( PDF ) Segurança jurídica dos contratos eletrônicos e o desenvolvimento socioeconômico

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

EDSON LUCIANI DE OLIVEIRA

SEGURANÇA JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

E O DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO

CURITIBA

2009

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EDSON LUCIANI DE OLIVEIRA

SEGURANÇA JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

E O DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-

Graduação, Pesquisa e Extensão em Direito, da

Pontifícia Universidade Católica do Paraná,

como requisito parcial para obtenção de título de

Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Antônio Carlos Efing

Co-orientação: Profa. Dra. Cinthia Obladen de

Almendra Freitas

CURITIBA

2009

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EDSON LUCIANI DE OLIVEIRA

SEGURANÇA JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

E O DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão em Direito, da

Pontifícia Universidade Católica do Paraná, como requisito parcial para obtenção de título de

Mestre em Direito.

COMISSÃO EXAMINADORA

____________________________________________________

Prof. Doutor Antônio Carlos Efing (Orientador-PPGD)

PUCPR

_____________________________________________________

Profa. Dra. Cinthia Obladen de Almendra Freitas (Co-orientadora-PPGD)

PUCPR

_____________________________________________________

Prof. Doutor Francisco Cardozo Oliveira (Convidado)

UNICURITIBA

_____________________________________________________

Prof. Doutor Francisco Carlos Duarte (Membro-PPGD)

PUCPR

Pontifícia Universidade Católica do Paraná

Curitiba, 28 de novembro de 2009

AGRADECIMENTOS

A Deus.

A minha família pelo constante apoio.

A todos os professores do Programa de Mestrado e Doutorado da PUCPR, aos professores

Antônio Carlos Efing e Cinthia Obladen de Almendra Freitas pela orientação conferida, bem

como às professoras Fabiane Bessa e Marcia Carla Pereira Ribeiro como diretoras deste

Programa.

Sem exceção aos colegas de Mestrado os quais tive a oportunidade e honra de conhecer, em

particular a Ana Cecilia Parodi, mestre em Direito e a João Fábio de Oliveira, mestre em

Informática.

Pelo apoio recebido na Secretaria do Programa, agradeço à Eva Curelo e Isabel Cristina Rosa

e aos funcionários da biblioteca central da PUCPR.

À Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES) pelo apoio

financeiro e aos colegas de trabalho pelo incentivo e ajuda.

RESUMO

Hoje não é necessário ressaltar a importância da Tecnologia no âmbito social. Por meio deste

estudo pretende-se destacar as relações jurídicas e o mundo digital, com enfoque na utilização

da Internet. Objetiva-se examinar a legislação, jurisprudência e atos administrativos relativos

ao Comércio Eletrônico que, com ajuda da Tecnologia, possam sugerir segurança jurídica aos

consumidores e fornecedores na relação jurídica de consumo, permeando tal exame com

reflexões doutrinárias diversas. É cediço que o Direito é o instrumento para pacificar os

litígios sociais. Ocorre que várias são as relações jurídicas nascidas das relações humanas que

têm como suporte a Tecnologia e a Internet. Constata-se, contudo, que o Direito não

acompanha na mesma velocidade o movimento social gerado por tais relações de consumo,

comerciais, criminais, etc. Verifica-se que este é um grande desafio que se apresenta no

momento: dispor do Direito para regrar as relações sociais oriundas das atividades humanas,

notadamente aquelas que possuem como suporte a Tecnologia e a Internet. Eis a delimitação

deste trabalho. Inicialmente se enquadra o novo objeto de estudo no “novo” ramo do Direito

que atualmente é denominado “Direito Eletrônico” ou “Direito Tecnológico”, mas ao final

conclui-se que o Direito do Consumo é que disciplina as relações apresentadas. Após,

delimita-se a principal atividade gerada pelo “instrumento” Internet, que é o Comércio

Eletrônico e seu respectivo contrato. Expõe-se um breve panorama acerca das atividades que

têm como suporte a Internet e que não digam respeito apenas aos contratos e ao comércio

eletrônico, como por exemplo, trabalho e jogos, que hoje podem ser realizados na rede

mundial e que, também, fazem nascer relações jurídicas. São abordados na sequência os

princípios jurídicos e limitações tecnojurídicas referentes ao comércio eletrônico e seu reflexo

nas relações de consumo, bem como a legislação pertinente. A persistente ingenuidade ainda

permeia o conhecimento acerca da Internet. Alguns ainda a consideram como uma singela

ferramenta para estabelecer a comunicação entre dois pontos. Agora a Internet e o Comércio

Eletrônico podem contribuir para o desenvolvimento socioeconômico, com o saber da

jurisprudência e doutrina, como ao final se concluiu. Este é novo mundo digital que surge, o

qual obriga o Direito a disciplinar suas relações jurídicas, principalmente aquelas atinentes ao

comércio e contratos eletrônicos.

Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Contratos. Segurança Jurídica. Internet. Direito do

Consumo. Direito Eletrônico. Direito Tecnológico.

RIASSUNTO

Oggi non bisogna risaltare l’importanza della Tecnologia nell’ambito sociale. Per mezzo di

questo studio si vuole mettere in evidenza le relazioni giuridice e il mondo digitale con fuoco

nell’utilizzazione dell’Internet. Si vuole osservare la legislazione, decisione giudiciale i azioni

amministrative con relazione al Comercio Elettronico che, con appoggio nella Tecnologia,

possono suggerire sicurezza giuridica ai consumatori e risorse nella relazione giuridica di

consumo, permeando questa osservazione con riflessione dottrinare diverse. È saputo che il

Diritto è lo strumento per pacificare le discussioni sociali. Succede che vari sono le relazioni

giuridice nate delle relazioni umane che hanno come supporto la Tecnologia e l’Internet. Si

constata, tuttavia, che il Diritto non segue nella stessa velocità il movimento sociale generato

per queste relazioni, di consumo, commerciale, criminale, ecc. Osservasi che questa è una

grande sfida che si trova nel momento: impiegare il Diritto per disciplinare le relazioni sociali

nate dell’atività umana, principalmente, quelle che hanno come supporto la Tecnologia e

l’Internet. Questa è la delimitazione di questo studio. Inizialmente, incorniciasi il nuovo

oggetto del studio nel “nuovo” ramo del Diritto che attualmente è denominato Diritto

Elettronico o Diritto Tecnologico. Ma al finale concludesi che è il Diritto del Consumo che

disciplina le relazioni presentate. Dopo, delimitasi la principale atività generata per lo

“strumento” Internet, che è il Comercio Elettronico e il suo respettivo contratto. Presentasi un

breve panorama sull’atività che hanno come appoggio l' Internet e che non dicano rispetto

solo ai contratti e al Comercio Elettronico, come per esempio, il lavoro i giochi, che oggi

possono essere fatti nella Internet e che, anche, fanno nascere relazioni giuridice. Sono trattati

nella sequenza i principi giuridici e limitazioni tecnogiuridici concernenti al commercio

elettronico e il suo riflesso nelle relazioni di consumo, anchè, la legislazione concernente. La

persistente ingenuità ancora compenetra il conoscenza sull’Internet. Alcuni ancora la

considerano come un semplice strumento per determinare la comunicazione tra due punti.

Adesso l'Internet e il Comercio Elettronico possono contribuire per lo sviluppo sociale e

economico con il sapere della dottrina e delle decisioni giudiciali, come al finale si è capito.

Questo è il mondo digitale che sorge, il quale obbliga il Diritto a disciplinare le sue relazioni

giuridice, principalmente quelle cencernenti al commercio elettronico e ai contratti elletronici.

PAROLE CHIAVI: Commercio Elettronico. Contratti. Sicurezza Giuridica. Internet. Diritto

del Consumo. Diritto Elettronico. Diritto Tecnologico.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................8

2 ENQUADRAMENTO DO ESTUDO E AS GERAÇÕES (OU DIMENSÕES) DO

DIREITO ..........................................................................................................................14

3 SOCIEDADE E TECNOLOGIA - OBSERVAÇÕES HISTÓRICAS

PRELIMINARES..............................................................................................................17

3.1 A TECNOLOGIA COM O ADVENTO DA INTERNET E SUA INFLUÊNCIA

SOCIAL. ............................................................................................................................21

3.1.1 A Internet, Second life e o ambiente socioeconômico.................................................22

3.1.2 As ameaças na Internet do meio digital.......................................................................27

3.1.2.1 Os Hackers ou Crackers...............................................................................................28

3.1.2.2 Vírus de informática e Worms......................................................................................29

3.1.2.3 Os Spywares e Keyloggers............................................................................................29

3.1.2.4 Os Spams, Hoacks (boatos) e Trojans horses (ou cavalos de Troia) ...........................30

4 CONCEITO DE CONTRATO E SEUS PRINCÍPIOS....................................................32

4.1 CONCEITO DE CONTRATO...........................................................................................32

4.2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS..........................................................................................33

4.2.1 Da autonomia da vontade e a autonomia privada......................................................33

4.2.2 Do consensualismo.........................................................................................................34

4.2.3 Da obrigatoriedade da convenção ...............................................................................34

4.2.4 Da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual........................................35

4.2.5 Da boa-fé.........................................................................................................................36

4.3 PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO DO CONSUMO.............................................37

4.3.1 Da confiança ..................................................................................................................37

4.3.2 Da proteção estatal.........................................................................................................38

4.3.3 Da transparência ou da informação ............................................................................39

4.3.4 Do equilíbrio contratual ...............................................................................................40

4.3.5 Da vulnerabilidade do consumidor..............................................................................41

4.3.6 Do dever governamental ...............................................................................................42

4.3.7 Da garantia de adequação.............................................................................................42

4.3.8 Do acesso à justiça..........................................................................................................42

4.4 DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO........................................................................43

5 CONTRATOS ELETRÔNICOS E COMÉRCIO ELETRÔNICO................................45

5.1 CONCEITOS INICIAIS...................................................................................................45

5.2 CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.............................................46

5.2.1 Pela forma de consentimento do contrato....................................................................46

5.2.2 Sob a visão do fenômeno do comércio eletrônico de consumo...................................47

5.2.3 Classificação adotada por Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve

Rossi..............................................................................................................................48

5.3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS E AO COMÉRCIO

ELETRÔNICO..........................................................................................................................49

5.3.1 Da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos com

os atos jurídicos tradicionais......................................................................................49

5.3.2 Da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do comércio eletrônico. .52

5.3.3 Da inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e contratos.....................53

5.4 QUADROS ATUAIS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO...................................................54

5.4.1 Contratação não presencial na relação jurídica eletrônica .......................................54

5.4.2 Desmaterialização do meio de contratação, do objeto e dos vícios............................55

5.4.3 Desterritorialização, desregulamentação e atemporalidade......................................56

5.4.4 Desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico............................................57

5.5 QUESTÕES RELEVANTES.............................................................................................57

5.5.1 Oferta e aceitação dos contratos e o tempo na celebração dos contratos eletrônicos:

entre presentes ou ausentes?......................................................................................58

5.5.2 Local de celebração do contrato. A regra locus regit actum seria adequada?..........59

5.5.3 A eleição do foro e da lei aplicável................................................................................60

5.6 SEGURANÇA E CONFIANÇA NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS..........................61

5.6.1 Mecanismos tecnológicos...............................................................................................63

5.6.1.1 Criptografia...................................................................................................................63

5.6.1.1.1 Criptografia Simétrica................................................................................................64

5.6.1.1.2 Criptografia Assimétrica............................................................................................64

5.6.1.2 Assinatura eletrônica.....................................................................................................66

5.6.1.2.1 Assinatura eletrônica em outros países......................................................................71

5.6.1.2.2 Assinatura eletrônica no MERCOSUL......................................................................72

5.6.1.2.3 Assinatura eletrônica em processos judiciais no Brasil e seu uso pela advocacia.....73

5.6.1.2.4 O Setor Público e a assinatura eletrônica...................................................................76

5.6.1.3 Certificação Digital.......................................................................................................78

5.6.1.4 Atas Notariais Eletrônicas.............................................................................................79

5.6.2 Comentários ao Ordenamento Nacional e Internacional pertinentes ao tema........80

5.6.2.1 Projeto de Lei n. 4.906, de 2001 ..................................................................................86

5.6.2.2 Notas sobre normas de Direito Internacional Privado conexas ao MERCOSUL, União

Europeia e o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro....................................86

5.6.2.3 Medida Provisória n. 2.200, de 28 de junho de 2001....................................................97

5.6.2.4 Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)

- Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional

(CNUDMI)............................................................................................................101

5.6.3 Comentários relativos à jurisprudência nacional e a respectiva segurança

jurídica.......................................................................................................................104

5.6.3.1 Casuística....................................................................................................................106

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................116

REFERÊNCIAS....................................................................................................................119

1 INTRODUÇÃO

Atribui-se a Carnelutti (1999, p. 2) a frase

: “se o Direito não está morto, morrerá

porque é mortal”.

Hoje seria já possível contemplar o crepúsculo do Direito (pelo menos do direito

positivo) conforme previra Carnelutti?

A visão e a afirmação inquietantes do renomado jurista italiano poderiam, hoje, ser

renovadas devido à Tecnologia, e particularmente à utilização da Internet.

Com efeito, por meio da rede mundial de computadores - Internet, estão sendo

realizadas transações comerciais que ainda não sugerem segurança jurídica em suas

respectivas contratações. Não foram estabelecidos critérios jurídicos (impostos inclusive aos

fornecedores) que determinem confiança ao consumidor e norteiem as decisões judiciais. Por

exemplo, a assinatura eletrônica possuiria o mesmo valor da não eletrônica?

Tais fatos merecem estudos coadunados à realidade brasileira.

A título de informação e conforme Guasti

(2009), podem ser destacadas notícias

extraídas da própria Internet:

- Comércio online cresce 30% em 2008, diz estudo

O faturamento nominal do setor de comércio online atingiu R$ 8,2 bilhões em

2008, o que representa um avanço de 30% em relação ao ano anterior. O número faz

parte de balanço preliminar divulgado nesta quinta-feira (8) pela E-bit, empresa

especializada no segmento. Segundo o levantamento, o tíquete médio foi de R$ 328

e o período mais lucrativo foi o Natal, responsável por vendas que totalizaram R$

1,25 bilhão. Os números finais serão apresentados na primeira quinzena de

fevereiro.

Na avaliação do diretor-geral da empresa, Pedro Guasti, o crescimento anual do

segmento está ligado à profissionalização das lojas e à crescente confiança do

consumidor nas transações online. Ele também destaca a entrada de grandes redes

varejistas que segundo o diretor trouxeram novos públicos para o comércio

eletrônico. "As lojas estão agindo de forma mais profissional e planejada, tanto no

quesito de estoques de produtos e prazos de entregas de mercadorias quanto na

governança de maneira geral", observou.

Em 2009, a expectativa do executivo para o faturamento do comércio pela internet é

otimista. Ele acredita que o setor deve crescer nominalmente entre 20% e 25% em

relação a 2008, alcançando R$ 10 bilhões.

De qualquer modo, outra nota é alentadora, pois, de acordo com Lückman

(2009) :

In Teoria Geral do Direito, na apresentação do Editor o qual informa que tal afirmação se deu na Universidade

de Pádua em 1951, sendo que Carnellutti teria se referido ao direito positivo.

Disponível em: http://portal.rpc.com.br/gazetadopovo/economia/conteudo.phtml?

tl=1&id=845210&tit=Comercio-online-cresce-30-em-2008-diz-estudo . Acesso em: 23 abr. 2009.

Disponível em: http://portal.rpc.com.br/gazetadopovo/economia/conteudo.phtml?tl=1&id=880589&tit=Varejo-

eletronico-resiste-a-crise. Acesso em: 26 abr.2009.

- Varejo eletrônico resiste à crise

Enquanto o varejo tradicional cresce de forma praticamente vegetativa no país, o

avanço da internet criou um segmento empresarial que caminha com passadas bem

mais largas. Dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)

mostram que em 2008 o faturamento das lojas físicas cresceu 14% nominalmente

(sem descontar a inflação), enquanto suas parentes virtuais fecharam o ano com

acréscimo de 30%, com receita R$ 8,2 bilhões no ano.

Esse resultado, embora mais lento do que em anos anteriores – em 2006 o comércio

eletrônico cresceu 76% –, é parte de um processo longo de crescimento que foi

superior a 40% ao ano desde o início da década, [...]. O decréscimo da curva em

2008 é natural em novos mercados, segundo analistas do setor, que também apostam

que o comércio eletrônico vai passar ao largo da crise econômica, com expansão de

dois dígitos por pelo menos mais cinco anos.

[...]

Ao contrário do que muita gente pensa, o varejo virtual não apresenta conflito ou

ameaça ao comércio físico tradicional, [...] as duas modalidades de varejo se

complementam. Há consumidor que vai à loja física para ver pessoalmente o

produto e seus detalhes, como cor e acabamento de uma determinada geladeira, mas

acaba fechando negócio pela rede.

O ordenamento brasileiro ainda não recepcionou integralmente as novas situações

tecnológicas por seu processo legiferante, em razão, talvez, do não conhecimento desses

mecanismos relativos ao comércio eletrônico por parte da doutrina e da jurisprudência .

Eventual resistência pode ser atribuída, também, ao fato de que alguns estudiosos

entenderem que se deve resolver os conflitos com base no Direito preexistente. Conforme

Engish (1996, p. 173): “Novos fenômenos técnicos, econômicos, sociais, políticos, culturais e

morais têm de ser juridicamente apreciados com base nas normas jurídicas pré-existentes”.

Mas, em contrapartida, outros estudiosos consideram que “é necessária uma melhor e

mais específica regulamentação legislativa do comércio eletrônico” (MARQUES, 2004, p.

289).

Nesse ambiente nebuloso haveria necessidade de uma lex eletronica universal nos

moldes de uma antiga proposta de lex mercatoria, uma vez que os contratos eletrônicos pela

Internet envolvem, algumas vezes, atores não nacionais?

Observando-se tal discussão, há que se concordar com o raciocínio do prof. Vilanova

(1997, p. 211) quando trata da “Tipificação do fáctico” no capítulo referente aos “aspectos da

completude do sistema jurídico”:

[...] compreende-se que nem tudo desse universo [da conduta humana] poderá estar

como termo-de-referência do sistema normativo. Agora, se fizermos corte abstrato

entre o que é conteúdo da conduta e o que é forma, isto é, o modo de inter-

relacionamento de uns homens com outros homens, corte operado sistematicamente

e com inexcedível agudeza por Simmel [...], compreenderemos melhor que sentido

tem dizer que o sistema de proposições normativas de um dado Direito Positivo

nunca alcança abranger a multiplicidade quantitativa e qualitativa da realidade

social. O Direito positivo, dos possíveis conteúdos, (fatos, fins, valores), seleciona

somente alguns, isto mesmo segundo o processo tipificador (que não é característica

apenas do Direito penal ou do tributário, onde se requer mais certeza e precisão nos

tipos). Os conteúdos, sem os quais a conduta, como forma de interação, inexistiria,

são incontáveis e mutáveis. Mal o Direito é posto para responder a um estado-de-

coisas e, muitas vezes, já fica inadequado. Sociologicamente, o ritmo da mudança é

mais acelerado em outros subsistemas sociais que no subsistema Direito.

[...]

Em rigor, o Direito não elimina os conteúdos finalísticos, mas, tipifica-os. Sem fins

a alcançar não se poriam os negócios jurídicos, ou os atos administrativos[...].O

Direito tipifica os conteúdos das condutas, como tipifica as condutas mesmas. Insere

aqueles e estas nas modalidades deônticas do obrigatório, do proibido e do

permitido, repartindo-as com o sinal positivo da licitude e com o sinal negativo da

ilicitude.

Mas deve-se retornar ao raciocínio do mestre italiano (Carnelutti), trazendo ao diálogo

palavras de outro ilustre mestre, Perlingieri (2002, p. 23-24) que efetua as seguintes reflexões

ao não decretar o fim do Direito, indicando o caminho para a manutenção da Justiça:

A justiça está derrotada quando a sociedade tende a se consolidar no desvalor dos

particularismos individuais ou dos grupos, na recomendação desvirtuada, no

interesse a lucrar sempre, mesmo que se seja sob a forma de propina; quando tende a

extorquir ou, o que é pior, quando é obrigada a utilizar formas ilícitas para obter o

que lhe compete; quando tende a se consolidar no sistema de repartição e do

loteamento entre grupos, dos empregos nos bancos às catedras universitárias, sem

nenhum respeito pelo mérito e pelas competências de cada um.

[...]

A crise, infelizmente, é tal e tão grave que se insinua entre os componentes da

justiça, especialmente advogados e magistrados; tal e tão grave é, também, a crise da

docência e da pesquisa, principalmente no setor das ciências humanas e sociais.

[...]

Se o Direito é cultura, ele só poderá vencer quando, na sociedade, escola e Justiça

assumirem um papel prioritário. Da derrota da Justiça do Estado ao proliferar de

todas as formas, lícitas ou não, de justiça privada, o passo é breve. A derrota da

Justiça poderá ser evitada somente se também a classe dos juristas souber estar à

altura de uma incumbência de base renovadora, nos métodos e nos conteúdos, mas,

sobretudo, no estilo, redescobrindo as razões de um compromisso. O poder da

pesquisa e da formação deve assumir a consciência de não ser socialmente inferior

àquele da informação (grifos nossos).

Em síntese, não se pode ter dúvidas em afirmar que não se está diante de novos

elementos que venham a mudar substancialmente os princípios basilares de todo o

conhecimento da teoria contratual privada. Ocorre que hoje existem novos meios que

possibilitam as transações comerciais que antes não se imaginava.

Com Perlingieri, modestamente, acredita-se que deve existir uma redescoberta do

Direito face à Tecnologia, talvez um novo prisma ou referencial para observar. Afinal, como é

cediço, é da conduta humana que se ocupa o Direito e não do exame ou aprovação dos

mecanismos, técnicas ou qualquer outro aparato construtivo. Deve-se observar o Direito com

o apoio, e confiança na Tecnologia acarretando, com isso, segurança nas relações jurídicas.

Este novo comércio (por estes novos meios eletrônicos) está gerando inseguranças ao

consumidor-cidadão, com repercussão nas decisões judiciais, carreando incertezas na

sociedade, mas o Direito, nesse caso, não está morrendo, apenas se renova.

O escopo do presente trabalho não é discorrer apenas sobre a segurança técnica

perante o comércio eletrônico, mas sim a análise dos elementos jurídicos, sejam eles legais e

jurisprudenciais e, em menor escala, administrativos, de bases estatais, que possam propiciar a

segurança jurídica ao consumidor e fornecedor em suas contratações, com fundamento,

principalmente, no caput do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

(Política

Nacional das Relações de Consumo), como também, em elementos tecnológicos. Estes

últimos serão abordados, mas o intuito aqui não é a aprovação de aplicativos ligados à

informática ou à eletrônica; mesmo porque este não seria o foro adequado e não se tem a

pretensão para tanto.

Importante verificar se a jurisprudência e a lei estão aceitando ou acompanhando a

Tecnologia ligada ao Direito, notadamente, ao Comércio Eletrônico, apreciando-se, ademais,

o tratamento dado pela doutrina atual.

Com esse desiderato serão verificados ordenamentos, leis, projetos, decisões judiciais,

programas administrativos, permeando-se todo esse conjunto de informações, todavia, com

elementos tecnológicos: aplicativos, softwares, indicação de endereços eletrônicos, dentre

outros. Este, portanto, é o ambiente de trabalho aguardado, tendo-se como pano de fundo as

normas públicas do Direito do Consumidor e todo o mobiliário relativo ao Direito Civil

hodiernamente constitucionalizado.

CAPÍTULO II

Da Política Nacional de Relações de Consumo

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos

os seguintes princípios [...]

Acerca deste dispositivo, observa o prof. Marins de Souza (1991, p. 20-21):

“O caput deste artigo 4, ao definir objetivos que norteiam a política das relações de consumo, e não

simplesmente, o que poderia ser chamado de ‘política de defesa do consumidor’, pretende ter um alcance

substancialmente mais longo do que apenas o regramento de preceitos que orientem o presente Código.

Colima, em verdade, estabelecer parâmetros que devem nortear todo e qualquer ato do governo, seja de âmbito

legislativo, como executivo e judiciário, quando do tratamento das ‘relações de consumo’, expressão

evidentemente mais ampla do que apenas ‘defesa do consumidor’.

Desta forma, parece pretender este art. 4º, desde já estabelecer limitações a qualquer ato governamental

futuro, que possa ser infringente nas relações de consumo – salvo ato legislativo federal, não inconstitucional

por estar limitado pelo art. 170, V, da Constituição Federal de 1988 – de modo a que fique restrito aos

objetivos e princípios estabelecidos neste Capítulo II do Código do Consumidor, que compreende os princípios

da Política Nacional de Consumo (artigo 4) e os institutos de sua execução (artigo 5).”

O que observa também é que a clássica doutrina contratualista brasileira teve como

supedâneo (para propor soluções aos conflitos) os princípios fundamentais contratuais: da

autonomia da vontade, boa-fé, consensualismo, dentre outros.

Posteriormente e com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei n.

8.078/90, bem como, o surgimento das novas relações contratuais de consumo, as teorias

contratuais clássicas já em crise

passam a contar com novas concepções sociais: socialização

da teoria contratual, imposição do princípio da boa-fé objetiva, intervencionismos dos

Estados, contrato como ponto de encontro de direitos fundamentais. Em razão do CDC, ainda

se observa: limitação da liberdade contratual e nova visão de abuso, relativização da força

obrigatória dos contratos, proteção da confiança e dos interesses legítimos e a nova noção de

equilíbrio mínimo das relações contratuais.

Não bastasse o surgimento destes “novos” conceitos (além do aspecto efêmero que

envolve os estudos das novas tecnologias), a presente massificação de contratos pela Internet

exige novos raciocínios e princípios que vão se incorporando ao Direito Brasileiro, seja pela

criação da própria jurisprudência nacional, seja pelo estudo do Direito comparado, pelas

chamadas Leis Modelos da United Nations Commission on International Trade Law

(UNCITRAL)

ou em português a Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil

Internacional (CNUDMI), Diretivas da União Europeia (sobre o comércio eletrônico,

2003/31/CE) e pelos projetos de Lei n. 1.589/1999 e n. 4.906/2001, além da Medida

Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

Tais princípios

específicos aplicáveis ao contratos eletrônicos poderiam ser assim

resumidos:

a) da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos

com os atos jurídicos tradicionais;

b) da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do comércio

eletrônico;

c) da inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e contratos.

Na órbita dos conflitos entre as normas relativas ao Direito Internacional e Nacional, o

operador do Direito convive, ainda, com diversas questões relativas ao comércio eletrônico, as

quais, já estão sendo tratadas como dogmáticas, conforme leciona Lorenzetti (2004, p. 378-

Ver Fachin (2003, p. 23 a 172) e Marques (2006, p. 163 a 209).

Entidade que será estudada com mais detalhes quando for examinada a legislação internacional em item

apropriado.

Observe-se Lawand (2003, p. 39-54) também Leal (2007, p. 89-93).

417):

a) oferta e aceitação;

b) tempo na celebração dos contratos eletrônicos: entre presentes ou ausentes?;

c) local de celebração do contrato. A regra locus legit actum seria adequada?;

d) a eleição do foro e de lei aplicável.

Com o panorama acima exposto, a afirmação de Natalino Irti

se mostra extremamente

oportuna: “o Direito necessita do onde”.

Frise-se que esta seria a grande dificuldade no presente estudo: delimitar o “onde”

para fins de contratação eletrônica (e respectivas responsabilidades administrativa, tributária e

penal!).

Mas neste ponto em particular (delimitação do onde), percebe-se que a recente

doutrina brasileira, como será posteriormente visto, acata a ideia de que deverão ser adotados

os diplomas pátrios constitucional e do consumidor obedecendo-se “aos ditames

constitucionais da tutela do consumidor e do acesso efetivo à justiça” conforme Mulholland

(2006, p. 131), caso tal ordenamento nacional seja conflitante com legislações ou interesses

de fornecedores estrangeiros.

Este, em síntese, é o quadro que atualmente se verifica.

citado por Maria Celina Bodin de Moraes, prefácio In Internet e contratação, Mulholland (2006, p. 5): “Il

diritto ha bisogno del dove”.

2 ENQUADRAMENTO DO ESTUDO E AS GERAÇÕES (OU DIMENSÕES) DO

DIREITO

Bobbio em seu livro, A Era dos Direitos (1992, passim), considera que existiriam 4

fases ou gerações de Direitos

1ª geração: os direitos individuais, à vida, à liberdade, à segurança;

2ª geração: os direitos sociais, ao emprego, à aposentadoria, à educação, à moradia;

3ª geração: os transindividuais, difusos, do consumo, direito a viver em um ambiente

não poluído;

4ª geração: os ligados à pesquisa biológica e da manipulação do patrimônio genético.

Tal doutrina ainda é incipiente, mas pode-se mencionar autores, como por exemplo

Oliveira Júnior (2000, p. 100), que já destaca os Direitos de 5ª geração os quais poderiam

abarcar o presente estudo relativo a contratos eletrônicos.

Conforme observa Lorenzetti (2004, p. 72):

Sempre que surge uma nova tecnologia, mostra-se necessário também o

agrupamento de sua problemática ao redor de um corpo cognoscitivo específico.

Embora o professor brasileiro Cançado Trindade (2000), juiz da Corte Internacional de Justiça – “Tribunal

de Haia”, rechace tal ideia como na oportunidade em que respondeu à professora Selma Aragão (Seminário

Direitos Humanos das Mulheres: A Proteção Internacional - Evento Associado à V Conferência Nacional de

Direitos Humanos Dia 25 de maio de 2000 Câmara dos Deputados, Brasília, DF):

“Eu não aceito de forma alguma a concepção de Norberto Bobbio das teorias de Direito. Primeiro, porque

não são dele. Quem formulou a tese das gerações de direito foi o Karel Vasak, em conferência ministrada em

1979, no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo. Pela primeira vez, ele falou em

gerações de direitos, inspirado na bandeira francesa: liberté, egalité, fraternité. A primeira geração, liberté: os

direitos de liberdade e os direitos individuais. A segunda geração, egaIité: os direitos de igualdade e

econômico-sociais. A terceira geração diz respeito a solidarité: os direitos de solidariedade. E assim por diante.

[...]

Em primeiro lugar, essa tese das gerações de direitos não tem nenhum fundamento jurídico, nem na realidade.

Essa teoria é fragmentadora, atomista e toma os direitos de maneira absolutamente dividida, o que não

corresponde à realidade. Eu conversei com Karel Vasak e perguntei: ‘Por que você formulou essa tese em

1979?’. Ele respondeu: ‘Ah, eu não tinha tempo de preparar uma exposição, então me ocorreu fazer alguma

reflexão, e eu me lembrei da –bandeira francesa’ – ele nasceu na velha Tchecoslováquia. Ele mesmo não levou

essa tese muita a sério, mas, como tudo que é palavra ‘chavão’, pegou. Aí Norberto Bobbio começou a

construir gerações de direitos etc.

[...]

Essa concepção tem causado um grande dano à evolução dos direitos humanos. Por exemplo, por que razão a

discriminação é combatida e criticada somente em relação aos direitos civis e políticos e é tolerada como

inevitável em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais? Porque são supostamente de segunda

geração e de realização progressiva.

[...]

Creio que o futuro, na proteção internacional dos direitos humanos passa pela indivisibilidade e pela inter-

relação de todos os direitos, como tenho dito em meus livros” (grifos nossos).

Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm. Acesso em: 16

jun. 2009.

Destaque-se que as presentes observações foram obtidas a partir do artigo de C. G. Fernandes, A Protecção

Internacional do Direito do Consumidor (2005, p. 486).

Por exemplo, o direito dos transportes, das telecomunicações, da viação aérea, o

direito marítimo, e outros, provocaram o surgimento de novas disciplinas.

Neste sentido, é necessário efetuar um corte epistemológico

sobre os vários ramos do

Direito, extraindo-se daí, um conceito de um (novo?) ramo que auxilie a focar o presente

objeto de estudo: as relações jurídicas e o mundo digital. Esta catalogação abre a primeira

discussão e expõe a polêmica e (ao mesmo tempo) a dificuldade do presente estudo, que é o

específico enquadramento dos raciocínios aqui sugeridos frente aos ramos tradicionais do

Direito como o Civil, do Consumo

, Empresarial, etc.

Considera-se, porém, que não se pode estabelecer tal análise, apenas, sob à luz do

“Direito Informático” (ou com mais rigor classificatório, da “Informática Jurídica”) que é a

aplicação da Informática ao Direito

O chamado contrato eletrônico (ou efetuado pela Internet e, aliás, não apenas de

consumo, que é o de maior ocorrência), pode ser enquadrado, atualmente, como entende

Lorenzetti, no chamado Direito Eletrônico ou Virtual

, ou ainda, Direito do Espaço Virtual

(Cyberlaw no Direito inglês e norte-americano; Cibernético para o Direito Brasileiro). E para

distinguir: “Direito do espaço virtual. Aqui, o propósito fundamental não é aplicar a

computação ao Direito, mas sim o Direito à computação” (LORENZETTI, 2004, p. 73).

Eis o Direito de 5ª geração que envolve o presente estudo: os ligados ao Espaço digital

ou Cibernético, o “Direito Eletrônico” ou com maior amplitude o “Direito Tecnológico”

(informática, telecomunicações, energia, etc.) que contempla assuntos relativos ao comércio

eletrônico, contratos eletrônicos, propriedade intelectual pela web, jogos, comunidades

O presente estudo visitará vários ramos do direito: do consumo; o internacional privado; etc.

Impressionante observar o impacto na tutela do direito fundamental de ação ocorrido com o advento do

Código de Defesa do Consumidor. Marinoni (2007, p. 292), após cotejar os ensinamentos de Eduardo Couture

na América do Sul e de Enrico Tullio Liebmann no Brasil e na Itália, mas, principalmente a partir da

lembrança dos artigos 83 e 84 do referido diploma legal, considera que: “além de objetivarem a efetiva tutela

do consumidor, destinam-se a viabilizar a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”. E

avança, o mesmo autor, ao pugnar que: “Na realidade, é chegado o momento de elaborar um conceito

genuinamente brasileiro do Direito de ação. Para tanto, é imprescindível lembrar as normas dos arts. 83

e 84 do Código de Defesa do Consumidor e 461 do Código de Processo Civil, ou sejas as normas

infraconstitucionais mais comprometidas com o direito fundamental de ação do ordenamento

brasileiro” (grifos nossos).

Como lembra Queiroz (2001), o estudioso Lee Loevinger, em 1949, chamou de “jurimetria” uma nova

ciência que teria por fim:

“a) O armazenamento e a recuperação de dados jurídicos usando computadores eletrônicos. [acrescentando:

atas notariais, degravações judiciais poderiam exemplificar tais casos];

b) A análise behaviorista, ou quantitativa, das decisões judiciais;

c) O uso da lógica simbólica aplicada ao Direito”.

Indicação indireta por não se ter encontrado a obra disponível em catálogo.

Disponível em: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=628. Acesso em 13 out. 2009.

Presume-se que o termo “virtual” aqui empregado não esteja associado à realidade virtual que tenta recriar as

sensações entre o usuário e o sistema de computação.

virtuais, publicidade virtual, entre outros. O presente trabalho discute este Direito,

relacionando contratos e comércio eletrônico, com base, naturalmente, no art. 4º, III do

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e

segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de

vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

[...]

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e

compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de

desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios

nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal),

sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e

fornecedores;

Como se observa, portanto, todos os raciocínios desenvolvidos receberão suportes

emanados da Constituição Federal, notadamente de seu art. 170, o qual trata dos princípios da

Ordem Econômica, como acima destacado.

3 SOCIEDADE E TECNOLOGIA - OBSERVAÇÕES HISTÓRICAS

PRELIMINARES

Estudar informações tecnológicas significa labutar com a rápida obsolescência de seus

dados. É ter a consciência de que, do ponto de vista tecnológico, no âmbito social, sua base é

efêmera. Faz-se apenas um corte no tempo e se extrai, do plexo do ordenamento então

vigente, algumas conclusões jurídicas em um ambiente social complexo e único. Daí ser

importante ao estudo do Direito o carrear dos princípios para envolver elementos e aspectos

tecnológicos e não o contrário, como muitas vezes alguns estudiosos buscam raciocinar. Em

razão disso, antes de se concluir algo em definitivo com fundamento na Tecnologia, deve ser

ressalvada sua rápida transitoriedade. Passa-se rapidamente do novo ao rudimentar.

Antes de se examinar a necessidade de se ter maior segurança jurídica nos contratos

eletrônicos, porém, há que se visitar os ainda recentes pensamentos de alguns filósofos acerca

do avanço tecnológico, perspectivas ou temores que poderiam ser aguardados pela sociedade

de cada época.

Hannah Arendt, em 1958, dada a corrida espacial então em curso, já manifestava tais

temores e sob o prisma da condição humana (seu objeto de estudo) e do contexto tecnológico

vivido, refletia:

Se realmente for comprovado esse divórcio definitivo entre o conhecimento (no

sentido moderno do know-how) e o pensamento, então passaremos, sem dúvida, à

condição de escravos indefesos, não tanto de nossas máquinas quanto de nosso

know-how, criaturas desprovidas de raciocínio, à mercê de qualquer engenhoca

tecnicamente possível, por mais mortífera que seja (ARENDT, 2001, p. 11).

Como dado histórico, pode-se retirar inicialmente da escola de Frankfurt, pelos

raciocínios de Habermas e Marcuse, as preocupações sobre a Tecnologia e as consequências

sociais inerentes a seu desenvolvimento.

Herbert Marcuse, um dos integrantes da mencionada escola, por meio de sua Teoria

Crítica, em seu livro “A Ideologia da Sociedade Industrial” indicava o eventual destino da

humanidade vinculando Tecnologia à ferramenta repressora de dominação humana:

Nessa sociedade [industrial], o aparato produtivo tende a tornar-se totalitário no

quanto determina não apenas as oscilações, habilidades e atitudes socialmente

necessárias, mas também as necessidades e aspirações individuais.

[...]

A tecnologia serve para instituir formas novas, mais eficazes e mais agradáveis de

controle social e coesão social (MARCUSE, 1982, p. 18).

Em tom dialético, confrontando “verdade” e “ser” (“...aquilo que é não poder ser

verdadeiro”), o mesmo autor sentencia: “O universo totalitário da racionalidade tecnológica é

a mais recente transmutação da idéia de Razão” (MARCUSE, 1982, p. 125).

Se esses raciocínios ainda não forem suficientes para demonstrar o temor esperado por

alguns filósofos do pós-guerra, interessante, por fim, observar as palavras de mais um dos

integrantes da escola de Frankfurt.

Em 1968, Jürgen Habermas, afirmara: “Hoje, a dominação eterniza-se e amplia-se não

só mediante a tecnologia; mas como tecnologia; e esta proporciona a grande legitimação ao

poder político expansivo, que assume em si todas as esferas da cultura” (HABERMAS, 1968,

p. 49).

Em contraste com os destacados raciocínios, começaram a surgir novas perspectivas

sociais devido à Tecnologia. Pode-se dizer que ocorreu uma inflexão ou, ao menos, uma

percepção menos pessimista ou alarmista tratando do tema com base, principalmente, no

advento da Internet.

Pode-se aceitar a opinião de que a Economia Internacional também possui fases ou

ordens

em sua recente história. Coincidência ou não, a visão da Economia, para fins

didáticos, também se dá pela divisão de períodos ou ordens, como leciona E. C. Fernandes.

Segundo este último autor (2001, p. 143-145), hoje se constata uma Quinta Ordem Econômica

pelo predomínio das grandes corporações privadas ocidentais, marcada pela

transnacionalização da economia e consequente enfraquecimento dos Estados que perdem o

controle sobre a expansão do comércio internacional. Resultado do processo evolutivo, a

Internet não é exceção frente ao desenvolvimento tecnológico.

A Quarta Ordem Econômica teria tido início com o final da Segunda Guerra Mundial

e posteriormente com a criação do Banco Mundial, o Fundo Monetário Internacional (FMI) e

o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), desenhando-se o Sistema de Bretton

Woods. Para sintetizar esta Quarta Ordem Econômica, o autor escreve:

Modernamente entendida: a primeira ordem compreenderia o período desde a Era dos Descobrimentos até a

Revolução Industrial; na segunda ordem a Tecnologia passa a influenciar e, muitas vezes, dita a política de

condução do comércio internacional – período de produção industrial e aumento da oferta de produtos levando

ao expansionismo e à eclosão da Primeira Guerra Mundial; a terceira ordem compreende o período entre

Guerras Mundiais, desenvolvendo-se a teoria de Maynardes Keynes pela intervenção estatal e pela construção

do bem-estar social (E. C. FERNANDES, 2001, p. 143-144).

No mundo bipolarizado que nasceu a partir de 1945, a batalha pela supremacia

ideológica foi travada no campo da tecnologia. Vultosos investimentos foram feitos,

tanto do lado ocidental como do lado soviético, no desenvolvimento tecnológico,

que tomava a preferencial dos campos da comunicações e transportes. A chamada

Guerra nas Estrelas foi marcada pela competição entre veículos (foguetes e

espaçonaves) e meios eletrônicos, magnéticos e ondas de comunicação.

Conveniente e importante notar que esse desenfreado desenvolvimento tecnológico

orientou-se, quase sempre, por medidas de caráter militar. A partir daí, as conquistas

e os descobrimentos foram implementados na campo da economia e do comércio

exterior dos Estados e internacional (E. C. FERNANDES, 2001, p. 144).

Nos últimos vinte anos, contudo, alguns autores começam a estudar a sociedade e a

Tecnologia tendo-se em conta as redes de informação e comunicação.

Por exemplo, Levy (1999, p. 11), dada a observação da nova cultura que surge,

entende que “estamos vivendo a abertura de um novo espaço de comunicação, e cabe apenas a

nós explorar as potencialidades mais positivas deste espaço nos planos econômico, político,

cultural e humano”.

Outro autor a mencionar é Castells que percebe: “ Nossas sociedades estão cada vez

mais estruturadas em uma posição bipolar entre a Rede e o Ser”. (A Sociedade em rede...,

2002, p. 41).

Deve-se ter em mente que a Tecnologia estava anteriormente vinculada à cultura

expansionista, de dominação, trazendo em seu bojo a ameaça militar tecnológica dentro de

uma sociedade mecanizada. Agora vive-se em um período tecnológico relacionado não

apenas às máquinas, mas principalmente às informações por elas geradas as quais trafegam

sem fronteiras, sem domínio exclusivo, cujo curso significa disseminação de ideias, a

revelação do não institucionalizado; do compartilhamento instantâneo do conhecimento;

enfim, da liberdade da informação humana. Nesse contexto, o estudioso espanhol discorre

sobre o “Capitaismo Informacional”.

Em síntese:

No novo modo informacional de desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se

na tecnologia de geração de conhecimentos, de processamento da informação e de

comunicação de símbolos. Na verdade, conhecimento e informação são elementos

cruciais em todos os modos de desenvolvimento, visto que o processo produtivo

sempre se baseia em algum grau de conhecimento e no processamento da

informação. Contudo, o que é específico ao modo informacional de

desenvolvimento é a ação de conhecimento sobre os próprios conhecimentos como

principal fonte de produtividade.

[...]

Entretanto, o fator histórico mais decisivo para a aceleração, encaminhamento e

formação do paradigma da tecnologia da informação e para a indução de suas

conseqüentes formas sociais foi/é o processo de reestruturação capitalista,

empreendido desde os anos 80, de modo que o novo sistema econômico e

tecnológico pode ser adequadamente caracterizado como capitalismo informacional

(CASTELLS, 2002, p. 53-55).

Com efeito, ao findar a primeira década deste século, não mais se pode considerar o

uso da Tecnologia timbrado pelo tom apenas pessimista ou “apocalíptico” (mas

contemporaneamente pouco apodítico). O alerta foi feito, mas a utilização e o controle da

informação estão sendo divididos entre países e pessoas, entre o privado

e o público,

principalmente quando se trata da rede de informações – a Internet.

Talvez o velho medo do “novo” ainda esteja presente. Mas considera-se que os

benefícios e avanços tecnológicos são reais. Novas fronteiras estão sendo demarcadas com

suporte na Tecnologia, menos mecanizada e mais informacional-democrática, com esperanças

renovadas nas áreas médicas, ambientais, sociais

, com relevância em diferentes áreas do

Perlingieri (2002, p. 55-56) alerta: “Há que se superar, de qualquer modo, a mentalidade pela qual o Direito

Privado é liberdade de cada um de cuidar, por vezes arbitrariamente, dos próprios interesses, enquanto que o

Direito Público, manifestação de autoridade e de soberania, dispõe de estruturas e serviços sociais para

permitir ao interesse privado a sua livre e efetiva atuação”.

Souza Santos (2000, p. 89-94) ao abrir um item de estudo, de pronto, já destaca:

“Todas as ciências são ciências sociais

A transformação da natureza num artefacto global, graças à imprudente produção-destruição tecnológica, e a

crítica epistemológica do etnocentrismo e androcentrismo da ciência moderna, convergem na conclusão de que

a natureza é a segunda natureza da sociedade e que, inversamente, não há uma natureza humana porque toda a

natureza é humana. Assim sendo, todo o conhecimento científico natural é científico social. Este passo

epistemológico é um dos mais decisivos na transição paradigmática que estamos a atravessar. É também

um passo particularmente difícil.

[...]

Os últimos desenvolvimentos da física e na biologia, [...] parecem apontar nesta direção, ainda que eles

próprios considerem ter muito pouco que ver com a crítica feminista ou pós-moderna da ciência. [...] As

características da auto-organização, do metabolismo e da auto-reprodução, antes consideradas

específicas dos seres vivos, são hoje atribuídas aos sistemas pré-celulares de moléculas. E, quer num quer

noutros, reconhecem-se propriedades e comportamentos antes considerados específicos dos seres humanos e

das relações sociais. Todas as teorias recentes que mencionei introduzem na matéria os conceitos de

historicidade e de progresso, de liberdade, de autodeterminação e até de consciência que antes o homem

e a mulher tinham reservado para si.

[...]

Que os modelos explicativos das ciências sociais vêm subjacendo ao desenvolvimento das ciências

naturais nas últimas décadas prova-se, além do mais, pela facilidade com as teorias físico-naturais, uma

vez formuladas no seu domínio específico, se aplicam ao domínio social. [...] É como se a máxima de

Durkheim se tivesse invertido e em vez de serem os fenômenos sociais a ser estudados como se fossem

fenômenos naturais, serem os fenômenos naturais a serem estudados como se fossem fenômenos sociais.

A superação da dicotomia ciências naturais/ciências sociais tende assim a revalorizar os ‘estudos

humanísticos’. Mas esta revalorização não ocorrerá sem que as humanidades sejam, elas também,

profundamente transformada. [...] O gueto a que as humanidades se remeteram foi em parte uma estratégia

defensiva contra o assédio das ciências sociais, armadas do caráter cientista triunfalmente brandido. Mas

também foi o produto do esvaziamento que sofreram em face da ocupação do seu espaço pelo modelo

cientista. Foi assim [...] nos estudos jurídicos com a ciência pura do Direito e a dogmática jurídica[...] os

estudos humanísticos decidiram, de modo geral, ignorar as relações e os processos sociais responsáveis pela

auto-atribuição da qualidade do autor [...] em suma, pela distribuição social das boas razões.

[...]

Quando estas intertextualidades se tornarem auto-reflexivas e conscientes de que constituem relações ou

processos sociais cristalizados [...] podem então transformar-se em projetos locais emancipatórios de um

conhecimento, da nanotecnologia à governança eletrônica (expectativa de relação cidadão-

estado mais eficiente, próxima e solícita), das polêmicas pesquisas com células-tronco à

transgenia, da “blogosfera” pública internacional ao acesso dos bens privados de consumo

aceitos em um ambiente socioeconômico adequado.

3.1 A TECNOLOGIA COM O ADVENTO DA INTERNET E SUA INFLUÊNCIA

SOCIAL

Novos processos comerciais e produtivos estão surgindo. A Tecnologia oferece

diferentes formas de convivência e o relacionamento comercial também experimenta outras

alternativas para possibilitar, em particular, o consumo, carreando novas formas de contato

entre as pessoas, exigindo a análise do ordenamento jurídico de diferentes países, bem como

diferentes formas de abordagem mercadológica, conhecimentos ligados à cultura, ao

comportamento social e à informática.

Alguns autores chegam a considerar a existência de uma Quarta Época, Pós-

Modernidade, como, por exemplo, o filósofo alemão, professor da Universidade Livre de

Berlim, Klaus Adomeit (2001, p. 13):

Quando uma época caracteriza a si mesma de nova, não significa aqui que há pouca

superestimação. Algumas épocas anteriores poderiam ter parecido novas aos antigos

contemporâneos. Além disso a prática tripartição Antigüidade/Idade

Média/Modernidade propicia aos séculos futuros, pouca chance a uma época, se

vista como período próprio, de receber um nome apropriado. Uma ascensão a

“novo” só existe na linguagem da publicidade. Talvez já vivamos, sem saber,

numa quarta época, ou seja, a do computador (grifos nossos).

Aqui situa-se, portanto, o objeto de estudo: a contratação e a comercialização com

base na rede mundial de computadores, a respectiva segurança jurídica e os impactos

socioeconômicos envolvidos.

Feita esta observação, passa-se à abordagem eminentemente tecnológica

correspondente ao presente estudo, mencionando-se algumas novas searas ligadas ao Direito e

ao mundo digital.

conhecimento pós-moderno indiviso” (grifos nossos).

3.1.1 A Internet, Second life e o ambiente socioeconômico

Hoje é notória a difusão da Internet.

Nascida na década de 1960 para ter uma função militar, a Internet posteriormente

ganharia um perfil acadêmico e mais tarde, utilização comercial.

Interligava, originalmente, laboratórios de pesquisa e se chamava ARPAnet (ARPA:

Advanced Research Projects Agency - Agência de Projetos para Pesquisas Avançadas). Era

uma rede do Departamento de Defesa norte-americano, cujo conceito central era o de ser uma

rede em que todos os pontos se equivaleriam e em que não haveria um comando central.

Assim, se “B” deixasse de funcionar, “A” e “C” poderiam continuar a se comunicar. Por isso

que hoje não há um único lugar que “governa” a lnternet.

O nome “Internet”, propriamente dito, surgiu bem mais tarde, quando a tecnologia da

ARPAnet passou a ser usada para conectar universidades e laboratórios, primeiro nos Estados

Unidos da América do Norte (EUA) e depois em outros países.

Atualmente, a Internet é constituída por redes em todo o mundo e que têm em comum,

basicamente, os protocolos TCP/IP (Transmission Control Protocol e lnternet Protocol), os

quais permitem que elas se comuniquem, numa “linguagem” comum entre computadores que

integram a grande rede.

Como não há um único órgão centralizador para coordenar o desenvolvimento global

da Internet, existem organismos internacionais que estabelecem padrões e fomentam

discussões. Um destes organismos é o ISOC - Internet Society

, sediado nos EUA.

Em 1987, pela primeira vez, liberou-se seu uso comercial nos EUA, mas foi apenas

em 1992 que a rede tomou impulso quando começaram a surgir, naquele país, várias empresas

provedoras de acesso à lnternet.

No Brasil, a exploração comercial da rede em 1995 se estabeleceu por meio de Nota

Conjunta de junho de 1995, que previa intenções e regras, visando à introdução da Internet no

país e a sua inserção na era da Informática.

Cabe destacar, desse documento, os itens iniciais gerais que diziam respeito aos

primeiros passos para a estruturação da Internet no Brasil:

Nota Conjunta (junho de 1995)

O Ministério das Comunicações (MC) e o Ministério da Ciência e Tecnologia

(MCT), tendo em vista a necessidade de informar à Sociedade a respeito da

introdução da Internet no Brasil, vêm a público prestar os seguintes esclarecimentos.

Ver Internet Society. Padrões da Internet. http://www.isoc.org/. Acesso em 13 out. 2009.

1. Aspectos Gerais

1.1 O Governo considera de importância estratégica para o País tornar a Internet

disponível a toda a Sociedade, com vistas à inserção do Brasil na Era da Informação.

1.2 O provimento de serviços comerciais Internet ao público em geral deve ser

realizado, preferencialmente, pela iniciativa privada.

1.3 O Governo estimulará o surgimento no País de provedores privados de serviços

Internet, de portes variados, ofertando ampla gama de opções e facilidades, visando

ao atendimento das necessidades dos diversos segmentos da Sociedade.

1.4 A participação das empresas e orgãos públicos no provimento de serviços

Internet dar-se-á de forma complementar à participação da iniciativa privada, e

limitar-se-á às situações onde seja necessária a presença do setor público para

estimular ou induzir o surgimento de provedores e usuários.

Merece destaque ainda a criação da World Wide Web (WWW) (Teia de Alcance

Mundial) que possibilitou a fácil navegação pela Internet por meio do sistema hipertexto.

Atualmente é duvidoso pensar que a Internet seja apenas uma ferramenta de

comunicação, para troca de informações. Pode-se dizer que a Internet serve de base para as

mais diversas atividades sociais. Hoje se vive em um mundo real, e ao mesmo tempo se tem

uma representação paralela por meio do mundo digital.

A Rede está se tornando palco onde várias relações jurídicas estão se realizando. A

seguir, alguns breves exemplos:

1) Por intermédio do Second Life

(jogo, simulador, rede social ou comercial), existe a

contratação de “pessoas reais” em um ambiente digital para que, posteriormente, tais pessoas

desenvolvam trabalho no “mundo real”. Dentro do ambiente virtual, avatares

contratam

outros avatares que na realidade (frise-se) redundarão em contratos reais de trabalho,

conforme noticia a Revista Exame Informática

(2007):

Empresas vão contratar a partir do Second Life

A agência interactiva TMP Worldwide, especializada em recrutamento, vai permitir

que as empresas realizem feiras de emprego e entrevistem potenciais novos

funcionários no espaço da agência no mundo virtual do Second Life. Second Life

tem mais de três milhões de perfis de utilizadores registados, bem como sua própria

economia e moeda. Dezenas de empresas criaram aí representações, incluindo a

Reuters, IBM e General Motors, na expectativa de se promoverem entre

cibernautas.

Mas a TMP é a primeira empresa a definir um serviço de recrutamento real no

Second Life, disse, à agência Reuters, Louis Vong, vice-presidente de estratégia

interactiva da empresa. Até agora, recrutamento no mundo virtual era limitado

apenas a vagas de empregos também virtuais.

«Muitas empresas gastam dinheiro em feiras de empregos em centros de

Ver Zacon, Histórico da Internet em http://www.zakon.org/robert/internet/timeline/. Acesso em 13 out. 2009.

Ver Second Life em http://secondlife.com/?v=1. Acesso em 13 out. 2009.

Avatar é a representação gráfica de um usuário em um ambiente virtual.

http://secondlife.com/whatis/avatar.php . Acesso em 24 abr.2008.

Disponível em: http://exameinformatica.clix.pt/noticias/mercados/214715.html. Acesso em:1º jun. 2008.

convenções ou em hotéis», disse Vong. «Estamos a dizer que podemos fazer tudo

isso no Second Life.» A área da TMP dentro do mundo virtual permitirá que

clientes façam eventos de recrutamento e construam réplicas virtuais dos seus

escritórios.

O avatar de um recrutador real entrevistará avatares de candidatos usando a

tecnologia de mensagens instantâneas. A TMP informou que vai fazer análises

dos candidatos antes de marcar entrevistas para ter certeza de que as pessoas

são quem elas dizem que são.

«Com esta estratégia, a empresa recebe currículos reais, bem como endereços

de e-mail e a hipótese de promover a sua marca entre uma audiência

sofisticada de cibernautas com idades entre os 18 e os 44 anos», informou a

TMP (grifos nossos).

Souza (2009, p. 334-335) em sua obra “Lesão nos contratos eletrônicos na Sociedade

da Informação” tece um panorama jurídico bastante interessante acerca do Second Life:

A nova interatividade do jogo permite uma extensão dos interesses da corriqueira

realidade consubstanciada em atividades cibernéticas. Dada a potencialidade de

conversão do dinheiro virtual em dinheiro real, bem como por envolver dados

bancários das pessoas, permite ela a aquisição de bens de relevante interesse,

merecedor de tutela jurídica pelo nosso ordenamento,

[...]

Evidentemente, a problemática ganha contornos de maior gravidade, já que não só

as relações jurídicas lícitas deverão ser tuteladas, como os negócios virtuais, as

aquisições de bens ou serviços

, como também a possibilidade de ilicitude, já que o

furto do personagem virtual, o uso do nome virtual indevidamente, as ofensas a

terceiros, por injúria, calúnia ou difamação, dentre outros, terão, inevitavelmente,

uma repercussão nas diversas áreas do direito, tanto no civil, comercial, penal como

no tributário. O ambiente eletrônico poderá, ainda, permitir a troca e livre

circulação de riquezas, em que facilmente desponta a necessidade de um novo

Direito relativo à Sociedade da Informação, com características próprias e

autônomas, em que pese o seu caráter multidisciplinar (grifos nossos).

Instigante é a sugestão do último autor para solucionar os conflitos surgidos no

Second Life: “criação de um tribunal virtual no próprio ambiente, com especialidade de sua

atuação [...] na medida em que teria este celeridade e a eficácia necessária para a solução

daqueles conflitos, sem negar a realidade virtual e suas necessidades peculiares” (SOUZA,

2009, p. 337). Pela proposta efetuada, nota-se a opção pela via da mediação e arbitragem,

denotando o alijamento do regramento institucional não virtual pelo virtual e assim o autor

justifica: “Explicamos. Se adotarmos a referência origem de que o Second Life será um

mundo totalmente paralelo e autônomo, teremos, inevitavelmente, que aceitar uma nova

O autor noticia em nota de rodapé n. 4, p. 334 que o Ministério de Justiça de Portugal criou, recentemente, o

Centro de Mediação de Conflitos no Second Life, chamado de e-Justice Centre – centro de mediação e

arbitragem desenvolvido para o mundo virtual tridimensional, criado em cooperação com a Universidade de

Aveiro e a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

estrutura normativa, com referências próprias de regulamentação [...]” (SOUZA, 2009, p.

338). Os raciocínios acima remetem, novamente, às palavras de Carnelutti sobre a morte e a

consequente renúncia do Direito positivado ou institucionalizado...

Mas, nesse caso, poder-se-ia invocar os princípios “da equivalência funcional dos atos

jurídicos produzidos por meios eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais” e “da

inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e contratos” os quais serão vistos em

linhas posteriores. Grosso modo, destes dois princípios pode-se inferir que não há distinção

entre a consequência dos atos por meio eletrônico e não eletrônico, assim como deve-se

aceitar que o Direito “tradicional” não deverá sofrer abalos ao se tratar de obrigações e

contratos, sendo aqui mencionadas as obrigações em todos os âmbitos (civil, penal,

administrativo, etc.).

Acredita-se que o foco da questão diga respeito à responsabilidade atribuída ao criador

do avatar e as relações jurídicas surgidas no ambiente virtual em razão da criatura. Esse elo

entre criador e criatura é que irá definir o julgamento “para o” (e não “no”) ambiente virtual.

Questiona-se, por exemplo, se uma compra de um determinado produto por um avatar no

Second Life teria o mesmo tratamento jurídico conferido a um consumidor pela Internet.

Com efeito, é impressionante constatar um mundo novo “jurídico-eletrônico” que se

descortina em razão de apenas um jogo ou simulador eletrônico. De fato, os conceitos de bens

corpóreos ou incorpóreos poderão (ou não?) ser reavaliados.

Acerca da avaliação sobre a utilidade das coisas incorpóreas, ensina Perlingieri (2002,

p. 238):

As coisas corpóreas – em si abstratamente úteis ao homem – são sempre bens

jurídicos mesmo quando não sejam objeto atual de direitos, já que são sempre

idôneas para sê-lo.

[...]

Para as coisas incorpóreas (e é o caso da informação), ao revés, é necessário, em

concreto, verificar se elas têm uma utilidade social e são juridicamente merecedoras

de tutela. Esta utilidade social é medida pela presença de um interesse de um

sujeito determinado na coisa ou de interesses (ou melhor, de globais ordens de

interesses) de terceiros ou da comunidade em sentido amplo (grifos nossos).

Mas como efetuar ilações frente aos avatares, uma vez que são “figuras” ou

personagens que agregam, por si sós, valores não apenas econômicos, mas morais,

psicológicos, de estilo de vida? Tais avatares representam a projeção quase perfeita dos

valores de uma pessoa em um objeto eletrônico. Importante mencionar que tais valores são

compartilhados por toda a comunidade no ambiente virtual e não reflete, apenas, a

autoimagem do jogador introspectivamente. Efetivamente o Second Life é uma representação

digital que merece o disciplinamento jurídico em todas as suas atividades.

2) Um fato reforça a questão que algo virtual também pode ser considerado um ativo.

Uma disputa de terra virtual no Second Life será resolvida na Corte Federal Americana, como

informa Cheng

(2007):

Um jogador, advogado da Pensilvânia, alega que comprou, por meio de leilão virtual

da própria empresa (Linden Lab) terras virtuais que valeriam milhares de dólares. Segundo a

empresa, o jogador se apropriara das terras de modo irregular. O que interessa registrar nesse

exemplo, somente, é a dimensão e a instância que este tipo de relação social está atingindo,

tomando espaço decisório em uma Corte Federal norte-americana.

3) Trabalhar jogando: Um documentário mostra a existência de “fábricas” de

jogadores de games na China. O objetivo é obter “ativos” virtuais, como terras, avatares,

prêmios e outros, para venda por valores reais. Os jogadores profissionais são contratados

para trabalharem doze horas por dia.

Existe uma estimativa do New York Times como mostra a resportagem de Barboza

(2005), de que esta indústria empregue mais de cem mil trabalhadores remunerados por até

250 dólares mensais. Imagine-se o impacto no meio social resultante do deslocamento desta

força de trabalho. Pessoas jovens, em um país comunista, as quais poderiam estar vinculadas a

atividades agrícolas ou industriais, estão sendo atraídas pela Tecnologia para desenvolverem

outras atividades ligadas à “prestação de serviço”.

Neste momento, poderia ser aberto um parêntese para reflexão.

O quadro é emblemático.

De fato, nesse último exemplo pode-se enxergar a expansão e talvez a capacidade de

manutenção do capitalismo pela “ativação dos limites absolutos do capital” tal como destaca

Mészáros, em seu livro: “Para Além do Capital” (2002, p. 226). Defendendo o socialismo, e

sob o ponto de vista marxista, o autor considera:

[...] para se desembaraçar das dificuldades da acumulação e expansão lucrativa, o

capital globalmente competitivo tende a reduzir a um mínimo lucrativo o “tempo

necessário de trabalho” (ou o “custo do trabalho na produção”), e assim

inevitavelmente tende a transformar os trabalhadores em força de trabalho

supérflua.

Disponível em: http://arstechnica.com/tech-policy/news/2007/06/second-life-land-dispute-moves-offline-to-

federal-courtroom.ars. Acesso em: 12 out. 2009.

Disponível em: http://www.nytimes.com/2005/12/09/technology/09gaming.html?

ex=1291784400&en=a723d0f8592dff2e&ei=5090. Acesso em 12 out. 2009.

Mas é verdadeiramente instigante observar tal quadro. Alguns jovens de uma fechada

sociedade formalmente comunista e também oriental, por meio de uma ferramenta

tecnológica de origem ocidental, dedicam-se a atividades que muito estão distantes do objeto

universal do trabalho (na concepção marxista): por exemplo, a terra. Neste caso em particular,

não se poderia ressaltar a nobreza do trabalho realizado, mas sim, a marcante penetração do

trabalho fundado na Tecnologia. Ou seja, fechando-se o parêntese, nota-se a alternativa

oferecida pela Tecnologia frente ao trabalho convencional, uma vez que a estrutura social não

permitiu (ou não possibilitou) o acesso deste grupo de pessoas ao mercado de trabalho

convencional.

Enfim, nos exemplos citados acima podem ser arroladas situações relativas aos

tradicionais campos do Direito do Trabalho, Empresarial, Propriedade Intelectual, dentre

outros.

Frente a essas situações do mundo digital, verifica-se que o Brasil ainda não possui

uma doutrina jurídica dedicada a este último tema, muito embora ainda não se observe um

grande volume de situações judiciais envolvendo tais matérias.

Contudo não há como se esquivar dessa futura realidade judicial, provocada pelo

mundo digital. Mas, com efeito, não se pode ter uma falsa tranquilidade com base em um

raciocínio ingênuo: tratar essas novas situações com fundamento unicamente no Direito

Positivo já existente. Não se pode negar que o atual ordenamento servirá para a doutrina e

para a jurisprudência como ponto de reflexão. Mas, com certeza, será necessário encontrar

novos elementos advindos dessa seara eletrônica e tecnológica.

3.1.2 As ameaças na Internet do meio digital

O comércio eletrônico está no seio do ambiente digital que, por sua vez, sofre

constantes ameaças eletrônicas. No trato da segurança jurídica, cumpre expor algumas

informações, embora breves, acerca da segurança e das ameaças conhecidas do mundo digital.

Poderiam ser arroladas aqui diversas espécies de ameaças ou pragas eletrônicas.

Porém, como já dito, o escopo deste estudo não é observar a segurança técnica dos meios

informáticos, mas, de qualquer modo, algumas linhas devem ser traçadas com base

principalmente na Cartilha de Segurança proposta pelo Comitê Gestor da Internet do Brasil

dado que tais ameaças fazem parte do meio eletrônico e, também, do Comércio Eletrônico.

3.1.2.1 Os Hackers ou Crackers

Inicialmente os hackers foram classificados como pessoas que invadiam e capturavam

informações de computadores de terceiros. Hoje a literatura ligada à informática considera

que os responsáveis por atitudes maliciosas e criminosas são, verdadeiramente, os crackers,

sendo que os hackers teriam como tarefa principal a verificação de debilidades dos sistemas

de informática para apontar soluções.

A invasão de um determinado computador pode acarretar diversos problemas como o

comprometimento do hardware, o monitoramento e a captura de informações, senhas, enfim,

uma infinidade de situações.

O episódio mais conhecido envolvendo um cracker foi a de Kevin Mitnick, em 1995,

quando invadiu a empresa pioneira na produção americana de computadores, a Digital

Equipment Corporation, hoje nas mãos da Hewlett-Packard. Mitnick, mais tarde, foi preso em

razão de uma armadilha criada por um especialista em segurança de sistemas que teve seu

equipamento invadido. O criminoso ficou detido por cinco anos e hoje é consultor, confere

palestras e já escreveu alguns livros acerca de segurança na rede de computadores.

Interessantes são algumas de suas palavras acerca de segurança:

Pense em uma autoridade de um presídio que contrata um especialista para estudar

os procedimentos de segurança de uma instituição, preocupada com qualquer falha

que possa permitir a fuga de um detento. Uma empresa segue essa mesma linha de

pensamento quando contrata uma empresa de segurança para testar a

inviolabilidade de seu site web e de sua rede de computadores, observando se os

atacantes contratados são capazes de descobrir uma maneira de acessar dados

confidenciais, entrar em áreas de acesso restrito ao escritório ou encontrar falhas de

segurança que poderia pôr a empresa em risco.

Conteúdo disponível em: http://cartilha.cert.br/. Acesso em: 13 out. 2009.

O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) foi criado pela Portaria Interministerial nº 147, de 31 de maio

de 1995 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar

todas as iniciativas de serviços Internet no país, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a disseminação

dos serviços ofertados.

Composto por membros do governo, do setor empresarial, do terceiro setor e da comunidade acadêmica, o

CGI.br representa um modelo de governança na Internet pioneiro no que diz respeito à efetivação da

participação da sociedade nas decisões envolvendo a implantação, administração e uso da rede. Com base nos

princípios de multilateralidade, transparência e democracia, desde julho de 2004 o CGI.br elege

democraticamente seus representantes da sociedade civil para participar das deliberações e debater prioridades

para a internet, junto com o governo.

Para pessoas da área de segurança esses são os chamados testes de penetração – ou,

no jargão, ‘pen tests’. Os funcionários das empresas de segurança que conduzem

esses testes são ex-hackers [no livro são chamados de hackers black-hats ou os

crackers].

[...]

Qualquer empresa que solicite um pen test e nutra a expectativa de que os

resultados confirme que sua segurança está intacta e impecável vai se decepcionar

(MITNICK, A arte de invadir, 2006, p. 99).

Em razão do exposto pelo especialista, nenhum sistema de informática está isento de

ameças eletrônicas.

3.1.2.2 Vírus de informática e Worms

Da cartilha do Comitê Gestor da Internet do Brasil, acerca de “vírus

” se extrai:

Vírus: Programa ou parte de um programa de computador, normalmente malicioso,

que se propaga infectando, isto é, inserindo cópias de si mesmo e se tornando parte

de outros programas e arquivos de um computador. O vírus depende da execução

do programa ou arquivo hospedeiro para que possa se tornar ativo e dar

continuidade ao processo de infecção.

E sobre worms

Worm: Programa capaz de se propagar automaticamente através de redes, enviando

cópias de si mesmo de computador para computador. Diferente do vírus, o worm

não embute cópias de si mesmo em outros programas ou arquivos e não necessita

ser explicitamente executado para se propagar. Sua propagação se dá através da

exploração de vulnerabilidades existentes ou falhas na configuração de softwares

instalados em computadores.

Estas pragas eletrônicas significam grande preocupação não apenas para as

corporações, mas também para qualquer usuário de computador pessoal. Hoje são gastos

muitos recursos para impedir a propagação dessas ameaças. O comércio eletrônico é base

muitas vezes para a propagação deste tipo de praga, uma vez que os crackers utilizam e-mails

falsos com vírus embutidos simulados para atendimento pós-venda.

3.1.2.3 Os Spywares e Keyloggers

Disponível em: http://cartilha.cert.br/glossario/#u. Acesso em: 23 agost. 2009.

Disponível em: http://cartilha.cert.br/glossario/#w. Acesso em 23 agost. 2009. Worms – “vermes” em inglês

Spywares são softwares que têm por objetivo monitorar computadores alheios. São

programas espiões que conseguem monitorar todas as operações da máquina de um

determinado usuário. Já os keyloggers monitoram o que foi digitado no teclado do

computador, sendo que ambos, são capazes de identificar senhas de computador, de cartões de

crédito ou bancárias pela Internet, além de repassarem para terceiros, outras informações que

sejam digitadas pelo usuário.

3.1.2.4 Os Spams, Hoacks (boatos) e Trojans horses (ou cavalos de Troia)

Os Spams

normalmente servem para fazer circular pela Internet publicidade gratuita

e, na maioria das vezes, não desejada. Regra geral são inofensivos, mas podem comprometer

os equipamentos de informática pelo excesso de mensagens enviadas ao correio eletrônico do

usuário.

Spam: Termo usado para se referir aos e-mails não solicitados, que geralmente são

enviados para um grande número de pessoas. Quando o conteúdo é exclusivamente

comercial, este tipo de mensagem também é referenciada como UCE (do Inglês

Unsolicited Commercial E-mail).

Boato: E-mail que possui conteúdo alarmante ou falso e que, geralmente, tem como

remetente ou aponta como autora da mensagem alguma instituição, empresa

importante ou órgão governamental. Através de uma leitura minuciosa deste tipo de

e-mail, normalmente, é possível identificar em seu conteúdo mensagens absurdas e

muitas vezes sem sentido.

Trojan ou cavalo de Troia: Programa, normalmente recebido como um "presente"

(por exemplo, cartão virtual, álbum de fotos, protetor de tela, jogo, etc), que além

de executar funções para as quais foi aparentemente projetado, também executa

outras funções normalmente maliciosas e sem o conhecimento do usuário.

Interessante notar que normalmente os hoacks se propagam mediante pedido de

repasse de e-mails, mas, na realidade, buscam o catálogo dos e-mails do usuário.

Todos esses programas de informática como vírus, spywares, worms, keyloggers,

também são chamados de malwares que é a abreviatura de malicious softwares em inglês.

Um dos malwares a destacar é o cavalo de Troia já mencionado. Tal programa foi

ferramenta de atividade supostamente criminosa descoberta na Operação “Pegasus”. O

Superior Tribunal de Justiça

(Habeas Corpus 53.062/GO, Relator: Ministro Gilson Dipp), e,

posteriormente, o Supremo Tribunal Federal denegaram os pedidos de habeas corpus

Disponível em: http://cartilha.cert.br/glossario/. Acesso em: 23 agost. 2009.

Abreviatura para “spiced ham”, presunto condimentado em inglês.

As informações relacionadas aos julgados estão detalhadas na lista de “REFERÊNCIAS” ao final deste

trabalho.

impetrados por um dos envolvidos. Abaixo a ementa:

CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. QUADRILHA. VIOLAÇÃO DE

SIGILO BANCÁRIO. FRAUDES POR MEIO DA INTERNET. PROGRAMA

TROJAN. OPERAÇÃO PÉGASUS. PRISÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE

CONCRETA DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DA

CUSTÓDIA DEMONSTRADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS

AUTORIZADORES. ORDEM DENEGADA.

Hipótese na qual o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de furto

qualificado, formação de quadrilha e violação de sigilo bancário, pois seria um dos

chefes de grupo hierarquicamente organizado com o fim de praticar fraudes por

meio da Internet, concernentes na subtração de valores de contas bancárias, em

detrimento de diversas vítimas e instituições financeiras, entre elas a Caixa

Econômica Federal, a partir da utilização de programa de computador denominado

TROJAN.

Não há ilegalidade na decretação da custódia cautelar do paciente, tampouco no

acórdão confirmatório da segregação, pois a fundamentação encontra amparo nos

termos do art. 312 do Código de Processo Penal e na jurisprudência dominante.

As peculiaridades concretas das práticas supostamente criminosas e o posto do

acusado na quadrilha revelam que a sua liberdade poderia ensejar, facilmente, a

reiteração da atividade delitiva, indicando a necessidade de manutenção da custódia

cautelar.

As eventuais fraudes podem ser perpetradas na privacidade da residência, do

escritórios ou, sem muita dificuldade, em qualquer lugar em que se possa ter acesso

à rede mundial de computadores.

A real possibilidade de reiteração criminosa, constatada pelas evidências concretas

do caso em tela, é suficiente para fundamentar a segregação do paciente para

garantia da ordem pública.

Ordem denegada.

O que se nota é que essas ameaças eletrônicas normalmente são propagadas por meio

de sites inseguros, endereços eletrônicos falsos, baixa de arquivos, e-mails e links infectados,

exigindo-se, na maioria das vezes, a ação do próprio usuário para comprometer seu

computador.

De qualquer modo, no Código Penal Brasileiro, aliás, Decreto-lei de 1940

, ainda não

estão tipificadas condutas criminosas acerca dos temas neste item tratados. Contudo existe

razoável preocupação do legislador brasileiro em tratar pontualmente dos assuntos relativos

aos crimes de informática, não obstante a inexistência de dispositivos penais expressos

necessários para tipificar condutas criminosas, exigência do princípio da reserva legal, ou,

nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, traduzido

no art. 1º do mencionado diploma

legal.

Embora a Parte Geral do Código Penal tenha recebido nova redação em razão das Leis n. 7.209/84, 9.714/98,

dentre outras, a Parte Especial, que qualifica as condutas criminosas, não foi reformulada para receber tais

dispositivos relativos aos crimes de informática.

Para acompanhar os assuntos relativos aos crimes de informática, observar o endereço eletrônico:

http://www2.camara.gov.br/fiquePorDentro/temasanteriores/crimes_virtuais/projetos-de-lei-e-outras-

proposicoes. Acesso em: 13 out. 2009.

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

4 CONCEITO DE CONTRATO E SEUS PRINCÍPIOS

4.1 CONCEITO DE CONTRATO

Não se tem aqui a pretensão de se determinar novos conceitos acerca de contrato. A

doutrina é farta e seus aspectos ou classificações são inúmeros.

Procura-se, somente, abordar os princípios e conceitos já consagrados sobre tais temas,

mesmo que sobrevivam seus dogmas. O interesse é visitar seus fundamentos, antessalas de

acesso para os assuntos que ora se discute: contratos eletrônicos, suas relações e a respectiva

segurança jurídica.

De qualquer modo, oportunas, didáticas e, por fim, suficientes as linhas que abrem a

obra de Roppo (1988, p. 7):

“Contrato” é um conceito jurídico: uma construção da ciência jurídica elaborada

(além do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de

resumir, designando-os de forma sintética, uma série de princípios e regras de

direito, uma disciplina jurídica complexa. Mas como acontece com todos os

conceitos jurídicos, também o conceito de contrato não pode ser atendido a fundo,

na sua essência íntima, se nos limitarmos a considerá-lo numa dimensão

exclusivamente jurídica – como se tal constituísse uma realidade autónoma, dotada

de autónoma existência nos textos legais e nos livros de direito. Bem pelo contrário,

os conceitos jurídicos – e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato – reflectem

sempre uma realidade exterior a si próprios, uma realidade de interesses, de

relações, de situações económico-sociais, relativamente aos quais cumprem, de

diversas maneiras, uma função instrumental. Daí que, para conhecer

verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos, se torne necessário tomar em

atenta consideração a realidade económica-social que lhe subjaz e da qual ele

representa a tradução científico-jurídica: todas aquelas situações, aquelas relações,

aqueles interesses reais que estão em jogo, onde quer que se fale de “contrato” (o

qual, nesta seqüência, já se nos não afigura identificável com um conceito pura e

exclusivamente jurídico).

Pois bem, antes de se adentrar o estudo dos contratos eletrônicos, impende destacar os

princípios contratuais que regem as relações jurídicas deste quadrante do Direito. Aliás, neste

estudo, todo o conhecimento acerca de obrigações e contratos não deverá ser desprezado,

nomeadamente, os respectivos princípios jurídicos relacionados aos contratos

Tal afirmação se dá em razão do princípio “da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e

contratos” cuja ideia será vista em linhas posteriores.

4.2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

4.2.1 Da autonomia da vontade e a autonomia privada

Roppo (1988, p. 142) considera que: “O princípio da autonomia privada [...] implica

que a vontade das partes deve considerar-se como a principal das fontes de determinação do

regulamento contratual”. Aqui o estudioso entende que é particular a decisão em contratar,

fazendo parte da seara privada do indivíduo, a liberdade em firmar compromissos.

Autonomia da vontade, tecnicamente, portanto, é a liberdade que cada contratante

possui de firmar compromissos perante outrem. No CDC, tal princípio se consubstancia no

art. 6º, II.

Segundo Diniz (2002, p. 32) esse poder de autorregulamentação dos interesses, além

da liberdade de criação do contrato, envolve a liberdade:

a) de contratar ou não contratar, o poder de decidir se e quando estabelecerá com

outro uma relação jurídica contratual;

b) de escolher o outro como contratante, embora tal escolha sofra limitações como

nas hipótese de prestação de serviço público;

c) de fixar o conteúdo dos contratos.

Face a este entendimento, tal autonomia passa a ser privada, limitada, uma vez que

tal poder de decisão está submetido ao interesse social, insculpido no art. 421

do Código

Civil Brasileiro - Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com base nas normas de ordem

pública e nos bons costumes.

Como se sabe, com o atual dirigismo contratual, a liberdade de contratar não é

absoluta, pois tal dirigismo

se manifesta pelas limitações impostas pela ordem pública na

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de

escolha e a igualdade nas contratações;

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

“No início o intervencionismo estatal dar-se-á através da planificação de certas atividades, pela fiscalização e

controle de certos negócios, pela fixação de cotas e preços mínimos. Mas, aos poucos, o intervencionimso

estatal evolui de modo a fomentar a edição de leis limitadoras do poder de auto-regular determinadas clásulas

[...] e determinar o conteúdo de certos contratos, passando a ditar o conteúdo de certos contratos, em atividades

imprescindíveis” (MARQUES, 2006, p. 253).

esfera privada, mediante intervenção do Estado em nome do interesse público.

4.2.2 Do consensualismo

É o princípio segundo o qual “o simples acordo de duas ou mais vontades basta para

gerar o contrato válido, pois, [...], não se exige, em regra, qualquer forma especial para a

formação do vínculo contratual.”. (DINIZ, 2002, p. 36).

Como já dito, o contrato surge pelo acordo de vontades, pela conjunção de interesses

mútuos com respeito a um determinado ordenamento.

Roppo (1988, p. 85) pondera que:

Numa perspectiva realista, o juízo sobre se um contrato se formou ou não, constitui

o resultado de uma qualificação de determinados comportamentos humanos. Por

outras palavras, a formação do contrato consiste num processo, isto é, numa

seqüência de actos e comportamentos humanos, coordenados entre si, segundo um

modelo não já “natural” e “necessário”, mas sim pré-fixado de modo

completamente convencional e arbitrário pelo direito (pelos vários direitos).

Portanto quando não existir qualquer limitação legal, os contratos estarão celebrados,

pelo consenso estabelecido entre as partes.

4.2.3 Da obrigatoriedade da convenção

Tal princípio remonta ao brocado latino pacta sunt servanda, ou seja, o pactuado entre

as partes deve ser cumprido. A ideia de que o contrato faz lei entre as partes se dá em razão do

ingresso da conjunção de vontades no ordenamento jurídico.

Atualmente se pode falar, também, em mitigação da força de tal brocado em

decorrência da Teoria da Imprevisão, de característica intervencionista estatal, a qual,

mediante a cláusula rebus sic stantibus:

impõe-lhe restrições e dá ao juiz, excepcionalmente, um poder de revisão sobre os

atos negociais, havendo desigualdade superveniente das obrigações contratadas e

conseqüente enriquecimento ilícito de um dos contratantes, podendo, ainda decretar

a resolução do contrato (DINIZ, 2002, p. 37).

A referida cláusula está presente nos art. 478 a 480

do Código Civil Brasileiro.

4.2.4 Da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual

Este princípio determina a não extensão da eficácia contratual à obrigação de terceiros

que não participaram de sua pactuação, embora tenham que respeitá-la.

Segundo Marques (2006, p. 218):

A relação contratual nada mais é do que um contato social, um contato na

sociedade que une, vincula pessoas, contato em que necessariamente não se podem

esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuação

conforme a boa-fé e o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten)

obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relações extracontratuais e, muito mais, nas

relações contratuais.

Ao discorrer sobre socialidade do direito e politicidade de seu uso, Dallari (2008, p.

96-97) raciocina:

Segundo o velho brocado latino, ubi ius ibi societas, ubi societas ibi jus

. A

história tem confirmado sempre isso, pois nunca existiu o direito fora da sociedade,

assim como jamais existiu sociedade sem direito. Com efeito, onde houver direito

haverá sociedade e onde houver sociedade haverá direito. O ser humano é

associativo por natureza e assim como não se pode conceber uma pessoa humana

fora de um grupo social, não há também como imaginar uma sociedade concreta

desprovida de direito. Na realidade, os próprios direitos individuais só têm sentido

prático no relacionamento de uns indivíduos com outros, o que exige, logicamente,

o reconhecimento de que os direitos de qualquer pessoa são sempre condicionados

pela circunstância da convivência. Os direitos de cada um não terminam onde

começam os dos outros, pois todos estão inevitavelmente entrelaçados e só

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar

excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e

imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar

retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do

contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua

prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Onde (há) a sociedade, aí (há) o direito (CARLETTI, 2000, p. 269).

existem e podem ser exercidos num meio social (grifos nossos).

Significa dizer que o indivíduo está inserto no meio social, mas também submetido a

condutas que devem respeito a seus próprios contratos e, também, de terceiros. De fato, há

que se refletir se a autonomia de vontades deve ser tratada como dogma

uma vez que sua

eficácia está atrelada aos interesses da coletividade que tem o Estado como disciplinador e

também está sob o julgamento da sociedade em razão da existência dos bons costumes.

4.2.5 Da boa-fé

Este princípio é fundamento de relação contratual, tanto que tal expressão está

cunhada no Código Civil Brasileiro em seu art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, IV, é claro ao determinar que

nulas são as cláusulas contratuais quando: “estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a eqüidade”;

Marques (2006, p. 799) erige a boa-fé como princípio básico, máximo orientador do

CDC, ao lado do princípio da transparência, seu princípio reflexo.

Novos modos de pactuação se desenvolvem rapidamente, mediante contratações

eletrônicas, meios de pagamento, dentre outros, mas a base de todas estas relações continua

sendo a boa-fé, ao lado da confiança, pilares de tais situações. Mesmo tendo-se em conta o

caráter muitas vezes transnacional dos contratos eletrônicos, por exemplo, ainda assim, o

princípio da boa-fé permanece. Aliás, interessante a redação do art. 113 do Código Civil

Brasileiro: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do

lugar de sua celebração.”; ou seja, independentemente do local da celebração dos contratos, a

boa-fé sempre deverá ser respeitada.

Marques (2006, p. 60-64).

4.3 PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO DO CONSUMO

O desenvolvimento social trouxe novas formas de contratação e novos mecanismos de

mercado começam a surgir. A sociedade recepciona vários elementos que a clássica doutrina

contratualista, baseada em seus dogmas, já não consegue emoldurar por completo. Passou-se

de uma filosofia liberal de mercado para uma sociedade vigilante e monitorada pelo Estado

intervencionista. O dirigismo estatal avoca a supremacia do interesse coletivo perante o

individual.

E a relação de consumo está no centro desse palco, manifestada a preocupação em

proteger o cidadão vulnerável, frente às poderosas ferramentas de mercado. Em consequência

desse quadro, princípios consumeristas são agregados, dentre os quais podem ser destacados

os seguintes:

4.3.1 Da confiança

Objetiva proteger a confiança depositada pelo consumidor na relação contratual de

consumo.

Como ensina Marques (2006, p. 281-282):

O CDC institui no Brasil o princípio da proteção da confiança do consumidor. Este

princípio abrange dois aspectos: 1) a proteção da confiança no vínculo contratual,

que dará origem às normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilíbrio

do contrato de consumo, isto é, o equilíbrio das obrigações e deveres de cada parte,

através da proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação sempre

pró-consumidor; 2) a proteção da confiança na prestação contratual, que dará

origem às normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a

adequação do produto ou serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos

oriundos destes produtos e serviços.

Com efeito, ao lado do princípio da boa-fé, é necessária a existência da confiança na

relação de consumo, não obstante os aspectos ligados, por exemplo, aos contratos de adesão,

de massa, hoje presentes na sociedade. Não se pode comparar a pactuação de cunho pessoal,

eminentemente civil, entre indivíduos que previamente se conhecem, e a relação jurídica de

consumo que pode envolver contratos de adesão, fenômenos sociais muito largos em razão da

dimensão e das variadas facetas que um contrato de consumo pode assumir. Manifestação do

princípio da confiança pode ser sentida pela ação do art. 28

do CDC brasileiro, cuja previsão

permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica caso agrida os interesses dos

consumidores.

Como será dito posteriormente, é a partir dessa confiança que se deve exigir segurança

em relação aos contratos eletrônicos. Uma vez convocada, a Tecnologia deve colaborar para

transformar boa-fé e confiança em mecanismos que garantam e assegurem o comércio (não só

eletrônico), resultando na proximidade das pessoas, na troca de informações, saberes e

experiências, alavancando o progresso e o desenvolvimento socioeconômico.

4.3.2 Da proteção estatal

Tal princípio impõe ao Estado o dever de defesa do consumidor.

O Estado, de indesejável intruso na economia liberal

(ou minimamente solicitado),

passa a ser requerido para cumprir suas funções

de proteção ao consumidor. A necessidade

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do

consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos

estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de

insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Interessante constatar que Polanyi (1980, p. 159), após estudar a razão do nascimento e do declínio (segundo

ele) da economia liberal primitiva, com base no chamado laissez-faire (“o qual foi imposto pelo estado [...] e

não era método para atingir alguma coisa, era a coisa a ser atingida”, p. 144), notou:

“Longe de terem sido exploradas, as classes trabalhadoras foram economicamente as vencedoras, e era

obviamente impossível discutir a necessidade de proteção social contra um sistema que beneficiava a todos”.

Código de Defesa do Consumidor

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos

os seguintes princípios:

[...]

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e

desempenho.

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os

seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações

penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de

consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

de proteger o cidadão na relação de consumo é urgente, sob pena de comprometer o próprio

mercado em razão do mecanismo eminentemente capitalista, sem regras, em que o mais forte

economicamente subjuga o mais fraco na corrente social.

Como destaca Comparato (1978, p. 477):

Em 1973, a Comissão das Nações Unidas sobre Direitos do Homem, em sua 29ª

sessão, em Genebra, considerou que todo o consumidor deve gozar de quatro

direitos fundamentais: o direito à segurança; o de ser adequadamente informado

sobre os produtos e os serviços, bem como sobre as condições de venda; o direito

de escolher entre bens alternativos de qualidade satisfatória a preços

razoáveis; e o direito de ser ouvido no processo de decisão governamental

(grifos nossos).

Marques (2006, p. 255) alude ao contrato como ponto de encontro de direitos

fundamentais. Argumenta a autora:

O contrato é o instrumento de circulação das riquezas da sociedade, mas hoje é

também instrumento de proteção dos direitos fundamentais do consumidor,

realização dos paradigmas de qualidade, de segurança, de adequação dos serviços e

produtos no mercado brasileiro. Estes paradigmas concretizam não só a nova ordem

econômica constitucional (art. 170, V, da Constituição Federal), mas também os

mandamentos constitucionais de igualdade entre os desiguais (art. 5º da

Constituição Federal), de liberdade material de pessoas físicas e jurídicas (art. 5º c/c

art. 170, V, da Constituição Federal) e, em especial, da dignidade deste sujeito

como pessoa humana (art. 1º, III, c/c art. 5º, XXXII, da Constituição Federal)

(MARQUES, 2006, p. 258).

De fato, hoje não mais se pode imaginar a proteção do consumidor sem a mínima

proteção estatal.

4.3.3 Da transparência ou da informação

Vinculado ao princípio da confiança, o presente princípio determina que a relação

entre o fornecedor e o consumidor deve, além de ser leal, consubstanciar-se em atitudes que

revelem transparência não apenas no momento da pactuação do contrato, mas em todas sua

etapas, por meio da redação clara de contratos, da publicidade honesta, das informações

objetivas e precisas sobre os produtos a serem fornecidos.

Este princípio pode ser observado

nos art. 4º, caput, 6º, III, 30, 31 e 36 a 38 do CDC,

dentre outros.

4.3.4 Do equilíbrio contratual

Vincula-se à vulnerabilidade do consumidor. Este princípio se destina a suprir a

hipossuficiência dos consumidores nos casos concretos. Na lição de Marques (2006, p. 288):

Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilíbrio,

conteúdo ou eqüidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma. Segundo

Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente estrutural do contrato, é a

dependência genética, condicionada e funcional de pelo menos duas prestações co-

respectivas, é o nexo final, que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos

os seguintes princípios:

[...]

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de

quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

[…]

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de

comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer

veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras,

precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição,

preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à

saúde e segurança dos consumidores.

[...]

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique

como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para

informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à

mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou

parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor

a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros

dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,

explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,

desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial

ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado

essencial do produto ou serviço.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem

as patrocina.

Sinalagma não significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam,

influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é

um modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O papel

preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas

relações de mercado, conduz o ordenamento jurídico controlar mais efetivamente

este sinalagma e, por conseqüência, o equilíbrio contratual.

O art. 51, § 1º do CDC

é exemplo da força deste princípio ao prever os casos de

exagero ou desequilíbrio contratual.

Ainda ao lado dos princípios anteriormente citados, outros podem ser destacados,

conforme enfoque dado pelo professor Efing (2007, p. 91-92), mirando-se basicamente os

mesmos elementos conforme se destaca a seguir.

4.3.5 Da vulnerabilidade do consumidor

Destaque-se o art. 6º, VIII, do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da

prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a

alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências;

Presume-se que todo consumidor é vulnerável, cultural e materialmente, mas nem

todos são considerados hipossuficientes, pois, para tanto, sempre é necessária a análise do

caso concreto. Lembra ainda Efing que a hipossuficiência serve somente como uma das

alternativas para inversão do ônus da prova (EFING, 2007, p. 91).

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos

e serviços que:

[...]

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu

objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato,

o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

4.3.6 Do dever governamental

Relaciona-se com o princípio da proteção estatal apontado acima. Ademais, impõe-se

ao Estado a promoção, a racionalização e melhoria dos serviços públicos (art. 4º, VII, do

CDC

4.3.7 Da garantia de adequação

Diz respeito ao binômio segurança-adequação; significa dizer que os produtos e

serviços devem ser seguros e adequados, correspondendo à legítima expectativa do

consumidor (EFING, 2007, p. 92).

Tal princípio encontra ressonância no art. 6º, I do CDC

4.3.8 Do acesso à justiça

Efing (2007, p. 92) ainda destaca a importância de se estabelecer os meios para que o

consumidor alcance seus direitos. Pode-se encontrar a influência de tal princípio no art. 4º, V;

art.5º, I e IV; art. 6º, VII e VIII todos do CDC

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos

os seguintes princípios:

[...]

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos

e serviços considerados perigosos ou nocivos;

Art. 4º

[...]

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de

produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

[...]

4.4 DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

De extrema importância o estudo da função social do contrato, uma vez que, hoje, na

atual sociedade de consumo, de fato, não mais se pode aceitar a prevalência do liberalismo

econômico do século XIX (na concepção clássica do contrato) em que a vontade das partes

sobrepujava o interesse social, desconsiderando-se o fato de que sempre houve desequilíbrio

entre contratantes.

Interessantes as palavras do prof. Fachin (2003, p. 212, nota de rodapé n. 246) a

respeito: “Quem contrata não avença tão-só com quem pactua. A funcionalização das

titularidades compreende, também, a previsão de função social ínsita ao trânsito jurídico”.

Acerca da função social do contrato, Tartuce (2007, p. 167-168) chega a concluir que:

Por tudo isso, o Código do Consumidor trouxe, como princípio fundamental,

embora implícito, a função social dos contratos, conceito básico para a própria

concepção do contrato de consumo. O objetivo principal da função social dos

negócios é tentar equilibrar uma situação que sempre foi díspar, em que o

consumidor sempre foi vítima das abusividades da outra parte da relação de

consumo.

[...]

essa também é a conclusão a que chega Nelson Nery Jr., para quem a função social

do contrato seria uma cláusula geral à luz do Código de Defesa do Consumidor,

justamente porque não há morte do contrato, mas uma mudança profunda no

suporte do instituto (grifos nossos).

Enfim, resta agora dizer que os já abalados fundamentos do estudo do Direito Civil

(notadamente os contratos) publicizados e constitucionalizados, passam, nesse sentido, a ter

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os

seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

[...]

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à

melhoria do mercado de consumo;

[...]

Art. 6º

[...]

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e

técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no

processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo

as regras ordinárias de experiências;

influência das relações de consumo e, posteriormente, das relações jurídicas eletrônicas que

na sequência serão abordadas neste trabalho.

5 CONTRATOS ELETRÔNICOS E COMÉRCIO ELETRÔNICO

5.1 CONCEITOS INICIAIS

A seguir são apresentados os conceitos iniciais de “contrato” e “comércio eletrônico”,

discutindo como estes objetos vêm sendo tratados e entendidos em um mundo digital, no qual

as contratações rotineiramente não mais ocorrem com a presença física dos envolvidos.

Observe-se a lição de Marques acerca de “Comércio eletrônico” e as respectivas

relações jurídicas contratuais:

Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma

das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de

produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira

ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer

negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Lato sensu, pois o comércio

eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial

ou visando a negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de

comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais,

juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação.

[...]

Destaque-se, com Ricardo Lorenzetti, que, se podemos qualificar como comércio

eletrônico lato sensu todas as atividades que tenham por fim o intercâmbio, por

meios eletrônicos, de bens físicos e de bens digitais ou imateriais, o resultado é que

teremos relações jurídicas daí oriundas que podem ser: de Direito Público

(negócios jurídicos eletrônicos entre comerciantes/comsumidores e o Estado, ou

B2G bussiness to government e C2G consumers to government) ou de Direito

Privado, seja de direito puramente civil (relações entre dois civis), de Direito

Comercial (relações entre dois comerciantes, geralmente expressadas em inglês

como bussiness to bussiness, ou B2B) e relações de consumo (relações mistas entre

consumidor/civil e um fornecedor/comerciante, geralmente expressadas em inglês

como bussiness to consumers, ou B2C) (MARQUES, 2004, p. 38-39, grifos

nossos).

Existem também conhecidas siglas do idioma inglês internacionalmente aceitas:

- B2A (Bussiness to administration) e A2C (Administration to consumer);

- A2A (Administration to Administration), uso comercial e negocial do meio eletrônico

em Direito Público;

- B2E (Bussiness to Employee) para o Direito do trabalho.

A legislação brasileira

não estabelece uma definição. Mas, resumidamente, em face

A lei colombiana. COLÔMBIA. Ley n. 527. Comercio Eletrónico. (2000). Bogotá:

Artículo 2. Definiciones

[...]

da doutrina, pode-se considerar

a) relações jurídicas eletrônicas (“e-business”): Qualquer relação jurídica que tenha

como suporte tecnológico, o eletrônico, incluindo-se aí as relações públicas e

privadas;

b) comércio eletrônico (e-commerce): qualquer relação jurídica que possua, para se

consubstanciar, um suporte eletrônico, contemplando, normalmente, as relações

privadas;

c) contratos eletrônicos (e-contract): em sentido estrito como o contrato pactuado

em meio eletrônico ou não tradicional e contrato informático como aquele que se

executa em meio digital. Contrato eletrônico lato sensu, por sua vez, abarca

ambas situações contratuais.

5.2 CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Várias são as classificações acerca de contrato eletrônico. A seguir serão vistas

algumas, mas que, com certeza, não esgotarão o tema.

5.2.1 Pela forma de consentimento do contrato

Wielewicki (2001, p. 196-197), por exemplo, aduz que o Direito contratual toca o

ambiente digital de duas formas : “(a) por meio de contratos cujos termos são veiculados por

mídias não-eletrônicas, mas com o objeto contratual voltado ao ambiente digital; (b) por meio

Comércio eletrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no

contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajez de datos o de cualquier outro

medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las seguintes

operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de

distribuición; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financeiras,

bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría, de ingenería; de concesión o explotación de

un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte

de marcancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;

Raciocínios extraídos do artigo de nossa autoria juntamente com a professora Cinthia Obladen de Almendra

Freitas: “Relações Jurídicas e Comércio Eletrônico” apresentado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-

Graduação em Direito (CONPEDI) em Brasília, em 21 nov. 2008.

de contratos cuja celebração se dá eletronicamente”. Esse autor oferece alguns exemplos do

primeiro grupo como: contratos de fornecimento de conteúdo a websites; de desenvolvimento

de websites; de criação e veiculação de anúncios publicitários em Internet; compra e venda de

domínios na Internet. Pode-se citar outros como: hospedagem de páginas, locação de espaço

em disco em computadores para hospedar as páginas de clientes; serviço de cadastramento de

sites de pesquisa; etc. Aqui a execução se dá em meio digital, o objeto, no caso, como

referencia o próprio autor, é a Internet; são os chamados contratos com objeto de Internet.

Os contratos eletrônicos stricto sensu são aqueles celebrados por meio digital e sua

execução se dá de modo tradicional, por exemplo, como na compra pela Internet de livros

anteriormente impressos.

5.2.2 Sob a visão do fenômeno do comércio eletrônico de consumo

Marques (2004, p. 44), qualifica os últimos contratos já citados como contratos

eletrônicos stricto sensu; e os objeto de Internet, na nomenclatura de Wielewicki, como

contratos informáticos, “quando o objeto do contrato concluído com o consumidor é um bem

ou serviço, informático ou virtual”.

Então, delimitando o objeto de estudo, há que se considerar contrato eletrônico em

sentido estrito como o contrato pactuado em meio eletrônico ou não tradicional e contrato

informático como aquele que se executa em meio digital. Contrato eletrônico lato sensu, por

sua vez, abarca ambas situações contratuais.

Com base nestes conceitos, pode-se, então, avançar na discussão acerca do tratamento

jurídico e tecnológico dos contratos eletrônicos.

Sob outros aspectos, e acompanhando Lawand (2003, p. 93-106), pode-se arrolar

outras espécies de contratos eletrônicos os quais, basicamente, são bilaterais e sinalagmáticos,

abaixo apresentados

- Contratos elaborado por correio eletrônico (e-mail):

De fato, os contratos eletrônicos firmados por e-mail muito se aproximam dos

contratos tradicionais celebrados por carta, mudando-se, apenas, o meio físico da pactuação.

Posteriormente, serão vistos alguns desses contratos com maiores detalhes.

- Leilão virtual ou pregão eletrônico:

Os participantes efetuam lances sem necessariamente estar presentes no local em que

se arremata os produtos. Naturalmente, deverá existir uma estrutura tecnológica de segurança

muito grande para dar suporte a essa nova modalidade de leilão. Aqui os interessados deverão

observar com mais cuidado os sites confiáveis que oferecem este tipo de serviço.

- Contratação em rede fechada e rede aberta:

Nas redes abertas não haverá credenciamento prévio para negociação. Por outro lado,

nas redes fechadas, geralmente envolvendo grandes corporações, existirá um sistema de

habilitação para que se possa acessar o ambiente de contratação.

- Contratos por clique:

Pouco diferem dos contratos em que se utilizam aparelhos telefônicos, pois os

contratos são pactuados instantaneamente.

- Contrato on-line e off-line:

Aqui a execução do contrato possui relevância. Os contratos on-line são executados

na própria rede, como por exemplo, o desenvolvimento de software pela Internet. No segundo

caso tem-se, por exemplo, as compras de livros pela Internet mas anteriormente impressos.

5.2.3 Classificação adotada por Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi

Os contratos eletrônicos, no entendimento desses autores (2000, p. 111-115), podem

ser: intersistêmicos, interativos e interpessoais:

- Contratos intersistêmicos são os já conhecidos contratos pactuados em rede fechada,

vistos anteriormente. Frise-se apenas que, normalmente, tais contratos utilizam o Eletronic

Data Interchange (EDI) – Troca eletrônica interna de dados, o qual permite a comunicação

entre as empresas mediante protocolos padrões e acessos restritos.

- Contratos interativos são aqueles em que ocorre troca de informações entre o

consumidor e a empresa fornecedora. Supõe-se uma interação suficiente e necessária entre as

partes que leve à concretização do contrato mediante páginas na Internet. Leal (2007, p. 87)

equipara tais contratos aos pactuados por clique (clickwrap). Porém nada impede no futuro,

que se feche um contrato por um aparelho de televisão, principalmente com o advento da

esperada “convergência das mídias”, que é, em síntese, a integração de todos os canais de

comunicação.

- Contratos interpessoais são aqueles que guardam similitude com os contratos

fechados por correio convencional, uma vez que nesse tipo de contratação se utiliza o correio

eletrônico, e-mail. Como será visto, este tipo de contrato pode ser equiparado ao contrato por

carta, entre ausentes, uma vez que a aceitação do contrato dar-se-á em uma fase posterior ao

e-mail enviado.

5.3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS E AO COMÉRCIO

ELETRÔNICO

Às relações jurídicas eletrônicas, vários novos princípios estão se agregando, servindo

de fundamento para prováveis respostas a novos questionamentos e que podem ser assim

resumidos (observe-se Lawand, 2003, p. 39-54 e também Leal, 2007, p. 89-93):

5.3.1 Da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos

com os atos jurídicos tradicionais

Preceito previsto na Lei da UNCITRAL que visa impedir qualquer preconceito em

relação ao que consta da Internet: obsta a não validação do contrato efetuado por meio

eletrônico, e impede a previsão de condições diferentes daquelas impostas aos contratos em

papel.

Observe-se, p. ex., a polêmica discussão acerca da assinatura eletrônica.

Sobre o assunto, Lorenzetti

(2004, p. 114-115), eminente presidente da Suprema

Corte Argentina, dedicou as seguintes palavras:

Nas relações jurídicas veiculadas por meios eletrônicos surge uma questão: em que

condições existe um documento e quando é atribuível ao seu autor? Para solucioná-

la, elaboram-se conceitos, técnicas e, em função delas, regras de direito e não o

inverso, como muitas vezes, pode parecer.

Deve-se mencionar que o autor, com notável maestria, sistematizou os elementos que envolvem os assuntos

relacionados à contratação eletrônica em sua obra: “Comércio Eletrônico”.

A primeira resposta a esse problema é estabelecer analogia direta com o já

conhecido, ou seja, aplicar os conceitos, técnicas e regras da cultura escrita à

eletrônica. Qual é o obstáculo? No mundo dos átomos e da escrita, é possível

realizar uma comparação entre o documento original e o falso para deduzir a

autenticidade; é factível a prova empírica da assinatura aposta ao documento; pode-

se pegar o papel, analisá-lo, submetê-lo a ditames, fazer perícias grafoscópicas sobre

uma nova escrita comparativa do signatário.

No mundo digital não é possível a prova empírica comparativa.

O documento original pode ser igual ao falso porque não há bits falsos; um byte

fará uma cópia exata de outro byte original (grifos nossos).

Com o devido respeito ao acima exposto, pode-se afirmar que sobre tal raciocínio

cabem ressalvas e apontamentos técnicos, notadamente quando se afirma que: “No mundo

digital não é possível a prova empírica comparativa”. Do ponto de vista eletrônico, para se

vincular um documento a uma assinatura digital, utiliza-se uma técnica, chamada de função

hash. No momento da assinatura do documento original será gerada uma chave (hash –

sequência numérica) a qual representará as informações do documento propriamente dito e os

dados do autor do mencionado documento. Grosso modo, sem maiores detalhamentos

técnicos, a assinatura digital é um método de autenticação originada no processo de

criptografia

A função hash possui uma característica que determina um resultado exclusivo

vinculando o texto original ao autor. Portanto é possível a comparação entre dois documentos

eletrônicos distintos desde que estejam vinculados a assinaturas eletrônicas.

Nesse aspecto, importante que se diga que a assinatura será autêntica (ligando o

assinante ao documento) quando for atestada pela função hash que vinculará o documento

original a seu autor. De fato, pode-se ter dois documentos idênticos, com bytes idênticos,

tomando-se a linguagem do texto em destaque. Mas, para o exemplo apontado, existirão

hashs distintos (chaves diferentes) gerados no momento das respectivas assinaturas,

incluindo-se, data e hora.

Interessante observar que na mesma obra, Lorenzetti (2004, p. 135), ao discorrer sobre

o campo de aplicação de documento eletrônico pondera que:

O documento eletrônico não oferece a mesma segurança do documento escrito,

e, por isso, seus efeitos são limitados. Em geral, as legislações coincidem em

excluir de seu campo de aplicação:

- os atos que requerem uma forma especial;

- os atos personalíssimos ou aqueles para os quais a lei exige a presença de alguma

das partes;

- os atos jurídicos relativos ao Direito de Família.

Arte de escrever em códigos. Preserva-se a informação por meio de um texto incompreensível, denominado

de texto cifrado.

Estas limitações podem ser superadas no momento em que a tecnologia

permita, ao suporte eletrônico, oferecer a mesma segurança que o escrito ou que

permita o comparecimento pessoal do autor (grifos nossos).

Pode-se dizer, em resposta ao último parágrafo acima, que a tecnologia já oferece

alguns estudos com esse intuito ao que se menciona à Dissertação de Mestrado em

Informática da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, efetuada por Oliveira (2009, p.

26), cujo método nomeado como mecanismo de autenticidade do relacionamento entre o

fornecedor e o comprador, objetiva e

define parâmetros técnicos e rastreáveis da operação realizada, e disponibiliza

informações seguras armazenadas no servidor do contratado [comprador], e, ao final

da transação comercial, oferece-o ao contratante em formato digital de maneira que

o mesmo tenha posse das informações comprobatórias de sua participação na

transação comercial realizada.

O mesmo trabalho tem como um dos escopos específicos:

Trabalhar o desenvolvimento da proposta de um mecanismo de autenticidade, que

permite o armazenamento de informações críticas sobre a transação de contratação

comercial realizada, número IP do contratante e contratado, data e hora da realização

da operação, portas dos serviços utilizadas no protocolo TCP/IP da Internet (cliente

e servidor), entre outras informações técnicas. Este conjunto de informações tem o

objetivo de garantir a veracidade da operação nas informações trafegadas entre

o servidor do contratado e a máquina do contratante, sendo que ao final da

transação comercial, o contratante terá a sua disposição um arquivo

encriptado, conforme definido em Schneier (1996), oferecido pelo servidor do

contratado para ser armazenado na máquina do contratante e, ao mesmo

tempo, enviado a ele através de e-mail, contendo as informações técnicas

formatadas em um documento denominado “Instrumento Contratual”, as

quais estarão disponíveis para uso comprobatório do acesso realizado e servirá

de informação digital para sustentação jurídica em caso de litígio (OLIVEIRA,

2009, p. 26-27) (grifos nossos).

Voltando-se ao texto de Lorenzetti, acima, deve-se concordar com as exclusões

apontadas pelo autor, uma vez que não se encontram tais impedimentos na legislação civil

brasileira que obstem a utilização da assinatura eletrônica.

Porém foi feliz o ilustre jurista argentino em ressalvar a hipótese do avanço

tecnológico que poderá oferecer maior segurança para o documento eletrônico como atesta a

dissertação de Mestrado apontada acima, a qual, obviamente, para ter seu uso aceito em escala

deverá submeter-se ao crivo comercial e jurídico; pois, do ponto de vista tecnológico e,

pontualmente da informática, atingiu os resultados esperados (OLIVEIRA, 2009, p. 71).

Por curioso, cabe ainda destacar o item 16 do Guia anexa à Lei Modelo da

UNCITRAL

que assevera que o meio eletrônico oferece maior segurança que o não

eletrônico.

16.

[...]

Por exemplo, esse documento em papel cumpre funções como as seguintes:

proporcionar um documento legível para todos; assegurar a inalterabilidade de um

documento no decorrer do tempo; permitir a reprodução de um documento a fim de

que cada uma das partes disponha de um exemplar do mesmo escrito; permitir a

autenticação dos dados consignados subscrevendo-os com uma assinatura; e

proporcionar uma forma aceitável para apresentação de um escrito ante as

autoridades públicas e os tribunais. Cabe assinalar que, com respeito a essas

funções, a documentação consignada por meios eletrônicos pode oferecer um

grau de segurança equivalente ao do papel e, na maioria dos casos, com maior

confiança e rapidez, especialmente com respeito à determinação da origem e do

conteúdo dos dados, observados certos requisitos técnicos e jurídicos.

Note-se que a redação do texto é de 1996, quando a tecnologia acerca da assinatura

digital e documento eletrônico não contavam com os avanços que hoje se notam.

5.3.2 Da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do comércio eletrônico

A lei deve ultrapassar os conceitos tecnológicos atuais em razão da dinâmica

tecnológica. As normas disciplinadoras abarcarão não somente as tecnologias existentes no

momento em que forem promulgadas, mas também as futuras sem necessidade de

significativas mudanças. Por exemplo: utilização da Internet por meio do aparelho celular,

quando anteriormente se necessitava de um modem (“conversor de sinais” que possibilita a

comunicação pela Internet) acoplado a um microcomputador não portátil. Nesse caso, existem

diferentes meios tecnológicos para se prestar um serviço (aparelho celular ou modem)

estabelecendo-se uma comunicação. Não há razão, do ponto de vista do direito das

obrigações, de se alterar um eventual texto de lei que discipline o serviço pelo uso de um

modem, somente porque, posteriormente, o novo serviço se deu por intermédio de um telefone

celular, uma vez que a função do equipamento eletrônico não foi alterada.

Este é um grande princípio que baliza o estudo do Direito relacionado à Tecnologia.

Será vista com mais detalhes quando se tratar do ordenamento internacional.

Daí entende-se que já se desenha, como pano de fundo, um novo ramo do Direito que seria o

chamado Direito Tecnológico, dotado de alguns princípios, mas longe de uma autonomia, ao

menos didática, malgrado o fato de o presente objeto de estudo, Comércio Eletrônico, estar

contido, basicamente, nos fundamentos do Direito do Consumo e Direito Contratual Civil.

Não se pode ter em mente que as relações jurídicas estariam completamente alteradas

se modificados os componentes tecnológicos. Anteriormente se efetuava a conexão pela

Internet com o uso do aparelho telefônico; hoje, ao contrário, se telefona com o uso da

Internet e não é por conta deste fato que a relação jurídica atinente ao serviço de comunicação

tenha, substancialmente, sido alterada, repita-se. Nesse caso, o meio tecnológico para se

efetuar um determinado diálogo foi outro, mas, ainda assim, se trata de uma prestação de

serviço (direito das obrigações) vinculada a um serviço de comunicação

A Tecnologia determina rápidas mudanças na sociedade. Contudo não se pode

estabelecer conceitos definitivos ligados ao Direito em razão da efemeridade dos

componentes tecnológicos. Se hoje é aceita uma modalidade de assinatura digital por meio de

cartão eletrônico e no futuro se conte com outro elemento eletrônico associado à biometria,

como a leitura digital da geometria das mãos ou da retina, o conceito de assinatura, como

elemento de identificação, deverá continuar a ser respeitado.

Esta é a razão em se afirmar que muitas das observações baseadas em aspectos

tecnológicos estarão, em um curtíssimo tempo, ultrapassadas. No mesmo sentido, muitas das

dificuldades práticas ou obstáculos legislativos (como por exemplo, a identificação do

território e, em consequência, da nacionalidade de um contratante pelo número do seu

computador, hoje já possível), serão sanados pela Tecnologia.

5.3.3 Da inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e contratos

É uma diretriz que estabelece que todo o conhecimento acerca de obrigações e

contratos não deverá ser desprezado. O meio eletrônico é um novo ambiente, mas não deverá

Em nosso livro “O Imposto sobre as prestações de serviço de comunicação e a Internet”, (2003, 193 p.) teve-

se a oportunidade de destacar a relevância deste princípio, para considerar que a incidência tributária do ICMS

em uma determinada prestação de serviço de comunicação não estaria afastada em razão do meio físico ou

tecnológico utilizado, mas dependeria, basicamente, dos componentes jurídicos tributários presentes para

determinar a subsunção do suporte fático (fato imponível) à norma ou regra jurídica (hipótese de incidência).

Dentre tais componentes jurídicos pode-se citar: o ato de fazer, a onerosidade, o local da prestação ou os

sujeitos envolvidos.

ser um novo regulador das obrigações e contratos.

E conforme Carvalho (2001, p. 59-60):

A internet não cria um espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais

aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que quaisquer

atos jurídicos. A celebração de contratos via Internet sujeita-se, portanto, a todos os

preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro (CC). Tratando-se de contratos de

consumo, são também aplicáveis as normas do CDC.

Nesse aspecto, não se pode afirmar que haveria necessidade de uma inelutável

autorregulamentação, mesmo que em razão da existência de atores não nacionais envolvidos

no Comércio Eletrônico. Pontualmente, existirão regras de conexão do Direito Internacional,

normas constitucionais e, até mesmo, de Direito Comunitário cujos alcances cogentes não

deixarão ao desamparo os direitos dos cidadãos.

Desse modo, os princípios das relações jurídicas eletrônicas podem contar com

mecanismos tecnológicos (certificação digital, assinatura digital, etc.) que garantem os

aspectos jurídicos das transações realizadas em ambiente digital, conforme será visto com

mais detalhes em linhas posteriores.

5.4 QUADROS ATUAIS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO

A seguir serão apresentados alguns quadros ou breves panoramas verificados pelos

estudiosos do Comércio Eletrônico. É a síntese das preocupações, projeções e desafios

abordados.

5.4.1 Contratação não presencial na relação jurídica eletrônica

Pelo comércio eletrônico os contratantes não mais estão presentes e a pactuação dos

contratos é feita de modo distante e sem contatos diretos. Poder-se-ia argumentar que esta

situação não é nova, posto que catálogos de correios e a telefonia já propiciavam estas

condutas. De fato. Porém o que se percebe é que o comércio eletrônico não está ocupando o

espaço do comércio tradicional, mas serve de alternativa para o consumo, criando novos

mercados, novos métodos que antes não existiam. As corporações observam que ocorre uma

espécie de “descolamento”, do ponto de vista econômico, entre o comércio tradicional e o

eletrônico conforme já ilustrado pela reportagem de Lückmann (2009)

Segundo Marques (2004, p. 63): “o sujeito fornecedor agora é um ofertante

profissional automatizado e globalizado presente em uma cadeia sem fim de intermediários”

e, em contrapartida, “o consumidor é agora um destinatário final contratante [...] um sujeito

‘mudo’ na frente de um écran

, em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade,

identificado por uma senha (PIN), uma assinatura eletrônica [...]”.

Essa autora (p. 64-65), radicaliza seu raciocínio lembrando das posições de Gilmore

em “A morte dos contratos” e de Natalino Irti, destacando a frase deste último, pois hoje

haveria: “scambi senza accordo” (troca sem acordo). Os atores não teriam mais rosto, não

mais aparecem físicamente ou vinculados

claramente a um determinado território.

Daí a vulnerabilidade eletrônica ainda mais acentuada do consumidor.

5.4.2 Desmaterialização do meio de contratação, do objeto e dos vícios

Marques (2004, p. 78) aduz que muitas vezes o próprio objeto do contrato é

desmaterializado, assim como o vício e o objeto são informacionais.

Com efeito, os contratos são pactuados e podem ser executados

pela Internet, em

consequência seus defeitos também podem se apresentar neste mesmo meio.

Como visto em linhas anteriores, e no caso de jogos como o Second Life, o próprio

sujeito do contrato, um avatar, seria desmaterializado! Claro que, tecnicamente, os bits

Varejo eletrônico resiste à crise.

Enquanto o varejo tradicional cresce de forma praticamente vegetativa no país, o avanço da internet criou um

segmento empresarial que caminha com passadas bem mais largas. Dados do Instituto Brasileiro de Geografia

e Estatística (IBGE) mostram que em 2008 o faturamento das lojas físicas cresceu 14% nominalmente (sem

descontar a inflação), enquanto suas parentes virtuais fecharam o ano com acréscimo de 30%, com receita R$

8,2 bilhões no ano.

[...]

Ao contrário do que muita gente pensa, o varejo virtual não apresenta conflito ou ameaça ao comércio físico

tradicional, [...].

Disponível em: http://portal.rpc.com.br/gazetadopovo/economia/conteudo.phtml?

tl=1&id=880589&tit=Varejo-eletronico-resiste-a-crise. Acesso em: 26 abr.2009.

Monitor ou tela do computador.

Embora se possa identificar um internauta pelo n. IP de sua máquina como será visto em linhas posteriores.

Os chamados contratos com objeto Internet.

eletrônicos que compõem a realidade digital também são matéria e não poderiam ser

classificados como desmaterializados. Em verdade, não são tangíveis como também é o caso

da eletricidade. Mas, queiram ou não, a figura do avatar vinculado ao contratante no citado

jogo, está dissociada, perante a comunidade virtual, do seu criador. Observe-se: neste

ambiente digital toda a relação jurídica de compra do produto digital (terras virtuais, por

exemplo) está digitalizada ou “virtualizada”, “desmaterializando” toda a relação jurídica, com

execeção do nexo que se dá entre o avatar e seu criador; e entre o fornecedor e o produto

virtual.

Acerca dos vícios, interessante as palavras de Perlingieri (2002, p. 241) sobre a

desmaterialização das atividades humanas. No texto, esse autor trata da “informação” como

elemento tutelável, o que leva à consideração de que um ativo virtual poderia receber o

mesmo tratamento:

Desmaterialização das atividades humanas. – Portanto, pode-se afirmar que não é

herética a conclusão pela qual também a informação, examinada independentemente

do seu suporte material é suscetível de apropriação indébita, de receptação, de furto

ou de fraude [...].

Orientação que responde a um difundido fenômeno de “desmaterialização” da

atividade humana e a uma reconsideração da esfera de operatividade dos crimes que

se referem à apreensão fraudulenta e aos atos de pirataria.

Como se vê, ainda pairam muitas questões para tratar as relações jurídicas que não

estejam baseadas em elementos corporificados ou tangíveis. O que se nota é que o raciocínio

jurídico se amolda (ou está preparado) para resolver conflitos entre figuras e objetos visíveis,

tangíveis, ou sejam, que provoquem os sentidos humanos como sempre se verificou.

5.4.3 Desterritorialização, desregulamentação e atemporalidade

Marques considera que a maior tendência da Internet é a globalização pois, no meio

eletrônico, desaparecem os limites estatais e territoriais, com a ocorrência, inclusive, da

desnacionalização dos negócios jurídicos. Se o meio eletrônico não conhece mais território, o

consumidor se transforma em um netcytizen e as conexões clássicas no Direito Internacional

Privado - domicílio ou residência habitual, nacionalidade, lugar físico dos atos (locus regit

actum), lugar físico das coisas (lex rei sitae), sofrem um grande desafio (MARQUES, 2004,

p. 88-89).

Se o mundo já convive com os “displaced persons, homeless, roofless, houseless, ou

SDF, sans domicille fixe: sans abri, la rue t´appartient”

, podem agora ser recebidos, os

cidadãos dispersos, sem território, “sans visages”, contratantes distantes que se limitam a

depositar confiança nas relações jurídicas, mas sem conhecer o outro, seu tempo e lugar, suas

regras e comportamentos.

5.4.4 Desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico

O consumidor possui extrema desconfiança no comércio eletrônico. Acrescente-se,

ademais, a complexidade do meio e a linguagem estrangeira (tecnológica e virtual).

Em pesquisa apontada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São

Paulo (PROCON, 2007, p. 8), mais de 71% dos consumidores responderam que a maior

desvantagem no uso do comércio eletrônico está ligada à falta de segurança: desses, 35%

apontam a confidencialidade de dados pessoais (senhas, nº de contas, nº de cartões) e 36%

quanto ao processo de compra (garantia de entrega, emissão de nota fiscal, cumprimento da

oferta, etc).

5.5 QUESTÕES RELEVANTES

Em razão desse novo ambiente social, que pode ser chamado de comunidade ou

sociedade digital-tecnológica, e dos quadros acima tratados, outros temas começam a surgir e

já estão sendo classificados como dogmáticos (os quais prefere-se aqui tratar como questões

relevantes), conforme leciona Lorenzetti (2004, p. 285-330):

Do texto “O futuro do Direito e o direito ao futuro” apresentado em aula pelo prof. Luiz Edson Fachin na

disciplina “Transformações Jurídicas das Relações Privadas no Estado Democrático de Direito” – Mestrado

em Direito PUCPR – 1º semestre de 2008, p. 5. Tal texto, dialeticamente, especula sobre o direito e sobre o

futuro digno e justo para as pessoas.

5.5.1 Oferta e aceitação dos contratos e o tempo na celebração dos contratos

eletrônicos: entre presentes ou ausentes?

Verifique-se, preliminarmente, o momento da conclusão (aceitação) de qualquer

contrato (a partir de DINIZ, 2002, p. 63-66):

i) Entre presentes: a policitação poderá estipular ou não o prazo para a aceitação. Se a

proposta não contiver prazo para a aceitação, esta deverá ser manifestada imediatamente,

senão a oferta deixará de ser vinculativa (art. 428, I, CC). Exemplo de contrato entre presentes

é aquele efetuado por telefone, pois, o que importa é a forma de manifestação do

consentimento e não a posição material dos contratantes. Conforme Diniz (2002, p. 58):

“Denota-se que a lei pátria adotou a teoria de Gabba, que não dá a menor importância ao

espaço que separa as pessoas, entendendo que o importante é o fato de os contratantes

poderem comunicar-se diretamente, propondo e aceitando de imediato”.

ii) Entre ausentes: existindo prazo, este deverá ser obedecido, mas se a aceitação se

atrasar, o proponente deverá dar ciência do fato ao aceitante, sob pena de responder por

perdas e danos (CC, art. 430). Exemplo deste tipo de contrato: por carta.

Conforme Diniz (2002, p. 65-66), para os casos de contratos entre ausentes:

a teoria da agnição ou declaração, [...] parte do princípio de que o contrato se

aperfeiçoa no instante em que o oblato manifesta sua aquiescência à proposta.[...]

Subteoria da expedição, segundo a qual não basta a formulação da resposta pelo

oblato, sendo necessário enviá-la ao proponente, postando-a ou transmitindo-a,

presumindo-se, então, que o contratante fez tudo o que podia para externar a

aceitação. Ter-se-á a conclusão do contrato com a expedição da resposta favorável.

Arremata essa autora: “Tendo-se em vista os dispositivos do Código Civil que regulam o

assunto, vislumbra-se que nosso estatuto civil aceitou a teoria da agnição ou da declaração

[...], isto é, da expedição” (DINIZ, 2002, p. 66).

Lembre-se, ainda, do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua

assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a

contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do

estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Cabe voltar a atenção à classificação dos contratos eletrônicos em particular:

a) Por e-mail: Envia-se uma proposta ao destinatário certo por uma correspondência

eletrônica (e-mail). São semelhantes aos contratos celebrados mediante carta

entre ausentes, portanto; sendo possível que a mensagem enviada não seja lida,

ficando tal declaração depositada na caixa de correio eletrônico do eventual

consumidor.

b) Por clique: Tais contratos são conhecidos no Direito Comparado como click-

through agreements. São assim designados porque seus termos são aceitos por

meio da confirmação digital de um computador. Equiparam-se aos contratos entre

presentes (como aqueles efetuados por telefone, p. ex.), bem como podem ser

considerados contratos por adesão

(art. 54, CDC).

c) Leilões e pregões eletrônicos: Trata-se de venda pública eletrônica e aquele que

vier a oferecer um preço maior levará o bem disputado

. Supõe-se que aceitação

pode ser efetuada tanto por e-mail, quanto por clique.

5.5.2 Local de celebração do contrato. A regra locus regit actum seria adequada?

Sabe-se que no ordenamento brasileiro

, o art. 435 do Código Civil, e o art. 9º, § 2º da

Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) estabelecem as regras tendentes a solucionar

conflitos relativas à formação dos contratos. O critério a ser utilizado na resolução de eventual

conflito será o da lei em que foi proposto o contrato.

Imagine-se aplicar esses dispositivos a uma transação internacional envolvendo um

consumidor brasileiro de um produto japonês contratado pela Internet.

Lawand (2003, p. 97)

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou

estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir

ou modificar substancialmente seu conteúdo.

A partir de Lawand (2003, p. 98)

CC/2002:

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

LICC:

Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

[...]

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Também deve ser considerada a posição do fornecedor, como o fez Mulholland (2006,

p. 129):

No comércio internacional [DIPr], não seria prático nem razoável que um

fornecedor devesse, ao realizar a sua oferta ao público, investigar os ordenamentos

jurídicos de todos os seus potenciais consumidores e adequar a sua proposta a cada

ordenamento diferente com o qual manteria relações comerciais.

Porém, a autora conclui:

[...] nosso entendimento é no sentido de que sempre que estivermos diante de

contratos eletrônicos que perfazem relações de consumo, por terem os consumidores

proteção especial das leis internas de cunho imperativo – como é o caso do Brasil -,

deve-se aplicar a lei do domicílio do consumidor, atendendo-se os ditames

constitucionais da tutela do consumidor e do acesso efetivo à justiça

(MULHOLLAND 2006, p. 130-131).

Concorda-se com o pensamento da autora, com arrimo nos seguintes dispositivos do

CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e

segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de

vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

[...]

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e

compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento

econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a

ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e

equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Não há dúvidas em afirmar que o CDC, com fulcro na Constituição Federal, deverá

prevalecer nesses casos frente a outros ordenamentos estrangeiros.

5.5.3 A eleição do foro e da lei aplicável

Uma empresa pode, por exemplo, não aceitar compras procedentes de certos países;

dá-se o nome de no doing business/ no-stream-of-commerce para evitar responsabilidades.

Alguns estudiosos consideram que, nesse caso, o consumidor poderá arcar com o ônus de

discutir a demanda no foro do fornecedor (ver por exemplo: Caravaca & González, Conflitos

de leyes y conflitos de jurisdicción en Internet. Madrid: Colex, 2001, 1ª ed.)

Naturalmente, caso não existisse essa “cláusula” no doing business/ no-stream-of-

commerce, o consumidor teria em seu país, o foro e a legislação para discussão.

Observe-se novamente o CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos;

Mais uma vez, tendo-se em conta o princípio da vulnerabilidade, entende-se que o

consumidor brasileiro, mesmo informado desta cláusula, continuará sob o manto protetor

constitucional das relações de consumo, contando com o foro e as leis brasileiras.

5.6 SEGURANÇA E CONFIANÇA NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Importantes doutrinadores destacam o princípio da confiança que deve, com certeza,

permear as relações de consumo na contratação eletrônica.

Lorenzetti, ao refletir sobre o elemento “confiança” considera que (2004, p. 375):

[...] é necessária porquanto ela está na base do funcionamento do sistema

especializado, indestrinçavel e anônimo, consistindo no lubrificante das relações

sociais. Em virtude disso, deve ter respaldo jurídico, tanto por meio de presunções

quanto mediante imputações de responsabilidade, utilizando para isso a regra da

aparência jurídica.

Nesse passo, deve também ser citado o importantíssimo estudo de Marques: (2004, p.

31), em que a autora, na primeira frase de sua obra, citando Luhmann (Sociologia do Direito

II, 1985), considera a confiança o elemento central da vida em sociedade e a base da atuação e

ação organizada do indivíduo.

Mas a pergunta consequente que se põe em relevo é:

O consumidor não deveria contar com elementos mais seguros para que sua confiança

A partir de Mulholland (2006, p. 132), uma vez que não foi possível ter acesso a tal obra.

efetivamente se fortaleça? E quais seriam os meios funcionais para estabelecer tal segurança

visando ao desenvolvimento comercial, e por consequência, socioeconômico?

Com base nas palavras do mesmo sociólogo alemão, acima mencionado, (Luhmann,

La differenziazione del diritto, 1990, p. 81), se extrai

A função do direito: segurança das expectativas ou guia de comportamento?

[...]

de uma parte se trata disso: sustentar, em caso de perigo ou de desilusão, as

expectativas que alguém nutre em relação ao comportamento de outro. Se trata,

então, de uma estabilização, [...] de expectativa de comportamento. Essa função

serve simplesmente para assegurar uma certa consistência das expectativas, serve

apenas para a continuação do passado e do presente em um mundo contingente,

pleno de surpresas, inimigos, e de interesses contrapostos.

De outra parte, porém, o direito poderia servir ainda para guiar o comportamento.

Promulgam-se leis ou celebram-se contratos, a fim de influenciar o comportamento

de determinadas pessoas.

Na esteira do conceito acima cunhado de “segurança das expectativas” pode-se

indicar o ponto fundamental da presente pesquisa: verificar quais são os elementos

funcionais que ora sugeririam segurança ao cidadão consumidor na contratação

eletrônica. Dentre tais elementos, obrigatoriamente, devem ser citados: os mecanismos

tecnológicos disponíveis (assinatura digital, biometria, etc.); o reconhecimento de tais

ferramentas por parte da jurisprudência; as leis nacionais e as internacionais que

tenham pertinência com o tema. Este, repita-se, é o ponto central do presente trabalho.

Com Marques (2004, p. 148) a segurança dos pagamentos “é o tendão de Aquiles do Comércio Eletrônico”. E

nas páginas seguintes a mesma autora conclui: “Em resumo, se no Brasil ainda não temos normas específicas

[acerca da segurança no meio eletrônico, conquanto haja a preocupação dos juristas], já temos plena

consciência dos problemas levantados pelo comércio eletrônico” MARQUES (2004, p. 151).

La funzione del diritto: sicurezza delle aspettative o guida del comportamento?

[...]

da una parte può trattarsi di questo: sostenere, in caso di pericoli o di delusioni, le aspettative che qualcuno

nutre in relazione al comportamento di altri. Si tratta allora di una stabilizzazione, [...] di aspettative di

comportamento. Questa funzione serve semplicemente ad assicurare una certa consistenza delle aspettative;

serve semplicemente alla continuazione del passato e del presente in un mondo contingente pieno di sorprese,

pieno di nemici, pieno di interessi contrapposti. D’altra parte, però, il diritto potrebbe servire anche a

guidare il comportamento. Si promulgano leggi o si concludono al fine di influenziare di determinate persone.

(Tradução livre)

5.6.1 Mecanismos tecnológicos

5.6.1.1 Criptografia

Toda relação jurídica privada requer certo sigilo e segurança para se efetivar.

Na contratação eletrônica não é diferente. Quando se troca informações pela Internet,

não se pode correr o risco de se ter as informações descobertas, alteradas ou capturadas.

Em razão desse fato, a própria tecnologia oferece um conjunto de ferramentas que

possibilitam a troca de informações com garantia, impedindo que os sujeitos que troquem

dados, realizem negócios, tenham sua privacidade e segurança comprometidas.

A criptografia eletrônica faz parte desse universo de segurança.

Observe-se um conceito acerca do tema:

A criptografia costuma ser definida como a arte de escrever em cifra ou em código,

de modo a permitir que somente quem conheça o código possa ler a mensagem; essa

é uma definição que remonta às suas origens artesanais.

Atualmente, a criptografia é considerada uma ramificação da criptologia, que, por

sua vez, dado o grau de sofisticação e embasamento teórico que envolvem o seu

estudo, é hoje considerada uma ciência, no campo das Ciências Exatas. E, ao lado

das técnicas criptográficas para cifrar a mensagem, o estudo dos métodos para

decifrá-la, sem conhecer a senha, é chamado de criptoanálise, constituindo-se em

outra subdivisão da criptologia.

Convencionado um critério entre emissor e o receptor, a criptografia torna possível o

envio de mensagens codificadas, incompreensíveis para um terceiro que

eventualmente venha a interceptá-las, mas que poderão ser lidas pelo seu

destinatário, que conhece o critério para decifrar o texto encriptado (MARCACINI,

2002, p. 9).

Grosso modo, para a contratação eletrônica, pode-se considerar a criptografia como

sendo um mecanismo de cifragem e decifragem de informações que trafegam pela Internet

com garantia de segurança. Tais cifragens e decifragens são efetuadas por meio das chamadas

chaves eletrônicas.

Portanto o consumidor, ao iniciar sua compra, gerará uma série de informações em seu

computador, que, em princípio só serão conhecidas e assinadas por ele próprio e pelo

destinatário fornecedor.

O intuito do presente trabalho não é detalhar o comportamento técnico das várias

técnicas de criptografia destinadas aos contratos eletrônicos. A ideia é verificar o estado da

arte e como a legislação brasileira recepciona tais mecanismos tecnológicos.

Sucintamente veja-se a diferença técnica entre a assinatura digital pela criptografia

simétrica e assimétrica.

5.6.1.1.1 Criptografia Simétrica

Na criptografia simétrica haverá uma única chave compartilhada entre as partes

envolvidas no processo que é a mesma usada para cifragem e decifragem da informação,

como mostrado na figura 1.

Figura 1 – Cifragem e decifragem Simétrica

Fonte: Oliveira (2009, p. 34)

5.6.1.1.2 Criptografia Assimétrica

Na criptografia assimétrica tem-se um par de chaves: uma privada e outra pública, as

quais são geradas simultaneamente.

Desta forma, quando alguém (usuário A) quer criptografar uma informação e enviá-la

a outra pessoa (usuário B), ela deverá utilizar a chave pública da outra pessoa (usuário B) e

enviar o arquivo. Esta outra pessoa (usuário B), ao receber o arquivo, deverá utilizar-se de sua

chave privada para poder abrir o arquivo.

Figura 2 - Algoritmo Criptográfico Assimétrico

Fonte: Oliveira (2009, p. 37)

Acerca da legislação, busque-se em Garcia Junior (2007, p. 106):

O decreto n. 3.587, de 5 de setembro de 2000 (DOU de 6 de setembro de 2000),

estabelece normas para a Infra-estrutura de chaves públicas do Poder Executivo

Federal (ICP-Gov).

A tecnologia da ICP-Gov utiliza criptografia assimétrica para relacionar um

certificado digital a um indivíduo ou a uma entidade.

A criptografia utiliza duas chaves matematicamente relacionadas, em que uma delas

é pública e, outra, privada, para criação de assinatura digital, com a qual é possível a

realização de transações eletrônicas supostamente seguras e a troca de informações

sensíveis e classificadas.

Cabe destacar, também, o art. 6º da Medida Provisória n. 2.200/2001, a qual institui a

Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil):

Art. 6º Às AC [Autoridades Certificadoras], entidades credenciadas a emitir

certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular,

compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como

colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras

informações pertinentes e manter registro de suas operações.

Parágrafo único. O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo próprio

titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e

conhecimento.

Enfim, este é o papel da criptografia: oferecer segurança aos usuários, dando-lhes

privacidade e garantia nas transações eletrônicas.

5.6.1.2 Assinatura eletrônica

Mas tecnicamente o que é uma assinatura eletrônica

ou digital?

Do endereço eletrônico do Instituto Nacional da Tecnologia da Informação (ITI) se

extrai:

A assinatura digital é uma modalidade de assinatura eletrônica, resultado de uma

operação matemática que utiliza criptografia e permite aferir, com segurança, a

origem e a integridade do documento. A assinatura digital fica de tal modo

vinculada ao documento eletrônico que, caso seja feita qualquer alteração no

documento, a assinatura se torna inválida. A técnica permite não só verificar a

autoria do documento, como estabelece também uma “imutabilidade lógica” de seu

conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de

mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura.

Outro conceito

bastante didático e singelo pode ser extraído da Cartilha de Segurança

do Comitê Gestor da Internet do Brasil:

No Brasil, do ponto de vista legal, ainda não há distinção entre assinatura eletrônica ou assinatura digital.

Menke (2005, p. 77-78), discorrendo acerca da Lei Alemã sobre Assinatura Digital (Signaturgesetz) a qual faz

referência às “assinaturas digitais” e não “assinaturas eletrônicas”, lembra que:

“Quanto aos conceitos, talvez o mais importante seja o do escalonamento das espécies de assinaturas

eletrônicas conforme o grau de segurança apresentado. Em nível crescente de segurança foram contempladas a

assinatura eletrônica, assinatura eletrônica avançada e a assinatura eletrônica qualificada.

O nível mais baixo, a simples assinatura eletrônica, corresponde apenas a dados em forma eletrônica anexados

a outros dados ou a eles logicamente associados e que sirvam para a autenticação (autenticação aqui entendida

como identificação).” (Nota de rodapé n. 120: “Poderia ser compreendida como uma simples assinatura

eletrônica a imagem de uma assinatura manuscrita processada por meio do aparelho scanner e anexada a

determinado arquivo eletrônico [...]”).

O nível intermediário de segurança corresponde à assinatura eletrônica avançada, que possui, além da base

conceitual de mera assinatura eletrônica, quatro outros elementos: 1) estar inequivocadamente associada ao

titular da chave de assinatura; 2) possibilitar a identificação do titular da chave de assinatura; 3) ser criada por

meios que possam permanecer sob o exclusivo controle do titular da chave; 4) e que esteja associada aos dados

assinados de tal maneira que uma alteração posterior desses dados possa ser detectável.

O nível mais avançado de segurança é o da assinatura eletrônica qualificada [como consta na Nota de rodapé

n. 121, de acordo com o § 126a do Código Civil alemão, apenas será equiparado ao documento escrito o

documento eletrônico assinado por meio de assinatura eletrônica digital qualificada]. Esta espécie reúne todos

os requisitos da assinatura eletrônica avançada e mais dois: 1) o de estar associada, no momento da sua

oposição, a um certificado eletrônico qualificado; 2) e o de ser criada a partir de um dispositivo seguro de

criação de assinatura.

Ver em: http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Certificacao/PerguntaDois. Acesso em: 13 out. 2009.

Ver em: http://cartilha.cert.br/conceitos/sec8.html#subsec8.3. Acesso em: 23 agost. 2009.

A assinatura digital consiste na criação de um código, através da utilização de uma

chave privada, de modo que a pessoa ou entidade que receber uma mensagem

contendo este código possa verificar se o remetente é mesmo quem diz ser e

identificar qualquer mensagem que possa ter sido modificada.

Nesse passo, destaque-se a preocupação manifestada por Wielewicki:

Talvez a maior questão enfrentada na celebração de contratos digitais diga respeito a

um dos aspectos mais singelos da teoria das obrigações: a identificação das partes

contratantes.

Quando se trata de contratos eletrônicos, deve-se concordar que não é fácil

identificar quem realmente se encontra por trás do monitor de um computador. A

dúvida é saber se a parte contratante é quem afirma ser, seja em nome de uma

pessoa física, seja o representante de uma pessoa jurídica.

Felizmente, existem hoje soluções tecnológicas que, se não podem garantir absoluta

certeza quanto à identidade dos contratantes – o que não é nada de novo, porque o

meio não-digital também não o pode -, são capazes de dotar a comunicação

eletrônica com ferramentas seguras para a contratação. Uma dessas tecnologias é a

chamada assinatura digital (WIELEWICKI, 2001, p. 201).

Lembra ainda, esse último autor, o art. 7º da Lei Modelo da UNCITRAL

que trata da

assinatura digital:

Artigo 7º - Assinatura

1) - Como a lei exige a assinatura de uma pessoa, tal exigência será

satisfeita em relação à uma mensagem de dados se:

- For usado um método capaz de identificar a pessoa que aprova a informação e a

confirmação de tal aprovação sobre a mensagem de dados;

- Se esse método for confiável, como apropriado para o fim que a mensagem de

dados for gerada ou comunicada, sob quaisquer circunstâncias, inclusive sob

acordos, os mais relevantes;

2) - O parágrafo 1º se aplica se a exigência ali contida estiver sob a forma de uma

obrigação ou simplesmente sob a de previsão de conseqüências pela falta de

assinatura;

A Lei Modelo da UNCITRAL para Assinatura Eletrônica

, aliás, ainda não adotada no

Brasil

, corresponde a um guia para ser incorporado ao ordenamento interno dos países. De

seu texto, cabe extrair os seguintes dispositivos (considerandos):

Disponível em: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf. Acesso em 18

agost. 2009. Tradução livre uma vez que não existe disponibilização oficial dos textos em português.

Disponível em: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/ml-elecsig-s.pdf. Acesso em 18 agost.

2009. Tradução livre uma vez que não existe disponibilização oficial dos textos em português.

Vale destacar o art. 14, do projeto de lei n. 1.589/99 – atualmente apensado ao projeto de lei n. 4.901/2001:

“considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave

pública.”.

Consciente da grande utilidade das novas tecnologias de identificação pessoal

utilizadas no comércio eletrônico, geralmente conhecidas como assinaturas

eletrônicas,

[...]

Estimando que a Lei Modelo sobre assinaturas eletrônicas constituirá um útil

complemento da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico e ajudará em grande

medida aos Estados a formularem legislação que regule a utilização de técnicas

modernas de autenticação e a melhorarema legislação já existente,

Considerando que a elaboração da legislação modelo facilite a utilização das

assinaturas eletrônicas de forma que seja aceitável para os Estados com distintos

ordenamentos jurídicos, sociais e econômicos podendo contribuir ao fomento das

relações econômicas harmoniosas no plano internacional,

Em seus artigos:

Artigo 1. Âmbito de Aplicação

A presente Lei será aplicável em todos os casos em que utilizem assinaturas

eletrônicas no contexto de atividades comerciais, Não derrogará nenhuma norma

jurídica destinada à proteção do consumidor.

Artigo 2. Definições

Para os fins da presente Lei:

a) Por assinatura eletrônica se entenderão os dados em forma eletrônica consignados

em uma mensagem de dados, ou ajuntados ou logicamente associados à mesma, que

possam ser utilizados para identificar que o assinante aprova a informação recolhida

na mensagem de dados;

[...]

Artigo 6. Cumprimento do requisito de assinatura

1. Quando a lei exija a assinatura de uma pessoa, esse requisito estará cumprido em

relação a uma mensagem de dados se uma assinatura eletrônica que, a luz de todas

as circunstâncias do caso, incluindo qualquer acordo aplicável, seja confiável e

resulte igualmente apropriada para os fins com os quais se gerou essa mensagem.

Ocorre que, quando se fala em assinatura digital, não se está tratando apenas de

contratos eletrônicos. A assinatura digital ou eletrônica é utilizada para todas as relações

jurídicas comerciais, públicas, administrativas, etc.

Diversos países têm legislado no sentido de dar validade às assinaturas digitais como

se assinaturas fossem de próprio punho.

Verifique-se um estudo brasileiro acerca do Direito alemão, de Carvalho (2001, p.

113-117):

1.5 A lei alemã sobre a assinatura digital (Signaturgesetz) e o requisito da

assinatura de próprio punho.

O requisito da assinatura de próprio punho, nos termos do § 126, inciso I do BGB,

também não é, até então, preenchido pela assinatura digital. Mesmo a promulgação

da chamada Signaturgesetz, na Alemanha não alterou este quadro. É verdade que

alguns autores alemães chegaram a considerar a possibilidade de uma interpretação

analógica

dos preceitos pertinentes do BGB, mas a doutrina hoje dominante

defende a posição plenamente equivalente à da assinatura de próprio punho, o que

retira qualquer justificativa de uma analogia. Na opinião da maioria dos autores

alemães, a assinatura digital de uma declaração de vontade não pode per se, sem

amparo em uma disposição legal, ser conceitualmente equiparada ao conjunto de

funções desempenhadas pela assinatura de próprio punho.

[...]

1.6 O projeto de lei para a adequação dos requisitos formais do Direito Privado

ao comércio eletrônico

Os operadores do direito na Alemanha deram-se conta da necessidade de se

reconhecer o valor jurídico da assinatura digital como substitutiva da assinatura de

próprio punho em certas declarações de vontade para cuja validade a forma escrita é

exigida.

[...]

Para a doutrina jurídica dominante, as funções da forma da identificação

(Identitätsfunktion), da finalização do texto (Abschlussfunktion), da autenticidade

(Echtheisfunktion) e da prova (Beweisfunktion) são perfeitamente cumpridas pela

assinatura digital.

É notória a necessidade de se utilizar a assinatura eletrônica para garantir a contratação

pela Internet. Hoje o consumidor contrata com pouca garantia, e a assinatura digital

propiciaria maior proteção aos contratantes. Ao comprar pela Internet, o comprador não sabe

de quem compra e o fornecedor não sabe a quem vende.

Outro aspecto a ponderar é o relativo à legalidade da assinatura digital. Nesse sentido,

estuda Garcia Junior (2007, p. 57):

De acordo com o novo Código Civil brasileiro, art. 219, “as declarações constantes

de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.

Será que as declarações encontradas em portais eletrônicos ou mesmo em

mensagens eletrônicas, correspondem a norma jurídica vigente?

A resposta é não. A presunção em Direito Civil, no que concerne às declarações,

vincula-se de modo indissociável à assinatura aposta no suporte físico (papel, cartão,

etc.).

É a assinatura, aposta pelo declarante, que faz surgir a presunção, juris tantum,

concernente à autoria e à veracidade das declarações. Evidentemente, a presunção é

relativa, como se registrou, pois a emissão da vontade, consignada em suporte papel,

pode ter sofrido algum vício, como, por exemplo, a coação.

Todavia, é a assinatura o elemento primordial da declaração. É ela, a subscrição, que

vincula os enunciados emitidos na declaração à pessoa do subscritor, supostamente o

declarante.

E conclui esse autor: “[...] a assinatura digital em nada corresponde à assinatura

tradicional sobre suporte físico” (GARCIA JUNIOR, 2007, p. 57).

Não há legislação acerca da matéria (apenas sobre a autenticação digital) e por

analogia, de fato, não se pode utilizar a legislação brasileira para a assinatura manuscrita sem

Visão Instrumental como leciona Ricardo Lorenzetti em sua obra Comércio Eletrônico, 2004, p. 75 (inseriu-

se)

que se estabeleçam ponderações.

Em verdade, o Código Civil de 2002 não exige qualquer formalidade especial para

contratação desde que lícita. Aí se enquadra o contrato eletrônico. No mesmo passo, caso

fosse exigida qualquer formalidade não prevista em lei o ato seria nulo:

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,

senão quando a lei expressamente a exigir.

[...]

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

[...]

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

[...]

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se

verdadeiras em relação aos signatários.

[...]

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e,

em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de

coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes

impugnar a exatidão.

Nesse mesmo sentido se observam os arts. 332, 366, 371, I, 383 e 388, I do CPC

brasileiro:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não

especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se

funda a ação ou a defesa.

[...]

Art. 366. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou

somente assinado, presum-se verdadeiras em relação ao signatário.

[...]

Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:

I – aquele que o fez e assinou

[...]

Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica,

fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se

aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade.

[...]

Art. 388. Cessa a fé do documento particular quando:

I – lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar a veracidade.

Menke (2005, p. 147-149) informa que foram modificados mais de trinta e cinco

diplomas legais, dentre eles o Código Civil e de Processo Civil alemão “para adaptar as

exigências de forma do direito privado e de outras regulações jurídicas modernas”. Considera,

porém, que tendo-se em conta o regramento atual determinado pela Medida Provisória n.

2.200-2/01, para o Brasil “vige como regra geral o princípio da liberdade formal no que tange

à conclusão dos contratos (art. 107 do CC de 2002) é razoável concluir que, a princípio, não

será necessária uma ampla reforma legislativa, tal qual fez a Alemanha para a adaptação das

formas”.

Nesse aspecto há que se concordar com o último autor dado o princípio mencionado e

a legislação civil e processual brasileira.

Segundo os professores Efing e Freitas (Orgs.) (2008, p. 141-142) a assinatura digital

deve possuir as seguintes características:

- Autenticidade: a assinatura é autêntica, pois quando um usuário usa a chave

pública de “João” para decifrar um documento eletrônico, ele confirma que foi o

“João” e somente o “João” quem assinou o documento. Esta propriedade tem por

base o art. 371 do Código de Processo Civil: “Art. 371. Reputa-se o autor do

documento particular: I – aquele que o fez e assinou”;

- Integridade: a assinatura não pode ser forjada, pois somente “João” [...] conhece

sua chave privada e pode aplicá-la, ou seja, somente ele assina o documento

eletrônico a ser comunicado;

- Confiabilidade: o documento assinado não pode ser alterado, pois se houver

qualquer alteração no texto criptografado este não poderá ser restaurado com o uso

da chave pública. A assinatura é uma função do documento e não pode ser

transferida para outro documento;

- Veracidade: a assinatura tem a presunção de veracidade, pois o “Pedro” não

precisa de nenhuma ajuda de “João” para reconhecer à assinatura de “João” e,

ainda, “João” não pode negar ter assinado o documento.

Ao se associar a um documento, ambos, documento e assinatura digital, deverão ter

ainda a característica do não repúdio, ou seja, a não recusa, que é a garantia de que um usuário

executor de determinada transação eletrônica, não poderá posteriormente negar sua autoria,

visto que, somente sua chave privada poderia ter gerado aquela assinatura eletrônica. Deste

modo, a menos que haja o uso indevido da chave privada, o referido usuário não poderá negar

a autoria da assinatura ao documento vinculado.

5.6.1.2.1 Assinatura eletrônica em outros países

Segundo Garcia Junior (2007, p. 63), desde de 1º de outubro de 2000 está em vigor

nos Estados Unidos a lei Eletronic Signatures in Global and National Commerce Act – E-

sign). Tal documento confere legalidade a contratos e ordens de compra entre outros que já

são habitualmente celebrados on-line. Também na Malásia e Cingapura já existem leis

implementadas. Na União Europeia existe direcionamento para que todos os países

comunitários adotem a assinatura digital, por meio do Regulamento de Bruxelas (Diretiva da

União Europeia para a assinatura eletrônica n. 1999/93/CE, de 13 de dezembro de 1999),

sobre e-commerce.

Segundo ainda o mesmo autor alguns países na América Latina como: a Venezuela, o

Chile e a Argentina já adotam leis semelhantes.

5.6.1.2.2 Assinatura eletrônica no MERCOSUL

Cabe mencionar que, no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), existe a

Resolução n. 34/06 que reconhece a importância da assinatura digital por meio do seguinte

texto:

Que, tendo em vista a necessidade de fortalecer a confiança mútua e alcançar o

reconhecimento de assinaturas eletrônicas avançadas, os Estados Partes poderão

celebrar Acordos de Reconhecimento Mútuo mediante seus respectivos órgãos

competentes.

Que é preciso estabelecer critérios comuns e procedimentos transparentes para a

implementação de Acordos de Reconhecimento Mútuo entre os Estados Partes.

[...]

Art. 4 .- A presente Resolução não necessita ser incorporada ao ordenamento

jurídico interno dos Estados Partes, por regulamentar aspectos da organização ou do

funcionamento do MERCOSUL.

Naturalmente trata-se de uma Resolução destinada a dar garantias e maior confiança

na celebração de Acordos entre os Estados-membros mediante o reconhecimento da

assinatura digital e não sobre comércio eletrônico em particular.

Contudo e conforme será visto, o MERCOSUL ainda não conta com uma

uniformização baseada em um Regulamento Regional que discipline a relação jurídica de

consumo entre seus cidadãos.

De qualquer modo, o reconhecimento da assinatura digital como instrumento de

confiança e segurança entre particulares no âmbito do MERCOSUL já possui previsão

mediante a Resolução n. 37/06:

Art. 1- Âmbito de aplicação

A presente Resolução tem por finalidade reconhecer, nas condições previstas na

presente norma, a eficácia jurídica dos documentos eletrônicos, da assinatura

eletrônica e da assinatura eletrônica avançada no âmbito do MERCOSUL,

contribuindo para sua utilização.

A presente norma não regula outros aspectos relacionados com a celebração e a

validade dos atos jurídicos quando existirem requisitos de forma estabelecidos nas

legislações nacionais, nem afeta as normas e limites contidos nas legislações

nacionais que regulam o uso de documentos.

A presente norma não habilita a livre circulação de serviços de certificação digital

no âmbito do MERCOSUL. No que diz respeito à prestação de serviços de

certificação digital, os Estados Partes observarão as disciplinas estabelecidas no

Protocolo de Montevidéu sobre o Comércio de Serviços do MERCOSUL e em suas

listas de compromissos específicos.

[...]

Art. 10 – Incorporação

Os Estados Partes deverão incorporar a presente Resolução a seus ordenamentos

jurídicos nacionais.

Como se sabe as Resoluções emanadas do MERCOSUL seriam de observância

obrigatória para seus Estados membros. Entretanto tendo-se em conta o art. 10 acima e,

ademais, conforme será visto adiante, o Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de

Inconstitucionalidade. n. 1.480-3 de 1996, Relator: Ministro Celso de Mello) brasileiro já se

posicionou neste aspecto ao exarar que:

A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está

sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à

ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em

geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de

caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental pertinente à

transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados,

convenções ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do

MERCOSUL - concluídos pelo Estado brasileiro

5.6.1.2.3 Assinatura eletrônica em processos judiciais no Brasil e seu uso pela advocacia

Ressalve-se aqui, evidentemente, que ao tratar de processos judiciais não se está a

tratar de comércio eletrônico. Mas algumas palavras podem ser dedicadas acerca da assinatura

eletrônica e os processos judiciais, bem como seu uso pela advocacia.

Em 2006 o Brasil contou com a criação da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006,

cujo texto dispõe sobre a informatização do processo judicial. Merecem destaques os

seguintes dispositivos:

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação

de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e

Conforme dispõe o art. 15 do protocolo de Ouro Preto de 17.12.1994:

Artigo 15. O Grupo Mercado Comum manifestar-se-á mediante Resoluções, as quais serão obrigatórias para

os Estados Partes.

trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e

arquivos digitais;

II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização

de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do

signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade

Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos

órgãos respectivos.

Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em

geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura

eletrônica, na forma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento

prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Relativamente ao Poder Judiciário pode-se dizer que gradativamente e dentro de suas

possibilidades, está adotando a assinatura digital.

Naturalmente, existe grande diferença estrutural entre os diversos órgãos do Poder

Judiciário. Mas de modo geral, já são notados avanços.

Tome-se o exemplo dos despachos judiciais utilizados no Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul

em que, após tramitar pelos assessores e juizes, o processo é recebido pelo

vice-presidente que confere os despachos e os assina digitalmente sem necessidade de

impressão.

Cabe realçar os pontos básicos do processo encontrados no endereço eletrônico

referido. Tal processo informatizado (que apoia as atividades dos juízes que atuam no 2º grau

de jurisdição) significa a automatização de boa parte dos procedimentos envolvidos com

ênfase na assinatura digital:

a) substituição do papel por documentos eletrônicos;

b) necessidade em garantir a integridade e inviolabilidade pela assinatura digital e a

autoria e não repúdio pela certificação digital;

c) redução do tempo de assinatura dos despachos pelos vice-presidentes de duas

horas diárias para cerca de 10 minutos;

d) possibilidade de assinatura de 1.500 despachos de admissibilidade “represados”

em 2 dias.

Interessante notar que meses antes da aprovação da mencionada Lei, o Supremo

Tribunal Federal negou provimento ao Agravo de Instrumento n. 564.765-6, de 14.02.2006,

Ver em: http://www.stj.gov.br/webstj/Informatica/Download/11052005/TJRS%20-%20Assinatura

%20Digital.pps. Acesso em: 06 jul.08

ao não aceitar a assinatura digitalizada (e não assinatura digital ou eletrônica). Cabe ressalvar

que a agravante, a União, menciona em seu agravo que utilizava cópia de assinatura no papel,

na realidade a cópia da assinatura manuscrita, mas, sem ser original, ou seja, sem ser de

próprio punho, “em razão da grande quantidade de processos que tramitam nos Juizados

Federais Especiais”.

De fato, há que se distinguir entre assinatura digital (ou eletrônica), que possui

caraterísticas técnicas que primam pela segurança, autenticidade, vinculadas à certificação

digital e assinatura digitalizada que, como diz o próprio texto da decisão, “trata-se de mera

chancela eletrônica sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar

sem a perícia técnica”.

As palavras da ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie

(Recurso em Mandado de Segurança n. 24.257 de 13.08.2002), também são oportunas:

Observo que a administração da justiça não só deve acompanhar como, sempre que

possível, estar na vanguarda da modernidade. Entretanto, para preservar a segurança

jurídica, certos meios decorrentes da informatização e automação em geral precisam

ser, antes de postos em prática, normatizados. Isto ainda não ocorreu, no processo,

com a assinatura digitalizada.

Com base no art. 2º da Lei n. 11.419/06 também os advogados já podem contar com

assinatura digital para acompanhamento de processos. Em razão desse fato e da instalação de

processos eletrônicos nos Tribunais, vários cursos estão sendo efetuados e os sistemas de

informática remodelados para dar vazão ao encaminhamento processual por estes novos

mecanismos.

Note-se, como ilustração, o Agravo regimental em sede de Recurso Extraordinário n.

499.020-2 (STF, Ministro Relator: Joaquim Barbosa, 2007), envolvendo encaminhamento de

petição recursal por e-mail sem o devido e posterior envio do documento original:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO VIA E-

MAIL. INTEMPESTIVIDADE. ORIGINAL APRESENTADO FORA DO PRAZO

LEGAL (LEI 9.800/1999, ART. 2º). PRAZO CONTÍNUO E IMPRORROGÁVEL.

Não merece prosperar o presente agravo regimental, porquanto intempestivo.

Embora a petição recursal tenha sido transmitida, via e-mail, dentro do prazo para

interposição do recurso, o respectivo original foi apresentado à Corte somente

depois de decorrido o prazo legal. É de se ressaltar que o início do prazo adicional é

improrrogável e contínuo ao término do prazo para a interposição do recurso.

Agravo não conhecido.

O que se percebe é que algumas vezes são efetuadas petições baseadas em envios de

e-mails ou assinaturas digitalizadas, naturalmente ainda não aceitas ou regulamentadas pelo

ordenamento nacional.

5.6.1.2.4 O Setor Público e a assinatura eletrônica

Deve-se abrir espaço para verificar se os órgãos do governo também estariam

preocupados em adotar a assinatura digital, pois acredita-se que, caso tal tecnologia não seja

recebida pelo Setor Público, todas as transações eletrônicas não terão sua adoção garantida.

A administração pública brasileira está se preparando para atender o cidadão mediante

a assinatura eletrônica, mas ela própria ainda não possui uma estrutura suficiente para

dispensar a assinatura tradicional.

Verifique-se, portanto, uma notícia veiculada pela Microsoft acerca do tema

Assinatura digital permitirá que mais governos ofereçam serviços com

segurança à população

A Microsoft e a ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira estão

trabalhando juntas para aumentar o nível de segurança das aplicações e serviços

oferecidos na Internet por empresas e governos brasileiros. Instituída em 2001, a

ICP-Brasil), cuja Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz) é o Instituto Nacional de

Tecnologia da Informação (ITI), autarquia federal vinculada à Casa Civil da

Presidência da República, encontra-se hoje plenamente operacional e adquiriu o

status de Sistema Nacional de Certificação Digital.

Certificados digitais emitidos no âmbito da ICP-Brasil são aplicáveis em qualquer

situação prevista para tal tecnologia.

[...]

“O uso de certificação digital está crescendo assim como o uso de aplicações

também” lembra o gerente de estratégia de mercado da Microsoft Brasil, Roberto

Prado.

De acordo com Renato Martini, presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da

Informação (ITI), instituição à qual a ICP-Brasil é vinculada, a assinatura digital

pode ser vista como uma ferramenta importante na desmaterialização de processos

que hoje governos executam em seus protocolos tradicionais. Pode dar agilidade,

transparência e, enfim, agregar segurança às transações eletrônicas. “A assinatura de

código possibilita a verificação de assinatura de um software quando este é

executado remotamente. Recurso muito utilizado, por exemplo, em fluxo de

informações e sistemas de gestão eletrônica de documentos” explica.

Com estas novas funcionalidades, bancos e órgãos governamentais, entre outros,

poderão criar novos serviços e produtos com um nível elevado de segurança pela

Internet. “Temos trabalhado em parceria com o governo brasileiro para atender suas

necessidades tecnológicas em diferentes áreas. Reconhecemos a importância da

certificação digital para facilitar a vida dos cidadãos brasileiros e continuaremos

trabalhando com o ITI para garantir a interoperabilidade dos padrões nacionais com

nossos sistemas”, afirma Roberto Prado.

[...]

Disponível em: http://www.microsoft.com/brasil/setorpublico/temas/icp-brasil.mspx. Acesso em: 18 agost.

2009.

Em todo o mundo, a certificação digital é uma das ferramentas que mais cresce.

Pesquisa da Febraban mostra que entre as tecnologias emergentes utilizadas pelos

bancos brasileiros, a certificação digital é uma das que mais recebe atenção, com um

índice de 95%. A mesma pesquisa aponta que, de 2003 para 2004, houve um

aumento de 53% no número de clientes (pessoas físicas) que utilizam o Internet

Banking. Entre os clientes pessoa jurídica, houve aumento de 73%. Os resultados

apontam para uma necessidade crescente de utilização de certificação digital.

O principal benefício das assinaturas digitais é facilitar a vida das pessoas ao

possibilitar a oferta de diversos serviços públicos ou privados com segurança.

Alguns países já emitem um certificado digital junto com o documento de identidade

dos cidadãos. A Bélgica é um deles. Atualmente, são emitidos 10 mil cartões

inteligentes por dia. A expectativa do governo local é ter todas as identidades belgas

digitalizadas até 2009. Já existem mais de 500 aplicações naquele país,

desenvolvidas tanto pelo governo como pela iniciativa privada, que usam esse

facilitador.

Outros exemplos para o Setor Público são os serviços disponibilizados pela Secretaria

da Receita Federal: o e-CPF e o e-CNPJ

os quais são as versões eletrônicas para o cadastro

nacional da pessoa física e jurídicas. Ou seja, são os documentos eletrônicos de identidade

emitidos por Autoridade Certificadora credenciada pela Autoridade Certificadora Raiz da

ICP-Brasil – AC Raiz e habilitada pela Autoridade Certificadora da Receita Federal do Brasil

(AC-RFB), que certifica a autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos e

dados que trafegam numa rede de comunicação, bem assim assegura a privacidade e a

inviolabilidade destes. Pelo e-CPF, por exemplo, o contribuinte pessoa física pode

acompanhar todo o processamento de seu Imposto de Renda.

Ademais, como informa a Agência Brasileira de Inteligência

, existe o estudo para a

criação da identidade civil digital, o novo Registro de Identidade Civil (RIC): com formato de

um cartão de crédito, a nova carteira de identidade terá um chip que armazenará as

informações do portador, como RG, CPF, título de eleitor, entre outros. Poderá constar ainda

informações trabalhistas, previdenciárias e criminais, tipo sanguíneo, altura e peso. A

tecnologia dificultará a falsificação, com dispositivo antiescaneamento, imagens ocultas e

impressão digital.

Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/atendvirtual/solicemrenrevcd.htm. Acesso em: 18 agost.

2009.

Disponível em: http://www.abin.gov.br/modules/articles/article.php?id=4572. Acesso em 18 agost. 2009.

5.6.1.3 Certificação Digital

Para dar suporte a todas as transações eletrônicas, principalmente, comerciais,

necessita-se de estruturas ou sistemas que reconheçam como válidas as assinaturas e

aplicações eletrônicas. Tem-se aí a garantia da validade, autenticidade e integridade de dados,

além da irretratibilidade e irrevogabilidade das transações. Justamente neste quadro é inserida

a certificação digital, pois a administração pública, reconhecendo os certificadores digitais,

promove, desse modo, o comércio eletrônico.

“O Instituto de Tecnologia da Informação e o Comitê Gestor da ICP-Brasil têm o

poder de direcionar as atividades dos fornecedores privados de chaves de assinatura e

certificados digitais em rede digital aberta no Brasil” (GARCIA JUNIOR, 2007, p. 66).

Segundo Leal (2007, p. 166):

A certificação digital tem por finalidade atestar a titularidade de uma chave pública

e é realizada por uma entidade conhecida como Autoridade Certificadora,

responsável pela emissão, renovação e revogação de certificados digitais.

[...]

Uma autoridade cerificadora desempenha basicamente as funções de criação e

emissão dos certificados, publicação dos certificados e das listas de revogação e a

manutenção de arquivos contendo os dados dos certificados.

A certificação digital pode ser usada para várias finalidades, desde as operações

mais simples, como identificar o grupo de amigos que se comunica em tempo real

na Internet, até a identificação segura das partes de um contrato eletrônico cujo

objeto envolva uma transação de milhões de reais.

A origem normativa que trata das certificações digitais e chaves públicas é a MP n.

2.220/2001.

Conforme leciona Garcia Junior (2007, p. 69):

[...] a norma jurídica não proíbe qualquer organização ou empresa de criar sua

própria ICP e, dependendo dos requisitos técnicos e legais de operabilidade,

requerem registro junto à ICP-Brasil e integrarem sua infra-estrutura.

Uma autoridade certificadora credenciada na ICP-Brasil pode vender certificados

que sirvam para verificar assinaturas eletrônicas em qualquer tipo de documento ou

transação, com valor probante em todo o território nacional.

Para que os certificados emitidos por uma autoridade certificadora adquiram, em

nosso país, validade jurídica e força probante contra terceiros, é preciso que a

autoridade certificadora esteja incorporada à ICP-Brasil.

5.6.1.4 Atas Notariais Eletrônicas

Outro mecanismo com o qual se pode contar, atualmente, é a ata notarial eletrônica.

Com prevê o art. 6º (art. 236 da CF/88) da Lei n. 8.935/94:

Art. 6º Aos notários compete:

I - formalizar juridicamente a vontade das partes;

II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar

forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos

adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III - autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I - lavrar escrituras e procurações, públicas;

II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III - lavrar atas notariais;

IV - reconhecer firmas;

V - autenticar cópias.

Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e

diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o

que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

Conforme se observa dos dispositivos legais, o notário pode lavrar atas atestando uma

página eletrônica na Internet, por exemplo, em uma transação comercial em que há a

publicidade ou o preço de um determinado produto que precisa ser registrado. Nesse sentido o

art. 364 do Código de Processo Civil Brasileiro: “O documento público faz prova não só da

sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que

ocorreram em sua presença”.

Outra possibilidade é a certificação eletrônica notarial, uma vez que o art. 8º da MP n.

2.220-2/2001 assim prevê “Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor

da ICP-Brasil poderão ser credenciados como AC [autoridades certificadoras] e AR

[autoridades registro] os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direito

privado”.

Ressalva Volpi Neto (2001, p. 90): “Não se deve confundir ata notarial com escritura

pública, visto que na primeira a atução do notário é passiva, limitando-se a relatar fielmente o

expressado pelas partes”.

O que se observa é que as atividades notariais também estão se preparando para este

novo ambiente eletrônico. Não obstante contarem com legislações distintas, o notariado de

tipo latino tendem a se envolver com este novo ambiente social como prova o texto

Devoto (2001, p. 117), membro da Comissão de Informática e Segurança Jurídica da Union

Internacional del Notariado Latino:

A infraestrutura necessária para o desenvolvimento da assinatura digital exige a

existência de autoridades de certificação, ou certificação de chave pública, as

entidades que são responsáveis pela gestão de chaves públicas. As atividades que

elas desenvolvem, como a estrutura de confiança construída ao seu redor,

indispensável ao seu funcionamento, coincide em muitos casos com com funções e

infra-estrutura do tipo latino notarial.

Espera-se que, de fato, a ata notarial seja implantada no Brasil uma vez que é um

mecanismo bastante seguro e oportuno para propiciar ao usuário ou consumidor, mais um

elemento de segurança nas transações eletrônicas.

5.6.2 Comentários ao Ordenamento Nacional e Internacional pertinentes ao tema

A dificuldade preliminar, como já exposta em linhas anteriores, diz respeito ao

enquadramento do presente estudo, contratos e comércio eletrônico. Contudo efetuado tal

enquadramento, passa-se a estudar se o disciplinamento normativo deve ser dado pelas

normas brasileiras existentes ou se merecem uma nova legislação com a respectiva

reformulação de dispositivos legais e infralegais, ou ainda, todo o disciplinamento deveria ser

dado pela autorregulamentação alheia ao ordenamento estatal.

Importante destacar que alguns estudiosos, realmente, entendem que o comércio

eletrônico deveria se autorregulamentar, dispensando-se ou, pelo menos, delimitando-se a

ampla intervenção estatal. É a analogia que atualmente se faz entre a pretensa existência de

uma Lex Mercatoria em relação a uma pretendida “Lex Eletronica”.

Maria Helena Brito, professora de Direito Comercial internacional da Universidade de

Nova Lisboa, (2004, p. 111) ensina que com as expressões lex mercatoria, ius mercatorum ou

new law merchant: “pretende-se designar um complexo normativo, de caráter material, que

La infraestructura necesaria para el desarollo de la firma digital impone la existencia de autoridades

certificantes, o certificadores de clave pública, entidades que tienen a su cargo la administración de claves

públicas. Las actividades que éstas desarrollan, al igual que la estructura de confianza generada a su

alrededor, indispensable para su funcionamento, coincide en muchos casos con las funciones y con la

infraestructura del notariado de tipo latino. (Tradução livre)

abrange os usos, práticas ou costumes do comércio internacional.”; e no mesmo sentido

prossegue a autora:

Fala-se também por vezes de “direito comum do comércio internacional” ou “direito

autónomo do comércio internacional” para significar o conjunto de princípios e

regras reguladoras das questões privadas internacionais que se formam

independentemente da acção dos órgãos estaduais e que são fundamentalmente

de origem consuetudinária – a também chamada nova lex mercatoria

(reminiscência do direito dos comerciantes medieval, o ius mercatorum) (BRITO,

2004, p. 111) (negritos nossos).

Nesse caminho, Henry

(2001, p. 234), conselheiro junto ao governo canadense com

relação à regulamentação do comércio eletrônico e Internet, considera que: “o enfoque

contínuo dos advogados e governos sobre a questão de jurisdição (isto é, tentar determinar

que leis se aplicam e que juízos têm jurisdição para julgar os casos) não chega a ser suficiente

para fornecer os tipos de soluções práticas que necessitam os consumidores”. O mesmo autor

ainda sustenta que a natureza sem fronteiras da Internet aliada ao ritmo rápido de mudanças

exigiriam mecanismos controladores dinâmicos e flexíveis capazes de “funcionar” por meio

de todas as jurisdições, lembrando que “as empresas operam através das fronteiras; governos

não” (HENRY, 2001, p. 218).

Sobre autorregulamentação, Volpi Neto (2001, p. 109-110), mencionando as Câmaras

Comércio de Paris, Genebra e estudos holandeses, considera:

A regulamentação estatal do comércio eletrônico tem se mostrado, na maioria das

vezes, inviável. Conceitos e regras voltados ao comércio interno acabam sendo

conflitantes com preceitos internacionais.

[...]

A eficácia das leis tem encontrado sérias barreiras na globalização da economia, já

que a velocidade e a diversidade dos negócios conspiram contra a rigidez das

normas públicas.

Assim, quando legislam, os países acabam seguindo leis modelos obtidas por

entidades como a ONU. Entretanto, essas legislações, para não se tornarem

obsoletas e limitantes, acabam sendo bastante genéricas, deixando para o próprio

mercado regras minimalistas, conhecidas como soft law (leis flexíveis).

[...]

A auto-regulamentação tem sido a forma mais recomendada por ser mais

flexível que a regulamentação. Todos sabemos que as relações comerciais são

cada dia mais dinâmicas, e que, conseqüentemente, os governos têm dificuldade

de acompanhá-las. Da mesma forma, é mais barata para a sociedade porque os

custos de seu desenvolvimento e execução são absorvidos pelas próprias partes. Na

prática, tem-se avaliado que, muitas vezes, as convenções havidas entre as partes,

fundamentadas nas soft law, possuem mais executabilidade do que qualquer

agente governamental ou Corte possa ter. Portanto, a presunção de que, pelo

fato de se tratar de auto-regulamentação, haverá dificuldade em se obter

resultados positivos não tem se comprovado, já que a lei criada entre as partes

é tão eficiente, ou até mais, que as leis promulgadas pelos governos.

Também é General Counsel da Bell Canadá, responsável por sua política regulatória para telecomunicações.

Naturalmente, ressalte-se, não se pode negar espaço ao instituto da arbitragem,

regulamentos privados, e a importância dos princípios ou preceitos internacionais, dentre

outros, em matéria dos negócios jurídicos.

Entretanto tendo-se em conta o último texto acima, e com o devido respeito, há que se

ter em consideração, outrossim, o estágio atual da sociedade brasileira, sua proteção e

segurança jurídicas, bem como o acesso do consumidor aos órgãos de solução de conflitos.

Além disso, o entrechoque envolvendo as normas de Direito Internacional Privado e o

regramento interno não é exclusivo ou surgiu devido ao Comércio Eletrônico.

Seria temerário também atribuir prescindibilidade às normas nacionais e, em

consequência, a todo ordenamento jurídico, em razão das generalidade das leis.

Em Kelsen (2000, p. 53):

[...] não há dúvida que o Direito não consiste apenas em normas gerais. O Direito

inclui normas individuais, i. e., normas que determinam a conduta de um indivíduo

em uma situação irrepetível e que, portanto, são válidas apenas para um caso

particular e podem ser aplicadas apenas uma vez.

E em complemento, pode-se lembrar das palavras de Vilanova (1997, p. 232):

As situações-de-fato concretas não se inserem apenas nas proposições gerais, mas

também nas proposições individuais. E proposições individuais são postas em

cláusulas contratuais, nos tratados internacionais, em atos da administração ou em

sentenças judiciais. As proposições gerais fixam o denominador comum, ao qual a

concreção dos casos acrescenta outros aspectos que enriquecem a porção conotativa

da proposição normativa individual. Se o caso concreto a julgar na controvérsia não

se aloja inteiramente em norma geral, por conter um novum inesperado e

imprevisível, como o juiz não pode deixar de julgar, emite norma individual,

fundado em algum tipo de argumento, ou saca princípio geral implícito no sistema e

aplica-o no construir a norma individual.

Ou seja, a impresciência específica legal-estatal (não genérica), por si só, não invalida

a eficácia do ordenamento jurídico posto. Não se pode ter como prescindível tal ordenamento

se o mesmo não vier a alcançar todas as situações concretas individuais da conduta humana.

Com base no princípio da “inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e

contratos” estes raciocínios se justificam, uma vez que, como já dito, o meio eletrônico é um

novo ambiente, mas não deverá ser um novo regulador das obrigações e contratos.

A propósito, as últimas linhas de Marques (2004, p. 140) no item “Auto-regulação: os

códigos de conduta e os foros virtuais e arbitrais”, envolvendo os códigos de conduta, “cartas

éticas”, dentre outros, são as seguintes: “Entretanto, mesmo estas iniciativas privadas sofrem

os mesmos problemas da soft law, qual seja a questão de sua legitimidade e de sua

credibilidade perante os trabalhadores e consumidores.”.

Por óbvio, deve-se buscar a harmonização do sistema brasileiro com as situações

internacionais, as novas tecnologias e processos mercantis. Porém citada busca não se

fundamenta no alijamento do arcabouço jurídico dos países, principalmente quando se refere

ao interesse do consumidor sobre o qual se impõe a aplicação do ordenamento interno, a

exemplo da Convenção de Roma, de 1980 (art. 5º) e a Resolução do MERCOSUL n. 126/94

(art. 2º).

Ademais e com efeito, convenha-se, não se pode admitir o dogma da completude do

ordenamento jurídico, idealmente considerado, conforme já ressaltara Bobbio (2007, p. 263-

270), e em certa medida, também Vilanova

(1997, p. 211).

O que se percebe, em conclusão, é que pelo menos no Brasil, ainda não existe uma

confiança social plena que descarte a regulamentação institucional estatal. A estrutura

brasileira de mercado, talvez não esteja madura para renunciar ao regramento formal do

Estado e se ancorar em um disciplinamento basicamente privado com apoio em agências

reguladoras

, câmaras de mediação e arbitragem, códigos de conduta, dentre outros

mecanismos, na expectativa de respeito espontâneo ao consumidor em razão do

comportamento “ideal” de mercado.

Nesse mesmo sentido raciocina Canut (2007, p. 195 e 196) ao não aceitar o

surgimento de uma “Lex eletronica internacional”, a qual simbolizaria um disciplinamento

alheio ao ordenamento estatal interno:

Vilanova (1997, p. 211), partindo da premissa que o sistema normativo do direito é um sistema semântico

(“completude semântica é uma propriedade relacional , decorrente da posição que o sistema tem face um

modelo, que é a realidade social, termo-de-referência normativo do sistema; o sistema normativo de Direito

positivo é-o em direção da realidade social da conduta humana”), considera que o ordenamento, para ser

completo, exaustivo da realidade social subjacente, deve:

“a) excluir qualquer direito além do Direito estatal, elaborado, sobretudo, por órgão legislativo independente,

isto é, importa em expulsar do sistema qualquer outra fonte de normas; b) na atitude racionalista que vê na

legislação (e seu produto mais expressivo, a codificação) um método programado de ação social; c) na

ideologia conservadora segundo a qual o movimento social se faz dentro das vias pré-traçadas pelas normas,

ou que a mudança social é tão lenta que o ordenamento tem sempre resposta solucionadora aos casos correntes

e que o controle normativo da evolução evita a revolução” (VILANOVA, 1997, p. 213).

Ao comentar o art. 51, § 4º do CDC, controle judicial em abstrato exercido pelo Ministério Público e o vetado

controle administrativo (art. 51, § 3º e art. 54, § 5º) também a ser exercido pelo MP, Marques (2006, p. 1.100),

considera: “A atuação de controle do sistema administrativo no Brasil, em especial dos Procons e do DPDC, é

de se louvar, ainda mais agora que tenta a sua reorganização em forma de agência. Ao contrário, as agências

até agora criadas não têm exercido um papel firme na proteção do consumidor. Se as agências não provarem

seu valor na proteção do consumidor, multiplica-se o trabalho do Judiciário com pequenas questões, de

aplicação administrativa de todas as leis em vigor no Brasil, e não só das que privilegiam fornecedores e o

mercado específico regulado pela agência”.

Ao posicionamento de [Lionel] Zaclis questiona-se como os códigos de conduta,

elaborados para diversas áreas de atuação no comércio eletrônico, sob diferentes

configurações, cobrindo diferentes práticas comerciais, poderiam incentivar o

surgimento de um regramento espontâneo – uma lex eletronica -, para normatizar as

diferentes atividades que ocorrem na rede? Ao posicionamento de [Maria Eugênia]

Finkelstein, pergunta-se como seria possível surgir uma lex electronica baseada nos

usos comuns e nas práticas costumeiras, já que os usos e as práticas comerciais no

comércio eletrônico nem sempre são comuns, tendo-se variações das práticas

comerciais de atividade para atividade?

Após estas considerações sobre autorregulamentação e uma pretendida lex eletronica,

volte-se a examinar a necessidade ou não de um novo ordenamento estatal para os contratos e

o comércio eletrônico.

Lorenzetti (2004, p. 68-81) pondera que, hoje, existem duas posições a adotar ao se

estudar esse “novo” direito relacionado ao comércio e contratos eletrônicos: a posição

ontológica e a instrumental.

Os posicionamentos existentes podem ser divididos em dois grupos. Um que

denominaremos “ontológico” sustenta que estamos diante de um mundo novo que

demanda um Direito diferente, e outro “instrumental”, que simplesmente transplanta

as regras já existentes mediante o emprego da analogia.

[...]

A posição ontológica nos parece excessiva no que toca à pretensão de consagrar um

mundo novo paralelo ao real, uma nova dimensão imune ao sistema normativo.

Inversamente, a tese instrumental peca por ser insuficiente, vez que a transposição

analógica omite a consideração dos elementos específicos da nova situação fática, e,

por isso, não raramente é ineficaz. A analogia direta procede por meio do

automatismo e semelhanças simplificadas. Em muitos casos, tomam-se títulos, como

“o direito das obrigações do Mercosul”, “ o direito de propriedade na era da

globalização”, “ a privacidade do genoma humano”, e faz-se, sem nenhuma

adaptação, exposições sobre a matéria na qual o especialista é conhecedor.

E conclui esse autor, propondo-se a estudar:

Os conflitos perduráveis e sua problemática específica no meio tecnológico. Ou seja,

a exclusão social, as diferenças entre fortes e fracos, a discriminação, o monopólio e

a concorrência, ou o tema que for, deve ser tratado a partir da análise das

modificações que o meio técnico produz (LORENZETTI, 2004, p. 78-79).

Pois bem, alguns estudiosos consideram que não haveria necessidade de se alterar a

legislação brasileira uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil, bem

como outras normas infralegais esparsas poderiam regrar as variadas situações jurídicas que

pudessem surgir. Por exemplo, Menke (2005, p. 149), ao estudar assinatura digital conclui

que: “no direito brasileiro vige como regra geral o princípio da liberdade formal no que tange

à conclusão dos contratos (art. 107 do CC de 2002) é razoável concluir que, a princípio, não

será necessária uma ampla reforma legislativa tal qual o fez a Alemanha

para a adaptação

das formas”.

Mas, em contrapartida, Marques (2004, p. 289) considera que: “a maioria da doutrina

brasileira concorda que é necessária uma melhor e mais específica regulamentação legislativa

do comércio eletrônico”. A estudiosa entende que as modificações legislativas sugeridas se

concentrariam no Código Civil Brasileiro e em leis especiais, pressupondo-se sempre a

aplicação do CDC para os negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. Em razão

disso e com base no direito comparado, principalmente no Direito alemão, considera

necessárias e propõe algumas alterações legislativas no CDC brasileiro.

Nesse diapasão, quadra lembrar que a elaboração do CDC (1990)

não fora

contemporânea do uso comercial da Internet no Brasil que se iniciou em 1995, como nota

Leal (2007, p. 13-14).

Dados tais entendimentos, forçoso examinar a legislação brasileira.

Em linhas anteriores de sua obra, o autor lembra ainda que: “o Parlamento alemão aprovou outra lei, chamada

“Formanpassungsgesetz, de 13 de julho de 2001. Como o próprio nome diz, essa lei tem o objetivo de adaptar

as exigências de forma do direito privado e de outras regulações às transações jurídicas modernas. Foram

modificados mais de trinta e cinco diplomas legais, entre os quais o Código Civil e o Código de processo

Civil” (MENKE, 2005, p. 146-147).

Tramitando na Câmara dos Deputados, interessante é o projeto de lei n. 979 de 2007 do Deputado Chico

Alencar que sugere o acréscimo do art. 31-A ao CDC, pelo qual se obrigaria os fornecedores a informarem

seu endereço para fins de citação judicial, bem como o número de telefone e endereço eletrônico utilizáveis

para atendimento de reclamações de consumidores.

JUSTIFICATIVA do Projeto de lei:

“Quando da promulgação da Lei nº 8.078, em 11 de setembro de 1990, a oferta e a comercialização de

produtos e serviços pela internet era apenas uma hipótese; hoje é uma realidade incontestável.

Consequentemente, nosso Código de Defesa do Consumidor desconhece a rede mundial de computadores, que

atualmente é responsável pela oferta e comercialização de um extraordinário volume de produtos e serviços.

Limita-se a regulamentar, em seu art. 33, a oferta ou venda por telefone ou reembolso postal. Ocorre que um

grande número de empresas que operam pela internet sonegam dados que são imprescindíveis à defesa dos

direitos do consumidor, tais como, endereço para citação, telefone e endereço eletrônico para atendimento de

reclamações. Desse modo, o consumidor fica impossibilitado, por exemplo, de recorrer a um juizado especial,

efetuar uma queixa, ou mesmo solicitar uma informação. Ou seja, fica impossibilitado de exercer direitos que

lhe são garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, diante do veloz e admirável crescimento da utilização da rede mundial de computadores como nova

forma de ofertar e vender produtos e serviços, urge que modernizemos o texto da Lei nº 8.078/90, sob pena de,

não o fazendo, excluirmos de seus benefícios os milhões de consumidores brasileiros que adquirem produtos e

serviços pela internet.”

Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/530373.pdf. Acesso em: 13 out. 2009.

Tal projeto de lei lembra a Resolução do MERCOSUL n. 21/04 que em seu art. 1º estabelece:

Art. 1 - Nas relações de consumo realizadas por comércio eletrônico através da INTERNET, deve garantir-se

aos consumidores, durante todo o processo da transação comercial, o direito à informação clara, precisa,

suficiente e de fácil acesso sobre o fornecedor do produto ou serviço; sobre o produto ou serviço ofertado; e a

respeito das transações eletrônicas realizadas.

A presente norma será aplicável a todo fornecedor radicado ou estabelecido em algum dos Estados Partes do

MERCOSUL.

5.6.2.1 Projeto de Lei n. 4.906, de 2001

O Projeto de Lei n. 4.906, de 2001 dispõe sobre o valor probante do documento

eletrônico e da assinatura digital, institui normas para as transações de comércio eletrônico.

Mesmo tendo regime de tramitação prioritário, o referido projeto de lei ainda aguarda

apreciação do plenário.

É a mais abrangente de todas as propostas apresentadas até agora acerca do Comércio

Eletrônico e foi redigida tendo por base a lei Modelos da UNCITRAL comentada a seguir.

Segue a mesma trilha do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, uma vez que traz

conceitos e definições bastante oportunas e elucidativas. Subdivide-se em capítulos que:

tratam particularmente do Comércio Eletrônico (Cap. I); dos requisitos legais acerca das

mensagens eletrônicas, assinaturas (Cap. II); da comunicação das mensagens eletrônicas e da

validade e celebração dos contratos, pormenorizando aspectos de recebimento de mensagem

para fins contratuais, tempo e lugar de tais mensagens para fins de pactuação (Cap. III).

Aqui, importante abrir um espaço para notar a importância das normas internacionais

na órbita do comércio eletrônico.

5.6.2.2 Notas sobre normas de Direito Internacional Privado conexas ao MERCOSUL,

União Europeia e o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro

Destaque-se, por interessante, o art. 3º do projeto de lei acima citado:

Art. 3º Na interpretação desta lei, levar-se-á em consideração a necessidade de

promover a uniformidade da aplicação de normas sobre o comércio eletrônico

em nível internacional.

É praticamente unívoca a opinião de que o regramento do comércio eletrônico deverá

observar as regras internacionais. Nesse passo, quando se tem o consumidor brasileiro como

contratante, dada sua vulnerabilidade, os doutrinadores, em sua maioria, invocam o Código de

Defesa do Consumidor como o diploma legal aplicável.

Marques efetua a seguinte ponderação:

Tramitando em conjunto com os PLs n. 1.483 e 1589/99.

A pergunta é o grau, o nível ou standard desta proteção em casos de DIPr. Em

outras palavras, a pergunta é se, em casos pluriconectados, todas as normas do

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor seriam imperativas ou de ordem

pública internacional (grau total de aplicação), ou se somente a preocupação de

“defesa do consumidor” seria obrigatória, podendo ser alcançada pela aplicação

eventual de uma lei estrangeira, lei indicada aplicável pelas normas da Lei de

Introdução ao Código Civil de 1942; ou o nível de defesa do consumidor, alcançado

pelo Código de Defesa do Consumidor, é considerado, em face da sua origem

constitucional (art 48 ADCT), como obrigatório a tutelar os brasileiros e

estrangeiros (pessoas físicas) residentes no Brasil, standard mínimo de “defesa do

consumidor”, que leva à aplicação imediata destas normas tutelares, que, porém,

não impedem que outras normas estrangeiras sejam aplicadas, se assegurem um

nível superior de defesa ao alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor

(MARQUES, 2004, p. 447).

A autora dá preferência à última hipótese.

Concordando com Marques, Amorim (2008, p. 224-225), tendo como objeto de estudo

a autonomia da vontade nos contratos eletrônicos internacionais de consumo

, aceita com

reservas mencionada invocação do CDC:

Considerar as normas do Código de Defesa do Consumidor como normas

imperativas, ou seja, de aplicação obrigatória a toda e qualquer relação contratual de

consumo que apresente vínculos mais estreitos com o ordenamento jurídico não se

constitui na solução mais adequada. É louvável o sentimento desenvolvido pela

doutrina consumerista brasileira de que o consumidor, nacional ou estrangeiro,

sempre vulnerável na relação contratual de consumo, deve ser protegido nos casos

em que o contrato de consumo apresentar vínculos com a ordem jurídica nacional.

Mas não se pode levar a extremos esse posicionamento. Observe-se que o sistema

jurídico brasileiro, aplica-se os casos nos quais o contrato de consumo possui pontos

de contato com a ordem jurídica nacional. No entanto, a aplicação das normas

imperativas de foro não resolve os problemas que poderão advir se o consumidor

firmar o contrato no exterior. Nesse caso, nem sempre haverá um ponto de

contato significativo com a ordem jurídica brasileira e, mais ainda, a própria norma

de direito privado brasileira determinaria a aplicação da lei de residência do

proponente, o que nem sempre proporcionará a devida proteção para o consumidor.

Como o ciberespaço, em especial nos contratos interativos e nos contratos cuja

execução efetua-se na própria rede, não pode ser definido em termos geográficos

Brito (2004, p. 146), professora da Faculdade de Direito da Universidade de Nova Lisboa – Portugal, em seu

livro “Direito do Comércio Internacional”, cujo conteúdo corresponde ao relatório apresentado em abril de

2003 para o provimento como professora da citada Faculdade, leciona que:

“Em todas as ordens jurídicas inspiradas por princípios próximos da nossa, a noção de contrato encontra a sua

justificação na autonomia privada e na ideia de liberdade quanto à determinação do sentido da vinculação e é

afinal sobre a noção e contrato, assim entendido, que se funda o comércio internacional. Na verdade, o núcleo

central das transacções comerciais internacionais é ocupado por contratos livremente acordados pelos

interessados.

Tal não significa todavia que sejam de excluir do âmbito do comércio internacional aquelas categorias

de contratos (como os contratos de consumo e os contratos de trabalho) em que não existe igualdade formal

entre os contratantes e em cuja regulamentação os Estados intervêm, de certo modo limitando a autonomia das

partes, com o objectivo de assegurar o equilíbrio contratual. A noção actual de ‘contrato’ e de ‘contrato

internacional’ não pode deixar de adaptar-se a novas realidades sociais e jurídicas e a diferentes modelos de

formação e de regulação dos actos jurídicos através dos quais se concretizam as transacções de bens e

serviços. Aliás, nos dias de hoje, não é de considerar escassa, nem do ponto de vista social, nem do ponto

de vista económico, a relevância dos contratos integrados nas categorias referidas” (grifos nossos).

e espaciais, a única solução aparentemente possível seria a adoção de presunções tal

como fixadas na lei modelo da Cnudi/Unicitral, mas ainda assim a vinculação

puramente territorial parece insatisfatória (grifos nossos).

Interessante notar que esse último autor na mesma obra, mas em linhas anteriores

afirma que:

O direito aplicável aos contratos internacionais de consumo será sempre o do

ordenamento jurídico que apresente normas mais favoráveis ao consumidor.

[...]

A vulnerabilidade do consumidor restará evidenciada nas relações de massa,

impessoais, nas quais o espaço de negociação se estreita na exata medida da adesão

do contrato às condições gerais de contratação.

[...]

As relações internacionais de consumo, no entanto, impedem a aplicação dos

elementos de conexão tradicionais para a determinação da lei aplicável aos contratos

de consumo. Essa impossibilidade aumenta significativamente quando se trata

dos contratos eletrônicos de consumo. Nesse caso, não importam o fluxo e o

refluxo de bens ou serviços entre fronteiras, nem tampouco a residência

habitual das partes (AMORIM, 2008, p. 172-173) (grifos nossos).

Em primeiro lugar, lembrado e aceito que contratos interativos são aqueles em que

há uma interação suficiente e necessária entre as partes que leve à concretização do contrato

mediante (por exemplo) páginas na Internet, não se vislumbraria razão em se afastar o CDC,

uma vez que a vulnerabilidade do consumidor brasileiro é manifesta. Tal se acentua em razão:

do meio diferenciado para o pacto contratual – a Internet; a carência de informações

disponíveis ao oblato mesmo em um ambiente interativo; e, ademais, normalmente o idioma

constante nos contratos internacionais é distinto do nacional, envolvendo linguagens técnica,

financeira e tributária estrangeiras, posto que usualmente se tratam de contratos de adesão

ferindo, dessa forma, vários dos princípios do Direito do Consumo: da informação,

transparência, da proteção estatal, e, naturalmente da vulnerabilidade. Ademais, o acesso à

justiça, a proteção e segurança dos consumidores seria afetada (art. 5º, XXXII e 170, V, da

Constituição Brasileira).

Também não há motivo em afastar, de plano, o CDC no caso dos contratos cuja

execução se dê na própria rede, os chamados contratos de objeto Internet

independentemente do modo de expedição da aceitação, fora (por contrato impresso, por

CDC, art. 54: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente

ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa

discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Mesmo não se tratando de contratos eletrônicos stricto sensu, uma vez que a pactuação pode ser dada fora da

Internet no caso dos contratos de objeto Internet.

exemplo) ou pela própria Internet. Ora, a vulnerabilidade do consumidor brasileiro poderá

continuar a existir caso não lhe sejam fornecidas informações suficientes e adequadas, desde

que configurada a relação jurídica de consumo que na lição de Efing (2007, p. 47) assim se

expressa:

1) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um

produto ou serviço (consumidor) e de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço

ou produto (produtor/fornecedor); 2) destina-se à satisfação de uma necessidade

privada do consumidor; 3) que o consumidor, não dispondo, por si só, de controle

sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são

destinados, arrisca-se a se submeter ao poder e às condições dos produtos daqueles

mesmos bens e serviços.

Nery Júnior (2007, p. 506), um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do

Consumidor Brasileiro, acerca da relação de consumo, esclarece que: “O elemento teleológico

da relação de consumo é a finalidade com que o consumidor adquire os produtos ou se utiliza

do serviço, isto é, como destinatário final”.

Como em linhas anteriores, reitera-se a opinião no sentido de afirmar que a regra locus

regit actum não poderia ser invocada nesse caso. O art. 435 do Código Civil, e o art. 9º, § 2º

da LICC que disciplinam eventuais conflitos relativos à formação dos contratos não podem

ser impostos, uma vez que há que se observar os mandamentos constitucionais do sistema

proteção ao consumidor brasileiro.

Bem lembram Nery Junior (2007, p. 507) que: “Evidentemente, as leis civis e

comerciais são aplicáveis às relações jurídicas de consumo, para integração de lacuna por

situação não prevista pelo Código, naquilo que não contrariar o sistema de defesa do

consumidor regulado pelo CDC.” e Efing (2007, p. 96): “Portanto, as normas do Código

Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil etc., somente incidirão no contexto do

Direito do Consumidor, para suprirem lacunas do CDC”.

É indiscutível a força especial, principiológica e cogente do diploma consumerista face

“Microssistema jurídico de caráter inter e multidisciplinar

Pelo que se pode observar, por conseguinte, trata-se de uma lei de cunho inter e multidisciplinar, além de ter o

caráter de um verdadeiro microssistema jurídico.

Ou seja: ao lado de princípios que lhe são próprios, no âmbito da chamada ciência consumerista, o Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor relaciona-se com outros ramos do Direito, ao mesmo tempo em que

atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos.

Por outro lado, reveste-se de caráter multidisciplinar, eis que cuida de questões que se acham inseridas nos

Direitos Constitucional, Civil, Penal, Processuais Civil e Penal, administrativo, mas sempre tendo por pedra de

toque a vulnerabilidade do consumidor ante o fornecedor, e sua condição de destinatário final de produtos e

serviços, ou desde que não visem o uso profissional.

Sem essa condição, aliás, não haveria necessidade desse microssistema jurídico, já que os Códigos Civil e

Penal, por exemplo, já disciplinam as relações jurídicas fundamentais entre as pessoas físicas e jurídicas.

Só que pessoas tais são encaradas como iguais, ao contrário do Código do Consumidor, que dispensa

tratamento desigual aos desiguais.” (FILOMENO, 2007, p. 19-20).

ao ordenamento civil geral. Mesmo cientes da relação jurídica envolvendo países distintos, a

norma de proteção ao consumidor deverá prevalecer ante a vulnerabilidade do adquirente do

produto. Poder-se-ia objetar que não haveria interesse dos fornecedores internacionais na

venda de produtos ou serviços para os consumidores brasileiros. Nesse aspecto, quadra realçar

a influência da teoria do risco da atividade, uma vez que o fornecedor deve possuir maiores

condições para conhecer as regras internacionais de consumo que o eventual consumidor de

seus produtos, assumindo, assim, o mencionado risco de sua empreitada produtiva, afinal

Commercium est emendi vendenqui invicem ius.

Naturalmente, não se está a afirmar que o CDC preverá todas as situações futuras,

açambarcando em detalhes as relações jurídicas existentes, emoldurando-as. Seria admitir,

voltando-se ao tema, a completude do ordenamento jurídico, “estatizado” pela codificação

algo já extremamente criticado no início do Século XIX como assevera Bobbio (2007, p.

266).

Quanto à União Europeia, duas Normas merecem destaque: a Convenção de Roma de

1980 e a Diretiva 2000/31/CE

A referida Diretiva trata particularmente do Comércio Eletrônico. Pode-se considerar

que ao final prevalece a norma do país do consumidor uma vez que em seu art. 1.4 se

encontra: “A presente directiva não estabelece normas adicionais de Direito internacional

privado, nem abrange a jurisdição dos tribunais.” e a Convenção de Roma

indica o país de

Comércio é o direito recíproco de comprar e vender - máxima do Direito Romano (Ulpiano, Tit. XIX, § 5

– mencionado no fragmento do Vaticano) (CARLETTI, 2000, p. 296).

Perlingieri (2002, p. 6), constatando a descodificação e a descentralização do Direito Civil italiano alerta que:

“A questão não reside na disposição topográfica (códigos, leis especiais), mas na correta individuação dos

problemas. A tais problemas será necessário dar uma resposta, procurando-a no sistema como um todo, sem

apego à preconceituosa premissa do caráter individual do Código e, por outro lado, sem desatenções às leis

cada vez mais numerosas e fragmentadas.”.

Disponível em: http://www.ancp.gov.pt/Legislacao/Documents/directiva_2000_31.pdf. Acesso em: 26 agost.

2009.

Segundo Marques (2004, p. 389):

“Quanto à importante Convenção de Roma de 1980 destaque-se que introduz no DIPr. comunitário europeu

uma norma uniforme especial para proteção dos consumidores, o seu art. 5. Esta convenção dita, pois, o DIPr.

especial de proteção dos consumidores para todos os quinze países da EU e hoje para os países do espaço

Econômico Europeu (EEE) e mais alguns países, como a Suiça.”.

Convenção de Roma de 1980:

Artigo 5.º

Contratos celebrados por consumidores

1- O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos

ou de serviços a uma pessoa, o «consumidor», para uma finalidade que pode considerar-se estranha à sua

actividade profissional, bem como aos contratos destinados ao financiamento desse fornecimento.

2- Não obstante o disposto no artigo 3.º, a escolha pelas Partes da lei aplicável não pode ter como consequência

privar o consumidor da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país em que tenha a

sua residência habitual:

Se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida

ou de anúncio publicitário e se o consumidor tiver executado nesse país todos os actos necessários à

celebração do contrato; ou

destino do produto como norma a ser adotada, conforme art. 5º, 2 destacado.

Enfim, Marques (2004, p. 405) ao analisar a Convenção de Roma e a Lei de

Introdução ao Código Civil Alemão (EGBGB), leciona que:

Segundo a doutrina dominante sobre a diretiva de contratação a distância (e agora

comércio eletrônico), a publicidade no país de residência habitual do consumidor

por meio da internet é suficiente para estabelecer o “vínculo mais estreito” e os

requisitos dos art. 5 da Convenção de Roma e art. 29 EGBGB alemã: aplicar-se-á a

lei do país consumidor!

Com efeito, oportuno destacar a observação de Mulholland (2006, p. 127) acerca da

Convenção de Roma, no âmbito da Comunidade Europeia

95:

Na Comunidade Européia, portanto, a Convenção de Roma sobre contratos

internacionais e as Diretivas de lei sobre contratação à distância e contratos

eletrônicos de consumo impõem a necessária aplicação da legislação do país

consumidor como regra que não pode ser afastada, sob pena de infringência dos

princípios e valores de proteção ao consumidor.

E outros argumentos podem ser expostos para corroborar a presente posição.

Caso o contrato seja firmado no Brasil, recordando-se que normalmente tratam-se de

contratos entre presentes (click-through agreements), será possível identificar o consumidor-

aceitante vinculado ao território brasileiro pelo endereço IP (Internet protocol)

de sua rede.

Aliás, vale lembrar mais uma vez, já existem estudos para reunir informações como os

dados do consumidor, fornecedor, objeto do contrato e datas de comercialização, softwares

Se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país; ou

Se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse país a um outro

país e aí tiver feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de

incitar o consumidor a comprar.

3- Não obstante o disposto no artigo 4.º e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3.º, esses contratos

serão regulados pela lei do país em que o consumidor tiver a sua residência habitual, se se verificarem as

circunstâncias referidas no n.º 2 do presente artigo.

4- O presente artigo não se aplica:

[...]

b) Ao contrato de prestação de serviços quando os serviços devidos ao consumidor devam ser prestados

exclusivamente num país diferente daquele em que este tem a sua residência habitual.

É grande a preocupação dos juristas europeus em relação à segurança jurídica. Killian (1996 apud

MARQUES, 2004, p. 374) (obra não disponível):

“a atuação legiferante dos órgãos da EU já demonstra uma estrutura, que poderia ser denominada de princípios

do Direito Econômico Europeu: ‘Reequilíbrio de poderes desequilibrados nos agentes de mercado, reequilíbrio

da transferência ilícita de riscos profissionais, diminuição dos riscos e perigos; Compensação dos danos ilícitos

causados no mercado; Proteção da confiança dos agentes econômicos, segurança jurídica no mercado’”.

“Para leigos, um endereço IP é um número único, tal como um número de telefone, usado por máquinas

(normalmente computadores ) para comunicarem entre si enviando informação pela internet ou por redes

locais.

[...]

estes que procuram garantir a autenticidade de informações nas transações efetuadas

. Claro

que todo esse arsenal tecnológico passa pela necessária recepção legal e jurisprudencial. Além

disso, parte-se da premissa que tais situações deverão estar isentas de atitudes maliciosas que

levem a crimes digitais. Mas esta é uma outra seara de discussão que, no momento, não está

sob análise, mesmo porque envolvem prática de crimes de informática de caráter

transnacional.

Ocorre, porém, que a Tecnologia avança oferecendo mecanismos anteriormente

inexistentes mas que hoje podem possibilitar às partes maior segurança para suas

contratações. Cabe, porém, aos estudiosos do Direito o dever de observar e participar de tal

progresso técnico e verificar se a sociedade se beneficiará da conjunção entre Tecnologia e

Direito.

Ainda outras informações técnicas. Do ponto de vista meramente tecnológico, os

endereços IPs são distribuídos e, de certo modo, podem ser organizados por meio do ARIN

(American Registry for Internet Members), entidade com sede nos Estados Unidos da

América, que mapeia as alocações de IPs por regiões do planeta. Além disso, o projeto

CAIDA

(Cooperative Association for Internet Data Analysis) mantém uma base de dados

mundial atualizada e com ferramental disponível para consultas dos referidos IPs. Também

existem outros aplicativos (ferramentas de informática) que permitem a localização com base

nos endereços IPs como exemplo: http://www.geoiptool.com/

100

Martins (2008, p. 264-265) embora enfoque sua atenção à importância do

Os endereços IP são números com 32 bits, normalmente escritos como quatro octetos (em decimal), por

exemplo 128.6.4.7. A primeira parte do endereço identifica uma rede especifica na inter-rede, a segunda parte

identifica um host dentro dessa rede. Deve-se notar que um endereço IP não identifica uma máquina

individual, mas uma conexão à inter-rede. Assim, um gateway conectando à n redes tem n endereços IP

diferentes, um para cada conexão. Os endereços IP podem ser usados para nos referirmos a redes quanto a um

host individual.”

Disponível em http://www.geoiptool.com/pt/ip_info/. Acesso em 02 agost. 2009.

Como na dissertação de Mestrado de Oliveira (2009, p. 26-27) que tem como objetivo específico: “Trabalhar

o desenvolvimento da proposta de um mecanismo de autenticidade, que permite o armazenamento de

informações críticas sobre a transação de contratação comercial realizada, número IP do contratante e

contratado, data e hora da realização da operação, portas dos serviços utilizadas no protocolo TCP/IP da

Internet (cliente e servidor), entre outras informações técnicas. Este conjunto de informações tem o objetivo de

garantir a veracidade da operação nas informações trafegadas entre o servidor do contratado e a máquina do

contratante, sendo que ao final da transação comercial, o contratante terá a sua disposição um arquivo

encriptado, [...], oferecido pelo servidor do contratado para ser armazenado na máquina do contratante e, ao

mesmo tempo, enviado a ele através de e-mail, contendo as informações técnicas formatadas em um

documento denominado ‘Instrumento Contratual’, as quais estarão disponíveis para uso comprobatório do

acesso realizado e servirá de informação digital para sustentação jurídica em caso de litígio.”

Disponível em: https://www.arin.net/. Acesso em 02 agost.2009.

Disponível em: http://www.caida.org/home/. Acesso em 02 agost.2009.

100

Disponível em: http://www.geoiptool.com/. Acesso em 02 agost.2009. Por exemplo, lançando o n. IP:

200.221.3.135, a informação indicará um domínio brasileiro (.com.br) pertencente à folha.com.br.

Acerca da importância do estudo sobre marcas e nome de domínio no Direito brasileiro ver: Efing e Freitas

(Org.) (2008, p. 157-174).

rastreamento (traçabilité, na doutrina francesa) na identificação do dano na Internet, dedica as

seguintes linhas ao tema, as quais são úteis para o âmbito da identificação comercial:

Em relação às pessoas, possibilita o rastreamento reconhecer sua existência ou

percurso, o que, em sede de responsabilidade civil decorrente de condutas praticadas

na Internet, pode significar a identificação de um responsável ou seguir o traço de

uma contaminação por vírus.

O endereço IP (Internet Protocol) é um mecanismo necessário para estabelecer uma

ligação entre aquele que envia uma informação e o seu destinatário, qualquer que

seja a rota (totalmente imprevisível), seguida nas estradas de informação, e permite,

portanto, a identificação permanente de cada usuário na Internet.

Ademais, por meio de assinaturas digitais existiriam maiores garantias e,

principalmente, segurança para comprovar a transação comercial, uma vez que reuniriam

informações do consumidores, dos fornecedores e de seus computadores, atestando a autoria

das mensagens e dos documentos .

Questão delicada, porém, seria aquela em que o consumidor brasileiro, por meio de

um computador com endereço IP brasileiro, adquirisse um produto estrangeiro fora do Brasil,

o chamado consumidor-turista da Internet.

Então, se um produto for comprado por um brasileiro no exterior, as normas de

consumo brasileiras poderiam ser impostas?

Envolvendo o presente “leading case”, bem lembra (citando-se mais uma vez)

Marques (2004, p. 457) que o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 63.981-SP

de 04.05.2000) responsabilizou a filial brasileira por um produto adquirido diretamente nos

Estados Unidos (distribuído pela matriz no Japão e produzido possivelmente na Indonésia ou

China) por um turista brasileiro, consumidor-ativo, que retornou ao mercado brasileiro e

encontrou guarida no CDC, pois como mostra a decisão

101

(STJ, Recurso Especial n. 63.981,

Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior), tal questão deveria merecer aplicação imediata do

diploma legal de consumo.

101

DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA

MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA

("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.

PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS.

NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE

FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA.

I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência,

imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do

equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à

competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que

presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje

efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso

País. (grifos nossos)

Se assim ocorreu, nada impede, em princípio, que, de modo análogo, se possa invocar

o CDC nas contratações de consumidor brasileiro no exterior que utilize a Internet.

É cediço que o Brasil conta com um dos diplomas legais mais avançados em termos de

ordenamento das relações de consumo que é o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.

8.078/90. Contudo, também se constata que, no âmbito do MERCOSUL, os países restantes

que o compõem ainda não contam

102

, talvez, com uma legislação similar tão avançada ou

protetiva. A preocupação dos juristas, principalmente brasileiros, é que não se pode aprovar

uma legislação (para o referido mercado) que signifique um descompasso normativo pela

consequente inobservância do CDC brasileiro em favor de futuro diploma regional.

Por exemplo, por intermédio do trabalho realizado na disciplina de Mestrado de

Direito Internacional Público, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ao cotejar

os antecedentes legislativos de proteção ao consumidor no âmbito das Nações Unidas,

Comunidade Europeia e MERCOSUL, C. G. Fernandes (2005, p. 504) conclui:

O MERCOSUL é uma realidade e uma exigência do momento histórico-econômico-

social atual, e precisa acelerar seu processo de integração, em todos os níveis,

inclusive no que concerne aos direitos e garantias do consumidor, que é na verdade,

a razão de existência do mercado. Mas tal processo de integração deve ser feito com

zêlo e respeito aos direitos e garantias já existentes no ordenamento jurídico interno

dos Estados membros, especialmente no caso do Brasil, que tem uma legislação

mais protetiva.

Logo, há que se ter um Regulamento Comum de Proteção e Defesa do Consumidor.

Todavia, deve este ser elaborado de modo a ser o mais abrangente e protetivo

possível, de modo a não trazer em seu bojo, nomeadamente no caso do Brasil, a

imposição de reservas, no sentido de ressalvar a aplicação, no que for mais benéfico,

do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Para fazer um breve relato sobre a legislação pertinente, no âmbito do MERCOSUL,

merecem menção o Protocolo de Santa Maria, de 1996, e a Resolução n. 126/94 do Grupo

Mercado Comum.

Deste último documento se extrai:

Art. 2 - Até que seja aprovado um regulamento comum para a defesa do consumidor

no MERCOSUL cada Estado Parte aplicará sua legislação de defesa do consumidor

e regulamentos técnicos pertinentes aos produtos e serviços comercializados em seu

território. Em nenhum caso, essas legislações e regulamentos técnicos poderão

resultar na imposição de exigências aos produtos e serviços oriundos dos demais

Estados Partes superiores àquelas vigentes para os produtos e serviços nacionais ou

oriundos de terceiros países.

102

Embora contem com legislação especializada, mas sem harmonia perante o MERCOSUL (MARQUES, 2004,

p. 405).

Como até o momento não foi expedido nenhum Regulamento Comum, este dispositivo

continua a prevalecer, malgrado o necessário disciplinamento regional. Observe-se que o

dispositivo em tela determina, em tese

103

, que não poderão existir exigências superiores aos

produtos provenientes dos outros países do MERCOSUL em relação aos produtos nacionais

ou de outros países alheios ao Grupo. Ocorre que, no caso brasileiro, não há aplicabilidade

imediata interna deste ordenamento. Tal se dá em razão da pouca caudalosa e frágil legislação

do MERCOSUL

104

, margeada pelo entendimento do STF, por meio do Ministro Celso de

Melo (Ação Direta de Inconstitucionalidade. n. 1.480-3 de 1996) que já se manifestou a

respeito, como anteriormente se destacou:

A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está

sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à

ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em

geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos

de caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental

pertinente à transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil,

dos tratados, convenções ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto

regional do MERCOSUL - concluídos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI

1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejável a adoção de

mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição privilegie o processo

de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no

âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à

sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em

conseqüência, modificações de jure constituendo. Enquanto não sobrevier essa

necessária reforma constitucional, a questão da vigência doméstica dos acordos

103

O cumprimento deste dispositivo é obrigatório, posto que inserto em uma Resolução a qual é de obediência

obrigatória como dispõe o art. 15 do protocolo de Ouro Preto de 17.12.1994:

Artigo 15. O Grupo Mercado Comum manifestar-se-á mediante Resoluções, as quais serão obrigatórias para

os Estados Partes.

104

Protocolo de Ouro Preto de 17.12.1994:

Artigo 38

Os Estados Partes comprometem-se a adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos

territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no artigo 2 deste Protocolo.

Parágrafo único - Os Estados Partes informarão à Secretaria Administrativa do Mercosul as medidas adotadas

para esse fim.

Artigo 39

Serão publicados no Boletim Oficial do Mercosul, em sua íntegra, nos idiomas espanhol e português, o teor

das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum, das Diretrizes da

Comissão de Comércio do Mercosul e dos Laudos Arbitrais de solução de controvérsias, bem como de

quaisquer atos aos quais o Conselho do Mercado Comum ou o Grupo Mercado Comum entendam necessário

atribuir publicidade oficial.

Artigo 40

A fim de garantir a vigência simultânea nos Estados Partes das normas emanadas dos Órgãos do Mercosul

previstos no Artigo 2 deste Protocolo, deverá ser observado o seguinte procedimento:

i) Uma vez aprovada a norma, os Estados Partes adotarão as medidas necessárias para a sua incorporação ao

ordenamento jurídico nacional e comunicarão as mesmas à Secretaria Administrativa do Mercosul;

ii) Quando todos os Estados Partes tiverem informado sua incorporação aos respectivos ordenamentos

jurídicos internos, a Secretaria Administrativa do Mercosul comunicará o fato a cada Estado Parte;

iii) As normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados Partes 30 dias após a data da comunicação

efetuada pela Secretaria Administrativa do Mercosul, nos termos do item anterior. Com esse objetivo, os

Estados Partes, dentro do prazo acima, darão publicidade do início da vigência das referidas normas por

intermédio de seus respectivos diários oficiais.

celebrados sob a égide do MERCOSUL continuará sujeita ao mesmo

tratamento normativo que a Constituição brasileira dispensa aos tratados

internacionais em geral (grifos nossos).

Em razão desse fato, não é vã a crítica de Marques (2004, p. 410):

Enquanto os tratados instituidores das três comunidades européias, hoje União

Européia, foram claros quanto às competências econômicas transferidas e os poderes

soberanos de legislar, administrar e julgar transferidos aos órgãos das Comunidades,

no Mercosul tal clareza foi conscientemente deixada de lado. Temia-se um atentado

à forte soberania nacional dos países envolvidos. A tradição latino-americana e

brasileira, em especial, é no sentido de negar a transferência implícita de

competências soberanas a órgãos supranacionais.

Quanto ao Protocolo de Santa Maria, cabe destacar os seguintes dispositivos

constantes de seu Anexo:

Artigo 1°

Âmbito material

1. 0 presente protocolo tem como objeto determinar a jurisdição internacional em

matéria de relações de consumo derivadas de contratos em que um dos contratantes

seja um consumidor, quando se tratar de:

a) venda a prazo de bens móveis corpóreos;

b) empréstimo a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na

venda de bens;

c) qualquer outro contrato que tenha por objeto a prestação de um serviço ou

fornecimento de bem móvel corpóreo. Este dispositivo se aplicará sempre que a

celebração do contrato tenha sido precedida, no Estado do domicílio do consumidor,

de uma proposta específica ou de uma publicidade suficientemente precisa e que o

consumidor tenha realizado os atos necessários a conclusão do contrato.

[..]

Artigo 2°

Âmbito espacial

O Protocolo se aplicará as relações de consumo que vinculem fornecedores e

consumidores:

a) com domicílio em diferentes Estados Partes do Tratado de Assunção;

b) com domicílio em um mesmo Estado Parte, desde que a prestação

característica da relação de consumo tenha ocorrido em outro Estado Parte.

[...]

Artigo 4°

Regra Geral

1. Terão jurisdição internacional nas demandas ajuizadas pelo consumidor, que

versem sobre relações de consumo, os juízes ou tribunais do Estado em cujo

território esteja domiciliado o consumidor.

2. O fornecedor de bens ou serviços poderá demandar contra o consumidor

perante o juiz ou tribunal do domicílio deste.

Destes dispositivos pode-se extrair que houve regulação do foro que é do domicílio do

consumidor, mas, com efeito, não determina a lei que deverá ser aplicada. Outro ponto

importante a destacar é que o art. 1º determina a jurisdição internacional, no caso, o domicílio

do consumidor, quando da celebração do contrato “tenha sido precedida de uma proposta

específica ou de uma publicidade suficientemente precisa e que o consumidor tenha realizado

os atos necessários a conclusão do contrato”. Ou seja, na hipótese de ter havido publicidade

no Brasil, a Corte para a solução da lide será a brasileira.

E aqui segue mais uma consideração de Marques (2004, p. 434) acerca do Protocolo

em tela: “O Protocolo de Santa Maria avançou, ao assegurar ao fornecedor a possibilidade de

litigar a distância, mas opta por um sistema clássico de reconhecimento de sentenças e

exequátur, com pouca força para as autoridades centrais.”.

Resumidamente, pode-se concluir que as normas expedidas pelos Órgãos do

MERCOSUL ainda não contam com a aplicação interna e imediata no Brasil, padecendo de

harmonização, criando expectativas pessimistas para a consolidação futura do bloco. Além

disso, espera-se que a futura legislação, de fato, não apresente um retrocesso ou descompasso

face à brasileira, já que a mesma se consolidou no mercado nacional representando um avanço

impressionante no regramento das relações de consumo.

5.6.2.3 Medida Provisória n. 2.200, de 28 de junho de 2001

Neste estudo já foram efetuados alguns apontamentos acerca deste documento

normativo. Agora cabem outros com maiores detalhamentos, pois tal norma instituiu a

Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, visando garantir a autenticidade, a

integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de

suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização

de transações eletrônicas seguras.

Abrangente em termos de segurança do comércio eletrônico, mas ainda não convertida

em lei. Trata de importantes assuntos como a instituição da Infraestrutura das chaves públicas

ICP-Brasil cuja organização é composta por autoridade gestora de políticas pela autoridades

certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz, pelas Autoridades

Certificadoras – AC e pelas Autoridades de Registro – AR.

À AC Raiz (art. 5º) cumpre, basicamente, a emissão, expedição e outras atividades

envolvidas no gerenciamento dos certificados subsequentes ao seu, os ACs; bem como

fiscalizar e auditar as ACs, ARs e prestadores de serviços habilitados no ICP-Brasil conforme

as diretrizes e normas técnicas estabelecidas.

Cuida também de aspectos ligados à criptografia, posto que reserva às ACs o

credenciamento para a emissão e efetivo gerenciamento operacional de certificados digitais

vinculando-os aos pares de chaves criptográficas e seu respectivo titular (art. 6º) que

diretamente gerará tais chaves, sendo que a de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e

conhecimento (art. 6º, parág. único).

A título de exemplo tem-se várias ACs no Brasil

105

- Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO)

(http://www.serpro.gov.br/servicos/certificacao_digital)

Foi a primeira autoridade certificadora credenciada pela ICP-Brasil. A empresa busca

desde a criação de seu Centro de Certificação Digital - CCD, em 1999, divulgar o uso dessa

tecnologia para os vários segmentos com que trabalha;

- Caixa Econômica Federal

(https://icp.caixa.gov.br/asp/certificados.asp)

A Caixa Econômica Federal - atualmente única instituição financeira credenciada

como Autoridade Certificadora ICP-Brasil - utiliza, desde 1999, a tecnologia de certificação

digital para prover a comunicação segura na transferência de informações referentes ao FGTS

e à Previdência Social, dentro do projeto Conectividade Social;

- SERASA

(http://loja.certificadodigital.com.br/serasa/)

Para a Serasa, a tecnologia de certificação digital é o instrumento que viabiliza a

inserção dos diversos agentes econômicos e cidadãos brasileiros em uma sociedade digital.

A Serasa fornece a segurança dos certificados digitais para quase todos os grupos

financeiros participantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB);

- Certisign

(http://www.certisign.com.br/)

Com o apoio da Certisign, empresa fundada em 1996 com foco exclusivamente no

desenvolvimento de soluções de certificação digital para o mercado brasileiro, importantes

instituições vêm adotando a tecnologia nas mais diversas formas;

- Imprensa Oficial de São Paulo

(http://www.imprensaoficial.com.br/PortalIO/Certificacao/Sobre/Apresentacao_7_0.as

px)

A Imprensa Oficial é a Autoridade Certificadora Oficial do Estado de São Paulo e está

105

Disponível em: http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Certificacao/EstruturaIcp. Acesso em: 17 agost.2009.

credenciada e preparada para oferecer produtos e serviços de certificação digital para os

poderes executivo, legislativo e judiciário, incluindo todas as esferas da administração

pública, direta e indireta, nos âmbitos federal, estadual e municipal;

- Receita Federal

(http://www.receita.fazenda.gov.br/CertificadoSegurancaInvalido/eCac.htm)

A Receita Federal do Brasil (RFB) disponibiliza uma grande quantidade de serviços na

Internet, com o objetivo de simplificar ao máximo a vida dos contribuintes e facilitar o

cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. Por meio do serviço Receita222, a RFB

presta atendimento aos contribuintes de forma interativa, via Internet, com uso de certificados

digitais, garantindo a identificação inequívoca dos usuários;

- Presidência da República

(https://ccd.serpro.gov.br/ACPR/)

A Autoridade Certificadora da Presidência da República -ACPR foi criada em abril de

2002, por uma iniciativa da Casa Civil, no âmbito do governo eletrônico (e-Gov) e tem como

objetivo emitir e gerir certificados digitais das autoridades da Presidência da República,

ministros de estado, secretários-executivos e assessores juridicos que se relacionem com a PR;

- AC-JUS - Autoridade Certificadora da Justiça

(http://www.acjus.gov.br/)

A Autoridade Certificadora da Justiça (AC-JUS) é gerenciada por um Comitê Gestor

que, a partir de outubro de 2005, é composto por representantes do Supremo Tribunal Federal,

Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, entre outros. Trata-se da

primeira autoridade certificadora do Poder Judiciário no mundo. Sua implementação

possibilitou a definição de regras e perfis de certificados, específicos para aplicações do

Judiciário e resulta da necessidade crescente de transpor a mesma credibilidade e segurança

existentes hoje no "mundo do papel" para o "mundo digital".

Quanto às ARs, vinculadas diretamente às ACs, o art. 7º outorga competência para

identificar e cadastrar usuários na presença destes, bem como, encaminhar solicitações e

certificados às ACs e manter registros de suas operações.

O credenciamento de ACs e ARs pode ser dado tanto para entidades públicas como

para pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 8º).

De suma importância é o art. 10 da MP em tela:

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins

legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos

com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil

presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no

3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.

§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de

comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive

os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas

partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

O antigo art. 131 citado, do Código Civil de 1916, guarda correspondência com o atual

art. 219 do Código Civil de 2002 que assim estabelece:

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se

verdadeiras em relação aos signatários.

Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou

com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os

interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.

Esta correlação entre documento eletrônico e não eletrônico recebe grande

preocupação dos juristas. Convém frisar, porém, que a redação do art. 10 da MP em comento

é extremamente clara, não deixando margem a nenhuma interpretação que recuse ou não dê

valor jurídico a um documento eletrônico. Já foi destacada a importância da assinatura

eletrônica para a validade dos documentos eletrônicos. Resta, agora, discorrer um pouco mais

sobre a validade jurídica de um documento eletrônico.

Segundo Marinoni e Arenhart (2007, p. 337):

Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova

documental se for apta a indicar diretamente esse fato, ou prova documentada

quando a representação se dê de forma indireta.

Já o instrumento é o documento formado com fim específico de fornecer elemento

de prova de certo fato jurídico (tomado aqui em sua acepção lata). É, por isso

mesmo, categoria pertencente ao gênero “documento”, particularizado por tratar-se

sempre de prova pré-constituída e destinado, se não exclusiva, precipuamente a

servir para a comprovação de certo fato jurídico (lato sensu, incluindo-se aí as

noções e atos jurídicos, negócios jurídicos etc.)

Ressaltam (2007, p. 338) que a distinção não é meramente acadêmica uma vez que o

Código de Processo Civil utiliza, para aludir especificamente à prova pré-constituída de fatos

jurídicos, a expressão instrumento, como no caso do art. 366

106

; e a expressão documento

quando se refere ao gênero de que são espécies o documento e o instrumento. Como estudado

106

Art. 366 - Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por

mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

100

em passagem anterior, e com fulcro no princípio “da equivalência funcional dos atos jurídicos

produzidos por meios eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais”, pode-se afirmar que,

diante da legislação brasileira nada impede que o documento eletrônico tenha o mesmo valor

jurídico que um documento confeccionado em papel.

5.6.2.4 Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law

(UNCITRAL) - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional

(CNUDMI)

Em primeiro lugar, o que é e qual a finalidade da mencionada Comissão?

A UNCITRAL, em inglês, ou a CNUIDMI foi estabelecida pela Assembleia Geral em

1966 (Resolução 2.205, XXI) de 17 de dezembro de 1966. A Assembleia Geral, ao

estabelecer a Comissão, reconheceu que as disparidades entre as leis nacionais que regulavam

o comércio internacional criavam obstáculos para esse comércio, e considerou que, mediante

tal Comissão, as Nações Unidas poderiam desempenhar um papel mais ativo na redução ou

eliminação desses obstáculos. Segundo a própria UNCITRAL, por meio de sua página na

Internet

107

, o Brasil não faz parte da composição dos 60 países membros da Comissão.

Cumpre destacar, inicialmente, que a Comissão das Nações Unidas para o Direito

Mercantil, em 1985

108

, aprovou uma Recomendação sobre o valor jurídico da documentação

informatizada. Dirigiu tal Recomendação às autoridades públicas e às organizações

internacionais que trabalhavam na preparação de textos jurídicos reguladores do comércio

sugerindo que se revisasse as normas aplicáveis no âmbito de suas respectivas competências

com vistas a eliminar qualquer obstáculo desnecessário que dificultasse o emprego do

processamento automático de dados no comércio internacional.

Somente em 14 de junho de 1996 (Resolução n. 51/162 da Assembleia Geral de 16 de

dezembro de 1996), foi dada a redação à Lei modelo

109

da UNCITRAL sobre o Comércio

Eletrônico, com revisão em 1998.

Do texto da mencionada lei, em sua introdução, pode-se extrair seu respectivo escopo:

107

Disponível em: http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html. Acesso em: 16 agost.2009.

108

Disponível em:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1985Recommendation.html. Acesso

em 16 agost.2009.

109

Texto em espanhol disponível em: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-

89453_S_Ebook.pdf. Acesso em: 27 agost.2009.

101

A finalidade da lei Modelo é a de oferecer ao legislador nacional um conjunto de

regras aceitáveis no âmbito nacional que lhe permita eliminar alguns obstáculos

jurídicos com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento

mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio

eletrônico. Os princípios plasmados no regime da Lei Modelo ajudarão, ademais,

aos usuários do comércio eletrônico a encontrar as soluções contratuais requeridas

para superar certos obstáculos jurídicos que dificultem cada vez mais o comércio

eletrônico.

A finalidade da lei modelo é a de oferecer aos legisladores nacionais um conjunto de

regras aceitáveis no âmbito internacional, mas sem excluir as normas internas de cada país.

Por exemplo, o Direito do Consumidor Brasileiro, continuaria a ser adotado para

consumidores nacionais, mesmo que o fornecedor ou provedor de acesso, nesse caso, sejam

estrangeiros.

No art. 1

110

há uma informação bastante importante quanto à proteção do consumidor,

pois corroborando o acima dito:

Artigo 1. — Âmbito de aplicação

A presente Lei será aplicável a todo tipo de informação em forma de mensagem de

dados utilizada no contexto das atividades comerciais.

[...]

A presente lei não derroga nenhuma norma jurídica destinada à proteção do

consumidor.

Outro dispositivo a se destacar é o art. 11 que trata da contratação e sua respectiva

validade:

Na formação de um contrato, se não acordarem as partes outra coisa, a oferta e sua

aceitação poderão ser expressas por meio de uma mensagem de dados. Não se

negará validade ou força obrigatória a um contrato pela simples razão de se haver

utilizado em sua formação uma mensagem de dados.

Note-se que “mensagem de dados” recebe também uma definição (art. 2, “a”): “Por

mensagem de dados se entenderá a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada ou

comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, como possam ser, em outros, o

intercâmbio de dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex, ou o telefax”. Daqui é

que extrai a aplicação do princípio da “equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos

por meios eletrônicos com os atos jurídicos tradicionais”. No guia Guia para Incorporação ao

110

Tradução livre uma vez que não existe disponibilização oficial dos textos em português.

102

Direito Interno, constante da Lei Modelo, há a constatação de que em alguns países e “Em

alguns casos, a legislação vigente impõe ou supõe restrições ao emprego dos modernos meios

de comunicação, por exemplo, por se ter empregado ‘documentos originais’, ‘manuscritos’ ou

‘assinados’”.

De fato e nesse ponto, caso as leis internas dos países contivessem tais expressões em

seu ordenamento (documentos “originais”, “manuscritos” ou “assinados”), a adoção da Lei

Modelo suplantaria esses obstáculos semânticos, uma vez que viria conferir o mesmo valor

para meios eletrônicos e não eletrônicos, criando um marco jurídico interno sem dispensar um

regramento técnico suplementar, pois, de fato, tal lei modelo não prevê todos os pormenores

do comércio eletrônico (item 13 do Guia).

Por derradeiro, cabe ainda comentar o item 100 da referida Guia de Incorporação:

O art. 15 deriva do reconhecimento de que, para aplicação de muitas normas

jurídicas, é importante determinar o tempo e o lugar do recebimento da informação.

O emprego das técnicas e comunicação eletrônica dificulta a determinação do tempo

e do lugar.

[...]

A lei modelo, pois, tem por objeto deixar claro que a situação dos sistemas de

informação é indiferente e prevê um critério mais objetivo, a saber, o

estabelecimento das partes. A esse respeito cabe assinalar que o artigo 15 não tem o

objeto de regrar os conflitos de leis.

Até o presente momento o Brasil não adotou a lei Modelo da UNCITRAL. No

âmbito sul-americano alguns países adotaram a Lei Modelo como informa a respectiva página

eletrônica da UNCITRAL

111

. São eles: Colômbia (1999), e Equador (2002) que possuem

legislação especial para certificação e assinaturas eletrônicas e a Venezuela (2001). A

Argentina possui a Lei n. 25.506/2001 que trata do Comércio Eletrônico de modo amplo.

Pois bem, de todo o exposto acerca do ordenamento internacional e, principalmente,

nacional, resta observar que não há uma lei brasileira específica sobre comércio eletrônico,

apenas uma Medida Provisória que trata de certificação digital e alguns projetos de lei que

tramitam a quase uma década. Os estudiosos brasileiros estão cientes dos princípios

encartados nas leis internacionais, mas, para todos os efeitos, o disciplinamento para fins de

consumo, envolvendo o Comércio Eletrônico é o CDC, em razão de seu caráter especial e

principiológico frente a outros diplomas legais.

111

Disponível em:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html. Acesso em:

17 agost.2009.

103

5.6.3 Comentários relativos à jurisprudência nacional e a respectiva segurança

jurídica

Neste momento é importante destacar a relevância do entendimento jurisprudencial e

as consequências para a segurança jurídica, para a análise da aceitação do contrato eletrônico

como elemento do desenvolvimento socioeconômico.

Preliminarmente, porém, oportuno apresentar as palavras de Luis Ricasens de Siches,

(1980, p. 296) acerca do desejo de segurança jurídica na sociedade:

[...] a justiça e os demais valores jurídicos de alta classificação, representam os

critérios axiológicos supremos em que o Direito deve se inspirar e o Direito não

ficará justificado senão na medida em que cumpra as exigências de tais valores até

onde seja humanamente possível, não obstante, o Direito nasça na vida humana

para satisfazer uma urgência de certeza e segurança nas relações sociais. Note-

se que desde um posto de vista formal, o Direito não é um fim, senão um meio

especial de que se servem os homens para assegurar a realização de certos fins que

reputam de urgente e indispensável cumprimento. Assim pois, o jurídico não radica

no quê senão no como

112

(grifos nossos).

Cappelletti (1993, p. 41-42) dedica as seguintes linhas acerca do papel dos juízes na

moderna e modificada sociedade de massa:

Tipicamente, os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do

estado, freqüentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos

tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua

violação, os direitos sociais [...] não podem ser “atribuídos” aos indivíduos. Exigem

eles, ao contrário, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios,

remover barreiras sociais e econômicas, para, enfim, promover a realização dos

programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles

legitimadas.

[...] os juizes deverão aceitar a realidade da transformada concepção de direito e da

nova função do estado, do qual constituem também, afinal de contas, um ramo. E

então será difícil para eles não dar a própria contribuição à tentativa do estado de

tornar efetivos tais programas, de não contribuir, assim, para fornecer concreto

conteúdo àquelas “finalidades e princípios”: o que eles podem fazer controlando e

exigindo o cumprimento do dever de estado de intervir ativamente na esfera social,

um dever que, por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juizes fazer

112

[...] la justicia, y los demás valores jurídicos de alto rango, representan los criterios axiológicos supremos en

los que el Derecho debe inspirarse, y si bien el Derecho no quedará justificado sino en la medida en que

cumpla las exigencias de tales valores hasta donde sea humanamente posible, no obstante, el Derecho nace

en la vida humana para colmar una urgencia de certeza y seguridad en las relaciones sociales. Nótese que,

desde un punto de vista formal, el Derecho no es un fin, sino que es un medio especial del que se sirven los

hombres para asegurar la realización de ciertos fines que reputan de urgente e indispensable cumplimiento.

Así pues, lo jurídico no radica en el “qué”, sino en el “cómo”. (Tradução livre)

104

respeitar.

E em outra passagem e na mesma obra, o autor estabeleceu um arco de conexão

interessante entre revolução industrial e a “função” da jurisprudência na atual sociedade de

consumo:

Essa grandiosa revolução [industrial] assumiu uma característica que se pode

sintetizar numa palavra certamente pouco elegante, mas assaz expressiva:

“massificação”.

Todas as sociedades avançadas do nosso mundo contemporâneo são, de fato,

caracterizadas por uma organização econômica cuja produção, distribuição e

consumo apresentam proporções de massa. Trata-se de característica que, por outro

lado, amplamente ultrapassa o simples setor econômico, para se referir também às

relações, comportamentos, sentimentos e conflitos sociais.

[...]

Nas sociedades contemporâneas, o indivíduo isolado é desarmado. As regras

tradicionais sobre a legitimação de agir, em particular, requereriam que, nos casos

de danos causados por um produto a centenas, milhares ou milhões de

consumidores, cada um deles agisse em juízo para ser ressarcido do dano sofrido

individualmente. Isto é simplesmente irrealístico. [...]. Daí decorre que a

possibilidade realística de tutela em ditas situações de conflito fica condicionada ao

abandono de concepções e estruturas puramente individualísticas do processo

jurisdicional.

[...]

Os juízes poderiam adotar muito bem uma posição de simples rejeição, recusando-se

a entrar na arena dos conflitos coletivos e de classe. Tal atitude negativa teria,

contudo, a conseqüência prática de excluir do judiciário a possibilidade de exercer

influência e controle justamente naqueles conflitos, que se tornaram de importância

sempre mais capital nas sociedades modernas (CAPPELLETTI, 1993, 56-59).

O que se pretende realçar, repise-se, é a importância das decisões judiciais para

consolidar a aceitação das novas tecnologias na seara jurídica. Percebe-se que o comércio

eletrônico (contratos eletrônicos no bojo) ainda não oferece ao consumidor a confiança e a

segurança suficientes para sua efetiva disseminação. Presume-se que a aceitação

jurisprudencial (e a consolidação da mesma) seja premissa para que tal disseminação venha a

ocorrer. Não se pode vislumbrar a consolidação do comércio eletrônico, principalmente no

Brasil, sem o acolhimento da jurisprudência, mesmo com a existência de leis específicas que

tratem da matéria. Talvez, em razão do deliberado afastamento entre ciência jurídica e a

“ameaçadora tecnologia”, se viva hoje em uma atmosfera de dúvidas para o acatamento destas

ferramentas tecnológicas dotadas de características jurídicas aceitáveis.

Feitas essas considerações iniciais, passa-se a observar algumas decisões judiciais que

contemplam o comércio eletrônico, assinatura eletrônica, certificação digital e outros temas

correlatos, para se ter um breve panorama a respeito do pensamento da magistratura acerca do

105

assunto.

5.6.3.1 Casuística

1) Recente decisão (Tribunal de Justiça do Paraná, Agravo de Instrumento n. 598845-

8, Relator: Juiz de Dto. Subst. em 2º Grau Luis Carlos Xavier), se baseia na lide que se

iniciou em decorrência de um contrato de empréstimo bancário pactuado entre os litigantes.

Em razão do débito existente, o autor, grupo financeiro, ingressou com execução de título

extrajudicial para a cobrança da dívida. Ocorre que o juízo a quo determinou a juntada da via

original ou fotocópia autenticada do contrato, no prazo de cinco (05) dias, sob pena de

indeferimento da petição inicial. O autor agravou o posicionamento judicial alegando que

havia juntado aos autos documento certificado digitalmente e não meras fotocópias, pois tal

documento foi levado a registro perante o Ofício de Registro de Títulos e Documentos de

Maceió - AL, sob nº 741009.

Abaixo excertos do Agravo de Instrumento em que o autor se nega a apresentar o

original do contrato celebrado entre as partes ou cópia autenticada do mesmo, pedindo a

reforma da decisão, dada a apresentação do contrato com certificação digital. O magistrado

Relator apresenta os argumentos do autor:

Afirma que a certificação digital é uma realidade que não pode ser ignorada, obtida

de uma autoridade certificadora e que contém o nome do titular, número de série,

data e sua validade, a chave pública do titular - que é usada para validar a assinatura

- e a assinatura eletrônica que garante o próprio certificado. Sustenta que o

documento apresentado deve ser reconhecido como uma “certidão de registro

eletrônico do contrato executado perante Ofício de Títulos e Documentos e não

como fotocópia simples de documento.”, devendo ser aceito como prova do original,

nos termos do disposto no artigo 365 do Código de Processo Civil. Aduz, ainda, que

as fotocópias de documentos têm valor de original quando não impugnados pela

parte contrária, de acordo com os artigos 372 e 373, ambos do Código de Processo

Civil. Argumenta que a decisão incorreu em equívoco ao tratar os documentos como

sendo fotocópias, quando na realidade se tratam de documentos com certidão

eletrônica de registro, algo novo, que por vezes deixa de ser observado. Requer a

concessão de efeito ativo e, ao final, o provimento do recurso, com a cassação em

definitivo da decisão recorrida.

Embora longo, importante transcrever o entendimento do juiz, pois discorre de modo

bastante oportuno sobre diversos tema relativos aos contratos eletrônicos:

Assiste razão ao agravante.

106

Encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça que a imprescindibilidade de

apresentação do contrato, na ação de execução de título extrajudicial está restrita às

execuções que estão embasadas em título cambial. Tratando-se de execução que visa

o recebimento de valor decorrente de contrato de empréstimo, é suficiente que o

feito seja instruído com cópia do contrato, principalmente se não for impugnado pela

parte adversa, conforme se observa da jurisprudência a seguir transcrita:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO.

JUNTADA DE DOCUMENTO RETIRADO DE SÍTIO DA INTERNET.

INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO

DA PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL.

1. A Medida Provisória nº 2.200/01 instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas

Brasileira- ICP-Brasil, e regulou a utilização da certificação digital no Brasil. O

artigo 10, § 1° determina que “as declarações constantes dos documentos em forma

eletrônica produzidos com a utilização de certificação disponibilizado pela ICP-

Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários”.

2. O artigo 10, § 2º da MP determina que “não obsta a utilização de outro meio de

comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive

os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas

partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (...)”

(AgRg no REsp 792.429/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

TURMA, julgado em 28.04.2009, DJe 11.05.2009).

“Certo é que documento não é somente o papel escrito e assinado. O doutrinador

Luiz Rodrigues Wambier (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de

processo civil. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2002. 704 p. v. 1.) informa que: “conceitua-se documento como todo objeto capaz

de 'cristalizar' um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente”.

Assim, considera-se documento todo aquele objeto que representa, por meio de

alguma linguagem, de forma permanente ou temporária, um fato da vida real, uma

manifestação de pensamento. O documento eletrônico, nesse sentido, seria segundo

Gandini, Salomão e Jacob (GANDINI, João Agnaldo Donizete; SALOMÃO, Diana

Paola da Silva; JACOB, Cristiane. A validade jurídica dos documentos digitais.

Revista dos tribunais. Ano 91, v. 85, Nov. 2002.) aquele “que se encontra

memorizado em forma digital, não perceptível para os seres humanos senão

mediante intermediação de um computador. Nada mais é do que seqüência de bits,

que, por meio de um programa computacional, mostrar-nos-á um fato”.

A Medida Provisória nº 2.200/01 que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas

Brasileira- ICP-Brasil, assim como regulou a utilização da certificação digital no

Brasil, determina em seu artigo 10, § 1° que “as declarações constantes dos

documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de certificação

disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos

signatários”. Desta forma, a própria lei presumiu como sendo verdadeiros os

documentos eletrônicos “assinados eletronicamente” com certificação digital

certificada pela ICP-Brasil e emitida por alguma das autoridades certificadoras. Esta

Medida Provisória tratou também acerca dos documentos eletrônicos criados sem o

“atributo” da certificação digital. O artigo 10, § 2º da MP determina que “não obsta

a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos

em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-

Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem

for oposto o documento”.

Nesta esteira, ainda quando não for documento certificado pela ICP-Brasil, é preciso

que haja a aceitação contra quem é oposto. No caso, o pagamento da Guia de

Recolhimento da União ocorre em face do Estado e, portanto, o Superior Tribunal

de Justiça, como Unidade Gestora dos recursos concernentes ao preparo de seus

recursos, pode inadmitir o documento extraído da Internet a ele oposto. Outrossim,

destaco que, segundo o autor argentino Aníbal A. Pardini (PARDINI, Aníbal A.

Derecho de Internet. 1ª ed. Buenos Aires: La Rocca, 2002. p. 215), o documento

eletrônico, para ser considerado um meio de prova seguro, deve reunir três

características capazes de convencer o julgador, quais sejam: a integridade, a

possibilidade de se atribuir o documento à pessoa que o subscreve e a autenticidade;

107

todas elas ligadas à impossibilidade de alteração da forma ou do conteúdo do

documento.

No âmbito da doutrina nacional, vale a pena sublinhar as observações de Renato M.

S. Opice Blum (BLUM, Renato M.S. Opice. O Processo eletrônico: assinatura,

provas, documentos, e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato M.S. Opice (coord.)

e outros. Direito Eletrônico. 1ª ed. Bauru: Edipro, 2001) quanto à segurança jurídica

dos documentos, pelo que transcrevo: “Deve-se ressaltar que só é possível atribuir

um manto de eficácia jurídica plena aos documentos, em meios tradicionais ou

eletrônicos, se esses possuírem determinadas características que tornem possíveis

não só a identificação de sua autoria, mas também a certeza de sua não modificação

ou indícios de tal. Os documentos, como legítimas manifestações de vontade e

representações fáticas, geram responsabilidades e, se alterados, podem trazer

prejuízos para pessoas físicas ou jurídicas. Assim, os documentos (em meios físicos

ou virtuais) devem, além da originalidade, possuir determinadas qualidades que não

permitam que sejam, totalmente ou em parte modificados, alterados, ou suprimidos

sem que tal fato possa ser descoberto. Melhor ainda se, além da possibilidade da

descoberta dessas alterações, seja possível obter sua reconstituição, em sua forma

original.”

(Decisão monocrática proferida no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.128.790 -

RS (2008/0269596-6), relator MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, publicado

em 29.05.2009) (grifos nossos).

Ao final é apresentada a decisão:

Assim, ficando esclarecida a validade da certificação digital, bem como

dispensada a obrigatoriedade de juntada do contrato original no qual se funda

a ação de execução de título de crédito, dou provimento ao recurso para o fim

de reformar a decisão agravada e desobrigar o agravante de apresentar o

original ou cópia autenticada do título executivo que embasa a ação.

Em vista do exposto, considerando as circunstâncias dos autos, e com fundamento

no § 1º-A, do artigo 557, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso,

para o fim de reformar a decisão agravada e desobrigar o agravante de apresentar o

original ou cópia autenticada do título executivo que embasa a ação (grifos nossos).

O entendimento derradeiro do magistrado acata o documento eletrônico, no caso um

contrato de empréstimo com certificação digital. Oportuno observar que a decisão foi dada,

basicamente, com fundamento na Medida Provisória n. 2.200/01.

Considera-se que tal decisão fortalece os meios eletrônicos como aptos para

consubstanciar relações jurídicas e indica o fortalecimento das transações eletrônicas.

2) A decisão (Tribunal de Justiça do Paraná, Agravo de Instrumento n. 158080-7– PR,

Relator: Desembargador Luiz Cezar de Oliveira) do presente julgado traz uma situação muito

peculiar uma vez que equipara o atendimento do pós-venda para as lojas físicas e virtuais do

Comércio Eletrônico, pois, segundo entende o magistrado: “as recorrentes assumem a efetiva

108

existência de um vínculo entre si, pela atuação conjunta no sítio de comércio eletrônico e as

lojas físicas”.

Por meio desta decisão pode-se notar a força de um dos princípios relativos ao

Comércio e Contratos Eletrônicos: “da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e

contratos”, embora na decisão, não haja menção expressa a tal princípio. Ora, aqui trata-se de

obrigações relacionadas à pos-venda de produtos, não podendo haver distinção entre as

obrigações assumidas por meio físico ou virtual, principalmente em detrimento do

consumidor.

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INTERESSES DIFUSOS -

MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA "AD

CAUSAM" CONFERIDA POR LEI - DIREITO DE AÇÃO - AUTONOMIA E

ABSTRAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - UTILIDADE E NECESSIDADE DO

PLEITO - PRESENÇA - CARÊNCIA DE AÇÃO - INOCORRÊNCIA - REJEIÇÃO

DAS PRELIMINARES. CONSUMIDOR - SITE DE COMÉRCIO ELETRÔNICO -

EMPRESA DE GRANDE PORTE QUE COMERCIA PELA INTERNET E POR

MEIO DE LOJAS DE DEPARTAMENTOS - CONTEÚDO PUBLICITÁRIO QUE

PROPICIA IDÉIA DE QUE AS VENDAS REALIZADAS PELA LOJA VIRTUAL

RECEBEM ASSISTÊNCIA E COBERTURA DAS LOJAS FÍSICAS DO MESMO

GRUPO - DIREITO DO CONSUMIDOR - PRINCIPIOLOGIA (ARTS. 6º, IV, 30,

31, 36, 37, 38 e 39, CDC) - PESPECTIVA DE VIOLAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PARA, DESDE LOGO,

COMPELIR À CRIAÇÃO E MANUTENÇÃO, NAS LOJAS FÍSICAS, DE

ESTRUTURA PARA ATENDIMENTO DE ASSISTÊNCIA DAS VENDAS

EFETUADAS PELA INTERNET - MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO

- ARBITRAMENTO - FATORES DE PONDERAÇÃO BEM AVALIADOS EM

PRIMEIRO GRAU - VALOR FIXADO EM QUANTIA ELEVADA - REDUÇÃO -

CONTEXTO EM QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA - REFORMA DA DECISÃO

RESTRITA A TAL DISPOSIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

(TJPR - 2ª C.Cível - AI 0158080-7 - Curitiba - Rel.: Des. Luiz Cezar de Oliveira -

Unanime - J. 16.03.2005)

Um exercício de reflexão se faz necessário: o que aconteceria se não houvesse a

equiparação entre as lojas físicas e virtuais, estando o consumidor virtual afastado de alguns

dos grandes centros comerciais

113

114

? Qual segurança jurídica teria o cidadão consumidor?

113

Nesse caso, a loja física procurada para a reclamação foi uma das filiais de Curitiba, capital de Estado,

inserida em uma região de razoável consumo e de acesso aos meios judiciais.

114

Em 24.09.2008 tivemos a oportunidade em auxiliar na apresentação, juntamente com o autor do projeto de

Dissertação em Informática, Oliveira e os profs. Antônio Carlos Efing e Cinthia Freitas, o estudo “Mecanismo

de Autenticidade na Contratação via Internet” na 2ª Mostra de Pesquisa e Tecnologia – PUCPR.

Naquela ocasião um dos empresários interessados informou que gostaria de implementar citado projeto, pois

atendia, pelo Comércio Eletrônico, as comunidades ribeirinhas das Regiões Norte do país, Amazonas e Pará,

inclusive algumas unidades das Forças Armadas brasileiras ali localizadas. Informou ainda que não havia

estrutura e recursos suficientes para manter lojas físicas para exibir seus produtos. Porém, em razão de poder

contar com lan-houses para dar publicidade e com a possibilidade de segurança que o projeto propiciaria (para

o comprador e vendedor), tais comunidades poderiam ser atendidas de “modo eletrônico”, o que não ocorreria

caso pudesse contar apenas com lojas físicas nessas regiões, inviabilizando a segurança e o futuro de seu

empreendimento, comprometendo o suprimento das pessoas dessas localidades mais distantes.

109

Acerca do tema, Dallari (2008, p. 7-8), ao estudar o poder dos juízes, título de seu

livro, discorre sobre as mudanças na Sociedade Brasileira e o comportamento do Poder

Judiciário, arraigado, segundo ele, às velhas tradições:

[...] é importante assinalar o fenômeno da acelerada e intensa urbanização da vida

social, que foi muito evidente em relação à distribuição geográfica das populações,

inclusive da brasileira, que até o início da década de sessenta tinha mais de dois

terços do total residindo na zona rural e no início da década de setenta já apresentava

situação inversa, com mais de dois terços morando nas cidades. Isso teve enorme

influência sobre as relações contratuais, o direito de propriedade, as noções de

público e privado e de individual e coletivo, bem como sobre o uso dos direitos de

maneira geral. Acrescente-se, ainda, que o simples fato de ter passado a residir na

cidade tornou mais viável, para muita gente, a possibilidade de procurar o Judiciário

para defesa de direitos ou a solução de conflitos, o que explica, em grande parte, o

expressivo aumento do número de ações judiciais nas últimas décadas.

Todas essas coisas ocorreram no século vinte e houve, ainda mais, fantásticos

avanços tecnológicos, bastando lembrar o aparecimento dos computadores e seu

tremendo impacto sobre os métodos de trabalho, ampliando-se além de qualquer

imaginação as possibilidades de aproveitamento dos potenciais humanos.

[...]

O Poder judiciário permaneceu em atitude de olímpica superioridade e praticamente

ignorou tudo isso, como se o tempo tivesse escoado muito lentamente e as condições

de vida hoje fossem quase as mesmas do início do século. Assim o Judiciário

envelheceu e o que muitos, dentro dele, veneram como tradições não passa de sinais

da velhice.

Pelo menos da análise do último julgado, o Judiciário avançou ao propiciar ao cidadão

o mesmo tratamento das lojas físicas e virtuais

115

, por meio de uma visão moderna de proteção

ao consumidor, percebendo o desenvolvimento da sociedade, e em sintonia com o

ordenamento vigente e as necessidades coletivas. Ao estudar situação equivalente, Marques

(2004, p. 168) arrematou:

Conclua-se, pois, que a jurisprudência brasileira considera que a publicidade na

Internet ou utilização de marketing on-line perante a consumidores deve seguir os

mesmos parâmetros de boa-fé do CDC e ter os mesmos efeitos em relação à

confiança despertada nos consumidores que a publicidade por outros meios de

comunicação de massas. O uso do meio eletrônico para fazer o seu marketing e

ofertas é uma opção que responsabiliza os fornecedores de toda aquela cadeia de

fornecimento, valorizando-se aqui muita a “marca” e o art. 30 do CDC para concluir

que a publicidade cria confiança, vincula e “obriga o fornecedor que a fizer veicular

ou dela se utilizar”.

115

Poder-se-ia invocar, inclusive, se fosse o caso, a responsabilidade solidária das empresas prevista no art. 18 do

CDC (uma vez que como a própria ré aduziu: “em síntese, que: 1. as AMERICANAS.COM S/A -

COMÉRCIO ELETRÔNICO são uma controlada indireta das Lojas Americanas, constituindo sociedades

distintas, embora aquela se utilize do fundo de comércio desta para atender às necessidades de compra on-

line”):

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos

vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou

lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do

recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua

natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

110

Sem dúvidas, há que se concordar com a opinião manifestada e também com o teor do

julgado acima.

3) No presente caso (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 1221137- 0/1,

Relator: Des. Carlos Alberto Garbi) ocorreu a aquisição de um notebook pelo endereço

eletrônico da ré - Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda.. O mencionado produto não

foi entregue ao comprador após a compra.

Eis a ementa:

Prestação de serviços. Comércio eletrônico. Produto adquirido através de

intermediação comercial feita pelo réu, fornecedor de serviços, de acordo com a

disposição do art. 3o, do Código de Defesa do Consumidor. O serviço prestado foi

defeituoso, pois o produto adquirido não foi entregue à autora. Responsabilidade

objetiva do réu (art. 14, da Lei n° 8078/90). Deve o apelado responder pelas falhas

de segurança que o sistema por ele utilizado não consegue impedir. O réu lucra com

a atividade desenvolvida e deve responsabilizar-se pelos prejuízos dela resultantes.

Aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. O réu apresenta orientações

ao consumidor para a compra, mas em nenhum momento não a recomenda. Site que

transmite confiança e segurança. À vista da teoria da aparência, aquele que se utiliza

de meios para confundir o consumidor, será também responsável por eventuais

danos ocasionados. A cláusula contratual relacionada à exclusão da responsabilidade

do apelado é nula, em razão de seu evidente abuso (art. 51, inc. I, da referida Lei).

Recurso provido para julgar procedente a ação.

A apelante, inconformada com a decisão em 1º grau, aduz que o requerido é

responsável solidariamente pela realização do negócio uma vez que intermedeia a realização

do negócio. Afirmou que o apelado, fornecedor de serviços, possui condições de reprimir

condutas irregulares, e, uma vez que o serviço não foi prestado regularmente, deve responder

pelos prejuízos ocasionados (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor). Ressaltou que o

apelado recebe comissão dos anunciantes. Por esta razão, é integrante da cadeia de

fornecimento do produto.

O magistrado, considerando que a ré não desenvolve as mesmas atividades dos

classificados de um jornal, entendeu que, devido ao recebimento de comissão (item 14 do

"Termos e Condições e Condições Gerais de Uso do Mercado Livre"), deve responder

solidariamente, baseando sua decisão no art. 14 do CDC (por responsabilidade objetiva e

também, pela Teoria da Confiança):

Portanto, o réu deve ser efetivamente considerado fornecedor de serviços, pois atuou

111

na comercialização do produto adquirido pela autora. Disponibilizou o espaço

virtual ao vendedor e, depois de não ter a autora recebido a mercadoria, tentou

solucionar o impasse através da atuação de sua equipe especializada denominada

"Investigação e Segurança" (fls. 28). Logo, deve responder pela não entrega do bem,

independentemente da existência de culpa. É o que dispõe o art. 14, da Lei n°

8.078/90.

[...]

Não importa o fato de ter o réu orientado o consumidor a respeito da melhor forma

de adquirir o produto, certo é que o desenvolvimento da sua atividade criou o risco

de prejudicar terceiro. Portanto, ainda que se aceite a posição da ré de mera

intermediária, é imperioso reconhecer que a sua atividade criou ambiente e

condições ao dano sofrido pela autora, aproximando o vendedor desonesto do

consumidor. Não fosse a atividade da ré a autora não teria estabelecido relações com

o vendedor do bem. O risco é da ré porque ela teria proveito desse negócio.

[...]

O site do réu possui link denominado "por que é seguro" (fls. 73), no qual são

transmitidas aos usuários orientações a respeito de como deve ser realizada uma

negociação. Contudo, a orientação não afasta a responsabilidade do réu em caso de

inadimplemento, pois em nenhum momento o site não recomenda a compra. Ao

contrário, incentiva o consumidor, transmitindo confiança e segurança.

Ao final o magistrado deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação.

Este caso é didático e exemplar, pois envolve a solidariedade do endereço eletrônico e

do fornecedor do produto. Note-se que não houve necessidade de perícia para se comprovar a

transação realizada e não se questionou o recebimento do pagamento. Algo que seria

necessário, caso a ré alegasse a não efetivação da transação, o que poderia ser comprovado

por um mecanismo de autenticidade de contratação eletrônica. Ademais, concluiu-se que a

responsabilidade pela segurança eletrônica deve ser atribuída à empresa apelada, pois,

inspirou confiança ao consumidor.

4) Situação similar, mas com decisão (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n.

1138508- 0/7, Relator: Des. Adilson de Araújo) contrária envolvendo a pretensa

responsabilidade solidária do intermediário do negócio pela Internet.

Da ementa se extrai:

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. BEM MÓVEL. NEGÓCIO JURÍDICO

REALIZADO PELA INTERNET. PROVEDOR HOSPEDEIRO

INTERMEDIÁRIO. NÃO RESPONSABILIZAÇÃO SOBRE O

INADIMPLEMENTO DO NEGÓCIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

AÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO. Atuando na internet como

mero agente de aproximação do comprador ao vendedor, ambos previamente

cadastrados, o site hospedeiro não é responsável solidário pelo inadimplemento

contratual de qualquer um Quando muito, poderia ser compelido a responder por

vícios decorrentes da aproximação, não caracterizados no caso. A inserção de

informação no site restrito aos usuários cadastrados sobre desistência de pedido ou

112

de compra não causa dor moral, ainda que sob a rubrica de "negativação", além do

que estava cadastrado por antonomásia.

Aqui o apelante comprador, desistindo da ação em relação à empresa fornecedora,

Golden Lion, continuou a busca por seus direitos frente à empresa Mercadolivre.com

Atividades de Internet Ltda., intermediadora do negócio. Sua demanda tratava de indenização

por danos materiais e morais. Alegou que comprara um pen drive, devidamente pago e não

recebeu a mercadoria. Do julgado: “Soube da empresa e produto por e-mail enviado a

apelada, empresa cuja atividade se dá pela internet [...]. Então, por link desse site, concretizou

o negócio com a vendedora, realizando o pagamento do preço, mediante depósito na conta-

corrente da vendedora, mas não recebeu o produto”.

Os danos morais diziam respeito ao registro do apelante no cadastro de maus

compradores da citada empresa intermediadora, pois, enquanto aguardava o pagamento, o

apelante efetuou outras aquisições, mas, posteriormente desistiu da compra.

A apelada apresentou suas contrarrazões:

[...] os contratos são realizados fora do site, ou seja, as condições de pagamento,

entrega etc são discutidas e assentadas entre os compradores e vendedores, sem sua

participação.

[...]além do mais, o apelante não realizou negociações com as cautelas preconizadas

(depósito na conta de terceiros, sem prévia exigência de documentação). Por fim,

lembra não ser responsável, por se cuidar de provedor de hospedagem de internet,

ou seja, apenas distribuidor de informações e respectivo armazenamento para

acessos dos usuários, sem exercer controle sobre seu conteúdo; quanto a

publicidade, somente responderia sobre anúncios abusivos de seus serviços e

produtos e não pela publicidade de terceiros [...].

Para fins de comparação com a decisão anterior, oportuno destacar as palavras do

julgador do presente Acórdão:

Com efeito, a evolução tecnológica viabilizou a modernização das relações

comerciais, hauridas de novas tecnologias da informação, como, por exemplo, a

internet. Nesse sentido, a apelada estabeleceu-se no mercado de prestação de serviço

de aproximação de consumidores interessados em compras on line a empresas

vendedoras. Consequentemente, sua atividade-fim consistente nessa aproximação,

após prévio cadastro de ambos os interessados, obtendo remuneração do serviço por

publicidade e comissões pelos negócios realizados.

Tal aproximação, a rigor, assemelha-se à do corretor. Os produtos das empresas

previamente cadastradas são oferecidos a consumidores também cadastrados nesse

site, que, tecnicamente, pode ser tido como hospedeiro. Feita a operação on line,

passa a ter direito de remuneração percentual do vendedor. Não responderá sobre a

execução do contrato de compra e venda celebrado pelas partes, especialmente se o

comprador não adotou as cautelas que recomenda. Anote-se que a questão sobre

indenização oferecida pela apelada a título de "seguro" por inadimplência dos

vendedores até determinado valor não foi agitada antes da sentença, mas que

113

também não alteraria a qualificação jurídica ora reconhecida.

Portais razões, ainda que sob o prisma do direito consumerista, a particularidade da

atuação da empresa "Mercadolivre.com" não enseja sua responsabilização objetiva

pela inexecução do contrato por parte da vendedora, exceto se agiu

comprovadamente com má-fé ou dolo.

Ao final o desembargador não reconheceu o direito aos danos morais do apelante, pois

este teria se cadastrado por meio de uma antonomásia que não revelara seu verdadeiro nome,

e, ademais, tal cadastro negativo havia sido efetuado pela empresa Golden Lion que não mais

constava no polo passivo da demanda. Não reconheceu o dano material ao apelante por

considerar que atividade da empresa intermediadora não ensejaria sua responsabilidade

objetiva, ressalvando direito do comprador face à vendedora Golden Lion.

Pois bem, são dois julgados bastante similares com decisões distintas e polêmicas,

abrindo discussão para outros temas como, por exemplo, a equiparação dos sites de compra

com os dos provedores de acesso

116

, uma vez que, embora estes últimos não participem da

relação comercial, também são partícipes da publicidade destacada no terceiro caso acima

sugerido.

Mulholand (2006, p. 158), por exemplo, considera que:

[...] o provedor de Internet é solidariamente responsável pelos danos causados ao

consumidor pelo fornecedor final do produto em determinadas hipóteses. Esta

responsabilidade seria baseada na publicidade vinculativa veiculada pelo provedor

de acesso. Assim, ao acessar a página do provedor de acesso, se esta contiver

propaganda com link para determinado fornecedor, entende-se que haverá uma

publicidade vinculando o provedor ao fornecedor. É necessário se ter em conta que o

valor comercial de um site na rede depende, proporcionalmente, de sua

popularidade, como também do número de utentes que o visitam. Quanto maior for

o número de visitantes, mais alto é o valor do espaço publicitário e correlativamente

maior será o lucro do proprietário do site.

Lorenzetti (2004, p. 450), por seu turno, leciona:

O importante é que estes sujeitos [provedores de acesso] prestam um serviço de

comunicação e são alheios ao conteúdo das mensagens, aspecto decisivo no

momento do exame da sua responsabilidade. Naturalmente, se influenciarem o

conteúdo, deixam esta função e passam a ocupar o papel de fornecedores de

conteúdo.

116

Acerca do tema ver também: Guilherme Magalhães Martins (Responsabilidade Civil por acidente de consumo

na Internet, 2008, p. 279-341); Valéria Elias de Melo Gregores (Compra e Venda eletrônica e suas

implicações, 2006, p. 113-119); Irma Pereira Maceira (A responsabilidade Civil no Comércio Eletrônico,

2007, p. 292-302); Jailson Araújo (In: Direito das Relações Contratuais, (Org.) Antônio Carlos Efing, v. 1,

2003, p. 135-139) e Fabiele Behrens (In: Direito das Relações Contratuais, (Org.) Antônio Carlos Efing, v. 2,

2005, p. 165-168).

114

Enfim, as decisões acima envolvem diversos temas que ainda não estão consolidados

perante a jurisprudência mas que já denotam a preocupação em entender as atividades virtuais

com argumentos vinculados ao Código Consumerista.

Após essas breves observações, interessante citar um dos redatores do Código de

Processo Civil italiano de 1942 (ao lado de Francesco Carnelutti), Piero Calamandrei (1995,

p. 11), advogado militante perante a Justiça italiana durante longos anos:

O Direito, enquanto ninguém o perturba e o contraria, nos rodeia, invisível e

impalpável como o ar que respiramos, inadvertido como a saúde, cujo valor só

compreendemos quando percebemos tê-la perdido. Mas, quando é ameaçado e

violado, então, descendo do mundo astral em que repousava em forma de hipótese

até o mundo dos sentidos, o direito encarna no juiz e se torna expressão concreta de

vontade operativa através de sua palavra.

O juiz é o direito feito pelo homem. Só desse homem posso esperar, na vida prática,

aquela tutela que em abstrato a lei me promete. Só se esse homem for capaz de

pronunciar a meu favor a palavra da justiça, poderei perceber que o direito não é

uma sombra vã. Por isso, indica-se na iustitia, e não simplesmente no ius, o

verdadeiro fundamentum regnorum – pois, se o juiz não for vigilante, a voz do

direito permanecerá evanescente e distante, como as inalcançáveis vozes dos sonhos.

Com efeito, sem a ratificação por parte da jurisprudência brasileira, não apenas o

comércio eletrônico, mas todas as relações jurídicas consubstanciadas em “relações

eletrônicas ou digitais” estarão comprometidas pois não propiciarão a devida confiança e

segurança aos consumidores e fornecedores no âmbito do ambiente socioeconômico.

115

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proposta inicial deste trabalho se vinculava ao exame da legislação, jurisprudência e

atos administrativos relativos ao Comércio Eletrônico que, com ajuda da Tecnologia,

pudessem sugerir segurança jurídica ao consumidores e fornecedores na relação jurídica de

consumo, permeando tal exame com reflexões doutrinárias diversas.

Eis as considerações apontadas:

- Enquadramento do estudo e as gerações do Direito

Percebeu-se que as lides relativas às demandas judiciais envolvendo os contratos

eletrônicos normalmente são resolvidas com fundamento no Código de Defesa do

Consumidor, embora já se possa afirmar que tais demandas possam contar com os chamados

princípios relacionados aos contratos e comércio eletrônico. Tais princípios poderiam ser

catalogados em um novo ramo do direito sugerido como “Direito Eletrônico” ou o (mais

amplo) “Direito Tecnológico” (Direitos de 5ª Geração) ressalvando-se que ainda é incipiente

a autonomia didática destes novos ramos.

- Sociedade e Tecnologia

Denotou-se que o entendimento sobre a Tecnologia frente à sociedade e à economia,

em contraste com os raciocínios do pós-guerra, sofreu alterações neste últimos vinte anos. Os

filósofos e sociólogos começam a encarar a Tecnologia não mais como uma ameaça

dominadora e opressora, diante de uma sociedade mecanizada. Hoje se fala em uma

“Sociedade Informacional” de desenvolvimento, em que os próprios cidadãos possam ser

atores ativos e não passivos submetidos ao aparato tecnológico. Assim como o Direito passa

por novas gerações, a despeito da crise do Direito Civil (publicizado e constitucionalizado), a

Economia também sofre alterações em decorrência da Tecnologia e dos serviços eletrônicos,

notadamente, relativos à Internet.

- Conhecimento jurídico, contratos e comércio eletrônico (princípios tradicionais e

eletrônicos)

Observou-se que todo o conhecimento tradicional acerca de contratos e obrigações não

pode ser desprezado, mesmo porque, em resumo, novos meios eletrônicos de pactuação estão

sendo disponibilizados, mas os fundamentos jurídicos acerca do assunto seguem sendo

válidos.

- Quadros atuais e questões relevantes do comércio eletrônico

116

Nota-se que existem muitas dúvidas acerca da contratação não presencial,

“desmaterialização” do meio de contratação, desterritorialização, eleição do foro e lei

aplicável, e desconfiança dos consumidores frente ao comércio eletrônico.

Mas pode-se afirmar, em contrapartida, que se forma um consenso em torno da

proteção estatal, não se podendo desprezar a proteção do ordenamento interno de cada país, a

despeito de entendimentos que sugerem a adoção de mecanismos de autorregulamentação

nos moldes de uma “Lex Mercatoria”, ou uma “Lex Eletronica” para o Comércio Eletrônico.

- Aspectos Legislativos (nacional e internacional)

Do ponto de vista legislativo, pode-se concluir que o Brasil ainda não conta com uma

lei particularizando o Comércio Eletrônico. O ordenamento brasileiro é composto da Medida

Provisória n. 2.200-2, de 2001, que trata do sistema de chaves públicas, pormenorizando as

atividades que cada entidade deve cumprir dentro da estrutura ali desenhada, não

contemplando maiores detalhes sobre assinatura digital, validade dos documentos e demais

aspectos que estão previstos, no Projeto de Lei n. 4.906/2001, tramitando em conjunto com os

PLs 1.483/99 e 1.589/99. Estes sim estabelecem conceitos, limitações, critérios de validade

relativos ao Comércio Eletrônico, tendo como base a Lei Modelo da UNCITRAL (Resolução

n. 51/162 da Assembleia Geral de 16 de dezembro de 1996) para o trato do assunto. Neste

ambiente legislativo, o MERCOSUL conta com previsão normativa sobre tal tema, mas seu

texto no Brasil não foi ainda incorporado em razão de entendimento jurisprudencial. Neste

aspecto entende-se que seria oportuna a aprovação dos citados projetos de lei, uma vez que

propiciaria um enquadramento mais particularizado acerca do assunto, destinando maior

segurança jurídica à relação de consumo, para consumidor e fornecedor, portanto. O que se

observa é que as relações de consumo são basicamente regradas pelo CDC brasileiro, não

obstante a inexistência de dispositivos atinentes ao tema, uma vez que a elaboração do

diploma consumerista brasileiro não fora contemporâneo da expansão comercial da Internet.

- Entendimento jurisprudencial brasileiro

Por seu turno, a jurisprudência recolhe os temas ou lides sobre o Comércio Eletrônico,

e decide com suporte, normalmente, no CDC e no Código Civil brasileiros, bem como na

Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, amplamente citada. Do exame dos julgados

apresentados neste trabalho, pode-se considerar que a justiça brasileira caminha no sentido de

aceitar as novas tecnologias nos processos judiciais, sinalizando que há sintonia entre o

desenvolvimento tecnológico e o entendimento jurisprudencial, muito embora a magistratura,

normalmente, aguarde o acatamento normativo expresso acerca de assinaturas eletrônicas,

validação de documentos digitais, dentre outros.

117

- Setores públicos e privados

Os setores público e privado, de modo geral, beneficiam-se dessas novas ferramentas

tecnológicas, oferecendo ao cidadão serviços que contêm tecnologias eletrônicas seguras

como as ligadas à assinatura eletrônica. Mas não se pode perder de vista as poucas condições

de acesso, no caso brasileiro, aos meios eletrônicos e do conhecimento da população acerca

desses mecanismos.

Enfim, à revelia do ordenamento brasileiro (leis e jurisprudência), a Tecnologia

avança e sugere ao Direito vários mecanismos de segurança na contratação eletrônica,

exigência atual de consumidores e fornecedores que não mais podem se contentar com a mera

expectativa de boa-fé e confiança recíprocas na seara comercial. Observou-se que, mediante

softwares, aplicativos, programas de informática, enfim, diferentes mecanismos tecnológicos,

há a possibilidade de destinar um maior nível de segurança à relação de consumo. O que não

significa afirmar que tais mecanismos não estejam isentos de falhas ou então não estariam

suscetíveis a crimes virtuais. Mas estes problemas não se referem apenas à eletrônica ou à

informática, pois quaisquer elementos sob o manuseio humano podem apresentar falhas ou

servir de ferramenta maliciosa. De fato, deve-se ter a cautela em se aferir a confiabilidade

desses mecanismos tecnológicos do ponto de vista técnico e, obviamente também, sob o

prisma jurídico, dada a necessária ratificação legal e o posterior acatamento jurisprudencial.

Contudo, o escopo deste estudo foi justamente verificar o entrelaçamento entre o

Direito e a Tecnologia, e se a jurisprudência não estaria refratária à conjunção dessas áreas do

conhecimento humano. O que se nota, porém, é que os mecanismos tecnológicos se

aperfeiçoam rapidamente e, talvez, pelo simples desconhecimento de tais mecanismos a

doutrina e a jurisprudência ainda não acataram integralmente essas possibilidades

informacionais. De roldão, a legislação acaba por absorver este desenvolvimento tecnológico

fruto da demanda social e do próprio comércio eletrônico.

Mas o resultado foi positivo uma vez que não se constatou o afastamento entre o

Direito e a Tecnologia, denotando-se daí uma recente e talvez tênue permeabilidade

interdisciplinar do Direito, permitindo a junção de seus institutos e fundamentos com o

aparato tecnológico visando à segurança jurídica nas contratações eletrônicas e, em

decorrência, beneficiando o desenvolvimento socioeconômico.

118

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