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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
AGAMENON SUESDEK DA ROCHA
SANÇÕES TRIBUTÁRIAS E SANÇÕES POLÍTICAS:
TEMAS QUE INTERESSAM AO DIREITO TRIBUTÁRIO
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2010
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
AGAMENON SUESDEK DA ROCHA
SANÇÕES TRIBUTÁRIAS E SANÇÕES POLÍTICAS:
TEMAS QUE INTERESSAM AO DIREITO TRIBUTÁRIO.
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo
PUC/SP, como exigência parcial à
obtenção do título de MESTRE em
Direito, sob a orientação da Professora
Doutora Fabiana Del Padre Tomé.
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2010
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BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________
Aos meus filhos,
Lincoln
e
Jefferson,
Sementes do bem que germinaram com a ajuda de Deus
e do amor de uma flor chamada Sônia.
Com a imorredoura honra que tenho de ser seu pai
e de vê-los homens cultos, dígnos e honrados.
Para meus pais, in memoriam
José Guilherme e Iracema Rocha,
exemplos que procurei seguir em toda minha vida,
pela terna amizade cultivada e aguerrido
instinto de luta . Pessoas do bem.
Ao Professor e Amigo,
Paulo de Barros Carvalho, orgulho de todos nós,
pela confiança depositada e oportunidade de recomeço
na carreira acadêmica, após interrupção de trinta anos.
À Sônia Gregório Rocha,
por tudo que já fez e pela comunhão nestes anos de luta,
quando se aproxima a idade austera e nobre de que falou
o autor de Dom Casmurro.
Agamenon Suesdek da Rocha
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos não são poucos, portanto tenho fundado receio de não
reproduzi-los fielmente neste espaço reservado especialmente para manifestação desta
natureza. Sendo assim, não há como furtar em fazê-los aqui e agora. Mas, como disse
o poeta, o acaso é importante na vida, e nesta trajetória da vida pude constatar que ele
tinha razão. Explico melhor: as dificuldades em recomeçar uma vida acadêmica,
quando já se tem netos, reconheçamos, não é fácil. E eu, tenho dois lindos netinhos,
Sofia e Victor. Sintetizando o discurso, posso dizer que meus agradecimentos iniciam
neles, caminham pelos seus pais, Lincoln e Adriana, pessoas devotadas à ciência
biológica, junto ao Instituto Butantan em São Paulo. Derivam meus agradecimentos,
para as figuras paternas e doces de meus sogros, Manuel e Mafalda Gregório, que
muito confidencialmente lhes informo, quase chegam a dois séculos de vida, se
somados suas idades, vô e vó Gregório. Contemplam ainda minha gratidão, a meus
irmãos, Lindemberg, Edson, Ruth e até cunhados, os Balogh, que seguindo tradição
húngara, nos brindou com duas sobrinhas valorosas e lindas, uma, promissora
violinista, sempre meiga e que atende pelo chamado de “Dani”, a segunda, Vanessa,
pessoa que sabe das coisas previdenciárias e cálculos atuariais. Ufa! São muitas
pessoas que eu gostaria de agradecer, definitivamente é impossível, mas não posso
deixar de registrar meus agradecimentos aos meus filhos Lincoln e Jefferson Rocha, e
à minha esposa Sonia Rocha, especialmente pela ajuda na revisão deste trabalho. Aos
meus professores, Paulo de Barros Carvalho, Roque Carrazza, Tácio Lacerda Gama,
Silvio Rocha, Marcio Pugliesi, Robson Maia, Elisabeth Carrazza, que muito
contribuíram em minha caminhada de vida acadêmica. Particular registro, faço à
minha orientadora, Dra. Fabiana del Padre Tomé, pela competência, paciência,
dedicação e ajuda nestes anos todos, na dissertação e formulação da Norma-Matriz da
Sanção Política. Agradeço ainda, aos colegas de turma, que são vários, mas o faço, por
questões óbvias (vou esquecer alguém), nas pessoas de André Felix Ricotta e André
Blanco.
Aos professores que compuseram a banca de qualificação, Estevão Hovarth,
Clarice Von Oertzen de Araujo e Tácio Lacerda Gama, por suas valiosas sugestões.
Por último, mas não menos importante, agradeço aos meus familiares: pai e
mãe in memoriam, sogra, sogro, irmãos, irmãs, cunhadas, cunhados, sobrinhos,
sobrinhas e, todos amigos, representados na pessoa de Luiz Carlos Navarro Delábio,
cuja companhia em alguns momentos tive de abdicar pela dissertação.
Muito obrigado a todos vocês, e a Deus, porque continuo a acreditar na mágica da
vida. Amanhã o sol voltará a nascer cedinho, para que os passarinhos lá de casa, que vivem
soltos na natureza, venham comer frutas na telha de barro que há anos lhes ofereço;
providência esta que meus netinhos já aprenderam, praticam e sabem, quanto é importante
dividir o alimento com as pessoas e com os passarinhos, afinal, eles também são “gente”. A
cultura e o conhecimento também precisam ser divididos, são “o alimento da alma”.
Resumo
Cuida-se de trabalho interdisciplinar. Tem por objetivo estudar as Sanções Políticas no
Direito Tributário em face da Constituição Federal de 1988, tendo em vista serem estas, uma
dentre várias espécies de sanções tributárias que o legislador brasileiro atrelou aos ilícitos
tributários que elegeu, objetivando compelir o contribuinte inadimplente a pagar tributos.
Dado nosso propósito, forçosamente transitaremos pelas sendas que nos possibilitem,
formulações sobre o conceito de Direito, de Obrigação Tributária, de Dívida Ativa Fiscal, de
Extrafiscalidade do Tributo, e de Sanção no Direito Tributário, tendo contato com as diversas
teorias acerca das sanções e doutrinas filosóficas relacionadas ao direito. O tema é, como se
vê, rico de aspectos momentosos, tanto no plano dos princípios e no terreno da prática.
Nestes estudos, examinaremos as Sanções como gênero e as Sanções Políticas em sua
intimidade, que como visto, correspondem a obstáculos criados pela autoridade
administrativa, impossibilitando a regular consecução das atividades do contribuinte. Ao final,
descreveremos a NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA / Agamenon Suesdek da
Rocha, inclusive em linguagem formalizada.
O presente trabalho desenvolve-se no plano constitucional, mas a ele não se restringe,
- ao contrário -, procura valorizar as experiências sobre o tema em sede infraconstitucional e
no âmbito administrativo. É composto de cinco títulos, com particular abordagem das
espécies de Infrações Tributárias, dentre as quais, a Sanção Política tem relevo, e estão
distribuídos como consta do índice incluso.
Palavras-chave: sanções tributárias; sanções políticas; sanções indiretas; norma matriz da
sanção política; sanções não-pecuniárias; infrações tributárias; norma jurídica; Constituição
Federal.
Abstract
The work herein presented is of interdisciplinary nature. It aims to study the Political
Sanctions in Tax Law in the context of Brazilian Federal Constitution (1988), considering that
they are one out of several tributary sanctions imposed by the Law in order to obligate a
defaulter to pay taxes.
Taking into account our objectives, we shall indeed follow ways which allow us to
discuss concepts of Law, Legal Obligation, active debt, the use of regulatory taxes, and
sanctions in tax law, making use of theories about sanctions and Law philosophical doctrines.
The subject is rich of momentous aspects, either in the universe of principles or in the
practical field.
We shall address Sanctions in general and Political Sanctions in depth, which
apparently represent hindrances created by administrative authorities in order to impede the
activities of the taxpayer. As a conclusion, we pose the MATRIX NORM OF POLITICAL
SANCTION / Agamenon Suesdek da Rocha, also formalised in symbolic logical language.
Although the present work was primarily developed in the Constitutional level, it also
addresses infra-constitutional and administrative aspects. It comprises five chapters
approaching diverse kinds of violations of tax law among which the political sanctions are
emphasized.
Keywords: sanctions in tax law; political sanctions; indirect sanctions; matrix norm of
political sanction; non-pecuniary sanctions; tax violations; legal standards; Federal
Constitution.
ÍNDICE
Dedicatória .......................................................................................................................................
Agradecimentos .................................................................................................................................
Resumo ..............................................................................................................................................
Abstract .............................................................................................................................................
INTRODUÇÃO ..............................................................................................................................
4
5
7
8
13
TÍTULO I,
CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO.A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
E A DÍVIDA FISCAL......................................................................................................................
14
CAPÍTULO ÚNICO,
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. ........................................................................
1.1 Que é Direito? ................................................................................................................
1.2 O Problema do Direito e da Ciência do Direito. .............................................................
1.3 Direito Positivo e Ciência do Direito. .............................................................................
2. A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ..................................................................................
2.1 Conceito de Obrigação Tributária. ..................................................................................
2.2 Natureza da Obrigação Tributária. ..................................................................................
2.3 A lei como causa da obrigação tributária. .......................................................................
3. A DÍVIDA FISCAL. ......................................................................................................
3.1 Dívida não inscrita. .........................................................................................................
3.2 Dívida Ativa. ...................................................................................................................
15
15
20
22
23
24
25
26
26
27
TÍTULO II,
CAPÍTULO PRIMEIRO,
SANÇÕES: UM POUCO DE HISTORICIDADE SOBRE UM TEMA DESAFIADOR ......
CAPÍTULO SEGUNDO,
1. REFLEXÕES FILOSÓFICAS SOBRE A PRODUÇÃO DE IDÉIAS E
ESCLARECIMENTOS SOBRE SANÇÕES E SANÇÕES POLÍTICAS ....................
2. NOTAS ACERCA DA CIÊNCIA E DE SE FAZER CIÊNCIA
- ALGUNS DE SEUS EXPOENTES E CRÍTICOS .......................................................
2.1 Apresentação do pensador Peirce. ...................................................................................
2.2 Alan Chalmers ................................................................................................. ..............
2.3
Tercio Sampaio Ferraz Júnior .........................................................................................
29
31
35
36
39
41
CAPÍTULO TERCEIRO,
1. AS SANÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO ...............................................................
CAPÍTULO QUARTO,
INFRAÇÃO E SANÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO.
A EXTRAFISCALIDADE COMO PENALIDADE.
1. Infração Tributária. .........................................................................................................
1.1 Sanção no Direito Tributário. ..........................................................................................
2.1 Marcas da evolução da extrafiscalidade dos
tributos anotadas pela doutrina. ......................................................................................
2.2 A Extrafiscalidade como penalidade por ato ilícito. .......................................................
CAPÍTULO CINCO,
1. A INTERDICIPLINARIDADE DA TEMÁTICA DAS SANÇÕES .............................
2. QUESTÕES A SEREM RESPONDIDAS .....................................................................
3. CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO ..........................................................
3.1. À GUISA DE COMENTÁRIO .......................................................................................
3.2. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO .............................................................................
3.2.1. CONSTITUIÇÃO ...........................................................................................................
3.2.1.1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO ......................................................
3.2.1.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO ECONÔMICO .........................................................
3.3. CONCEITOS DE CONSTITUCIONALISMO ..............................................................
COMENTÁRIOS ................................................................................................................
TITULO III,
CAPÍTULO ÚNICO,
TEORIZAÇÃO ACERCA DA SANÇÃO; DA SANÇÃO E PENA;
DA COAÇÃO E COERCIBILIDADE..............................................................................................
1. INDICAÇÕES GERAIS SOBRE A HISTÓRIA DAS TEORIAS
2. TEORIAS DA SANÇÃO.................................................................................................
2.1. Esclarecimentos necessários............................................................................................
2.2. DISTINÇÃO ENTRE SANÇÃO E PENA......................................................................
2.3. COAÇÃO E COERCIBILIDADE...................................................................................
2.3.1. Acepções da palavra “coação”.........................................................................................
2.3.1.1. A Visão de Miguel Reale ................................................................................................
2.3.1.2. Na dicção de KANT e de seus intérpretes ......................................................................
2.3.1.3. Na dicção de Giorgio Del Vecchio .......................................
...................................
2.3.1.4. Na visão de Gregório Robles Morchón ..........................................................................
2.3.1.5. Na visão de Franco Montoro ...........................................................................................
2.3.1.6. Machado Neto .................................................................................................................
2.4. CONCEITO DE SANÇÃO ............................................................................................
2.4.1 TIPOS E CLASSIFICAÇÕES ........................................................................................
2.5. SANÇÃO PARA VERNENGO .....................................................................................
2.6. SOCIEDADE SEM SANÇÃO – JEAN-MARIE GUYAU ...........................................
2.7. SANÇÃO PARA KELSEN ............................................................................................
2.8. SANÇÃO PARA COSSIO ............................................................................................
2.9. SANÇÃO PARA BOBBIO ............................................................................................
2.10. SANÇÃO PARA BECCARIA .......................................................................................
2.11. SANÇÃO PARA DUGUIT ...........................................................................................
2.12. SANÇÃO E SUAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS. ................................................
3. PRINCIPAIS TEORIAS QUE DIZEM RESPEITO ÀS SANÇÕES DE NATUREZA
TRIBUTÁRIA. ................................................................................................................
3.1. O Problema do Tributo e a Evasão Fiscal. .....................................................................
3.2. Considerações sobre o ilícito fiscal e a sanção. ..............................................................
3.2.1. O Ilícito Tributário e o Crime de Apropriação Indébita. ................................................
11
3.3. SANÇÕES E A NORMA REPRESSIVA
TRIBUTÁRIA NA DOUTRINA. ...................................................................................
3.3.1. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES CAPÍTULO DO DIREITO
TRIBUTÁRIO. ..............................................................................................................
3.3.2. POSIÇÃO PENALÍSTICA. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES
CAPÍTULO DE DIREITO PENAL. ...............................................................................
3.3.2.1. A POSIÇÃO DE HECTOR VILLEGAS,
POR ELE MESMO EXPLICITADA. ............................................................................
3.3.3. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES CAPÍTULO. DE DIREITO PENAL
ADMINISTRATIVO. .....................................................................................................
3.3.4. TEORIA QUE CONSIDERA AS SANÇÕES UM.
DIREITO AUTÔNOMO. ...............................................................................................
A SANÇÃO COMO GÊNERO E A PENA COMO ESPÉCIE. ............................................
TITULO IV,
TEORIAS E PRÁTICAS ENVOLVENDO AS SANÇÕES NO
DIREITO TRIBUTÁRIO E A NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA...............................
CAPÍTULO PRIMEIRO,
1. TEORIA DA NORMA JURÍDICA.................................................................................
1.1. O Antecedente da norma jurídica.....................................................................................
1.2. O Operador Deôntico, na visão de Paulo de Barros Carvalho.........................................
1.3. O Conseqüente Normativo...............................................................................................
CAPITULO SEGUNDO,
1. REFLEXÕES SOBRE UMA POSSÍVEL NORMA MATRIZ
DA SANÇÃO POLÍTICA. .....................................................................
2. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE NORMA JURÍDICA
CONSIDERADAS NO DESENVOLVIMENTO
DA NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA. ..........................
2.1. NORMA SANCIONATÓRIA E SUA PREVISÃO
NO
NO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA
GARANTIR
CUMPRIMENTO DAS NORMAS ........................................................
3. REGRA-
MATRIZ E A ESTRUTURA LÓGICA
DAS NORMAS SANCIONATÓRIAS .........................................
3.1. NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA........................................
3.2. NORMA-MATRIZ
DA SANÇÃO POLÍTICA / Agamenon Suesdek da Rocha ....................
3.3. A ESPÉCIE SANÇÃO POLÍTICA..........................................................
3.3.1 TENDÊNCIAS AO USO DE SANÇÕES POLÍTICAS
NO DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................................
3.3.1.1 A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES..................................................
FRENTE AS SITUAÇÕES FÁTICAS DESCRITAS .............................
3.3.1.2 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FRENTE AS SITUAÇÕES FÁTICAS DESCRITAS ....................
3.3.2.1 A UTILIDADE E NECESSIDADE DE
DISTINGUIR
SANÇÕES POLÍTICAS, DAS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS,
PARA FINS DE APLICAÇÃO DO DIREITO .......................................
3.3.3 O EXERCÍCIO IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS
JURÍDICAS E AS CONSEQUÊNCIAS QUE IRRADIAM ..................
12
3.3.3.1.
Exposição Teórica quanto à sanção pelo exercício irregular
de competências jurídicas ........................................................................
3.3.3.2. EFEITOS PRÁTICOS DECORRENTES. DO EXERCÍCIO
IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS ...............................
TITULO V,
CONCLUSÕES, INDAGAÇÕES, MEDITAÇÕES E RESPOSTAS .............
CAPÍTULO ÚNICO,
1. CONCLUSÕES ..........................................................................................
2. INDAGAÇÕES...........................................................................................
3. MEDITAÇÕES. ..........................................................................................
4. RESPOSTAS ÀS INDAGAÇÕES .............................................................
4.1. O que são sanções? - CONCEITO DE SANÇÃO .................................
4.2. Quais os tipos e classificações de sanções? .................................................
4.3. O que são sanções políticas no direito tributário? .......................................
4.4. Qual a diferença entre
sanções políticas e sanções aos políticos? ...................................................
4.5. Qual a distinção entre sanção e pena? .........................................................
4.6. O que é coação? ...........................................................................................
4.7. O que é coercibilidade? ...............................................................................
4.8. Qual a distinção de Coação e Coercibilidade...............................................
4.9. O que é coatividade?....................................................................................
4.10. Quais os tipos de Sanções e Classificação de Sanções? ..............................
4.11 Sociedade sem sanção – Jean-Marie Guyu -, ou ,
pode-se imaginar uma sociedade sem sanção? ..........................................
4.12 O que é Coerção? ........................................................................................
4.13 O que é infração tributária? .........................................................................
4.14 O que é obrigação tributária? ......................................................................
4.15 O que é dívida ativa? Os créditos fiscais e os contratuais os são?...............
4.16
A utilização cada vez maior do tributo em sua função extrafiscal,
inclusive em alguns casos, como penalidade por ato ilícito ........................
4.17 Na Norma-Matriz de Sanção Política, o que faz o Antecedente,
(suposto) da regra sancionatória política? .......................................
4.18 Na Norma-Matriz de Sanção Política, quais são os critérios
do Antecedente? .......................................................................................
4.19 Na Norma-Matriz de Sanção Política,
o que faz a Consequência da regra sancionatória política? .............
4.20 Na Norma-Matriz de Sanção Política, quais são os critérios
da Consequência? ............................................................................
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................
13
INTRODUÇÃO
Na exposição do presente trabalho, procuraremos não nos afastar da objetividade que
um trabalho acadêmico requer e tampouco nos agastar nas ponderações das razões que se nos
apresentam como simpáticas ou antipáticas, independente da opinião que professamos,
contanto que vejamos aflorar fundamentos, ainda sob névoa, que contribuam para o
aprofundamento desta pesquisa e contribuição efetiva ao estudo das Sanções Políticas no
Direito Tributário.
Dada a nossa proposta em fazer Ciência do Direito, em face de um tema que muito
diz respeito à Pragmática do Direito, gostaríamos de poder contar com a benevolência de
possíveis leitores, perfeitamente razoável, pensamos nós, pois falar de um tema que implica
transitar pelo campo das ciências humanas e da lógica, com o propósito de apresentar estudo
sobre Sanções Políticas no Direito Tributário, é algo desafiador e quase impossível, mas é
tarefa reservada à ação humana.
Estamos certos de que tal tarefa exige, antes, corte epistemológico, que será feito;
mas também é inegável que se terá de trazer a lume estudos sobre teorias e princípios
constitucionais, hermenêutica constitucional e filosofia constitucional, ainda que em apertado
resumo. Pensamos que será fator de enriquecimento deste trabalho a exposição de alguns
conceitos, modelos e teses tidas como relevantes no desiderato de contribuir com os que têm a
responsabilidade de aplicar o direito e fazer a interpretação da constituição.
Precedendo nossas falas sobre o tema da Sanção, entendemos ser relevante
acostarmos algumas considerações sobre o Direito propriamente dito, bem assim, quanto à
Obrigação Tributária e à Dívida Fiscal, ingredientes necessários nas relações tributárias
correntes.
Sendo assim, a matéria a ser exposta neste Título I – Capítulo Único está sumariada
como segue.
14
TÍTULO I
CAPÍTULO ÚNICO: Considerações sobre o Direito. A Obrigação
Tributária e a Dívida Fiscal.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A título de considerações preliminares e antes de adentrarmos no tema desta
monografia, sentimo-nos no dever de trazer a lume, em homenagem ao Direito como um todo,
importantíssimas reflexões que julgamos pertinentes e serviram para sinalizar o
desenvolvimento deste trabalho, que consideramos imperfeito e inacabado, mas, seguramente,
uma contribuição no aperfeiçoamento das questões do Direito Tributário Brasileiro.
É por demasiado evidente que fizemos o necessário corte no que denominamos de
universo dos conceitos sobre Direito Tributário e bem assim nos itens e subitens que o
compõem, por ser medida de extrema prudência e atender à metodologia epistemológica.
Poderíamos cingir-nos a essa justificativa, entendendo-a suficiente; contudo, valemo-nos,
também, das palavras usadas por THOMAS CARLYLE
1
, quando, ao desincumbir-se, em uma
conferência proferida em Londres, de um imenso desafio literário assumido, assim se
justificou: “Torna-se demasiado claro que é um tópico a que não faremos justiça neste lugar!”.
1
Cf. CARLYLE, Thomas. On Heroes, Hero-Worship, And The Heroic In History. Tradução de RUAS,
Antonio. Os Heróis. São Paulo: Ed. Melhoramentos. “Torna-se demasiado claro que é um tópico a que não
faremos justiça neste lugar!” foi a justificativa dada por Carlyle ao seu público ouvinte, tendo em vista que o
desafio por ele enfrentado de escrever sobre as grandes figuras da história antiga e moderna era um grande
tópico. Na verdade, um tópico ilimitado. Tal consideração constou de sua primeira conferência, da série
proferida em Londres em 1840, cf. se vê à p. 9 da Obra citada. Carlyle entre 1837 a 1841 foi compelido a fazer
uma série de conferências em Londres, para manter-se e à sua esposa, pois ainda não tinha atingido a glória
literária. Carlyle escolhia temas relativos aos heróis para essas conferências porque sua devoção por esse tipo de
personagem derivava de sua própria filosofia. Estudou os filósofos alemães. Cf. Introdução da edição brasileira
citada.
15
Discorrendo sobre o problema do direito e a filosofia do direito, NESTOR DUARTE
2
afirma que “não é sem inquietação e dúvidas que o espírito indaga o problema do direito,
certo de que a questão é dessas que, mesmo resolvidas, sombreiam de incertezas as soluções
encontradas. E insistente persiste em perguntar – que é o direito? Tais e tantos são, porém, os
caminhos que se abrem à indagação, que, de início, teme enfrentar um desses problemas para
os quais todas as respostas são possíveis, porque todas são incertas.” É fato sabido há muito
tempo que o problema mais importante na ciência do direito é o problema da Noção do
Direito e da Norma Jurídica. “Uma e outra são como categorias máximas a serem, de
princípio, adquiridas por quem vai tratar, estudando e compreendendo, o direito”
3
. Desta
feita, cumpre coligir e consolidar as premissas fundamentais para tal propósito, limitados e na
proporção do que este trabalho requer.
1.1. QUE É DIREITO?
Sobre este questionamento muito se escreveu e mais se escreverá, pois, após essa
indagação, obrigatoriamente, outra se fará: como falar sobre o Direito “sem admitirmos, como
pressuposto de nosso diálogo, uma noção elementar e provisória da realidade de que vamos
falar?”
4
Para responder a esta indagação de forma competente o perguntado terá de consultar,
pelo menos, os trabalhos dos expoentes da Teoria Monística, da Teoria Dualística e Teoria do
Paralelismo sobre o Estado e Direito. Inquestionavelmente, para se sentir confortável na
resposta, o caminho a seguir será na linha de raciocínio do culturalismo
5
, onde se desenvolve
a Teoria Tridimensional do Estado e do Direito, que tende a solucionar, pela clareza
metodológica, todos os conflitos doutrinários radicais. Assinalamos que coube ao professor
MIGUEL REALE
6
e
7
esta posição central de equilíbrio entre as correntes monísticas (ou
2
Cf. DUARTE, Nestor. O Direito Noção e Norma. Bahia: Oficinas dos Dois Mundos. (Calvino Filho -
Distribuidor. Rio de Janeiro)1933, pp. 13 a 30 (13).
3
Cf. DUARTE, Nestor. Obra citada. pp. 11.
4
Cf. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: ed. Bushatsky, 1974. pp. 1 a 25 (1).
5
Cf. MALUF, Said. Teoria Geral do Estado. 23.ª edição rev e atual., por Maluf Neto, Miguel Alfredo.
São Paulo: Saraiva, 1995. pp.1 a 10 (1 e 5).
6
Cf. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo, 1968.
7
A Teoria Tridimensional do Direito, também formulada por Miguel Reale, consiste na premissa de que
o Direito é integrado por norma, fato e valor. Nas palavras do próprio professor Reale, teríamos, de forma
sintética, uma ordenação heterônoma das relações sociais baseada em uma integração normativa de fato e valor.
Tal teoria tem como parâmetro a própria norma posta no ordenamento jurídico. O culturalismo jurídico, além do
conhecimento da ciência do direito, vale-se também de outros ramos do conhecimento humano para resolver os
conflitos que afligem o sistema jurídico. O culturalismo tem como parâmetro o próprio intérprete, ou seja, ele se
utilizará não só do direito positivo, mas também de outros ramos do conhecimento humano, não se delimitando,
16
estatistas) e as correntes dualísticas (ou pluralísticas). Fora deste caminho, corre-se, no
mínimo, o risco de obtenção de uma resposta descompromissada com a ciência jurídica.
São muitos os conceitos e definições de Direito, bem assim os aspectos pelos quais
foram estudados ao longo dos séculos. Vamos privilegiar alguns, no que têm de perene
8
, sem
esquecer que são mutáveis e, como observou MIGUEL REALE, “o direito, indiscutivelmente,
inova, apresenta elementos de renovação permanente, mas conserva, sempre, um fulcro de
tradição”. Convém agora registrar a distinção que adotamos entre conceito e definição, eis
que, “grossíssimo modo
9
, conceito compreende o interior, a essência de um ser ou de uma
coisa, enquanto definição se trata da exteriorização desse conceito”. A esse respeito, assinala
PAULO NADER
10
que a definição se dá pela verbalização, já o conceito pode ou não se
servir de palavras para se expressar . Desta feita, logo, nosso alvo será primacialmente as
definições, que, por sua vez, dão remate a diferentes conceitos de direito. Esclarecido o
sentido dos vocábulos, colacionemos a primeira definição para os fins colimados neste
trabalho.
A definição de MIGUEL REALE, sob o pálio do tridimensionalismo específico,
mostra sua noção inicial de Direito neste enunciado.
11
Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura
tridimensional bilateral atributiva", ou, de uma forma analítica, “Direito é a
ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de
convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.
de forma estanque, apenas à ciência do direito. É um sistema aberto, que, de certa forma, contrapõe-se ao
sistema fechado, hermético e ideal elaborado por Hans Kelsen (pirâmide de Kelsen). Cf. se vê in NEVES, Luís
Bregalda. Boa-fé e temas correlatos. Notícias Forenses, NF Online, Julho 2004. Disponível em
<http://www.noticiasforenses.com.br/artigos/nf190/online/luis-gustavo-190.htm>. Acesso em: 31 jan. 2008.
8
.Cf. Dicionário Universal da língua portuguesa/Priberam(Portugal). O verbete aqui empregado é no
sentido “de que dura muitos anos”.
9
Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Conceitos de direito e a tridimensionalidade jurídica . Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2619>. Acesso
em: 01 fev. 2008.
10
Cf. NADER, Paulo.Introdução ao estudo do direito. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 247. Apud
11
Cf. REALE, Miguel.Lições preliminares de direito. 2.
a
ed. São Paulo: Bushatsky, 1974, p. 76.
17
Dentre muitos comentadores da Teoria Tridimensional do Direito, elegemos este pela
abordagem e cunho acadêmico que apresenta. Confiramos os comentários.
12
Analisemos de início o bem comum. Para Luiz Legaz y Lacambra
13
, trata-se
de um bem estabelecido a partir de relações entre as pessoas, relações cujo
valor é o da realização da justiça. Por sua vez, a bilateralidade atributiva
consiste na união que faz relacionarem-se dois ou mais sujeitos, atribuindo-
lhes pretensões e estabelecendo-lhes formas de agir e de ser. Em outros
termos, por direito entende-se a totalização de valores e fatos em normas que
obrigam os seus destinatários a determinadas condutas, possibilitando a
convivência destes em sociedade. O mérito desta definição vê-se de pronto:
o fato de uma visão holística ser a que se ajusta o melhor ao estudo do
direito.
A definição de Kant
14
:
Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode
conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade.
Anotou-se à definição transcrita este comentário
15
:
como se percebe, há três palavras-chave na asserção: conjunto de condições,
arbítrio e liberdade. Segundo este autor, liberdade é a posse de um arbítrio
próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio:
arbítrio é o querer
16
consciente de que uma ação pode produzir algo;
conjunto de condições ou obrigações jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano)
12
Idem, Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
13
Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, Luiz. La filosofia del derecho de Miguel Reale. In: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1961, v. LVI, fasc. II, p. 83-84. Apud Álvaro Mariano da
PENHA. Op.cit.
14
Cf. KANT, Emmanuel. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Instituto de Estudios Políticos,
1954, p. 80. Apud Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
15
Cf. encontra-se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
16
Este querer é o da determinação radical e primeira que põe em ação mecanismos e atividades humanas
(imaginação, vontade etc.). Cf. RECASÉNS SICHES, Luis. Tratado general de filosofia del derecho. 4ª ed.
México: Editorial Porrúa, 1970, p. 75. Apud Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
18
implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e entrar em estado
onde se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.
17
Com o suporte dessas notas fornecidas pelo próprio Kant e por Recaséns Siches,
poderíamos refazer a afirmação:
o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem,
verbi gratia) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada
um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um
encontra como limite o querer de todos". Esta definição, de caráter
valorativo/axiológico, reflete a importância do elemento liberdade (posse e
exercício de arbítrio). Só há liberdade dentro de limites e estes são impostos
pela idéia de preservá-la. Jusnaturalista, Kant não menospreza o papel
desempenhado pelo direito posto, contudo afirma ser este direito posterior ao
natural, que o legitima.
18
A definição de Ehrlich:
O direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em
todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas.
19
Este é o comentário aduzido:
ao definir direito, Ehrlich busca o interior, a estrutura da sociedade, para
asseverar que nada se põe, nada se firma, nada existe, enfim, desprovido de
uma ordem. Dessarte, não existe modo de cindir a ordenação do produto, pois
este último só se torna produto por apresentar-se organizado. Com coerência,
Ehrlich refuta que o direito posto, como sistema de leis, seja o único direito na
17
Cf. PENHA, Álvaro Mariano da. Conceitos de direito e a tridimensionalidade jurídica . Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2619>. Acesso
em: 01 fev. 2008.
18
Idem, obra e n. cit.
19
Cf . EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1986, p. 24-25 Apud Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
19
sociedade, pois há comunidades que o desconhecem; porém, nenhuma
sociedade desconhece as manifestações normativas, a ordem dada por outros
fatores/institutos (família, religião, economia etc.), que constituem o chamado
direito vivo.
20
No capítulo XXI do seu Fundamentos da sociologia do direito, Ehrlich
discorre sobre esse direito vivo:
Trata-se do direito maior na sociedade, abaixo do qual estariam o que ele
denomina categorias subalternas (a ordem estatal e as regras de decisão dos
tribunais). Vivo ele é por nascer, crescer e desenvolver-se com grande
dinamismo no cerne da comunidade. Em contrapartida, as duas outras
categorias encontram-se sempre em atraso e submetidas ao seu vigor. Nesta
visão sociológica, o que se nota é o entrelace dos três tipos de direito e a
comunidade, sendo que esta última, ao se metamorfosear, modifica a sua
ordem, a estrutura que lhe serve de base. A relação direito/sociedade não se
configura, pois, como de coordenação, mas sim de império, onde se
apresentam, em primeiro plano, os fatos sociais a condicionar a ordem
jurídica.
21
A definição de Kelsen
22
, segundo a qual "o direito se constitui primordialmente
como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que
legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram", é
diametralmente oposta à de Ehrlich, sendo assim comentada.
23
“Compreender esta definição é compreender sistema, norma coativa, norma
fundamental e validade. Sistema pressupõe a existência de partes que, inter-
relacionadas, compõem um todo; para que essas partes continuem a se
comunicar e a existir como um corpo, necessita-se de uma estrutura que as
disponha em ordem, dando hierarquia e dinamicidade ao sistema. Para
20
Idem. Cf. Encontra-se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
21
Ibidem. Cf. Encontra-se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
22
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, p. 57.
Apud Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
23
Ibidem. Cf. encontra-se na Monografia de PENHA, Álvaro Mariano da. Op. cit.
20
Kelsen, norma coativa é a que evita conduta por todos indesejada por meio
da coação (mal aplicado ao infrator), empregando a força física, se
necessário. Por seu turno, norma fundamental é aquela que concede
validade, pois, toda norma do sistema tem seu fundamento de validade
repousado sobre esta norma originária. E a validade seria a legitimidade do
ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no
ordenamento”.
24
1.2. O PROBLEMA DO DIREITO E DA CIÊNCIA DO DIREITO
O alerta do sempre mestre NESTOR DUARTE
25
, que ainda faz eco nos dias de hoje,
sobre que é o direito, e já reproduzido anteriormente
26
, satisfaz-nos. Entretanto, outros
conceitos foram expendidos e necessitam ser conhecidos. Invariavelmente, passaram seus
autores pela dificultosa situação de definir e escolher uma ou outra posição, sendo certo, no
entanto, que “a questão conceitual, por sua vez, não passa de uma questão de atitude ou
posição, na qual se colocará o estudioso para analisar e observar o problema jurídico”.
27
Outros conceitos ou definições a que nos referimos sobre o que é o direito foram
produzidos e existem. Porém, ao confrontá-los, notaremos que nada há de manso e pacífico.
Sob a ótica de ALOYSIO FERRAZ PEREIRA
28
, tal ocorrência causa indignação a todos que
iniciam no estudo do direito ou de sua filosofia, ou à crítica comparativa de quem se exerce
habitualmente numa ciência qualquer e, invariavelmente, defrontam-se com um escândalo: “o
de não haver uma definição universalmente válida do direito”, como assinala ALOYSIO
FERRAZ PEREIRA. Ao seu comentário, acrescenta o ilustre professor que uma frase de Kant
resumiu o fato em ironia que considerou proverbial: “Os juristas ainda procuram uma
definição para o seu conceito de direito”.
29
24
Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 60 e 269. Apud Álvaro Mariano da PENHA. Op.cit.
25
Cf. DUARTE, Nestor. Idem, idem obra citada. pp. 11.
26
Cf. Reproduzido aqui neste trabalho no item Alguns Conceitos Fundamentais.
27
Cf. DUARTE, Nestor. Ibidem obra citada. p. 22.
28
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz.. Ver Capítulo V, O Problema da Ciência do Direito, in Ob. Cit., pp. 46-
66 (46-7).
29
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz. O Direito como Ciência. São Paulo: Ed. Revista dos tribunais, 1980.
pp. 46 a 66 (46).
21
Há várias explicações de natureza valiosa
30
a respeito de indagação das causas, se
não da indefinição, ao menos da multiplicidade de definições do jurídico, dentre elas, a de que
tem atuado “certo amadorismo da filosofia e da sociologia do direito”.
31
Mas como a
definição do jurídico é, com efeito, tarefa da filosofia do direito, e como esta não é mais do
que a própria filosofia, na sua totalidade, enquanto se preocupa com a experiência jurídica
32
,
segue-se que muitas dificuldades da filosofia do direito são conseqüência de erros e
incoerências das teorias filosóficas.
Na verdade, o fato descrito é um problema da Ciência do Direito. Porém, problemas
desta magnitude também foram defrontados por outras ciências, inclusive pela matemática,
que aparenta ser a mais rigorosa e mais solidamente construída das ciências. Tudo isso é fruto
do que se chamou “movimento das ciências”. Sobre esta ocorrência, que desencadeou a
inevitável questionabilidade do objeto da ciência, HEIDEGGER assentou: “o verdadeiro
movimento das ciências desenrola-se na revisão mais ou menos radical e consciente de seus
conceitos fundamentais”
33
. Em que pese este movimento ter atingido a maioria das ciências,
foi no Direito que esta memória de problema de fundamentos perdura vivo e latente. No caso
de outras ciências, foi aos poucos esmaecendo esta memória de problema de fundamentos, e
por vezes, alternava por muito tempo essa problemática. Na lógica, inclusive, tal ocorrência
de alternação ocorreu.
É inegável que entre os conceitos fundamentais do direito enquanto ciência encontra-
se a definição do seu objeto. Porém, em face das achegas produzidas, é mister concluir ser
normal o questionamento do objeto da ciência do direito como se tem verificado.
30
A explicação feita por PEREIRA, Aloysio Ferraz., é sobre o desdobramento da ironia de Kant,
comentada por Paul Valery in (Regards sur lê monde actuel, Gallimard, 1962, p. 37) mais de um século depois, e
que de François Geny in (Science et technique em droit privé positif, I, Paris, 1925, pp. 42-43), sobre a incerteza
desse ponto, mereceu a observação de que tal fato decorria de “muitas insuficiências de método”. Assinala,
ainda, que “diante daquela aporia é possível encontrar, por assim dizer, uma consolação no caráter sempre
aproximativo do conhecimento científico. É também costume recorrer-se ao expediente da remissão, para
contornar o problema, à filosofia do direito. Então, entre os filósofos, como já entre juristas, cada qual avançará a
sua definição do fenômeno jurídico”.
31
Cf. POULANTZAS, N. A., Nature dês choses et droit. Paris,1965, pp. 1-2. Apud Aloysio Ferraz
Pereira, obra citada, p.47.
32
Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 8
a
. ed., 1978, p. 9. Apud Aloysio Ferraz
Pereira, obra citada, p.47.
33
Cf. HEIDEGGER, Martin. Sein und Zett, 12a. ed., 1972, p. 9. Apud Aloysio Pereira Ferraz, obra citada,
p. 49.
22
Assim sendo, a incerteza que milita sobre o objeto das ciências jurídicas não se
efetiva como o escândalo que aparentava ser, mas se constitui num dos problemas
fundamentais da experiência e da reflexão jurídica: o ontológico, solidário aos problemas
lógico e epistemológico. Nesse sentido são as reflexões de ALOYSIO FERRAZ PEREIRA,
que, prosseguindo, assim anotou: “a determinação do âmbito ôntico dos fenômenos jurídicos
depende, é claro, do encaminhamento metódico do pensar. E a definição da ciência do direito,
como realidade ou possibilidade, como fato a descrever ou processo em vias de atualização,
depende de nossos juízos ontológicos e da eficácia dos métodos que empregamos para o
desvelamento do objeto do direito”.
34
1.3. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO
Feitas estas importantíssimas observações sobre o Direito e os problemas da Ciência
do Direito, LUIZ CESAR SOUZA DE QUEIROZ
35
é quem afirma que “o Direito é um objeto
cultural cujo propósito é regular condutas intersubjetivas. Por seu intermédio procura-se
ordenar o comportamento humano nas inter-relações sociais, o que demonstra o seu caráter
instrumental.” Neste enfoque e conceituação reproduzidos, percebe-se nitidamente a salutar
influência sofrida do magistério de PAULO DE BARROS CARVALHO, que primitivamente
os delineou, dentro de um contexto em que ensinava sobre a diferença existente entre a
realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito, ao afirmar que “muita diferença existe
entre a realidade do direito positivo e a Ciência do Direito. São dois mundos que não se
confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e
exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de
um tipo de organização lógica e de funções semânticas e pragmáticas diversas”.
36
Figuram
entre as linhas mestras de seus ensinamentos sobre a diferença existente entre a realidade do
direito positivo e a da Ciência do Direito as de que “o direito positivo é o complexo de
normas jurídicas válidas num dado país. À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo
normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam
o entrelaçamento de várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significação.
34
Cf. PEREIRA, Aloysio Ferraz. Idem, idem, obra citada. p. 50.
35
Cf. QUEIROZ, Luiz Cesar Souza de. Sujeição Passiva Tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pp.5
a 162 (8-11).
36
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Ibidem, Curso ..., p. 1-2.
23
O direito positivo está vertido numa linguagem, que é seu modo de expressão. E essa camada
de linguagem, como construcção do homem, se volta para a disciplina do comportamento
humano, no quadro de suas relações de intersubjetividade. As regras do direito existem para
organizar a conduta das pessoas, umas com relação às outras. Daí dizer-se que ao Direito não
interessam os problemas intrasubjetivos, isto é, da pessoa para com ela mesma, a não ser na
medida em que esse elemento interior e subjetivo corresponda a um comportamento exterior e
objetivo”.
37
2. A Obrigação Tributária
O Mestre ALIOMAR BALEEIRO
38
fala-nos a respeito dos elementos essenciais da
obrigação tributária, que são em número de seis: a lei, como fonte de obrigação; o sujeito
ativo (o Estado ou outra pessoa de direito público, inclusive os órgãos investidos de poderes
parafiscais); o sujeito passivo (o contribuinte de direito); o fato tributável ou gerador da
obrigação; a base de cálculo; e o objeto (a prestação pecuniária definida em lei). Fez
consignar que a identificação destes elementos decorre da análise da relação jurídica tributária
e é fruto de consenso dos doutrinadores.
A respeito da obrigação tributária, BALEEIRO
39
nos legou o ensinamento de que “a
obrigação constitui o núcleo do Direito Tributário, como Direito Obrigacional, que é. Mas
vários mestres de Direito Financeiro advertem que este não possui conceito próprio de
obrigação tributária, buscando-o nas construções do Direito em geral, especialmente o
Privado, que o elaborou desde os romanos, definindo-a como o vínculo jurídico que nos
obriga a prestar algo (dar, fazer ou não fazer) a outrem.”
Fato que não deveria suscitar dúvidas é o de que a obrigação tributária se distingue
da obrigação de direito privado, porém, não é assim que ocorre. O próprio ALIOMAR
37
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Ibidem, Curso ..., p. 1-2.
38
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 5
a
. ed. revista. Rio de
Janeiro: Forense, 1977. p.323.
39
CF. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1977, pp.409-
410(409).
24
BALEEIRO
40
ensina que a obrigação tributária não contém elemento singularmente
característico ou específico, que a distingue, em substância, das obrigações jurídicas de outra
natureza. Por outro lado, existem os que defendem sua distinção, embora as razões de sua
distinção não sejam pacíficas. Anoto, para fins de registro, pois nelas não avançaremos, eis
que extrapola o objeto deste trabalho, a visão dada por LUIZ EMYGDIO F. DE SOUZA
JUNIOR
41
, que esposa a idéia de que a obrigação tributária só pode resultar, ser alterada ou
derrogada por lei, enquanto a obrigação de direito privado pode também se originar da
vontade das partes, que igualmente pode alterá-la ou derrogá-la.
2.1. Conceito de Obrigação Tributária
Sobre o conceito de obrigação tributária, colhemos ainda as seguintes anotações: no
dizer de ALBERTO NOGUEIRA
42
, a obrigação tributária pode ser conceituada em face do
direito positivo (lato sensu) ou legal (direito positivo stricto sensu) e no plano doutrinário.
Salienta ainda que, mesmo antes do advento do CTN – Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de
1966, já existia a obrigação de pagar tributo e a de atender a certas exigências relativas a
problemas fiscais. Prosseguindo, averba que RUBENS GOMES DE SOUSA
43
já ensinava
naquela época que “obrigação tributária é o poder jurídico por força do qual o Estado (sujeito
ativo) pode exigir de um particular (sujeito passivo) uma prestação positiva ou negativa
(objeto da obrigação) nas condições definidas pela lei tributária (causa da obrigação).”
Para PAULO DE BARROS CARVALHO
44
, é o vínculo abstrato que surge pela
imputação normativa, e consoante o qual uma pessoa, chamada de sujeito ativo, credor ou
pretensor, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo ou devedor, o
cumprimento de prestação de cunho patrimonial. Anota em seu ensinamento que o vocábulo
“obrigação” foi tomado como sinônimo de relação jurídica de índole economicamente
40
CF. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1977, pp.409-
410(409).
41
Cf. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 5
a
. ed.
Revista. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, pp. 268-273(272).
42
NOGUEIRA, Alberto. Idem, obra citada. pp. 9-10.
43
SOUSA, Rubens Gomes de. 1960, Compêndio de legislação tributária . 3
a
. ed. Rio de Janeiro. Edições
Financeiras. 1960, p. 63. Apud Alberto Nogueira, obra citada, p. 10.
44
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Ibidem, Curso ..., pp. 282-287(286-7).
25
apreciável, e adverte ser a palavra “obrigação” multissignificativa e problema semântico que
persegue e atormenta constantemente o cientista do Direito.
Por seu turno, ainda na linha de colacionarmos a melhor doutrina, encontramos em
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
45
, relembrando ensinamentos sobre o tema, que
“obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma
prestação economicamente apreciável”, v.g., NATANAEL MARTINS e de DANIELE
SOUTO RODRIGUES
46
.
2.2. Natureza da Obrigação Tributária
O magistério de LUIZ EMYGDIO F. DE SOUZA JUNIOR
47
, também encontrado no
de outros mestres, é no sentido de que a natureza jurídica da relação em matéria tributária, que
ocorre entre o Estado e o contribuinte, é de Direito, visto que o Estado não exerce livremente
o poder fiscal, mas, ao contrário, está limitado na sua atuação às condições fixadas em lei, em
decorrência do princípio da legalidade.
Para RUBENS GOMES DE SOUSA
48
“é a de uma relação jurídica subjetiva de
Direito Público.”
Na perspectiva de NATANAEL MARTINS e de DANIELE SOUTO
RODRIGUES
49
, sobre a natureza da obrigação tributária, assinalam que “as relações
intersubjetivas que se operam no mundo social são tomadas por normas jurídicas que visam à
sua regulação, mediante a fixação de condutas condicionadas à ocorrência de determinados
fatos jurídicos.”
45
CF. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976,
p. 12 apud LACOMBE, Américo Masset. Obrigação Tributária. São Paulo: RT, 1977. p. 86.
46
MARTINS, Natanael., e RODRIGUES, Daniele Souto. A Confissão de Dívida Irretratável e a
Desconstituição do Crédito Tributário, pp.403-405. in Grandes questões atuais do direito tributário. (Obra
coletiva, coordenador ROCHA,Valdir de Oliveira). 12.º vol. São Paulo: Dialética, 2008.
47
Cf. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Obra citada. pp.268-273(268).
48
SOUSA, Rubens Gomes de. Obra citada. p.66 apud Alberto Nogueira, obra citada, p. 10.
49
Cf. MARTINS, Natanael., e RODRIGUES, Daniele Souto. Obra e páginas citadas.
26
2.3. A lei como causa da obrigação tributária
Em que pese o anunciado consenso dos doutrinadores, feito por BALEEIRO, na
realidade, isto não perdurou. Muitas são as discordâncias e críticas neste sentido. Exemplo
desta discordância se encontra na crítica reproduzida por ALBERTO NOGUEIRA
50
, ao
amparo das lições de GIULIANI FONROUGE
51
, GILBERTO DE ULHOA CANTO
52
, e
assim sintetizada: os estudos sobre a legalidade tributária são escassos, podendo-se, a rigor,
identificar, neste campo, uma verdadeira lacuna. Com relação ao lançamento, tema bastante
ligado ao da obrigação tributária, o mesmo já não ocorre, dada a profusão de trabalhos e
jurisprudência a respeito. Em suma pelo autor elaborada, diz-nos que: “a causa da obrigação
tributária – um dos seus elementos constitutivos – freqüentemente tem sido considerada pela
doutrina como vexata quaestio. Isto certamente tem a sua razão de ser. Afirmar, como
correntemente se faz, que a causa da obrigação tributária é a lei, sem considerações outras que
a esclareçam hic et nunc, não se afigura suficiente, até porque essa singela resposta envolve
uma tautologia. Tampouco se argumente que a opção do nosso sistema tributário tenha sido
anticausalista, assertiva em si mesma discutível na medida em que a questão acaba se
tornando meramente terminológica, substituindo-se “a causa” pelo “fundamento” (v.g.
GILBERTO DE ULHOA CANTO), motivo, ratio legis ou pressuposto de fato do agravante
(GIULIANI FONROUGE)”.
3. A Dívida Fiscal
Sob a rubrica de dívida fiscal, visto pela perspectiva do Estado, entende-se o
conjunto de créditos que tem o Estado, provenientes de créditos fiscais por natureza, créditos
fiscais por equiparação legal e que podem ser cobrados pelo Poder Público,
administrativamente e por execução fiscal. Sem pretender sermos exaustivos, enumeramos os
principais itens que compõem a chamada dívida fiscal. Com efeito, entre os créditos fiscais
50
NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributária no estado democrático de direito. Fisco X
Contribuinte na arena jurídica: ataque e defesa. 2.a ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.3.
51
FONROUGE, Carlos M. Giuliani. Derecho financeiro. Buenos Aires: Depalma, 1962. v. 1. Apud
Alberto Nogueira, obra citada, p.3.
52
CANTO, Gilberto de Ulhoa. Temas de Direito Tributário. Pareceres e Estudos, São Paulo: RT 1964.,
v.2, p. 37.
27
por natureza, que são os decorrentes da obrigação tributária
53
, destacam-se os impostos, taxas,
contribuições, multas tributárias; no rol dos créditos fiscais por equiparação legal, multas
administrativas, foros, laudêmios, alugueres, alcances dos responsáveis, reposições.
3.1 Dívida Não Inscrita
Notadamente aqui nos referimos à dívida fiscal e o que nos cumpre anotar é que esta
diz respeito ao já referido conjunto de créditos que tem o Estado (créditos fiscais por natureza,
créditos fiscais por equiparação legal e que podem ser cobrados pelo Poder Público) e ainda
não inscritos em dívida ativa. Desta feita, em geral, são objeto de cobrança na esfera
administrativa. São dívidas dos contribuintes para com o Estado e que são cobradas
administrativamente pelas Repartições Públicas em uma etapa que antecede a judicial.
3.2 Dívida Ativa
Da mesma forma, a dívida ativa aqui tratada é a proveniente de crédito tributário,
conforme regulado pelos artigos 201 a 204 do Código Tributário Nacional. Entretanto, outros
diplomas legais dela cuidam de modo privilegiado, destacando-se a Constituição Federal de
1988 em seu artigo 131, § 3.º, a Lei n.º 4.320, de 1964 em seu artigo 39, a Lei n.º 6.830, de
1980 em seus artigos 2.º e 3.º, que sobrevieram ao Sistema do Decreto-lei n.º 960, de 1938,
artigos 1.º, 2.º e 3.º e ao Decreto-lei n.º 474, de 19.02.1969.
Em comentários a respeito dos artigos 201 a 204 do Código Tributário
Nacional, ALDEMARIO ARAUJO CASTRO assim consignou sobre a caracterização da
dívida ativa:
é o crédito público não extinto, principalmente por pagamento, e não afetado
por nenhuma causa de suspensão de exigibilidade (...), integrado ao cadastro
identificado pelo mesmo nome mediante ato administrativo próprio
53
Cf. SILVA, José Afonso da, Execução fiscal, segundo o novo código de processo civil. São Paulo, Ed.
Rev. dos Tribunais, 1975, pp.12-15. (Nota: embora a Obra citada tenha sido editada antes da Lei n.º 6.830 de
1980, os conceitos emitidos pelo ilustre Mestre continuam válidos e utilíssimos).
28
denominado de inscrição. Se o crédito for de natureza tributária teremos a
Dívida Ativa Tributária, de que trata o art. 201 do Código Tributário
Nacional.
54
O Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, acerca do tema dívida ativa e referindo-se aos
créditos fiscais e os contratuais, assinalou: “nem todos esses créditos constituem dívida ativa.
Só aqueles que possam ser inscritos como tal é que passarão a ter essa natureza. E os crédito
suscetíveis de serem inscritos como dívida ativa são somente aqueles dotados de certeza e
liquidez”.
55
Com efeito, a inscrição de um crédito fiscal do Estado em dívida ativa confere ao
crédito inscrito a presunção de certeza e liquidez, possibilitando ao Estado credor ajuizar ação
de execução fiscal perante a esfera judicial ao amparo da Lei n.º 6.830, de 1980.
Vencidas as considerações prometidas sobre o Direito, Obrigação Tributária e a
Dívida Fiscal no Título I referido, cumpre-nos falar sobre o tema das Sanções propriamente
dito.
54
Cf. CASTRO, Aldemario Araújo, in Comentários ao Código Tributário Nacional. pp. 1449-1475
(1449-50) (Obra Coletiva, coordenadores PEIXOTO, Marcelo Magalhães, LACOMBE, Rodrigo Santo Masset)
2.ª edição – Revisada e ampliada. São Paulo: MP Editora. 2008.
55
Cf. SILVA, José Afonso da, Execução fiscal, segundo o novo código de processo civil. São Paulo, Ed.
Rev. dos Tribunais, 1975, pp.12-15. (Nota: Embora a Obra citada tenha sido editada antes da Lei n.º 6.830 de
1980, os conceitos emitidos pelo ilustre Mestre continuam válidos e utilíssimos).
29
TÍTULO II
A historicidade, reflexões sobre sanções e constituições
CAPÍTULO PRIMEIRO
1. SANÇÕES: Um pouco de historicidade sobre um tema desafiador.
Acerca do tema das sanções, Maria José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella
56
,
quando discorreram sobre o assunto, assinalaram que sempre foi uma das matérias sobre as
quais mais reflexão filosófica se fez desde o mundo clássico, por arte de pensadores das mais
variadas escolas e tendências, desde Platão ou Aristóteles, passando por Santo Tomás de
Aquino, Thomas Hobbes, John Locke, Immanuel Kant, George Wilhelm Friedrich Hegel,
Jeremy Bentham ou John Stuart Mill, até a doutrina filosófica-jurídica contemporânea,
especialmente a anglo-saxã.
57
Por outro lado, dizemos nós que as reflexões filosóficas sobre o tema despertaram os
mais diversos enfoques, como os da maior parte dos moralistas, dos estóicos ou kantianos e
dos utilitaristas, sobre os quais, sem quebra do ritmo deste trabalho, falaremos adiante.
A preocupação em estudar a idéia de sanção não passou despercebida de autores
como Jean-Marie Guyau, com sua obra Critica da Idéia de Sanção
58
, e de Cesare Lombroso
59
e seus discípulos da escola italiana de antropologia criminal. Conforme foi anotado por
Regina Schöpke
60
, estes autores foram críticos e contrários às práticas jurídicas do fim do
56
Falcón y Tella, Maria José. Fundamento e finalidade da sanção: existe um direito de castigar?/; Falcón
y Tella, Maria José; Fálcon y Tella, Fernando; tradução Cláudia Miranda de Avena; revisão Luiz Flávio Gomes.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27-34.
57
Idem, obra e pp. citadas.
58
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida. In introdução na publicação em português da obra,
Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie Guyay: tradução Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo:
Martins,2007. pp. 7-16 [8].
59
Idem, obra e pp. citadas.
60
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida. In introdução na publicação em português da obra,
Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie Guyay: tradução Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo:
Martins,2007. pp. 7-16 [8].
30
século XIX, convergindo suas críticas quanto à questão das penas. Entretanto, suas conclusões
não foram as mesmas.
O sentido de sanção, embora já estudado desde a Antiguidade, não se converte em
um tema que está fora de moda. Pelo contrário, desde os anos 40 os estudos teóricos a respeito
dele se multiplicaram, mostrando ser inesgotável o conteúdo da matéria, que permanece
aberta a novos enfoques, como bem assinalaram Maria José Falcón y Tella e Fernando Falcón
y Tella
61
.
Nesse mesmo sentido também é o pensamento de Marcio Pugliese
62
, embora
discorrendo sobre a formulação da conjectura, ao ressaltar que a contemporaneidade tem se
caracterizado pelas profundas e até inconscientes reações à tomada de consciência histórica e
de profunda revisão de conceitos que enumera. Observa ainda que a percepção tida hoje sobre
o fator histórico como componente intrínseco de qualquer atividade teorética é um apanágio
de nosso tempo. Deixa claro, em tom de advertência, que o autor de trabalhos literários ou de
ciências humanas não mais pode encerrar-se dentro de redoma de conceitos, ainda que segura,
e supô-la atemporal, pois as evidências do tempo, que diluem as fronteiras do idioma e todas
as demais, inclusive as dos interesses econômicos, estão a falar contra essa concepção e suas
assemelhadas. Como fecho deste pensar, acentuou que, nas quatro últimas décadas do milênio
passado, foram implementadas revoluções decisivas que restaram por instaurar as
possibilidades de um novo mundo. Exempli gratia, enumera a eclosão dos movimentos de
libertação feminina, racial, do meio ambiente e dos novos direitos humanos. Registra, ainda, a
crise econômica do capitalismo e do Estado e a revolução na tecnologia da informação, que se
tornou instrumento indispensável para a implantação de processos de reestruturação
socioeconômica. Em linhas gerais, esse é o pensamento de Marcio Pugliese
63
, quanto à
formulação da conjectura, ficando acentuado, por derradeiro, que, como reação natural a esse
61
Falcón y Tella, Maria José. Fundamento e finalidade da sanção: existe um direito de castigar?/; Falcón
y Tella, Maria José; Fálcon y Tella, Fernando; tradução Cláudia Miranda de Avena; revisão Luiz Flávio Gomes.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27.
62
Pugliese, Márcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. - 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 99 –130.
Nota: (1) O Autor registra na obra aqui referida, que: “a contemporaneidade, fruto direto de um extenso período
de revisão e crítica da chamada Modernidade, filha dileta do Esclarecimento, de tantas e tão conturbadas
aquisições e perdas no domínio do espírito, tem se caracterizado pelas profundas e até inconscientes reações à
tomada de consciência histórica e da profunda revisão do conceito de nacionalidade e geografismos.” (2) A nota
de rodapé (161) de sua obra faz a seguinte referência: “útil e significativa a esse respeito é a obra de Jacob
Bronowski & Bruce Mazlisch (1988)”.
63
Pugliese, Márcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. - 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 99 –
130[101].
31
inquietante quadro (capaz de, por si só, gerar enorme insegurança) os teóricos voltaram-se a
essas candentes questões – inusitadas –buscando refúgio na historização de suas teorias.
Portanto, dizemos nós, um tema que cuida do sentido de sanção nunca está fora de
moda. Pelo contrário, sempre será um tema atual, mormente porque comporta estudos sobre
vários aspectos, inclusive pelo seu enfoque interdisciplinar.
Assim é que, embora desafiadores, tarefa e tema em pauta, antes de nos amedrontar,
faze-nos sentir instigados e confortavelmente amparados pelo propósito acadêmico, tal qual,
guardadas as proporções, sentiu-se amparado Dante, o da Divina Comédia
64
, quando, ao ver-
se em apuros e perdido dentro de uma floresta escura, é guiado por Virgílio, que o reanima e
oferece tirá-lo de lá, fazendo-o passar pelo Inferno e pelo Purgatório, para depois ser guiado
por Beatriz, paixão da infância de Dante, ao Paraíso. Componentes outros nos dão alento para
desincumbirmos de tal mister, especialmente o de podermos contar com a bênção de Deus,
com o apoio e incentivo da família e com a sempre presente contribuição dos colegas, que,
fazendo votos, auguram para que cheguemos ao Paraíso, sem antes morrer.
CAPÍTULO SEGUNDO
1. REFLEXÕES FILOSÓFICAS SOBRE A PRODUÇÃO DE
IDÉIAS E ESCLARECIMENTOS SOBRE SANÇÕES E SANÇÕES
POLÍTICAS
Retomando ao aqui chamado estudo sobre as Sanções e dando início ao de Sanções
Políticas, que na realidade é espécie de Sanções do Direito Tributário, reconhecemos sê-lo
tarefa reservada à ação humana. É do saber comum que, conforme assinala Maria Amália
Andery
65
, a ação humana se dá principalmente pela incorporação das experiências e
conhecimentos produzidos e transmitidos de geração a geração. Portanto, dizemos nós, trazer
tais experiências e conhecimentos a lume neste estudo, expondo alguns conceitos, modelos e
64
Alighieri, Dante. A Divina Comédia; integralmente traduzida, anotada e comentada por Cristiano
Martins. 2
a
.ed. Belo Horizonte, Ed. Itatiaia; São Paulo, Ed. da Universidade de São Paulo, 1979. Inferno, II, 49 a
127.
65
Maria Amália Andery .../et al./. Para compreender a ciência. Rio de Janeiro : 3
a
. ed., Espaço e Tempo;
São Paulo: EDUC. 1988, pp.11-18 (12).
32
teses tidas como relevantes, trata-se de mecanismo cultural importante que, apropriando-se do
dizer da referida autora, “permite que, no homem, a nova geração não volte ao ponto de
partida, da que a precedeu”
66
.
Nesta linha de raciocínio aqui expendida, estes conceitos, modelos e teses, são, a
nosso ver, produção da existência humana e decorrem de um processo social, o que nos
possibilita alinhar com o pensamento já cediço, de que o homem não vive isoladamente: ao
contrário, depende, para sua sobrevivência, de outros. Não tendo como fugir desta
interdependência unidirecional, dependerá sempre de outros e suas necessidades materiais e
imateriais surgirão inexoravelmente ao tempo e à hora, sendo supridas e transformadas a
partir das chamadas relações entre os homens. Sem adentrarmos no âmago das diversas
relações possíveis entre os homens, e, portanto, nos diversos produtos da existência humana
67
,
e para não perdermos a prometida objetividade do tema, elegeremos pontualmente para
estudos a relação que resulta na produção de idéias. Ver-se-á que estas são a expressão das
relações e atividades reais do homem, estabelecidas no processo de produção de sua
existência.
O texto apresentado por Maria Amália Andery
68
dá-nos mostra de uma pequena
porção do pensamento de Marx e Engels sobre a produção de idéias, de representações e da
consciência, que se encontra contida na obra A Ideologia Alemã; contudo, cabe aqui uma
observação e ressalva de que a referida obra de Marx e Engels tem propósitos e alcance bem
mais amplos do mostrado, dentre os quais destacamos: o de lançar uma polêmica contra
Feuerbach e Bruno Bauer, neo-hegelianos, analisando e satirizando as suas idéias de
66
Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11-18 (12).
67
Para os que tenham interesse em se familiarizar com o assunto ou no seu aprofundamento, a obra
coletiva de Maria Amália Andery .../et al./. Para Compreender a Ciência. Uma perspectiva histórica. Rio de
Janeiro: 3
a
. ed., Espaço e Tempo; São Paulo: EDUC. 1988, apresenta-se como destinado a um curso introdutório
para estudantes à Universidade, trazendo como bagagem a experiência de dez anos de magistério em Curso de
Metodologia Científica do Ciclo Básico da PUC-SP, onde, de forma competente, estimula e ajuda a repensar a
Ciência, explorando a relação entre aspectos sociais, políticos, econômicos de um dado momento histórico e o
pensamento filosófico que o marcou. A nosso ver é um livro interessante do ponto de vista cultural, permitindo
aos seus leitores uma visão histórica da ciência, assim dividida: Parte I, A descoberta da racionalidade no mundo
e no homem: A Grécia antiga; Parte II, A fé como limite da razão: Europa medieval; Parte III, A ciência
moderna se institui: A transição para o capitalismo; Parte IV, A história e a crítica redimensionam o
conhecimento: O capitalismo nos séculos XVIII e XIX. Como salientamos, trata-se de uma panorâmica histórica
da ciência. Tem como pretensão, ainda, segundo nos fala Maria do Carmo Guedes, diretora da EDUC – Editora
da PUC-SP, mostrar que o método científico é histórico, que não se resume à técnicas, que está fundado em
concepções amplas de mundo, devendo ser avaliado também a partir delas, e que os problemas enfrentados pela
Filosofia, pela Ciência, pelo Conhecimento também são históricos.
68
Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11-18 (14 -15).
33
reforma moral da humanidade; o de ridicularizar o idealismo
69
alemão e constituir novo corpo
de doutrina; bem assim, o de articular de forma estruturada a primeira concepção materialista
da história, ou seja, as categorias essenciais do chamado marxismo (como trabalho, modo de
produção, forças produtivas, alienação, consciência); além de ser considerado o texto
principal dos autores sobre a religião, onde concluem por acertar contas com a filosofia de seu
tempo, com a obra de Hegel
70
e com os chamados “ hegelianos de esquerda
71
”, entre os quais
Ludwig Feuerbach
72
.
Em que pese nossa ressalva procurando deixar claro o amplo espectro da obra A
Ideologia Alemã, da qual foram realçadas no livro de Maria Amália Andery as considerações
sobre a produção de idéias, que servem de proveitoso exemplo e valia no presente estudo, pois
de lá nos possibilitou resgatarmos a afirmação de Marx e Engels
73
, de que: A produção de
idéias, de representações e da consciência está em primeiro lugar direta e intimamente ligada
à atividade material e ao comércio material dos homens; é a linguagem da vida real (...). Não
é a consciência que determina a vida, mas sim a vida que determina a consciência”
74
. A essa
afirmação de Marx e Engels, foram aduzidos por Maria Amália Andery os seguintes
comentários:
isso não significa que o homem crie suas representações mecanicamente:
aquilo que o homem faz, acredita, conhece e pensa sofre interferência
69
Idealismo Alemão – O Dicionário de Filosofia Nicola Abbagnano, Edição Revista e ampliada,
contempla, para o verbete “Idealismo” no seu segundo sentido, a afirmação de que, “constitui o nome da grande
corrente filosófica romântica que se originou na Alemanha no período pós-kantiano e que teve numerosas
ramificações na filosofia moderna e contemporânea de todos os países”. Cf. consta do Dicionário de Filosofia /
Nicola Abbagnano, trad., da 1.ª edição brasileira coord., e revista por Alfredo Bosi. Revisão da tradução e
tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5
a
. ed. São Paulo : Martins Fontes, 2007.
70
Cf. Dicionário dos filósofos / diretor de publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
pg.465-471, o verbete HEGEL é contemplado. Nele podem ser consultados trabalhos a seu respeito, de lavra de
seus principais comentadores e historiadores, bem como ser aferido o quão são abundantes as publicações de
HEGEL, George Wilhelm Friedrich, (1770-1831). De nossa parte, anotaremos aqui, sem pretensão de
complementar o verbete ou resumi-lo, que, juntamente com dois outros importantes filósofos, Fichte (1762-
1814) e Schelling (1775-1854), Hegel é um dos pensadores máximos do Idealismo, mais particularmente, do
chamado “Idealismo Absoluto”.
71
Esquerda hegeliana - tem por sentido a tendência de contrapor à doutrina de Hegel os traços e as
características do homem que nela foram adequadamente reconhecidos. No plano religioso, essa tendência abre
caminho para a crítica radical dos textos bíblicos e para a tentativa de reduzir a mito toda a doutrina da religião.
(Cf. Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano. Obra já citada.
72
Feuerbach, Ludwig. (1804-1872) – considerava a religião como a “autoconsciência do homem, ou seja,
como a projeção da divindade do que o homem quer ser” (Cf. Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano. Obra
já citada, no verbete “esquerda hegeliana”).
73
Apud Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11-18 (14).
74
Marx, Karl. e Engels, Friedrich, A Ideologia Alemã, vol. I, Lisboa, Editorial Presença, 1980, pp. 25 e
26.
34
também das idéias (representações) anteriormente elaboradas; ao mesmo
tempo, as novas representações geram transformações na produção de sua
existência. (...) Dentre as idéias que o homem produz, parte delas constitui o
conhecimento referente ao mundo. O conhecimento humano, em suas
diferentes formas (senso comum, científico, teológico, filosófico, estético,
etc.), mesmo sendo incorreto ou parcial, ou expressando posições
antagônicas, exprime condições materiais de um dado momento histórico.
(...) Não apenas o homem contemporâneo produz ciência: sociedades
remotas a produziram
75
.
A exceção de autor como Feurbach que volveremos em ulterior capítulo, admitimos
que seria interessante discorrermos sobre a obra A Ideologia Alemã
76
, de Marx e Engels;
quanto às obras de autores como o próprio Feurbach e Bruno Bauer, Hegel, Kant etc.,
desejamos apenas fazer o registro de alguns de seus pensamentos por imperiosa necessidade
de exposição. Se assim não o fizéssemos, fugiríamos dos limites deste trabalho, além do que
pouco ou quase nada poderíamos acrescentar ao que já foi escrito sobre suas obras nesta
oportunidade.
Esperamos, assim, desincumbir-nos de forma competente desta tarefa, abordando o
tema das Sanções Políticas no Direito Tributário, que, sob os mais candentes clamores de uma
sociedade que experimenta uma jovem democracia, convive ainda com o influxo de algumas
das mais importantes correntes do pensamento filosófico-jurídico que influenciaram nosso
tempo em passado recente e que, nos dias atuais, ressente de estudos aprofundados sobre o
tema. Isto porque o mundo civilizado, do qual fazemos parte, tem privilegiado como fator
modernizante de suas constituições os princípios constitucionais, direitos sociais, ambientais e
75
Maria Amália Andery .../et al./. Idem obra citada. pp.11-18 (14-15).
76
Nota sobre a obra A Ideologia Alemã. Trata-se de “Crítica da novíssima filosofia alemã, representada
por Feuerbach, B. Bauer e Stirner e do socialismo alemão representado por seus diversos profetas”; é uma obra
conjunta de Marx e Engels, escrita em Bruxelas entre 1845 e 1846. Nela, desenvolveram, pela primeira vez, em
todos os aspectos, a concepção materialista da história. O manuscrito de A Ideologia Alemã de Marx e Engels
constava de dois tomos, o primeiro dos quais continha a crítica da filosofia pós-hegeliana e o segundo, a crítica
do “socialismo verdadeiro”. No primeiro capítulo do primeiro tomo se expõe o conteúdo positivo fundamental
de toda a obra. Por isso o primeiro capítulo é o mais importante de todos e tem significado independente. O
manuscrito do primeiro capítulo consta de três partes em rascunho e duas passadas a limpo, do começo do
mesmo. De acordo com ele, o texto do capítulo se divide em quatro partes. As páginas das três partes do
borrador, numeradas por Marx, são indicadas com número entre colchetes [ ]. Foi escrito em alemão, por Marx e
Engels, em Bruxelas, entre novembro de 1845 e agosto de 1846. A primeira edição, em russo, no Arquivo de K.
Marx e F. Engels, livro I, 1924. Essa Nota foi colhida no endereço [www.marxists.org], de onde também se
extraiu as informações acima.
35
econômicos, visando ao aperfeiçoamento de seus sistemas constitucionais, assegurando ao seu
povo uma sociedade verdadeiramente democrática e mais justa. Aqui no Brasil, muitos foram
os princípios e direitos constitucionais incorporados à nossa Constituição Federal de 1988,
portanto, bem se ajustam às nossas preocupações de estudos sobre o tema.
2. NOTAS ACERCA DA CIÊNCIA E DE SE FAZER CIÊNCIA -
ALGUNS DE SEUS EXPOENTES E CRÍTICOS
Nesta breve nota e sem prejuízo do que já expusemos sobre a produção intelectual
de importantes nomes da filosofia que mudaram as bases do pensamento mundial, impõe
acrescer ao referido rol outros nomes também importantes para a ciência, que contribuíram de
forma relevante para o seu desenvolvimento ao fomentar discussão e crítica sobre as opiniões
modernas do que é ciência; bem assim, lançaram luzes a respeito do que seja fazer ciência.
Dada a nossa proposta em fazer Ciência do Direito, ainda que pontualmente e em
face de um tema, no caso, Sanções Políticas no Direito Tributário, que, por suas
características, muito diz respeito à Pragmática do Direito, somos conscientes de que tal
propósito reclama necessariamente alguns esclarecimentos prévios de nossa parte acerca do
que se entende por ciência e fazer ciência. Deixamos claro que não pretendemos explorar as
construções clássicas que faremos reproduzir, apenas apresentar suas linhas mestras e
identificar seus autores, visto ser leitura obrigatória dos que queiram iniciar nestas questões
sobre ciência.
Os que dispensarem uma simples e rápida vista de olhos na presente nota e nos
tópicos seguintes terão a nítida sensação de que aqui há lugar e espaço para falarmos acerca
dos assuntos tratados sob uma concepção epistemológica. A epistemologia é por nós vista
como ramo da filosofia que estuda a origem, a estrutura, os métodos e a validade do
conhecimento.
36
Assim sendo, cabe, para registro, a reprodução dos verbetes epistemologia e ciências.
O primeiro, dado por Nicola Abbagnano, conforme anotou no Dicionário de Filosofia
77
:
EPISTEMOLOGIA. Termo de origem grega que apresenta duas acepções de fundo. Num
primeiro sentido (como o inglês Epistemology), é sinônimo de gnosiologia ou de teoria do
conhecimento. Num segundo sentido, é sinônimo de filosofia da ciência. Os dois significados
estão estreitamente interligados, pois o problema do conhecimento, na filosofia moderna e
contemporânea, entrelaça-se (e às vezes se confunde) com o da ciência.
Quanto ao verbete ciências, no que diz respeito a suas concepções, a doutrina
especializada é pródiga em apresentá-las, e muitos são os livros, artigos e resenhas que
cuidaram em conceituar o que é ciência, formando assim enorme e valioso acervo a respeito,
cujos autores são reconhecidamente valorosos e dignos de serem citados.
Limitados pelo propósito deste trabalho e não tendo a intenção de apresentar uma
retrospectiva das diversas concepções da ciência, faremos o registro de apenas alguns deles -
Charles Sanders Peirce, Alan Chalmers e Tercio Sampaio Ferraz Júnior - e de suas obras
referenciadas.
2.1. Apresentação do pensador Peirce
O Dicionário dos Filósofos
78
, sobre o verbete – PEIRCE, Charles Sanders
79
, - traz,
dentre outras anotações, o registro de que é conhecido principalmente como fundador do
pragmatismo e da semiótica, por suas contribuições para a história da lógica e por seus
trabalhos sobre as relações e a quantificação. É um pensador enciclopédico que também
escreveu muito em campos tão variados quanto matemática, epistemologia, história das
ciências, psicologia, cosmologia, ontologia, ética, estética, história ... e vinhos de Bordeaux.
77
Dicionário de Filosofia/Nicola Abbagnano; tradução da 1.ª edição brasileira coordenada e revista por
Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5.ª ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 392.
78
Dicionário dos Filósofos/diretor da publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
79
Peirce, Charles Sanders. (1839-1914) Filósofo e lógico americano, nascido em 1839, em Cambridge,
Massachusetts, e falecido em 1914, em Milford, Pensilvânia. Conhecido principalmente como fundador do
pragmatismo e da semiótica, por suas contribuições para a história da lógica e por seus trabalhos sobre as
relações e a quantificação (que descobriu independentemente de Frege). Peirce é um pensador enciclopédico que
também escreveu muito em campos tão variados quanto matemática, epistemologia, história das ciências,
psicologia, cosmologia, ontologia, ética, estética, história ... e vinhos de Bordeaux. Nota
: O Dicionário dos
Filósofos/diretor da publicação Denis Huisman. São Paulo: Martins Fontes, 2001, dedica sobre o autor, às pp.
755-760, em onze colunas, importantíssimos dados sobre sua pessoa e obra.
37
Charles Sanders Peirce, ou simplesmente Peirce, é mais conhecido como o pai da
semiótica. No entanto, conforme nos mostra Kinouchi
80
, na obra de Charles Sanders Peirce,
intitulada Ilustrações da lógica da ciência
81
, que traduziu para o português e fez sua
introdução, Pierce foi realmente um cientista profissional, produziu inúmeros trabalhos
científicos, foi também filósofo e pensador notável. Faleceu em 1914, aos 75 anos de idade.
Deixou, como legado, junto ao acervo da Universidade Harvard, mais de 80.000 (oitenta mil)
páginas manuscritas. Consta que a edição cronológica de sua obra, Writings of Charles
Peirce, prevista para trinta volumes, vem sendo publicada pela Indiana University Press e que
seis deles já foram publicados. Tomaremos aqui, como obras referenciadas, Ilustrações da
lógica da ciência, composta de seis ensaios reunidos e coletivamente assim intitulados e, nos
comentários acerca da obra de Peirce do que se valeu Lucia Santaella, v.g., Delaney, C.F.
(1993). Science, Knowledge, and mind. A study in the philosophy of C. S. Pierce.
A abordagem de Peirce sobre a ciência
Peirce, em um dos muitos momentos de que falou acerca da ciência, conforme relato
de Delaney
82
, assinala que a tradição nos legou duas concepções de ciência bem distintas: na
primeira concepção, a ciência é, primariamente, um corpo sistematizado de conhecimento; na
segunda concepção, a ciência é, antes de tudo, um método de conhecimento.
No relato
83
a que nos referimos, Delaney tem-se como síntese que Peirce se opôs a
ambas as concepções, tendo sido um grande crítico da primeira acepção, por entender que esta
faz um corte superficial que captura apenas os remanescentes fossilizados da ciência. Quanto
à segunda, criticou-a por vê-la comprometida com uma concepção de metodologia
excessivamente individualista e não suficientemente dinâmica. Assim é que, fundado nas suas
experiências como cientista, no seu conhecimento de história da ciência e de sua
80
Kinouchi, Renato Rodrigues. Professor da Universidade Federal do ABC (UFABC) e pesquisador em
nível de pós-doutoramento junto ao Dept.º de Filosofia da FFLCH/USP. Fez a tradução e introdução da obra
publicada em Português de Charles Sanders Pierce, Ilustrações da Lógica da ciência. Aparecida, SP: Idéias &
Letras, 2008. pp. 7-30.
81
Peirce, Charles Sanders. Ilustrações da Lógica da ciência; tradução e introdução de Renato Rodrigues
Kinouchi. Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2008.
82
Delaney, C.F. (1993). Science, Knowledge, and mind. A study in the philosophy of C. S. Pierce. Notre
Dame: University of Notre Dame. Apud. Santaella, Lucia. p. 9.
83
Cf. Pugliesi, Marcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. - 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.74. O
relato é forma de ação humana e, sempre, altera uma situação, pois a interpreta. E aqui, dizemos nós, “relato” é
empregado com este sentido.
38
especialidade como um metodólogo da ciência, buscou caracterizar a realidade concreta na
qual a ciência viva se constitui, algo que se contrasta com qualquer especificação abstrata do
fazer ciência.
Anotamos aqui os esclarecimentos essenciais feitos por Lucia Santaella
84
e Jorge
Albuquerque Vieira, onde e quando promovem um momento de perguntas e respostas acerca
do pensamento de Peirce sobre a natureza da ciência, iniciado com a seguinte indagação: “o
que é o espírito da ciência para Peirce? Quando a ciência é compreendida não como um corpo
estagnado de crenças, mas como um corpo vivo, em crescimento, vemos que a sua inclinação
natural está voltada para a liberdade, a mudança e a liberalidade. A ciência é a busca
executada por seres humanos vivos e, quando essa busca é genuína, a ciência vive em
incessante estado de metabolismo e crescimento.(...) O que caracteriza as versões
convencionais da ciência é que as verdades cuidadosamente estabelecidas são catalogadas e
colocadas nas prateleiras da mente de cada cientista para serem usadas nas ocasiões
convenientes. Entretanto, o mero conhecimento, embora sistematizado, é memória morta. Em
função disso, Peirce evita qualquer definição abstrata, precisa e acabada de ciência, para
preservar a margem de indeterminação, que é própria de todo processo em progresso. Por
entender que a tarefa da ciência é generalizar a experiência e não simplesmente descrevê-la, e
tendo em vista que a generalização leva à predição virtual, ela não pode ficar restrita ao
passado. Por fim conclui – embora sistema e método, e método mais do que sistema, sejam
essenciais à concepção da ciência, ambos falham em transmitir a idéia primordial da ciência
como algo vivo.”
Como se vê, Peirce levou o sentido de ciência ao mais alto grau do radicalismo,
chegando ao seu limite máximo. É necessário levarmos em conta que Peirce viveu em uma
época em que o espírito da engenharia era adorado em muitas partes do mundo e que
vicejavam na Europa vários nacionalismos que reclamavam lealdade às suas comunidades
científicas.
84
Santaella, Lúcia. Metaciência: como guia de pesquisa: uma proposta semiótica e sistemática /Lúcia
Santaella, Jorge Albuquerque Vieira. São Paulo: Editora Mérito, 2008, pp.7-14[9]
39
2.2. Alan Chalmers
Comentários a respeito da produção intelectual de Alan Chalmers, vindos de seus
críticos, têm sido pródigos; nem sempre são pormenorizados, fato este que não surpreende.
Porém, os mais autorizados, quer pela sua profundidade de análise, identificação ou rejeição
com a corrente ideológica do autor,
85
têm flutuado, ora vai do mundo objetivo, ora fica em
interpretações subjetivas, que amaldiçoam ou enaltecem o autor e seu trabalho. Entre as obras
de Alan Chalmers, a que despertou maior interesse na comunidade filosófica foi “O que é
ciência afinal?” Muito embora seja sua outra obra, A fabricação da ciência, considerada pelo
próprio Chalmers uma seqüência da primeira, deveria merecer o lugar primeiro, pois, na
verdade, procura refutar as críticas que recebeu naquela, valendo-se de uma reflexão mais
profunda e sistemática acerca dos principais aspectos da ciência.
Os comentários críticos expendidos por editor brasileiro sobre Alan Chalmers, em
particular sobre seu livro A fabricação da ciência, traduzido para o português e publicado pela
Editora UNESP em 1994, dão-nos uma visão pessoal, mas muito autorizada, ao dizerem, em
uma síntese, que se trata de um livro de inspiração polêmica, mas que, afinal, acaba se
concretizando em uma excelente exposição sobre os principais problemas científicos
contemporâneos e sobre os principais caminhos que visam à sua solução. Referências são
feitas ao seu texto, classificando-o de ágil e atual, e que considera a ciência não como um
corpus rígido e fechado sobre si mesmo, mas como um organismo vivo, que continuamente se
corrige
86
.
Cumprindo a proposta de ser um guia da pesquisa, podemos ver no livro de Lucia
Santaella
87
a recomendação de que é na leitura das obras de Alan Chalmers
88
, O que é ciência
85
No que diz respeito à chamada corrente ideológica de Alan Chalmers, referimo-nos à tônica de sua
crítica radical à razão científica, imposta por ele em seus trabalhos, em especial no livro “O que é ciência
afinal?” A propósito desta anotação, é pertinente dizer que essa radical crítica desfechada por Alan Chalmers em
seus escritos custou-lhe, entre os especialistas, a censura de seus trabalhos.
86
Nota. Os comentários aqui anotados foram colhidos da orelha do livro A fabricação da ciência, de Alan
Chalmers, traduzido para o português por Beatriz Sidou, São Paulo: Fundação Editora UNESP, 1994.
87
Santaella, Lucia. Metaciência: como guia de pesquisa: uma proposta semiótica e sistemática /Lúcia
Santaella, Jorge Albuquerque Vieira. São Paulo: Editora Mérito, 2008, pp.7-14[8]
88
Chalmers, Alan. O que é ciência afinal? (trad.) Raul Filker. São Paulo: Brasiliense, 1993. A fabricação
da ciência. (trad.) Beatriz Sidou. São Paulo: Unesp, 1994. Nota: foram feitas por Lucia Santaella, in
Metaciência: como guia de pesquisa: uma proposta semiótica e sistemática, pp. 7-8., as seguintes considerações
acerca de ciência e de Alan Chalmers: Concepções de ciência existem a perder de vista. São bem conhecidos os
livros de Alan Chalmers (...), traduzidos em várias partes do mundo, o que é um indicador seguro da influência
de sua obra, quando se busca uma discussão competente sobre o fazer ciência. (...) As obras de Chalmers foram
40
afinal?e A fabricação da ciência, que encontraremos o imprescindível para aqueles que
desejam se iniciar nas questões cruciais que têm ocupado os debates contemporâneos sobre a
filosofia e epistemologia da ciência.
Em decorrência da leitura de A fabricação da ciência e dos comentários que fizemos
reproduzir, podemos anotar, fazendo coro com alguns analistas de seus escritos, que
Chalmers, em sua perspectiva, defende a ciência como uma prática social, como pode ser
visto em :
Há na ciência um aspecto prático. Uma ciência em algum estágio de seu
desenvolvimento envolverá um conjunto de técnicas para articular, aplicar
e testar as teorias das quais é formada
.
A filosofia da Ciência tem uma história, segundo Chalmers. O filósofo Francis
Bacon foi um dos primeiros a tentar articular o que é o método da ciência moderna. No início
do século XVII, propôs que, na verdade, a meta da ciência é o melhoramento da vida do
homem na terra e, para ele, essa meta seria alcançada por meio da coleta de fatos com
observação organizada, resultando em teorias.
Sobre a obra de Chalmers, “O que é ciência afinal?”, foram feitas, por Lucia
Santaella, as seguintes considerações: “sua pretensão foi produzir uma introdução clara e
elementar às visões contemporâneas sobre a natureza da ciência”. Acerca de ciência:
“concepções de ciência existem a perder de vista. São bem conhecidos os livros de Alan
Chalmers (...), traduzidos em várias partes do mundo, o que é um indicador seguro da
influência de sua obra, quando se busca uma discussão competente sobre o fazer ciência.”
89
mencionadas porque se trata de leitura imprescindível para aqueles que desejam se iniciar nas questões cruciais
que têm ocupado os debates contemporâneos sobre a filosofia e epistemologia da ciência.
89
Santaella, Lucia. Metaciência: como guia de pesquisa: uma proposta semiótica e sistemática /Lúcia
Santaella, Jorge Albuquerque Vieira. São Paulo: Editora Mérito, 2008, pp.7-14[8]
41
2.3. Tercio Sampaio Ferraz Júnior
De nossa iniciativa e escolha, buscamos a obra de Tercio Sampaio Ferraz Júnior
90
, A
ciência do direito, por entender e concordar, após sua leitura, que se trata de texto que levanta
com propriedade questões básicas relacionadas ao caráter científico da Ciência do Direito,
submetendo-as a uma análise rigorosa, adogmática e suficientemente capaz de clarificar
muitas das interrogações sobre o problema do sentido da Ciência do Direito. Portanto,
também a nosso juízo, trata-se de obra séria que se encontra em sua segunda edição e décima
sexta reimpressão, cuja leitura é básica para as disciplinas Introdução à Ciência do Direito e
Teoria Geral do Direito.
CAPÍTULO TERCEIRO
1. AS SANÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Na dicção de Maria José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella, as sanções
tributárias constituem o remédio previsto pelo ordenamento à infração de deveres tributários
que, tanto pela estrutura da norma que as configura, como pela sua finalidade e forma de
aplicar, resultam essencialmente análogas às penas aplicáveis aos ilícitos de caráter criminal.
A natureza das mesmas é nitidamente repressiva
91
.
As Sanções do Direito Tributário, via de regra, são aplicadas pela Administração
Pública e esta, por estar ligada umbilicalmente aos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, ao aplicar sanções, deve, por disposição
do art. 37 da CF/88, observar tais princípios constitucionais sob pena de, não o fazendo,
incorrer em inconstitucionalidade do ato.
Isso ocorre porque a CF/88 tem insculpido em seu artigo 5.º, LIV, a adoção do
princípio do due process of law no ordenamento jurídico brasileiro. Por sua vez, o inciso LV
do mesmo artigo dispõe que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, aos
90
Ferraz Jr., Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2
a.
ed. – 16
a
. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.
91
Falcón y Tella, Maria José. Fundamento e finalidade da sanção: existe um direito de castigar?/; Falcón
y Tella, Maria José; Fálcon y Tella, Fernando; tradução Cláudia Miranda de Avena; revisão Luiz Flávio Gomes.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 270.
42
litigantes e acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.
Tem se como incontroverso, no âmbito do direito tributário, que, em seus domínios e
relações, podem existir infrações penais, os chamados crimes fiscais, por conseguinte,
suscetíveis de sanções penais. Porém, por sobejas razões, também existem sanções
administrativas, que serão objeto de nosso trato em outro tópico do trabalho.
CAPÍTULO QUARTO: Infração e Sanção no Direito Tributário. A Extrafiscalidade
como Penalidade.
1. Infração Tributária
Antes de falarmos sobre a infração tributária, entendemos serem de vital importância
as averbações de FABIANA DEL PADRE TOMÉ
92
sobre a prova do fato enunciado, que
aqui se ajustam à perfeição, dada a necessidade que tem o Estado Fisco de provar o fato
enunciado, no caso, o fato desencadeador da infração tributária. Por outro lado, a mesma
necessidade se dá em relação ao sujeito passivo (contribuinte) para alicerçar suas razões que
visem a desconstituir a infração tributária que lhe tenha sido impingida, cuja gênese tem que
guardar perfeito liame com o enunciado que resultou na infração tributária descrita.
É nas lições de PAULO DE BARROS CARVALHO
93
que encontramos uma
definição científica para infração tributária
94
. Fruto do cinzelamento de suas reflexões sobre
infrações e sanções tributárias, nutridas pelas meditações de Lourival Vilanova, que, segundo
sua importante e autorizada observação, “foi quem bem interpretando a concepção kelseniana,
esclarece que o critério fundamental da distinção entre normas primárias e secundárias
repousa na circunstância de estas últimas expressarem, no conseqüente, uma relação de cunho
jurisdicional, em que o Estado participa como juiz para obter, coativamente, a prestação
92
Cf. TOMÉ, Fabiana Del Padre, Direito Tributário. Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São
Paulo: Ed. Quartier Latin, 2008, (Obra Coletiva coordenação SCHOUERI, Luiz Eduardo) pp.603-627. Ver tb.
Item 9.“Ônus” da Prova no Direito Tributário.pp.(622)
93
CARVALHO, Paulo de Barros, Ver Curso de Direito Tributário.(Obra cit., pp. 501-517.
94
CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário.(Obra cit. p., 502 ).
43
insatisfeita.” Assim, define infração tributária “como toda ação ou omissão que, direta ou
indiretamente, represente o descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos em leis
fiscais
95
.”
Encontramos ainda em PAULO DE BARROS CARVALHO, na Obra e páginas
citadas, particularidades como as de que no “Direito Penal a infração tem de haver
materialidade do evento, contrária aos desígnios da ordem jurídica (antijuridicidade) e, além
disso, a culpabilidade, isto é, a imputação do resultado delituoso à participação volitiva do
agente”, diferencia-na no âmbito do Direito Tributário, pois “as infrações contidas em leis
tributárias, de caráter não-criminal, sujeitam-se aos princípios gerais do Direito
Administrativo.”
1.1. Sanção no Direito Tributário
Por sua vez, tomado isoladamente o vocábulo “sanção”, veremos não se tratar de
palavra com um só sentido, permitindo o seu emprego em várias acepções distintas, como
bem o fez EURICO DINIZ DE SANTI.
96
Para PAULO DE BARROS CARVALHO, conforme descreve em seu festejado
Curso de Direito Tributário, designa-se sanção tributária a relação jurídica que se instala, por
força do acontecimento de um fato ilícito, entre o titular do direito violado e o agente da
infração. Outro significado lhe é reconhecido, dizendo respeito à importância devida ao
sujeito ativo, a título de penalidade ou de indenização, bem como os deveres de fazer ou de
não fazer, impostos sob o mesmo pretexto.
Assinala o ilustre Mestre que a relação jurídica sancionatória pode assumir feitio
obrigacional quando se tratar de penalidades pecuniárias, multa de mora ou juros de mora,
como também veiculadora de meros deveres de fazer ou não fazer sem conteúdo patrimonial.
95
CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário.(Obra cit. p., 505).
96
DE SANTI, Eurico Marcos Diniz, Lançamento Tributário. São Paulo: Max Limonad, 1996, pp. 38-39,
apud CARVALHO, Paulo de Barros, Curso ...
44
Inclui nessa rubrica uma série de atos cuja prática a Fazenda Pública impõe ao infrator, como
também proibições a que fica sujeito toda vez que se formalizarem certos tipos de ilícito.
ALFREDO AUGUSTO BECKER
97
, discorrendo acerca da natureza jurídica da
sanção, ensina-nos que esta se distingue perfeitamente da natureza jurídica do tributo
extrafiscal “proibitivo”, pois “sanção é o dever preestabelecido por uma regra jurídica que o
Estado utiliza como instrumento jurídico para impedir ou desestimular, diretamente, um ato
ou fato que a ordem jurídica proíbe.”
Cabe, ainda, para registro, a anotação que HELENILSON PONTES faz sobre o
chamado controle de constitucionalidade da sanção, mostrando que “o primeiro passo para o
controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade,
consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e ou com a
imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a
previsão e a imposição da sanção.
98
”
2. A Extrafiscalidade dos Tributos
Somos partidários do entendimento de que a maioria dos doutrinadores de Direito
Tributário concorda que o fenômeno da extrafiscalidade, entendida como o manejo pelo poder
público da legislação tributária com fins extrafiscais, tem assumido notável relevo nesta última
metade do século vinte
99
.
Assim comprovam os recentes trabalhos produzidos sobre esta temática em que, sobre
diversas abordagens e ângulos focados, seus autores enfrentam as diversas faces da
97
Cf. BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963. p. 556.
98
Cf. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. p.135.
99
Cf. MELO, José Roberto Moreira de. Extrafiscalidade e Anistia Fiscal: Uma teoria da
extrafiscalidade. Monografia, CIAPIEF, in Tax Administration Review, number 11, September, 1992.
45
extrafiscalidade, como se vê no de LUIS EDUARDO SCHOUERI.
100
Neste trabalho ponderou
que, se a idéia da extrafiscalidade traz, em seu bojo, todo o conjunto de funções da norma diversas
da mera fiscalidade, i.e., da simples busca da maior arrecadação, é imediato que ali se incluirá, por
exemplo, a função de mera simplificação do sistema tributário. Tal raciocínio exige que se
reconheça, a par da função arrecadadora e da extrafiscal, a categoria simplificadora, i.e., uma
função das normas tributárias regida pelo princípio da praticabilidade, autorizando o aplicador da
lei a adotar medidas globais, generalizantes, com a finalidade de simplificar o sistema tributário
101
.
Entretanto, neste ponto do trabalho, há necessidade de fixarmos alguns conceitos acerca
de norma jurídica, norma jurídica tributária em sentido estrito e amplo e normas indutoras
tributárias.
PAULO DE BARROS CARVALHO
102
ensina que a extrafiscalidade, ao lado de
outros signos, é termo usualmente empregado no discurso da Ciência do Direito para
representar valores finalísticos que o legislador imprime na lei tributária, manipulando as
categorias jurídicas postas à sua disposição. Colhe-se ainda de sua importante Obra a correta
observação quanto a serem raríssimas as referências que o direito positivo faz sobre a
extrafiscalidade, tratando-se de construções puramente doutrinárias.
RUY BARBOSA NOGUEIRA
103
, a respeito da extrafiscalidade, ao analisar esta e a
intervenção do Estado na vida econômica e social por meio da tributação, assinala que, nesta
metade do século, um dos fatos mais evidentes na vida das nações é a transformação das
funções e deveres do Estado. Como conseqüência, o que se vê é a adoção de uma crescente e
constante intervenção do poder público em quase todos os setores da atividade dos
particulares e principalmente na esfera econômica. Ressalta com peculiar propriedade que a
100
Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Contribuição ao Estudo do Regime Jurídico das Normas Tributárias
Indutoras como Instrumento de Intervenção sobre o Domínio Econômico. São Paulo. USP. 2002. p. 25 a 52 (45
a 48)
101
Idem, idem, obra e pp. citadas.
102
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 15. ed. revista e ampliada. São Paulo.
Saraiva, 2003, pp. 230-2.
103
Cf. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14. ed, atualizada. São Paulo, Saraiva,
1995, pp. 184-5.
46
intervenção que se dá no controle da economia é feita pelo Estado, sobretudo por meio de seu
poder impositivo e que, no campo da receita, é que o Estado transforma e moderniza seus
métodos de ingerência. Assim, o imposto deixa de ser conceituado como exclusivamente
destinado a cobrir as necessidades financeiras do Estado.
No período clássico das finanças públicas
104
, as idéias liberais predominavam e, em
decorrência, o Estado não intervinha no mundo econômico. Os sistemas tributários
apresentavam características objetivas, pois o Estado, ao tributar, não levava em consideração
a pessoa do contribuinte. Por outro lado, no período moderno, os sistemas tributários
passaram a ter características subjetivas, como assinala LUIZ EMYGDIO ROSA JÚNIOR
105
,
devido à evolução social e técnica da humanidade, tendo o Estado passado a intervir no
mundo econômico e social mediante a utilização dos tributos com finalidades extrafiscais. Por
sua vez, os sistemas tributários passaram a ter a natureza subjetiva, já que o Estado leva em
consideração a pessoa do contribuinte, principalmente sua capacidade econômica para
tributar, utilizando, ainda, o tributo como forma de redistribuição da riqueza.
Nessa trilha de conceitos sobre a extrafiscalidade, LUCIANO DA SILVA AMARO
106
manifestou-se, observando que, se o objetivo visado pela lei de incidência é prover
recursos à entidade arrecadadora ou induzir comportamentos, diz-se que os tributos têm
finalidade arrecadatória (ou fiscal) ou finalidade regulatória (ou extrafiscal). Se o tributo
instituído visar, precipuamente, a abastecer de recursos os cofres públicos, ele se identifica
como tributo de finalidade arrecadatória. Se, com a imposição, não se deseja arrecadar, mas
estimular ou desestimular certos comportamentos, por razões econômicas, sociais, de saúde
etc., diz-se que o tributo tem finalidades extrafiscais ou regulatórias.
O tema da extrafiscalidade não passou despercebido pelo mestre ALIOMAR
BALEEIRO,
107
que, ao discorrer sobre Tributação Extrafiscal e Poder de Polícia, ensina que a
104
Período clássico das finanças públicas é aqui empregado no sentido de anterior ao que se convencionou
chamar de período moderno.
105
Cf. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro e direito tributário. 5. ed. rev e
atualizada. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1985, pp. 156-7.
106
Cf. AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. São Paulo. Saraiva, p. 89.
107
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 5
a
. ed. revista, de acordo
com a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, e com o CTN. Rio de Janeiro. Forense, 1977, pp.
47
igualdade de todos perante o imposto se concilia com a aplicação deste aos fins extrafiscais
correspondentes às atribuições do Governo, que exercita o poder de tributar. Exemplificando,
mostra que, se a União tem competência para regular o comércio exterior e interestadual, há
de ser reconhecida à lei federal a possibilidade de influir na economia, através de tarifas
protetoras e defensivas ou de isenções a maquinismos, matérias-primas etc. Fala-nos o ilustre
mestre que, desde o regime de 1891, comentadores já aludiam a essas exceções ao princípio
da generalidade e igualdade. Anota, ainda, que CARLOS MAXIMILIANO referiu-se
particularmente a isso, exemplificando com vários impostos extrafiscais e, por sua vez,
COOLEY
108
deu relevo às tributações fundadas no “poder de polícia”, que CARLOS
MAXIMILIANO definira como sendo aquele de que se achavam investidas as autoridades
administrativas e legisladores para limitar, em benefício da moral, da higiene, do bem estar de
todos, da tranqüilidade pública e do progresso da sociedade, os direitos individuais
assegurados pela Constituição
109
.
FÁBIO LEOPOLDO DE OLIVEIRA
110
, enfocando a questão da classificação dos
tributos
111
e, particularmente no que diz respeito à classificação quanto aos fins objetivados
pela administração, afirma que um tributo é fiscal quando através dele não se objetiva nada
além da simples arrecadação de meios financeiros. Prossegue a abordagem para pontuar que,
desde o instante em que o poder público, através do tributo, passa a visar, além da simples
arrecadação, também a correção de problemas sociais ou econômicos, estamos diante de uma
finalidade extrafiscal.
2.1 Marcas da evolução da extrafiscalidade dos tributos anotadas pela
doutrina
Não se desconhece que a passagem do Estado Liberal para o Estado Intervencionista
foi marcada por uma maior atuação do Estado no domínio econômico-social. Os registros
108
COOLEY, Thomas Mcintyre. Juiz e jurista Americano. (1824-1898). Cf. consulta feita ao verbete
COOLEY in “The Columbia Encyclopedia, Sixth Edition”, 2007; escreveu extensamente sobre o direito dos
delitos e da fiscalidade. Ver mais in “The Columbia Encyclopedia”.
109
Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Idem, ibidem.
110
Cf. OLIVEIRA, Fábio Leopoldo de. Curso Expositivo de Direito Tributário, São Paulo. Ed. Resenha
Tributária, 1976, p. 148.
111
Anotamos que Fábio Leopoldo de Oliveira, na op. cit., adota a classificação de tributos em cinco
espécies: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições parafiscais e empréstimos compulsórios.
48
históricos dão conta de que tal fenômeno se incorporou em quase todas as Constituições do
século XX e também nas brasileiras, em especial a de 1988, que fez enumerar os valores
sobre os quais repousa o Estado Democrático Social de Direito e os objetivos que deverão por
ele ser perseguidos
112
.
Uma vez constitucionalizados estes valores e objetivos
113
, o Estado contemporâneo
abandona uma postura neutra, atuando de forma ativa, tomando para si responsabilidades e
assimilando instrumentos legais que permitam a condução e a consecução dos seus objetivos.
Nessa esteira de acontecimentos, há a constatação de que o chamado capitalismo
ultraliberal, ou neoliberal, efetivamente mudou em muito nossa sociedade e, por
conseqüência, é-nos lícito dizer que alteraram as relações econômicas e sociais como um
todo, para concluir que as relações jurídicas de hoje não são as mesmas de anos atrás.
Teorias econômicas à parte, por não ser o nosso universo, ficaremos adstritos às
teorias jurídicas, mas antes faremos o registro de que: (i) a teoria do capitalismo ultraliberal
cedeu lugar à teoria do desenvolvimento da economia de mercado e do crescimento
econômico em íntima relação com o desenvolvimento social
114
; (ii) um Estado que tem por
objetivos o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais e regionais (art.
3º, incisos II e III, CF) e por fundamento valores como a cidadania, a dignidade da pessoa
112
João Bosco Leopoldino da Fonseca ensina que o início do século XX foi marcado por uma profunda
alteração nos rumos do Direito. As transformações advindas do iluminismo e da Primeira Guerra Mundial
atingiram o Estado e o Direito na medida em que o constitucionalismo então vigente se mostrou insuficiente para
enfrentar os problemas postos pela revolução industrial, geradora de profunda crise social. Os problemas da
ordem econômica exigiam uma reestruturação do Estado e do Direito, com a utilização de novos instrumentos
mais adaptados à nova realidade. Nas palavras do autor: “o Estado não podia mais permitir que a crença na
ordem natural da economia dirigisse os fenômenos econômicos” – Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 7-9.
113
De acordo com João Bosco Leopoldino da Fonseca, as Constituições do México (1917) e a de
Weimar, na Alemanha (1919) foram uma resposta no plano do Direito Positivo à nova realidade que se
delineava, que exigia do Direito novas respostas, novos instrumentos de atuação do Estado, para dirigir e orientar
a nova realidade econômica e social – Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 9.
114
Segundo Fernando Netto Boiteux, a livre iniciativa continua a ser princípio fundamental da ordem
econômica, mas a economia subordina-se aos princípios constitucionais da ordem econômica, que passa a ter um
sentido de transformação da realidade, com o fim de atingir os objetivos propostos pelo legislador, que podem
ser tanto de incentivo ou de coerção a determinados comportamentos dos agentes econômicos – Intervenção do
Estado no domínio econômico na Constituição Federal de 1988. In: GRECO, Marco Aurélio (coord.).
Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e Figuras Afins. São Paulo: Dialética, 2001.
49
humana, o trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, CF)
115
, só pode alcançá-los promovendo o bem
de todos, erradicando a pobreza e a marginalização, através da construção de uma sociedade
livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I, CF); (iii) a Liberdade, Justiça e Solidariedade são
alguns dos valores sobre os quais se assentam o Estado brasileiro, que passa, então, a intervir
na economia de mercado para proteger o próprio mercado e a sociedade contra os abusos
cometidos e para concretizar os objetivos fundamentais da República.
Colhemos nas lições de Eros Roberto Grau que “o Estado social, assim, caracteriza-
se pelo exercício, de parte do setor público, de uma ação sistemática sobre a economia: nele,
há uma estreita correlação entre os planos político e econômico e justiça social e
desenvolvimento passam a ser perseguidos como ideais sociais”.
116
Com efeito, para o cumprimento desses objetivos pelo Estado, sentiu-se a
necessidade de ampliação dos mecanismos através dos quais são financiados os crescentes
gastos públicos.
Do que aqui se averbou, não há como negar que a fonte de financiamento principal
do Estado contemporâneo é a tributação. Tanto assim que a Constituição Federal dedicou à
matéria um Título específico
117
, definindo os princípios que orientam o sistema tributário
nacional
118
, as limitações ao poder de tributar
119
, a definição e a repartição das competências
tributárias
120
entre os entes da Federação.
115
A livre iniciativa é fundamento da ordem econômica e a busca do pleno emprego é objetivo dela. Não
há contradição entre a livre iniciativa – base do sistema capitalista - e a intervenção do Estado no domínio
econômico. A intervenção do Estado é necessária para a manutenção e o desenvolvimento da economia de
mercado, na medida em que corrige os abusos cometidos pelos agentes econômicos na busca de novos mercados,
consumidores e lucro.
116
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: RT, 1981, p. 19.
117
Título VI – Da Tributação e do Orçamento, dividido em dois Capítulos. O Capítulo I destina-se ao
Sistema Tributário Nacional e o Capítulo II regula as Finanças Públicas.
118
Seção I: Artigos 145 a 149-A da CF/88 (Dos Princípios Gerais).
119
Seção II: Artigos 150 a 152 (Das Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar).
120
Seções III a VI: Artigos 153 e 154 (Dos Impostos da União); Artigo 155 (Dos Impostos dos Estados e
do Distrito Federal); Artigo 156 (Dos Impostos dos Municípios); Artigos 157 a 162 (Da Repartição das Receitas
Tributárias).
50
Dando fecho a este capítulo de cunho histórico, trazemos as anotações de TIPKE e
YAMASHITA
121
, nada originais, mas que devem ser repisadas à exaustão, em que afirmam
ser o dever de pagar impostos um dever fundamental, porquanto se constitui em uma
contribuição necessária para que o Estado possa cumprir suas tarefas no interesse da
sociedade. Em razão disso, o Direito Tributário passa a ter uma importância fundamental na
realização dos fins estatais e se deixa impregnar pelos valores constitucionais
122
.
A inquietude dos homens, a dinâmica da sociedade e o papel moderno
desempenhado pelo Estado contemporâneo não se preocupam apenas com o financiamento de
suas despesas com pessoal, serviços, contratos, enfim, com a manutenção da máquina
administrativa. O Estado que intervém no domínio econômico-social e que se preocupa com a
consecução dos objetivos e valores constitucionais deve ter à sua disposição instrumentos
normativos específicos que atendam às exigências cada vez maiores da economia e sociedade
modernas.
Assim, não nos é difícil perceber que temos perfeitamente delineados os contornos e
a preponderância das chamadas funções extrafiscais do tributo, ao lado das normas tributárias
com função fiscal, ou seja, aquelas normas que visam precipuamente à arrecadação de
recursos financeiros. Com efeito, do que se constata, surgem também normas cuja função não
é a de imediata e unicamente incrementar as receitas estatais. Como se vê, é crescente a
demanda pela atuação estatal, nos mais diversos setores da sociedade e da economia,
influindo diretamente na tributação e isto provocou a utilização cada vez maior do tributo em
sua função extrafiscal
123
, inclusive, em alguns casos, como penalidade por ato ilícito.
121
YAMASHITA, Douglas e TIPKE, Klaus. Justiça Fiscal e Capacidade Contributiva. São Paulo: Ed.
Malheiros, 2002, p.15.
122
Nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho, “o poder de tributar, modernamente, é campo
predileto de labor constituinte. A uma, porque o exercício da tributação é fundamental aos interesses do Estado,
tanto para auferir as receitas necessárias à realização de seus fins, sempre crescentes, quanto para utilizar o
tributo como instrumento extrafiscal, técnica em que o Estado intervencionista é pródigo. A duas, porque
tamanho poder há de ser disciplinado e contido em prol da segurança dos cidadãos.” – Curso de direito
tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2
a
. ed., 1999.
123
A respeito da função extrafiscal dos tributos, ensina Hugo de Brito Machado que: “o objetivo do
tributo sempre foi o de carrear recursos financeiros para o Estado. No mundo moderno, todavia, o tributo é
largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores
econômicos ou regiões, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais
diversos na economia. A esta função moderna dos tributos se denomina função extrafiscal.” – Curso de Direito
Tributário. São Paulo: Malheiros, 23
a
. ed, 2003, p. 73.
51
2.2. A Extrafiscalidade como penalidade por ato ilícito.
Como dissemos alhures, o tema é, como se vê, rico de aspectos momentosos, tanto
no plano dos princípios quanto no terreno da prática.
Ainda sob o pálio da Constituição Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 94.001-SP, fincou importantes limites à tributação com função extrafiscal,
inadmitindo a utilização da extrafiscalidade do tributo como penalidade por ato ilícito.
Sabem todos os que transitam pelos meandros do Direito Tributário que esta
sinalização do Supremo Tribunal Federal deu-se num contexto diferente do que vivenciamos
hoje. São deveras significantes para esta análise três aspectos: a um, estávamos sob amparo da
Constituição Federal de 1967; a dois, o Relator da Matéria foi o Ministro Moreira Alves,
reconhecido e aceito pela mais Alta Corte de Justiça como dotado de excepcional cultura
jurídica, exercendo inegável e respeitosa liderança entre seus pares – em outras palavras, a
composição do STF e os tempos eram outros; a três, o Estado de ontem, em matéria de
voracidade tributária, era tímido se confrontado com o de hoje. Desta feita, sempre se corre o
risco destes absurdos jurídicos vingarem, porque outros tão nefastos à sociedade permanecem
em nosso direito positivo.
Outro aspecto que se tem a considerar é que realmente a sociedade vem mudando,
como sempre mudou. No entanto, neste século passado, algumas mudanças mereceram
registro e testemunho de ilustres doutrinadores no campo do direito, da economia e da
sociologia. Achamos ser oportuno resgatar alguns para melhor visualização dos riscos, sempre
presentes, de absurdos jurídicos, que se perpetram a pretexto de salvação do mundo e de seu
povo, mas que, na verdade, atropelam a todos num retrocesso sem igual.
Temos que a extrafiscalidade dos tributos é um ferramental de grande valia para se
enfrentar os desafios nos tempos modernos das sociedades empresariais complexas. A
tendência de seu uso pelo Estado dá-se em escala ascendente.
52
Porém, como contraponto, pensamos que se tem de controlá-las, pois ainda ressoa,
nos dias de hoje, uma advertência feita em 1819 pelo Chief Justice JOHN MARSHALL e no
Brasil reproduzida por OROSIMBO NONATO em 1951, e que o Min. CELSO DE MELLO
traz a lume no RE 415015-RS, cujo excerto fazemos questão de transcrever: “cabe relembrar,
neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica
advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado
acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice
JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso "McCulloch v.
Maryland", que "o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir"
(RF 145/164 - RDA 34/132), eis que - como relembra BILAC PINTO, em conhecida
conferência sobre "Os Limites do Poder Fiscal do Estado" (RF 82/547-562, 552) - essa
extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, "um poder que somente pode ser
exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de
comércio e de indústria e com o direito de propriedade". (grifamos)
CAPÍTULO CINCO
1. A INTERDICIPLINARIDADE DA TEMÁTICA DAS SANÇÕES
Sendo assim, em face da interdisciplinaridade da temática das sanções, das reflexões
filosóficas que a envolvem, despertando os mais diversos enfoques, seu intímo
relacionamento com vários princípios constitucionais e a inegável necessidade de bem
interpretar textos legais e constitucionais, haveremos de conhecer e lidar com as teorias e
autores referidos anteriormente.
Dito isto e parafraseando Wilson de Souza Campos Batalha
124
, dizemos nós – neste
trabalho – que desejamos apenas, espelhando os pontos mais altos e significativos de alguns
pensadores aqui escolhidos, os mais importantes a nosso senso, apontar as direções
fundamentais de suas filosofias, que caracterizam o dissídio mental de nosso tempo e que,
124
Batalha, Wilson de Souza Campos. A filosofia e a crise do homem – Panorama da filosofia moderna de
Descartes a Sartre. São Paulo. 1968, ed., Revista dos Tribunais, pp. 1-3 (3).
53
consciente ou inconscientemente, acabaram por abandonar o homem a si próprio, diante de
um imenso vazio, estarrecedor, enigmático e angustiante, e que, às vezes, vê-se sem fé, sem
esperanças e sem segurança.
Ainda na perspectiva de Wilson de Souza Campos Batalha, não há filosofias
“inocentes”. O pensamento filosófico jamais foi inócuo. Pode ser prejudicial, nefasto, ou
benéfico, mas nunca se reduzirá a meras lucubrações distantes da vida. O pensamento
filosófico mais árido ou abstrato provém da vida e à vida reflui. Todas as filosofias têm de
assumir as próprias responsabilidades por seus reflexos no Indivíduo, na Sociedade e no
Estado. Os intelectuais são responsáveis pelas suas idéias e pelas conseqüências existenciais
de suas doutrinas
125
.
Desta feita, estamos certos de que o desenvolvimento aprofundado de nosso trabalho
em etapa futura comportaria adentrar no campo das ciências humanas e da lógica, utilizar as
conquistas da semiótica e da linguagem e falar sobre teorias e princípios constitucionais,
hermenêutica constitucional e filosofia constitucional, bem como sobre a incorporação das
experiências e conhecimentos produzidos e transmitidos pelo homem de geração a geração,
particularmente quanto a alguns conceitos, modelos, teses e experiências tidas como
relevantes, visto tratar-se de mecanismo cultural importante e que nos permitiriam responder a
quase todos os candentes clamores de uma jovem sociedade que experimenta a democracia.
Fica anotado nosso compromisso de retomarmos o assunto em futuro próximo, se juventude
tivermos para tal empresa.
Concluindo esta secção introdutória e de esclarecimentos, salientamos não ser nossa
pretensão explorar as construções clássicas sobre sanção natural, sanção moral e justiça
distributiva, sanção social, sanção interior, sanção religiosa, sanção de amor e de fraternidade,
bem assim de seus ícones, como a eles se refere Jean-Marie Guyau
126
·, limitando-nos às
sanções no direito tributário, sanções administrativas e sanções políticas no direito tributário.
125
Batalha, Wilson de Souza Campos. Idem obra citada. prólogo.
126
Guyau, Jean-Marie. Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie Guyay: tradução Regina Schöpke e Mauro
Baladi. – São Paulo: Martins, 2007. pp. 24-94.
54
2. QUESTÕES A SEREM RESPONDIDAS
Ao final deste trabalho pretendemos encontrar respostas para algumas questões
surgidas no curso destes estudos e faremos constar de nossas conclusões ao final.
Assim sendo, é importante fixarmos desde já os conceitos dos quais iremos tratar ao
longo deste trabalho. Comecemos pois, falando sobre Constitucionalismo.
3. CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO
3.1. À GUISA DE COMENTÁRIO
Despido de qualquer pretensão de originalidade e na linha de coerência, explicito não
nos ser próprio o enfoque aqui utilizado, pois é voz rouca entre os estudiosos do direito, em
particular do direito constitucional, que o conceito de constituição é plurívoco, inexistindo
consenso a respeito, pluralizado que é em razão do enfoque que lhe é dado, qual um
caleidoscópio, que responde ao mexe-remexe nas mãos de um pré-escolar maravilhado pela
mágica dos reflexos por ele provocados. Entretanto, como na comparação por nós feita, este
aparelho de física, a cada momento, apresenta combinações variadas e interessantes,
assombrando maravilhosamente com suas mágicas simetrias coloridas a maioria dos
iniciantes no interminável caminho do saber, os pré-escolares. Também grande parte da
população adulta de um país sente-se maravilhada e também incomodada, não com o
caleidoscópio, mas sim com os múltiplos sentidos de constituição. A rigor, referimo-nos
àqueles já iniciados nos domínios do estudo do direito ou que com eles se relacionam e que,
por razões que fogem aos propósitos deste trabalho, vêem estes múltiplos sentidos de
constituição, tais quais as mágicas simetrias coloridas de um caleidoscópio, como algo inútil.
Particularmente, confessamos não comungar desta visão e entendimento, pois o caleidoscópio
tem o poder de transformar o banal em algo maravilhoso e a linguagem decorre de uma
significação comum aos indivíduos que se comunicam, significação esta presente na polifonia
discursiva a qual os indivíduos que se comunicam possuem.
Com referência ao não consenso dos doutrinadores sobre o conceito de constituição,
entendemos perfeitamente normal, visto ser decorrente dos diversos enfoques a que
55
submetemos este signo. Portanto, cabe aqui anotarmos alguns sentidos atribuídos e uma breve
referência às correntes doutrinárias filiadas.
Sem prejuízo do que afirmamos alhures, é o termo constituição plurívoco,
inexistindo consenso entre os doutrinadores a respeito de seu conceito, pluralizado que é em
razão do enfoque que lhe é dado. Assim o fizemos enquanto utilizado como Ciência do
Direito e não como direito positivo. Inegável que, em ambos os casos, nós o vemos
relacionado a um texto jurídico, embora em um caso pertencente ao direito positivo e no
outro, à Ciência do Direito. No direito positivo, o texto é tomado tal como feito pelo
legislador; na Ciência do Direito, é a realidade do texto pela doutrina.
Os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, fundado no que já havia ponderado
Kelsen, mostram o cuidado que se deve ter com a distinção entre estas duas realidades,
mormente porque os autores, de um modo geral, não têm dado a devida importância às
dessemelhanças que separam estes dois campos do saber jurídico, criando uma enorme
confusão de conceitos ao se utilizarem de propriedades de uma das realidades para definição
de outra
127
.
A nosso ver, estes dois campos do saber jurídico coexistem no universo do estudo do
direito e, como duas realidades, sofrem constante aperfeiçoamento, visto serem fruto do
estudo da linguagem em seu sentido amplo. Daí o acerto do magistério de Paulo de Barros
Carvalho aqui referido em concebê-los como linguagem jurídica, eis que têm sua
materialidade expressa em textos escritos, distinguindo uma da outra pelas características e
funções próprias.
Preocupamos não em nos perder em derivações adventícias e ampliar erroneamente o
escopo deste trabalho e faremos o possível para que tal não ocorra. No entanto, pretendemos
discutir o tema das Sanções Políticas no Direito Tributário, preferencialmente sob o prisma
dogmático, em busca de possível despertar de acomodados conceitos até aqui dispensados a
este tema, vislumbrando novas discussões e eventual evolução perante a Ciência do Direito.
127
Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 20.ª edição, São Paulo, 2007, p. 1.
56
Estamos convencidos de que os estudos da linguagem têm prestado inúmeros
contributos à Ciência do Direito, à medida que permitiu ao estudioso do direito aprofundar e
conhecer as inquietações sobre a matéria jurídica dos textos positivados. Fato é que trouxeram
à comunidade jurídica inúmeros ganhos de qualidade nas interpretações de textos.
Ao lado dessa constatação, Paulo de Barros Carvalho fala-nos, em linhas gerais,
sobre sua compreensão de que a consistência do saber científico depende da intensidade de
tempo e estudos disponibilizados pelo estudioso para ponderar sobre o conhecimento que se
propõe construir.
Em termos mais explicativos, de modo a não deixar dúvidas, assim se manifestou:
Expressando-me de outra maneira, estou convicto de que o discurso
da Ciência será tanto mais profundo quanto mais se ativer, o autor, ao
modelo filosófico por ele eleito para estimular sua investigação. Já foi
o tempo em que se nominava, acriticamente, de científica a singela
coleção de proposições afirmativas sobre um direito positivo
historicamente situado, passível de dissolver-se sob o impacto dos
primeiros questionamentos. Requer-se, hoje, a inserção num
paradigma mais amplo, numa tomada mais abrangente, capaz de
manter-se em regime de interação com um esquema que possa
realimentar incessantemente o labor da Ciência, nos quadros de uma
concepção grandiosa do pensamento humano. O toque da cultura, cada
vez reconhecido com maior intensidade, evita que se pretenda
entrever o mundo pelo prisma reducionista do mero racionalismo
descritivo. Por isso, o sopro filosófico, na forma superior de meditação
crítica, há de estar presente em toda a extensão do trabalho.
128
(grifos
não constam do original).
Na medida em que fizemos reproduzir o pensamento de Paulo de Barros Carvalho,
como acima se vê, é imperioso trazer à colação, neste trabalho, suas observações quanto ao
128
Carvalho, Paulo de Barros. in Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, pp. 3
e 4.
57
incremento do pensar filosófico, seu prestígio e influência quanto ao progresso da pesquisa
científica, assim anotado:
Não somente aquelas disciplinas de caráter empírico-descritivas de relações
interativas, como o são a Psicologia Social do Direito e a Sociologia do
Direito, mas todas as posturas cognoscentes do jurídico, entre elas a
Dogmática ou Ciência do Direito em sentido estrito, postulam, a cada passo,
os incrementos do pensar filosófico, criando novo alento e expandindo, com
isso, os horizontes de seu saber. O progresso da pesquisa científica fica na
dependência direta do apoio indispensável da Filosofia. Daí seu prestígio
para o desenvolvimento dos estudos atuais, na multiplicidade de suas
manifestações construtivas.
129
(grifos não constam do original)
Fixando doutrina e uma linha do tempo para o registro de suas observações, no que
diz respeito à superação dos métodos científicos tradicionais, Paulo de Barros Carvalho
escreveu, pois, no capítulo 3, item 3.1 da edição de Direito Tributário, Linguagem e Método:
De uns anos para cá, no entanto, para benefício da comunidade jurídica, com
o movimento do “giro lingüístico”, e, posteriormente, do construtivismo
lógico-semântico preconizado pelo mestre Lourival Vilanova, verifica-se
uma grande tendência, por parte de alguns exegetas, em se aperfeiçoar a
Teoria Geral do Direito fazendo uso de expedientes epistemológicos ricos
em método, que visam aprofundar o conhecimento da matéria. E neste
movimento, obviamente, encontra-se envolvido também o direito tributário
brasileiro.
130
Com efeito, cumpre reafirmar, pois, guardados os propósitos deste trabalho, qual seja
o estudo das Sanções Políticas no Direito Tributário, visando ao seu aprofundamento e a
instigar a discussão, preferencialmente sob o prisma da dogmática, pressupondo que meus
leitores sejam interessados no tema abordado, tenham conhecimento na área do Direito e
estejam dispostos a buscar e implementar novas discussões sobre o tema, para o fim colimado
– conhecimento aprofundado e eventual evolução de seus estudos.
129
Carvalho, Paulo de Barros. in Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 4.
130
Carvalho, Paulo de Barros. in Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.
157.
58
Para falar sobre o estudo das Sanções Políticas no Direito Tributário, claro está que
o tema exige sejam postos e definidos alguns conceitos fundamentais da Ciência do Direito,
pois não se pode prescindir dos conceitos de constituição e de alguns de seus múltiplos
sentidos, bem como de normas jurídicas, de sanções e questões conexas, expendidos por
importantes doutrinadores. Também há que se esclarecer que os termos técnicos -
“constituição”, “constitucionalismo”, “autocracia” e “democracia” - são diferentes e não se
confundem, embora tratem de conceitos que de certa forma se aproximam e podem
relacionar-se. Portanto, necessitam ser individualizados e conhecidos - o que será feito em
seguida - para serem aplicados no manejo dos estudos constitucionais aqui eleitos e a que se
propõe este trabalho.
Reafirmamos que o esforço desenvolvido neste estudo sobre o conceito de
“constituição”, “constitucionalismo”, “autocracia” e “democracia” não são o alvo
preponderante de nosso campo de investigação, contudo mostram-se de significativa
importância para o desenvolvimento e compreensão das idéias condutoras desse trabalho.
3.2. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
3.2.1. CONSTITUIÇÃO
Antes de falarmos sobre a idéia de constituição, sentido, conteúdo e forma, é
imperioso reproduzir o que registra nosso léxico sobre o termo “constituição”.
No dicionário Michaelis
131
, encontramos o vocábulo “constituição”, assim definido:
substantivo feminino, (do latim constitutione). 1 Ação ou efeito de constituir. 2 Organização,
formação. 3 Compleição do corpo humano. 4 Temperamento. 5 Coleção de leis ou preceitos
que regem uma corporação, uma instituição. 6 Lei fundamental que regula a organização
política de uma nação soberana; carta constitucional. 7 Ordenação, estatuto, regra. 8 Dir. Ato
de estabelecer juridicamente.
131
Michaelis: moderno dicionário da língua portuguesa / São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998 –
(Dicionários Michaelis) p. 568.
59
Não nos causa estranheza que se trata de um termo ambíguo, derivado do latim
constitutione, como anotado pelo dicionarista; no entanto, o que mesmo nos importa neste
trabalho é saber o seu significado e o seu sentido. Embora nos pareça simples tarefa, tal
empresa não o é, e fica a recomendação a quem queira e possa aprofundar seus estudos: os
caminhos ditados pela teoria da comunicação e pragmática
132
, transitando pelos contornos da
semiótica e da linguagem.
Entretanto, para os limites deste trabalho, como anotou Márcio Pugliesi
133
, impõe
desde já registrarmos que os termos “significado” e “sentido”, quando se referem aos signos,
são ambíguos e acabam por se apresentar um tanto mais confusos, e isto se dá quando
diversas escolas lingüísticas os consideram à sua maneira, dependendo das inclinações
filosóficas dos seus autores.
Ainda falando a respeito de significado e sentido, lembra-nos o citado autor que, para
Saussure, “o significado” corresponde ao conceito que, por sua vez, corresponde ao
comportamento, atual ou virtual, ligado ao uso do signo ou seus referentes.
Por sua vez, “o referente” é o objeto concreto que se pode indicar como substituto do
signo. Como tal, tanto pode ser um objeto concreto quanto um desenho desse objeto (que já é
um signo), ou mesmo outro signo escrito ou pronunciado noutra língua.
Averba Márcio Pugliesi, com suporte em Saussure, que a relação de um signo com
os outros foi indicada com o nome de valor.
Porém, a palavra “sentido”, cada vez mais utilizada pelos lingüistas modernos,
parece ser a mais indicada para definir esta relação. Com efeito, sentido é parte de direção e
seja qual for o significado dos signos usados numa mensagem, a relação com outros signos
obriga-nos, por vezes, a súbitas mudanças de direção no entendimento da mensagem.
Sendo assim, sob os auspícios desta premissa de que, para o aprofundamento do
“significado” e “sentido” de um signo, haveremos de transitar pelos caminhos ditados pela
teoria da comunicação e pragmática, entendemos que tal recomendação, para o signo
132
Relevantes foram os cuidados dispensados ao tema por Márcio Pugliesi, obra citada, pp. 18-98.
133
Pugliesi, Márcio. Teoria do Direito/Marcio Pugliesi. - 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 24 –26[24].
60
“constituição”, tenha o valor de advertência. Portanto, convém que conheçamos o pensamento
de alguns doutrinadores a respeito de constituição.
3.2.1.1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO
Na dicção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o termo “Constituição” é mais
freqüentemente usado para designar a organização jurídica fundamental e diz respeito à
Constituição em sentido jurídico.
134
Para Kelsen, é o conjunto das normas positivas que
regem a produção do direito. Isto significa, mais explicitamente, o conjunto de regras
concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do
poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação.
135
José Afonso da
Silva,afirma a este respeito que, na concepção jurídica, que interessa ao jurista como tal, a
constituição se apresenta essencialmente como norma jurídica, norma fundamental, ou lei
fundamental de organização do Estado e da vida jurídica de um país.
136
Afora os conceitos
aqui reproduzidos e que se pretendem suficientes, oportuna a anotação de que autores como
Garcia-Pelayo, Carl Schmitt, J.J. Canotilho, dentre outros insignes doutrinadores estrangeiros,
expenderam seus ensinamentos. Assim também o fizeram doutrinadores nacionais
contemporâneos sobre o conceito e sentido de Constituição. Fica apenas o registro, deixando
de reproduzi-los, porque, se assim o fizesse, excederia aos limites eleitos neste trabalho.
3.2.1.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO:
Foi Ferdinand Lassalle quem lançou as bases para se analisar a Constituição no
sentido material e sociológico, quando, em uma conferência em 1862, pronunciada numa
associação liberal-progressista de Berlim
137
, indagando sobre a verdadeira essência do
conceito de constituição, ele próprio responde a indagação e diz que o conceito jurídico,
normativo, apenas diz como se formam as constituições, mas não diz o que é uma
134
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: 20.ª ed. revista,
Saraiva, 1993, p.10.
135
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho. in Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: 20. ed. revista, Saraiva, 1993, p.10.
136
Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: 1968, Tese de concurso
para o provimento da Cátedra de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
ed Gráfica Revista dos Tribunais, p. 18.
137
Cf. deduções de leituras de Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução para o
português por Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: ed. Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.
61
constituição, não nos oferece critérios para reconhecê-la externa e juridicamente, não nos diz
ao menos onde está o conceito de toda constituição, a essência constitucional.
138
3.2.1.3. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO ECONÔMICO:
Vital Moreira, em sua Economia e Constituição, visualiza a abordagem de
constituição nesse sentido econômico, que tem servido de reflexões e comentários de alguns
doutrinadores importantes.
A constituição econômica é o conjunto de preceitos e instituições jurídicas
que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema
econômico, institui uma determinada forma de organização e funcionamento
da economia e constitui, por isso mesmo, uma determinada ordem
econômica.
139
Dentre os doutrinadores que expenderam comentários a respeito, é na obra de Pinto
Ferreira, Manual de Direito Constitucional, que se colhe comentário, sobretudo quanto à
utilidade do conceito de constituição econômica ao lado da constituição política, encargo este
também desincumbido por modernos tratadistas da Espanha, Portugal e Alemanha, que
acentuaram a importância deste conceito, como se referiu o citado autor brasileiro.
Com suporte no texto de Vital Moreira, suso reproduzido, adverte, no entanto, Pinto
Ferreira, de modo esclarecedor, para o fato de que as constituições possuem uma ordem
econômica, uma constituição econômico-formal. Fala-nos que esta constituição teve
surgimento com as constituições do México de 1917, da Alemanha de Weimar em 1919 e da
URSS. Revelou-se na maioria das constituições européias tendentes ao neoliberalismo, a
exemplo da França, Alemanha de Bonn, Itália e Suécia. Na América do Sul, tal fato foi
materializado na constituição do Brasil de 1946, daí o entendimento de ser ela inspirada na
constituição de Weimar.
140
138
Lassale, Ferdinand. Que és una constitución? Trad. W. Roces. Buenos Aires; ed. Siglo Veinte, 1946,
p.47.
139
Moreira, Vital. Economia e Constituição, Coimbra, Faculdade de Direito. 1974. Apud Pinto Ferreira, in
Manual de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: 2.ª ed., Forense, 1990 p. 66. Nota: a bibliografia da obra de
Pinto Ferreira é extensa e contempla a obra e autor citados.
140
Ferreira, Pinto. Manual de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: 2.ª ed., Forense, 1990 pp. 66 e 67.
62
Sobre o comentário quanto à utilidade do conceito de constituição econômico-formal
feitos por Pinto Ferreira, e anteriormente exposto, é oportuno trazer outras de suas
considerações, também colhidas em sua obra referida e que completam e enriquecem seus
comentários, como se vê:
A constituição econômico-formal deve combinar os princípios do
desenvolvimento com a justiça social, pois a justiça social é um valor-fim do
direito.
141
Sobre a Constituição do Brasil de 1988, assim anotou Pinto Ferreira:
A Constituição Federal vigente estabelece as normas de uma constituição
econômico-formal, no art. 170
142
, afirmando que a ordem econômica e social
tem por fim realizar o desenvolvimento e a justiça social, com base nos
seguintes princípios: (...)
143
O conceito esposado por Vital Moreira quanto ao sentido de constituição econômica
é bem estruturado e de feliz síntese. Outros conceitos de respeitáveis doutrinadores poderiam
ser aqui reproduzidos. No entanto, eles fogem aos limites deste trabalho.
141
Ferreira, Pinto. Idem obra e páginas citadas.
142
Cf. Consulta ao site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, acessado em
10 de junho de 2009. Redação atual do art. 170 da CF/88: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
143
Ferreira, Pinto. Idem obra e páginas citadas.
63
3.3. CONCEITOS DE CONSTITUCIONALISMO
3.3.1. COMENTÁRIOS:
Como foi dito anteriormente, “constituição”, “constitucionalismo”, “autocracia” e
“democracia” são conceitos que de certa forma se aproximam e que no entanto não se
confundem.
Denomina-se constitucionalismo o conjunto de doutrinas que aproximadamente a
partir de meados do século XVII se dedicou a recuperar no horizonte da constituição dos
modernos o aspecto do limite e da garantia.
144
Constitucionalismo é também o modo como se refere ao sistema político, que tem
por base a carta constitucional
145
.
Assevera Luiz Roberto Barroso que o termo “Constitucionalismo” é de uso
relativamente recente no vocabulário político e jurídico do mundo ocidental, tendo pouco
mais de duzentos anos e associado aos processos revolucionários francês e americano.
Significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the
law, Rechtsstaat).
146
Prossegue o autor citado, sobre “Constitucionalismo e Democracia,” em
notas de rodapé: “são conceitos que se aproximam, freqüentemente se superpõem, mas não se
confundem. Eventualmente, pode haver até mesmo tensão entre eles. Constitucionalismo
traduz, como visto, limitação do poder e Estado de direito. Democracia identifica, de modo
simplista , soberania popular e governo da maioria”.
147
144
Maurizio Fioravanti, Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.
85.
145
Rodrigo Fontinha. Novo dicionário etimológico da língua portuguesa / Revisto por Dr. Joaquim
Ferreira. Porto: Editorial Domingos Barreira, sem data, p. 471.
146
Barroso, Luiz Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 4 –5. Barroso, aponta a obra de Daniel P. Franklin e
Michael J. Baun (editores), Political culture and constitucionalism: a comparative approach, 1995; Richard
Bellamy (editor), Constitucionalism, democracy and sovereignty; american and european perspectives, 1996;
Ian Loveland (editor), Constitutional law, 2000; dentre outros, para fundamentar sua colocação no que diz
respeito ao termo “Constitucionalismo”. Saliento que os autores e obras citadas nesta nota não foram por mim
estudados. Porém, importante é o seu registro, porque sinalizam quais autores os influenciaram, visto serem
autores bem recentes e constarem de sua bibliografia.
147
Barroso, Luiz Roberto. Cf. Obra citada. p.5.
64
Para Karl Loewenstein, o “constitucionalismo” diz respeito “a Estado Constitucional
que se baseia no princípio da distribuição do poder”. Opõe-se à “autocracia” e, juntamente
com esta, compõem o quadro conceitual para a fundamental dicotomia dos sistemas políticos,
a que se refere Karl Loewenstein
148
. Assim, no constitucionalismo, tal sistema político é
pluralista e dinâmico, o qual, por sua vez, caracteriza uma sociedade estatal baseada na
liberdade e igualdade e que funciona como Estado de direito. Por outro lado, na autocracia
existe um só detentor do poder. Este pode ser uma pessoa (ditador), uma assembléia, um
comitê, uma junta ou um partido. O sistema político de concentração do exercício do poder
será denominado de “autocracia”
149
.
148
Loewenstein, Karl. Teoria de la Constitución. Traducción espanhola por Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona: Ariel, 1986, 2ª edición, 4ª reimpressión, pp. 50-51.
149
Cf. deduções de leituras de Loewenstein, Karl. Teoria de la Constitución. Traducción espanhola por
Alfredo Gallego Anabitarte, p. 51.
65
TÍTULO III
CAPÍTULO ÚNICO: TEORIZAÇÃO ACERCA DA SANÇÃO; DA
SANÇÃO E PENA; DA COAÇÃO E COERCIBILIDADE.
1. INDICAÇÕES GERAIS SOBRE A HISTÓRIA DAS TEORIAS
DA SANÇÃO
Paulo Roberto Coimbra Silva, em trabalho de tomo sobre direito tributário
sancionador, comenta quanto à evolução da sanção. Faz anotar que “a sanção consolidou-se
como importante objeto de estudo da ciência jurídica desde quando se superou a equivocada
concepção de serem a antijuridicidade – sua hipótese – e o ato punível – seu pressuposto –
contrários e avessos ao direito.”
150
No entanto, não se desconhece que, em geral, a maioria
dos tipos de conhecimento da humanidade pode ser vista sob vários prismas, e a história
evolutiva da sanção não foge à esta moldura. Com efeito, é de se considerar a ótica de que,
desde os séculos passados, filósofos e pensadores das mais diversas escolas culturais e
seguimentos investigativos da vida em sociedade, v.g., da escola dos estudos da moral, da
religião, da economia política e da ciência dos costumes, dedicaram sua atenção ao tema das
sanções e produziram trabalhos importantes, embora o tenham feito sem o balizamento
metodológico e rigor que nos dias de hoje se espera e se exige em estudos da ciência. Estes
trabalhos que se convolaram em ensinamentos nos foram mostrados pela própria história das
doutrinas da filosofia. Assim é que, amparado pelo magistério de Michel Villey
151
, o qual
asseverou que “costuma-se recorrer intensamente à história porque a história das doutrinas da
filosofia do direito pode ser considerada um método de iniciação aos estudos de filosofia do
direito”
152
, entendemos nós que, no caso presente, o recorrer à “história das doutrinas da
filosofia” pode ser considerado também como “um método de iniciação aos estudos” das
sanções, razão pela qual o adotamos.
150
SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.
34.
151
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno / Michel Villey: trad. Cláudia
Berliner. 2
a
. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. pp. 3-13.
152
Idem, obra cit., p. 3.
66
A sanção, na verdade, como é cediço, foi objeto de interesse e atenção destes
estudiosos que, voltados a outros ramos da árvore da ciência que não a da ciência jurídica,
possibilitaram-nos tomar seus estudos como lineamentos utilíssimos na tecitura das mais
importantes teorias sobre o tema das sanções.
Por um lado, tivemos, no correr dos séculos, uma significativa quantidade de teorias
das sanções em razão das diversas doutrinas desenvolvidas ao longo do tempo, local e espaço,
o que levou a uma variedade de definições sobre sanções, em sua maioria tidas como amplas e
provisórias, pois carecedoras de aprofundamento sobre o tema em razão das limitações das
reflexões de seus autores, que não as conectavam à ciência jurídica. No entanto, por outro
lado, tais teorias geraram um importante volume de conhecimento que, por sua vez, foi fonte
de inúmeras discussões e contestações acirradas ao longo do tempo e que não podem ser
desconsideradas nos dias de hoje. Destarte, as antigas teorias devem ser, inegavelmente,
reconhecidas como verdadeiro celeiro de fundamentos que permitiram a construção de
importantes novas teorias acerca das sanções. Estes fundamentos, ainda que questionáveis,
são, no nosso entender, uma contribuição importante dos filósofos e pensadores de então aos
juristas modernos e às ciências jurídicas.
Sendo assim, condizente com a verdade histórica, na qual ora nos louvamos, e pela
qualidade de conteúdo que encerram, cabe aqui resgatar aos dias atuais, ainda que em
apertada síntese, algumas teorias acerca da sanção, fruto da tecitura das mais importantes
idéias sobre o tema , para registro e trato dos que disponham, possam e queiram fazê-lo.
2. TEORIAS DA SANÇÃO
2.1. Esclarecimentos necessários
Quanto à oportunidade e utilidade de aqui se destacar um tópico específico sobre as
teorias da sanção, passamos a nos manifestar.
Sua oportunidade é facilmente por nós defendida, pois, ao lermos os melhores
estudos antigos sobre a sanção, veremos que seus formuladores, embora limitados ao contexto
(tempo, espaço e local) em que viveram, contribuíram de forma extremamente relevante à
67
evolução dos estudos sobre a sanção. Com efeito, não se pode estudar seriamente o tema das
sanções sem conhecer suas principais teorias que, a nosso ver, sobressaíram-se em relação às
inúmeras e preciosas teorias que constam dos registros históricos. Assim sendo, sua
oportunidade é justificável.
Sobre sua utilidade, nossa resposta utilizará de recursos de linguagem quanto ao
sentido primitivo da indagação, dando-lhe novo sentido: qual a utilidade deste conhecimento?
Em princípio, notamos que a controvérsia seria em saber se é útil ou supérfluo conhecer as
teorias da sanção, algumas antiqüíssimas, para hoje desenvolvermos estudos sobre as sanções.
Embora pudesse ser de fácil resposta tal controvérsia, dado o subjetivismo da questão, nosso
compromisso com o estudo científico do tema das sanções nos remete às reflexões entre o
“útil” e o “ornamental” constante do capítulo intitulado “Postulados da Moderna Teoria
Educacional”, colhidas no bojo de trabalho de Bertrand Russel acerca da preferência pelo
estudo dos clássicos ou das ciências como espécie de conhecimentos ligados à política e que
deveriam ser transmitidos pelos educadores. Tais reflexões foram tratadas com profundidade
por Bertrand Russel
153
, como se vê:
Não obstante, considero sem razão de ser essa controvérsia. Mal lhe
definimos os termos, vemo-la desaparecer. Se interpretarmos com amplitude
o ‘útil’ e com estreiteza o ‘ornamental’, a balança pende para um lado; e na
interpretação contrária, pende para o outro. No sentido mais amplo e correto
da palavra, uma atividade é ‘útil’ quando produz bons resultados. E esses
resultados devem ser ‘bons’ em outros sentidos além do de meramente ‘útil’,
ou não teríamos uma definição verdadeira.
154
Prossegue Bertrand Russel em suas reflexões:
Não podemos dizer que uma atividade útil é a que produz resultados úteis. A
essência do ‘útil’ está em produzir resultados que não são meramente úteis.
153
RUSSEL, Bertrand. Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6, p. 11-36.
154
RUSSEL, Bertrand. Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6, p. 15.
68
Às vezes, uma longa cadeia de resultados se torna necessária, antes que o
resultado final possa ser classificado de “bom”.
155
As percepções e conclusões ressaltadas no trabalho de Russel, aqui referenciado
156
,
são bem amplas. Porém, nossa pesquisa no trabalho referido está cingida à controvérsia de
que aqui tratamos e nossas articulações restritas ao contido na primeira parte do capítulo I de
sua obra. Nossa sensação é de que as reflexões de Bertrand Russel ali tratadas enriquecem o
presente estudo, em razão de suas abordagens e conclusões, dentre as quais, a que nos
possibilitou conhecer seu pensamento entre o “útil” e o “ornamental”.
157
Com efeito, o trabalho de Russel
158
, pautado em inegável rigor acadêmico, permitiu-
nos saber que suas percepções e conclusões vão ao sentido de sinalizar a existência de
“conhecimentos que não têm alguma utilidade prática imediata”
159
e dos que “não têm
alguma utilidade prática imediata”; também nos assegura condições de responder, com igual
rigor e nível, a indagação quanto à utilidade de se destacar neste estudo um tópico específico
sobre as teorias da sanção. Em nosso sentir, nossas conclusões guardam perfeita sintonia com
as reflexões sobre a controvérsia entre o “útil” e o “ornamental” conforme manifestou
Bertrand Russel:
Sem diminuir a importância dos conhecimentos que não têm alguma
utilidade prática imediata, penso que poderemos desejar que, exceto
na educação de especialistas
160
, tais conhecimentos sejam
administrados de modo a não exigir um imenso dispêndio de tempo e
energia, (...). A soma dos conhecimentos e a complexidade dos
problemas humanos aumentam perpetuamente; por esse motivo todas
as gerações têm que reformar seus métodos educacionais a fim de
abrir tempo para o estudo do novo. (...) Os elementos humanistas na
educação devem permanecer, mas têm que ser suficientemente
155
RUSSEL, Bertrand. Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6, p. 15-16.
156
Referimo-nos à obra de Bertrand Russel, Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo:
Companhia Editora Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6.
157
RUSSEL, Bertrand. Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6, p. 15-17.
158
Nota. Referimos a obra de Bertrand Russel, Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São
Paulo: Companhia Editora Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6.
159
Ibidem, Obra cit., p. 22.
160
O destaque em negrito não consta do texto original.
69
simplificados para deixar espaço a outros elementos, sem os quais o
novo mundo, tornado possível pela ciência, nunca poderia ser
criado.
161
Após estas considerações que reputamos pertinentes, e tendo em conta que o presente
trabalho destina-se a cumprir requisito acadêmico de seu autor, portanto, próprio do trato de
“educação de especialistas”
162
, reafirmamos caber o resgate aos dias atuais, ainda que em
síntese, das principais teorias acerca da sanção, que, a nosso ver, sobressaíram-se em relação
às inúmeras e preciosas teorias que constam dos registros históricos. Assim sendo, sua
oportunidade e utilidade são perfeitamente imperiosas.
2.2. A DISTINÇÃO ENTRE SANÇÃO E PENA.
Pena é a sanção prevista em lei criminal aplicável ao autor de uma infração penal,
pela administração, depois da condenação pelo Judiciário. Na maioria das vezes, implica na
perda ou diminuição de um bem jurídico. Sua finalidade pode ser retributiva ou preventiva,
nesta última evitando a prática de novo crime.
Muitas vezes o signo pena (sanção penal) e o signo sanção (civil, administrativa e
tributária) são utilizados como sinônimos, fora de seu contexto específico. Esta é uma
constatação com a qual nos defrontamos com freqüência. No entanto, em sentido genérico, a
pena apresenta algumas distinções em relação à sanção (civil, administrativa e tributária),
quais sejam: sua aplicação se dá no âmbito do direito penal e só pode ser aplicada como
conseqüência de um processo judicial; a pena só pode ser aplicada ao autor do crime se este
tiver sido condenado em ação penal, por sentença com trânsito em julgado, em cujo processo
ficaram a ampla defesa e o contraditório assegurados.
Não se desconhece a existência de vozes discordantes da afirmação feita quanto à
restrição de que a pena somente pode ser aplicada ao autor do crime se este tiver sido
condenado em ação penal, por sentença com trânsito em julgado, proferida em processo onde
161
RUSSEL, Bertrand. Educação e Vida Perfeita: trad. Monteiro Lobato. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1941. Biblioteca do Espírito Moderno. 1
a
. Série, Filosofia. Vol. 6, p. 22-23.
162
Ibidem. Obra cit., p. 22.
70
ficaram assegurados a ampla defesa e o contraditório, com as quais mantemos respeito, porém
não nos alinhamos.
Isto porque, neste sentido, é a conclusão de Angela Maria da Mota Pacheco
163
,
autora de profícua e acalentada pesquisa sobre sanções tributárias e sanções penais tributárias,
e já sedimentada entre seus pares. Sendo assim, valhamos de suas palavras sobre a pena, dada
a sua pertinência:
A norma penal é constitutiva. É juízo hipotético-condicional como as
demais. É bimembre e se constitui de uma norma primária implícita,
onde está descrita a conduta proibida e de uma norma secundária
sancionadora, explícita, que determina a imposição da pena. A sanção
equivalente à pena, prevista hipoteticamente na norma sancionadora
só pode ser determinada pelo Poder Judiciário através da justiça
criminal e, portanto, em uma relação processual penal entre o
Judiciário e autor do crime.
164
Reforçam ainda nosso pensar as disposições da CF de 1988 segundo as quais a
sanção penal só pode ser “criada por lei, informada pelo princípio da legalidade – art. 5°,
inciso XXXIX, ser personalíssima: só atinge o autor do crime: CF., art. 5°, XLV, XLVI,
XLVIII; só pode ser aplicada pelo Judiciário: CF., art. 5°, XXXVII, LIII, LIV e LV.”
165
Acrescente-se ainda que a pena guarda relação mútua e necessária com a prática de
ato ilícito. Como tem caráter de retribuição, impõe-se a aplicação do princípio da
proporcionalidade em sua fixação. Entretanto, como já foi dito, tem ela também o caráter
preventivo, sendo aplicável, deste modo, nos casos em que se exijam a prevenção geral e
especial.
Muito embora não aparente maiores dúvidas na atualidade, a diferenciação entre
sanção e pena já teve grande importância e repercussão nos meios jurídicos, por envolver
questão de fundo, assaz relevante e defendida por duas linhas de pensamentos, conforme
163
Motta Pacheco, Angela Maria da. Sanções Tributárias e sanções penais tributárias / Angela Maria da
Motta Pacheco. São Paulo : ed. Max Limonad, 1997. p. 317-319.
164
Idem, obra cit., pp. 317-318.
165
Ibidem, obra cit., p. 313.
71
relato de Ives Gandra da Silva Martins.
166
De um lado, a corrente penalista, e, de outro, a
corrente que defendia o reconhecimento da existência de um direito penal tributário e do
direito tributário penal. Acresça-se, ainda, que tal discussão tomou grandes proporções, pois
não se chegava à solução dos limites e do momento em que a sanção fiscal se transformava
em direito penal. A corrente penalista, de seu ponto de vista, via sempre presente nas
repressões fiscais o direito penal comum, ou seja, considerava penal tudo que no campo
tributário implicasse uma sanção a qualquer dos sujeitos dele participantes. Dentre seus
defensores despontava Fernando Sáinz de Bujanda. Por outro lado, defendendo a corrente dos
que pugnavam pelo reconhecimento da existência de um ramo acessório e auxiliar do direito
tributário, destacou-se Dino Jarach.
Por sua vez, cuidaremos do signo sanção, como gênero, em itens próprios, onde nos
permitiremos abordar tal tema em contexto específico (civil, administrativo e tributário),
colacionando opiniões de eminentes pensadores acerca de algumas de suas espécies
167
,
viabilizando, assim, nossa caminhada no firme propósito de fazer a distinção entre “sanções
como um todo”, “sanções tributárias” e “sanções políticas”.
2.3. COAÇÃO E COERCIBILIDADE.
2.3.1. Acepções da palavra “coação”
A palavra coação apresenta duas diferentes acepções, o que não é de se tomar como
estranho, visto ser incomum no ambiente das ciências humanas haver uma única palavra para
designar determinada idéia e somente ela. Entretanto, é fato constatado de que isto não
inviabiliza o contínuo estudo de seus temas e a utilização de suas estruturas conceituais que
são fecundas e amoldam às diversas mudanças da conduta humana.
166
Martins, Ives Gandra da Silva. Da sanção tributária / Ives Gandra da Silva Martins. São Pulo: Saraiva,
1980. p. 8-14. A respeito desta intrincada questão, veja Ives Gandra da Silva Martins, que oferece seu ponto de
vista, suas conclusões e panorâmica do seu desenrolar, além de expor as diversas concepções de renomados
autores, a exemplo de: Alberto Hensel, Giuseppe Giuliani, Luigi Sechi, Ruy Barbosa Nogueira, Rubens Gomes
de Souza, Giuliani Fonrouge, Armando Giorgetti, dentre outros, a respeito deste referido debate.
167
Nota: Miguel Reale concebe a sanção como gênero, de que a sanção jurídica é espécie. De seu texto
original a respeito do assunto, destacamos: “a sanção, portanto, é gênero de que a sanção jurídica é espécie.
Existem sanções morais e jurídicas, correspondentes, respectivamente, às regras de natureza moral e jurídica. Há
também sanções próprias das normas religiosas, que dizem respeito à crença e à fé, fundadas na esperança ou
certeza de uma vida ultraterrena, na qual cada homem receberá a retribuição de sua conduta, a paga ética, ideal,
de seu comportamento.” In Lições Preliminares de Direito / Miguel Reale. 11
a
.a ed. rev. São Paulo : Saraiva,
1984. p. 74.
72
2.3.1.1. A Visão de Miguel Reale
O conceito ambíguo de “coação” decorre tanto da interpretação dos filósofos como
do senso comum dos povos, que lhe deram interpretações diferentes. Daí a necessidade de
melhor defini-la dentro de um contexto jurídico e, para tanto, buscaremos apoio na doutrina
sedimentada de Miguel Reale:
É preciso entender bem os significados que a palavra “coação” comporta.
Coação é um termo técnico, empregado pelos juristas, em duas acepções
bastante diferentes. Em um primeiro sentido, coação significa apenas a
violência física ou psíquica, que pode ser feita contra uma pessoa ou um
grupo de pessoas. A mera violência não é uma figura jurídica, mas quando se
contrapõe ao Direito, torna anuláveis os atos jurídicos. Nesta acepção
genérica, a palavra coação é, de certa maneira, sinônimo de violência
praticada contra alguém. [...].
O Direito, como já dissemos várias vezes, é de tal natureza que implica uma
organização de poder, a fim de que sejam cumpridos os seus preceitos.
Como as normas jurídicas visam a preservar o que há de essencial na
convivência humana, elas não podem ficar à mercê da simples boa vontade,
da adesão espontânea dos obrigados. É necessário prever-se a possibilidade
do seu cumprimento obrigatório. Quando a força se organiza em defesa do
cumprimento do Direito mesmo é que nós temos a segunda acepção da
palavra coação. ”
168
Na atividade de síntese que também o diferenciava de outros doutrinadores, conclui
Miguel Reale:
Coação, portanto, significa duas coisas: de maneira genérica, tal como
aquela configurada no art. 151
169
do Código Civil, corresponde à violência, à
168
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito / Miguel Reale. 11
a
.a ed. rev. São Paulo : Saraiva,
1984. p. 69-72.
169
Nota. No texto original de Miguel Reale consta “Art. 98 do Código Civil”, que é referente ao Código
Civil de 1916. Fizemos constar “Art. 151 do Códigio Civil”, que é o artigo correspondente no Código Civil de
2002. (Lei 10.406, de 10.01.2002).
73
força que, interferindo, vicia o ato jurídico; em segunda acepção, não é
contraponto do Direito, mas é, ao contrário, o próprio Direito enquanto se
arma da força para garantir o seu cumprimento.
170
Vimos que o conceito de coação de Miguel Reale é importantíssimo no estudo do
Direito. No entanto, sabemos que a descrição apresentada não esgota o tema, dada a
grandiosidade do seu universo. É necessário que busquemos ainda mais e investigar opiniões
acerca do tema sob diferentes prismas, dentre renomados doutrinadores como Kant, Del
Vecchio, e Gregório Robles Morchón, é o que faremos. Se a mais não estendemos a pesquisa
é por fugir aos limites do trabalho. Com efeito, a exposição desenvolver-se-á do mesmo modo
já adotado. Vejamos o conceito de um e dos outros ilustres doutrinadores.
2.3.1.2. Na dicção de KANT e de seus intérpretes:
A coação (Zwang) é definida de um modo geral como “toda restrição de liberdade
pelo arbítrio de um outro (Willkür eines anderen).”
171
Vista por Cesar Augusto Ramos, um
dos estudiosos de Kant, ela é compreendida através de fato de que alguém, sendo, em geral,
um agente dotado de “autoridade ou poder legítimos”
172
em face deste, “o sujeito tem a
obrigação de obedecer - restringe, limita ou constrange a vontade-arbítrio (Willkür) de
outrem.”
173
Todavia, “cabe a esta vontade submeter-se ou não à coercividade do
constrangimento.” É imperioso que “a coação do agir”
174
seja considerada, prematuramente,
“como o poder de mando da razão” - que Kant chama de “autocracia da razão prática”
175
– e
consiste “na faculdade de se tornar senhor das inclinações contrárias à lei,” impondo-lhes um
poder de coerção.”
170
Op. Cit. p. 72.
171
KANT, I. Über den Gemeinspruch: das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für den Praxis.
In: Immanuel Kant Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik 1. Band XI.
Werke in swölf Bänden, Herausgegeben von W. Weischedel, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993, p. 144 (A
233, 234). Apud Ramos, C. A. Coação e autonomia em Kant /Cesar Augusto Ramos. Consulta feita na internet
no site http://www.cfh.ufsc.br/ethic@/et71art4.pdf, data 31 jan 2010, publicada in ethic@ - Florianópolis v. 7,
n 1 p. 45 - 68 Jun 2008., [54].
172
RAMOS, Cesar Augusto. Coação e autonomia em Kant /Cesar Augusto Ramos. Consulta feita na
internet no site http://www.cfh.ufsc.br/ethic@/et71art4.pdf, data 31 jan 2010, publicada in ethic@ -
Florianópolis v. 7, n 1 p. 45 - 68 Jun 2008., [54]
173
Idem, obra cit., p. 54.
174
Ibidem, obra cit., p. 54.
175
Ibidem, obra cit., p. 54. (Passim).
74
A coercibilidade, por sua vez, é vista por Kant como diretamente vinculada ao
entendimento do governo autocrático da razão relativamente à vontade-arbítrio na sua
prerrogativa de executar ou não os ditames dessa razão.
176
Pode se aferir tal definição pela qualidade das reflexões de Kant sobre coação e que
serviram de base para o artigo escrito por Cesar Augusto Ramos
177
, no qual o próprio autor
diz que tem por objetivo:
apresentar o conceito kantiano de autocoação (Selbstzwang) a partir da
análise que Kant realiza da faculdade de volição, nela distinguindo a face da
vontade que tem a propriedade da autonomia (Wille) e a face da vontade-
arbítrio (Willkür) que tem o poder ou a faculdade de escolha.
178
Esclarece ainda Cesar Augusto Ramos que, em sua hipótese formulada, “esta
distinção torna mais visível o problema da coerção (interna) como elemento importante na
articulação entre liberdade e obediência na moralidade, permitindo a coexistência da coação
com a obediência e esta com a autonomia.”
179
Em nossa observação, a qualidade das reflexões e autoridade de Kant sobre coação,
bem como a agudeza do autor que as tomou por base em seu artigo ajudar-nos-ão no trabalho
de se fazer a distinção entre sanção como gênero, das sanções tributárias e das sanções
políticas como espécie. Não se pode negar que estas reflexões de Kant sobre coação tratam de
um ponto de vista importantíssimo e precioso para o direito.
Em razão desta avaliação, calha trazer à colação, por ser pertinente, o comentário de
José Alberto Oliveira Macedo, que, inspirado nos ensinamentos de Lourival Vilanova sobre o
conceito de direito, deduziu interessante comentário, que se apresenta aqui como aplicável:
176
Ibidem, obra cit., p. 54. (Passim).
177
Nota. O autor é Professor Adjunto do Departamento de Filosofia e do Programa de Pós-Graduação em
Filosofia da PUCPR.
178
Ibidem, obra cit., p.54. Passim.
179
Ibidem, obra cit., 54.
75
Como todo pensamento é pensamento de algo, e o conceito decorre do
pensamento, então o conceito não existe sem objeto, sendo este objeto o
contraponto delineado pelo conceito.
[...]O conceito apresenta uma função seletiva perante o real escolhendo, para
constituição sua, alguns atributos, relações, coisas, fenômenos e
propriedades da realidade, sendo apenas um ponto de vista sobre a infinita
heterogeneidade do real. Funciona o conceito, pois, como um princípio de
simplificação, já que não é possível dominar a infinita multiplicidade do real.
180
Nesta linha de raciocínio, e a par dos esclarecimentos feitos anteriormente - de que
Kant conceituou “coação” sobre um ponto de vista -, entenda-se: sobre uma função seletiva
que escolheu, qual seja, “a da análise que realiza sobre a faculdade de volição, nela
distinguindo a face da vontade que tem a propriedade da autonomia (Wille) e a face da
vontade-arbítrio (Willkür) que tem o poder ou a faculdade de escolha”
181
, reforça nosso
entendimento de que este conceito de Kant sobre “coação”, conquanto sua função seletiva
escolhida, continuam úteis nos estudos da sanção como gênero.
Tratemos de procurar, agora, um conceito que nos aproxime o máximo da função
real de coação e coercibilidade e que nos permita distinguir nitidamente uma da outra,
fornecendo subsídios para o presente estudo sobre sanções tributárias e sanções políticas.
180
MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI – Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais – São
Paulo : Quartier Latin, 2010, p. 52. Nota: por nos parecer interessante, reproduzimos nesta o texto do qual a
citação foi retirada e a que se refere esta nota - “Como todo pensamento é pensamento de algo, e o conceito
decorre do pensamento, então o conceito não existe sem objeto, sendo este objeto o contraponto delineado pelo
conceito. Tudo é conceituável, sejam os objetos naturais, ideais, metafísicos ou culturais. Tudo que existe, ou é
possível existir, só é objeto enquanto for correlato do conceito. O conceito toma por base, pois o plano da
objetividade.
Reforcemos. Um conceito pode ser construído pelo intérprete ao analisar, como exemplos, uma planta
(objeto natural), uma figura geométrica (objeto ideal), uma divindade (objeto metafísico) ou um texto (objeto
cultural). Todos os planos da objetividade são conceituáveis, dentre eles o direito, como objeto cultural que é.
(*Consta nota de rodapé 54. identificando: VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do direito. In: VILANOVA,
Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos – vol. I. São Paulo: Axis Mundi – IBET, 2003, p. 5). O conceito
apresenta uma função seletiva perante o real escolhendo, para constituição sua, alguns atributos, relações, coisas,
fenômenos e propriedades da realidade, sendo apenas um ponto de vista sobre a infinita heterogeniedade do real.
Funciona o conceito, pois, como um princípio de simplificação, já que não é possível dominar a infinita
multiplicidade do real. Mas recordemos que o conceito, em si, apresenta-se como idéia e não como texto
objetivado.
O conceito não reproduz o objeto porque reproduzir não seria outra coisa que não a duplicação do
domínio da objetividade, do que decorreria que o conceito ficaria no mesmo plano ontológico do seu objeto,
identidade esta que não se verifica.” (** Consta nota de rodapé 55. identificando: VILANOVA, Lourival. Sobre
o conceito do direito. Idem obra e página citadas). Passim. “...”.
181
RAMOS, Cesar Augusto. Coação e autonomia em Kant /Cesar Augusto Ramos., Obra cit., p. 54.
76
2.3.1.3. Na dicção de Giorgio Del Vecchio
Sendo assim, passemos à distinção feita por Giorgio Del Vecchio entre coação e
coercibilidade:
A menudo se habla indiferentemente de coercibilidad y coacción . El primer
término es, sin embargo, mucho más próprio, porque con él entendemos la
posibilidad jurídica de la coacción. La coacción virtual, em potencia, no en
acto. Si afirmáramos que la coacción en acto es esencial al Derecho, la mera
observación de un solo caso en el cual no se verificara la coacción contra la
ofensa bastaría para destruir la teoría. Pero lo que afirmamos es una
posibilidad de derecho, y no de hecho, esto es, la posibilidad jurídica de
impedir el entuerto cuando éste se presentare. (...) Así como el hecho de la
violación no anula la existencia del Derecho, así tampouco el hecho de que
la violación no siga la coacción, nada prueba en contra de la possibilidad
jurídica de la coacción misma.
182
2.3.1.4. Na visão de Gregório Robles Morchón
Gregório Robles Morchón dedicou muito estudo em sua obra Teoría Del Derecho
(Fundamentos de Teoría Comunicacional Del Derecho)
183
, da qual destacaremos um capítulo
sobre coatividade. De nossa parte, em esforço que empreendemos de livre tradução do
espanhol, aqui apresentada para fins de relato-síntese, pretendemos dar uma panorâmica do
ponto de vista do ilustre autor sobre coatividade.
Assinala Gregório Robles sobre a afirmação de que “o Direito é uma ordem coativa
da conduta humana” ser “esta uma afirmação de que apenas pode-se duvidar, apesar de que,
182
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia del Derecho, 9.ª ed. española, revisada por Legaz, Barcelona,
1974. Apud Gregório Robles. In Teoría Del Derecho (Fundamentos de Teoría Comunicacional Del Derecho)
/ Gregório Robles Morchón, Madrid, Volumen I., 2.ª edición, Reimpresión, Thomson – Civitas, 2008. p. 394.
183
ROBLES, Gregório. In Teoría Del Derecho (Fundamentos de Teoría Comunicacional Del
Derecho) / Gregório Robles Morchón, Madrid, Volumen I., 2.ª edición, Reimpresión, Thomson – Civitas,
2008. pp. 389-394.
77
como se verá depois, existem teorias que negam a coatividade como atributo essencial do
fenômeno jurídico.”
184
Prosseguindo, anota que:
Já sabemos que uma das funções imanentes do Direito é dirigir a conduta
humana e, com ele, conseguir a paz social. Para alcançar este objetivo, as
normas jurídicas não se limitam a estabelecer um conjunto de deveres, mas
se fazem acompanhar da expressão de suas ordens, com o respaldo da
possibilidade de usar a força, inclusive física, se for necessário. Que o
Direito é coativo significa, simplesmente, que suas normas prevêem o uso da
coação para conseguir a manutenção da paz social e, no caso de ter sido
alterada, para restaurá-la.
185
Esclarece ainda Gregório Robles que:
alguns autores preferem falar de “coercibilidade”, no lugar de “coatividade”,
e assim dão a entender que a coação ou força não se aplica em um primeiro
momento, mas que se permite a espontaneidade das condutas dos
destinatários das normas, e tão só na suposição de que não se respeite a
ordem estabelecida é quando entra em funcionamento o aparelho coativo
previsto. De acordo com esta idéia, as normas jurídicas não seriam
“coativas”, mas “coercíveis”, de tal modo que as citadas normas
expressariam, primeiramente, suas ordens de conduta sem mais, e só para o
caso de desobediência das citadas ordens seria quando surgiria o elemento
coativo.
186
Gregório Robles expressa sua opinião quanto ao emprego de um termo ou outro,
aduzindo que:
184
Idem., obra cit. p. 389. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e, por nós
livremente traduzido.
185
Ibidem., obra cit. p. 389. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e, por
nós livremente traduzido.
186
Ibidem., obra cit. p. 389. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e, por
nós livremente traduzido.
78
Em minha opinião, é indiferente empregar um termo ou outro, já que a
nuança introduzida pela palavra ‘coercível’ se inclui no termo ‘coativo’, se
pensar que a coação está prevista unicamente para a suposição de que a
espontaneidade das condutas não se ajusta ao exigido pelas normas que
impõem deveres. Dizer que o Direito é ‘coativo’ não significa obviamente
que em todo momento esteja presente a ‘coação’ in acato, mas simplesmente
que está prevista in potentia.
187
Prosseguindo em seu magistério, Gregório Robles pontifica acerca da coatividade,
averbando:
A coatividade do Direito consiste, por conseguinte, no fato de que o
ordenamento jurídico prevê, mediante suas normas, mecanismos orgânicos e
procedimentos programados para o exercício da força. Isso não significa, no
entanto, que todas e cada uma das normas jurídicas sejam normas coativas,
isto é, normas que prevêem o exercício da força. A coatividade não é uma
característica de cada norma jurídica individual, mas apenas do ordenamento
jurídico considerado em seu conjunto.
188
Conclui o professor Robles:
A coatividade é uma característica essencial do Direito, porque não é
concebível uma ordem jurídica real sem a existência desse gênero de normas
deônticas que tem por objeto os atos coativos.
189
2.3.1.5. Na visão de Franco Montoro
Coação, nas palavras de Franco Montoro
190
, é a aplicação forçada da sanção. Esta
não se confunde com aquela, pois sanção é a conseqüência da não prestação estabelecida pela
187
Ibidem., obra cit. pp. 389-390. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e,
por nós livremente traduzido.
188
Ibidem., obra cit. p. 393. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e, por
nós livremente traduzido.
189
Ibidem., obra cit. p. 394. Nota: Excerto extraído do texto de Gregório Robles, na página citada e, por
nós livremente traduzido.
190
Montoro, André Franco. Obra citada, p. 261
79
ordem jurídica. No exemplo hipotético que colaciona, em que não há o cumprimento de um
contrato, a “sanção” mais freqüente é a multa contratual. Caso a parte culpada se recuse a
pagá-la, pode ser obrigada a fazê-lo por via judicial, que pode chegar à penhora de seus bens,
que é a coação.
2.3.16. Machado Neto
191
Define coerção como sendo fenômeno psicossocial decorrente da antecipação, pelo
indivíduo, dos efeitos aflitivos da sanção. Embora não seja incomum confundir coerção com
sanção, estas podem ser diferenciadas, vez que a coerção refere-se à influência psicológica da
sanção, que leva as partes a cumprir a obrigação para evitar os aspectos aflitivos da execução
forçada.
2.4. CONCEITO DE SANÇÃO
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, resumidamente, sanção designa um fato
empírico, socialmente desagradável, que pode ser imputado ao comportamento de um
sujeito
192
.
Porém, na sua visão completa, o problema da sanção tem três aspectos:
a) determinação do seu sentido – que é sanção?
–, ao que responde que sanção
designa um fato empírico, socialmente desagradável, que pode ser imputado ao
comportamento de um sujeito. A determinação do que é este fato empírico não é de natureza
nem lingüística nem jurídica, mas psicossociológica. Trata-se de uma reação negativa contra
um determinado comportamento, portanto, avaliada como um mal para quem a recebe. Além
de psicossociológica, sua determinação é, pois, também axiológica. Sob o ponto de vista
lingüístico, o fato empírico-social da sanção interessa menos. Isto porque as sanções não
entram nas normas, do ângulo discursivo, como parte de um “ato locucionário”, isto é, como
uma constatação de um estado de coisas;
191
Machado Neto. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 1969, p. 256. Apud
Montoro, André Franco. Obra e página citadas.
192
Ferraz Jr., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa.
4
a
. ed. – 5.ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 69-75. A íntegra do texto do autor sobre o problema da
sanção pode ser consultada em sua obra às pp. 69-75.
80
b) relação entre sanção e norma – toda norma tem de prever uma sanção? –. Na lição
de Ferraz Jr.: em primeiro lugar, é preciso reconhecer, invertendo-se a questão, que o caráter
jurídico da ameaça de sanção está em que ela é regulada normativamente. Isto é, é possível
executar a ameaça de sanção, sem que haja discurso normativo no sentido exposto
anteriormente, sem que haja, pois, qualificação de comportamentos e estabelecimento de
relação de autoridade;
c) fundamento da norma na sanção – o direito é uma forma de violência? -.
Respondendo a este aspecto, pontua Ferraz Jr. reconhecendo que uma das características da
norma jurídica está em que nelas a sanção é sempre prevista ou por ela mesma ou por outra
norma, sem que isto nos obrigue a afirmar que na sanção esteja a causalidade genética do
direito. Prosseguindo, diz-nos ser esta a terceira das questões: indagando a si próprio, como
explicar isto na perspectiva pragmática? Deste modo exemplificou: a ameaça de sanção
aparece na norma ao nível do relato. Assim, uma norma prescreve: “é obrigatório cumprir o
contrato”, o conteúdo do relato é cumprir o contrato que seria condição de aplicação de uma
prescrição de sanção, “pagar multa” é o conteúdo do relato do relato da norma sancionadora.
Assim, tanto a norma que manda cumprir o contrato, como a que manda pagar a multa,
definem relações meta-complementares de autoridade e sujeito, o que se determina através
dos operadores ou funtores, mas não pelo conteúdo do relato. Em outras palavras, a relação
meta-complementar não é constituída pela sanção, mesmo numa norma que se esgote em
prescrevê-la. Na realidade, a ameaça de sanção faz parte da norma no seu aspecto dialógico e
não no seu aspecto monológico.
193
Para Franco Montoro, sanção pode ser definida como a “conseqüência” jurídica que
atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua prestação. A sanção é uma
“conseqüência”. Pressupõe um “dever” que não foi cumprido
194
.
Colhe-se, ainda, de seus ensinamentos nesta mesma obra, que a proteção jurídica
tem muito a ver com a sanção, eis que o direito subjetivo ou a relação jurídica são tutelados
pelo Estado, através de uma proteção especial representada, de forma geral, pelo ordenamento
193
Cf. Assinalado em Nota Precedente, estes excertos foram extraídos da obra de Ferraz Jr., Tércio
Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. 4
a
. ed. – 5.ª tiragem. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 69-75.
194
Montoro, André Franco. Introdução à ciência do direito / André Franco Montoro – 11
a
. ed. - 2.ª
tiragem, Volume II. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987, pp. 259-269.
81
jurídico, e, particularmente, pela “sanção”. Essa proteção jurídica pode ser conceituada numa
perspectiva objetiva ou subjetiva. Objetivamente, proteção é a garantia assegurada ao direito
pela possível ou efetiva intervenção da força de que dispõe a sociedade. Subjetivamente, a
proteção jurídica se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao
seu direito.
Na formulação de Garcia Maynez, sanção é a conseqüência jurídica que o não
cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado.
195
2.4.1 TIPOS E CLASSIFICAÇÕES
As diversas classificações de sanções não constituem uma novidade no nosso tema,
já existindo há muito tempo, e, invariavelmente, foram feitas de acordo com critérios
diferentes.
Muitos foram os grupamentos de sanções, em sua longa trajetória de existência,
como os citados por Jean-Marie Guyau
196
, que aqui anotamos para fins de registro, porém
deles não cuidaremos, por fugir do escopo deste trabalho. Assim, tínhamos:
I. Sanção natural
II. Sanção moral e justiça distributiva
III. Sanção social
IV. Sanção interior
V. Sanção religiosa
VI. Sanção de amor e de fraternidade
Nas doutrinas mais atuais, de modo geral, as sanções foram agrupadas quanto ao
ramo do direito a que correspondem. Em sintonia com essa linha de pensar, entendemos que
as sanções hodiernamente podem ser:
i) Sanções civis
ii) Sanções penais
iii) Sanções processuais
195
Garcia Maynes. Introduccion al estudio del derecho, n.º 154, p. 97; apud Montoro, André Franco.,
obra e pp.,citadas.
196
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida., p. 10-11. In Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie
Guyau; trad. Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo: Martins, 2007. – (Coleção Tópicos Martins).
82
iv) Sanções administrativas
v) Sanções tributárias
vi) Sanções políticas
vii) Sanções internacionais
2.5. SANÇÃO PARA VERNENGO
José Roberto Vernengo, um dos importantes seguidores de Kelsen, é natural da
Argentina e, como estudioso do Direito, produziu uma obra significativa dentre as quais se
destaca o Curso de teoria general del derecho, em que deixa nítido o seu entendimento de ser
a sanção indispensável à configuração do ato ilícito, demonstrando seu vínculo com a
chamada corrente sancionista.
Na visão de Vernengo, delito ou ato ilícito em geral são todos os fatos, incluindo-se
aí as ações de algum sujeito, quer as ações desvaliosas ou que provocam repúdio, dos quais
resulta uma sanção jurídica. Por sua vez, sanção jurídica é a privação de um ou mais bens e
direitos perpetrada por atos de força socialmente admitidos, restritos e permitidos unicamente
ao Estado, nos termos da lei. Seu cometimento ao Estado admite que seja por ele aplicada
como obrigação ou uma faculdade. A sanção na maioria das vezes integra o rol das
obrigações dos órgãos com atribuições ao exercício da potestade de punir que se atribui ao
Estado.
Para o autor Argentino e seguidor de Kelsen, a sanção constitui uma relação
jurídica
197
ex lege, que se estabelece entre dois ou mais indivíduos em resposta a uma
provocação alheia. Trata-se de relação irreflexiva dado que não é possível a um indivíduo
aplicar a si mesmo uma sanção jurídica, situação que é concebível apenas no caso de sanção
moral. Nesta relação jurídica instaurada estão presentes um sujeito ativo sancionador, que
pode ser um órgão da coletividade juridicamente organizada, e um sujeito passivo, chamado
de sancionado ou infrator, que igualmente pode ser um individuo ou grupo determinado de
pessoas.
197
Vernengo, José Roberto. Curso de teoría general del derecho. 2.ª ed. Buenos Aires : Ediciones
Depalma, 1988, p. 183.
83
Quanto ao conteúdo material ou objeto da sanção, entende Vernengo que este
consiste no ato de privar o sujeito passivo de um bem ou direito: a vida (no caso de pena de
morte), a integridade física (mutilação, tortura, flagelo), a liberdade (reclusão), o exercício de
determinada atividade profissional ou comercial (cassação de diplomas, licença para
comerciar, etc.), bens patrimoniais (penas pecuniárias que ensejam execução forçada de bens)
e seu uso, gozo, fruição ou disposto (interdição)
198
.
Sobre sanções civis e penais, leciona Roberto José Vernengo que as sanções civis
seriam meramente ressarcitórias, enquanto a privação patrimonial sofrida pelo sancionado não
teria outro alcance do que o de repassar o dano ocasionado. As sanções penais, ao contrário,
seriam impostas para dissuadir a outros possíveis delinqüentes de incorrerem em ações
delituosas
199
. Com referência às chamadas medidas administrativas, vê-as como sendo
medidas em prol do bem comum, embora não sejam decorrentes de atos imputáveis ao seu
destinatário (v.g. nos casos de pessoas acometidas de doenças infecto-contagiosas ou que o
caso exija serem estas pessoas segregadas do convívio da população para se evitar propagação
da mesma).
2.6. SOCIEDADE SEM SANÇÃO – JEAN-MARIE GUYAU
Para nós, nos dias de hoje, soará um tanto desconcertante a idéia preconizada por
Jean-Marie Guyau em seu ensaio “Critica da idéia de sanção
200
”, onde sustenta que é preciso
purificar a idéia de sanção de toda a aliança mística. Deseja Guyau, com isso, mostrar que,
apesar de termos chegado à idéia de sanção por um instinto natural, a idéia de sanção tem
origem em sentimentos primitivos legítimos e, portanto, não devemos nos deixar enganar por
uma moral que acredita que a natureza castiga e que o homem e Deus apenas se encarregam
de completar a tarefa.
198
Nesse sentido são as lições preciosas de Motta Pacheco, Angela Maria da. Sanções Tributárias e
sanções penais tributárias / Angela Maria da Motta Pacheco. São Paulo : ed. Max Limonad, 1997, pp. 65-66;
igualmente as averbações feitas por Silva, Paulo Roberto Coimbra, in Direito Tributário Sancionador / Paulo
Roberto Coimbra Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2007, pp 47-48.
199
Vernengo, José Roberto. Curso de teoría general del derecho. 2.ª ed. Buenos Aires : Ediciones
Depalma, 1988, p. 186.
200
Cf. Nota de Tradução, a obra “Crítica da idéia de sanção” trata-se do artigo Critique de l’idée de
sanction, originalmente publicado na Revue Philosophique de la france et de l’Étranger (tomo xv, 1883, pp. 243-
281) e de autoria de Jean-Marie Guyau.
84
Para Guyau, a natureza é amoral, o que neste ponto é coincidente com o pensamento
de Nietzsche. Isto porque, em seu raciocínio, a natureza não castiga nem dá recompensas.
Também lhe é claro que aqueles que se afastam de seus instintos mais básicos sofrem as
conseqüências, mas isso não se dá de modo matemático nem em razão de alguma
determinação divina ou racional
201
, apenas por se tratar de uma lei simples de ação e reação:
come-se muito, passa-se mal ... (nem todos, é verdade).
A produção intelectual de Jean-Marie Guyau não se limitou apenas à obra “Crítica da
idéia de sanção”, o que por si só já seria de grande importância, visto haver introduzido com
originalidade sua noção de moral sem sanção, ou seja, sem castigos e sem recompensas, cuja
reflexão estendeu ao direito penal e à idéia de “justiça distributiva” que lhe dá sustentação. Na
verdade, Guyau é autor de uma respeitável obra filosófica
202
, que em sua maioria foi
traduzida para o inglês, alemão, espanhol e polonês, e sua obra completa em russo. Tem se
Guyau, hoje, como esquecido, mas reconhecido em sua época por pensadores como
Nietzsche, Tolstoi, Kropotkin, Durkheim e Bergson.
Convém anotar que o conceito de “anomia”, trazido por Guyau, tem chamado a
atenção de forma crescente de muitos estudiosos do Direito e pesquisadores da “sanção como
gênero”, que vislumbram em Guyau uma forma de repensar o intrincado problema dos
castigos e penas criminais.
Isto tem acontecido hodiernamente, porque é de sabença comum e os jornais, rádios,
televisões e toda literatura jurídica especializada são uníssonos em repetir que, em relação à
agressividade humana, o Estado, com suas punições que têm sido impingidas contra os
infratores, não tem correspondido às expectativas da sociedade, de modo a se reduzir a prática
de crimes que, ao contrário, mostram-se cada vez mais graves, violentos e ameaçadores da
sociedade.
201
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida., p. 10-11. In Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie
Guyau; trad. Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo: Martins, 2007. – (Coleção Tópicos Martins).
202
Cf. Fouillée, Alfred. in Nota biográfica sobre Guyau; constante do livro, Crítica da idéia de sanção /
Jean-Marie Guyau; trad. Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo: Martins, 2007. – (Coleção Tópicos
Martins), pp. 16-23, encontramos informações no seguinte sentido: Embora Guyau tenha falecido com 33 anos,
(31 março de 1888), produziu várias obras, além da tradução do Manual do Epíteto e de diversas edições de
obras clássicas – vg., os Opúsculus filosóficos de Pascal -; Guyau publicou ainda, A moral de Epicuro e suas
relações com as doutrinas contemporâneas; A moral inglesa contemporânea; Versos de um filósofo; Problemas
da Estética contemporânea; Esquisse d’une morale san obligation ni sanction (sua obra prima e original que
deveria marcar época na história das idéias contemporâneas, publicada em 1885); L’irreligion de l’avenir, (sua
segunda obra prima, publicada em1887).
85
Falar de anomia, na concepção de Guyau, portanto, em sentido estrito, quer dizer
“ausência de lei”. Muito embora assim tenhamos anotado
203
, não se desconhece que o
Dicionário de Filosofia de Nicola Abbagnano contempla “anomia” com o seguinte verbete:
“Termo moderno usado, sobretudo por sociólogos (p. ex. Durkheim), para indicar a ausência
ou a deficiência de organização social e, portanto, de regras que assegurem a uniformidade
de acontecimentos sociais.”
Não seríamos exatos na apresentação das idéias de Guyau acerca da sua noção de
moral sem sanção se não reproduzíssemos aqui, pautados na autorizada síntese e notações de
Regina Schöpke
204
, as premissas básicas que emolduram a obra de Guyau “Crítica da idéia de
sanção”, dentro do rigor científico exigido, evitando, assim, distorção de suas idéias.
Para Guyau, não existe uma lei transcendente, universal, válida para todos os tempos
e para todas as sociedades. Não há um céu para nos julgar nem um Deus que castiga os maus
ou que favorece os bons. Assim como também não existem leis universais da razão, como
defende Kant, o que torna seu “imperativo categórico” algo bastante problemático.
Kant sustenta que o homem “deve” submeter-se às leis da razão e que o castigo ou a
pena, embora não sirvam para fundamentar essas leis (que são a priori), funcionam como um
importante complemento.
Guyau, ao contrário, afirma que é contra-senso falar em leis racionais como regras
naturais e universais, já que – num sentido bem profundo – uma lei natural é, em si mesma,
inviolável. Dito de forma breve: faça o homem o que fizer, ele jamais poderá violar uma lei
natural ou então ela não seria uma lei.
Ao comentar o significado da expressão - “violar” uma lei natural -, diz que: nada
mais é que descobrir seu carácter ilusório. Uma lei verdadeiramente natural (como a da
gravidade, por exemplo) não pode ser violada. Mas mesmo nesse caso, resta saber se existem
leis naturais no sentido de que são eternas e imutáveis ou se são apenas “regras” locais e
203
Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionário de Filosofia / Nicola Abbagnano; tradução da 1.ª edição brasileira
coord. e revista por Alfredo Bossi; revisão da tradução e tradução de novos textos Ivone Castilho Benedetti. – 5.ª
ed. – São Paulo : Martins Fontes, 2007.
204
Cf. Schöpke, Regina. Guyau: um filósofo da vida., p. 9. In Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie
Guyau; trad. Regina Schöpke e Mauro Baladi. – São Paulo: Martins, 2007. – (Coleção Tópicos Martins).
86
provisórias (ainda que provisório possa significar milhares de anos e que “local” seja o
universo que conhecemos).
É nesse passo expositivo que Guyau desenvolve seu ensaio “Crítica da idéia de
sanção” que é apresentado estruturalmente em seis capítulos: I. Sanção natural; II. Sanção
moral e justiça distributiva; III. Sanção social; IV. Sanção interior; V. Sanção religiosa; VI.
Sanção de amor e de fraternidade.
Da mesma forma, desenvolve em cada um destes capítulos suas razões de refutação a
cada tipo de sanção sob análise crítica, em linguajar científico, e, ao final de cada capítulo, o
que vemos é um verdadeiro desmontar das razões que justificariam a existência e aplicação de
cada tipo de sanção analisado.
Como recomendação e não advertência aos que tenham oportunidade de contato e
estudo com a obra de Guyau, tal como propõe Regina Schöpke
205
, procurem tomá-lo de um só
fôlego, ou poderíamos dizer, utilizando um conceito do próprio Bergson, que é preciso
“intuir” sua alma para entender melhor suas idéias. Ainda porque não precisamos concordar
com tudo o que ele diz, é claro, mas é impossível não ser tocado por seu pensamento e pelas
alturas a que se eleva seu espírito.
A nós parece com toda razão a conclusão de Regina Schöpke
206
no sentido de que,
se Guyau defende uma moral sem punições, é porque faz parte de sua filosofia, e também por
desejar que o homem comece a fazer uso real de sua razão, pois de nada lhe valeria intitular-
se o mais inteligente e nobre dos animais se vive em meio a guerras urbanas, destila ódios e
padece sofrimentos atrozes que decorrem de sua própria insensatez.
205
Schöpke, Regina. Obra citada, pp. 15-16..
206
Schöpke, Regina. Idem, Obra citada, p. 15.
87
2.7. SANÇÃO PARA KELSEN
É o próprio Kelsen quem define a sua obra – Teoria Pura do Direito -, dizendo ser
uma teoria do direito positivo e não de determinada ordem jurídica. É teoria geral e não
interpretação especial, nacional ou internacional de normas jurídicas.
Prosseguindo no delineamento de seus contornos, Kelsen deixa claro que “como
teoria”, ele reconhecerá, única e exclusivamente, seu objeto. Tentará responder à pergunta “o
que é” e “como é” o direito e não à pergunta de “como seria” ou “deveria ser” elaborado. É
ciência do direito e não política do direito.
Aqui não cuidaremos da obra Teoria Pura do Direito em sua inteireza, mas sim do
que é sanção para Kelsen. No entanto, somos sabedores de que não se poderá fugir das linhas
mestras traçadas por Kelsen, que a trata como ínsita à natureza do próprio direito e, como tal,
envolve parcela bem abrangente de sua teoria.
O próprio Kelsen nos esclarece, no prefácio da 2.ª Edição da Teoria Pura do Direito,
que à época desta segunda já distava mais de um quarto de século da primeira, haver feito
uma completa reelaboração dos assuntos versados na primeira edição e um substancial
alargamento das matérias tratadas. Com efeito, agora, procura resolver os problemas mais
importantes de uma teoria geral do Direito, de acordo com os princípios da pureza
metodológica do conhecimento científico-jurídico, qual seja, limitar-se à análise do direito
positivo como realidade jurídica. O problema da justiça enquanto problema valorativo situa-se
fora de uma teoria do Direito, mas, por considerá-lo também de importância decisiva,
procurou expor em apêndice
207
.
É inegável que a obra Teoria Pura do Direito teve larga repercussão no cenário
contemporâneo do Direito. Esta afirmação, se proferida hoje, não tem nada de original e
tampouco causará furor entre estudiosos do Direito. Entretanto, tal fato já teve grande impacto
207
Cf. Nota do Editor, este apêndice, que consta da edição alemã, foi publicado em português com o título
A justiça e o Direito Natural por Armério Amado Editor, Coimbra. Encontra-se em Nota de Rodapé, apud,
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins Fontes,
2003, p. xviii.
88
nos meios acadêmicos dos anos de 1940 e 1950
208
. A bem da verdade, entendemos nós,
apesar dos prós e contras enfrentados pela doutrina de Kelsen, que esta não deixou de ter
relevância, pois estudar a teoria de Kelsen continua atual, sem contudo despertar espanto entre
os estudiosos, dada a obviedade que encerra quanto sua continuada importância no estudo do
Direito.
Não é demasiado aqui rememorar que na visão kelseniana a ordem jurídica é vista
como “um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o
mesmo fundamento de validade”
209
. Por sua vez, na formulação teórica de Kelsen, a
normatização da conduta humana tem grande relevância, isto porque se tem hoje a
confirmação de que o fenômeno jurídico decorre de normas jurídicas, ordem normativa da
conduta humana, sistema de normas que regulam o comportamento humano
210
. Sendo assim,
v.g., alguém “deve se conduzir” conforme o prescrito pela lei. É o mundo do “dever ser”,
prescritivo, onde a lei que o informa é a da imputabilidade.
211
No arcabouço de sua conceituação formulada, a norma é um “dever-ser”. Não só se
refere à conduta, mas em algumas situações também a fatos, desde que sejam condições ou
efeitos da conduta humana. Tem-se aí o entendimento de que às normas interessam apenas os
fatos que suscitam a conduta humana ou deles sejam o produto, v.g., no exemplo: uma norma
jurídica pode determinar que, em caso de um cataclismo da natureza, aqueles que por ele não
forem imediatamente atingidos estão obrigados a prestar socorro às vítimas na medida do
possível.
212
Para o mestre de Viena, como ficou conhecido, existem dois mundos bem
diferenciados, o da natureza e o da liberdade: o primeiro é conhecido através das
representações formadas pela razão; o segundo comanda a lei moral. É da oposição desses
208
Machado Pauperio, A.- in Teoria Geral do Estado / A Machado Pauperio. 4.ª ed. revista e aumentada.
Rio : Forense, 1964, p. 159; a respeito assim anotou: “Apesar de ser a doutrina de KELSEN encarada como uma
construção cerebrina (v., por exemplo, PAUL ROUBIER, Théorie Générale du Droit, Paris, 1946, pág. 62), não
há duvida, teve ela larga repercussão no cenário contemporâneo do Direito”.
209
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 33.
210
Motta Pacheco, Angela Maria da. Sanções Tributárias e sanções penais tributárias / Angela Maria da
Motta Pacheco. São Paulo : ed. Max Limonad, 1997. p. 50.
211
Motta Pacheco, Angela Maria da. Idem obra cit., p. 50.
212
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 13.
89
dois mundos, o da natureza e o da liberdade, que se deriva a distinção entre o ser (sein) e o
dever ser (sollen). O magistério de Machado Pauperio aponta que foi inspirado em Kant e
Spinoza que Kelsen formulou a Teoria Pura do Direito e que a ela não interessa a origem
metajurídica da norma, de ordem filosófica, sociológica ou histórica, nem a sua teleologia
transcendente. Seu interesse está restrito tão somente ao pressuposto do qual parte, qual seja a
validez objetiva da ordem jurídica, dotada de uma sanção estatal. Ainda nesta linha teórica,
entende que o elemento coativo passa a ser o essencial na conceituação da norma jurídica e
não apenas o seu elemento formal. Daí sua formulação de que Direito sem sanção é um
absurdo. Sendo assim, tem-se a sanção como elemento fundamental do Direito e ponto
essencialmente característico da doutrina de Kelsen e de sua escola
213
.
Resulta das leituras da obra Teoria Pura do Direito que, para Kelsen, as sanções são
atos de coerção que são estatuídos contra uma ação ou omissão determinada pela ordem
jurídica. Por sua vez, atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem
por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física
214
.
Kelsen estabeleceu para as sanções uma classificação
215
, distinguindo-as sob duas
formas diferentes: como pena (no sentido estrito da palavra) e como execução (forçada). A
pena implica na privação compulsória de um bem, que pode ser a vida, liberdade, acervo
patrimonial, propriedade, direitos políticos, direitos de exercer atividades profissionais,
comerciais, empresariais, etc. A execução, de caráter compensatório, serve para indenizar o
ilícito que consiste na conduta contra a qual esta sanção é dirigida como reação, almejando
reparar o dano provocado contra terceiro prejudicado por uma conduta lesiva.
Fez ressaltar que estas duas espécies de sanções - pena e execução (civil) - tanto
podem ser aplicadas pela autoridade judicial como pela autoridade administrativa em processo
para o efeito previsto. No entanto, devem distinguir-se penas judiciais, aplicadas pelos
tribunais penais, e penas administrativas, aplicadas pelas autoridades administrativas, bem
como execuções judiciais, feitas pelos tribunais civis (execuções civis), e execuções
213
Machado Pauperio, A.- in Teoria Geral do Estado / A Machado Pauperio. 4.ª ed. revista e aumentada.
Rio : Forense, 1964, pp. 159-160.
214
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 121.
215
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, pp. 121-122.
90
administrativas, feitas pelas autoridades administrativas
216
. Kelsen entende que o prêmio e o
castigo podem compreender-se no conceito de sanção. No entanto, a palavra sanção
normalmente compreende sempre o mal: a privação da vida, liberdade, honra e patrimônio.
Discorrendo sobre as ordens sociais que estatuem sanções, Kelsen chega a um ponto
relevantíssimo de sua teoria, em que assinala:
Uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que ela
está em relação com outras pessoas é uma ordem social. A Moral e o Direito
são ordens sociais deste tipo. A lógica tem por objeto uma ordem normativa
que não tem qualquer caráter social, pois os atos de pensar do homem, que
as normas desta ordem regulam, não afetam outras pessoas – o homem não
pensa “perante” outro homem da mesma forma que atua em face de outro
homem. A conduta que uma pessoa observa perante uma ou várias outras
pessoas pode ser prejudicial ou útil a esta ou estas pessoas
217
.
Aprofundando sua análise sobre as chamadas ordens sociais, Kelsen,
com seu espírito irrequieto, colocou-a sob perspectiva psicossociológica e assim averbou:
Vista de uma perspectiva psicossociológica, a função de qualquer ordem
social consiste em obter determinada conduta por parte daquele que a esta
ordem está subordinado, fazer com que essa pessoa omita determinadas
ações consideradas como socialmente – isto é, em relação às outras pessoas
– prejudiciais, e, pelo contrário, realize determinadas ações consideradas
socialmente úteis. Esta função motivadora é exercida pelas representações
das normas que prescrevem ou proíbem determinadas ações humanas
218
.
(grifos não constam do original).
Como resultante destas suas prospecções, não escapou a Kelsen a agudeza da
observação de a ordem social poder estatuir uma determinada conduta humana e,
216
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 123.
217
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 25.
218
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 26.
91
simultaneamente, ligar a esta conduta a concessão de uma vantagem, de um prêmio,
que
diz respeito ao princípio retributivo (Vergelfung).
Conforme o modo pelo qual as ações humanas são prescritas ou proibidas,
podem distinguir-se diferentes tipos – tipos ideais, não tipos médios. A
ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar à
observância deste imperativo quaisquer conseqüências. Também pode,
porém, estatuir uma determinada conduta humana e, simultaneamente,
ligar a esta conduta a concessão de uma vantagem, de um prêmio, ou
ligar à conduta oposta uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo
da palavra). O princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta com
um prêmio ou uma pena é o princípio retributivo (Vergelfung). O prêmio e o
castigo podem compreender-se no conceito de sanção
219
. (...). (grifos não
constam do original).
Fizemos reproduzir o texto de Kelsen sobre a ordem social, em porção maior, onde é
destacado o assunto prêmio e castigo, tendo em vista que dele iremos tratar mais
particularmente nestes estudos e também para que sua unidade e sentido não ficassem
truncados.
2.8. SANÇÃO PARA COSSIO
Encontramos nos trabalhos do jurista Argentino Carlos Cossio, especialmente em sua
obra La Teoria Egológica de Derecho y el Concepto jurídico de Libertad, páginas memoráveis
acerca de estudos aprofundados consagrados à tarefa singular de pensar o direito e sua ciência
como fundamento existencial e apoio fenomenológico. É nesta sua conhecida obra onde e
quando foram condensadas suas principais idéias, inclusive as de sanção
220
.
219
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 6.ª ed., 5. tir. São Paulo : Martins
Fontes, 2003, p. 26.
220
Nota: para desenvolvimento deste tópico, fizemos consultar, além das obras já relacionadas na
bibliografia, resenhas, ensaios e artigos esparsos a respeito de Cossio e seu trabalho, bem como a obra de
Machado Neto, A. L., Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1984; a de Silva,
Paulo Roberto Coimbra, Direito Tributário Sancionador/ Paulo Roberto Coimbra Silva. São Paulo: Quartier
Latin, 2007; e o artigo de Carlos Costa, Direito como Ciência Social Normativa. Cf. consulta feita em 23 fev
2009 e disponível no endereço http://www.frb.br/ciente/2005.2/DIR/DIR.COSTA.F1.pdf
..
92
Carlos Cossio, à época, liderava um grupo de estudiosos do direito na Argentina,
tidos como abnegados e reconhecidamente de qualidade ímpar, fato este que restou
reconhecido pelo próprio Hans Kelsen quando em visita à Buenos Aires em 1949.
O tema fundante dos estudos deste grupo, liderado por Cossio, era os avanços e
conquistas intelectuais obtidos por Kelsen, das quais era admirador, mas que não se
contentava com algumas de suas conclusões. Assim é que, considerando a possibilidade de
cumprimento ou violação do dever prescrito pela ordem jurídica e firmemente ancorado na
disjuntividade, propõe a adoção de nova e mais abrangente concepção da norma jurídica,
mediante a sua caracterização egológica
221
.
Cossio ficou conhecido como o autor da Teoria Egológica do Direito, que dá nome a
sua obra, denominada, em espanhol, de La Teoria Egológica de Derecho y el Concepto
jurídico de Libertad, onde fez desfechar críticas quanto à distinção entre norma sancionadora
e norma impositiva, tal qual proposta por Kelsen, bem assim sobre outros pontos, pois, v.g.,
Paulo Roberto Coimbra Silva
222
entendia ser a conduta e não as normas o objeto da ciência
jurídica. Também rejeita a idéia de haver sentido ontológico apenas nas normas primárias
(originalmente, sancionadoras), entendendo as normas secundárias (inicialmente assim
consideradas aquelas prescribentes da prestação) igualmente relevantes e significativas, sob
pena de restar excluída a relevância jurídica da conduta humana cordata à prestação
juridicamente imposta.
Destes embates de idéias entre Cossio e Kelsen, salientava o primeiro a sempre
presente alternativa do adimplemento ou da violação do dever, não aceitando a posição de
primazia da norma sancionadora sobre aquela que erige determina prestação.
Entretanto, em síntese apertada, a Teoria Egológica pode ser vista com os seguintes
contornos:
221
Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp.
45-46.
222
Cf. Silva, Paulo Roberto Coimbra. Obra cit., p. 45.
93
Carlos Cossio criou uma teoria própria, cujas bases são fundamentadas em
pressupostos radicalmente opostos ao de Hans Kelsen, de quem foi aluno e com o qual,
posteriormente, escreveu um livro: Problemas Escolhidos da Teoria Pura do Direito (1952).
Na sua formulação teórica, Cossio assevera: “mais importante que a própria norma é a
conduta humana e a interação do ego em sociedade, sendo que uma de suas projeções é o
‘dever-ser’. Assim, a norma é a via pela qual o jurista toma conhecimento da conduta
humana, esta sim o verdadeiro substrato no qual se erige o Direito”.
Nesse caso, a punição serviria apenas para garantir a aplicação da norma, tomando
como base as modificações orgânicas e psicológicas do indivíduo, resultantes do desvio de
conduta, face às próprias normas existentes.
Para defender sua tese, Cossio afirma que “a conduta é a própria vida humana. Para
falar do Direito como conduta é necessária uma explicação: o Direito é sempre vida humana,
porém nem toda vida humana é Direito. Quando nos referimos ao Direito como conduta, não
estamos falando de uma conduta qualquer, mas da conduta humana em sua relação
intersubjetiva, ou conduta compartilhada”.
Cossio declara que a ciência jurídica deve estudar a conduta humana enfocada em
sua dimensão social, e não na norma jurídica. Situando o Direito no campo da cultura, que é
tudo o que o ser humano acrescenta às coisas com a intenção de aperfeiçoá-las, concluiu que o
espírito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimensão. O pressuposto
fundamental da Teoria Egológica é vislumbrar o Direito como incrustado e incorporado no
próprio ego, em conjunto com a própria conduta do ser dotado de conhecimento.
A egologia, portanto, defende que os problemas existentes seriam resolvidos por
meio da intuição, do pensamento inerente ao ser humano, pois, nesta acepção, a inteligência
assimilaria imediatamente a essência do Direito, não sendo necessário recorrer-se, a princípio,
a nenhuma norma. Em outras palavras, Cossio afirma que os seres humanos carregam em si,
inerentes em sua conduta, a noção exata e inequívoca do que é Direito.
94
Desta feita, temos os contornos da Teoria Egológica do Direito. A denominação dada
aos integrantes do grupo de estudos de Carlos Cossio, “Os egológicos”, tem origem nos
próprios fundamentos desta teoria — a Teoria Egológica do Direito —, na qual está teorizado
que a norma não é o principal elemento da ciência jurídica, mas sim seu principal meio de
conhecimento. Segundo ela e Cossio, mais importante que a Norma é a conduta do indivíduo
e a interação de seu ego em sociedade — daí o nome “egológica”.
A respeitabilidade alcançada por Cossio em razão de suas idéias e do apreço que lhe
devotava Kelsen é uma constatação, sendo pertinente aqui o registro de fato ocorrido à época,
o que comprova nossa afirmação e que está assim descrito por Carlos Costa, que faz
referência ao contido na publicação conjunta de Cossio-Kelsen, Problemas Escogidos de la
Teoria Pura Del Derecho:
Quando Kelsen visita a capital Argentina em 1949 e ali pronuncia as exemplares
conferências a que temos feito alusão, ele confessa que ia ao encontro de um grupo de
estudiosos cujo pensamento e cuja produção considerava a de maior valia em todo o
continente americano; e adiantava, em conseqüência: “não há em nenhuma parte outro
auditório frente ao qual me atreveria a pronunciar-me sobre problemas que igualassem em
dificuldade e complexidade aos que espero abordar
223
”.
Como se vê, esta revelação que colhemos no artigo de Carlos Costa é significativa
num ponto absolutamente preciso:
Kelsen, o universalmente aplaudido pensador que identificava as normas como sendo
o objeto da ciência do direito, visitava um centro de estudos onde sua obra era perfeitamente
conhecida e reconhecida, mas no qual os epistemólogos do direito entendiam ser a conduta e
não as normas, o objeto da ciência jurídica. Esses intelectuais, centralizados em torno da
figura de Carlos Cossio, constituíam o grupo extraordinariamente criador e fecundo de cuja
produção resultava a Teoria Egológica do Direito, naqueles anos em plena floração intelectual
223
Kelsen-Cossio, Problemas Escogidos de la Teoria Pura Del Derecho, ed. Kraft, B. Aires, 1952, p.11 .
Apud Carlos Costa, in Direito como Ciência Social Normativa. Consulta feita em 23 fev 2009, disponível no
endereço http://www.frb.br/ciente/2005.2/DIR/DIR.COSTA.F1.pdf.
95
e consagrada à tarefa singular de pensar o direito e sua ciência como fundamento existencial e
apoio fenomenológico
224
.
Prosseguindo em seu artigo e descrevendo a respeito de Cossio e dos passos
seguintes dados por seu grupo de estudos, anota Carlos Costa:
Os egológicos, depois constituídos em escola de pensamento, herdavam o legado
culturalista e a crítica anti-positivista – de Rickert, de Windelband, de Dilthey, de Ortega, de
Scheler, a fenomenologia de Husserl e a análise existencial de Heidegger – amadurecendo
uma reflexão do direito que já encontrava direções semelhantes no pensamento jurídico
latino-americano, a exemplo de Recaséns Siches e Garcia Maynez , México, ou Miguel Reale,
no Brasil
225
.
Como remate do que aqui se anotou, é importante deixar fixado
226
que Cossio, desde
muito tempo, havia percebido em seus estudos que toda conduta humana juridicamente
relevante será inexoravelmente lícita ou ilícita, carecendo a norma jurídica de uma estrutura
disjuntiva abrangente de ambas as possibilidades.
Nessa ordem de idéias, a norma jurídica é concebida como conjunção disjuntiva de
dois juízos hipotéticos: no primeiro, prescreve-se a conduta desejada (prestação); no segundo,
prescrevem-se as conseqüências de sua transgressão (e aí está a sanção). Sendo assim, pode-se
descrever
227
:
224
Costa, Carlos. Direito como Ciência Social Normativa. Nota. Neste sentido sãos os comentários do
autor
cf. se vê da Consulta feita em http://www.frb.br/ciente/2005.2/DIR/DIR.COSTA.F1.pdf., em 23 fev
2009.
225
Costa, Carlos. Idem, Autor e Op. cit., e endereço para consulta.
226
Nota: aqui nos louvamos mais uma vez nos textos e obra de Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito
Tributário Sancionador /Paulo Roberto Coimbra Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 46.
227
Nota: estamos utilizando de demonstrativo tradicional para representação de sentença lógica, no
entanto, anteriormente a nós, este formato foi utilizado na obra de Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito
Tributário Sancionador/ Paulo Roberto Coimbra Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 45.
96
Se “A” deve ser “ B ” ou se “não-B” deve ser “ C ”
Onde
“A” = pressuposto fático ou antecedente
} Endonorma
“B” = prestação ou dever jurídico
“não-B” = infração ou transgressão
} Perinorma
“ C ” = sanção
Cumpre ainda anotar que Cossio faleceu em 24 de agosto de 1987, em Buenos Aires,
Argentina, em um acidente doméstico. Admitem seus intérpretes ser Cossio identificado com
o Culturalismo jurídico
228
e assim o classificam, ao lado de juristas famosos como Miguel
Reale, Emil Lask e Recaséns Siches. Mas, apesar de certas semelhanças, acabaram por trilhar
caminhos bem distintos, conquanto seja inegável que tenham promovido construções teóricas
importantíssimas para a Moderna Teoria do Direito. No caso de Cossio, o Egologismo
Jurídico; no de Miguel Reale, a Teoria Tridimensional do Direito; no de Emil Lask, a Escola
de Emil Lask
229
; no caso de Recaséns Siches, o Raciovitalismo Jurídico
230
.
As idéias de Cóssio, tidas como inovadoras entre seus pares, encontraram respaldo
aqui no Brasil, com o então jovem jurista Antônio Luiz Machado Neto, que, a exemplo de
Cossio, integrava o chamado pensamento jurídico latino-americano.
228
Cf. Reale, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. São Paulo : Livraria Martins Editora, 1940, p. 8.
Sobre o Culturalismo Jurídico, Miguel Reale assim se refere: “não obstante reconheçamos os grandes méritos da
concepção institucional, preferimos empregar o termo ‘culturalismo jurídico’ porque põe mais em evidência a
natureza especial do Direito, sem invocar, desde logo, a idéia de grupo. O culturalismo, tal como o entendemos,
é uma concepção do Direito que se integra no neo-realismo contemporâneo e aplica, no estudo do Estado e do
Direito, os princípios fundamentais da Axiologia, ou seja, da teoria dos valores em função dos graus de evolução
cultural”.
229
Sobre este ponto, cuja análise nos conduziria além da proposta deste estudo, v. os autores e obras:
Gusmão, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 45; v.ainda autor cit.,
Introdução ao Estudo do Direito. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 393 e segs.; v. mais o autor Coelho,
Luiz Fernando. Teoria da Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 60.
230
Sobre este ponto, cuja análise nos conduziria além da proposta deste estudo, v. Siches, Luis Recaséns.
Nueva filosofía de la interpretación del Derecho. México : Fondo de Cultura Económica, 1956, capitulos II e III.
97
2.9. SANÇÃO PARA BOBBIO
Nos anos acadêmicos de 1957-58 e 1959-60, Bobbio ministrou, como professor de
filosofia do direito na Università di Torino, dois cursos, Teoria da norma jurídica e Teoria do
ordenamento jurídico, que deram origem a um livro, republicado em um só volume e com um
único título, Teoria Geral do Direito
231
.
No prefácio desta obra, também publicada no Brasil, em 2007, pela Martins Fontes,
sob o título Teoria Geral do Direito / Norberto Bobbio, é que encontramos as referências
reproduzida acima
232
. Não obstante tenhamos utilizado pontualmente da edição em italiano
da Teoria della norma giurídica. Torino: G. Giappichelli, 1958, nossas maiores demandas
deram-se na edição em português aqui referida.
Antes de adentrarmos propriamente nas argumentações feitas por Bobbio sobre
sanções, cumpre anotar que Bobbio tinha idéias análogas às de Kelsen em muitos pontos, e,
pelo que verificamos, não escondia tal fato, como se vê destas suas palavras: “nunca neguei
que os dois cursos são de inspiração kelseniana, e qualquer leitor um pouco atualizado sobre a
disciplina pode perceber isso”.
233
Após descrever sobre os critérios adotados para distinguir as normas jurídicas e a
eles apresentar críticas pertinentes, Bobbio chega a um novo critério, a resposta à violação,
com os seguintes argumentos:
Com a enumeração da seção anterior não cremos ter indicado todos os
critérios adotados para distinguir as normas jurídicas. Indicamos alguns
deles, apenas para dar uma idéia da complexidade do problema e da
variedade das opiniões. (...)
231
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. ix (Introdução).
232
Nota: a alternância na citação da fonte aqui consultada sobre a obra de Bobbio, dá-se em razão de
havermos nos servido de edição em português, Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise
Agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, e também da edição
em italiano, Teoria della norma giurídica. Torino: G. Giappichelli, 1958.
233
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. xi (introdução).
98
Consideramos, de resto, que merece ser esclarecido com particular atenção um outro
critério, de que os juristas tradicionalmente se servem, sem a compreensão do qual nossa
panorâmica estaria incompleta. Trata-se do critério que se refere ao momento da resposta à
violação e que, portanto, vai desembocar na noção de sanção.
Uma norma prescreve o que deve ser. Mas isso não significa que o que deve ser
corresponda àquilo que é. Se a ação real não corresponde à ação prescrita, diz-se que a norma
foi violada.”
234
Para Bobbio, à violação dá-se o nome de ilícito. Por sua vez, o ilícito consiste numa
ação quando a norma é um imperativo negativo e numa omissão quando a norma é um
imperativo positivo. No primeiro caso, diz-se que a norma não foi observada; no segundo, que
não foi executada.
Dando seqüência à sua teorização, vale-se do conceito de que “a possibilidade de
transgressão distingue uma norma de uma lei científica”. A seguir, aprofunda a análise sobre
o tema, admitindo que o mesmo conceito pode ser expresso com outras palavras, dizendo-se
que “a lei científica não permite exceções” para concluir que tanto a norma quanto a lei
científica estabelecem uma relação entre uma condição e uma conseqüência. Se no segundo
caso a conseqüência não se verifica, a lei científica deixa de ser verdadeira. Se, ao contrário,
não se verifica o primeiro caso, a norma continua a ser válida.
Visualiza Bobbio para esta situação descrita uma diferença que toma como critério
de distinção entre sistema científico e sistema normativo: uma lei científica não observada
deixa de ser uma lei científica; uma norma ineficaz, por sua vez, continua a ser uma norma
válida do sistema.
Na avaliação de Bobbio, no primeiro caso, o contraste é sanado agindo-se sobre a lei
e, portanto, sobre o sistema; no segundo caso, agindo-se sobre a ação não-conforme e,
portanto, procurando fazer de modo com que a ação não ocorra ou ao menos neutralizar suas
conseqüências.
234
Idem. obra e p. citada.
99
Caminhando para a conclusão de suas idéias sobre sanção, Bobbio deixa claro que a
ação realizada sobre a conduta não-conforme para anulá-la ou ao menos para eliminar suas
conseqüências danosas é exatamente aquilo que se chama sanção.
Sendo assim, para Bobbio, a partir desse ponto de vista, sanção pode ser definida
como o expediente com que se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão
das ações contrárias; é, portanto, uma conseqüência do fato de que, em um sistema normativo,
diferentemente do que ocorre em sistema científico, os princípios dominam os fatos, não o
contrário.
Resumidamente, Bobbio define sanção “como a resposta à violação”. Reconhece que
a finalidade principal da sanção é reforçar a eficácia das leis e o desrespeito a um dever
jurídico enseja: primeiro, a certeza da resposta, eis que a cada infração há de corresponder
uma sanção; segundo, a aplicação do princípio da proporcionalidade entre sanção e infração,
pois é pressuposto a ser atendido; terceiro, a imparcialidade na aplicação e execução da
sanção.
Bobbio, ao se desincumbir da difícil tarefa de falar sobre sanção, não fez como seus
colegas, que sobre o problema da sanção verteram clássicos rios de tinta
235
, conforme faz
menção em sua obra. Ao contrário, de forma brilhante fez reunir os diversos autores das
teorias da sanção em duas grandes correntes teóricas, uma dos “sancionistas” e a outra dos
“não-sancionistas”, sendo que deixou claro sua preferência pela teoria sancionista, da qual era
ferrenho defensor.
Com efeito, esta doutrina fixa bases sólidas na sanção como critério seguro e
importante para operar a distinção do direito positivo de outros sistemas normativos. Por
conseguinte, estabelece a distinção entre sanção moral, sanção social e sanção jurídica.
A sanção moral é vista como interna e reflexiva, pois assim a chamamos, por
infligirmos a nós mesmos a sanção.
235
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. 143.
100
A sanção social é externa, sendo assim considerada porque nos provém dos outros,
ou singularmente considerados ou enquanto grupo social. Sua imposição se dá pela
coletividade como conseqüência de uma prática reprovada das normas do costume, das boas
maneiras e da vida associada em geral, que tem por finalidade tornar mais fácil ou menos
difícil a convivência
236
.
Por sua vez, a sanção jurídica é externa e institucionalizada, ou seja, é regulada por
normas fixas, precisas, cuja execução é confiada de maneira estável a alguns membros do
grupo expressamente designados para isso. Com a sanção institucionalizada, reconhece-se a
maior eficácia das normas, que é considerada seu principal efeito. Sua concepção deu-se com
o objetivo de evitar os inconvenientes da sanção interna, ou seja, a ausência de eficácia,
própria da sanção moral, e também os da sanção externa não institucionalizada, mormente
devido à ausência de proporção entre violação e resposta, incerteza de seu êxito e inconstância
da sua aplicação
237
, próprios da sanção social.
Ainda com referência à sanção jurídica, diz Bobbio que ela é identificável pela
presença de três elementos indispensáveis e anteriormente fixados, ainda que não estejam
juntos ao mesmo tempo:
a) para toda violação de uma regra primária, é estabelecida a respectiva sanção;
b) é estabelecida, mesmo que dentro de certos limites, a medida da sanção;
c) são estabelecidas as pessoas encarregadas de obter sua execução.
Com efeito, temos aí limitações que buscam disciplinar o fenômeno da sanção
espontânea e imediata de grupo. Com a primeira limitação assegura-se a certeza da resposta;
com a segunda, a proporcionalidade; com a terceira, a imparcialidade. Todas três limitações
juntas têm o objetivo comum de aumentar a eficácia das regras institucionais e, em suma, da
instituição no seu todo
238
.
236
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. 137.
237
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, pp. 139-140.
238
Bobbio, Norberto. Teoria Geral do Direito/Norberto Bobbio; tradução Denise Agostinetti; revisão da
tradução Silvana Cobucci Leite. – São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. 140.
101
Assim é que, em geral, os sancionistas (sanzionisti) contemporâneos não titubeiam
em reafirmar suas convicções de que a sanção consiste em elemento eidético do Direito, e
encontram suporte firme e valioso na teorização de Bobbio sobre sanção que, em linhas
gerais, procuramos apresentar em pequena síntese.
2.10. SANÇÃO PARA BECCARIA
Há quem considere que a obra de Beccaria esteja voltada unicamente para
preocupações do Direito penal, conclusão com a qual não nos alinhamos, embora tenhamos de
reconhecer que seus escritos ensejaram profundas mudanças do Direito medieval,
principalmente na área da criminologia. Porém, em sua obra clássica, Dos Delitos e das
Penas
239
, concebe Beccaria não apenas questões fundamentais na área do Direito penal, mas
transita pelas sendas da interpretação das leis, de sua obscuridade, dos indícios dos delitos,
das formas dos julgamentos, testemunhas, enfim, chega ao ápice de questões como da
cumplicidade, da impunidade, da pena de morte, do banimento e também do confisco. Discute
ainda, questões sobre falências e fisco. Portanto, sua obra é muito mais extensa e extrapola os
limites do Direito penal.
Cesare Bonesana ficou conhecido para a posteridade como Beccaria. Nascido em 15
de março de 1738, em Milão, formou-se em Direito na Universidade de Pavia em 1758 e em
economia. Descendia de uma linhagem de nobres e abastados senhores que remonta à Itália
do século XIV. Ficou conhecido como Marquês de Beccaria em razão do título de nobreza
que também pertenceu ao seu pai. Trazia da infância rigorosa formação educacional em um
internato da Companhia de Jesus em Parma. Em conseqüência da radical objeção ao seu
casamento, oposta pelo seu pai, Beccaria chegou a ser preso e encarcerado, providência esta
feita pelo próprio pai, tido como homem duro, nobre e autoritário, segundo seus historiadores.
Provavelmente estes incidentes relatados influenciaram de forma marcante a vida do
jovem Beccaria, como a ruptura de Beccaria com os valores autocráticos da nobreza e com os
princípios que lhe haviam sido inculcados pelos jesuítas na infância, as leituras de autores
como Maquiavel e o exemplo de Galileu, bem como o influxo das notícias e ventos que
239
Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. 11
a
. edição. São Paulo: Hemus
Ed., 1995.
102
vinham da França na efervescência das idéias dos enciclopedistas e iluministas franceses, que,
por sua vez, iriam inflamar o estopim da Revolução Francesa e que representou a queda da
nobreza e da monarquia. Estas ocorrências aqui descritas contribuíram para Beccaria escrever
sua obra preciosa, Dos Delitos e das Penas, que teve a melhor das acolhidas junto à filosofia
política de pensadores daquela época e que muito lhe influenciaram, destacando-se
D’Alambert, Diderot, Voltaire, Montesquieu, Buffon, Helvetius, Barão d’Holbach, e David
Hume.
Na doutrina trazida pela obra de Beccaria, aninhavam-se várias salvaguardas à vida
em sociedade, tendo como beneficiários diretos os cidadãos daquela época que, por sua vez,
em sendo destinatários destas, não tiveram dificuldades em aceitá-las com simpatia. Dentre as
salvaguardas a que nos referimos, destacam-se, v.g., a proporcionalidade das penas aos
delitos, a injustiça e a ineficácia das penas atrozes, a abusividade do confisco, a igualdade
entre os responsáveis pela mesma infração, devendo ser submetidos às mesmas penas básicas,
o princípio da reserva legal na definição dos crimes e de suas sanções, mediante a separação
entre os Poderes Judiciário e Legislativo, a represália à tortura e a ilegitimidade da pena de
morte
240
.
A grande repercussão obtida pela obra de Beccaria em meados do século XVIII, em
todo o mundo civilizado, ainda hoje se faz presente entre nós e sua leitura é considerada
obrigatória a todos que se propõem aos estudos jurídicos. Tudo indica que irá perdurar por
muito tempo, dada a relevância de seu conteúdo. Entretanto, em seu registro histórico, como
foi dito, a obra de Beccaria foi festejada entre os filósofos iluministas, mas, em compensação,
atraiu a antipatia dos membros do Tribunal da Inquisição, que lhe resultou grande dissabor,
represálias e acusações. Estas reprovações muito preocuparam o autor de Dos Delitos e das
Penas, a ponto de merecer dele a produção de um texto de igual proporção que denominou de
Resposta às “Notas e Observações” de um frade dominicano sobre o livro “Dos Delitos e
das Penas”.
240
Cf. Beccaria, Cesare. As idéias aqui deduzidas, bem assim sua defesa eloqüente, encontram-se
difundidas em todo texto de sua preciosa obra –Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. 11
a
. edição.
São Paulo: Hemus Ed., 1995, que poderá ser consultada para maior aprofundamento dos que se interessarem
pelas idéias do ilustre pensador.
103
Se assim pudemos resumir o pensador Beccaria, devemos acrescentar, por fim, que
colecionou também em sua vida a condição de um homem admirado e protegido por uns e
mal visto e ameaçado por outros. Acabou não sofrendo represálias mais sérias, devido a
cultivar amizade com uma pessoa influente na época a quem prestava serviços, o Conde
Firmiani, que governou a Lombardia de 1759 a 1792. Beccaria faleceu a 28 de novembro de
1793, contando não mais de 55 anos. É, inegavelmente, um grande pensador do Direito que
levou uma vida marcada de embates pela introdução das salvaguardas à vida em sociedade e
pela intransigência aos excessos das sanções.
2.11. SANÇÃO PARA DUGUIT
Não é este o lugar para nos alongarmos e tentar descrever a teoria de Pièrre Marie
Nicolas León Duguit (1859-1928), também conhecido por León Duguit ou simplesmente
Duguit, como ficou famoso. No entanto, o que se pretende fazer aqui é dar uma rapidíssima
idéia do que seja, seguindo as principais linhas de desenvolvimento de sua doutrina,
condensadas que foram em seu livro Traité de Droit Constitutionnel e dado a lume em 1927,
um ano antes de sua morte. Para tanto, tomamos como suporte de nossas pesquisas e
desenvolvimento de nossas considerações, as lições de Miguel Reale
241
e os estudos de
Moacyr Lobo da Costa
242
, e Paulo Roberto Coimbra Silva
243
.
Não passaram despercebidas das agudas observações de Miguel Reale que a obra de
León Duguit não se compreende “desprendida da corrente do naturalismo social”
244
a que
está filiada. Isto porque Duguit representou um momento decisivo na Jurisprudência francesa,
marcando presença e fincando raízes no âmbito da seleta comunidade de juristas de então,
composta de nomes respeitabilíssimos como Gény, Hauriou, Saleilles, Capitant e tantos
241
Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 4
a
. ed. revista e aumentada. São Paulo : Saraiva, 1965. Cap. xxxi –
O Sociologismo Jurídico -, pp. 381-398.
242
Costa, Moacyr Lobo da. Três estudos sobre a doutrina de Duguit. São Paulo: Ícone Editora, 1997.
Trata-se de trabalhos universitários escritos em 1951 e 1952, segundo informa seu próprio autor e apresentado no
antigo Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da USP, e originalmente publicados na Revista da Faculdade
(volumes 47, 49 e 53) e na Revista dos Tribunais (volume 211).
243
Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp.
37-39.
244
Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 4
a
. ed. revista e aumentada. São Paulo : Saraiva, 1965. Cap. xxxi –
O Sociologismo Jurídico -, p. 386.
104
outros. Tudo se deu, é verdade, em razão da inquieta e criadora personalidade de Duguit,
como também se vê do texto de Miguel Reale
245
, a seguir transcrito:
Teve ele o mérito de sacudir velhos mitos, que prendiam a Ciência
Jurídica francesa a um formalismo abstrato, enredada na trama da
exegese dos textos. Ninguém mais do que ele contribui para convencer
os juristas de França de que o Direito é uma força social e que o
princípio da socialidade do Direito deve ser levado em conta tanto
pelo legislador como pelo intérprete da lei. Não se tratava, na
realidade, de dizer apenas que ‘todo direito é social’, mas sim de tirar
as conseqüências deste princípio no plano dogmático, superando as
colocações de individualismo insustentável.
246
O ponto de partida para as teorias de Duguit toma como foco “a teoria fundamental
de Durkheim no que diz respeito ao conceito de consciência coletiva”
247
. Contudo, Duguit é
concorde com Durkheim “quanto à primeira parte dos seus trabalhos”
248
, isto é, no que diz
respeito ao plano metodológico, conforme explica Reale, “ao lembrar que os fatos sociais
devem ser estudados como se fossem coisas, e que no estudo do Direito devemos empregar os
mesmos métodos e processos seguidos pelas Ciências físico-naturais”
249
. O que se vê, neste
ponto, é a sintonia “entre o jurista e o sociólogo”
250
, eis que integrados na “cosmovisão
positivista”
251
irradiada pela concepção de Augusto Comte. Entretanto, divergências de
pensar surgiram “quando Duguit se nega a aceitar a idéia de uma consciência coletiva
superior às consciências individuais e irredutível a elas. O conceito durkheimiano é acusado
de metafísico”
252
. Isto porque, “quando Dugui não concorda com uma tese o maior descrédito
que julga poder provocar é apontá-la como ‘metafísica’ ”.
253
254
Assim age Dugui, pois, “no
seu entender, por ser ‘metafísica’, a concepção de Durkheim deve ser repelida pelo jurista,
245
Idem, Obra cit., p. 386.
246
Ibidem, Obra cit. p. 386.
247
Ibidem, Obra cit. p. 386.
248
Ibidem, Obra cit. p. 386.
249
Ibidem, Obra cit. p. 386.
250
Ibidem, Obra cit. p. 386.
251
Ibidem, Obra cit. p. 386.
252
Ibidem, Obra cit. p. 386.
253
Ibidem, Obra cit. p. 386. Passim.
254
Nota: consta da nota de rodapé de Reale, p. 386, esclarecimentos no seguinte sentido - sobre a sua
tendência antimetafísica, cf. GÉNY, Science et Technique, cit., vol. II, Le Système Réaliste et Positif de
DUGUIT, págs. 191 e segs. V. MIGUEL REALE, Fundamentos do Direito, cit., págs. 67 e segs., e Teoria do
Direito e do Estado, 2
a
edição, 1961, págs. 59 e segs., 245 e segs., e GOFREDO TELLES JÚNIOR, A Criação
do Direito, São Paulo, 1953, vol. II, págs. 359 e segs.
105
pois não existem na sociedade senão indivíduos de carne e osso, e nenhuma explicação deve
ser buscada, que não assente sobre aquele dado irrecusável.”
255
Examinando com cuidado tal como em procedimento de um garimpeiro
256
em busca
do diamante, buscamos nós, como o fez Miguel Reale, saber o que Duguit oferece como
fundamento do Direito, uma vez considerado metafísico o conceito de consciência coletiva. A
resposta é direta e afortunadamente dela nos servimos, eis que de grande valia nos será para
fins de encadeamento e resposta do que é sanção para Duguit.
O que nos oferece Duguit é a idéia de solidariedade, que, no entanto, aqui não iremos
tratar por motivos óbvios, mas à qual dispensaremos alguns registros para se ter noção da
extraordinária popularidade alcançada pela palavra solidariedade, conforme nos dá conta
Miguel Reale:
Houve um período na história em que o termo ‘solidariedade’ passou a ser
uma espécie de deus ex machina, em virtude do qual se procuravam resolver
todos os problemas sociais e políticos. Os próprios economistas construíram
uma economia da solidariedade, assim como o solidarismo se apresentou
como a via política salvadora. Ora, a deusa ‘solidariedade’ encantou também
o jurista-sociólogo francês, que não escondeu sua admiração por aquela obra
efetivamente preciosa de Émile Durkheim, intitulada Da Divisão do
Trabalho Social, na qual se mostra com grande força a interdependência das
atividades humanas e o valor da divisão do trabalho.
257
Duguit, dando curso às suas teorizações, tendo a solidariedade como um de seus
encantamentos, mostra-se vaidoso de não ter precisado “recorrer a nenhum conceito
metafísico para chegar à conclusão de que os homens, sendo insuficientes para as suas
atividades, são obrigados a ordená-las de maneira solidária.”
258
Todo jactante, alardeia que,
para assim concluir, há que se recorrer apenas aos “consagrados processos de indagação
255
Ibidem, Obra cit. p. 386.
256
Nota: o termo garimpeiro é aqui empregado com o sentido de “o que explora as jóias vocabulares do
idioma”. O Dicionário contempla este sentido para o verbete “garimpeiro”, cf. se vê em Michaelis : moderno
dicionário da língua portuguesa / São Paulo : Companhia Melhoramentos, 1998 – (Dicionário Michaelis).
257
Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 4
a
. ed. revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1965. Cap. XXXI
– O Sociologismo Jurídico -, p. 387.
258
Idem. Obra cit., p. 388.
106
científica, de base experimental.”
259
Com efeito, “é aplicando, portanto, o método
experimental das Ciências físico-naturais que o jurista pode e deve descobrir o fundamento da
organização social, reconhecendo ‘que a norma jurídica como toda norma social é o produto
do fato social’ ”
260
.
Seguindo este raciocínio e tendo em conta a existência da solidariedade, mostra
Duguit que não se defrontará com óbice algum para explicar-nos, dessa maneira, “toda a vida
social, porque existem leis morais e delas se distinguem as leis jurídicas.”
261
É que, uma vez
existente o fato da solidariedade e ocorrendo que qualquer dos indivíduos venha a praticar um
ato que traga prejuízo aos demais, tal ato provocará, por certo, uma reação. Isto porque, no
seu entender, o fenômeno da solidariedade por suas próprias características conta com um
elemento complementar que é o estado de vigilância da sociedade, que zela pela própria
sobrevivência.
Quanto aos atos dos indivíduos, entende Duguit:
“Os atos dos indivíduos devem realizar e aumentar a solidariedade. Quando
a ferem, a sociedade reage. Esta reação social contra o violador do princípio
fundamental da solidariedade pode manifestar-se de três maneiras distintas: -
em leis morais, em leis econômicas e em leis jurídicas. Duguit apresenta-
nos, neste passo, um critério originalíssimo de distinção entre a Moral, a
Economia e o Direito, baseando-se exclusivamente na intensidade da reação
contra os violadores do princípio da solidariedade.”
262
Prosseguindo na análise sobre a teoria de Duguit, pontualmente no que diz respeito à
sanção, fixar-nos-emos naquilo que lhe diz respeito mais de perto ou guarde pertinência, qual
seja, à lei jurídica, muito embora a reação social a que nos referimos possa manifestar-se
também em leis morais e em leis econômicas. É relevante anotar que, na visão de Duguit, a lei
jurídica origina-se quando a sociedade reage organizada e especificamente e, ao mesmo
tempo, forma-se a certeza da possibilidade da reação ao ato que viola determinados princípios
259
Ibidem. Obra cit., p. 389.
260
Ibidem. Obra cit., p. 389. Passim. Nota. Consta nota de rodapé feita por Miguel Reale, indicando a
obra de Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel, Paris, 1928, 3.ª ed., pg. 81.
261
Ibidem. Obra cit., p. 389.
262
Ibidem. Obra cit., p. 389.
107
que constituem a base mesma da vida social, ou seja, o “mínimo ético”
263
, de que cuida
Jellinek e que é indispensável à vida social.
Como foi dito anteriormente, mas fazemos questão de reafirmar:
Duguit condensou os princípios gerais de sua doutrina que se encontravam
difundidos e esparsos em várias publicações anteriores, notadamente ‘l’Ètat,
le droit objetif et la loi positive’de 1901, ‘le droit social, le droit individuel et
la transformation de l’Ètat’, de 1908, etc., no 1.º volume da 3
a
. edição do
‘Traité de droit constitutionnel’ lançado em 1927, um ano antes de sua
morte.
264
No entanto, muito do que Duguit teorizou nestes trabalhos e que
acabaram por ser considerados como pressupostos doutrinários serviram para assentar o
Fundamento do Direito Internacional, onde encontramos substanciais marcas de sua
teorização acerca da sanção. Aqui também já se disse que as regras econômicas ou morais em
determinadas circunstâncias podem se transformar em regras jurídicas, - ao que
acrescentamos -, podendo se transformar também em regras jurídicas intersociais. No estudo
desenvolvido por Moacyr Lobo da Costa
265
, constam as seguintes averbações, que reputamos
pertinentes, daí suas transcrições:
A regra econômica, que regula as relações intersociais dos indivíduos
componentes de grupos diferentes, transforma-se em regra jurídica quando,
na massa dos indivíduos desses grupos, se firma a consciência que a
observância dessa regra é tão importante para as relações intersociais que a
sanção da regra deve necessariamente ser organizada e quando, ao mesmo
tempo, se impõe à massa dos espíritos o sentimento da justiça dessa sanção.
263
Cf. Reale, Miguel., in Lições preliminares de direito / Miguel Reale – 11.a ed. revista, São Paulo :
Saraiva, 1984, p. 42, ensina: 1. A teoria do “mínimo ético” consiste em dizer que o Direito representa apenas o
mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou
querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos
éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de
maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e
rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. 2. ... a teoria do
“mínimo ético”, já exposta de certa maneira pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvida por
vários autores, entre os quais um grande jurista e politicólogo alemão do fim do século passado e do princípio
deste, George Jellinek.
264
Costa, Moacyr Lobo da. Idem obra citada, p. 51. Neste sentido são suas observações.
265
Costa, Moacyr Lobo da. Três estudos sobre a doutrina de Duguit. São Paulo: Ícone Editora, 1997. –
(O fundamento do direito internacional na doutrina de Duguit – Exposição e crítica), pp. 51-61.
108
(...)
Quando, na massa dos indivíduos componentes de diferentes grupos se
formou uma verdadeira consciência jurídica, a consciência que eles devem
agir, uns em relação aos outros, segundo uma certa regra; que, se esta regra
for violada, produzir-se-á, na massa dos indivíduos pertencentes a todos os
grupos considerados, uma reação tendente a promover a sanção efetiva da
violação; surge, nesse momento, a norma jurídica internacional.
(...)
A norma jurídica internacional tem, assim, por embrião a norma jurídica
intersocial que, por sua vez, é um desenvolvimento da norma jurídica social,
ou seja, da consciência da massa dos indivíduos que é justo o
estabelecimento da sanção contra os atentados ou violações da solidariedade
nas relações existentes entre indivíduos, seja de um mesmo grupo (norma
social), seja de grupos diferentes (normas intersociais) seja de grupos
diferentes no plano internacional (normas internacionais).
266
Duguit, na verdade, segundo esclarecedoras observações de Paulo Roberto Coimbra
Silva, buscou, em sua obra, de forma clara e gradativa, a superação das doutrinas
individualistas para as teorias do direito social, estribando-se na chamada interdependência ou
solidariedade social. No desenvolvimento de suas teorizações, Duguit convive e destaca com
cristalina linha argumentativa os fundamentos do chamado ius puniendi à luz destas duas
concepções, embora concorrentes entre si.
No que diz respeito ao fundamento do direito de punir à luz da teoria individualista,
Duguit, apesar de a ela se contrapor, destaca o fundamento dessa teoria, segundo a qual o
respeito à lei é devido, na medida em que nela se encontra a tutela dos direitos individuais.
Desta feita, todo atentado à lei constitui um genuíno atentado aos direitos individuais, e por
isso merece sofrer coação.
267
Sob a perspectiva de sua doutrina social
268
, Duguit tem na solidariedade o fator de
coesão social, e, com efeito, vê que esta própria coesão dará ensejo a uma sociedade que será
tanto mais forte quanto mais robustos e estreitos forem os liames que unem seus integrantes.
Duguit tem como assente e pacífica a idéia de que o homem é um ser social por excelência,
266
Costa, Moacyr Lobo da. Idem obra citada, pp. 53-54.
267
Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 39.
268
Esta é a visão de - Silva, Paulo Roberto Coimbra. Cf. Obra cit., p. 39
109
vive em sociedade e, se assim o faz, não é por livre opção, mas por suas próprias
características. Desta feita, também lhe foi cristalino entender que a sociedade é mantida por
força da solidariedade que une os indivíduos. De todo esse encadeamento descrito, aflorou-se
um dever imperativo ao homem social, que resultou em se lhe atribuir um comando negativo
e outro positivo, que também podem ser chamados de omissivo e comissivo, respectivamente.
Tem-se, assim, desses comandos, os seguintes exemplos: não praticar qualquer ato
atentatório à solidariedade social e, ao mesmo tempo, realizar toda a atividade propícia ao seu
desenvolvimento. Nesta linha expositiva, difícil não concordar com Duguit de que neste
princípio estaria condensado o chamado direito objetivo, na exata medida em que a lei
positiva não poderia dele se afastar.
269
Com estas teorizações e ordem de idéias, conclui Duguit que a força obrigatória da
lei não deriva da vontade dos governantes, mas da sua conformidade com a solidariedade
social, a qual deve ser por ela preservada e programaticamente desenvolvida. Tem-se aí,
portanto, o fundamento do direito sancionador, que deve voltar-se à preservação do princípio
de fortalecimento da solidariedade social, reagindo contra qualquer ação a ela contraposta.
Tem-se como incontroverso em Duguit que, em se admitindo a lei como instrumento
de proteção e recrudescimento da solidariedade social
270
, “é uma obrigação, imposta aos
governantes, a criação de um organismo capaz de reduzir ao mínimo a possibilidade de
violação da lei, de forma a punir toda infração com severidade”
271
.
Como se viu da obra de Duguit, conquanto pese a vastidão da matéria que encerra, a
nós ficou claro que sua preocupação constante foi no sentido de demonstrar que as relações
entre os homens vivendo em sociedade devem estar subordinadas à norma de direito objetivo,
que é anterior e superior à vontade humana e surge espontaneamente da solidariedade e do
sentimento coletivo de justiça e se impõe, por igual, a governantes e governados. Preocupou-
se, em suma, em instaurar o império do direito.
272
269
Este é o sentir de - Silva, Paulo Roberto Coimbra. Cf. Obra cit., p. 39.
270
Neste sentido são observações de - Silva, Paulo Roberto Coimbra. Cf. Obra cit., p. 39
271
Duguit, Léon. Fundamentos do direito. Tradução de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1996, p. 62.
272
Costa, Moacyr Lobo da. Idem obra citada, p. 59.
110
2.12. SANÇÃO E SUAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Não podendo enumerar, tampouco descrever as várias espécies de teorias que
refletem, de maneiras diferentes, a sanção, tivemos que adotar critério pessoal e escolher
algumas destas teorias para compor o presente trabalho, o que já fizemos em títulos próprios.
No entanto, dada a profusão de teorias sobre sanção com que nos defrontamos e a limitação a
que nos impusemos neste trabalho, afiguraram-nos extremamente importante dar curso à idéia
de, se não classificar ditas teorias, ao menos as agrupar tendo em conta seus autores e
correntes teóricas. Esse caminho de classificar guarda pertinência com as lições de Paulo de
Barros Carvalho, que, em perfeita coerência com seu pensar filosófico, aduz: “classificar as
realidades que descreve é um afã do trabalho científico, no sentido de transmitir, com
explicitude, os conhecimentos relativos ao seu objeto”.
273
Sendo assim, ainda que fosse para uma breve e sintética apreciação das teorias acerca
da sanção sob esta perspectiva, conquanto tentadora a empreitada, tivemos a lucidez de adiá-
la para outro momento, eis que Norberto Bobbio já desenvolvera trabalho de fôlego acerca do
referido tema, onde buscaremos as idéias mestras e necessárias para a perfeita classificação
destas correntes teóricas.
Com a autoridade que o distingue e sem açodamento, Norberto Bobbio, em seus
estudos
274
, assevera que os mais renomados jus-filósofos, tanto do passado quanto do
presente, poderiam ser identificados e reunidos em duas grandes correntes teóricas que se
contrapõem em torno da sanção: a dos não-sancionistas (non-sanzionisti), que sustenta não ser
a sanção elemento constitutivo ou indispensável à noção de Direito, mas secundário, podendo
as normas jurídicas subsistirem sem a sua presença; e a dos sancionistas (sanzionisti), que tem
como seguidores os que defendem consistir a sanção em elemento eidético do Direito,
porquanto indissociável da norma jurídica, sob pena de se imiscuirem ao objeto da Ciência
Jurídica normas pertinentes a outros sistemas normativos, comprometendo o rigor
metodológico por ela exigido
275
.
273
Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário / Paulo de Barros Carvalho. – 15.ª ed. revisada
e atualizada – São Paulo : Saraiva, 2003. p. 236.
274
Bobbio, Norberto. Teoria della norma giurídica. Torino: G. Giappichelli, 1958, p. 201 e seg.
275
Nota. Ver, nesse sentido, Silva, Paulo Roberto Coimbra, ob. Cit., pp. 53-57; Helenilson Cunha Pontes.
Direito Tributário Sancionador e o Princípio da Proporcionalidade / in Temas de Direito Público ./ Cristiano
Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto./Curitiba: Juruá, 2005, p. 225 e segs.
111
Pareceu-nos, guardados os limites deste trabalho, quase supérfluo reproduzir e
recordar a memorável aula de Bobbio sobre sanção, por ser da maioria já conhecida e de fácíl
consulta pelos interessados. Também levamos em conta o que consta nestes estudos no tópico
“Sanção para Bobbio”. Sendo assim, melhor é ficarmos aqui restritos à sugestão de Bobbio,
qual seja a de reunir os diversos autores das teorias da sanção em duas grandes correntes
teóricas, que é eficaz e permite a classificação para os fins descritos por Paulo de Barros
Carvalho
276
e que representa um avanço quanto ao conhecimento do objeto e, com louvor, o
aprofundamento dos estudos sobre o tema.
3. PRINCIPAIS TEORIAS QUE DIZEM RESPEITO ÀS SANÇÕES
DE NATUREZA TRIBUTÁRIA.
3.1. O Problema do Tributo e a Evasão Fiscal.
Como já dissemos anteriormente no item Indicações gerais sobre a história das
teorias da sanção, dizemos agora, neste item, que o mesmo fato se deu com as sanções de
natureza tributária, às quais, desde os séculos passados, filósofos e pensadores das mais
diversas escolas culturais e seguimentos investigativos da vida em sociedade, v.g., dos estudos
da moral, da religião, da economia política, da ciência dos costumes, dedicaram sua atenção e
produziram trabalhos importantes.
Particularmente no que diz respeito às teorias das sanções de natureza tributária,
desde as mais antigas até as modernas, tais teorias tiveram em seus balizamentos, embora não
exclusivamente, a idéia antiga e sempre presente entre os povos de que o tributo é um dano
que serve para alimentar privilégios, que é o tributo, enfim, decorrente de injustiças e da
necessidade de submissão do súdito ao soberano.
Angela Maria da Motta Pacheco nos dá uma nítida panorâmica desta situação e
evolução a que nos reportamos e que diz respeito ao tributo e à evasão fiscal, como expõe:
276
Carvalho, Paulo de Barros. Curso... p. 236.
112
Isto era tão mais presente quando todos os poderes concentravam-se em
mãos de um só homem: o soberano na Idade Média e o monarca absoluto na
Idade Moderna.
Com o evoluir do Estado até os nossos dias e com a presença no mundo dos
Estados Sociais Democratas este sentido foi-se modificando. De um lado
diluiu-se a figura única do soberano na complexa máquina administrativa.
Diluiu-se a responsabilidade pessoal de um, na responsabilidade de muitos
que encarnam a figura ideal do Estado.
De outro lado, tomou-se a consciência do verdadeiro significado do Tributo:
os cidadãos conferem ao Estado parcela de seu patrimônio para que este
cumpra os objetivos que as constituições lhe conferem e confiam,
principalmente quanto às necessidades básicas de saúde, educação,
segurança, energia e transporte.
277
Neste sentido também leciona José Manoel Arruda Alvim Netto embora discorrendo
em um contexto que diz respeito aos princípios fundamentais do processo judicial tributário.
Assinala:
Se abstrairmos do presente, e voltarmos nossos olhos para a História,
veremos que a tributação foi um dos mais duros instrumentos de que se
serviram os monarcas e reis, no exercício ilimitado da soberania, sobre os
súditos. As grandes lutas do passado, paulatinamente, foram limitando o
poder real, até aboli-lo, chegando-se à República e logrando-se viver num
Estado de Direito, onde prevalece também sobre os governantes o império
da lei, inclusive no direito tributário, o que é especificamente previsto na Lei
Magna (Constituição Federal [de 1969], art. 153, § 29
278
).
279
277
Motta Pacheco, Angela Maria da. Sanções Tributárias e sanções penais tributárias / Angela Maria da
Motta Pacheco. São Paulo : ed. Max Limonad, 1997. p. 81.
278
Nota. À época em que foi escrito este artigo (ALVIM, 1975, pp. 141-142), era vigente a CF de 1969,
como esclarece seu autor. E, portanto, entendemos nós que se refere ao então extinto “princípio da anualidade”.
Contudo, cabe o registro de que a CF de 1969 aboliu a exigência de prévia autorização orçamentária prevista
pela CF de 1967. Na vigente CF de 1988 o “princípio da anualidade” não foi recepcionado, sendo, no entanto,
consagrado o “princípio da anterioridade da lei fiscal“ pelo artigo 150, III, b da CF de 1988. Anotamos ainda que
Regina Helena Costa identifica diversos regimes jurídicos de anterioridade (COSTA, 2009, pp. 67-68).
279
Alvim, José Manoel Arruda Alvim, Processo Judicial Tributário, Novo Processo Tributário
[coordenação Péricles Luiz Medeiros Prade e Célio Benevides de Carvalho], São Paulo, Resenha Tributária,
1975, p. 141, esp. p. 142). Apud James Marins, in Fundamentos do Processo Tributário e Execução Fiscal*.(*
texto condensado do livro Direito Processual Tributário, 4 ed, São Paulo: Dialética, 2005, pp. 31-47; pg 84-91 ,
pg 625-683), Caderno de Direito Tributário – 2006 – James Marins – APAMAGIS – Escola da Magistratura do
TRF da 4.ª Região.
113
Como se vê do texto transcrito, embora sob a égide da CF de 1969 , Arruda Alvim já
ressaltava a importância do então extinto “princípio da anualidade”. Tal como afirmou, o
princípio fazia prevalecer também sobre os governantes o império da lei, inclusive no direito
tributário. É cediço que a Constituição de 1988 não recepcionou o então “princípio da
anualidade” contemplado na CF de 1969, mas, por outro lado, consagrou o “princípio da
anterioridade da lei fiscal”, conforme está insculpido no artigo 150, III, b da CF de 1988. A
respeito do chamado “princípio da anterioridade da lei fiscal”, na atual CF de 1988, Regina
Helena Costa
280
desenvolveu interessante estudo onde mostra que é possível identificar
diversos regimes jurídicos de anterioridade, conforme explicita:
1) observância de ambos os princípios – anterioridade genérica e especial,
que constitui o padrão do sistema tributário; 2) não sujeição a nenhuma
modalidade de anterioridade: empréstimo compulsório para atender a
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra
externa ou sua iminência (art. 148, I); Imposto de Importação (art. 153, I);
Imposto de Exportação (art. 153, II); IOF (art. 153, V); e impostos
extraordinários (art. 154, II); 3) aplicação da anterioridade genérica, mas não
especial: IR (art. 153, III); fixação da base de cálculo do IPVA (art. 153, III);
e IPTU (art. 156, I); 4) aplicação da anterioridade especial, mas não da
genérica: IPI (art. 153, IV); bem como ao ICMS incidente sobre operações
com combustíveis e lubrificantes (art. 155, § 4.º, IV, c); e à contribuição de
intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou
comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e
álcool combustível (art. 177, § 4.º, I, b); por força da EC. N. 33, de 2001; 5)
aplicação da anterioridade nonagesimal, específica para contribuições sociais
destinadas ao financiamento da seguridade social (art. 195, § 6.º).
James Marins
281
, louvando-se nos ensinamentos de Alvim, fez publicar no Caderno
de Direito Tributário – 2006 – APAMAGIS - artigo aqui já referido sobre princípios
fundamentais do processo judicial tributário, onde acentua a proposta feita pelo Professor
280
Costa, Regina Helena, Curso de Direito Tributário – Constituição e Código Tributário Nacional /
Regina Helena Costa – São Paulo : Saraiva, 2009, pp. 67-68.
281
Marins, James. Fundamentos do Processo Tributário e Execução Fiscal*.(* texto condensado do livro
Direito Processual Tributário, 4 ed, São Paulo: Dialética, 2005, pp. 31-47; pg 84-91 , pg 625-683), Caderno de
Direito Tributário – 2006 – James Marins – APAMAGIS – Escola da Magistratura do TRF da 4.ª Região. Cf.
consulta feita no site http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rom_Marins_Web.pdf
, em 11/03/2010, às 22,07 h
.
114
Arruda Alvim que, de certa forma, diz respeito à evolução do Estado e ao nosso trabalho.
Sendo assim, destacamos, por pertinente, o comentário seguinte:
Essa evolução necessita ganhar constância e robustecimento. Propõe o
eminente Prof. Arruda Alvim que, na análise do tema, se lancem olhos ao
passado, de modo a que se encete abordagem comparativa em face dos
regimes mais antigos, como forma de conferir o necessário realce às
conquistas hodiernas.
282
A evolução do Estado, bem como da sociedade, trouxe novos ares e rumos à
tributação em geral, em conseqüência das conquistas e garantias de direitos de seu povo.
Sendo assim, o tributo, que antes era visto unicamente como um dano, passou a ser
considerado como instrumento ou ferramenta de distribuição de renda nacional. Adotou-se
assim a prática de tributar os que mais têm, com o propósito de distribuir aos que menos têm.
Entretanto, tal propósito não alcançou a simpatia ou boa receptividade de todos os cidadãos,
fato este que não passou despercebido, nos dias de hoje, pelo sentido agudo de Hector
Villegas, que, após analisá-lo, emitiu comentário comparando a antiga concepção que o povo
lhe dava, qual seja, a de que tributo era visto como um dano, o que era equivalente a uma
tolerância e certa cumplicidade entre o povo de outrora, para concebê-lo na atualidade, com
“repúdio, pois aquele que se utiliza de meios fraudulentos aumenta a carga da sociedade ao
ilegitimamente diminuir a própria”.
283
Não se desconhece, por outro lado, que, nestes anos de convivência da sociedade
com o Estado, em relação aos tributos houve verdadeiro aprimoramento e foram agregados a
estes importantes funções, dentre as quais temos que considerar suas funções extrafiscais, que,
em nossos dias, soam como instrumentos de promoção de justiça fiscal, redistribuição de
riqueza e fomento econômico.
Também não se pode desconsiderar que o crescimento constante das arrecadações de
tributos pelo Estado sempre esteve aliado à sua máquina arrecadadora e fiscalizadora, visando
assim a incrementar a receita tributária do Estado e coibir a evasão fiscal. Neste mesmo
282
Cf. citação feita por James Marins in artigo que fez publicar no Caderno de Direito Tributário – 2006 –
APAMAGIS. (Passim).
283
Villegas, Hector. Regimen Penal Tributário Argentino. Ed. Depalma. Buenos Aires : 1995, p. 5. Apud
Angela Maria da Motta Pacheco, obra citada, p. 81.
115
compasso tem sido a produção de normas legais tendentes a impedir a evasão e a sonegação
de tributos, porém estas continuam ocorrendo em escala crescente e desafiadora. É
uma contínua e interminável luta entre o Estado e o contribuinte, que, em razão de sua
recorrência, tornou-se verdadeiro círculo vicioso.
Por sua vez, o Estado, vendo-se impotente e também ineficiente em sua
responsabilidade de arrecadar e fiscalizar tributos, ao constatar que se multiplicam os casos de
sonegação de tributos e o surgimento de outros meios de fugir à tributação, tem adotado uma
política nociva e deletéria para com a sociedade contribuinte, que é majoritariamente
cumpridora de seus deveres e responsabilidades tributárias. Tal proceder do Estado,
invariavelmente, consiste em criar novos tributos com a mesma base de cálculo dos já
existentes ou aumentar as alíquotas dos antigos tributos. Por certo, esta prática aumenta a
carga tributária, o que torna insuportável ao contribuinte conviver com tal realidade, que se vê
diante de um trilema: repassar o tributo para os preços, provocando toda uma série de
problemas econômicos para o Estado; sucumbir, porque não tem como suportar o aumento do
tributo; ou voltar a sonegar, porque esta se lhe apresenta como uma forma de se safar de tal
situação. Esta última opção, infelizmente, tem sido a preferida por grande número de
contribuintes.
Visto de outra perspectiva, os fenômenos da evasão e sonegação fiscal têm origens
das mais diversas, desde desvios éticos na formação moral e cultural do contribuinte, a
interesses pessoais e razões mais complexas, que, a nosso sentir, continuam sendo desvios
éticos e que encerram o chamado ilícito tributário e que, dependendo do caso, também o é
ilícito penal.
Esta nossa linha de raciocínio nem sempre é coincidente com a de importantes
doutrinadores, como se vê em Angela Maria Motta Pacheco
284
, utilizando dos ensinamentos
de Klaus Tipke, e citados por Gerd Willi Rothmann, que dentro de um contexto afirma “que
ninguém paga tributo porque quer mas porque é obrigado por lei a fazê-lo”
285
, afirmação esta
que, em nosso senso, não possui nada de originalidade, mas sim uma constatação de fato
284
Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, pp. 81-83.
285
Rothmann, Gerd Willi. A extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária. Seminário
sobre estes crimes, 3.º Simpósio Nacional IOB, março de 1995, SP. Sob a direção de Valdir de Oliveira. Apud
Angela Maria da Motta Pacheco, obra citada, p. 82.
116
consabido, e que é renovada para dar ênfase às citações que faz acerca dos ensinamentos de
Klaus Tipke, considerados como importante diagnóstico sobre a evasão fiscal.
Sendo assim, na visão de Klaus Tipke, estes são os vários motivos que levam à
evasão fiscal:
a) o empresário pondera o risco: se a economia do imposto é vantajosa ele
prefere corrê-lo; b) o empresário encontra-se em verdadeiro estado de
necessidade: se pagar todos os tributos sua empresa soçobrará; c)
desconhece, muitas vezes, a legislação, um amontoado de leis e ordens
administrativas: é difícil interpretá-las e cumpri-las com rigor; d) considera
descabido ter de pagar quantias enormes a título de tributo e presenciar a
malversação de verbas e até a corrupção dos políticos; e) o entendimento de
que o fisco explora os que trabalham em favor dos que não trabalham e, f) o
fato de que o pagador em geral não aufere vantagem pois o imposto não é
contraprestacional.
286
Prosseguindo na exposição, afirma Angela Maria Motta Pacheco que do mesmo
entendimento é Ives Gandra da Silva Martins, que considera a imposição fiscal como norma
de rejeição social. Neste sentido, realmente tem doutrinado Ives Gandra, como se vê:
Sem norma sancionatória ninguém cumpriria suas obrigações fiscais, ou
muitos poucos o fariam, ao contrário do que se vê nas normas de aceitação
social, em que a norma sancionatória é apenas aplicável aos casos
patológicos, como ocorre em relação ao direito à vida...
287
Também é lembrado por Angela Maria Motta Pacheco que a rejeição aqui referida
“reside na carga fiscal desmedida pois o Estado além de suas obrigações fiscais mantém o
poder dos governantes com todo o seu desperdício e favorecimento”
288
, conforme conclui Ives
Gandra da Silva Martins.
286
Rothmann, Gerd Willi. A extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária. Seminário
sobre estes crimes, 3.º Simpósio Nacional IOB, março de 1995, SP. Sob a direção de Valdir de Oliveira. Apud
Angela Maria da Motta Pacheco, obra citada, p. 82.
287
Martins, Ives Gandra da Silva. Crimes contra a Ordem Tributária, Caderno de pesquisas tributárias.
Co-edição CEEU e Ed. Revista Tribunais, 1995, pp. 17 e 18. Apud Angela Maria da Motta Pacheco, obra citada,
p. 82.
288
Martins, Ives Gandra da Silva. Idem, idem obra e pp. citadas.
117
Conquanto possam ser explicados os motivos que levam ao fenômeno da sonegação
e da evasão de tributos, reafirmamos tratar-se, na sua grande maioria, de desvios éticos na
formação moral e cultural do contribuinte, que, a nosso sentir, encerram o chamado ilícito
tributário e que, dependendo do caso, também o é ilícito penal.
Em linhas gerais, quanto ao exposto neste item, estamos concordes com Angela
Maria da Motta Pacheco, inclusive quanto ao fato de as sanções tributárias estabelecidas na
própria legislação tributária não serem mais suficientes. Estas razões, apontadas pela autora
aqui referida, guardam contornos de veracidade, e têm levado a maioria dos legisladores a
buscar guarida no Direito Penal para cumprir sua função, qual seja, a de tipificar como crimes
ações deste jaez para coibir a evasão e a sonegação fiscal.
3.2. Considerações sobre o ilícito fiscal e a sanção.
Para Paulo Roberto Coimbra Silva, “o ilícito consiste no inadimplemento de uma
prestação cogente, comissiva ou omissiva, decorrente da lei ou contrato, que enseja a
incidência de uma sanção.”
289
Averba ainda que “o reconhecimento da juridicidade do ilícito foi o ponto de partida,
desde então, para a tradicional divisão das normas em impositivas e sancionadoras. Várias são
as terminologias adotadas pelos diversos autores, podendo as primeiras ser intituladas de
“normas primárias” e as segundas de “normas secundárias” (Kelsen, na Teoria Geral das
Normas, em publicação póstuma), ou, respectivamente, “normas autônomas” e “normas não-
autônomas” (Kelsen, na 2.ª edição da Teoria Pura do Direito); ou, ainda, “perinorma”e
“endonorma”(teoria egológica de Carlos Cossio). O ilícito é, pois, o pressuposto fático da
norma sancionadora, que também possui estrutura hipotética condicional.
290
Cumpre esclarecer, louvando-nos na linha informativa de Paulo Roberto Coimbra
Silva, que, desde os primitivos registros históricos do Direito, o ilícito era considerado pelos
doutrinadores como um fenômeno totalmente avesso ao Direito, que, em conseqüência,
289
Cf. Silva, Paulo Roberto Coimbra. Obra cit., p. 132.
290
Cf. Silva, Paulo Roberto Coimbra. Obra cit., p. 132
118
ocasionou-lhe o banimento da abrangência do campo do Direito. Foi a partir de Kelsen que o
ilícito passou a ter assegurado seu lugar intra-sistêmico na Ciência Jurídica, admitido que foi
como um fato jurígeno apto a atrair a incidência da norma sancionadora.
Conquanto existam as mais respeitáveis definições acerca de ilícito e de sanção,
entendemos ser razoável afirmar que ilícito é o proceder, comissivo ou omissivo, contrário a
mandamento da norma. Sanção é a conseqüência jurídica instituída e normativamente
organizada, que deflui do descumprimento comissivo ou omissivo a mandamento da norma.
Angela Maria Motta Pacheco nos diz que “A sanção é ínsita à natureza do próprio
direito. O Direito interfere na conduta e como tal prevê não só a desobediência às condutas
obrigatórias ou às condutas proibidas como a sanção que lhes correspondem no caso dessa
desobediência.”
291
Fonrouge sustenta que “as sanções fiscais oferecem acentuado particularismo, que
justifica a sua consideração independente, porém essencialmente têm caráter sancionatório,
para prevenir e reprimir as transgressões e não para reparar qualquer dano (...)”. Continuando
em suas observações, indicam suas reflexões “não ser exato de que as infrações tributárias
constituam desobediência às ordens da administração e que o elemento material do delito
consista na quebra de uma finalidade administrativa”. É que no seu sentir, “no direito criminal
geral, a ilicitude radica numa subversão da ordem jurídica ou numa quebra dos bens jurídicos
individuais; além do mais o direito fiscal não pertence ao direito administrativo e não se pode
falar, a seu respeito, de transgressões administrativas mas de infrações a normas que
reconhecem seu fundamento no poder de império ou na soberania do estado, num conceito de
soberania financeira distinto da soberania política.”
292
Seguindo sua linha de raciocínio, vemos que Giuliani Fonrouge, o mestre Italiano
radicado na Argentina, vai concluir que “os princípios gerais de direito penal comum contidos
291
Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, p. 83.
292
Fonrouge, Giuliani C. M. Conceitos de Direito Tributário / tradução da 2.ª ed argentina do livro
Derecho Financiero (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970) por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São
Paulo : 1973, Edições LAEL, p.239.
119
no Código Penal não são aplicáveis às questões tributárias, nem mesmo no caso de
obscuridade ou silêncio da lei fiscal. Só se pode aplicar a lei penal comum, se a lei tributária
expressamente reportar-se às suas normas.”
293
Paulo de Barros Carvalho, ao discorrer sobre ilícitos ou infrações tributárias, também
o faz quanto aos chamados crimes fiscais. O autor maneja estas entidades e as trata com maior
profundidade do que costumeiramente se vê. Pontualmente, quanto aos crimes-fiscais, fala-
nos do seu pequeno número no Brasil, e que o Código Penal de 1969 resumiu as hipóteses
previstas no Código Penal anterior (1940), na Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965, e em
outras esparsas, retrata condutas definidas como crimes contra a Fazenda Pública, que, como
informa, foram inseridas recentemente entre esses ilícitos. Pela bela exposição que encerra
qualidade do texto, poder de síntese, conteúdo e didática, fazemos questão em transcrevê-lo:
O comportamento violador do dever jurídico estabelecido em lei tributária
pode revestir as características de meras infrações ou ilícitos tributários, bem
como de crimes fiscais, dessa maneira definidos em preceitos de lei penal.
Entre tais entidades existe uma distinção formal e, atrás disso, uma grande
diferença de regime jurídico, posto que os crimes fiscais estão subordinados
aos princípios, institutos e formas do Direito Penal, ao passo que as infrações
contidas em leis tributárias, de caráter não-criminal, sujeitam-se aos
princípios gerais do Direito Administrativo.
294
Prossegue Paulo de Barros Carvalho, professor emérito da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo e das Arcadas, em sua exposição mostrando não ser tão grande o
número de crimes tributários catalogados no Brasil:
São poucos os crimes tributários no Brasil. O Código Penal de 1969 resumiu
as hipóteses previstas no anterior (1940), na Lei n. 4.729, de 14 de julho de
1965, e em outras esparsas, disciplinando somente a matéria atinente ao
293
Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e outros / São Paulo : Editora
Resenha Tributária, EDUC, 1974, p. 31.
294
Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário / Paulo de Barros Carvalho. – 15.ª ed. revisada
e atualizada – São Paulo : Saraiva, 2003. p. 506.
120
contrabando e ao descaminho, no art. 372. Por outro lado, permanece a
equiparação de certas condutas, transgressoras de dispositivos tributários, ao
crime de apropriação indébita, consoante o que escreve a Lei n. 4.357, de 16
de julho de 1964.
295
Recentemente, foram inseridas, entre esses ilícitos, condutas definidas como crimes
contra a Fazenda Pública (MP 156), cujo sujeito ativo é o funcionário público federal que
facilitar a prática de delitos contra a Fazenda Pública ou der causa ao não-recolhimento de
tributos devidos à União (Lei n. 8.026, de 12-4-1990).
296
Esclarece ainda Paulo de Barros Carvalho:
A Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, por sua vez, redefiniu os crimes
contra a ordem tributária, reescrevendo aqueles delitos antes designados de
“sonegação tributária” pela Lei n. 4.729/65. A referida legislação alargou o
rol dos fatos típicos configuradores dos crimes contra a ordem tributária,
redesenhando, outrossim, a figura da “apropriação indébita”, definindo como
crime o fato de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo
descontado ou cobrado de terceiro (art. 2.º, II). Posteriormente, também a
Lei n. 8.212/91 arrolou tal situação como crime (art. 95).
297
3.2.1. O Ilícito Tributário e o Crime de Apropriação Indébita.
No que diz respeito ao crime de apropriação indébita, previsto na Lei 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, cabe anotar que o mesmo, nestes últimos anos, tem sido objeto de
questionamentos judiciais, inclusive junto aos Tribunais Superiores, por diversas razões.
Entretanto, ultimamente, tem se verificado com maior intensidade tal proceder, em virtude de
expectativa alimentada pelos recorrentes de que a pretensão punitiva do crime de apropriação
indébita teria sido atingida pelos possíveis efeitos decorrentes da ratificação pelo Brasil, sem
qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da
295
Idem, obra e p. citada.
296
Carvalho, Paulo de Barros. Curso... p. 506.
297
Carvalho, Paulo de Barros. Curso... pp. 506-507.
121
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, (art. 7.º,
7), ambos de 1992. Pelo que apuramos em nossas pesquisas, há uma tendência em nossos
Tribunais pelo entendimento de que:
O art. 2º da Lei nº 8.137/90 não descreve prisão civil por dívida. Isso ficou
sedimentado no cenário jurídico, que assegura que consiste em sanção
cominada por norma de natureza penal. Tal fenômeno mostra-se compatível
com a sistemática constitucional, ou seja, a conduta que criminaliza a evasão
tributária decorrente de inadimplemento não contrasta com o mandamento
constitucional.”
298
Trata-se de precedente importante, conforme acórdão do TRF2. ACR
200750010013765 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 5939, Relator Desembargador Federal
MESSOD AZULAY NETO. Órgão julgador SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA. Fonte
DJU - Data::21/05/2009 - Página::67/68. Decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
O STF, por sua vez, tem assim entendido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME.
INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO
RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1.
A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição
previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele
que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde
pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de
recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele
previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O
298
Este é o entendimento da Segunda Turma Especializada do TRF2, colhido no Acórdão que tem como
Relator o Desembargador Federal Messod Azulay Neto, ACR 200750010013765, ACR – Apelação Criminal –
5939. DJU - Data::21/05/2009 - Página::67/68.
122
mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a
aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor
restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3.
Ordem denegada.
A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator: Min. Joaquim Barbosa. Ausentes,
justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Eros Grau e Ellen
Gracie. 2ª Turma, 06.05.2008. (DJE n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º
2324-3).
299
Destacamos da ementa transcrita o seguinte excerto:
A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição
previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele
que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde
pela prática do delito em questão.
300
Segundo pode-se colher do Voto do Min. Joaquim Barbosa, no HC 91704/PR, de
06/05/2008, do qual foi relator, ficou assentado:
“(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é tranqüila no sentido da
plena validade do artigo 168-A do Código Penal, que institui um tipo penal,
e não hipótese de prisão civil por dívida. Assim, não há qualquer
inconstitucionalidade a ser declarada (RE-AgR 391996, rel. min. Ellen
Gracie; AI-AgR 366390, rel. min. Nelson Jobin; HC 78234, rel. min.
Octávio Gallotti; Inq. 2185, rel. min. Ricardo Lewandowski; HC 82848, rel.
min. Cezar Peluso; HC 86478, rel. min. Cármen Lúcia).”
(HC 91704/PR – 2
a
. Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa – por votação
unânime – Julg. 06/05/2008. Dje n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º 2324-3).
299
Cf. Ementa do Acórdão proferido no HC 91704/PR – 2
a
. Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa – por
votação unânime – Julg. 06/05/2008. Dje n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º 2324-3) 2ª Turma, 06.05.2008.
(DJE n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º 2324-3
300
Excerto extraído da Ementa do Acórdão proferido no HC 91704/PR – 2
a
. Turma. Rel. Min. Joaquim
Barbosa – por votação unânime – Julg. 06/05/2008. Dje n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º 2324-3).
123
Com efeito, no atual quadrante em que vivemos, e dado o entendimento
predominante no STF, aqui exposto, de que “Tratando-se de crime de apropriação indébita
previdenciária, não há falar em prisão civil, mas em prisão de caráter penal.”, não se
vislumbra para o crime de apropriação indébita previdenciária qualquer efeito modificativo a
ele aplicável, v.g., de ser considerado inconstitucional, decorrente da ratificação, pelo Brasil,
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, (art. 7.º, 7), ambos de 1992.
3.3. SANÇÕES E A NORMA REPRESSIVA TRIBUTÁRIA NA
DOUTRINA
As diversas Teorias das Sanções no Direito Tributário, segundo Hector Villegas
301
,
dependendo de seu autor, ora oscila em considerar as sanções como capítulo do Direito
Tributário ora como capítulo do Direito Penal e outros as vêem como um direito autônomo.
3.3.1. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES
CAPÍTULO DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Anotamos, com suporte em Angela Maria da Motta Pacheco
302
, que se utiliza dos
ensinamentos de Hector Villegas
303
, que, na primeira hipótese da conceituação por ele
assinalada, ou seja, em considerar as sanções como capítulo do Direito Tributário, alinham-se
301
Notas a respeito das duas obras de Hector Villegas, aparentemente iguais e aqui citadas. Notas (i): as
citações sobre as diversas teorias feitas por Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, pp. 83-84, segundo
informa a própria autora, foram tomando por base aquelas trazidas por Hector Villegas. Indica como fonte a obra
de HectorVillegas: Regimen Penal Tributário Argentino. Ed. Depalma. Buenos Aires : 1995, Cap. I e II, pp. 9-
39. Notas (ii): em nosso trabalho, estamos nos valendo também da obra de Hector Villegas (traduzida para o
português): Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e outros / São Paulo : Editora Resenha
Tributária, EDUC, 1974, qu,e em algum momento, pode parecer equívoco, quanto à citação, mas que certamente
não o é, conforme explicamos nestas notas). Notas (iii): Geraldo Ataliba assim anotou – “O livro ‘Derecho Penal
Tributário’ saiu na Argentina, em 1965. Esta não é exatamente a sua tradução. Na verdade, a meu pedido e com
a colaboração crítica de nossa equipe, Villegas reescreveu o livro, atualizou-o e o reviu em grande parte. Retirou
tudo que se comprometia diretamente com a legislação e jurisprudência argentinas, procurando dar-lhe maior
universalidade. (...)”. Este esclarecimento de Geraldo Ataliba consta do prefácio da edição em português por nós
utilizada: Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e outros / São Paulo : Editora Resenha
Tributária, EDUC, 1974, pp. 13-14.
302
Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, pp. 83-84.
303
Villegas, Hector. Regimen Penal Tributário Argentino. Ed. Depalma. Buenos Aires : 1995, Cap. I e II,
pp. 9-39.
124
a autores como Giuliane Fonrouge e Dino Jarach. Para Giuliane Fonrouge, a infração às
disposições fiscais, seja através de conduta dolosa ou de descumprimento de normas
complementares para assegurar a sua efetividade, significa subtrair-se ao pagamento de
tributos essenciais à manutenção do Estado e configura o descumprimento de um dever
social.
304
Dino Jarach não difere desta concepção. No entanto, fundamenta-a de outro modo.
Em seu pensar, a idéia penal não está limitada ao campo exclusivo do direito penal, mas ínsita
a todos os ramos do Direito e instituições. O Direito Penal é que se formou como ramo
autônomo, mas nem por isso monopolizou a idéia de pena. As normas penais que não estão no
direito penal comum aglutinam-se em grupos bem definidos nos outros ramos.
305
Fonrouge esclarece em sua obra que as sanções fiscais simplesmente constituem um
capítulo do direito tributário. Em sua avaliação, trata-se de disciplina que integra o direito
financeiro e, como tal, é independente, concebendo o direito fiscal como um todo orgânico
com aspectos diversos – porém inter-relacionados e não separados. Entende ainda que as
infrações e sanções pertencem a uma mesma categoria jurídica, qual seja, a do ilícito fiscal –
razão pela qual não se pode falar de sanções fiscais de tipo penal, que corresponderiam ao
caso de dolo ou fraude e de sanções administrativas no caso de infrações formais, sem que o
conceito unitário importe desconhecer as diferentes características de umas e outras.
306
Conforme estamos expondo, essas considerações de Fonrouge deram-se após
interpretação por ele feita das diversas teorias acerca da natureza jurídica das infrações
tributárias e suas correspondentes sanções, interpretação esta que reputamos segura e
recorrente nos dias de hoje, como se depreende de suas lições:
As sanções fiscais oferecem acentuado particularismo, que justifica a sua
consideração independente, porém essencialmente têm caráter sancionatório,
304
Fonrouge, Giuliano. Derecho Financiero, t. 2. p. 635, Esse é o sentido do pensamento de Fonrouge,
apud Hector Villegas, Regimen ..., p. 9, e cf. citação de: Motta Pacheco, Angela Maria da, Obra: Sanções
Tributárias ..., pp. 83-84.
305
Jarach, Dino. El ilícito fiscal. In Revista Derecho Fiscal, t. 18. Esse é o sentido do pensamento de
Jarach, apud Hector Villegas, Regimen ..., p. 9, e cf. citação de: Motta Pacheco, Angela Maria da, Obra: Sanções
Tributárias ..., pp. 83-84.
306
Fonrouge, Giuliani C. M. Conceitos de Direito Tributário / tradução da 2.ª ed argentina do livro
Derecho Financiero (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970) por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São
Paulo : 1973, Edições LAEL, pp.240-241. (Passim).
125
para prevenir e reprimir as transgressões e não para reparar qualquer dano,
como muito bem entendeu um tribunal argentino de maneira que, em sua
essência, são de natureza penal – com a condição de ser entendida essa
expressão em sentido genérico e não circunscrita à ilicitude contemplada
pelo código penal. Não se regem pelas normas deste, nem tampouco
pertencem ao que já se chamou de “direito penal administrativo” ou “direito
penal econômico” cuja autonomia científica é, para nós, inadmissível.
307
Nesse passo, Hector Villegas, discorrendo acerca da valoração e crítica das diversas
teorias sobre a sanção, disciplina:
É importante destacar que os teóricos, abordando o difícil problema da
localização científica da lei repressiva fiscal, em geral, ocupam-se mais em
ressaltar suas discrepâncias, e em combater idéias aparentemente diversas,
do que em buscar as coincidências existentes entre suas teorias.
Isso acaba por levá-los a não perceber que muitas de suas supostas
discrepâncias apenas resultam de observações efetuadas sob diferentes
pontos de vista e que suas conclusões nem sempre são totalmente
incompatíveis entre si, como “prima facie” se poderia supor, desde que não
sejam tomadas como verdade única e excludente.
308
3.3.2. POSIÇÃO PENALÍSTICA. TEORIAS QUE
CONSIDERAM AS SANÇÕES CAPÍTULO DE DIREITO PENAL.
Arrimam os autores destas teorias, invariavelmente, em três aspectos, que são
descritos por Hector Villegas
309
e que assim se resumem: (i) o bem da vida a ser protegido
trata-se de bem público, portanto, é necessário restringir a liberdade de ação do indivíduo
nesta área; (ii) o tributo é imposto e arrecadado dos contribuintes pelo Estado, no exercício de
307
Fonrouge, Giuliani C. M. Conceitos..., p.239.
308
Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e outros / São Paulo : Editora
Resenha Tributária, EDUC, 1974, p. 57.
309
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 33-38.
126
seu poder soberano a fim de criar riquezas e prestar serviços aos cidadãos, portanto, a riqueza
arrecadada pertence ao povo; fraudá-la será crime equiparado àqueles contra o patrimônio;
(iii) ao fraudar o fisco o infrator age com o mesmo propósito de um infrator comum.
Dados históricos nos informam que, nos fins do século XIX, as fraudes de índole
fiscal eram tidas como infrações de categoria especial. Países como a Alemanha
consideravam-nas no mesmo regime das contravenções penais. Com o passar do tempo,
devido ao que se chamou de enfraquecimento da moral fiscal, pensou-se em intensificar a
repressão mediante a aplicação da lei penal comum.
310
O professor Hector Villegas
311
, utilizando os ensinamentos de Giuliani Fonrouge
312
,
ensina que diversos autores especialistas em direito penal ou em direito tributário têm
sustentado, embora sob diferente fundamentação, a inclusão da norma repressiva fiscal no
âmbito do direito penal comum.
Nessa linha expositiva de Villegas, observamos que se encontram relacionados como
defensores das teorias que consideram as sanções capítulo de Direito Penal os seguintes
autores: dentre os primeiros, Rocco, Massari, Battaglini, Grispigni, Luiz Jiménez de Asúa e
Carlos Fontán Balestra; dentre os segundos, encontram-se Tesoro, Ingrosso, Spinelli,
Georgetti, Hensel, Angelo Dus, Fernando Sainz de Bujanda e também Rafael Bielsa.
313
3.3.2.1. A POSIÇÃO DE HECTOR VILLEGAS, POR ELE MESMO
EXPLICITADA.
Prosseguindo, explica Villegas que sua posição a esse respeito é pela concepção de
“um direito penal geral que regula juridicamente, e de forma genérica, o poder repressivo da
sociedade, ou seja, o poder público de castigar os autores de infrações puníveis. Dentro desse
310
Cf. Michel, Jacques. Les infractions fiscales et leur repression dans la doctrine et la legislation suisses.
Lausenne, 1953. Apud Hector Villegas, obra Direito Penal Tributário ..., citação p.34 e notas p. 47.
311
Idem, ibidem,Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 34-35.
312
Fonrouge, Giuliani. Derecho Financiero. Ediciones Depalma, 1970.
313
Idem, ibidem,Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 34-35.
127
direito penal geral, em conseqüência, encontram-se todas as infrações castigadas com as
sanções retributivas que se denominam penas.”
314
Ainda a respeito da concepção de Hector Villegas aqui exposta, esclarece o próprio
ilustre professor:
Esse direito penal geral, porém, admite clara divisão, segundo a natureza
jurídica substancial das infrações que contém.
Assim, o ramo do direito penal geral que regula a punibilidade das infrações,
que atacam direta e imediatamente a segurança dos direitos naturais e sociais
dos indivíduos (delitos), constitui o direito penal comum.
O ramo do direito penal geral que regula a punibilidade das infrações, que
atacam a atividade estatal tendente à obtenção do bem estar social
(contravenções), constitui o direito penal contravencional ou
administrativo.
O direito penal tributário encontra-se no campo do direito penal
contravencional, porque a infração tributária participa dessa natureza, não
sendo delitual. Mas isso não importa desconhecer que, aplicando penas
como retribuição a essas infrações, forma parte do direito penal geral. Vale
dizer que essa posição, embora se aproxime, de certa forma, da que
denominados “penalista”, na medida em que se reconhece o direito penal
como tronco comum, destaca, por sua vez, a nítida diferença substancial
entre delito e contravenção atribuindo, à infração fiscal, esse último caráter.
Com isso a teoria acerca-se da concepção administrativista.
315
(os destaques
em negrito e itálico constam do original).
316
Deixa claro Hector Villegas em seus ensinamentos ser a seguinte conseqüência
prática derivada de sua posição adotada: o direito penal tributário revela diferenças em relação
ao direito penal comum, que surgem da diversidade da natureza das infrações previstas. No
entanto, como esses dois ramos jurídicos advêm de um mesmo tronco (o direito penal geral),
314
Cf. Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e outros / São Paulo :
Editora Resenha Tributária, EDUC, 1974, p. 65.
315
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 65-66.
316
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 65-66.
128
o direito penal tributário não guarda total independência funcional das disposições do direito
penal comum, contidas no Código Penal.
317
Apresenta ainda outras conseqüências derivadas
desta; e, inobstante, acredita que esta seja a solução que mais coerentemente resolva o árduo
problema das relações entre o direito penal tributário e o direito penal comum.
318
3.3.3. TEORIAS QUE CONSIDERAM AS SANÇÕES
CAPÍTULO DE DIREITO PENAL ADMINISTRATIVO
Segundo Fonrouge, esta vigorosa corrente doutrinária em favor de um direito penal
administrativo nasceu, também na Alemanha, como reação contra a doutrina penalista. Em
data relativamente recente, derivou no chamado direito penal econômico.
Também a esse respeito, assim anotou Fonrouge:
Na primeira etapa da formulação das novas idéias, SPIEGEL e BINDING
consideraram que as fraudes fiscais constituíam ataques aos direitos
pecuniários do estado de características tão especiais que exigiam tratamento
punitivo distinto do decorrente da lei comum; porém, foi JAMES
GOLDSCHMIDT quem lhe deu sustentação teórica mais firme, de modo tal
que se lhe reconhece como o criador da doutrina.
319
Quanto à interpretação do jurista alemão James Goldschmidt
320
, colhemos em
Fonrouge que “radica no contraste entre volições livres e bom comportamento social, que
encontra símile na diferença entre a ordem jurídica e a administração, da qual deduz dois tipos
317
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., p. 66.
318
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 66-67.
319
Fonrouge, Giuliani C. M. Conceitos de Direito Tributário / tradução da 2.ª ed argentina do livro
Derecho Financiero (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970) por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São
Paulo : 1973, Edições LAEL, p.229. (Passim).
320
Nota. Cf. Nota de rodapé de Fonrouge, in obra Conceitos ..., p. 229, está anotado: para um resumo da
doutrina do GOLDSCHMIDT e suas implicações, ver MICHEL, op. cit., pág. 25, ao que anotamos nós: [op. cit.
refere-se a - Les infractions fiscales et leur représsion dans la doctrine et la législation suisses (F. Rouge &
Cie., Lausanne, 1953)];(...).
129
de ilícito: aquele contrário à ordem jurídica e a violação às normas protetoras do bem comum
ou estatal.”
321
Na formulação de sua teoria, Goldschmidt faz a separação do que é conduta
administrativa daquilo que constitui delito criminal. Assim, define a primeira como “a
omissão de prestar ajuda à administração estatal dirigida a favorecer o bem estar público ou
do Estado”, enquanto a segunda consiste “no desrespeito aos bens jurídicos que gozam de
proteção penal por si mesmos.” E com fundamento na distinção apontada, define o direito
penal administrativo como “o conjunto daquelas disposições pelas quais a administração
estatal, encarregada de favorecer o bem-estar público ou do Estado, vincula à transgressão de
uma disposição administrativa, como suposto de fato, uma pena como conseqüência
administrativa.”
322
Por sua vez, Angela Maria da Motta Pacheco, nesta linha de definições de
Goldschmidt, averba que:
No primeiro caso a administração impõe um dever ao administrado. Este não
o cumpre. Em conseqüência sobrevém a sanção administrativa.
A pena é dirigida à omissão da conduta previamente exigida. Dirige-se, pois,
a pena não contra uma “declaração” de vontade, mas contra a “atuação da
vontade”. A pena administrativa não é de correção, segurança ou
intimidação.
Isto não acontece no direito penal onde tem papel de relevo a antijuricidade,
culpabilidade, responsabilidade e onde a pena tem a finalidade de prevenir e
punir.
323
321
Fonrouge, Giuliani C. M., Obra: Conceitos de Direito Tributário / tradução Geraldo Ataliba e Marco
Aurélio Greco, p. 229-230.
322
Apud Hector Villegas, Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 40-41.(Passim).
Waltugstrafrecht, p. 577, cit., por Adolf Schönke in La doctrina del derecho penal administrativo y su
reconocimiento em la legislacion alemana. – Revista de Derecho Procesal, ano 1951, p. 296.
323
Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, p. 87.
130
Sendo assim, o que vemos em Goldschmidt, dadas estas diferenças sublinhadas que
se mostraram claras, é uma solução interessante, qual seja, a de se recomendar que seria de
todo conveniente que estas questões fossem julgadas por tribunais comuns ou tribunais
administrativos. Foram considerados como de pensamento semelhantemente Otto Mayer,
Fritz K. Fleiner, Adolfo Merkl, Vicenzo Manzini, Alvarez Gendin, Quintano Ripollés e
numerosos administrativistas e penalistas italianos e parte da doutrina e jurisprudência
suíça.
324
Ao cabo do que foi por nós deduzido in Sanções e A Norma Repressiva Tributária na
Doutrina, onde e quando fizemos registro do que Hector Villegas discorreu sobre valoração e
crítica das diversas teorias sobre a sanção, cumpre ainda anotar que, após findar seus estudos
sobre estes autores, Villegas conclui que há, na Argentina, duas tendências jurisprudenciais
principais: a de orientação penalística, que admite a integral aplicação do direito penal aos
ilícitos somente admitindo o contrário quando a lei expressamente excepcionar e a de
orientação administrativista, que reconhece as peculiaridade do direito penal administrativo e
tende a restringir a aplicabilidade das disposições da parte geral do Código Penal.
325
3.3.4. TEORIA QUE CONSIDERA AS SANÇÕES UM DIREITO
AUTÔNOMO
Na esteira das Teorias das Sanções no Direito Tributário então surgidas, não faltou a
que as consideravam como um direito autônomo. Algumas correntes de pensamento
sustentaram a autonomia do setor jurídico que as compreendia. Tal ocorrência deu-se devido a
encadeamentos de fatos e peculiaridades decorrentes da lei repressiva fiscal com que
conviviam.
Ainda o professor Villegas anota, louvando-se em Fonrouge, que foi em 1904, na
primeira parte da obra do autor italiano Giovanni Carano-Donvito, que se esboçou uma teoria
geral sobre o direito penal tributário, explicando em quais aspectos coincidia este com o
direito penal comum e em quais deles se apartava. No entanto, como esclarece Villegas, esta
324
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 40-41.
325
Idem, Villegas, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar ..., pp. 41-42.
131
obra não postulava autonomia científica para a disciplina, embora a prenunciasse para o
futuro. Afiança-nos Villegas que foi em 1933, com a obra de Francesco Dematteis
326
, que foi
concebido o direito penal tributário como disciplina autônoma, baseando-se no fato de que o
direito penal tutela os direitos individuais ou interesses sociais, enquanto aquele tem por
objeto exclusivo a proteção do interesse público.
Francesco Dematteis assim define o direito penal tributário: “É o direito penal
tributário, ramo do direito público que estuda os delitos de caráter tributário, ou seja, as
infrações e preceitos especiais que obrigam a quem reside no país a contribuir com certas
prestações financeiras diretas ou indiretas para as necessidades da coletividade.”
327
Em resumo, é Francesco Dematteis considerado o autor que concebeu o direito penal
tributário como disciplina autônoma. Para ele, deveria ser criado um campo distinto do direito
penal comum, do direito financeiro e do direito administrativo. Todavia, tem-se presente a
discussão de se a infração tributária constitui um delito penal ou um simples delito
administrativo. Admite, entretanto, o fato de que os principais ilícitos tributários são
reprimidos por normas penais, conforme anota Angela Maria da Motta Pacheco.
328
4. A SANÇÃO COMO GÊNERO E A PENA COMO ESPÉCIE
Em nossa visão conceitual a sanção deve aparecer como gênero e a pena como
espécie perfeita do gênero sanção. Portanto, em nosso sentir, sanção deve ser classificada
como gênero. Frise-se que não é o caso aqui de estarmos discutindo a distinção da sanção
como norma, tampouco de seu critério fundamental para distinção. Apenas queremos situar a
sanção em relação à pena, esta como espécie e aquela como gênero, para os fins colimados
nestes estudos.
326
Dematteis, Francesco. Manuale de diritto penale tributario. Torino 1933, p. 21, apud Hector Villegas,
obra Direito Penal Tributário ..., cit. p. 39 e notas p. 50.
327
Cf. se vê em nota de n.º (45), in Dematteis, Francesco. Manuale de diritto penale tributario. Torino
1933, p. 21, apud Hector Villegas, obra Direito Penal Tributário ..., notas p. 50.
328
Motta Pacheco, Angela Maria da. Obra citada, p. 86.
132
À guisa de introdução da problemática apresentada e a fim de afirmar nossa opinião
visando considerar a sanção como gênero e a pena como espécie desta, buscamos em Paulo de
Barros Carvalho suporte para tal desiderato, ainda que por via oblíqua. O fato é que nossa
intentio nos remete a uma passagem importante retratada em sua obra Direito Tributário:
fundamentos jurídicos da incidência tributária, onde, embora nos fale a respeito da
classificação dos sistemas, tem aqui aplicação e pertinência. As averbações de Paulo de
Barros Carvalho são no seguinte sentido:
Cai a talho lembrar, também, que as classificações, por mais elaboradas que
se apresentem, são expedientes do nosso espírito para caminhar em direção
aos objetos da experiência, com o propósito de ordená-los e prepará-los para
o conhecimento, motivo pelo qual, ao serem submetidas a uma análise mais
rigorosa, acabam cedendo às evidências do mundo fenomênico, mostrando, à
carne viva, suas fraquezas e deficiências.
329
Prosseguindo, Paulo de Barros Carvalho traz, em abono a seus ensinamentos, a
recomendação feita por Fábio Nusdeo sobre classificações dos bens econômicos, que também
reproduzimos:
Impõe-se, porém, desde logo, uma advertência válida não apenas para esta,
mas para qualquer outra classificação. Tal advertência diz respeito ao
relativismo com que elas, as classificações, devem ser encaradas por parte
daqueles a quem são apresentadas.
330
A temática sobre considerar a sanção como gênero e a pena como espécie desta não é
tão pacífica quanto parece e há muito tempo despertou a atenção de importantes
doutrinadores, que teceram comentários sobre a sanção como gênero. Sendo assim, traremos à
colação os que nos pareceram mais significativos. Iniciemos, pois, com um texto de Miguel
Reale, o qual, como se vê, dedicou importante comentário sobre a coação, concluindo, por via
de conseqüência, em reconhecer a sanção como gênero, eis que assim entendemos, pelo fato
329
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência tributária / Paulo
de Barros Carvalho. 2.ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 44-45.
330
Nusdeo, Fábio. Curso de Economia – Introdução ao direito econômico, São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1997, p. 40; apud Paulo de Barros Carvalho, in Direito Tributário : fundamentos jurídicos da
incidência tributária Fundamentos, cit. pp. 44-45.
133
de ter assim referido. A coação, de que tanto falam os juristas é, assim, uma espécie de
sanção. Vejamos o texto de Miguel Reale:
Neste ponto julgamos conveniente tratar do problema da sanção, sobre a
qual vamos desenvolver, mais tarde, algumas considerações (...).
Sanção é toda conseqüência que se agrega, ou se acrescenta a uma norma,
visando o seu cumprimento obrigatório.
Sanção, portanto, é somente aquela conseqüência querida, desejada, posta
com o fim específico de tutelar uma regra. Quando a medida se reveste de
uma expressão de força física, temos propriamente o que se chama coação.
A coação, de que tanto falam os juristas é, assim, uma espécie de sanção, ou
seja, a sanção de ordem física.
331
O Texto de Nelson Hungria é oportuno pelo fato de sua abordagem ser sob a
perspectiva penal, o que nos permite uma amplidão maior - a de ver a sanção sob este
importante ângulo do direito. Desta feita, temos as meditações de Nelson Hungria, citado por
Heraldo Garcia Vitta, que são esclarecedoras quanto à identidade ontológica das penas:
Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e
ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa
essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental
identidade entre uma e outra, posto que pena seja de um lado, o mal infligido
por lei como conseqüência de um ilícito e, por outro lado, um meio de
intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species
do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas
essencialmente heterogêneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito
penal. Dir-se-á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa
maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito
administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que
as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de
contragolpe do ilícito, à semelhança das penas criminais (...). (Nelson
Hungria).
332
331
Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 4
a
. ed. revista e aumentada. São Paulo : Saraiva, 1965. p. 234.
332
Hungria, Nelson. Ilícito Administrativo e ilícito penal, Revista de Direito Administrativo, seleção
histórica, 1945-1995, p.17., apud Vitta, Heraldo Garcia. A Sanção ... cit. p. 67.
134
Com efeito, as ponderações de Nelson Hungria são claras e substanciosas como
sempre, de sorte que, em sua ótica, vê o penalista igualdade entre as sanções penais e
administrativas e divergências quanto sua gravidade, embora não signifiquem distinção de
fundo. Por outro lado, no que diz respeito aos argumentos defendidos por Hungria quanto à
finalidade das penas como punição, não partilhamos com o seu pensar, por entendermos,
consoante a linha esposada por Haroldo Garcia Vitta
333
e outros importantes estudiosos, que a
sanção acarreta a punição do infrator, mas seu fim não é este, e sim evitar condutas contrárias
ao Direito.
Heraldo Garcia Vitta frisa bem este ponto, no qual discorda de Hungria, ou seja, da
finalidade das penas como punição, no que entendemos estar com razão quando esclarece que
a sanção acarreta a punição do infrator, mas o seu fim não é este e sim evitar condutas
contrárias ao Direito
334
. Afora a divergência apontada, Heraldo Garcia Vitta, que adota as
meditações de Nelson Hungria sobre sanções penais, averbou ainda a respeito das sanções:
As sanções são, ontologicamente, iguais. Apesar disso, mencionam-se
sanção penal e sanção administrativa, que são tipos ou espécies delas; o
critério adotado para distingui-las, como visto, é o da autoridade competente
para impô-las, segundo o ordenamento jurídico (critério formal).
335
Estas afirmações acerca da sanção que trouxemos para fins de reflexão nos permitem
concluir que sanção deve aparecer como gênero e a pena como espécie perfeita do gênero
sanção. Portanto, reafirmamos que, em nosso sentir, sanção deve ser classificada como gênero
e a pena como espécie desta.
333
Vitta, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 2003, pp.
66-67. Assim é o seu pensar: a doutrina enfatiza, normalmente, a identidade ontológica dos ilícitos, com isso
significando não haver distinção substancial entre os ilícitos penal e administrativo, mas se esquece da
identidade ontológica das sanções. Pode-se alegar que a sanção penal teria por escopo punir os infratores e,
assim, seria diferente da finalidade da sanção administrativa, pois esta visaria a desestimular as pessoas a
cometerem ilícitos. A punição não é o fim da pena, é efeito, apenas, do ato impositivo desta ao sujeito. Toda
sanção acarreta punição do infrator, mas o fim dela não é este, é o de evitar condutas contrárias ao Direito. Isso
decorre do regime democrático de Direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do respeito aos valores
fundamentais da sociedade. (...).
334
Vitta, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 2003, p.67.
335
Vitta, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 2003, pp.
67-68. Do original do texto reproduzido, consta ainda, nota de rodapé do seguinte teor: “13. Lorenzo Del
Federico enaltece o critério formal como critério da autoridade competente para aplicar a sanção penal, o juiz
penal; e da autoridade competente para aplicar sanção administrativa, a autoridade administrativa, ao dizer: “pur
trattandosi di um dato puramente formale, si tratta dell’unico sicuro elemento strutturalmente caratterizzante le
sanzioni ammistrative rispetto ad ogni altro tipo di sanzione”(Le sanzioni amministrative nel diritto tributario.
Milano, Giuffrè, 1993, cit. 22, rodapé 15).”
135
TÍTULO IV
Teorias e práticas envolvendo as sanções no Direito Tributário e a
Norma-Matriz da Sanção Política
CAPÍTULO PRIMEIRO
1. TEORIA DA NORMA JURÍDICA
A exemplo do que já havíamos dito no tópico sobre as Teorias da Sanção, não foram
poucos os estudos dos filósofos do Direito e jurisconsultos procurando esclarecer o problema
da norma jurídica, à luz da análise de suas categorias fundamentais, que se refletem em
diferentes espécies. Estes estudos foram desenvolvidos contemporaneamente no âmbito da
Teoria Geral do Direito, conforme leciona Miguel Reale.
336
Os estudos que aqui pretendemos desenvolver sobre normas jurídicas contemplarão
os da norma jurídica (geral) e os da norma jurídica tributária. Cuidaremos da distinção entre
norma primária e secundária e também da norma jurídica tributária sancionatória.
Muito embora existam importantes nomes de jurisconsultos e filósofos do Direito
que se dedicaram aos estudos das normas jurídicas, optamos por trazer à colação o de
Norberto Bobbio, pois, como adverte Paulo de Barros Carvalho, “poucos são os autores que
se têm definido de maneira rigorosa a respeito do verdadeiro conceito de norma jurídica.”
337
Embora pareça contraditório falar em norma primária e secundária e relacioná-las ao
nome de Bobbio, não se trata, efetivamente, de contradição, conquanto o mestre da
Universidade de Turim tenha criticado a distinção entre normas primárias e secundárias,
apontando que esta distinção tem o inconveniente de ter duas acepções, uma cronológica,
336
Reale, Miguel. Lições preliminares de direito / Miguel Reale – 11.a ed. revista, São Paulo : Saraiva,
1984, pp. 96-97.
337
Carvalho, Paulo de Barros.Teoria da Norma Tributária. 4.ª edição. São Paulo : Ed. Max Limonad,
2002, p.33.
136
indicando uma precedência no tempo, e outra axiológica, significando uma preferência de
ordem valorativa, razão pela qual sua preferência é por indicá-las como sendo de “primeiro e
segundo graus”.
Tampouco deve ser tomada com estranheza tal relação ao nome de Bobbio, pois é
cediço que nem sempre os autores coincidem em chamar de primárias ou secundárias as
normas, v.g., que prevêem a conduta ou aquelas que estabelecem as sanções, no caso de sua
violação. Sabidamente conhecida neste sentido, conforme anota Miguel Reale, é a postura de
Hans Kelsen, para quem a norma primária é aquela que enuncia a sanção, ficando em segundo
plano, quase que eliminada por supérflua, como ainda nota Bobbio, a regra que fixa o que
deve ou não ser feito.
Paulo de Barros Carvalho, a respeito, assim leciona:
A acolhida dicotomia das regras do Direito em primárias e secundárias tem
servido de matéria-prima considerável a muitos trabalhos de construção
jurídica, enquanto elemento que torna mais racional o entendimento do
complexo sistemático do Direito.
338
Ainda sob os auspícios dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, anotamos
que o jus-filósofo argentino Carlos Cossio, mestre e fundador da escola egológica, “cogita do
Direito representado por meio da chamada norma dupla ou norma complexa, passando a
desdobrá-la funcionalmente, para efeito de estudo mais aprofundado do fenômeno jurídico.”
Nesta linha expositiva, falando sobre a norma completa da escola egológica de
Carlos Cossio, prossegue Paulo de Barros Carvalho:
(...) a norma completa seria formada pela disjunção de dois juízos
hipotéticos ou, em outros termos, trata-se de uma disjunção proposicional
que reúne, na mesma estrutura lógica, por meio da conjunção disjuntiva
“ou”, duas proposições de “dever ser”. A primeira, que pode ser equiparada
à norma secundária de Kelsen, Cossio designou de “endonorma” e a
338
Idem, Teoria..., pp. 43-44.
137
segunda, que teria a mesma função da norma primária, o autor argentino
chamou de “perinorna”.
339
Concluindo seu raciocínio a respeito da dicotomia das regras do Direito em primárias
e secundárias, averba Paulo de Barros que “de fato, o enfoque dicotômico da norma jurídica
tem o condão de demonstrar as funções radicalmente diversas de cada norma, ensejando e
mesmo estimulando tratamento sistemático diferenciado.”
Tárek Moysés Moussallem, ao discorrer sobre a norma jurídica, assim a vê:
A norma enquanto proposição é uma estrutura sintática de significação
pertencente ao plano da Lógica Jurídica. A Ciência do Direito se apropria de
tal esquema para se aproximar do direito positivo. Trata-se de dado
epistemológico por meio do qual o Direito-ciência se põe em comunicação
com o direito-objeto.
Claro está que a norma jurídica não é a oral, nem a escrita, nem o ato ilocucionário,
nem somente a proposição, nem somente a forma lógica. Para o presente trabalho, a norma
jurídica, em sentido estrito, é a significação deôntica, completa, articulada entre esses
elementos (semântica) e estruturada na forma lógica do condicional (sintática), resultado do
uso prescritivo da linguagem (pragmática). Embora cientificamente possível, a circunscrição
do conceito de norma jurídica à forma lógica (plano sintático), ou à significação colhida dos
textos de direito positivo (plano semântico), ou apenas relativamente ao uso prescritivo da
linguagem (plano pragmático), reduz consideravelmente o fenômeno normativo.
340
Afiança o autor que, para a compreensão da definição conceptual da norma jurídica,
conhecer sua estrutura condicional é dado fundamental. Para tanto, em abordagem de natureza
didática, assim descreve:
Visto pelo prisma sintático a norma jurídica possui a forma lógica do
condicional (p q). Atrela sempre uma ocorrência fáctica possível
339
Idem, Teoria ..., p. 46.
340
Moussallem, Tárek Moysés. Argumentação consequencialista na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal., in Congresso Nacional de Estudos Tributários. Sistema Tributário Brasileiro e a Crise Atual /
Macedo, Alberto [et al]; Coord. Priscila de Souza. Pres. Paulo de Barros Carvalho – Obra Coletiva – São Paulo :
Noeses, 6v. 2009, pp.967-981 [969-970].
138
(antecedente “p”) a uma relação jurídica (consequente “q”) por meio do nexo
implicacional (). Em linguagem ordinária, pode se dizer que a norma
jurídica enuncia: “dado o fato F. deve-ser a relação jurídica R.
341
Prossegue na sua explicação Tárek e nos fala sobre a hipótese normativa ou
antecedente abstrato, e também do conseqüente da norma jurídica (geral):
A hipótese normativa (antecedente abstrato) estipula notas relevantes de
acontecimentos possíveis no plano do ser, ou seja, cria uma classe de
situações relevantes para o direito. Todos os elementos necessários para que
determinado fato social ou natural seja alçado à categoria de jurídico têm
que estar contidos numa hipótese normativa. A vontade do intérprete está
limitada a esse dado, de maneira que não pode ao seu bel prazer acrescer
elementos que o direito positivo não outorgou relevância.
O conseqüente da norma jurídica (geral) prescreve a conduta entre dois ou
mais sujeitos, onde um (sujeito passivo) tem o dever jurídico de fazer, não-
fazer ou dar algo ao outro (sujeito ativo), detentor do direito subjetivo. Por
meio da imputação deôntica, a norma jurídica estatui a relação jurídica como
decorrência do antecedente.
342
Para que tenhamos uma compreensão melhor da estrutura lógica das normas
jurídicas, se vistas não só pelos seus enunciados prescritivos, e.g., na função pragmática de
descrever condutas, mas também como significações construídas a partir dos textos
positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela
associação de duas ou mais proposições prescritivas, reputamos importantíssimo trazer à
colação estes ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho.
Trata-se de investigação de grande importância científica e que poderá ser útil aos
estudiosos das normas jurídicas como um todo e particularmente no desenvolvimento destes
estudos sobre sanções tributárias. Deixa claro o ilustre mestre da PUC-SP e da USP, no
encerramento do tópico sobre antecedente da norma jurídica, que “a concepção da norma que
temos operado é a chamada ‘hilética’, qual seja, a que toma as unidades normativas, de
341
Moussallem, Tárek Moysés. Argumentação... pp.967-981 [971].
342
Idem, Obra citada. pp. 967-981 [971].
139
modo semelhante às proposições, como o significado prescritivo de certas formulações
lingüísticas”.
343
Afigura-se a nós oportuno exaltarmos tais ensinamentos, quer pelo seu conteúdo,
quer pela brilhante exposição que encerra Paulo de Barros Carvalho ao falar da estrutura
lógica das normas jurídicas, onde, inicialmente, fala-nos sobre seu antecedente, a seguir sobre
o operador deôntico e, finalizando, sobre o conseqüente normativo.
No que diz respeito aos enunciados prescritivos, deles não se descuidou o ilustre
Mestre, mas, sobre os mesmos, limitar-nos-emos apenas ao registro esclarecedor e necessário
de seu sentido para o desenvolvimento deste trabalho, assim sintetizado: “(...) os enunciados
se apresentam como frases, digamos assim soltas, como estruturas atômicas, plenas de
sentido, uma vez que a expressão sem sentido não pode aspirar à dignidade de enunciado.”
Prossegue o ilustre publicista a respeito de enunciados prescritivos:
De fato, o discurso produzido pelo legislador (em sentido amplo) é, todo ele
redutível a regras jurídicas, cuja composição sintática é absolutamente
constante: um juízo condicional, em que se associa uma conseqüência à
realização de um acontecimento fáctico previsto no antecedente. Agora, a
implicação é a figura das formações normativas, após a leitura dos
enunciados prescritivos. E enfatizo a seqüência temporal exatamente para
deixar claro que os enunciados prescritivos recebem tratamento formal ao
serem acolhidos em nossa mente, que os agrupa e dispõe na conformidade
lógica daquela fórmula interativa que mencionamos. Vê-se que os
enunciados prescritivos ingressam na estrutura sintática das normas, na
343
Nota: a propósito dos esclarecimentos de Paulo de Barros Carvalho de que a concepção de norma
chamada “hilética” é a por ele operada, mostra sua preocupação com o incontestável rigor científico no trato de
seus trabalhos. Nesta linha de esclarecimentos e rigor científico, o ilustre professor fez citar à p. 25 da obra
Fundamentos..., o que Pablo Eugênio Navarro pronunciou a respeito da denominada “concepción expresiva”, in
La eficácia del derecho, p. 31: “En la outra versión, denominada ‘áoncepción expresiva´, lo distintivo de una
norma no reside en su aspecto semántico sino en el uso de un contenido proposicional, y por ello, la
identificación de una norma supone recurrir a una análisis pragmático del lenguage.” (Carvalho, Fundamentos
... p. 25). Fala-nos ainda que o Prof. Lourival Vilanova, inserindo-se na corrente hilética, registra bem a
distinção apontada, (Lourival Vilanova, Analítica do dever-ser, Revista do IV Congresso Brasileiro de Filosofia
do Direito, em homenagem a Miguel Reale, p. 5): “o uso é sempre relação pragmática. É externo ao enunciado.
É relação pragmática intersubjetiva, não relação sintática na estrutura do enunciado, nem relação semântica de
referência denotativa com as situações que deonticamente qualificam”.
140
condição de proposição-hipótese (antecedente) e de proposição-tese
(conseqüente).
344
Nesta linha de pensar de Paulo de Barros Carvalho é a manifestação de Tárek
Moysés Moussallem, que assim define enunciados:
Enunciados são os símbolos lingüísticos (letras de um idioma)
documentados em um suporte físico (papel) estruturado frasicamente de
acordo com as regras gramaticais, que tenha sentido e seja capaz de
transmitir uma mensagem.
345
Sendo assim, e limitados ao registro esclarecedor sobre enunciados, passamos a tratar
acerca do antecedente da norma, sobre o operador deôntico e, finalizando, sobre o
conseqüente normativo.
1.1. O Antecedente da norma jurídica
Com referência ao antecedente da norma jurídica, Paulo de Barros Carvalho assim
leciona:
Pois bem. Uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função
pragmática de prescrever condutas; outra, as normas jurídicas, como significações construídas
a partir de textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais,
compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas. É exatamente o que
ensina Ricardo Guastini, de modo peremptório: un documento normativo (una fonte del
diritto) è un aggregato di enunciatti del discorso prescrittivo.
346
Com o sentido de aprimoramento de seu enfoque científico sobre o tema, traz Paulo
de Barros Carvalho, para confronto de suas idéias, aquelas esposadas por J.J. Gomes
344
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos...., Obra citada p. 18.
345
MOUSSALLEM, Tárek Moysés, Curso de Especialização em Direito Tributário: estudos analíticos
em homenagem ao Professor Paulo de Barros Carvalhos, Editora Forense, São Paulo, 2005.
346
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos jurídicos da incidência tributária / Paulo
de Barros Carvalho. 2.ª ed. rev. – São Paulo : Saraiva, 1999, p. 22, (passim). Paulo de Barros Carvalho, em notas
de rodapé de n.º 14, faz citação de Ricardo Guastini, Dalle fonti alle norme, p. 16.
141
Canotilho
347
, que percorre idêntico caminho epistemológico, firmado, entre outros, na posição
do jurista italiano já citado. Entretanto, na avaliação de Paulo de Barros Carvalho, o
acolhimento de doutrina por parte de Canotilho, que não lhe pareceu rigorosa, eis que acabou
por conceber a possibilidade de norma sem base em enunciados prescritivos, fez com que dele
discordasse, e aponta suas razões. Ao citar como exemplo o princípio do procedimento justo
(due process), arremata: “este princípio não está enunciado liguisticamente; não tem
disposição, mas resulta de várias disposições constitucionais ...” Ora, se resulta de várias
disposições constitucionais, assenta-se não em um enunciado apenas, mas em vários, o que
infirma o pensamento do autor português.
Seguindo em suas razões, acerca da noticiada discordância, explica Paulo de Barros
Carvalho:
Sucede que as construções de sentido têm de partir da instância dos
enunciados linguísticos, independentemente do número de formulações
expressas que venham a servir-lhe de fundamento. Haveria, então, uma
forma direta e imediata de produzir normas jurídicas; outra, indireta e
mediata, mas sempre tomando como ponto de referência a plataforma textual
do direito posto.
348
Mostra-nos quão acertado é o seu ponto de vista, que em muito se aproxima do
pensar do ilustre publicista Eros Grau, v.g., pelo comentário feito em que vemos Eros Grau
distinguindo “texto” de “norma”,” afirma que a atividade interpretativa é um processo
intelectivo, através do qual, partindo-se de fórmulas lingüísticas contidas nos atos
normativos (os textos, enunciados, preceitos, disposições), alcançamos a determinação de seu
conteúdo normativo”.
349
Dando prosseguimento à sua exposição, esclarece, mais que em outro escrito,
retrilhando a mesma idéia, Eros Grau:
347
Apud, Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos..., p. 22, (passim) em notas de
rodapé de n.º 15, faz citação da obra, de J.J. Canotilho, Direito constitucional, p. 208.
348
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos..., p. 22.
349
Grau, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo, 1995, p. 5-6. Apud, Carvalho, Paulo de
Barros, Fundamentos ... cit. pp. 22-23 (passim).
142
è volta al discernimento degli enunciati semantici veicolati dai precetti
(enunciati, disposizione, testi). L’interprete libera la norma dal suo
involucro (il testo); in questo senso, l’interprete “produce la norma (grifo
do autor).
350
Ao que, comenta Paulo de Barros Carvalho:
A doutrina do ilustre publicista se aproxima do ponto de vista que
expusemos, com a pequena diferença de que tomamos a norma como
construção “a partir dos enunciados” e não “contida ou involucrada nos
enunciados”. Todavia, a expressão “o intérprete produz a norma” cai como
uma luva ao sentido que outorgamos às unidades normativas. Adverte o
autor, no entanto, que o intérprete produz a norma na acepção de que, posto
o enunciado pela autoridade competente, ele, intérprete, passa a construir a
regra de direito. Outra proporção semântica seria a de expedir o próprio
enunciado, a contar do qual será edificada a norma, tarefa do órgão indicado
pelo sistema.
351
De volta ao ponto inicial das considerações sobre o antecedente na estrutura
lógica das normas jurídicas, ensina que a última:
síntese das articulações que se processam entre duas peças daquele juízo,
postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo,
pressupõe, desse modo, uma proposição-antecedente, descritiva de possível
evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma
proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do conseqüente.
352
As considerações acima consignadas mostram quão complexo é o tema tratado, que,
por sua vez, por extrema necessidade de compreensão, dá ensejo a esclarecimento de caráter
didático que o Professor Emérito da Universidade Católica de São Paulo – PUC e das Arcadas
– USP, assim nos proporciona:
350
Grau, Eros Roberto. La dopiia destrutturazione del diritto, p. 59 Apud, Carvalho, Paulo de Barros,
Fundamentos ... cit. p. 23 (passim).
351
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos..., p. 23.
352
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos..., p. 23.
143
A regra assume, portanto, uma feição dual, estando as proposições
implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que
legisla. E esse ato de vontade, de quem detém o poder jurídico de criar
normas, expressa-se por um “dever-ser” neutro, no sentido de que não
aparece modalizado nas formas “proibido”, “permitido” e “obrigatório”. “Se
o antecedente, então deve-ser o consequente”. Assim diz toda e qualquer
norma jurídico-positiva.
353
Ainda a respeito do antecedente da norma jurídica, observamos que Paulo de Barros
Carvalho anota sobre esse tópico, sem contudo valer-se de números cardinais ou ordinais,
quatro outros itens de suas características.
354
No primeiro, a proposição antecedente funcionará como descritora de um evento de
possível ocorrência no campo da experiência social, sem que isso importe submetê-la ao
critério de verificação empírica, assumindo os valores “verdadeiro” e “falso”, pois não se
trata, absolutamente, de uma proposição cognoscente do real, apenas de proposição
tipificadora de um conjunto de eventos.
No item seguinte, o antecedente da norma jurídica assenta no modo ontológico da
possibilidade, quer dizer, os eventos da realidade tangível nele recolhidos terão de pertencer
ao campo do possível. Se a hipótese fizer a previsão de fato impossível, a conseqüência, que
prescreve uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos, nunca se instalará, não podendo a
regra ter eficácia social.
No terceiro, faz anotar que, havendo grande similitude entre as proposições
tipificadoras de classes de fatos, como é a hipótese normativa, e aqueloutras cognoscentes do
real, seus traços individualizadores não se evidenciam à primeira vista. Uma observação
lógica, contudo, pode dar bem a dimensão do antecedente em face de proposições que dele se
aproximem: a hipótese, como a norma na sua integralidade, prepõe-se como válida antes
353
Idem, Direito Tributário : fundamentos e pág, citada.
354
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário : fundamentos..., pp. 24-25.
144
mesmo que os fatos ocorram, e permanece como tal ainda que os mesmos eventos
(necessariamente possíveis) nunca venham a verificar-se no plano da realidade.
Dando curso à nossa seqüência numérica imaginária, o quarto item traz explicações
de Paulo de Barros Carvalho no sentido de que o suposto normativo não se dirige aos
acontecimentos do mundo com o fim de regrá-los. Seria inusitado absurdo obrigar, proibir ou
permitir ocorrências factuais, pois as subespécies deônticas estarão unicamente no prescritor.
A hipótese guarda com a realidade uma relação semântica de cunho descritivo, mas não
cognoscente, e esta é sua dimensão denotativa ou referencial.
1.2. O Operador Deôntico, na visão de Paulo de Barros Carvalho
Como anteriormente dissemos, as lições do Mestre esclarecem vários aspectos da
estrutura lógica das normas jurídicas, não só pelos seus enunciados prescritivos, mas também
como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a
forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições
prescritivas, que, embora obscurecidos pela doutrina em razão das peculiaridades relacionais
próprias da estrutura lógica das normas jurídicas, são vitais para a compreensão dos
fundamentos de um sistema relacional lógico das normas jurídicas.
No que diz respeito ao operador deôntico da norma jurídica, temos nas lições de
Paulo de Barros Carvalho, oportunidade de colher estes ensinamentos, que podem ser
resumidos da seguinte maneira: em primeiro lugar, cabe registrar que foi Hans Kelsen quem
insistiu a diferença entre as leis da natureza, submetidas ao princípio da causalidade física, e
as leis jurídicas, articuladas pela imputabilidade deôntica. Lá, a síntese do “ser”; aqui, a do
“dever-ser”. Nas duas causalidades temos a implicação, o conectivo condicional atrelando o
antecedente ao conseqüente.
Em segundo lugar, quando usado e não simplesmente mencionado, o “dever-ser”
denota uma região, um domínio ontológico que se contrapõe ao território do “ser”, em que as
proposições implicante e implicada são postas por um ato de autoridade: D(pq) (deve ser
que p implique q). Ao que adicionalmente esclarece: “falamos, por isso, num operador
deôntico interproposicional, ponente da implicação. Não fora o ato de vontade da autoridade
145
que legisla e a proposição-hipótese não estaria conectada à proposição-tese. Daí porque esse
operador deôntico seja chamado de neutro, visto que nunca aparece modalizado.”
Em terceiro lugar, já caminhando para o aprofundamento ínsito de seus
ensinamentos, acrescenta Paulo de Barros Carvalho que, no arcabouço normativo enquanto
estrutura lógica, encontraremos outro “dever-ser” expresso num dos operadores deônticos,
mas inserto no conseqüente da norma, dentro da proposição-tese, ostentando caráter
intraproposicional e aproximando dois ou mais sujeitos, em torno de uma previsão de conduta
que deve ser cumprida por um e deve ser exigida pelo outro. Este “dever-ser”, na condição de
conectivo intraproposicional, triparte-se nos modais “proibido” (V), “permitido” (P) e
“obrigatório” (O), diferentemente do primeiro, responsável pela implicação e que nunca se
modaliza.
Na articulação e manejo de seus ensinamentos doutrinários, sempre enriquecidos de
exemplos e opiniões de jurisfilósofos respeitabilíssimos, que traz a lume, e no caso presente, é
o que se vê com as observações de Lourival Vilanova, ressaltadas, dadas às suas pertinências
com o tópico “o operador deontico” aqui em comento, baseado em Paulo de Barros Carvalho,
que afirma: “Se chamarmos de 'functor deôntico' aquele presente na proposição-tese da norma
jurídica, seguindo a terminologia de Georges Kalinowski,
355
o primeiro será “'functor-de
functor', uma vez que, inaugurando a relação implicacional, é ponente também do functor
intraproposicional”.
Acrescenta ainda duas reflexões de Lourival Vilanova: a primeira soa como
advertência de “que na linguagem falada e escrita do direito positivo não nos deparamos com
o ‘dever-ser’ com a função sintática de modal deôntico neutro. Generalizando, obtenho o
conceito de norma jurídica. Agora, só formalizando obtenho o conceito de ‘dever-ser’:
ultrapassando a linguagem da Teoria Geral do Direito para ingressar na linguagem formal
da Lógica.”
356
A segunda, onde esclarece que o “‘dever-ser’ é expressão sintática”, conforme
anotou: “em rigor, o ‘dever-ser’ é expressão sintática, é uma partícula operatória que se
355
Nota. Paulo de Barros Carvalho, faz aqui, referência à obra de Georges Kalinowski, Lógica del
discurso normativo, p. 26.
356
Vilanova, Lourival. Analítica do dever-ser, Revista, cit., p. 353. Apud Paulo de Barros Carvalho,
Fundamentos..., pp. 26-27.
146
encontra na estrutura dos enunciados normativos, participando na sua lei de composição
interna. Como partícula, carece de significação per se, não é por-si-só bastante para
conduzir a uma expressão completa.” Ao que conclui: “por isso mesmo, o que está ao nosso
alcance é a regra de uso dessa expressão sintática, movendo-se na articulação interna dos
enunciados deônticos e, convém insistir, também no interior do enunciado que cumpre a
função de apódose ou conseqüente.”
357
1.3. O Conseqüente Normativo
Para Paulo de Barros Carvalho, se a proposição-hipótese é descritora de um fato de
possível ocorrência no contexto social, a proposição-tese funcionará como prescritora de
condutas intersubjetivas.
Reconhece que, na verdade, o prescritor da norma é, invariavelmente, uma
proposição relacional, enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta
regulada como proibida, permitida ou obrigatória.
Afirma tratar-se de uma relação entre termos determinados, que são necessariamente
pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é uma pessoa qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde
que não seja S’. R é o relacional deôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser: V, P ou
O, que são irredutíveis, mas interdefiníveis, isto é, com o auxílio do conectivo negador (-), é
dado definir um pelo outro (OP -P-p). Interpretando: dizer que uma conduta “p” é
obrigatória equivale afirmar que não é permitido omití-la.
358
CAPITULO SEGUNDO
1. REFLEXÕES SOBRE UMA POSSÍVEL NORMA-MATRIZ DA
SANÇÃO POLÍTICA
O que se pretende neste tópico é a demonstração da norma-matriz da sanção política.
357
Vilanova, Lourival. Analítica do dever-ser, Revista, cit., p. 357. Apud Paulo de Barros Carvalho,
Fundamentos..., p. 27.
358
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos ..., p. 28.
147
Cabe, inicialmente, à guisa de introdução e com arrimo nas lições de autores dos
mais autorizados e que aqui anotamos, deixar fixadas algumas noções propedêuticas à
respeito da norma jurídica e que serão importantíssimas no desenvolvimento desta exposição.
Em seguida a esta introdução, trataremos propriamente sobre a norma-matriz da sanção
política.
2. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE NORMA JURÍDICA
CONSIDERADAS NO DESENVOLVIMENTO DA NORMA-MATRIZ DA
SANÇÃO POLÍTICA
Sendo assim, fazemos relembrar que, conforme meditações de Alfredo Augusto
Becker, “toda e qualquer regra jurídica independentemente da sua natureza tributária, civil,
comercial, etc. tem a mesma estrutura lógica: a hipótese de incidência (fato gerador, suporte
fático, etc) e a regra (norma, preceito, regra de conduta) cuja incidência fica condicionada à
realização dessa hipótese de incidência.”
359
Por sua vez, Norberto Bobbio afirma: “as normas jurídicas não existem
isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si.”
360
Para PAULO DE BARROS CARVALHO, impõe-se, quando do trato das normas
jurídicas, sejam distinguidos enunciados prescritivos, que são usados na função de descrever
condutas, das normas jurídicas, que se formam de significações construídas, derivadas que são
de textos positivos e estruturadas em conformidade com a forma lógica dos juízos
condicionais, que, por sua vez, surgem da associação de duas ou mais proposições
prescritivas, sempre lingüísticas.
361
Nesta linha de trazermos lições de autores dos mais autorizados, anotamos, com
Angela Maria da Motta Pacheco, que, por sua vez, louvando-se em Paulo de Barros Carvalho,
359
Becker, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 289.
360
Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Traduzido por Maria Celeste Cordeiro L. dos
Santos, 6.ª. edição Brasília, 1995, p.19.
361
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos ..., pp. 18-21.
148
informa
362
que o Mestre assim se refere à norma jurídica tributária: “a norma jurídica
tributária tem a estrutura lógica das outras normas jurídicas. É um juízo hipotético-
condicional. Na hipótese, antecedente ou descritor, vem descrito um fato. No mandamento,
conseqüente ou prescritor, vem prescrita a relação jurídica que surge da existência do fato.”
Não se desconhece, pois há muito é ensinado que a norma jurídica tributária tem
composição dual: norma primária e norma sancionadora. Na norma primária, também de
composição dual, antecedente e conseqüente, a conduta descrita no antecedente é modalizada
pelo deôntico obrigatório. Se ocorrida, ocasionará o aparecimento de uma relação jurídica
tributária entre sujeito ativo, Estado, e passivo, Contribuinte.
Por sua vez, também é cediço, como anotou Michelle Heloise Akel
363
, que a norma
jurídica, tanto a primária como a secundária, é estruturalmente formada por um antecedente
ou hipótese (proposição-hipótese) e um conseqüente ou mandamento (proposição-tese). A
proposição-hipótese (ou proposição antecedente) descreve um evento possível de ocorrer no
mundo concreto, no contexto social, “a hipótese delineia um possível estado de coisas”
364
;
trata-se, enfim, “de proposição tipificadora de um conjunto de eventos”
365
. Tais eventos têm,
porém, de pertencer ao plano do possível. Caso contrário, será ineficaz, inoperante para a
regulação das condutas intersubjetivas. Não obstante, a despeito da proposição dever
apresentar-se como possível antes mesmo de que os fatos ocorram, paralelamente, em vista de
ser um enunciado teorético, deverá ser feito o teste prático, empírico, de onde poderá ser
expedido o juízo de valor lógico. “A hipótese guarda com a realidade uma relação semântica
de cunho descritivo, mas não cognoscente, e esta é sua dimensão denotativa ou
referencial”.
366
Prosseguindo, Michelle Akel assim procedeu em suas anotações: “Por sua vez, a
proposição-tese prescreve condutas intersubjetivas, 'a tese, normativamente vinculada à
362
Carvalho, Paulo de Barros, obra cit., apud Angela Maria da Motta Pacheco, Sanções ..., op. cit., p. 206.
363
Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo administrativo fiscal: o instituto e seu
controle no ordenamento jurídico brasileiro . Curitiba: 2007, Monografia, UFPR, pp. 28-33.
364
Vilanova, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977, p., 43. apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
365
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos ..., obra cit., p. 24. apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento
tributário e processo ... (Passim).
366
Ibidem, obra cit., p. 25, apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ... (Passim).
149
hipótese, tem estrutura interna de proposição prescritiva'.
367
É no prescritor da norma, assim,
que estará prevista a relação jurídica. PAULO DE BARROS CARVALHO enfatiza, ainda, no
seu exame da estrutura da norma jurídica, 'a sua feição dúplice ou complexa, sendo
constituída pela norma primária (ou endonorma, no termo adotado por CARLOS CÓSSIO),
aquela que prescreve um dever, se e quando acontecer o fato previsto no suposto; e pela
norma secundária (perinorma), a que prescreve uma providência sancionatória, em caso de
descumprimento da conduta prescrita na norma primária”.
368
As normas primárias e as secundárias, como já apontado, têm a mesma estrutura
lógica, sendo constituídas por hipótese e conseqüência. A norma primária ou endonorma
poderia ser, então, assim configurada: “Dado o fato A, deve ser a conduta B”
369
. Por sua vez,
a norma secundária ou perinorma teria a seguinte configuração: “Dado o descumprimento de
B, deve ser a sanção C”.
370
Como ensina PEREZ DE AYALA, essa estrutura lógica da norma
jurídica permite nela distinguir duas partes perfeitamente distintas (sem se perder, porém, sua
unidade): (i) a sua hipótese ou suposto do fato e (ii) uma regra de conduta, um mandamento,
um preceito.
371
Entre a norma primária e a secundária “o que existe é uma relação-de-ordem não
simétrica”.
372
Norma primária e secundária formam a norma completa e ambas são válidas no
sistema, mesmo que somente a norma primária venha a ser aplicada no caso concreto, isto é,
quando o sujeito obedece ao prescritor contido na norma primária para não sofrer a sanção
prevista na norma secundária. Em resumo, tal consideração leva à conclusão de que não existe
regra jurídica sem sanções correspondentes. “A norma é jurídica porque sujeita-se [sic] à
sanção. Para Kelsen, norma jurídica é a que prescreve uma sanção, i.é, que tem como
367
Vilanova, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977, p., 54. apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
368
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos..., obra cit., pp. 24-25. apud Akel, Michelle Heloise,
Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
369
Vieira, José Roberto. IPI - a regra-matriz de incidência: texto e contexto. Curitiba: Juruá, 1993., p. 58,
apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
370
“En efecto, y como se há dicho certeramente, la estrutura lófica de la proprosición normativa es la de
um juicio dysuntivo: dado um hecho, debe ser una determinada prestación. Dada la no prestación, debe ser la
consecuencia jurídicca (sancíon)”. (PEREZ DE AYALA, Jose Luis. Derecho Tributário. Madrid:
Editorial de
Derecho Financiero, 1968. v. 1. p. 62-63.) apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e
processo ..., (Passim).
371
Idem, obra cit., p. 63, apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
372
Carvalho, Paulo de Barros. Fundamentos..., obra cit., p. 35. apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento
tributário e processo ..., (Passim).
150
conteúdo um ato coercitivo, qualificado como devido, sem o qual se torna mero preceito
moral”.
373
Por derradeiro, para ALBERTO XAVIER
374
, reportando-se às lições de
CASTANHEIRA NEVES, a distinção entre norma primária e secundária tem apenas uma
função formal de sua análise, na medida em que a norma não deixa de ser unitária, assim
como o ato que traduz sua aplicação. Essa conceituação terá repercussões no próprio exame
da natureza jurídica do lançamento, como se verá na seqüência. A decomposição de uma
norma em primária e secundária decorre, portanto, de um corte que visa a reduzir a
complexidade do dado normativo e a facilitar o conhecimento pela ciência jurídica.
375
2.1. NORMA SANCIONATÓRIA E SUA PREVISÃO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO PARA GARANTIR CUMPRIMENTO DAS
NORMAS
Paulo de Barros Carvalho ensina que o ordenamento jurídico, visando a tornar
possível a coexistência do homem na comunidade, prevê em sua estrutura: (i) necessidade de
garantir, efetivamente, o cumprimento das suas normas, (ii) ainda que, para tanto, seja
necessária a adoção de medidas punitivas que afetem a propriedade ou a própria liberdade das
pessoas.
376
Na exposição, deixa claro que “o traço característico do direito é a coatividade, que
é exercida, em último grau, pela execução forçada e pela restrição à liberdade.”
377
No que
diz respeito aos seres humanos, são tidos “como exclusivos destinatários das regras jurídicas
do direito posto”,
378
e quando do seu constante inter-relacionamento social, inexoravelmente,
terá de conviver e optar, “ou cumprem os deveres estabelecidos nos dispositivos legais, ou
373
Santi, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 41.
apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
374
Xavier, Alberto, Do lançamento no direito tributário brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005.,pp. 42-44, apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
375
Santi, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 43.
apud Akel, Michelle Heloise, Lançamento tributário e processo ..., (Passim).
376
Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método/ Paulo de Barros carvalho. – São
Paulo : Noeses, 2008. pp. 755-756.
377
Idem, p. 755.
378
Ibidem, p. 755.
151
não realizam essas condutas, incorrendo por via de conseqüência, nas chamadas sanções.”
379
Por tal razão, o legislador deverá estar atento para tal situação, “daí por que, ao criar uma
prescrição jurídica, concomitantemente o legislador enlaça uma providência sancionatória
ao não cumprimento do referido dever”
380
, conforme observado na referida exposição.
3. REGRA-MATRIZ E A ESTRUTURA LÓGICA DAS NORMAS
SANCIONATÓRIAS
O magistério de Paulo de Barros Carvalho, há muito tempo consolidado, mas
sempre oxigenado pelas suas incessantes pesquisas e pelas do Grupo de Estudos do IBET –
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários -, que fundou, preside e tem efetiva participação,
assim ensina acerca da Regra-matriz e da estrutura lógica das normas sancionatórias e que
anota nesta ordem: inicialmente, (i) “as normas jurídicas que põem no ordenamento sanções
tributárias integram a subclasse das regras de conduta e ostentam a mesma estrutura lógica da
regra-matriz de incidência;”
381
prosseguindo, (ii) “têm uma hipótese descritora de um fato do
mundo real e uma conseqüente prescritora de vínculo jurídico que há de formar-se entre dois
sujeitos;”
382
concluindo (iii) “a proposição-hipótese está ligada à proposição-tese ou
conseqüência pelo conectivo dever-ser na sua função neutra, enquanto outro conectivo
deôntico, modalizado nas formas permitido, obrigado ou proibido, une os sujeitos da relação
– credor e devedor.”
383
Paulo de Barros Carvalho enfatiza, no exame da regra-sancionatória, que o seu
antecedente “descreve fato ilícito qualificado pelo descumprimento de dever estipulado no
conseqüente da regra-matriz de incidência
384
, ou seja, “é a não-prestação do objeto da relação
jurídica tributária.”
385
Denominada de ilícito ou infração tributária, “essa conduta é tida como
antijurídica, por transgredir o mandamento prescrito.”
386
A respeito de “ilícito tributário” ou
“infração tributária”, faz anotar que “são categorias relativas ao mundo fáctico”
387
; por outro
379
Ibidem, p. 756.
380
Ibidem, p. 756.
381
Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método/ Paulo de Barros carvalho. – São
Paulo : Noeses, 2008. pp. 758-759. Também em obra citada, Curso de Direito Tributário, pg. 503-504.
382
Idem. Idem Obra cit., pp.758-759.
383
Ibidem, obra cit., pp 758-59..
384
Idem, obra cit. p. 759.
385
Ibidem, obra cit. p. 759.
386
Ibidem., obra cit. p. 759.
387
Ibidem., obra cit. p. 759.
152
lado, “as penalidades pecuniárias ou multas fiscais, configuram o objeto do dever a ser
cumprido pelo autor do ilícito, integrando liame, por isso mesmo, de natureza
obrigacional”
388
; por derradeiro, esclarece que, “o pagamento do valor estipulado é
promovido a título de sanção.”
389
Registra, ainda, que “atrelada ao antecedente ou suposto da norma sancionadora está
a relação deôntica, vinculando, abstratamente, o autor da conduta ilícita ao titular do direito
violado.”
390
Do exame da regra-sancionatória, feito por Paulo de Barros Carvalho, colhe-se a
explicação de que, “no caso das penalidades pecuniárias ou multas fiscais, o liame também é
de natureza obrigacional.”
391
Tendo em conta que este liame é de natureza obrigacional, pois
“tem substrato econômico, denomina-se relação jurídica sancionatória e o pagamento da
quantia estabelecida é promovido a título de sanção.”
392
Por outro lado, admite a existência
de diferente tipo de sanção, que não tem cunho ou natureza obrigacional, que é o caso de
sanção “que não seja multa ou penalidade pecuniária”, visto que neste caso, “a relação não se
altera na sua estrutura básica, modificando-se apenas o objetivo da prestação que será um
fazer ou não fazer. Perde o nome de vínculo de cunho obrigacional, mas continua sendo uma
relação jurídica sancionatória.”
393
Como remate desta explicação, anota que “nestes casos,
contudo, não se trata da sanção compreendida em seu significado de base, ou seja, em que se
faz presente o Estado-Juiz.”
394
Atesta de forma categórica Paulo de Barros Carvalho que:
No terreno do estudo das infrações e sanções também é utilíssimo o esquema
metodológico da regra-matriz, permitindo uma análise minuciosa do
suposto, que traz a descrição hipotética do fato ilícito ou infração, e bem
388
Ibidem., obra cit. p. 759.
389
Ibidem., obra cit. p. 759.
390
Ibidem., obra cit. p. 759.
391
Ibidem., obra cit. p. 759.
392
Ibidem., obra cit. p. 759.
393
Ibidem., obra cit. p. 759.
394
Ibidem., obra cit. p. 759.
153
assim do conseqüente, que nos leva à prescrição dos elementos que
compõem o nexo sancionatório.
395
No que diz respeito à norma sancionatória, mais especificamente sobre sua regra-
matriz, dentro de sua linha doutrinária, ensina Paulo de Barros Carvalho que “tudo o que
dissemos sobre os critérios da hipótese tributária vale para o antecedente da norma
sancionatória.”
396
De nossa parte, como recurso didático, fizemos recorte do referido texto e
destacamos:
Para o antecedente da norma sancionatória, que tem o seu critério material –
uma conduta infringente de dever jurídico –, um critério espacial – a conduta
há de ocorrer em certo lugar – e um critério temporal – o instante em que se
considera acontecido o ilícito.
397
Prossegue Paulo de Barros Carvalho sobre o conseqüente da norma sancionatória:
Na conseqüência, depararemos com um critério pessoal – o sujeito ativo será
aquele investido do direito subjetivo de exigir a multa e o sujeito passivo o
que deve pagá-la – e um critério quantitativo – a base de cálculo da sanção
pecuniária e a percentagem sobre ela aplicada (chamada, como vimos, de
‘sanção’).
398
É também esse o entendimento de respeitável grupo de doutrinadores que se
identifica e segue a linha de pensar do Emérito Professor da PUC-SP e das Arcadas sobre a
“regra-matriz de incidência”
399
e também da regra-matriz da norma sancionatória. Contudo,
Paulo de Barros Carvalho não se faz de rogado e dormita sobre louros de merecidos
reconhecimentos colhidos ao longo de sua profícua carreira de professor. Ao contrário, o que
se vê nestes ensinamentos é o seu incentivo para que estudiosos do Direito prossigam no
395
Ibidem., obra cit. pp. 759-760.
396
Ibidem., obra cit. p. 760.
397
Ibidem., obra cit. p. 760.
398
Ibidem., obra cit. p. 760.
399
Nota: “a regra-matriz de incidência tributária” (RMIT), expressão talhada por Paulo de Barros
Carvalho, é uma norma jurídica de comportamento. Esta averbação consta das observações que Eurico Marcos
Diniz de Santi faz in Lançamento Tributário. 2
a
. ed – 2.ª tiragem. São Paulo: Max Limonad, 2001, p.127. Trata-
se da mais alta contribuição aos estudos do Direito Tributário. A síntese de “A regra-matriz de incidência” está
descrita no Cap. XI, da obra Curso de Direito Tributário/Paulo de Barros Carvalho. 15.ª ed. revisada e atualizada
– São Paulo : Saraiva, 2003, pp. 341-352.
154
aprofundamento teórico na pesquisa do tema das infrações tributárias, conforme assim
anotou:
A indagação pormenorizada de cada um desses critérios, do antecedente e do
conseqüente, propiciará elevado grau de aprofundamento teórico na pesquisa
do tema das infrações e sanções tributárias.
400
Sendo assim, e nutridos por todo esse incentivo, que ao mesmo tempo é um desafio,
é que nos propomos a descrever a Norma-Matriz da Sanção Política, com o que esperamos
nos desincumbir do presente compromisso acadêmico e quiçá possamos agregar alguma
contribuição efetiva aos estudos das sanções.
3.1. NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA
A assertiva “as normas jurídicas que põem no ordenamento as sanções tributárias
integram a subclasse das regras de conduta e ostentam a mesma estrutura lógica da regra-
matriz de incidência,”
401
precede a explanação de Paulo de Barros Carvalho que reproduzimos
e que nos irá pautar nesta investigação:
Têm uma hipótese descritora de um fato do mundo real e uma conseqüência
prescritora de um vínculo jurídico que há de formar-se entre dois sujeitos. A
proposição-hipótese está ligada à proposição-tese ou conseqüência pelo
conectivo dever-ser na sua função neutra, enquanto outro conectivo
deôntico, modalizado nas formas de permitido, obrigatório ou proibido, une
os sujeitos da relação – credor e devedor.
402
Apoiados na doutrina e na explanação de Paulo de Barros Carvalho, averbamos ser
esta a descrição da Norma-Matriz da Sanção Política, que passamos a descrever.
3.2. NORMA-MATRIZ DA SANÇÃO POLÍTICA /
Agamenon Suesdek da Rocha
400
Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método/ Paulo de Barros carvalho. – São
Paulo : Noeses, 2008. p. 760.
401
Carvalho, Paulo de Barros. Curso... p. 503.
402
Idem. Obra cit., p. 503.
155
Antecedente (suposto) da regra sancionatória política:
- descreve fato ilícito qualificado pelo descumprimento de um dever estipulado
no conseqüente da regra-matriz de incidência ou de norma que prescreva dever instrumental;
Tem os seguintes critérios:
* critério material.
- conduta infringente de dever jurídico prescrito no conseqüente da regra-
matriz de incidência tributária ou de norma de dever instrumental. É o fato ilícito considerado
pela administração.
* critério espacial.
- local em que se considera ocorrido o fato ilícito
* critério temporal.
- o instante em que se considera acontecido o ilícito.
Conseqüência da regra sancionatória política:
- prescreve providência desfavorável ao autor do ilícito, consistente em penalidade
não pecuniária, criadora de obstáculos ao desempenho de atividade negocial pelo contribuinte
Tem os seguintes critérios:
* critério pessoal.
- sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo é o Poder Público, representado pela autoridade competente, investida
do poder de impor uma pena.
O sujeito passivo é o autor do ilícito, pessoa física ou pessoa jurídica que praticou a
conduta infringente.
156
* critério qualitativo
- indica e qualifica o objeto da relação jurídica sancionatória, consistente na punição
não pecuniária imputada ao autor do ilícito.
Optamos por empregar a denominação de “critério qualitativo” em virtude de que,
nas sanções políticas, a pena aplicada não é pecuniária, ou seja, não consiste na exigência de
multa. As sanções políticas, como visto, correspondem a obstáculos criados pela autoridade
administrativa, impossibilitando a regular consecução das atividades do contribuinte.
A norma-matriz da sanção política pode assim ser formalizada:
D{[FR’(Sa,Sp)] . [ - R’(Sa,Sp) R”(Sa,Sp)]}
Explicando:
D{[FR’(Sa,Sp)] é a norma primária dispositiva, que, na hipótese, descreve um fato
lícito e, no conseqüente, prescreve uma relação jurídica tributária não sancionatória,
consistente na obrigação de pagar tributo ou de cumprir deveres instrumentais.
[ - R’(Sa,Sp) R”(Sa,Sp)]} é a norma primária sancionadora prescritiva de sanção
política. Sua hipótese consiste no descumprimento da relação jurídica tributária decorrente da
regra-matriz de incidência ou de norma de dever instrumental (fato ilícito), enquanto o
conseqüente consiste em outra relação jurídica, de caráter sancionatório, porém não
pecuniário, imputado pela administração pública (sujeito ativo) ao contribuinte (sujeito
passivo).
3.3. A ESPÉCIE SANÇÃO POLÍTICA
A Sanção política é espécie do gênero sanção.
Longe da pretensão de formular produção dogmática sobre sanções tributárias e
sanções penais tributárias, temas amadurecidos e de certa forma já estabilizados no campo de
157
ação do direito tributário por seus teóricos; observamos que há espaço para evoluir acerca
desse assunto, visto sermos partidários de que todo conhecimento humano, independente do
seu seu ramo, não estar fora da influência do nivel desenvolvimentista do Estado e de setores
da sociedade.
Assim sendo, entendemos que ao lado das sanções tributárias e das sanções penais
tributárias tradicionalmente conhecidas e, dadas as mudanças ocorridas nestes últimos anos
que afetaram e continuam afetando o Estado e setores da sociedade, vimos surgir, em nosso
meio, nova modalidade de sanções tributárias – as chamadas sanções políticas, também
conhecidas como sanções políticas tributárias -, que a rigor é espécie das sanções tributárias.
A nosso sentir e ajustado à linha de pensar de Paulo de Barros Carvalho, quanto ao
vocábulo “sanção”, quando sublinhou “ que este vocábulo pode experimentar mutações
semânticas que variam conforme o momento da sequência prescritiva (direito posto) ou
expositiva (Ciência do Direito)
403
; ao que, sugerimos nós: que as sanções políticas no âmbito
do direito tributário devem ser vistas como a providência que o Estado-juridição aplica
coativamente, na defesa do erário público, exteriorizada de forma não pecuniária, tendo em
conta a conduta do sujeito infrator. E ainda, nessa esteira de sugestões, expressar nosso
entendimento no sentido de que as sanções políticas, quando aplicadas no universo abrangido
pelo direito tributário, por serem espécie de sanções tributárias, são comumente associadas
aos ilícitos tributários tidos como fraudulentos e que são eleitos pelo legislador.
Conforme anotamos anteriormente, tendo como base os estudos de Maria José
Falcón y Tella, e Fernando Falcón y Tella, acerca de sanções, esta prática remonta à época do
chamado mundo clássico, desde Platão ou Aristóteles, até a doutrina-filosófica-jurídica
comtemporânea, especialmente a anglo-saxã.
Os pensadores de escolas e tendências formados no decorrer deste período,
valeram-se dos mais diversos ângulos e enfoques em seus estudos sobre sanções, cabendo
aqui conhecer, alguns de seus mais expressivos autores e entedimentos sobre sanções, que v.g.
403
Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 pp.755-
777 [758].
158
foram registrados por Maria José Falcón y Tella, e Fernando Falcón y Tella; Jean-Marie
Guyau; Celso Antonio Bandeira de Mello; e dos quais nos valemos para novo registro.
Entre os doutrinadores de Direito Tributário no Brasil é quase unânime o
entendimento de que a Sanção Política Tributária, também denominada de Sanção Indireta
corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de
obrigá-lo ao pagamento do tributo.
Na dicção de Hugo de Brito Machado, a sanção política é assim descrita:
Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições
ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao
pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a
apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras.
[...]
São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias
sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que
o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a
recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de
inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão
negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o
contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte
no respectivo cadastro, entre muitos outros.
404
Na verdade, a Sanção Política - ou Sanção Indireta, como é conhecida, é uma
dentre várias espécies de sanções tributárias que o legislador brasileiro atrelou aos ilícitos
tributários que elegeu. Portanto, as sanções tributárias estão disseminadas entre as inúmeras
leis de nosso direito positivo, e indagar sobre as sanções, como leciona PAULO DE BARROS
CARVALHO, em seu Curso de Direito Tributário, é analisar o conseqüente das normas
sancionatórias. Didaticamente o ilustre Mestre as distribuiu em sete modalidades que
catalogou, que se nos apresenta incensurável, embora identificáveis no rol, a elas não se
referiu com o nome de Sanção Política ou Sanção Indireta.
404
MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário, in Revista Dialética de Direito
Tributário nº 30, p. 46/47.
159
Em razão dos limites deste trabalho cuidaremos das sanções políticas que
dizem respeito a: (i) apreensão de mercadorias e de documentos, bem como de veículos que
os transportarem, em função de irregularidades verificadas pela fiscalização, sem que a
presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito.
(ii) sujeição a regime especial de controle, modalidade aplicável em relação a certos impostos
como IPI e ICMS, quando o sujeito passivo se mostrar renitente quanto ao cumprimento de
suas obrigações e deveres tributários. (iii) cassação de regimes especiais de pagamento do
imposto, do uso de documentos ou de escrituração de livros específicos, concedida a certos
contribuintes na conformidade da legislação em vigor; medida punitiva aplicável ao sujeito
passível que procedeu de modo fraudulento, no gozo das respectivas concessões. (iv) recusa
de autorização para imprimir notas fiscais.
Estas modalidades aqui enumeradas são as chamadas Sanções Políticas ou
Sanções Indiretas, embora admitamos não ser exaustivo ou terminado o presente rol, o que vai
de encontro com o que assinalou HELENILSON CUNHA PONTES: “O Estado Brasileiro,
talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa,
o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito
passivo a cumprir o seu dever tributário”.
405
A propósito desta afirmação, cabe relembrar THEODORO HENRIQUE
MAURER JUNIOR, que nos idos de 1960 já nos advertia:
Não devemos supor que as leis, por si, criem ou estabilizem um regime de
liberdade, de justiça e de solidariedade, que é o ideal da democracia. As leis
mais perfeitas são transgredidas, pisadas e reduzidas a letra morta, quando os
homens a quem incumbe executá-las são maus e egoístas. Entretanto, a lei e
a organização podem favorecer o progresso da sociedade, educando,
corrigindo falhas, criando obstáculos à corrução e à demagogia. Uma boa
405
Cf. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. pp.141/143, item n.º 2.3. apud Min. CELSO DE MELLO, no RE 415015-RS (Relator).
160
legislação tem, pois, grande utilidade para o êxito do regime que todos
desejamos ver vitorioso em nosso país.
406
Nos dias de hoje, passados os do regime militar em nosso país, encontramos na lição
de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, produzida em 2001, em obra monográfica que versou
o tema das chamadas “sanções políticas”, trazida a lume pelo Min. CELSO DE MELLO, no
RE 415015-RS, onde foi (Relator), (DJ 15/04/2005 pp-00090), cujo excerto reproduzimos:
Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer
suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da
expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado
da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização
de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados,
além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF),
em paralelo às notas fiscais. Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à
concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior
referendadas, constitui 'sanção política', medida despótica e própria de ditadores,
porque subverte o sistema legal vigente. (...)." (negrito n/c da citação).
407
Nesta pequena mostra aqui colacionada, pode-se ter a nítida sensação de que o
Estado, na sua busca incessante por arrecadar mais tributos e fazer face às suas necessidades
constitucionais e de gigantismo constante, tem demonstrado não se contentar com os
dispositivos que lhes são assegurados pelas lei n.º 6.830, de 1980 e alterações, que regulam a
execução dos créditos fiscais no Brasil. Anotamos ainda, que não são poucas as leis
extravagantes que trazem previsões para que o Estado-Fisco proceda de modo
intervencionista no mercado financeiro, econômico, industrial e comercial, aplicando sanções.
Tudo sob o manto da mais lidima legalidade e dos melhores propósitos.
406
MAURER JUNIOR, Theodoro Henrique, A Democracia Integral. São Paulo: Reis, Cardoso, Botelho
S/A , 1960. p. 52.
407
SIQUEIRA, Edson Freitas de. sanções políticas" impostas ao contribuinte inadimplente ("Débito
Fiscal - análise crítica e sanções políticas (obra monográfica), Porto Alegre: Sulina, 2001, item 2.3, p. 61/62.
Apud Celso de Mello.(Ministro) in voto decisão proferido no RE- RE 415015-RS, onde foi (Relator), (DJ
15/04/2005 pp-00090).
161
De um modo geral, o Poder Judiciário Brasileiro, representado pelo Supremo
Tribunal Federal tem repelido estas sanções políticas perpetradas pelas autoridades
administrativas, v.g., os precedentes prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
reafirmada em julgamentos emanados desta Suprema Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, Pleno - RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE
409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR
MENDES - RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - RE 424.061/RS, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO). No entanto,
existem decisões de alguns Tribunais de Justiça, contrariamente a orientação do STF.
Cumpre registrar, que na atualidade, o tema sanções políticas, encontra-se submetido
à apreciação do Supremo Tribunal Federal, aguardando julgamento, como caso de
Repercussão Geral, tratado no RE 565.048/RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO. Este RE
565.048/RG, está assim indexado: Débito fiscal. Notas fiscais. Administração e fiscalização.
Exigência de garantia para a impressão de documentos fiscais. Óbice ao regular exercício da
atividade empresarial. Eventual conflito da exigência com as decisões proferidas pelo
Tribunal nos REs 434.987 e 413.782.
408
3.3.1 TENDÊNCIAS AO USO DE SANÇÕES POLÍTICAS NO
DIREITO TRIBUTÁRIO
Apesar das contendas judiciais em curso, e de longa data sendo ferreteado pela quase
unanimidade dos doutrinadores, a figura da sanção política, em muitos casos, especialmente
naqueles tidos como complexos, ou de questão jurídica de tão elevada indagação, o Estado
necessita intervir, fazendo prevalecer e cumprir sua função constitucional de Estado
regulador, aplicando sanções. Ao sujeito passivo, (contribuinte), cabe recorrer ao Poder
Judiciário como também lhe assegura a Constituição. Exemplo mais recente entre nós, do tipo
que aqui referimos é o envolvendo de uma empresa de tabacos, tida como devedora e
inadimplente contumaz do Fisco Federal, que à época dos fatos, devia de Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI, pouco mais de R$1.600.000.000,00 (um bilhão e seiscentos
408
Cf. Consulta ao site http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/jurisprudenciaRepercussao.asp,
do STF, em data de 29 de março de 2010.
162
milhões de reais) deste imposto, referente a períodos passados, vários meses, e no entanto,
continuava funcionando suas fábricas, sem contudo recolher os tributos de novos períodos.
A questão chegou até o Supremo Tribunal Federal, em sede de Medida Cautelar. Em
Ação Cautelar sob o n.º 1.657-6-Rio de Janeiro. Trata-se de ação cautelar ajuizada contra a
União, visando a atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário já admitido pelo
Tribunal de origem. Relator Min. Joaquim Barbosa. Liminar submetida ao Tribunal Pleno.
Decisão: O Tribunal por maioria, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator),
Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, indeferiu a cautelar
. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso.
Plenário, 27.06.2007. Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presente à sessão os Senhores
Ministros Sepúveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Brito, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Carmem Lúcia.
Como foi dito alhures, o tema (Sanções Políticas ou Indiretas) é, como se vê, rico de
aspectos momentosos, tanto no plano dos princípios e no terreno da prática.
Prosseguindo com nosso exemplo trazido a colação, cabe o registro de que a matéria
de fundo não foi objeto de julgamento, mas sim, a questão do efeito suspensivo ao Recurso
Extraordinário que ainda pendia de julgamento. Na cautelar aqui referida, narra a requerente
que a Secretaria da Receita Federal iniciou, em 01.09.2005, processo fiscal de verificação das
condições para manutenção de registro especial previsto no Decreto-lei n.º 1593/1977,
concedido em 1996 (MPF 07.103.00-2005-00451-8 e PAF 10735.002379/2005-74). Tal
registro especial é condição necessária para que se permita a fabricação de cigarros (...). No
curso do aludido processo fiscal, a Secretaria da Receita Federal concedeu à parte requerente
o prazo de dez dias para regularização da situação fiscal da empresa, que compreendia “o
recolhimento de todos os débitos existentes, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa”.
Como foi dito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencidos os
Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator), Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda
163
Pertence, indeferiu a cautelar, que visava o efeito suspensivo para seu RE que ainda não havia
sido julgado.
Pelo que consta do STF, trata-se do RE 565.048/RS. Rel. Min. MARCO AURÉLIO,
cujo tema objeto do recurso extraordinário representativo de mencionada controvérsia
jurídica, passível de se reproduzir em múltiplos feitos, refere-se à discussão em torno da
possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições para a impressão de
documentos fiscais em face da inadimplência do contribuinte. (Ainda não julgado até
dezembro de 2008).
Seguindo tramitação no STF, o RE 415015 AgR/RS, obteve de seu Relator, a
seguinte DECISÃO:
O Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o
RE 565.048/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, reconheceu existente a repercussão geral da
questão constitucional nele suscitada
409
, e que coincide, em todos os seus aspectos, com a
mesma controvérsia jurídica ora versada na presente causa. O tema objeto do recurso
extraordinário representativo de mencionada controvérsia jurídica, passível de se reproduzir
em múltiplos feitos, refere-se à discussão em torno da possibilidade constitucional de o Poder
Público impor restrições para a impressão de documentos fiscais em face da inadimplência do
contribuinte. Sendo assim, impõe-se o sobrestamento dos presentes autos, que permanecerão
na Secretaria desta Corte até final julgamento do mencionado recurso extraordinário.
Publique-se. Brasília, 27 de junho de 2008.
Ministro CELSO DE MELLO Relator
(RE 415015 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 27/06/2008, publicado
em DJe-147 DIVULG 07/08/2008 PUBLIC 08/08/2008).
409
Nota. Cf. consulta no site http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/jurisprudenciaRepercussao.asp,
do STF, atualizada (29/03/10) anotamos esta informação. Encontra-se aguardando julgamento, como
caso de Repercussão Geral, tratado no RE 565.048/RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO. Este RE 565.048/RG,
está assim indexado: Débito fiscal. Notas fiscais. Administração e fiscalização. Exigência de garantia para a
impressão de documentos fiscais. Óbice ao regular exercício da atividade empresarial. Eventual conflito da
exigência com as decisões proferidas pelo Tribunal nos REs 434.987 e 413.782.
164
3.3.1.1 A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES FRENTE ÀS SITUAÇÕES
FÁTICAS DESCRITAS
Novamente recorremos ao magistério doutrinário de Hugo de Brito Machado, que
assim tem lecionado:
Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de
exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos
artigos 5º,inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.
410
Neste mesmo sentido são as lições de Helenilson Cunha Pontes, que, embora longas,
revestem-se de grande valia nestes estudos. Anotamos, ainda, que este ensinamento foi
reproduzido em sua inteireza no RE 415.015/RS, quando do voto decisão do Relator MIN.
CELSO DE MELL0 – DJ 15/04/2005, p. 90, de onde fizemos extrair o texto ora reproduzido
e que é de autoria de Helenilson Cunha Pontes, do qual destacamos:
O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna
inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas
impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado
de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a
imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a
propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o
Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada
justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de
fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de
devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre
iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários
nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até a proibição de participar
de concorrências públicas.
411
410
MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário, in Revista Dialética de Direito
Tributário nº 30, p. 46/47.
411
PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário.São Paulo:
2000, Dialética, pp. 141-143, item n. 2.3.
165
Prossegue o autor fazendo contundente crítica à pratica de aplicação de sanções
políticas:
O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental,
exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções
políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o
seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas
pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo
Tribunal Federal. Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor
medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito
seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora,
deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da
proporcionalidade em seu aspecto necessidade.
412
Anota Helenilson que as sanções políticas, embora, no caso, refira-se às sanções
tributárias, podem revelar-se inconstitucionais por não atendimento ao princípio da
proporcionalidade. Ouçamos o autor Helenilson Cunha Pontes:
As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por
desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a
limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca
do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma
dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias
individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional.
[...]
Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito
é a interdição de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela
impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento
de seus deveres tributários. Embora contumaz devedor tributário, um sujeito
passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre
iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por
ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade
412
Idem, Idem, obra e pág. Citadas.
166
do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que
entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica. Neste
sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas,
no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado 'regime
especial de fiscalização'. Tais medidas, pela gravidade das limitações que
impõem à livre iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade
do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel
da fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram
o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das
sanções indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente
afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras
sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios
constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica.
413
No mesmo sentir são as averbações de Eduardo Fortunato Bim, cujo artigo
mereceu citação e comentário
414
do MIN. CELSO DE MELLO, do seguinte teor:
É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, Bin, em excelente
trabalho dedicado ao tema ora em análise ("A Inconstitucionalidade das
Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao 'Substantive
Due Process of Law' (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)"
in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. 8/67-92, 83, 2004,
Dialética), conclui, com indiscutível acerto, "que as sanções indiretas
afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da
proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado de Direito, por
violarem não somente este, mais ainda o 'substantive due process of law'.
415
3.3.1.2 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE ÀS
SITUAÇÕES FÁTICAS DESCRITAS.
413
Ibidem, autor, obra e pág. Citadas.
414
Nota. Referimos ao RE 415015/RS – Relator MIN. CELSO DE MELLO, DJ 15/04/2005, p. 90.,
415
Idem, obra e pp. citadas.
167
Como foi dito anteriormente, o tema das sanções políticas, que no caso concreto, é
tratado no RE 565.048/RG, está indexado como: Débito fiscal. Notas fiscais. Administração e
fiscalização. Exigência de garantia para a impressão de documentos fiscais. Óbice ao regular
exercício da atividade empresarial. Eventual conflito da exigência com as decisões proferidas
pelo Tribunal nos REs 434.987 e 413.782.
416
e, referido RE 565.048/RG, encontra-se
submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal, aguardando julgamento, como caso de
Repercussão Geral, tratado no RE 565.048/RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO.
3.3.2 A UTILIDADE E NECESSIDADE DE DISTINGUIR SANÇÕES
POLÍTICAS DAS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS PARA FINS DE APLICAÇÃO DO
DIREITO
Tendo em vista que não tardará para que o Supremo Tribunal Federal dê sua
definição quanto à constitucionalidade da aplicação das sanções políticas em casos como o
indexado, mas que, sabidamente, tal decisão, embora de repercussão geral, não esgotará as
incontáveis possibilidades de instituição de novas sanções políticas, com diferentes hipóteses
e outros apelos do Estado-legislador, cabe a todos nós, estudiosos e interessados no
aprimoramento e aplicação do Direito Tributário, valer-nos de um ferramental científico de
grande utilidade e segurança à disposição dos contribuintes, que é a Norma-matriz da sanção
política, que tivemos a honra de descrever, inclusive em linguagem formalizada, sendo que
sua gênese repousa nos estudos e meditações de Paulo de Barros Carvalho.
Dada a existência da Norma-matriz da sanção política, daí entendermos a utilidade e
necessidade de sua utilização para distinguirmos sanções políticas das sanções tributárias com
finalidade de aplicação do direito sobre os casos que surgirão, inexoravelmente, nas diversas
relações jurídicas entre o Estado e o contribuinte.
A aplicação da Norma-Matriz da sanção política nos casos sob análise trará
segurança aos intérpretes das normas jurídicas sancionatórias, visto que, diferentemente das
sanções tributárias, que são pecuniárias, as sanções políticas correspondem a obstáculos
criados pela autoridade administrativa, impossibilitando a regular consecução das atividades
do contribuinte, e não são pecuniárias.
416
Cf. Consulta ao site http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/jurisprudenciaRepercussao.asp,
do STF, em data de 29 de março de 2010.
168
3.3.3 O EXERCÍCIO IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS
E AS CONSEQUÊNCIAS QUE IRRADIAM
3.3.3.1. Exposição teórica quanto à sanção pelo exercício irregular de
competências jurídicas.
Em bem fundamentado estudo intitulado “A SANÇÃO PELO EXERCÍCIO
IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS – UMA ANÁLISE ESTRUTURAL”, o
Professor Tácio Lacerda Gama apresenta interessante abordagem jurídica, fruto de suas
incessantes inquietações no campo do Direito Tributário sob os auspícios da lógica.
Seu trabalho tem algumas características dos grandes perfumes ou de venenos
mortais, quais sejam serem acomodados em pequenos frascos e terem grande impacto. Visto
por este prisma, Tácio Lacerda Gama atingiu este objetivo. Vejamos seus ensinamentos:
Este estudo é dedicado à norma de competência secundária ou sancionatória,
àquela norma que prescreve uma reação negativa do sistema de direito
positivo – sanção – em contrapartida ao exercício irregular de uma
competência jurídica.
417
Faz esclarecer o autor que, a exemplo do que se identificou na norma de competência
primária, também se identificará “um antecedente e um consequente, com os mesmos critérios
de forma e conteúdo”
418
da norma de competência primária. Anota, ainda, que “essas normas
têm uma enunciação específica. Assim como uma peculiar relação jurídica, cujo objeto é a
invalidade da norma produzida no exercício irregular da competência.
419
417
GAMA, Tácio Lacerda. A Sanção pelo exercício irregular de competências jurídicas – Uma análise
estrutural. in Congresso Nacional de Estudos Tributários. Sistema Tributário Brasileiro e a Crise Atual /
Macedo, Alberto [et al]; Coord. Priscila de Souza. Pres. Paulo de Barros Carvalho – Obra Coletiva – São Paulo :
Noeses, 6v. 2009, pp.941-965 [941].
418
Idem, idem, autor, obra e pág. Citadas.
419
Ibidem, obra cit., p. 941.
169
Esclarece Tácio Lacerda Gama que, após comentário dos pontos a que se referiu,
“poderemos, ao final, estabelecer alguns paralelos entre as sanções pelo exercício irregular da
competência e os conceitos de validade, vigência e eficácia das normas jurídicas.
420
Assim sintetizada nos pareceu ser, em linhas gerais, a proposta de pesquisa do ilustre
Professor, de cujas conclusões faremos uso neste trabalho.
Antes de darmos continuidade ao assunto tratado por Tácio Lacerda Gama neste
item, impõe-nos aqui registrar a advertência do sempre Mestre Geraldo Ataliba, feita no
Prefácio à primeira edição de: Lourival Vilanova, “As estruturas lógicas e o sistema de direito
positivo”, advertência esta que, sempre, a nosso juízo, servirá de guia quando nos depararmos
com a incumbência de interpretarmos, quer sejam idéias, normas ou sistemas para o
conhecimento juridico.
Assim anotou o Mestre Geraldo Ataliba:
De pouco vale a familiaridade com certas informações, se não se as coordena
com o universo do Direito, se não se sabe filiá-las, explicá-las e concatená-
las com os fundamentos em geral, e com o todo sistemático onde
inseridas.
421
Ao nosso sentir, a advertência do “Mestre de todos nós”, Geraldo Ataliba, é de muita
valia e sempre oportuna é a sua lembrança. Embora, para o caso presente, não se aplique, pois
o que vemos é Tácio Lacerda Gama manejar de forma habilidosa esse conjunto de
informações e concatená-los de forma competente, conforme era o desejo de Geraldo Ataliba.
Sendo assim, cumpre avançarmos na resenha em marcha, para anotar que, nos
estudos do Professor Tácio Gama Lacerda, ficou demonstrado que, embora em muitos casos,
“o exercício da competência” de criar normas seja regular, pois, no exemplo utilizado, “não
420
Ibidem, obra cit., p. 941.
421
ATALIBA, Geraldo , in Prefácio à primeira edição de Vilanova, Lourival, As estruturas lógicas e o
sistema do direito positivo, São Paulo: Mas Limonad, 1997, p. 17.
170
contrariavam os dispositivos materiais previstos na Constituição da República”
422
, “a ação de
criar normas, porém, nem sempre é legitima”,
423
conforme averbou:
Há muitas situações em que o exercício da competência produz normas
incompatíveis com a respectiva programação formal e material. Nessas
situações, não há como cumprir a norma ilegítima sem violar a norma de
competência, surgindo, assim, um caso típico de antinomia. Que fazer então?
424
A esta indagação é o próprio Tácio Lacerda Gama quem responde, indo buscar suas
razões na doutrina de Hans Kelsen, que assim enfrentou e solucionou o problema, confome
relata:
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen defende que a validade de uma norma
decorre do fato de ela ter sido produzida de acordo com o que prescreve
outra norma. Ser válida seria o específico modo de existir da norma. De sorte
que a expressão “norma inválida” encerraria uma contradição em termos e
“norma válida” uma redundância.
É inegável, porém, que existem normas jurídicas no sistema do direito
positivo que não foram produzidas de forma regular. Todos os casos de
nulidade, entendida como gênero que inclua a inconstitucionalidade, a
ilegalidade, a nulidade em sentido estrito, a anulabilidade, o erro de fato e de
direito, são previstos pelo direito positivo como situações em que a norma
inferior foi produzida de forma irregular, divergindo, assim, da norma de
competência.
425
Relata, ainda, o Professor Tácio, a respeito do paradoxo:
Sem alterar qualquer um dos seus pressupostos, Kelsen solucionou o
paradoxo sugerindo a existência de uma cláusula alternativa tácita. Com essa
idéia, fixou-se o seguinte: Toda norma produzida se ajusta a uma norma de
422
GAMA, Tácio Lacerda. A Sanção pelo exercício irregular de competências jurídicas – Uma análise
estrutural. in Congresso Nacional de Estudos Tributários. Sistema Tributário Brasileiro e a Crise Atual /
Macedo, Alberto [et al]; Coord. Priscila de Souza. Pres. Paulo de Barros Carvalho – Obra Coletiva – São Paulo :
Noeses, 6v. 2009, pp.941-965 [941].
423
Idem, idem, autor, obra e pág. Citadas.
424
Ibidem, obra cit., p. 947.
425
Ibidem, obra cit., p. 947.
171
competência ou a uma cláusula alternativa que, embora não esteja expressa,
determina a invalidade da norma criada. É como se existisse uma norma
prescrevendo que requisitos precisam ser atendidos para se criar uma norma
válida e que consequências devem ser impostas se estes requisitos não forem
atendidos.
426
Sem caminhar para críticas a respeito da solução dada por Kelsen, Tácio Lacerda
Gama assim se manifestou sobre o problema:
Contudo, é curioso notar nesta dualidade uma versão, aplicada ao plano das
normas de competência, da dualidade lícito e ilícito, ou seja, das condutas
regulares, conformes ao que estabelecem as normas dispositivas, e das
condutas irregulares, que se ajustam ao que dispõem as normas que
prescrevem sanções.
[...]
Ao confrontar esse resultado com o que prescrevem as normas de
competência, a conduta de criar normas jurídicas pode ser considerada lícita
ou ilícita, conforme seja compatível ou não com a norma de competência
primária.
427
Concluindo, afirma Tácio Lacerda Gama:
É fácil, então, relacionar a idéia de nulidade das normas jurídicas, ou
invalidade, à idéia de sancão pelo exercício irregular da competeência.
Sendo sanção, não temos, propriamente uma cláusula alternativa, mas sim
uma norma que prescreve a reação do sistema jurídico à prática de uma
conduta ilícita.
428
Finalizando, o autor averba:
Desta forma, sempre que alguém pretenda argumentar pela não aplicação de
uma norma ao caso concreto, ou pela suspensão da sua vigência no sistema
426
Ibidem, obra cit., p. 947. Passim.
427
Ibidem, obra cit., p. 949.
428
Ibidem, obra cit., pp. 949-950.
172
de direito positivo, o que se está pedindo, em última análise, é a aplicação de
uma norma sancionatória, em face do exercício irregular da competência.
429
3.3.3.2. EFEITOS PRÁTICOS DECORRENTES DO EXERCÍCIO
IRREGULAR DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS
Entendemos que a sanção política, espécie do gênero sanções, é norma sancionatória
e por conseguinte norma jurídica, e portanto passível de questionamento quanto a sua
constitucionalidade, em casos de não se obedecer ao princípio da proporcionalidade. Trata-se
de instrumento jurídico para controle das sanções e que tem abrangência e aplicação nas
normas sancionatórias. Por outro lado, os estudos de Tácio Lacerda Gama sinalizam uma
vereda no meio jurídico quanto ao questionamento de norma sancionatória, na qual se inclui a
sanção política, sob o argumento de exercício irregular da competência de criação da norma.
Sendo assim, na linha de pensamento e magistério de Tácio Lacerda Gama acerca da
“idéia de nulidade das normas jurídicas, ou invalidade, à idéia de sanção pelo exercício
irregular da competência”, somos sensíveis pela aplicação destes ensinamentos, nos casos
concretos de sanção política, por nós tratados neste trabalho, quando nos defrontarmos com
situações semelhantes as aqui expostas, em face do exercício irregular da competência.
429
Ibidem, obra cit., p. 950.
173
TÍTULO V
CONCLUSÕES, INDAGAÇÕES, MEDITAÇÕES E RESPOSTAS
1. CONCLUSÕES
Ao término deste trabalho, pudemos desenvolvê-lo dentro dos padrões e metodologia
declinados. De toda a pesquisa que efetuamos, foi possível dela e do presente trabalho, extrair
respostas para as indagações aqui formuladas, que servirão como conclusões destes estudos.
2. INDAGAÇÕES
As indagações a que nos referimos são aquelas que ensejaram a concepção deste trabalho,
desenvolvido que foi como requisito para obtenção de título acadêmico em Direito, e que
foram ao longo deste trabalho, pesquisadas com seriedade e no intento de respondê-las com
igual caráter.
3. MEDITAÇÕES
Sobre o presente item quero deixar consignado que algumas das perguntas ou
indagações que nos fizemos, foram por nós respondidas, outras pela produção cientifica
eminentes doutrinadores, juristas ou filósofos cujos nomes foram aqui realçados e seus
ensinamentos reproduzidos ao longo deste trabalho, objetivando obter conhecimento e
também respostas às indagações já referidas. Delas, nos damos por satisfeitos, pelo menos por
este momento, no entanto, outras tantas dúvidas surgiram, às vezes nos pareceram até iguais,
mas diferentes abordagens, proporcionaram muitas outras indagações diferentes, que
certamente serão respondidas, em um outro momento e por pessoas que têm compromisso
com a vida e com o Direito.
174
4. RESPOSTAS ÀS INDAGAÇÕES
Ao término deste trabalho, pudemos desenvolvê-lo dentro dos padrões e
metodologia declinados. De toda a pesquisa que efetuamos, foi possível, dela e do presente
trabalho, extrair respostas para as indagações aqui formuladas, que servirão como conclusões
destes estudos.
4.1. O que são sanções? - Conceito de Sanções.
(i) Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
resumidamente, sanção designa um fato empírico, socialmente desagradável, que
pode ser imputado ao comportamento de um sujeito.
(ii) Para Vernengo, autor Argentino e seguidor de Kelsen, a sanção constitui uma
relação jurídica ex lege que se estabelece entre dois ou mais indivíduos, em resposta a uma
provocação alheia. Trata-se de relação irreflexiva, dado que não é possível a um indivíduo
aplicar a si mesmo uma sanção jurídica, situação que é concebível apenas no caso de sanção
moral. Nesta relação jurídica instaurada, estão presentes um sujeito ativo sancionador, que
pode ser um órgão da coletividade juridicamente organizada, e um sujeito passivo, chamado
de sancionado ou infrator, que igualmente pode ser um individuo ou grupo determinado de
pessoas.
(iii) Para Franco Montoro, sanção pode ser definida como a “conseqüência” jurídica
que atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua prestação. A sanção é uma
“conseqüência”. Pressupõe um “dever” que não foi cumprido
4.2. Quais os tipos e classificações de sanções?
As diversas classificações de sanções não constituem uma novidade no nosso tema,
já existindo há muito tempo, e, invariavelmente, foram feitas de acordo com critérios
diferentes.
Muitos foram os grupamentos de sanções em sua longa trajetória de existência,
como os citados por Jean-Marie Guyau, que aqui anotamos para fins de registro, porém dele
não cuidaremos, por fugir do escopo deste trabalho. Assim, tínhamos:
175
I. Sanção natural
II. Sanção moral e justiça distributiva.
III. Sanção social
IV. Sanção interior
V. Sanção religiosa
VI. Sanção de amor e de fraternidade
Nas doutrinas mais atuais, de modo geral, as sanções foram agrupadas quanto ao
ramo do direito a que correspondem. Em sintonia com essa linha de pensar, entendemos que
as sanções, hodiernamente, podem ser:
VII. Sanções civís.
VIII. Sanções penais,
IX. Sanções processuais,
X. Sanções administrativas,
XI. Sanções tributárias,
XII. Sanções políticas,
XIII. Sanções internacionais
4.3. O que são sanções políticas no direito tributário?
A Sanção política é espécie do gênero sanção.
Longe da pretensão de formular produção dogmática sobre sanções tributárias e
sanções penais tributárias, temas amadurecidos e, de certa forma, já estabilizados no campo
de ação do direito tributário por seus teóricos, observamos que há espaço para evoluir acerca
desse assunto, visto sermos partidários de que todo conhecimento humano, independente do
seu seu ramo, não está fora da influência do nível desenvolvimentista do Estado e de setores
da sociedade.
Assim sendo, entendemos que, ao lado das sanções tributárias e das sanções penais
tributárias tradicionalmente conhecidas, dadas as mudanças ocorridas nestes últimos anos que
176
afetaram e continuam afetando o Estado e setores da sociedade, vimos surgir, em nosso meio,
nova modalidade de sanções tributárias – as chamadas sanções políticas, também conhecidas
como sanções políticas tributárias -, que, a rigor, é espécie das sanções tributárias.
Nosso sentir é ajustado à linha de pensar de Paulo de Barros Carvalho quanto ao
vocábulo “sanção” quando sublinhou “que este vocábulo pode experimentar mutações
semânticas que variam conforme o momento da sequência prescritiva (direito posto) ou
expositiva (Ciência do Direito).
Ao ensejo do que foi aqui desenvolvido sobre sanções, sugerimos nós que as sanções
políticas no âmbito do direito tributário devem ser vistas como a providência que o Estado-
jurisdição aplica coativamente na defesa do erário, exteriorizada de forma não pecuniária,
tendo em conta a conduta do sujeito infrator.
Entre os doutrinadores de Direito Tributário no Brasil é quase unânime o
entendimento de que a Sanção Política Tributária, também denominada de Sanção Indireta,
corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte como forma indireta de
obrigá-lo ao pagamento do tributo.
Na dicção de Hugo de Brito Machado, a sanção política é assim descrita:
Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições
ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao
pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a
apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras.
Na verdade, a Sanção Política - ou Sanção Indireta - é uma dentre várias espécies de
sanções tributárias que o legislador brasileiro atrelou aos ilícitos tributários.
4.4. Qual a diferença entre os termos sanções políticas e sanções aos
políticos?
177
Os termos, apesar de parecidos, nada têm de semelhança a não ser a grafia
aproximada. Sanção política, que é também denominada de Sanção Indireta, corresponde às
restrições ou proibições impostas ao contribuinte, de cunho não-pecuniário, como forma
indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo.
Sanções aos políticos, por sua vez, trata-se de sanções (penalidades) eventualmente
impostas à pessoas que exerçam cargos políticos, quer no Governo Federal, Estadual ou
Municipal. V.g., são políticos: os Senadores, os Deputados Federais, o Presidente da
República, os Governadores, os Deputados Estaduais, os Prefeitos, os Vereadores etc.
4.5. Qual a distinção entre sanção e pena?
Pena é a sanção prevista em lei criminal, aplicável ao autor de uma infração penal,
pela administração, depois da condenação pelo Judiciário. Na maioria das vezes, implica na
perda ou diminuição de um bem jurídico. Sua finalidade pode ser retributiva ou preventiva,
nesta última, evitando-se a prática de novo crime.
Muitas vezes, o signo pena (sanção penal) e o signo sanção (civil, administrativa e
tributária) são utilizados como sinônimos, fora de seu contexto específico. Esta é uma
constatação com a qual nos defrontamos com freqüência. No entanto, em sentido genérico, a
pena apresenta algumas distinções em relação à sanção (civil, administrativa e tributária),
quais sejam: sua aplicação se dá no âmbito do direito penal e só pode ser aplicada como
conseqüência de um processo judicial; a pena só pode ser aplicada ao autor do crime se este
tiver sido condenado em ação penal, por sentença com trânsito em julgado, em cujo processo
ficaram a ampla defesa e o contraditório assegurados.
A sanção, por sua vez, segundo Franco Montoro, pode ser definida como a
“conseqüência” jurídica que atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua prestação.
A sanção é uma “conseqüência”. Pressupõe um “dever” que não foi cumprido.
4.6. O que é coação?
178
Para Miguel Reale, coação significa duas coisas: de maneira genérica, tal como
aquela configurada no art. 151 do Código Civil, corresponde à violência, à força que vicia o
ato jurídico; em segunda acepção, não é contraponto do Direito, mas é, ao contrário, o próprio
Direito enquanto se arma da força para garantir o seu cumprimento.
4.7. O que é coercibilidade?
Para Kant, a coercibilidade é vista como diretamente vinculada ao entendimento do
governo autocrático da razão relativamente à vontade-arbítrio na sua prerrogativa de executar
ou não os ditames dessa razão.
4.8. Qual a distinção de Coação e Coercibilidade?
Na dicção de Giorgio Del Vecchio:
a menudo se habla indiferentemente de coercibilidad y coacción . El primer
término es, sin embargo, mucho más próprio, porque con él entendemos la
posibilidad jurídica de la coacción. La coacción virtual, em potencia, no en
acto. Si afirmáramos que la coacción en acto es esencial al Derecho, la mera
observación de un solo caso en el cual no se verificara la coacción contra la
ofensa bastaría para destruir la teoría. Pero lo que afirmamos es una
posibilidad de derecho, y no de hecho, esto es, la posibilidad jurídica de
impedir el entuerto cuando éste se presentare. (...) Así como el hecho de la
violación no anula la existencia del Derecho, así tampouco el hecho de que
la violación no siga la coacción, nada prueba en contra de la possibilidad
jurídica de la coacción misma.
430
4.9. O que é coatividade?
430
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia del Derecho, 9.ª ed. española, revisada por Legaz, Barcelona,
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179
Para Gregório Robles, “a coatividade do Direito consiste, por conseguinte, no
fato de que o ordenamento jurídico prevê, mediante suas normas, mecanismos orgânicos e
procedimentos programados para o exercício da força. Isso não significa, no entanto, que
todas e cada uma das normas jurídicas sejam normas coativas, isto é, normas que prevêem o
exercício da força. A coatividade não é uma característica de cada norma jurídica individual,
mas apenas do ordenamento jurídico considerado em seu conjunto.”
Conclui o professor Robles: “a coatividade é uma característica essencial do Direito,
porque não é concebível uma ordem jurídica real sem a existência desse gênero de normas
deônticas que tem por objeto os atos coativos.”
4.11 Sociedade sem sanção – Jean-Marie Guyau, ou, pode-se imaginar
uma sociedade sem sanção?
Quem acreditou seriamente em tal possibilidade foi Jean-Marie Guyau e seus
seguidores. Para alguns, foi quase uma realidade, mas para outros, uma utopia.
Para nós, nos dias de hoje, soará um tanto desconcertante a idéia preconizada por
Jean-Marie Guyau em seu ensaio “Critica da idéia de sanção”, onde sustenta que é preciso
purificar a idéia de sanção de toda a aliança mística. Deseja Guyau, com isso, mostrar que,
apesar de termos chegado à idéia de sanção por um instinto natural, a idéia de sanção tem
origem em sentimentos primitivos legítimos. Portanto, não devemos nos deixar enganar por
uma moral que acredita que a natureza castiga e que o homem e Deus apenas se encarregam
de completar a tarefa.
Para Guyau, a natureza é amoral, o que, neste ponto, é coincidente com o
pensamento de Nietzsche. Isto porque, em seu raciocínio, a natureza não castiga nem dá
recompensas. Também lhe é claro que aqueles que se afastam de seus instintos mais básicos
sofrem as conseqüências, mas isso não se dá de modo matemático nem em razão de alguma
determinação divina ou racional. Ocorre apenas por se tratar de uma lei simples de ação e
reação: come-se muito, passa-se mal.
180
4.12. O que é Coerção?
Machado Neto define coerção como sendo fenômeno psicossocial decorrente da
antecipação, pelo indivíduo, dos efeitos aflitivos da sanção. Embora não seja incomum
confundir coerção com sanção, estas podem ser diferenciadas, vez que a coerção refere-se à
influência psicológica da sanção, que leva as partes a cumprir a obrigação para evitar os
aspectos aflitivos da execução forçada.
4.12 O que é infração tributária?
Paulo de Barros Carvalho define a infração tributária “como toda ação ou omissão
que, direta ou indiretamente, represente o descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos
em leis fiscais”
Encontramos, ainda sobre infração, algumas particularidades anotadas por Paulo de
Barros Carvalho, esclarecendo que no “Direito Penal a infração tem de haver materialidade do
evento, contrária aos desígnios da ordem jurídica (antijuridicidade) e, além disso, a
culpabilidade, isto é, a imputação do resultado delituoso à participação volitiva do agente”,
diferenciam-na no âmbito do Direito Tributário, pois “as infrações contidas em leis
tributárias, de caráter não-criminal, sujeitam-se aos princípios gerais do Direito
Administrativo.”
4.13 O que é obrigação tributária?
Para Paulo De Barros Carvalho, é o vínculo abstrato que surge pela imputação
normativa e consoante o qual uma pessoa, chamada de sujeito ativo, credor ou pretensor, tem
o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo ou devedor, o cumprimento
de prestação de cunho patrimonial. Anota em seu ensinamento que o vocábulo “obrigação”
foi tomado como sinônimo de relação jurídica de índole economicamente apreciável e adverte
181
ser a palavra “obrigação” multissignificativa e constituir problema semântico que persegue e
atormenta constantemente o cientista do Direito.
Para Caio Mário da Silva Pereira, relembrando ensinamentos sobre o tema,
“obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma
prestação economicamente apreciável.” vg. Natanael Martins e de Daniele Souto Rodrigues.
4.14 O que é dívida ativa? Os créditos fiscais e os contratuais os são?
Dívida Ativa, aqui tratada, é a proveniente de crédito tributário, conforme regulado
pelos artigos 201 a 204 do Código Tributário Nacional. Entretanto, outros diplomas legais
dela cuidam, de modo privilegiado, destacando-se a Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 131, § 3.º, a Lei n.º 4.320, de 1964 em seu artigo 39 e a Lei n.º 6.830, de 1980 em seus
artigos 2.º e 3.º, que sobrevieram ao Sistema do Decreto-lei n.º 960, de 1938, artigos 1.º, 2.º e
3.º e ao Decreto-lei n.º 474, de 19.02.1969.
Para Aldemario Araujo Castro, dívida ativa “é o crédito público não extinto,
principalmente por pagamento, e não afetado por nenhuma causa de suspensão de
exigibilidade (...), integrado ao cadastro identificado pelo mesmo nome mediante ato
administrativo próprio denominado de inscrição. Se o crédito for de natureza tributária
teremos a Dívida Ativa Tributária, de que trata o art. 201 do Código Tributário Nacional.”
Para o Prof. José Afonso da Silva, acerca do tema dívida ativa, referindo-se aos
créditos fiscais e aos contratuais, assinalou: “nem todos esses créditos constituem dívida ativa.
Só aqueles que possam ser inscritos como tal é que passarão a ter essa natureza. E os crédito
suscetíveis de serem inscritos como dívida ativa são somente aqueles dotados de certeza e
liquidez”.
Com efeito, a inscrição de um crédito fiscal do Estado em dívida ativa confere ao
crédito inscrito a presunção de certeza e liquidez, possibilitando ao Estado credor ajuizar ação
de execução fiscal perante a esfera judicial, ao amparo da Lei n.º 6.830, de 1980.
182
4.15 A utilização cada vez maior do tributo em sua função extrafiscal,
inclusive, em alguns casos, como penalidade por ato ilícito.
Não há como negar que a fonte de financiamento principal do Estado contemporâneo
é a tributação. Tanto assim que a Constituição Federal dedicou à matéria um Título
específico, definindo os princípios que orientam o sistema tributário nacional, as limitações ao
poder de tributar, a definição e a repartição das competências tributárias entre os entes da
Federação.
A inquietude dos homens, a dinâmica da sociedade e o papel moderno
desempenhado pelo Estado contemporâneo não se preocupam apenas com o financiamento de
suas despesas com pessoal, serviços, contratos, enfim, com a manutenção da máquina
administrativa. O Estado, que intervém no domínio econômico-social e que se preocupa com
a consecução dos objetivos e valores constitucionais, deve ter à sua disposição instrumentos
normativos específicos, que atendam às exigências cada vez maiores da economia e sociedade
modernas.
Assim, não nos é difícil perceber que temos perfeitamente delineados os contornos e a
preponderância das chamadas funções extrafiscais do tributo, ao lado das normas tributárias
com função fiscal, ou seja, aquelas normas que visam precipuamente à arrecadação de
recursos financeiros. Com efeito, do que se constata, surgem também normas cuja função não
é a de imediata e unicamente incrementar as receitas estatais. Como se vê, é crescente a
demanda pela atuação estatal nos mais diversos setores da sociedade e da economia influindo
diretamente na tributação e isto provocou a utilização cada vez maior do tributo em sua
função extrafiscal, inclusive, em alguns casos, como penalidade por ato ilícito.
Temos que a extrafiscalidade dos tributos é um ferramental de grande valia para se
enfrentar os desafios nos tempos modernos das sociedades empresariais complexas, cuja
tendência de uso pelo Estado é em escala ascendente.
183
Porém, como contraponto, pensamos que se tem de controlá-las, bem assim as
normas indutoras tributárias e as sanções políticas.
4.16 Na Norma-Matriz de Sanção Política, o que faz o Antecedente
(suposto) da regra sancionatória política?
O Antecedente (suposto) da regra sancionatória política:
- descreve fato ilícito qualificado pelo descumprimento de um dever estipulado
no conseqüente da regra-matriz de incidência ou de norma que prescreva dever instrumental.
4.17 Na Norma-Matriz de Sanção Política, quais são os critérios do
Antecedente?
O antecedente tem os seguintes critérios:
*material.
- conduta infringente de dever jurídico prescrito no consequente da regra-matriz de
incidência tributária ou de norma de dever instrumental.É o fato ilícito considerado pela
administração.
*espacial.
- local em que se considera ocorrido o fato ilícito
*temporal.
- o instante em que se considera acontecido o ilícito.
4.18 Na Norma-Matriz de Sanção Política, o que faz a Consequência da
regra sancionatória política?
A Consequência da regra sancionatória política:
- prescreve providência desfavorável ao autor do ilícito, consistente em penalidade
não pecuniária, criadora de obstáculos ao desempenho da atividade negocial pelo contribuinte.
184
4.19 Na Norma-Matriz de Sanção Política, quais são os critérios da
Consequência?
A consequência tem os seguintes critérios:
* pessoal
- sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo é o Poder Público, representado pela autoridade competente investida
do poder de impor uma pena.
O sujeito passivo é o autor do ilícito, pessoa física ou pessoa jurídica que praticou a
conduta infringente.
* qualitativo
- indica e qualifica o objeto da relação jurídica sancionatória, consistente na punição
não pecuniária imputada ao autor do ilícito.
Optamos por empregar a denominação de “critério qualitativo” em virtude de que,
nas sanções políticas, a pena aplicada não é pecuniária, ou seja, não consiste na exigência de
multa. As sanções políticas, como visto, correspondem a obstáculos criados pela autoridade
administrativa, impossibilitando a regular consecução das atividades do contribuinte.
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RAMOS, Cesar Augusto. Coação e autonomia em Kant /Cesar Augusto
Ramos. Consulta feita na internet no site http://www.cfh.ufsc.br/ethic@/et71art4.pdf,
data 31 jan 2010, publicada in ethic@ - Florianópolis v. 7, n 1- 68 Jun 2008.
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ROBLES, Gregório. In Teoría Del Derecho (Fundamentos de Teoría
Comunicacional Del Derecho) / Gregório Robles Morchón, Madrid, Volumen I., 2.ª
edición, Reimpresión, Thomson – Civitas, 2008.
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Paulo: Ícone Editora, 1997. Trata-se de trabalhos universitários escritos em 1951 e
1952, segundo informa seu próprio autor, e apresentado no antigo Curso de Doutorado
da Faculdade de Direito da USP, e originalmente publicados na Revista da Faculdade
(volumes 47, 49 e 53) e na Revista dos Tribunais (volume 211).
SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo:
Quartier Latin, 2007.
Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 4a. ed. revista e aumentada. São Paulo :
Saraiva, 1965. Cap. xxxi – O Sociologismo Jurídico.
REALE, Miguel., in Lições preliminares de direito / Miguel Reale – 11.a ed.
revista, São Paulo : Saraiva, 1984. Costa, Moacyr Lobo da. Três estudos sobre a
doutrina de Duguit. São Paulo: Ícone Editora, 1997. – (O fundamento do direito
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13
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Crítica da idéia de sanção / Jean-Marie Guyau; trad. Regina Schöpke e Mauro Baladi.
– São Paulo: Martins, 2007.
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da 1.ª edição brasileira coord. e revista por Alfredo Bossi; revisão da tradução e
tradução de novos textos Ivone Castilho Benedetti. – 5.ª ed. – São Paulo : Martins
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A. L., Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva,
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14
a de Silva, Paulo Roberto Coimbra, Direito Tributário Sancionador/ Paulo
Roberto Coimbra Silva. São Paulo: Quartier Latin, 2007; e o artigo de Carlos Costa,
Direito como Ciência Social Normativa. Cf. consulta feita em 23 fev 2009 e disponível
no endereço http://www.frb.br/ciente/2005.2/DIR/DIR.COSTA.F1.pdf..
Silva, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo:
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Consulta feita em 23 fev 2009, disponível no endereço
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Bobbio, Norberto. Teoria della norma giurídica. Torino: G. Giappichelli,
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15
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Carvalho], São Paulo, Resenha Tributária, 1975. Apud James Marins, in Fundamentos
do Processo Tributário e Execução Fiscal*.(* texto condensado do livro Direito
Processual Tributário, 4 ed, São Paulo: Dialética, 2005, Caderno de Direito Tributário
– 2006 – James Marins – APAMAGIS – Escola da Magistratura do TRF da 4.ª Região.
Costa, Regina Helena, Curso de Direito Tributário – Constituição e Código
Tributário Nacional / Regina Helena Costa – São Paulo : Saraiva, 2009.
Marins, James. Fundamentos do Processo Tributário e Execução Fiscal*.(*
texto condensado do livro Direito Processual Tributário, 4 ed, São Paulo: Dialética,
2005, pp. 31-47; pg 84-91 , pg 625-683), Caderno de Direito Tributário – 2006 –
James Marins – APAMAGIS – Escola da Magistratura do TRF da 4.ª Região. Cf.
consulta feita no site http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rom_Marins_Web.pdf,
em 11/03/2010, às 22,07 h .
Villegas, Hector. Regimen Penal Tributário Argentino. Ed. Depalma. Buenos
Aires : 1995, p. 5. Apud Angela Maria da Motta Pacheco, obra citada, .
Rothmann, Gerd Willi. A extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem
Tributária. Seminário sobre estes crimes, 3.º Simpósio Nacional IOB, março de 1995,
SP. Sob a direção de Valdir de Oliveira. Apud Angela Maria da Motta Pacheco, obra
citada.
Rothmann, Gerd Willi. A extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem
Tributária. Seminário sobre estes crimes, 3.º Simpósio Nacional IOB, março de 1995,
16
SP. Sob a direção de Valdir de Oliveira. Apud Angela Maria da Motta Pacheco, obra
citada.
Martins, Ives Gandra da Silva. Crimes contra a Ordem Tributária, Caderno de
pesquisas tributárias. Co-edição CEEU e Ed. Revista Tribunais, 1995. Apud Angela
Maria da Motta Pacheco.
Fonrouge, Giuliani C. M. Conceitos de Direito Tributário / tradução da 2.ª ed
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Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo : 1973, Edições LAEL.
VILLEGAS, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e
outros / São Paulo : Editora Resenha Tributária, EDUC, 1974.
STF, Acórdão proferido no HC 91704/PR. Excerto extraído da Ementa do
Acórdão proferido no HC 91704/PR – 2a. Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa – por
votação unânime – Julg. 06/05/2008. Dje n.º 112 – 20/06/2008 – Ementário n.º 2324-
3).
VILLEGAS, Hector. Regimen Penal Tributário Argentino. Ed. Depalma.
Buenos Aires : 1995.
FONROUGE, Giuliano. Derecho Financiero, t. 2. p. 635, Esse é o sentido do
pensamento de Fonrouge, apud Hector Villegas, Regimen ..., p. 9, e cf. citação de:
Motta Pacheco, Angela Maria da, Obra: Sanções Tributárias ...
17
JARACH, Dino. El ilícito fiscal. In Revista Derecho Fiscal, t. 18. Esse é o
sentido do pensamento de Jarach, apud Hector Villegas, Regimen ..., , e cf. citação de:
Motta Pacheco, Angela Maria da, Obra: Sanções Tributárias ...
FONROUGE, Giuliani C. M. Conceitos de Direito Tributário / tradução da 2.ª
ed argentina do livro Derecho Financiero (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970)
por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo : 1973, Edições LAEL
VILLEGAS, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e
outros / São Paulo : Editora Resenha Tributária, EDUC, 1974.
MICHEL, Jacques. Les infractions fiscales et leur repression dans la doctrine
et la legislation suisses. Lausenne, 1953. Apud Hector Villegas, obra Direito Penal
Tributário ...
FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Ediciones Depalma, 1970.
VILLEGAS, Hector. Direito Penal Tributário / tradutores: Elisabeth Nazar e
outros / São Paulo : Editora Resenha Tributária, EDUC, 1974.
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por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo : 1973, Edições LAEL.
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