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GILDAZIO KLIPPEL
A DEMANDA DE OPOSIÇÃO COMO MEIO DE REALIZAÇÃO DO PROCESSO JUSTO
Vitória - ES
Junho 2006
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GILDAZIO KLIPPEL
A DEMANDA DE OPOSIÇÃO COMO MEIO DE REALIZAÇÃO DO PROCESSO JUSTO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito das Faculdades Integradas
de Vitória – FDV, como parte do requisito para obtenção do grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Doutor William Couto Gonçalves
Vitória - ES
Junho 2006
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GILDAZIO KLIPPEL
A DEMANDA DE OPOSIÇÃO COMO MEIO DE REALIZAÇÃO DO PROCESSO JUSTO
BANCA EXAMINADORA:
________________________________________
Prof.º Dr. William Couto Gonçalves
Orientador
________________________________________
Prof.º
________________________________________
Prof.º
Vitória – ES
Junho de 2006
“Elevo os meus olhos para os montes; de
onde me virá o socorro?”.
O meu socorro vem do Senhor, que fez os
céus e a terra.”
Salmo 121, versículos 1 e 2
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, O Grande Arquiteto do Universo, que por sua
bondade e misericórdia me tem dado forças para vencer todos os obstáculos interpostos em
meu caminho;
A Telma, minha querida esposa, com quem tenho o privilégio de conviver há mais de 30
anos, e com a qual constituí uma família da qual muito me orgulho;
Ao meu filho Rodrigo Ávila Guedes Klippel, mestre em direito pela FDV, que me
incentivou a enfrentar os desafios de uma nova carreira; ao meu filho Bruno Avila Guedes
Klippel, meu colega de mestrado na FDV, e hoje mestre em direito, que sempre se mostrou
disposto a me ajudar a vencer as dificuldades diárias;
Ao Professor Doutor William Couto Gonçalves, pela profundidade e segurança de suas
lições, imprescindíveis para a preparação desta dissertação;
Aos meus colegas do mestrado, pela paciência e pelo carinho demonstrados ao decano da
turma (rectius = velho da turma); a FDV, na pessoa de seus dirigentes maiores, pela
oportunidade que me proporcionaram de iniciar o exercício da docência superior nesta
exemplar instituição, e a todos os seus servidores, pelo carinho e atenção que dispensam a
todos os professores.
RESUMO
O objeto da dissertação é a demanda de oposição. Trata a oposição como uma
técnica de exercício da garantia constitucional de ação. Seu principal objetivo é adaptá-la à
premissa instrumentalista da ciência processual, que visa a estudar o direito processual civil
como meio de acesso à justiça, garantindo efetividade à tutela jurisdicional. Para tanto,
analisa os requisitos de admissibilidade genéricos e específicos da oposição, com a
finalidade de interpretá-los segundo essas modernas tendências processuais.
RIASSUNTO
L’obietto della dissertazione é l’intervento principale. Trata dell’intervento principale
come una tecnica di esercizio della garanzia costituzionale d’azione. Il suo compito è
adattare questa intervenzione di terzo alla instrumentalità dell processo, che
rappresenta una nuovo modo di concepire il processo civile diretto alla efficacia della
tutela giurisdizionale. Per questo, analisa i requisitti di ammissibilità generici e especifici
dell’intervento principale come parte di questo modello processuale civile.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
1. Premissas terminológicas 10
2. Conceito de oposição 10
3. Técnica de exercício do direito de ação 12
4. Finalidade do estudo 13
5. Método 17
6. Dados bibliográficos 19
CAPÍTULO 1 - HISTÓRICO E DIREITO COMPARADO 20
1.1. A importância de se realizar um estudo sobre a história da oposição
e sobre o seu perfil no direito comparado 20
1.2. A oposição no direito alemão 21
1.3. A oposição no direito italiano 30
1.4. A oposição no direito português 40
1.5. Histórico da oposição no direito brasileiro 46
CAPÍTULO 2 - A OPOSIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 53
2.1. Definição e natureza jurídica 53
2.1.1. A oposição como demanda 54
2.1.2. Terceiro 60
2.1.3. A dedução de pretensão incompatível com os interesses
conflitantes do autor e do réu 62
2.1.3.1. A incompatibilidade entre as pretensões do opoente
e os interesses dos opostos como requisito específico da oposição 66
2.1.4. Processo cognitivo pendente em primeiro grau de jurisdição 69
2.1.4.1. A pendência de processo de conhecimento até a sentença
como requisito específico da oposição 76
2.1.5. Natureza jurídica da oposição: intervenção de terceiros? 81
2.2. Requisitos para a análise do mérito: condições da ação
e pressupostos processuais 85
2.2.1. Pressupostos processuais 89
2.2.1.1. Aspectos introdutórios 89
2.2.1.2. Pressupostos processuais de existência e de validade 93
2.2.1.3. Pressupostos processuais voltados à proteção
dos interesses das partes e pressupostos processuais voltados
à proteção dos interesses do Estado-juiz 101
2.2.1.4. Competência 108
2.2.1.5. Petição inicial apta 113
2.2.1.6. Citação válida 145
2.2.1.7. Capacidade processual 147
2.2.1.8. Capacidade postulatória 148
2.2.2. Condições da ação 152
2.2.2.1. Aspectos introdutórios 153
2.2.2.2. As condições da ação em Chiovenda e a adaptação
conduzida por Liebman 155
2.2.2.3. O diferente contato que as condições da ação estabelecem
com o plano material do ordenamento jurídico 157
2.2.2.4. Interesse-adequação 168
CONCLUSÃO 174
1. Conclusões genéricas 174
2. Conclusões específicas 175
REFERÊNCIAS 177
INTRODUÇÃO
1. Premissas terminológicas
A presente dissertação tem por objeto o estudo do instituto processual da oposição.
Para levar a efeito o presente estudo, é imperativo fixar, como primeira premissa, a
linguagem técnica que será empregada no correr do texto, com o intuito de evitar
equívocos do receptor das idéias, conceitos e mensagens que serão transmitidas.
Esse cuidado inicial justifica-se pela multiplicidade de signos, de termos, que são
utilizados, sem distinção, pelos operadores e estudiosos do direito, para tratar dos
temas que serão aqui enfocados, gerando dificuldades à compreensão, bem como
dubiedades.
Em primeiro lugar, pontua-se que os termos “autor” e “réu” somente são usados para
designar os demandantes com referência à demanda que foi ajuizada anteriormente à
oposição, seja essa última interventiva ou autônoma.
Designam-se “opoente”
1
e “oposto” os sujeitos parciais do processo com referência à
demanda de oposição, que somente é chamada de intervenção principal quando o texto
refere-se ao direito estrangeiro, a exemplo do que se dá na Alemanha e na Itália.
Feitas essas considerações preliminares, é necessário fornecer, desde logo, um
conceito do instituto jurídico objeto deste estudo, para que se tenha ciência daquilo que
será pesquisado nas linhas posteriores.
2. Conceito de oposição
Como o presente capítulo se trata de uma introdução ao estudo da oposição,
simplesmente se fornece ao leitor uma definição do instituto, sem que se faça qualquer
digressão ou comentário acerca deste, o que se fará nos demais capítulos, em especial
no terceiro.
1
Dinamarco, em seu precioso manual de direito processual civil, aponta que o termo oponente também é empregado
para indicar aquele que toma a iniciativa de ajuizar a oposição. No entanto, neste estudo não será empregado o
termo. Vide DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 378. A Constituição Federal, no art. 109, I emprega o termo oponente.
Adota-se o conceito que, pela pesquisa doutrinária, considera-se o mais preciso,
proferido pelo conhecido processualista paulista Cândido Rangel Dinamarco: “oposição
é a demanda mediante a qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os
interesses conflitantes de autor e réu de um processo cognitivo pendente”
2
.
O texto referenciado é importante por ser a única moderna incursão profunda acerca da
oposição, que é um instituto processual já milenar e que precisa ser continuamente
interpretado pela doutrina e pela jurisprudência, principalmente em face das atuais
perspectivas científicas da ciência processual civil.
Feitas as considerações acima, deve-se ressalvar que o conceito de Dinamarco merece
somente um reparo, para que, então, seja tomado como premissa deste estudo: para
adequá-lo totalmente ao direito positivo brasileiro, resta essencial incluir uma cláusula
restritiva à definição transcrita, relativa ao limite temporal para o emprego da oposição,
que é a publicação da sentença
3
.
Assim sendo, oposição é a demanda mediante a qual terceiro deduz em juízo
pretensão incompatível com os interesses conflitantes de autor e réu de um processo
cognitivo pendente em primeiro grau de jurisdição
4
.
É esse, portanto, o instituto jurídico-processual de que se ocupará esta dissertação de
mestrado, nos termos e limites determinados no tópico 1.4.
Por último, ainda deve ser dito que, por ser demanda, a oposição é um modo de
exercitar, em situações concretas, o direito de ação. Ou seja, é um modo de demandar.
3. Técnica de exercício do direito de ação
2
DINAMARCO, Candido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 37.
3
Essa restrição temporal ao uso da oposição é uma importante nota acerca do instituto, principalmente porque há, no
estudo do direito comparado, perspectivas diversas sobre o tema, o que exclui um conceito geral para o instituto, que
se aplique a mais de um ordenamento. Sobre a restrição acima comentada, vide, na Itália, PISANI, Andrea Proto.
Lezioni di diritto processuale civile. 3 ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 396.
4
Deve-se lembrar que a locução “primeiro grau de jurisdição” engloba não só os juízos singulares, mas também os
colegiados, desde que exerçam competência originária. Sabe-se, no entanto, que é incomum pensar em oposição ante
a um tribunal, dado o fato de que suas competências originárias são muito restritas.
A capital necessidade de se demonstrar que a oposição se trata de um modo ou técnica
de exercício do direito de ação se dá porque este último (o direito de ação) é uma das
garantias fundamentais de todas as pessoas físicas, jurídicas e mesmo
despersonalizadas governadas pelo Estado brasileiro, prevista no art. 5
o
, XXXV da
CF/88.
Como a oposição é um modo de se concretizar o direito constitucional de acesso ao
judiciário, é patente que a sua correta e moderna interpretação representa uma
densificação de um direito fundamental, qual seja, o de ação.
Por tudo o que foi dito, a presente dissertação deve ser inserida na linha de pesquisa
de densificação dos direitos fundamentais. E tal inserção pretende-se que seja não
somente formal, mas também substancial. Explica-se:
De nada adiantaria enquadrar o presente estudo sobre o instituto da oposição na linha
de pesquisa de densificação dos direitos fundamentais se a abordagem feita fosse o
que se pode denominar de “clássica”, apoiada nos ideais e freios do período
autonomista ou científico do direito processual civil
5
.
Modernamente, e em especial após a Constituição Federal de 1988, o processo civil
passou a ser repensado e não só visto como aglomerado de técnicas amorfas. É por
isso que toda e qualquer moderna investigação científica acerca de um instituto ou
técnica processual deve se ater aos valores modernos da processualística, em busca
de soluções que permitam um acesso mais amplo, no entanto seguro, à ordem jurídica
justa.
Com base nesse raciocínio é que se diz que a presente dissertação se insere
“materialmente” na linha de pesquisa de densificação dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais: a todo o momento, as soluções e alternativas buscadas
terão como foco garantir, com segurança, a maior proficuidade do instrumento com
vistas ao acesso à justiça e ao processo justo e eficaz.
4. Finalidade do estudo
5
Sobre as fases ou períodos da ciência processual civil, vide DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade
do processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 17 et seq.; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e
processo – influência do direito material sobre o processo. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 12 et seq.
A finalidade do presente estudo já se anuncia nas palavras acima coligidas. No entanto,
por necessidade científica, deve ser exposta de forma objetiva e precisa, por meio de
questionamentos que serão trabalhados ao longo do texto.
Nesse sentido, tem-se que a questão central que se buscará resolver ao longo da
exposição é a seguinte: como adequar o instituto da oposição ao vetor instrumentalista
da ciência processual?
O instituto da oposição, como se verá no capitulo 2 da presente dissertação, apesar de
ter sua origem no direito romano e na lei germânica dos bárbaros, se interpretado e
aplicado à luz da instrumentalidade do processo, é, sem dúvida, um importante vetor na
busca do processo justo e eficaz, em especial, pelo fato de ampliar os limites subjetivos
da demanda, tornando mais célere a prestação jurisdicional.
Busca-se e espera-se da atuação jurisdicional do Estado, a justiça e a eficácia de seus
pronunciamentos, entendendo-se que o processo justo e eficaz é aquele que respeite
as garantias constitucionais do processo e prazo razoável na solução da lide.
Tem-se como certo que o mais nefasto vetor relacionado à entrega da prestação
jurisdicional é o tempo.
William Couto Gonçalves
6
ao dissertar sobre o tempo como fator determinante da
eficácia do processo e da jurisdição, assevera:
Mas a noção de jurisdição eficaz só se perfaz no tempo em medida. Tempo em medida,
no caso, é o que se convenciona relacionar com o prazo razoável. Por isso tem-se
ordenado nos tratados, nas convenções internacionais, nas constituições dos mais
diversos estados ocidentais, que é direito do cidadão ter acesso à jurisdição por meio de
um processo que se faça em prazo razoável.
E continua:
“Entende-se por prazo razoável o prazo sem dilação indevida, delimitado conforme o
princípio da economia processual, em razão da finitude da vida humana”
6
GONÇALVES, William Couto. Uma introdução à Filosofia do direito processual – estudos sobre a jurisdição
e o processo fundamentando uma compreensão histórica, ontológica e teleológica. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2005, p. 172.
Leonardo Greco
7
, analisando o tema sob seus diversos aspectos leciona que a decisão
justa é uma das garantias constitucionais, e como tal está intimamente ligada à
dignidade da pessoa humana, devendo-se prestar a jurisdição da forma mais eficaz
possível, por meio de “regras mais propícias à ampla e equilibrada participação dos
interessados”, sendo “um meio justo para um fim justo”.
A tutela jurisdicional eficaz é sintetizada por Greco
8
como aquela que é exercida
“através de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou
seja, o maior alcance prático e o menor custo possível na proteção concreta dos direitos
dos cidadãos”
A preocupação com o processo justo e eficaz não é privilégio do ordenamento jurídico
brasileiro; verifica-se também em outros ordenamentos jurídicos, em especial, nos
sistemas jurídicos Norte-Americano e Europeu.
Destaca-se na Europa, em especial, a Constituição Italiana, que em seu art. 111
dispõe:
Art. 111: A Jurisdição se atua mediante o justo processo regulado pela lei. Todo processo
se desenvolve perante o contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante
de um julgador imparcial. A lei assegura a duração razoável do processo. (tradução livre).
Observa-se no texto supracitado, além da garantia do devido processo legal, do
contraditório, das condições de paridade dos litigantes e da imparcialidade do Juiz, a
duração razoável do processo, como condição para um justo processo, tal como
expresso no art. 5º, inciso LXXVIII de nosso texto constitucional, com a redação que lhe
deu a Emenda Constitucional nº 45/2004.
William Couto,
9
ao analisar o que se espera do Estado-jurisdição, leciona que “conflito é
um fato social e como tal reclama uma solução que não seja apenas jurídico-
processual, ou seja, formal e aparente, e sim uma solução que se converta em outro
fato social substitutivo do primeiro, isto é, material e real”.
7
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O processo justo. Disponível na Internet:
www.mundojurídico.adv.br. Acesso em 29 de maio de 2006.
8
Idem, ibidem.
9
GONÇALVES, William Couto. Garantismo, finalismo e segurança jurídica no processo judicial de solução de
conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 95.
A oposição, que é técnica jurídico-processual milenar de acesso ao judiciário, necessita
ser interpretada à luz do discurso moderno de processo justo, de jurisdição eficaz, a fim
de que represente um meio hábil de acesso à justiça.
Dito isto, pode-se reduzir a termo o questionamento matriz dessa dissertação da
seguinte forma: como manejar a oposição, técnica processual de origem milenar, à
atual fase da ciência processual, denominada de instrumentalista, cuja principal
finalidade é obter do processo melhores resultados para a consecução de seu fim, que
é a tutela do direito material, especialmente em razão da previsão constitucional do
processo em tempo razoável?
Com esse questionamento matriz é que se estudará a oposição. À primeira vista, pode
parecer que se trata de uma pesquisa muito ampla, o que seria desaconselhável em
sede de dissertação de mestrado.
No entanto, resposta diversa se impõe: trata-se de um trabalho bem específico, a partir
de cortes epistêmicos realizados, como se passa a demonstrar.
Em primeiro lugar, trata-se de estudo acerca de uma só das modalidades de
intervenção de terceiros
10
, o que já restringe bastante o campo de análise. Mas mesmo
que tratasse de todas as modalidades de intervenção de terceiros permitidas no
processo civil, não haveria óbices ao desenvolvimento de empreitada dessa amplitude,
além de sua dificuldade material e intelectual, como há diversos exemplos que podem
comprovar o dito. Valho-me de um deles, por sua singular pertinência.
Em trabalho desenvolvido por William Couto sobre todas as modalidades de
intervenção de terceiros, mas voltada a um propósito específico e científico: adequar
todas essas espécies interventivas a postulados científicos da teoria geral do direito e
da teoria geral do processo, criando uma espécie de teoria geral da intervenção de
terceiros.
10
Desde logo se deve reafirmar que há duas modalidades de oposição: a interventiva e a autônoma. Somente a
primeira é verdadeira intervenção de terceiros, ou seja, expansão subjetiva de uma relação processual já existente. No
entanto, há uma tendência natural a referir à oposição da forma feita acima, por diversos fatores legais e históricos,
sendo exemplo do primeiro a inserção do instituto no CPC em espaço reservado às intervenções de terceiro. Nesse
sentido, vide DINAMARCO, Candido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002 p. 39,
nota 3.
Assim esclareceu o Ministro do STJ Sálvio de Figueiredo Teixeira, no prefácio da
mencionada obra, que se transcreve:
O tema da intervenção de terceiros, como se sabe, é dos mais difíceis da ciência
processual, pelas suas múltiplas modalidades e pela complexidade de questões que
enseja. Destas e daquelas, entretanto, com ciência e objetividade cuida o Autor, situando
o tema e seus subtemas sob a perspectiva da teoria geral do direito, da principiologia e
do direito comparado, antes da análise pormenorizada das ‘formas intervencionais’
nominadas e não nominadas do instituto
11
.
Dessa forma, conclui-se que a análise sistemática de um determinado instituto jurídico,
e até mesmo de vários institutos, pode revestir-se das qualidades de um trabalho
científico, desde que busque finalidades científicas.
Em segundo plano, deve-se argumentar que, no intuito de obter dessa técnica de
exercício do direito de ação (a oposição) seus melhores resultados com vistas à tutela
do direito material, o foco principal do trabalho é a análise do cabimento da oposição,
ou seja, dos requisitos para sua utilização, vindo em segundo lugar o seu manejo. E
são muitos os requisitos que a legislação processual elenca.
Como exemplo, podem-se avistar as condições da ação e os pressupostos processuais
como requisitos genéricos do cabimento da oposição. Como requisitos específicos, a
pertinência procedimental, a incompatibilidade de pretensões, a limitação temporal.
Todos esses requisitos serão analisados à luz da instrumentalidade do processo e com
vistas à oposição, com o intuito de que se busquem soluções adequadas aos novos
escopos processuais.
Concluindo o raciocínio acima, pode-se afirmar que a tarefa ora iniciada visa a
responder à seguinte pergunta, que é uma especificação daquela descrita no segundo
parágrafo deste tópico: como o operador do direito deve manejar, nas várias situações
que lhe são postas na praxis forense, os requisitos de cabimento e de admissibilidade
do julgamento da oposição, com o intuito de garantir um acesso efetivo e qualificado à
ordem jurídica justa, à tutela do direito material?
11
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prefácio. In: Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 10.
Embora já esteja bem claro o propósito do presente texto dissertativo, não custa
concluir dizendo que se trata de um estudo científico de finalidade clara e
inequivocamente exposta e não de um manual sobre o tema.
5. Método
Para se alcançar as expectativas acima elencadas, é utilizado como método científico o
bibliográfico, com suporte na doutrina e na jurisprudência nacionais e estrangeiras.
O trabalho se divide em quatro partes, que são:
a) Introdução;
b) Capítulo 1 - Histórico e direito comparado;
c) Capítulo 2 - A oposição no direito brasileiro;
d) Conclusão.
Na presente Introdução, fixam-se as premissas da dissertação, relativas à terminologia,
objeto e finalidade do estudo, método, etc.
No capítulo 1, Histórico e direito comparado, mostram-se as origens do instituto da
oposição, bem como sua disciplina em alguns ordenamentos alienígenas, o que é
imprescindível para que se esclareçam diversas das características e peculiaridades da
oposição no direito pátrio.
No capítulo 2, A oposição no direito brasileiro, que pode ser considerado o principal da
presente dissertação, são discutidos todos os temas que compõem a finalidade da
pesquisa, focada na revisitação dos requisitos específicos e genéricos de
admissibilidade e do manejo da oposição.
Na Conclusão serão apresentadas as impressões colhidas do estudo.
Necessário explicitar, logo nesta introdução, uma opção que se adota no presente
trabalho, que é a de não produzir um capítulo ou parte introdutória relativa a aspectos
genéricos da intervenção de terceiros, gênero do qual é espécie a oposição
12
.
12
Com a ressalva já feita na nota nº 10.
Essa escolha foi influenciada pela leitura de outras obras voltadas ao estudo de
modalidades de intervenção de terceiros, em especial as de Flávio Cheim Jorge
13
e de
Antônio Carlos de Araújo Cintra.
O último, que procedeu da mesma forma quando produziu sua tese de livre-docência
para a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, sobre o instituto do
chamamento à autoria (denunciação da lide), justificou sua escolha por entender que há
muito mais pontos de divergência do que de convergência entre as várias modalidades
interventivas, o que torna mais acertado passar, desde logo, ao desenvolvimento dos
temas específicos relativos à modalidade de intervenção que se quer estudar. No caso
da presente dissertação, a oposição
14
.
O jurista paulista fez sua opção por concordar com a assertiva de Antonio Segni
15
,
processualista italiano, de que a única real semelhança entre todas as modalidades de
intervenção de terceiro é “justamente a entrada de terceiro no processo pendente entre
as partes”
16
.
Há certo radicalismo no que defende Segni, o que é bem demonstrado pela já
mencionada obra de William Couto
17
. Adota-se, portanto, a escolha feita por Araújo
Cintra, mas não por endosso completo de sua justificativa.
É acertado que há diversos pontos de divergência que tornam muito árido escrever
sobre a teoria geral da intervenção de terceiros. Mas não há impossibilidade de fazê-lo,
como se demonstrou no parágrafo anterior.
Prefere-se justificar a ausência de uma teoria geral da intervenção de terceiros, como
componente do presente trabalho, devido à sua aridez e, de certa forma,
13
JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. São Paulo: RT, 1997. Trata-se da versão comercial da
dissertação de mestrado apresentada pelo respeitado processualista capixaba à Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo.
14
Vide essa opinião de Araújo Cintra, mas voltada especificamente para o instituto do chamamento à autoria
(denunciação da lide), em obra publicada em 1973, de título homônimo. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Do
chamamento à autoria – denunciação da lide. São Paulo: RT, 1973, 5-6.
15
Interessante a transcrição dos ensinamentos de Antonio Segni, em seu clássico e sempre citado escrito Intervento
in causa: “la legge processuale designa col nome di intervento istituti tra loro sostanzialmente differenti con una
caratteristica formale comune: l´aggiungersi di nuove parte ad un processo pendente”. SEGNI, Antonio. Intervento in
causa. In: Novissimo digesto italiano, v. VIII, p. 943.
16
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. op. cit, p. 5.
17
GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
desnecessidade, em face da específica destinação desta dissertação, voltada à análise
de elementos formais da oposição, vinculados ao seu cabimento e manejo.
6. Dados bibliográficos
A bibliografia consultada consiste em obras jurídicas nacionais e estrangeiras sobre o
tema da oposição e outros correlatos, necessários ao deslinde da pesquisa
implementada, principalmente devido ao fato de que o instituto que se pesquisa tem
suas origens na Europa, mais precisamente no direito germânico e italiano medievais,
tendo aportado no Brasil por meio do direito português, que sofreu a influência
marcante dos dois primeiros.
Por esses motivos é que, basicamente, restringe-se a literatura estrangeira àquela dos
três países europeus supra citados, o que se faz com o intuito de focar as atenções, o
máximo possível, ao tema em estudo, evitando-se digressões desnecessárias.
A análise da jurisprudência nacional e estrangeira também é necessária para o fim de
que se possa atingir o intento da pesquisa que se produz sobre a oposição, que é aferir
como é o instituto aplicado na praxe forense, para o fim de anotar acertos e propor
soluções modernas, que se coadunem com o ideal instrumentalista que permeia a
ciência processual civil.
Mas qual o alcance geográfico da jurisprudência que será analisada? Toda a
jurisprudência nacional, produzida pelos diversos tribunais do país? Tal empreitada
seria deveras árida de cumprir, motivo pelo qual preferiu-se restringir o campo de
análise. Serão pesquisadas as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça,
por ser o órgão jurisdicional que possui a prerrogativa de julgar, em última instância,
como deve ser aplicada a norma federal, como é o caso daquelas contidas no código
de processo civil, que prevê a oposição.
Além das decisões do STJ, serão mencionadas, no corpo do trabalho, arestos dos
tribunais da região Sudeste, por ser a mais desenvolvida no país e por abrigar o Estado
do Espírito Santo, lugar onde a presente dissertação é produzida.
CAPÍTULO 1
HISTÓRICO E DIREITO COMPARADO
1.1. A importância de se realizar um estudo sobre a história da oposição e sobre o
seu perfil no direito comparado
É de vital importância, para que se compreenda o perfil dogmático da oposição no
direito processual civil brasileiro, que se inicie o estudo dessa técnica processual de
exercício do direito de ação pelo seu histórico e por sua formatação no direito
comparado.
Devido ao fato de que o Brasil foi um país colonizado por europeus, no século XVI
18
,
muito da cultura nacional, inclusive a jurídica, descende do velho continente.
Invariavelmente, é da tradição jurídica européia que veio a maioria absoluta das idéias,
técnicas e institutos jurídicos brasileiros
19
.
Em relação à oposição, a assertiva acima feita é totalmente verídica. A oposição deriva
de idéias é métodos processuais que datam do período medieval, em especial do
direito germânico e do direito comum italiano. De lá foi incorporada aos estatutos
processuais dos Estados modernos, dentre eles Portugal, chegando ao Brasil através
das Ordenações do Reino.
Essa breve digressão histórica – que será aprofundada à frente - é útil para demonstrar
a finalidade de se escrever sobre a história dessa modalidade de intervenção de
terceiros que é a oposição: ofertar ao leitor a origem de várias das características e
peculiaridades que a oposição apresenta hoje, tal como prevista no Código de
Processo Civil e interpretada pelos tribunais.
18
Embora o Brasil tenha sido “descoberto” em 1500, portanto ainda no século XV, a colonização começou a se
efetivar no século XVI.
19
Pode-se falar de poucos institutos jurídicos autóctones, ou seja, que surgiram da tradição nacional, sem que haja
uma matriz alienígena meramente “tropicalizada”. Um exemplo do que se fala é o Mandado de Segurança, que, no
direito comparado apresenta alguns similares, como o juicio de amparo mexicano, mas que é, reconhecidamente,
uma “invenção brasileira”, que deixaria Policarpo Quaresma feliz e é instrumento de grande utilidade para a
manutenção do equilíbrio entre os três poderes da república.
O estudo histórico e de direito comparado representa um bom caminho para se buscar
a melhor forma de se aplicar essa técnica processual às situações concretas da vida.
Ao se dizer isso, não se quer afirmar que a razão histórica de um instituto, e sua
configuração originária, devam ser os seus únicos guias hermenêuticos. Muito pelo
contrário: por vezes, descobrir que um dado instrumento jurídico apareceu sob um pano
de fundo histórico, social e político que não mais se verifica é o ponto de partida para
que se busque a sua readaptação aos tempos modernos, visto sob a luz de uma nova
principiologia.
Com essa sorte de considerações em mente, inicia-se o estudo da oposição no direito
histórico e comparado.
1.2. A oposição no direito alemão
Ao falar-se do desenvolvimento da oposição no direito alemão, englobar-se-á sob esse
título tanto o surgimento do instituto, ainda no antigo direito dos povos germânicos,
para, depois, tratar-se do perfil dessa técnica processual na vigente legislação tedesca,
que é a ZPO, de 1877.
A necessidade de opor-se a pretensões sobre um determinado bem, que se
antagonizam com a sua própria pretensão, no antigo direito germânico, surge logo em
seus primórdios, por um simples motivo: era uma atitude extremamente necessária em
face da estrutura do direito e do antigo processo desses povos.
Antes de apontar o porquê da afirmativa acima – de que a oposição seria um
instrumento ou técnica imprescindível para o antigo direito dos povos germânicos, é
interessante esclarecer um tema que não costuma ser tratado nas obras que se
destinam ao aprendizado do processo, mas que é importante sob o ponto de vista
histórico: quem eram os tais “povos germânicos”, cujo direito é sempre estudado e que
são tão lembrados nos ensaios acerca da prova e da execução civil, por exemplo.
Segundo John Gilissen
20
, constituem povos germânicos, cujo direito é estudado
cientificamente, os Visigodos, os Francos, os Lombardos, os Anglos, os Saxões, os
20
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação C. Gulbenkian, 2001, p. 130.
Normandos, dentre outros, que se tornaram sedentários e passaram a viver em áreas
bem específicas da Europa, como, por exemplo:
a)Visigodos (Espanha e sudoeste da Gália);
b)Francos (norte da Gália e oeste da Germânia);
c)Lombardos (Itália)
21
.
Fixada a premissa de quem eram os povos germânicos, cujo direito tanto influenciou a
formação do processo civil moderno, volta-se ao ponto inicial, que diz respeito à
necessidade e ao surgimento da oposição em seu sistema jurídico.
Diferentemente do direito romano, que tinha como uma de suas características
marcantes a singularidade de seus juízos, o direito germânico marcava-se por uma
fisionomia universal
22
. Explica-se:
A jurisdição romana dava-se como método de resolução de conflitos entre as partes
envolvidas em litígio, sendo que somente elas envolviam-se na dialética processual,
sofrendo, portanto, as conseqüências do exercício jurisdicional; em especial a coisa
julgada.
Como bem demonstra William Couto
23
, citando Enrique Vescovi, o direito romano
pautou-se pela idéia primordial de que os efeitos do processo, e em especial a coisa
julgada, circunscreviam-se às partes, não alcançando a terceiros.
Já o direito germânico pautava-se por um princípio diametralmente oposto: o da
universalidade de seus juízos. A atividade jurisdicional desenvolvia-se por meio de
21
Os dados são de GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação C. Gulbenkian, 2001, p.
128. Mais sobre o tema vide GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey,
1997, p. 153. A obra do processualista capixaba é marcada pela preocupação em bem demonstrar a origem histórica
dos institutos jurídicos que estuda.
22
Nesse sentido GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 153;
CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 59, ALVIM NETTO, José
Manoel de. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 168; MARQUES, José Frederico.
Instituições de direito processual civil, v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 203.
23
GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 153. No mesmo
sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 59, ALVIM NETTO,
José Manoel de. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 168.
assembléias populares, motivo pelo qual todas as decisões ali tomadas tornavam-se
impositivas para a população presente
24
.
Ao contrário da idéia matriz do direito romano, da coisa julgada inter partes, o que era
conseqüência do desenvolvimento privado e particular da atividade jurisdicional, no
antigo direito dos povos germânicos a coisa julgada era erga omnes, visto que a
oportunidade de participar e influir no resultado do julgamento era dada a todos.
Nesse contexto é fácil prever o porquê da inexistência da oposição no direito romano
25
e de seu surgimento no antigo direito germânico.
Em Roma, à desnecessidade do instituto, devido à regra dos limites subjetivos da coisa
julgada inter partes, somavam-se o extremo formalismo do procedimento e o privatismo
que caracterizou grande parte do desenvolvimento do processo romano, principalmente
em suas duas primeiras fases: a das legis actiones e o período formulário.
Moacir Lôbo da Costa, em sua monografia sobre a assistência, bem demonstra que as
intervenções de terceiro - dentre elas lista-se a oposição - eram incompatíveis com o
procedimento romano das legis actiones e per formulas. Segundo suas palavras:
Em livro sobre a intervenção adesiva, que é justamente reputado como a mais profunda
investigação científica sôbre essa figura processual, demonstrou Segni, de maneira
cabal, que, não só os casos de intervenção de terceiro no processo, previstos nos textos
do Corpus Iuris, referem-se ao período da extraordinária cognitio, como, também, em
razão da estrutura do processo nos períodos anteriores das legis actiones e do
procedimento per formulas, a intervenção de terceiro não podia ter cabimento, dada a
natureza contratual do judicio resultante do instituto da litiscontestatio.
26
Realmente é difícil pensar em preocupações de ordem pública que levassem o
processo romano a estabelecer um instrumento como a oposição. Falar em contradição
entre julgados parece algo fora de foco para o direito romano, cujo processo foi
marcadamente privatista em grande parte de seu desenvolvimento histórico.
24
Assevera Zanzuchi: “Nel processo germanico la sentenza pregiudica tutti coloro, che sono presenti al giudizio,
tenuto davanti l´assemblea del popolo”. ZANZUCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano:
Giuffrè, 1946, p. 298.
25
“L´origine storica dell'intervento principale è germanica; non ve n´è traccia nel tardo diritto romano”. idem,
ibidem.
26
COSTA, Moacir Lôbo. Assistência (processo civil brasileiro). São Paulo: Saraiva, 1968, p. 1-2.
Já no antigo direito germânico, opor-se era uma necessidade prática, visto que todo
aquele que não se insurgisse contra uma decisão de problema entre terceiros, que lhe
violasse um direito próprio – ou alegadamente próprio – não mais poderia fazê-lo, pois
estaria atado ao amálgama da coisa julgada. Sobre essa necessidade no antigo direito
germânico são úteis mais algumas palavras.
Relata Dinamarco
27
, ao tratar do direito dos Lombardos, que os juízos universais eram
realizados perante a “Assembléia dos Homens Livres”, projetando sobre todos os
membros da comunidade seus efeitos, inclusive a coisa julgada
28
.
Continua o processualista, nos seguintes termos:
Nesse quadro é perceptível a indispensabilidade da manifestação do interesse de terceiro
ao bem disputado pelas partes, sob pena de a sua pretensão ficar definitivamente
afastada. Mas tal não era uma intervenção, como a concebemos hoje, justamente
porque todos os membros da Assembléia eram desde o início sujeitos do juízo
universal
29
.
A oposição como método interventivo, portanto, não surgiu logo nos primórdios do
antigo direito germânico. Seu aparecimento, como afirma Chiovenda
30
, se verificou
quando a publicidade do processo foi restringida, admitindo-se que os interessados no
litígio em discussão interviessem na Assembléia
31
.
Após as explanações acima, o quadro histórico do surgimento da oposição no direito
germânico poderia ser resumido da seguinte forma:
a) A necessidade de opor uma pretensão ante a outras, já exercidas perante
um juízo assemblear, é um imperativo do arcaico direito germânico, gerado
pela eficácia erga omnes da coisa julgada. Não obstante isso, tal atitude não
27
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 43.
28
Embora seja moeda corrente no direito processual civil brasileiro a idéia de que a coisa julgada é uma qualidade do
produto da atividade jurisdicional, o que se deve a Liebman, é óbvio que ela é um efeito, ou seja, uma conseqüência
dessa atividade, algo que surge após seu término (coisa julgada formal e material). Daí ter-se dito que coisa julgada é
um efeito. Sobre o tema vide a dissertação de mestrado de KLIPPEL, Rodrigo. Coisa julgada: tentativa de
sistematização. Vitória, 2004.
29
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 44.
30
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II. Campinas: Bookseller, 1998, p. 287.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 44.
31
O sistema jurídico romano e o sistema jurídico dos povos germânicos se influenciaram mutuamente no correr da
história. A diminuição da publicidade, acima atestada, é um reflexo disso.
pode ser considerada uma intervenção de terceiro, visto que nesse antigo
sistema todos os cidadãos eram sujeitos do processo e, portanto, partes;
b) tal atitude – a de opor uma pretensão de desfavor de dois litigantes em
plena disputa judicial – somente passa a ser considerada intervenção de
terceiros, quando o regime de publicidade do processo germânico decresce.
Esse é, portanto, o pano de fundo histórico para o surgimento dessa técnica de
efetivação do direito fundamental de ação, que é a oposição, no direito dos povos
germânicos. Interessante notar que, de medida imperativa para quem não quisesse
sofrer com os efeitos negativos de uma decisão judicial entre outros, mas que atingisse
seu patrimônio, tornou-se uma opção de exercício do direito de ação
32
, uma faculdade
atrelada ao princípio da economia processual.
Dessa origem germânica é importante destacar uma característica que até hoje está
presente no direito contemporâneo, inclusive no brasileiro: o aspecto interventivo da
oposição.
Na época medieval, em que a atividade jurisdicional dos povos de tradição germânica
evocados se dava nas mencionadas assembléias populares, a oposição era uma
intervenção que se fazia no correr do ato. Não se instaurava nova discussão para a
resolução isolada do caso agora apresentado, mas agregava-se ao litígio pré-existente
aquele por último trazido, decidindo-os em conjunto.
Se se trouxer o que foi dito no parágrafo anterior para um linguajar moderno, poder-se-
ia dizer, com Dinamarco
33
, que a oposição no antigo direito germânico não gerava uma
nova relação processual; simplesmente alargava os limites subjetivos daquela que já
existia.
O direito brasileiro, como será demonstrado no capítulo 3, adotou parcialmente a idéia
germânica primitiva, como se lê no art. 59 do CPC.
Avançando no tempo, é momento de falar sobre o direito positivo do Estado alemão,
plasmado na ZPO (Zivilprozessordnung), de 30 de janeiro de 1877. A “ordenança
32
Essa é a precisa lição de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 287.
33
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 44.
processual civil alemã” é um dos diplomas processuais mais influentes de todos os
tempos, sendo vigente até os dias modernos, devidamente atualizado por algumas
legislações posteriores
34
.
Conforme esclarece Emilio Eiranova Encinas, ao comentar sobre as raízes desse
importante diploma legal, “A ZPO tem uma claríssima influência francesa e uma
concepção liberal de Estado”
35
.
Essa influência francesa talvez seja o melhor caminho para explicar a fisionomia que a
oposição tomou na ZPO, fugindo do padrão dos antigos povos germânicos, acima
descrito.
Em primeiro lugar, a oposição é denominada Hauptintervention na língua tedesca.
Haupt significa chefe, cabeça, principal; intervention, intervenção. Daí a tradução feita
pelos escritores de língua hispânica e italiana, intervenção principal.
36
Ela está prevista no § 64 da ZPO:
§ 64 (Intervenção principal)
Quem reclama para si totalmente ou em parte a coisa ou o direito acerca do qual se
promoveu um processo entre outras pessoas está autorizado, até a resolução definitiva
desse processo, a ajuizar sua reclamação por meio de uma demanda dirigida contra
ambas as partes ante o tribunal em que se promoveu o processo em primeira
instância
37
.(tradução livre)
No direito alemão, “a intervenção principal é uma demanda independente e abre um
novo procedimento de sentença
38
, o chamado processo de intervenção
39
; o
34
Para verificar esse histórico de atualizações, vide EIRANOVA ENCINAS, Emilio & LOURIDO MÍGUEZ.
Código procesal civil aleman. Madrid: Martial Pons, 2001.
35
EIRANOVA ENCINAS, Emilio & LOURIDO MÍGUEZ. Código procesal civil aleman. Madrid: Martial Pons,
2001, p. 12. No original: “La ZPO tiene uma clarísima influencia francesa y una concepción liberal Del Estado”.
36
Em espanhol diz-se intervención principal; em italiano, intervento principale; em francês, intervention principale.
A nomenclatura oposição, de que se serve o direito brasileiro, deriva da tradição portuguesa, das Ordenações
Filipinas.
37
EIRANOVA ENCINAS, Emilio & LOURIDO MÍGUEZ. Código procesal civil aleman. Madrid: Martial Pons,
2001, p. 29. No original: “Quien reclama para sí totalmente o en parte la cosa o derecho acerca del cual se há
promovido un proceso entre otras personas está autorizado, hasta la resolución definitiva de este proceso, a entablar
su reclamación por medio de una demanda dirigida contra ambas partes en el tribunal ante el que se promovió el
proceso en primera instancia”.
38
SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 104.
interveniente não é nem parte principal nem aderente no processo principal, e não
participa dele de forma alguma”
40
.
Mas lembra Schönke que os dois processos podem ser reunidos, se ambos estiverem
tramitando no mesmo grau de jurisdição. Aduz, ainda, que devido à prejudicialidade
existente entre as duas demandas, a principal pode ser suspensa
41
. Essas duas
características da hauptintervention são relevantes para o presente estudo, pois são
bastante similares ao regime jurídico adotado, no direito brasileiro, para as oposições
ajuizadas após o início da audiência de instrução e julgamento (art. 60 do CPC/73).
Diferentemente do direito dos antigos povos germânicos, em que a oposição era
verdadeira intervenção, ou seja, ingresso em relação processual pendente, o
procedimento vigente escapa totalmente dessas características, filiando-se ao modelo
medieval italiano (vide 2.3 infra).
Além dessa característica, de iniciar nova relação processual, conexa com a
anteriormente deduzida, no direito alemão vigente
42
há dois pressupostos para a
admissibilidade da oposição, quais sejam:
a) a litispendência, o que significa estar pendente a demanda à qual o
terceiro se opõe;
b) o opoente – interveniente principal, para usar a terminologia tedesca, deve
pretender para si o direito real ou pessoal que já se discute na primeira
demanda
43
.
Sobre o direito alemão, é necessário, ainda, tratar de um instituto lá denominado de
oposição, mas que foge completamente das características da nossa oposição
(chamada de intervenção principal no processo alemão).
39
No direito brasileiro, o que Rosemberg chama de “processo de intervenção” aqui é denominado de processo
incidental.
40
ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil, v. II, Buenos Aires: EJEA, 1955, p. 116. No original:
“La intervención principal es una demanda independiente y abre un nuevo procedimiento de sentencia, el llamado
proceso de intervención; el interveniente no es ni parte principal ni adherente en el proceso principal, y no participa
en él en forma alguna”.
41
SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 104.
42
ROSEMBERG, Leo. op. cit., p. 116/117.
43
GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil, v. II, Campinas: Bookseller, 2003, p. 19/20.
A “oposição” do direito alemão está prevista, outrossim, no § 771 da ZPO e pode ser
comparada aos nossos embargos de terceiro, visto que visa a vedar a alienação judicial
de um bem, em sede de processo executivo, por ter o terceiro direito a ele, o que
impede a sua constrição.
Feitas essas breves considerações, é hora de demonstrar a importância do estudo do
direito germânico histórico e vigente para o processo civil brasileiro.
O estudo da história da oposição nos tempos antigos não apresenta reflexo imediato no
direito processual brasileiro, visto que herdamos a oposição das Ordenações do Reino.
Apresentam, no entanto, interesse mediato, visto que as Ordenações receberam a
influência tedesca.
A influência do antigo direito germânico nas Ordenações do Reino, e, por
conseqüência, no direito brasileiro, observa-se na adoção do regime jurídico
interventivo da oposição ajuizada até a audiência de instrução e julgamento.
Já o estudo do direito alemão vigente é vital para o descortino de vários aspectos da
oposição em nosso direito em vigor.
A influência da ZPO no CPC/73 é patente, por duas razões:
a) da ZPO foram trazidos alguns institutos antes desconhecidos de nossa
tradição jurídica (como a ação declaratória incidental e o recurso adesivo)
44
;
b) dela foram importadas diversas fórmulas normativas para institutos que
aqui já eram previstos.
A oposição enquadra-se na segunda forma de influência acima descrita, como se pode
observar pela leitura comparada do § 64 da ZPO, acima transcrito, e do art. 56 do CPC,
que segue:
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra
ambos
45
.
44
Vide sobre o assunto BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Estudos sobre o novo Código de processo civil. Rio
de Janeiro: Líber Júris, 1974.
Uma simples leitura comparativa do § 64 da ZPO e do art. 56 do CPC bem demonstra o
que foi dito. A semelhança, no entanto, não se limita a aspectos redacionais. O regime
jurídico de ambas – a intervenção principal alemã e a oposição – guardam
semelhanças.
No direito brasileiro, é requisito de cabimento da oposição, assim como na Alemanha, a
existência de pretensão do opoente em face de todos os demandantes no processo
original
46
.
Outra semelhança diz respeito ao caráter autônomo da oposição ajuizada após o início
da audiência de instrução e julgamento
47
, o que segue o padrão adotado no direito
tedesco, conforme explicado
48
.
Uma diferença marcante entre os dois sistemas em questão diz respeito ao dies ad
quem para o emprego da oposição. No direito alemão é o trânsito em julgado; no direito
brasileiro atual, a publicação da sentença.
Sobre essa diferença é importante registrar que o Anteprojeto do CPC, formulado pelo
Professor Alfredo Buzaid, também seguia, nesse aspecto, o modelo alemão, tendo sido
alterado nos embates legislativos necessários para sua aprovação
49
. Esse último dado
simplesmente corrobora a marcante influência da ZPO no direito processual civil
brasileiro vigente.
45
A redação do art. 102 do CPC/39, que versava sobre a oposição, fugia do padrão lingüístico adotado no CPC
vigente, conforme será demonstrado infra, o que bem corporifica a inspiração alemã do autor do anteprojeto do CPC,
Alfredo Buzaid, reconhecidamente um entusiasta do direito alemão. Interessante também o escorço histórico feito
pelo Prof. William Couto Gonçalves, em que elencou as normas permissivas da oposição em vários Códigos de
Processo Civil dos Estados. A sua leitura confirma o que foi dito, pois todas as normas afastam-se, em sua
formatação do art. 56 do CPC/73.
46
Esse é um ponto interessante, que será discutido no capítulo 3.
47
Conforme será analisado no capítulo 3, no direito brasileiro existe uma significativa mudança de regime jurídico-
processual entre a oposição que é ajuizada até a audiência de instrução e julgamento e aquela ajuizada após esse
marco.
48
Nesse ponto, a título de esclarecimento, é importante ressaltar que, enquanto no Brasil a oposição será uma
demanda autônoma se ajuizada após o início da audiência de instrução e julgamento, na Alemanha em qualquer
hipótese ela terá essa característica.
49
Arruda Alvim anota essa diferença, em preciosa obra. Vide ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Código de
processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 106.
1.3. A oposição no direito italiano
Ninguém melhor do que Giuseppe Chiovenda sumariza, em poucas palavras, os
primórdios do direito italiano e do próprio direito continental europeu, o que interessa no
momento em que se iniciam as considerações acerca da oposição no direito peninsular:
Os processos civis modernos da maioria das nações européias representam os diversos
resultados finais da fusão de elementos em parte comuns, especialmente do elemento
romano e do elemento germânico. Os dois elementos surgiram na Itália na alta Idade
Média, quando, com as invasões dos bárbaros, leis germânicas se sobrepuseram à lei
romana
50
.
Essa mescla entre o direito romano e o direito germânico
51
moldou grande parte dos
modernos ordenamentos jurídicos, transmitindo à posteridade diversos de seus
institutos jurídicos, como é o caso da oposição.
Para entender como a oposição (intervenção principal no linguajar peninsular) surgiu no
direito italiano, é interessante aprofundar o estudo sobre a formação do processo civil
na península italiana.
Sinteticamente, se poderia dizer que, após as invasões bárbaras, implementadas pelos
chamados povos germânicos, que se deram na Alta Idade Média, por volta do século V
D.C, passaram a coexistir na península italiana dois ramos jurídicos de diferentes
origens: o romano e o germânico.
Embora os povos germânicos tenham posto fim ao combalido Império Romano, tem-se,
com Chiovenda, que “domínio completo do processo germânico (longobardo-franco), na
Itália, jamais houve”
52
. Tal situação pode-se explicar por diversos aspectos, como:
a) o maior desenvolvimento do direito romano, desapegado de um arcabouço
religioso (o que tornava o direito germânico iníquo por vezes – vide o sistema
ordálico);
50
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 134-135.
51
Para um estudo mais aprofundado do tema, vide CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual
civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 134-151.
52
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 135.
b) o crescimento expressivo da igreja Católica, que adotou
predominantemente o direito romano em seus ritos processuais, aptos a
resolver, em uma escala vertiginosa, problemas da vida cotidiana.
O direito romano, mais desenvolvido e de concepção laica, preservado em algumas
regiões da península itálica e pelo direito canônico, sofreu modificações, atualizações e
enxertos de concepções germânicas, bem como o direito germânico as sofreu do
romano.
Para que essa mistura se tornasse ainda mais premente, concorreu o contínuo trabalho
dos juristas, principalmente em faculdades como a de Bolonha, moldando um processo
que conjugava elementos do direito romano, germânico e canônico, a partir do século
XII, que se denominou processo comum.
Chiovenda, o pai da escola processual italiana, demonstra bem o surgimento do direito
comum, no século XII, a partir da fusão dos elementos acima elencados, assinalando o
motivo de sua denominação.
“Daí defluiu um processo misto, denominado comum,
porque se aplicava desde que não o derrogassem leis locais especiais, e no qual
vigiam ainda numerosas formas e institutos do processo germânico e, principalmente,
perdurava o seu espírito formalístico”
53
.
O estudo do direito italiano até o surgimento do direito comum, que é um fenômeno
muito mais complexo do que a rápida digressão acima pode demonstrar, tem uma
importância ímpar para o tema da oposição, pois foi nessa época que o instituto aportou
na Itália, por meio de matéria beneficiária e feudal, vinda da tradição germânica.
No entanto, no direito italiano medieval, duas foram as disciplinas ou formas que a
oposição assumiu:
a) forma interventiva, advinda da tradição germânica (interventio ad
infringendum iura utriusque competitoris; ad impediendum ou ad
excludendum)
54
;
53
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 137.
54
Zanzuchi informa as três nomenclaturas utilizadas para referir-se ao fenômeno. ZANZUCHI, Marco Tullio. op.
cit.,p. 298.
b) forma autônoma, devido à influência da Rota Romana
55
.
A leitura da obra de Chiovenda trouxe uma dúvida sobre o que seria a Rota Romana.
Ela é o órgão jurídico máximo da Igreja Católica, possuindo diversas competências
recursais e originárias, estipuladas pelo direito canônico. No entanto, é mais conhecida
por ser a última instância a que se pode recorrer para anular um casamento realizado
sob o rito católico. A Rota Romana deriva da “Cancelleria Apostolica”, e seu nome
provavelmente remonta ao recinto circular onde os antigos auditores da “Cancelleria” se
reuniam para processar e julgar as demandas.
É importante esclarecer o que é a Rota Romana, pois assim fica nítida a origem da
oposição autônoma, de tradição italiana, que apresenta regime diverso daquela nascida
no seio do direito germânico: o direito canônico
56
.
O estudo do direito medieval germânico e italiano, feito no presente trabalho, é
extremamente útil para demonstrar a origem dos dois procedimentos que o legislador
brasileiro adotou para a oposição, e que podem ser observados nos artigos 59 e 60 do
CPC:
a) a oposição será verdadeira intervenção de terceiros, quando não se cria
nova relação processual, adentrando o terceiro naquela já existente (até o
início da audiência de instrução e julgamento);
b) será demanda autônoma, gerando novo vínculo processual, se ajuizada
após a audiência de instrução e julgamento
57
.
O primeiro modelo surgiu no direito germânico primitivo, mas é aplicado no processo
italiano moderno. O segundo modelo decorre do direito canônico, mas é aplicado no
vigente processo tedesco, como visto supra
58
.
55
A informação da origem da oposição autônoma é de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual
civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 287. No mesmo sentido MONTERO AROCA, Juan. Estudios de derecho
procesal. Barcelona: Bosch, 1981, p. 230.
56
Nesse sentido, ZANZUCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1946, p. 298.
57
Sobre a audiência de instrução e julgamento como marco divisório dos dois procedimentos da oposição vide o
capítulo 3.
58
Nesse sentido DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
38, nota 3.
Após se estudar as origens da oposição no direito medieval italiano, passa-se à análise
do instituto no moderno direito peninsular, com o intuito de verificar suas principais
características, o que será importante na tentativa de encontrar qualquer paralelo ou
mesmo influência deste – direito italiano - no direito brasileiro que, como dito, é
fortemente impregnado de traços romanos, germânicos, portugueses e italianos em sua
formação histórica.
Importante esclarecer, antes de iniciar mais essa incursão no direito comparado, que
deve haver extremo cuidado ao se analisar o direito e a doutrina jurídica alienígenas,
pois fatores legais, históricos e políticos levaram a que tivesse um desenvolvimento
bastante particularizado, o que deve redobrar a cautela do hermeneuta ao trazer, para
nossa realidade, os temas jurídicos lá enfrentados.
Feita essa breve explanação introdutória, é importante dizer que a oposição,
denominada intervenção principal, na Itália, será examinada à luz dos estudos criados
sobre o instituto sob a égide do Código de Processo Civil de 1865 e sob os auspícios
do código de processo civil vigente, de 1942.
A doutrina italiana é unânime ao dizer que a intervenção principal, no moderno direito
peninsular, é uma faculdade posta àquele que pretenda tutelar um alegado direito
material cuja discussão se enquadre no modelo legal que será explicado, e que visa a
prover economia processual, evitando, também, decisões contraditórias na prática
59
.
Tanto no primeiro como no segundo diploma legal, subsiste uma tradição legislativa
peninsular que gerou um estudo de particular interesse na doutrina italiana, que é o da
diferenciação entre a intervenção principal (oposição) e a intervenção adesiva
(assistência)
60
.
Tal tradição reside na peculiaridade de que, tanto no CPC de 1865 quanto no CPC de
1942, as duas espécies de “intervenção de terceiro voluntária”
61
acima designadas
59
Vide, por todos, MANDRIOLI, Crisanto. Diritto processuale civile, v. I. 13 ed. Torino: Giappichelli, 2000, p.
344-345.
60
“A intervenção adesiva recebe tradicionalmente, no direito brasileiro, o nome de assistência”. LIEBMAN, Enrico
Tullio. Nota de rodapé 153 à tradução brasileira das Instituições de Chiovenda. CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituições de direito processual civil, v. II. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 283, nota 153.
61
Chiovenda aduz que a nomenclatura “intervenção voluntária” é empregada na Itália, acerca daquelas modalidades
interventivas previstas no art. 201 do CPC/1865, para diferenciá-las da intervenção provocada (art. 203) e da
foram disciplinadas, de forma lacônica, em um só artigo de lei
62
, o que fez com que a
doutrina tivesse a árida tarefa de discriminar os dois casos, com base em ensinamentos
do direito italiano antigo
63
. No CPC/1865, o responsável por disciplinar todas as
técnicas de intervenção de terceiros referidas foi o art. 201; no CPC/1942, o art. 105.
Sobre essa peculiaridade legislativa é importante precisar que não possui paralelo no
direito nacional, que sempre reservou, seja nas Ordenações Filipinas, nos Decretos
737/1850, 848/1890, 3.084/1898, na Consolidação Ribas, nos Códigos Estaduais de
Processo ou no CPC/39 e vigente, norma específica prevendo a oposição
64
. Por isso,
não se observa, na doutrina nacional, a preocupação italiana com a diferenciação
acima referida.
O Código de Processo Civil de 1865 apresenta marcante influência francesa e não
vigorou, desde sua aprovação em 25 de junho de 1865, em todo o território italiano,
sendo paulatina a sua adoção
65
. É muito importante, historicamente, pois foi com base
em sua análise que Giuseppe Chiovenda, considerado o pai da ciência italiana,
formulou suas mais influentes obras sistemáticas, que são os “Princípios de Direito
Processual Civil” e as “Instituições de Direito Processual Civil”, que foram decisivas
intervenção de ofício (art. 205). CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 283.
62
Além da intervenção principal, que corresponde à oposição, e da intervenção adesiva, que é a assistência
brasileira, também a intervenção litisconsorcial voluntária está englobada nessa minguada normatização acima
mencionada. A fim de confirmar a assertiva, transcreve-se passagem de Enrico Redenti: “La legge non tiene ben
distinte tutte queste varie ipotesi. Essa ha una sola disposizione di carattere processuale, sull´intervento, che mette in
fascio tutti i varii tipi di intervento (principale, litisconsortile, adesivo ecc.) REDENTI, Enrico. Profili pratici del
diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1937, 282. Também sobre essas três modalidades, previstas somente no
art. 105 do CPC italiano vigente, MICHELI, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil, v. I. Buenos Aires:
EJEA, 1970, p. 226-231; VERDE, Giovanni. Profili del processo civile, v. 1. 5 ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 246-
247. Sobre a intervenção litisconsorcial voluntária, instituto de aceitação controvertida no direito brasileiro, vide os
trabalhos de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro:
Borsói, 1971, p. 21 et seq. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 30-32.
63
CHIOVENDA, Giuseppe. op cit., p. 283.
64
Os diplomas legislativos mencionados organizaram, durante vários períodos da história brasileira, o direito
processual civil no país, seja abrangendo toda a atividade processual nacional, seja com menor alcance. Um perfeito
escorço, com transcrição das várias normas jurídicas atinentes à oposição, no curso da história do processo civil no
Brasil, encontra-se na obra do prof. William Couto Gonçalves. GONÇALVES, William Couto. Intervenção de
terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 155-165.
65
Vide o resumo de Chiovenda. Instituições de direito processual civil, v. I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 132.
para o progresso da ciência processual civil brasileira, principalmente após a estada, no
Brasil, de Liebman
66
.
Por isso, há interesse em investigar quais características guardava, nesse sistema
legislativo, a intervenção principal. Para isso, será colhido o parecer de três grandes
comentadores do diploma: o próprio Chiovenda; Francesco Carnelutti e Enrico Redenti.
A intervenção principal foi prevista no CPC/1865, como ressaltado, no art. 201, que
prescrevia:
Art. 201. Todo aquele que tiver interesse numa causa pendente entre outras pessoas,
pode intervir nela
67
.(tradução livre)
Dessa norma lacônica e que se presta também a regular a intervenção adesiva, a
doutrina mencionada retira algumas características importantes da intervenção principal
e que encontram paralelo no direito nacional.
Em primeiro lugar, a intervenção principal, no direito italiano, apresenta-se sempre
como modalidade de intervenção de terceiros e não como demanda autônoma,
adotando, pois, o modelo germânico medieval
68
.
Com isso, pode-se dizer que, nos termos do revogado código de processo civil italiano,
a oposição não gera nova relação processual, o que, de plano, representa diversas
facilitações procedimentais. Redenti, ao comentar sobre o tema, diz que o que se dá,
nesse caso, é a reunião de mais de uma causa, demanda ou objeto (litigioso) em um
mesmo processo
69
. Carnelutti trata do fenômeno da mesma forma, mas utilizando sua
particular metodologia, cuja pedra fundamental é o conceito de lide. Por isso afirma que
66
Sobre a história do processo civil brasileiro, DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil
moderno, v. I. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 27-39.
67
Redenti apresenta a norma transcrita no original: “Chiunque abbia interesse in una causa vertente fra altre persone
può intervenirvi”. REDENTI, Enrico. Profili pratici del diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1937, 282.
68
Nesse sentido os ensinamentos de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II. 2 ed.
Campinas: Bookseller, 2000, p. 287. Vide também MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual
civil, v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 204, nota 230.
69
REDENTI, Enrico. op. cit., p. 283.
a intervenção principal representa um dos casos em que se verifica “uma pluralidade de
lides discutidas em um só processo”
70
.
Outra interessante característica da intervenção principal italiana, sob a égide do
revogado Código de Processo Civil de 1865, que a assemelha à hauptintervention
alemã, é a ausência de limitação temporal à sua utilização, desde que não se tenha
verificado o trânsito em julgado da demanda originarialmente ajuizada, contra a qual o
interveniente se opõe.
Uma última característica da intervenção processual, no Código de 1865, que é
importante referenciar, diz respeito à existência da figura da intervenção provocada
71
,
que estaria prevista no art. 203 do código e que pode ser aplicada à intervenção
principal.
Carnelutti
72
, Chiovenda
73
e Micheli
74
lembram que a intervenção principal, nos antigos
compêndios de direito processual, era referida por meio da fórmula ad infringendum iura
utriusque competitores, o que importava em asseverar a sua marcante peculiaridade de
inserir, no processo, a discussão de um novo conflito, de uma nova lide, em face das
partes.
Sobre esse tema são precisos os ensinamentos de Carnelutti:
“Se a intervenção é
principal, quem ingressa no processo é verdadeiramente uma parte em sentido
substancial, a qual traz consigo a sua lide e requer ao juiz, no mesmo processo, a sua
decisão”
75
.(tradução livre)
Feitas as considerações acima, passa-se à análise da intervenção principal sob a égide
do vigente Código de Processo Civil italiano, de 1942.
70
O termo que utiliza, em sua língua mãe, é “pluralitá di liti rispetto al processo”. CARNELUTTI, Francesco.
Lezioni di diritto processuale civile, volume quarto. Padova: CEDAM, 1986, p. 82 et seq.
71
Quem lhe faz referência é CARNELUTTI, Francesco. op. cit., p. 83.
72
Idem, ibidem
73
CHIOVENDA, Giuseppe. op. cit. , p. 286.
74
MICHELI, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil, v. I. Buenos Aires: EJEA, 1970, p. 231.
75
CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile, volume quarto. Padova: CEDAM, 1986, p. 82.
No original: “Invece, se l´intervento é principale, chi entra nel processo é veramente una parte in senso sostanziale, la
quale porta con sé la sua lite e ne chiede al giudice col medesimo processo la decisione”. A idéia de parte substancial
contrapõe-se a de parte processual, e quer dizer que aquele que introduziu o conflito está nele materialmente
envolvido.
Como já ressaltado, o Código de Processo Civil italiano atual segue o modelo do
anterior e prevê, em uma só norma, todas as formas de intervenção de terceiro
voluntária, devendo-se dela extrair a fattispecie relativa à intervenção principal, à
intervenção litisconsorcial e à intervenção adesiva
76
.
Tal norma é, como já afirmado supra, o art. 105, que representa uma clara evolução em
relação à norma correspondente do código revogado (art. 201)
77
, por ser mais
específica e analítica e que se transcreve na parte em que prevê a intervenção
principal:
Art. 105 (intervenção voluntária).
Qualquer um pode intervir em um processo que se desenvolve entre outras pessoas para
fazer valer, em confronto com todas as partes..., um direito relativo ao objeto ou
dependente da causa deduzida no mesmo processo
78
. (tradução livre)
A intervenção principal, como foi originariamente prescrita no atual CPC italiano,
guardava as mesmas características apontadas no revogado código peninsular,
segundo se pode aferir pelos ensinamentos de Zanzuchi. Diz o mestre que a condição
de terceiro, a pendência do processo e o interesse em intervir são seus pressupostos.
Aduz, ainda, que, diferentemente da intervenção principal no atual direito alemão, o
interveniente principal compartilha o mesmo procedimento com as partes originárias, o
que é a demonstração de sua característica interventiva
79
.
No entanto, há, pelo menos, uma significativa modificação no regime jurídico da
intervenção principal, que a aproxima dos modelos preconizados em Portugal e no
Brasil: a fixação de um prazo máximo, em 1º grau, para o seu emprego, bem como das
demais intervenções voluntárias.
76
“La dottrina tradizionale distingue tre categorie di interventi volontari nel processo. L´art. 105 , d´altra parte, che è
dedicato alla disciplina del fenomeno sembra confermare questa tripartizione, come vedremo di qui a breve”.
VERDE, Giovanni. Profili del processo civile, v. 1.. 5 ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 246-247.
77
É a opinião de PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3 ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 396. O
prestigiado jurista italiano ainda elogia o tratamento legislativo dado ao tema das intervenções voluntárias, dentre as
quais se inclui a intervenção principal, na aludida norma, pelo fato de que não se tentou criar uma “definição legal”
dos institutos ali previstos, o que é sempre desaconselhado.
78
No original, segue a íntegra do mencionado artigo de lei: “Art. 105 (Intervento volontario). Ciascuno puo'
intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto
relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Puo' altresi' intervenire per sostenere le
ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse”.
79
ZANZUCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1946, p. 298-299.
Embora Zanzuchi afirme, em obra de 1946
80
, que até mesmo em grau de apelação
pode ser utilizada a intervenção principal, o que a aproximaria do sistema italiano
anterior e do alemão, Dinamarco diverge da informação, dizendo que sempre houve
previsão de limitação temporal no CPC/1942, que, no entanto, não era tão rígida como
a atual, imposta por meio de alteração legislativa na década de 90
81
82
.
Substituiu-se, por meio da apregoada modificação do CPC italiano, seu art. 268
83
, que
fixou como prazo máximo para o emprego das intervenções voluntárias o fim da fase
instrutória
84
- especificamente a apresentação das alegações finais, o que cria um
regime bastante próximo ao nacional, em que a oposição interventiva, como será visto,
pode ser empregada até o início da audiência de instrução e julgamento.
Um último ponto que se reputa útil comentar diz respeito à previsão da intervenção
provocada, no atual sistema processual italiano. A figura é prevista de forma bem
genérica no art. 106 (correspondente ao art. 205 do código revogado), surgindo a
dúvida acerca da possibilidade de abarcar situações que poderiam ter sido atuadas por
meio da intervenção principal.
Mandrioli responde o questionamento acima de forma peremptória:
Na realidade, as razões que legitimam uma parte a chamar um terceiro a participar do
processo são as mesmas que legitimam o terceiro à intervenção espontânea em uma de
suas três formas. Assim, no exemplo de intervenção principal trazido no parágrafo
antecedente, o terceiro que poderia intervir, pela via principal, para reivindicar a
propriedade da coisa sobre a qual as partes também discutem a propriedade, bem
80
Idem, ibidem.
81
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 76, nota 86. Na
referida nota, o professor das Arcadas demonstra que também Lopes da Costa incorreu no erro de Zanzuchi. Como
referência para seu posicionamento, cita Segni, autor de uma das mais prestigiosas obras acerca da intervenção de
terceiro, Intervento in causa.
82
FAZZALARI, Elio. Il processo ordinario di cognizione e la novella del 1990 – appendice di aggiornamento.
Torino: UTET, 1991, p. 13. Nas palavras do mestre peninsular: “L´art. 268, modificato dall´art. 28 della novella,
anticipa il dies ad quem dell´intervento dell terzo dalla rimessione al colegio alla precisazione delle conclusioni”.
83
Segue a redação atual do art. 268 do CPC italiano: “Art. 268 (Termine per l'intervento). L'intervento può aver
luogo sino a che non vengano precisate le conclusioni. Il terzo non può compiere atti che al momento dell'intervento
non sono più consentiti ad alcuna altra parte, salvo che comparisca volontariamente per l'integrazione necessaria del
contraddittorio. Articolo così sostituito dall'art. 28, L. 26 novembre 1990, n. 353”.
84
A informação foi extraída de VERDE, Giovanni. Profili del processo civile, v. 1. 5 ed. Napoli: Jovene, 1999, p.
255.
poderia ser chamado a intervir no processo por uma das duas partes que contendem,
para contestar as suas pretensões
85
86
.
Após tudo o que foi demonstrado, é importante destacar algumas importantes nuances
da intervenção principal italiana, por interessarem ao estudo de seu instituto correlato
no Brasil, que é a oposição.
Em primeiro lugar, a facultatividade da intervenção principal, em contraposição à sua
necessidade, quando do surgimento do instituto no direito antigo. Em segundo lugar,
seu caráter interventivo, o que demonstra que, na Itália, não há formação de nova
relação processual ou procedimento quando da instauração dessa modalidade
interventiva. Por último, a restrição procedimental ao seu uso, estabelecida na década
de 90.
Essas três primeiras características da intervenção principal no moderno direito italiano
a aproximam bastante da oposição, que é seu instituto correlato, mas não é possível
precisar qual influência efetivamente tiveram na formatação do direito vigente no Brasil,
sem que antes se estude o histórico da oposição, no país, até o Código de 1939.
Outra interessante característica notada é a existência de sua modalidade provocada, o
que dá asas a que se pense nessa possibilidade no direito pátrio.
Ao finalizar o presente tópico, em que se expôs acerca da história e do atual regime
jurídico desse instituto tão próximo à nossa oposição (sem sombra de dúvida sua maior
diferença é tão somente a nomenclatura), é necessário acentuar um ponto sempre
lembrado pela doutrina italiana, ao comentar sobre o intervento principale e que deve
servir de guia para o estudo dogmático que se efetuará no capítulo 3.
A finalidade da intervenção principal é operacionalizar, nas hipóteses em que é cabível,
o princípio da economia processual, diminuindo o número de processos; mas também é
85
MANDRIOLI, Crisanto. Diritto processuale civile, v. I. 13 ed. Torino: Giappichelli, 2000, p. 350. No original: In
realtà, le ragioni che legittimano una parte a chiamare in causa un terzo sono le stesse ragioni che legittimano il terzo
all´intervento spontaneo in una delle sue tre forme. Così, nell´esempio di intervento principale compiuto nel
paragrafo precedente, il terzo che potrebbe intervenire in via principale per rivendicare la proprietà della cosa di cui
le altre due parti si contendono la proprietà, ben potrebbe essere chiamato in giudizio da una di queste due parti per
contestare le sue pretese”.
86
A jurisprudência italiana é pacífica ao aceitar essa forma de “intervenção principal provocada”. Como exemplo,
Cass. 11 marzo 1961, n. 559.
evitar a contradição prática entre os julgados, o que é juridicamente possível mas
politicamente indesejável no exercício da jurisdição
87
. Essas duas finalidades da
intervenção principal - que corresponde à oposição tupiniquim – devem ser o guia para
a hermenêutica e aplicação do instituto na prática forense, com vistas à persecução do
ideal do processo civil, que é servir de instrumento profícuo à tutela do direito material
88
.
São os dois valores que devem permear o operador do direito, ao buscar soluções para
os problemas que forem apresentados na prática. Passa-se, agora, à análise do direito
português, que é, de todas, a fonte estrangeira mais próxima da história do processo
civil brasileiro.
1.4. A oposição no direito português
A oposição foi recepcionada em Portugal pelas Ordenações do Reino, sendo, como já
se afirmou, uma construção do direito medieval, com duas claras linhas de
estruturação: a germânica e a italiana.
Um bom guia para a análise da oposição no direito português é a pena de um dos mais
respeitados processualistas lusitanos, José Alberto dos Reis.
Afirma o emérito jurista que a oposição, em Portugal, descende das Ordenações
Filipinas, onde se localizavam no nº 31 do título 20 do livro 3º
89
. Segundo aponta, as
Ordenações assemelhavam a oposição ao libelo, visto que devia ser processada de
forma idêntica, o que a aproxima do modelo medieval italiano.
Transcreve-se a norma em comento, por sua importância para o presente estudo:
31. E por quanto a opposição he como libello, acerca della se terá (quando com ella se
vier) o mesmo modo de proceder, que se tem no libello. E vindo o oppoente com seus
artigos de opposição a excluir assi ao autor, como ao reo, dizendo que a cousa
demandada lhe pertence, e não a cada huma das ditas partes, se os taes artigos forem
offerecidos na primeira instancia, e antes de se dar lugar à prova, serão logo recebidos
87
O gênio de Chiovenda já havia ressaltado tais características. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito
processual civil, v. I. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 287. Embora com menor freqüência, vê-se o mesmo
ponto de vista na doutrina alemã. “El objeto de la intervención principal, es disminuir los procesos e evitar
resoluciones contradictorias. Es un derecho del tercero, que no está obligado a ella, y que puede también demandar
separadamente (Tribunal Supremo). SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 103.
88
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 150.
89
REIS, José Alberto dos. Código de processo civil anotado, v. 1. 3 ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1949, p. 482.
na audiencia, e assi os mais artigos de contrariedade, replica e treplica; e se vier com
elles depois de dado lugar à prova, ou no caso da appellação, ou aggravo, antes do feito
ser finalmente concluso, no caso, em que per Direito com opposição possa vir,
pronunciar-se-há sobre ella per desembargo, e não se sobrestará no primeiro feito, antes
se irá por elle em diante, até se dar final determinação. E a opposição correrá em feito
apartado, e depois que o primeiro feito fôr findo, se prosseguirá o feito da opposição
contra o vencedor. E tratando-se o feito perante Juiz, que per si só delle haja de
conhecer, e não cabendo a causa em sua alçada, não recebendo a dita opposição, não
se poderá appellar delle, sómente se aggravará per petição ou instrumento. E em todo
caso, onde não fôr recebida a opposição, será o oppoente condénado nas custas do
retardamento em dobro para as partes, posto que tivesse causa de litigar.
Sobre a norma jurídica que previa a oposição nas Ordenações Filipinas, há duas
importantes considerações a serem feitas, devido à sua importância para o futuro direito
positivo brasileiro.
A primeira diz respeito à tradição redacional, que passou, por exemplo, ao
Regulamento nº 737 e ao Código de Processo Civil de 1939, de afirmar que a oposição
“exclui o autor e o réu”. O termo grifado rendeu severa discussão na doutrina
90
, que
teceu opiniões discrepantes acerca do alcance do instituto, já que alguns entendiam
que o termo empregado queria significar que a oposição somente seria cabível para a
tutela de direitos reais. No tópico destinado à análise do direito brasileiro, o ponto será
esmiuçado.
A outra interessante faceta da oposição, conforme prevista nas Ordenações Filipinas,
relaciona-se com a fixação do dies ad quem para sua utilização. Esse é um tema que
encontra muitas variáveis, seja no direito comparado, seja no direito histórico brasileiro.
Nas ordenações, assim como no direito alemão e no processo italiano regido pelo
código revogado, o trânsito em julgado era o limite final para o seu emprego.
90
O resumo dessa discussão pode ser encontrado na rica obra de LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito
processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 39-41, à qual voltar-se-á em tópico subseqüente.
Sobre o tema, as palavras de Lopes da Costa: “As Ordenações Filipinas admitiam a
oposição, pendente a apelação (3-20-31), caso em que os autos da oposição seguiriam
com os do recurso para a instância superior”
91
.
Mais uma vez ressalta-se a importância dessa previsão das ordenações, por sua
influência no direito histórico brasileiro. Outra herança das Ordenações Filipinas
deixada ao vigente direito processual civil brasileiro diz respeito aos procedimentos
interventivo e autônomo da oposição.
Esmiúça o ponto José Frederico Marques, em trecho que se transcreve: “Ainda em
relação às formas da oposição, cumpre assinalar que a legislação pátria a admite como
intervenção no processo e como demanda autônoma, de acordo com a tradição que
nos vem dos tempos das Ordenações do Reino”.
Por último, é importante precisar que as Ordenações Filipinas, que são a mais direta
fonte da normatização da oposição no direito histórico brasileiro, geraram controvérsias
quanto à sua definição e alcance, que foram importadas para o Brasil. A principal delas
diz respeito à possibilidade de que, por meio da oposição fosse “excluído” tão somente
um dos demandantes originais e não ambos.
Em linguagem mais técnica, havia a discussão sobre se a oposição poderia se voltar
somente contra o autor ou o réu da demanda original ou se, sempre, deveria ser
ajuizada em face de ambos. Enquanto Pereira e Sousa e Lobão sustentavam a primeira
tese, Melo Freire, Vanguerve e Caetano Gomes davam suporte à segunda
92
. No Brasil,
o Barão de Ramalho apoiou a primeira idéia; Morais Carvalho, a segunda.
Tal discussão levou a uma tomada de posição por parte do legislador brasileiro, que no
regulamento no 737 e no CPC/39 aderiram ao segundo dos pontos de vista (oposição
deve ser ajuizada em face de ambos os litigantes da demanda originária).
Feitas essas considerações, resta cristalina a influência que as Ordenações Filipinas
exerceram no direito processual civil brasileiro, devendo-se, por agora, verificar se há,
91
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.
42.
92
Dados hauridos da clássica obra de MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, v II. 3
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 204.
no direito português posterior, normas jurídicas que influenciaram a confecção do
ordenamento jurídico nacional.
Não obstante sua previsão legal nas ordenações, o instituto da oposição, no direito
português, sofreu ataques no correr da história. Somente a título ilustrativo, pode-se
dizer que a oposição foi suprimida do Código de Processo Civil de 8 de novembro de
1876, solução essa que provavelmente seria mantida na confecção do diploma
processual que o substituiu (CPC/39)
93
, não fosse a intervenção decisiva de José
Alberto dos Reis, narrada pelo mesmo em seus comentários ao referido código
processual
94
.
No Código de Processo Civil Português de 1939, graças aos esforços acima narrados,
foi regulamentada no art. 347 e seguintes. O primeiro artigo de lei citado tem a seguinte
redação:
Art. 347. Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode um terceiro
intervir nela como opoente para fazer valer um direito próprio, incompatível com a
pretensão do autor. Essa intervenção só é admitida enquanto não estiver designado dia
para discussão e julgamento da causa em 1ª instância
.
Das regras sobre a oposição no revogado código de processo português de 1939
retiram-se diversas características que são relevantes para o instituto no direito
brasileiro, por serem flagrantes heranças do direito português antigo; outras são
interessantes, pois motivarão discussões que serão implementadas no curso deste
estudo. São elas:
a) o estudo do direito lusitano demonstra, de forma fidedigna, que vem de
Portugal a nomenclatura “oposição”, empregada no Brasil para o que o
direito estrangeiro costuma denominar de “intervenção principal”;
b) a limitação temporal para o emprego da técnica processual que se
denomina oposição, que não encontra paralelo no direito alemão e só
93
Há uma coincidência de datas interessantes entre o ano de publicação dos revogados códigos de processo civil
brasileiro e português, ambos do ano de 1939. O português, que é aquele que por ora interessa, foi aprovado pelo
Decreto-Lei nº 29.637, de 28 de maio de 1939.
94
REIS, José Alberto dos. Código de processo civil anotado, v. 1. 3 ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1949, p. 483.
recentemente incorporou-se ao italiano
95
, está presente no CPC/39
português;
c) a redação do art. 347 reforça a discussão sobre a incompatibilidade de
pretensões que a oposição instrumentaliza, ao dizer que ela – a
incompatibilidade – se dá somente entre as pretensões do autor da demanda
originária e do opoente
96
;
d) a existência de duas modalidades de oposição: (i) a espontânea; (ii) a
provocada.
Como já ressaltado, o CPC/39, aprovado pelo Decreto-Lei nº 29.637, de 28 de maio de
1939, foi revogado pelo diploma vigente, instituído pelo
Decreto-Lei n.º 44129, de 28 de
Dezembro de 1961. A oposição encontra-se definida nos artigos 342 ao 350 e
apresenta características em tudo semelhantes às do modelo inscrito no diploma
revogado.
Por conta do que afirmado, pode-se dizer que a disciplina da oposição vigente em
Portugal aproxima-se, em diversos pontos, daquela que foi desenvolvida e aplicada no
Brasil, embora não se possa considerar uma referência direta para o vigente Código de
Processo Civil (CPC/73), que buscou sua inspiração maior na ordenança processual
alemã, como já ressaltado.
Um ponto interessante, e que merece destaque, diz respeito à existência de uma figura,
no CPC português, que pode confundir aqueles que se debrucem sobre o tema da
oposição, que é a chamada “intervenção principal”, prevista no art. 320 e seguintes
97
.
95
Como já observado, somente em 1990 houve a restrição referida.
96
Essa é uma discussão antiga na doutrina, e que remonta, como Alberto dos Reis afirma, a reminiscências
terminológicas do período medieval. Segue trecho do emérito processualista português: “Já frisamos que as
Ordenações Filipinas encaravam o opoente como um terceiro que vinha intrometer-se numa causa pendente para
excluir tanto o autor como o réu. Era a influência do direito medieval, que à fórmula ad adjuvandum, empregada
para caracterizar a assistência, contrapunha a fórmula ad infringendum jura utriusque competitoris, consagrada para
definir a oposição”. Tal fórmula transparecia a idéia de que o opoente sempre teria pretensões contrárias a autor e
réu. Vide REIS, José Alberto dos. Código de processo civil anotado, v. 1. 3 ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1949, p.
484. Voltar-se-á ao tema no capítulo 3, que é destinado a tratar da dogmática da oposição no direito brasileiro
vigente.
97
Ressalva precisamente apontada por DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 52, nota 33.
Como já estudado, o termo intervenção principal é utilizado, na Alemanha, na Itália, na
Áustria e na França, v.g., para designar o que aqui se chama de oposição. Por isso,
uma primeira leitura do atual CPC português poderia conduzir ao mesmo raciocínio. No
entanto, o que em Portugal se chama de intervenção principal é no Brasil conhecido
como intervenção litisconsorcial voluntária, que seria uma espécie de litisconsórcio
facultativo ulterior, figura muito contestada na doutrina e na jurisprudência nacionais
98
.
Para exemplificar uma hipótese de intervenção litisconsorcial voluntária, admitindo-se,
desde logo, a sua possibilidade no processo civil brasileiro, seria a de um condômino
que resolvesse ingressar em processo ajuizado por outro condômino para a tutela de
uma área indivisa do condomínio.
A intervenção litisconsorcial voluntária (intervenção principal), no ordenamento
processual lusitano, apresenta diversas características que, de plano, a diferenciam da
oposição, tais como:
a) seu primeiro requisito é a existência de litispendência (CPC 320, caput);
b) pode ser ajuizada até o trânsito em julgado;
c) enquanto o processo estiver em primeiro grau, a intervenção principal
deve ser iniciada por meio de petição inicial do interveniente. Em fases
subseqüentes, por meio de requerimento simples (CPC 323)
Feitas as considerações históricas acima, ainda poderiam ser apresentados dados de
direito comparado de outros países, como a França, a Espanha, a Áustria
99
, a Suíça
(obviamente relativos aos cantões suíços), bem como de países da América Latina
100
.
98
Os dois melhores estudos sobre o tema foram desenvolvidos por Barbosa Moreira, em obra de 1971 e por
Dinamarco. Vide BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de
Janeiro: Borsói, 1971, p. 21 et seq. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 30-32.
99
ZPO austríaca, § 16: “Quem pretender no todo em parte a coisa ou o direito, sôbre os quais pende demanda entre
outras pessoas, pode, até passar em julgado a sentença, propor ação contra ambas as partes”. Interessante notar que a
redação do código austríaco é a mais aproximada, dentre todas as consultadas, daquela empregada no CPC/73
brasileiro, o que, mais uma vez confirma o gosto de Alfredo Buzaid pelo direito germânico, gênero no qual pode-se
incluir o Austríaco. A tradução foi haurida de LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v.
II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 38.
100
Montero Aroca afirma que não há o instituto no direito espanhol e argentino. Em seus ensinamentos, é
interessante notar a referência ao processo argentino. Lá a oposição foi excluída do ordenamento sob o argumento de
que sua utilização criaria sérios problemas formais que desaconselhariam sua previsão. O dado é relevante pois é
No entanto, tais informações não trariam nenhum acréscimo útil ao presente trabalho,
visto que é no direito alemão, no italiano e no português que se encontram as
verdadeiras bases dessa técnica denominada oposição
101
.
Por isso, o próximo passo é coligir todas as informações históricas acima e demonstrar
como foram recebidas e influenciaram o direito processual civil brasileiro, no correr da
história.
1.5. Histórico da oposição no direito brasileiro
Após tratar da oposição no direito estrangeiro, resta estudá-la no direito brasileiro
histórico e vigente.
O primeiro ponto que deve ser enfrentado diz respeito à recepção do instituto na vida
jurídica do país, o que se deu com as Ordenações Filipinas. Como é por todos sabido,
as ordenações do reino - o que inclui as últimas delas, que são as Filipinas, aplicaram-
se no Brasil até 1916, quando foram então definitivamente revogadas pelo Código Civil
Brasileiro (Lei 3.071, de 01/01/1916), que assim prescreveu no art. 1.807
102
:
Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e
Costumes concernentes a matérias de direito civil reguladas neste Código.
Nas Ordenações Filipinas, a oposição foi regulada no nº 31 do título 20 do livro 3º,
como já explanado no tópico precedente. A importância dessa norma para o direito
brasileiro consiste em que:
a) foi a primeira a regular, no Brasil, o instituto da oposição;
justamente a economia processual um dos argumentos italianos, tedescos e brasileiros para sua manutenção. Vide
MOTERO AROCA, Juan. Estudios de derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1981, p. 231.
101
Aqui cabe acrescentar que por “estudo do Direito Francês, Austríaco, etc.” deve-se entender a análise moderna
desses ordenamentos, visto que a aferição de suas características medievais foi com certeza atingida quando falamos
do antigo direito germânico e italiano, formado em épocas precentes ao fenômenos dos estados nacionais.
102
A informação acima fornecida foi retirada do endereço eletrônico www.dji.com.br/dicionario/ordenacoes.htm. É
importante, principalmente para os fins do presente estudo, lembrar que as Ordenações Filipinas, quando foram
definitivamente revogadas pelo Código Civil de 1916, já não vigiam completamente. Basta lembrar que o processo
civil já era regulado por diplomas autônomos, bastando citar, como exemplo, o conhecido Regulamento nº 737, de
25 de novembro de 1850.
b) serviu de inspiração para o legislador nacional subseqüente redigir
diversos diplomas processuais, como o Regulamento nº 737; variados
códigos de processo civil estaduais
103
e mesmo o CPC/39;
c) foi a origem de algumas peculiaridades que acompanham, até hoje, o
direito brasileiro, como a forma dúplice de procedimento aplicável à
oposição, que poderá ser interventiva ou autônoma de acordo com o
momento em que for ajuizada
104
.
A oposição foi regulada pelas Ordenações Filipinas, no Brasil, até o ano de 1850,
quando o Regulamento nº 737 passou a exercer tal função. Como demonstra José
Frederico Marques, assim prescrevia o art. 118 do citado regulamento:
Art. 118. Oposição é a ação do terceiro que intervém no processo para excluir autor e
réu.
A leitura comparada entre o trecho das ordenações citado no tópico precedente e o art.
118 do Regulamento nº 737 demonstra a inspiração desse último no secular
ordenamento português. A semelhança extravaza a redação do art. 118. No art. 119 do
Regulamento, por exemplo, também estava regulado o duplo regime procedimental da
oposição
105
.
Inspiração essa que também se alastrou para significativa parte dos códigos de
processo civil dos estados federados
106
e para o Código de Processo Civil de 1939, que
103
Os Códigos de Processo Civil Estaduais tiveram vida curta no Direito Brasileiro. Foram previstos na primeira
constituição republicana, de 1891, e extintos pela Carta Magna de 1934, que fixou um prazo de três meses para a
criação do código unitário para o Brasil, o que foi frustrado, visto que somente em 1939 foi transformado em lei o
anteprojeto de Pedro Baptista Martins. As informações aqui transmitidas foram colhidas do endereço eletrônico
www.unb.br/fd/colunas_Prof/carlos_mathias/anterior_25.htm, e são da lavra de Carlos Fernando Mathias de Souza,
Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e Professor Titular da UNB.
104
"As nossas Ordenações Filipinas admitiram os dois tipos: a intervenção no processo principal, quando surgisse
antes da prova, e a oposição como processo autônomo, quando oferecida após aquêle momento (III, 20, 31)".
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 35.
105
Além do Regulamento nº 737, diversos códigos estaduais fizeram a previsão da oposição interventiva e
autônoma, como os códigos estaduais de Minas (art. 230); de Pernambuco (art. 410); da Bahia (arts. 12 e 14), de São
Paulo (art. 85); do Rio (art. 1.101).
106
O Professor William Couto Gonçalves, em sua obra acerca das modalidades de intervenção de terceiros, ao tratar
da oposição, faz um importante apanhado histórico das diversas normas que a regularam nos códigos de processo
civil estaduais. Da leitura dessas normas transparece, nitidamente, que muitas delas tiveram inspiração nas
ordenações, como, por exemplo, o art. 163 do CPC/DF; o art. 84 do CPC/RS; art. 159 do CPC/CE. Outras normas
apresentavam concepção dogmática mais avançada, como o art. 83 do CPC/SP e o art. 11 do CPC/BA. Para um
regulou a oposição nos artigos 102 a 105. O primeiro deles, que corresponde ao hoje
vigente art. 56 do CPC/73, prescrevia que:
Art. 102. Quando terceiro se julgar com direito, no todo ou em parte, ao objeto da causa,
poderá intervir no processo para excluir autor e réu.
O fato de as Ordenações Filipinas terem sido a grande influência na previsão legislativa
da oposição, até o Código de Processo Civil de 1939, reflete-se em que muitas das
discussões que eram travadas acerca da codificação portuguesa permaneceram em
lume, mesmo já estando desgastadas.
Uma leitura despretensiosa das obras de Pedro Baptista Martins, Lopes da Costa e
José Frederico Marques, por exemplo, bem demonstra que, mesmo sob a égide do
CPC/39, sempre se fazia referência a polêmicas que há muito já deveriam estar
sepultadas, mas que não o foram devido à herança premente das ordenações.
São polêmicas que não mais existem, principalmente pelo fato de que o vigente Código
de Processo Civil, e até mesmo o CPC/39, se preocuparam em saná-las. Mas é
importante referi-las, até mesmo para demonstrar ao leitor os motivos que levaram o
anteprojeto Buzaid a assumir as feições que possuiu.
A primeira das questões levantadas desde a época das Ordenações Filipinas, e que
ainda era referida por parte da doutrina que comentou o CPC/39, diz respeito ao
cabimento da oposição para a discussão de direitos reais e pessoais.
Tal dúvida surgiu devido ao fato de as Ordenações Filipinas empregarem o termo
“cousa demandada” para se referirem ao bem jurídico que o opoente reputava seu, o
que o motivava a ingressar com a demanda de oposição.
Por isso, houve entendimento de que o uso da locução acima em destaque significava
que somente nas demandas que discutiam direitos reais, ou seja, direitos a uma coisa,
é que cabia a oposição
107
.
maior detalhamento, vide GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997,
p. 162-163. Vide, também, MARTINS, Pedro Baptista. Comentários ao código de processo civil, v. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1960, p. 358.
107
Conforme destaca Lopes da Costa, parecia ser o entendimento de João Monteiro, prestigiado professor de direito
judiciário civil da Faculdade do Largo de São Francisco, de que a oposição cabia, tão somente, em demandas que
discutiam direito real. LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro:
Deve-se destacar que, embora ainda se fizesse referência a essa polêmica nos
manuais que comentavam o CPC/39, sob a égide desse diploma não mais havia dúvida
de que a oposição era cabível tanto para a discussão de direitos reais como de direitos
pessoais.
Uma outra discussão, que também remontava à época da vigência das Ordenações
Filipinas, mereceu destaque da doutrina até o advento do CPC/39, embora Gabriel
Rezende Filho
108
já profetizasse a sua inocuidade prática: aquela que dizia respeito à
oposição poder “excluir” autor e réu ou tão somente o primeiro ou o segundo.
Para resumir as divergências, transcreve-se trecho da obra do aludido processualista:
A oposição visa, portanto, excluir autor e réu e pode ser total, se se referir a todo o objeto
da causa, ou parcial, quando se limitar a uma parte dêste objeto. É a boa doutrina.
Antigamente, disputavam os praxistas sobre o assunto, sustentando alguns que a
oposição visa excluir apenas uma das partes, o autor ou o réu, ou ambas as partes. Entre
eles, Pereira e Sousa, Lobão, Teixeira de Freitas e Ramalho (...) Morais Carvalho, Paula
Batista, Sousa Pinto, Ribas, João Monteiro, Aureliano Gusmão e outros, porém,
demonstram que a oposição visa sempre a exclusão de ambos os litigantes - autor e
réu
109
.
Ainda sobre a locução “excluir autor e réu”, que se manifestou pela primeira vez nas
Ordenações Filipinas e foi mantida no Regulamento no 737, em diversos códigos de
processo civil estaduais, e no CPC/39, Frederico Marques
110
afirma o seguinte:
O opoente não procura propriamente excluir autor e réu, e sim, fazer valer uma pretensão
incompatível com o direito de ambos. A ação do opoente não visa a exclusão ou
substituição subjetiva do autor e do réu, mas a oposição tão-só contra ambos, como
assinala Pontes de Miranda. A incompatibilidade “del diritto preteso dal terzo con quello
Forense, 1959, p. 37. Vide, também, MONTEIRO, João. Theoria do processo civil e commercial, v. 1-2-3. 5 ed.
São Paulo: Typografia Acadêmica, 1936, p. 863.
108
REZENDE FILHO, Gabriel. Direito processual civil, v. 1. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 313.
109
REZENDE FILHO, Gabriel. Direito processual civil, v. 1. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 312. No mesmo
sentido, MENDES JÚNIOR, João. Direito judiciário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 422,
MONTEIRO, João. Theoria do processo civil e commercial, v. 1-2-3. 5 ed. São Paulo: Typografia Acadêmica,
1936, p. 864, em comentários feitos na época de vigência do Regulamento n
o
737; MARQUES, José Frederico.
Instituições de direito processual, v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 204; LOPES DA COSTA, Alfredo
de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 35-36;
110
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual, v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p.
205. No mesmo sentido, LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1959, p. 39.
delle parti è il principale pressuposto dell’intervento principale", segundo acertada
afirmativa de Sergio Costa.
Um último tema que movimentava a doutrina anterior ao vigente código de processo
civil, mas que foi resolvida por meio de previsão legislativa já no CPC/39, dizia respeito
à possibilidade de oposição parcial ao bem jurídico objeto de disputa entre dois
litigantes. Pedro Batista Martins, autor do anteprojeto que serviu de base ao CPC/39,
comenta com precisão o problema descrito:
Uma outra questão resolvida pelo texto é a da possibilidade de versar a oposição sôbre uma
parte apenas do objeto da lide. No silêncio das legislações processuais anteriores surgiam
dúvidas a respeito, parecendo fundada a opinião dos que se inclinavam pela negativa, pois
que as leis definiam a oposição como a ação do terceiro interveniente, que se julgasse com
direito ao objeto do litígio, para excluir autor e réu
111
.
Após a análise acima feita, é interessante notar a importância que as ordenações
tiveram no desenvolvimento do instituto da oposição no direito brasileiro até o código de
processo civil de 1939, seja devido a aspectos redacionais, seja jurídicos, como bem
demonstram as diversas discussões que permearam a doutrina durante todo o período
e que remontavam ao velho ordenamento português.
Mas também é necessário advertir da inocuidade prática de quase todas essas
discussões, à exceção da última (oposição total ou parcial), que, por sua relevância,
mereceu consideração legislativa no vigente Código de Processo Civil.
Vistos todos os debates que se travaram sobre a oposição no direito histórico brasileiro,
é importante anotar algumas peculiaridades do instituto no CPC/39, diploma
imediatamente anterior ao vigente, e que influenciaram as soluções que foram para
esse último criadas.
A primeira peculiaridade diz respeito ao dies ad quem para o ajuizamento da oposição.
Como visto nos tópicos acima, o tema não encontra unanimidade no direito estrangeiro
111
MARTINS, Pedro Baptista. Comentários ao código de processo civil, v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960,
p. 360.
e, também, no direito histórico brasileiro
112
. E o CPC/39 não mencionou a questão,
gerando dúvidas e inseguranças, o que foi corrigido pelo artigo 56 do CPC/73.
À época, o STF, em aresto de 1948, entendeu que o trânsito em julgado era o limite
máximo para o emprego da oposição
113
, em consonância com a experiência jurídica
alemã e italiana, embora saiba-se que, na década de 90, o ordenamento processual
italiano foi alterado, vedando-se o ajuizamento da oposição em grau de recurso (vide
2.3. supra).
A segunda peculiaridade do CPC/39 que precisa ser notada diz respeito à inexistência
de previsão acerca da suspensão do procedimento da demanda inicialmente proposta,
nas hipóteses em que a oposição fosse ajuizada após o início da audiência de instrução
e julgamento. Como se sabe, o CPC/73 instituiu essa suspensão.
Feitas as considerações acima, resta comentar acerca da oposição no vigente Código
de Processo Civil. Para os fins do presente capítulo, em que se apresenta um histórico
do instituto, basta demonstrar que a oposição está prevista nos artigos 56 e seguintes
do CPC, sendo uma evidente mescla da tradição jurídica lusitana e da germânica.
Pode-se dizer, como já afirmado acima, que o artigo 56 é claramente inspirado no § 64
da ZPO alemã e no § 16 da ZPO austríaca, sendo, portanto, norma bem mais técnica
do que as anteriormente estudadas. O artigo 56 do CPC acolhe, também, a limitação
temporal ao uso da oposição, bem como a possibilidade da contraditoriedade parcial ou
total ao objeto da lide original.
Sobre o CPC/73 é interessante notar que a sua proposta inovadora e científica teve o
condão de produzir, de certo modo, uma ruptura na tradição legislativa da oposição, o
que deve ser visto com bons olhos, devido à sua formatação sobre bases técnicas e
dogmáticas mais firmes.
112
Lopes da Costa demonstra que, enquanto no CPC/PE (art. 409), no CPC/BA (art. 11, parágrafo único) e no
CPC/PR (art. 87) fixava-se o trânsito em julgado como o prazo máximo para o ajuizamento da oposição, no CPC/DF
(art.170) e no CPC/SC (art. 645) não se admitia a oposição em segunda instância. LOPES DA COSTA, Alfredo de
Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 43.
113
Vide tais informações na obra de Lopes da Costa, tantas vezes citada ao longo do capítulo. LOPES DA COSTA,
Alfredo de Araújo. Direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 44.
Apreciadas as informações acima, já é hora de iniciar o estudo dogmático da oposição
no vigente direito brasileiro, a fim de obter soluções que coadunem o instituto às
modernas premissas instrumentais, conforme exposto no capítulo 1.
Antes de proceder dessa forma, no entanto, deve-se registrar a acentuada importância
da presente análise histórica que se finda, visto que a mesma fornece as bases para
que se descubram os detalhes que forjaram o instituto tal como ele se apresenta hoje, o
que é extremamente necessário para se proceder a um estudo que visa a inovar um
instituto de tanta tradição.
Além disso, o presente capítulo apresenta soluções de direito comparado que podem
ser pensadas para o direito brasileiro, aperfeiçoando a dogmática nacional do instituto,
com vistas a uma tutela mais profícua do direito material.
CAPÍTULO 2
A OPOSIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
2.1. Definição e natureza jurídica
O primeiro passo para iniciar o estudo sistemático da oposição é defini-la. Para tanto,
buscar-se-á o conceito que foi erigido no capítulo 1, que servirá de ponto de partida
para a análise que começa a ser feita.
Oposição é a demanda mediante a qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível
com os interesses conflitantes de autor e réu de um processo cognitivo pendente em
primeiro grau de jurisdição.
Conforme já visto, a definição que se adota de oposição advém daquela preconizada
por Dinamarco
114
, acrescida da cláusula restritiva da pendência em primeiro grau de
jurisdição. E é com base nela que serão apresentadas as diversas características
ontológicas
115
desse instrumento que é a oposição.
O conceito de oposição fixado representa uma interpretação científica, dogmática, do
art. 56 do Código de Processo Civil, que normatiza o instituto, nos seguintes termos:
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra
ambos.
Nas linhas seguintes serão discutidos os principais elementos que formam a definição
de oposição acima referida, bem como, ao final, será discutida a sua natureza jurídica.
Desde logo deve-ser fazer uma ressalva no que diz respeito aos tópicos 3.1.3 e 3.1.4.
Como dito no parágrafo antecedente, no presente tópico (3.1.) e em seus
desdobramentos, serão discutidos os elementos que fazem parte do conceito de
114
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 37.
115
A ontologia é o estudo da essência. Ao se dizer, portanto, que é pretensão do trabalho investigar as características
ontológicas da oposição, quer-se afirmar que o que se procura é descobrir os elementos essenciais que formam o
instituto, já que conhecê-lo e dominá-lo são requisitos para que possa ser melhor utilizado na prática, o que o
adequará à ontologia processual, à essência do processo, que corresponde ao "garantismo da jurisdição enquanto
poder-dever-função-abstração estatal". GONÇALVES, William Couto. Garantismo, finalismo e segurança
jurídica no processo judicial de solução de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 7.
oposição assinalado. Ocorre que alguns desses elementos também são estudados
quando se fala dos "requisitos específicos da oposição". São justamente os elementos
constantes dos dois subtópicos indicados.
Para evitar o pleonasmo, será adotada abordagem diversa nos dois momentos em que
o texto se dedicar à sua análise. Num primeiro momento, a opção será pela exposição
da idéia geral acerca do elemento em questão. Quando os dois conteúdos forem
apreciados como "requisitos específicos da oposição" é que se verticalizará sua
tratativa.
2.1.1. A oposição como demanda
Em grande parte da doutrina, afirma-se que a oposição é a ação de que dispõe o
sujeito que afirma possuir um direito, real ou pessoal, em face do(s) autor(es) e do(s)
réu(s) de uma demanda em primeiro grau jurisdicional
116
.
Embora se respeite essa opinião, deve-se ressaltar que não representa o modo mais
técnico de se referir ao instituto em comento - a oposição - sendo melhor adotar o
pensamento de Dinamarco, de que a mesma é uma demanda
117
.
A concepção de demanda ganhou força no Brasil por influência italiana. Está a mesma
perfeitamente expressa no famoso manual de direito processual civil de Liebman
118
. No
entanto, em época muito anterior à vinda do mestre peninsular para o Brasil, autorizada
voz já proclamava a existência do conceito. Trata-se de Paula Baptista
119
.
Dizia o grande processualista que: “Acção e exercício de acção exprimem noções
distinctas. A acção pertence ao direito civil ou commercial, conforme fôr a matéria, de
116
Vide, nesse sentido, em ordem cronológica, PAULA BAPTISTA, p. 95; MENDES JÚNIOR, João. Direito
judiciário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 423, MONTEIRO, João. Theoria do processo
civil e commercial, v. 1-2-3. 5 ed. São Paulo: Typografia Acadêmica, 1936, p. 864; SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras linhas de direito processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 43; THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil, v. I. 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 110.
117
No mesmo sentido BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. São Paulo:
Atlas, 2004, p. 164. Na doutrina alemã, SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 104.
118
LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffré, 1955, p. 55.
119
PAULA BAPTISTA, Francisco de. Compendio de theoria e pratica do processo civil comparado com o
commercial e de hermenêutica jurídica. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1935, p. 11.
que se trate com relação á lei: o exercício d'acção é demanda propriamente dita, a qual
já então pertence ao regimen judiciário”
120
.
Em breves palavras pode-se dizer que a demanda representa o veículo, o instrumento
por meio do qual se dá o exercício do direito de ação. Em outros termos, pode-se dizer
que a demanda é o ato que operacionaliza o direito de ação
121
, dirigindo ao Estado-juiz
uma pretensão referente a algum bem da vida
122
.
Leonardo Greco, por seu turno, confere ao termo demanda um sentido diverso, ao
conceituá-la "como conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto
litigioso, a res in iudicium deducta, tanto objetiva quanto subjetivamente"
123
. Embora
assim o faça, mirando sua análise no conteúdo do ato de postulação e não na figura do
ato em si, admite o uso que ora se faz, em trecho que também se transcreve: "A própria
palavra demanda é freqüentemente usada no sentido de ato inicial de impulso do
processo, tomando-se o continente pelo conteúdo"
124
.
Dinamarco reafirma a conclusão de Leonardo Greco, de que as duas acepções - formal
e substancial - podem ser conferidas ao termo, embora dê primazia ao sentido formal,
denominando de pretensão o que seria a chamada demanda em sentido substancial.
Aduz o processualista paulista que:
Assim inserido no sistema processual, o ato de exigir acaba por confundir-se com seu
próprio conteúdo e o vocábulo demanda emprega-se também para designar a pretensão
deduzida em juízo. É legítimo tomá-lo na acepção formal de ato com que se apresenta a
120
O magistério de Paula Baptista só não é totalmente aplicável nos tempos presentes devido ao fato de que, na
época em que redigiu seu famoso manual, ainda era pacífica no Brasil a teoria imanentista da ação. Caso fosse
possível atualizar o texto, em face das concepções hoje reinantes, por certo estaria escrito que o direito subjetivo
público de ação e o seu exercício exprimem noções diferentes, sendo o segundo demanda.
121
Dinamarco, ao definir demanda, afirma que "como iniciativa de um terceiro em relação ao processo e ao litígio
pendentes, a demanda realmente é, em essência e antes de tudo, um ato - ou, mais precisamente, uma demanda.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros, p. 38, nota 1. Helio Tornaghi, por sua vez, entende que,
em homenagem ao princípio do contraditório, o conceito de demanda deve ser estendido, entendendo-se que essa só
se integraliza com a citação. TORNAGHI, Helio Bastos. A relação processual penal. Rio de Janeiro: Livraria
Jacinto, p. 57.
122
DINAMARCO, Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 40.
123
GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 12.
124
GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 12.
pretensão ao juiz e na acepção substancial de pretensão apresentada ao juiz (objeto do
processo)
125
.
Após a exposição dos argumentos acima, assume-se o sentido formal de demanda, ato
por meio do qual se operacionaliza o direito de ação, da qual se passa a tratar, ainda
com o fito de justificar a principal assertiva feita no tópico, de que a oposição é uma
demanda.
A ação, como é moeda corrente nos dias de hoje, é um direito subjetivo público de
convocar o Estado a declarar a norma concreta que regulará uma determinada situação
jurídica que envolva pessoas físicas, jurídicas e até mesmo sem personalidade
126
. É o
direito de acessar o judiciário para que regule uma situação tutelada pelo direito, seja
com base na aplicação de normas de direito material, seja com base na aplicação de
juízos de equidade, seja aplicando normas processuais
127
.
Para alguns, como Satta
128
e Pekelis
129
, juristas que concebem o ordenamento de
forma monista, o direito de ação é o único real direito subjetivo que os membros da
sociedade possuem, visto que os demais direitos somente são constituídos por meio do
exercício da atividade jurisdicional.
Rodrigo Klippel
130
disserta sobre o entendimento de Satta, em trecho que se transcreve:
A importância funcional do direito de ação é ainda mais firmemente afirmada por aqueles
que defendem a configuração monista do ordenamento jurídico. Satta, tratando do
magistério de Pekelis, assevera que "Pekelis substancialmente diz que a ação representa
a fonte primária e o fundamento essencial de cada direito, sendo que o direito subjetivo
125
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, v. II, p. 104.
126
Ao definir-se o direito de ação dessa forma, está-se, claramente, assumindo o conceito de jurisdição de
Chiovenda. Vide CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. II. Campinas: Bookseller,
1998, p. 14.
127
Embora seja mais comum pensar-se em resolução de uma situação jurídica, através do processo, pela aplicação
de uma norma de direito material, é possível que uma determinada situação, que demande a atuação do Estado-juiz,
possa ser tutelada por meio de eqüidade (nos juizados especiais cíveis há essa permissão), ou por meio da simples
atuação de normas processuais (é só pensar em uma rescisória cuja finalidade seja obstar o desrespeito à coisa
julgada).
128
SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile, 13 ed. Padova: Cedam, 2000, p. 130, nota 9.
129
PEKELIS, Al. Azione (teoria moderna) In: Novíssimo digesto italiano, II. Torino: UTET, 1958.
130
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 45.
substancial não é nada mais que o reflexo secundário do funcionamento primário do
direito de ação".
Como direito subjetivo que é, seja na concepção dualista
131
ou na monista do
ordenamento, advindo de uma previsão normativa abstrata, a ação apresenta como sua
característica a abstração, necessitando ser concretizada a cada momento em que seja
necessária.
E sua concretização se dá por meio da demanda. Por isso diz-se que a oposição é uma
demanda, ou seja, um modo de concretizar e especializar, numa dada situação, o
direito de ação, que é um só.
Dizer que a oposição é uma ação soa ultrapassado, visto que esse tipo de
nomenclatura relembra a opção imanentista do Código Civil de 1916, que preconizava
corresponder a todo direito material uma ação.
Como é sabido, a ação nem sempre foi vista como direito subjetivo autônomo do direito
material. Principalmente devido à herança romana
132
e aos estudos de romanistas
como Savigny
133
grassou a concepção, até meados do século XIX, de que o direito de
ação seria mero apêndice de cada espécie de direito material. Como bem afirma
Couture
134
, em escorço das concepções de ação, citando a doutrina francesa, o direito
de ação seria tão somente o direito material armado para a guerra.
Para quem enxerga o processo civil sob uma concepção como essa, realmente é óbvio
que a oposição será considerada uma ação. Ocorre que a finalidade deste estudo
131
Sobre a concepção dualista do ordenamento jurídico e sua defesa, vide o clássico FAZZALARI, Elio. Note in
tema di diritto e processo. Milano: Giuffrè, 1957, p. 1-2.
132
A primeira contestação a essa herança romana, já em tempos modernos, terminou sendo o primeiro estopim para
o estabelecimento de uma ciência processual autônoma do direito civil. Trata-se da obra de Theodor Muther, que
defendeu ser o direito de ação exercitável contra o Estado, sendo a pretensão o seu direcionamento contra o réu. O
texto de Muther gerou uma famosa polêmica com outro importante romanista alemão, Bernard Windscheid, que foi
compilada em livro. Vide WINDSCHEID, Bernard & MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Buenos Aires:
EJEA, 1974. Vide, também, PODETTI, Ramiro. Trilogia estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires:
Ediar, 1963, p. 365-366.
133
O Professor William Couto Gonçalves, em precisa passagem de sua mais recente obra, confirma a asserção feita,
ao especificar que a teoria imanentista da ação decorre de seu perfil no período final do processo romano, da cognitio
extra ordinem, e dos estudos a ela dedicados, em época posterior, por Savigny. Vide GONÇALVES, William Couto.
Uma introdução à Filosofia do direito processual – estudos sobre a jurisdição e o processo fundamentando
uma compreensão histórica, ontológica e teleológica. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 85.
134
COUTURE, Eduardo Juan. Introdução ao estudo do processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 6.
monográfico é justamente adequar a oposição aos postulados da instrumentalidade do
processo
135
.
Se é certo que a instrumentalidade do processo representa um período de estudos
científicos do direito processual civil que preconiza a busca pela efetividade da tutela
jurisdicional
136
, também é correto que não descura da justeza conceitual, buscando
afastar deletérias influências de períodos científicos anteriores, como a concepção de
que a oposição é uma ação.
Para concluir o raciocínio exposto nos parágrafos imediatamente anteriores, afirma-se
que a oposição é uma demanda, ou seja, um modo de concretizar e exercitar o direito
de ação, que é uno e constitucionalmente previsto como direito de acesso ao judiciário.
Essa tomada de posição insere-se no objetivo traçado para o presente estudo, sendo
sua primeira premissa teórica. Já que a finalidade declarada da dissertação é atualizar,
em face da instrumentalidade do processo, o manejo da oposição, sua nomenclatura
também deve ser atualizada.
Posta essa premissa, deve-se asseverar que existe interesse prático em se afirmar que
a oposição é uma demanda. Ao dizer-se isso - que a oposição é uma demanda -
individualiza-se essa demanda daquelas exercidas de modos diversos, o que faz com
que se agreguem ao nome "oposição" diversas peculiaridades formais e de conteúdo.
Explicando de forma mais simples, quando se diz que a oposição é uma demanda, cria-
se um campo positivo e outro negativo em relação ao conceito. Se se chamou uma
demanda de oposição é porque ela possui características que a diferenciam das
demais (como por exemplo, de demandas ajuizadas com base no procedimento
ordinário ou sumário).
135
Por vezes, até mesmo de forma inconsciente, a doutrina e a jurisprudência se prendem a concepções antigas que
não mais podem ser mantidas, sob pena de se obstar o progresso da ciência processual. No entanto, deve-se advertir
que esse não é um problema isolado, mas que atinge o estudo do direito em suas diversas formas e países. O peso e o
impacto da história e da tradição são sempre sentidos quando se trata de estudar um fenômeno cuja maior finalidade
é garantir a previsibilidade e estabilidade da vida social, como é o direito. Sobre essa perspectiva e especificamente
sobre o entrave que certas concepções romanas oferecem ao desenvolvimento da moderna ciência processual, Podetti
falou com raro brilho: "(...) la perfección de ese derecho, ha sido también un obstáculo considerable para la
elaboración y perfeccionamiento del propio en los demás pueblos y hasta hoy seguimos discutiendo lo que
discutieron, siglos ha, proculeyanos y sabinianos". PODETTI, J. Ramiro. Teoria y tecnica del proceso civil.
Buenos Aires: Ediar, 1963, p. 27.
136
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 297.
O nome oposição carrega, consigo, um largo espectro de elementos de forma e de
conteúdo que a particularizam em relação às demais formas de exercitar o direito de
ação em situações concretas; ou seja, das diversas formas de demandar.
Esse parece ser um dado única e exclusivamente teórico, mas não é. Pelo contrário.
Essa constatação é a base para os questionamentos que serão trazidos em seqüência,
e que influem na utilização do instrumento na prática forense.
Um exemplo ajudará a demonstrar esse interesse: ao dizer-se que uma determinada
demanda é de oposição, assume-se seu regime jurídico, previsto no Código de
Processo Civil, principalmente nos artigos 56 a 61. Tendo-se isso em mente, pergunta-
se: caso um sujeito ajuíze uma demanda em que vise a declarar a existência do direito
de propriedade sobre um bem cujo domínio se discute entre duas outras pessoas em
grau de apelação, pode-se denominá-la de oposição?
A resposta positiva confere a esse processo por último iniciado uma série de
prerrogativas, como a de ver suspenso, com base no art. 60, o primeiro processo, sem
que se precise recorrer a uma suspensão de mais difícil obtenção, calcada no art. 265,
IV do CPC. A resposta negativa afasta qualquer prerrogativa conferida pelos artigos 56
a 61 do CPC.
Outra situação pode ser trazida, para demonstrar a importância da fixação dessa
primeira premissa. Será que se pode chamar de oposição o ingresso do confinante
interessado em se declarar proprietário em processo de usucapião, o que conferiria a
essa intervenção o caráter de demanda oposicional, garantindo-lhe prerrogativas e
garantias previstas nos artigos 56 a 61 do CPC?
Como visto, processar uma dada demanda como oposição implica em conseqüências,
efeitos e direitos processuais bem específicos. Daí a importância prática da
configuração.
Por outro lado, saber que a oposição é uma espécie de demanda, que agrega regras
processuais e procedimentais próprias, leva o operador do direito a se perguntar até
que ponto essas regras e regulamentos podem ser relativizados, em prol dos princípios
que norteiam o direito processual civil, mantendo a demanda, ainda sim, a fisionomia de
oposição.
2.1.2. Terceiro
A doutrina é unânime em advertir que a noção de terceiro corresponde a um contra-
conceito: é todo aquele que não é parte
137
138
.
Embora essa seja uma concepção amplamente aceita de terceiro, deve-se procurar
caracterizá-lo de forma menos abrangente, para os fins do presente trabalho, motivo
pelo qual, de imediato, passa-se à idéia de terceiro juridicamente interessado.
Embora terceiros sejam todos os que não se sujeitem ao contraditório perante o juiz
139
,
ou seja, que não participem da relação processual, o terceiro que interessa ao presente
estudo é aquele que alegue possuir um interesse jurídico em um processo já pendente,
pois esse é o único que poderá, com alguma chance de sucesso, intervir no processo
pendente - terceiro juridicamente interessado - e não o terceiro indiferente
140
.
William Couto Gonçalves, ao conceituar terceiro, seguiu essa linha de raciocínio, que
aqui também se adota, tratando diretamente do terceiro interessado. Transcrevem-se
as palavras do culto professor capixaba, por sua precisão e acuidade:
Terceiro, no entanto, de que cuida a intervenção e que é objeto deste estudo, é todo
aquele que não figura na relação processual na condição de demandante ou demandado,
mas que dispõe de certa medida de relação jurídica com o bem da vida ou com a
situação jurídica conflitada, ou, ainda, com outro bem ou outra relação jurídica, mas que
podem tanto uma como outra ser afetadas em razão da decisão judicial, o que o autoriza,
por conseguinte, a ingressar no processo, voluntariamente ou por provocação
141
. (grifou-
se)
137
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 18.
GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 134.
138
Necessário apontar que existe na doutrina um conceito dicotômico de parte: fala-se em parte em sentido
substancial e parte em sentido processual. O clássico conceito processual de parte, adotado pela maioria absoluta da
doutrina nacional, pertence a Chiovenda. Vide CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v.
II. Campinas: Bookseller, 1998, p. 277. O sentido substancial, que não é tão difundido (uma leitura dos manuais
comprova a assertiva), revela-se útil, quando adotado para a resolução de diversos problemas práticos do processo,
como o da identidade das demandas (litispendência e coisa julgada). Precisas, sobre o ponto, as palavras de GRECO,
Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 50.
139
LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffré, 1955, p. 16, nota 14.
140
Deve-se lembrar, no entanto, que, excepcionalmente, o terceiro indiferente pode ajuizar uma demanda viável de
oposição, caso possua legitimidade extraordinária.
141
GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 134.
O conceito haurido do citado professor capixaba visa a abarcar o terceiro com
referência a todos os tipos de intervenção de terceiros nominadas, assim consideradas
a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao
processo
142
.
Essa amplitude justifica-se, pois a definição foi retirada de obra jurídica voltada ao
estudo dessas formas de intervenção de terceiros (intervenções nominadas). Para os
fins do presente trabalho, que versa sobre a oposição, a idéia de terceiro é ainda mais
estreita.
Terceiro, com referência ao instituto da oposição, é todo aquele que não participa da
relação processual como parte, mas que alega ter direito, total ou parcialmente, ao
objeto jurídico (pedido mediato) em discussão entre autor e réu.
Importante frisar que a condição de terceiro é deixada quando a demanda oposicional é
ajuizada, pois, como preconiza a lei, a relação processual existe, em configuração
linear, a partir do ajuizamento da demanda, nos termos do art. 263 do CPC, que versa:
Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo
juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação,
todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for
validamente citado.
Após a citação a relação processual se angulariza, atinge seu status e condição
ordinária
143
, mas desde o momento do ajuizamento, nos termos do art. 263, já existia;
por isso a condição de terceiro daquele que se opôs já tinha deixado de existir.
Insta repisar que o conceito, acima adotado, é o de terceiro interessado, e não o
conceito puro de terceiro chamado por Dinamarco de teleológico, por vislumbrar o
terceiro em associação com a relação jurídica substancial que já fora deduzida em
142
Intervenções de terceiro nominadas, ou seja, reunidas no Código de Processo Civil sob essa nomenclatura, são
aquelas previstas no Livro I, Título II, Capítulo VI, Seções I, II, III e IV do CPC. GONÇALVES, William Couto.
Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 71.
143
Diz-se que a angularização da relação processual permite que o processo atinja sua condição ordinária, pois é
sabido que mesmo sem ela, a angularização, há processo, que pode, inclusive surtir efeitos sobre o réu, desde que
benéficos, sob pena de violação ao princípio do contraditório. São os casos da extinção do processo, sem julgamento
de mérito, por indeferimento da inicial; indeferimento da inicial, extinguindo-se o processo com julgamento de
mérito, por verificação de decadência e prescrição (de acordo com o texto da Lei 11.280/06, que alterou o art. 219,
par. 5
o
do CPC); a extinção do processo, com julgamento de mérito, nos termos do novel art. 285-A do CPC.
juízo
144
. O processualista paulista discorda dessa forma de conceituação, e sustenta a
definição puramente processual, que foi referida logo no primeiro parágrafo desde
tópico (terceiro é todo aquele que não é parte).
Definir o terceiro que interessa ao estudo da oposição, como feito acima, nos moldes do
raciocínio do Professor William Couto, atrelando seu conceito ao direito substancial em
disputa, é forma de tornar, desde logo, mais específico o estudo que se implementa.
O que se fez, em verdade, foi assinalar, no ambiente em que gravitam todos os
terceiros, que é o mundo exterior a uma determinada relação processual, quais desses
terceiros possuem com ela uma alegada pertinência, que é pesquisada com base no
direito material em disputa, o que visa a facilitar a identificação daqueles que,
provavelmente, ajuizarão uma demanda oposicional
145
, embora essa faculdade esteja
franqueada a todos os terceiros.
Essa tomada de posição está diretamente ligada aos fins do trabalho, que visa, no
campo teórico e no prático, buscar uma interpretação atual, moderna e calcada nos
ideais do instrumentalismo para o instituto da oposição.
2.1.3. A dedução de pretensão incompatível com os interesses conflitantes do
autor e do réu
O terceiro elemento da definição de oposição acima posta (2.1.) é, sem sombra de
dúvidas, aquele que, ao longo da história, apresentou as maiores controvérsias. Por
isso foi enunciado com muita cautela, a fim de que não se repitam erros do passado,
que já não podem ter lugar no presente momento da ciência processual civil.
Como visto, a maioria das dissensões que a doutrina anterior ao código de processo
civil vigente enfrentava advinha da análise da letra das Ordenações Filipinas, que foram
o paradigma premente para a redação de grande parte das futuras normas sobre a
oposição, sob a égide das quais mantiveram-se as mesmas discussões. E dentre esses
embates, sem sombra de dúvida, como informado acima, a maioria deles versou acerca
da pretensão posta em jogo pelo opoente.
144
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 18.
145
Também não se pode esquecer do terceiro que possui legitimidade extraordinária e que, por isso, pode ser
considerado apto a ajuizar uma demanda de oposição viável.
Em primeiro lugar, é interessante lembrar que não houve, na legislação anterior ao
Código de Processo Civil de Buzaid, salvo exceções, refinamento científico ao
descrever o conteúdo jurídico ou finalidade da oposição. De modo geral, isso era
expresso de forma ambígua e geradora de dúvidas. Dizia-se que a oposição excluía
autor e réu
146
.
Assim foi nas Ordenações Filipinas (Livro III, Título XX, n
o
31; no Regulamento n
o
737
(art. 118), nos Códigos de Processo Civil Estaduais do Distrito Federal (art. 163), de
Minas Gerais (art. 229), do Rio Grande do Sul (art. 84), do Ceará (art. 159); no Código
de Processo Civil de 39 (art. 102).
O que todas as normas acima elencadas buscaram descrever, com o emprego da
fórmula "excluir autor e réu", foi o fato de que a oposição é uma demanda que se volta
contra os interesses de ambos em relação a um determinado bem jurídico que já
disputam.
Em outras palavras: tais normas, de forma não técnica, buscaram descrever que o
conteúdo da oposição são as pretensões que o opoente dirige ao(s) autor(es) e réu(s)
da demanda na qual já se disputava a primazia sobre um bem que interessa ao novo
litigante.
Por ser demanda, a oposição carreia novas pretensões, que são justamente o seu
conteúdo, objetivamente visualizadas nos pedidos que encerra
147
. A idéia genérica de
pretensão tornou-se popular graças a Carnelutti, que a elencou como componente do
conceito de lide, que era o centro de seu sistema processual civil.
146
Para exemplificar a assertiva, pode-se dizer que, dentre os variados códigos de processo civil estaduais, que
foram aprovados sob os auspícios da Carta Constitucional de 1891, somente os de São Paulo (art. 83), Bahia (art. 11)
e Pernambuco (art. 409) apresentavam norma regulamentadora da oposição escrita de modo mais técnico,
destacando-se os diplomas baiano e pernambucano como aqueles que, até hoje, poderiam fazer parte de qualquer
código de processo civil vigente. Para a leitura das redações originais, vide a obra de GONÇALVES, William Couto.
Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 162-163.
147
Deve-se a Schwab a sistematização da identificação da pretensão processual ao pedido, embora tal idéia derive,
originariamente, de Bötticher. Vide SCHWAB, Karl Heinz. El objeto litigioso en el proceso civil. Buenos Aires:
EJEA, 1968, p. 99 et seq. CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. São Paulo: RT, 1993,
p. 83-84.
Pode-se dizer, com Dinamarco
148
, que a pretensão é a exigência de subordinação de
um interesse alheio ao interesse próprio e que esse é o objeto do processo, ou seja, o
seu conteúdo e o que dele se espera.
A noção de pretensão, por se identificar com o objeto do processo, apresenta
importância sistemática relevantíssima
149
, não só no caso da oposição, em que se tem
pretensões bastante distintas, mas em todo e qualquer processo. Por isso houve,
principalmente na Alemanha, acirrada disputa científica para se identificar o real
alcance da pretensão, no cotejo com os elementos de cada demanda ajuizada.
José Rogério Cruz e Tucci, em conhecida obra destinada ao estudo da causa petendi
resume quais foram os três mais significativos pensamentos encartados na doutrina
processual alemã acerca da pretensão e, portanto, do objeto do processo:
Contudo, o exame percuciente das opiniões mais autorizadas permite ao intérprete, no
que mais nos interessa, ou seja, no que toca à causa petendi, joeirar três distintos
posicionamentos que, em última análise, identificam o objeto litigioso: a) com a afirmação
jurídica, distinguindo-se a natureza da demanda; b) apenas com o pedido; e c) à causa
petendi e ao pedido
150
.
Expostas as idéias acima, resta a pergunta: quais são as características das pretensões
processuais contidas nos pedidos carreados com a demanda de oposição?
Em primeiro lugar, são pretensões, ou seja, exigências de subordinar os interesses de
autor e réu da demanda anteriormente ajuizada ao interesse do opoente no bem
jurídico que já se disputava, seja em sua totalidade, seja somente quanto a uma parte
sua. Esse bem jurídico pode ser objeto de um direito real ou pessoal.
Como foi visto no capítulo 2, tanto uma quanto outra característica das pretensões
processuais trazidas com a oposição (totalidade ou parcialidade; origem em direito real
ou pessoal) foram ao longo dos séculos objeto de discussão, que não tem mais
qualquer possibilidade de se materializar, devido à expressa opção legislativa contida
148
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
102.
149
Para demonstrar a apontada importância sistemática do conceito de pretensão, basta dizer que os limites da coisa
julgada são um seu desdobramento natural, assim como a litispendência, a conexão, etc.
150
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. São Paulo: RT, 1993, p. 82.
no art. 56 do CPC/73, que prevê a pretensão que englobe a totalidade ou a parcialidade
do bem objeto de disputa entre autor e réu; e que emprega os termos "coisa" e "direito"
para significar que a pretensão do opoente pode englobar tanto um direito real quanto
um direito pessoal.
Outra característica das pretensões do opoente, deduzidas na demanda que propõe, é
o seu direcionamento. Voltam-se as mesmas contra os interesses de autor e de réu, e
não contra as pretensões de autor e de réu. Esse é um detalhe técnico-jurídico que é
importante comentar.
Conforme se lê em alguns manuais
151
, fala-se que as pretensões do opoente dirigem-se
contra as pretensões do autor e do réu, descritas no processo em trâmite entre ambos.
Tal assertiva encontra-se equivocada, pois, tecnicamente, o réu não apresenta uma
pretensão, mas simplesmente se defende daquela do autor e, a partir do ajuizamento
da oposição, daquela trazida pelo opoente.
Por isso a definição utilizada no texto aduz que a oposição veicula pretensões
contrárias aos interesses de autor e réu
152
e não às pretensões de ambos. O CPC/73
também não incorre no erro, pois preferiu referir o objeto da pretensão, que é o bem
jurídico, afirmando que sua titularidade deve também ser controvertida entre autor e
réu
153
. Em outras palavras: as pretensões do opoente voltam-se contra a lide existente
entre autor e réu. Acaso resistidas, criarão uma lide sobre outra lide já existente. Daí
advém a prejudicialidade da oposição em relação à demanda primeiramente proposta.
Há que se dizer que o Código não poderia dispor de forma diversa, visto que seu autor,
Alfredo Buzaid, é um notório entusiasta das idéias de Carnelutti, tendo adotado o
151
Exemplo é a obra de MARTINS, Pedro Baptista. Comentários ao código de processo civil, v. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1960, p. 361.
152
Além de Dinamarco, já citado, Arruda Alvim emprega a mesma expressa para designar a orientação da pretensão
do opoente, que se dirige contra os interesses de autor e réu. Vide a obra ARRUDA ALVIM, José Manuel de.
Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 1976, p. 107.
153
Arruda Alvim faz um destaque interessante ao comentar o uso da expressão "sobre que controvertem autor e
réu". Considera-a inadequada, pois, em uma primeira leitura, poderia levar o exegeta a pensar que deve haver efetiva
controvérsia entre autor e réu, o que excluiria a oposição na hipótese de haver revelia na demanda originalmente
ajuizada. A controvérsia, em verdade, verifica-se na existência da demanda de conhecimento que, salvo hipóteses
excepcionais (jurisdição voluntária) pressupõe o conflito. Vide ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Código de
processo civil comentado. São Paulo: RT, 1976, p. 109.
conceito de lide como o de objeto do processo
154
. Se a lide corresponde ao conflito de
interesses qualificado por uma pretensão de direito resistida ou insatisfeita
155
, significa
que na demanda que corre entre autor e réu existe lide, interesses conflitantes, mas
uma só pretensão (a do autor). Se assim é, o opoente, ao ajuizar sua demanda,
somente poderia se contrapor à pretensão do autor
156
, sendo correto dizer, por outro
prisma, que se dirige contra os interesses dos litigantes originais, que é justamente a
fórmula que se adotou na presente dissertação.
Em apoio à concepção que se demonstra está o Código de Processo Civil Português de
1976, que, repetindo a fórmula do CPC português revogado (CPC/39)
157
, opta por
definir a oposição como demanda que insere pretensão contrária a do autor, o que,
como visto, também é tecnicamente acertado. Segue a redação da norma referida:
Art. 342.
1. Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode um terceiro intervir
nela como opoente para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio,
total ou parcialmente incompatível com a pretensão deduzida pelo autor ou pelo
reconvinte.
2. A intervenção do opoente só é admitida enquanto não estiver designado dia para a
discussão e julgamento da causa em 1ª instância ou, não havendo lugar a audiência de
julgamento, enquanto não estiver proferida sentença. (grifou-se)
2.1.3.1. A incompatibilidade entre as pretensões do opoente e os interesses dos
opostos como requisito específico da oposição
Ao lado dos requisitos genéricos de admissibilidade da oposição, que são as condições
da ação e os pressupostos processuais, essa modalidade de demanda também possui
requisitos específicos.
154
A obra de referência sobre o pensamento de Alfredo Buzaid sobre a lide, que é, portanto, um importante guia
para se desvendar o CPC, foi primeiramente publicada em 1945 e tinha por objeto principal o estudo do agravo de
petição, recurso de origem portuguesa, cabível das decisões terminativas e que foi extinto no CPC/73. Embora
extinto o recurso, a obra encontra-se atual, até hoje, por ser um importante repositório das idéias carnelutianas e
liebmanianas no direito brasileiro. BUZAID, Alfredo. Agravo de petição. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 81 e ss.
155
CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil, v. I. Campinas: Servanda, 1999, p. 77.
156
Arruda Alvim, com muita felicidade, destaca esse ponto. ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Código de
processo civil comentado. São Paulo: RT, 1976, p. 108.
157
No Código de Processo Civil Português de 1939, a norma que regulava a oposição era o art. 347. Vide Capítulo
II, 2.4.
Se é certo que esses requisitos específicos poderiam ser enunciados, em conjunto, com
as condições da ação, como conteúdo do interesse-adequação, é didaticamente útil
segregá-los, para o fim de melhor estudá-los, devido à sua importância para a
oposição.
O primeiro deles é a incompatibilidade entre as pretensões do opoente e os interesses
dos opostos. Como demonstra a jurisprudência do STJ, diversas são as situações em
que, erroneamente, ajuíza-se oposição, pensando-se estar configurado esse requisito,
quando, em verdade, a hipótese é de assistência. Embora nada obste que o magistrado
receba a petição como o que ela realmente é, o erro tende a gerar transtornos,
recursos, delongas desnecessárias que poderiam ser evitadas se o presente requisito
fosse bem compreendido.
Pela cláusula da incompatibilidade entre a pretensão do opoente e a do autor-oposto,
que também pode ser descrita como a incongruência entre a pretensão do opoente e os
interesses dos opostos, ou, em último caso, como o conflito de interesses de todos em
relação a um mesmo bem, ou pelo menos à parte dele, deve-se entender que opoente
e opostos disputam a titularidade de um mesmo bem jurídico.
Assim sendo, somente pode-se aventar o ajuizamento de oposição se o terceiro
pretende o bem litigioso, que autor e réu disputam. Se outro for o interesse do terceiro,
o caso não é de oposição. “É intuitivo que sem a aspiração (pretensão) de alguém ao
mesmo bem da vida que é objeto de disputa inter alios não haveria sequer razão de ser
para a oposição”
158
.
Partindo dessa premissa, necessário identificar, segundo a teoria geral do processo, as
características das pretensões do opoente, principalmente em confronto com a do
autor-oposto e os interesses do réu-oposto.
Em primeiro lugar, o opoente possui pretensões e não pretensão
159
. Como a pretensão
é expressa por meio do pedido, já que o Código, embora empregue o vocábulo lide no
lugar de “objeto litigioso”, encampou a concepção de Schwab, é errôneo dizer que
158
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 81.
159
Schönke diz que na intervenção principal (oposição) concentram-se três processos, querendo tratar, em verdade,
da concentração de três pretensões. SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950, p. 104.
aquele que demanda por meio de oposição possua só uma pretensão, já que dirige um
pedido a cada oposto.
É claro que ambos os pedidos imediatos encerram o mesmo pedido mediato (bem da
vida), mas é justamente com o primeiro (pedido imediato) que se relaciona à pretensão
processual.
Feita essa primeira ressalva, deve-se conhecer o sentido da locução “incompatibilidade
de pretensões”. Quer ele dizer que as pretensões do opoente devem ser incompatíveis
com a do autor, afastando a dele, e contrárias aos interesses do réu
160
. Essa
incompatibilidade se afere pela análise conjunta dos pedidos imediato e mediato, com o
que se quer dizer que ambas devem ter por objetivo o mesmo bem da vida.
Se os pedidos mediatos do opoente e do autor-oposto são os mesmos, pode-se dizer
que, à luz do art. 102 do CPC, deve haver conexão, pelo objeto, entre a oposição e a
demanda original
161
. A incompatibilidade resume-se, portanto, em uma conexão pelo
pedido mediato (que é o elemento do pedido capaz de gerá-la), entre a oposição e a
demanda originária. Essa conexão traz como um de seus efeitos a reunião das
demandas, que, no caso da oposição, encontra regra específica nos arts. 59 e 60 do
CPC, residindo aqui, talvez, a maior importância em se definir quando uma demanda
pode receber essa denominação - oposição.
Dúvida que pode surgir diz respeito à importância, para a configuração da
incompatibilidade, da semelhança do título (causa de pedir) com base no qual opoente
e autor-oposto pleiteiam a tutela do bem. Arruda Alvim enfrenta o assunto, ao dizer que
A pretensão poderá incidir sobre a mesma coisa (“Quem pretender,..., a coisa...”), muito
embora os títulos, que embasem a pretensão do opoente e do autor da ação principal
não se identifiquem. Isto é, a própria causa petendi das pretensões do autor e do opoente
160
"In guisa che la pretesa del terzo si trova ad essere, più che conessa con la pretesa dell´attore per la comunanza
dell´oggeto, in una posizione di assoluta incompatibilità con le pretese di entrambe le parti". ZANZUCCHI, Marco
Túlio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1946, p. 299.
161
Nesse sentido MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile, v. 1. 13 ed. Torino: Giappichelli,
2000, p. 343-344.
serão diferentes, mas, apesar disto, a pretensão de um, há de excluir a do outro, pois
ambas recaem sobre o mesmo bem da vida, objeto material do processo
162
.
Não há qualquer impedimento a que a pretensão se lastreie em direito pessoal ou real.
Tais dúvidas foram levantadas, em tempos passados, devido à dicção normativa de
alguns diplomas, como foi visto no capítulo 2 desta dissertação. Nos dias modernos, tal
dúvida não mais subsiste. Contribui para tanto a redação elucidativa do art. 56, que, ao
referir-se à coisa ou direito como objeto das pretensões do opoente, deixa bem claro
poder tratar a demanda de direitos reais e pessoais.
A incompatibilidade pode ser parcial, o que indica que todo ou somente parte do bem
da vida que era disputado por autor e réu pode ser objeto da pretensão do opoente, o
que bem se demonstra em uma demanda possessória proposta por José em face de
João, em que o primeiro requer a reintegração na posse da área que o último ocupa.
Pode Joaquim opor-se aos interesses de ambos, dizendo que parte da área é de sua
posse, requerendo a medida protetiva quanto a ela. A questão da incompatibilidade
total e parcial também é antiga na doutrina, como já visto, mas foi definitivamente
pacificada pelo art. 56 do CPC vigente.
Por último, deve-se consignar que para que o requisito da incompatibilidade se verifique
não há necessidade de que exista real controvérsia entre autor e réu, o que significa
dizer que não é imperativo que o réu tenha apresentado resposta à demanda original.
Prova disso é o parágrafo único do art. 57 do CPC, que excepciona a regra de citação
na oposição, determinando que seja realizada do modo convencional se o réu-oposto
for revel na primeira demanda.
2.1.4. Processo cognitivo pendente em primeiro grau de jurisdição
O último elemento da definição de oposição, formulada com base na análise científica
do art. 56 do CPC, é uma restrição dupla ao seu cabimento.
Em primeiro lugar, deve-se asseverar que a oposição é uma demanda que visa a
eliminar um conflito acerca da existência de um direito material. Por meio dela leva-se
162
ALVIM NETTO, José Manuel de. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 109.
Apresenta o mesmo entendimento, com referência ao processo alemão, SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil.
Barcelona: Bosch, 1950, p. 104.
ao poder judiciário uma pretensão cuja finalidade é declarar o opoente titular de um
direito material que já seja objeto de processo judicial inter alios.
Por isso, faz-se a restrição de que é somente cabível caso os interesses contra os quais
o opoente investe sejam discutidos em um processo de conhecimento instaurado entre
aqueles que, futuramente, serão os opostos.
A leitura do art. 56 do CPC deixa bem claro que se pode propor a oposição caso a
pretensão do opoente volte-se à coisa ou direito cuja titularidade é discutida em juízo.
Deve haver uma pretensão resistida entre ambos, o que se solve por meio do processo
de conhecimento, para que se empregue a oposição.
Caso um bem, que o terceiro alega ser seu, seja molestado em sede executiva, outra é
a medida que deve ser empregada, para sanar o problema. Em sede de execução, a
pretensão do exeqüente em face do executado tem diversa finalidade: quer-se, em
verdade, simplesmente satisfazer
163
um direito de crédito firmado em sentença ou em
título executivo extrajudicial. Não faz sentido que o terceiro oponha-se à controvérsia
sobre a titularidade de um direito, entre autor e réu, onde essa controvérsia não seja
discutida.
Como o objeto do conflito de interesses, a ser dirimido na execução, é a insatisfação de
uma obrigação, não há lugar para que o terceiro se oponha a exeqüente e executado.
O que o terceiro deverá fazer é ajuizar uma demanda em face dos dois, para declarar
que, ao contrário do que disposto no título executivo judicial ou extrajudicial, o
verdadeiro titular do direito obrigacional é ele.
Ao agir dessa forma, no entanto, não estará propondo uma oposição, visto que essa
demanda foi prevista pelo legislador para evitar justamente o que já ocorreu: a
contraditoriedade prática de disposições normativas concretas
164
. Além disso, para que
163
Nesse sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 111.
164
A oposição não deixa de ser, portanto, uma técnica processual de finalidade semelhante à da reunião de
demandas por conexão, assertiva que se torna ainda mais clara quando se fala da oposição autônoma. Essa última
poderia, inclusive, ser vista como uma modalidade especial de demanda que, devido à conexão com outra já
ajuizada, merece a reunião. Como modalidade especial, todavia, segue regras específicas e que a distanciam do
regime geral de reunião por conexidade. Para exemplificar: enquanto a reunião de demandas conexas é vista como
uma possibilidade do juiz (para alguns como um poder discricionário até), atrelada aos seus poderes instrutórios, a
reunião da oposição interventiva é um dever, previsto no art. 59. Justamente por possuir um regime diferenciado é
que essa modalidade de demanda recebe nomenclatura especializada. Sobre conexidade, será leitura obrigatória,
uma demanda assuma as características e procedimentos da oposição, devem estar
presentes seus requisitos de cabimento, que não existem, já que não foi necessário ou
já houve o processamento de demanda de conhecimento entre exeqüente e executado.
Por esses motivos, então, se fixa o processo de conhecimento como a sede para o
emprego da oposição, embora saliente-se que no tópico reservado ao deslinde dos
aspectos técnico-jurídicos do cabimento da oposição, diversas peculiaridades sobre
esse ponto serão ainda levantadas, nos termos do que já preconizado no item 3.1.
deste capítulo.
Feitas as considerações acima, que têm por base o direito no momento vigente, é
imperativo acrescentar que, em breve, entrará em vigor a Lei Ordinária n
o
11.232, de 23
de dezembro de 2005, que imprimirá diversas mudanças no processo civil brasileiro e
que alterarão, pelo menos, a nomenclatura que se empregou no presente tópico.
Explica-se:
Conforme foi afirmado acima, a oposição é uma demanda cabível em face de pessoas
que estão litigando, em processo de conhecimento
, sobre bem de interesse do opoente,
não sendo manejável em sede de processo de execução
. Essa dicotomia estará
praticamente sepultada quando, em 26/06/2006, a mencionada lei findar seu período de
vacatio legis e se tornar vigente.
O processo civil passará a se dividir em módulos, não mais correspondendo cada tipo
de lide (de pretensão resistida e de pretensão insatisfeita) a uma espécie de processo.
Um arcaísmo hoje injustificável, fruto de concepções liberalistas e do período
cientificista do processo civil, que já deveria ter sido ab-rogado há mais tempo
165
.
Se a assertiva acima já era uma parcial realidade, para a tutela de obrigações de fazer,
de não fazer e de dar coisa, passa agora a ser o método largamente predominante no
sistema processual pátrio, ficando o processo de execução somente para a satisfação
quando comercializada, a instigante dissertação de SILVEIRA, Bruno Silveira de. Conexidade e efetividade
processual (conceito e efeitos da conexidade a serviço dos escopos do processo). Vitória, 2006.
165
Derrogação ou revogação parcial já existiam, nas hipóteses de tutela jurisdicional das obrigações de fazer, não
fazer e dar coisa, em que a execução já observava o método lato sensu, agora estendido à execução por quantia, por
meio da Lei 11.232/05.
de obrigações contidas em títulos executivos extrajudiciais e em outros casos
específicos.
Por conta dessas mudanças, será obrigatório dizer, sempre, que a oposição é cabível
quando estiver em curso o módulo cognitivo do processo, em 1
o
grau de jurisdição,
restrição última sobre que se passa a comentar.
Diferentemente da assistência, que pode ter lugar em qualquer fase do procedimento, e
das intervenções nominadas (nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento
ao processo), cujo lapso final para seu emprego é o prazo da resposta, a oposição
pode ser proposta até a publicação da sentença. Embora o Código de Processo Civil
fale em "sentença proferida", deve-se entender que enquanto não publicada e
registrada não há sentença e que, por isso, teoricamente é possível a proposição de
demanda sob o nomen iuris e regime de oposição.
A discrepância tem razão de existir, visto que, diferentemente das demais intervenções
nominadas, a oposição é voluntária
166
, o que significa que o terceiro que a maneja não
está vinculado às preclusões que impedem que autor e réu postulem ad infinitum, já
que é da tradição brasileira a opção por um procedimento eminentemente escrito e
calcado no princípio da eventualidade, na regra da substanciação e nas conseqüentes
preclusões
167
.
Embora esteja claro que a oposição apresenta peculiaridades que a afastam das
demais intervenções de terceiro, possuindo um regime totalmente diverso no que tange
ao dies ad quem de seu uso, já se viu no capítulo anterior que não é unânime, no direito
histórico e comparado, a escolha desse momento final de seu cabimento.
No direito alemão é o trânsito em julgado, desde os primórdios de vigência da ZPO. No
direito italiano, sob a égide do Código revogado e do vigente, já se adotou semelhante
166
No direito processual civil italiano (CPC/1865, art. 203; CPC 1942, art. 106) e no direito processual civil
português (CPC/61) existe a figura da intervenção principal ou oposição provocada, ao lado da voluntária.
Questiona-se se tal figura poderia ser admitida no direito brasileiro. A resposta é negativa. A oposição, como já visto,
é uma forma de demanda, que se caracteriza por suas peculiaridades procedimentais e de cabimento. Embora possa
haver outras demandas em que se sustente pretensão semelhante à que poderia dar início a uma oposição provocada
(o exemplo é o do ingresso dos confinantes na demanda de usucapião), não se deve considerar essa intromissão como
uma demanda posicional provocada, visto que o procedimento a afasta das regras da oposição.
167
Disserta com precisão sobre o tema CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. São
Paulo: RT, 1993, p. 125.
alvitre, embora na década de 90, como referido, tenha-se estreitado o limite temporal de
cabimento ao primeiro grau. Em Portugal, pelo menos nos dois últimos códigos de
processo civil, de 1939 e de 1976, também optou-se por restrição nesses moldes.
No direito brasileiro, já se empregou modelo semelhante ao alemão (nas Ordenações
Filipinas, a oposição podia ser interposta em grau de apelação, por exemplo) e modelo
mais restritivo, como o faz expressamente o CPC/73. Quanto ao CPC/39, como não
versava expressamente sobre o ponto, deixou margem a dúvidas, como se lê no
capítulo 2.
Para evitar tal sorte de controvérsias, o art. 56 do CPC/73 versou expressamente o
tema, embora o anteprojeto de lei, de autoria de Alfredo Buzaid, se inspirasse no
modelo alemão, também nesse ponto.
A verdade é que há um certo número de razões de conveniência que fazem com que a
decisão legislativa mais apropriada seja a brasileira, sendo a principal delas a
competência. Embora o próprio ordenamento preveja situações em que a competência
absoluta possa ser modificada no curso da demanda (nos termos da regra da
perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87 do CPC)
168
, como é exemplo o art. 515,
parágrafo 3
o
do CPC, sabe-se que tal técnica deve ser excepcional, já que cria uma
verdadeira supressão de instâncias, permitida por lei, mas que não deve se tornar
regra, devido aos diversos problemas e conflitos que cria. O principal deles é a clara
restrição à possibilidade de obter nova avaliação sobre a matéria fática, em grau
recursal, já que, após a análise do problema de direito material em sede de Tribunal
somente restarão o Recurso Especial e o Extraordinário.
Por isso o legislador nacional andou bem ao prever essa restrição ao cabimento da
oposição, por ter valorado que a opção por um regime como o germânico, embora
juridicamente possível e aceitável, geraria mais prejuízos do que benefícios
169
.
168
Transferindo-se do juízo singular para o Tribunal.
169
Deve-se ressaltar, também que, nos dias de hoje, a publicidade externa do processo é bastante ampla, assim como
o tempo de duração dos processos em primeiro grau é prolongado, o que dá condições satisfatórias ao terceiro para
que saiba da existência de demanda que supostamente atinja direito seu a um determinado bem e ajuíze a oposição.
Sobre o prolongamento dos processos em primeiro grau, importante dizer que foi um dos pontos mais atacados na
recente reforma do processo civil, prestes a entrar em vigor. Sobre a definição de publicidade externa, vide a
Não obstante a legislação processual seja clara acerca dessa restrição procedimental
ao cabimento da oposição, alguns respeitados processualistas nacionais, como os
saudosos Moacyr Amaral Santos
170
e Pontes de Miranda
171
, bem como Humberto
Theodoro Júnior
172
sustentam que a oposição tem como seu lapso final o trânsito em
julgado, a exemplo do modelo alemão. Afirma categoricamente Amaral Santos:
A oposição, como demanda autônoma, pode ser proposta entre dois termos: desde já
iniciada a audiência de instrução e julgamento da lide pendente (termo a quo), até o
momento em que esta lide tiver sido decidida definitivamente (termo ad quem), isto é, até
o momento em que a sentença nessa lide se torne irrecorrível. Transitada em julgado a
sentença proferida na ação, não mais se admite a oposição
173
.
Em que pese a autoridade dos mestres, não lhes assiste razão quanto ao ponto.
Alexandre Câmara, em breve passagem de seu conhecido manual de direito processual
civil, deixa claro o motivo:
A oposição pode ser oferecida a qualquer tempo, antes da prolação da sentença. Após
este momento, nada impede que o terceiro que se considera titular do direito
controvertido demande o reconhecimento do mesmo, mas o fará por demanda
independente, que não receberá a denominação de oposição
174
.
Assiste total razão ao processualista carioca. Conforme se afirmou no item 2.1.1., a
importância prática de se denominar uma demanda de oposição é a ela agregar um
certo regime jurídico que lhe garante especificidades procedimentais, que culminam na
facilitação do acesso ao judiciário, como a competência funcional para a oposição
autônoma, que será ajuizada no foro para onde foi distribuída a demanda em que
litigam os opostos (autor e réu); a possibilidade de suspensão do procedimento por 90
dias, etc.
irretocável monografia de ALMADA, José Roberto Ferreira de. A garantia processual da publicidade. São Paulo:
RT, 2005, p. 128.
170
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 47.
171
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1975, p. 95.
172
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. I. 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 111.
173
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 47.
174
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002,
p. 192.
Tais prerrogativas procedimentais somente são dispostas por lei para a demanda que
preencha os requisitos do art. 56 do CPC. Quaisquer outras, mesmo que carreguem
pretensão que poderia compor uma demanda de oposição, assim não serão chamadas,
caso não se enquadrem nas prerrogativas fixadas na norma mencionada. Mais uma vez
verifica-se a importância prática de definir a oposição como uma demanda.
Feitas as considerações acima, deve-se lembrar, por último, que a locução “primeiro
grau de jurisdição” engloba não só os juízos singulares, mas também os colegiados,
desde que exerçam competência originária. Sabe-se, no entanto, que é incomum
pensar em oposição ante a um tribunal, dado o fato de que suas competências
originárias são muito restritas, tornando improvável a propositura de demanda dessa
natureza.
Mas crê-se que um exemplo pode ilustrar a situação abstratamente descrita: João era
pensionista do governo do Estado do Espírito Santo. Após sua morte, de forma
unilateral e sem qualquer comunicação à família, foi cortada a quantia que recebia, por
ordem do Secretário Estadual de Recursos Humanos. Por conta disso, Maria,
companheira do de cujus nos últimos cinco anos, impetra mandado de segurança
contra ato do citado responsável, dizendo que seu direito líquido e certo de receber
pensão do ex-companheiro foi ferido, motivo pelo qual requer o restabelecimento
imediato do pagamento. Ao saber da impetração do mandamus, Ana, esposa do
falecido (ambos nunca se divorciaram), ajuíza oposição, dizendo que, em verdade,
quem tem direito líquido e certo ao benefício é ela. Um caso, infelizmente, possível de
acontecer e que seria processado e julgado pelo Tribunal Pleno do Estado do Espírito
Santo.
Caso haja a possibilidade, em uma situação concreta, do ajuizamento de oposição em
sede de Tribunal, é óbvio que seu dies ad quem não será o da publicação da sentença,
mas o da publicação da conclusão do acórdão que decida o mérito da demanda
original.
2.1.4.1. A pendência de processo de conhecimento até a sentença como requisito
específico da oposição
Outro requisito específico da oposição é a litispendência até a sentença. Muitos
conflitos podem englobar, na praxis forense, a análise desse ponto.
O primeiro deles relaciona-se à possibilidade de que a litispendência até a sentença
possa se verificar em outro processo que não o de conhecimento (ou em outro módulo
processual, a partir da vigência das inovações advindas com a Lei 11.232/05).
Como visto no tópico anterior, em sede de procedimento executivo, não faz sentido
aventar-se o ajuizamento de oposição, visto que não se discute, ali, a titularidade de um
direito a prestação (para usar a terminologia de Chiovenda
175
), mas sim o seu
adimplemento.
No entanto, é possível pensar no cabimento da oposição como demanda conexa
àquelas incidentais em sede executiva, como os embargos do devedor e os embargos
de terceiro.
Contra a primeira das demandas incidentais, a de embargos do devedor, entende-se,
com Arruda Alvim
176
, ser incabível a oposição
177
. A pretensão que o embargante
apresenta em sede de embargos impossibilita esse cabimento. Como se sabe, a
finalidade dos embargos é desconstituir ou declarar nulo o título, de acordo com o vício
que se alegue. Não se disputa, ali, a titularidade de um bem ou, de modo geral, a sua
pertinência. Essa peculiaridade da pretensão do embargante afasta, seja em embargos
à execução de título judicial ou extrajudicial, a possibilidade de que a essa demanda
incidental oponha-se o terceiro.
Transcreve-se um trecho do magistério de Arruda Alvim, devido ao seu apuro:
Contudo, a sentença que julgará os embargos, única e exclusivamente, decidirá se
procedem ou não. O embargante, por exemplo, só poderá opor a ilegitimidade do credor
por fato posterior à sentença, ou melhor, ao título judicial que fundamenta o processo de
execução. O admitir-se outra interpretação importaria em rediscutir-se a própria
175
Vide CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 26.
176
ALVIM NETTO, José Manuel de. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 111.
177
Em sentido contrário, GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997,
p. 194.
legitimidade do credor, já fixada na sentença proferida no processo de conhecimento. Por
fim, a sentença dos embargos só poderá acatá-los sob o aspecto negativo, não sendo,
assim, lícito ao juiz da execução, o rejulgamento da causa
178
.
Problema diverso ocorre quando se fala sobre os embargos de terceiro. Antes de se
adentrar no estudo da possibilidade de se propor oposição a esses embargos, deve-se
esclarecer se eles mesmos – os embargos de terceiro, não poderiam ser classificados
como espécie de oposição.
A resposta é negativa
179
. Embora uma primeira leitura do art. 1.048 do CPC possa
passar essa impressão, a pretensão que se agita nessa demanda é totalmente diversa
daquelas carreadas na oposição. Nos embargos de terceiro, visa-se a desfazer a
turbação ou esbulho causado por uma constrição judicial. Não existe, pois, disputa
entre dois sujeitos acerca da titularidade de um bem ou direito, o que é pressuposto da
oposição.
Não obstante a constatação feita, à qual adere a doutrina
180
, Dinamarco apresenta uma
situação que interessa referir, in verbis:
Em certas situações peculiares serão admissíveis os embargos de terceiro opostos pelo
sujeito que poderia ter feito oposição no processo de conhecimento e não a fez. Imaginar,
p. ex., o possuidor de um bem que seja objeto de ação reivindicatória processada inter
alios. Julgada procedente e principiando a execução, o possuidor que não figurou no
processo de conhecimento continua sendo terceiro e poderá ter (conforme o caso) a via
dos embargos para defender a posse do bem. Se ele formulara oposição e ficou vencido,
com isso perdeu a condição de terceiro e a via dos embargos lhe está obstada
181
.
178
As mesmas conclusões são expostas em face da execução de título extrajudicial. ALVIM NETTO, José Manuel
de Arruda. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p. 111.
179
A mesma posição é pacífica no direito alemão e italiano. Vide SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil.
Barcelona: Bosch, 1950, p. 104; MICHELI, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil, v. I. Buenos Aires:
EJEA, 1970, p. 234.
180
Vide, nesse sentido GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997,
p. 193-194; DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 58.
181
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 59. Mandrioli
diz que o intervento principale é uma espécie de opposizione di terzo anticipata, idéia também trazida por Zanzucchi
e que é similar ao que defende Dinamarco. Tais assertivas não embassam o pressuposto de que se tratam de
demandas diversas. MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile, v. 1. 13 ed. Torino: Giappichelli,
2000, p. 345. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. 1. Milano: Giuffrè, 1946, p. 300.
Continuando o tema do cabimento da oposição fora do processo de conhecimento,
entende-se que o instituto também não se afina com o processo cautelar – na hipótese
em que esse ainda forme autêntico processo, visto que também aqui não existe o
pressuposto dessa espécie de demanda, que é a disputa acerca de um direito material
pessoal ou real. Sua finalidade é julgar acerca de garantias desse direito. Por isso
também não faz sentido falar em oposição em sede cautelar.
Reafirmada a premissa de que a oposição somente será cabível se tiver, à sua base,
processo de conhecimento ou cujo módulo cognitivo esteja em trâmite, é necessário
falar da restrição legal contida no art. 56, que fixa o proferimento (rectius – publicação)
da sentença como o dies ad quem para a propositura dessa modalidade de demanda
conexa.
No presente tópico, ao comentar-se o tema, tem-se por finalidade demonstrar
problemas da prática relacionados a esse limite. Para tanto, será objeto de comentários
o direito ainda vigente e o que está por vir, a partir do fim da vacatio legis da Lei
11.232/05, que, dentre outras coisas, altera o conceito de sentença, que é
extremamente necessário para a determinação do cabimento da oposição, como visto.
Começa-se pela análise do direito vigente.
A primeira afirmação que deve ser feita é a de que não é a publicação da sentença,
necessariamente, o limite final para a propositura da oposição. Esse limite pode ser
verificado anteriormente, seja por meio de decisão interlocutória, seja até mesmo por
meio de acórdão.
Quando o legislador referiu-se a sentença, mirou, principalmente, o seu conteúdo e não
a sua forma. A sentença foi escolhida para representar o último momento em que é
possível o ajuizamento da oposição por que é por meio dela que, normalmente, se
encerra, em 1° grau, a atividade jurisdicional de tutela de um alegado direito material,
seja com a declaração da norma concreta, seja com a declaração da existência de um
impedimento de ordem formal – requisito de admissibilidade do julgamento de mérito.
Como é requisito da oposição que haja ainda o exercício da atividade jurisdicional em
1° grau, acerca da titularidade do direito que o opoente pretende seja declarado seu,
caso haja publicação de sentença, deixará de existir o requisito legal.
No entanto, embora realmente a sentença encerre, na maioria das vezes, o fim da
atividade de tutela jurisdicional, sobre um bem, em 1° grau, sabe-se que há outras
decisões que podem ter o mesmo conteúdo, como decisões interlocutórias e até
mesmo acórdãos que julguem recursos de agravo de instrumento. Nesses casos, que
serão ilustrados, a publicação da interlocutória e do acórdão de agravo de instrumento
seriam o dies ad quem da apelação.
Um exemplo que bem demonstra que decisão interlocutória pode ser o limite para a
propositura da oposição encontra-se na aplicação do art. 273, § 6°do CPC.
A Lei 10.444/02 introduziu, por meio do § 6° do art. 273, a possibilidade de julgamento
antecipado parcial da lide, quando, na hipótese de pedidos cumulados e/ou
decomponíveis, já haja incontrovérsia parcial, ou seja, cognição exauriente que permita
julgar o mérito de um dos pedidos ou de parte dele. Embora a lei denomine de
antecipação de tutela a essa técnica, a mesma, por sua essência, apresenta-se como
verdadeira decisão parcial de mérito
182
, que é técnica que o direito alemão apresenta
desde o surgimento do ZPO, em 1877.
No direito alemão, essa decisão parcial do mérito se faz por meio de sentença. No
direito processual civil brasileiro vigente, devido ao fato de que a sentença é
classificada pelo seu efeito de extinguir a base procedimental, tal decisum virá sob a
forma de decisão interlocutória de mérito. Explica-se por meio de um exemplo:
Fábio ajuíza demanda em face de Leonardo, cumulando dois pedidos condenatórios
sufragados em causas de pedir totalmente autônomas (inadimplemento de um mútuo e
de um aluguel). Leonardo, ao contestar, reconhece juridicamente o pedido condenatório
relacionado ao mútuo e contesta o que se refere ao aluguel. Em face do
reconhecimento jurídico do primeiro pedido, está o magistrado autorizado a proferir
decisão interlocutória de mérito, nos termos do art. 273, § 6° do CPC, dando fim à sua
discussão em 1°grau de jurisdição. Assim, estaria finda qualquer possibilidade de que
um terceiro, por meio do ajuizamento de oposição, fosse de encontro a essa pretensão
182
Vide, nesse sentido, DIDIER, Jr., JORGE, Flávio Cheim, RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma
processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67.
de Fábio. Poderia fazê-lo por meio de outra demanda, não de oposição, com suas
vantagens e peculiaridades procedimentais.
Quanto à fixação do dies ad quem em acórdão de agravo de instrumento, toma-se o
exemplo acima, em que Fábio ajuizou demanda em face de Fábio, apresentando duas
pretensões autônomas (cumulação simples de pedidos). Suponha-se que Fábio faça
um pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que é indeferido pelo juízo a quo,
dando abertura para a interposição de agravo de instrumento.
Quando o recurso chega ao Tribunal, o relator percebe que Fabio é ilegítimo para
postular o primeiro pedido (condenação ao pagamento de mútuo), visto que o possível
titular do crédito é seu pai. Como a ilegitimidade ad causam é questão de ordem
pública, pode a Câmara conhecer de ofício o vício, determinando a extinção parcial do
processo sem julgamento de mérito, com referência àquele direito material que Fábio
não está autorizado a proteger, em seu nome. Proferida a decisão, torna-se impossível
o ajuizamento de oposição relativa àquele bem, cuja tutela foi impedida por meio da
aludida decisão, salvo se ela for anulada no STJ, com o que estaria reaberta a
possibilidade ao opoente.
Esses exemplos bem demonstram que não é o fato da sentença que fixa o limite para o
emprego da oposição, embora nesse ato geralmente se encontre o conteúdo que gera
a comentada falta de cabimento.
Feita essa análise, ainda crê-se útil comentar sobre os novos aspectos do direito
processual, em período de vacatio legis, que terão influência no regime da oposição.
A alteração que importa está contida no art 1° da Lei 11.232/05, que determina:
Art. 1º Os arts. 162, 267, 269 e 463 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 162. omissis
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269
desta Lei.(...)
Com a nova redação, a sentença passa a ser definida pelo seu conteúdo (qualquer
daqueles previstos nos art. 267 e 269) e não mais por um dos seus efeitos, como era
outrora (a extinção do procedimento). Com isso, quer-se dizer, a priori, que todo ato que
contenha um julgamento que se adeqüe às normas dos art. 267 e 269 será
considerados sentença. Desse modo, pode-se pensar na possibilidade de que um
processo possua, simultaneamente, mais de uma sentença válida, o que pode ocorrer,
perfeitamente, ao se julgar com base na regra do art. 273, § 6°, o que se dará, a partir
da vigência do novo art. 162, § 1° do CPC, em sentença.
Nesses termos, o terceiro terá de verificar se já existe sentença que atuou a norma
concreta referente ao direito controvertido ao qual pretendia opor-se, visto que a
publicação de sentença, por si só, não será óbice para a propositura da oposição,
desde que seu conteúdo não se relacione ao bem jurídico sobre o qual pende a
pretensão do opoente. Com certeza tem-se uma alteração que em nada ajuda,
desnecessária e que trará mais incerteza e conflitos, principalmente, em sede recursal.
Mais uma daquelas alterações que recortam o Código de Processo Civil e fazem dele
uma sombra pálida do sistema que um dia já foi.
Não havia a mínima necessidade dessa alteração, que é mais fruto da vaidade dos que
se imiscuem na função de legisladores derivados do que de imperativos de efetividade
do processo. Era pacífico o entendimento de que a sentença era o ato que extinguia o
procedimento em primeiro grau, conceito que poderia tranqüilamente ser mantido
mesmo em face do processo sincrético que se instaura, ainda com mais força, a partir
da vigência da Lei 11.232/05.
Basta dizer que as possessórias, o mandado de segurança, as demandas que tutelam
obrigações de fazer, não fazer e dar coisa, embora se sirvam de procedimentos
sincréticos (conhecimento + execução), sobreviveram e se harmonizaram ao conceito
antigo de sentença, demonstrando que essa alteração prestou mais um desserviço ao
judiciário e ao povo, criando-se uma dificuldade onde ela não havia. O melhor caminho
para essa norma seria, pura e simplesmente, a desconsideração, que geraria sua
ineficácia e perda da validade.
2.1.5. Natureza jurídica da oposição: intervenção de terceiros?
Vencida a análise dos elementos que compõem a definição de oposição, que é
essencial como ponto de partida do presente estudo sistemático sobre o instituto, que
visa a reenquadrá-lo diante das perspectivas do instrumentalismo processual, deve-se
tratar de um último tema que compõe o seu cenário teórico, que é o de sua natureza
jurídica.
Tem sabor de lugar comum, como diria Barbosa Moreira, a afirmação de que a
oposição é uma modalidade de intervenção de terceiros
183
. A assertiva comporta,
todavia, tão somente uma meia-verdade
184
. Diz-se isso porque só a oposição
interventiva, que é aquela ajuizada até o início da audiência de instrução e julgamento,
pode ser considerada intervenção de terceiros. A oposição autônoma, ajuizada em
momento posterior ao acima identificado e até a publicação da sentença, não merece
essa categorização
185
.
Ao afirmar-se tal coisa, a pergunta que logo exsurge é a seguinte: qual o critério que faz
com que a primeira forma de oposição seja considerada intervenção de terceiros, o que
não se estende ao segundo modo de se ajuizar a oposição?
O critério é simples e diz respeito à constatação de que intervenção de terceiros só há
quando a primitiva relação jurídica processual é subjetivamente modificada, no caso em
tela acrescentando-se uma nova parte, que é justamente o interveniente. Intervenção
de terceiro é justamente isso, o ingresso de alguém que não era parte na relação
jurídica processual previamente instaurada.
Transforma-se a relação primitiva numa nova e única relação processual, de natureza
ainda mais complexa, tendo por figura central o mesmo juiz: a) de um lado, a relação
entre as partes, autor e réu, do processo primitivo; b) de outro, a relação entre o opoente,
como autor, e ambas as partes do processo primitivo, em litisconsórcio passivo, isto é,
como réus
186
.
A complexidade da relação processual que se forma quando a oposição interventiva é
proposta faz com que se torne difícil visualizar uma representação gráfica desse
183
Nesse sentido THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. I. 41 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 110; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, v. II. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1960, p. 205; ALVIM NETTO, José Manuel de. Código de processo civil comentado, v. III. São
Paulo: RT, 1976, p. 107.
184
Da doutrina pesquisada, somente Dinamarco tem uma preocupação nítida em estudar a natureza jurídica da
oposição interventiva e da autônoma. Vide DINAMARCO, Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros,
2002 p. 38, nota 3.
185
É a lição de BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas,
2004, p. 166.
186
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 45.
vínculo. Tal representação tem fim didático mas é importante para demonstrar a
diferente natureza jurídica da oposição interventiva que, por ser verdadeira intervenção
de terceiro, por incrementar a relação processual já em curso, apresenta diversas
facilidades procedimentais.
O modelo que se crê aproximar ao máximo do que seria a relação jurídica processual
incrementada pela oposição é o seguinte:
O gráfico acima descreve a complexa relação processual que se forma com o ingresso
do opoente até o início da audiência de instrução e julgamento (oposição interventiva).
Percebe-se que todas as partes encontram-se em pólos antagônicos, e se dirigem ao
juiz na busca da tutela de seus interesses. Possível representar, por meio desse
elemento gráfico que, em relação ao opoente, autor e réu se encontram na mesma
posição, no mesmo lado, ambos buscando refutar a pretensão por aquele introduzida
no processo.
Dinamarco, ao tratar do tema, apresenta parecer que se adequa ao raciocínio exposto:
Em casos como a oposição e a denunciação da lide, nitidamente um novo pólo insere-se
na estrutura da relação processual pendente, figurando o opoente como autor contra
ambos os litigantes originários e o litisdenunciado como réu da demanda regressiva que
o litisdenunciante lhe move (e que não é a mesma ação já exercida pelo autor)
187
.
A oposição interventiva possui, portanto, natureza de intervenção de terceiros. Pertence
ao gênero incidente processual, classificada como demanda incidental, sempre
empregando a mesma base procedimental da demanda primitiva. Já a oposição
autônoma, como seu próprio nome salienta, gera nova relação processual que, a
187
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 34.
critério do juiz, pode ser reunida à demanda original, o que fará com que se reúnam os
procedimentos, sendo ambas julgadas simultaneamente. Um regime totalmente diverso
do anterior, o que bem demonstra as diferenças sistemáticas entre uma demanda
incidental e um processo (nova relação processual) incidente
188
.
Interessante notar que, se expressiva doutrina aduz, sem qualquer distinção, que a
oposição é intervenção de terceiros, ou seja, a inclusão de uma parte em uma relação
processual pendente, outra vertente doutrinária simplesmente diz não se tratar a
oposição de intervenção de terceiros.
Alexandre Câmara, por exemplo, sustenta esse entendimento devido ao fato de a
oposição ser demanda, ou seja, de veicular nova pretensão
189
. Tal argumento é falho,
pelo motivo de que o que caracteriza a intervenção de terceiros não é o seu conteúdo,
mas sim o efeito que gera no que tange à relação jurídica processual, que é modificada,
como visto. Além disso, ao sustentar essa tese, por coerência, o processualista carioca
deveria aduzir que a denunciação da lide também não é intervenção de terceiros. No
entanto, sustenta a natureza jurídica interventiva da denunciação
190
.
Os dois raciocínios são extremados, devendo-se buscar uma solução conciliatória, que
adeqüe cada uma das duas formas de propositura da oposição a uma qualificação
técnico-processual compatível
191
.
Com base nas assertivas proferidas, é que se pode concluir que a oposição tem
natureza jurídica variável, de acordo com o momento procedimental em que é ajuizada:
pode ser intervenção de terceiros, incidente processual na modalidade demanda
incidental; ou pode ser demanda autônoma, processo incidental, por dar impulso à
criação de nova relação processual.
188
Marcelo Abelha Rodrigues criou uma verdadeira teoria geral dos incidentes, ao escrever sua tese de doutorado,
acerca da suspensão de segurança, sendo referência nacional sobre o tema. Para um aprofundamento acerca dessa
teoria geral dos incidentes, vide RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança. 2 ed. São Paulo: RT,
2005.
189
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002,
p. 191. Também sustenta que a oposição não é intervenção de terceiros GRECO FILHO, Vicente. A intervenção de
terceiros no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 61.
190
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002,
p. 198.
191
Essa é a proposta de DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, p.
38-39.
2.2. Requisitos para a análise do mérito: condições da ação e pressupostos
processuais
Finda a análise do conceito de oposição, que era necessária para que se fixassem as
primeiras bases deste trabalho, e dos requisitos específicos da oposição, deve-se
passar ao cotejo das demais regras processuais que são empregadas no iter que
contempla o processamento e o julgamento dessa especial modalidade de demanda.
Continuar-se-á a desenvolver o objeto da dissertação, que é a readequação das
técnicas incidentes na oposição ao paradigma da instrumentalidade do processo, para
o fim de obter desse meio processual seus melhores resultados.
Para tanto, serão avaliados dois temas que possuem pertinência com o processo civil
em geral - que são os pressupostos processuais e as condições da ação - e que por
isso também incidem na oposição (de forma bastante incisiva, como se demonstrará).
As afirmações feitas acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação,
portanto, serão sempre direcionadas ao instituto objeto de estudo, embora diversas das
conclusões sirvam para o processo de forma globalizada.
Começa-se, por questão de lógica, pelos temas mais abrangentes, para, depois,
passar-se à verificação daqueles mais específicos.
Existe um certo consenso na doutrina e na legislação processuais de todo o mundo
acerca do fato de que ao magistrado é dada a incumbência de solucionar divergências
de ordem formal e substancial no curso do processo.
Isso ocorre porque gravitam em torno do magistrado problemas relacionados à
incidência de normas processuais, cuja finalidade é garantir o exercício da função
jurisdicional, e de normas materiais, que regulam o comportamento das pessoas em
sociedade e que, via de regra, são aquelas que devem ser aplicadas para que se
resolva uma lide.
Como a forma é garantia do conteúdo, ou seja, como as regras processuais existem
para assegurar que o mérito seja julgado com respeito aos valores erigidos pelo Estado
como fundamentais
192
193
, é óbvio que as questões formais ou processuais devam ser
decididas em momento anterior ao da decisão sobre o mérito, sobre o conflito que
motivou a busca pela tutela jurisdicional
194
.
Como afirma Buzaid,
Para que o juiz possa chegar ao têrmo último da ação e proferir sentença definitiva, é
preciso que concorram, na formação e desenvolvimento do processo, várias condições,
que denominamos de condições de admissibilidade do julgamento da lide. Com esta
expressão designamos tôdas as condições necessárias para que o juiz possa conhecer
do mérito da causa e decidir o conflito de interêsse, dando razão a uma parte e negando-
a à outra
195
.
Essas questões formais são denominadas, como visto no texto transcrito, de condições
de admissibilidade do julgamento da lide ou de pressupostos de admissibilidade do
provimento jurisdicional
196
. Na Alemanha, todas são elencadas como pressupostos
processuais
197
, o que é uma influência da obra de Oskar Von Büllow
198
.
192
Nesse sentido, as precisas palavras do Professor William Couto Gonçalves: "A finalidade do Processo é,
aprioristicamente, garantir a operacionalização da jurisdição, assegurar as garantias constitucionais do cidadão no
curso da operacionalização da jurisdição e, por fim, assegurar a eficácia da jurisdição". GONÇALVES, William
Couto. Garantismo, finalismo e segurança jurídica no processo judicial de solução de conflitos. Rio de Janeiro:
Lúmen juris, 2004, p. 209.
193
"O procedimento legal está diretamente relacionado com o monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado e
com o escopo de conferir às partes instrumento dotado de garantias necessárias à correta solução do litígio".
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo). Tese apresentada ao Concurso para o Cargo de Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, 2005, p. 180.
194
No sentido do texto as sempre precisas palavras do mestre Machado Guimarães: "Incumbe ao juiz, antes de entrar
no exame do mérito, verificar se o processo se instaurou e se desenvolveu regularmente, e, outrossim, se o pedido
corresponde à sua causa indireta, que é o conflito de interesses; incumbe-lhe, em suma, inquirir previamente da
existência dos pressupostos processuais e das condições da ação". GUIMARÃES, Luiz Machado. Carência de ação.
In: Estudos de direito processual civil, p. 100.
195
BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do código de processo civil, p. 115.
196
Essa é a lição de DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. 1. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 616-617. Bedaque também assinala a moderna tendência a conjugar as duas categorias em uma
só. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 158.
197
Leonardo Greco afirma que as chamadas "condições da ação" são denominadas de pressupostos relativos ao
objeto litigioso. GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. Rio de Janeiro: Dialética, 2003, p. 17.
198
BÜLLOW, Oskar Von. Teoria de las excepciones y los presupuestos procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964, p.
7 e ss. Coube ao autor tedesco a primeira sistematização do processo como uma relação jurídica autônoma da de
direito material, que visa a tutelar, dotada de seus próprios requisitos (pressupostos processuais).
No Brasil, por influência italiana e, especialmente, de Liebman, essas condições ou
requisitos formais são divididos em duas espécies
199
:
a) os pressupostos processuais;
b) as condições da ação
200
.
Discute-se até os dias de hoje sobre a utilidade dessa divisão, que no ordenamento
processual civil brasileiro está prevista no art. 267, IV, V e VI. Sobre essa questão são
corretas as palavras de Rodrigo Klippel, que conclui pela manutenção da distinção:
Primeiramente, a separação dos pressupostos de admissibilidade do conhecimento do
mérito em categorias tem uma importante função didática e organizacional para o
processo. Em segundo lugar, a doutrina que advoga a junção de todos esses
pressupostos sob uma mesma categoria não as despreza, simplesmente retirando de uso
a nomenclatura existente de cada uma delas, agrupando-as em um mesmo
compartimento. Em terceiro lugar, as condições da ação estão positivadas no CPC em
normas bastante específicas, havendo, portanto, claro embate entre doutrina e
legislação, o que torna mais árdua a inserção de qualquer nova concepção, mantendo
vivo e necessário o estudo das condições da ação. Por último, tem-se também que as
condições da ação, em sua totalidade, buscam na relação de direito material a fonte de
sua existência, o que as difere de muitos dos pressupostos processuais (citação, petição
inicial, etc.) e que mantém utilíssima a separação plasmada em nosso Código de
Processo Civil
201
.
Embora sejam condições ou requisitos processuais que garantem a segurança do
exercício da função jurisdicional, o que é a essência ou ontologia do processo
202
, os
199
Por conta da divisão dos pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional, acima apontada, "No
Brasil desenvolveu-se a denominada "teoria do trinômio processual", segundo a qual no processo estão presentes três
categorias distintas de questões: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito". BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização (diretrizes
para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do processo), p. 155-256.
200
Em atendimento à lição de Buzaid, autor do anteprojeto do código de processo civil vigente, primeiramente serão
estudados os pressupostos processuais e, em segundo lugar, as condições da ação. Tal método é louvável, visto que é
pacífico na doutrina que as condições da ação exercem um papel de "ponte", de ligação entre o direito material e o
processo, devendo ser analisadas de modo intermediário entre os pressupostos processuais e o mérito. BUZAID,
Alfredo. Do agravo de petição no sistema do código de processo civil, p. 90. Também procedeu a análise nessa
ordem BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 179.
201
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 16.
202
Conforme leciona o Professor William Couto Gonçalves (vide nota 70).
pressupostos processuais e as condições da ação devem ser visualizados segundo sua
função instrumental, não devendo se constituir em vedações à tutela do direito material
quando o processo possa ser aproveitado.
Devem-se sopesar os princípios que norteiam o direito processual antes de se concluir
por uma solução que julgue extinta uma demanda por ter desrespeitado qualquer
desses requisitos. Bedaque, em obra inédita com a qual obteve o título de Professor
Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, afirma
categoricamente que: “As questões relacionadas ao processo - aqui incluídos todos os
requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito - devem ser solucionadas à luz
de dois princípios fundamentais: economia processual e instrumentalidade da forma”
203
.
Na esteira de Bedaque, será proposto, acerca da análise dos pressupostos processuais
e das condições da ação no processamento da oposição, a incidência do art. 249,
parágrafo 2
o
, o que acarretará como conseqüência que tais vícios somente tenham
aptidão de gerar a extinção do processo sem o julgamento de mérito se causarem
prejuízo à tutela do direito material. Transcreve-se mais um trecho da obra do
processualista paulista, que demonstra a técnica que se endossará:
O art. 249, parágrafo 2
o
, impede que seja declarada nulidade se a sentença de mérito for
favorável à parte que dela se aproveitaria. É preciso conferir a esse dispositivo, todavia,
alcance compatível com sua importância. Não pode ele ficar restrito ao campo das
nulidades. Deve ser estendido a toda e qualquer questão relacionada à técnica
processual, inclusive os denominados "requisitos de admissibilidade do julgamento de
mérito"
204
.
Esse raciocínio moverá muitas das idéias que serão apresentadas, principalmente em
relação às condições da ação, campo em que ainda parece residir, com mais força, o
formalismo. Esse direcionamento torna-se ainda mais útil porque atrelado à oposição,
que é uma demanda fundada no princípio da economia processual, cuja finalidade
203
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 168.
204
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 164.
maior é evitar a contradição prática entre julgados, juridicamente possível, mas
perniciosa para a sociedade.
Feitas essas considerações iniciais, passa-se, desde logo, à análise dos pressupostos
processuais.
2.2.1. Pressupostos processuais
2.2.1.1. Aspectos introdutórios
A idéia de pressupostos processuais está diretamente ligada ao nascimento da ciência
processual civil. Miguel Teixeira de Sousa, em texto clássico, explica a assertiva:
A investigação histórica sobre os pressupostos processuais conduz à análise da
construção pioneira de Büllow, o qual, numa obra que marca o nascimento da ciência
processual, definiu, na seqüência da concepção do processo como uma relação jurídica
de direito público entre as partes e o Tribunal, esses designados pressupostos
processuais (Processvoraussetzzungen) como os elementos constitutivos daquela
relação processual
205
.
O processo civil, após o advento da Polêmica entre Muther e Windscheid (1856) e,
principalmente, após as obras de Büllow (Teoria dos pressupostos processuais e das
exceções dilatórias - 1868) e de Wach (Pretensão de declaração -1877) passou a ser
estudado como uma ciência autônoma do direito civil, ao qual esteve atrelado no correr
da história.
Foi uma ruptura sensível e que não alcançou a todos de imediato, bastando dizer que,
no Brasil, idéias do período anterior (denominado imanentista) perduraram por muito
tempo, sendo ainda lidas no século XX, como são exemplo os manuais de João
Mendes e de João Monteiro, com edições datadas da década de 40.
A solução encontrada por Büllow - e que foi a base principal para a nascente ciência
processual - para que encontrasse aceitação, não poderia fugir em demasia das idéias
e concepções vigentes até aquele período. Por isso que a grande genialidade do
205
SOUSA, Miguel Teixeira de. Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (algumas reflexões
sobre o dogma da apreciação prévia dos pressupostos processuais na ação declarativa). Repro 63/68-69. No
mesmo sentido BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito
processual - 4ª série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 84.
mestre tedesco foi adaptar para a ciência processual uma idéia nitidamente civilista,
que é a de relação jurídica.
Ora, seria, como realmente foi, muito mais fácil para os operadores do direito entender
que o processo era algo diverso do direito material demonstrando que aquele
representava um vínculo jurídico diverso do vínculo jurídico de direito material, visto que
a idéia de relação jurídica era comezinha. Diferentemente disso, concepções
posteriores como a de processo como "situação jurídica", cunhada por Goldschmidt
206
e
de processo como instituição jurídica são muito mais complexas e até mesmo etéreis, o
que dificulta a sua compreensão.
A idéia de pressupostos processuais está diretamente ligada à de relação jurídica
processual, visto que também é uma adaptação da idéia de requisitos da relação
jurídica material (sujeitos, forma prevista ou não vedada, objeto lícito).
Os pressupostos processuais são, para a relação processual, o que os requisitos acima
elencados são para a relação material. E qual a importância prática dessa constatação?
É simples: o dogma, descrito no tópico 2.2., de que somente se pode analisar o mérito
da relação processual após o preenchimento de todos os seus requisitos formais
advém do direito material e foi incorporado pela processualística.
Ao "importar-se" e adaptar-se a idéia de relação jurídica ao direito processual, também
foi trazida a concepção de que somente após o preenchimento dos requisitos de forma,
que conferem regularidade ao vínculo - tal como se dá nas relações de direito material -
é que se pode passar ao cotejo de seu objeto, do mérito. Somente se os requisitos de
validade do processo forem preenchidos é que este poderá desenvolver-se e surtir seus
principais efeitos no mundo jurídico e social.
Modernamente, no entanto, deve-se questionar sobre o acerto dessa idéia, de matriz
civilista e que se fixou como dogma do processo
207
. Será que cá (no direito processual)
206
GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2003, p. 375.
207
"A afirmação de que a ausência de um dos pressupostos processuais normalmente leva à extinção do processo,
impedindo o exame do mérito, é tão pacífica, que pode ser considerada um dos grandes dogmas da Ciência
Processual". BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 179.
como lá (no direito material) são corretas as conclusões de que o vício de forma invalida
o conteúdo do ato, da relação jurídica? Ainda mais: será que, necessariamente, a
análise da forma deve preceder e impedir, caso incorreta, a tutela do mérito?
Essa é uma questão sobre a qual a doutrina estrangeira já se debruça há muito tempo,
embora, somente recentemente, tenha se visto fenômeno semelhante no direito
brasileiro
208
.
Data de 1966 uma obra que pode ser considerada um paradigma na ruptura da herança
civilista que se discute, que é o escrito de Rimmelspacher, denominado Zur Prüfung von
Amts wegen im Zivilprozess
209
, em que se defende a inexistência de qualquer
precedência da apreciação dos pressupostos processuais perante o julgamento da
fundamentação
210
.
Segundo Rimmelspacher, a falta das condições substantivas necessárias para a
procedência da ação dispensa a averiguação dos pressupostos processuais e justifica,
mesmo sem a prévia análise da admissibilidade, o proferimento de uma decisão
absolutória. Essa tese de Rimmelspacher, qualificada por alguma doutrina como
verdadeiramente revolucionária, é desenvolvida tomando como parâmetro o fim do
processo civil, que é idealmente a salvaguarda da paz jurídica e é, nesse enquadramento
ideal, a tutela dos direitos subjetivos privados, e assenta na configuração dos
pressupostos processuais como pressupostos do mérito da tutela requerida pelo autor
para um direito subjetivo
211
.
A doutrina de Rimmelspacher pode ser considerada radical, e, por isso, não foi
amplamente aceita na Europa
212
. No entanto, possui o decisivo mérito de ter aberto o
208
Embora haja obras esparsas sobre o tema, o marco mais significativo de uma postura de reestruturação do
processo civil com vistas aos seus escopos está em DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999; obra com a qual o emérito processualista paulista alcançou, em 1986, o
posto de Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Deve-
se mencionar, também, a obra do mais novo Professor Titular de Direito Processual Civil da USP e Professor do
Mestrado da FDV, José Roberto dos Santos Bedaque, toda voltada a esse fim, com destaques especiais para os títulos
Direito e Processo e Efetividade e processual: tentativa de compatibilização (diretrizes para aplicação da
técnica processual e superação dos óbices aos escopos do processo).
209
A obra do jurista alemão é o ponto de partida do profundo estudo do processualista português Miguel Teixeira de
Sousa, já citado em nota 85.
210
No mesmo sentido BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito
processual - 4ª série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 90.
211
SOUSA, Miguel Teixeira de. Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais, p. 66.
212
SOUSA, Miguel Teixeira de. Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais, p. 67.
debate, de ter sido o estopim que por vezes é tudo o que a ciência necessita para
florescer.
Ao ir de encontro ao dogma civilista que a ciência processual abraçou com tanto vigor,
o processualista tedesco permitiu que se repensasse o tema, que muitos davam como
caso encerrado, como bem descreveu Sérgio Bermudes
213
.
Criada a oportunidade para a discussão, deve a mesma ser feita de forma equilibrada e
sem radicalismos, que não combinam com a noção de equilíbrio que o direito transmite.
Desse modo devem-se erigir premissas sobre as quais o tema será apresentado:
a) a flexibilização da análise dos "pressupostos processuais", acima
preconizada, alcança, no direito brasileiro, as duas categorias de questões
prévias
214
criadas pelo legislador: os pressupostos processuais e as
condições da ação
215
;
b) a regra de precedência da análise dos requisitos de admissibilidade do
julgamento do mérito deve ser mantida, visto que seu objetivo é garantir a
segurança da prestação da tutela jurisdicional, mas não deve ser vista como
um fim em si mesmo;
c) há diversas situações processuais em que, não obstante falte um dos
requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, o processo se
desenvolve, estando a demanda madura para julgamento final, o que deve
levar o operador do direito a sopesar qual o prejuízo que a falta do requisito
213
"Nota crítica: Grande parte da doutrina brasileira trata os pressupostos processuais como uma espécie de
"questão fechada", sobre a qual nada resta a investigar nem criar, tudo se encontrando definitivamente construído.
Este substancioso estudo do eminente processualista português, Dr. Miguel Teixeira de Sousa, Professor da
Universidade de Lisboa, é a prova acabada de que ainda existe muito a discutir acerca do assunto, que impõe uma
revisão, aliás sugerida em primoroso artigo, que um dos maiores processualistas brasileiros da atualidade dedicou ao
tema (José Carlos Barbosa Moreira, "Sobre Pressupostos Processuais", in Temas de Direito Processual, 4
a
série, S.
Paulo, 1989, p. 83)". BERMUDES, Sérgio. Repro 63/64.
214
Sobre o conceito de questões prévias, vide a clássica obra de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões
prejudiciais e coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de. Repertório enciclopédico do direito brasileiro.
Rio de Janeiro: Borsói, 1967, v. XLIV, p. 92-100.
215
O texto do português Miguel Teixeira de Sousa, cuja principal referência é o direito alemão, fala
preponderantemente em pressupostos processuais devido ao fato de que essa nomenclatura é a mais comum na
maioria dos países, principalmente na Alemanha. Não obstante essa assertiva observa-se que, no corpo do texto, o
autor lusitano faz diversas referências a elementos que, aqui no Brasil, seriam denominados de condições da ação,
como o interesse processual (p. 67).
pode acarretar, para, então, concluir pela impossibilidade de aproveitamento
dos atos já praticados
216
.
Com base nessas premissas é que se parte para a análise detalhada dos pressupostos
processuais e, posteriormente, das condições da ação. E mais uma vez, por um
imperativo científico, deve-se esclarecer que o tema é relevantíssimo para a presente
dissertação, pois a oposição, como especial tipo de demanda que é, depara-se, no dia-
a-dia de sua operacionalização, com todos esses conflitos, que necessitam ser
sanados, para o fim de que possa ser manejada de modo consentâneo com a nova
ordem do processo civil.
Em se tratando de oposição, essa assertiva apresenta contornos extremados, visto que,
como já demonstrado, sua origem é muito antiga, recebendo, até hoje, influxos e
influências retrógradas e que impedem, por vezes, seu escorreito aproveitamento. É a
oposição um "prato cheio para o formalismo estéril". Daí a importância dessas
considerações.
2.2.1.2. Pressupostos processuais de existência e de validade
Desde o direito romano, existe severa dificuldade em se segregar as noções de
inexistência, invalidade e ineficácia, que são as sanções correspondentes à ausência
de um requisito que preencha os conceitos de existência, validade e eficácia
jurídicas
217
.
Esse problema, que tem origem no estudo de institutos romanos que hoje seriam
enquadrados como de direito material (preponderantemente negócios jurídicos),
216
Com apuro afirma Bedaque: "É possível, todavia, que esse controle inicial não seja feito de maneira correta. Não
é raro o processo desenvolver-se e, ultrapassadas todas as fases do procedimento, verificar-se a ausência de algum
pressuposto processual. Esse fenômeno impõe ao processualista outro tipo de raciocínio: qual o prejuízo causado
pela falha formal? Ao invés de pura e simplesmente concluir-se pela extinção do processo sem julgamento de mérito,
é preciso indagar se, não obstante o vício processual, não é possível a solução do litígio sem ofensa às garantias
processuais das partes e aos valores considerados relevantes pelo sistema". BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização (diretrizes para aplicação da
técnica processual e superação dos óbices aos escopos do processo), p. 183.
217
Assim leciona Ferrucio Auletta: "L"elevata osmosi tra concetti distinti da una pluralità di espressioni introduce,
senza dubbio, una complicazione nel discorso sulle origini della nullità, complicazione votata a risolversi nel
chiarimento dei rapporti di quest'ultima non solo con l'inesistenza, ma anche con la categoria dell'inefficacia".
AULETTA, Ferrucio. Nullità e inesistenza degli atti processuali civili. Padova: Cedam, 1999, p. 15. Sobre os
planos da existência, validade e eficácia vide a excelente obra de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurídico - plano da existência. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 96-100.
espraia-se para o ramo processual civil da ciência jurídica por conta da concepção do
processo como relação jurídica que, portanto, também possui requisitos que se
enfeixam no âmbito da existência e da validade jurídicas
218
.
Assim, fala-se que o processo - como relação jurídica que é - apresenta pressupostos
de constituição e de desenvolvimento válido e regular
219
, que são os pressupostos de
existência e de validade.
Nos dizeres de Bedaque:
A distinção entre pressupostos de existência e pressupostos de validade do processo
deve ser feita nestes termos: aqueles são os requisitos que devem existir antes da
propositura da demanda, para que o processo possa nascer; estes são os requisitos
necessários a que o processo possa desenvolver-se até alcançar seu escopo
220
.
A distinção dogmática tem importante função prática, visto que há conseqüências
diversas caso se verifique que uma determinada relação processual possui uma ou
outra espécie de vício. Processo eivado de vício de inexistência, como a própria
nomenclatura acentua, não preencheu requisitos mínimos para que possa ser
considerado como pertencente ao mundo do dever-ser, não devendo, por isso, produzir
efeitos.
Caso haja, nesse sentido, qualquer dúvida acerca da verificação do vício de
inexistência, que faz com que o processo não possa ser considerado entidade jurídica,
basta que se ajuíze demanda declaratória para exterminar a típica crise de certeza
221
218
Essa é mais uma demonstração da afirmação feita supra, de que a adoção da idéia civilista de relação jurídica,
para definir o processo, trouxe consigo diversos dos problemas ligados ao direito material que, no entanto,
necessitam de adaptação na seara processual, dadas as diversas peculiaridades entre direito e processo.
219
Esses são os termos em que o art. 267, IV do CPC se refere aos pressupostos processuais de existência e de
validade. Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito
processual - 4ª série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 85.
220
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 209.
221
Sobre as diversas crises de direito material e o modo de debelá-las, vide BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 33 et
seq. SARTÓRIO, Élvio Ferreira. Tutela preventiva-condenatória nos deveres jurídicos de fazer e não fazer:
técnica de efetividade e segurança. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito de Vitória para obtenção do
grau de mestre. Inédita. Vitória, 2005.
que se forma. Como não há a necessidade de que se desconstitua aquilo que nem
sequer apresenta uma qualidade jurídica, basta que se declare tal situação.
Em palavras mais simples: a verificação de um vício de inexistência propicia ao
operador do direito um modo mais simples para seu desfazimento, que é a querella
nulitatis, ou ação declaratória de inexistência de relação processual, que é demanda
regida pelo rito ordinário, sem qualquer especificidade procedimental relacionada à
competência ou prazo para seu exercício.
Coisa diversa se dá quando o processo está eivado de vício de nulidade. A nulidade é a
sanção pela ausência de um requisito de desenvolvimento do processo, o que
pressupõe estarem preenchidos os requisitos de existência. Existe processo, que se
requer seja desconstituído, o que, de acordo com o direito positivo, deve ser feito por
meio de ação rescisória, embora existam outros meios que atingem a mesma
finalidade, como os embargos do executado.
O emprego da demanda rescisória, concentrando-se a exposição sobre ela, apresenta
diversas exigências procedimentais que a tornam uma forma excepcional de exercício
do direito de ação, como a competência constitucionalmente prevista para os órgãos
colegiados, o prazo para seu exercício, o depósito prévio do art. 488, II do CPC.
Por conta dessa diferença de regimes jurídicos de avaliação dos vícios de inexistência
e de invalidade, pode-se dizer que há uma tendência ao alargamento da tipificação dos
pressupostos de existência do processo, bem como uma forte articulação doutrinária
para a caracterização da inexistência processual em muitas situações concretas.
Dois exemplos frisantes confirmam a assertiva do parágrafo antecedente:
a) a ausência de litisconsorte necessário;
b) a ausência de condição da ação.
Quanto à ausência de litisconsorte necessário, a doutrina italiana
222
e parte da doutrina
brasileira, em especial aquela vinculada à Faculdade do Largo de São Francisco
223
,
afirmam categoricamente que a hipótese é de ilegitimidade ad causam, o que não
222
Vide, por todos, ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1946, p. 296.
223
Vide, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 210.
caracteriza a inexistência processual, mas sim um vício de fundo que, a depender do
resultado do processo, deve conduzir à extinção sem julgamento de mérito, o que pode
ser obtido por meio de rescisória.
Já outra parte da doutrina
224
, principalmente vinculada à Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, entende que o caso é de vício de inexistência, devido ao
seguinte raciocínio. Se o litisconsórcio é necessário, significa que para se formar o pólo
- ativo ou passivo da demanda - há necessidade de que todos os submetidos a esse
regime estejam presentes. Caso falte um deles, não se forma o pólo da demanda. Se
ele não se forma, não há um dos elementos da relação processual que, portanto, não
existe. Defendido esse raciocínio, a conclusão lógica é a de que tal vício pode ser
corrigido pelo modo mais simples, que é a ação declaratória de inexistência de relação
processual (querella nulitatis).
Já o raciocínio referente à hipótese b), e que coliga a ausência de condições da ação à
inexistência processual é o seguinte: tomando-se por regra que as condições da ação
são requisitos de existência da ação, nos termos da doutrina de Liebman
225
, caso falte
um deles, inexiste ação. Como é por meio da ação que se dá início à relação
processual, a falta dela conduziria à não formação da aludida relação. Novamente,
estar-se-ia diante de vício de inexistência
226
.
Adotou-se, no presente trabalho, a definição de Bedaque para os pressupostos de
existência, de que são aqueles requisitos que devem existir antes da propositura da
demanda para que o processo nasça. Há nesse conceito, portanto, uma idéia de
essencialidade, que deve permear a noção de requisito existência, sob pena de que se
o vulgarize, o que contribuiria, por certo, para a diminuição da segurança jurídica.
224
Vide ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Manual de direito processual civil, v. II. 6 ed. São Paulo: RT, 1997,
p. 81-82. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim & MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada –
hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 29, nota 8.
225
Modernamente, a fim de compatibilizar o direito de ação constitucionalmente previsto e o direito de ação como
regulado no código de processo civil, diz-se que as condições da ação não são requisitos de sua existência, mas sim
pressupostos para a análise do mérito. Nesse sentido, vide WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2
ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 81-82, nota 107.
226
Nesse sentido WAMBIER, Tereza Arruda Alvim & MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada
– hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 31-32.
Diferentemente da tendência expansiva, acima ilustrada, parte-se de um ponto de vista
antagônico.
Tendo essa premissa em mente, é que se endossa a conclusão do mestre paulista, de
que o único verdadeiro requisito de existência do processo, da relação processual, é a
investidura do órgão jurisdicional, ou seja a jurisdição
227
. Todos os demais apontados
pela farta doutrina
228
seriam requisitos de desenvolvimento regular do processo,
verificados a partir de sua existência, até mesmo a demanda
229
, visto que o próprio
legislador a dispensa em diversas hipóteses, como a do inventário (art. 989 do CPC).
Sobre a citação, a assertiva é mais tranqüila, devido à norma expressa no art. 214,
parágrafo primeiro do CPC.
Parte-se, portanto, da premissa de que o único verdadeiro requisito de existência do
processo é a jurisdição. Com base nisso, deve-se voltar a atenção aos diversos
problemas práticos relacionados à ausência desse requisito de existência em um
processo voltado a decidir a pretensão do opoente em face dos opostos.
Em primeiro lugar, deve-se abordar o caso de uma sentença, que julgue a oposição,
carecer da assinatura do magistrado que a proferiu. Em primeiro lugar, deve-se afirmar
que tal hipótese configura um vício de inexistência processual, pela razão de que é
impossível confirmar se o ato jurídico processual em referência foi proferido por órgão
investido da função jurisdicional. A assinatura identifica o prolator da sentença, o que
pode garantir que emanou de quem estava autorizado a tanto.
Embora a ausência de assinatura seja um vício de inexistência, o que é gravíssimo se
considerarmos a importância funcional da jurisdição, há vários modos de corrigi-lo,
227
Barbosa Moreira, ao tratar da terminologia mais apta a designar esse requisito de existência, faz a seguinte
crítica, com fulcro em Betti: “Não se afigura mais preciso, por outro lado, em vez de aludir à “ jurisdição”, em si,
falar de um órgão investido dela?”. Barbosa Moreira, em clássico estudo datado de 1984 e outras vezes já citado
neste trabalho, de forma menos deliberada do que Bedaque, parece endossar esse entendimento. BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito processual - 4ª série. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 86.
228
Segundo Barbosa Moreira, coube a Emilio Betti a primazia na enumeração dos pressupostos de existência. Nesse
sentido, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito processual - 4ª
série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 85, nota 12.
229
Barbosa Moreira, em clássico estudo datado de 1984 e outras vezes já citado neste trabalho, de forma menos
deliberada do que Bedaque, parece endossar esse entendimento. Vide BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre
pressupostos processuais. In: Temas de direito processual - 4ª série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 91.
enquanto o processo ainda tramita. Como é erro material, e não erro de julgamento,
pode ser corrigido pelo próprio magistrado prolator da decisão, de ofício, nos termos do
art. 463 do CPC.
Caso o processo já se encontre em 2º grau de jurisdição, há vários modos de se acertar
o erro. O primeiro deles, expresso no art. 560, parágrafo único, é a conversão do
julgamento em diligência, a fim de que se supra o vício de inexistência, por parte do
magistrado de 1º grau prolator da sentença. Tal regra agora é repetida no novel art.
515, § 4º do CPC, em vacatio legis, mas que logo entrará em vigor.
Há outra situação em que a sanação do vício também é possível. Suponha-se que o
vício passe despercebido durante todo o trâmite da apelação, que é julgada,
substituindo-se a decisão de piso pelo acórdão proferido, nos termos do art. 512 do
CPC. A partir do momento em que o acórdão de apelação substitui a decisão de piso, a
primeira deixa de existir, com o que o vício que a acompanhava também não mais
subsiste.
É de se perguntar se as regras do art. 560, parágrafo único e do art. 515, § 4º do CPC
(esta última ainda em período de vacatio) poderiam ser aplicadas em sede de Recurso
Especial e Extraordinário, em busca da sanação do vício de inexistência processual.
A resposta, a princípio, é negativa, devido ao fato de que os recursos especial e
extraordinário são regidos por princípios e regras que os afastam dos recursos
ordinários, sendo sua finalidade a tutela do direito objetivo, o que significa dizer que seu
fim é simplesmente julgar se determinada norma federal (RESP) ou constitucional (RE)
foi corretamente aplicada e respeitada no caso concreto em cotejo
230
e não buscar
revisão ampla do julgado, na busca pela proteção do direito subjetivo alegado.
Falta a esses recursos uma característica patente nos recursos ordinários, que é
previsão do efeito devolutivo no plano vertical, nos termos do art. 515, § 1º a 2º, e que
lhes permite conhecer vícios de processuais de ofício
231
.
230
Sobre o tema vide a obra de JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 18.
231
Sobre os planos horizontal e vertical do efeito devolutivo (extensão e profundidade) vide a clássica obra de
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de processo civil, v. V. 12 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 431 et seq.
Assim sendo, o limite endoprocessual para a correção do vício a apontado é o
julgamento do último dos recursos ordinários. Vencida essa barreira, resta a querella
nulitatis.
Um segundo vício de inexistência, relacionado ao julgamento da oposição, diz respeito
à ausência de dispositivo. Apresenta-se o seguinte caso: ao sentenciar um processo
em que havia uma cumulação objetiva entre uma demanda de oposição interventiva e
outra anteriormente ajuizada entre autor e réu, o magistrado se esquece de julgar
improcedente a oposição, consignando no dispositivo, tão somente, a vitória do autor
da demanda original. Nesse caso também se está diante de um vício de inexistência,
visto que inexistiu jurisdição, atividade decisória em relação à pretensão do opoente, já
que esta deveria ter sido consignada no dispositivo, que é a resposta do judiciário à
pretensão apresentada por meio do pedido.
Como proceder à correção do vício, nessa hipótese? Também são diversas as formas.
A primeira delas é o uso do recurso de embargos de declaração, devido ao fato de que
a ausência de dispositivo configura o vício de omissão, que pode ser corrigido por essa
via, nos termos do art. 535 do CPC.
Caso não sejam manejados os embargos ou restem os mesmos infrutíferos, por meio
do recurso de apelação pode ser corrigida a falha. A resposta tradicional do processo
civil a esse questionamento seria a anulação da decisão, para proferimento de outra,
que não esteja inquinada pela mesma mácula. No entanto, após a reforma processual
instituída pela Lei 10.352/01, não há mais necessidade de que haja desse modo.
O art. 515, § 3º permite que, se completa a instrução probatória, sem que haja a
necessidade de produção de qualquer prova suplementar
232
, o Tribunal avance e julgue
o mérito, por questão de economia processual.
No caso em tela, tem-se uma sentença de mérito citra petita, devido ao fato de não ter
abrangido um de seus capítulos
233
necessários (referente à oposição), que já está
232
REsp 714.620/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.08.2005, DJ
12.09.2005 p. 328.
233
Sobre o conceito de capítulos de sentença, vide GUIMARÃES, Luiz Machado. Carência de Ação. Limites
objetivos do recurso de apelação. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, 1962, p. 81-83;
madura para julgamento, motivo pelo qual, em interpretação extensiva, deve-se aplicar
a norma aludida (art. 515, § 3º), julgando-se a apelação no mérito, corrigindo o vício.
Embora se saiba que há jurisprudência do STJ que enjeita essa aplicação extensiva
234
da norma citada, tal posicionamento não é razoável, visto que, qualitativamente, as
duas situações são idênticas, qual seja, a de sentença terminativa erroneamente
proferida e a de sentença de mérito citra petita. Ambas são maculadas por um error in
procedendo que, a priori, acarretaria em sua nulidade. No entanto, devido ao fato de
que já existe cognição madura acerca do problema de direito material em disputa no
processo, por força do princípio da economia processual, modifica-se a competência
para o julgamento meritório, transferindo-a ao órgão ad quem
235
.
No entanto, deve-se considerar ainda uma última hipótese endoprocessual de correção
da ausência de dispositivo, que é o vício de inexistência em enfoque. Suponha-se que o
error in procedendo em questão não seja notado e passe despercebido em segundo
grau de jurisdição, julgando-se a apelação, no seguinte sentido: decreta-se a
improcedência da oposição (justamente a parte do dispositivo da sentença que faltava)
e julga-se procedente a demanda do autor em face do réu, mantendo-se o juízo de
piso. Pergunta-se: subsiste o vício de inexistência?
Tal como exposto em relação ao vício de ausência de assinatura, entende-se que a
substituição da decisão de piso eivada de nulidade pelo acórdão de apelação perfeito
em sua forma elide a invalidade. In casu, uma pergunta pode ajudar a esclarecer o
problema: que decisão transitará em julgado, a sentença ou o acórdão, caso dele não
mais se recorra. Nos termos do já citado art. 512 do CPC, é o acórdão. Como o mesmo
não apresenta qualquer vício, sanada está a irregularidade.
Caso nenhuma das hipóteses se configure, resta a mesma opção já assinalada: a
querella nulitatis. Com isso quer-se dizer que o vício de inexistência pode ser sanado
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Sobre os limites objetivos da apelação civil. São Paulo, 1986, p. 42-45 e
DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 31 e ss.
234
REsp 756.844/SC, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15.09.2005,
DJ 17.10.2005 p. 348.
235
Na doutrina, vide a defesa da aplicação da hermenêutica extensiva do art. 515, § 3º do CPC em JORGE, Flávio
Cheim et alli. A nova reforma processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 145-146.
endoprocessualmente, mas uma vez que tal situação não se verifique, havendo o
trânsito em julgado
236
, não se pode desconsiderá-lo, dada a sua gravidade.
O mesmo raciocínio desenvolvido para a última hipótese aventada (oposição
interventiva improcedente não apreciada expressamente no dispositivo) pode ser feito
caso se julgue uma oposição autônoma em concomitância com a demanda original, já
que a reunião por conexão, ali realizada, cria uma junção procedimental que, dentre
outras coisas, determina que no mesmo ato (sentença) sejam ambas decididas, salvo
alguma peculiaridade que o impeça.
Dá-se um exemplo: descobre-se um vício de forma que torna inadmissível a oposição,
em momento processual em que o magistrado ainda não se considera preparado para
julgar a demanda precedente. Na legislação hoje vigente, extinguir-se-á o processo por
meio de decisão interlocutória, visto que o procedimento unificado, devido à reunião,
continuará para o julgamento da outra demanda. Quando entrar em vigência a Lei
11.232/05, que modificou o conceito de sentença do CPC, tal extinção se dará por meio
de sentença, visto que, pela nova redação dada ao art. 162, § 1º, será considerado
sentença todo ato que tiver o conteúdo previsto nos arts. 267 e 269, o que ocorreria no
presente caso.
2.2.1.3. Pressupostos processuais voltados à proteção dos interesses das partes
e pressupostos processuais voltados à proteção dos interesses do Estado-juiz
Uma vez visualizados problemas práticos que podem envolver a demanda de oposição
e os pressupostos processuais de existência, é hora de voltar as considerações ao
embate entre aquela - a oposição - e os pressupostos processuais de validade
(pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo).
236
É corrente na doutrina a assertiva de que o trânsito em julgado de um processo eivado de vício de inexistência
não poderia produzir suas normais conseqüências, que são a formação da coisa julgada formal e da coisa julgada
material, visto que aquilo que não existe não pode gerar efeitos. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. & MEDINA,
José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 26. Sobre a
diferença entre os conceitos de trânsito em julgado, coisa julgada formal e material, vide RODRIGUES, Marcelo
Abelha. Elementos de direito processual civil, v. 1. 3 ed. São Paulo:RT, 2002, p. 338-340; GUIMARÃES, Luiz
Machado. Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo. In: Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Jurídica e Universitária, 1969, p. 9 et seq.
Uma importante conclusão que se retira da leitura do tópico anterior, acerca da
verificação de um vício de inexistência, que necessariamente deve estar relacionado ao
pressuposto da jurisdição, é o de que, findo o processo, é o mesmo insanável, visto que
a sua falta resultará na inexistência do processo no mundo do dever-ser. Impossível
falar-se em análise da mácula à luz da instrumentalidade das formas, pois, se não há
formação da relação processual, juridicamente não há que se cogitar de quaisquer
efeitos ou consectários do processo, motivo pelo qual basta a declaração de tal
circunstância (querella nulitatis).
Quanto aos pressupostos processuais de validade dá-se situação diversa. A
constatação de sua ausência não gera inexistência processual, mas tão somente
irregularidade. Por isso, mesmo que após todo o trâmite do processo não se tenha
corrigido o vício dessa natureza, chegando o processo ao seu estágio final (trânsito em
julgado), deve-se analisar o vício à luz dos princípios da instrumentalidade das formas e
da economia processual, a fim de que se faça a seguinte indagação: o erro de forma,
referente ao não preenchimento de um dos pressupostos processuais de validade ou
de desenvolvimento regular gerou prejuízo? Se a resposta for positiva, tem-se o direito
subjetivo de se anular o processo, por meio da ação rescisória. Se a resposta for
negativa, não há que se falar em nulidade, sendo válido o processo.
Para que se proceda a esse raciocínio, deve-se, em primeiro lugar, encontrar para o
mesmo suporte normativo, visto que as suas conseqüências são sérias e envolvem o
trato com o valor da segurança jurídica, que é um dos principais vetores na construção
e elaboração do ordenamento processual civil.
A autorização normativa extrai-se do art. 249, § 2º do Código de Processo Civil,
segundo o qual não se deve declarar uma nulidade se aquele a quem ela aproveita tiver
obtido sucesso no âmbito meritório. É da lição de Bedaque que se retira a possibilidade
de emprego dessa norma aos chamados vícios de fundo, relacionados à ausência de
pressupostos processuais - de validade, acrescenta-se, e das condições da ação, em
similitude com o que prevê o CPC português. In verbis:
O art. 249, § 2, impede seja declarada nulidade se a sentença de mérito for favorável à
parte que dela se aproveitaria. É preciso conferir a esse dispositivo, todavia, alcance
compatível com sua importância. Não pode ele ficar adstrito ao campo das nulidades.
Deve ser estendido a toda e qualquer questão relacionada à técnica processual, inclusive
os denominados “requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito”
237
.
Definido o suporte normativo para a empreitada anunciada, qual seja, a de avaliar os
vícios relacionados aos pressupostos processuais de validade que incidem no
processamento de uma demanda de oposição e suas conseqüências, é necessário que
se busque outra definição teórica que será essencial para o perfeito desenvolvimento
desse intento: a da preponderância do interesse protegido por cada pressuposto
processual.
Pode-se dizer que, dentre os pressupostos processuais de validade (petição inicial
apta, citação válida, competência absoluta, capacidade processual e capacidade
postulatória), há aqueles cuja finalidade é, precipuamente, a proteção do interesse das
partes; outros há cuja destinação principal é garantir o exercício da jurisdição
238
.
Desde logo, deixa-se claro que todos os pressupostos processuais protegem tanto
interesses privados quanto o interesse público no exercício da atividade jurisdicional.
No entanto, há uma premência, uma primazia de finalidades, como sói acontecer com
tantos institutos jurídicos. Alguns pressupostos processuais voltam-se, primordialmente,
à proteção das partes; outros, ao desempenho da função jurisdicional.
De todos os pressupostos processuais de validade acima elencados, pode-se dizer que
somente a competência absoluta
239
seria espécie de pressuposto processual voltado,
primordialmente, ao interesse público. Todos os demais teriam como intuito principal a
proteção das partes.
237
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 164.
238
É a segura lição de BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual:
tentativa de compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos
escopos do processo), p. 189.
239
Bedaque ainda elenca a inexistência de impedimento como pressuposto processual de validade. Vide
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 189.
Uma vez afirmado isso, é de se perguntar: qual a importância prática dessa distinção
para efeito de verificação dos pressupostos processuais de validade em um processo,
incluindo, nessa seara, um que inclua demanda de oposição?
A resposta está com Bedaque, cuja obra se transcreve, pela limpidez da lição:
Há, pois, pressupostos processuais destinados a garantir o correto exercício da atividade
jurisdicional. A observância deste é imprescindível ao julgamento de mérito, razão por que
não há alternativa à regra da precedência do exame da matéria processual. Nesses casos
não se cogita da possibilidade de o vício ser ignorado, passando-se ao exame do mérito.
Nesse momento não se há de pensar em instrumentalidade das formas ou inexistência de
prejuízo. O interesse público determina sejam anulados os atos processuais praticados
perante juiz absolutamente incompetente ou impedido, sendo inadmissível a sentença de
mérito. (...)
Mas, se a finalidade da exigência de determinado requisito é proteger a parte, outro é o
raciocínio a ser adotado pelo juiz, caso o processo já reúna elementos suficientes a uma
decisão de mérito favorável ao beneficiário daquele pressuposto ausente”
240
.
Ou seja: o erro relacionado a pressuposto processual de validade cuja principal
finalidade é a proteção às partes somente será sancionado com a pena de nulidade
caso gere prejuízo àquele a quem visava proteger
241
. Aplicam-se, em sua inteireza, os
princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas à espécie (como
já afirmado no tópico 2.2.), em especial, a norma inserta no art. 249, § 2º do CPC.
Ainda há uma consideração interessante que pode ser feita sobre a natureza jurídica
das normas que prevêem os pressupostos processuais de validade voltados,
240
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 189-190.
241
Há que se mencionar, no entanto, que já existem autorizadas vozes que estendem até mesmo à outra espécie de
pressupostos processuais de validade - aqueles voltados, precipuamente, à proteção do exercício da jurisdição, as
mesmas conseqüências. Trata-se de Samuel Meira Brasil, Desembargador Substituto no ES e Professor da FDV, que
defende o raciocínio em sua dissertação de Mestrado, produzida como requisito para a obtenção do grau de Mestre
em Direito Processual Civil na USP. Sobre a competência, o jurista emprega o mesmo raciocínio que se utilizou
acima para justificar a sanação de um vício de inexistência da sentença. Uma vez substituída a sentença, prolatada
por um juiz incompetente, pelo acórdão julgado pelo Tribunal competente, sanado estaria o vício. Tal hipótese é
tranqüilamente possível no dia-a-dia. Ex: uma demanda deveria ter sido distribuída para uma das Varas de Família
da Capital, mas foi distribuída para a Vara Cível, recebendo julgamento de mérito. Mesmo que não houvesse tal
vício no juízo a quo, competente para a apelação seria o TJES. Se esse proferir acórdão que substitua a decisão de
piso, nos termos do art. 512 do CPC, o vício estará sanado.
precipuamente, à proteção do interesse das partes, e que pode contribuir para compor
seu cenário teórico, com conseqüências práticas.
Tal consideração diz respeito à natureza disponível ou indisponível de tais normas.
Devido ao fato de que as normas processuais instituem o método de exercício de uma
função pública que é a jurisdição, pode-se dizer que, em regra, possuem natureza
pública. Podem ser consideradas normas de ordem pública.
No entanto, também deve ser dito que tais normas de ordem pública terminam por
tutelar, no mais das vezes, interesses privados. Com isso, há, sem sombra de dúvidas,
uma interpenetração entre os conceitos de público e de privado, que faz com que
diversas das normas que, a priori, seriam intrinsecamente públicas, tenham essa
característica mitigada.
Um exemplo perfeito são as regras de competência relativa. A princípio, pela finalidade
e utilidade de tais regras, deveriam ser classificadas como de ordem pública, visto que
seu intuito é organizar o exercício da função jurisdicional dentre os vários órgãos nela
investidos. No entanto, devido ao fato de que tais regras são criadas no intuito de
facilitar o acesso das partes ao judiciário e às provas, possuem um regime jurídico
disponível, conferido pela lei.
Quanto aos pressupostos processuais de validade voltados, principalmente, à proteção
do interesse das partes, ocorre situação semelhante. Há certo grau de disponibilidade
em tais normas, embora não seja ele tão acentuado como se dá com a competência
relativa. Essa disponibilidade verifica-se justamente quanto à possibilidade de
desconsideração dos vícios por meio da incidência do princípio da instrumentalidade
das formas, por meio da norma excludente da sanção de nulidade, que é o art. 249, §
2º do CPC.
Necessário observar que o grau de disponibilidade de uma regra processual, que em
princípio é indisponível, pode variar, como nas situações acima vistas. Há tantas outras
que se encaixam nessas considerações. Um exemplo diz respeito ao pressuposto
processual negativo de inexistência de compromisso arbitral
242
. Segundo lê-se no art.
301, § 4º do CPC, somente pode ser conhecido mediante alegação do réu.
Embora seja pressuposto processual negativo, o que lhe confere a qualidade de “regra
de ordem pública”, possui tal forma de disposição especialmente prevista. Outro caso
interessante diz respeito à prescrição. A prescrição é considerada alegação submetida
ao regime indisponível, o que se exemplifica pela característica de não se submeter à
preclusão que normalmente atinge as demais alegações de defesa feitas pelo réu. No
entanto, em um ponto particular, na redação ainda vigente do CPC
243
, cede espaço a
uma característica de disponibilidade, prevista no art. 219, § 5º: para ser conhecida
depende, em regra, da alegação da parte interessada.
Esses dois casos acima bem demonstram que não é correto trabalhar com os conceitos
estanques de normas disponíveis e indisponíveis, visto que há uma zona cinzenta de
previsões normativas que, embora sejam regidas, preponderantemente, por um regime
publicista, sofrem mitigações e influências dispositivas, em graus variados.
Os pressupostos processuais de validade voltados, primordialmente, à proteção do
interesse das partes, enquadram-se nessa seara. E que não se diga que tal raciocínio é
inválido para eles, pois não há norma expressa prevendo essa circunstância, o que
diferiria a hipótese daquelas três outras acima expressas (competência relativa,
compromisso arbitral e prescrição).
Esse pequeno grau de disponibilidade que se confere a esses pressupostos
processuais de validade é uma decorrência lógica do sistema processual. É obra de
ciência jurídica e de sua prática, como são tantas outras no mesmo sentido. Para citar
somente uma delas, fala-se do tema da ilegitimidade passiva ad causam em mandado
de segurança.
Embora não haja qualquer norma expressa mitigando o vício de ilegitimidade, na
hipótese de autoridade coatora que comparece ao processo para alegar ilegitimidade e
242
Nelson Nery diz que não somente o compromisso arbitral, mas sim a convenção arbitral (gênero do qual o
compromisso é espécie) se encaixam no mencionado regime diferenciado. NERY & NERY. Código de processo
civil comentado. 4 ed. São Paulo: RT, 1999. Em sentido diverso, sustentando a interpretação literal do CPC,
CARMONA, Carlos Alberto. Comentários à lei de arbitragem. São Paulo: Malheiros, 1999.
243
A lei 11.280/06, publicada do DOU de 17.02.06, em vacatio legis de 90 dias, modifica a redação do art. 219, §
5º, extinguindo a regra de disponibilidade acima descrita.
também para impugnar o mérito, assume a titularidade passiva da demanda (no que o
Ministro Arnaldo Esteves Lima denominou de “teoria da encampação”). Ao interpretar o
sistema, o aplicador do direito, com base no princípio da instrumentalidade das formas
e da economia processual, permite a desconsideração do vício
244
.
Nesse sentido, transcreve-se preciso voto da Ministra do STJ Eliana Calmon:
TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS
– AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SÚMULA 7/STJ – ILEGITIMIDADE
PASSIVA – SECRETÁRIO DE ESTADO – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO –
PRECEDENTES.
1. Não se conhece do recurso especial, quanto às questões cuja apreciação demandaria
revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
2. Se a autoridade indicada erroneamente, mesmo tendo argüido a sua ilegitimidade,
assumir a coatoria do ato, defendendo-o ao prestar informações, por economia
processual, deve se aplicar a Teoria da Encampação, continuando-se no julgamento de
mérito do writ.
Precedentes desta Corte.
3. Hipótese dos autos cujas circunstâncias autorizam aplicar a Teoria da Encampação.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no mérito, improvido.
(REsp 714.586/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 358)
Após a formulação de todos os comentários acima, pode-se sistematizar as conclusões
acerca da incidência dos pressupostos processuais na oposição, para que, então se
possa comentar sobre cada um deles individualmente.
Quanto ao pressuposto processual de existência, uma vez findo o procedimento,
qualquer vício a ele relativo é insanável, gerando como sanção a mais grave das
invalidades, que é inexistência, que deve ser declarada por meio de querella nulitatis
(ação declaratória de inexistência de relação processual).
Quanto aos pressupostos processuais de validade, seu desrespeito gera como sanção
a nulidade absoluta, que, no entanto, somente se verificará se, na espécie, não puder
244
STJ-MS 9.933/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23.11.2005,
DJ 06.03.2006 p. 150. No mesmo sentido: REsp 285.299/PI, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005; REsp 745.031/GO, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.09.2005, DJ 17.10.2005.
incidir a norma do art. 249, § 2º do CPC, que é espécie de norma excludente da pena
processual de nulidade.
Permite discernir, no caso concreto, se é possível a aplicação do art. 249, § 2º, a
classificação dos pressupostos processuais quanto ao interesse que precipuamente
visam a proteger. Se for o interesse das partes, incide a norma citada; se o interesse
público, não incide.
No que tange aos pressupostos processuais de validade voltados, primordialmente, à
proteção dos interesses do Estado-juiz, uma vez não corrigido o vício enquanto o
processo tramita, nos limites das possibilidades do instrumento, resta a ação rescisória.
Já quanto aos pressupostos processuais de validade voltados, em primeiro plano, à
proteção dos interesses das partes, somente haverá nulidade - e necessidade de sua
correção ou anulação do processo, caso o vício gere prejuízo àquele a quem a norma
beneficiaria. Caso o processo atinja seu fim, tutelando o direito material em respeito à
parte a quem beneficiaria a proteção formal, não há que se falar em nulidade.
Firmada a regra geral, passa-se, agora, ao cotejo de cada um dos pressupostos
processuais de validade, em sua relação com a demanda de oposição.
2.2.1.4. Competência
A competência, para o ajuizamento da oposição, está prevista na segunda parte do
artigo 57 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para a
propositura da ação (artigos 282 e 283). Distribuída a oposição por dependência,
serão os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, para contestar o
pedido no prazo comum de quinze dias. (grifou-se)
O tema parece, à primeira vista, de simples desate, mas há algumas questões
fundamentais que podem ser levantadas: a) a competência prevista na norma transcrita
é funcional, absoluta, ou se trata, em verdade, de competência relativa? b) quais as
conseqüências do ajuizamento da demanda oposicional em outro juízo que não o
prevento?
A primeira questão, acerca do regime jurídico da competência previsto no art. 57, é
respondido com firmeza pela doutrina. Afirma José Roberto dos Santos Bedaque que a
norma contida no citado art. 57 é uma especificação daquela contida no art. 109, que
reza:
Art. 109. O juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação
declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro
interveniente.
Qual a importância jurídico-processual de a norma do art. 57 ser uma especificação da
norma contida no art. 109 do CPC? A resposta a essa pergunta encontra-se na
circunstância de que a regra de competência contida no art. 109 representa uma
hipótese que especifica a prescrição genérica do art. 103 e a sua conseqüência
demonstrada no art. 105.
Trocando em miúdos: o ajuizamento da oposição por dependência é um caso
específico de reunião de demandas por conexão. É essencial partir desse raciocínio
para, então, obter-se resposta para perguntas que podem influenciar o cotidiano
forense.
Uma delas é a seguinte: suponha-se que um sujeito ajuíze uma demanda em que vise
a declarar-se titular de um direito de crédito, em face de outros dois, que já o disputam,
entre si, em demanda previamente proposta. Caso essa demanda não seja reunida à
primeira, que ainda não foi sentenciada, ter-se-á um vício de incompetência? Quais as
conseqüências desse vício? Poderá ensejar uma rescisória? Uma anulação de algum
dos processos, em grau recursal?
Para responder a essas perguntas, deve-se, primeiro, verificar se a reunião de
demandas por conexão (gênero do qual é espécie a hipótese de ajuizamento da
oposição) é uma faculdade (poder discricionário) do juiz ou um dever, advindo de regra
cogente que, se descumprida, gera nulidade absoluta.
Ao verificar-se o parecer da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, verifica-se que
há enorme dissenso e dúvida, visto que se defendem ambas as opiniões.
Patrícia Miranda Pizzol, especialista no tema da competência, que foi objeto de sua
tese de doutoramento, faz um preciso resumo da controvérsia acerca do dever de
reunião ou de sua mera possibilidade, que se transcreve:
Defendendo a natureza cogente da norma encontram-se, entre outros, Nelson Nery
Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor, p. 579-581; Sérgio Bermudes, Introdução ao
processo civil, p. 66; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, v.
1, p. 349; Olavo de Oliveira Neto, Conexão por prejudicialidade, p. 69-70, (...) Em sentido
contrário, sustentando ser a reunião uma faculdade do julgador, confira-se José Manuel
de Arruda Alvim Netto, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 305-306; Vicente Greco
Filho, Direito processual civil, v. 1, p. 210; Humberto Theodoro Júnior, Código de
Processo Civil e legislação complementar, v. 1, p. 181-182; Athos Gusmão Carneiro,
Jurisdição e competência, p. 72
245
.
O Superior Tribunal de Justiça enfrenta, com freqüência, problemas dessa natureza,
constando de seus arquivos diversas manifestações relacionadas ao tema.
A primeira delas, importante de ser mencionada, diz respeito à reunião por conexão
quando uma das demandas conexas já tenha sido julgada. Aduz a Súmula 235, da
Corte Especial, publicada no Diário de Justiça de 10.02.2000:
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
Em termos de oposição, esse entendimento jurisprudencial pode até ser considerado
desnecessário, em face da previsão específica do art. 56, que permite o emprego da
demanda oposicional até a publicação da sentença (“até ser proferida a sentença” são
os termos legais)
246
. A reunião por conexão, após o julgamento de uma das demandas,
gera um vício de incompetência, devido à supressão de instância que ocorreria, já que
245
PIZZOL, Patrícia Miranda. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 300. (coord.
Antônio Carlos Marcato).
246
Nesse sentido GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 168.
Humberto Theodoro Jr., em seu clássico curso de direito processual civil, diz que a oposição pode ser manejada até o
trânsito em julgado, o que é assertiva que diverge do entendimento esposado pela maioria e preconizado pela lei. O
que o jurista mineiro quer ressaltar, em verdade, é que a qualquer tempo pode ser proposta demanda que traga ao
judiciário pretensão assimilável à oposição. No entanto, com base nas premissas anteriormente fixadas, sabe-se que
tal demanda não poderá ser denominada de oposição, visto não possuir as vantagens e peculiaridades processuais
afetas a esse tipo de demanda. Vide THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil, v. 1, 41 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 111, nota 25. Também defende posicionamento idêntico ao de Theodoro Júnior
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 47.
a demanda ainda não julgada em primeiro grau passaria a ser analisada pelo juízo
recursal, competente para rever a decisão já proferida no outro processo
247
248
.
A regra contida no art. 56 do CPC, bem como o entendimento expressado pela Súmula
235 do STJ, dão uma clara idéia da solução que se deve adotar caso não se reúnam a
demanda originariamente proposta e aquela que poderia ter sido processada como
oposição: não há vício de incompetência. Explica-se: quando o STJ diz que o
julgamento de uma das demandas não determina a reunião dos processos, o que
encontra reflexos no art. 56 do CPC, relativo à oposição, está querendo salientar,
também, que não existe vício de incompetência absoluta caso não se dê a reunião.
Ou seja, a súmula é um indício de que o STJ adota o entendimento de que a reunião é
uma atividade discricionária do juiz
249
. A análise da jurisprudência majoritária do
Pretório Superior confirma a assertiva
250
:
PROCESSUAL CIVIL. CONEXÃO ENTRE AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E
CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO PREPARATÓRIA DE AÇÃO ANULATÓRIA
DE CAMBIAL. ADMISSIBILIDADE.
O artigo 105 do estatuto processual civil deixa ao juiz certa margem de
discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão, na gravidade resultante da
contradição de julgados e, até, na determinação da reunião dos processos
. Daí
admitir-se a reunião, para julgamento simultâneo, de ação de rescisão contratual e
cautelar de sustação de protesto, antecipatória de ação anulatória, na hipótese de as
questões veiculadas nas demandas terem origem nos mesmos títulos cambiais.
Agravo a que se nega provimento.
247
Esse problema, que vem sendo tratado no presente tópico, interessa mais diretamente à chamada oposição
autônoma, embora também possa dizer respeito à oposição que possa ser recebida de modo interventivo. Suponha-se
que o terceiro (C) ignore a existência de demanda entre aqueles em face de quem apresenta sua pretensão processual
(A e B). Devido a esse desconhecimento, propõe a demanda de modo isolado, sem distribuição por dependência,
havendo probabilidade de que seja distribuída para vara diversa daquela que processa a demanda que envolve os dois
outros sujeitos (A e B). Nesse caso pergunta-se: podem ser ambas reunidas, recebendo-se como oposição o processo
que foi instaurado em face de A e B? Caso não haja a reunião, o caso é de incompetência do juízo que conheceu C?
248
Uma dúvida interessante que pode ser posta, e que poderia elidir o vício de incompetência apontado, é a seguinte:
caso a demanda que ainda não tenha sido julgada tenha condições de julgamento, poderia ser realizada a reunião
preconizada, aplicando-se a regra do art. 515, § 3º, por questão de economia processual?
249
“A maior parte das decisões do STJ parece ser no sentido de reconhecer certa liberdade ao juiz para decidir sobre
a reunião ou não dos processos”. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 300. Nesse
sentido, EDcl no CC 27528 / RJ, REsp 404.624/PE, Rel. Min. Garcia Vieira; REsp 248312 / RS, Rel. Min. Aldir
Passarinho Jr; AgRg no Ag 440253 / BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; Resp 5270/SP, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira; Rel 193766/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
250
Em sentido contrário: REsp 450443 / RS e CC 38.973/SP, Rel. Ministro Luiz Fux.
(AgRg no Ag 458.678/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 20.05.2004, DJ 07.06.2004 p. 217) (grifou-se)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. CONEXÃO.
MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O debate de questões vinculadas à apreciação de circunstâncias fáticas não enseja
revisão pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor do enunciado nº 7 de sua súmula.
II - Conexas as causas, é recomendável, em linha de princípio, a sua reunião para
julgamento conjunto, competindo ao prudente arbítrio do juiz aferir a sua
conveniência.
(AgRg no AgRg no Ag 446.831/SP, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 19.12.2002 p. 375) (grifou-se)
PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUESTÃO AMBIENTAL. CONEXÃO DE
AÇÕES.
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. DECISÃO ISOLADA. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
1. As partes podem, no curso da demanda, conciliar seus interesses, devendo o juiz
tentar a conciliação a qualquer tempo (CPC, art. 125).
2. A reunião de ações conexas, a serem decididas em conjunto, é facultada ao juiz e
não imposta pelo art. 105/CPC, e obedece a exigências de ordem pública e particular.
A primeira, a fim de evitar sentenças contraditórias e, a segunda, visando aos princípios
da celeridade e da economia.
3. O julgador dispõe de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão entre as
ações e julgar uma independente das outras, sem que isto advenha em prejuízo, tanto
mais quando, como reconhecido no acórdão impugnado, as pretensões deduzidas nas
ações não são absolutamente idênticas.
4. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a nulidade decretada e determinar
o julgamento do mérito da apelação.
(REsp 112.647/RJ, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
13.10.1998, DJ 22.03.1999 p. 162) (grifou-se)
O parecer majoritário do STJ, advindo da análise negativa do dever de reunião dos
processos conexos, deve ser adotado, o que acarreta na constatação de inexistência
de vício de incompetência caso não se dê a reunião possível, principalmente em se
tratando de oposição, visto que a contraditoriedade prática dos julgados que sejam
proferidos de forma autônoma é dirimível de forma mais simples, pois os limites
subjetivos da coisa julgada serão bem diversos na demanda primeiramente ajuizada e
na oposição. Caso a demanda, que poderia ter sido processada pelo rito da oposição –
seja interventiva seja autônoma, corra em separado, seu diferencial será a
impossibilidade de ter podido empregar as facilidades procedimentais previstas para a
oposição, prescritas nos arts. 56 a 61. Em resumo: a ausência de reunião não gera
incompetência absoluta, que representaria uma ausência de pressuposto processual de
validade do processo.
Mas ainda há diversos problemas que relacionam a oposição e a competência. O
primeiro deles ocorre quando a demanda original é processada mediante a justiça
comum estadual e a oposição é proposta por pessoa jurídica que tenha seu foro na
Justiça Federal. Nesses casos, é exercida a vis atractiva da Justiça Federal, sendo
ambas as demandas deslocadas para esta última
251
252
.
Outra situação, lembrada por Humberto Theodoro Júnior, diz respeito à possibilidade de
o opoente argüir a incompetência relativa do juízo. Segundo o processualista mineiro,
não assiste essa faculdade ao terceiro que intervém na qualidade de opoente
253
.
Realmente, não haveria sentido em se admitir esse poder, visto que é o réu quem deve
impugnar a opção do autor, em relação à competência relativa. No caso da oposição, o
que se tem é a distribuição por dependência, devido à conexão, podendo-se considerar
o opoente como autor de pretensão autônoma.
2.2.1.5. Petição inicial apta
Ao se estudar o pressuposto processual da petição inicial apta, como um dos requisitos
para a análise do mérito da oposição, tomar-se-ão por referência as normas
processuais dos arts. 282 e 295 do CPC. A primeira trata dos requisitos da petição
inicial; a última, de suas vicissitudes (inépcia da exordial).
251
Preconiza o art. 109 da CF/88: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.
252
De modo mais amplo, prescreve William Couto Gonçalves: “Outrossim, na hipótese de o opoente tratar-se de
pessoa com privilégio de foro, a competência deste preferirá a competência do juízo da ação-base”. GONÇALVES,
William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 180.
253
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. 1, 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 134.
Serão versados somente os temas que sejam mais intimamente relacionados à
oposição.
Ao ler-se o art. 282 do CPC, percebe-se que a petição inicial, dentre elas a da
oposição, deve indicar: a) o juiz ou o tribunal a que é dirigida; b) as partes ativa e
passiva; c) a causa de pedir e o pedido; d) o valor da causa; e) as provas que se
pretende produzir; f) o requerimento de citação do réu. Em relação à oposição, deve-se
comentar, nesse tópico, sobre os itens “b” e “c”, visto que os itens “a” e “f” já foram
objeto de análise e as letras “d” e “e” não apresentam peculiaridades em termos de
oposição.
Quanto ao art. 295, tratar-se-á do que previsto no inciso IV, visto que as demais
situações já estão contempladas no corpo do trabalho (carência de ação, vícios
relacionados à causa de pedir e pedido – englobados nos comentários ao art. 282, III e
IV, etc).
a) Partes
Quanto às partes na oposição, o interesse maior reside no estudo do pólo passivo da
demanda, visto que ali, por expressa menção legal, deve-se formar um litisconsórcio
254
255
, pois o art. 56, de modo categórico, determina que o opoente deve deduzir sua
pretensão contra autor e réu da demanda inicialmente proposta.
O interesse nesse litisconsórcio é diversificado e abrange tanto sua classificação, de
relevo teórico e prático, bem como o cotejo da real necessidade de que seja formado
por todos aqueles litigantes do processo inicial. No que respeita à classificação, a
categorização do litisconsórcio influi na disciplina do processo, visto que a sua ausência
pode gerar vícios, caso se considere a consorciação necessária; além do que a
254
Em sentido contrário, afirmando não se tratar a hipótese de litisconsorciação necessária, “já que os interesses são
todos opostos entre si”, GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997,
p. 174. Já Moacyr Amaral Santos diz tratar-se de “litisconsórcio passivo necessário mas todo especial, ou sui generis,
por força de disposição de lei”. SANTOS, Moacyr Amaral. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito
processual civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 45.
255
Afirma Dinamarco que “A pluralidade de partes que se dá no litisconsórcio (e que à primeira vista poderia trazer
às nossas mentes “l´immagine di più persone che corrono in uma lite le stesse sorti, associate in qualque modo
nell´attacco o nella difesa giudiziale”) não implica invariavelmente essa suposta “comunanza di sorti”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 41.
influência dos atos de um litisconsorte em face do outro pode variar – de acordo com a
sua qualidade (se litisconsórcio comum – também chamado simples – ou unitário).
Como aponta José Carlos Barbosa Moreira, em obra clássica
256
, o litisconsórcio é uma
situação processual “em que mais de uma pessoa, simultaneamente, figura no mesmo
pólo do processo”.
O processo civil, visto como técnica de exercício da função jurisdicional, não foi
pensado, prioritariamente, para a resolução de conflitos que englobem cumulações
objetivas e subjetivas (cúmulos de pedidos e litisconsórcio). Sente-se certa dificuldade
quando qualquer das duas formas de cumulação é inserida em uma demanda, visto
que sempre haverá que se considerar algumas situações que não surgem nas
demandas de estrutura simplificada, como a relação entre as pessoas e os pedidos.
Vários dos mais sérios problemas relacionados ao processo civil situam-se na esfera do
estudo das cumulações, como se dá quanto ao tema da conexão, a elas diretamente
ligado.
Por isso é tão importante destrinchar as muitas peculiaridades e variações do
litisconsórcio, o que se torna mais brando (embora ainda árido), por meio de sua
classificação.
Marcelo Abelha Rodrigues
257
apresenta quatro critérios por meio dos quais se classifica
o litisconsórcio:
a) topológico
: de acordo com o pólo da demanda em que haja a pluralidade,
pode o litisconsórcio ser ativo, passivo, misto ou recíproco
258
;
b) momento de formação
: se se formar no limiar da formação da relação
processual, chama-se litisconsórcio inicial; se posteriormente, litisconsórcio
ulterior.
256
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 11.
257
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, v. 2. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 103.
No mesmo sentido DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 66 e ss.
258
Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p.
11.
c) obrigatoriedade da formação
: se for obrigatória a formação do
litisconsórcio, classifica-se de necessária a cumulação subjetiva; se a
formação do litisconsórcio não for imprescindível, mas sim uma possibilidade,
fala-se em litisconsórcio facultativo;
d) sorte no plano material
: se o magistrado tiver de decidir de modo uniforme
ou não puder proferir decisões incompatíveis aos litisconsortes
259
, diz-se que
o mesmo é unitário; se puder proferir soluções independentes, comum (ou
simples
260
).
O litisconsórcio passivo que se forma ao se ajuizar a demanda de oposição apresentará
características semelhantes e uma peculiaridade, caso seja a oposição interventiva ou
autônoma (art. 60 do CPC).
A peculiaridade concentra-se no critério “b” de classificação do litisconsórcio.
Dependendo do regime jurídico que a oposição assumir – interventivo ou autônomo, o
litisconsórcio passivo entre os opostos será ulterior ou inicial. Explica-se.
Como afirmam Dinamarco
261
e Amaral Santos, a oposição interventiva corresponde a
uma intromissão do terceiro na relação processual já instaurada, sendo, por isso,
autêntica intervenção de terceiros. Já a oposição autônoma, que é aquela ajuizada
após o início da audiência de instrução e julgamento (art. 60 do CPC), corresponde a
novo processo, conexo com o anterior, mas que dá ensejo à formação de nova relação
processual. Devido a esse raciocínio, o litisconsórcio formado a partir do ajuizamento de
oposição interventiva é ulterior, visto que o ingresso do terceiro no processo, que leva à
criação do litisconsórcio, se deu após o início da relação processual instaurada.
259
“O que está à base da unitariedade do litisconsórcio é a imperiosidade da coerência no trato destinado a eles”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 91.
260
Barbosa Moreira e Dinamarco, os dois processualistas brasileiros que mais profundamente escreveram sobre o
tema do litisconsórcio unitário e, por conseqüência, sobre seu antônimo, o comum ou simples, têm preferência clara
pelo emprego do primeiro nome – litisconsórcio comum, embora o processualista carioca demonstre que a
terminologia “simples” decorra do uso continuado da doutrina alemã. A preferência tem razão de ser, visto que se
denomina comum o regime de independência dos litisconsortes, que se atrela, justamente, aos casos identificados
com o litisconsórcio “comum ou simples”. Vide BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio
de Janeiro: Forense, 1972, p. 13; DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997,
p. 68.
261
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94.
Já o litisconsórcio formado pelo ajuizamento de oposição autônoma pode-se classificar
como inicial, visto ter-se, na hipótese, o início de nova relação processual.
Essa primeira discrepância é meramente acadêmica e não apresenta qualquer utilidade
prática. Dizer que a oposição interventiva não cria nova relação processual, o que faz a
autônoma, é um preciosismo científico que não acrescenta qualquer utilidade à tutela
jurisdicional. Não há influência nenhuma no pagamento de custas, honorários, na
dinâmica recursal, etc, que incidirão da mesma forma.
Tampouco a natureza inicial ou ulterior do litisconsórcio, no caso em tela, acarreta
quaisquer complicações, visto que essas somente existiriam se se estivesse tratando
de um litisconsórcio facultativo ulterior, visto que nessa hipótese poder-se-ia sustentar,
no caso do litisconsórcio facultativo, uma tentativa de burla ao princípio do juiz natural.
Mas como o caso é de litisconsórcio necessário, determinado expressamente pelo art.
56, nem dessa pecha há que se falar.
Desse modo, até o momento viu-se que a oposição gera, sempre, um litisconsórcio
passivo; ulterior quando interventiva e inicial quando autônoma. Além dessas
características, deve-se acrescentar que esse litisconsórcio é necessário, como
antecipado no parágrafo antecedente, e simples ou unitário, de acordo com a situação
concreta. Em conclusão: litisconsórcio passivo, ulterior ou inicial, necessário e simples
ou unitário.
Nessas duas últimas classificações é que se encontram os temas mais importantes
para a práxis forense da oposição, devendo merecer, portanto, maior cuidado e análise,
visto que a finalidade desta dissertação é estudar a oposição segundo a principiologia
instrumentalista, o que leva à busca de soluções consentâneas com o intuito maior do
processo, que é a tutela jurisdicional.
Em primeiro lugar, o litisconsórcio necessário. Embora a redação truncada do art. 47 do
CPC (inspirada na criticada norma do § 62 da ZPO alemã
262
) transmita a impressão de
262
Barbosa Moreira, em texto clássico, apresenta a tradução do mencionado § 62, que se reproduz pelo interesse
científico que apresenta: “Quando a relação jurídica litigiosa só puder ser declarada uniformemente quanto a todos os
litisconsortes, ou por outra razão fôr necessário o litisconsórcio, os litisconsortes que tiverem deixado de comparecer
a alguma audiência ou perdido algum prazo considerar-se-ão representados pelos comparecentes”. BARBOSA
que o litisconsórcio é necessário quando o juiz tiver que decidir a demanda de modo
uniforme para os litisconsortes, ou seja, que o litisconsórcio é necessário quando for
unitário, é pacífico na doutrina
263
que duas são as situações em que a necessariedade
se revela:
a) quando a lei determiná-la;
b) quando o litisconsórcio for unitário, visto que, nessas situações, deve-se
garantir o contraditório a todos aqueles que podem sofrer os efeitos jurídicos
da decisão judicial
264
.
No caso da oposição, a necessariedade decorre de lei
265
, especificamente do art. 56 do
CPC, que fulminou polêmica secular acerca da possibilidade de se ajuizar oposição em
face, tão somente, do autor
266
.
“A mais complexa das formas de litisconsórcio é a do chamado litisconsórcio
necessário”. A frase de Frederico Marques bem ilustra a importância do estudo do
tema, que pela pertinência à oposição, merece ser tratado com profundidade.
Se é certo que muito da sua afirmação se dirige ao conflito gerado pela norma tedesca
que serviu de base para o legislador e para a doutrina estudarem o assunto, é acertado
que, mesmo nos dias de hoje, conserva sua atualidade, visto que há outros problemas
relacionados ao tema que subsistem
267
, embora não mais se duvide de que a
necessariedade, como visto acima, se dá em duas situações diversas.
MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o litisconsórcio necessário no direito brasileiro e no alemão. In: Direito
processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 51.
263
Vide, por todos, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o litisconsórcio necessário no direito
brasileiro e no alemão. In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 52-53.
264
Ressalve-se que é incorreto dizer que o litisconsórcio unitário é uma espécie do necessário, visto que a
unitariedade pode se verificar em situações dissímeis da necessariedade. O que há, no caso, é uma confluência, mas
não um atrelamento entre os dois tipos de litisconsórcio. Barbosa Moreira, em obra que se tornou referência mundial
sobre o tema, pelo pioneirismo, demonstra que a maioria dos casos de litisconsórcio unitário também deve ser
classificada, por outro prisma, como de litisconsórcio facultativo. Como exemplo, a previsão contida no art. 1.314 do
CC/2002, de onde se pode retirar essa regra. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de
Janeiro: Forense, 1972, p. 133.
265
Outra hipótese de necessariedade decorrente de lei é a da demanda de usucapião, em que também se forma um
litisconsórcio passivo necessário.
266
Vide, sobre o tema, o capítulo 1 da dissertação.
267
Exemplo disso é o grande número de páginas que lhe dedica Dinamarco, em sua monografia sobre o
litisconsórcio. Vide DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 209-311.
O principal desses temas, que apresenta reflexos práticos que podem ser sentidos na
oposição, diz respeito à falta de formação do litisconsórcio necessário. Suponha-se, por
exemplo, que não se forme o litisconsórcio passivo entre os opostos, nos termos do art.
56 do CPC.
O primeiro questionamento que se deve fazer é o seguinte: a ausência de formação do
litisconsórcio, desde que cause prejuízo àquele que não participou do contraditório (pois
sem prejuízo não há qualquer invalidade processual) gera que sorte de vício
processual, ilegitimidade passiva ad causam ou ausência de pressuposto processual de
existência
268
?
A pergunta é extremamente pertinente, pois, não obstante as conseqüências jurídicas
sejam assemelhadas (a tutela do direito material, caso tenha havido a invalidade, será
prejudicada, permitindo-se nova discussão) há uma séria discrepância no modo de se
verificar o vício para o fim de extirpar a demanda problemática.
Tal diferença encontra-se nas hipóteses em que se tenha ciência da falta da formação
do litisconsórcio necessário após o fim do trâmite procedimental da demanda, visto que,
enquanto corre, são idênticos os modos de se tentar corrigi-lo. Longe de ser insanável,
a ausência do litisconsorte necessário, enquanto pende o processo, se dá por meio de
sua integração ao contraditório, pela citação.
Para infringir vício de ilegitimidade ad causam, o meio correto é a ação rescisória, de
natureza constitutiva negativa. Para atacar vício de inexistência processual, usa-se a
querella nulitatis ou ação declaratória de inexistência de relação processual. As
vantagens do emprego desta sobre aquela são inúmeras, podendo-se citar:
a) a competência para processamento e julgamento da rescisória sempre é
de órgão colegiado de Tribunal, ao passo que a competência para a querella
nulitatis é do juiz singular, regida pelas leis de organização judiciária e pelo
CPC, o que garante um número mais extenso de formas de impugnação e
recursos;
268
Mandrioli demonstra, em seu Corso di diritto processuale civile, que a mesma dúvida suscitada pela doutrina
brasileira atormenta os juristas italianos, que se digladiam acerca da classificação de ausência do litisconsorte
necessário como hipótese de inexistência ou de nulidade por ilegitimidade. Vide MANDRIOLI, Crisanto. Corso di
diritto processuale civile, v. 1. 13 ed. Torino: Giappichelli, 2000, p. 336-337, nota 15.
b) em sede de Juizados Especiais Cíveis não se permite a ação rescisória
(art. 59 da Lei 9.099/95), ao passo que não há qualquer vedação à querella;
c) o direito à desconstituição da decisão que apresente qualquer dos vícios
taxativamente enumerados no art. 485 do CPC é de dois anos (prazo
decadencial), não havendo prazo para exercício da pretensão declaratória
exercitável por meio da querella nulitatis;
d) não se exige, para a proposição da querella, o depósito de 5% sobre o
valor da causa, a ser repassado ao réu da rescisória, a título de multa, caso
a mesma seja julgada inadmissível ou improcedente por unanimidade.
Por conta da maior simplicidade do meio empregado para a sua decretação, há uma
tendência moderna em se dilatar o espectro de vicissitudes processuais que se
encaixam no perfil da inexistência. Por isso é importante saber como agir na situação
da ausência de formação do litisconsórcio necessário, o que pode acarretar sérios
problemas, em sede de oposição.
E para se saber como agir, vital é voltar ao tema da caracterização da ausência do
litisconsórcio unitário como vício de ilegitimidade ad causam ou de inexistência, o que é
a chave para a resolução do problema.
Com apoio na doutrina italiana
269
, eméritos processualistas afirmam que não se formar
o litisconsórcio necessário gera carência de ação, por ilegitimidade ad causam.
Assim proclamam Proto Pisani
270
, José Frederico Marques
271
e Barbosa Moreira, para
citar alguns. O processualista carioca fundamenta, em passagem ímpar, o
entendimento apresentado:
Como tem acentuado a doutrina, o problema da necessariedade do litisconsórcio resolve-
se num problema de legitimação ativa ou passiva para a causa. Com relação a
determinadas lides, a qualidade para agir ou contestar é atribuída pela lei, em conjunto, a
duas ou mais pessoas, de modo que, se uma só delas propõe a ação, ou se contra uma
269
Vide, nesse sentido, ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1946, p. 296.
270
PISANI, Andrea Proto. Opposizione di terzo ordinária. Nápoles: Jovene, 1965, p. 608-610.
271
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966,
p. 187.
só delas se propõe a ação, não está satisfeito esse particular pressuposto da emissão de
uma sentença sobre o mérito
272
.
No entanto, outros significativos nomes do direito processual civil brasileiro advogam a
tese do vício de inexistência, podendo-se citar, por todos, , Tereza Arruda Alvim
Wambier
273
.
Afirmam que quando o litisconsórcio necessário não se forma, seja no pólo ativo ou
passivo, a relação processual não se completa
274
, faltando-lhe requisito essencial, visto
que esta, a relação processual, somente existiria se o litisconsórcio tivesse sido
integralizado. Como a relação processual é um vínculo entre autor, juiz e réu
275
e o pólo
ativo, por exemplo, para se formar necessita da cumulação subjetiva, este não existiria,
o que acarretaria na inexistência.
Crê-se que o acerto se encontra com a primeira corrente doutrinária. Num caso em que
não se formou um litisconsórcio necessário, verifica-se a formação da relação
processual. No entanto, a mesma está incompleta. A incompletude, todavia, não pode
ser equiparada à inexistência. O erro enquadra-se melhor como de invalidade, visto que
o pólo ativo ou passivo da demanda forma-se de modo equívoco, mas existe, pelo
menos, um autor ou um réu.
Quando falta um litisconsorte necessário, o que se dá é um vício relacionado à
autorização para tutelar certo direito material, visto que, por determinação legal ou
devido à comunhão do direito, deve mais de uma pessoa participar da tutela
jurisdicional. Em outras palavras, tem-se, no caso, ilegitimidade ativa ou passiva ad
causam.
Por conta desse posicionamento, caso o litisconsórcio passivo necessário não seja
formado, em sede de oposição, padecerá o processo de um vício de ilegitimidade
272
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 12.
273
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. & MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada – hipóteses de
relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 29 et seq.
274
A jurisprudência do TJSP, o maior do país, bem demonstra que há enorme vacilo, na praxe forense, acerca do
tema, pendendo-se, por vezes, no sentido de que a não formação do litisconsórcio necessário gera vício de
inexistência (RT 641/161 – Julgado do 1° TACivSP) e, em outras, pela caracterização desse erro como nulidade
absoluta (RT 620/216).
275
Cada um deles coadjuvado por diversos auxiliares: Advogados Ministério Público, Peritos, Oficiais de Justiça,
etc.
passiva ad causam, desde que o erro de forma venha atrelado a prejuízo sofrido por
aquele que foi alijado do contraditório. Se a oposição for julgada improcedente, nos
termos do art. 249, § 2° do CPC, não há que se falar em qualquer nulidade de fundo.
Por conta desse raciocínio, o meio correto de aferir o vício, desconstituindo os atos
maculados, é a ação rescisória.
Ainda há um raciocínio, entretanto, que pode permitir o emprego da querella nulitatis no
caso de não se formar o litisconsórcio necessário passivo, em sede de oposição, feitas
as ressalvas do parágrafo anterior. Tal possibilidade coliga-se à idéia de coisa julgada
inconstitucional. Explica-se:
Quando se deixa de formar o litisconsórcio passivo necessário preconizado pelo art. 56
do CPC, além da possível ilegitimidade ad causam, pode-se ter, também, desrespeito
ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, visto que ao oposto será
imputada uma conseqüência jurídica negativa sem que tenha podido se defender (visto
que, se o resultado lhe for favorável, não há que se falar em qualquer vício processual).
Como o contraditório é um preceito constitucional, elencado como garantia fundamental
dos cidadãos, há moderna doutrina que defende a inconstitucionalidade desse julgado,
o que pode ser declarado, providência essa possível de se obter por meio da querella
nulitatis.
Um dos arautos desse raciocínio foi o português Paulo Otero, que em obra muito citada
pela doutrina nacional
276
, defende o raciocínio que impulsiona a conseqüência que se
descreveu. A idéia é simples mas muito engenhosa.
Diz Paulo Otero que “o
princípio da constitucionalidade determina, como tivemos
oportunidade de observar, que a validade de quaisquer atos do poder público dependa
sempre da sua conformidade com a Constituição”
277
.
Com isso quer dizer que a Constituição encerra o critério de validade não só dos atos
legislativos e administrativos, mas também dos jurisdicionais. Da mesma forma como
aqueles (atos legislativos e administrativos) podem ser declarados, pelo judiciário,
inconstitucionais, os atos jurisdicionais também devem poder sê-lo.
276
OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993.
277
OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 61.
Seguida essa premissa, tem-se que realmente padece de vício de inconstitucionalidade
a decisão judicial proferida sem a participação de um dos litisconsortes necessários
(passivo, no caso da oposição), por ferimento ao princípio do contraditório, podendo
essa circunstância ser declarada pelo judiciário, o que se daria por meio da querella
nulitatis, que encerra pretensão declaratória. Ao dar-se força a essa sorte de
argumentação, é possível o emprego da querella mesmo que se considere que a não
formação do litisconsórcio gera ilegitimidade e não vício de inexistência.
Importante é notar que o fato processual é um só, qual seja, a ausência do
litisconsórcio necessário passivo na demanda oposicional. No entanto, um mesmo fato
pode ser qualificado por diversas normas jurídicas, dando ensejo a que seja
empregado, de formas diversas, como causas de pedir autônomas. Assim, essa
circunstância, vista sob o ângulo da legitimidade ad causam, permitiria o ajuizamento
de demanda rescisória. A mesma ocorrência, sob o prisma do princípio do contraditório,
poderia ser causa de pedir da querella.
Feitas essas considerações, que confirmam a assertiva de Frederico Marques,
referenciada, acerca da aridez do litisconsórcio necessário, faz-se útil tratar de uma
situação peculiar relacionada ao litisconsórcio passivo formado na oposição.
A leitura das diversas obras que tratam da oposição
278
, bem como do art. 56 do CPC,
dá a entender que essa demanda tem de ser proposta, necessariamente, em face de
todos os autores e réus originários, visto que a pretensão que nela se enfeixa volta-se
contra todo ou parte do bem já em litígio entre as partes primitivas.
A primeira impressão, entretanto, deve-se desfazer frente a peculiaridades do direito
material em discussão, que podem permitir que a oposição seja ajuizada em face de,
somente, alguns dos réus da primeira demanda. Mira-se, em especial, uma situação,
que é a da solidariedade passiva.
Como prescreve o art. 264 do CC, “há solidariedade, quando na mesma obrigação
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigação, à dívida toda”. A solidariedade pode ser legal ou convencional.
278
Vide, por todos, ALVIM NETTO, José Manuel de Arruda. Código de processo civil comentado, v. III. São
Paulo: RT, 1976, p. 108.
Quanto à solidariedade passiva, importa para o exemplo que se quer formular o art. 275
do CC, in verbis:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Descritas as características da solidariedade passiva que ora importam, segue o
exemplo da oposição ajuizada em face de, tão somente, parte dos réus da demanda
original.
Antonio ajuíza demanda condenatória em face de João, José e Maria, devedores
solidários, exigindo o pagamento de um mútuo. Ao saber da existência desse processo,
Maurício, que é cessionário do crédito em baila, nos termos dos arts. 286 e 290 do CC
resolve propor oposição, em face do autor e somente de um dos réus, João, pois sabe
que os devedores são solidários, mas que somente João possui bens desembaraçados.
Em face de Antonio, Maurício apresenta uma pretensão declaratória negativa. Em face
de João, pretensão condenatória. Não há qualquer óbice a que o opoente atue dessa
forma, visto que o direito material permite que procure obter a satisfação de seu crédito
de um ou alguns dos devedores solidários.
Com esse exemplo, quer-se demonstrar que peculiaridades do direito material, que
precisam ser observadas pelo processualista, podem excepcionar regras processuais
que, à primeira vista, parecem absolutas, pelo fato de o processo ser instrumento e não
fim. Somente para completar o raciocínio, caso queira, João poderá chamar ao
processo (art. 77 do CPC) os demais devedores solidários, no prazo da resposta da
oposição. Seu interesse na medida está evidenciado pela circunstância de que o juízo
sobre a oposição é prejudicial quanto à primeira demanda.
Se for procedente o julgamento da oposição, prejudicada está a ação originária. Para
evitar que seja condenado isoladamente, João tem que exercer, no exemplo referido, o
chamamento ao processo
279
.
279
Sobre o chamamento ao processo vide a excelente obra de JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. 2
ed. São Paulo: RT, 1997.
Visto que a oposição forma, por imperativo legal, um litisconsórcio passivo necessário,
resta necessário qualificá-lo segundo o último dos critérios expostos, que é o da “sorte
do plano material”. Quer-se saber, portanto, se o litisconsórcio entre os opostos é
comum (ou simples), unitário ou um tertium genus.
A dúvida é reforçada pela doutrina. Arruda Alvim afirma que o litisconsórcio passivo que
se forma, a partir do ajuizamento da oposição é simples, ou comum. In verbis:
Então, em sendo feito uso da oposição, os opostos serão, por força de lei, litisconsortes
e, se o são por força de lei, estão eles em litisconsórcio necessário. Não, todavia, em
litisconsórcio unitário, pois o juiz não decide a lide de modo uniforme em relação aos
opostos; ainda, os atos de disponibilidade praticados por um deles produzem efeito,
mesmo que não acompanhado do outro, do que é exemplo o próprio teor e sentido do art.
58
280
. (grifou-se)
Já Cândido Rangel Dinamarco, em opúsculo dedicado ao tema da oposição, apresenta
concepção antagônica, ao afirmar que o litisconsórcio passivo característico da
oposição é unitário. São suas as palavras:
Seja em caso de oposição interventiva ou não-interventiva, é unitário o litisconsórcio que
ela provoca. Não é concebível cindir as situações e permitir que cada uma das
pretensões tenha o seu próprio destino, sem atenção ao destino que tenham as demais.
Não se trata de modo igual as situações dos litisconsortes, ditando para ambos um
destino só. O que está à base da unitariedade do litisconsórcio é a imperiosidade da
coerência no trato destinado a eles
281
.
Por último, na doutrina encontra-se quem defina esse litisconsórcio como especial.
Barbosa Moreira, em conhecido artigo publicado na coletânea “Direito processual civil
(ensaios e pareceres)” encarta diversos juristas que assim definiram o instituto
282
.
O problema dessa última classificação é que ela nada resolve, além de introduzir em
seara tão complexa uma terceira espécie. A grande utilidade em se saber se um
280
ALVIM NETTO, José Manuel de Arruda. Código de processo civil comentado, v. III. São Paulo: RT, 1976, p.
158-159.
281
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 91.
282
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Intervenção litisconsorcial voluntária. In: Direito processual civil
(ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 22, nota 1. O processualista carioca afirma que são
partidários da classificação do litisconsórcio passivo acima referida: Pontes de Miranda, Lopes da Costa, José
Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos, Guilherme Estelita e Pedro Palmeira.
litisconsórcio é unitário ou simples reside na aplicação do regime comum ou especial do
litisconsórcio, ambos previstos no art. 48 do CPC
283
.
Os regimes do litisconsórcio (comum e especial) tratam, basicamente, das relações dos
litisconsortes entre si e dos reflexos e efeitos de seus atos ante as demais partes e o
Estado-Juiz. Temas como a eficácia dos atos praticados, extensão dos efeitos de atos
praticados por um litisconsorte em relação ao outro são resolvidos de acordo com o
regime que se adote, para o litisconsórcio.
Por isso é tão importante saber qual regime deve ser aplicado, estando tal resposta
atrelada à classificação da cumulação subjetiva em comum ou unitária. Por isso,
abandona-se, no presente estudo, qualquer tentativa de enquadrar o litisconsórcio
passivo da oposição como tertium genus, buscando-se encaixá-lo dentre as duas
espécies já conhecidas.
Para tanto, é curial iniciar pela definição de litisconsórcio unitário, que hoje está
pacificada, mas que durante muito tempo gerou intenso debate e produção científica.
Como demonstrado acima, o estudo do litisconsórcio unitário confunde-se, de certo
modo, com o do litisconsórcio necessário
284
, principalmente por conta da norma a partir
da qual se originaram as principais especulações sobre ambos, que é o § 62 da ZPO
alemã. Devido à importância dessa norma, opta-se por transcrevê-la novamente, na
tradução de Barbosa Moreira:
Quando a relação jurídica litigiosa só puder ser declarada uniformemente quanto a todos
os litisconsortes, ou por outra razão fôr necessário o litisconsórcio, os litisconsortes que
tiverem deixado de comparecer a alguma audiência ou perdido algum prazo considerar-
se-ão representados pelos comparecentes.
283
Nesse sentido, embora teça lição relativa ao CPC/39, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O litisconsórcio e seu
duplo regime. In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 40. É certo que no
CPC/73 é lacônica a prescrição do regime especial, restringindo-se à cláusula adversativa contida no art. 48 ("salvo
disposição em contrário") e a normas esparsas (art. 320, I; art. 509).
284
Na Itália percebe-se, tanto na doutrina mais antiga como na moderna, o tratamento, por vezes indistinto, entre o
litisconsórcio necessário e o unitário. Vide ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v. I. Milano:
Giuffrè, 1946, p. 296. Transcreve-se passagem de Verde, nesses termos: "Tra il litisconsorzio necessario e quello
facoltativo la dottrina ha individuato un´ipotesi intermedia, che ha denominato del liticonsorzio unitario (o anche del
cumulo necessario)". VERDE, Giovanni. Profili del processo civile, v. 1. 5 ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 245.
Verifica-se que a primeira idéia que o enunciado normativo transmite ao hermeneuta é
a de que se confundem os âmbitos de incidência da necessariedade e da unitariedade,
parecendo existir, entre ambas as modalidades, relação de gênero e espécie. Esse
raciocínio gerou divergências no correr da história do direito processual brasileiro, o que
também foi apoiado pela sempre deficiente atividade legislativa sobre o litisconsórcio,
que culminou com a redação do art. 47 do CPC, claramente inspirado na norma
tedesca traduzida, fonte de todo o imbróglio.
Luzes somente surgiram a partir dos ensinamentos de Pontes de Miranda
285
e,
principalmente, do vasto material produzido por Barbosa Moreira
286
. O primeiro
introduziu a terminologia “litisconsórcio unitário”, com a qual designava-se a espécie no
ZPO austríaco. O segundo foi vital para que se fixasse a premissa essencial acerca da
relação entre os conceitos de litisconsórcio necessário e unitário, em estudos cuja
influência extravasou os limites do território nacional
287
. Aduz Barbosa Moreira, em lição
que se transcreve pela clareza e objetividade:
O conceito de litisconsórcio unitário não coincide com o de litisconsórcio necessário nem
na compreensão, nem na extensão. Quanto à primeira, basta ver que a estrutura
inteligível daquela figura tem como nota típica a obrigatoriedade da decisão uniforme no
mérito; a desta, a indispensabilidade da presença simultânea de duas ou mais pessoas
no pólo ativo ou no pólo passivo do processo. Ora, evidentemente não é o mesmo terem
de participar A e B, conjuntamente, do processo, e ter o juiz de tratar A e B de modo
uniforme na sentença definitiva
288
.
285
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 1975, p. 338 e ss.
286
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O litisconsórcio e seu duplo regime. In: Direito processual civil (ensaios e
pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 39-49; Notas sobre o litisconsórcio necessário no direito brasileiro e no
alemão. In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 50-57; Litisconsórcio
unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972.
287
Dinamarco demonstra que, na Itália, em 1979, ao escrever sobre o assunto, Giorgio Constantino referiu a
pioneira obra de Barbosa Moreira, para chegar às conclusões do jurista brasileiro. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 122, nota 7.
288
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 131.
Distintos os conceitos, pode-se afirmar que o litisconsórcio é unitário quando o julgador
somente puder decidir de modo uniforme, para os litisconsortes, a relação jurídica
litigiosa
289
.
Pede-se vênia para, mais uma vez, citar-se Barbosa Moreira, que, com acuidade,
pontua:
Bem diverso é o caso quando, unitário o litisconsórcio, se tem de assegurar a todo custo
a uniformidade da regra jurídica concreta que há de disciplinar a situação dos co-
legitimados
290
.
Uma vez definido o litisconsórcio unitário é que surge o questionamento vital para se
responder, dentre outras dúvidas, qual a natureza do cúmulo subjetivo passivo que se
forma com a propositura da oposição: quando é que deve o julgador decidir a relação
de direito material litigiosa, de modo uniforme, para todos os litisconsortes? A resposta
a esse questionamento é que definirá se a oposição forma litisconsórcio passivo
necessário unitário ou simples, com as conseqüências de regime já apontadas.
Para se obter a resposta à pergunta, socorre-se das lições dos dois maiores
especialistas sobre o tema, Barbosa Moreira e Dinamarco
291
.
O primeiro, na clássica monografia que dedicou ao tema, é unívoco ao afirmar que “é
óbvio que só tem sentido aludir a unitariedade se, para todos os litisconsortes, é a
mesma a causa petendi, e o mesmo é o pedido”
292
.
Em outro trecho, proclama que
é suficiente lembrar que a unitariedade pressupõe o mesmo pedido e a mesma causa de
pedir. Quer dizer que pressupõe, ao menos, a conexão. Não basta que sejam análogos
ou semelhantes os pedidos e as causae petendi, como acontece, por exemplo, quando
289
Nesse sentido BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O litisconsórcio e seu duplo regime. In: Direito processual
civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 49; Notas sobre o litisconsórcio necessário no direito
brasileiro e no alemão. In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971, p. 51;
Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 13.
290
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 162.
291
Outro famoso monografista do litisconsórcio é Guilherme Estellita. Não se faz menção, no texto, à sua
conceituação de litisconsórcio unitário pois sua obra ainda trata a necessidade e a unitariedade de forma sincrética.
Vide ESTELLITA, Guilherme. Do litisconsórcio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 311
et seq.
292
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 129.
vários servidores públicos acionam juntos a administração a fim de pleitearem, cada um
para si, iguais vantagens, com base em suposta igualdade de posições funcionais(...)
293
Na mesma trilha segue Dinamarco, na sua monografia sobre o litisconsórcio, em que
leciona:
O litisconsórcio unitário, diferentemente, é aquele em que o destino que tiver um dos
litisconsortes haverá de ser consentâneo com o que será dado aos demais (como anular
o casamento de um dos cônjuges, sem anulá-lo quanto ao outro também?). Por isso é
que, ali, os atos e omissões que beneficiarem a um hão de beneficiar invariavelmente a
todos na mesma medida, não se permitindo que se criem situações desfavoráveis a um
dos litisconsortes, sem que sejam desfavoráveis a todos eles. Tal é o regime especial
caracterizado como litisconsórcio unitário, presente sempre que for incindível a
relação jurídico-material que figura como res in iudicium deducta”
294
.(grifou-se)
Dinamarco não é tão enfático como Barbosa Moreira, utilizando, em sua descrição do
litisconsórcio unitário, linguagem mais dúbia, mas que pode ser assimilada, num
primeiro momento, à do processualista carioca, visto que se deve ser incindível a
relação material que configura o deduzido em juízo, quer dizer que o pedido deve ser
julgado de modo idêntico, visto que fundamentado no mesmo motivo (causa de pedir).
Tomando-se as lições acima, já é possível resolver a questão proposta: o litisconsórcio
passivo formado com a oposição é unitário ou simples? Depende. Não existe uma só
resposta para a pergunta, que deve ser solucionada à luz do caso concreto, visto que
haverá situações em que será possível decidir de modo diverso, para os opostos, sem
que se configure qualquer vício, enquanto em outras se imporá a decisão uniforme. A
natureza do direito material em disputa é que decidirá a característica do litisconsórcio,
o que se deve considerar normal, devido à premente ligação que o instituto tem com o
direito material.
Passa-se à análise específica da oposição, o que contribuirá para que se demonstre a
afirmação de que não há resposta pronta, a priori, acerca da natureza comum ou
unitária do litisconsórcio entre os opostos.
293
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. op. cit., p. 134.
294
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 68-69.
Ninguém nega que a oposição é uma demanda que conduz ao judiciário duas novas
pretensões, que o opoente dirige contra o autor e contra o réu da demanda
anteriormente proposta. Dinamarco ensina que “a demanda do opoente traz em si
pedidos objetivamente cumulados, além de estabelecer um cúmulo objetivo entre seus
próprios pedidos e aquele já deduzido pelo autor-oposto”.
No presente tópico interessa somente a primeira cumulação, que será estudada nos
limites em que interesse por hora, visto que será objeto de investigação mais acurada
no item que segue.
Na maioria das vezes, a oposição dirige uma pretensão declaratória negativa em face
do autor-oposto e condenatória em face do réu-oposto. Isso pode ser verificado no
exemplo em que Antonio, opoente, ajuíze demanda em face de João e Maria, opostos,
pleiteando, em face da primeira, a declaração de que não é titular do direito de crédito
que postulava; e em face do segundo a condenação ao pagamento do crédito.
A hipótese deixa bem claro ao leitor que, ao exercer duas pretensões processuais, o
opoente cumula, em uma mesma base procedimental, o pedido de resolução de dois
conflitos (lides) diversos, que podem ser classificados, de acordo com sua essência, em
direitos pessoais.
Ora, como será possível pensar, nesse caso, em litisconsórcio unitário entre os
opostos, se ambos se defendem de pretensões processuais diversas e, como foi visto
acima, é pressuposto dessa espécie de litisconsórcio, nas palavras firmes de Barbosa
Moreira, a identidade de pedido e causa de pedir, o que, nitidamente, não há?
Um adendo a esse exemplo pode tornar a questão ainda mais clara. Suponha-se que
“A”, ao opor-se a “B”, autora-oposta, afirme que essa não é titular do direito de crédito
que alega ter, pois forjou o contrato de cessão, ficando provada a sua assertiva. Ao
julgar, o que o magistrado declarará é que não existe relação de crédito entre “B” e “C” ,
mas sim entre “A” e “C”.
Mas ao passar ao julgamento da segunda pretensão de “A”, que pleiteia o pagamento
do crédito aventado, o julgador está livre para reconhecer o pagamento, dizendo, ao
cabo de tudo, que “A” não tem direito a qualquer quantia, pois a mesma já foi adimplida.
Como se percebe, as duas pretensões, embora prejudiciais entre si, são diversas,
sendo corolário lógico da diferença que julgamentos díspares sejam dados, já que uma
pretensão não se identifica com a outra.
Partindo-se do raciocínio de Barbosa Moreira, de que existe unitariedade quando se
verifique a identidade de causa de pedir e pedido, não é possível falar-se, no caso, de
litisconsórcio unitário, mas sim de litisconsórcio simples.
A unitariedade somente restaria provada se outra fosse a premissa adotada para a sua
classificação. Tal raciocínio pode ser haurido das lições de Dinamarco que, como já
havia sido apontado, são menos incisivas que as de Barbosa Moreira.
Basta que se dê um sentido menos específico à unitariedade. O professor das Arcadas,
em seu estudo sobre a oposição, afirma que a característica essencial do litisconsórcio
unitário é que o julgador deve dar um destino consentâneo à sorte dos litisconsortes,
ou, em outras palavras, que é imperativa a coerência no trato dos litisconsortes
295
.
Como é possível externar, de forma mais concreta, esse posicionamento, alargando os
contornos da unitariedade?
A resposta está em considerar possível a classificação do litisconsórcio como unitário
mediante conexão mais tênue do que a exigida por Barbosa Moreira, bastando que a
causa petendi das pretensões que o opoente dirige aos opostos-autor e réu já configure
a situação processual em debate. A visualização da assertiva em um caso concreto
facilitará o entendimento.
Tome-se o caso acima apresentado, que reúne o opoente “A” e os opostos “B” e “C”. Ao
se observar as pretensões que o opoente deduziu, resta límpida a prejudicialidade
296
entre ambas. Isso por que o julgamento da primeira influencia o teor da segunda, já que
ao se declarar que “A” é o titular do direito de crédito em face de “C”, excluindo-se “B”
da relação jurídica, ter-se-á decidido acerca de parte dos pressupostos para a
295
Muito embora Dinamarco apresente essa compreensão dilatada na unitariedade, ao tratá-la em cotejo com a
oposição, defende raciocínio mais específico em sua monografia sobre o litisconsórcio, como já havia se
demonstrado antes e se reforça com a leitura de outro trecho de sua exponencial obra: "Os casos de unitariedade são
representados por aquelas já referidas relações jurídico-substanciais plurissubjetivas que não comportem tal
fragmentação de apreciações". DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997,
p. 136.
296
A denominação de prejudiciais, a essa luz, será aplicável às questões de cuja solução depender necessariamente o
teor da solução que se haja de dar a outras questões”. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões prejudiciais e
coisa julgada. Rio de Janeiro, 1967, p. 27.
imputação da obrigação ao devedor (causa de pedir remota ativa), faltando a
verificação do inadimplemento (causa de pedir remota passiva)
297
.
Se são prejudiciais, podem ser consideradas conexas. No caso em tela, existe um
dever de congruência do juiz ao analisar ambas as pretensões, determinado pela
prejudicialidade, visto que a causa de pedir remota ativa deverá ser julgada de modo
uniforme para os dois opostos, embora a questão específica, o inadimplemento (causa
de pedir remota passiva) deva ter julgamento independente, por se tratar de elemento
estranho à primeira pretensão.
Desde que se entenda que essa vinculação já justifique a caracterização do
litisconsórcio como unitário, é possível fazê-lo nesse caso, em que, à primeira vista,
seguindo-se o escólio de Barbosa Moreira, seria nitidamente comum ou simples.
Quando existem na ciência jurídica questões de tão alta indagação como a presente, é
importante buscar o auxílio do direito positivo, que muitas vezes fornece pistas que
ajudam a decifrar o enigma proposto. No presente caso não é diferente. A análise do
conteúdo do art. 58, como já feita por Arruda Alvim, em trecho acima transcrito,
demonstra que, a priori, é simples o litisconsórcio entre os opostos.
O art. 58 do CPC determina que “se um dos opostos reconhecer a procedência do
pedido, contra o outro prosseguirá o opoente”. Como são dois os pedidos, diversos, a
conduzir duas alegações distintas de direito material, é lógico que assim a norma
prescreva.
Essa regra é frontalmente oposta ao regime especial que é característica do
litisconsórcio unitário, visto que, nessa espécie de litisconsórcio o ato de disposição só
seria eficaz se aposto por ambos os litisconsortes. Com isso quer-se dizer que a própria
lei assume, para a oposição, características do litisconsórcio comum ou simples e não
do unitário. Se o assume é porque sopesou o instituto em seus parâmetros ordinários.
Esse é um argumento interessante para demonstrar que, pelo menos em regra, o
litisconsórcio passivo necessário formado entre os opostos também é simples. Embora
o tema não possa estar fechado a novos debates, assume-se a incidência da
297
Sobre os conceitos de causa de pedir remota ativa e passiva vide TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi
no processo civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2001, p. 161 et seq.
unitariedade tal como definida por Barbosa Moreira, com o que se fixa a regra de que a
oposição gera um litisconsórcio passivo necessário simples ou comum.
Não obstante a fixação dessa regra, já havia sido deduzido, alguns parágrafos acima,
que é no caso concreto que se deve identificar, com base na teoria lançada, a
unitariedade ou não. Retoma-se a frase porque, embora predomine, no pólo passivo da
oposição, a fisionomia comum do litisconsórcio, há vezes em que a oposição gerará
litisconsórcio unitário, cuja existência deve ser admitida em exceção. Um exemplo
ajudará a compor o quadro:
Pedro ajuíza uma demanda reivindicatória em face de Paulo, pretendendo declarar-se
proprietária de um bem imóvel na posse do último. Geraldo ajuíza oposição, afirmando-
se o verdadeiro proprietário do imóvel, uma casa, com base no registro de escritura
pública.
O opoente deduz, em face dos opostos, pretensões declaratórias: a) negativa em face
do autor-oposto; b) positiva em face do réu-oposto. Sua causa de pedir é, tão somente,
o vínculo de propriedade, atestado pela escritura pública registrada. No caso em tela,
tanto a causa de pedir remota ativa quanto o pedido mediato atrelados às duas
pretensões do opoente são idênticos, o que estabelece a conexão exigida por Barbosa
Moreira para a configuração do litisconsórcio unitário. Uma vez presentes os
pressupostos, não há como se negar a conseqüência, que é a unitariedade do
litisconsórcio que, por conta disso, deve conduzir à aplicação do regime especial.
Feitas essas considerações, chega-se a uma solução intermediária à da doutrina,
embora diversa daquela preconizada por quem entende existir um litisconsórcio
especial na oposição. Este – o litisconsórcio - será, em verdade, comum na maioria dos
casos, unitário em situações excepcionais. Nem tanto ao mar, nem tanto à terra.
Vencido o primeiro degrau, que era fixar as características do litisconsórcio formado na
oposição (passivo, ulterior ou inicial, necessário, comum ou unitário) resta tratar das
conseqüências e efeitos da última das classificações.
Para isso, volta-se a afirmar que a importância da distinção feita – litisconsórcio comum
e unitário – reside na afirmação de que ao primeiro corresponde o regime comum do
litisconsórcio, de independência entre os sujeitos que compartilham o pólo da demanda,
ao passo que ao segundo corresponde o regime especial, em que há influências
mútuas nas relações entre as partes consorciadas.
Essa afirmação categórica é feita por Barbosa Moreira: “As considerações expostas
levam-nos a afirmar que o regime especial só incide nos casos de litisconsórcio unitário,
assim considerado aquêle em que a solução do litígio seja obrigatoriamente uniforme
para todos os litisconsortes(...)”
298
.
Mas o que são o regime comum e o regime especial do litisconsórcio, esse último
derrogação daquele? Mais uma vez socorre-se do alvitre de Barbosa Moreira,
especialista maior no tema, em comentários tecidos sobre o direito revogado (CPC/39),
mas plenamente cabíveis ao vigente (CPC/73):
A dois regimes diversos pode submeter-se, pois, no sistema vigente
299
, o litisconsórcio.
Comum é o regime caracterizado no art. 89 do Código de Processo Civil
300
, segundo o
qual “os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa como
litigantes distintos e os atos de um não aproveitarão nem prejudicarão aos demais”. A
doutrina costuma referir-se, nesse contexto, ao princípio da autonomia dos litisconsortes
(...)
301
.
Ao princípio da autonomia, substrato do regime comum do litisconsórcio, que enuncia a
total indiferença dos atos de um litisconsorte em relação ao outro, contrapõe-se o
princípio da interdependência entre os litisconsortes, em que a primeira regra é, pelo
menos parcialmente, afastada.
Antes de se passar ao cotejo específico das diversas atividades que os opostos
desempenham e de sua influência mútua, é importante dizer, com Dinamarco, que
embora a premissa lançada por Barbosa Moreira, de correlação entre o litisconsórcio
comum e o regime comum e do litisconsórcio unitário e o regime especial seja válida,
298
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O litisconsórcio e seu duplo regime, p. 49. Vide, também, BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 177.
299
Refere-se ao CPC/39.
300
Corresponde ao art. 48 do CPC/73.
301
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 153.
deve-se aceitar que quanto ao regime comum não se deve entender, de forma
absoluta, a regra da autonomia
302
.
Diz-se isso porque, dentre os diversos atos que os litisconsortes simples ou comuns
praticarem, é certo que o conteúdo de diversos deles trará informações que sejam úteis
e extensíveis a ambos, devendo, por isso, ser empregadas no auxílio do litisconsorte
que não as tiver levado aos autos. Provas, defesas indiretas, são exemplos disso.
Mantêm-se a assertiva de que o litisconsórcio simples ou comum é regido pelo regime
comum. Este é que deve ser visto segundo sua função e não como um impedimento à
tutela justa do direito material.
Não há porque um litisconsorte deixar de aproveitar atos benéficos praticados pelo
outro, relacionados a aspecto comum às lides em discussão, por puro apego ao art. 48,
que deve ser visto segundo sua finalidade instrumental.
Feita essa ressalva, serão analisados os seguintes atos dos opostos, em situação de
litisconsórcio comum, num primeiro momento e, a posteriori, em situação de
litisconsórcio unitário: a) revelia dos opostos; b) apresentação, pelos opostos, de
exceções materiais; c) instrução e confissão; d) reconhecimento jurídico do pedido; e)
interposição de recursos.
Para tratar da extensão da eficácia desses atos aos litisconsortes, dois poderiam ser os
caminhos: a) comentá-los casuisticamente, o que não seria cientificamente adequado;
b) enquadrá-los em premissas que permitam identificar, por meio do método dedutivo,
qual a eficácia desses atos, praticado por um ou alguns dos litisconsortes, aos demais,
seja no litisconsórcio comum ou unitário. Escolheu-se o segundo caminho.
Para iniciar, deve-se esclarecer que o regime comum e o regime especial partem de
premissas diversas: enquanto no primeiro a regra é a da autonomia dos atos dos
litisconsortes, e de seus efeitos, que se circunscrevem a quem os pratica, no segundo
"se modifica o sistema de relações que normalmente se estabelece entre os
302
“Como vem sendo dito e a seu tempo será exposto em pormenor, o fato de tratar-se de litisconsórcio comum não
significa que fatalmente os litisconsortes receberão tratos diferentes (o que é óbvio), nem que necessariamente os
atos de um sejam indiferentes aos demais. A dicção do art. 48 do Código de Processo Civil é exagerada e o
litisconsórcio comum não é antítese do unitário”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 68, nota 51.
litisconsortes, e entre eles e a parte contrária"
303
, restringindo-se, por vezes os efeitos
de alguns atos e, em outras, dilatando-se sua abrangência.
Como o regime especial, atrelado ao litisconsórcio unitário é a exceção à regra da
autonomia dos litisconsortes, aqui está o problema maior a ser definido: qual a
extensão dos atos de um litisconsorte a outro?
Vê-se no cotidiano forense grande tendência a assimilar a resposta ao questionamento
feito ao conteúdo do ato praticado. Se favorável, estende-se aos demais litisconsortes
unitários; se desfavorável, não
304
.
Barbosa Moreira repudia totalmente esse critério, dizendo-o desnecessário ao deslinde
da extensão dos efeitos dos atos dos litisconsortes unitários, visto que apresenta outro
raciocínio que o torna inútil, segundo seu alvitre. Tal método que o jurista carioca
apresenta se reporta à classificação dos atos que pratica em determinantes e
alternativos.
O jurista carioca afirma que a parte, seja autora ou ré, pratica dois tipos de ato, que
podem ser classificados de acordo com sua influência no resultado da demanda: atos
determinantes e alternativos. Os primeiros são aqueles aos quais "a lei confere
influência decisiva no desfecho do pleito"
305
, podendo ser comissivos ou omissivos. Já
os atos alternativos são aqueles "que não tem a propriedade de predeterminar, nem
mesmo parcialmente, o conteúdo da regra jurídica concreta a cuja formulação se
visa"
306
.
São atos determinantes do autor, figura em que se enquadra o opoente: a renúncia ao
direito, a transação, a renúncia ao recurso de apelação ou a desistência. São atos
determinantes do réu, dentre os quais os opostos: o reconhecimento jurídico do pedido,
a renúncia ou a desistência do recurso, etc.
303
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 166.
304
Nesse sentido, julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Em litisconsórcio necessário unitário, a
contestação de um dos co-réus supre a omissão dos demais, não conduzindo à presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor, em fidelidade ao princípio de que os atos benéficos, ao contrário dos atos e omissões
prejudiciais, estendem seus efeitos a todos os litisconsortes (RJTAMG 58/141)”.
305
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 169.
306
Idem, ibidem
São atos alternativos do opoente e dos opostos a instrução processual, a interposição
de recurso, a apresentação da contestação, contendo defesas diretas ou indiretas, etc.
Embora se tenda a classificar a revelia e a confissão como atos determinantes, em face
das modernas perspectivas acerca do processo, sabe-se que ambas não levam,
necessariamente, à extinção do processo, com julgamento de mérito, em favor da parte
contrária à que se omitiu (revelia) ou praticou o ato (confissão). Por isso, devem ser
vistas como atos alternativos.
O problema maior do litisconsórcio unitário, que torna necessária a criação de um
regime especial, é garantir a formulação de norma concreta congruente para os
sujeitos, que se enlaçam em relação jurídica material incindível. Por isso, esse regime
deve se ocupar, prioritariamente, dos chamados atos determinantes praticados por um
dos litisconsortes, visto que pode ele determinar um desfecho ao processo que atinge a
ele e aos demais litisconsortes unitários.
Por conta disso, Barbosa Moreira enuncia a regra que deve ser aplicada ao regime
especial, atrelado ao litisconsórcio unitário, com respeito aos atos determinantes, que
são aqueles que tendem a gerar o conflito com o qual a unitariedade não pode
conviver, que é a regulação diversa, para os litisconsortes, da mesma relação jurídica.
Leciona o jurista carioca:
No litisconsórcio unitário, os comportamentos determinantes só produzem seus efeitos
típicos quando manifestados pela totalidade dos litisconsortes, ou pela parte contrária em
face dessa totalidade
307
.
Essa afirmação garante que o fim do regime unitário seja cumprido, qual seja, impedir a
formulação de normas concretas diversas em situações que uma só regulamentação é
possível, devido à indivisibilidade do objeto litigioso.
Em complemento à sua teoria, Barbosa Moreira afirma que os atos alternativos podem
ter seus efeitos estendidos, desde que a lei assim o queira, como se dá no caso do art.
816 do Código revogado, correspondente ao art. 509 do Código de Processo Civil
vigente.
307
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 174.
Em conclusão, tem-se que, no litisconsórcio unitário, a) restringe-se a eficácia dos atos
determinantes, cuja condição é a sua prática por todos os litisconsortes unitários ou em
face de todos eles (quando o ato é praticado pelo adversário) e b) estende-se a eficácia
dos atos alternativos, quando a lei assim o desejar. Quanto aos demais atos
alternativos, segue-se a regra de independência do art. 48 do CPC.
Quanto ao litisconsórcio comum, a solução dada pelo processualista carioca, a contrariu
sensu, é a de que tantos atos determinantes quanto alternativos são independentes e
não espraiam seus efeitos a quem não os praticou.
Realmente, a doutrina de Barbosa Moreira dá resposta completa a todos os conflitos
relacionados ao tema da influência dos atos entre os litisconsortes. No entanto, a
resposta, no que tange aos atos alternativos não é a mais consentânea com a
finalidade maior do processo
308
, que é prover acesso à ordem jurídica justa, seja em
relação ao litisconsórcio comum ou unitário.
Isto porque há atos alternativos, tanto em casos de litisconsórcio regido pelo regime
comum como pelo especial, que, embora não tenham sua eficácia estendida, por lei,
ao(s) litisconsorte(s) que não o praticou (aram), são benéficos a esses últimos, sendo
ilógico não estender-lhes os efeitos.
Volta-se, portanto, mesmo que subsidiariamente, ao critério refutado por Barbosa
Moreira, do conteúdo favorável ou desfavorável do ato, que será útil para determinar
quando os atos alternativos podem ter seus efeitos estendidos, no litisconsórcio comum
e no unitário.
Dinamarco desenvolve tese por meio da qual justifica quando os efeitos dos atos
alternativos benéficos podem alcançar aqueles que não os praticaram, baseada no
elemento da legitimatio ad actum.
308
O que se justifica, até mesmo, pela época em que foi produzido o excepcional texto, o início da década de 70, em
que havia maiores entraves ao estudo do processo segundo sua instrumentalidade, que foram vencidos,
posteriormente, em grande parte, devido aos esforços do próprio Barbosa Moreira e de Dinamarco, dois dos grandes
arautos da modernização das concepções relativas ao processo. Como obra de seu tempo, o Litisconsórcio unitário
apresenta algumas concepções que hoje são revisitadas, o que, de modo algum, faz com que perca a sua importância
e valor científico, como o seu farto emprego no presente texto o demonstra.
Segundo afirma o Professor Titular da USP, a idéia de legitimidade extravasa o
conceito de legitimatio ad causam. Esse último se tornou mais conhecido,
principalmente devido ao fato de que o instituto da ação - ao qual se liga, foi um dos
mais estudados desde o nascimento da ciência processual, prestando-lhe muitos
serviços
309
.
A legitimação, considerada em termos processuais, é uma autorização que a lei fornece
para a prática de atos dentro da cadeia procedimental. Assim como há a legitimação
para postular e para atuar no pólo passivo (legitimatio ad causam ativa e passiva), a
mesma existe para a prática dos diversos atos que compõem o procedimento, e
denomina-se, genericamente legitimatio ad actum.
Se um dos litisconsortes praticar um ato benéfico aos demais, que se omitiram, seus
efeitos devem a eles ser ampliados, caso os omissos também tenham legitimatio ad
actum para praticá-lo. É óbvio que, além dessa circunstância, o conteúdo do ato deve
ser pertinente ao omisso, sem o que não faria qualquer sentido aventar a extensão de
seus efeitos.
Transcreve-se trecho ímpar de Dinamarco, como conclusão da exposição:
No litisconsórcio unitário, atos úteis à coletividade dos litisconsortes e pertinentes ao
julgamento de suas pretensões serão indiferentemente realizados ou postulados por
qualquer deles, com eficácia para todos. Todos eles têm legitimidade para requerê-los ou
praticá-los e a eficácia desses atos é geral. No tocante ao litisconsórcio comum, que
constitui o campo próprio para a incidência da regra da autonomia litisconsorcial, nem por
isso é lícito pensar numa suposta eficácia dos atos de cada um, confinados na órbita de
seus próprios interesses e sem projeção alguma sobre a situação dos co-litigantes.
Também ali ocorrem situações de legitimidade geral e eficácia geral, ao lado de outras
em que prevalece a independência litisconsorcial ditada no art. 48 do Código de
Processo Civil
310
.
Um exemplo, para que se visualize a tese exposta: Roberto ajuíza uma demanda
condenatória em face de Flávio e Marcelo, respectivamente, devedor principal e fiador.
Flávio, devedor principal, não contesta, tornando-se revel. Marcelo se defende,
309
Como afirma DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 129.
310
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 130-131.
argüindo a invalidade da relação de crédito que teria dado ensejo à dívida. O caso é de
litisconsórcio simples. O ato de Marcelo pode ser qualificado como alternativo, visto que
não tem influência decisiva no desfecho da demanda.
Com base na regra enunciada por Barbosa Moreira, o ato de Marcelo teria eficácia
limitada a ele, não podendo ser empregado como substrato de uma decisão favorável a
Flávio. Segundo o parecer de Dinamarco, como ambos, Flávio e Marcelo, possuem
legitimatio ad actum para apresentarem a defesa mencionada, que lhes é favorável,
deve seu efeito ser expandido àquele que não praticou o ato. Sem sombra de dúvidas
que o segundo entendimento é mais consentâneo com os fins do processo.
Feitas todas essas observações, pode-se concluir, quanto aos regimes comum e
especial do litisconsórcio:
a) no regime comum, a regra é a da independência dos litisconsortes e da
conseqüente circunscrição pessoal dos efeitos de seus atos. A exceção é a
extensão dos efeitos dos atos benéficos, aos litisconsortes que não o
praticaram, desde que os omissos também tenham legitimatio ad actum para
praticá-lo e seu conteúdo seja pertinente;
b) no regime especial, aplicado nas hipóteses de litisconsórcio unitário, há
maior variabilidade com respeito à extensão dos efeitos dos atos praticados
pelos litisconsortes ou pela parte adversária. Quando forem atos
determinantes, somente produzem seus efeitos se praticados por todos os
litisconsortes ou em face de todos. Se forem atos alternativos, produzem
efeitos a todos os litisconsortes, mesmo se praticados por um ou alguns a) se
houver expressa previsão legal ou b) se forem atos benéficos e pertinentes
aos demais, que poderiam ter sido por eles praticados.
Uma vez descritas as duas disciplinas, basta saber, em sede de oposição, se o
litisconsórcio passivo que forma é simples ou unitário. Em segundo plano, identificar os
atos, sua classificação, como já feito acima e aplicar as conclusões que se impuserem.
Por último é importante lembrar que embora o litisconsórcio entre oposto-autor e
oposto-réu seja, em regra, simples, pode ser que na posição de oposto-autor estejam
marido e mulher, por exemplo, o que geraria, entre ambos, litisconsórcio unitário (no
que tange à pretensão que o opoente lhes dirige), o que já tornaria imprescindível o
conhecimento e a aplicação do regime especial diagramado.
Crê-se que, com as diretrizes acima traçadas, todos os eventuais problemas acerca do
litisconsórcio, que sejam apresentados em sede de oposição - e que podem ser muitos
- tem solução possível.
b) Causa de pedir e pedido
Sobre as causas de pedir que se apresentam na oposição (o plural justifica-se, pois
essa espécie de demanda encerra duas pretensões) já se tratou no tópico 3.1.3.1., não
havendo peculiaridades que façam necessário qualquer outro comentário mais
específico. Aplicam-se à oposição as regras, sobre o assunto, usadas para a
generalidade das demandas, como a de estabilização objetiva da demanda, a da
desnecessidade de menção ao artigo de lei que a fundamenta (iura novit cúria); a da
prevalência da demonstração do fato sobre o direito (substanciação x individuação),
etc.
Merece atenção especial o estudo dos pedidos em sede de oposição, visto que a sua
pluralidade faz surgir a necessidade de se conhecer como se dá a relação entre eles,
bem como qual a sua natureza, dentre outros temas.
Para iniciar as considerações sobre os pedidos em sede de oposição, serão utilizadas
como intróito palavras de Dinamarco já transcritas no item anterior, mas que merecem
nova menção, pela conveniência e oportunidade de seu conteúdo:
A demanda do opoente traz em si pedidos objetivamente cumulados, além de
estabelecer um cúmulo objetivo entre seus próprios pedidos e aquele já deduzido pelo
autor-oposto
311
.
Tomando as palavras de Dinamarco como um programa, para que se disserte sobre os
pedidos em sede de oposição, deve-se tratar, primeiramente, de sua natureza;
posteriormente, da relação entre os dois pedidos feitos pelo opoente; da ligação entre
esses pedidos e o do autor, culminando com a análise do julgamento de todos eles e
dos recursos cabíveis.
311
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 56.
Ab initio, é lugar comum dizer que a oposição apresenta ao Estado-juiz um pedido
declaratório negativo, em face do oposto-autor, e condenatório em face do oposto-réu.
Tal assertiva é uma generalização perigosa, visto que o que determina o pedido é
justamente a crise de direito material que se quer dissipar e não é somente um tipo
dessas crises que pode ser objeto de oposição.
Assim sendo, de acordo com o tipo de lide afirmado pelo opoente, seus pedidos, em
face de autor e réu (opostos) podem variar dentre todos aqueles identificados pela
teoria geral do processo
312
.
Exemplos podem facilitar a visualização da assertiva. Manoela ajuíza demanda de
adjudicação compulsória em face de Mônica. Daniela, ao saber dessa demanda,
propõe oposição, pois afirma que, em verdade, o imóvel deve ser adjudicado a ela.
Nesse caso, a pretensão do opoente em face do oposto-autor será declaratória
negativa e, em face do oposto-réu, constitutiva.
Antonio Segni
313
fornece exemplo em que a pretensão do opoente em face do oposto-
autor é condenatória e, em face do oposto-réu é declaratória, o que representa
justamente a configuração inversa daquela que geralmente ocorre, no sentimento da
doutrina. Felipe ajuíza uma demanda em que requer a declaração de inexistência de
um débito em face de Otto. Hugo, ao saber da demanda, propõe oposição, alegando
ser o verdadeiro credor, aduzindo pedido condenatório em face do oposto-autor e
declaratório negativo em face do oposto-réu.
Também é possível que se configure uma oposição que só apresente pedidos
declaratórios. Túlio ajuíza demanda declaratória de propriedade de um bem imóvel em
face de Marco Aurélio. Paulo, ao saber da existência do feito, propõe oposição em face
de ambos, contra quem dirige pretensões declaratórias, negativa e positiva,
respectivamente.
Essas e outras situações demonstram que não se deve, a priori, determinar qual a
natureza dos pedidos (pretensões) que o opoente cumula em direção aos opostos.
312
Adota-se, para os fins da presente dissertação a teoria ternária, que classifica em três os pronunciamentos de
mérito do juiz: declaratório, constitutivo e condenatório.
313
SEGNI, Antonio. Intervento in causa, n. 14, p. 852.
Vencido esse ponto, passa-se à análise da relação entre os pedidos apresentados pelo
opoente. Fala-se em cumulação, pois a petição inicial da oposição encerra, ao menos,
um pedido voltado ao oposto-autor e outro voltado ao oposto-réu.
O cúmulo entre esses pedidos pode ser definido como sucessivo. As formas de
cumulação são definidas de acordo com a relação entre os pedidos. Diz-se sucessiva
quando o julgamento do primeiro pedido permite ou impede - pedido preliminar ou
influencia - pedido prejudicial o sentido em que o segundo deve ser julgado.
Em outras palavras, a cumulação de pedidos é sucessiva quando haja, entre eles,
vínculo de preliminariedade ou prejudicialidade. Na oposição, há relação de
prejudicialidade entre os pedidos que o opoente formula e também entre esses e o
pedido feito pelo autor, em face do réu.
A prejudicialidade é o vínculo de dependência que se identifica entre a resolução de
duas questões ou pedidos, ambas caracterizadas por uma atividade de aplicação de
fato à norma jurídica. Assim, ao julgar uma questão prejudicial ou um pedido prejudicial,
o magistério operará a sua resolução, necessária ao julgamento da prejudicada.
Quando se diz que o julgamento da questão ou pedido prejudicial influencia o conteúdo
do julgamento da questão ou pedido prejudicado, quer-se dizer que parte da análise
jurídica da primeira é um antecedente lógico e jurídico necessário da segunda
314
.
Para ilustrar o raciocínio, tenha-se que Pedro ajuizou uma demanda em face de Paulo,
pleiteando deste a reintegração de posse de uma fazenda. João toma ciência da
demanda e, por ser o real possuidor do imóvel, propõe oposição em face de ambos,
aduzindo pedido declaratório negativo em face do primeiro e condenatório em face do
segundo.
Os dois pedidos são prejudiciais visto que o julgamento do pedido feito em face do
oposto-réu é lógica e juridicamente dependente da decisão sobre a primeira pretensão,
declaratória negativa da posse de Pedro.
314
Vide, nesse sentido, a clássica obra de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões prejudiciais e coisa
julgada. Rio de Janeiro, 1967, p. 50-54. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3 ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 84-85.
Embora pareça, à primeira vista, que na equação das pretensões do opoente a
prejudicial seja sempre a que foca o oposto-autor e prejudicada a que se direciona ao
oposto-réu, não se pode tomar essa assertiva como verdade absoluta. O caso concreto
e o cotejo de ambos os pedidos é que demonstrará como se relacionam entre si. No
exemplo acima dado, de autoria do jurista italiano Antonio Segni, prejudicial é o pedido
formulado em face do oposto-réu; prejudicial aquele dirigido ao oposto-autor.
A relação de prejudicialidade entre os pedidos (pretensões) do opoente não é tão
estudada e problemática como a que existe, nos mesmos termos, entre o conjunto dos
pedidos (pretensões) do opoente e o pedido do autor.
A circunstância que interessa, nessa seara, é a de que, caso se dê procedência à
oposição (a ambos os seus pedidos), resta prejudicado o pedido do autor, com o que
não necessita nem ser analisado.
Posta essa premissa é que resta a principal dúvida, atinente já a um efeito desse fato
acima constatado. Uma vez que os opostos recorram da decisão que julgou
procedentes as pretensões do opoente, quais serão os limites do efeito devolutivo?
Poderá o tribunal, caso entenda que o opoente deve sucumbir, analisar a pretensão do
autor, que não recebeu julgamento específico, em 1º grau, por estar prejudicada? O
tribunal necessitará avocar a regra do § 3º do art. 515 do CPC para passar ao
julgamento do pedido prejudicado do autor?
Somente Araken de Assis estudou, de modo mais específico, o tema do efeito
devolutivo dos recursos frente às cumulações de pedido
315
. Frente à presente
cumulação sucessiva, várias situações podem suceder, sendo o contraditório efetuado
a medida do poder do tribunal de analisar a pretensão do autor.
Caso, no juízo a quo, tenha se proferido julgamento conforme o estado do processo,
por exemplo, julgando-se procedentes as pretensões do opoente, sem a produção de
provas essenciais para o julgamento da pretensão do autor, não pode o tribunal passar
à análise da pretensão prejudicada. De duas uma: a) ou determina a remessa ao juízo
de primeiro grau, para que o julgue, tendo como linha de princípio o decidido do tribunal
315
ASSIS, Araken de. Efeito devolutivo da apelação. In: MAZZEI, Rodrigo Reis. Dos recursos – temas
obrigatórios e atuais, v. 2. Vitória: ICE, 2002, p. 53 e seq.
(de que se devem rejeitar as pretensões do opoente
316
), após a produção das provas
necessárias; b) transforma o julgamento em diligência, nos termos do art. 560 do CPC e
do novel § 4º do art. 515
317
, requerendo as provas necessárias ao juízo a quo e,
posteriormente, julgando a pretensão do autor, nos termos do § 1º do art. 515.
Se ao julgar em 1º grau, decretando a procedência da oposição, o magistrado produzir
todas as provas necessárias ao julgamento das demais pretensões, tendo-se
convencido da razão do opoente devido à valoração que fez do material probatório (que
poderá ser diferente em segunda instância), poderá o juízo ad quem, caso entenda
desarrazoado o opoente, passar desde logo ao julgamento da pretensão do autor, com
base no já comentado § 1º do art. 515.
2.2.1.6. Citação válida
No que respeita à citação válida, deve-se dizer que é, de todos os pressupostos
processuais, aquele que primeiro incorporou o ideal instrumentalista, principalmente
devido aos termos firmes e expressos contidos no art. 214 do CPC, que deixou bem
clara a função instrumental do ato.
Dessa forma, a ausência ou erro na realização da citação somente pode acarretar
nulidade se o réu não tiver a oportunidade se defender, exercendo o contraditório.
Essa realidade não é diferente em sede de oposição, aplicando-se o raciocínio já
demonstrado em situações anteriores, no que respeita à decretação da nulidade.
Como já visto, a citação, na oposição, deve ser feita aos advogados dos opostos. No
entanto, se for feita às próprias partes, não se deve considerar qualquer nulidade, visto
que a citação pessoal traz, com certeza, maiores garantias de que os sujeitos
316
A exemplo do que se dá quando se indefere a inicial com base em prescrição e decadência e o tribunal determina
a reforma da sentença. Devido a não se ter instaurado o contraditório efetivo sobre as demais questões relacionadas
ao mérito, deve-se determinar a volta do processo ao primeiro grau. A diferença entre as duas situações é a de que
quanto ao exemplo da oposição, já houve parte do desenvolvimento do contraditório, visto que as partes já
apresentaram suas peças defensivas, restando, somente, a produção das provas ainda não juntadas aos autos. Por isso
que, para esse último caso defende-se, como feito acima, a incidência do art. 560 do CPC, que é norma em tudo
semelhante ao novel § 4º do art. 515, que abrevia o processo, por questão de economia processual.
317
Introduzido com as recentes reformas processuais (Lei 11.276/06), mas que nem precisaria existir, devido à
previsão originária do CPC, contida no art. 560, em quase tudo idêntica à "inovação".
interessados serão realmente cientificados da existência de demanda que pende contra
si.
Em termos de oposição, são duas as questões principais que a coligam ao tema da
citação, sendo que uma já foi estudada quando se tratou da capacidade postulatória: a)
a da incidência ou não do prazo em dobro para contestar, que surge após a citação; b)
a da necessidade de poderes específicos, por parte dos advogados dos opoentes, para
contestar (o que já foi visto).
O problema do prazo para contestar, que surge após a citação dos opostos, divide-se
em dois: primeiro, deve-se saber quando começa a correr o prazo; depois, deve-se
perguntar se aplica-se, à espécie, a prerrogativa contida no art. 191 do CPC.
Em resposta à primeira indagação, tem-se que o prazo para os opostos responderem
se iniciará da seguinte forma:
a) se a citação for realizada pelo correio, no primeiro dia útil seguinte à
juntada aos autos do último aviso de recebimento cumprido;
b) se a citação se der por oficial de justiça, no dia útil seguinte à juntada do
último mandado cumprido;
c) em hipótese excepcional, se ambos os advogados dos opostos tiverem
que ser citados por edital, quando vencer o prazo deste
318
.
Se um dos opostos for citado pelos modos convencionais e o outro pela citação ficta, o
prazo para resposta contar-se-á a partir do evento que ocorrer por último: a juntada,
aos autos, do mandado ou do aviso de recebimento; ou o fim do prazo do edital, que
provavelmente será tomado como dies a quo do prazo de resposta.
Embora acima tenham sido trazidas as principais situações que podem ocorrer quanto à
citação dos advogados dos opostos, há que se investigar se a citação, por questão de
economia processual, não poderia ser feita pelo diário da justiça (imprensa oficial).
318
Caso ocorresse essa hipótese excepcional, ou mesmo a necessidade de citar um dos advogados por edital, em
respeito ao princípio do contraditório seria mais profícuo que o magistrado tentasse providenciar, primeiro, a citação
da parte.
Não há qualquer óbice à utilização dessa forma, que, de certa maneira, se coaduna
com a própria finalidade desse especial modo de citar, que é garantir a celeridade e a
simplicidade do processo. Embora a imprensa seja um meio previsto somente para as
intimações, deve-se ter em mente que é o veículo através do qual os advogados são
comunicados da maioria dos atos do processo, visto que o exercício de seus misteres
pressupõe o acompanhamento desse meio de comunicação
319
.
Por isso, a fim de tornar mais simples a sua cientificação, bem como o início da
contagem do prazo para resposta (que independe de qualquer juntada), seria de bom
grado implementar a citação dos advogados dos opostos por meio da imprensa.
Sobre a necessidade de que a petição inicial contenha o requerimento de citação dos
réus, é um mero formalismo, um arcaísmo que não deve gerar nem a determinação de
emenda da petição inicial, devendo o juiz, de ofício, desconsiderar a irregularidade e
determinar a citação. Tal regra não se justifica no Brasil, que adota um sistema mediato
de integralização da relação processual, visto que a citação é uma providência do juízo,
por ele tomada, salvo nos Juizados Especiais Cíveis, que possui diversas
particularidades em relação ao procedimento comum, todas com vias à obtenção da
celeridade e informalidade processuais.
Por último, se o réu da principal for revel, deverá ser citado pelos modos ordinários,
para então se tornar réu também da oposição (oposto), nos termos do parágrafo único
do art. 57 do CPC.
2.2.1.7. Capacidade processual
A capacidade processual é a aptidão do sujeito de praticar os atos processuais, de
compreendê-los, ou seja, é uma habilidade da pessoa, consistente na possibilidade de
entender os atos do processo e poder se governar durante sua realização. Pode ser
definida como uma habilidade da pessoa, de praticar os atos processuais.
319
Além disso, hoje há diversas empresas especializadas em acompanhamento processual, podendo-se citar, no
Espírito Santo, o “Fórum on line” e o “Ultimatum”.
A capacidade processual é um instituto que apresenta semelhança com outro de direito
civil, que é a capacidade civil. Pode-se dizer que é o reflexo dessa última capacidade
na seara processual.
A diferença mais sensível entre ambos, no entanto, diz respeito à sanção pela
incapacidade processual, que dependerá, conforme as premissas já lançadas, da
averiguação do prejuízo. Assim, o processo finalizado, em que o absolutamente
incapaz que não tenha tido representante, e no qual não tenha havido a intervenção do
Ministério Público, não será nulo caso aquele saia vencedor, nos termos do art. 249, §
2°.
Sobre a capacidade postulatória não há discussões específicas com relação à
oposição, motivo pelo qual opta-se por não se estender sobre o tema.
2.2.1.8. Capacidade postulatória
Quanto à capacidade postulatória, o primeiro passo que se deve tomar para analisá-la
diz respeito à sua qualificação como pressuposto processual de validade, e não como
pressuposto processual de existência.
Há, na doutrina
320
, divergência sobre o tema, gerada pela existência de duas normas
jurídicas que se antagonizam e que versam sobre o assunto: o art. 37 do CPC e o art.
4° da Lei 8.906/94.
Versa o art. 37 do Código de Processo Civil:
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo.
Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou
prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes.
Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o
instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por até outros 15
(quinze), por despacho do juiz.
320
Arruda Alvim, por exemplo, defende que a capacidade postulatória é pressuposto de existência. Marcelo Abelha,
por outro lado, defende que a capacidade postulatória é pressuposto de validade do processo. Vide, do primeiro,
ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de direito processual civil, v. 1. 6 ed. São Paulo: RT, 1997 , p. 439; do
segundo, RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, v. 1. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p.
280.
Parágrafo único: Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes,
respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
Já o art. 4° da Lei 8.906/94, conhecida como “Estatuto da OAB”, prevê o seguinte:
Art. 4°. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na
OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no
âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade
incompatível com a advocacia.
A doutrina que afirma ser a capacidade postulatória um pressuposto processual de
existência aduz que a norma jurídica que regula esse requisito está contida no Código
de Processo Civil (art. 37). Quem afirma coisa diversa (capacidade postulatória é
pressuposto processual de validade), entende que a norma que regulamenta esse
requisito é o art. 4° do Estatuto da OAB.
Antes de se tentar demonstrar com quem se encontra a razão, é importante mirar
ambas as prescrições normativas e observar, quanto a elas, que são normas
incompletas, visto que não regulam o problema da assistência da parte, por um
advogado, de forma integral.
Diz-se isso pelo fato de que, enquanto o art. 37 do CPC parece se preocupar com a
ausência de procuração por parte de quem seja advogado, lançando como sanção a
esse vício a inexistência jurídica, o art. 4° da Lei 8.906/94 parece se preocupar, em
primazia, com a prática de atos privativos de advogado por quem não o é ou por quem
não pode exercê-los.
Uma análise do conteúdo literal das normas mencionadas, à primeira vista, parece
demonstrar que ambas tratam de erros diversos, aos quais cominam sanções
diferentes. Dessa forma, as duas poderiam sobreviver sem se incompatibilizarem.
Entretanto, o direito, e, no caso, o direito processual civil, deve procurar ser interpretado
como um sistema e não de forma desconexa. E acrescenta-se essa afirmação pois o
cotejo de ambas as normas revela que tratam de um mesmo problema, que é a
ausência de capacidade postulatória, embora por motivos variados. Permitir que o
apenamento desse vício (incapacidade postulatória) seja casuístico e diversificado
(sanção de inexistência e de nulidade), sem qualquer justificativa para tanto, é deixar de
tratar o processo civil como ciência social ou tecnologia organizada e sistematizada.
Por isso, a primeira premissa hermenêutica que se deve lançar é a de que ambas as
normas tratam do mesmo tema, qual seja, o vício de incapacidade postulatória, embora
lancem casuísticas diversas. Partindo-se desse ponto, deve-se enxergar, portanto, uma
antinomia aparente entre os enunciados, perguntando-se, por fim: qual é a norma
válida, o art. 37 do CPC ou o art. 4° da Lei 8.906/94?
Seja por meio do emprego do critério temporal, seja pelo uso do critério da
especialidade, válida é a norma contida no Estatuto da OAB. Explica-se: pelo critério da
especialidade, tem-se que o diploma referido compõe-se de normas especialmente
geradas para a regulamentação da atividade do advogado, sendo normas específicas
em relação àquelas contidas, sobre o assunto, no CPC, que tem destinação mais ampla
(normas genéricas); pelo critério da antiguidade, o art. 37 nasceu com o CPC (vigente a
partir de 1974), enquanto o art. 4° surgiu em 1994, quando a Lei 8.906 se tornou válida.
Para espancar quaisquer dúvidas, segue trecho da obra do processualista capixaba
Marcelo Abelha Rodrigues, que trata com propriedade da celeuma:
Entretanto, com o surgimento da Lei 8.906/94, de 4 de julho de 1994, a situação foi
modificada pelo legislador. Como não se tratava de pressuposto processual vinculado à
teoria geral do processo, mas decorrente do ordenamento jurídico positivado, a alteração
da disposição legal sobre o tema teve o condão de alterar, segundo nosso sentir, a
própria natureza jurídica desse pressuposto processual, que deixou de ser de existência
da relação jurídica processual para passar a ser de validade positivo da relação jurídica
processual
321
.
Uma vez visto que a capacidade postulatória é um pressuposto processual de validade,
deve-se passar à sua análise no que respeita à oposição.
Assim limitada a questão, a primeira incursão da capacidade postulatória em sede de
oposição relaciona-se ao art. 57 do CPC. Ali está previsto que os opostos deverão ser
citados, para contestarem a demanda oposicional, na pessoa de seus advogados, em
regra semelhante à do art. 316 do CPC (pertinente à reconvenção). A pergunta que se
321
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, v. 1. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 280.
faz é a seguinte: os advogados dos opostos precisam apresentar novo mandato
contendo poderes específicos para aquele ato, ao apresentarem a contestação de seus
clientes, sob pena de incidência da sanção do art. 13, II do CPC
322
? Sustenta-se a
resposta negativa, visto que tais poderes são conferidos ex lege, pelo art. 57, quando
dispõe da forma comentada
323
.
A leitura do art. 215 do CPC confirma a assertiva, visto estabelecer que “far-se-á a
citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao seu procurador
legalmente autorizado”, o que é justamente a hipótese do art. 57 do CPC.
Outro tema que pode incidir em sede de oposição relaciona-se à falta de advogado,
descoberta posteriormente à sentença, por exemplo, ou após o trânsito em julgado
(suponha-se que aquele que se apresentou como causídico era, na verdade, um
rábula). Como decidir, em face dessa situação?
Seguindo o rumo traçado nas linhas anteriores, somente se deverá decretar a nulidade
do processo caso tenha havido prejuízo para a parte a quem o vício aproveita. Caso o
cliente souber da condição de seu representante, nem poderá argüir a invalidade, nos
termos do art. 243 do CPC. Se a desconhecer, deve-se perquirir o prejuízo que a
representação inadequada causou, para o fim de verificar a possibilidade de anulação
do processo.
Se o processo encontrar-se em trâmite, caso tenha havido prejuízo pretérito (ex. a parte
foi derrotada na primeira instância) é de bom grado que se anule o processo, em
prestígio ao princípio do contraditório. Caso tenha sido vitoriosa, a simples
regularização da representação, nos termos do art. 13 do CPC resolve o problema. Se
322
É importante lembrar que a incapacidade postulatória (que o código também chama de irregularidade na
representação) é um vício que apresenta diferentes conseqüências para autor e réu: gera a extinção do processo,
quanto ao primeiro e revelia, quanto ao segundo. O fato, no entanto, de o vício acarretar diferentes efeitos jurídicos
para autor e réu não o desqualifica como de falta de pressuposto processual de validade, em relação ao demandado.
Por isso discorda-se da afirmação de Marcelo Abelha Rodrigues, de que “outro aspecto importantíssimo com relação
à capacidade postulatória diz respeito ao fato de que esse instituto só é pressuposto processual de validade positivo
da relação jurídica processual com relação ao autor e não com relação ao réu”. RODRIGUES, Marcelo Abelha.
Elementos de direito processual civil, v. 1, 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 281.
323
Essa é a lição de William Couto Gonçalves: “Prescinde, no caso, de que os técnicos do direito tenham poderes
expressos para receber citação, por isso recebem-na por força de lei. É uma excepcionalidade que se sobrepõe à
generalidade”. GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 177.
já houver o trânsito em julgado, somente deve-se proceder à invalidação, por meio de
rescisória, nas mesmas condições.
Se o processo tiver alcançado seu fim, sem prejuízo para aquele que foi desfavorecido
pelo erro de forma, não deve ser anulado, idéia que se aplica perfeitamente à oposição,
nos casos acima demonstrados.
2.2.2. Condições da ação
O estudo do direito de ação está intimamente ligado ao
desenvolvimento do Direito Processual Civil como ciência, visto que
foram as incipientes investigações sobre a ação – juntamente com os
estudos germânicos sobre o processo como fenômeno publicístico -
que propiciaram um primeiro alento sobre a separação do
ordenamento em dois planos distintos, caracterizados por
prerrogativas próprias: o plano material e o plano processual
324
.
Conforme se lê no trecho acima, o direito de ação é um dos mais importantes institutos
jurídicos na história da ciência processual, podendo-se afirmar que o salto inicial para
seu surgimento tenha sido o estudo da ação, a partir da polêmica entre Muther e
Windscheid, datada de 1856.
O direito processual evoluiu em rápida progressão, ganhando premente status já no
século XIX e principalmente no século XX, devido a densos estudos teóricos
conduzidos, principalmente, por alemães e italianos.
No entanto, o encantamento dos juristas e também dos operadores do direito foi tanto
que, somando-se a isso outras circunstâncias históricas, sócio-econômicas e políticas,
criou-se um monstro chamado processo. Um ser indecifrável e cujo conhecimento era
permitido a poucos esclarecidos. O meio havia se transformado no fim.
A partir do momento em que, passadas as primeiras décadas de estudos efusivos do
processo, os juristas e operadores perceberam essa supervalorização do meio de
exercício da jurisdição em detrimento de sua finalidade, criou-se a consciência de que
toda a ciência processual devia basear seus estudos na premissa de que o processo é
324
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 13.
o caminho para se tutelar, proteger os direitos subjetivos alegados e o direito objetivo,
devendo-se extrair dele (processo) os melhores resultados possíveis, desde que
mantida a segurança.
Quanto mais a idéia se espalhou, mais os envolvidos com o processo, seja na cátedra
ou na prática, buscaram reinterpretar vários dos institutos processuais que haviam
assumido uma forte coloração formalista, na fase anterior da ciência processual, por
muitos chamada de científica ou autonomista
325
. Um exemplo bem nítido dessa
realidade é a reinterpretação e o redimensionamento das condições da ação, que
novamente entraram na ordem do dia.
Por isso, ainda hoje se pode ter por útil um estudo que trate do direito de ação, já que
há vários de seus elementos que precisam ser reestudados à luz da instrumentalidade
do processo
326
.
No caso da presente dissertação, serão apresentadas diversas idéias que visam a fazer
com que, em sede de oposição, as condições da ação possam ser analisadas com
vistas à sua finalidade e não como um desmedido empecilho à tutela do direito material.
Uma assertiva que geralmente é assimilada acerca desses requisitos é o de que um
erro a eles relacionado é insanável, o que deve gerar a extinção do processo. Esse tipo
de raciocínio é um dos que será combatido, visto que a premissa do trabalho é a do
aproveitamento dos atos processuais, conforme demonstrado à fartura nas linhas
acima.
2.2.2.1. Aspectos introdutórios
Como afirma Barbosa Moreira, as condições da ação são instituto de "corte italiano"
327
.
Na Alemanha, não há essa denominação. Todas as questões prévias ao mérito são
identificadas como pressupostos processuais.
325
Vide, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7 ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 17 et seq.
326
Pode-se mencionar a interessante dissertação que o colega de mestrado Bruno Silveira de Oliveira está
desenvolvendo, acerca da conexidade, o que, necessariamente, importa no estudo dos elementos da ação que, na
Teoria de Pescatore, identificam as demandas entre si, no intuito de averiguar graus de similitude (conexão,
continência, litispendência) entre elas, a fim de que se façam atuar técnicas processuais que provejam a sua tutela
mais adequada.
Costuma-se identificar as condições da ação, de forma imediata, com a doutrina de
Enrico Tullio Liebman, professor da Faculdade de Direito de Milão, de origem judia, que
se exilou no Brasil durante a barbárie racista de Hitler e foi o grande timoneiro da
evolução da ciência processual nacional
328
.
No entanto, tal raciocínio é incorreto, como demonstra Rodrigo Klippel:
LIEBMAN passou à história como o artífice da Teoria Eclética da Ação, e para muitos
também como o criador das chamadas “condições da ação”. Anteriormente, a categoria
das condições da ação fora identificada por
CHIOVENDA, e também estudada por
CALAMANDREI, embora não tivesse a fisionomia que lhes conferiu LIEBMAN. Para
CHIOVENDA e CALAMANDREI, as condições da ação ou requisitos constitutivos da ação
eram pressupostos que deveriam estar presentes para a existência da ação – o que não
difere de
LIEBMAN – mas tendo-se em mente a peculiaridade de que para os dois mestres
o direito de ação tinha fisionomia concreta: somente ter-se-ia ação em caso de
procedência do pleito autoral. Dessa forma, as condições da ação eram requisitos
constitutivos do direito a uma sentença favorável. Diziam respeito, pois, ao mérito
329
.
Aqui se encontra o cerne do grande problema, relacionado às condições da ação, que
atormenta até os dias de hoje o jurista e o operador do direito: será que realmente são
elas coisa diferente do mérito?
A dificuldade de segregá-los - condições da ação e mérito - está diretamente
relacionada à adoção da teoria eclética de Liebman, que criou uma dissociação que, na
concepção inicial das condições da ação não existia.
Será que Liebman não separou o inseparável? Além disso, tal como são hoje
visualizadas pela doutrina e pela jurisprudência, as condições da ação são requisitos
que se diferenciam muito entre si. A legitimidade ordinária e o interesse-adequação,
para tomar dois exemplos, são duas espécies de condições da ação que apresentam
muito pouco em comum.
327
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito processual civil, 4ª
série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 83.
328
A respeito, é necessária a leitura do artigo de DINAMARCO, Cândido Rangel. A formação do moderno
processo civil brasileiro (uma homenagem a ENRICO TULLIO LIEBMAN). 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 27-39.
329
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 36.
Os dois problemas acima devem ser discutidos justamente pelo fato de que, em sede
de oposição, por diversas vezes o magistrado é chamado a julgar acerca da existência
das condições da ação, sendo-lhe postas tais dúvidas. Além disso, a oposição
apresenta diversas peculiaridades procedimentais que se enquadram sistematicamente
no rol das condições da ação, em especial do interesse-adequação.
Ter uma resposta clara a esses problemas facilitará, com certeza, o exercício da tutela
jurisdicional na demanda de oposição.
2.2.2.2. As condições da ação em Chiovenda e a adaptação conduzida por
Liebman
Como se ressaltou acima, o primeiro grande entrave relacionado às condições da ação,
segundo a definição da teoria eclética de Liebman, diz respeito ao fato de que esses
requisitos processuais, diferenciados do mérito e analisados como questões prévias e
ele, surgiram, sob ótica científica diversa, de Chiovenda e de Calamandrei, como
elementos integrantes do mérito.
Luis Eulálio de Bueno Vidigal leciona: “
CHIOVENDA, porém, para quem a ação é o direito
à sentença favorável ao autor, afirma que as condições da ação são as mesmas
condições do provimento favorável ao autor”
330
.
Em complemento à lição do professor paulista, Rodrigo Klippel pontua:
A idéia de CHIOVENDA é bem simples: se só há ação quando se verifica a procedência do
pleito autoral, os requisitos para sua existência têm que estar ligados à procedência, que
significa vitória no mérito. (...)
Fazendo-se um paralelo entre as condições da ação para CHIOVENDA e CALAMANDREI e
para
LIEBMAN, podemos chegar às seguintes conclusões: LIEBMAN tomou uma categoria
previamente identificada pela doutrina – a das condições da ação – e a adaptou a sua
particular visão do direito de ação como fenômeno abstrato. Como para ele a ação é o
direito a uma sentença de mérito, para que exista esse direito deve-se poder almejar a
uma decisão dessa natureza, seja procedente ao autor ou não. Mas para que o autor
almeje a tanto, necessita sua ação preencher seus requisitos de existência, que são as
chamadas condições da ação, que
LIEBMAN elegeu também em tríade:
330
VIDIGAL, Luis Eulálio de Bueno. Pressupostos processuais e condições da ação. In: Revista de direito
processual civil, v. 6. São Paulo: Saraiva, p. 10.
a) A possibilidade jurídica do pedido – CHIOVENDA e CALAMANDREI tomavam esse
elemento em sua existência confirmada (direito subjetivo).
LIEBMAN fala da existência –
em abstrato – da permissão a uma pretensão que se formula;
b) A legitimidade para agir (legitimidade ad causam);
c) O interesse processual ou interesse de agir
331
.
Como será possível adaptar uma categoria identificada com o mérito, em seu
nascedouro, e passar a considerá-la um requisito do mérito, como fez Liebman? Sem
sombra de dúvida, uma empreitada árida e que não podia gerar coisa diferente do que
ocorreu: a confusão, nas situações concretas, entre as condições da ação e o mérito.
Essa dificuldade em segregar ambas - se é que podem ser separadas, existe devido ao
fato de que as duas categorias processuais (condições da ação e mérito) tem lastro
com o problema de direito material deduzido em juízo.
Numa decisão que julgue as condições da ação e o mérito haverá, em maior ou menor
medida, a análise do conflito de direito material deduzido em juízo, visto que o
conhecimento de ambos - condições da ação e mérito - está a ele (conflito) ligado. Essa
vinculação é até intuitiva, pois se as condições da ação foram pensadas como parte
integrante do mérito, é óbvio que teriam que referenciar a res in iudicium deducta.
Por conta dessa dificuldade é que há, no curso da história do processo, a tentativa de
criação de métodos que estabeleçam a discrepância entre condições da ação e mérito.
Sem sombra de dúvidas, o mais difundido e comentado, tanto na doutrina nacional
como estrangeira, é a teoria da asserção
332
.
Dessa forma, tem-se que o intuito da teoria da asserção é resolver um conflito teórico e
prático relativo à segregação das condições da ação e do mérito. Ao analisar-se tal
método, voltado a essa finalidade bem específica, o primeiro raciocínio que se impõe é
o seguinte: para que se use um método que visa a diferir condições da ação e mérito,
deve existir um problema prático em que se nota essa dificuldade.
331
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 37-38.
332
Nesse sentido, KLIPPEL, Rodrigo. op. cit., p. 15.
Essa é uma premissa lógica e que nem necessita de demonstração. Mas por que se
expôs esse raciocínio? Pelo fato de que nem todas as condições da ação, como
enxergadas pela doutrina majoritária (legitimidade ordinária e extraordinária, interesse
necessidade e adequação e possibilidade jurídica do pedido) apresentam, ao operador
do direito, essa dificuldade de se diferenciarem do mérito.
O problema, diferentemente do que aparenta à primeira vista, é relacionado somente a
algumas das condições da ação acima elencadas. Somente elas, que logo serão
apontadas, podem se confundir com o mérito. Outras são inconfundíveis e, por isso,
não carecem do emprego de expedientes como a asserção.
O que diferenciará uma condição da ação para outra, para o fim de saber-se se há ou
não uma dificuldade em sua individualização quanto ao mérito, é a relação delas com o
plano material do ordenamento jurídico, conforme se passa a expor.
2.2.2.3. O diferente contato que as condições da ação estabelecem com o plano
material do ordenamento jurídico
Antes de se falar sobre o diferente contato que as condições da ação estabelecem com
o plano material do ordenamento jurídico, devem ser postas algumas premissas que
serão decisivas para o raciocínio que se demonstrará.
Em primeiro lugar, deve-se afirmar, com Watanabe
333
, que as condições da ação
devem ser vistas não como requisito de existência da ação (concepção de Liebman
334
),
mas como requisito de julgamento do mérito, de modo que se compatibilize o código de
processo civil à Constituição Federal.
Em segundo lugar, ressalta-se, com apoio em Bedaque
335
, que as condições da ação
representam um liame entre os planos material e processual do ordenamento jurídico,
exercendo importante função de adequação do último ao primeiro.
333
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 81-82, nota 107.
334
Vide LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, v. I. Milano: Giuffrè, 1955, p. 40.
335
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. 2
ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 77.
Por último, afirma-se que o julgamento das condições da ação importa, sempre, na
análise da relação de direito material objeto de confronto, embora haja diversos graus e
modos de se realizar esse cotejo. E que o julgamento do mérito também.
Posta a premissa de que a relação de direito material deduzida em juízo é objeto de
pesquisa do julgador, ao julgar as condições da ação e o mérito, é necessário que se
tente descrever essa relação ou vínculo, com base no qual se desenvolve a cognição
judicial.
Ab initio, importante dizer que, mesmo nas demandas que visam a declarar a
inexistência de uma relação jurídica ou situação jurídica nela inserida, essa hipotética
relação está na base da cognição judicial.
Toda relação jurídica pode ser vista como um vínculo entre, pelo menos duas pessoas,
qualificado por normas jurídicas. De forma mais analítica, pode-se dizer que é o liame
que pelo menos duas pessoas - físicas, jurídicas ou despersonalizadas - estabelecem,
por meio de atos e/ou fatos, e que o ordenamento jurídico protege por meio de regras
abstratas.
Alguns exemplos podem demonstrar a assertiva: Se João adquire um automóvel de
José, pagando-lhe uma quantia por isso, pode-se dizer que, entre ambos, criou-se um
liame, um vínculo, devido à sua atuação volitiva dirigida à troca do carro por pecúnia.
Tal vínculo pode ser considerado uma relação jurídica pois dois sujeitos praticaram atos
que o direito prevê abstratamente, concretizando um arquétipo jurídico, o que lhes
conferirá especial proteção por parte do Estado.
Se Maria atropela Tereza, causando-lhe ferimentos e impossibilidade de trabalhar,
criou-se um vínculo entre ambas, também abstratamente previsto pelo ordenamento, e
até mesmo um vínculo de Tereza e um terceiro - no caso o INSS, caso a mesma fique
totalmente impossibilitada de voltar a exercer seu ofício, por expressa previsão
normativa, mesmo que, na última hipótese, as pessoas que passaram a se relacionar
não tenham querido essa situação.
Como os casos narrados reforçaram, a relação jurídica apresenta um elemento
subjetivo e dois elementos objetivos. O elemento subjetivo identifica-se nas pessoas
que participam da relação. Os elementos objetivos são: a) os fatos que fizeram com que
o liame se formasse (sejam eles volitivos ou não, comissivos ou omissivos); b) a
qualidade normativa ou previsão abstrata desses fatos, sem a qual não se poderia
qualificar de "jurídica" a relação que se estabeleceu.
Visto isso, pode-se perguntar qual a utilidade dessa discriminação dos elementos
fundantes da relação jurídica que se leva à cognição do magistrado em sede
jurisdicional? A resposta é simples: se tanto as condições da ação quanto o mérito,
institutos processuais que são, fazem referência à relação jurídica deduzida em juízo, é
claro que a cognição e o julgamento dessas duas categorias processuais tem que se
relacionar com os elementos e características do alegado vínculo jurídico.
Isso fica muito claro se se lembrar do magistério de Chiovenda, de que as condições da
ação relacionam-se ao mérito. E nesse ponto reside a pedra de toque para que se
demonstre a assertiva que foi feita no final do tópico anterior: de que somente algumas
das condições da ação se confundem com o mérito. Isso ocorre porque somente
algumas das chamadas "condições da ação", para serem identificadas e verificadas
pelo magistrado, impõem verdadeira cognição dos elementos que compõem a relação
deduzida em juízo, ao passo que, para a averiguação de outras condições da ação, não
há necessidade de que se faça um juízo de valor acerca desses elementos
concretamente postos. Explica-se.
Algumas das condições da ação, o que é decorrência lógica de sua matriz
chiovendiana, estão intimamente relacionadas aos elementos subjetivos e objetivos da
relação de direito material. São elas: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade
ordinária e o interesse-necessidade.
A possibilidade jurídica do pedido, que representa a ausência de vedação normativa à
pretensão do autor, geralmente vincula-se ao elemento normativo da relação jurídica de
direito material deduzida em juízo. Assim sendo, se uma pretensão é juridicamente
impossível, significa que o ordenamento jurídico veda um intento do autor. Se ele veda,
quer dizer que não há norma que sustente o direito subjetivo que ele alega em face do
réu, o que, em última análise, representa que não existe a relação jurídica que postulou
ou, pelo menos, algum efeito seu. O vínculo de direito material ou não existe ou não se
estende aos limites de sua pretensão. Trocando em miúdos, a impossibilidade jurídica
do pedido marca a inexistência de direito material por ausência de proteção abstrata do
sistema, o que torna impossível ao magistrado subsumir o fato à norma abstrata,
declarando a norma concreta.
Por tudo o que se afirmou no parágrafo antecedente, observa-se que há, certamente,
semelhança - senão identidade, entre um julgamento de impossibilidade jurídica do
pedido e de improcedência do pedido por ausência de suporte normativo. Em ambas
as situações, pode-se ver que, para que o magistrado decidisse, precisou avaliar se
havia ou não norma jurídica à base da pretensão. Precisou, portanto, adentrar nos
lindes do direito subjetivo deduzido em juízo e inserido no complexo de uma também
alegada relação jurídica material.
Coisa semelhante se observa, em regra, com a legitimidade ordinária ad causam. Diz-
se que a legitimidade ordinária é a autorização que a lei confere para que uma pessoa
tutele, em nome próprio, direito subjetivo que alega ser seu. Para saber se um sujeito é
legítimado ordinário ativo, deve o juiz, em primeiro plano, observar se realmente o
alegado vínculo do qual surgiria seu direito subjetivo se estabeleceu entre ele - autor e
o réu. Deve observar, também, para a aferição da legitimidade ordinária passiva, se a
conseqüência jurídica que o autor pleiteia deve incidir quanto ao demandado, o que
significa dizer que, para aferição da legitimidade ordinária ativa e passiva, deve o
julgador implementar cognição sobre quem são os elementos subjetivos da relação de
direito material alegada em juízo.
Se o órgão jurisdicional verificar que qualquer um dos dois, apontados pelo autor como
envolvidos em relação jurídica da qual pretende haurir seus efeitos, dela não fazem
parte ou, ainda, que dessa relação não se podem retirar tais efeitos, deverá extinguir o
processo com análise do mérito.
Bedaque é preciso, ao comentar situação próxima à presente:
Não parece haver diferença substancial entre concluir pela inexistência do crédito com os
próprios dados da inicial ou com os elementos probatórios. A distinção está simplesmente
na maior ou menor dificuldade para se chegar à conclusão de que o autor não tem direito
à tutela condenatória
336
.
Alguns exemplos podem ser elucidativos: “R” afirma que é credor de “B”, na importância
de dez mil reais, com base na prova que junta aos autos com a petição inicial. Ao
verificar tal prova, o magistrado percebe que o título, que não foi endossado ou
transmitido de qualquer forma, apresenta como titular do crédito um terceiro, “T”. Ao
agir dessa maneira, o que o julgador certificou é a inexistência de uma relação de
crédito entre “R” e “B”, baseada naquele título. Mas, devido a uma peculiaridade do
caso, pôde fazê-lo simplesmente aquilatando o conteúdo probatório anexo à petição
inicial, o que, nos termos da teoria da asserção, levaria a um julgamento de
ilegitimidade ativa ad causam.
Outro caso, agora mais diretamente relacionado ao pólo passivo da demanda e da
relação de direito material, relaciona-se à impetração de um mandado de segurança por
um funcionário público municipal, que teve parte de seus benefícios cortados e que
pretende vê-los reintegrados. Suponha-se que, ao ajuizar a petição inicial, tenha
indicado como pólo passivo a Prefeitura (na pessoa do Prefeito - autoridade coatora) e
não o Instituto Municipal de Previdência Social, autarquia, com personalidade jurídica,
competências e orçamento próprios.
Ressalvadas as possibilidades de se corrigir o vício, diga-se que assim não se proceda,
preferindo-se a rotineira extinção do processo. Será caso de carência de ação - falta de
legitimidade passiva ou de improcedência, já que não existe direito subjetivo contra a
Prefeitura e sim contra a autarquia? Percebe-se que o magistrado, ao conhecer o
problema, detecta que não há relação jurídica material entre o funcionário aposentado e
a prefeitura, mas entre aquele e o instituto de previdência municipal.
Como saber, em um caso ou em outro, se o julgamento a se proferir será de carência
de ação - por ilegitimidade ad causam ou de improcedência, visto que não existe entre
autor e réu vínculo de direito material que sustente o direito subjetivo alegado? Para a
teoria da asserção, o que permite a diferenciação é a cognição judicial acerca da
336
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 283.
situação narrada. Se a conclusão do magistrado foi possível pela simples consideração
das alegações e material probatório que componham a inicial. Caso o juízo se lastreie
em elementos que somente foram trazidos aos autos posteriormente, após a
implementação do contraditório (alegações e provas), trata-se de decisão de mérito. É
desse modo que a teoria da asserção justifica a segregação das condições da ação e
do mérito, nos casos em que haja dificuldade em discrepá-las.
Embora os casos que geralmente são tratados como de ausência de legitimidade
ordinária, devido ao fato de se verificar, em cognição sumária, que uma determinada
pessoa não participa da relação de direito material da qual se extrai um conflito, sejam
assimiláveis ao mérito, há situações em que isso não se dá. Ou seja, há casos em que
a verificação da ilegitimidade ordinária não depende da análise concreta da relação de
direito material, in status assertionis, podendo ser descoberto o vício por meio de
simples análise em tese do vínculo de direito que é substrato da pretensão. Uma
dessas situações ocorre justamente na oposição.
Como visto acima, a lei cria uma exigência de forma especial para essa espécie de
demanda, que é a litisconsorciação passiva, entre autor e réu. Sua falta acarreta, como
visto, vício de ilegitimidade passiva ad causam. No caso em tela, pode-se perceber que
a constatação da ilegitimidade não importa em considerações acerca do perfil concreto
da relação de direito material. Por outro lado, importa em aferir, a priori, o perfil
processual da demanda primeiramente ajuizada, pois quem ali se portar na condição de
autor e réu necessariamente deverá fazer parte no pólo passivo da oposição, salvo as
exceções já contempladas.
O reconhecimento desse vício não é resultado de atividade cognitiva assimilável à que
se empreendeu nos outros casos apresentados. Aqui se pode dizer que a constatação
da ilegitimidade não depende de conhecimento sobre aspectos concretos do conflito,
mas sim da verificação do descumprimento da regra processual do art. 56 do CPC.
Como esse caso, há outros
337
. Por isso, embora, em regra, o juízo de ilegitimidade
ordinária ad causam, realizado com base na teoria da asserção, se confunda com um
337
Por exemplo, todas as situações em que o litisconsórcio necessário decorrer de lei e não de imposição da natureza
da relação de direito material (unitariedade)
julgamento de mérito em que se reconhece a inexistência de relação jurídica entre
determinadas pessoas, há casos em que esse reconhecimento independe dessa
análise, com o que verifica-se, nitidamente, a distinção entre a condição da ação e o
mérito, independentemente da teoria da asserção.
A última das condições da ação que apresenta como característica uma relação mais
íntima com a relação de direito material deduzida em juízo, o que torna necessária a
cognição acerca de seus elementos concretos para fins de sua verificação, é o
interesse na modalidade necessidade. Aproximando o chamado interesse-necessidade
de um dos elementos da relação de direito material acima identificados, poderia se
dizer que é em parte de seu aspecto fático que ele se encontra.
Não é difícil encontrar essa assertiva, de que o interesse-necessidade reflete o aspecto
fático do direito material deduzido em juízo. A leitura de obras que se destinam a tratar
do tema da causa de pedir bem o demonstra. José Rogério Cruz e Tucci e Bedaque,
por exemplo, afirmam que a chamada causa de pedir remota passiva constitui o
interesse processual, visto ser ela, justamente, a representação de uma alegada atitude
ou omissão do réu que teria tornado necessária a existência do processo.
Ora, se a causa de pedir remota, que diz respeito aos aspectos fáticos da causa de
pedir
338
está ligada ao interesse-necessidade, é óbvio que para que esse seja
constatado, deve-se realizar cognição acerca do elemento fático do direito material
deduzido em juízo.
Alguns exemplos ajudarão a elucidar a questão. Suponha-se que um magistrado de
Entrância Especial, no Estado do Espírito Santo, segundo o critério de antiguidade,
devesse ser nomeado para a função de juiz eleitoral. Por um equívoco, assumiu a
função, por escolha do Tribunal Pleno, o segundo da lista. O juiz preterido contacta um
advogado, que começa a preparar mandado de segurança visando a anular o ato e
obter o direito para o seu cliente. Tal mandado de segurança é impetrado. Após a
impetração, o juiz e autor do mandamus é escolhido e toma posse como
desembargador. Nesse caso, é praticamente unânime a assertiva de que a demanda
338
Para quem defende a substanciação, causa de pedir seria, tão somente, a fática ou remota. Vide as interessantes
especulações sobre o tema feitas por TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi no processo civil. 2 ed. São
Paulo: RT, 2001, p. 144-148.
deve ser extinta por carência superveniente de interesse-necessidade. Mas, nesse
ponto, se pergunta: o caso não seria de perda do direito subjetivo de ser nomeado juiz
eleitoral de Entrância Especial, já que esse direito é pertinente a magistrados de tal
categoria e não a Desembargadores, que podem concorrer a postos do Tribunal
Regional Eleitoral na qualidade de magistrados de hierarquia funcional superior?
Outro exemplo, geralmente assimilado à carência superveniente do interesse recursal,
advindo da jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Cível de São Paulo
339
, pode ser
dado e diz respeito à demanda em que se requer o despejo por ausência de
pagamento. No seu curso, os locatários abandonam espontaneamente o imóvel.
Percebe-se que, nesse caso, deixa de existir o direito subjetivo do autor de ver
despejados os locatários, visto que esses deixaram o imóvel por sua própria vontade.
Deixa de existir direito material ao despejo, embora outros direitos possam ter
subsistido (ex: direito ao recebimento dos atrasados). Nesse caso, falar-se em carência
de interesse processual superveniente é empregar terminologia que esconde uma
verdadeira inexistência superveniente da pretensão ou do direito subjetivo ao despejo
que alegara.
Um último exemplo, apto a confirmar a afirmação que se desenvolve nas linhas acima,
diz respeito à oposição. Suponha-se que Raimundo ajuíze uma demanda, em face de
Joaquim, cobrando-lhe um valor de vinte mil reais advindo de do inadimplemento de um
contrato. Roberto, sabendo da existência da demanda, verifica que a quantia que
Raimundo está cobrando, como se fosse sua, é, na verdade, da empresa de que
ambos sócios. A empresa, por conta disso, representada judicialmente por seu sócio-
gerente, Roberto, ajuíza uma oposição, em que afirma ser seu o crédito em face de
Joaquim, requerendo que se declare que Raimundo não tem relação creditícia com
Joaquim e que este último deve pagar à pessoa jurídica o valor estampado no título.
O magistrado, ao analisar a petição inicial, verifica que realmente o contrato foi feito
pela empresa (a cópia apresentada por Raimundo era grosseiramente falsificada), mas
percebe, também, que a dívida que ela expressa não está vencida, o que só ocorrerá
339
TACivSP - DESPEJO - Falta de pagamento - Imóvel abandonado - Locadores imitidos na posse - Liquidação
dos aluguéis - Inadmissibilidade -Desaparecimento do interesse processual - sentença anulada.
dali a seis meses. Nesse caso, o opoente, segundo a teoria da asserção, não teria
interesse-necessidade no processo - pelo menos em parte dele, visto que cobra dívida
não vencida.
Perceba-se, no entanto, que o fato do inadimplemento não ocorreu, o que corresponde
à não verificação da causa de pedir remota passiva. O que se nota, em verdade, devido
à cognição implementada pelo magistrado, é o fato de que o opoente não possui direito
material de cobrar o crédito em face de Joaquim, embora tenha direito de declarar que
a relação creditícia se dá entre ele e o oposto citado e não entre Raimundo e Joaquim.
Em todas as situações acima (salvo a do litisconsórcio passivo na oposição), que a
princípio, pela teoria da asserção, seriam identificadas como de carência de ação, o juiz
teve que analisar concretamente - e não só hipoteticamente, a relação de direito
material, mesmo que o tenha feito com base tão somente no material advindo com a
petição inicial. Como as analisou em concreto, deve-se concluir por um julgamento de
mérito.
Seria até um contra-senso pensar que, nas situações em que não precisou avançar na
atividade cognitiva, porque o problema de direito material foi mais simplesmente
resolvido, por peculiaridades da demanda, não seja possível obter um resultado mais
profícuo, qualificado pela coisa julgada material, o que seria possível em demandas em
que, após toda a instrução, o magistrado, por não ter se convencido sobre a pertinência
do direito material, julgou com base no ônus da prova (CPC 333).
A teoria da asserção, nas hipóteses acima, separa o inseparável. Não há diferença
entre mérito e condições da ação nos exemplos dados de possibilidade jurídica do
pedido, legitimidade ordinária (exceções feitas), e interesse-necessidade, o que
impende dizer que o que se designa, sob essa nomenclatura, de condição da ação,
deve ser assimilado ao mérito. E a culpa não é da teoria da asserção ou de qualquer
outra que tenha por fim formular um critério ou método para diferenciar tais condições -
acima elencadas, do mérito. O real problema está na origem da concepção
liebmaniana.
José Roberto dos Santos Bedaque, na diversas vezes citada tese com que obteve o
título de Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP
340
,
já defende a afirmação acima no que respeita à possibilidade jurídica do pedido, em
lição que deve ser ampliada às duas outras situações expostas.
Das razões acima, resta claro que autênticas condições da ação são aqueles requisitos
processuais que não se confundem com o mérito e que, por isso, não necessitam dele
ser segregados por meio de qualquer método, como a asserção. Seriam eles o
interesse adequação e a legitimidade, nos casos em que possa ser aferida sem a
necessidade de cotejo, in concreto, da relação de direito material ou quando essa
análise seja desnecessária, como nos casos da Ação Direta de Inconstitucionalidade e
de Constitucionalidade, na Ação Popular (basta ser cidadão), nos casos de legitimidade
extraordinária, em que basta a análise em tese do conflito que se discute, em cotejo
com as regras processuais que estipulam a formação dos pólos ativo e passivo da
demanda.
Quanto a essas condições da ação, realmente há de se considerá-las coisa diversa do
mérito, não existindo dificuldade prática em isolá-las dele, motivo pelo qual, nesses
limites, não resta utilidade para a teoria da asserção.
Os dois casos em que fica mais clara essa situação relacionam-se à carência de
legitimidade, no caso em que terceiro não a possui extraordinariamente, e à carência de
interesse na modalidade adequação.
Quando o magistrado afirma que o terceiro diferente à relação de direito material não
pode tutelá-la em juízo, analisa a relação de direito material verdadeiramente em
hipótese. Não há a mínima necessidade de que perquira aspectos concretos do vínculo.
Basta que raciocine da seguinte forma: caso exista tal relação de direito material - que
ora não importa saber se realmente há - o sujeito que se pôs na condição de autor não
pode tutelá-la, visto sua condição de terceiro à ela e de desautorizado pela lei. Quanto
ao interesse-adequação, o raciocínio é idêntico. Não importa ao magistrado, não é
necessário, que pesquise qualquer elemento concreto da relação de direito material.
340
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de
compatibilização (diretrizes para aplicação da técnica processual e superação dos óbices aos escopos do
processo), p. 266.
Para aquele alegado e hipotético vínculo, não se deve, por exemplo, empregar o
procedimento eleito pelo autor, mas sim outro, diverso.
Afirma Rodrigo Klippel, sobre as duas condições da ação trabalhadas no parágrafo
anterior:
Em relação a algumas condições da ação (legitimidade ordinária, interesse-necessidade
e possibilidade jurídica do pedido), para se aferir a sua existência, há que se julgar,
mesmo que de forma sumária, o próprio conteúdo da relação material. Já para outras
(legitimidade extraordinária e interesse-adequação), a análise da relação material
tangencia de forma muito mais tênue essas condições, não chegando o magistrado a
implementar uma cognição sobre o conteúdo da relação material que lhe permita impor
qualquer característica de definitividade à decisão (coisa julgada material)
341
.
Da forma como acima exposto, tem-se por conseqüência que é inútil a teoria da
asserção, visto que se defende que, nas situações em que ele seria útil, não há o que
separar (na generalidade dos casos de legitimidade, possibilidade jurídica do pedido e
interesse-necessidade); e nas demais hipóteses não há dificuldade em separá-las do
mérito.
Essa última conclusão - acerca da inutilidade completa da teoria da asserção, já havia
sido exposta, de forma incipiente, por Rodrigo Klippel, na monografia em que analisa o
tema
342
.
Feitas as afirmações acima, que se aplicam à análise das condições da ação em
qualquer demanda, é necessário especificar o tema em relação à oposição, trazendo a
tona as peculiaridades a ela concernentes.
Essas peculiaridades se identificam em sede de legitimação ad causam e do interesse
necessidade. Da primeira já se tratou, quando foram tecidos comentários acerca da
ausência de formação do litisconsórcio necessário entre os opostos e do vício de
carência que gera.
341
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 68.
342
KLIPPEL, Rodrigo. As condições da ação e o mérito à luz da teoria da asserção. São Paulo: Scortecci, 2005,
p. 69.
Falta tratar do interesse-adequação, que concentra, sem sombra de dúvidas, as
maiores peculiaridades em sede de oposição.
2.2.2.4. Interesse-adequação
De todas as condições da ação, seja na perspectiva reducionista acima apresentada,
seja na clássica, que se refuta, é o interesse processual, na modalidade adequação, a
que apresenta especificidades que necessitam ser estudadas e meditadas a partir do
momento em que se propõe dissertar sobre a oposição à luz da instrumentalidade do
processo.
A afirmação tem razão de ser, pois é em sede de interesse-adequação que se
encontram formalismos fortemente defendidos e aplicados, na prática da oposição, e
que muitas vezes vão de encontro aos princípios que norteiam essa técnica de
exercício do direito de ação que é objeto desta dissertação.
O interesse-adequação caracteriza-se como a relação entre o procedimento eleito e o
direito subjetivo que se quer, por meio dele, tutelar. Trata-se, portanto, da condição da
ação que aproxima a forma do conteúdo de direito material que faz o processo ter que
caminhar rumo a um fim.
A relação entre o procedimento e o direito material alegado se faz por meio de vários
pontos de contato entre os planos material e processual do ordenamento, desde o
ajuizamento da demanda, até a sua decisão.
Por isso que, de acordo com o tipo de conflito (lide) que se quiser resolver, a petição
inicial terá características específicas, a instrução será mais ampla ou limitada, a ordem
dos atos obedecerá a certos padrões, a sentença conterá especificidades, bem como
os recursos, etc.
O legislador, por questão de segurança jurídica, pré-ordena as formas procedimentais,
com vistas às espécies de direito material que devem tutelar, modulando regras que
podem conter peculiaridades que façam com que o método melhor se adapte ao seu
conteúdo.
Quando a especificidade do direito material que se quer proteger o exige – ou assim
entende o legislador – criam-se procedimentos especializados, que se adequam de
forma mais estreita ao direito material cujo debate judicial conduzirão. Nesses casos, as
peculiaridades do direito material fazem com que o modelo de procedimento fuja de um
padrão normal. Fala-se dos procedimentos especiais, dentre os quais podem-se citar a
consignação em pagamento, a possessória, o mandado de segurança, a ação civil
pública, dentre outros.
Todos os direitos materiais que não recebem do legislador essa menção específica de
que se falou, são tutelados pelo procedimento comum, que se divide em ordinário e
sumário, sendo a diferença, entre ambos, a maior brevidade e informalidade do
segundo.
Além desses, o legislador criou o procedimento dos juizados especiais cíveis, que
embora, à primeira vista, tenda a ser taxado como procedimento especial, assim não
deve ser classificado, visto que na verdade é mais uma opção que o legislador criou
para quem pretenda ajuizar demanda no judiciário e resolvê-la de forma mais
simplificada e célere. Tal opção, nos termos do art. 3° da Lei 9.099/95, pode se dar em
face de alguns procedimentos especiais (despejo e possessória, nos termos das
limitações legais) e do procedimento comum ordinário e sumário, também de acordo
com as prescrições normativas pertinentes.
Essas considerações são significativas para se tratar da oposição, pois há sérias
dúvidas, na doutrina e na jurisprudência, relativas aos procedimentos que admitem o
emprego dessa especial forma de demanda. E a inadmissão, nesses limites, importa
em carência de ação, pela ausência de interesse-adequação.
Por isso é importantíssimo pesquisar sobre os limites do cabimento da oposição em
face das diversas formas de procedimento que se pré-ordenam na legislação
processual, o que é medida que pode tornar o acesso ao judiciário mais qualificado e
seguro.
Premissa desse estudo é determinar que dois são os vetores principiológicos que
balizam a existência da demanda de oposição, que são a economia processual e o
combate às decisões contraditórias. Ambos, por serem as razões de criação e
manutenção do instituto, bem como princípios ou idéias matrizes do processo civil,
devem ser postos em relevo ao se buscar soluções relacionadas ao cabimento da
oposição nos diversos procedimentos jurisdicionais.
Como ponto inicial, deve-se estabelecer que a regra é o cabimento da oposição no
procedimento comum ordinário, que é residual, sendo aplicável sempre que não seja o
caso de emprego do procedimento especial ou do sumário.
O procedimento ordinário é aquele que permite as maiores dilações e o desempenho
mais amplo das regras inerentes ao contraditório e ao acesso à justiça. Por conta de
suas características, tem-se que é aqui a sede mais adequada à intromissão processual
implementada por meio da oposição.
Quanto ao cabimento da oposição em sede de procedimentos especiais, não se pode
destacar, a priori, a sua possibilidade, devendo-se perscrutar a finalidade e estrutura de
cada um desses procedimentos para que se profira uma resposta. Diz-se isso, pois são
duas as razões básicas que fazem com que se institua um procedimento especial:
a) a urgência;
b) a peculiaridade do direito material.
São exemplos de procedimentos especiais criados por conta da urgência a
possessória, os alimentos, o mandado de segurança, a busca e apreensão do decreto
911/69, etc. São exemplos de procedimentos especiais formulados devido a
peculiaridades extremadas do direito material o inventário e partilha, a consignação em
pagamento, etc.
Os procedimentos especiais cuja razão de ser é a urgência geralmente se caracterizam
por possuirem uma alteração procedimental inicial, que depois cede lugar ao
desenvolvimento do procedimento comum ordinário. Nesse tipo de procedimento e
naqueles outros, até os do caso “b”, em que se assuma, a partir de determinado
momento, o procedimento ordinário, é plenamente cabível a demanda de oposição. Um
exemplo clássico é o da oposição em sede de demanda possessória, v.g., de
reintegração de posse.
Quanto aos demais, a oposição será cabível desde que não haja uma total
incompatibilidade entre o procedimento e a figura. Em sede de inventário e partilha, por
exemplo, não cabe a oposição, dada a total excepcionalidade procedimental e do
próprio direito material em tutela.
Outra classificação dos procedimentos especiais pode tomar por critério a natureza
individual ou coletiva do direito material por meio deles tutelado. Assim, ter-se-iam os
procedimentos especiais individuais e coletivos.
Quanto aos últimos, em especial aquele previsto na Lei n° 7.347/85 (Lei de Ação Civil
Pública), defende-se o não cabimento da oposição
343
. O fundamento empregado é o de
que essas intervenções têm sua razão de ser quando se tutelam direitos individuais e
não as três figuras assimiladas como direitos metaindividuais. Discorda-se desse
raciocínio
344
, visto que há situações em que se pode configurar o interesse do indivíduo
em opor-se à demanda coletiva. Embora sejam poucas as situações em que se
constatará a necessidade dessa intervenção, não é correto dizê-la impossível ou
vedada.
Um exemplo que pode ilustrar essa possibilidade é o seguinte: o Ministério Público
ajuíza uma ação civil pública, requerendo que uma área, que alega de preservação
ambiental, e que está na posse de um particular, seja devolvida ao seu mantenedor
(poder público). Pode um terceiro, que alega ser o verdadeiro possuidor, ajuizar
oposição requerendo para si a reintegração na posse.
Outro exemplo: o sindicato de uma categoria ajuíza uma demanda, para defender
direito individual homogêneo, de seus associados, a um determinado prêmio de
produtividade fornecido por uma empresa onde trabalham. A empresa nega que tenha
prometido tal prêmio. O sindicato de outra categoria ajuíza oposição, dizendo que parte
daquele prêmio é de seus associados, que também trabalham ali e que concorreram,
em igualdade de condições, para que se alcançasse a meta geradora do incentivo
pleiteado. Temos, portanto, oposição, de parte do direito discutido, em demanda
coletiva.
343
Nesse sentido, a excelente obra de ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. São Paulo: Forense
Universitária, 2002, p. 71-72.
344
Defende o amplo cabimento da oposição, em todos os procedimentos, GONÇALVES, William Couto.
Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 191.
Problema maior se constata quando se analisa o cabimento da oposição em sede de
procedimento comum sumário e sumaríssimo.
O art. 280 do CPC determina que:
No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a
intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro interessado e a
intervenção fundada em contrato de seguro
.
Já o art. 10 da Lei 9.099/95 assevera que “não se admitirá, no processo, qualquer
forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio”.
Uma primeira leitura, desacompanhada de reflexão, transmite ao hermeneuta pura e
simples mensagem do não cabimento da oposição se a demanda original segue os
procedimentos sumário e sumaríssimo.
No entanto, uma meditação sobre o assunto aponta para solução diferente, visto que
acima dessas normas há uma série de princípios do processo civil que norteiam o
sistema processual e a própria demanda de oposição, dentre os quais a economia
processual e a diretriz de tentar, ao máximo, evitar decisões contraditórias.
Antes de ferir a economia processual, que também é princípio que norteia a aplicação
dos procedimentos sumário e sumaríssimo, o ajuizamento da oposição visa a garantir-
lhe a incidência, visto que a junção de duas demandas correlatas (objetivamente
conexas, pelo pedido) ante a um só juiz representa economia de atividade instrutória –
uma só realizada para a decisão de duas causas e até mesmo de cognição judicial,
visto que um só magistrado decidirá as causas em conjunto, ao invés de dois. Além
disso, garante-se maior possibilidade de harmonia social e de segurança, visto resolver-
se em relação a um determinado bem, os diversos conflitos sociais que a ele se
referem.
Além disso, percebe-se pela lei que somente está vedada, no procedimento sumário e
no sumaríssimo a intervenção de terceiros, o que abriria espaço para a o ajuizamento
de oposição autônoma, que, como visto, não apresenta fisionomia interventiva e não
poderia ser, por esse motivo vedada, já que a cláusula restritiva do acesso á justiça não
deve ter interpretação extensiva. Ou seja, seria cabível a forma tardia de oposição, que
pode trazer maiores problemas ao magistrado, que poderá suspender o curso da
demanda, e não a forma incipiente de oposição, que traz menos influências no trâmite
da demanda. Não há lógica nessa previsão, que deve ceder espaço ao bom senso.
Como a forma e ordem dos atos nos procedimentos sumário e sumaríssimo não impede
o emprego dessa técnica, deve-se dar força aos princípios que regem esses
procedimentos e a oposição (em especial a economia processual) e permitir-se o seu
emprego.
Ou, pelo menos, em último caso, determinar a conversão do rito sumário ou do
sumaríssimo em ordinário, recebendo, por conseqüência, a oposição, para o fim de
garantir a coerência das decisões judiciais acerca das pretensões cumuladas, o que
garantirá mais segurança e não comprometerá, de modo tão severo, a celeridade, visto
que o maior motivo de demora no procedimento dos juizados especiais advém de seu
mau emprego e do acúmulo excessivo de processos nas varas em que esse
procedimento é usado com exclusividade (os chamados juizados especiais cíveis).
Por último, vale a pena lembrar que, caso a oposição se dirija contra autores e réus de
demandas previstas no art. 275, II do CPC, caso tenham essas sido ajuizadas no rito
sumaríssimo não há qualquer limite de valor a vedar o uso da oposição nesse
procedimento, visto que o teto de 40 salários mínimos não se refere, na Lei 9.099/95,
às demandas acima citadas. Embora se tenda a achar que para toda e qualquer
demanda tutelada por meio do procedimento sumaríssimo haja limitação de valor, esse
raciocínio somente se aplica àquelas que se identifiquem com o art. 3°, I da Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
CONCLUSÃO
1. Conclusões genéricas
Logo na introdução do trabalho, em que se demonstrava que sua finalidade era buscar
a adequação de um instituto milenar como a oposição à fase instrumentalista da ciência
processual, ficou bem claro o arcabouço teórico-prático da empreitada: a busca pelo
acesso à justiça.
O direito de acesso à ordem jurídica justa é uma garantia constitucional que já foi vista
por juristas, como o italiano Pekelis, como o único autêntico direito subjetivo, devido a
sua concepção monista do ordenamento.
Por isso, devem-se envidar todos os esforços possíveis para se garantir que, no dia-a-
dia, se respeite essa prerrogativa essencial, fundamental da sociedade.
Estudar os mecanismos que permitem que as pessoas tutelem seus alegados direitos
materiais, atualizando suas concepções à modernidade, é uma das mais importantes
formas de se fazer ciência jurídica com utilidade, o que, antes de tudo, deve ser um
imperativo de qualquer ramo científico.
Por isso é que, ao cabo das considerações tecidas, verifica-se que se atingiu o objetivo
preconizado pelo Mestrado em Direito da FDV, cuja linha mestra é o direito
constitucional, ramificado em seus aspectos material (direitos fundamentais) e
processual (garantias fundamentais): qualificar o acesso à justiça, pela atualização de
uma de suas mais antigas formas, que é o instituto da oposição.
Se é certo que a grande culpada pela lentidão na prestação jurisdicional, que é a maior
das vicissitudes do processo civil moderno, é a falta de estrutura do Poder Judiciário,
cuja função típica é dirimir conflitos e situações de direito material que lhe são dirigidas,
também contribui para esse fenômeno o arcaísmo com que são tratados diversos
institutos do direito processual, que, em alguns casos, observam tradições derivadas de
épocas cujas idéias e valores já se dissiparam há muito tempo.
Por isso é válido todo estudo cujo intuito seja a adequação do processo civil ao
paradigma de Estado Democrático de Direito, pois contribui para que a garantia
fundamental do acesso à justiça seja densificada. Embora tais estudos tenham como
principal foco a técnica processual, sua inspiração direta é a principiologia
constitucional, que ganhou novo ânimo com a promulgação da Constituição Federal de
1988.
A conjugação das duas respostas possíveis para o problema da lentidão da prestação
jurisdicional – falta de aparelhamento estatal e o misoneísmo dos exegetas – é que
permitirá que surja uma solução para o caos que se instala. Por conta desse raciocínio,
entende-se que a presente dissertação de mestrado pode ser socialmente e
cientificamente útil.
2. Conclusões específicas
Após as considerações preliminares, deve-se passar às conclusões específicas,
diretamente relacionadas ao questionamento que a dissertação buscou resolver: como
o operador do direito deve manejar, nas várias situações que lhe são postas na
praxis forense, os requisitos de cabimento e de admissibilidade do julgamento da
oposição, com o intuito de garantir um acesso efetivo e qualificado à ordem
jurídica justa, à tutela do direito material?
Elenca-se, em tópicos, as conclusões que permitem a obtenção de respostas ao
problema formulado.
2.1. O ponto de partida dessa tentativa de modernização da oposição à luz da
instrumentalidade do processo é verificar, como feito no capítulo 1, que número
expressivo de regras, limites e discussões decorre de tradições milenares, que
remontam ao direito medieval, ao direito português e, mais recentemente ao direito
alemão.
2.2. Por conta dessa origem remota, devem-se afastar diversas concepções que não
mais se sustentam em função do novo paradigma de Estado Democrático de Direito,
que tem, como um de seus vetores, o princípio do amplo acesso ao judiciário.
2.3. Em primeiro plano, deve-se enxergar a oposição não como uma ação, mas sim
como uma demanda, o que significa dizer que esse instituto representa mais uma das
formas de exercício do direito de ação, apresentando nomenclatura própria por conta
de peculiaridades procedimentais geradas pelo legislador para o fim de prover tutela
mais efetiva e eficaz para determinadas situações de direito material.
2.4. Como demanda que é, a oposição se submete a requisitos de admissibilidade, que
necessitam ser interpretados segundo as necessidades do processo, visto como
instrumento de tutela do direito material e não como fim em si mesmo. Dentre esses
requisitos encontram-se os pressupostos processuais e as condições da ação.
2.5. O erro na constituição de um desses requisitos somente deve gerar a nulidade do
processo se houver prejuízo. Essa é a premissa básica de interpretação, tanto em sede
de oposição quanto no emprego de outra técnica de exercício do direito de ação.
2.6. Os pressupostos processuais fracionam-se entre aqueles voltados,
primordialmente, ao interesse das partes e aqueloutros cujo intuito imediato é o
interesse do estado. A inexata configuração ou a ausência de pressupostos
processuais da segunda espécie produz nulidade independentemente de prejuízo, o
que foge à regra enunciada.
2.7. Quanto às condições da ação, assume-se a postura reducionista de Bedaque,
dando-se destaque, ao interesse processual na modalidade adequação, visto que a
restrição ao cabimento da oposição no decurso de algumas espécies de procedimento
(como o sumário, o sumaríssimo, o coletivo) é restrição que não se coaduna com o
ideal de abertura dos canais de acesso ao judiciário.
2.8. O enfoque atual dado aos temas do cabimento e dos requisitos de admissibilidade
em sede de oposição permite que esse milenar instituto possa ser empregado, nos dias
de hoje, de forma consentânea com o arcabouço constitucional a que serve.
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