nistrativa e até ao próprio governo. Este, por exemplo, pro-

cede arbitrariamente quando põe estorvos á acção da

justiça; mas, como não tem parte na administração d'esta,

não pode obrar justamente. Ao contrario nós referimos a

Deus a ideia de justiça; a de arbítrio é inconciliável com a

sua essência. Temos portanto alem — arbítrio sem possibi-

lidade de justiça; aqui—justiça sem possibilidade de arbí-

trio: as duas noções não se correspondem.

Estaremos nós na verdade procurando a noção da jus-

tiça no principio da egualdade em direito? Será a egualdade

uma coisa tão elevada que deva fornecer a medida da mais

alta noção do direito — porque o é de facto a justiça?

Porque é que o direito deve tender para estabelecer a egual-

dade, quando é certo que toda a natureza contradiz essa

tendência? E o que vale a egualdade como tal? Pode

perfeitamente haver também egualdade na miséria. Acaso o

criminoso se sente consolado com saber que a pena que o

feriu ha-de cair sobre todos os outros criminosos como

elle? O amor da egualdade parece antes ter a sua origem

profunda nos refolhos mais vergonhosos do coração humano

— a malevolencia e a inveja. Que ninguém seja mais feliz

do que eu; e, se eu fôr um miserável, que todos os outros o

sejam como eu!

Mas, se nós pertendemos a egualdade em direito, não é

porque ella seja coisa muito de desejar em si própria: está

muito longe de ter um alto valor, pois as coisas passam-se

de tal guisa que, ao lado de toda a egualdade do direito,

surgem mil desegualdades. Desejamol-a porque ella é a

condição do bem da sociedade. Quando os encargos estão

desegualmetite repartidos entre os membros da communi-

dade, não soffre somente aquelle que está muito sobrecar-

regado, soffre toda a sociedade; o eixo social desloca-se, o

seu equilibrio destroe-se, e a lucta para os restabelecer —

lucta cheia de ameaças para a ordem social existente — está

imminente.

LEIBNITZ descobre a essência da justiça na ideia de sy-

metria (relatio quaedam convenientuv), e compara-a com o

250

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

egregium opus architectonecticum ('). Mas a symetria que

elle tem em vista parece visar menos o" fim pratico do per-

feito equilíbrio social, do que um certos entimento esthetico

de uma harmonia geral da sociedade. Mas em uma ordem

de ideias que não tem relação alguma com o bello, e apenas

respeita á realisação de fins práticos, só esse lado pratico, e

não o ponto de vista esthetico, é decisivo; e a tentativa' de

alcançarmos a egualdade só pode justificar-se se fôr

ordenada pela natureza d'esses fins. Devemos pois mostrar

que a sociedade só pode cumprir a sua missão reali-sando a

egualdade. A societas romana vai responder-nos. 165.

Interesse pratico da egualdade: a ideia de equilíbrio em

direito. — Os juristas romanos encaravam expressamente o

principio da egualdade como o principio fundamental da

societas, intendendo-a, não como essa egualdade exterior,

absoluta, mathematica, que dá a um a mesma parte que a

outro; mas uma egualdade exterior, relativa, geométrica,

medindo a parte de cada um consoante a sua entrada (-).

Não se detinham na ideia da egualdade abstracta dos indi-

víduos isolados, mas occupavam-se da do equilíbrio entre a

entrada e os lucros. É a ideia de equivalência applicada á

sociedade. Uma sociedade para prosperar deve poder contar

com a dedicação absoluta de todos os seus membros. Para

obter esse concurso, deve ella pagar-lhes tão largamente

quanto possível; se o não faz compromette o fim da sua

instituição. O zelo dos que se virem lesados ha-de esfriar, e a

sua actividade tornar-se-á menos intensa; a ma-china terá

assim perdido uma das suas engrenagens, e o seu

funccionamento ficará compromettido. A desegualdade na

repartição das vantagens sociaes, e o prejuízo que d'elle

(') Fui beber a citação (LEIBN. Theod., I § 73) a STAHL, Rechets plii-

losoph., II, 1, 2.» edic. pag. 263. A própria these de STAHL é na minha

opinião completamente falsa.

(-) L, 6, 78, 80, pro. soe. (17. 2). Estabelecer a egualdade n'este sen-

tido é missão do boni viri arbitrium. L. 6 cit. Istcresulta do bonafidti

judiciam, L. 78 cit.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 251

resulta para o individuo são causas de ruina para a própria

sociedade.

E portanto o interesse pratico da existência e da pros-

peridade da sociedade o que a subordina ao principio da

egualdade, e não o imperativo categórico a priori de uma

egualdade a impor a todas as relações humanas. Se a expe-

riência viesse a demonstrar que a sociedade teria vantagens

em fazer prevalecer um systema de desegualdade, a sociedade

deveria necessariamente adoptal-o. E o que succede na

sociedade civil, tanto pelo que toca á espécie de egualdade

que a lei deve introduzir-lhe, como pelo que respeita ao seu

interesse pratico. O que tem importância, n'este caso, não é o

individuo, é a própria sociedade. Se attendennos só áquelle,

chegaremos a uma egualdade exterior, mecânica, que

collocará toda a gente ao mesmo nivel, pequenos e grandes,

ricos e pobres, crianças e adultos, ajuizados e tolos, e que,

applicando um tratamento egual aos seres mais

desegualmente constituídos, cria realmente a mais flagrante

desegualdade (summum jus summa injuria). A sociedade não

poderia resistir a um tal regimen, que, de facto, constituiria a

negação das differenças que n ella apparecem e que devem

apparacer em toda a parte. O corpo humano " não,poderia

existir se todos os seus membros fossem do mesmo molde.

Outro tanto succede com o corpo social. A egualdade que

deve reinar em seu seio só pode ser relativa; é necessário que

haja proporção entre a capacidade e o serviço prestado, entre

a tarefa imposta e os meios empregados para a executar

cabalmente, entre os méritos e o salário, entre a culpa e o

castigo. A divisa da sociedade é — suum cuique—, suum de

accordo com a condição particular de cada individuo. Eis a

base da noção da verdadeira justiça; a egualdade a que ella

mira é a da lei, e vem a ser a concordância entre as

disposições da lei e as suas condições de applicação. Justa,

em nosso intender, será a lei que consagrar este equilíbrio,

injusta a que se esqueça d'elle. E injusta a lei que impõe

encargos eguaes ao rico e ao pobre, que não leva em conta as

differenças de capacidade;

252 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

é ainda injusta a que pune com pena egual a leve infracção

e o crime, porque esquece que a pena deve ser proporcional

á culpa; egualmente injusta é a que colloca no mesmo pé o

responsável e aquelle cuja responsabilidade está obliterada,

porque desconhece o elemento de culpa.

Pode admittir-se esta theoria, e no entanto contestar a

importância pratica que para a sociedade tenha a justiça

comprehendida assim. Se a ethica não a nega também a não

reconhece tacitamente; nem sequer pensa n'ella: considera a

justiça unicamente sob o ponto de vista moral, só vê n'ella

um imperativo absoluto do sentimento moral, base de todo o

seu systema de moralidade em geral. Hei-de ex-plicar-me a

este respeito quando expozer a theoria da moralidade (Cap.

IX), cuja base irei procurar ao bem pratico da sociedade. A

conclusão será decisiva. Mas aqui julgo dever afirmar já o

lado pratico da justiça. Não profundarei agora esta questão,

que offerece para o meu intento um interesse meramente

secundário; mas desejo provocar as reflexões do leitor.

Para ver claro no que toca ao lado pratico da justiça,

basta virarmos a proposição e perguntarmos a nós mesmos

qual é, na sociedade, a influencia das lei injustas sob o

ponto de vista politico, económico e moral. Não tardará que

verifiquemos os seus effeitos nefastos em todos os três

campos, e què reconheçamos até que ponto a força, o bem

e a prosperidade da communidade dependem da justiça.

Vou servir-me de um só exemplo, não porque elle tenha

uma influencia particular, mas porque estabelecerá melhor

o verdadeiro estado das coisas. Vou examinar o lado eco-

nómico da justiça criminal. Ponho de parte o lado moral, e

colloco-me n'um ponto de vista meramente utilitário.

A pena, nas mãos do Estado, é uma arma de dois

gumes; manejada fora de propósito volta-se contra elle e

fere-o ao mesmo tempo que fere o delinquente. Tirando a a

vida ao criminoso o Estado priva-se de um dos seus

membros; aprisionando-o paralysa n'elle uma força obreira.

É da mais alta importância que o direito penal conheça o

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 253

valor da vida e da força humana. Se BECCARIA na sua obra

immortal Dos delidos e das penas (1764), não tivesse pro-

testado contra as penalidades excessivas, deveria tel-o feito

ADAM SMITH ao tratar das Causas da riqueza nacional

(1776); e teria demonstrado que a sociedade, sacrificando ao

fim penal, sem absoluta necessidade, a vida ou p trabalho

de um dos seus membros, a si própria faz mal, exactamente

como o proprietário que maltrata ou estropia um animal

seu. Nas primeiras edades do mundo o reconhecimento do

valor da vida'e da força humanas foi o primeiro passo para

a humanidade; a sua apreciação levou o vencedor a poupar

a vida ao inimigo prisioneiro (n.° 116). A mesma con-

sideração pode e deve guiar a sociedade na sua conducta

para com o seu inimigo interior; é do seu próprio interesse

pesar bem as penas que commina. Nada de prisão onde

bastar a pena pecuniária; nada de pena de morte se a prisão

fôr bastante. A pena pecuniária fere só o culpado, a sociedade

não soffre com ella prejuízo algum: com a prisão e com a

pena de morte ella mesma paga pelo mal que inflige, e soffre

uma perda pessoal. Todo o excesso redunda em seu

damno.

O que acima se disse tinha em vista fixar de um modo

mais preciso as noções a cuja descoberta nos levou a de-

finição da norma bilateral — arbítrio, egualdade, justiça —

e separar a sua applicação quanto ao legislador da que

incumbe ao juiz, uníca de que temos a occupar-nos.

166. Subordinação do Estado á lei. — Voltamos agora a

occupar-nos da norma bilateral, que consiste, como já dis-

semos, na subordinação do Estado ás leis que elle mesmo

estabeleceu. O que é subordinação? Como é que o Estado,

que a sua própria denominação colloca acima de qualquer

outro poder, pode subordinar-se? Ou, se a subordinação

consiste somente em restringir o próprio poder, quem ha-de

fazer respeitar essa abdicação parcial? Como foi que o Es-

tado chegou a esta concepção de impor a si mesmo uma

restricção no uso do seu poder? Será esta uma concepção

feliz? .E será applicavel em todos os sentidos? Não haverá

254

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

uma esphera em que se justifique o caracter unilateralmente

obrigatório da lei, e mesmo da ordem puramente indivi-

dual?

Tudo isto são questões sobre as quaes devemos escla-

recer-nos. Teremos que nos collocar nos três pontos de

vista seguintes:

1. O motivo,

2. As garantias,

3. Os limites da subordinação do Estado á lei.

167. Motivo da subordinação do Estado. — O motivo que

determina o poder a curvar-se perante a lei, é o mesmo que

basta para decidir o individuo a dominar-se, — o interesse

próprio. O domínio que sobre nós exercemos encontra em

si mesmo a recompensa. Para o homem não intelligente é

muda a experiência, que só aproveita ao ser intelligente,

dotado da força moral necessária para seguir as suas lições.

Uma vez que admitíamos o poder dotado de intelligencia e

de força moral, temos resolvido o problema. O poder

publico recorre ao direito porque n'elle descobre o seu

próprio interesse bem intendido ('). O jardineiro cuida da

arvore que plantou, aquelle vela pela manutenção do direito,

nãp pela arvore em si própria; mas ambos reconhecem que

para produzir fructos a arvore reclama cuidados e protecção,

e que os fructos recompensam esta solicitude. A ordem só

está verdadeiramente garantida onde quer que o Estado

respeita a que elle próprio estabeleceu. Só ahi reina o di-

reito, só ahi prospera o bem estar nacional e florecem o

commercio e a industria; ahi, e só ahi, a força intellectual e

moral da nação adquire o seu completo desenvolvimento.

O direito é a politica bem comprehendida do poder— não

a politica estreita, que só se inspira no interesse de occa-sião,

mas a politica de largas vistas que penetra no futuro.

(i) Uma confissão notável do absolutismo, é a decisão do L 4 Cod.

de leg. (1. 14) de Theodosio II e Valentiniano III (429): digna vox est ma-

jestate regnantis legibus alUgatum se principem profiteri, adeo de aucto-

rltate júris nostra pendet auctoritas.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 255

Tal politica exige em quem a faz império sobre si

mesmo; mas, como o individuo, o Estado só adquire este

império por uma pratica constante. Decorrem séculos antes

que o Estado, depois de muito tactear, ora afastando-se ora

aproximando-se da sua originaria linha de conducta, aban-

dona o ponto de partida, por nós admittido, da força ilimi-

tada, e se resigna á inviolável observação do direito.

168. — Garantias da subordinação do Estado ao direito. Ga-

rantia interna: sentimento nacional ao direito. Duas são as

garantias que asseguram a submissão do Estado ao direito:

uma interna, que reside no sentimento do direito, a outra

externa, que se encarna em a administração do direito.

O sentimento da ordem não pode manifestar-se por parte

do servo se é o próprio amo quem, de facto, torna a ordem

impossível; do mesmo modo o sentimento do direito ficará

indifferente no súbdito do Estado, se este é o primeiro a cal-

car as suas leis aos pés. O respeito pelo direito deve reinar

no acto para que desça até ás camadas inferiores. Só pela

applicação do direito se vivifica o sentimento do direito;

quando o mundo exterior resiste a essa applicação, tal sen-

timento extingue-se.

E o que acontece com *o sentimento do Bello, que so-

mente se desenvolve pela representação objectiva da belleza.

O objectivo e o subjectivo, o interior e o exterior correspon-

dem-se mutuamente e reclamam-se um ao outro. No Bello

e pelo Bello triumpha o sentimento do Bello; no direito e

pelo direito se engrandece o sentimento do direito.

É no direito privado que o sentimento do direito encon-

tra o seu ponto de partida. Basta poruma vista de olhos para

abranger todo o domínio dos interesses do direito privado;

e, mesmo para a intelligencia

mais simples, ainda restricta

á esphera do eu próprio, não passa de um brinquedo o

elevar-se á abstracção do direito no sentido subjectivo. E

sob este aspecto que, na sua origem, p egoísmo compre-

hende e pode comprehender a ordem jurídica. Com o direito

não se preoccupa elle; o que lhe.interessa é o seu direito, e

o seu direito é o que directamente o attinge.

256 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Mas o egoísmo ensina-nos a disciplinar-nos. Uma. pri^

meira experiência ensina-lhe que qualquer ataque ao direito!

alheio compromette o seu próprio direito, que, defendendo

aquelle, defende o seu próprio direito. O direito privado foi

o primeiro a revelar a sua importância para o bem com-

mum; foi n'elle que primeiro se realisou de facto o senti-

mento do direito. No terreno do direito publico este pro-

gresso só muito mais tarde se realisou, e, coisa extranha, o

direito criminal, experimentou o mesmo atrazo. O primeiro

facto comprehende-se; o segundo é mais de admirar. Mas a

garantia do direito privado nada é se ao direito de punir

pertencente ao Estado se não marcam limites rigorosos. Exer-

cendo-o arbitrariamente, o Estado pode tornar vão todo o

direito privado: e, como n'este terreno elle mantém com

maior encarniçamento o seu despotismo, deve decorrer mais

tempo antes que o sentimento jurídico consiga realisar simul-

taneamente em todos os terrenos a garantia do direito. Com-

tudo, cedo ou tarde, e logo que tenha despertado intensa-

mente no domínio do direito privado, a sua própria lógica o

arrasta cada vez para mais longe, até que finalmente elle

haja realisado em toda a sua extensão a inviolabilidade neces-

cessaria do direito.

O ultimo termo d'este desenvolvimento é — o direito

objectivo e o sentimento subjectivo do direito, realisando-se

no facto, marchando a par, apoiando-se e reclamando-se

um ao outro. Em ultima analyse, o direito encontra a sua

garantia assegurada no poder moral que sobre a nação

exerce o sentimento do direito. Constituição alguma, por

mais perfeita que a imaginemos, poderia de facto impedir o

poder publico de violar a lei; não ha juramento que lhe

sirva de salvaguarda, porque, juramentos a cada passo se

quebram! A própria aureola de santidade e de inviolabili-

dade com que a theoria coroa a lei, não se impõe ao arbí-

trio: o que se lhe impõe é unicamente a força real que está

detraz da lei, isto é, o povo, o povo que reconhece o direito

como condição da sua existência, o povo, que na violência

feita ao direito sente uma violência feita a si mesmo,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

257

o povo, que está prompto a pegar em armas, se tanto fôr preciso,

para sustentar o seu direito. Eu não digo que só o receio e o

medo devem levar o poder publico a observar as leis; deve elle

obedecer a um móbil mais nobre, qual é o do respeito á lei por

ella mesma; mas, na falta d'este ultimo, os dois primeiros teem

por certo a sua influencia. No alto, como em baixo, o respeito á

lei deve substituir o medo á lei; mas, na falta d'esse respeito, é

bom que sempre subsista o medo. E n'este sentido que eu digo

que o receio que ao poder publico inspira a reacção do

sentimento jurídico da nação, constitue a suprema garantia da

segurança do direito. E nem por isso é menos certo que o

sentimento do direito, uma vez que haja attingido toda a sua

força no povo, exerce também, mesmo sobre o poder publico,

uma influencia puramente moral. A energia do sentimento

jurídico da nação é, pois, no fim de contas, a garantia única do

sentimento do direito: — se tal sentimento está paralysado, o

direito é incerto; se o sentimento nacional é são e vigoroso, está

assegurado o império do direito. A inviolabilidade do direito é

em toda a parte obra e gloria do povo, é um bem que este tem de

alcançar á custa de penosos esforços, e, não raro, ,»elo preço de

rios de sangue.

Não tenho necessidade de encarecer a importância da

segurança do direito, que é evidente no que toca á ordem

exterior da vida, particularmente para o commercio, e em geral

para todas as relações. Pois será necessário demonstrar, com

effeito, que o valor das coisas não depende unicamente da sua

utilidade real; que a utilidade do solo não depende só da sua

fertilidade, como a dos bens, dos créditos, etc, não depende só

do seu montante, mas muito essencialmente da segurança que,

de facto e de direito, temos da sua posse? Se assim não fosse a

propriedade territorial na Turquia devia valer tanto como entre

nós; mas o turco sabe muito bem quaes as razões por que, em

vez de se fazer pessoalmente proprietário do terreno, lhe

convém mais aban-donal-o á mesquita, e tomal-o depois como

feudo (vakouf), mediante um foro em dinheiro (cânon annual).

Na Turquia

258

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

só a mesquita tem o seu direito garantido. (*) Sabe-se que

na edade media as coisas entre nós se passavam frequente-

mente de modo egual. Nos últimos tempos do império ro-

mano, era um motivo idêntico que provocava a cessão dos

créditos litigiosos a personagens altamente collocadas (').

Não me alargarei mais sobre o valor económico da segu-

rança do direito. Resta agora o seu valor moral.

Esse consiste, segundo eu julgo, no desenvolvimento do

caracter nacional. É um phenomeno característico que ha

falta de caracteres em toda a parte onde o despotismo

impera. Todas as tyrannias do mundo, durando milhares de

annos, não forneceram tantos caracteres como Roma forne-

ceu no decurso de um século, apesar de tão pouco extensa

na sua época mais gloriosa. Teremos necessidade de ir pro-

curar a razão d'isto no caracter do povo? Este não se forma

de per si, mas a poder de tempo. Porque foi então que o

caracter do povo em Roma se desenvolveu de um modo

absolutamente differente do da Turquia? A resposta é uma

só: é que o povo romano soube conquistar cedo a segurança

do direito. E não venha dizer-se que isto corresponde a girar

em um circulo vicioso, qual o de fazer do direito a condição

do caracter do povo e d'este a condição do direito. Aqui,

como na arte, ha reciprocidade de acção; o povo faz a arte,

mas por seu turno a arte faz o povo.

Onde quer que falte a garantia objectiva do direito, falta

o sentimento subjectivo da segurança, e a ausência d'este

estorva o desenvolvimento do caracter. O que constitue o

caracter é o sentimento intimo e tenaz da personalidade; e

(•) Na occasião em que estamos escrevendo já a Turquia aboliu o

despotismo, e trabalha honradamente por equiparar as suas instituições

ás dos paizes cultos da Europa. A transformação do direito de um povo

não se faz em alguns dias; mas muito se fez já, com espanto de todos,

na Turquia. (Do Tr. Port.)

(') Cod. 77-14, Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus prees-

tare vel actiones in se transferre. Na edade media era a cessão á Egreja,

c 2 X de alien. (7-41). Na Turquia mais de três quartas partes da pro-

priedade territorial passaram d'este modo para a posse das mesquitas.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 250

esta não pode desenvolver-se emquanto não acha no mundo

exterior circumstancias favoráveis. Os caracteres não podem

formar-se nos paizes onde a moral popular consiste em

submetter-se, em curvar-se, em praticar uma politica de

manhas, de astúcias, de baixezas. Em tal solo só podem

nascer escravos e lacaios; os que erguem a cabeça não pas-

sam de criados disfarçados, arrogantes e brutaes para com

os humildes, e covardes e rastejantes para com poderosos.

Para que o seu caracter possa desenvolver-se, os homens

devem começar cedo a possuir o sentimento da inviola-

bilidade do seu direito. Mas este sentimento subjectivo

reclama uma garantia exterior objectiva na sociedade, e essa

é o direito que a dá ao homem. Como o crente tem a sua fé

na divindade, o homem do direito tem uma fé inabalável no

direito: ambos elles não somente se estribam em qualquer

coisa collocada fora de si, mas até sentem viver em si

próprios o seu Deus e o seu direito, e d'elles fazem a base

solida da sua existência: Deus e direito fazem parte d'elles

mesmos; poder algum do mundo logrará arrancar-Ihos, e só

poderá aniquilar-lhos aniquilando-os a elles. N'isto reside a

força do crente e do homem do direito. A angustia que

opprime o átomo animado entregue a si próprio,

desapparece com o sentimento d'esta força que elle sente

em si e que o protege como uma couraça. Á sua mizeria

succedeu um sentimento de inabalável segurança. Confiança

invencível, tal é para mim a expressão exacta do sentimento

que ao homem inspiram o direito e a religião, o direito nas

suas relações com os seus similhantes, a religião nas suas

relações com Deus. A garantia que uma e outra dão,

implicam também uma dependência. Não ha n'isto

contradicção, porque segurança não é o mesmo que inde-

penda — não a ha para os homens —, mas dependência

legal. A segurança é o anverso da medalha, a dependência

é o seu reverso. É por isso que eu não posso approvar a

definição de SCHLEIERMACHER, que diz que "a religião é o

sentimeento de dependência para com Deus,, porque tal

definição colloca em primeiro logar o que apenas é secun-

260 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

dario. A expressão poderia ser verdadeira para essa phase

do sentimento religioso que corresponde á do despotismo

na historia do direito; então, de facto, a dependência é a ca-

racterística exacta da relação; mas já não convém para desi-

gnar a conclusão final do movimeuto.

N'este momento, tanto no tocante á religião como no que

respeita ao direito, o sentimento de segurança triumpha sobre

o sentimento de dependência. Sob este ponto de vista psycho-

logico podemos definir: — direito, a fé no Estado; religião,

a fé em Deus.

169. — Garantia externa: Organisação da justiça.—Ao

sentimento jurídico, como garantia interna da manutenção

assegurada do direito, oppuz eu, como garantia externa, a

administração da justiça. Dois elementos dão á administra-

ção da justiça, em confronto com todos os outros ramos da

actividade do Estado, o seu caracter especial: primeiro a par-

ticularidade intrínseca do fim para que ella tende, e depois

a particularidade extrínseca das suas formas e dos seus meios

de acção. Sob o primeiro aspecto, o que distingue a admi-

nistração da justiça dos outros ramos de actividade do Es-

tado, é que ella deve realisar exclusivamente o direito. — O

direito e só o direito, tal é a sua divisa. Egualmente as aucto-

ridades administrativas do Estado devem também fazer ap-

plicação do direito em toda a sua extensão; mas ao lado do

direito vem, para ellas, collocar-se um segundo factor — a

opportunidade. As auctoridades a quem a administração da

justiça está confiada —as auctoridades judiciaes,— essas não

têem nada mais a que attender senão ao direito. O juiz é em

certo modo uma incarnação da lei, que fala pela sua boca.

Se, descendo do ceu, a justiça podesse vir gravar o direito

de modo tão preciso, tão exacto, tão minucioso, que a sua

applicação nada mais fosse que uma simples questão de ada-

ptação a uma espécie, o seu reinado estaria assegurado na

terra. A administração da justiça teria então attingido a má-

xima perfeição; porque a egualdade absoluta e a sua con-

sequência— a conformidade obrigada da sentença judicial

— são tão pouco incompatíveis com a ideia de justiça que,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 261

antes pelo contrario, são o seu fim supremo. Ao invez d'isto

a ideia de opportunidade é por tal modo repugnante com

esta sujeição a uma norma antecipadamente traçada, até ao

seu mais insignificante pormenor, que para ella a libertação

de toda e oualquer regra seria ainda preferível a um dever

de absoluta submissão. Transportar para todos os ramos da

actividade do Estado a ideia de submissão que predomina

na administração da justiça, seria paralysar a acção do Es-

tado.

170. — Separação dos poderes. — É a opposição entre as

ideias da justiça immutavel, pela sua essência, e a opportu-

nidade livre em virtude do seu próprio principio, que cria a

distincção entre a administração da justiça e a administração

propriamente dita.

A esta differença intima, ou de fim, entre a justiça e a

administração, corresponde a differença da sua organisação

exterior. Em todos os povos civilisados em uma certa phase

de desenvolvimento do direito se reproduz o divorcio entre

a justiça e os outros ramos da actividade do Estado. Em toda

a parte se ergue a figura do juiz. E, comtudo, nada obsta a

uma accumulação de funcções judiciarias e de funcções

administrativas, exercidas pelo mesmo individuo. Basta que

as duas espheras fiquem absolutamente separadas, isto é, que

os" princípios que lhes estão traçados sejam differentes. Mas

a experiência ensinou que a distincção absoluta das duas

funcções fica melhor garantida quando á separação interna

se junta a interna quanto ás pessoas que as exercem (sepa-

ração da justiça e da administração). A intelligencia humana

resiste com effeito a criar para si mesma duas concepções,

a traçar para seu uso duas linhas de conducta differentes,

para as appiicar, ora uma ora outra, segundo a diversidade

das circumstancias, sem que uma prejudique a outra. Para

alcançar o seu fim, a separação dos poderes exige a separa-

ção das pessoas e a independência das auctoridades.

Não seria bastante invocar a lei da divisão do trabalho

como razão d'esta- necessidade, afirmando que o direito, por

causa da sua extensão e das difficuldades que offerece, reclama

262 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

o seu obreiro especial. Certamente a administração não se

subtrae ao principio da lei de divisão do trabalho. A policia

das construcções não é feita por aquelle que fiscalisa as moe-

das*; as florestas teem administradores differentes dos das

minas: para todos estes fins differentes institue o Estado

auctoridades particulares. Mas a separação da justiça e da

administração realisou-se em uma epocha em que o direito

estava longe de ter adquirido a perfeição que a applicação

da lei de divisão suppõe. Em Roma, por exemplo o judex e

na Allemanha o escabino (Schõffe) (*) precederam, e de

muito tempo, esta estação progressiva do direito, e a neces-

sidade de um saber jurídico especial é completamente estra-

nha ao moderno jury.

A separação da justiça e administração não pode pois

filiar-se na lei da divisão do trabalho, e temos que ir pro-

curar n'outra parte o motivo da sua distincção: este reside

na missão particular do direito confrontada com a dos outros

ramos da actividade do Estado. Fazer da administração da

justiça um ramo aparte da actividade do Estado, é concen-

trar o direito em si mesmo, encerral-o na sua missão, e

assegurar assim a perfeita realisação d'esta ultima.

O simples facto da separação exterior da justiça e da

administração é, neste particular, de uma capital importância,

sem levar em conta os seus diversos órgãos e as garantias

(*) Na traducção franceza (belga) sobre a qual estou trabalhando está

o termo échevin. Ora, comquanto linguisticamente este vocábulo venha do

baixo latim scabini, scavini, espécie de juizes subalternos, ou delegados

do juiz, para julgamento de certas causas, a verdade é que o échevin (al-

motacé) era um funccionario municipal, espécie de vereador, cujas attri-

buições variaram na extensão, mas conservaram quasi sempre o seu cara-

cter de administrativas. Traduzo pois escabino, do fr. ant. scabin, que

conservou mais ou menos a significação original. O que o auctor pretende,

como adiante se verá, é uma espécie de corpo de jurados profissionaes e

temporários, que substituam os actuaes jurados, funccionarios de accaso,

e sem preparo algum para a funcção que são chamados a exercer.

A traducção que eu lhe dou é mesmo mais harmónica com o termo

allemão, que é também afinal um derivado dos referidos vocábulos

latinos.--A/, do T. P.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 263

de que vamos ter de occupar-nos. Estabelecendo esta linha

de demarcação em torno da justiça, o poder publico reconhece

em principio que o direito tem uma missão muito especial,

a que se applicam considerações differentes d'aquellas que

se applicam aos outros ramos da sua actividade. Pela inves-

tidura que elle dá ao juiz, o poder declara ao povo que

renuncia a exercer por si próprio as funcções juciciaes.

Criando o juiz limita a sua própria potencia n'esta parte do

direito, cuja realisação commette ao juiz; confia a este o cui-

dado de dizer qual seja o direito, conforme a sua própria

convicção, independentemente de toda e qualquer acção

governamental; garante a execução da sentença judicial. Nos

limites, largos ou estreitos, que traça ao poder do juiz,

assegura a independência do magistrado. Se invade o ter-

reno comprehendido n'esses limites, commette uma denega-

ção do direito, viola a justiça: o poder publico que attenta

contra a ordem por elle mesmo estabelecida, pronuncia a

sua própria exauctoração.

Do que dito fica resulta que o simples facto da separa-

ção da justiça e da administração, constitue já para o direito

um progresso dos mais frisantes: emancipa a administração

da justiça dando-lhe uma organisação aparte, e, seguindo a

justiça d'ahi em diante o seu caminho sem barreiras, se o

poder publico quizer atacal-a será forçado a fazèl-o aberta-

mente, ao passo que fmquanto a tinha sob a sua mão podia

estrangulal-a muito suavemente e sem despertar a attenção,

171.—Instituições judiciarias. — Examinemos de mais

perto a organisação da justiça e estudemos as suas insti-

tuições. Comprehende ella quatro partes integrantes:

O direito material (1), cuja applicação é exclusivamente

attribuida ao juiz (2), applicação que se faz a partes litigan-

tes (3), e sob a forma de um processo previamente fixado (4).

O primeiro d'estes elementos nada contém que seja par-

ticular á administração ou á justiça, e é commum a esta e á

administração. Ha apenas esta differença: que o juiz tem de

guiar-se exclusivamente pelo direito. Portanto o direito deve

ser fixo e preciso. O desejo de submetter o juiz á lei tão

264 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

strictamente quanto possível, deu logar a que se criasse uma

instituição que apparece muitas vezes na historia do direito

e nas mais diversas circumstancias. Consiste ella na obriga-

ção de citar o texto da lei, imposta, quer á parte que recor-

reu ao juiz (processo romano das legis actiones, Iibello do

processo criminal moderno), quer ao próprio juiz ao pro-

nunciar a sentença (processo criminal moderno): poderíamos

chamar-Ihe legalismo em matéria de processo. Esta prescri-

pção faz da conformidade do acto do juiz com o direito

material uma condição de processo d'esse acto: o acto de

processo deve conter em si próprio a sua legitimação legal.

Esta instituição tem por fim prevenir as arbitrariedades do

juiz, recordando-lhe que a lei põe limites ao seu poder. Em

compensação torna dificil o progresso do direito pela pratica,

fora do quadro da lei, e reserva-o quasi exclusivamente para

o legislador. Este resultado pode parecer favorável para o

direito penal como garantia da applicação adequada da lei,

mas é antes de lamentar-se no tocante ao direito civil. N'este

a obrigação imposta ao juiz de fundamentar a sua decisão,

realisa a mesma ideia de um modo muito mais opportuno:

obriga o juiz a justificar objectivamente o seu julgado sem

ser forçado a adstringir-se á letra da lei.

Ha uma outra forma de organisação do direito que tende

ao mesmo'fim, mas que actua de um modo ainda mais

imperfeito. É a forma casuística, qfte em vez de dar ao juiz

princípios geraes, cuja applicação adequada se deixa á sua

própria intelligencia, só lhe fornece disposições de

pormenor para cada caso particular, receitas jurídicas pre-

vendo todas as espécies possíveis de negócios jurídicos, e

que o dispensam de toda a indagação ulterior. Uma tal

organisação está antecipadamente condemnada. De facto,

como prever a variedade infinita dos casos particulares que

podem apresentar-se? É querer tornar puramente mecânica a

applicação da lei e inútil a intelligencia do juiz.

Involuntariamente pensamos na fabula de Vaucanson, que

digeria automaticamente: introduz-se a hypothese occorrente

na machina de julgar, e vemol-a de lá sair em forma de sen-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 265

tença. A experiência fez a tal systema a justiça devida. O

legislador não pode supprir a intelligencia do juiz; por tal

caminho apenas consegue adormental-a. I 172. —

Processo; administração da justiça. — Passo agora ás três

outras condições necessárias para a administração da justiça,

e que lhe são peculiares. Para achar a sua applicação sob a

forma judiciaria, o direito deve discutir-se entre duas partes

litigantes, em conformidade com uma forma de processo de

ante-mão estabelecida — diante dos juizes. É o litigio, que

põe em movimento toda a justiça.

Um litigio suppõe litigantes. Em matéria civil chamam-se

estes auctor e reu: em matéria criminal são representados

pelo ministério publico (*) e pelo accusado. O litigio tem

de ser resolvido por um terceiro, que não tenha interesse

na questão: esta é a funcção do juiz. O poder publico deve

marcar-lhe uma posição que o colloque em condições de

cumprir a sua tarefa. O antigo processo criminal conferia

ao juiz, a par do seu papel como tal, o de parte no debate,

isto é, o de ministério publico perseguindo o delinquente, o

que sem duvida contrariava o dever de imparcialidade que lhe

era imposto. — Não se pode ser simultaneamente juiz e parte.

A relação das partes com o juiz consiste na subordinação

jurídica; a relação entre estas é caracterisada pela egualdade

jurídica. O próprio Estado, quando intervenha" em um pro-

cesso civil ou criminal, submette-se juridicamente ao juiz,

e está nas mesmas condições dos particulares: é uma parte

como outra qualquer. Nos casos em que uma tal' posição se

lhe torne indecorosa, deve legalmente abster-se de recorrer

ao juiz, e decidir por si próprio; mas, se appellou para o juiz,

deve acceitar as consequências d'essa attitude, e submetter-

se, como qualquer outra parte, ao juiz e ás regras do processo.

A relação das partes entre si é caracterisada pela egualdade

jurídica. Devem combater-se com armas eguaes, e devem-

(*) Entre nós pode ser assim, ou pelo accusador particular só, nos

crimes chamados particulares, ou ainda por ambos, se o queixoso quizer,

nos crimes públicos.—N. do T. P.

266 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

lhes ser destribuidas com egualdade a sombra e a luz. É esta

a primeira exigência a que deve satisfazer a organisação do

processo, a da justiça no processo. Esta, ainda uma vez, vem

ajustar-se com a egualdade (n.° 164). Todas as outras

condições são meramente secundarias, e apenas visam á

oppqrtunidade.

Partes, juiz, processo, são pois os três elementos cara-

cterísticos da administração da justiça. D'aqui resulta que o

direito da guerra não deriva da administração da justiça. Ao

fazer a guerra o Estado não busca o direito perante um juiz

superior, dita-o elle próprio.

O conselho de guerra que elle estabelece tem, portanto,

de tribunal, apenas o nome, e na realidade funcciona como

auctoridade administrativa. O conselho de guerra é o próprio

Estado. A questão de saber até onde o Estado deve estudar

a administração da justiça, no verdadeiro sentido da palavra,

é meramente politica. Até ha pouco tempo o Estado apenas

organisara a justiça civil e penal; apenas se conheciam o juiz

civil e o juiz criminal, o processo civil e o processo crimi-

nal; mas os progressos do direito publico alargaram os domí-

nios da justiça (justiça administrativa), e hão-de alargal-os

provavelmente ainda mais.

173. —Funcções do juiz. — Por mais preciso que seja o

texto da lei, por mais claramente traçada que esteja a forma

de processo, todo o êxito da administração da justiça assenta

em ultima analyse em duas condições que devem reunir-se

na pessoa do juiz, e que devem constituir o principal cuidado

da legislação. A primeira é só de ordem intellectual, e res-

peita á sciencia requerida e ao discernimento necessário para

a applicação do direito, — o juiz deve conhecer a fundo a

theoria e a pratica do direito. As instituições que hoje em

dia ajudam a realisar esta condição, são conhecidas: o estudo

do direito; os exames públicos, o estagio (*). A segunda con-

(*) Entre nós não ha coisa que se pareça com o estagio, que é um

período de pratica official e obrigatória após a conclusão do curso.— N.

do T. P.

A EVOLUÇÂOJX) DIREITO 267

dição é toda moral, é uma questão de caracter. Por esta pala-

vra devemos intender a firmeza da vontade e a coragem

moral necessárias para fazer prevalecer o direito sem

desvios por considerações de qualquer ordem, amisade ou

ódio, respeito humano ou piedade; é a justiça no sentido

subjectivo: constans ac perpetua voluntas suum cuique tri-

buendi (L 10 pr. de J. et J. 1.1). O verdadeiro juiz não quer

saber de considerações de pessoas: as partes que perante

elle comparecem, não são para elle indivíduos determi-

nados, são abstrações encarnadas no auctor e no reu. Elle

apenas avista d'elles a forma exterior, desconhecendo o indi-

viduo que esta occulta. Repellir tudo o que concretamente

seja estranho á questão, elevar o caso da hypothese até á

questão abstracta prevista na lei, resolvel-o como se fora

uma operação mathematica, em que pouco importa o que

os números representam — onças ou arráteis, tostões ou

reaes —, tal é a verdadeira missão do juiz.

Pode impor-se a sciencia: mas o caracter escapa a toda

a regulamentação: não ha instituição que torne impossível a

parcialidade do juiz.

Mas não faltam meios de obviar a este perigo. A lei tem

dois á sua disposição: pode visar a suffocar a parcialidade

logo no seu gérmen, afastando tanto quanto possível todas

as occasiões em que ella poderia tentar manifestar-se (meio\

prophylatico), ou então combatel-a directamente, já oppon-

do-lhe um contra-peso psychologico, já attenuando nos limi-

tes do possível as consequências da sua manifestação (meio

repressivo).

Para precaver o juiz contra toda a tentação de parciali-

dade, impõe-lhe a lei, como contra-peso psychologico, o

juramento. O juramento judicial está consagrado em todas

as nações civilisadas, e d'elle houveram o seu nome os nos-

sos jurados. Mas o juramento só vale o que vale a cons-

ciência do juiz: para nada serve se o juiz é baldo de mora-

lidade. N'este caso só pode detel-o o receio das consequências

que a lei attribue á violação do dever profissional (procesos

disciplinares, responsabilidade civil, repressão criminal). Mas

268 A EVOLUÇÃO PO DIREITO

esta ameaça também só actua até certo ponto, pois só attinge

as violações graves e claramente realisadas, e a parcialidade

escapa-lhe cobrindo-se com o manto de independência das

convicções individuaes.

Em compensação a lei está armada para attenuaraté certo

ponto as consequências da parcialidade, e essas armas são,

de um lado a organisaçào judiciaria, e do outro o processo.

A primeira provê a esta necessidade pela erecção dos tribu-

naes em collegios (*). Nos países onde a magistratura estiver

animada do sentimento do dever, a organisaçào collegial dos

tribunaes, graças á lei do numero, apresenta a garantia de

que o juiz consciencioso alli se encontra em maioria; o tra-

balho em commum mantém os outros dentro do dever. Pelo

contrario, onde quer que funccione o juiz singular, tudo é

confiado ao accaso: o juiz falto de consciência está só, e livre

da fiscalisação benéfica dos seus collegas; resta-lhe apenas,

quando muito, como freio, a perspectiva da instancia supe-

rior. Verdade seja que esta constitue uma garantia dupla-

mente preciosa onde os juizes da primeira são singulares.

Com os tribunaes collectivos quasi não é necessária a segunda

instancia, que aliás se impõe onde o juiz da primeira é sin-

gular. O valor da acção, que fixa ordinariamente as alçadas,

não pode de modo algum justificar-se: — o interesse da jus-

tiça não se peza simplesmente segundo o valor do objecto

em litigio, mas também segundo o valor ideal do direito; e

quanto a mim eu recearia menos submetter ao julgamento

definitivo de um tribunal collectivo a questão mais impor-

tante, do que confiar a um juiz único a decisão do mais insi-

gnificante litigio.

A par da via repressiva de que acabamos de falar, o

legislador dispõe ainda de meios preservativos para afastar,

do juiz o melhor possível as occasiões ou as tentações de

parcialidade. É evidente que a efficacia d'esses meios é

restricta. Aquelle que empunha o gladio da justiça, deve ter

(*) Tribunaes collectivos, como as nossas Relações, o Supremo, etc. -

N. do T. P.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 269

a coragem moral de ferir o culpado, de se expor á sua

cólera, ao seu odio, ao seu resentimento. São perigos a que

ninguém pode subtrahil-o; e por isso pode dizer-se que o

verdadeiro juiz tem de fazer abnegação de si.

Mas a legislação pode e deve velar porque este

esquecimento de si próprio não exceda o que é indispen-

sável : ninguém deve exigir que o juiz faça o sacrificio da

sua existência. Os annaes da justiça narram exemplos bri-

lhantes e gloriosos de interpidez, de firmeza, de heroísmo

moral por parte de certos juizes; mas a sociedade tem

interesse em não exagerar a dose de força moral que exige

ao juiz: o heroísmo e o espirito de martyrio não devem ser

arvorados em condições das funcções judiciaes, e podemos

contentar-nos com as forças medianas da natureza humana.

Cumpre evitar ao pai a tortura de ter que condemnar seus

próprios filhos ao supplicio, como Bruto; o juiz não deve

ser chamado a dicidir sobre a sorte da sua mulher, do seu

filho; e, ainda que elle quizesse fazel-o, a lei devia prohibir-

Iho, e prohibe-lho. Ninguém pode ser juiz em causa própria,

e não o devemos ser na causa de um inimigo, de um amigo

ou de um parente próximo; em taes conjuncturas o juiz

deve recusar-se, e a parte pode pedir a sua recusa. O direito

deve subtrahir o juiz a todas as tentações, a todas as seduc-

ções possíveis, tanto no seu interesse como no da sociedade.

174. Organisação judiciaria. —Sob este ponto de vista, a

organisação dos tribunaes collectivos (e é esta outra supe-

rioridade sobre os juizes singulares) é das mais preciosas.

A decisão do juiz singular é a sua decisão: d'ella assume

a responsabilidade e tem que carregar com o odioso, com a

cólera, com o rancor d'aquelle que se crê lesado com tal

decisão. O julgado de um tribunal collectivo deixa ignorar

a parte da intervenção de cada um dos seus membros, e, se

o dever legal do segredo profissional fôr respeitado quanto

ao voto, este fica ignorado do publico (*). Ninguém pode

(•) Entre nós não existe tal segredo, a não ser para o jury. Os juizes

dos tribunaes collectivos votam tanto a descoberto, que os que não con-

270 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

de um modo.certo attribuir a responsabilidade d'elle a tal ou

tal membro isolado; e essa incerteza, esse veu, que a justiça

estende sobre a parte de cada um, presta ao espirito timorato

o mesmo serviço que o voto eleitoral (')■ Por isso a legisla-

ção deveria fazer da observância do segredo profissional em

matéria da obra interna dos tribunaes collectivos um dever

dos mais estreitos, punindo severamente toda a vio-' lação

delle: o segredo profissional é uma das garantias mais

efficazes da independência do juiz.

Um dos maiores perigos que ameaçam a imparcialidade

do juiz (aqui só falo do juiz de carreira) reside na influencia

do poder publico, que lhe conferiu as suas funcções. Estas

funcções constituem geralmente a base económica de toda

a sua vida. Se o Estado pode tirar-lhas a seu talante,

também poderia, quando d'elle esperasse um determinado

julgamento favorável, collocal-o na alternativa de obedecer

ou sacrificar o cargo e o respectivo ordenado.

A garantia da segurança do direito, a certeza de que o

poder publico respeita seriamente a independência da justiça,

exigem que o juiz esteja liberto do arbítrio do Estado, que a

lei proteja a sua posição e que não permitta a sua

exoneração a não ser por motivos determinados. A inexo-

nerabilidade do juiz tem por vezes o nosso tempo accres-

centado a sua inamovibilidade, e é forçoso concordar que

esta é um precioso corollario d'aquella.

Mas para assegurar a independência do juiz não basta

garantil-o contra a perda do cargo; é também preciso que

cordam cora a maioria votam com a declaração de vencidos. — N. do

T.P.

(') Nos primeiros tempos Roma adoptou esta forma de voto (per

tabeliãs) nos tribunaes populares e constituídos por jurados (questiones

perpetuae), como se faria nas eleições. Aquelle que é bastante fraco para

se deixar influenciar, tem no segredo do voto uma garantia de indepen-

dência. Vale muito mais attingir por esta forma um resultado, que afinal

é supportavel, do que correr inutilmente em pós da chimera de achar

em toda a parte uma força moral que, em grande numero de casos, está

ausente.

A EVOLUÇÃO DO DIREÍTO 271

lhe dê a independência material. Uma boa organisação judi-

ciaria exige, como primeira condição, que as funcções judi-

ciarias sejam convenientemente renumeradas (n.° 261).N'este

assumpto toda a economia nas despezas publicas é contra-

producente. As camarás legislativas allemans teem dado por

vezes prova de uma grande estreiteza de intelligencia poli-

tica oppondo, n'esta parte, uma imperdoável resistência ás

propostas do governo, em vez de tomarem por si próprias a

iniciativa de porem os ordenados judiciaes mais em

conformidade com as exigências da vida, abaixo das quaes

tão injustamente e ha tanto tempo os teem mantido. O

exemplo de certos países poderia ter-lhes ensinado por que

preço o povo, sob a forma de corrupção, compensa este

género de economias do Estado.

A inexonerabilidade, o segredo do voto e as justas pro-

porções do ordenado, bastam para assegurar, ao Estado aos

particulares, a independência do juiz. Aquelle que gosa

d'estes três privilégios está a coberto de ataques. E comtudo

ainda pode ser tentado. Se falha o expediente da intimidação

áquelle que quer assaltar-lhe a consciência, ainda poderá, seja

Estado ou seja particular, obter resultados por caminhos

escuros. O perigo vem particularmente do Estado, não só

porque dispõe de meios mais poderosos que o particular

(promoções, honras) mas ainda por outra razão: o que tenta

corromper um juiz affirma logo a illegalidade da sua

diligencia: basta a offerta para o trahir e desmascarar. O

Estado não carece de offerecer, de patentear aos olhos do

juiz venal o preço que põe á sua complacência: basta-lhe o

facto de ser o detentor d'esse preço. O servilismo e a am-

bição advinham-lhe os desejos e poupam-lhe o trabalho de

dar o primeiro passo.

Contra este perigo não ha garantias. A lei não pode arran-

car ao Estado os seus meios de corrupção, a não ser que

applique o principio da antiguidade á promoção, á cathe-

goria e ás honras; e não é possível apertar tão bem a venda

sobre os olhos da justiça, que esta não possa lobrigar algum

favor por debaixo d'ella. Mas uma magistratura toda ella

272 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

fiel aos seus deveres, obediente á voz da consciência — e,

como veremos, a mesma profissão aviva estas virtudes —

soffre menos com o servilismo e com a ausência de caracter

de alguns dos seus membros. O perigo apenas seria grande

se o Estado tivesse meio de escolher juizes para um caso

isolado, ou de organisar um tribunal para o julgamento de

uma só causa: então não lhe faltariam cúmplices, e o arbí-

trio soube sempre recorrer a este meio. A camará estrellada

de Henrique VII e a alta commissão da rainha Izabel, na

Inglaterra; a commissão central de instrucção organisada em

Moguncia em 1819 pela confederação germânica, para repres-

são dos manejos revolucionários e demagógicos; a commis-

são central de instrucção instituída em Francfort em 1833,

com o mesmo intuito, são exemplos aterradores e inolvidá-

veis do que os povos podem esperar quando o despotismo' e

o arbítrio absolutista escolhem os seus juizes. Mas estas

experiências produziram também como resultado que todas

as constituições modernas proscreveram para o futuro dis-

posições d'este género. E aqui que apparece o alcance jurí-

dico da doutrina das instancias e da competência dos tribu-

naes, que o jurista muito facilmente perde de vista quando se

atém á tneoria pura.

Mas a instituição tem o seu lado vulnerável na compo-

sição dos tribunaes pelos cuidados do poder publico. Este,

é verdade, não pode fazer escolha de um tribunal, mas no-

meia os juizes que o compõem; a selecção administrativa

livre, quanto á escolha das pessoas, permitteao Estado illudir

a sua subordinação para com o tribunal: basta-lhe para isso

substituir os magistrados pouco flexíveis por outros mais

complacentes, e chega por este meio a ter um tribunal

subordinado á sua vontade.

Nada ha, em minha opinião, que possa conjurar este

perigo. O poder publico offerece uma promoção ao juiz

incommodo, e este deixa vago o logar. A inamovibilidade

do juiz não passa de um palliativo: aquelle não pode ser

deslocado contra a sua vontade, é certo; mas se concordar

em deixar o logar áquelle que o poder deseja?.. • Não pode

com tudo contesta r-se ao poder publico a sua inteira liber-

dade de apreciação na escolha dos juizes. Todos os meios

que se pudessem imaginar para impedir a má fé dos gover-

nos, estão antecipadamente feridos de esterilidade; e tanto,

que é preciso acabar por se reconhecer que o poder consegue

achar meios de influir na justiça. Lei alguma pode obstar-lhe:

só a opinião publica e a consciência dos governos podem

conjurar o periga Quando um governo compõe assim um

tribunal com determinados intuitos executa uma manobra

tão insólita e tão transparente, que o juizo do povo não hesita

em ver no facto uma violação aberta do direito. Resta saber

se o resultado d'isso vale a pena. Não é preciso remontar

muito atraz na historia para obter a confirmação do que

acabo de dizer.

175. 0 jury. — Só me occupei até agora áojuiz de car-reira;

isto é, do juiz permanente, instruído, pago; e verifiquei que

elle não podia ser absolutamente independente do poder

publico. Mas ha uma forma de tribunal que ieali$a essa

independência do modo mais completo, é o jury. O jurado

nada tem a temer nem a esperar do governo; a sua funcçio

é muito ephemera. muito imprevista, muito cedo esgotada,

para que o poder se lembre de lhe fazer pressões, a que se

oppócm o tempo e os togares. Se bastasse esta libertação de I

pressões governamentaes para tornar o jury ideal, este

seria uma instituição perfeita. Mas nem só dos laços do

poder está ameaçada a independência do juiz. Que elle ceda

a prevenções politicas ou religiosas, ou que hesite diante da

opinião publica ou da da imprensa, que elle seja sensível

as criticas ou aos louvores das-pessoas que o cercam, que

se deixe arrastar pelo seu collega no jury. ou que se curve

ante desejos.

A superioridade relativa do juiz e do jurado dependera

pois ue ida - Intendo que a decisão não pode offerecer

duvidas.

274

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

A primeira virtude do juiz é a submissão á lei; mas esta

submissão exige uma educação prévia, tal qual a obediência

do soldado. A disciplina para o velho militar, graças á

duração do serviço, torna-se um hábito, uma segunda natu-

reza, a tal ponto que a insubordinação e a indisciplina são-

Ihe in.supportaveis. Outro tanto se passa com o juiz a res-

peito da sua submissão á lei. Todo o exercício continuado

de uma certa virtude produz o feliz resultado de a tornar

fácil, e mesmo necessária, a tal ponto que o homem não

pode esquecel-a sem ter a consciência da sua abdicação.

Esta verdade accentua-se ainda mais quando se verifica que

tal virtude é a base da profissão e dos deveres de uma classe

inteira. Os hábitos d'uma classe, o poder dos costumes que

d'elles resulta, isto é, a moralidade particular, a. honra profis-

sional, a disposição do espirito, que é a sua consequência,

tornam-se, na mesma classe, tão poderosos, tão imperiosos,

que nenhum dos seus membros pode atacal-os sem se

desconsiderar a si mesmo; o cumprimento do dever profis-

sional converte-se em uma questão de honra, isto é, na

condição do respeito dos outros e da estima de nós mesmos.

Só o espirito da casta pode fazer nascer qualidades neces-

sárias a profissões que dentro d'ella se exercem; e desen-

volve-as tão bem que, mesmo antes de haver adquirido pela

experiência individual a convicção da sua necessidade, o

principiante d'essa profissão vai para ella já totalmente

impregnado d'esse espirito, e sente-se penetrado do senti-

mento da honra profissional, que lhe traça o caminho a

seguir. Cada recem-chegado recebe assim involuntária e

inconscientemente a sua parte n'um thesouro de experiências e

de modos de ver particulares, insensivelmente accumula-

dos, que por sua vez conserva e transmitte. É a lei vital, não

escripta, da classe em que elle se alista, desenvolvida sob a

forma de espirito de casta.

É sobre estes dois elementos—espirito continuo de uma

virtude arvorada em dever, e influencia moral da tradição —

que se baseia a superioridade do juiz de carreira sobre o juiz

de occasião — o jurado. Não se trata aqui apenas de

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

275

uma simples superioridade technica, a superioridade do

profissional sobre o amador, de conhecimentos mais

amplos, de uma habilidade maior, mas também de uma

preeminência moral, qual é o habito de obedecer á lei e o

exercício da força de vontade para o fim determinado. É na

rude escola da disciplina militar que o soldado começa por

apprender a subordinação; é no exercício da justiça que o

juiz apprende a submetter-se á lei. O exercício da judicatura

é a escola da justiça. O que faz o juiz é a primeira das noções

que elle tem de adquirir: — obedecer stricta-mente á lei, pôr

de lado toda a consideração pessoal, conservar a balança em

equilíbrio entre o rico e o pobre, entre o patife e o homem

honrado, entre o usurário «e. a sua victima, fechar os

ouvidos ás lamentações do miserável, aos gemidos d'aquelles

cujo esposo ou cujo pae vão ser feridos pela sentença. Não se

trata de esbulhar o mau homem, trata-se de impor silencio a

instinctos generosos, e esta constitue uma das mais duras

provações que o serviço da justiça impõe, e pode

comparar-se á que soffre o soldado a quem se ordena que

fuzile um camarada. São com effeito a piedade, a

humanidade, a compaixão, são todos os mais nobres

sentimentos que se erguem para se oppor á lei; e, para

cumulo, ajunte-se a isto uma hypothese em que o juiz,

quando a culpabilidade do facto pareça duvidosa, tenha de

applicar uma lei que briga com o seu sentimento jurídico, a

que commina a pena de morte, por exemplo, e

comprehender-se-á todo o alcance da expressão "obediência á

lei,,. Pode uma tarefa d'esta ordem ser confiada ao primeiro

leigo que se assenta hoje no banco dos jurados e que

amanhan o deixa para sempre? Isso equivale a exigir de

um soldado da guarda civica a mesma disciplina que do

soldado de linha. Não existe entre estes dois maior dif-

ferença que entre o juiz de carreira e o jurado. Aquelle é o

soldado de profissão em serviço nas fileiras do direito, que

fez do exercício da justiça um habito, uma segunda natureza,

que tem a sua honra empenhada n'elle; este é o soldado da

guarda civica, para quem o uniforme e a arma são coi-

276 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

sas de occasião, e que, chamado por acaso a representar de

soldado, se sente cidadão e não soldado; pouco importa que

elle carregue com todo o equipamento militar: — falta-Ihe

aquillo que faz o verdadeiro soldado, que é o espirito da

disciplina e de subordinação.

A experiência pode mostrar se eu julgo o jurado com

excessivo rigor: fornece-nos mil exemplos em que a

materialidade do crime estava demonstrada á evidencia, e

em que, comtudo, os jurados absolveram o criminoso, des-

presando abertamente a lei e recusando-lhe obediência

porque ella contrariava a sua opinião.

Se se julga que o jurado deve ter a faculdade de medir a

culpa, do criminoso, não segundo a lei, mas conforme a

concebe o seu sentimento subjectivo, como em Roma nos

comícios criminaes do povo, bem está! que a constituição

lhe reconheça essa faculdade! (*) Mas emquanto lha negar

(*), emquanto o jury não tiver por missão julgar a lei em vez

de julgar o accusado, todo o veredictum d'este género é um

acto miserável e arbitrário, uma revolta contra a ordem,

uma insurreição contra a lei. Que seja o poder ou que seja o

jury o violador da lei, que seja para ferir um inno-cente ou

para salvar um culpado, pouco importa: a lei foi despresada.

E não o foi só esta ou aquella lei isolada, que pode mesmo

merecer a reprovação do espirito publico, se bem que tal

reprovação não pode desculpar uma illegali-dade, — mas

n'esta disposição isolada foi ferida a majestade da lei em

geral, foi discutido o seu poder, ficou abalada a fé na sua

inviolabilidade. A segurança do direito, isto é, a certeza de

que a lei será sempre e uniformemente applicada,

desapparece; no logar da lei egual para todos vem collocar-

se o sentimento individual, incerto e variável

---------------------------- , : i — ---------- _ --------

(*) Cumpre não esquecer que o auctor, apesar de ser um sábio, é

allemão, e não raro baseia os seus raciocínios nas disposições objectivas

da lei alleman, que podem ser, e muitas vezes são, dissimilhantes das

similares dos outros países. Entre, nós por exemplo, o jury julga com

provas, sem provas, ou mesmo contra provas.—Do Tr. Port.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 277

dos jurados, isto é, o arbítrio, o acaso. Tal accusado será

absolvido, e um outro, que praticou o mesmo crime, será

condemnado; aquelle ir-se-á livre, este subirá ao cadafalso.

E quem ousaria asseverar que um tribunal, que hoje se

colloca acima da lei para absolver um culpado, não virá a a

fazer o mesmo àmanhan para condemnar um innocente?

Quando se abandona o caminho direito da lei, não ha já

razão alguma para tomar pela direita em vez de tomar pela

esquerda. Quando a torrente despedaça os diques, quem

pode predizer-lhe o curso? Ficaremos entregues aos capri-

chos da multidão, ás suas opiniões de momento: hoje vere-

mos os realistas condemnando os republicanos; àmanhan

os republicanos desforrar-se-ão condemnando os realistas;

hoje os conservadores ferirão os liberaes, que àmanhan, por

seu turno, aprisionarão os conservadores. Permittir aos jura-

dos que corrijam a lei é metter-lhes na mão uma espada de

dois gumes, com a qual elles ferirão, segundo as circums-

tancias, talvez aquillo mesmo que os partidários do jury não

desejem ver ferido.

Vou resumir a minha opinião acerca do jury. Se abstra-

hirmos da sua independência em relação ao governo, os

jurados teem, sob todos os pontos de vista, as qualidades

que o juiz não deve ter. Desconhecem o direito, que só o

estudo ensina; são desprovidos do senso da legalidade, que

só a profissão dá; estão privados do sentimento da res-

ponsabilidade, que só a funcção proporciona, e da indepen-

dência do juízo, que só a pratica pode formar; — despro-

vidos de todas estas qualidades, chegam ao seu banco

perfilhando já talvez a opinião do publico ou a da im-

prensa;— fáceis de commover, deixam-se deslumbrar pela|

arte do defensor, que sabe que teclas ha-de ferir: o seu cora-

ção, a sua humanidade, os seus preconceitos, os seus interes-

ses, as suas opijiiões politicas.—São accessiveis, no momento

de votarem, a toda a influencia de uma opinião contraria á

sua, mas que é exposta com auctorídade, e que, comtudo, elles

rejeitariam se os tivessem deixado entregues a si próprios,

e sobre a qual lançam a responsabilidade do resultado, —

|278 A' EVOLUÇÃO DO DIREITO

"porque, de resto, elles são excellentes pessoas»; — mas, por-

que o digamos ainda uma vez, são os guardas cívicos da

justiça, um pelotão dos quaes não vale um verdadeiro sol-

dado.

E por acaso podemos considerar compensadas todas

estas inferioridades com o elemento único da sua indepen-

dência em face do poder?

Pergunta a gente a si própria com pasmo como foi que

uma instituição tão defeituosa pôde achar tamanho credito e

implantar-se em toda a parte. Por força houve para isso

razões imperiosas. É que o jury libertou a administração da

justiça de uma carga dupla e muito pesada até então: o

absolutismo por um lado, e a theoria medieval das provas

pelo outro. Urgia romper abertamente com o passado no

tocante a ambos estes assumptos; e a instituição do jury

correspondia perfeitamente a este duplo fim. Em logar do

juiz de carreira, dependente do poder publico, veiu ella

collocar na parte da administração da justiça, onde a inge-

rência do poder era temivel, isto é, na justiça criminal, o

jurado, sem ligação alguma com esse poder. Por este modo

arrancava ella ao despotismo o seu meio mais efficaz de

oppressão; fazia succeder a segurança á incerteza do direito

e tornava possível o progresso legal. Archime-des tinha

achado o ponto de apoio para a sua alavanca; todas as

conquistas que caracterizam o nosso estado jurídico actual,

no interior e no exterior, resultam d'este esforço. No interior:

o reforço do sentimento nacional do direito — o abandono

d'essa submissão estúpida com a qual no século passado o

povo deixou commetter contra si os actos mais brutaes de

soberano arbitrio —; o direito convertido em palladio

respeitado e sagrado da sociedade civil; o poder ante o qual

teem que curvar-se, tanto os mais poderosos como os mais

humildes; a jóia que excita todas as coragens a defendel-a e

a conserval-a, e que nenhum poder já ousaria atacar. No

exterior: a independência da justiça assegurada contra o

arbitrio do governo, e convertida em dogma constitucional

que cobre as funcções judiciaes (inamovibi-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

279

lidade do juiz — interdicção da justiça secreta). O jury ope-

rou a reforma de todo o nosso estado jurídico. Era aos

olhos do povo a questão posta aos governos:—direito ou

arbítrio ?

E, já antes de existir entre nós, elle nos apparecia nos

outros povos da Europa como um Evangelho novo, e exer-

cia essa influencia longínqua que as instituições jurídicas

de uma nação exercem sobre todo o resto do mundo civi-

lisado.

O jury representa portanto a transição do absolutismo

para o estado de direito, serviço inolvidável, que resgata

todos os defeitos que o inquinam. Mas uma coisa é o mé-

rito transitório de uma instituição e outra é o seu mérito

permanente. Concedo de boa vontade ao jury o primeiro; o

segundo contesto-lho. Tempo virá, bem o creio, em que o

direito, inabalavelmente estabelecido, ha-de gritar ao jury: "o

negro acabou a sua tarefa, pode ir-se embora». Porque elle

é negro, e negro ficará apesar de todos os esforços dos seus

partidários para o tornarem branco. Verdade é que ainda se

ha-de gastar muito sabão antes que todos estejam

convencidos.

O segundo beneficio que devemos ao jury, — a abolição

da theoria das provas que reinava na edade media,—

também offerece um caracter transitório. Será inútil contes-

tal-o afirmando que a instituição do jury não era necessária

para este effeito, e que teria bastado o juiz instruído para a

abolição legal da theoria das provas. A afirmação é falsa, a

meu ver. O juiz leigo tinha mais facilidade em repudiar a

antiga theoria das provas, do que o juiz profissional, para

quem a sua applicação se tornara uma segunda natureza.

Não se tratava só de abolir a theoria, era necessário também

romper com a usança. Ora ainda a este respeito não ha

rasão alguma para conservar o preto, pois que a sua obra

está concluída.

Eu não baseio este conceito desfavorável ao jury na cir-

cumstancia de que o jurado é ordinariamente um particular.

Não opponho o particular ao jurista; mas a minha rasão

280

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

decisiva está na antithese entre o juiz de occasião e o pro-

fissional. Acceito ao lado do jurista o jurado permanente,

isto é, o escabíno, e julgo mesmo que o accesso, sob esta

forma, do homem do povo á administração da justiça tem

no futuro probabilidades de bom êxito. Mas creio também

que esse êxito depende de duas condições que devem acom-

panhar a organisação do escabinato: em primeiro logar a

funcção do escabinp deve durar o bastante para que elle se

penetre da influencia educadora da pratica judicial; depois a

lei deve velar por que as mudanças entre os membros do

escabinato se façam por modo que se conserve sempre um

certo numero d'elles para manter a tradição -e transmittir aos

que vierem de novo o senso da justiça. Em summa, a

instituição deve offerecer as duas vantagens primordiaes da

magistratura permanente: o ensino continuo da observância

da lei e o espirito moral que d'elle resulta, com a disciplina

da corporação que ella inspira. NTeste systema o escabinato

resolveria o problema em vão debatido quanto ao juiz pro-

fissional retribuído, estabelecendo um juiz permanente intei-

ramente independente do governo. A experiência dirá sei

poderá realisar-se em toda a parte a condição essencial da

instituição, qual é a de encontrar particulares intelligentes

em numero bastante e nas condições de se poderem con-

sagrar gratuita e permanentemente ao serviço da justiça.

176. 3. Limites da submissão do poder publico á lei.—

É pela lei que o poder publico limita a própria acção. Até

que ponto deve elle obrigar-se d'este modo? Deve fazel-o-

de um modo absoluto? N'esta hypothese todos teriam irre-

vogavelmente de submetter-se á lei: o poder publico não

poderia ordenar nem prohibir coisa que não estivesse es-

cripta na lei; a lei do Estado estaria na mesma plana que a

lei da natureza. Como em a natureza succede, a lei do Es-

tado constituiria também pelo seu lado a única força a im-

primir movimento a toda a actividade social. O acaso e o

arbítrio desappareceriam, e a mecânica do Estado parecer-

se-ia a um relógio trabalhando com imperturbável regulari-

dade.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 281

Quem deixaria de ver n'isto o ideal do estado jurídico?

Apenas um predicado lhe faltaria:— viabilidade. Um Estado

assim não duraria um mês. Para poder subsistir teria de ser

precisamente o que não é, um relógio. Sob o império

exclusivo da lei, a sociedade teria que renunciar a toda a

liberdade de acção; privada d'esta liberdade, teria de cur-

var-se sempre e em toda parte ante a necessidade legal,

mesmo nas circumstancias em que a lei é muda ou deficiente.

D'aqui resulta que o Estado não pode restringir pela lei a

liberdade e a espontaneidade da sua acção senão dentro

dos limites do indispensável; e assim mesmo não deve ir

até ao extremo d'esses limites. E um erro o julgar-se que a se-

gurança do direito e a liberdade politica são incompatíveis

com um poder forte; esse erro provém da estranha ideia de

que a força é um mal que devemos combater o mais possí-

vel. Ao contrario, a força é benéfica, mas é possível abusar-se

d'ella como de muitos outros bens ('). O único meio de

prevenir os seus abusos não é algemal-a: outro ha, que é

também efficacissimo, e reside na responsabilidade pessoal.

A esta recorreram os romanos antigos, os quaes, sem receio

algum, revestiam os seus magistrados de uma plenitude de

poder que orçava pela monarchia absoluta; mas quando

elles abandonavam as suas funcções exigiam-lhes contas

rigorosas (

177. Direito de legitima defesa da sociedade.—Por

mais extenso que, no fim de contas, seja o campo que a lei

conceda á liberdade, podem sempre surgir circumstancias

extraordinárias em que. o poder publico tenha que optar

entre a lei e o bem da Sociedade. Qual dos dois ha-de sa-

crificar? É conhecida a máxima "fiai justitia, pereat mun-

das. Ella sôa como se o mundo existisse para a justiça,

quando o que é verdade é que é a justiça que existe para

(') Recordo aqui o notável juizo de Cicero, de legibus. III, c. 10 sobre

o tribunado: fateor in ipsa ista potestate inesse quiddam inali, sed bonum

quod est quaesitum in ea, sine isto maio non haberemus.

(') V. Espir. do Dir. Rom., II, § 40.

282_ A EVOLUÇÃO DO DIREITO

—— ' l

o mundo. Se o mundo e a justiça se erguessem um contra o

outro deveria dizer-se: pereat justitia, vivai mundus. Mas,

longe d'isso, a justiça e o mundo caminham pari passu, e a

divisa deve ser: vivat justitia ut floreai mundus.

Porem muito outra é a questão de saber se, uma vez esta-

belecida a lei, o poder publico deve respeital-a sempre e em

toda a parte.

Respondo ousadamente que não. Busquemos um exem-

plo. Durante um cerco vê-se que a defesa da praça exige a

demolição de certos edifícios pertencentes a particulares. A

constituição do paiz declara absolutamente inviolável a

propriedade particular; não pensou em eventualidades d'este

género, e os proprietários recusam o seu consentimento para

a demolição. O governador da cidade deverá, para se não

expor a commetter um ataque contra a propriedade, sacri-

ficar a cidade, e com ella talvez o ultimo reducto da Inde-

pendência nacional ? Seria jogar a cabeça. A ruptura de um

dique, um incêndio, qualquer outra catastrophe d'este género,

acarretaram perigos communs que só podem ser conjurados

por meio de ataques á propriedade particular: deverá a

auctoridade em taes casos respeitar a propriedade e deixar

que o elemento destructor complete a sua obra?

Todos podem instinctivamente dar a resposta. Como

responde a sciencia? O acto justifica-se pela consideração

de que o direito não é em si mesmo um fim. O derradeiro

fim do Estado, como o do direito, é estabelecer e assegurar

as condições de vida da Sociedade (V. adiante o n.° 12);—

é o direito que existe para a Sociedade, e não a Sociedade para

o direito. Se portanto acontecer excepcionalmente, como nos

casos acima figurados, que o poder publico se veja na alter-

nativa de sacrificar ou o direito ou a Sociedade, não tem

somente a faculdade, antes tem o dever de sacrificar o di-

reito e salvar a Sociedade. Acima da lei que elle viola está a

Sociedade que elle deve conservar, e essa outra lei, a lex

summa, como lhe chama CÍCERO (de legib., Ill, 3): saluspo-

puli summa lex esto. Em um conflicto similhante, quando se

trata da sua própria vida ou de um ataque ao direito alheio,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

283

a pessoa privada pode sacrificar a sua existência, se bem que

a lei lh'o não imponha (direito de legitima defesa), visto que

se sacrifica só a si; mas o proceder d'este modo constituiria

para o poder publico uma falta capital, porque elle tem de

realisar o direito, não para si mesmo, mas para a sociedade.

Quando o navio está em perigo e é ameaçada a vida da equi-

pagem, o capitão manda atirar a carga pela borda fora para

salvar a vida de todos; também o poder deve, do mesmo

modo, sacrificar a lei, se tal é o preço da salvação da So-

ciedade. São estes os factos salvadores, como se lhes chama,

e tal nome encerra toda a sua theoria, a sua justificação e as

suas condições. Alguns homens de estado sem consciência

atreveram-se, com intuitos criminosos, a invocar os factos

salvadores e o bem do Estado serviu de capa ao arbítrio?

Seja assim; mas o principio de que o poder publico tem o

direito de os praticar não soffre mais contestação que o do

capitão a lançar a carga ao mar. O poder exerce n'este caso

o direito de legitima defesa, que se lhe não deve recusar,

como se não recusa á pessoa privada: não só elle pode exer-

cel-o, mas também deve exercel-o. Mas um é a condição do

outro: só pode recorrer a elle onde e quando a necessidade

lhe faz d'esse recurso um dever.

Nem por isso é menos verdadeiro que a violação aberta

da lei é sempre um facto deplorável. A legislação deve,

tanto quanto possível, poupar essa necessidade ao poder

publico. E isto é possível desde que se dê uma forma legal

ao próprio direito de defesa; e assim procederam, ou quasi,

todas as legislações e constituições modernas. Poderíamos

applicar ás disposições tomadas n'este sentido o nome de

válvulas de segurança do direito: ellas abrem uma saída á

necessidade e previnem d'este modo violentas explosões (')

(') Não é necessário fazer cTessas disposições um exame muito pro-

fundo; basta simplesmente enumeral-as. São as seguintes: ataques do

poder publico á propriedade privada, primeiro á posse por providencias

de facto, sem prévio processo judicial (casos de necessidade, por exemplo,

284

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

A questão de saber se estas violações da lei reúnem as

condições necessárias á sua justificação, é meramente de

facto, e não temos que dar aqui explicações a respeito d'ella.

Que em taes casos o poder publico deva indemnisar o

particular lesado, necessidade é essa que deriva da natureza

das relações sociaes. Estas baseiam-se no principio da

egualdade, e está de harmonia com este principio que o que

aproveita a todos deve também ser supportado por todos.

178. Direito de graça. (*). — O direito de graça cons-

titue egual mente um caso de inobservância da lei pelo

poder publico. Na sua forma constitue uma infracção da da

ordem jurídica: a ameaça da lei tornou-se van, o criminoso

é extemporaneamente subtrahido á pena que se lhe

applicou; de facto a lei fica sem execução. O direito de

graça parece portanto inconciliável com a ideia de adminis-

tração da justiça. O que será feito da lei se, applicada em

um caso, fica em outro reduzida ao estado de lettra morta?

incêndio, inundação, guerra, etc); acto de tirar a propriedade por via

jurídica, ou seja expropriação, quer sob a forma de lei individual quer

por meio de cumprimento de normas anteriormente estabelecidas para

este caso pelas auctoridades judiciarias ou administrativas; suspensão

temporária de certas disposições legaes (por exemplo, sobre os protestos

de letras, em França, por occasião da ultima guerra), ou do curso da

justiça normal Qustitium, em Roma); proclamação do estado de guerra

ou de sitio (em Roma nomeação de um dictador; Senatusconsultum: vi-

deant cônsules, tu quid detrimenti capiat res publica); abolição de direitos

existentes por via da legislação (da escravidão, dos direitos banaes ou de

coacção, novae tabula em Roma, etc, por exemplo); ataques a estes

direitos por uma lei com effeito retroactivo.

Todas estas providencias se subordinam a um só e mesmo ponto de

vista; e é prova de falta de espirito de abstracção o admittir algumas

d'ellas em principio e repellir as outras, o que por bastas vezes tem acon-

tecido, tanto no campo da doutrina como. no da legislação, com referen-

cia á questão do espirito retroactivo das leis, mesmo por parte de um

auctor aliás tão radical: F. LASSALLE, Sytem der erworbenen Rechte, I,

p. 3-11-

(•) Synon. de perdão: o direito de perdoar toda ou parte de uma

pena. Do Trad. Port.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 285

Que é feito da egualdade perante a lei se a pena applicada

se executa contra este criminoso ao passo que aquelle es-

capa a toda a repressão? O direito de graça expulsa a lei e

o direito da sua cadeira e introduz o arbítrio na adminis-

tração da justiça criminal.

Que ha que responder a isto? É possível que o arbítrio

usurpe o logar do direito, mas isso não pode e não deve

ser, porque esse logar não lhe é destinado, pertence á jus-

tiça, á justiça, que, em um caso dado, reconhece que exce-

deu a medida da lei, e que deve poder salvar um innocente

do erro que commetteu. Assim considerada, a graça appa-

rece-nos como um correctivo da lei, que se reconheceu

imperfeita, ou como sendo a justiça a reparar por si mesma

os seus erros.

179. Lacunas do direito penal. Remédios. — Mas a imper-

feição do direito penal pode trahir-se não só onde quer que

ella reclame o correctivo do direito de graça, mas mesmo

n'um sentido muito diverso. É possível que subitamente se

manifeste uma lacuna em a lista, aliás copiosa, de factos

delictuosos, que uma larga experiência acabou por eviden-

ciar. Uma imaginação criminosa pode inventar malefícios

imprevistos, que, • posto não escapem completamente á lei

penal, não encontram no emtanto uma repressão em harmo-

nia com a gravidade dos factos ('). Que fazer então? Logo

que um ser deshumano ameaça a Sociedade com um perigo

que lei alguma pune, e dá provas de uma depravação que

excede a do criminoso ordinário, deverá a Sociedade decla-

rar-se desarmada porque o direito estabelecido lhe não

fornece uma pena que ella possa applicar? Sim, responde b

jurista, cuja divisa é conhecida: nulla pcena sitie lege. Mas o

sentimento geral, com o qual eu estou de accordo, exige

uma punição. Esta proposição, que se quer fazer passar como

(') Citarei como exemplo o caso bem conhecido de Thomaz em

Bremershaven: collocação de uma caixa munida de um apparelho explo-

sivo, com o intuito de aniquillar o navio destinado a transportal-o, e

com o fim de se aproveitar da indemnisação do seguro.

286 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

uma regra de justiça absoluta, na verdade só de um modo

relatiyo se justifica: visa ella a arredar o arbítrio, e, sob este

ponto de vista, tem razão de ser. Mas o fim supremo do

direito não é impedir o arbítrio, mas sim realisar a justiça; e

o adagio perde a sua legitimidade sempre que ponha

obstáculos a esta realisação. O que é preciso é estabelecer o

accordo entre estes dois fins. Trata-se apenas de fazer as

coisas de modo que a auctorisação dada ao juiz para se

desviar da lei positiva só aproveite á justiça e não favoreça

0 arbítrio. Conviria estabelecer uma jurisdícção suprema

collocada acima da lei e composta de tal maneira que afas

tasse para todo o sempre o perigo de se converter em

instrumento de arbítrio na mão do poder publico.

1 Isto já está realisado de facto: já existe na Escócia simi-

Ihante jurisdícção. Mas, embora ella não existisse em parte

alguma, temos que preoccupar-nos aqui, não com o que é,

mas com o que deveria ser, e com o que o fim do direito

•e a ideia da justiça comportam. Se é verdade que só a lei

deve reinar tanto em direito criminal como em direito civil,

é necessário eliminar o direito de graça. Admittir este direito

— e todos os povos civilisados o inscreveram nas suas legis

lações — é pôr de parte o principio do império exclusivo

da lei na justiça criminal, é arrancar ao direito a confissão

de que elle não pode cumprir a sua missão só com o auxi

lio da lei, que existe um principio de justiça superior á lei,

que o força, em certos casos, a harmonisar a pena com as

exigências do sentimento jurídico. Sendo isto assim, porque

determo-nos no caminho das consequências? A jurisdícção

suprema e extraordinária cuja instituição proponho, e em

<jue legislação alguma pensou ainda, seria apenas o corol-

lario, em sentido inverso, do direito de graça: só a direcção

differe, o principio é o mesmo. Mais um progresso a reali

sar seria confiar o direito de graça a este tribunal superior,

collocado acima da lei —direito que esse tribunal exerceria

em nome do soberano, — ou encarregal-o de submetter a

este propostas de graça. Teria assim uma alta missão a des

empenhar: a de conservar o equilíbrio entre o direito escri-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

287

pto e a justiça immanente, que lhe é superior ('); e ao

mesmo tempo crear-se-ia, por intermédio da jurisprudência,

um elemento de progresso para o adiantamento do direito

criminal. Talvez se vissem então os jurados absolver menos

vezes um criminoso apezar da evidencia do facto material.

Em vez das suas duas formas de veredictum "culpado» ou

"não culpado», deveriam ser auctorisados a recorrer a uma

terceira formula de julgamento, a de devolver o feito ao

tribunal supremo ou tribunal de justiça (o nome pouco

importa). Mesmo em certos casos, como no que acima refe-

rimos (THOMAZ), O ministério publico deveria ter o direito de

promover a applicação de uma pena não prevista pela lei.

Não se deve confundir um tal estado de coisas — acima do

juiz que sentenceia conforme o direito, um segundo juiz a

fazer obra de legislador, isto é, a corrigir a lei — com o

exercício do poder de punir, independente de toda a lei, tal

como era praticado pelo povo romano em os comícios por

tribu. Longe de mim a ideia de fazer a apologia d'este regi-

men. Elle concedia, por certo, uma liberdade illimitada para

se apreciar o que deveria considerar-se como delicio e o

que se podia applicar como pena. Mas tal vantagem perdia

todo o valor em presença do facto de não ser uma auctori-

dade judiciaria que estatuia, e que era o povo soberano que

exercia o direito de punir, com as suas paixões e sem o

freio da lei. As garantias da separação entre as funcções judi-

ciarias e as outras funcções do poder publico faltavam abso-

tamente. Não preconiso a individualisação absoluta da jus-

tiça criminal—tal individualisação apenas pode pertencer

ao déspota que não tem a preoccupar-se com lei alguma. O

que eu preconiso é o poder de individualisar confiado a uma

auctoridade judiciaria. A ideia achou-se realisada no processo

civil do direito novo (processo formulário). O juiz ordinário

não podia evidentemente ser revestido d'este

(') 'Inter aequitatem jusque interpositani interpretationem , como diz

CONSTANTINO, na L. I cod. de leg. (I. 14).

288 A EVOLUÇÃO DQ DIREITO

poder, mas o pretor gosava d'esta prerogativa: a sua posi-

ção, o conselho de juristas que o rodeavam (consilium)

garantiam o uso que elle fazia do seu poder. Posto á frente

de toda a justiça civil, era ao mesmo tempo legislador. A

sua missão impunha-lhe o dever de pôr o direito de

harmonia com os progressos do tempo. Obedecia, ou

instituindo por seus éditos princípios jurídicos novos, e

considerava-se auctorisado, e, por isso mesmo, chamado a

eliminar na applicação todas as severidades do direito

antigo. Rejeitava acções consentidas pelo antigo direito

cível; criava excepções não previstas pelo direito escripto;

restaurava os direitos perdidos (restitutb in inte-grum); em

summa, exercia para cada caso particular a critica pratica do

direito existente; — órgão vivo do direito (viva vox júris

eivais), como lhe chamam os juristas romanos, o pretor era

a personificação da ideia de justiça; não era o juiz

acorrentado á lei, mas o legislador collocado superiormente a

ella, e que a reduzia ao silencio on.de quer que ella parecia

contrariar a justiça. Os romanos habituaram-se a ver o

pretor individualisar a justiça afastando-se do direito

existente; e este facto pareceu-lhes tão pouco repugnante

que a instituição manteve-se durante séculos, e desenvol-

veu-se ainda mais no tempo do império. Não só os próprios

imperadores a adoptaram (constitution.es imperiales), mas

até concederam a alguns juristas, que julgaram dignos da

sua confiança, por meio do jus respondendi, auetorisação

para criar o direito em um caso particular (jura condere) (')•

A nossa legislação civil desconhece esta instituição, que

(') Auctoritas conscribendarum interpretandarumque legunt. L. 1 § 1

Cod. de Vet. jur. (1. Yl) Legislatores. L. 2 § 20 Cod. ibid. Júris condito-

res L. 12 Cod. de legisl. (1. 14) Quibus permissum estjara condere. GAIUS

I. T. A isto se refere a: inter aequitatem jusque interposita interpretatio

vda L. 1 Cod. de leg. (1. 14) pela qual CONSTANTINO aboliu a instituição.

A natureza d'esta pode definir-se n'estas poucas palavras: poder legisla-

tivo para o caso particular (affecto á justiça), justiça individualisante em

opposição á justiça abstracta pela lei.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 289

só se manteve sob a forma de direito de graça; na justiça

civil exige a rigorosa applicação da lei, sem olhar ás suas

severidades ou ás suas possiveis injustiças.

Ponho aqui termo ás minhas explicações acerca da forma

do direito, as quaes mostraram de que modo:

1. a força se eleva da ordem individual até á ordem abs-

tracta—a norma; como, em seguida,

2. a norma unilateral toma a forma superior da norma

bilateralmente obrigatória — o direito —; e como

3. o direito cria por si mesmo o mecanismo necessário á

sua reaiísação (a administração da justiça).

Graças a estes três elementos reunidos o direito appare-

ce-nos como um mecanismo publico destinado a realisar as

normas reconhecidas pelo poder publico como obrigatórias

para todos, e mesmo para elle.

Estudámos pois a forma do direito; vejamos agora o que

elle contém, ou antes, examinemos o fim do direito, visto

como o seu conteúdo é unicamente determinado pelo seu

fim.

12. 0 fim do direito.—As condições vitaes da sociedade

SUMMABIOi 180, Missão do direito. —181. Ifocao das condições da rida da soole-| dade. —

188. Caracter relativo dai condições do rida da sociedade.—183. Exemplo*; 0 ensino

publico. —184, Id. : Ox cultos,-—185. Subjectividade das con(lições de vida da sociedade.

—186. Classificação dos condições de rida da sociedade. — 187. Condições mixtas.

Conservação da rida. —188. Id. Propagação da rida. —180. Id. Propagação da rida.

Celibato. —100. Id. Trabalho. —101. Id. Coiumerrio jurídico.— 108. Condições

puramente jurídica». — 108. Classificação das regras do direito consoante o sujeito fim

do direito.

Os dois elementos do direito, norma e coacção, que

acabamos de analysar, são elementos de pura forma que

nada nos ensinam do conteúdo do direito. Tudo o que elles

nos dizem é que a sociedade exige certas coisas aos seus

membros. Mas porque e com que fim ? Não o vemos. Conto

290 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tinuamos em presença da forma exterior e immutavel do

direito. Só o conteúdo do direito nos ensina qual seja a sua

verdadeira utilidade social. É esse o assumpto de que vamos

occupar-nos.

180. Missão do direito. — É um problema insolúvel dir-

se-á, o de indagar o que é que constitue o conteúdo do

direito, porque elle é eternamente variável: é d'este modo

aqui, e além será de outro. É um canos em perpetua fusão,

agitando-se sem freio nem regra. O que aqui é prohibido,

permittir-se-á mais alem; o que aqui se prescreve prohibe-se

acolá. Fé e superstição, selvageria e civilisação, vingança e

amor, crueldade e humanidade, que mais sei eu? tudo o

direito tem acolhido sem consolidar coisa alguma. Por certo

que, se a missão do direito fosse realisar a verdade em si

mesma, o resultado seria desolador. Se lhe attribuissemos

uma tal missão teríamos de confessar que elle está votado

ao perpetuo erro. Cada século transformando o direito pro-

nunciaria a condemnação do século precedente, que julgava

que o seu direito consagrava a verdade, e seria a seu turno

condemnado pelo século seguinte. A verdade levaria sem-

pre alguns passos de dianteira ao direito, e este nunca

poderia attingil-a, tal como se fora uma criança correndo

em perseguição de uma borboleta que levanta vôo á sua

aproximação.

Também a sciencia é uma eterna pesquisadora; mas não

se limita a pesquisar—encontra —; ,e o que encontrou fica

adquirido para todo o sempre. A sua pesquisa é livre. Nos

seus domínios, excepção feita ao do direito, potencia alguma

tem o direito de revestir o erro dà auctoridade da verdade.

Os decretos da sciencia podem ser combatidos, os do direito

teem um valor positivo: mesmo aquelle que tiver descoberto

o seu erro, tem que submetter-se-lhe.

Fazer ao direito cargo d'este aggravo, é applicar-lhe

uma medida a que elle escapa, que é a da verdade. A ver-

dade é o fim do conhecimento, mas não o dos actos. A ver-

dade é una, e tudo o que d'eila se afasta é erro; ha antago-

nismo absoluto entre a verdade e o erro. Para os actos,

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 291

pelo contrario, ou o que vale o mesmo, para a vontade, não

ha medida absoluta. Em tal situação, em tal occorrencia a

Vontade procederá de modo differente d'aquelle por que

procedeu em taes outras; e no em tanto será em ambos os

casos justa e opportuna.

A vontade julga-se segundo o fim que ella se propõe. É

o fim da vontade o que caracterisa o acto como sendo justo

ou não justo. A justeza é a medida do pratico, isto é, da

acção; a verdade é a medida do theorico, isto é, da percepção.

Justeza é a concordância da vontade com o que deve ser;

verdade é a da concepção com o que é. Do medico que

receita um remédio contrario ao que a doença indica não

dizemos que elle escolheu um remédio falso, dizemos que

elle não viu com justeza. Só quando a descoberta da

verdade é concebida como tarefa pratica, que exige

investigações e esforços, emfim, uma applicação da força

de vontade, é que nós consagramos também a expressão

justo a esse trabalho da vontade em direcção á verdade.

Quando dizemos do alumno que elle fez um calculo justo,

do medico que viu com justeza no estado do doente, não é

á própria verdade do calculo ou do diagnostico que olha-

mos, mas temos meramente em vista o sujeito que procura

essa verdade, que deu a si mesmo o fim de a descobrir, e,

collocados n'este ponto de vista subjectivo, designamos

como justo o fim attingido.

O direito não exprime a verdade absoluta: a sua verdade

é apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E assim é que o

direito não só pode mas deve mesmo ser infinitivamente va-

riado. O medico não receita o mesmo medicamento a todos

os doentes, mas adapta o remédio á doença. Do mesmo

modo também o direito não promulga em toda a parte as

mesmas disposições, adapta-as ao estado do povo, ao seu

grau de civilisação, ás necessidades da época. Imaginar que

o direito deve ser o mesmo em toda a parte é uma con-

cepção tão falsa como a de submetter todos os doentes ao

mesmo tratamento. Um direito universal para todos os povos

e para todos os tempos teria o mesmo valor que a pana-

292 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

ceia universal para todas as doenças. É a pedra philosophal,

sempre por achar, e a que os allemáes chamam a pedra dos

sábios (Stein der Weisen), mas que só os loucos se occu-

pam em procurar.

A ideia é fundamentalmente falsa, pois que refere ao

querer o que só pertence ao conhecimento, contradizendo assim

a historia inteira. E comtudo ella encerra uma apparencia de

verdade, pois que ha algumas regras de direito que são

admittidas por todas as nações. Todos os povos prohibem o

assassínio e o roubo; todos admittem o Estado e a pro-

priedade, a família e o contracto (')• Ahi está então a

verdade, dir-se-á: ahi temos verdades jurídicas absolutas

sobre as quaes a historia não tem acção. Egualmente se

poderiam qualificar também de verdades as instituições

fundamentaes da civilisação humana: as casas, as ruas, os

vestuários, o uso do fogo e da luz, que afinal não são mais

que resultados da experiência applicados á realisação asse-

gurada de certos fins humanos. Garantir a segurança dos

caminhos públicos contra os crimes dos ladrões constitue

um fim, pelo mesmo motivo que é o protegel-os por meio

de diques contra as inundações. O que é opportuno não

perde tal caracter pelo facto de estar fora de contestação e

de ter, por esse motivo, assumido a categoria de verdade.

Uma sciencia como o direito, que tem por objecto a

opportunidade, pode distinguir entre as instituições que a

historia assim consagrou e aquellas que só teem para ella

uma opportunidade condicional (de tempo ou de logar);

pode classifical-as aparte como fizeram os romanos, oppondo

o jus gentium e a naturalis ratio ao jus civile e á civilis

ratio; mas não deve perder de vista que ainda aqui se

(!) A noção dos jus gentium romano. Quod vero naturalis ratio inter

ommes homines constitua, id apud ommes peraeque custoditur vocatur-

que jus gentium, quasi quo jure ommes gentes utantur. L. 9 de J. et J.

(J. 1). Ex hocjure gentium introducta bellae, discreta gentes, regna con-

dita dominia distincta, agris terminipositi, aedificia collocata, commercium,

emtiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae, L. 5

ibid.

I A EVOLUÇÃO DO DIREITO ________ 293

trata, não de verdade, mas de opportunidade. Hei-de ter

ensejo de mostrar na 2.» parte d'esta obra até que ponto

ella se esqueceu d'isto. O legal, que ella oppõe, como

verdade propriamente dita, porque é permanente no direito,

ao opportuno, que tem um caracter meramente passageiro

e transitório, apparecer-nos-á então como uma modalidade

d'este ultimo, um precipitado fixo e condensado, em

opposição com a matéria fluctuante e movei. Foi o oppor-

tuno que soffreu a prova dos séculos; é elle o sedimento

inferior que supporta todas as outras camadas, e cuja

manutenção está, por isso mesmo, assegurada para sempre.

Mas a formação d'esta camada profunda seguiu a mesma

evolução que a das mais recentes; é a opportunidade

depositada, consolidada pela experiência, e posta ao abrigo

de toda e qualquer disputa.

No domínio do direito nada existe senão pelo fim e

para o fim; todo o direito não é mais que uma criação do

fim, tendo porem em conta que a mor parte dos actos

criadores isolados remontam a um passado tão longínquo

que a humanidade lhes perdeu a lembrança. Como no que

respeita á formação do globo terrestre, é funcção da scien-

cia o fazer reviver na historia da formação do direito os

successos que para ella concorreram: o fim forneceu-Ihe os

meios. O homem que pensa, que medita, ha-de achar sem-

pre no domínio do direito o fim de cada uma d'estas ins-

tituições. A pesquisa d'esse fim constitue o mais alto objectivo

da sciencia juridica, tanto sob o ponto de vista da dogmática

do direito como sob o da sua historia.

Qual é então o fim do direito? Já vimos que o fim dos

actos do ser amimado está na realisação das suas condições

de existência. Tornando a lançar mão d'esta definição, po-

demos dizer que o direito representa a forma da garantia

das condições de vida da sociedade, assegurada pelo poder

de coacção de que o Estado dispõe.

181. Noção das condições de vida da sociedade. — Para

justificar o que fica dito é necessário que nos intendamos

sobre o que consideramos condições de vida.

294 * A EVÓMJÇÃO DO DIREITO

I Esta noção é meramente relativa, e determina-se em con-

formidade com o que constitue a vida. Se considerarmos a

vida sob o ponto de vista meramente physico, estas condi-

ções restringem-se ás necessidades materiaes da existência —

comida, bebida, vestuário, habitação.— Mas ainda n'este par-

ticular a noção permanece completamente relativa, porque

se determina de modos differentes segundo as necessidades

do individuo: ha um que exige mais, ha outro que carece de

coisa diversa.

Mas a vida não se limita á existência puramente physica:

o mais humilde, o mais desherdado não se contenta sim-

plesmente com a sua conservação, não \he basta ser, aspira

também ao bem-estar; e, seja qual fôr a sua concepção de

existência — porque um só começa a viver onde -o outro

crê que a vida disse a sua ultima palavra —, a imagem ideal

que d'ella forma contém para cada qual a medida do preço

que elle attribue á sua vida real. Realisar esse ideal consti-

tue o fim de todos os seus esforços, o móbil do seu querer.

Eu chamo condições de vida ás condições subjectivas

que a regem. São condições de vida não só aquellas de que

depende a existência physicà, mas todos os bens, todos os

gosos que, no sentir do sujeito, são os únicos que dão preço

á sua existência. Não é a honra uma condição da vida

physica; e todavia o que vale para o homem de honra a

existência, se a honra estiver perdida? Elle exporá de boa

vontade a vida por conserval-a. A liberdade e a nacionali-

dade não são condições de vida physica; mas não ha povo

amante da liberdade que não haja preferido a morte á ser-

vidão. Aquelle que se mata por despreso da vida pode

comtudo reunir em si todas as condições externamente

necessárias á existência. Em uma palavra: os bens e os

gosos de que o homem sente necessidade para viver não

teem só um caracter material, teem também um valor im-

material, ideal; comprehendem tudo o que constitue o

objecto das luctas da humanidade: a honra, o amor, a edu-

cação, a religião, as artes, a sciencia. A questão das condi-

A EVOLUÇÃO PO DIREITO 295

ções da vida, tanto do individuo como da sociedade, é uma

questão de educação nacional e individual.

Tomando por base da minha definição de direito esta

noção das condições da vida, vou provar, primeiro que ella

é justa, e que é também fecunda em resultados para a

sciencia. Ficará demonstrado que ella é justa se todas e

quaesquer regras do direito caírem sob a sua applicação;

demonstrar-se-á que ella é scientificamente fecunda se alar-

gar a nossa concepção do direito. Uma noção que é só

justa assimilha-se a um estojo em que introduzimos ou de

que tiramos um objecto: a noção fica a mesma, e não avan-

çamos um passo no seu conhecimento. A noção só adquire

um valor scientifico com a condição de ser fecunda, isto é,|

de desenvolver o conhecimento do objecto que abrange e

de lhe desvendar os lados que permaneceram obscuros.

Vejamos se a nossa noção supportará esta dupla prova.

182. Caracter relativo das condições da vida da sociedade.

— Que tal noção seja justa pode ser objecto de controvér-

sia, e eu desejo prevenir objecções. Se o direito tem por

objecto as condições da vida da -sociedade, como pode elle

contradizer-se até ao ponto de prohibir aqui o que aucto-

risa e até ordena acolá? Parece que elle mesmo fornece a

prova de que o facto susceptível de uma apreciação tão

differente não pertencia ás condições de vida da sociedade,

e que esta, ao contrario, pode tratal-o como melhor lhe

pareça. Tal objecção perde de vista que a opportunidade é

sempre uma coisa relativa. O medico não se contradiz

quando, tendo em vista a differença de estados do doente,

receita hoje o que prohibia hontem. Tão pouco se contra-

diz o legislador: as condições de vida variam para a socie-

dade como differem para o individuo; o supérfluo de um é

o necessário para outro, e o que a um aproveita, é a outro

nocivo.

133. Exemplo: 0 ensino publico. — Dois exemplos vão

demonstrar a differente attitude do legislador quanto á

mesma questão.

O primeiro respeita ao ensino. Hoje entre nós o Estado

296 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

tornou obrigatório o ensino elementar, que outrora deixava

á iniciativa particular, limitando-se a erigir estabelecimentos

que pudessem proporcionar a cada um os conhecimentos

elementares. Em tempos anteriores nem tanto fazia. Em

certos estados da America do norte em que vigorava a escra-

vatura, até á guerra civil (') era crime capital o ensinar a ler

e a escrever aos negros. Aqui nos achamos, nós em face de

uma quadrupla attitude do poder publico em uma só

questão: Coacção a assegurar a realisação do fim. — Reali-

sação do mesmo fim pelos meios fornecidos pelo Estado,

mas ausência de coacção.—Indifferença completa do Estado.

— Interdicção, sob pena de morte, de algumas classes sociaes

trabalharem para a consecução d'esse fim.

Appliquemos a nossa noção das condições de vida a

estas quatro situações. Para os estados em que ha escravos

a situação resume-se n'estes termos: um estado em taes

condições não pode tolerar a educação dos escravos; o

escravo que sabe ler e escrever deixa de ser uma besta de

carga; é um homem; faz valer os seus direitos de homem, e

ameaça d'este modo a organisação social fundada na escra-

vatura. N'esses Estados, onde a escuridão é uma condição

de vida, é um crime capital introduzir a luz. Na antiguidade

não se receava este perigo, porque permanecia integra a fé

na legitimidade da escravatura. O primeiro estado de coisas

(indifferença do Estado quanto ao ensino) proclamava n'esse

tempo que a educação escolar não pertencia ao numero das

condições de vida da sociedade; a segunda (incentivo por

parte do Estado) reconhecia que ella era para desejar; o

terceiro (coacção escolar, ensino obrigatório) admitte-a como

necessária. D'estas diversas concepções qual a que é justa?

Justas eram-no todas quatro com relação á época respectiva.

484. Exemplo: Os cultos. — O segundo exemplo é re-

lativo á attitude da legislação para com a religião. Quando

(') Guerra da sucessão, ou separação, provocada entre os Estados

do norte e os do sul pela abolição da escravatura, em 1861. Do Trad.

Port.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 297

o christianismo appareceu, o- Estado pagão perseguiu-o a

ferro e fogo. É que via rTelle um perigo para a sua exis-

teneia; perseguiu-o porque via n'elle uma ameaça contra

uma das suas condições de vida — a religião do Estado. Al-

guns séculos mais tarde o mesmo Estado, que outr*ora pro-

hibia sob pena de morte que se professasse a fé chrjstan,

impôl-o pelos meios mais cruéis. A ideia de que elle não

podia subsistir com ella fora substituída pela convicção con-

traria de que não podia viver sem ella. O grito de "morte

aos christãos !

fora substituído pelo de "morte aos herejes!»

Os cárceres tinham ficado abertos e accesas as fogueiras: só

as victimas de uns e outras é que haviam mudado. Foram

necessários séculos de luctas atrozes e sangrentas para que o

poder publico acabasse pór acreditar que não só a existência

da sociedade é compatível com a liberdade de consciência,

mas ainda que é impossível sem ella. Qual d'estas duas

concepções era a verdadeira ? Todas, tornamos a dizel-o,

segundo o seu tempo.

185. Subjectividade das condições de vida da sociedade.

— Uma segunda objecção consiste em dizer que é tão pouco

exacto que o direito sirva sempre as condições de vida da

sociedade que muitas vezes elle está em manifesta opposi-

ção com os verdadeiros interesses da sociedade.

Concedo de boa mente que assim seja, mas respondo

com a comparação do medico: objectivamente pode muitas

vezes dizer-se o mesmo das suas prescripções; mas isso não

obsta a que subjectivamente ellas tendam sempre ao seu

fim, que é o de conservar a vida. O medico pode enga-nar-

se na escolha dos remédios. O legislador pode errar na

escolha dos meios. Pode obedecer a preconceitos de toda a

ordem; mas julga em todos os casos assegurar ou auxiliar a

existência da sociedade. Em Roma a lei das XII taboas

prohibia, sob pena de morte, que alguém attrahisse por

magia as sementeiras alheias para o seu terreno (segetem

pellicere), que se lançassem sortes sobre as colheitas (/ruges

excantare); e punha estes factos na mesma plana que o

roubo nocturno das colheitas e a deslocação de marcos.

208 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Porque era esta severidade?»O aldeão romano acreditava

que estes perigos, reaes ou imaginários, compremettíam i

segurança da sua propriedade; e a segurança da sua pro-

priedade territorial e agrícola constituía para elle uma con-

dição de vida da sociedade. Punia-se portanto com a morte

aquelle que attentava contra ella.

O mesmo succedia na edade-medià com as feiticeiras e

com os mágicos. Toda a sociedade tremia diante do diabo,

que passava por alliado d'estes, que por isso lhe inspiravam

um pavor mais profundo que os salteadores e os assassinos.

Alem d'isso a egreja inspirava-se no motivo religioso, que

ella tirava da missão que recebera de proteger o reino de

Deus contra as empresas do demónio. Tanto a sociedade

como a egreja estavam intimamente convencidas de que as

feiticeiras e os mágicos ameaçavam as próprias bases da sua

existência. Por mais que se lhes censure o terem acceitado

similhantes crenças nem por isso se destroe o facto de as

terem tido. O motivo que armava subjectivamente os seus

braços era a garantia das condições de vida J da sociedade;

e é só n'este sentido que devemos intender a noção que eu

estabeleci, e que não implica que uma coisa" é condição

objectiva de vida, mas apenas estabelece que essa coisa é

tida subjectivamente como tal.

Mas nem mesmo n'esta accepção subjectiva a nossa no-

ção parece, quanto á sociedade, de uma exactidão obsoluta.

A experiência tem demonstrado que o poder do Estado

nem sempre está exclusivamente ao serviço dos interesses

geraes de toda a população, e que muitas vezes se preoccupa

somente com os de uma classe privilegiada. A noção das

condições de vida da sociedade, á qual se antepõem assim

os interesses de uma classe, parece receber n'este caso um

desmentido cabal. Passo provisoriamente por cima d'esta

objecção, para lhe responder mais tarde (n.° 14).

• Ha ainda uma outra que eu devo esperar. A definição

estabelecida para todo o direito deve adaptar-se a cada uma

das suas partes; deve ser exacta para cada lei, para cada

regulamento. E assim devemos considerar como condição

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 299

de vida da sociedade uma lei de sello, uma lei de imposto

de consumo sobre a cerveja, as condições sobre a forma

das declarações fiscaes, sobre providencias de fiscalisação

das fabricas de álcool, de cerveja, etc, sobre cunhagem de

moedas e sua denominação.

Uma tal objecção não é muito mais séria do que .o ar-

gumento pelo qual se pretendesse invalidar a affirmação da

necessidade dos alimentos para conservar a vida humana

com provar que a alimentação, tal como ella é praticada

pelo individuo, não se faz pela forma precisa que o seu fim

requer. Responder-se-ia a isto que a alimentação é neces-

sária mas que a sua forma é livre; que o individuo consuma

tal eguaria ou tal -bebida, que as tome em tal quantidade e

em tal momento, é questão de determinação pessoal; mas que

elle tenha de tomar alimentos e bebidas é a lei ineluctavel

da natureza. O Estado tem a escolha dos meios a empregar

para obter os recursos financeiros que lhe são necessários.

Que elle organise o imposto do sello ou de consumo, que

elle estabeleça o monopólio do tabaco ou do sal, pouco

importa; mas o que é uma necessidade absoluta da sua

existência, e por consequência uma condição da vida social, é

que elle obtenha recursos financeiros. Feita a escolha da

forma de repartição de um imposto, todas as providencias

que elle toma para lhe assegurar ou facilitar a precepção

não passam de consequências necessárias da sua escolha:

quem quer os fins quer os meios. Não existe disposição de

lei, porlminuciosa que esta seja, que não corresponda á

noção dás condições de vida. Moedas; pesos; medidas;

criação e conservação de vias publicas; saneamento de

esgostos; sustentação de bombas de incêndio; taxas de todos

os géneros; inscripção dos criados e dos estrangeiros nos

registos dos hotéis; as mais vexatórias ordens de policia do

antigo regimen, como por exemplo o visto nos passaportes,

tudo tende, conforme o seu fim, a assegurar as condições de

vida da sociedade, quaesquer que hajam de ser as criticas

dirigidas contra a escolha dos meios postos em pratica.

300 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

186. Classificação das condições de vida da sociedade.—

Se considerarmos o conjuncto das condições a que está

ligada a existência da sociedade, vemos que ellas se dividem

em três classes, conforme as rege o direito: podem ellas ser

extra-juridicas, mixtas ou jurídicas. As primeiras são impos-

tas pela natureza, ou ella as forneça espontaneamente ou o

homem tenha de luctar por arrancar-Ihas. O direito fica

estranho a estas: rege apenas os homens, não tem poder

sobre a natureza. Portanto aquellas, emquanto condições de

vida extra-juridica, tiram do quadro a exposição que vai

seguír-se.

m 487. Condições mixtas: conservação da vida. — A outra

parte só respeita aos homens. Vemos surgir aqui de novo a

questão das condições livremente adquiridas e das que é

necessário conquistar. Quando o seu interesse está de ac-

cordo com o da sociedade o homem põe-se voluntariamente

ao serviço d'esta. Isto succede geralmente quando se trata

de uma das quatro condições absolutamente fundamentaes

que interessam a existência da. sociedade: a conservação e a

propagação da vida, o trabalho e as relações sociaes. Então

o homem é movido por três estímulos poderosos: o instin-

cto da conservação, o instincto sexual e o amor do lucro.

N'estes particulares a sociedade pode fiar-se na consoladora

afirmação de SCHILLER (Poesias. Trad. Muller, Paris, 1858,

Os philosophos, pag. 338):

"Emquanto se espera que a philosophia sustente o edifício do mundo

"vai-lhe ella conservando o machinismo pela fome e pelo amor.»

O instincto de conservação, o instincto sexual e o amor

do ganho, são os três grandes alliados da ordem social j os

serviços que elles prestam dispensam de toda a coacção.

No emtretanto estes três motores deixam ás vezes de

funccionar. Tal é o caso para o que se suicida; tal é ainda o

do celibatário; o mendigo e o vagabundo fornecem o

terceiro. Os suicidas, os celibatários e o mendigos infringem

as leis fundamentaes da sociedade humana, pela mesma

A EVOLUÇÃO DQ DIREITO 301

razão que os assassinos, os salteadores e os larápios. Para

nos convencermos d'isto basta submettel-os á regra de gene-

iralisação applicada por KANT á acção individual: se todos

procedessem como elles, acabar-se-ia o mundo.

Isto não pode offerecer duvidas no que toca á preser-

vação individual da vida baseada no instincto de conserva-

ção. Se fosse possivel admittir a sombria concepção de um

philosopho moderno ('): "de que, pelo que toca ao eu e ao

"individuo, a negação da vontade, o adeus ao mundo e o

"repudio da vida constituem a única conducta razoável», se

"a aspiração para a suppressão absoluta da dor, para o

"nada, para o Nirwana

pudesse descer da região gelada

em que vive um pensador desesperado da solução do pro-

blema do mundo ás .verdejantes planicies onde pullula a

vida, onde a própria multidão, apesar da sua lucta incessante

pela existência, ri á vida; se pudéssemos prever o advento

de um tempo "em que não já um ser isolado mas a huma-

nidade inteira invoque o nada, aspire ao aniquilamento», a

sociedade correria o risco mais formidável que jamais a

ameaçou. Felizmente porem o instincto de conservação

garante-lhe ainda por muito tempo a preservação da vida, e

o suicida apenas constitue para a sua manutenção um

perigo insignificante.

188. Propagação da vida. — Mas o perigo augmenta

quando se trata da propagação da vida, favorecida pelo

instincto sexual. Este, ao qual a natureza confiou um tal cui-

dado, não basta por si só para a assegurar. O homem pode

illudir a natureza, pode diminuir o numero dos nascimentos;

a mãe pode destruir os germens da vida, supprimir a criança

recem-nascida; os pais podem expol-o, mutilal-o. O Estado

encontra-se em presença de um perigo que deve conjurar,

e de cuja existência tem conhecimento, como o provam as

penas contra o aborto, contra o infanticídio, contra a expo-

(i) F. VON HARTMANN, PhUosopkia do inconsciente, trad. D. Nolen,

Paris, 1877.

302 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

sição e a mutilação de crianças, que se encontram nas leis

penaes de todos os povos civilisados. Não foram só o inte-

resse da criança e o cuidado de preservar-lhe a existência

que dictaram estas penalidades: esse é um ponto de vista

religioso, que eu não contesto, mas que de modo algum é

necessário invocar-se para se justificarem as disposições de

que falo. Justíficam-se ellas amplamente pela só considera-

ção, puramente profana, das condições da vida da socie-

dade: se a reproducção for ameaçada corre perigo a socie-

dade.

O direito moderno apenas offerece disposições negativas

contra os actos que ameacem a reproducção: todavia as leis

teem procurado favorecel-a por meio de preceitos positivos.

Tal era o fim da Lex Júlia e Papia Poppoea d'Augusto. Teve

ella origem no decrescimento da população livre em con-

sequência das guerras civis e da dissolução dos costumes

romanos. Combatia o celibato e punia a ausência de des-

cendentes, já annulando, no todo ou em parte, as disposi-

ções testamentárias feitas em favor de pessoas celibatárias e

das que não tivessem filhos, já substituindo estas por pes-

soas casadas e com filhos ('). Luiz XIV levou mesmo as

coisas mais longe: no Canadá obrigou os celibatários a

casarem-se á força, para provocar um augmento mais rápido

da população (

(') Encontra-se uma explicação da providencia de Augusto na com-

paração feita por TÁCITO, Germ. c. 19, entre os costumes romanos e os

germânicos: Numeram liberornm flnire aut quemquam ex agnatis necare

jlagiiium habetur, plusque ibi boni mores valent quam alibi bonae leges.

P) -Segundo PARKMAN, Frankreuh und England in Nordamerika,

elle estabeleceu como edade nnbil para os homens dos 18 para os 19

annos, e para as mulheres dos 14 para os 15. Todo o pai que não tivesse

casado os seus filhos até aos 20 annos e as filhas até aos 16, o mais tar-

dar, era punido. Quando as embarcações chegavam com mulheres volun-

tárias da França todos os mancebos deviam escolher esposa dentro de

14 dias. Os que se recusavam a isso eram privados das poucas alegrias

e vantagens que a vida canadiana proporcionava: ficavam prohibidos de

caçar, de pescar, de ir ás florestas, de commerciar com os índios. Che-

gou-se até ao extremo de lhes impor marcas infamantes.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 303

189. Celibato. — D'esta mesma Roma, que, no tempo de

Augusto sustentou uma campanha legislativa contra o celibato

e contra a falta de progénie, partiu mais tarde a ordem da

Egreja prohibindo o casamento aos seus padres. A razão de

politica religiosa que determinou o celibato tem um certo

peso: eu comprehendo essa moral ideal que proclama serem

mais elevadas as renuncias do que certas satisfações. Mas uma

coisa é que alguns, por motivos que podemos comprehender

e talvez mesmo admirar, se abstenham livremente do casa-

mento, e outra é que se eleve esta abstenção á categoria de

instituição. Não examinarei se, tal como está concebido,

este preceito é praticamente realisavel, nem tão pouco por

que preço o paga aquelle que se lhe subordina; não me

arvorarei em porta-voz do padre catholico para revin-dicar

em seu nome um direito que pertence a todo o homem;

collocar-me-ei strictamente no ponto de vista da sociedade.

E então, em meu parecer, a sentença impõe-se, e é — que o

celibato, no seu principio, é uma instituição anti-social.

Restricto a uma só classe de homens pode a sociedade

toleral-o: se se generalisasse fal-a ia perecer. Na Rússia a

seita dos velhos russos prega a abstenção sexual, não por

meios moraes, não somente por meio dos votos, mas

physicamente, com o auxilio da castração. Teem elles o

mérito de uma lógica diante da qual a Egreja romana

recuou: mas o governo russo tem também o mérito de não

se ter detido diante da capa de crença religiosa com que a

seita se cobre, e tem-na perseguido energicamente.

190. 0 trabalho. —O trabalho é a terceira das condições

fundamentaes a que acima alludimos. Intendo por trabalha-

dores todos aquelles que procedem em ordem a realisar os

fins da socidade. Se um dia todos se decidissem a cruzar os

braços, não tardaria em soar para a sociedade a sua ultima

hora. Mas este perigo está egualmente arredado. Também

não ha disposições de lei que assegurem a obediência, á lei

do trabalho, como as não ha para a conservação ou para a

propagação dos indivíduos: tal obediência está su-

ficientemente garantida pelo desejo do lucro. No emtanto o

304 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

poder publico tem meio de intervir aqui em certa medida:

ou por uma acção permanente com o fim de reprimir a men-

dicidade e a vadiagem, ou por um intervenção transitória

em casos de greve. A intervenção do Estado em nenhum

d'estes três casos poderia justificar-se em face das doutrinas

abstractas da liberdade individual; mas os factos ahi estão

para demonstrar que essa ideia absoluta é irrealisavel na

pratica, e ao individuo que em qualquer d'elles appellasse

para a sua liberdade a sociedade opporia a necessidade da

sua conservação.

191. 0 commercio jurídico. -- O commercio de trocas

está sujeito ás mesmas leis que o trabalho. É elle uma das

condições de vida da sociedade, mas esta nada lucraria com

arvoral-o em lei. O interesse individual basta para resolver

o aldeão a trazer ao mercado os seus gados e os seus fru-

ctos, para determinar o mercador a expor os seus géneros á

venda. Só o abuso e a fraude commettidos com o fim de

provocar á força uma alta dos preços podem proporcionar

ao Estado ensejo de intervir. Já acima estabeleci a necessi-

dade e a legitimidade d'eòta intervenção. N'esta ordem de

ideias o açambarcamento dos trigos constituía, em tempos

idos, um verdadeiro perigo, que a legislação combatia por

meio de penas severas. Os telegraphos e os caminhos de

ferro teem feito riscar dos nossos códigos essa espécie de

delictos. Nesse facto vejo eu que o motivo peremptório da

lei penal não reside na immoralidade subjectiva do açam-

barcador, mas no perigo objectivo que o facto constituía

para a sociedade.

192. Condições puramente jurídicas. — As quatro con-

dições'fundamentaes da existência da sociedade que acaba-

mos de analysar—conservação própria, propagação da es-

pécie, trabalho e commercio jurídico — são as condições

jurídicas mixtas da vida social. A sua garantia não tem por

fundamento primário o direito: baseiam-se em a natureza e

na força .dos três móbeis naturaes que citámos. O direito só

excepcionalmente e na sua falta suppre estas bases. A estas

opponho eu as condições puramente jurídicas. São essas

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

305

exclusivamente aquellas para às quaes a sociedade deve

invocar o direito, com o fim de as assegurar. Para nos con-

vencermos da differença que existe entre estas duas classes de

condições da existência social basta, examinar as ordens que

ellas impõem. A legislação não tem mais que traduzir em

regras de direito as seguintes recommendações:—comei e bebei,

defendei a vossa vida, multiplicae-vos, trabalhai, vendei; —

mas os preceitos não mateis, não roubeis, pagai as vossas

dividas, obedecei ao Estado, pagai-lhe os seus tributos, prestai o

serviço militar, — reproduzem-se em toda a parte. Em verdade

n'estes últimos preceitos o Estado nada prescreve que não seja

exigido pelo interesse bem intendido dos seus membros. Para

lhes comprehender a necessidade basta suppol-as não

existentes. Sem ellas não haveria segurança para a vida nem

para os bens: teríamos a guerra de todos contra todos. Mas

suppondo mesmo que nenhum principio moral guia a

sociedade, e que ella é composta de puros egoistas ou de

criminosos, como um presidio, ou de bandidos, como uma

quadrilha de salteadores, nós veríamos em breve o egoísmo

erguer a voz, e exigir entre os associados a observância rigorosa

de princípios que seriam pouco mais ou menos os mesmos que o

Estado impõe sob a forma de leis e reprimir a sua violação com

tanto rigor, ou mais, com uma dureza infinitamente maior do

que os que o Estado desenvolve com o seu direito penal ('). A

experiência attesta que a justiça popular é mais inexorável que

a justiça publica; aquella não faz nada me-

(') Uma prova interessante d'este facto é fornecida pelos casos de justiça

penal secreta dos indivíduos sujeitos ao serviço militar ou embarcados em vasos

de guerra. Quando todos os homens teem que soffrer pela culpa de um só, que

não é possível descobrir-se, elles próprios acabam, em caso de reincidência,

por o julgarem; e a sua justiça é tão efficaz que não ha a temer outra

reincidência. Nos quartéis passa-se isto na obscuridade das casernas; nos navios

de guerra a execução faz-se durante o repasto dos officiaes, sobre as peças da

entreponte; - e acontece sempre que os sargentos estão «'esses momentos na

ponte, e da entreponte só lhes chegam aos ouvidos as cantigas alegres e

ruidosas da marinhagem.

306 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

nos que enforcar o ladrão de carneiros, quando o apanha;

esta limita-se a mettel-o na cadeia por algum tempo. A or-

ganisação do direito pessoal pelo Estado é um beneficio

tanto para o criminoso como para a sociedade. Para aquelle

a justiça é mesmo em nossos dias excessivamente benévola,

e as contemplações que com elle tem esquecem por vezes

os direitos da sociedade.

Como é então que o egoísmo infringe a lei que é o seu

auxiliar? Em tal não pensaria elle se podesse esperar que

toda a gente fizesse outro tanto; mas conta justamente com

que isso não haja de acontecer. Por outras palavras, elle uti-

lisa-se da lei emquanto ella restringe a acção dos outros, em

seu proveito, mas combate-a quando ella restringe a sua no

interesse dos outros: deseja os benefícios da lei, mas repelle

as suas restricções.

É assim que se manifesta a opposíção entre o egoismo

social e o egoismo individual. O primeiro acceita e quer a

lei; e, se o Estado não é suficientemente forte para a exe-

cutar, faz justiça por si mesmo (lei de Lynch); o segundo

tende a violar a lei. O egoismo social é alliado da lei, o

egoismo individual é seu adversário; aquelle visa ao inte-

resse cotnmum, este apenas descortina o interesse particular.

Se um d'esses interesses devesse excluir o outro de um

modo absoluto, se o individuo apenas tivesse a escolher

entre o seu interesse e o da sociedade, a escolha não seria

duvidosa. Mas a realisação do direito pelo Estado, isto é, a

ordem jurídica, fornece ao egoismo o meio de conciliar es-

tes interesses; infringindo a lei só attende a si mesmo, mas

nem por isso deixa de querer também o bem da sociedade.

193. Classificação das regras do direito segundo o sujeito

—fim do direito. — Estabelecendo como principio que todas

as regras do direito teem por fim assegurar as condições de

vida da sociedade, afirma-se ao mesmo tempo que esta é o

sujeito final d'estas condições. Singular sujeito esse, dir-se-á!

Uma pura abstracção! O verdadeiro sujeito final é o homem,

o individuo; é elle só quem afinal colhe os benefícios de

todas as regras do direito. A observação é exacta. Todas as

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

307

regras do direito teem o homem por fim ('), quer ellas per-

tençam ao direito privado, quer ao direito publico. Mas a

vida social agrupa os homens em formações mais elevadas

pela permanência dos fins communs, e alarga por isso

mesmo o quadro da existência humana. Ao individuo, ser

isolado, junta-se o homem social, o homem que faz parte

de unidades superiores. Quando em vez d'elle são estas ul-

timas (Estado, Egreja, associações) que nós arvoramos em

sujeitos finaes das regras do direito que se lhes referem

(pessoas jurídicas), é certo, e nós bem o sabemos, que ellas

só lhes colhem os benefícios para os transmittir á pessoa

natural, ao homem. O fim do direito effectivamente realisa-

se para o homem de um modo immediato ou mediato; e

n'este ultimo caso o jurista não pode prescindir da inter-

posição de um sujeito superior de direito, collocado acima

dos indivíduos, isoladamente considerados. Até onde poderá

elle levar a applicação d'este ponto de vista? Eis uma ques-

tão de technica jurídica que não temos que abordar aqui (*)

e que é estranha á politica social. Esta deixa ao jurista plena

liberdade para applicar no seu campo de ação a noção de

sujeito do direito; mas pode e deve, pelo seu lado, revindi-

car o direito de usar da noção do sujeito final em direito,

como o comportam os problemas que ella mesma tem a

resolver.

É sob este ponto de vista sociológico que eu considerei

a sociedade como sujeito final do direito, assignando a este

a missão de assegurar as condições da vida social. Mas na

própria sociedade, tomando esta expressão no sentido mais

lato, podemos ainda distinguir sujeitos-fins especiaes. Já no-

meámos quatro d'elles: o individuo, o Estado, a Egreja, as

associações. Todos elles são ao mesmo tempo sujeitos do

(') Um jurista romano transporta activamente para a natureza a ideia

de finalidade; a natureza fez tudo para os homens: omnesfructus natura

hominum causa comparavit. L. 28 § 1 de usur. (22. 1.)

(

) Tratei d'esta questão no meu Espirito do Dir. Rom. (ed. fr.) IV,

pag. 339 e 1. (3.» ed.).

308 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

direito no sentido do jurista, isto é, portadores de direitos,

pessoas. Mas não esgotam o conteúdo do direito: ainda

ficam regras jurídicas que se não referem a nenhum d'elles;

e quando em relação a elles suscitamos a questão do sujei-to-

fim—e temos necessidade de fazel-o para todas as regras de

direito—somos forçados a nomear o numero indeterminado,

a massa, a sociedade, emfim, tomando-a no sentido restricto

da palavra.

O direito todo refere-se a estes cinco sujeitos-fins. São

elles os centros pessoaes de todo o direito; á roda d'elles se

agrupam, todas as instituições, todas as regras jurídicas;

resumem toda a vida social; dão-nos o quadro invariável da

finalidade no direito (')•

I Seguidamente examinarei e justificarei a classificação do

direito, que estabeleci em relação com o sujeito-íim, em

três d'essas noções fundamentaes. Deixarei todavia de parte

a Egreja e as associações, ás quaes sem difficuldade se ap-

plica o que vou dizer com respeito ao Estado e ao indivi-

duo. A minha demonstração comprehenderá pois três ca-

tegorias: individuo, Estado, sociedade.

I. AS RELAÇÕES JURÍDICAS DAS COISAS

SOIMAJtlO : 184. A propriedade. — 195. Coisas publicas. — 196. Fundações.— H

107. As servidões.

194. A propriedade. — Quanto á relação económica do|

destino das coisas em ordem á satisfação das necessidades

(') A divisão capital do direito romano em jus privatum e jus publi-

cam, baseada na differença do sujeito-fim (L. 1 § 2 de J. et J. e J. / e 1)

comprehende sob esta ultima categoria (Quod ad staíum rã Romanae

spedat) o Estado e a Egreja (in sacris, sacerdotibus, magistratibus, consis-

ta); o logar systematico das associações (collegia, corpora, D. 47.22) não

foi precisado. Mas adiante mostrarei até que ponto a noção de sociedade,

no sentido que aqui se tomou por base, era já conhecida e familiar aos

romanos.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 309

humanas, o direito distingue o que nós podemos conside-

rar como relações de destino primarias e secundarias. A

primeira, na sua forma normal, é a propriedade, a segunda é

o jus in re.

195. Coisas publicas. — Sob um certo ponto de vista,

comtudo, a primeira relação sai do quadro da propriedade:

é quando se trata das res publicae. Para estas o sujeito-fim

primário não é evidentemente o Estado, a cidade, o muni-

cípio como pessoas jurídicas, mas a conectividade indeter-

minada dos indivíduos que teem o uso d'ellas, isto é, a

massa, o povo. É um sujeito-fim ao qual a noção de pro-

priedade, como a concebem os juristas romanos — o direito

exclusivo de uma pessoa determinada (physica ou juridica)—

não pode applicar-se por modo algum. Os romanos catego-

risam-no sob o ponto de vista do uso commum (usus publi-

cus). Nao é uma simples relação de facto, mas uma relação

juridicamente protegida (por acções populares), uma relação

juridica sobre uma coisa, apresentando-se com uma configu-

ração particular. Chamar-lhe-emos um direito collectivo (').

Achamo-nos assim em presença de três sujeitos-fins

differentes; as coisas, emquanto directamente destinadas

para as necessidades humanas, apparecem-nos sob três as-

pectos diversos:

a) a propriedade individual (sujeito-fim — a pessoa

physica);

b) a propriedade do Estado (sujeito-fim — o Estado;

eventualmente a Egreja ou a corporação);

c) o direito collectivo (sujeito-fim — a sociedade no seu

sentido stricto) (-).

I (') V. Espirito do Dir. Rom. (ed. fr.) IV, pag. 348 (3.a ed.).

('-) Os romanos transportaram esta opposição para a coisa, e distin-

guem : a. Res singulorum, propriae, familiares, res quae in bonis alicujus

sunt, res sua, suum, privatum, etc; a expressão hoje geralmente corrente,

res privatae, só se encontra, que eu saiba, em GAIO, L. I pr. de R. D.

(1. 8); b. Pecunia, patrimonium populi, resfisci, fiscalis; c. Res publicae,

res quae in usu publico habentur, publicis usibus in perpetuam relictae,

publico usam destinatae, communia avitatum, res universitutis.

310 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

" = ■ ■ == |

Na linguagem corrente da vida, ao termo "propriedade»

liga-se muitas vezes um sentido que não é jurídico; e no

mesmo o empregam também os economistas. N'esta acce

pcão ao direito collectivo poderíamos chamar propriedade

social ou popular. Esta mesma accepcão occorre quando se

trata da Egreja e das associações, relativamente ás coisas

entregues ao uso commum (usus publicas) dos seus mem

bros (uso da egreja, do logar em que a associação realísa

as suas assembleias, das publicações que lá se depositam,

etc), em opposição com os seus bens (bona, patrimonium

universitatis). .

As três formas citadas da disposição sobre as coisas

teem todas em vista assegurar as condições da vida eco-

nómica da sociedade no sentido extenso que ella comporta.

Nenhuma podia dispensar-se. A propriedade individual:

mostrámos como a legitima defesa da personalidade phy-|

sica tem necessariamente de comprehender a defesa eco-

nómica, isto é, a propriedade privada. A propriedade do

Estado: para estar em condições de realisar a todo o mo-

mento os seus fins elle deve ter sempre promptos todos os

meios económicos necessários, e é precisamente n'ísso que

consiste a funcção da propriedade. O direito collectivo: sem

a communidade dos caminhos públicos, das praças, dos

rios, as relações entre os cidadãos não seriam possíveis; o

império exclusivo da propriedade particular obstaria ao esta-

belecimento de toda a communicação de um logar para outro.

Hoje é a policia que assegura esta ordem de interesses.

Os romanos tiveram ainda o bom juizo de permittir ao pu-

blico que velasse, elle mesmo, pelos seus interesses, reco-

nhecendo aos cidadãos o direito da intentarem uma acção

(adio popularis) (*) contra todo aquelle que, por meio de

qualquer facto illicito, estorvasse o uso das res publicae. I

196. Fundações. —A característica das res publicae, ou o

destino final de uma coisa para as necessidades de uma

(') Os bysantinos designaram com muita precisão o direito que cons-

titue a base d'esta acção por direito popular (Soe*i*.u SmjwTueS»).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 311

generalidade indeterminada (propriedade social no sentido

ha pouco indicado) acha-se egualmente nas fundações de

interesse geral. A personificação da fundação (universitas

bonorun) constitue a sua expressão jurídica. Não lhe con-

testo a necessidade pratica, e é alem d'isso certo que nin-

guém poderia enganar-se sobre o alcance pratico da ex-

pressão. A propriedade de um ser puramente imaginário,

como o é a pessoa jurídica, não corresponde a ideia alguma

precisa. Essa pessoa não tira d'ella benefícios alguns; estes

redundam todos em proveito dos indivíduos que, segundo

os estatutos da fundação, devem gosar das vantagens que

ella proporciona (destinatários, beneficiados). Esta proprie-

dade não é mais que um mero apparelho de construcção

destinado a facilitar a realisação jurídica desse fim, mas não

tem para o sujeito realidade alguma pratica. Este é simples

detentor do direito por interesse alheio, não é o sujeito-fim.

O sujeito-fim são os beneficiados, e o direito romano assim

o reconheceu concedendo-lhes uma actio popularis, como

no caso das res publicae ('). Abstrahindo da forma jurídica,

e tomando unicamente em consideração o sujeito-fim, con-

cluo eu que: as fundações de interesse geral, quanto ao seu

destino económico social, e as res publicae devem collocar-

se no mesmo plano.

E verdade que a similhança não é completa; não signi-

fica que, como para as res publicae, o uso das fundações

de que se trata seja absolutamente concedido a todos. Algu-

mas ha com relação ás quaes pode ser assim — por exem-

plo, as galerias publicas de quadros erigidas em forma de

fundações, e que ninguém pode visitar á sua vontade, como

pode usar dos caminhos e das aguas publicas. Mas ha outras

(') L. 46 § 6 c. de epise (1-3)... cogere piuni opus aut piam liberali-

tatem omnimodo impleri et cukumque civium idem etiam facere Ucentía

\erit; aim sit enim COMMUNIS pietatis ratio (fim de interesse geral), COM-

MUNES ET POPULARES debet etiam affediones constitui ha rum reram exe-

cutionis, ha bitu ro UNOQUOQUE licentiam ex nostra haclege movere ex

lege condictitia et postulare relida impleri.

312

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

nas quaes a participação nas suas vantagens está sujeita a

condições independentes do próprio beneficiado: exemplos;

a admissão em um hospício de viuvas, a concessão de um

subsidio. Apesar d'esta differença, e tendo'apenas em vista

0 sujeito-fim, é sempre a sociedade, intendida no sentido

indicado, que é o sujeito-fim d'ellas. O interesse que as fun

dações teem para a sociedade merece que eu analyse aqui

os seus elementos essenciaes.

1 As fundações, no sentido que geralmente se liga a esta

palavra, são a consagração de coisas ou de capitães em

favor de pessoas indeterminadas, não com um fim transi

tório mas para um destino permanente. A indeterminação

do destinatário é o elemento que separa a fundação da

dação por titulo gratuito a uma pessoa determinada (entre

vivos — doação; por testamento — instituição de herdeiro,

legado). A duração, ou antes, a continuidade do fim, a sua

realisação reiterada por meio dos rendimentos do capital da

fundação, constituem o elemento que o distingue das con

cessões isoladas, feitas a um grupo de pessoas indetermina

das, das liberalidades publicas, como poderíamos chamar-

lhes ('), e que se executam por uma só vez. Tanto em umas,

como nas outras, a benevolência, esse sentimento de gene

rosidade individual que nasce das relações ou das qualida

des pessoaes (amizade, pobreza), eleva-se de um vôo á altura

da concepção da generosidade abstracta. Já não é á pessoa

isolada que a liberalidade se dirige; é a generalidade que é

•t-i (<) Os allemães designam-nos pelo nome

de Spenden, do latim spendere (expenderei distribuir, expensa,

spensa=despesas, alimentos, aos quaes correspondem as palavras

allemans—s/wasi?, spise, spiza). Em Roma taes liberalidades

(largitiones) ao povo (cereaes, carnes, vinho, azeite, etc.) distribuiam-se,

como se sabe, com muita frequência. Sobre a sua importância social v.

Esp. do Dir. Rom. II, pag. 247-250. A distribuição de caldo, de lenha, etc.

em caso de fome publica, feita por associações especiaes (n'outro tempo

os conventos, cuja suppressão importou uma lacuna para a beneficência)

são as formas modernas d'essas liberalidades. A esta categoria pertence

também a noção jurídica romana do jactus missilium.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 313

favorecida, quer ella seja universal, quer constitua apenas

uma categoria (pobres em geral) — indigentes da localidade

— necessitados que pertencem a um culto especial; viuvas:—

geralmente viuvas de empregados do Estado, de emprega-

dos de urna categoria determinada;—estudantes: — estudan-

tes da universidade do país, de um certo ramo scientifico; e

achamo-nos em presença de verdadeiras liberalidades so-

ciaes, que não podemos oppor aos actos de liberalidade

individual.

O alcance das fundações é infinitamente mais vasto que

o das liberalidades. Estas não passam de soccorros dados a

necessitados, esmolas publicasse contéem, como todas as

esmolas, a confissão .da miséria d'aquelle que as recebe; por

isso mesmo ellas apresentam um lado humilhante e degra-

dante. As fundações, pelo contrario, teem em vista todas as

necessidades da vida humana, tanto as da vida physica

(alimentação, vestuário, habitação, socorros médicos; institu-

tos de pobres, hospícios de viuvas, orfanados, hospitaes) (') e

as da vida intellectual (educação ou gosos artísticos e scien-

tificos: bibliothecas, casas d'arte, bolsas).

No que respeita á forma jurídica, o jurista distingue

entre as fundações que revestem uma personalidade própria

(universitates bonorum) e as que não a teem. N'estas ulti-

mas o património destinado para o fim é entregue a uma

personalidade já existente (Estado, communa, Egreja, uni-

versidade, etc.) com o encargo da distribuição permanente

dos rendimentos em conformidade com o estatuto da fun-

dação. É hoje esta a forma regular das bolsas de estudos.

Podemos assim distinguir entre fundações independentes e

(') As piae causae, pia corpora do direito romano posterior. A mais

antiga é a tabula alimentaria de Trajano; a maior parte d'ellas datam da

epocha christan. Encontram-se exemplos na L. 19 cod. de sacros., eccl. (1.

2): xenodochium, orphaliotrophium, gerontocomium, brephotrophium. Os

nomes gregos attestam a sua origem recente e contéem outra prova da

influencia já assignalada do christianismo sobre o progresso do espirito

de beneficência.

314 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

fundações não independentes. Para todas ellas o património

consagrado á fundação é propriedade de uma pessoa, que é

no primeiro caso a própria fundação e no segundo o

fiduciário ('). Esta segunda categoria de fundações compre-

hende também, no sentido jurídico, as que consistem na

erecção de res publicae. Pouco frequentes em nossos dias,

estavam ellas muito espalhadas na época romana; por exem-

plo, a erecção de fontes publicas, theatros, estatuas, etc. O

direito musulmano foi mesmo .até ao ponto de lhes consa-

grar numa noção muito especial (*).

Quanto á forma da erecção das fundações apenas farei

d'ella menção para mostrar á sua verdadeira luz uma noção

do direito romano que eu relaciono com a fundação: a

polUcitatio. O jurista só nota n'ella, em geral, o elemento

formal da força obrigatória de uma promessa unilateral, e

passa em silencio a sua importância social. Essa importân-

cia está em que a polUcitatio é a forma da fundação entre

vivos; é o pendant da fundação testamentária. No ponto de

vista da liberalidade social as duas confundem-se (

) A antiga

juridicidade romana nunca reconheceu como noção inde-

pendente a liberalidade feita entre vivos ao individuo (doa-

ção); mas acceitou muito cedo a liberalidade social entre

vivos, e d'este modo illidiu o escrúpulo technico que a

___ .. ._y____ ----

(') Para o leitor não jurista observarei que o fiduciário é aquelle a

quem se concede um direito, não para que elle próprio o gose, mas para

que elle applique a terceiros os respectivos benefícios; é o detentor do

direito, não no seu próprio interesse, mas unicamente como represen-

tante (portador do direito, V. Esp. do Dir. R. IV, pag. 215 e seg., 3.»

ed.)

(-') Wãkf'om = consagração ao bem publico ou a fins sagrados. Umá

segunda espécie de Wãkf é a instituída em favor dos descendentes

(Wákf ewold). Nós chamar-lhe-iamos fideicommisso de família. O direito

musulmano assignala expressamente o elemento da permanência e da mo-

ralidade do fim; prohíbe por exemplo que se teste em favor dos não

crentes. V. VoN TORNAW, Das moslemitische Recht. Leipzig, 1855, pag.

155-159,

(3) Liberalitates in civitates collatae. L. 3 § 1 de poli. (50. 12) Do-

nationes, qaae in rem publicam iant. L. 1 § ibid.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 315

theoria dos contractos oppunha á polUcitatio na necessidade

do consentimento mutuo. O romano não fazia sacrifício al-

gum pelo individuo; só se decidia a fazel-os em proveito

da communidade. O direito indina-se, e recusa em um caso

a forma que concede no outro.

Nunca o direito romano reconheceu uma forma inde-

pendente á fundação testamentária (creação d'uma fundação

como objecto único de um testamento); isto só podia obter-

se pelo caminho indirecto da instituição de um herdeiro

encarregado de criar a fundação. Quando, nos últimos tem-

pos christãos, se relaxaram as formalidades rigorosas exigi-

das para a confecção dos testamentos, e que se viram sur-

gir disposições da ultima vontade abertamente dirigidas

para este fim (por exemplo a instituição de herdeiros em

favor dos captivi, dos pauperes, etc.), JUSTINIANO teve que

recorrer a um desvio (substituição pela Egreja e pela com-

muna como herdeiras encarregadas de executar a disposi-

ção) para apasiguar os escrúpulos jurídicos que se oppunham

á sua validade legal. Após muitas luctas a theoria moderna

reconheceu emfim o fundamento jurídico da erecção testa-

mentária directa de uma fundação, e a noção jurídica da

liberalidade social, da qual a polUcitatio apenas fora no di-

reito romano o primeiro reconhecimento parcial, attingiu

assim o seu completo desenvolvimento. A theoria não pode

desconhecer que tem de acceitar como regra que em toda a

liberalidade o sugeito-fim pode ser não só uma pessoa no

sentido do direito (pessoa certa — physica, jurídica), mas

também a própria sociedade (persona incerta); que os bens

assim devolvidos a esta, qualquer que seja emfim a forma

que a technica jurídica exija para a validade da instituição -

são, sob o ponto de vista económico e social, um património

social, uma propriedade social.

197. As servidões. — Pelo que respeita ao destino secun-

dário das coisas, a opposição entre os nossos três sujeitos-

fins reproduz-se na servidão:

a) em relação ao individuo —servidões pessoaes e pre-

diaes;

316 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

i ' ■- 'i

— -

b) em relação ao Estado — servidão publica (');

c) em relação á sociedade — uso commum dos terrenos

privados, juridicamente protegido (*).

II. A OBRIGAÇAO I

SDI.MABIO: 198. 0* três siijeitos-flns da obrigação.

198. Os tres sujeitos-fins da obrigação. —Suponho conhe

cida a noção de obrigação, e limito-me a mostrar a diffe-

rença dos aspectos sob os quaes ella se apresenta consoante

se trata de um ou de outro dos nossos tres sujeitos-fins.

I O sujeito-fim pode ser: ■

a) O INDIVIDUO

N'este caso a relação depende do direito privado. O meio

de a fazer valer consiste em recorrer ao processo civil para

realisar o direito. A expressão jurídica especifica é obriga-

ção? é ella peculiar á obrigação de direito privado; nem se

applica ás obrigações de direito publico nem ás obrigações

sociaes.

(') Segundo o direito romano as pessoas jurídicas - e portanto o Es

tado também—podem gosar de uma servidão pessoal ordinária. Esta

ideia é pouco feliz, e de certo pouco digna de ser mantida pelas legisla

ções modernas. A sua falta de senso manifesta-se logo em que não se

podia consentir na duração da servidão até á extíncção do sujeito do di

reito. Isto resulta da própria noção de servidão pessoal. Houve necessi

dade de a restringir pela disposição positiva a um máximo (cem annos).

L. 56 de usufr. (7. 1). I

(2) A base jurídica pode ser dupla: lei, e concessão do proprietário.

Exemplo da primeira-um caminho para alagem de barcos. L. 5 de R. D.

(1-8), L. 30 § 1 de A. R. D. (41-\); da segunda-passagem publica atravez

de quintas e terras. L. 1 § 2 de his. qui eff. (9-3). . . locus priva-tus, per

quem vulgo iterfit. L 31 ao L. Aquil. (9-1). A esta coisa privada no uso

publico corresponde, como reverso, a coisa publica no uso privado:

tabemae publicite, quorum usus ad privatos pertiiiet. L. 32 de contr. emt.

(18-\).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 317

b) O ESTADO

O poder publico pode, pelo seu lado, celebrar os con-

tractos ordinários de direito privado; e em tal caso é regido,

tanto activa como passivamente, pelos princípios d'esse

direito. O Estado (fisco) comporta-se em matéria de justiça

como auctor ou como reu; mas já assim não acontece

quando a obrigação nasce do fim e da missão própria do

Estado, por exemplo no pagamento dos impostos e contri-

buições (activamente), dos ordenados (passivamente). N'estes

casos a obrigação está sujeita ás regras de direito publico.

A demanda já não segue as normas do processo civil, mas

formulas especiaes para este effeito estabelecidas.

C) A SOCIEDADE

A lei impõe-nos muitas obrigações que não teem por

beneficiado nem um particular nem o Estado (communa,

Egreja), mas a generalidade, a Sociedade. São as que teem

em vista o bem geral, a segurança publica; por exemplo, a

conservação das vias de communicação em frente da nossa

»propriedade, a dos diques, etc. Hoje é a policia que de

ordinário vela pelo cumprimento d'essas obrigações. Para

os romanos havia n'isto interesses de generalidade (populus),

obrigações sociaes, que tinham a sua expressão de processo

na actio popularis, a qual competia a todo o cidadão como

representante do povo ('). Segundo as modernas ideias po-

demos designar esta classe de obrigações por obrigações de

policia, em opposição com as do direito privado e as do

direito publico.

(•> A L. 1 de pop". act. (47. 22) designa directamente ojus popuh

como base d'ellas. Exemplo." a actio de posito et suspenso contra o que

estorva a passagem na via publica com a collocação ou suspensão de

objectos da sua casa.

318 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

III O DELICTO

SVMflAItiO: 100. Definição. — 200 — Fundamento de direito d* punir.— 301. e-

ccssidnile relativa da pena. — 202. Injustiça rirll e dolo criminai. — 203. Graduação

il«s penas. — 204. Condições legislativas da pena: valor objectivo do liem lesado e

perigo subjectivo da leniu. — 205. Classificação dos delictos secundo o sujeito

ameaçado e aa suas condições de vida (plivsicas, económicas, Idenes). — 20fl. u) O

individuo. — 207 li) O Kstado. — 20S c) A sociedade, — 209. Provas fornecidas

pelo direito romano. — 310. Id. Censores. — 211. ld. Edis.

B 199. Definição. — O delicto (e abrangemos n'esta desi-

gnação geral os crimes, os delictos (*) e as contravenções),

o delicto, tal como tem sido definido, é um acto contrario á

lei penal, a que se com mina uma pena publica (-). A de-

finição é exacta, dá-nos o critério exterior pelo qual se

reconhece o delicto; mas não attende senão á forma. Col-

loca-nos em condições de classificar as acções do homem

segundo um determinado direito positivo, e de reconhecer

se ellas constituem ou não infracções possíveis. Mas é muda

com relação ao ponto de vista capital, que é o de saber o

que é a infracção, e a razão pela qual a lei a fere com uma

pena; — em resumo, esta definição descobre-nos a feição

distinçtiva exterior da infracção, e deixamos na ignorância

da sua essência interna.

200. Fundamento do direito de punir. — Outras defini-

ções tentaram, mas a meu ver debalde, preencher esta

lacuna. Nenhuma d'ellas descobre a essência do direito,

quer na violação de direitos subjectivos do individuo ou do

Estado — mas as infracções das leis moraes, o perjúrio, a

blasphemia, etc. não lesam nenhum direito subjectivo —,

(*) No Cod. Penal portug. os termos crime.e delicto são synonymos

lart.o l.o) Do Tr. Port. I

) Etymologicamente o delicto (de-lihquere, linquere) é o desvio para

fora das vias prescriptas pela lei; a infracção, termo mais genérico, é a

ruptura da ordem social.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO *319

quer no ataque contra a liberdade assegurada pelo Estado,

— mas as infracções que acabamos de citar não affectam a

liberdade —, quer no attentado contra a ordem jurídica —

mas a oídem jurídica abrange também o direito privado, e

este não é sanccionado por penas: nem todo o acto illegaí é

uma infracção. Não tem maior valor uma outra definição

que caracterisa o delicio como revolta do individuo contra

a vontade geral; porque, nos limites em que essa vontade

geral reveste uma forma jurídica — condição indispensável

para que ella tenha força juridicamente obrigatória —, ella

coincide com a ordem jurídica. Esta definição diz o mesmo

que as precedentes, mas mais mal e em termos mais vagos.

Se tentarmos applical-a tal como está concebida, toda a

falta contra a moda do dia e todo o desvio praticado na

vida domestica se transformam em delictos; suppra-se

mesmo o elemento "juridicamente

, que lhe falta, e chega-se a

classificar de revoltas conta a vontade geral todas as injus-

tiças privadas. A vontade geral quer que o devedor pague a

sua divida — se o não faz revolta-se contra a ella.

201. Necessidade relativa da pena.—A verdade é que o

fim da lei penal não é senão o de toda e qualquer lei:

assegurar as condições de vida da sociedade; com a diffe-

rença de que, para conseguir este fim, a lei penal serve-se

de um meio especial, que é a pena. E porque hade ser a

pena?

Será porque toda a inobservância de uma lei implica

uma revolta contra a auctoridade do Estado e merece ser

castigada? Mas em tal caso toda a injustiça o deveria ser-a

recusa do vendedor a executar o contracto, a do devedor a

pagar o que pediu emprestado, etc E como consequência

d'isto deveria haver apenas um delicto —a resistência ás

ordens ou ás prohibições do Estado, — e uma só pena—a

pronunciada contra a inobservância da lei.

Porque ç que a lei comina penas contra certos actos

que lhe são contrários e deixa outros indenmes? Tanto um

como os outros constituem violações do direito; e, se este é

o conjuncto de condições de vida da sociedade, todos elles

320 A EVOLUÇÃO DO DIREITO "

attentam contra elle. Se os contractos de venda não forem

cumpridos, se os que emprestam dinheiro não forem reem-

bolsados, a sociedade corre tanto perigo como se os cida-

dãos se assassinassem uns aos outros. Porque ha penas para

estes últimos casos e a impunidade para os outros?

202. Injustiça civil e dolo criminal. — A preservação da

vida humana, a propagação da espécie e o trabalho, são

também condições de vida da sociedade: porque é que ella

os não garante por meio de leis? É porque reconheceu que

era inútil fazel-o. A sociedade recorre á lei quando re-

conhece que tem precisão do seu auxilio. Esta consideração

geral guia-a também quando se trata do estabelecimento da

lei penal. A applicação de uma pena não poderia justi-ficar-

se emquanto o direito pode realisar-se por outros meios; a

sociedade seria a primeira a soffrer com isso. Reconhecer os

casos para os quaes a legislação tem de estabelecer penas, é

mera questão de politica social. E por politica social não

intendo eu a que tem meramente em vista os bens materiaes,

mas também a politica, na sua acepção mais completa, que

prevê e garante a realisação de todas as condições do bem

social, sem exceptuar as condições moraes. O direito

romano julgou sensato pôr limites ás liberalidades entre

esposos, tanto no interesse d'elles como no dos filhos; e

comtudo pena alguma fere aquelles que não observam esta

disposição: o fim desejado alcança-se annullando a doação

assim feita. N'este caso uma pena careceria de objecto. O

mesmo succede com os casos em que o vendedor se nega a

cumprir o contracto de venda e o devedor a pagar o que lhe

emprestaram: a coacção ao cumprimento garante a

fidelidade á lei das convenções e a pena é inútil. Em ambos

estes casos a inobservância da lei, a insurreição da vontade

particular contra a vontade geral, desfecham na impotência

da vontade individual, n'uma tentativa infructifera. Este

resultado, fácil de prever, basta, no curso regular das coisas,

para abafar nos seus germens toda a tentativa d'este género:

por cada revoltado ha milhares de submettidos. Em regra

geral, em uma nação em que o

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

321.

estado jurídico está bem ordenado, a resistência á lei só se

produz quando o facto ou a sua apreciação em direito po-

dem dar logar a contestação.

Mas se sobrevier uma situação differente, se o direito

civil em certos assumptos, taes como os relativos á exacti-

dão dos pesos e á genuinidade das mercadorias, enveredar

por um caminho que comprometta no estrangeiro à boa

reputação da probidade nacional, qual será o dever do legis-

lador? Poderá cruzar os braços e entrincheirar-se doutri-

nariamente detraz do pretexto de que se trata de uma injustiça

civil e não de uma injustiça criminal?

Mas entre a injustiça civil e o dolo criminal é o próprio

legislador que estabelece a differença, é elle que fixa o

limite. Esses limites, essas differenças não as vae elle beber a

nenhuma theoria; ao contrario, a theoria é que lhe pede que

os fixe. O direito criminal começa onde os interesses da

sociedade reclamam o estabelecimento de uma pena; e esta

torna-se indispensável quando a boa fé e a probidade nas

transacções já não podem ser salvaguardadas por outro

modo.

Tal é a nossa situação hoje na Allemanha. Durante mui-

tíssimo tempo, a nossa legislação viu com um olhar impas-

sível a má fé. a improbidade e a fraude campearem auda-

ciosa e livremente nas relações contractuaes, produzindo

uma situação que um homem de bem não pode encarar

sem repugnância. A palavra "verdadeiro» perdeu na Alle-

manha a sua significação quasi por completo, não só para

os géneros alimentícios como para todas as outras coisas;

iquasi tudo aquillo em que tocamos está adulterado, sophis-

ticado, falsificado; graças aos seus tecidos, a Allemanha

exercia outr'ora um trafico considerável com o estrangeiro,

ao passo que hoje os mercados estrangeiros estão-lhe quasi

todos fechados para este ramo industrial, e com toda a ra-

zão. Os milhares de francos com que se teem locupletado

os tecelões e os fabricantes pouco escrupulosos, pela frau-

dulenta mistura de algodão, teem custado milhões á nação

alleman, sem falar do damno causado á sua boa reputação.

322 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Se a prisão houvesse ameaçado a tempo estes falsificadores,

seria bem melhor a nossa situação para com o estrangeiro.

N'este particular os nossos antepassados das cidades livres

imperiaes, simples artífices e mercadores, que ignoravam as

distincções entre o direito civil e o direito criminal, compre-

hendiam de outro modo as verdadeiras necessidades, e bem

melhor que nós, apesar de toda a nossa sciencia theorica;

não hesitavam em ferir a infracção dos contractos com pena-

lidades que por vezes eram severas, taes como a expatria-

ção e o pelourinho ('). Esses' tinham sabido achar provi-

dencias de toda a ordem para obter bom trabalho, para

assegurar a qualidade dos géneros alimentícios e manter a

lisura no commercio e nos negócios. Talvez nós tenhamos

de passar ainda por duras provações antes de adquirirmos a

sua clarividência e de sacodirmos o preconceito doutrinário

de que o campo dos contractos é para a injustiça civil uma

arena privilegiada aonde as penas não teem accesso.

I Portanto eu repito que o estabelecimento da pena por via

legislativa é mera questão de politica social, e resume-se

n'este aphorismo: a pena é legitima em toda a parte onde a so-

ciedade não pode prescindir d'ella. Ora isto é um facto expe-

rimental, resultado das condições de vida e da moralidade

dos diversos povos nas diversas épocas da sua existência.

D'aqui provém que o campo em que se exerce a pena, que é

aquelle em que se manifesta o delicto, comparado com

aquelle em que reina o direito civil, é tão variável na his-

toria como o do próprio direito nas suas relações com a

moralidade. Em Roma houve tempo em que não se dispen-

sava protecção jurídica a certas relações contractuaes, como

por exemplo a fiducia, o mandato, que ficavam sob a

exclusiva salvaguarda dos costumes (infâmia). Só mais tarde

foi que o direito civil (actio fiduciae, mandati), e por fim

0) V. abundantes materiaes em W. SlCKEL, Die Bestrafung des

Vertragsbruchs und analoger Rechtsveríetzungen in Deutschland, Halle,

1876. nu i

A EVOLUÇÃO DO DIRfilTO 323

-••"- f - - -

o direito penal (crímen stellionatus), os tomaram sob a sua

protecção.

A zona de extenção do deli et o é pois variável, mas a

sua noção permanece sempre a mesma. Em toda a parte é

delinquente aquelle que offende as condições de vida da

sociedade; em toda a parte a sociedade proclama, promul-

gando a pena, que esta é o seu único meio de defesa contra

o delinquente: — delicio é o facto que põe em perigo as con-

dições de vida da sociedade, ao qual o legislador verifica

não poder obstar senão por meio da pena.

Esta apreciação do legislador não é ditada pelo perigo^

concreto do acto isolado, mas pelo perigo abstracto de toda

uma categoria de acções. A punição do acto isolado é só- J

mente a consequência necessária da ameaça da pena; esta

ameaça seria van se a repressão se lhe não seguisse. E com-

pletamente indifferente que um acto isolado comprometta

ou não a sociedade; e não ha erro mate funesto em direito

criminal do que substituir o ponto de vista da ameaça pelo

do effeito da pena.

A injustiça civil também attenta contra as condições de

vida da sociedade, mas não passa de ser a tentativa de um

mais fraco contra outro mais forte que o. lançou a terra.

Os meios do direito civil (acção judicial e nullidade) prote-

gem suficientemente a sociedade contra os ataques cuja

inanidade torna inútil toda a pena.

203. Graduação das penas. —O direito penal estabelece

em toda a parte uma graduação de penas em relação com

a natureza das infracções. Uma definição de delicio que

expíique este facto, e ao mesmo tempo dê a medida da

gravidade das penas, merece, havemos de concordar, a pre-

ferencia sobre qualquer outra que não offereça esta dupla

vantagem, que eu julgo poder attribuir á minha. Na acção

de pôr em perigo as condições de vida da sociedade, duas

coisas podem variar de importância, e devem por isso mesmo

ser tomadas em consideração para a medida legislativa da

pena: das condições de vida nem todas são por egual urgen-

tes: e, emquanto umas são essenciaes, outras são-no menos;

324

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

e, pelo que respeita a perigo, diremos que as lesões não

criam todas para a sociedade um mesmo perigo. I 204.

Condições legislativas da pena: valor objetivo do bem lesado e

perigo subjectivo da lesão. — Quanto mais caro nos é um bem,

tanto maior é o nosso cuidado por con-serval-o. A sociedade

procede da mesma forma quando se trata de proteger

juridicamente as suas condições de vida, que constituem os

bens sociaes. A pena é tanto mais grave quanto mais

precioso fôr o bem. A tabeliã das penalidades é a medida do

valor dos bens sociaes. A pena está para o direito criminal

como o preço para as relações económicas. Se collocarmos

de um lado os bens sociaes e do outro as penas, obteremos a

escala dos valores da sociedade; e, procedendo de egual

forma para,os diffe-rentes povos e para os seus diversos

períodos, descobre-se que o direito penal, em relação aos

bens sociaes tarifados segundo as penas, apresenta

fluctuações análogas ás que as relações em matéria

económica fazem soffrer ao preço das coisas. — A vida, a

honra, a religião, a moralidade, a disciplina militar, etc, nem

sempre em toda a parte teem sido cotadas do mesmo modo

('): nós despresamos certas condições de vida que outr'ora

eram de alto valor, e a apreciação da sociedade varia sobre a

maior ou menor urgência

-..............................................................................................................................................................----- -------- --- ------ ------ -------- ------ ------ ------ ■.;"; — ■

(') V. exemplos na Lucta pelo direito, pag. 37. Reproduzo a seguinte

passagem: "A theocracia faz do sacrilégio e da idolatria um crime capi-

tal, ao passo que no deslocamento de marcos vê apenas um delicto sim-

ples (direito mosaico). O Estado agrícola, ao contrario, perseguirá esse

delicto com extremo rigor, e só punirá as blasphemias com a' pena mais

leve (direito romano antigo). O Estado commerciante collocará em pri-

meiro logar _a falsificação das moedas e as falsidades em geral. O Estado

militar dará preferencia á insubordinação, ás faltas contra a disciplina.

O Estado absolutista considerará como mais graves os crimes de lesa-

majestade e a republica as pretenções á realeza. Todos mostrarão n'este

primeiro logar um rigor que contrasta profundamente com o modo por

que elles perseguirão os outros delictos. Em resumo, a reacção do sen-

timento jurídico dos Estados e dos indivíduos attinge a maior vivacidade

onde quer que elles se sintam immediatamente ameaçados nas condições

particulares da sua existência.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 325

cTaquellas que reconhece. Sob este ponto de vista as dispo-

sições das antigas leis germânicas sobre offensas corporaes

e homicídio dão ingénuo testemunho d'estas differenças na

apreciação penal da importância dos bens lesados. Todas

as partes do corpo humano — o nariz, as orelhas, os dentes,

os olhos, os pés, as mãos e os dedos—tinham o seu preço

fixado, o seu valor exactamente determinado; era, como

alguém disse, um verdadeiro preço-corrente penal ('). A

vida do nobre, a do homem livre, a do escravo tinham cada

uma sua rubrica. Uma tal tarificação estendida a toda a

sociedade, eis o que é o direito penal. O que valem a vida

humana, a honra, a liberdade, a propriedade, o casamento,

a moralidade, a segurança do Estado, a disciplina militar?

Abram o código penal, que elle lhes responderá.

Nas relações da vida dos negócios, o systema das moe-

das, isto é, a differença do titulo do oiro, da prata, do cobre,

do nickel, e a divisibilidade dos metaes, permittem fixar o

mais pequeno desvio do valor. O direito penal resolve o

mesmo problema, tanto pela differença entre as penas

(penas que ferem a vida, a honra, a liberdade e os bens),

como pela sua divisibilidade (penas de liberdade e de di-

nheiro, privação perpetua ou transitória de direitos civis-a

honra não pode tira*r-se temporariamente). Entre as mais

insignificantes penas que affectam o dinheiro ou a liberdade

e a pena de morte, a distancia é grande, grande quanto

basta para deixar campo a todas as gradações da indivj-

dualisação mais subtil.

Ao elemento objectivo do bem ameaçado da parte da

sociedade junta-se, quanto ao delinquente, o elemento subje-

ctivo do perigo que elle constitue para a sociedade por

causa da sua vontade de fazer mal e do processo que

escolheu para commetter o seu delicto. Nem todos os delin-

quentes culpados do mesmo facto compromettem a socie-

dade no mesmo grau. Ella tem mais a recear do reincidente,

do malfeitor habitual, do que d'aquelle que commette um

(i) WILDA, Strafrecht der Qermanen, Halle, 1842, pag. 720,

326 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

crime pela primeira vez; as conspirações e os agrupamentos

de malfeitores em bandos, ameaçam-na mais.perigosamente

do que o individuo isolado; a malícia, a ameaça e a pre-

meditação causam-lhe maiores perturbações do que o arre-

batamento ou a negligencia.

205. Classificação dos delictos segundo o sujeito ameaçado

e as suas condições de vida (physicas, económicas e ideaes).

— Abordarei agora a classificação dos delictos em relação á

differença entre os sujeitos contra quem elles attentam ('). H

Para abreviar falarei do sujeito-fim a propósito do delicio.

Seria talvez mais exacto dizer — sujeito-fim relativamente á

prohibição do delicto — mas não ha engano possível.

(') Huoo MEYER, Lehrbuch des deutschen Strafreckts, 2.» ed., 1877,

§ 84, chega substancialmente á mesma divisão tripartida dos delictos.

As duas primeiras classes são como eu as estabeleço também: — delictos

contra o individuo e delictos contra o Estado: elle caracterisa a terceira

como a de delictos.contra os bensgeraes, e são os que eu denomino delictos

contra a sociedade. Por este modo o auctor abandona a razão de dividir,

á qual pediu os dois primeiros membros: —a pessoa contra quem se

dirige o delicto -para substituil-a por uma outra, a do bem; e, assim, a

sua classificação carece de unidade, do fundamentum dividendi; alem de

que não pode commetter-se um delicto contra um bem: o delicto offende

sempre o detentor do bem; é no seu interesse e não no do próprio bem

que a sua lesão, ou acto de o collocar em perigo, é prohibida. Se devês-

semos appellar para o ponto de vista'objectivo do bem, as duas primei-

ras categorias deveriam egualmente ser determinadas como lesões nos

bens do individuo e do Estado. O elemento decisivo da classificação es-

tabelecida por mim, que é a sua reducção ao ponto dè vista do sujeito-

fim, não foi portanto apprehendida por .Meyer, apesar da egualdade

substancial das três categorias; e eu attri buo pelo meu lado um, valor

tanto maior a este ponto de vista quanto é certo que o emprego do

sujeito-fim para a classificação dos delictos é apenas um caso de appli-

cação particular d'esta these estabelecida e explicada por mim in extenso,

não somente para o mundo do direito, mas também para toda a ordem

moral do mundo (Será o objecto do tomo 11). Aos meus olhos a minha

classificação tem valor, não como tal, mas só porque verifica a exactidão

e a praticabilidade da" ideia absolutamente geral que eu achei por outras

vias. Não poderíamos adoptal-a para o direito penal e pôl-a de parte

para as outras matérias.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

327

O sujeito-fim em matéria de delicto pode ser: 206. a) 0

individuo. — Ha muito que a theoria criminal reuniu sob a

simples noção de delidos privados os dirigidos contra o

individuo. Distingo três classes d'esses delictos, consoante

elles atacam as condições de vida physicas, as económicas,

ou as ideaes do individuo.

As condições physicas de vida são ameaçadas na sua

totalidade (vida) pelo assassínio, pelo suicídio, pela expo-

sição de pessoas indefesas (V. adiante o que direi do

aborto e do duelo); e parcialmente pelas offensas corpo-

raes (pancadas, feridas, ataques contra a saúde e contra a

razão).

As condições económicas, isto é, os bens, são postas em

perigo pelo banditismo, pelo roubo, pelo furto, pela des-

truição das coisas, pela deslocação de marcos, pela extorsão,

pela fraude e pela burla.

Por condições ideaes intendo todos os bens que não

caem sob a acção dos sentidos, mas dependem do senti-

mento intimo do homem, e sem a garantia dos quaes toda

a sua existência moral se torna impossível, segundo as

ideias da sociedade. Esses bens são: a liberdade (que é

ameaçada pelo roubo de pessoas, pelo rapto, pelo estupro,

por todos os attentados contra a liberdade pessoal, como

sejam a detenção illegal, o cárcere privado, "a coacção, a

violação de domicilio); a honra (contra a qual attentam a

injuria, a calumnia, a diffamação, a violação dos segredos

alheios, a .seducção); a família (que é perturbada pelo

adultério, pela bigamia, pelos delictos contra o estado das

pessoas, nomeadamente a supposição dos filhos).

207. b) 0 Estado. — Os delictos dirigidos contra o Estado

não são somente os que a. theoria criminal classifica de

delictos de estado: comprehendem todos e quaesquer actos

que possam constituir uma ameaça contra as condições de

vida do Estado. Não julgo poder chamar-lhes delictos

públicos, pois a palavra publico, assim como o termo latino

publicus (publica utilitas, publice interest), é também appli-

cavel quando se trata da sociedade (delictos contraja segu-

328 A EVOLUÇÃO' DO DIREITO

rança ' publica; v. mais adiante). Chamar-lhes-ei portanto

delidos políticos, para os distinguir dos delidos sociaes.

O carader do delido politico é attentar contra as con-

dições de vida do Estado. E serão estas susceptíveis de

classificação? No caso afirmativo teriamos desde logo uma

classificação de crimes políticos.

Primeiramente cuido de applicar aqui a divisão que

estabelecemos para o individuo, e que se adapta também,

como veremos, á sociedade. A única objecção que pode

fazer-se, é que o Estado não tem existência physíca, no sen-

tido próprio da palavra. Physicamente o Estado não é mais

que a reunião dos indivíduos que o compõem. Mas o Estado

existe, e nada obsta a que ponhamos as condições

indispensáveis d'essa existência no mesmo plano que as do

individuo, estabelecendo, como para este ultimo, uma

distincção entre as condições económicas e as condições

physicas, se bem que para o Estado, como para o individuo,

a vida physica sem os meios económicos de a conservar

constitua uma impossibilidade.

A noção de Estado comporta, por absoluta necessidade,

como condição physica de vida, como elemento essencial, a

posse de um território próprio. Depois o Estado deve ser

investido no poder supremo, o que abrange a organisação da

força publica (a constituição), os funccionarios, incluindo 'o

soberano, que é o mais eminente funccionario hereditário

(*) do Estado, e o exercito. Todo o acto tendente a destruir

ou a minar este poder necessário á existência do Estado,

deve considerar-se como pondo em perigo as condições

physicas da vida do Estado: a traição, a lesa-majestade, a

rebellião, a sedição, os actos de hostilidade para com os

Estados amigos. Teem a mesma importância: os delictos dos

funccionarios, porque sobre a sua fidelidade aos respectivos

(*) Como se vê, parece que o auctor nem ao menos admitte a pos-

sibilidade de o Estado ser governado por um funccionario supremo que

não seja hereditário! Os mais altos espíritos teem ás vezes d'estas ano-

malias, que justamente causam estranhêsa... (Do Tr. Port.).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 329

deveres assenta todo o poder do Estado; os delidos militares,

quanto ao serviço (desertores, refractários), e á obediência

(insubordinação, sublevação), que são devidos pelos soldados.

A recusa do pagamento dos impostos, as fraudes e o

desvio de dinheiros públicos abalam as condições económi-

cas da vida do Estado.

Eu citei como condições ideaes de vida para o individuo

a liberdade, a honra, a família. Também se pode falar de um

crime contra a honra do Estado (injurias contra o soberano,

contra os íunccionarios). Sob a designação de delictos

contra a liberdade do Estado colloco eu aquelles que entra-

vam a acção da sua vontade, isto é, o regular desempenho

das funcções attribuidas aos órgãos do Estado e aos cidadãos.

Taes são: a resistência á auctoridade, a recusa do serviço

por parte dos jurados e das testemunhas, os delictos con-

cernentes ao exercício dos direitos cívicos, etc.

Não occulto a mim próprio que, tentando assim adaptar

ao Estado o que no tocante a condições physicas, económicas

e ideaes de vida se applica com mais exactidão ao individuo

e á sociedade, forcei um pouco a natureza das coisas, e dar-

me-ia-por muito feliz se encontrasse n'outra parte uma

divisão que estivesse mais em harmonia com o caracter

próprio do Estado.

Por ultimo o sujeito fim em matéria de delictos pode ser:

208. c) A sociedade.—Quero fallar aqui do que eu chamo

delictos sociaes. São aquelles que constituem uma ameaça,

não para o individuo nem para o Estado, mas para a massa,

para a collectividade (actos que offerecem um perigo geral).

As condições physicas de vida da sociedade, isto é as

que dizem respeito á segurança exterior da sua existência,

são postas em perigo pelo incêndio, pela inundação, pela

ruptura de diques, pela destruição de fortificações, de cami-

nhos de ferro, e também pela violação da paz publica. O

auctor do mal não escolhe para victima este ou aquelle in-

dividuo determinado, ou, se o faz, não é tal um individuo

determinado quem é ferido, é a generalidade, é a massa.

As condições económicas de vida da sociedade, isto é,

330 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

aquellas que respeitam á segurança das relações, são postas

em perigo pela falsificação das moedas, pela adulteração dos

títulos. É um erro, a meu ver, o classificar o primeiro d'estes

factos entre os crimes contra o Estado. Nenhum prejuízo

causa elle ao Estado, mesmo como detentor do direito ma-

jestático de cunhar moeda. As moedas falsas não causam

prejuízo algum ao Estado. O direito de bater moeda em nada

respeita á essência do Estado, isto é, do poder. Poderiam

auctorisar-se bancos particulares a cunhar moeda em seu

logar. Pois não os ha já que emittem notas, cuja falsificação

é e deve ser reprimida, para interesse do publico, pela mesma

rasão por que o é a do papel e das moedas do Estado? Só a

sociedade soffre um damno em consequência da emissão de

moedas falsas; nem mesmo o soffre o particular que as re-

cebeu, porque o dinheiro falso corre de umas mãos para as

outras; mas perturbam todas as relações, fica assim abalada a

confiança publica. Os títulos falsos causam males idênticos.

As relações sociaes tornam-se impossíveis se primeiramente

nos havemos de pôr a verificar o bom quilate de cada moeda

e a authenticidade de cada titulo.

As condições ideaes da vida da sociedade são ameaçadas

nas suas bases moraes e religiosas, por exemplo, pelo per-

júrio, pelos crimes contra a moralidade e contra a religião.

Um delicto contra a religião ou contra a moralidade não se

concebe senão em um sentido análogo ao do delicto contra

a propriedade ou contra a honra. Não é ás próprias noções

de moralidade, de honra, etc, que estes delictos ferem —

que tanto valeria falar de crimes contra o ar que se conta-

mina ou contra a agua que se envenena—:só ás pessoas

attingem sempre. Nos casos de delicto contra a honra ou

contra a propriedade, o individuo é que é lesado; aqui a vi-

etima é a sociedade. Não é a divindade que soffre o mal,

como se admittia outr'ora, com os crimes religiosos e com o

perjúrio — ninguém pode lesar Deus. — A consideração de

que o delicto contém um desprêso dos mandamentos de

Deus, isto é, um pecado, applica-se não a certos delictos

somente, mas a todos elles. Estes delictos nem sequer

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 331

ameaçam o Estado, porque o seu poder não fica abalado

pela pratica d'elles.

A mór parte das contravenções de policia podem egual-

mente classificar-se na categoria de delidos sociaes no sen-

tido lato. A policia, na verdade das coisas, representa os

interesses da sociedade, tomando esta expressão no seu sen-

tido stricto.

Passei em silencio dois delictos cujo caracter é duvi-

doso. Digamos algumas palavras acerca d'elles.

Comecemos pelo duelo. Pode elle. ser tido como um

ataque ao poder que ao Estado compete de fazer justiça.

Effectivamente os duelistas põem fim, batendo-se, a uma

contenda que só os tribunaes podiam decidir. Se, em vez de

recorrerem ás armas, o que pode causar a morte de homem,

os adversários se servissem de bengalas, de seringas, se se

desafiassem para uma corrida, não haveria facto punivel. O

emprego de armas que podem ocasionar a morte, o perigo

mortal a que dois adversários se expõem, é o que imprime

ao duelo o seu caracter delictuoso. E assim o duelo não é

um delicio politico, mas um crime privado (ameaças reci-

procas contra a vida).

Agora, duas palavras sobre o aborto. A futura criança

não existe ainda como pessoa; como com muita justeza diz

o direito romano, elle faz ainda parte da mãe (*). Não é pois

a criança que é o sujeito-fim em matéria de aborto, é-o a

sociedade. O caracter criminoso do aborto consiste na ameaça

que elle constitue para a propagação da espécie, que é, como

vimos, uma das condições de vida da sociedade.

Talvez se pudessem classificar ainda em outras categorias

os delictos que acabo de ennumerar; colloquei-os na classe

indicada pelo ponto de vista que este livro se propoz esta-

belecer.

(*) N'este ponto as legislações modernas afastaram-se radicalmente,

e com muita justiça, da corrente romanista. O nascituro gosa hoje, pode

bem dizer-se assim, de verdadeiros direitos: é objecto de curatela em caso

de viuvez da mãe, pode adquirir por testamento, herda, etc. (Do Tr. Port.j.

332 A EVOLUÇÃO PÇ)" DIREITO

A classificação dos crimes, segundo o sujeito-fim que

adoptei, não tem a pretenção de regulamentar a systematica

do direito criminal: tem apenas em vista justificar a ideia de

finalidade na repressão do delicto. Espero tel-o conseguido.

0 criminalista pode rejeitar esta divisão como não tendo

valor algum para elle sob o ponto de vista pratico, bem

como o civilista pode e deve repudiar a minha concepção

sobre as fundações. São diversos os pontos de vista em que

a gente pode collocar-se; e cada um encontra a sua justifi

cação no progresso que imprime ao assumpto de que tratou.

É um mérito que se não contestará áquelle que eu puz em

relevo.

209. Provas fornecidas pelo direito romano. — Termina

aqui as minhas explicações acerca do sujeito-fim em direito.

Importa-me pouco que £ minha theoria seja favoravelmente

acolhida em todos os seus pormenores. O que eu tomo a

peito é a ideia fundamental: o sujeito-fim, sob o ponto de

vista da philosophia do direito, contém para este o principio

de classificação mais elevado, e, ao lado do individuo e do

Estado (egreja e associação), a sociedade deve ser também

reconhecida como sujeito-fim. Quanto maior fôr a

repugnância do jurista em collocar este terceiro fim na

categoria dos sujeitos do direito, tanto mais eu me vejo obri-

gado a reforçar o peso da minha demonstração pondo-a ao

abrigo d'esse povo que foi o povo do direito por excellen-

cia — do povo romano. Os romanos conceberam a noção

de sociedade em um sentido idêntico áquelle que eu expuz,

e exprimiram

no na sua legislação publica com a clareza, a

precisão e a lógica de um problema theorico, como se se

tivesse tratado de uma definição abstracta, systematicamente

correcta e ao abrigo de toda a restricção colhida na pratica.

1 210. Censores.—A sociedade, no sentido em que acima

a tomei, era objecto da attenção vigilante dos censores e dos

edis. Aos primeiros incumbia o encargo de se conservarem

ao corrente da situação da sociedade romana, e de terem

conhecimento dos recursos que ella podia pôr ao serviço

do Estado. Tinham obrigação de informar o Estado acerca

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 333

do movimento da população, de fazer o recenseamento dos

militares em serviço, de se informar do estado do seu equi-

pamento, de avaliar os capitães existentes; em summa, tinham

que estabelecer a estatística das forças nacionaes no inte-

resse da administração da republica. D'este trabalho de es-

tatística nasceu, por natural derivação, o julgamento dos cos-

tumes.' Se um cidadão tinha perdido a fortuna depois do

ultimo recenseamento, impunha-se ao censor o dever natural

e urgente de inquirir das causas desse acontecimento, e de

lhe infligir, quando não pudesse justificar-se, uma admoes-

tação, recordando-lhe os seus deveres para com a sociedade.

Em caso de reincidência a admoestação transformava-se em

reprehenqão. e em censura publica (nota censória). A má

administração do matrimonio e a negligencia no amanho-

das terras, provocavam a nota do censor. — A sociedade só

podia prosperar pelo cumprimento de todos os deveres eco-

nómicos dos cidadãos. O celibato e a falta de progénie acar-

retavam as mesmas consequências, porque a conservação da

sociedade exigia o augmento da família. Também aquelle

cuja mulher lhe não dera filhos era obrigado a separar-se

d'ella, depois das observações do censor, e a contrahir nova

união. D'este modo se apresentavam duas das condições mix-

tas da vida da sociedade—o trabalho e o augmento da

família —, como alvo da vigilância do censor, mas despro-

vida de coacção jurídica. O direito não consagrava as exi-

gências do censor, que não applicava pena alguma nos casos

de desobediência (')• O único meio de coacção de que o

censor podia usar, consistia na reprovação, apoiando a socie-

dade a condemnação moral que elle pronunciara como re-

presentante da opinião publica. O seu poder só era mais

extenso que o da opinião publica em que á ideia de exclu-

são da communidade, que a opinião apenas podia realisar

(') Espirito do Dir. Rom., II, pag. 53 e seg. (3> ed.) Cie. pro Cluen-

tio c. 42. Majores nostri (animadversioitem et audoritatem censoriam)

nttnquam negue JUDICIUM nominavenint neque perinde ut REM JUDICA-

TAM observaverunt.

334 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

no tocante ás relações sociaes, era-lhe a elle possível addi-

cionar uma consequência politica, privando o indigno dá

situação honorifica que elle occupasse na republica, e que já

lhe não era possível sem a estima dos seus concidadãos

(expulsão do senado, da ordem dos cavalleiros, das tribus).

Velando assim pelos costumes públicos, o censor não atten-

dia ao individuo, como o faria um director espiritual, um

confessor: o que elle tinha em vista era o bem da sociedade.

A moralidade só o interessava emquanto valor social pratico,

isto é, como condição da conservação da sociedade, do

progresso da força nacional. Em uma palavra: a ideia do-

minante era que a moralidade da nação constitue a sua força.

211. Edis — As funcçôes dos edis tinham egualmente

em mira o interesse da sociedade. Com o Estado como tal

não tinham elles que preoccupar-se; só tinham de garantir

os interesses do povo, da massa.

Eram estes os seguintes: ;

1. Condições physicas: — alimentação publica; regimen

dos cereaes; aguas; banhos; cosinhas publicas; — segurança

da viação, reparação de casas, de caminhos, etc. I 2.

Condições económicas: — commercio e negócios; policia

dos mercados; aferição de moedas, pesos e medidas; usura;

contravenções das disposições politicas da Lex Licínia sobre o

uso do ager publicus, etc.

3. Condições ideaes:—moralidade (perseguição dos de-

lidos contra os costumes — policia da imprensa, isto é, des-

truição dos livros immoraes ou perigosos), conveniências

publicas (conducta escandalosa em publico, despreso pelo

povo soberano) ('), economia e frugalidade (restricções de

(') Prova d'isto o celebre exemplo de Claudia (GELLIUS 10.6) Em prin-

cipio não carece de importância, visto que uma auctoridade como Th.

Mommsen, Rôm. Staatsrecht, II, pag. 461, julgou poder achar n'elle um

delicto immediatamente dirigido contra o Estado, o que daria em terra

com todas as nossas ideias acerca da competência dos edis. Ora CLAUDIA

não tinha pecado contra o Estado romano mas sim contra o povo romano

(istam MULTITUDINEM perditam eat). Ella havia commettido, pode di-

zer-se, uma blasphemia contra o povo.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

335

luxo, mesmo em occasioes de funeraes* observação das leis

sumptuárias, confisco das gulodices expostas ao publico), e

prazeres do povo (festas e jogos públicos).

Esta competência dos edis, cujo âmbito as nossas expli;

cações não percorrem completamente ('), fazia d'elles os

patronos da sociedade romana, os administradores da poli-

cia de segurança e de salvação publicas. Para o cumpri-

mento d'esta missão era-lhes absolutamente necessário o

auxilio da coacção exterior. Sem pôr aqui em destaque as

lacunas que se poderiam encontrar n'esta ordem de coisas,

bastará fazer notar que a vigilância dos edis romanos se

exercia sobre a manutenção das três formas fundamentaes

da sociedade: — a propriedade social, as obrigações sociaes,

e a protecção contra os delidos que ameaçavam a

communidade. Intervinham activamente em certas

circumstancias; por exemplo, em caso de embaraço da cir-

culação, elles desviavam o obstáculo (

); em outras auctori-

savam os cidadãos a tomarem por si próprios certas provi-

dencias urgentes, como por exemplo a reparação de um

caminho ou de uma casa, podendo applicar uma multa se

encontrassem resistência (

); ainda em outros casos arvora-

vam-se elles mesmos em juizes (

). Emfim, em todos os casos

de infracções graves elles mesmos se dirigiam a comícios

por tribus submettendo á sua approvação a pena pecuniária

a applicar. Esta proposta não tinha, como as que eram leva-

das perante os comícios por centúrias, o caracter de uma

acção criminal contra o auctor da infracção; era apenas uma

(') V. Th. Mommsen, 1. c, pag. 461-491.

(

l L. 2-24 ne quid in 1. p. (43.81; L. 2 de via publica (43.10). O ce-

lebre exemplo da L. 13 e 13 de peric. (18.6): Ledos emptos, cum in via

publica posai essent, adilis concidit.

(

) L. 1 § 1 de via publica (43.10) • ■ ■ Multeiit eos, quotisque firmos

jecerint (parietes). § 3 ibid. coiistruat vias publicas unusquisqne secandiim

propriam domurn.

(*.) Actiones aedilitiae, entre as quaes a acção penal da L. 40. 42 de

aed. ed. (21.1).

336 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

compositio, que offerecia ao delinquente o meio de remir-se

por dinheiro.

.As multas que por este modo os edis cobravam em vir-

tude das suas funcções sociaes, não entravam nos cofres do

Estado (aerafium), nem eram recebidas pelos empregados

fiscaes, os questores, como succedia nos casos em que o

delicto constituía ataque contra o Estado. Os próprios edis

as arrecadavam, e empregavam-nas em proveito da socie-

dade, consagrando o seu producto ás despesas occasionadas

pelos jogos públicos, na conservação de caminhos, em cons-

trucções, nos monumentos públicos, etc; e assim reparavam

o damno que a sociedade havia soffrido.

A sociedade é portanto, sempre e em toda a parte, o

objecto da instituição dos edis; não ha um único ponto onde

isto se não verifique (') Nenhuns outros magistrados, excepto

os censores, teem a occupar-se da sociedade. Para

caracterisar em poucas palavras a missão de direito publico

de todos os magistrados romanos cumpre dizer, sob o nosso

ponto de vista, que: — o sujeito-fim, dos cônsules é o

Estado, no seu papel politico e militar; o dos questores é

também o Estado, na sua missão económica; a plebs cons-

titue o sujeito-fim dos tribunos; o dos pretores é o individuo

emquanto se tratar da protecção dos direitos privados (o

que, segundo as ideias romanas, comprehende as acções

por delictos e as acções populares); os censores e os edis

teem por sujeito-fim a sociedade. Se os funccionarios não

estiverem á altura da sua missão é o Estado que soffre com

isso se se tratar dos cônsules; é o ararium se se trata dos

questores; se dos tribunos, é a plebs; e os indivíduos

quando são os pretores os incompetentes. Quando os censo-

(') MOMMSEN, 1. c, pag. 463, não vê, ao menos para a maior parte

dos edis, a correlação que existia entre as suas funcções criminaes e as

outras funcções da sua competência. Julga elle que se trata aqui de uma

competência absolutamente excepcional. Eu pela minha parte não co-

nheço caso algum em que se não verifique o ponto de vista que estabe-

leci m.o 208).

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 337

res e os edis faltam aos deveres inherentes ás suas funcções,

é a sociedade que lhe soffre as consequências.

Termino aqui as minhas considerações acerca do sujeito-

fim, e tenho concluído o desenvolvimento da noção do

direito. Começámos por examinar o elemento formal, isto é,

a forma exterior do direito, para em seguida passarmos ao

elemento de conteúdo, ou de fim, visto que todo o con-

teúdo do direito é determinado pelo fim. Chegámos pôr

este modo a poder formular uma definição que nos ha-de

servir de conclusão:

O direito é o conjuncto das condições de vida da socie-

dade (tomando este termo no sentido mais lato), assegura-

das pelo poder publico por meio da coacção exterior.

Para examinarmos o conteúdo, o elemento teleológico

do direito, nós collocámo-nos, até aqui, e devíamos collocar-

nos no ponto de vista da sociedade. D'ora avante o nosso

objectivo será o individuo. A sociedade é simplesmente a

massa reunida dos indivíduos: se, para demonstrara impor-

tância do direito como fragmento da ordem humana geral,

nós podemos abstrahir do individuo e substituil-o pela col-

lectividade, no emtanto é afinal para o individuo que o

direito exerce a sua efficacia; é o individuo quem lhe colhe

os benefícios, é elle quem lhe supporta os encargos. Serão

estes compensados por aquelles? Daremos a resposta nas

explicações que vão seguir-se, que estabelecerão a conta

corrente entre o individuo e a sociedade relativamente á

organisação do direito.

Vejamos primeiro qual o preço por que o individuo

paga os favores do direito, os quaes constituem o que eu

chamarei os encargos do direito para com o individuo.

338

A EVOLUÇÃO PO D1RHITO

13. Encargos do direito para com o individuo

MJMMAIUO: 212. Knonrtros da «xlitancla cm sociedade. — 218. Caracter soclnl H

doa direitos privados.— 814. Id. Direito d* família. Id. Hostrlcçfle da o-i prledade.

— 210. Id. Expropriação d* direito privado. — 917. Id. Arbltrlaw do ro roitltaeada.

— 21S. Id. Caaraplao. — 21». Id. Accesslo.— 220. A iiues-tlo doi II IH lios do poder do

Estado. — IV. Vou Hnmboldt. — Stunrt MUI. ]

212. Encargos de existência era sociedade. — Á medida

que se desenvolvem, o Estado e o direito vão exigindo cada

vez mais do individuo. A sociedade reclama constantemente

novos sacrifícios: satisfeita uma necessidade, logo cria outra

necessidade nova. Cada novo fim que vem juntar-se aos

antigos fins sociaes requer uma força activa mais poderosa

e mais abundantes meios financeiros, para os quaes o indi-

viduo tem que pagar a sua contribuição. Este concurso,

quer elle consista em serviços pessoaes, quer seja pecuniário,

deve ser assegurado pela coacção; e exige por isso mesmo

uma tensão mais enérgica do apparelho de coacção, de que

a sociedade deve poder usar para realisar os seus fins. A

questão das finanças publicas dá-nos d'isto a mais evidente

demonstração.

Tomou ella em nossos dias um desenvolvimento collos-

sal que está longe de parar. A razão d'isto é, independente-

mente do augmento do preço das coisas e do trabalho, que |

os fins da sociedade se multiplicaram, que ella tem de prover

a necessidades cada vez mais numerosas; cada hora da vida

lhe vem distribuir uma tarefa nova, e cada tarefa nova' de

certa importância se inscreve por milhões no orçamenta do

Estado.

Seja qual fôr a parte contributiva de cada um nos encargos

do Estado, cada um concorre para realisar os fins da

sociedade: e, graças ao seu obulo, por pequeno que este

seja, auxilia o Estado na execução de todas as suas tarefas; i

a participação individual em cada uma d'estas pode ser

exactamente calculada, ainda que seja apenas de um millio-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 339

nesimo de cêntimo. Isto é tão verdadeiro aqui como o que

em outro logar dissemos quanto á chávena de café que se

toma, ou quanto ao charuto que se fuma, cujas despesas de

producção nós pagamos todas juntas. A administração finan-

ceira, no interesse dos fins da sociedade, resolveu o pro-

blema de tornar tributarias todas as pessoas e todas as, coi-

sas; mette a mão em todas as algibeiras: não ha ninguém

que não tenha que pagar a sua quotisação, sob a forma de

imposto de rendimento, de contribuição industrial, de capi-

tação pessoal; não ha coisa que chegue ás mãos do consu-

midor sem que o Estado ou o município tenham tomado a

sua parte d'ellas.

Mas, objectar-se-á, que relação pôde haver entre o im-

posto e o direito? Ha-a, e grande. A obrigação de pagar

impostos corresponde ao dever civico, que a todos assiste,

de concorrer, cada um pela sua parte, para a realisação de'

todos os fins da sociedade a que taes impostos se applicam.

Ao lado de cada artigo do orçamento das despezas, todos

podem ler inscripta a regra de direito: "tu és juridicamente

obrigado a contribuir para isto». O orçamento das despezas

do Estado ou do município resolve-se em tantas regras de

direito como os artigos que contém. Cada algarismo nos

grita: pagai a vossa parte; vós tendes obrigação de manter

o exercito, de sustentar a marinha, de construir estradas, de

velar pelas escolas e pelas universidades, etc. No systema da

administração, cada novo fim social que surge impõe ao

individuo uma obrigação nova; o orçamento do Estado ou

da communa politica ou religiosa indica-nos quaes os fins

para que a sociedade lhe estende a mão.

Pelo imposto sabe o particular quanto a sociedade lhe

custa em dinheiro de contado; mas ella também lhe exige

serviços pessoaes: o serviço militar, que lhe pede o sacrifí-

cio de alguns annos da sua existência, e até o da sua vida

em caso de guerra, o'do jury, etc. Depois vêem também os

regulamentos de policia e as leis penaes, que lhe marcam

o caminho que tem a seguir para não entrar em conflicto

com o poder publico.

340 ' A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Depois d'isso cada qual dirá talvez para si mesmo: e en-

tão agora estou em regra com a sociedade? O que me fica é

meu e só meu. A minha vida privada escapa á fiscalisa-ção

da sociedade; n'ella termina a sua autoridade, n'ella sou eu o

único senhor de mim próprio e posso dizer-lhe: tu não irás

mais longe.

213. Caracter social dos direitos privados. — Se alguma

vez tivesse havido no mundo um direito que permittisse tal

linguagem, esse teria sido por certo o direito romano: ne-

nhum outro teve uma concepção mais clara do princípio da

independência individual, nenhum outro aapplicou com mais

largueza e energia (')• Vejamos então o que elle responde.

214. Direito de família. — Ao pai de família diz elle: "tu

exerces sobre os teus filhos a pátria potestas em uma me-

dida tal como nenhum outro povo jamais concebeu; Mas,

acerescenta elle logo, não venderás os teus filhos como es-

cravos;— ainda que o tentasses, os teus filhos continuariam

a ser cidadãos livres—; á própria venda para servidão (man-

cipium) imponho eu limites; se os ultrapassares, o teu abuso

importará para ti a perda da tua actoridade, porque os teus

filhos não existem só para ti, existem também para elles

mesmos e para a comunidade, que nada pode fazer de ci-

dadãos degradados pela obediência servil.»

O teu património é teu, dispõe d'elle, emquanto viveres,

como intendas; o teu egoismo garante-me a conservação

dos teus bens. Mas, se o teu desmazelo os comprometter,

colloco-te sob curatela como pródigo (cura prodigi), por-

que o teu património constitue também os haveres dos teus (

pertence-lhes depois da tua morte. Se os qtiizeres privar

d'elles, o povo, ao qual exporás as razões que tiveste para

assim proceder, julgará do valor d'essas razões (

). Se te

('i V. Esp. do D. R, il, pag. 134-215 (3.a ed. fr.).

(-1 L. 11 de liberis (28.2).. . qui ctiain vivopatre QUODAMMODO DO-

MlNI cxistiinantur.

(

) Testamentutn in cotnitiis calatis. Sobre a garantia que esta forma

dava aos filhos quanto ao seu direito hereditário V. Esp. do Dir. Rom., iv,

pag. 145 (3.» ed. fr.).

A F.VOLUÇÃO DO DIREITO 341

queres submetter tu mesmo ao pátrio poder de outrem,

procederás do mesmo modo: o povo deve saber se o seu

interesse pode permittir a perda da tua independência.

O direito moderno foi ainda mais longe no tocante aos

limites impostos á liberdade do individuo no interesse da

sociedade.

Examinemos, por exemplo, as relações, entre pais e filhos.

Antes mesmo de a criança nascer, estende a sociedade a mão

sobre ella, protege-a, reclama-a. A lei fala á mãe para lhe

dizer que o filho que ella traz no ventre não lhe pertence a

ella só, mas pertence também á sociedade, e para a ameaçar

com um castigo se ella violar os seus direitos (aborto,

exposição). O nascimento da criança acarreta para sempre a

obrigação de alimentos; impõe aos pais o dever transitório

de declararem o nascimento do filho, e ainda ha pouco im-

portava o de o mandarem baptisar; depois, mais tarde, a

obrigação de o mandarem vaccinar e de o mandarem á

escola na cdade própria. A lei restringe o direito de correc-

ção, põe entraves á exploração do trabalho das crianças nas

fabricas (máximo de Horas, edade); o juiz suppre o consen-

timento dos pais para o casamento quando estes o recusam

arbitrariamente; e nos casos necessários obriga-os mesmo

a dar enxoval ás filhas que se casam (art. 1620 do código

civil allemão).

Apesar de todas estas restricções, o direito dos pais rela-

tivamente aos filhos é ainda hoje mais extenso do que o

comportam, a meu ver, a sua natureza e o nosso grau de

civilisação. É talvez aqui que se encontra o ponto mais vul-

nerável do nosso direito privado moderno. Estou conven-

cido de que n'um futuro mais ou menos longínquo se reme-

diará o mal e se hão-de saber fechar certas casas paternas que

não são mais que viveiros de vicios e de crimes, nas-quaes

criança está abandonada sob o ponto de vista moral, para

se lhe abrir a casa de educação publica. Para que serve com-

bater o vicio e o crime se se deixam abertos os focos que os

desenvolvem? É á própria casa familial que devemos ir com-

batel-os, e eu confio plenamente em que se ha-de emfim

342 A EJOLUÇÃOJJO DIREITO

chegar a pôr de parte essa falsa vergonha que ainda hoje nos

impede de introduzir o poder publico nos domicílios,

arvorando-o em juiz do direito dos país. Temo porem, ai de

nós! que decorra ainda muito tempo antes que se effe-ctive

esta concepção da auctoridade paternal. Em verdade esta

evolução não seria menos considerável do que a que se

realisou desde o pátrio poder romano até ás restricções que

lhe introduziu o direito moderno, as quaes para um antigo

romano seriam pelo menos muito surprehendentes. 245.

Restricções da propriedade.—Se uma instituição qualquer do

direito privado podesse consagrar a ideia de que o direito só

existe para o seu sujeito, essa seria indubitavelmente a

propriedade. Essa é também a opinião vulgar. A these dos

juristas e as ideias correntes do mundo estão de accordo em

admittir que o caracter essencial da propriedade consiste no

poder illimitado do proprietário, e que toda a restricção

n'este ponto importa um ataque á propriedade que é

inconciliável com o espirito da instituição. Julgo que isto é

profundamente errado: a propriedade está para a sociedade

na mesma relação que a família. Se a mão da sociedade é tão

pouco visivel nos domínios da propriedade, é pela rasão

única de que já de per si mesmo o proprietan'0 é levado

ordinariamente a fazer da sua propriedade um uso que

corresponde ao seu interese próprio e aò da sociedade. As

coisas dispõem-se aqui pelo modo como vimos que ellas se

realisam por occasião das condições mixtas da vida da

sociedade. A lei pode bem ficar muda, porque o homem

toma por si próprio a verdadeira direcção, guiado pelo seu

interesse e pela sua inclinação natural. Mas a sociedade

deverá ficar impassível quando vastas extenções fiquem

sem cultura; quando a erva ruim cresça onde poderia

germinar o grão; quando regiões inteiras fiquem

abandonadas ao mero prazer da caça sem que a charrua

n'ellas abra um sulco?! Muitas vezes, nos últimos tempos do

império romano, os proprietários, esmagados sob o peso dos

impostos, deixaram as suas terras incultas. Se a terra só

existisse para o proprietário, esta situação

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 343

deveria tdlerar-se como uma consequência da ideia de pro-

priedade. Mas a terra existe egualmente para a sociedade,

que tem interesse em que o solo produza; e foi por isso que

taes negligencias foram reprimidas, offerecendo-se a terra a

quem a quizesse cultivar e tornar útil aos interesses da

sociedade ('). Em uma grande cidade, um jardim a confinar

com a rua constitue uma anomalia, visto que aquelle logar

é destinado para se erigirem casas e não para n'elle se traça-

rem jardins. Certos legisladores, apreciando discretamente

este ponto de vista, collocam o proprietário na alternativa

de ou construir elle ou ceder o terreno, mediante um preço

rasoavel, áquelle que quizer encarregar-se de construir.

• O direito mineiro fornece-nos um outro exemplo na

liberdade das pesquisas. A sociedade tem interesse em que

os thesoiros encerrados no solo vejam a luz. Se o proprietário

do terreno os não extrae, outro obterá o direito de pesquisar

e as necessárias concessões ('•).

Até aqui todas as restricções feitas á extensão do direito

de propriedade apenas respeitam ás coisas immoveis. O

direito não julgou dever regular o emprego dos moveis

sob o ponto de vista do interesse social. As prescripções

relativas aos maus tratos infligidos aos animaes não se

(') L. 8 C. de omni agro (//. 58). O resto é estranho á nossa matéria.

Este titulo contém ainda uma serie de outras disposições para assegurar

a cultura das terras. Seria desconhecer por completo o sentido d'esta

constituição procurar explical-a pela derelictio. O motivo era de interesse

publico: ad PRIVATUM pariter PUBLICUMQUE COMPENDIUM excolere. Da

mesma consideração provém a adjudicação da casa arruinada áquelle dos

comproprietários que, em vista da recusa do outro, a reparou á sua custa.

L. 52 § 10 pro sócio (77.2). SUETONIO, Vespas, c. 8 dá conta de uma

providencia transitória que tinha a mesma tendência: disformis urbs

veteribus incendiis ac minis erat, vácuas áreas occupare et aedificare, Si

POSSESSORES CESSARENT, CUICUMQUE permisit. O agricultor negligente

na época antiga via-se chamar á consciência dos seus deveres pelo censor

Oeilio, 42. 12.

('-) Já segundo o direito romano, v. o titulo do cod. //. 6 de metal-

lariis. Na L. 1 ib. está assignalada a mesm* orientação que na L. 8 do

cod. da nota precedente: SIBI ET REI PUBLICAE commoda compararei.

344 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

filiam n'esta ordem de ideias: justificam-nas, não o interesse

económico da sociedade (a attender-se a este também deveria

então reprimír-se o uso abusivo de outras coisas), mas

considerações de ordem* moral. O abuso da propriedade das

coisas mobiliarias só poderia constituir um perigo para a

sociedade no caso da sua destruição, pois que em tal caso

ellas ficam realmente perdidas para ella; mas é o próprio

interesse do proprietário que previne esse perigo. Para os

interesses da sociedade é indifferente que o proprietário dis-

sipe o seu património (aparte a reserva a fazer com relação

aos direitos dos parentes próximos): os bens passam a outras

mãos, mas continuam a subsistir para ella, Pode conceber-se

que o avarento, que em vida nunca deu coisa alguma a

ninguém, que nada quer dar após a morte, diga em testa-

mento que os seus haveres serão enterrados com elle ou

destruídos. Segundo o ponto de vista da concepção indivi-

dualista da propriedade, uma tal disposição deveria ser

executada; mas o senso intimo de toda a gente protestaria; e

assim já o direito romano não admittiu similhante clausula

(').

Não o admittiu, não porque o testamento só tivesse por

fim instituir herdeiros e designar legados, porque o testador

pode tomar n'elle uma multidão de disposições de outra

ordem, mas pela razão única de que uma tal disposição

viola o destino social da propriedade. Os bens são para os

vivos, os vermes não teem direito algum a elles. É por isso

mesmo que a sucessão deve sempre abrir-se sem embaraços,

*- o direito não conhece forma alguma para excluir o^ her-

deiro:— se o homem morto perde a sua propriedade, o

homem vivo tem o direito de a recolher (-).

(') L. 14 § 5 de relig. (// 7). Non atitem oportet ornamenta cu/n cor-

poribus condi nec quid aliud hujusmodi, quod homines simpliciores

faciunt.

[ (*) Os romanos vão até ao ponto de dizer que a successão pertence á

geração existente. O testador deve escolher os.seus herdeiros entre

aquelles que vivem actualmente; não pode saltar uma geração £ concederá

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 345

Não é pois verdade que a propriedade, segundo ã sua

concepção, implique o poder absoluto de dispor das coisas.

Nunca a sociedade tolerou uma propriedade assim illimi-

tàda: a concepção da propriedade não pôde conter coisa

alguma que esteja em opposição com a sociedade (). Esta

comprehensão absolutista da propriedade é o ultimo echo

da theoria viciosa do direito natural, que isolava o indivi-

duo de todos os elementos sociaes em meio dos quaes elle

se move. É inútil insistir sobre as consequências que pro-

duziria o direito concedido ao proprietário de se entrinchei-

rar na sua propriedade como em fortaleza inviolável. Bas-

taria a opposição de um só para obstar á construcção de

uma estrada ou de um caminho de ferro, ao estabeleci-

mento de fortificações, a todas as obras de que pôde de-

pender o bem-estar de milhares de homens, a prosperidade

de uma região, a segurança do Estado. Bastar-lhe ia dizer:

esta casa é minha, esta terra, este gado e estes cavallos per-

tencem-me; e a sociedade teria de contemplar impotente a

assolação dos incêndios, os desastres das inuundações, os

progressos das epizootias; e, se a guerra sobreviesse, teriam

os homens de se atrelar aos canhões á falta de cavallos.

seguinte o seu património. É também por isso que a adjuneção de um

dies ex qao é nulla na instituição de herdeiro; o testador não pode sup-

primir, nem mesmo diminuir, o direito do presente. A única coisa que

lhe é possível é escolher o seu herdeiro entre os indivíduos já existentes

(ou concebidos) na occasião da sua morte. Pode, é certo, pela adjune-

ção de condições, adiar a acquisição da suecessão, mas (e aqui se verifica

de novo a ideia atraz exposta), antes mesmo de realisada a condição, a

suecessão é provisoriamente attribuida ao nomeado (Bonorum possessio

secundam tabulas): - o morto não pode lesar o vivo.

(') Esta opinião, que já formulei resumidamente no Esp. do Dir.

Rom., I, pag. 7, ao dizer que não ha propriedade absoluta, isto é, inde-

pendente da commuriidade (comp. as explicações do T. n, pag. 223 s.),

tive eu o prazer de a encontrar em AD. WAGNER, Allgemeine oder theo-

retische Volkswirthschaftslehre, Th. i Leipz. e Heidelb., 1876, pag. 499 e

seg. Não conheço escripto em que a concepção fundamental do destino

social do direito tenha sido desenvolvida de um modo tão profundo,

tão simples, tão convincente. O futuro nos dirá se o foi com êxito.

346

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Proclamar o principio da inviolabilidade da propriedade, é

entregar a sociedade á estupidez, á casmurrice, ao egoísmo

criminoso do particular; arrase-se tudo comtanto que eu

conserve a minha casa, o meu gado, a minha terra! E fica

rn-te elles ao menos, por ventura, ó homem de curtas

vistas? Os perigos que ameaçam toda a gente também a ti te

ameaçam; a agua, o fogo, a epidemia e o criminoso al-

cançar-te-ão também a ti, e também a ti hão-de esmagar-te

as ruinas universaes: os interesses da sociedade são na rea-

lidade os teus próprios interesses, e, quando põem algumas

restricções ao teu direito de propriedade, ella procede tanto

em teu como no seu proveito.

216. Expropriação de direito privado. — É o direito de

defesa da sociedade, de que já nos occupámos, que exige as

restricções que apontámos ao direito de propriedade. O ju-

rista sabe que ha muitíssimas outras que unicamente prote-

gem interesses particulares. Accaso o conceito da proprie-

dade prohibe que se exijam do proprietário sacrifícios em

beneficio de terceiros que nada lhe são? A solução d'esta

questão affastará a ultima duvida que ainda pode subsistir

sobre a theoria da propriedade.

Um desmoronamento obstruiu o caminho que conduz á

minha propriedade, ou arrebatou-o uma innundação; não

tenho por onde passar senão pelo terreno do meu visinho, o

que succederá? O direito romano obriga o visinho a ceder-

me um caminho (passagem forçada) mediante uma

indemnísação.

Um Fulano anda a fazer uma edificação, e emprega nos

alicerces pedras d'outrem, que elle julgava propriedade sua;

acabada a construcção o proprietário dos materiaes revindi-

ca-os. O que vae dicidir o juiz? Se tivéssemos de levar até

ao extremo a ideia da propriedade, deveria mandar-se de-

molir o edifício para permittir a reacquisição das pedras, ou

então o reu teria que entrar em uma transacção onerosa

com o auctor. O direito romano concede ao auctor o dobro

do valor dos materiaes (actio de tigno juncto); ainda

mesmo que as pedras tenham sido roubadas o

A -EVOLUÇÃO DO DIREITO 347

juiz não ordena a sua restituição, mas fixa uma indemnisa-

ção maior.

N'estes dois casos não é só o interesse de um particular

que está em jogo, também o da sociedade. Se o

proprietário ficar sem accesso ao seu campo, adeus cultura

e adeus colheita; o prejuízo não o attinge a elje só, mas

attinge a sociedade inteira, pois que a producção nacional

soffreu assim uma diminuição. Se se manda demolir a casa,

aniquila-se inutilmente um trabalho de valor, e o próprio

homem pôde ficar arruinado. Se a propriedade só existisse

por interesse do proprietário, as perdas soffridas pela socie-

dade nos dois casos figurados não justificariam nenhuma

restricção do direito; mas, se ella interessa também á socie-

dade, o direito deve procurar conciliar estes dois interesses.

É o que elle faz em todos os casos d'este género por meio

da expropriação ou pela interdicção do exercício do direito.

Em meu intender desconhecem a importância da expro-

priação aquelles que pretendem ver n'ella um ataque contra

o direito de propriedade, uma anomalia em contradicção

com a concepção d'esse direito. Ella só pode ter esta significa-

ção para os que concebem a sociedade considerando d'ella

apenas o individuo (theoría individualista da propriedade).

Um tal ponto de vista é tão erróneo aqui como em ma-

téria de contractos ('). Para estar dentro da verdade, é á

sociedade que deve attender-se (thcoria social da proprie-

dade). Desde que assim seja, a expropriação apresenta-se

tão pouco como anomalia, como desvio da ideia de pro-

priedade, que, pelo contrario, se mostra como decorrendo

irresistivelmente d'esta ultima. A expropriação é a solução

que concilia os interesses da sociedade com os do proprie-

tário; só ella faz da propriedade uma instituição praticamente

viável, quando sem ella seria um flagello para a sociedade-

Isto não é só verdade quando surgem necessidades geraes,

é-o também mesmo quando só uma pessoa particular é

(') V. as explicações que se* deram sobre a força obrigatória dos con-

tractos em o n." 124.

348 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

interessada. No primeiro caso temos a expropriação de

direito publico, no segundo a de direito privado.

217. — Id. Arbitrium de re restituenda. — Esta ultima no-

ção, quasi completamente estranha ás concepções do direito

moderno, está muito claramente indicada no direito romano.

Pondo-a .em pratica, os romanos deram a prova de que

comprehendíam muito bem o perigo que acarretava a rea-

lisação sem reservas da noção abstracta e formalista da pro-

priedade (dominio absoluto sobre a coisa). O direito romano

assegura uma dupla protecção á propriedade: a realisação

real e a condemnação pecuniária. A lei de processo au-

ctorisava o juiz a pronunciar a restituição real da coisa, mas

não tinha o poder de obrigar o reu a effectual-a (arbitrium de

rc restituenda); e, se as suas prescrípções não eram acatadas,

elle só podia, no julgamento definitivo (sen-tentia)

condemnal-o ao pagamento de uma quantia em dinheiro: era

o equivalente pratico de uma expropriação da coisa.

Procedendo assim, o direito romano dava á realisação da

propriedade uma elasticidade tal, que excluía completamente

os perigos inevitáveis da sua concepção absoluta. Permittia

ao juiz que arbitrasse equitativamente o damno soffrido pelo

expropriado (funeção de equivalência do dinheiro), e que

apreciasse eventualmente uma opposição desarra-soada que

o adversário suscitasse (funeção final do dinheiro). Esta

organisação constitue, a meu ver, uma das ideias mais

geniaes da lei romana de processo.

A espécie seguinte revelará toda a importância pratica

da possibilidade d'esta condemnação pecuniária, e descobrirá

o resultado nefasto que acarretaria uma forma de processo

que tendesse a realisar a theoria individualista da proprie»

dade.

m Supponhamos que o proprietário, ao construir a sua casa,

usurpou alguns milimetros de terreno ao seu visinho. Este

ultimo, que deixou concluir-se a obra,, talvez por maldade,

intenta a acção negatoria. Que decidirá o juiz? Segundo os

manuaes do direito romano actual, ordenará o recuo da

parede, o que, equivale á demolição de todo o edi-

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

349

ficio? Em meu intender punha-se fim ao processo con-

demnando o reu ao pagamento do valor da facha usurpada,

isto é, expropriando essa facha: conservava-se a casa e

indemnisava-se o visinho do terreno que perdera. Se elle

queria prevenir este resultado, que tivesse procedido em

tempo opportuno, ou seja no começo dos trabalhos (operis

novi nunciatio), que o juiz mandaria suspender em tal caso.

Essa era a solução mais intelligente ('•).

O lógico rigoroso ha-de responder-me que n'este caso o

o direito é sacrificado em proveito da opportunida.de. Esta

apreciação marca a differença radical que separa a conce-

pção jurídica corrente d'aquella em que eu sou protagonista.

A minha theoria faz da opportunidade a única missão do

direito; aquella que se lhe oppõe a titulo de razão do direito

(ratio júris), é apenas a camada inferior e consolidada que

forma o sedimento do direito.

A adjudicatio do processo em matéria de paYtilhas con-

stitue o segundo caso de applicação da expropriação em

direito privado. A formula do pretor, conferindo ao juiz o\

direito de ajudicar (adjudicatio), dava-lhe implicitamente o

de expropriar, e os juristas concordam em reconhecer que

n'este caso só a opportunidade deve servir de guia ao juiz (").

218. —Usucapião.— Mas a these de quea lógica infle-

xível da ideia da propriedade individualista deve ceder

diante do interesse social não se justifica somente no caso

(') Sou eu o único a sustentar que ella (nunciatio) vale também para

o nosso direito actual. (JHARB., VI, pag. 99). Duvido que os meus adver-

sários tenham comprehendido a consequência apontada acima, e que

tomassem sobre si, como juizes, a responsabilidade de pôr em pratica a

sifa theoria; em todo o caso a confiança do povo no direito ficaria forte-

mente abalada por uma tal sentença.

(*) Por exemplo para a act. finium regundorum, § 6, J. de off. jud.

(4.17) .. COMMODIUS L. 2 § 1, fin. reg. (/0.1), para a act. fatniliac ercis-

cunda L. 3 fam erc. (10.2)-■■ INCOMMODA, para a act. commani divi-

dundo, L. 6, § 10, L. 7 § 1, L 19 § 1, comm. div. 1/0.3); L. 21 ib. quod

omnibus UTILISSIMUM ; L. 1 Cod. ib. (3.37)... COMMODA. O afolhamento

constituo um exemplo moderno de expropriação privada desconhecida

dos romanos.

350 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

de expropriação. Verifica-se também na usucapião e na

accessão. Os próprios juristas romanos reconhecem que só o

interesse publico deve ser tomado em consideração na

primeira d'estas instituições do direito; e proclamam que o

interesse do proprietário é n'ella subordinado ao da socie-

dade (').

219. Accessão. — Da-se a accessão. no sentido do direito

romano, quando uma coisa alheia vem unir-se a' outra nossa.

Eu plantei no meu terreno uma arvore pertencente a um

terceiro, que quer recuperal-a. Terei de arrancar a planta?

Sim, responde o jurista romano, emquanto a arvore não

tenha lançado raizes; e não se já as lançou. O jurista con-

tenta-se com a razão seguinte: se a arvore lançou raizes tor-

nou-se parte integrante do solo, deixou de existir como coisa

independente, e a sua propriedade perdeu-se. Esta razão não

colhe: a arvore pode ainda ser por certo destacada do solo, e,

se o direito tivesse por missão realisar até ás ultimas con-

sequências a ideia de propriedade, o arrancamento da arvo-

re, embora esta houvesse de perecer, deveria fazer-se a re-

querimento do dono: fiat jus tia pereat arbor. Mas a arvore

conservar-se-á pelo mesmo motivo por que se conserva a

casa em cuja construcção se empregaram materiaes alheios, e

porque o possuidor de uma coisa de outrem, revindicada

pelo verdadeiro proprietário, não pode destruir os trabalhos

feitos n'essa coisa se d'isso não tirar qualquer vantagem ou

se o auctor estiver disposto a indemnisal-o. A razão d'isto é

que o resultado económico colhido por uma das partes não

compensaria o prejuízo soffrido pela outra: — a arvore, a

casa, a parede coberta de plantas, a chaminé embutida no

prédio alheio conservam-se, e a outra parte indemnisa-se com

dinheiro. Em face da propriedade que para se afirmar arrui-

nasse a coisa ergue-se a lei, que, ou simplesmente prohibe a

sua acção, ou adjudica ella mesma a propriedade para a

transferir para o adversário, isto é, expropriando.

(') V. L. 1 de usvrp. (41.3) em que ambos se contrariam: bono PUBLICO

usucapio introduda est, .ca/n sufficeret dominis, etc.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 351

Tal é a verdadeira physionomia da sociedade romana.

Quem quer pode agora ajuizar se ella é conforme com a

concepção corrente, que achou a sua expressão scientifica

na definição dos juristas:—a propriedade é o poder jurí-

dico absoluto sobre a coisa. Eu tinha em vista, não rectificar

a ideia errónea que se fazia de uma instituição romana, mas

arrancar á concepção individualista do direito o apoio que

ella julga achar na organisação d'esta instituição.

A these que acabo de expor resume-se em afirmar o ca-

racter social dos direitos privados. Todos os direitos do di-

reito privado, mesmo aquelles cujo fim immediato é o indi-

viduo, são influenciados e vinculados por considerações

sociaes. De nem um só d'entre elles pode o sujeito dizer

que o possua exclusivamente para si, que seja dono e senhor

d'elle, e que a lógica jurídica oppõe obstáculos a que a

sociedade restrinja o exercício do seu direito. Não é mister

ser-se propheta para se provar que esta concepção social do

direito privado ha-de supplantar pouco a pouco a concepção

individualista. A propriedade ha-de transformar-se; e tempo

virá em que a sociedade deixará de reconhecer ao individuo

esse pretendido direito de amontoar a maior som ma possí-

vel de riquezas, de deter para si só terrenos capazes de ali-

mentarem milhares de homens assegurando-lhes uma exis-

tência independente, como já agora não reconhece o direito

de vida e de morte que tinha o pae romano, nem o direito

da guerra e de extorsão do senhor feudal, nem o direito dos

provocadores de naufrágios da edade media. A propriedade

privada ha-de existir sempre, o direito de successão não

desapparecerá; as ideias socialistas e communistas que

pretendem a sua abolição, não passam de loucuras. Mas

podemos confiar do espirito inventivo dos nossos políticos

que elles saberão cair sobre a propriedade privada por meio

de impostos progressivos sobre os rendimentos, sobre as

sucessões, sobre o luxo, etc, de modo a refrear-lhe os

excessos em beneficio dos cofres do Estado, e promettendoj

aliviar os encargos de taes ou taes partes do corpo social.

Assim se irá operando uma repartição dos bens da terra que

352 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

seja mais conforme com os interesses da sociedade, isto é,

mais Justa do que a que gerou, e que devia gerar, uma theo-

ria da propriedade que apenas tem sabido alimentar o insa-

ciável appetite do egoísmo. Ella proclamou bem alto a "san-

tidade da propriedade». E são precisamente aquelles para

quem nada ha sagrado—o vil egoista, em cuja existência

inteira se não conta um só acto de abnegação; o materialista,

cujo espesso espirito só concebe o que lhe cai sob a acção

dos sentidos; o pessimista, que não sonha senão com o ani-

quilamento universal,—são esses que á porfia celebram a

santidade da propriedade, uma ideia que elles aliás não co-

nhecem, com que se não preoccupam e que todos os dias

calcam aos pés.

Mas o egoísmo soube sempre chamar Deus e os santos

em soccorro dos seus fins. Quando ainda existia o direito

dos salvados (droit dépave) havia uma oração que dizia:

"Deus abençoe a nossa praia». E o salteador italiano reza á

madona antes de marchar, para as suas expedições.

Cumpri a minha promessa: regulei as contas do indivi-

duo, como annunciei. Aqui está o seu balanço: nada pos-

sues só para ti; a sociedade, ou a lei, que representa os seus

interesses, ergue-se em toda a parte ao teu lado; a sociedade

é o teu eterno parceiro, que exige a sua parte sobre tudo o

que tens — sobre ti mesmo, sobre o teu trabalho, sobre o

teu corpo, sobre os teus filhos, sobre o teu património—.O

direito faz de ti, individuo, e da sociedade dois verdadeiros

sócios. Representante invisível, mas sempre presente, d'essa

associação em toda a parte onde estejas, aonde quer que

vás, e similhante ao ar atmospherico, cer-ca-te o poder da

lei. Em qualquer ponto da terra te envolve a atmosphera;

pois, assim também, não ha um só ponto da sociedade aonde

a lei te não siga. O habito é que faz com que tu não sintas

na maioria dos casos o peso com que ella carrega sobre ti.

Tu marchas por costume, e sem d'isso ter consciência, pelo

caminho que a lei te traça; e só darás conta das barreiras que

se te oppõem quando fores arrastado por um erro, por uma

leviandade ou pela paixão.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

353

É necessária uma attenção muito intensa para se ter con-

sciência de todas as restricçòes de que o direito cerca a

liberdade nos povos civilisados.

Surgirão mais outras restricçòes alem d'aquellas que

conhecemos? Continuará a sociedade a exhibir novas exi-

gências? Não ha-de chegar um momento em que o indi-

viduo possa exclamar: "basta de pressão; estou cansado de

ser escravo da sociedade; é necessário que haja entre mim

e ella um limite que ella não possa ultrapassar, um terreno

dentro do qual só eu serei senhor de mim e que a ella lhe

seja interdicto?!»

220. A questão dos limites do poder do Estado. W. von

Humboldt, Stuart Mill. — Depara-se-me aqui uma questão

de princípios da mais alta importância: a dos limites do

poder do Estado e do direito em face da liberdade indivi-

dual. Levanto-a, não com a esperança de a resolver, mas

porque ella surge por si mesma da serie das minhas con-

siderações acerca da noção do direito, e apparece-me como

o ponto terminal, o nec plus ultra.

Eu resumi n'outra parte as relações do individuo com a

sociedade em três aphorismos: cada um existe para si —

cada um existe para o mundo—o mundo existe para cada

um. — Esta formula já não corresponde á questão actual;

aqui já se não trata de demonstrar que o individuo existe

para a sociedade, mas de averiguar até onde é que elle

existe para ella. Duvido de que alguma vez se cheguç a

determinar claramente este limite. Penso que a questão

ficará eternamente fluctuante. Na sua marcha incessante a

sociedade vê que se lhe impõem, gerando-se umas ás outras,

necessidades sempre novas; mas ao mesmo tempo vai cres-

cendo proporcionalmente a ideia do que o individuo lhe

deve; e o insondável futuro que temos diante de nós, não

nos permitte marcar um termo a este movimento parallelo.

Por duas vezes, que eu saiba, se tentou fazer luz sobre

este ponto, e mais do que nunca eu duvido agora que o

problema chegue a ter um dia solução. Cada uma d'estas

tentativas tem o carimbo de um dos dois mais profundos

354 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

pensadores do século xix, WILH. VON HUMBOLDT e STUART

MILL. Ambos me parecem inspirados na doutrina (indivi-

dualista) do direito natural no século passado (*). Esta dou-

trina assenta em um erro fundamental, e é que a conside-

ração do individuo é a base constitutiva do Estado e da

sociedade. A theoria do direito natural considera o individuo

como a pedra angular do direito e do Estado. Segundo ella

o individuo existe unicamente para si, é um átomo que só

tem o fim vital de se conservar a si, ao lado de outros

átomos innumeraveis. Para lá chegar regula-se, com relação

a estes últimos, pelo formulário kantiano, que assigna por

limites á liberdade própria a liberdade alheia. A missão do

Estado e do direito consiste apenas em realisar esta

formula, isto é, em impedir que a liberdade de um invada o

terreno do outro. Isto representa-nos uma serie de esphe-ras

da liberdade, delimitadas como as gaiolas de uma

ménagerie, cercada de barras para que as feras não possam

devorar-se umas ás outras. Esta attitude meramente passiva

constitue a suprema ordem; os indivíduos não teem que

preoccupar-se com coisa alguma; o Estado e o direito teem

feito tudo quanto lhes cumpre desde que os cerquem de um

cordão de segurança.

É este o systema do individualismo em direito. Já o

tínhamos encontrado ao tratar (n.° 124) da força obrigatória

dos contractos: mostra-nos elle o mundo moral construído

em consideração com o individuo supposto isolado, e que

acha em si próprio todo o fim da sua existência. — Cada

um por si, ninguém por todos.

Para estabelecer esta concepção, W. v. HUMBOLDT (') exige

do Estado "que elle não se intrometta nos negócios privados

"dos cidadãos, a não ser quando se trate de lesões causadas

(•) Não esquecer que o auctor escreveu no século xix.-(Do Trad.|

PO/t).

(') Na obra escripta no século xviu, mas publicada só depois da sua

morte: Ideen zu einen Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats

zu bestimmen, Breslau, 1851.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

355

"por um nos direitos do outro» (pag. 16) Só pôde restrin-

gir-lhe a liberdade "na medida necessária para os assegu-

"rar contra si mesmos e defendel-os contra o inimigo exte-

"rior,, (pag. 39). Tudo o fiais é um mal, e mormente "os

"esforços do Estado para augmentar a riqueza material da

"nação, a sua solicitude que vela pelo bem-estar do povo,

"quer directamente pelas instituições de caridade, quer indi-

rectamente pelos incentivos dados á agricultura, á indus-

tria, e ao commercio, as suas providencias financeiras e

"monetárias, as suas prohibições de importação e de expor-

tação, emfim todas as disposições para prevenir ou reparar!

"os damnos causados pelos elementos, e em resumo, toda;

"a instituição publica que tenha por fim conservar ou favo-

recer a prosperidade material da nação. Todas estas orga-

"nisações acarretam consequências nocivas e são contrarias

"a uma politica verdadeira, que pode muito bem inspirar-se

"em rasões superiores, mas que os motivos humanos devem

"dirigir sempre,, (pag. 18). O Estado não tem que preoccu-

par-se cpm o casamento, o qual deve deixar-se ao livre

arbítrio do individuo e regulamentar-se a si mesmo por via

de contracto (pag. 29); não deve prohibir as immoralidades

publicas, que não lesam o direito de ninguém; e, se alguém

se julgar offendido com ellas, só a sua vontade e a sua razão

devem reagir (pag. 108). O Estado não pode, nem directa

nem indirectamente, influir sobre os costumes e o caracter

da nação; deve abster-se de fiscalisar a educação publica,

de toda a interferência nas instituições religiosas, e considerar

todas as leis sumptuárias como estranhas á sua missão (pag.

110). Não tem de garantir a vida dos cidadãos nem de

velar pela •hygiene publica, nem mesmo em presença dos

perigos que os ameaçarem (pag. 110). Cada um deve

precaver-se a si próprio contra as fraudes alheias (pag. 111).

Não ha delicto se a victima se não queixar; o próprio assa-

sinio deveria ficar impune se o assassinado consentiu n'elle,

mas a facilidade de um abuso temível tornou necessário o

estabelecimento da lei penal (pag. 139).

Assim são lançadas por terra toda! as barreiras que o

356 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Estado histórico impoz á liberdade individual, e apenas se

exceptuaram as que a segurança de cada um em face dos

outros imperiosamente reclama. Reconhece-se, é verdade,

que entregue unicamente ás suas próprias forças, o indivi-

duo não pode attingir a segurança jurídica (pag. 45), e é por

isso, mas só por isso, que carece de viverem commum sob a

protecção do Estado. A existência é apenas um meio

secundário. O fim único, o homem, não pode ser sacrificado

a esse meio.

Estas palavras — o homem, fim único — caracterisam toda

a doutrina. Esta faz taboa raza da ideia que um simples

golpe de vista lançado sobre a vida nos mostra na sua

incessante realisação, e é: que o individuo existe também

para os outros, e que a sociedade, que é só quem faz d'elle

um homem no sentido elevado do termo, pode exigir-lhe que

collabore nos seus fins como o ajuda a alcançar os d'elle.

Vemos que aqui o grande pensador concebeu uma orga-

nisação a priori do direito e do Estado, que vai de encontro

a toda a realidade histórica, mas devemos accrescentar para

honra sua que, apesar das ruinas que amontoa, ainda assim

o seu fim constitue um ideal. Não abre livre caminho a um

egoismo deprimente: entrevê a liberdade como meio supre-

mo para o desenvolvimento harmónico de todas as forças

da actividade humana. "A energia individual e a educação

"individual taes são, em verdade, as bases sobre que assenta

"toda a grandeza do homem, e que todo o homem deve

"esforçar-se por alcançar. E pela liberdade que no meio

"dos diversos agrupamentos humanos o homem funda a

"sua individualidade, e esta por sua vez gera a liberdade

"(pag. 11). Se fosse dado ao individuo desenvolver-se exclu-

sivamente por si e para si, seria esse ideal supremo da

"vida em sociedade (pag. 13). A razão não pode conceber

"para o homem situação mais eminente do que a de uma

"liberdade illimitada, que lhe permittisse a manifestação

"mais completa da sua individualidade, em que a própria

"natureza physica não obedecesse a outra influencia além da

"sua e fosse apenas o molde de cada vontade particular,

A EVOLUÇÃO .DO DIREITO 357

"somente limitada pela sua força e pelo sentimento do seu

"direito (pag. 15).»

Tudo espera o grande pensador d'esta liberdade. Os ho-

mens educados na sua escola saberão realisar por si mes-

mos tudo o que o Estado lhes impõe hoje pela coacção,

intender-se-ão livremente para prevenir as desgraças publi-

cas, a fome, as innundações, etc. (pag. 14), para realisar livre-

mente o destino do Estado; "serão levados a isso porque

elles mesmos comprehenderão as vantagens que lhes offe-

rece a organisação do Estado para attingirem os seus fins

individuaes (pag. 76),,. O Estado pôde até abster-se de or-

ganisar a defesa nacional; apenas os cidadãos serão obri-

gados a sujeitar-se a exercidos militares, os quaes serão di-

rigidos por forma a exaltar a coragem, a desenvolver as

aptidões physicas, a ensinar a disciplina; taes exercícios pro-

vocarão o espirito guerreiro, ou antes, o enthusiasmo cívico

que prepara para todos os sacrifícios pela defesa da pátria

(pag. 53).

Não esqueçamos que aquelle que isto escreveu não é o

homem de Estado, amadurecido pela experiência; é um

moço de trinta annos, generosamente arrastado por tudo

quanto é nobre e bello, cheio de fé n'essa aurora de liber-

dade que a revolução francesa parecia haver feito despon-

tar para os povos. Quando mais tarde o seu claro olhar

pôde abranger a vida, VON HUMBOLDT nem sequer pensou

em publicar este escripto: é que já tinha medido, e ninguém

o poderia fazer melhor, o abysmo que existia entre a reali-

dade das coisas e o sonho enthusiastico da sua juventude.

STUART MILL, na sua obra sobre a liberdade ('), também

tentou traçar os limites dentro dos quaes a acção da lei

(') Trad. fr. por DUPONT WHITE, Paris, 1877. O auctor ataca não só

a lei mas também os costumes e a opinião publica. Os que sabem quanto

esta na pátria do auctor inflfle, e muitas vezes para mal, sobre muitas coi-

sas de natureza puramente exterior e convencional, e que não teem a menor

relação com a moralidade, comprehenderão a resistência que elle lhe oppõe,

bem como os fundamentos d'essa opposição. Para a nossa obra, exclusi-

deve deter-se. O seu th ema. é muito differente (do de Hum-

boldt): qo de um homem que tem vivido e visto. Desde v.

HUMBOLDT até elle desenrolou-se um periodo de longa

experiência politica, fecundarem ensinamentos, e que abrange

toda a evolução scientifica que, tendo partido do individua-

lismo na organisação do Estado e do direito, ensinado pelo

direito natural, chegou em fim á comprehensão racional do

Estado e do direito histórico reaes, e ao conceito histórico e

scientifico do presente. A merecida auctoridade que se

attribue ao nome de MILL, exige que eu examine á verda-

deira luz a doutrina errónea que, a coberto d'essa fama, põe

a tratos toda a nossa ordem social. A própria força de um tal

adversário fará com que se me perdoem as considerações que

me vejo forçado a fazer (')•

A formula enunciada por MILL para estabelecer a rela-

ção do direito com o individuo reproduz no fundo a de

HUMBOLDT. "O individuo ou a communidade, diz elle, não

teem que immiscuir-se na liberdade de acção de um terceiro,

a não ser com o fim único de se protegerem a si mesmos; o

emprego da coacção para com um membro qualquer de

uma communidade civilisada só se justifica quando se trata

de evitar um damno aos outros. Um interesse material ou

moral não constitue um motivo legitimo. Emquantose não

trata senão d'elle o individuo gosa de uma independência

illimitada; a sua responsabilidade para com a sociedade só

começa quando os outros podem ser lesados pelos seus

actos».

Segundo esta exposição, a liberdade individual exerce-

se em duplo sentido: — em um, os effeitos da sua manifes-

tação apenas attingem o seu auctor; no segundo, outros (e

vãmente consagrada ao direito, este aspecto da sua polemica contra o

existente não tem opportunidade.

(') Mesmo em Inglaterra MILL encontrou a mais decidida contesta-

ção. V. nomeadamente a obra de James Fitzjames STEPHAN, Die Schla-

gwõrter Freiheit, Gleichheit, Bruderlichkeit, trad. por E. SCHUSTER, Berlim,

1874.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 350

segundo a minha doutrina a Sociedade) são por elles affe-

ctados. Se n'este ultimo caso pode produzir-se um prejuízo,

o legislador terá o direito de* restringir a liberdade indivi-

dual; no primeiro caso não poderá tocar-lhe.

Mas todas as acções estendem os seus effeitos a outras

pessoas além do seu auctor, e attingem-nas ('); e é por este

motivo que a sociedade, em geral, toma conhecimento

d'elles. Eu não conheço regra de direito que tenha por fim

constranger o individuo a fazer a sua felicidade contra von-

tade, no seu próprio interesse; quando tal succede naappa-

rencia, é sempre o interesse da sociedade que está em jogo.

A felicidade do individuo não é um fim em si; assegural-a

não é mais do que assegurar a da sociedade. A sociedade

não tem que afastar o mal immediato que ameaça o sujeito,

que prevenir-lhe as consequências secundarias, que consti-

tuem um perigo para ella. Se, como faz MILL, se lhe con-

rcede de um modo absoluto o direito de fazer intervir a lei

'para se defender contra similhantes eventualidades, já não

pode tratar-se de liberdade individual; eu,obrigo-me a es-

premer, a apertar esta commoda formula por modo que ha-

de ficar reduzida a coisa nenhuma. Accaso os filhos não

soffrem se o seu pai for um dissipador? E não constitue isto

um mal para a sociedade, se os filhos tiverem de recorrer á

beneficência publica ? Quem o duvida ? — Pois por isso eu

condemno a prodigalidade, bem como o jogo de bolsa, as

especulações arriscadas, as despesas excessivas; em resumo,

eu colloco toda a administração do património do individuo

sob a vigilância da policia. Não serão os maus exemplos dos

pais uma fonte de corrupção e de desgraças para os filhos?

Quando o bêbedo maltrata a mulher e os

(') O próprio MILL reconheceu este facto em uma passagem do seu

livro (pag. 254); "Ninguém está completamente isolado: é impossível a

um homem fazer qualquer coisa que seja séria, ou constantemente o pre-

judique, sem que o mal attinja pelo menos os que estão mais próximos,

e por vezes muitos outros.» Só se esqueceu de tirar d'aqui a conclusão

pára "a sua theoria.

360 A EVOLUÇÃO DQ DIREITO

filhos e foge da officína; quando a mulher se transvia e deixa

a casa ao abandono, accaso a mulher, o marido e os filhos

não soffrem? Soffrem, não é verdade? Pois então a policia

tem desde logo o direito de entrar em casa da familia e de

fiscalisar-lhe tanto a vida moral como a vida económica.

Mas ao menos assistirá ao homem solteiro, isolado tia

vida, sem mulher e sem filhos, o direito de se arruinar?

Poderá este vender-se como escravo? Até o próprio MILL!

lhe nega esse direito, e dá a razão d'isso: (pag. 297). "Ven-

"dendo-se como escravo, um homem abdica da sua liber-

"dade depois d'esse acto único ;.e portanto é elle que des-

"troe n'este caso a razão pela qual lhe deixavam a liberdade

"de dispor de si.» Portanto a liberdade é uma concessão da

sociedade. Esta tem effectivamente o direito, que sempre e em

toda a parte tem revin*dicado, de prohibir a sua alienação

completa e de restringir a sua alienação parcial. E isto não

como consequência lógica da noção da liberdade, não, como

diz MILL, porque o principio de "liberdade não pode exigir

"que tenhamos a liberdade de não ser livres, porque o poder

"renunciar á liberdade não é uma liberdade,,, mas unica-

mente por esta razão pratica, e é que a sociedade conven-

ceu-se de que a sua existência era impossível'com a escra-

vatura. A consequência lógica da noção de liberdade invo-

cada por MILL para evitar que a liberdade individual fosse

parar a similhante extremidade — a escravidão convencional

— arrasta-o para muitíssimo mais longe do que a sua dou-

trina o pode permittir, pois que o que é verdadeiro para o

todo, deve sel-o para a parte. Não é verdade que todo o

contracto importa uma alienação parcial da liberdade indi-

vidual? E o que é verdadeiro quanto á liberdade não o será

também quanto á vida, que é a condição da liberdade? E o

que MILL diz d'esta ultima não poderá dizer-se também da

vida ? Alienar a vida não é viver. A lei pune o duelo e o

assassínio consentido pela victima. Segundo a theoria de

MILL não poderia fazel^o, visto que os interessados deram o

seu consentimento.

Poderá a legislação estabelecer um máximo de horas de

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 361

trabalho? Terá ella, segundo a theoria da liberdade, o di-

reito de obstar a que o operário abrevie a vida por virtude

de um trabalho excessivo? Mi LI. aplaude também esta dis-

posição, que faz honra ao espirito pratico dos seus compa-

triotas, approva as providencias que velam pela saúde do

operário e o protegem nos trabalhos perigosos. A liberdade

individual, diz elle, não é interessada em tal caso (pag. 283).

Com similhante razão, repetimos, pode arruinar-se toda a

sua theoria. Se, com effeito, a prohibição de trabalhar como

e quanto eu quizer não attenta contra a minha liberdade

particular, então não sei quando esta possa ser ferida. Estra-

nha liberdade é a que resulta dos exemplos fornecidos por

MILL. "As leis que em um grande numero de países do

"continente prohibem o casamento, quando as partes não

"provem ter meios para custear os encargos da familia, não

"ultrapassam os legítimos poderes do Estado,... não podem

"alcunhar-se de violações da liberdade.» (pag. 308). "Se um

"official publico, ou qualquer outra pessoa, visse um indi-

viduo na disposição de passar uma ponte que se sabe não

"estar segura, e que não tivesse tempo de o advertir do

"perigo que corre, poderia agarral-o e obrigal-o á força "a

recuar sem nenhuma violação da sua liberdade, porque "a

liberdade consiste em se fazer aquillo que se deseja, e

"aquelle individuo não deseja cair ao rio» (pag. 285). O ho-

mem imprevidente e o extravagante desejarão arruinar-se,

pergunto eu? O que elles desejam é gosar a vida; e portanto

podem-se impedir de arruinar-se sem se attentar contra a sua

liberdade. E se o homem que vai sobre a ponte desejar

realmente desfazer-se da vida também poderemos pôr-lhe mão

sem attentar contra a sua liberdade? Qualquer salvador que

estivesse compenetrado de respeito pela liberdade deveria

começar por inquirir qual fosse a sua verdadeira intenção

antes de o arrancar ao perigo. "Se, por ociosidade "ou por

qualquer outra causa fácil de evitar, um homem "faltar a

um dos seus deveres legaes para com outrem, como "como

por exemplo o de sustentar os seus filhos (e eu "accrescento:

— o de solver as suas dividas ou o de pagar as

362

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

"suas contribuições), não ha tyrania em obrigal-o a cumprir

"esse dever por um trabalho obrigatório, não havendo outro

"meio» (pag. 288). Seriam ateliers de trabalhos forçados

para os preguiçosos! Isto no solo da liberdade! "A embria-

guez, nos casos ordinários, diz MILL (pag. 287), não é

"motivo conveniente de intervenção legislativa; mas eu

"achava perfeitamente legitimo que um homem, convencido

"de ter commettido qualquer violência contra alguém sob "a

influencia da embriaguez, ficasse sujeito a disposições

"especiaes, e que, se mais tarde o achassem ébrio, soffresse

"uma penalidade; e que, se n'esse estado elle commettesse

"uma outra violência, a punição d'esta fosse mais severa.i>

Levado pelo excesso de bebida, um mancebo parte um vi-

dro; e logo, segundo a theoria de MILL, uma lei de excepção

fica suspensa sobre a sua cabeça a ameaçal-o por toda a

vida, e lhe apparece em cada reunião alegre como o

espectro de BANCO.

E depois, que estranha susceptibilidade esta quando se

trata de livre cambio: "Ha no commercio questões relativas

"á intervenção publica que são essencialmente questões de

"liberdade; taes são: a prohibição da exportação de opro

"para a China, a restricção imposta á venda de peixe, e, em

"summa, todos os casos em que o objecto da intervenção "é

tornar o commercio de certos géneros difficil ou impossível.

Essas intervenções são reprehensiveis como verdadeiras

usurpações commettidas, não já contra a liberdade "do

productor ou do vendedor, mas contra a do comprador»

(pag. 288). Portanto o governo chinez não tem o direito de

prohibir o commercio do ópio? Deve então cruzar os

braços, assistir impassível á mina physica e moral do povo,

e isto em virtude de um respeito doutrinário pela liberdade,

só para não ferir o direito primordial que a todo o chinez

assiste de comprar o que lhe appetece? MILL estenderá a sua

censura ao governo inglez, quando este, para impedir a

contaminação dos gados nacionaes, prohibe a importação

de gado proveniente de uma região em que grassa uma

epizootia? E não poderá o Imperador da China

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

363

fazer no interesse do seu povo o que a Inglaterra pratica no

interesse dos seus bois e das suas vaccas?

Sobre esta questão os dois grandes pensadores HUM-

BOLDT e STUART MILL fizeram uma ruidosa bancarrota. Mas

não devemos censural-os por isso: o problema era insolú-

vel. Todo aquelle que atira com o seu navio sobre escolhos

na intenção de os transpor não pode espantar-se de

naufragar. Pelo nosso lado carregamos as velas porque

desesperamos de transpor o recife. Apparecerá um dia piloto

que descubra a passagem? Não o creio: no futuro, como no

passado, a legislação, para impor as suas restricções á

liberdade pessoal, ha-de inspirar-se, não em uma doutrina

abstracta, mas nas necessidades reveladas pela pratica.

Acabamos de ver por que maneira a sociedade, por

meio do direito, restringe a liberdade do individuo; agora

examinemos como ella o indemnisa.

14. Contra-prestações do Estado

SDHHAKIO: 221. Contas entre o individuo • o Estudo. — 222. Protecção contra •

exterior. — 223. Protecção no Interior. — 224. Iiistil iiinks pnbllcus.

221. Contas entre o individuo e o Estado. — Eu digo con-

tra-prestação do Estado e não do direito. O que o Estado

reclama do individuo são exigências do DIREITO, cuja forma

revestem. Já assim não é com as contra-prestações dq Estado:

estas não coincidem com exigências do direito, passam

muito para alem d'ellas.

Duas questões distinctas se impõem a todo o que quer

fazer as suas contas com o Estado: primeiro terá que per-

guntar a si próprio se recolhe o equivalente d'aquillo com

que contribue, se« aquillo que dá ao Estado fica pago com

o que d'elle obtém; e depois tem de inquirir se os outros

não recebem mais do que o que lhes é devido, se as

vantagens da communidade publica são, para todos os

364 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

seus membros, objecto de uma repartição conforme com

os princípios da justiça. I

Se a resposta á primeira pergunta fôr negativa, pronuncia

a condemnação do Estado como tal, e, se quizer ser

consequente comsigo mesmo, apenas lhe resta retirar-sei

para o deserto ou para a floresta. Pode ser que a sua censura

se não dirija a um Estado determinado; e, em tal caso, se elle

acha que não deve submetter-se, deve, com aquelles que

forem do seu parecer, usar dos meios que estiverem á sua

disposição para operar uma mudança nas instituições do

Estado e do direito; e, se não quizer proceder assim, nada

mais lhe resta do que ir em demanda de um Estado melhor

organisado. As situações são as mesmas se a resposta fôr

afirmativa para a primeira pergunta e negativa para a

segunda. Se a sua opinião não é isolada, se ella é perfilhada

por todo o grupo social a que elle pertence, a injustiça social,

verdadeira ou supposta, de que elle é vir ctima, conduz á

emigração em massa, — tal a secessão»dos plebeus na antiga

Roma—, ou ao que se chama a guerra das classes. Exemplos:

em Roma ainda, as luctas entre plebeus e patrícios; na época

da reforma, a sublevação dos aldeões; e, em nossos dias, o

movimento operário, as greves, etc.

Só examinaremos o que se relaciona com a primeira

pergunta, porque só ella permitte um estudo abstracto. A

segunda só pode resolver-se levando em conta circum-

stancias históricas determinadas. Mas ainda com relação a

esta se pode confessar que a historia nos fornece mais de

um exemplo de similhante injustiça social ferindo toda uma

classe da população em proveito de uma outra. Este facto

reconduz-me a uma objecção levantada pela minha defini-

ção de direito, que eu apresento como sendo o conjuncto

das condições devida da sociedade, garantidas pela coacção.

A essa objecção, que eu já tinha indicado (n.° 141) é agora

o momento de responder. Como conciliar este facto da ex-

ploração do direito no interesse de uma só classe com

aquella afirmação de que o direito tem por fim assegurar as

condições de vida da sociedade, isto é, da generalidade?

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 365

Supponhamos que o poderoso se allia com o fraco, e

abstraiamos de todas as considerações que podem refrear-

Ihe o egoismo: é certo que elle ha-de organisar o seu pacto

de modo a reservar para si a parte do leão (a societas

leonina). Tanto vale dizer que na sociedade civil a ordem

social reflectirá sempre as forças relativas das diversas cama-

das ou classes que a compõem. O vencedor que recebe o

vencido na sua sociedade politica, ha-de recusar-lhe uma

situação egual á sua e mantel-o sempre em»uma relação de

dependência. No próprio seio de uma nação una, o Estado,

mais poderoso, ha-de afirmar a preponderância do seu

poder nas instituições do direito. D'este modo as desegual-

dades do direito apparecem como um modus vivendi esta-

belecido entre o mais forte e o mais fraco, como condição

da sua coexistência pacifica. Emquanto se conservar esta

situação das respectivas forças, o fraco tem o mais vivo de-

sejo de não á abalar. Por paradoxal que este asserto pareça,

o direito, mesmo o mais rigoroso, dictado pelo mais forte,

é ainda um beneficio relativo em comparação do que suc-

cederia se de todo em todo não existisse direito: é o bene-

ficio da carga mesurada comparada com a carga desmesu-

rada. É certo que continua a ser possível o arbítrio do mais

forte; mas este só poderá empregal-o violando o direito, e

já tivemos occasião de apreciar o valor d'este elemento

moral, mesmo quando se trata da fprça physica.

A justiça é o principio de vida da sociedade: realisal-a

constitue a sua missão mais elevada. Mas grande erro seria

desconhecer que ha na vida dos povos situações em que a

justiça social apparece com uma legitimidade passageira tão

necessária como a de tantas outras instituições desappareci-

das, como por exemplo a escravatura. Antes a escravatura

que a matança do inimigo vencido; antes uma sociedade

organisada sobre a base de um direito desegual, que o rei-

nado da força pura e a ausência de todo o direito, porque,

mesmo onde este seja desegual, vai assegurando as condições

de vida da sociedade: somente estas, como já demonstrei,

differem segundo os tempos e os logares.

366 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

Agora volto, não sem repugnância, á primeira questão.

Em todo o conjuncto systematico de ideias a desenvolver,

ha questões que se devem suecessivamente suscitar, e que

no entanto quasi poderíamos escrupulisar de discutir a serio,

tão evidente* nos parece a sua solução. É este o caso. Expfí-

quemo-nos em poucas palavras.

Que me dá o Estado ? Para não falar senão das presta-

ções immediatas, e despresando a sua influencia indirecta

sobre o desenvolvimento da vida social, temos a distinguir

três espécies.

222. — Protecção contra o exterior. — Em primeiro logar

o Estado protege-me contra os ataques que venham de fora. A

organisação d'esta protecção reclama hoje

ninguém o ignora,

sob o ponto de vista pessoal e económico, o concurso de

quasi todas as energias nacionaes. Em comparação do que o

individuo fornece para este fim por meio do serviço militar e

da sua parte de impostos no orçamento da guerra, todo o

resto do tributo que elle paga á sociedade é quasi nada. De

todos os bens que um povo disfrueta, nenhum ha que se

pague tão caro como a independência do Estado em relação

ao estrangeiro, e» a garantia que d'ahi resulta para a

conservação da nacionalidade. Um povo que tem consciên-

cia de si próprio nunca achou excessivamente elevado o

preço da sua independência; no momento do perigo não

recuou nunca diante de sacrifícios infinitamente superiores

áquelles que o Estado exigia d'elle.

223. — Protecção no interior. — A segunda -vantagem que

0 Estado proporciona, consiste na protecção que elle dispensa

aos cidadãos no interior: é o direito. Inapreciável no seu

valor, nada custa menos ao individuo do que a segurança

do direito desde que uma vez foi adquirida pelo povo. Os

antepassados pagaram-na muita vez com sangue, os seus

suecessores só teem a conservar-lhes a herança, o que lhes

custa pouco.

1 A taxa económica, isto é, o valor pecuniário da segu

rança do direito para a propriedade, é a menor medida para

a apreciação da sua importância. O valor da propriedade

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

367

em dinheiro está indicado pela comparação do preço do

solo entre os Estados christãos da Europa e a Turquia. Se o

nosso direito vigorasse na Turquia a posse do terreno valeria

lá o dobro, ou mais, do que actualmente vale. Mesmo| nos

Estados civilisados da Europa a baixa da propriedade

territorial por occasião dos grandes cataclysmos políticos

mostra até que ponto a segurança do direito influe sobre o

valor total da propriedade da nação. E ao direito, e só a elle,

que devem imputar-se as perdas soffridas n'estas commoções.

E, entretanto, o que vale afinal a segurança jurídica da

propriedade em comparação com a das pessoas?! Se insis-

tisse, eu mostraria esquecer a que publico me estou dirigindo.

Limitar-me-ei a recordar o que já disse acerca da importância

moral da segurança do direito para o desenvolvimento do

caracter e da do direito penal com relação ao delinquente.

224__ Instituições publicas. — As diversas organizações

e instituições que o Estado criou no interesse da sociedade

representam a terceira vantagem que elle proporciona aos

seus membros. Mas nem tudo parece aqui egualmente equi-

tativo. Que vantagem tira o aldeão das universidades, das

bibliotecas, dos museus? E comtudo elle tem de contribuir,

com pouco que seja, para a sua conservação. Se, a tal pro-

pósito, o aldeão fizer arguições ao sábio, este pode por sua

vez fazel-as áquelle a propósito das instituições criadas no

seu interesse, e nas quaes pelo seu lado este é chamado a

intervir. Como são, afinal, insignificantes taes contribuições!

E que preciosas que ellas são para todos, e portanto para o

mesmo aldeão! A chimica agrícola de Liebig tem prestado

á agricultura os mais assignalados serviços; nasceu ella no

laboratório da universidade de Oiessen, sustentado á custa do

Estado. OAUSS e WEBER fizeram os primeiros ensaios de tele-

graphia electro-magnetica no observatório da universidade de

Oõttingen. Quem dirá que importância económica, tem a

telegraphia, hoje aperfeiçoada, para o commercio e para todas

as relações em geral ? Estas duas instituições não valerão o

que teem custado ?

Faço aqui alto. Não é necessária sciencia para explicar

368 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

aos que sabem pensar aquillo de que elles são devedores ao

Estado; basta-Ihes abrir os olhos. Mas para a massa igno-

rante, o esforço é ainda excessivamente grande. Se fossemos

a escutar os seus queixumes sobre os encargos e sacrifícios

impostos pelo Estado sentír-nos-iamos tentados a acreditar

que este é mais um fautor de misérias do que um distri-í

buidor de benefícios. O vulgo considera como coisas natu-

raes as vantagens que o Estado proporciona — e só para isso

elle faz exigências — ou antes, nem sequer tem consciência

d'ellas.Succede com o Estado como com o estômago, de que

ninguém fala senão para se queixar; ninguém o sente senão

quando elle causa soffrimento. Tudo hoje está ao alcance da

intelligencia das multidões — a natureza, a historia, a arte, a

technica; ha tratados completos que ensinam aos profanos

cada uma d'essas coisas: duas excepções existem apenas, e

são o Estado e o direito, que de tão perto tocam a toda a

gente. E comtudo era de toda a justiça que tanto o homem

instruído como o popular estivessem em condições de

conhecer todos os serviços que elles lhes prestam, e porque é

que, no fundo, elles não poderiam ser orga-nisados por

modo diverso d'aquelles porque o são. Já tive em tempo o

desígnio de preencher esta lacuna redigindo um cathecismo

de direito que seria destinado tanto ao burguês como ao

aldeão. O meu fim era suggerír-lhes um juízo imparcial

acerca de instituições que por vezes lhes parecem tão

escandalosas, de collocar a apologia do direito e do Estado

ao alcance do rudimentar bom senso humano; mas não me

senti com forças proporcionadas á grandeza da tarefa. Tente

outro leval-a a cabo. O que tal conseguir terá bem-merecido

da sociedade; mas não deve esquecer-se de pensar como

philosopho e de falar como aldeão. Eis ahi um bello

assumpto para um concurso, e para o qual o premio de cem

mil marcos não seria excessivo. Tal premio deveria produzir

fructos na proporção de cem por um: a obra seria traduzida

em todas as línguas, e traria ao mundo mais benefícios do

que bibliothecas inteiras.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 369

15. Solidariedade entre os interesses da sociedade •

e os do individuo

225. Intelligencia d'esta solidariedade. — Em o numero

que precede deixámos o individuo estabelecer as suas con-

tas com o Estado, como o faria a respeito de alguém que lhe

fosse estranho, puxando cada um para o seu lado e sem ver

mais que o seu próprio interesse. Esta concepção não nos

dá a conhecer a natureza da relação. O Estado é o próprio

individuo: —a phrase de Luiz XIV Tétat c'est moi.» é

verdadeira para todo o cidadão, que conta com ò Estado

como o cultivador conta com o seu campo; este calcula o

que a sua terra lhe custa em lavoura e o que lhe produz.

Mas cumpre distinguir: o campo do agricultor pertence-lhe

só a elle; pelo que toca ao Estado tem de entrar em partilha

com todos os outros cidadãos; é esta differença que faz com

que, em logar de perceber a relação de unidade e de

communidade que o liga a elles, elle se imagine em uma

situação opposta. Se o Estado sou eu próprio, para que serve

constranger-me, diz o individuo, a dar-lhe tudo o que elle re-

clama de mim? Eu velo espontaneamente por todos os meus

interesses sem que haja necessidade de me coagirem a isso.

Quando o -professor obriga a criança a estudar, é no

seu interesse ou no da criança que elle *o faz? E comtudo

a criança precisa de ser coagida; e deve sel-o, porque é

ainda criança; se fosse mais velha executaria por iniciativa

própria tudo aquillo a que agora a obrigam. E assim que o

Estado nos coage a fazer aquillo que faríamos de boa

vontade se tivéssemos a necessária comprehensão das coi-

sas. Supponham que o Estado falta ou que uma revolução

reduz o poder publico á impotência, e comprehender-se-á

então o que são para os indivíduos, o Estado e a lei. As

370 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

épocas de desordem, de revolução, de anarchia são horas de

escola em que a historia dá aos povos uma lição sobre o

Estado e o direito. N'essas occasiões o cidadão apprende em

um armo, ás vezes em um mez, acerca da sua importância

mais do que acerca de tal assumpto lhe havia revelado toda

a sua existência anterior. Nos dias de provação elle irivoca o

Estado e a lei, que ha pouco injuriava; e este homem que se

ria de nós quando lhe gritávamos "é a ti mesmo que

proteges e salvaguardas na lei; defende-a porque ella é a

condição do teu ser«, esse homem de repente começa a

comprehender-nos.

226. Educação politica dos povos. — E d'esta intelligencia

das coisas que depende a maturidade politica dos povos. O

povo que não está politicamente maduro, é a criança que

julga que tem de aprender por causa do mestre; logo que

attinge a maturidade o adulto já sabe que é a si mesmo que

o estudo ha-de aproveitar. Ao primeiro o Estado apparece

como um adversário; o segundo vê n'elle um amigo, um

alliado, um protector; alem o poder publico não encontra

senão resistências, aoui encontra auxílios; alem o povo ajuda

o delinquente contra a policia, aqui presta o seu auxilio á

policia contra o malfeitor. Será necessário, para se realisar

a educação politica de um povo, que o homem do vulgo

possa fazer politica? Será preciso que o sapateiro, o alfaiate

e o luveiro se mettam a dar lições ao homem de Estado

amadurecido pela experiência? Não: a educação política, a

meu ver, não é mais do que a exacta comprehensão dos

próprios interesses. Ha duas espécies de interesses: — os

immediatos, e esses estão ao alcance de todas as

intelligencias, e outros menos próximos, que só um olhar

experiente logra descobrir. Egualmente existem duas

espécies de politica: — uma que vê muito longe e outra de

mais tacanhado alcance. Só a primeira, a que percebe os

interesses longínquos, merece o nome de politica, no

verdadeiro sentido do termo. O olhar do homem que tem

vistas largas transpõe o circulo estreito dos interesses

immediatos, únicos que solicitam a attenção do ho-

' A EVOLUÇÃO DQ DIREITO 371

mem de vistas curtas. N'este mesmo sentido podemos falar

de uma politica da vida dos negócios, que é a que pratica o

homem de negócios previdente. O mau negociante queda-

se na vantagem do momento; é o mediocre jogador de

xadrez que come o rei e afinal perde a partida. O bom

jogador sacrifica o seu próprio rei mas dá cheque mate.

Para exprimir o meu pensamento em termos mais abstra-

ctos direi: a má politica dos negócios apenas vê o acto iso-

lado e o momento presente; a boa prevê tudo e abrange o

futuro.

Pela mesma razão isto é verdade quando se trata de poli-

tica social applicada ao Estado, ao direito, á sociedade. Lin-

guisticamente falando, a politica consiste na concepção do

TOXmw;, isto é, do homem que a vida em commum (*»*«?) fez

sisudo, comparado com o homem dos campos, que só a si

se conhece, e não sai fora do circulo estreito dos seus inte-

resses mais immediatos. Aquelle sabe que o seu bem-estar

depende do de todos, e que, favorecendo os interesses com-

muns, favorece também os seus; o outro julga poder viver

isolado; chama sacrifícios ás exigências a que tem de satis-

fazer no interesse commum. O primeiro considera o bem

commum como coisa sua própria, o segundo apenas vê

n'elle uma coisa que lhe é estranha.

Era sob este aspecto que o antigo romano considerava

o Estado: o que pertence ao Estado pertence-lhe a si; são as

res publicae, que elle possue em commum com todos os

seus concidadãos, em opposição com as res privatae, das

quaes elle tem o uso exclusivo. O funccionario do Estado é

um seu empregado. Quando se trata dos seus negócios par-

ticulares elle escolhe um mandatário; mas para o que res-

peita aos seus negócios públicos dirige-se ao funccionario;

e tanto um como o outro teem que prestar-lhe contas da

sua gestão. A lei é obra sua. Pela lex prívata regula os seus

interesses privados; os seus interesses públicos são regidos

pela lex publica; ambas teem o mesmo valor aos seus olhos:'

ambas constituem convenções, umas fechadas com

particulares, outras concertadas com todos os membros da

372 y A EVOLUÇÃO DO DWEITO

communidade (')• E por isso elle se considerava como o guarda

da lei:—Iuctando pelos seus interesses privados, por meio

da adia privata, arma-se da actio popularis para a defesa

dos interesses geraes. Esta acção da lei do processo romano

proclama claramente a solidariedade entre os interesses da

communidade e os do indivíduo. Assignala mesmo a sua

identidade, porque o auctor assegura por ella o seu interesse

próprio ao mesmo tempo que procura salvaguardar o do povo.

Se compararmos este estado de coisas que se desenrola em

Roma, e de que o nosso passado nacional, de nós, alle-mães,

reproduz um quadro tão risonho na historia das cidades

hanseaticas, com a seca ideia que do Estado concebem os

povos da nova Europa, — ideia criada pelo absolutismo

moderno e pelo Estado policia—, com o antagonismo que

hoje reina em todos os contactos do Estado com os cidadãos,

fica-se transido de pasmo á vista da mudança que foi

possível operar-se no modo de comprehender uma só re-

lação. Esta mudança acarretou consequências que nos farão

soffrer por muito tempo ainda. Nem a própria doutrina do

direito privado conseguiu fazel-as desapparecer totalmente:

a theoria das pessoas jurídicas conserva-nos, a meu ver, um

resto d'ellas. O romano, esse sabia que, assim como o Estado,

que não é mais que o conjuncto dos cidadãos, a gens, o mu-

nicipium, a colónia não são mais que o conjuncto dos gen-'

tiles, dos munícipes, dos coloni. A sciencia moderna pôz a

pessoa jurídica no logar dos membros isolados, que são os

únicos para quem ella existe (os destinatários ou sujeitos-

fins da pessoa jurídica, como eu a designo), como se esse ser

imaginário, que não pode nem gosar nem sentir, tivesse uma

existência própria (

). Se a phrase "L/Etat c'est moi» é

verdadeira, ainda mais o é tratando-se da pessoa jurídica.

(') COMMUNIS reipublica SPONClO, como diz PAPINIANO na L. I de

leg. (f.3) — uma tradição do tempo da Republica, que para a sua época

já não tinha senão o valor de uma reminiscência histórica.

(*) V. contra esta concepção formalista o meu Esp. do D. Rom.; IV,

pag. 219-218 e 342-350.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

373

227. — Heçessidade da coacção. Mas, se esta proposi-

ção é verdadeira, para que haverá ainda necessidade da coa-

cção ? Pois não bastará o meu interesse para me manter no

meu caminho? Porque exigir a coacção se a sociedade ape-

nas me pede aquillo que o meu interesse ordena?

Por duas razões: a primeira reside na falta de noção

exacta dos verdadeiros interesses. Nem todo o mundo tem

a intelligencia necessária para comprehender que o interesse

geral e o interesse particular não são mais que um só. 0|

espirito, ainda o mais espesso, perceberá sem difficuldade

unia vantagem pessoal e exclusiva: é a politica estreita do

egoísmo, que sacrifica toda a gente para não cuidar senão

em garantir-se a si próprio; só consulta a hora presente, e

espera que o perigo desabe sobre elle, quando tudo podia

fazer-lho prever.

A lei pode definir-se — a colligação das pessoas intelli-

gentes e previdentes contra aquellas que nada sabem pre-

ver (')• As primeiras devem obrigar estas a proceder segundo

o seu próprio interesse; e isto não por espirito de benevo-

lência, para os fazerem felizes á força, mas no interesse da

generalidade. A lei é a arma indispensável de que se serve]

a intelligencia na lucta contra a estupidez.

Mas, ainda mesmo admittindo que os indivíduos tenham

uma intuição exacta da solidariedade que existe entre o in-

teresse geral e o particular, e suppondo que as exigências

do primeiro d'estes interesses fossem tão incontestáveis que

não fosse permittida a mais ligeira duvida acerca da sua le-

gitimidade, ainda assim a lei seria indispensável. E aqui se

nos depara a segunda razão pela qual se justifica a coacção

— porque nem só a ignorância dos verdadeiros interesses

torna a lei necessária; — e essa razão está na vontade malé-

vola, ou assaz falta de energia, que faz com que se sacrifi-

que o interesse geral remoto ao interesse particular imme-

diato. E agora regresso eu a um ponto em que já toquei

(') PAPINIANO na sua definição de lei, L. 1 de leg. (A3). Lex est

com mune praeceptum, VIRORÚM PRUDENTIUM consultum.

374 A EVOLUÇÃO DO DIREITO

mais vezes: a differença, estabelecida pela própria natureza

das relações sociaes, que existe entre o interesse particular e

o interesse geral. Esta differença reproduz-se na sociedade

civilisada ('), e constitue alternativamente a fraqueza ea

força do direito: causa de fraqueza emquanto o interesse

particular (isto é, todo o motivo que faz com que aquelle que

obra só tenha em vista a sua pessoa, e assim, não só um

motivo de interesse no sentido ordinário — o amor do ganho,

e mais o do ódio, o da vingança, etc), emquanto o interesse

particular, digo eu, excita o individuo a fazer valer o seu

próprio eu á custa da sociedade. E constitue a força do direito

porque o interesse geral, colligando todos os cidadãos para

se defenderem, oppõe ao interesse de um só, que pretende

uma injustiça, o interesse que todos teem em fazer prevalecer

o direito, e contrabalança a força de que um só dispõe para o

ataque com aquellas de que todos os outros dispõem para a

defesa dos seus direitos.

Quando dizíamos que aquelle que viola a lei a viola

para si á custa da sociedade, não queriames dizer que elle

só quer o seu interesse; como já fizemos notar, elle pre-

tende ao mesmo tempo para si e para sociedade; e é preci-

samente n'isso que está o caracter immoral e condemnavel

da violação da lei. Já não estamos em presença do egoísmo

puro, que só quer existir para si e não para os outros, mas

de um egoísmo superlativo, que reclama para si as vanta-

Kj (') ROUSSEAU, no seu Contracto Social, i, c. 7, insiste também n'este

contraste. Com effeito, diz elle, cada individuo pode, como homem, ter

uma vontade particular contraria ou dessimilhante da vontade geral que

elle tem como cidadão; pôde succeder que o seu interesse particular lhe

fale de modo diverso do interesse commum; a sua existência, absoluta e

naturalmente independente, pôde fazer-lhe considerar o que elle deve á

causa commum como contribuição gratuita, cuja perda será menos no-

civa aos outros do que a elle lhe será pesado o pagamento; e, encarando

a pessoa moral que constitue o Estado como um ser imaginário, visto

que não é um homem, elle gosaria dos direitos de cidadão sem querer

desempenhar os deveres de súbdito - injustiça cujo progresso causaria a

ruína do corpo politico.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO 375

gens e os benefícios da sociedade, ao mesmo tempo que

recusa a esta o preço minino que ella lhe exige por elles. Se

todos assim procedessem elle havia de sentir-se lesado, e

havia de convencer-se de que é o seu próprio interesse que

lhe reclama imperiosamente que coopere para o fim commum.

O egoísmo não fala portanto como se os fins geraes lhe

fossem indifferentes, mas deixa aos outros a sua realisação,

da qual não pode prescindir, e trabalha apenas por alcançar

os seus. Se alguém o collocasse na alternativa de escolher

entre o seu eu e a sociedade, a sua escolha estaria feita desde

logo.

Mas a sociedade actual não lhe deixa essa escolha e,

ainda que elle desprese os benefícios de ordem jurídica,

nem por isso ella deixa de lhos proporcionar abundante-

mente. Não é differente o que se passa no degrau mais baixo

do desenvolvimento do direito com os casos de crimes gra-

ves (a expulsão para fora do grupo social, isto é, da socie-

dade romana, — a acção de collocar alguém fora da lei, do

direito germânico; —, e, resto das instituições primitivas

conservadas no direito de Roma, o exilio voluntário para

evitar uma condemnação ímminente). Na sciencia a theoria

individualista do direito natural fundou-se n'esta alternativa

para n'ella basear o direito de punir que a sociedade tem (').

(') Por exemplo J. G. FICHTE nas suas GrundlagedesNatumchtsnach

Principie/i der Wissenschaftslehre, Iena e Leipzig, 1796: A mais pequena

lesão da propriedade annulla todo o contracto de propriedade e auctorisa o

lesado a tomar ao culpado tudo quanto puder (F. 2. pag. 7;. Aquelleque, ou

voluntariamente ou por inadvertência viola o contracto cívico em um ponto,

onde precisamente se contara com a sua exactidão no cumprimento d'esse

contracto, perde em rigor todo o direito como cidadão e como homem,

e fica absolutamente privado de direitos (pag. 95). A esta expulsão para

fora do direito succede o contracto de penitencia (pag. 98): o ladrão deve

indemnisar (se fôr pobre, por meio do trabalho); emquanto o não tiver feito

deixa de ser cidadão, como succede em todas as penas (pag. 102); alem

d'isso á expulsão accresce a confiscação de todo o património (pag. 130).

Eu não conheço em toda a litteratura jurídica livro em que a loucura

da lógica, lançada na perseguição de uma ideia fundamental errónea, se

tenha elevado a tão vertiginosa altura.

376

A EVOLUÇÃO DO DIREITO

O raciocínio é este: se tu te separas de nós, nós separamo-

nos de ti: —já que despresaste a protecção do direito, o

direito não te protegerá mais: ficarás privado do direito, e

desde esse momento é legitima qualquer pena que te infli-l

jamos. A consequência d'isto seria que a menor contraven-

ção de regulamentos de policia, mera injustiça civil, poderia

fazer incorrer em pena de morte ou em confiscação de todos

os bens; — e se a sociedade não fôr até esse extremo será

por mera benevolência. *

A exposição que percede resume-se n'isto: necessidade

social, indispensável, da coacção.

228. Insufficiencia da coacção. Transição. — Mas, apesar

de indispensável, ella é ainda insuffíciente. Para que attin-

gisse completamente o seu fim seria mister que ella conse-

guisse fazer desapparecer os delictos. Isto conduz-nos a uma

transição.

Como é que o homem se detém ante uma injustiça cuja

impunidade elle sabe estar assegurada, e que portanto o

deixa ao abrigo de todo o perigo de coacção? Esta questão

constitue o objecto de um outro volume, que se intitulará —

A evolução da moralidade. Os dois móbeis egoístas —

salário e coacção — que a sociedade emprega para levar os

indivíduos a concorrerem para os seus fins, não constituem

os únicos estímulos. Ha um outro mais nobre. Chama-sej

elle — a Moralidade.

FIM

Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
 
Milhares de Livros para Download:
 
Baixar livros de Administração
Baixar livros de Agronomia
Baixar livros de Arquitetura
Baixar livros de Artes
Baixar livros de Astronomia
Baixar livros de Biologia Geral
Baixar livros de Ciência da Computação
Baixar livros de Ciência da Informação
Baixar livros de Ciência Política
Baixar livros de Ciências da Saúde
Baixar livros de Comunicação
Baixar livros do Conselho Nacional de Educação - CNE
Baixar livros de Defesa civil
Baixar livros de Direito
Baixar livros de Direitos humanos
Baixar livros de Economia
Baixar livros de Economia Doméstica
Baixar livros de Educação
Baixar livros de Educação - Trânsito
Baixar livros de Educação Física
Baixar livros de Engenharia Aeroespacial
Baixar livros de Farmácia
Baixar livros de Filosofia
Baixar livros de Física
Baixar livros de Geociências
Baixar livros de Geografia
Baixar livros de História
Baixar livros de Línguas

Baixar livros de Literatura
Baixar livros de Literatura de Cordel
Baixar livros de Literatura Infantil
Baixar livros de Matemática
Baixar livros de Medicina
Baixar livros de Medicina Veterinária
Baixar livros de Meio Ambiente
Baixar livros de Meteorologia
Baixar Monografias e TCC
Baixar livros Multidisciplinar
Baixar livros de Música
Baixar livros de Psicologia
Baixar livros de Química
Baixar livros de Saúde Coletiva
Baixar livros de Serviço Social
Baixar livros de Sociologia
Baixar livros de Teologia
Baixar livros de Trabalho
Baixar livros de Turismo
 
 