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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO
ALEXIA APARECIDA RODRIGUES BROTTO
REPENSANDO A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
BRASILEIRO NO ATUAL CONTEXTO SOCIOECONÔMICO
CURITIBA
2010
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ALEXIA APARECIDA RODRIGUES BROTTO
REPENSANDO A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
BRASILEIRO NO ATUAL CONTEXTO SOCIOECONÔMICO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós
Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná – PUC-PR, na Área de
Concentração Direito Econômico e Socioambiental,
Linha de Pesquisa Sociedades e Direito, como
requisito parcial para obtenção do grau de Mestre.
Orientadora: Profª. Dra. Claudia Maria Barbosa
CURITIBA
2010
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ALEXIA APARECIDA RODRIGUES BROTTO
REPENSANDO A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
BRASILEIRO NO ATUAL CONTEXTO SOCIOECONÔMICO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós Graduação em Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná – PUC-PR, na Área de Concentração Direito Econômico e
Socioambiental, Linha de Pesquisa Sociedades e Direito, como requisito parcial para obtenção
do grau de Mestre.
COMISSÃO EXAMINADORA
______________________________
Profª. Dra. Claudia Maria Barbosa
Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD
Pontifícia Universidade Católica do Paraná
_______________________________
Profª. Dra. Danielle Anne Pamplona
Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD
Pontifícia Universidade Católica do Paraná
________________________________
Profª. Dra. Cecília Caballero Lois
Convidada – Programa de Pós-Graduação em Direito – UFSC
Universidade Federal de Santa Catarina
Curitiba, 17 de março de 2010
Este trabalho é dedicado a Deus,
por tantas bênçãos em minha vida,
sendo esta conquista mais uma delas;
e aos meus amados pais,
por seu amor incondicional.
AGRADECIMENTOS
À minha orientadora Professora Dra. Claudia Maria Barbosa pelo estímulo e parceria para a
realização deste trabalho.
À CAPES e à Pontifícia Universidade Católica do Paraná-PUC-PR, pelos auxílios
concedidos, sem os quais este trabalho não poderia ter sido realizado.
À minha Professora Dra. Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa, Coordenadora do Programa de
Pós-Graduação em Direito – PPGD em 2009, pelas importantes contribuições e palavras de
apoio.
Aos meus amados pais, pela educação, atenção e carinho de todas as horas.
Ao meu esposo, pela compreensão, paciência e ajuda em todos os momentos.
Aos meus colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-PR, por todo apoio,
paciência e compreensão.
Aos professores que participaram da Comissão examinadora.
A todos os professores e funcionários do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-PR
pelos ensinamentos e pela ajuda.
A todos os amigos e familiares que de uma forma ou de outra me estimularam ou me
ajudaram.
La construcción de la teoria se assemeja
así más a um laberinto que a uma
autopista com um final feliz
Niklas Luhmann, Sistemas Sociales
RESUMO
BROTTO, Alexia Aparecida Rodrigues. Repensando a Legitimidade do Poder
Judiciário Brasileiro no atual contexto socioeconômico. Curitiba, 2010. 151p. Dissertação
de Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD, PONTIFÍCIA
UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ – PUC-PR.
A problemática da legitimidade se situa no âmago das questões referentes ao Direito, Moral,
Estado e Política, numa relação de forças que visa a justificação da legitimidade da Lei, das
atitudes dos governantes, da investidura dos Poderes do Estado, do magistrado e das suas
decisões judiciais. Neste cenário, em que pese a elaboração de critérios de legitimidade por
inúmeros doutrinadores ao longo dos séculos – geralmente sedimentados na aceitabilidade e
pacificação da ordem jurídico-política – verifica-se que, no âmbito do Poder Judiciário, a
passagem do Estado Liberal para o Estado Social culminou numa série de inversão de valores
e de perspectivas, causando extremo desequilíbrio entre os Poderes do Estado, com o
Judiciário mais demando e mais desacreditado socialmente, acentuando sua crise de função e
legitimidade. O Judiciário, seja por sua maior homogeneidade, composição, forma de seleção,
insensibilidade prática às demandas sociais, bem como ausência de transparência e controle,
passa a ser criticado pela sociedade que tão pouco o conhece. Assim, mister uma nova leitura
do conceito e finalidade da legitimidade do Poder Judiciário brasileiro, a fim de buscar a
justificativa da legitimidade do juiz, bem como de suas decisões, enquanto membro do Poder
do Estado. Discutir a função que se pretende do Poder Judiciário neste novo contexto social,
buscando seu fortalecimento para que seja capaz de cumpri-la com maior sensibilidade às
questões sociais e compromisso com seu papel político, tornam-se questões fundamentais na
busca de maior democratização da Justiça e do próprio Poder Judiciário.
Palavras-Chave
Democratização. Estado. Legimitidade. Poder Judiciário.
ABSTRACT
BROTTO, Alexia Aparecida Rodrigues. Rethinking the legitimacy of Brasilian
Judiciary in the current social and economic context. Curitiba, 2010. 151p. MSc
Dissertation – Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD, Pontifícia Universidade
Católica do Paraná – PUC-PR.
The issue of legitimacy lies at the heart of matters relating to law, morals, and State Policy, a
relation of forces aimed at the justification of the legitimacy of the law, the attitudes of the
rulers, the investiture of the Powers of the State, the magistrate and his judgments. In this
scenario, despite the development of criteria of legitimacy by numerous scholars over the
centuries - usually sedimented in the acceptability and peace in the juridical and political
order - it appears that within the judiciary, the passage of the Liberal State for Social State
culminated in a series of inversion of values and perspectives, causing extreme imbalance
between the powers of the State, the Judiciary demando more and more discredited socially,
underscoring its crisis of legitimacy and function. The judiciary, either because of their
greater homogeneity, composition, manner of selection, practical insensitivity to social
demands and a lack of transparency and control, is being criticized by a society that knows
little. So, mister a new reading of the concept and purpose of the legitimacy of the Brazilian
Judiciary to seek justification for the legitimacy of the court and its decisions as a member of
the state power. Discuss the function you wish the judiciary in this new social context, aiming
to strengthen it to be able to perform it with greater sensitivity to social issues and
commitment to its political role, become crucial issues in the quest for greater
democratization of Justice and the Judiciary.
Keywords
Democratization. State. Legimitimacy. Judiciary.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 10
2 REPENSANDO O PROCESSO DE LEGITIMAÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO ...................................................................................................... 17
3 À BUSCA DE UMA DEFINIÇÃO DE LEGITIMIDADE
3.1 CONCEITO DE LEGITIMIDADE ................................................................. 26
3.1.1 Legitimidade como governo bom e justo ......................................... 29
3.1.2 Legitimidade como sinônimo de legalidade ..................................... 31
3.1.3 Legitimidade como sinônimo de consentimento ............................. 33
3.1.4 Legitimidade como obediência a princípios de justiça ................... 34
3.2 FORMAS DE LEGITIMIDADE ................................................................... 36
3.2.1 Forma contratualista da legitimidade em Hobbes e Locke ........... 37
3.2.2 Forma contratualista da legitimidade acrescida da participação
democrática em Rousseau ............................................................................. 39
3.1.3 O progressivo esvaziamento e neutralização do conceito de
legitimidade em Carl Schmitt ....................................................................... 41
3.1.4 Neutralização da legitimidade em Hans Kelsen .............................. 42
3.1.5 Legitimação racional-legal, tradicional e carismática em Max
Weber .............................................................................................................. 43
3.1.6 Legitimidade a partir da legalidade em Jürgen Habermas
.......................................................................................................................... 45
3.1.7 Legitimidade como resgate do Estado Democrático de Direito em
Norberto Bobbio ............................................................................................ 47
3.1.8 Legitimidade como comunidade de valores de uma sociedade em
Ronald Dworkin ............................................................................................. 49
3.1.9 Legitimidade como aceitação dos procedimentos decisórios em
Niklas Luhmann ............................................................................................ 50
4 A LEGITIMIDADE NO SEIO DA CRISE DO PODER JUDICIÁRIO
4.1 CRISE DO PODER JUDICIÁRIO .............................................................. 55
4.2 A LEGITIMIDADE EM CRISE ................................................................... 60
5 ELEMENTOS EXÓGENOS QUE INFLUEM NA LEGITIMIDADE DO
PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
5.1 PERDA DE AUTONOMIA DO ESTADO .................................................... 64
5.2 PARTICIPAÇÃO E CRÍTICA SOCIAL ........................................................ 68
6 ELEMENTOS ENDÓGENOS QUE INFLUEM NA LEGITIMIDADE DO
PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
6.1 NEUTRALIDADE / IMPARCIALIDADE DOS MAGISTRADOS .............. 73
6.2 INEFICÁCIA DOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS ................................... 77
6.3 AVANÇO DA TECNOLOGIA ...................................................................... 87
6.4 HOMOGENEIDADE DOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO ........... 94
6.5 FORMA DE INVESTIDURA DOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO
................................................................................................................................ 95
6.6 TRANSPARÊNCIA ...................................................................................... 105
6.7 EXTENSÃO DO PODER DECISÓRIO ....................................................... 110
7 LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA
7.1 DEMOCRACIA E LEGITIMIDADE ........................................................... 121
7.2 BUSCANDO UM PODER JUDICIÁRIO MAIS DEMOCRÁTICO ........... 125
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 134
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 136
10
1 INTRODUÇÃO
A escolha do tema desenvolvido nesta dissertação surgiu ao término do curso de
especialização lato sensu em Direito Processual Civil Contemporâneo, realizado em 2007,
quando a Professora Dra. Claudia Maria Barbosa, ao lecionar a disciplina de Política
Judiciária e Administração da Justiça, enfatizava o fenômeno da crise do Poder Judiciário
como acontecimento complexo, derivado das perspectivas não concluídas do Estado Social,
retratadas pela inadequação do modelo individual liberal, dependência histórica do Judiciário
frente aos demais poderes, inaptidão para garantia dos direitos sociais e sobrecarga do Poder
Legislativo, culminando no distanciamento entre Poder Judiciário e sociedade.
Na época, muito se falava a respeito das reformas do Poder Judiciário – sobretudo as
reformas procedimentais para abreviar a morosidade, sobre a Emenda Constitucional n. 45, de
2004
1
; sobre a implantação do Conselho Nacional de Justiça – órgão de controle do Poder
Judiciário; sobre o planejamento de uma Política Judiciária e Administração da Justiça
efetiva; sobre a extensão do poder decisório enfrentado pelo Judiciário; e, também, a respeito
da forma de investidura de seus membros, uma vez que a atuação dos juízes e a efetividade de
suas decisões encontram-se em situação de descrença popular.
De fato, a abordagem da questão não representa novidade veemente. Há inúmeras
construções enfrentando o tema direta ou indiretamente, especialmente no que concerne à
crise do Poder Judiciário e à necessidade de repensar seus postulados, dentre eles a
insuficiência técnica para justificar democrática e integralmente a legitimidade do Poder
Judiciário.
De passagem, é suficiente registrar que o modelo tradicional – no qual se assenta o
Poder Judiciário brasileiro –, em cotejo com os fenômenos jurídicos da atualidade, tem
assistido ao desabamento de seus alicerces teóricos, e por esse motivo a necessidade de
análise dessa construção na busca de caminhos para melhorar não só a postura interna do
Judiciário como a prestação jurisdicional de qualidade, o desenolvimento tecnológico, a
1
A respeito da Emenda Constitucional n. 45, de 2004: "Foi publicada em 31.12.2004 a EC n. 45, promulgada
no dia 08.12.2004, que traz relevantes alterações na estrutura do Poder Judiciário, e por isso ficou conhecida
como Reforma do Judiciário. Diversas modificações importantes foram instituídas com diversos objetivos, desde
a busca pela celeridade na prestação jurisdicional até o fortalecimento das Defensorias Públicas".
(NOGUEIRA, 2005, p. 269).
11
organização e a transparência, mas a sua postura perante a sociedade, seu papel político-social
num ambiente democrático.
Portanto, busca o presente trabalho averiguar como e em que medida o Poder
Judiciário está atuando como fomentador do novo paradigma social na busca de decisões
efetivas, fundamentadas, transparentes e democráticas, visando a realização da Justiça,
superação da sua crise de legitimidade e reforço da democratização do Poder Judiciário.
Assim, buscar-se-á, por meio de um retrocesso histórico, aclarar e compreender as
conseqüências do processo de consolidação do Judiciário no Brasil, a fim de identificar a
existência de uma crise questionando a própria legitimação do Poder Judiciário enquanto
poder do Estado e pacificador social.
O contexto de crise do Poder Judiciário e do próprio Estado – do qual o presente
trabalho cuidará especificamente da crise de legitimidade, identificando a matriz da
legitimação do Poder Judiciário, o porque dela estar enfraquecida e quais as possibilidades de
melhora para se resgatar o caráter democrático do Terceiro Poder – concentra-se na
constituição do Poder Judiciário enquanto poder do Estado, ou seja, na segunda fase do
Estado Moderno, com o primado da soberania e triparticição de poderes, até o surgimento do
Estado Providência, exigindo-se maior participação do Estado e poder decisório, em um
processo histórico-social ainda não concluso.
Por essa razão, preferimos adotar uma metodologia de natureza descritiva, ao estudar
as origens e o desenvolvimento do processo de legitimação do Poder Judiciário brasileiro, o
que nos permitirá demonstrar, em seqüência, a consolidação da crise de legitimidade
enfrentada pelo Terceiro Poder.
Importa ressaltar que as idéias aqui empregadas foram desenvolvidas por distintos
autores, tendo o material bibliográfico não se concentrado exclusivamente na área jurídica.
12
Argumentos de disciplinas como Filosofia, Sociologia, Política e Economia foram manejados
pela hodierna necessidade de contextualização e globalização
2
.
Dessa forma, o trabalho analisará de um lado, os conceitos legitimadores oriundos da
modernidade, cujo processo principia com Hobbes, trançando os perfis das justificações do
poder e do direito, passando pelo esvaziamento axiológico da legitimidade sob o prisma do
positivismo normativista com Kelsen, e chegando ao estudo das relações acerca da
legitimidade no Estado Democrático de Direito, sob a teoria do discurso e do procedimento,
com Habermas e Luhmann.
De outro, se reportará à confrontação dos princípios oriundos do Estado Liberal de
Direito – garantias individuais, legalidade, neutralidade e separação de poderes – com os do
Estado Social – garantias sociais, justiça social e regulação –, e sua influência na formação do
Poder Judiciário atual, seus magistrados e sua função legitimadora na sociedade pós-moderna,
2
“Existem alguns termos que usamos com tanta freqüência, mas que na realidade são tão
mal conceituados como a globalização (ou mundialização). Esta palavra tem aparecido em todos os lugares,
mas não decorre de qualquer um em particular. Então, o que significa esse conceito? [...]. A globalização não
deve ser entendida apenas como um conceito de desenvolvimento econômico ou simplesmente como um sistema-
mundo, ou como um desenvolvimento puramente global de instituições em escala. Eu chamaria de "ação a
distância" [...]. O conceito descreve a crescente interpenetração entre a vida individual e opções para o futuro
da dimensão global, que acho que é relativamente novo no história. [...]. A mundialização ou globalização não é
um simples conunto de processo nem, tampouco, vai em uma única direção. Em alguns casos gera solidariedade
e em outros as destrói. Tem diferenças muito distintas conforme a localização geográfica que se encontre. Em
outras palavras, é um processo sumamente contraditório. Não se refere somente à fragmentação social: eu a
vejo mais como uma sacudida das instituições nas quais se geram algumas novas formas de integração que
coexistem com novas formas de fragmentação” (GIDDENS, 1995, p. 1-4). Disponível em <http://www.
unrisd.org/espindex/publ/news/15esp/giddens.htm> Acesso em setembro/2009. Na mesma linha de raciocínio,
“A globalização pode assim ser definida como a intensificação das relações sociais em escala mundial, que
ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a
muitas milhas de distância e vice-versa. Este é um processo dialético porque tais acontecimentos locais podem
se deslocar numa direção inversa às relações muito distanciadas que os modelam. A transformação local é tanto
uma parte da globalização quanto a extensão lateral das conexões sociais através do tempo e espaço” (IANNI,
1994, p. 5).
13
a qual, ante a complexidade das relações sociais, emergência do pluralismo
3
, aumento
desmedido do risco e incapacidade estatal para realização do bem comum, pressiona o Poder
Judiciário à responder àquilo que o Estado Providência não assegura politicamente.
Assim, constatar-se-á que a crise do Estado é também crise do Poder Judiciário que se
encontra altamente demanandado, tendo que decidir não somente questões de Direito, mas
também políticas. E é neste contexto que se analisará o ambiente crítico em que se encontra o
Estado e a Justiça brasileira – morosa, inacessível, burocrática e não transparente –, fato este
que se configura prejudicial à estabilidade democrática e ao fortalecimento do Poder
Judiciário, acentuando sua crise de legitimidade.
Todas essas discussões, agregada à estrutura legislativa e procedimental ineficiente,
maior complexidade dos novos direitos e formação dos operadores do direito incompatível
com a realidade sócio-política e econômica, causa um grande distanciamento entre o Poder
Judiciário e a sociedade que, não raro, desconhece o Poder Judiciário e desacredita na sua
imparcialidade e justiça.
3
“É candente a discussão em torno do pluralismo. Trinta anos atrás éramos todos democratas. Hoje
somos todos pluralistas. Mas estaremos certos de saber o que se entende por pluralismo? O termo é novo,
mas o conceito não [...] Quando hoje se fala de pluralismo ou de concepção pluralista da sociedade, ou
coisa semelhante, entendem-se mais ou menos claramente essas três coisas. Antes de tudo, uma
constatação de fato: nossas sociedades são sociedades complexas [...]. Em segundo lugar, uma
preferência: o melhor modo para organizar uma sociedade desse tipo é fazer com que o sistema político
permita aos vários grupos ou camadas sociais que se expressem politicamente, participem, direta ou
indiretamente, na formação da vontade coletiva. Em terceiro lugar, uma refutação: uma sociedade
política assim constituída é a antítese de toda forma de despotismo, em particular daquela versão
moderna do despotismo a que se costuma chamar totalitarismo. No que toca, porém, à teoria tradicional
dos corpos intermediários, o pluralismo contemporâneo exprime uma tendência não somente
antidespótica, mas também antiestatal, entendido o Estado, todo Estado, como um momento necessário
mas não exclusivo da evolução histórica. [...].Com as teorias pluralistas da sociedade e do Estado acon-
tece uma autêntica inversão na interpretação do desenvolvimento histórico: enquanto da sociedade
medieval até o grande Leviatã observa-se um processo de concentração do poder, de estatização da
sociedade, com o advento da sociedade industrial está acontecendo um processo inverso, com frag-
mentação do poder central, explosão da sociedade civil e posterior socialização do Estado [...]. Como se
vê, há pluralismo e pluralismo. Frente a essa pluralidade de pluralismos, a pergunta inicial: "Estaremos
certos de saber o que se entende por pluralismo?" pode ser reformulada deste modo: "Estamos certos de
que, falando de pluralismo, entendemos a mesma coisa?" (BOBBIO, 1995b, p. 12-14). A resposta a essas
questões, o próprio autor confere na mesma obra, entendendo que o “pluralismo evoca positivamente um
estado de coisas no qual não existe um poder monolítico e no qual, pelo contrário, havendo muitos centros
de poder bem distribuídos territorial e funcionalmente, o indivíduo tem a máxima possibilidade de
participar na formação das deliberações que lhe dizem respeito, o que é a quintessência da democracia.
Negativamente, dá a imagem de um estado de coisas caracterizado, de um lado, pela falta de um
verdadeiro centro de poder e, de outro, pela existência de inúmeros centros de poder continuamente em
luta entre si e o poder central, ou seja, pela prevalência dos interesses particulares, setoriais e grupais
sobre o interesse geral, das tendências centrífugas sobre as centrípetas, pela fragmentação do corpo
social em vez de sua benéfica desarticulação” (BOBBIO, 1995B, p. 16), em que pese sua descrição do
pluralismo tenha sido considerada por alguns como limitativa e enganosa.
14
Esta constatação nos permitirá comprovar nossa principal hipótese, qual seja, a de que
o Poder Judiciário brasileiro, devido ao seu processo histórico-social de formação, bem como
as influências do Estado Liberal e do Estado Social, encontra-se em profunda crise, sendo
necessário uma reconstrução do seu processo de legitimação a fim de encontrar uma
justificativa que o legitime social e politicamente, erigindo-o a um verdadeiro Poder do
Estado Democrático de Direito.
Objetivar-se-á, dessa forma, esclarecer que a distância entre o Poder Judiciário e a
sociedade possui raízes históricas, ancoradas da idealização da tripartição de poderes,
imparcialidade judicial, ausência de transparência e controle, por meio da escolha não
democrática de seus membros.
No entanto, longe de acreditar na via eletiva como única possibilidade viável de
legitimação e democratização do Poder Judiciário (ZAFFARONI, 1995, p. 43), buscar-se-á
retratar outras maneiras de legitimidade, como a racionalidade da decisão judicial
(Habermas), o estabelecimento de uma comunidade de valores (Dworkin), ou a legitimação
pelo procedimento (Luhmann), que culmina na decisão judicial – fundamentada –, como
formas de legitimar o Poder Judiciário na consecução de suas funções.
Dessa forma, verificar-se-á que cada elemento influente na legitimidade do Poder
Judiciário, seja ele externo ou interno, remete-se a uma determinada forma ou conceito de
legitimidade em particular. Por essa razão, pensar um processo de fortalecimento do Poder
Judiciário requer, necessariamente, uma leitura de cada um dos elementos que influenciam na
legitimidade do mesmo – imparcialidade, transparência, poder decisório etc. –, destacando
qual a forma de legitimidade que se relaciona cada elemento a fim de que se possa identificar
uma proposta de superação da crise de legitimidade condizente com cada um desses fatores.
Assim, deseja-se clarificar a necessidade de reestruturação das relações entre Poder
Judiciário e sociedade, bem como da autonomia, independência e legitimação deste Poder.
Nesta ambrangência, evidenciar-se-á a busca por uma (re)democratização efetiva do
Poder Judiciário, para que este assuma seus laços sociais, não mais apartando-se da sociedade,
mas informando-a do porque e para que se fazer justiça. Para tanto, o presente trabalho
fundamentar-se-á sempre em retrocessos históricos, repensando o processo de legitimação do
Poder Judiciário a fim de chegar-se a uma conclusão, ou pelo menos possibilidades, do que
pode fazer este Poder para resgatar seu caráter democrático. Afinal, não chegaremos à raiz das
15
dificuldades enfrentadas pela democracia se não formos à raiz de sua justificativa (CHAUI,
2001, p. 198), ou seja, às idéias de soberania, povo, poder e legitimidade.
Por isso a necessidade de uma releitura efetiva que discuta a real função que se
pretende do Poder Judiciário na contemporaneidade, buscando fortalecê-lo e democratizá-lo
4
,
a fim de aproximá-lo do contexto social do qual pertence, resgatando, assim, sua legitimidade.
E a grande questão que vem à baila, no limiar na pós-modernidade, é justamente o fato
de como resgatar os fundamentos de legitimidade do Poder Judiciário, num mundo em que o
Direito e os órgãos judiciais se reduzem cada vez mais ao desconhecimento popular, à
privilégios incompreensíveis pela sociedade, ausência de transparência e controle popular.
Como se observa, trata-se de um tema bastante amplo e complexo. Mas de extrema
necessidade de discussão e problematização no atual momento paradoxal
5
em que vivemos.
Como premissas necessárias à compreensão do tema, no Primeiro Capítulo, após esta
Introdução, apresenta-se estudo repensando o processo de legitimação do Poder Judiciário,
relatando a ausência de conhecimento e compreensão da função e aceitação do Poder
Judiciário, decorrentes de perspectivas liberais ainda enraizadas na concepção Estatal,
culminando num processo crítico de distanciamento do Judiciário e a sociedade.
Posteriormente, no Segundo Capítulo, investigará o conceito de legitimidade, em suas
várias dimensões, bem como as formas de legitimidade que justificam a legitimidade do
Poder Judiciário em cada momento histórico.
Em continuidade, apresenta-se, no Terceiro Capítulo, a relação entre a legitimidade e
a crise do Poder Judiciário, destacando a legitimidade como fator determinante na superação
dos demais das demais dificuldades do Poder Judiciário.
No Quarto Capítulo, apresentam-se os elementos exógenos que influem na
legitimidade do Poder Judiciário brasileiro, enfatizando a perda de autonomia do Estado, a
4
“O processo de democratização do Poder Judiciário não se insere somente na criação de controles
democráticos das atividades que não sejam jurisdicionais, ao contrário, vai mais além, já que trata-se também
de um processo de desmitificação do sistema judicial, portanto, de transparência e simplificação das suas
atividades” (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 106).
5
“O nosso tempo é um tempo paradoxal. É, por um lado, um tempo de grandes avanços e de transformações
dramáticas, dramaticamente por revolução da informação e da comunicação, revolução eletrônica, revolução
da genética e da biotecnologia. Mas é, por outro lado, um tempo de inquietantes regressões: do regresso dos
males sociais que pareciam superados ou em vias de o ser. [...]. O paradoxo está em que, se por um lado,
parecem mais do que nunca, reunidas as condições técnicas para cumprir as promessas da modernidade
ocidental, como a promessa da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da paz, por outro lado, é cada vez
mais evidente que tais promessas nunca estiveram tão longe de ser cumpridas como hoje” (SOUSA SANTOS,
2002, p. 29).
16
menor participação e crítica social, bem como a existência de um déficit de legitimidade
afetando o Poder Judiciário em razão desses elementos.
Em complementação ao capítulo anterior, o Quinto Capítulo cuida da análise dos
elementos endógenos que influenciam no processo de legitimação do Poder Judiciário
brasileiro, trazendo conceitos do Estado Liberal que foram modificados pelo Estao Social,
como a neutralidade e imparcialidade do magistrado; a ineficácia dos procedimentos judiciais;
o avanço tecnológico; a forma de investidura dos magistrados; a transparência e a extensão do
poder decisório, analisando como esses elementos influenciam no déficit de legitimidade do
Poder Judiciário e como deles se pode sorver possibilidade de resgate do seu caráter
democrático.
E, analisando esses elementos, finalmente, o Sexto Capítulo destina-se ao exame das
condições de democratização do Poder Judiciário atualmente, bem como a medida em que se
pode pensar num resgate democrático de sua legitimidade, com aceitação, racionalidade e
participação popular.
Repensar o processo de legitimação do Poder Judiciário, desembocando na atual
estrutura do sistema judicial brasileiro e, problematizar as possibilidades de resgate da
legitimidade democrática do Judiciário brasileiro a partir das premissas aqui esboçadas é o
desafiante objetivo que convida à leitura deste trabalho.
17
2 REPENSANDO O PROCESSO DE LEGITIMAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
A ausência de conhecimento e compreensão do significado e função do Poder
Judiciário constitui fenômeno evidente em nossa sociedade contemporânea.
As razões decorrem de diferentes fatores, tais como, excessiva formalização dos
procedimentos judiciais, tecnicidade do vocabulário e conhecimento jurídicos, forma de
investidura dos membros do Poder Judiciário, ausência de transparência nas decisões judiciais
e controle popular da efetividade das mesmas.
Diante deste cenário, antes mesmo de retratar o conceito e formas de legitimidade do
Poder Judiciário, bem como as premissas de seu resgate democrático, é possível observar,
fazendo-se necessário destacar que o distanciamento do Poder Judiciário como fator de
agravamento de sua crise não foi um processo estanque, tampouco imediato, mas fruto de
intensas modificações ideológicas, políticas, econômicas e sociais, oriundas desde o Estado
Liberal, modificadas pelo Estado Social, até o exurgimento do Estado Democrático, abalando
fundamentalmente o fator “legitimidade” do Poder Judiciário.
De fato, a constituição do Poder Judiciário, reconhecida como poder estatal é oriunda
do Estado Moderno, essencialmente fundamentada no Estado soberano, laico e constitucional
(BARBOSA, 2006, p. 201), tendo, por essa razão, o primado da Constituição. Sob este
aspecto, Bonavides (2004, p. 37) assim entende:
Verifica-se, portanto, que a premissa capital do Estado Moderno é a
conversão do Estado absoluto em Estado constitucional; o poder já
não é de pessoas, mas de leis. São as leis, e não as personalidades, que
governam o ordenamento social e político. A legalidade é a máxima
de valor supremo e se traduz com toda energia no texto dos Códigos e
das Constituições.
Aliado à força constitucional, vigorava no Estado Moderno e, portanto, no seio da
constituição do Poder Judiciário, o princípio da separação de poderes, idealizado por
Montesquieu. Na realidade, Locke foi o primeiro a invocar a separação dos poderes
(ARAÚJO, 2004, p. 3), preocupando-se substancialmente com a identificação das atribuições
de cada poder: executivo, legislativo e federativo. No entanto, foi com Montesquieu que o
modelo tripartido ganhou maior reconhecimento e características compatíveis com o Estado
18
Liberal, como a limitação do poder e a garantia da liberdade dos cidadãos (ARAÚJO, 2004, p.
14).
Note-se que o Poder Judiciário, à época de sua constituição era reconhecido como
poder nulo, quase invisível, tendo como característica principal apenas a neutralidade e não a
força política como os demais poderes estatais. Para o Estado Liberal, dificilmente se poderia
falar em “função julgadora” se não houvesse neutralidade dos magistrados (SOUZA, 2008, p.
41) e, por essa razão, ao Judiciário cabia apenas a aplicação do Direito.
Assim, no Estado Liberal, a medida em que as características substanciais do Estado
se pautavam no individualismo
6
e não intervencionismo, o papel atribuído ao Executivo,
Legislativo e Judiciário se restringia à imposição de limites ao poder do soberano e garantia
dos direitos individuais.
No entanto, tal modelo revolucionário que garantia direitos individuais e limitava o
poder do soberano, com o passar do tempo passou a favorecer apenas os aspectos da teoria
liberal que mais interessavam a burguesia capitalista, “denegando a distribuição social da
riqueza e excluindo o povo do acesso ao governo” (WOLKMER, 2003, p. 121).
Mas não foi só isso. Com o primado sagrado da legislação, a crescente utilização da lei
dispositiva acabou por “esvaziar o equilíbrio entre os poderes, a hierarquia das leis, o
controle de constitucionalidade, o princípio da legalidade e a segurança jurídica,
configurando, no limite, em quadro de ‘inutilidade das leis’” (FARIA, 1985, p. 33)
transformando o direito em simples meio de governo. Além disso, o favorecimento das
garantias e direitos individuais restringia o amparo aos direitos coletivos e direitos de massa
que começavam a despontar ao final do século XVIII, causando grandes entraves ao Poder
Legislativo que não possuía leis que garantissem direitos coletivos ou supraindividuais (FUX,
1998, p. 3), e ao Poder Judiciário, cujos magistrados não tinham bases sólidas para decidir
sobre tais direitos.
6
Sobre a ética individualista do Estado Liberal: “o liberalismo torna-se a expressão de uma ética individualista
voltada basicamente para a noção de liberdade total que está presente em todos os aspectos da realidade, desde
o filosófico até o social, o econômico, o político, o religioso etc. Em seus primórdios, o Liberalismo se constitui
na bandeira revolucionária que a burguesia capitalista (apoiada pelos camponeses e pelas camadas sociais
exploradas) utiliza contra o Antigo Regime Absolutista. Acontece que, no início, o Liberalismo assumiu uma
forma revolucionária marcada pela “liberdade, igualdade e fraternidade”, em que favorecia tanto os interesses
individuais da burguesia enriquecida quanto o de seus aliados economicamente menos favorecidos. Mais tarde,
contudo, quando o capitalismo começa a passar à fase industrial, a burguesia (a elite burguesa), assumindo o
poder político e consolidando seu controle econômico começa ‘a aplicar na prática somente os aspectos da
teoria liberal’ que mais lhe interessam, denegando a distribuição social da riqueza e excluindo o povo do acesso
ao governo” (WOLKMER, 2003, p. 121).
19
Dessa forma, o modelo Liberal foi enfraquecendo e perdendo espaço, sobretudo nos
países mais desenvolvidos. A dinâmica política, “sem eliminar-lhe o substrato de liberdade,
mas antes forcejando por ampliá-lo, faz nascer o Estado Social, o qual introduz nos artigos
da Constituição os direitos sociais” (BONAVIDES, 2004, p. 37), preocupando-se com a
proteção dos cidadãos.
A idéia do Estado Social, ou Welfare State, (SANTOS e SANTOS NETO, 2008, p.
63)
[...] se circunscreve nos limites da política econômica capitalista,
envolvendo, porém, valores humanitários e supondo modificações nas
estruturas sociais ligadas direta ou indiretamente ao processo
produtivo, sem questionar a forma como a sociedade está estruturada.
Esse Estado, intrinsecamente ligado à modernização da sociedade
ocidental, é considerado elemento fundamental no processo de
participação política e redistribuição de renda, com relação à
população menos privilegiada da sociedade.
Mas para que tal efetivamente ocorresse era substancial um avanço efetivo do Estado
constitucional sob pena de retroceder ao passado liberal (BONAVIDES, 2004, p. 37), e por
essa razão a proposta de um modelo de Estado constitucional em que o teor social das
instituições se tornava a nota mais predominante de sua caracterização (BONAVIDES, 2004,
p. 43), em que pese estivesse, o Estado Social, rodeado de inúmeros obstáculos relativos aos
meios e fins indispensáveis a sua efetiva implantação (BONAVIDES, 2004, p. 337). Inclusive
em relação ao Poder Judiciário que, embora adquirindo força e robustez, permanecia com um
braço preso (SIEYÈS, 2001, p. 3) e dependente dos demais poderes.
Nada obstante, a proposta de um novo modelo de Estado exigiu deste uma maior
participação na defesa e assecuração dos direitos sociais, passando ao estágio de estado
intervencionista e, principalmente, fortalecendo a atuação do Poder Executivo. Esse fato,
ocorrido também no Brasil, e mediante a promulgação da Constituição Federal de 1988,
inaugurou um novo modelo de estado, voltado substancialmente à efetivação dos direitos
fundamentais e sociais, nas esferas individual e coletiva.
Com a Constituição, igualmente, obteve-se um novo conceito de legitimidade, assim
registrado por Bonavides (2004, p. 44-45):
20
Quando se inaugurou, porém, a nova idade constitucional dos direitos
sociais, como direitos da segunda geração, a legitimidade – e não a lei
– se fez paradigma dos Estatutos Fundamentais. No
Constitucionalismo contemporâneo a Teoria da Norma Constitucional
passou a ter, a nosso ver, a legitimidade por fundamento. A
legitimidade é o direito fundamental, o direito fundamental é o
princípio, e o princípio é a Constituição na essência; é sobretudo sua
normatividade. Ou, colocado em outros termos: a legalidade é a
observância das leis e das regras; a legitimidade, a observância dos
valores e dos princípios.
Assim, por meio da Constituição, a supremacia do soberano cedeu lugar à supremacia
do povo
7
, grande norte e objetivo do Estado constitucional. No entanto, não basta a
Constituição Federal assegurar direitos que Estado não consegue cumprir. E, nessa seara, a
fatal incapacidade estatal na efetivação desses direitos passou a pressionar o Poder Judiciário
a decidir e aplicar o direito em tais situações. Para Almeida e Bittencourt (2008, p. 251):
A solução encontrada foi conferir maior crédito ao Poder Judiciário,
até porque o Legislativo se mostrou incapaz de cumprir o papel a ele
atribuído, por uma série de fatores, dentre eles: a impossibilidade de
se prever abstratamente todas as ações humanas; a influência da
política na elaboração das leis, criando uma aproximação perniciosa
do legislativo e executivo; e o desvio da função predominante de
legislar para as funções anexas do legislativo.
Com isso, o Poder Judiciário que no Estado Liberal era quase invisível, ganha papel de
relevo no Estado Social – ainda que em razão da incapacidade estatal do que um desejo do
próprio Judiciário – culminando na crise do Estado Moderno – “crises de governabilidade e
de ‘hiperjurisdição do Estado Providência’” (CAMPILONGO, 1997, p. 11) e, também, crise
do Poder Judiciário altamente demandando em razão da ineficácia do Estado e ausência de
políticas públicas para efetivação dos direitos prometidos e não cumpridos pelo Estado Social.
A esse respeito Weffort (1992, p. 82) entende que:
7
“a soberania passa do Estado para a Constituição, porque a Constituição é o poder vivo do povo, o poder que
ele não alienou em nenhuma assembléia ou órgão de representação, o poder que faz as leis, toma as decisões
fundamentais e exercita uma vontade que é a sua, e não de outrem. [...]. O Povo é a Constituição, a
Constituição é o Povo; os dois, com o acréscimo da soberania, compõem a santíssima trindade política do
poder” (BONAVIDES, 2004, p. 52-53).
21
O Estado-Nação vem fracassando de modo evidente na promoção da
coesão social. Trata-se aqui de todas as atividades empreendidas pelo
Estado no sentido de integrar a sociedade nacional: educação, saúde,
direitos sociais, garantias econômicas de sobrevivência para os
indivíduos. Nos Estados mais modernos, esta função integradora da
sociedade envolve também mecanismos eficazes de redistribuição de
renda e um crescimento da igualdade social.
Em contraste com o que se deveria esperar de sociedades dirigidas por
Estados modernos, muitos países da América Latina vão tomando
cada vez mais a feição, não de sociedades nacionais, mas de
sociedades de apartheid.
Isso se torna evidente quando se depara com situações nas quais o Estado garante
saúde, educação etc., a Legislação formaliza esses direitos, o Executivo não implementa
políticas públicas a respeito e todos remetem o problema para que o Judiciário resolva. Este,
resolvendo ou não o problema social, passa a sofrer críticas constantes, quer em razão de sua
função, quer em razão de sua legitimidade, contribuindo para o fracasso ímpar do Estado
Social. Santos e Santos Neto (2008, p. 65-66) observam que:
Para os defensores das políticas sociais, o Welfare State não passa por
uma verdadeira crise, sofre antes uma mutação em sua natureza e
operação. Já os conservadores acreditam que o Estado de Bem-Estar
Social constitui uma estrutura perniciosa e corresponde a uma
concepção perversa e falida do Estado. Todos concordam que a crise é
sobretudo uma crise de caráter financeiro-fiscal. Outros motivos são
relacionados: a crise é produto da centralização e da burocratização
excessiva; a crise deve-se à perda de eficácia social, uma vez que o
Estado de Bem-Estar Social não consegue eliminar a pobreza; a crise é
devida à falência do pacto político do pós-guerra que deu origem ao
Welfare State; a crise se deve à incapacidade do Estado de Bem-Estar
Social de responder aos novos valores predominantes nas sociedades
pós-industriais. Há ainda uma crise de legitimidade, resultado de um
baixo apoio junto à opinião pública.
Corroborando a explanação acima, Barbosa e Costa (2007, p. 2) tecem o seguinte
comentário:
[...] este contexto da sociedade em transformação traz importante
reflexo no Poder Judiciário e acentua uma crise que era (pode-se
dizer) pontual no Estado Liberal, ampliou-se no Estado providência e,
na pós-modernidade, ameaça a própria identidade do Poder Judiciário
[...].
22
Pois, se o Estado não cumpre, a população exige de alguém, e esse alguém, na atual
conjuntura, é o Poder Judiciário. E quando não se obtém respostas à solução de conflitos ou
assecuração de direitos é ele, o Poder Judiciário, bem como seus magistrados que figuram
como centro das críticas, desrespeito, descrença, incompreensão etc. Para Faria (1989, p. 31):
É por essa razão que o Estado intervencionista encontra-se hoje numa
posição difícil, ou seja: ele está diante da impossibilidade de regular a
vida social em todos nos seus pontos mais explosivos ao mesmo
tempo em que é obrigado a manter desmobilizados, controlados e/ou
cooptados as massas marginalizadas e os grupos e frações de classe
descontentes, tendo assim de inibir a organização dos protestos e das
contestações numa oposição articulada, orgânica e polar. É por isso,
igualmente, que o legislador tecnocrata se vê diante de um duplo
desafio: por um lado, o de aprender a conviver com um consenso
crescentemente escasso, e, por outro, o de maximizar as funções
diretivas, operativas e fabuladoras de um discurso normativo cada vez
mais abrangente, genérico, abstrato, programático e sem base material.
Um discurso cuja finalidade básica é, em suma, propiciar a
“epicização” ou a “epopeização” do Estado, permitindo que seus
dirigentes se apresentem como “heróis públicos” empenhados em
atuar como grandes e iluminados “servidores do povo”.
Resta evidente que a crise do Estado é também a crise do Poder Judiciário. E essa relação
existente entre o que o Estado promete garantir e o que efetivamente é cumprido, separa o
Estado e o Poder Judiciário da sociedade, ficando este último em situação de extrema
ambigüidade (RUIVO, 1989, p. 75):
[...] Se enquanto exercício de poder ele é empurrado para a sociedade,
para resolver eventuais conflitos que perturbem a pacificidade da
liberdade contratual que caracteriza as relações da área privada, o
domínio dos sujeitos de direito, e, nesse sentido, ocultando o poder, do
lado da sociedade assiste-se ao movimento inverso: de modo
progressivo, o juiz vai sendo relegado para a área do Estado, não só
porque se encontra vinculado à lei deste, mas também porque a
própria lei (em conformidade com o desenvolvimento do Estado) vai
crescentemente abandonando a sua função meramente ordenadora,
intervindo na configuração da esfera privada.
Dessa forma, verifica-se que, na medida em que aumenta a complexidade das relações
sociais, o processo de globalização e a exigência por uma efetiva democracia, a
responsabilidade estatal aumenta, alargando-se, conseqüentemente, a responsabilidade do
23
Judiciário. E, “quando o Estado, que é lócus privilegiado para a resolução destes conflitos
não os soluciona com eficiência, ocorre uma perda de legitimidade das instituições
tradicionais, provocando uma crise no Poder Judiciário” (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 17).
Crise ainda não superada e cada vez mais acentuada no cenário brasileiro. Pois,
partindo-se do pressuposto de que um Estado somente se legitima quando promove a
prosperidade econômica e a segurança social, diminuindo o nível dos conflitos e oferecendo a
contraprestação (BONAVIDES, 2004, p. 323-324), e verificando que tais pressupostos não
são efetivamente garantidos, a legitimidade do Estado perde credibilidade. E, com ela,
também o Judiciário é questionado em sua legitimidade, quer em razão do não cumprimento
de suas funções – ainda que oriundas de omissões do Legislativo e Executivo – quer em razão
da fundamentação das suas decisões, efetividade, imparcialidade, forma de investidura dos
seus membros e controle popular.
O Judiciário hoje, o último dos três poderes a sensibilizar-se com as mudanças
ocorridas no final do século XX, tenta se desvencilhar da figura de “paquiderme”
8
estatal
(ALVES, 2004, p. 1-2). A permanência da submissão à extrema racionalidade formal
(GUÉRIOS, 1999, p. 56), tradicionalismo excessivo, inacessibilidade às novas posturas
sociais, está cedendo lugar, ainda que sensivelmente, às propostas do neoconstitucionalismo,
garantismo, ativismo judicial. Mas ainda assim, nos encontramos numa democracia perene e
frágil (BEZERRA, 2008, p. 237).
José Eduardo Faria antes da Constituição Federal de 1988 já falava em crise estrutural
do Poder Judiciário, falta de credibilidade no regime, fragmentação de seu aparelho
burocrático, desorganização de seus procedimentos administrativos, desmoralização de sua
autoridade, bem como a necessidade de nova legitimação do poder por um novo pacto, uma
nova Carta Magna. No entanto, muito embora a construção da democracia no Brasil tenha
ganhado força após o regime militar, em 1985, sobretudo com a promulgação da Constituição
Federal de 1988, o que se verifica é que o desejo de participação poplar na engrenagem
política (BEZERRA, 2008, p. 237) não foi efetivamente consolidado, e se continua a falar em
crise de legitimidade do Poder Judiciário.
8
Sobre a expressão “paquiderme”, “s.m. Diz-se do animal que tem a pele espessa (elefante, rinoceronte,
hipopótamo)”. (DICIONÁRIO VIRTUAL AURELIO). Disponível em <http://www.dicionariodoaurelio.com>
Acesso em dezembro/2009.
24
Isso porque o problema da legitimidade hoje, não está exclusivamente relacionado à
positivação normativa – garantia de legitimidade no Estado Liberal –, mas substancialmente a
uma análise das novas tendências do Estado Social e a um resgate efetivo da democracia, o
qual só se faz possível mediante a redução das desigualdades sociais, fortalecimento das
instituições do estado e a consolidação das diferentes formas de participação política, a fim de
proporcionar aos cidadãos maior representatividade, direta ou indiretamente. Conforme
leciona Araújo (2004, p. 323):
Se é certo que a Constituição de 1988, na medida em que redefiniu os
poderes do Estado e fixou novos parâmetros de garantias de direitos,
fortaleceu o Poder Judiciário, não podemos afirmar que, da mesma
forma, tenha lhe permitido vencer os tradicionais limites de sua
vocação e capacidade de solucionar conflitos.
Eis que a simples positivação normativa não significa parâmetro de efetividade
daquilo que ela determina. A Constituição Federal de 1988 determinou, de fato, “amplas
margens de possibilidades para se efetuar mudanças na estrutura judiciária brasileira,
facilitando a sua adaptação ao novo papel que a moderna Carta lhe atribuiu” (ARAÚJO,
2004, p. 331), no entanto, a realização dos valores nela estabelecidos e a adaptação do Poder
Judiciário ao seu novo papel é dependente da participação jurídico-política de uma ampla
comunidade de intérpretes, e de uma hermenêutica constitucional que ultrapasse o formalismo
positivista (CITTADINO, 2004, p. 62-64), e possa atender aos anseios e necessidade sociais
de forma efetiva.
Afinal, “um Poder Judiciário fragilizado é sempre uma ameaça às garantias
fundamentais institucionalizadas” (ARAÚJO, 2004, p. 408), exigindo-se dele, uma
redefinição das suas condições de funcionamento e atuação, a fim de que possa se adaptar aos
processos de mudança social, econômica e política orientando-se por novos parâmetros de
funcionalidade burocrática (ARAÚJO, 2004, p. 413). Dessa forma Ruivo, 1989, p. 87) ratifica
que:
A renovação e revitalização da instituição judiciária e do “papel” do
juiz, torna-se assim, de extrema importância pela repercussão, pelo
efeito legitimador de retorno, que passa a ter sobre todo o sistema
social: discutem-se então as formas de garantia de legitimidade das
decisões judiciais – o processo em si, a garantia de acesso à justiça, a
posição do juiz face às partes e a sua imagem social.
25
Tudo isso com o fito de resgatar a legitimidade “perdida” ou “desacreditada” do Poder
Judiciário, estabelecendo uma conexão entre o Poder Judiciário e a sociedade, entre a tomada
de decisão e a participação popular.
Para tanto, é preciso primeiro buscar o que se entende por legitimidade para então
compatibilizar uma forma de legitimidade ou formas de legitimidade que justifique a atuação
do Poder Judiciário contemporaneamente.
26
3 À BUSCA DE UMA DEFINIÇÃO DE LEGITIMIDADE
3.1 CONCEITO DE LEGITIMIDADE
A busca por definições não é investigação específica do Direito ou das Ciências
Sociais, sendo postulado elementar para aclarar expressões, adequando-as ao contexto que se
objetiva retratar. Por essa razão, antes de adentrar ao tema do processo de legitimação do
Poder Judiciário brasileiro e sua conseqüente crise contemporânea, mister a definição ou pelo
menos diretrizes básicas do conceito de legitimidade.
Conforme SARTORI (1965, p. 151) “Definir significa assinalar limites, delimitar.
Um conceito torna-se indefinido enquanto for ilimitado. Isso quer dizer que uma definição
deve abranger o todo do que ela define, mas não mais do que isso”.
Mas abranger o todo da expressão “legitimidade” pode significar tarefa árdua, devido
a multiplicidade de sua definição, pressupondo o conhecimento de outras noções a ela
relacionadas como legalidade, justiça, consentimento e poder – este último representado pela
“energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado
território, conservando-a unida, coesa e solidária” (BONAVIDES, 2005, p. 106).
Geralmente, as definições ex adverso são as mais fáceis. Da mesma forma como se
torna difícil dizer o que é o branco, comumente dizemos que é o oposto do preto (SARTORI,
1965, p. 151). Sendo assim e, trazendo para a tônica deste trabalho, legitimidade seria o
oposto de ilegitimidade; todavia, de igual maneira, essa espécie de conceituação traria os
mesmos pressupostos acima delineados acrescidos de seus antônimos: ilegalidade, injustiça,
não consentimento e ausência de poder.
Sem dúvida, “legitimidade” é um dos muitos conceitos que se posicionam no âmago
das indagações das ciências sociais, possuindo uma definição complexa que, invariavelmente,
é relacionada com aquilo que se observa por “legítimo”, em cada momento histórico, uma vez
que, como todo conceito, a legitimidade é histórica, designando, ao mesmo tempo, “um
conceito e um valor de convivência social” (BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, 1998, p.
678).
27
Pois bem, o termo “legitimidade” deriva de “legítimo”, que por sua vez deriva do
latim “legitimus”, correspondendo àquilo que está em conformidade, é lícito, estando de
acordo com as leis (GUERRA FILHO, 1999, p. 99).
Para o Direito Romano, a expressão legitimidade guarda estrita relação com o direito
de família e sucessões, na indicação de filiação e herdeiros legítimos (em conformidade, de
acordo com a lei).
Com a Idade Média, entra em cena a expressão “legitimitas”, que passa a designar o
que está de acordo com os costumes, antes que com a lei. E, posteriormente, aliada às
premissas de São Tomás de Aquino e Bartollo di Sassoferrato, surgiram as primeiras noções
de legitimidade como a qualidade do direito de governar (legitima potestas) (DINIZ, 2006, p.
37). Para MERQUIOR (1980, p. 2):
[...] foi também na Idade Média que o conceito de legitimidade
aproximou-se decisivamente da experiência do poder. Na verdade, a
emergência do conceito de legitimidade como questão política foi
ocasionada pelo colapso do regime de governo direto no mundo
antigo, podendo ser atribuída, em grande parte, à substituição da
democracia direta da ágora e do governo pessoal dos tiranos locais
pela autoridade imperial. Assim, o uso medieval do termo “legítimo”
para designar os detentores do poder reflete uma longa familiaridade
com o poder de representação dos imperadores e dos papas.
E assim o direito medieval constituiu a noção da legitimidade como qualidade do
direito ao governo, deflagrando a representação como um elemento integrante do poder
legítimo.
Tal fato remonta a idéia de que a legitimidade se torna elemento central na filosofia e
história do direito, servindo como “uma baliza ao poder em exercício, apesar de nem sempre
resultar de um governo efetivo que atenda as demandas sociais” (TAVARES NETO e
LOPES, 2008, p. 47).
Para Adeodato (1989, p. 17), ao mesmo tempo que traz um elemento de representação
e autoridade, a legitimidade traz uma conotação de desejabilidade, sendo positivamente
valiosa em relação ao poder, além de informar uma qualidade ética que enfatiza a maior ou
menor potencialidade para que o direito – o sistema jurídico – atinja certo ideal de perfeição
(GONÇALVES, 2002, p. 17).
28
E é neste momento que o vocábulo legitimidade passa do sentido genérico para o
sentido específico, sendo empregado no contexto jurídico-político (SILVA, 2003, p. 395)
constituindo a qualidade para tornar válida a atuação do Estado em face dos demais cidadãos
(SILVA, D., 2000, p. 480). Exemplificando os sentidos genérico e específico, Bobbio,
Matteucci e Pasquino (1998, p. 675):
O termo Legitimidade possui dois significados, um genérico e um
específico. No seu significado genérico, Legitimidade tem,
aproximadamente, o sentido de justiça ou de racionalidade (fala-se na
Legitimidade de uma decisão, de uma atitude, etc). É na linguagem
política que aparece o significado específico. Neste contexto, o Estado
é o ente a que mais se refere o conceito de Legitimidade. O que nos
interessa, aqui, é a preocupação com o significado específico. Num
primeiro enfoque aproximado, podemos definir Legitimidade como
sendo um atributo do Estado, que consiste na presença, em uma
parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de
assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força,
a não ser em casos esporádicos. É por esta razão que todo poder busca
alcançar consenso, de maneira que seja reconhecido como legítimo,
transformando a obediência em adesão. A crença na Legitimidade é,
pois, o elemento integrador na relação de poder que se verifica no
âmbito do Estado.
Assim, para referidos autores, o conceito de legitimidade subdivide-se em aspecto
objetivo, estabelecendo a compatibilidade entre a ação governamental e o conjunto de valores
sustentados pelos diversos grupos existentes na sociedade (MERQUIOR, 1980, p. 5), ou seja,
os fundamentos do poder estatal – o que se denomina de legitimidade (DINIZ, 2006, p. 30), e
o aspecto subjetivo, traçando a crença como a validade do governo pelas pessoas a ele sujeitas
(MERQUIOR, 1980, p. 4), e como o recurso mobilizador da obediência às ordens da
autoridade instituída – o que se denomina de legitimação (DINIZ, 2006, p. 30).
Dessa maneira, nesse último aspecto, a legitimidade também pode ser vista como o
termômetro indicador da adequação (ou inadequação) entre o que os destinatários das normas
esperam e desejam seja decidido pela ordem em vigor e o que esta efetivamente decide
(ADEODATO, 1989, p. 2).
Isso porque, de acordo com esse entendimento, a legitimidade é um conceito
instrumental pelo qual se avalia o grau de aceitação das instituições pela sociedade, podendo
ter um sentido amplo e colocar em análise o próprio Estado, como detentor do Poder, das
instituições e como promotor do bem geral (SILVA, 2003, p. 397), mas também podendo ter
29
um sentido restrito, mensurando a adequação das decisões das autoridades, em suas diversas
manifestações.
Problematizar a legitimidade significa, portanto, analisar as próprias bases sobre as
quais se assentam o Direito, o Estado e a Política, enfrentando questões que, devidamente
ampliadas, coincidem com a própria história da civilização ocidental, revelando-nos o
problema da autoridade e legitimidade (FRIEDRICH, 1965, p. 220), consentimento e
adequação, titularidade e exercício.
Embora muitos positivistas entendam que a autoridade é a esperada e a legítima posse
do poder (FRIEDRICH, 1965, p. 223), nem sempre a legitimidade se esgota no conceito ou na
presença da autoridade. Pois quando a autoridade supera seu limite de atuação, cedendo lugar
à coerção e à dependência excessiva de poder entre os superiores e os subordinados, não se
tem muito epaço para se falar em legitimidade (MERQUIOR, 1980, p. 9).
Por isso a necessidade contemporânea de composição dos diversos sentidos do termo
“legitimidade”, identificados em cada período histórico, para que a expressão não se esgote na
superficialidade de constituir-se em sinônimo de autoridade ou de legalidade, simplesmente.
Até porque “a idéia de legitimidade do poder político (e da ordem jurídica) nunca se
caracterizou por um sentido unívoco” (TAVARES NETO e LOPES, 2008, p. 48), assumindo,
ao contrário, múltiplas configurações ao longo da história em razão de uma pluralidade de
fatores sociais, culturais, econômicos e políticos.
Mas ainda que nossa sociedade se demonstre complexa, multifacetada e plural, onde
os valores e interesses são diversificados, é possível vislumbrar, assim como em cada
momento histórico, a promessa – até o momento inconclusa –, na manifestação da
legitimidade, de uma sociedade justa, democrática, sem manipulações ou pelo menos o
mínimo de manipulações de poder e ideologias.
3.1.1 Legitimidade como governo bom e justo
Partindo-se da idéia central de dominação jus-política do termo “legitimidade”, bem
como seu caráter dinâmico, cuja concretização é considerada possível num futuro indefinido
30
(BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, 1998, p. 678), passa-se a analisar os equivalentes
históricos das formas de legitimidade que ganham, a cada ciclo, renovadas significações.
Desde o Antigo Testamento já se tinha a noção do que era bom e do que era mal,
traçando-se leis conforme a vontade de Deus. Para FRIEDRICH (1965, p. 25):
O Antigo Testamento está repleto de atos de legislação, das lutas
sustentadas por Deus para garantir a observância e imposição dessas
leis, dos prêmios e punições que recaíam sobre o povo eleito, segundo
sua conduta em relação a essas leis.
E a norma de Deus era a norma a ser respeitada por todos, verificando-se a
legitimidade dessas regras no poder divino.
Com Platão e Aristóteles, a superioridade divina, como forma de legitimar o que é
bom e justo, cedeu lugar à superioridade da natureza, definindo as ações como boas e justas
de acordo com as leis da natureza.
Desde Platão, com a obra O Mito da Caverna (PLATÃO, 1956, p. 287-291), em um
diálogo entre Sócrates e Glauco, já se via a figura do soberano como alguém superior, cujas
atitudes e decisões – ou seja, os objetos projetados na sombra – representam a única verdade
para os súditos – os homens como só viam a sombra dos objetivos acreditavam piamente
naquilo como se fosse realidade. Assim, para Platão, era o “nomos” como direito, como bom
costume, que tornava legítima qualquer forma de governo – timocrático, oligárquico,
democrático e tirânico – consubstanciando-se em formas boas aquelas baseadas no
consentimento ou na vontade dos cidadãos (BOBBIO, 1995, p. 54).
Já com Aristóteles, a verdadeira realidade situa-se no mundo factível dos objetos
concretos, conceituando o homem não como um animal gregário (agelaion zoon) mas um
homem político (politikon zoon) assentado no discernimento do bem e do mal
(ARISTÓTELES, 2008, p. 16). E, nesta condição, pode participar, verdadeiramente, da vida
política, por meio de funções deliberativas ou judiciais – muito embora exclua da função
participativa as mulheres, crianças e anciãos.
No conceito de Aristóteles, embora haja a conotação do homem como um ser político,
define-se o governo (kyrion) como elemento supremo (ARISTÓTELES, 2008, p. 25-26),
sendo este o próprio regime legítimo por razões naturais.
31
Nesta perspectiva, Aristóteles distingue entre o justo civil natural – que possui força de
ser justo por natureza – e o justo civil legítimo que obriga, não por natureza, mas por
voluntária aceitação dos homens à subordinação das leis (ARISTÓTELES, 2004, p. 145).
Morrall (1985, p. 60) entende que para Aristoteles, a legitimidade está na natureza, e
quem vem a definir o que é legítimo é a autoridade (FRIEDRICH, 1974, p. 94), que ocupa
este posto em razão das leis da natureza.
3.1.2 Legitimidade como sinônimo de legalidade
A adequação do poder diante das práticas sociais, marcada por processos de
adequação social, aceitação e obediência coletiva (WOLKMER, 2003, p. 80) é que projeta em
níveis axiológicos a problematização entre legalidade e legitimidade.
A explicação para a confusão entre os dois conceitos pode ser justificável pela análise
de sua raiz etimológica – “leg” – que representa o mesmo significado, referente à lei (DENZ,
2007, p. 2). Por essa razão, durante anos, as expressões legitimidade e legalidade foram
concebidas como similares no Direito Romano e no Direito Canônico, passando a ganhar
distinção somente após o século XVIII. Nada obstante, foi fundamentada nesta analogia entre
as expressões que Jürgen Habermas teorizou a legitimidade por via da legalidade, e Max
Weber remeteu a legitimidade à legalidade – retomando a conexão entre as noções de
legalidade e legitimidade (WOLKMER, 2003, p. 83) – ao elucidar a dominação racional-
legal. De acordo com Wolkmer (2003, p. 85):
Ainda que não se possa afirmar peremptoriamente que Weber tenha
assumido uma postura positivista de submeter a legitimidade à
legalidade, suas contribuições e enfatizações sobre a legitimidade
racional-legal abriram caminho para inúmeras interpretações que
vieram identificar e confundir legitimidade com legalidade,
principalmente por parte dos publicistas ou juristas em geral.
De fato, a legitimidade associada ao conceito de legalidade é um dos grandes marcos
do direito positivo moderno, no entanto, para essa concepção a legalidade significa muito
mais o exercício do poder, enquanto a legitimidade refere-se à sua qualidade legal. Ou seja, o
32
poder legítimo representa um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente –
sendo, portanto um poder de fato – e o poder legal representa um poder que está sendo
exercido em conformidade com as leis (BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, 1998, p.
674).
Por isso a associação de legalidade como conceito jurídico, pois está relacionada
àquilo que é legal, ou em conformidade com o direito positivo, e de legitimidade como
conceito político ou ideológico, declarando a qualidade e adequação do poder, assentada num
conceito de eqüidade (FRIEDRICH, 1965, p. 226). Assim, consoante o entendimento de Diniz
(2006, p. 47):
No caso da legitimidade, o centro se localiza nos aspectos normativos
dos critérios de justificação; na legitimação, a ênfase se põe na
descrição fática dos elementos disposicionais para a obediência a um
sistema político e jurídico.
Isso demonstra que, conforme nos reporta Marques de Lima (2001, p. 43), “apesar do
sentido etimológico da palavra, a noção de legitimidade precisa se desvincular do conceito
de legalidade, porque esta, por si só, não a justifica nem é a mesma coisa”.
Para Wolkmer (2003, p. 81) enquanto a legalidade refere-se ao acatamento de uma
estrutura normativa posta, a legitimidade incide na esfera da consensualidade dos ideais,
fundamentos, crenças, valores e princípios ideológicos, numa forma de “transposição da
simples detenção do poder e a conformidade com as acepções do justo advogadas pela
coletividade” (WOLKMER, 2003, p. 81).
Diante de tais considerações, e pautando-se no entendimento dos doutrinadores
supramencionados, acredita-se que a relação de analogia entre legalidade e legitimidade
perfaz-se apenas no âmbito normativo positivista, no qual inexiste valoração normativa, sendo
a lei considerada legítima, e emanada por pessoas legítimas, consoante a disposição legal.
Fora do âmbito positivista não há falar em sinomia entre legalidade e legitimidade, razão pela
qual encarar a legitimidade como legalidade não se demonstra perfeita no atual Estado
Democrático de Direito.
33
3.1.3 Legitimidade como sinônimo de consentimento
A primeira associação do termo legitimidade como forma de consentimento originou-
se dos estudos de Guilherme de Occam, considerando a “legitimidade governamental
derivada do consentimento fundado nas leis naturais” (DINIZ, 2006, p. 37).
Também Richard Hooker tratava do consentimento, entendendo que “o poder legítimo
de fazer leis para governar sociedades políticas de homens reside, propriamente, nessas
mesmas sociedades” (FRIEDRICH, 1965, p. 93), e que “as leis humanas de qualquer tipo ou
natureza só são portanto válidas por consentimento” (FRIEDRICH, 1965, p. 94).
Ainda a respeito do consentimento, Rousseau entende que é ele, o consentimento, que
torna o poder legítimo, sujeitando as pessoas ao Governo (FRIEDRICH, 1965, p. 94), sendo o
contrato social o que lhe justifica a legitimidade (MERQUIOR, 1980, p. 20).
Disso deflui que nada do que é imposto aos súditos poderá ter conteúdo de lei ou
obrigatoriedade legislativa sem o consentimento dos mesmos (ROUSSEAU, 1999, p. 38).
Rousseau nos relata na obra O Contrato Social a peculiaridade do consentimento, identificado
na situação de uma vontade particular somente estar conforme a vontade geral após a
submissão daquela ao sufrágio livre do povo, manifestando concordância.
Nesta seara, entende DINIZ (2006, p. 38) que:
A legitimidade tanto política como jurídica deriva da autoridade
soberana do titular do poder. Por assim dizer, o poder político se
legitima pela fórmula contratualista, mas uma vez institucionalizado
pelo consentimento dos súditos absolutiza-se perante a comunidade
política.
E dessa noção de legitimidade atrelada ao consentimento popular houve um
rompimento com as noções tradicionais de legitimidade, “a saber, que ‘a vontade de Deus’,
‘uma eleição’ ou a ‘herança do sangue’ podiam fazer que um Governo ou governante
específico fossem reconhecidos como ‘legítimos’, isto é, como possuindo ‘o direito de
governar’” (FRIEDRICH, 1974, p. 95), cendendo lugar àquilo que se pudesse considerar
desejável para o governo mas também aceito pelo povo.
34
3.1.4 Legitimidade como obediência a princípios de justiça
Superadas as manifestações da legitimidade como a obediência as leis e à autoridade,
seja por título divino ou natural, estudiosos como Ronald Dworkin, John Rawls, Jürgen
Habermas e, posteriormente, Robert Alexy verificaram a interpelação de princípios de justiça
como norteadores da legitimidade das leis e do poder.
Contrapondo-se ao modelo de regras
9
do sistema jurídico proposto por Hart e Kelsen,
Dworkin propõe um sistema jurídico de princípios – tipos particulartes de padrões
(DWORKIN, 2002, p. 46), no qual aqueles casos não compreendidos pelas regras do sistema
positivista podem encontrar solução – ou a “resposta correta”
10
no seio da comunidade cívica
liberal.
Para Alexy, que concebe a justiça como um tipo particular de correção (Richtigkeit) na
distribuição e na compensação dos direitos (ALEXY, 1989, p. 9), todos os princípios de
justiça podem ser introduzidos no discurso jurídico (ALEXY, 1989, p. 17), vez que
descrevem normas de que algo deve ser realizado na medida mais ampla possível, dentro das
possibilidades e factualidades normativas (ALEXY, 1989, p. 19). Entretanto, reprime a
classificação dessas normas de justiça como regras – também pela dificuldade de se
estabelecer um ordenamento rígido para abrangê-las
11
– entendendo melhor classificá-las
como princípios, pautando-se em noções de ponderação e equilíbrio. Para o autor (ALEXY,
1989, p. 20) “una teoría de la justicia que tenga esta estructura es sin duda preferible. Ella
9
“O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela
comunidade com o propósito de determinar qual o comportamento será punido ou coagido pelo Poder Público
[...]. O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com “o direito”, de modo que se o caso de alguma pessoa
não estiver claramente coberto por uma regra dessas (porque não existe nenhuma que pareça apropriada ou
porque as que parecem apropriadas são vagas ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser
decidido mediante “a aplicação do direito”. (DWORKIN, 2002, p. 27-28).
10
A tese de Dworkin de que existe uma única resposta correta para cada caso se inclui numa teoria dos sistemas
jurídicos distinta das teorias positivistas. Para o autor, a única resposta correta ou verdadeira seria aquela que
melhor pudesse justificar-se através de uma teoria substantiva que contenha aqueles princípios e ponderações de
princípios que melhor se correspondam com a Constituição, as regras de Direito e os precedentes. Dworkin
reconhece que a partir de sua teoria não se encontrou nenhum procedimento que mostre necessariamente a única
resposta correta. No entanto, tal fato não constitui nenhuma objeção em relação a sua teoria. Para ele, um juiz
ideal [...] estaria em situação de encontrar a única resposta correta. Já ao juiz real lhe corresponde a tarefa de
aproximar-se o máximo possível deste ideal (ALEXY, 1988, p. 140).
11
O ordenamento rígido entendido aqui por Robert Alexy possui os mesmos elementos do ordenamento
lexiográfico defendido por John Rawls no clássico “Teoria da Justiça” (ALEXY, 1989, p. 20).
35
permite una consideración adecuada de todos los puntos de vista, lo que constituye uno de los
postulados fundamentales de la racionalidad”
12
.
Em conseqüência, serve de fundamento relevante para legitimar a atuação do
Judiciário, ou Estado-juiz, expressando a idéia de “justa medida” (ALEXY, 1989, p. 21).
Todavia, diferentemente da teoria principiológica de Dworkin – comunidade de
valores – e, questionando a tese da única resposta correta, ainda que baseada em princípios,
Alexy propõe um modelo de ponderação de princípios, mas de forma hierarquizada,
escalonada, tendo um princípio prevalência sobre o outro. De toda forma, por meio da
argumentação jurídica de maior alcance (ALEXY, 1988, p. 148), entende que tanto as regras
como os princípios não regulam por si só sua aplicação, dependendo essencialmente de outros
elementos como a correção e a racionalidade da decisão.
A partir das considerações acima apontadas e, passando tangencialmente sobre a
questão do sistema de regras e de princípios, bem como de sua tentativa de aprimoramento
com Robert Alexy, resta claro que, para essa concepção de legitimidade, ao estado juiz
caberia identificar qual a justificativa principiológica para a solução de determinado conflito,
seja no momento da edição das leis como no momento da aplicação das mesmas, seja por
meio de uma comunidade de valores estabelecida (Dworkin) ou aplicação hierarquizada de
princípios (Alexy). Sobre o assunto TOLEDO (2003, p. 237) explica que:
O que se pondera é o grau ou a intensidade da não satisfação ou
afetação de um princípio em contraposição ao grau de importância da
satisfação do outro princípio, considerando-se o valor que consagra.
Destarte, o que deve servir de fundamento para justificação do
enunciado de preferência condicionado, que representa o resultado da
ponderação, são enunciados sobre os graus de afetação ou satisfação
dos princípios em virtude da importância dos valores que encerram.
No entanto, a percepção da legitimidade puramente como obediência à princípios de
justiça foi e ainda é alvo de críticas de muitos doutrinadores questionando, muitas vezes, a
necessidade de consentimento na escolha desses princípios de justiça. De igual maneira que se
critica a legitimidade como sinônimo da legalidade no sentido de quem escreve as leis ou
12
Tradução literal: “Uma teoria da justiça que tenha esta estrutura é sem dúvida preferível. Ela permite uma
consideração adequada de todos os pontos de vista, o que constitui um dos postulados fundamentais da
racionalidade”.
36
escolhe as regras, também a legitimidade por meio de princípios de justiça recebe críticas no
sentido de quem escolhe esses princípios ou valores. Por isso a necessidade de extrema
cautela na ponderação desses princípios de justiça a fim de que a legitimidade não ceda lugar
à arbitrariedade (MERLE e MOREIRA, 2003, p. 9) e à incontestabilidade do sistema.
3.2 FORMAS DE LEGITIMIDADE
Como pudemos perceber o termo legitimidade não guarda unicidade em relação ao seu
conceito, sofrendo diferentes formas de justififação em cada equivalente histórico. Conforme
explica DINIZ (2006, p. 27):
A enorme plasticidade da idéia de legitimidade permitiu-lhe renovar-
se e sobreviver ciclicamente às permanentes mutações e intempéries
das estruturas sociais.
Assim, o sentido dos fundamentos de legitimidade assumiu múltiplas configurações
discursivas, variando sensivelmente ao longo dos séculos, em razão de uma pluralidade de
fatores políticos, jurídicos, éticos, culturais e econômicos. Eis que a legitimidade não é, pois,
“uma coisa ou qualidade absoluta mas uma relação entre valores dentro de uma situação
que os torna compatíveis ou os faz entrar em conflito. Assim como a situação se modifica,
também a legitimidade pode mudar” (DEUTSCH, 1984, p. 15), estabelecendo novos critérios
de integração das relações de poder que se processam no âmbito do Estado (LEVI, 2008, p.
103).
De qualquer forma, “para que um poder seja legítimo, é preciso que seus detentores
tenham um título que justifique a sua dominação” (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 23) e por
essa razão, passa-se a trilhar as justificativas de legitimação, a fim de que se possa, por meio
de um retrocesso histórico, vislumbrar novas ou reformuladas formas de legitimidade que
justifiquem a atuação do Poder Judiciário brasileiro hoje.
37
3.2.1 Forma contratualista da legitimidade em Hobbes e Locke
A forma contratualista da legitimidade em Hobbes rompe conceitualmente com
jusnaturalismo divino, desembocando em critérios racionais e, por meio desses novos critérios
legitima-se o poder político pela forma contratualista. Para o autor (HOBBES, 1992, p. 50-
51):
O cumprimento por uma das partes é sinal mais que manifesto de que
ela entendeu a fala da outra, em quem confiou, como significando que
com toda a certeza cumpriria sua parte no momento fixado; e pelo
mesmo sinal aquela, que recebeu a confiança, sabia que assim seria
entendida, e ao não impedir tal entendimento proporcionou um sinal
evidente de que era sua vontade cumprir o prometido.
Hobbes entende que é na lei da natureza que reside a fonte e a origem da justiça. Para
o autor, “assim como Deus estabeleceu as leis que regulam o movimento dos corpos,
determinou as leis que regulam a conduta do homem” (BOBBIO, 1997, p. 37), sendo a única
diferença o fato de que o homem, sendo livre, pode violar estas leis, todavia, as mesmas “não
perdem a validade pelo fato de serem violadas; continuam em vigor e podem ser descobertas
pelo homem a quem Deus as manifestou – de forma direta, com a revelação, ou
indiretamente, pela razão”.
E, atrelado aos postulados da razão natural e à narrativa de validade das leis, ainda que
violadas, Hobbes concebe um pacto social transferindo poderes absolutos ao soberano, eis que
(HOBBES, 1974, p. 52):
[...] sem um pacto anterior não há transferência de direito, e todo
homem tem direito a todas as coisas, conseqüentemente nenhuma ação
pode ser injusta. Mas, depois de celebrado um pacto, rompê-lo é
injusto. E a definição da injustiça não é outra senão o não
cumprimento de um pacto.
E pelo cumprimento desse pacto pelos súditos e entre os súditos, o soberano investe-
se, legitimamente, como detentor do poder, possuindo a legitimidade para editar as leis e fazê-
las aplicadas. Para o autor (HOBBES, 1992, p. 119):
38
Como ter direito ao gládio
13
nada mais é do que ter direito a usar da
espada a seu próprio critério, segue-se que compete à mesma pessoa
julgar de seu direito: pois, se o poder de julgar estivesse em alguém, e
o de executar em outrem, nada se faria. Assim, em vão julgaria quem
não pudesse executar suas ordens; ou então, se as executasse pelo
poder que pertence a outra pessoa, dir-se-ia que não é ele próprio
quem possui o poder de gládio, mas aquele outro, de quem ele é tão-
somente um ministro. Por conseguinte, todo julgamento compete,
numa cidade, a quem detém os dois gládios, isto é, a quem possui a
autoridade suprema.
Mas a autoridade suprema não sofre restrição tampouco se subordina ao pacto, pois
este, para Hobbes, é apenas do homem para com o homem (Leviatã, Cap. 17), não
subordinando o soberano (MERQUIOR, 1980, p. 26), no sentido de que os súditos devem
obedecer às leis do soberano, e este apenas às leis da natureza.
Assim, no que diz respeito às leis naturais e divinas, Hobbes não nega sua existência,
“mas afirma (justamente) que não se trata de leis como as positivas, porque não são
aplicadas com a força de um poder comum; por isso não são externamente obrigatórias, mas
só interiormente – isto é, no nível da consciência” (BOBBIO, 1995, p. 107).
Já Locke, embora influenciado pelos escritos de Robert Filmer e Hobbes, rejeita a
idéia do contrato apenas entre homem e homem, entendendo que o controle do poder da coroa
deve ser exercido pela soberania popular, mediante o governo da maioria (MERQUIOR,
1980, p. 26).
Igualmente, rejeitando a idéia de monarquia absoluta por direito divino e posicionando
os magistrados com o ideal de terem como único objetivo o da promoção do bem estar social
(LOCKE, 1999, p. 10), Locke entende que mesmo dentro de um estado de natureza há uma lei
da natureza para governá-lo, a lei da razão, que permite avaliar a legitimidade do poder. Para
o autor (LOCKE, 2001, p. 138):
[...] a razão, porém, significa até mesmo mais que isso e tem
conseqüências maiores para a liberdade e a igualdade naturais.
Concebida como uma lei (a lei da natureza), ou quase como um poder,
é soberana sobre todas as ações humanas. Pode ditar as ações de um
homem, como o faz a consciência, e de mais de um homem na
13
A expressão “gládio” significa “s.m. espada de dois gumes. Fig. Poder, força: o gládio divino. Combate,
luta”. (DICIONÁRIO VIRTUAL AURÉLIO) Disponível em <http:www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em
dezembro/2009.
39
situação social, uma vez que é concedida por Deus para ser a regra
entre homem e homem.
E, baseado naquilo que denominava de “encargo confiado”, ou seja, na delegação do
poder a alguém de confiança do povo – o soberano – , LOCKE (2001, p. 163-164) afirma que:
A liberdade não é mera ausência de restrições, mas tem um caráter
positivo. Ela é algo que se amplia com a criação da sociedade e do
governo, que ganha concretude pela existência de leis, as leis das
cortes de justiça. É possível defini-la negativamente, portanto, como a
condição de não se estar submetido a poder legislativo algum senão
aquele estabelecido na sociedade política através do consentimento e,
positivamente, como a progressiva eliminação da arbitrariedade da
regulamentação política e social.
Dessa forma, percebe-se em Locke, a idéia de um pacto social como origem e base do
Estado (GILISEN, 2003, p. 367), na qual cada membro aceita as leis e regulamentos, apenas
renunciando à sua liberdade na medida necessária ao fim da sociedade. E a lei natural
configura a fonte e justificativa da legitimidade.
3.2.2 Forma contratualista de legitimidade acrescida da participação democrática em
Rousseau
Rousseau, que concebeu a sociedade como fenômeno jurídico – privatista e
publicístico (BONAVIDES, 2005, p. 60) – foi o principal fundador da teoria democrática
14
.
Adepto de Hobbes, mas refutando a idéia de contrato social apenas entre os súditos,
Rousseau acresse que o pacto ocorre entre particulares e o ente público (Contrato Social, Cap.
7). Mas como a soberania se baseia na vontade geral – que não se configura pela somatória
14
Sobre a teoria democrática de Rousseau: “Rousseau oferece-nos uma teoria da legitimidade democrática
fundamentada em notável perspicácia psicológica, excelência política e discernimento sociológico. Além disso,
essa teoria da legitimidade é formulada em nível epistemológico que é crítico sem ser hostil à realidade
empírica. E o que é mais importante: ao elaborar um conceito de soberania democrática onde a liberdade e sua
sustentação social são estabelecidas firmemente como base da legitimidade, ele possivelmente produz a
sistematização política mais adequada à sociedade moderna e ao seu tipo específico de controle social – a lei
racional “profana”, versus a tradição consuetudinária ‘sagrada’” (MERQUIOR, 1980, p. 83).
40
das vontades individuais, mas sim pela atenção ao bem comum passando pelo crivo popular
(participação e consentimento) – esta precisa ser indivisível. Para o autor (GILISEN, 2003, p.
368):
A vontade geral pertence ao povo que é soberano e que é o único a
possuir o poder legislativo, isto é, o poder de fixar as normas impostas
a todos em troca da sua renúncia aos direitos individuais. Esta vontade
geral não se representa, não se delega, não se aliena; a democracia só
pode ser direta.
Por essa razão, Rousseau preconiza o poder da Assembléia contrapondo-se nesse
aspecto a Montesquieu que preconiza a separação de poderes.
Rousseau acredita no comprometimento do soberano para com o bem comum e na
vontade geral como integração de todos os interesses considerados homogêneos (MERLE e
MOREIRA, 2003, p. 9). Por essa razão entende que a manifestação da vontade geral não
poderia conviver com a existência de sociedades parciais dentro da sociedade (ARAÚJO,
2004, p. 10).
O maior êxito de sua filosofia é justamente a identificação racional do conceito de
legitimidade com a idéia de democracia deliberativa e participatória (MERQUIOR, 1980, p.
225.
Sem embargo, é o fator participação que identifica a legitimidade em Rousseau,
contribuindo para o desenvolvimento da democracia e igualdade. Neste sentido
(MERQUIOR, 1980, p. 61-62):
O coração da teoria da legitimidade política de Rousseau é a idéia de
democracia participativa. A vontade geral tem que ser
permanentemente dinamizada pela constante participação individual
na política de soberania (embora não necessariamente em todos os
níveis dos processos de tomada de decisão). Aos olhos de Rousseau, a
participação igualitária tem dois atributos inestimáveis. Primeiro,
assegura o permanente controle do poder. Segundo, é educativa, na
medida em que desenvolve uma ação social autônoma e responsável
de parte do indivíduo. A ênfase peculiar posta nestes dois aspectos
torna Rousseau [...] o teórico por excelência da participação
democrática.
E, em conseqüência da contínua participação de cada cidadão na política da soberania,
“a vontade geral consegue idealmente abranger um teor ótimo de liberdade na igualdade”
41
(MERQUIOR, 1980, p. 225), justificando a legitimidade do soberano, o qual não pode impor
preceito ou sanção, se não consentidos pelo povo.
3.2.3 O progressivo esvaziamento e neutralização do conceito de legitimidade em Carl
Schmitt
Carl Schmitt relaciona a legitimidade como a própria autoridade política decisionista,
distinguindo-se entre a criação do direito – própria da autoridade legislativa – e aplicação do
direito – próprio da jurisdição (KELSEN, 1995, p. XX-XXI), diferenciando o político do
jurídico e reforçando o primado daquele sobre este (WOLKMER, 2003, p. 86).
Assim, antecedendo o político sobre o jurídico, Carl Schmitt evidencia uma
legitimidade desprovida de embasamento jurídico, constituindo-se fundamentalmente em uma
decisão política concreta, soberana e reconhecida (WOLKMER, 2003, p. 86).
Para o autor, a legitimidade não possuía conteúdo axiológico, acreditando num poder
neutro e regulador, tanto da ordem jurídica como na ordem política e estabelecendo a
separação de poderes justamente para assegurar um maior grau de liberdades individuais.
O conceito de legitimidade era tão avalorado em Carl Schimitt, que o mesmo concebia
a legalidade como superior a legitimidade, eis que aquela sim representava a mais racional,
progresista, moderna, e mais elevada forma da própria legitimidade (SCHMITT, 1963, p. 50),
aniquilando com o valor político da legitimidade e seus critérios de justificação.
De fato, com o Estado Liberal “exige-se um novo rótulo de justificação” (DINIZ,
2006, p. 40) para justificar a legitimidade do poder que, pelos postulados liberais não mais se
sustentava em critérios naturais e/ou racionais.
No entanto, a teoria de Carl Schmitt, identificada pela figura de um soberano neutro e
regulador – que distinguia o amigo do inimigo, adotando decisões em um Estado total
(KELSEN, 1995, p. XLI) – e ignorando a valoração da legitimidade do poder, foi alvo de
críticas, sobretudo em Kelsen, que preconizava a conciliação de interesses em um estado
parlamentar controlado jurisdicionalmente – ainda que extremamente positivista.
Sendo necessário, portanto, uma nova justificação ancorando a legitimidade sob o
princípio da legalidade, fazedo com que o soberano também ficasse subjulgado às mesmas
42
normas governamentais, constituindo a denominada soberania legal. Assim, Diniz (2006, p.
105) conclui que:
[...] sob o amparo deste novo momentum histórico do Estado moderno,
se evidenciaria não só oportuno como desejável substituir a soberania
pessoal conferida ao governante pela soberania da lei enquanto
produto da vontade popular. Opera-se, assim, o deslocamento áxil da
legitimidade ancorada na soberania ex parte princeps em favor do
princípio da legalidade (soberania ex parte populus) como novo fator
de justificação. Se antes o poder supremo estava simbolizado na figura
do soberano não vinculado às normas por ele criadas (de legibus
solutus), no novo arranjo institucional o governante deriva sua
autoridade de uma esfera de competência fundada em prescrições
normativas gerais e impessoais.
E nesta seara da soberania da lei é que emergem os princípios liberais do pleno
exercício das habilidades do indivíduo e limitação do poder do soberano, premissas que
compunham o Poder Judiciário da época.
3.2.4 Neutralização [ou despolitização, como denomina Bonavides (1993, p. 31)] da
legitimidade em Hans Kelsen
Positivista jurídico
15
, Kelsen entende norma legítima como aquela imanente à lei
positiva, em desfavor da lei natural, contrapondo-se a Hart que prefere um positivismo
moderado, de superação entre a lei e a ética.
Tal pensamento evidencia a contraposição do positivismo à interpretação jusfisolófica,
na medida em que rejeita toda e qualquer dimensão apriorística – princípios e juízos
valorativos – em função de uma suposta neutralidade axiomática, rigoroso experimentalismo
e tecnicismo formalista (WOLKMER, 2003, p. 160-161).
Kelsen vincula a legitimidade à validade da ordem jurídica, de forma que a
legitimidade liga-se a um princípio regulador da alteração ou substituição de normas com base
15
“De acordo com esse vocabulário, o positivismo jurídico é a teoria segundo a qual os indivíduos só possuem
direitos jurídicos na medida em que estes tenham sido criados por decisões políticas ou práticas sociais
expressas” (DWORKIN, 2002, p. 15).
43
em critérios jurídico-formais pré-existentes (DINIZ, 2006, p. 138-139), isentando de
quaisquer referências a elementos metajurídicos. Para o autor (KELSEN, 2000, p. 171):
A validade das normas jurídicas pode ser limitada no tempo, e é
importante notar que o fim, assim como o começo dessa validade, é
determinado apenas pela ordem à qual elas pertencem. Elas
permanecem válidas na medida em que não tenham sido invalidadas
da maneira que a própria ordem jurídica determina. Este é o princípio
da legitimidade.
Conforme esse raciocínio, Diniz (2006, p. 140) entende que:
validade e eficácia são fenômenos pertencentes a domínios cognitivos
diversos: a primeira respeita à esfera do dever-ser, enquanto a segunda
relaciona-se com o mundo do ser, da realidade social. A validade do
direito significa que as normas jurídicas existem, são obrigatórias e
que os indivíduos devem obedecê-las e aplicá-las. Em contrapartida, a
eficácia do direito significa que as prescrições normativas são
efetivamente aplicadas e obedecidas, ou seja, que a conduta efetiva
dos indivíduos se conforma com o disposto nas regras.
Assim, Kelsen define que as normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua
validade não termina, conforme os preceitos dessa ordem jurídica. “Na medida em que uma
ordem jurídica regula a sua própria criação e aplicação, ela determina o começo e o fim da
validade das normas jurídicas que a integram” (KELSEN, 1998, p. 232).
Mas tanto a validade quanto a eficácia das normas, em Kelsen, delineiam o contorno
neutro da legitimidade como mera conseqüência da ordem jurídica posta. Nesse sentido, o
poder é legítimo simplesmente porque a norma jurídica assim determina, valendo e surtindo
efeitos até que outra norma jurídica retire-lhe a validade e eficácia. Esse é o princípio da
legitimidade para Kelsen, limitado pelo princípio da efetividade (KELSEN, 1998, p. 235).
3.2.5 Legitimidade racional-legal, tradicional e carismática em Max Weber
Dos diversos fundamentos defendidos por Weber no âmbito da sociologia política,
como a separação entre política e ciência, o conceito de Estado como associação política
44
institucionalizada, o direito racional, e a administração burocrática – todos conceituados sob a
ótica de seu objeto metodológico básico de “tipo ideal” – a maior relevância de suas idéias
para o presente trabalho concentra-se na sociologia da dominação, como forma de justificar a
legitimidade dos governantes perante os governados.
Sua análise sociológica da legitimidade, influenciando as formações posteriores sobre
a legitimação nas ciências sociais, enfatiza a crença como um “aspecto vivencial primordial
da legitimidade, e, como tal, o próprio fundamento lógico do componente de confiança”
(MERQUIOR, 1980, p. 6).
Esta confiança, em Weber, pode ser identificada sob três espécies: dominação
racional-legal – assentada em regras racionalmente criadas (WOLKMER, 2003, p. 85), em
governantes funcionais e governados obedientes ao cumprimento dos deveres ditados pela
autoridade legalmente constituída –; tradicional – baseada na crença do caráter sagrado da
tradição que delegava o poder aos governantes – e carismática – baseada na presença de um
governante que pelo seu carisma e afetividade, ganhava seguidores.
Assim, para o autor, a dominação “não se apoiaria tão-somente na força, na violência
e na coação, mas, sobretudo, no consenso acerca da crença nos valores que embasam as
imposições e as determinações advindas dos governantes” (WOLKMER, 2003, p. 85).
No entanto, é importante distinguir o vínculo pessoal ou impessoal das formas
justificadoras de legitimidade em Weber. Neste aspecto, Merquior (1980, p. 107-108) entende
que:
A obediência à legitimidade legal é, pela própria natureza, impessoal.
Seu primeiro objetivo é a lei, não o eventual detentor da autoridade
cujo mando só vem a ser legítimo na medida em que no ultrapassa a
delegação de seu cargo, legalmente definida. No caso da autoridade
tradicional, como da autoridade carismática, a obediência é um
vínculo pessoal. Mas enquanto a primeira recebe obediência dentro do
escopo da tradição, o governante carismático desfruta de uma
confiança que não é circunscrita pelo costume. A dominação
tradicional, mesmo pessoal, é limitada por regras; a liderança
carismática não o é.
Nada obstante suas diferenças substanciais, os critérios weberianos de legitimidade –
lei, carisma e tradição – tornaram-se o ponto de partida da discussão sistemática do tipo de
legitimidade das sociedades democráticas ocidentais (WOLKMER, 2003, p. 85). De qualquer
forma, Weber deixa claro que a submissão aos sistemas de poder é voluntária, tornando-se
45
legítima pela crença do indivíduo. E é essa crença que valida a relação imediata entre “mando
e obediência” (MERQUIOR, 1980, p. 106-107). Pois os governados apenas obedecem ao
governante porque acreditam na força legitimante de sua tradição, carisma ou lei – formas de
justificação da legitimidade.
3.2.6 Legitimidade a partir da legalidade em Jürgen Habermas
Habermas procura resgatar e atualizar a importância da legitimidade para a realização
do Estado Democrático de Direito, oferecendo uma nova alternativa para os problemas do
positivismo jurídico. Para o autor, o procedimento democrático é o centro da legitimidade.
“Constatada a carência de legitimação no conceito político de poder, que se exterioriza na
modernidade através do direito, o filósofo propõe uma nova forma de pensar a legitimação
como construção pública dos envolvidos” (TAVARES NETO e LOPES, 2008, p. 57).
Para Habermas, legitimidade passa pela dinâmica da linguagem, sendo o direito e o
poder legitimados por meio de um procedimento discurssivo, segundo regras – legalidade –
previamente consentidas pelo povo. Conforme Costa (2003, p. 38):
[...] interessa, porém, para Habermas, explicar o surgimento da
legitimidade a partir da legalidade, o que para ele se apresenta como
um paradoxo devido, em parte, a essa compreensão subjetivista do
direito. O paradoxo ocorre porque, por um lado, os direitos do cidadão
têm a mesma estrutura de todos os direitos que abrem ao indivíduo
esferas de liberdade de arbítrio e, por outro, o processo legislativo
democrático precisa confrontar seus participantes com as expectativas
normativas das orientações do bem comum da sociedade, na medida
em que ele tem que extrair sua força legitimadora de um entendimento
dos cidadãos sobre as regras de sua convivência social.
E quando não há essa convivência social, pacificada pela legalidade (imposição de
leis) não há espaço para a legitimidade. Para Habermas (2003, p. 67):
A carência por legitimação dos ordenamentos que se caracterizam
pela autoridade da organização estatal (e que, por seu turno,
distinguem-se de estruturas de domínio em sociedade tribais), já se
explica a partir do conceito do poder político. Porque esse meio de
46
poder estatal se constitui em formas do Direito, ordenamentos
políticos nutrem-se do pleito de legitimidade jurídica. É que o Direito
não somente exige aceitação; não apenas solicita dos seus endereçados
reconhecimento de fato, mas também pleiteia merecer
reconhecimento. Para a legitimação de um ordenamento estatal,
constituído na forma da lei, requerem-se, por isso, todas as
fundamentações e construções públicas que resgatarão esse pleito
como digno de ser reconhecido.
Assim, Habermas identifica uma relação estreita e recíproca entre o princípio do
discurso – da pacificação social pela legalidade – e o princípio da democracia – da
participação popular, eis que para o autor, a única forma de garantia da legitimidade assenta-
se “em um princípio da democracia que conjugue a autonomia pública e privada dos sujeitos
de direito e a forma do Direito mediatizadas pelo princípio do discurso” (COSTA, 2003, p.
51-52), garantindo iguais liberdades de ação subjetivas (autonomia privada) e o processo
legislativo de formação da vontade (autonomia pública legítima).
Aqui, o discurso racional é o condão de justificação da legitimidade, uma vez que
tanto o Legislativo, o Executivo, como o Judiciário tomará uma decisão legítima ou será
legitimado para tomar sua decisão na medida em que a fundamenta racionalmente. Hipótese
esta verificada como forma contemporânea de legitimar a atuação do Poder Judiciário
brasileiro.
Diz o autor que, em regra geral, “o assentimento motivado racionalmente associar-se-
á a uma aceitação empírica, ou seja, produzida pelas armas ou por bens materiais, numa
crença da legitimidade” (HABERMAS, 1989, p. 82-83).
Assim, Habermas identifica que a validade social de uma norma depende também da
aceitação daqueles a quem a norma é endereçada, numa relação entre existência de normas de
ação e possibilidade de fundamentação (HABERMAS, 1989, p. 83), sempre orientadas por
um princípio moral enquanto regra de argumentação.
Para o autor, a força legitimadora que tem seu fundamento na racionalidade dos
procedimentos jurídicos, não só se comunica à dominação legal por meio de normas
procedimentais de jurisprudência ou administração da justiça, senão também, e em maior
grau, por meio dos procedimentos do poder legislativo democrático (HABERMAS, 1988, p.
43-44).
Aliado ao pensamento de Habermas, Robert Alexy formula uma teoria também
baseada na ética e moralidade procedimental, que conjuga regras ou condições da
47
argumentação ou da decisão prática racional. Segundo Alexy, o ponto de partida da teoria da
argumentação jurídica é que, na fundamentação jurídica, trata-se sempre de questões práticas,
isto é, do que está ordenado, proibido e permitido. Por isso o discurso jurídico é um caso
especial do discurso prático geral (VELLOSO, 2005, p. 3), pois considera a racionalidade da
decisão pela ponderação principiológica: em Habermas princípio moral, em Alexy, princípio
conforme a Constituição.
Nada obstante e em que pese a grande valia da doutrina de Habermas a respeito da
justificação da legitimidade, o autor permanece a afirmar que a ordem jurídica apenas será
legítima mediante o respeito aos princípios morais (TAVARES NETO e LOPES, 2008, p.
58), mantendo a conexão entre direito e moral, o que dificulta uma análise contemporânea da
legitimidade, que leva em consideração outros tantos requisitos que não só os morais.
3.2.7 Legitimidade como resgate do Estado Democrático de Direito em Norberto Bobbio
Bobbio, na obra A Era dos Direitos já identificava três diferentes modos de
fundamentação dos valores: a natureza humana – como dado inconstante e imutável; a
argumentação racional; e o consenso.
Desses três fundamentos, entende Bobbio que apenas o consenso pode ser
factualmente comprovado (BOBBIO, 2004, p. 47), na medida em que se substitui pela
intersubjetividade o elemento objetivo legal ou racional.
Assim, Bobbio entende a legitimidade como um atributo do Estado, que embora
indissociavelmente ligada à obrigação política (DINIZ, 2006, p. 149) deve respeitar o
consenso popular. No entanto, para o autor (BOBBIO, 1986, p. 66) isso não significa que:
[...] é suficiente um governo respeitar as regras do jogo para ser
considerado um bom governo. Quero apenas dizer que num
determinado contexto histórico, no qual a luta política é conduzida
segundo certas regras e o respeito a estas regras constitui o
fundamento da legitimidade (até agora não desmentido, apesar de
tudo) de todo o sistema, quem se põe o problema do novo modo de
fazer política não pode deixar de exprimir a própria opinião sobre
estas regras, dizer se as aceita ou não as aceita, como pretende
substituí-las se não as aceita, etc.
48
Com esse entendimento Bobbio resgata o primado da lei como norte da democracia –
governo das leis. No entanto estabelece a participação e aceitação popular como forma de
impedir um governo autocrático, entendendo o resgate à democracia como fator de
legitimação do poder. Para ele, o consenso da maioria é condição necessária mas não
suficiente à democracia (CAMPILONGO, 1997, p. 22-23), eis que a demcracia não se esgota
pela regra da maioria e sim pela análise pormenorizada dos anseios de todos, principalmente
das minorias.
Neste contexto, questiona o autor a respeito do Estado obedecer às mesmas normas de
comportamento a que obedece cada indivíduo (BOBBIO, 1995b, p. 119), pois o resgate do
Estado Democrático de Direito pressupõe a participação, consenso, igualdade e, em relação a
esta última, resta implícita a obediência em todas as suas esferas.
De outro modo e, apegando-se ao juízo de Guglielmo Ferrero, Bobbio entende poder
identificar-se a legitimidade como o recurso de que se deve valer o poder para exorcizar o
medo e a desconfiança recíprocos entre governo e governados (DINIZ, 2006, p. 155), na
estrita medida de participação do poder, buscando um resgate democrático da política e do
Direito, seja pela escolha dos detentores do poder (legitimidade originária), participação no
exercício do poder (legitimidade corrente), ou ainda, na destinação e no controle dos
resultados do poder (legitimidade finalística) (BASTOS e TAVARES, 2000, p. 418).
3.2.8 Legitimidade como comunidade de valores de uma sociedade em Ronald Dworkin
Dworkin considera que a dicotomia entre regras e princípios jurídicos se baseia numa
distinção lógica. Para ele, as regras se forem válidas, devem ser aplicadas, do contráro não
servem para embasar a decisão. Já os princípios, ainda que aplicáveis ao caso, não
determinam necessariamente a sentença, pois apenas proporcionam argumentos para fortificar
uma ou outra decisão.
Dessa maneira, Dworkin diferencia-se de Kelsen e Hart, entendendo que o sistema
jurídico não se fundamenta na validade ou eficácia de regras, mas constitui-se por um sistema
49
aberto de princípios
16
, que pode albergar conflitos entre regras e casos não reguados pela
norma jurídica.
O autor verifica, diferentemente dos positivistas, que a legitimidade do Direito e do
poder não se encontra na positivação da regra jurídica, mas sim nos valores que determinada
sociedade entende como válidos e corretos, principalmente nos casos em que a norma jurídica
não consegue decidir o conflito. Sendo assim (DWORKIN, 1995, p. 12-13):
Se uma comunidade deve ter um significado moral, de modo que suas
decisões ofereçam legitimidade para a coerção de dissidentes, então
esta deve ser uma comunidade de agentes morais. Os cidadãos devem
ser encorajados a ver julgamentos morais e éticos como suas próprias
responsabilidades, ao invés da responsabilidade da unidade coletiva.
Isto porque, para Dworkin, mesmo quando nenhuma regra regula o caso concreto, uma
das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. “O juiz continua tendo o dever,
mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar
novos direitos retroativamente” (DWORKIN, 2002, p. 127).
Assim, é a comunidade de valores sociais que estabelece o norte para a legitimação do
Estado, tanto na elaboração das leis como na sua aplicação, sendo o que ele denomina
“princípio standart”, devendo ser obedecido pela sociedade e também pelo ente estatal, “não
porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política ou social considerada
desejável, mas porque é uma exigência da justiça, eqüidade (fairness) ou alguma outra
dimensão da moralidade” (DWORKIN, 2001. p. 22).
No mesmo sentido, vislumbra-se que é a partir dessa comunidade de valores que se
obtém o ideal de integração do ordenamento jurídico, autorizando os juízes “a não
reconhecer como válidas as normas incompatíveis com os princípios morais inscritos na
Constituição” (CITTADINO, 2004, p. 156), viabilizando a própria democracia constitucional,
tal qual formulada por Dworkin. Para Velloso (2005, p. 13-14):
De fato, o princípio da igualdade impõe a observância, no âmbito da
teoria da argumentação, do princípio da universalidade, assim como,
16
Este sistema aberto de princípios para Ronald Dworkin consiste em uma comunidade de valores, sem a
sistematização de prevalência de um princípios em relação ao outro. O autor discorda de Robert Alexy, por
descareditar na possibilidade de ponderação de princípios, ou seja, o escalonamento, a hierarquização de
princípios – ponto forte em Robert Alexy (ALEXY, 1988, p. 139-140).
50
em relação à teoria dos direitos fundamentais de Alexy, da regra
resultante da lei de colisão, vedando que se outorgue tratamento
diferenciado àqueles que se encontram em situações idênticas nos
aspectos relevantes e, ainda, que, na argumentação jusfundamental, se
fundamente a concretização de determinado direito social prestacional
originário sem atenção à necessidade desta ser estendida a todos
aqueles titulares de direitos reconhecidos pela regra decorrente da
ponderação levada a efeito.
Em nosso ordenamento jurídico não podemos negar a existência de uma comunidade
de valores, repleta de princípios implícitos e explícitos, tais como a dignidade da pessoa
humana e a boa-fé, dentre outros, devendo o magistrado sopesar o caso concreto a fim de
absorver uma melhor solução, ponderando os princípios norteadores.
Além desse embaraço e, em face do imenso pluralismo existente em nossa sociedade,
há que se ter em mente que deve haver um consenso em torno do sistema de princípios de
justiça, a fim de que a legitimidade não transforme o sistema em um arranjo incontestável de
princípios de justiça (MERLE e MOREIRA, 2003, p. 10), incorrendo na arbitrariedade.
3.2.9 Legitimidade como aceitação dos procedimentos decisórios em Niklas Luhmann
Refutando a legitimidade como defesa da tirania da Idade Média, bem como a
legitimidade carente de fundamentação moral do positivismo jurídico (LUHMANN, 1980, p.
29), Luhmann estabelece um outro conceito de legitimidade definido a partir do plano do
sistema social (LUHMANN, 1985, p. 68), compreendo a legitimidade a partir de pressupostos
sistêmico-funcionais, relacionando a aceitação dos procedimentos decisórios com a
neutralização das expectativas (positivas ou negativas) dos governados, numa relação na qual
os indivíduos assumem as decisões como premissas de seu próprio comportamento e a partir
de tais premissas estruturem suas expectativas (LUHMANN, 1980, p. 33).
Para o autor, a legitimação não advém de verdades invariáveis existentes, “mas sim
apenas, ou principalmente, por meio de participação em procedimentos” (LUHMANN,
1980, p. 8). E, assim, se todos participam ativamente do processo decisório – político ou
judicial – essas decisões vinculam-se a toda sociedade, de forma legítima. Eis que a
51
participação nos procedimentos decisórios “fortalece a disposição dos cidadãos para
aceitarem decisões como obrigatórias” (LUHMANN, 1980, p. 71).
Diante disso, “o problema da legitimidade é relegada à pura facticidade como
estrutura jurídica capaz de produzir uma proposta generalizada para a aceitação de suas
decisões, não mais caracterizada no reconhecimento, mas sim em processos coordenados de
aprendizagem” (TAVARES NETO e LOPES, 2008, p. 54).
Para Luhmann, o direito e o sistema jurídico não podem mais ter como atributo a
constituição da moralidade de conduta (LUHMANN, 1985, p. 23). As soluções jurídicas
contemporâneas tomam formas que não mais se baseiam nas condições do respeito mútuo,
pautando-se sobre outros critérios, econômicos e de distribuição do risco, não abarcados pelos
critérios legitimadores da modernidade. Para o autor (LUHMANN, 1980, p. 31):
Na medida em que cresce a complexidade da sociedade no decurso do
progresso civilizacional aumentam os problemas carecendo de solução
e, portanto, têm de se ultrapassar as formas mais antigas de acordo
espontâneo e confirmação do que é exato. [...]. Por conseguinte
partindo dum determinado limite de desenvolvimento, têm de se
procurar qualitativamente outras formas de legitimação de decisões.
Devido à elevada complexidade e variabilidade do sistema social da
comunidade, a legitimação do poder político já não pode ceder a uma
moral apresentada de forma natural, antes tem de ser aprofundada no
próprio sistema político.
Ademais, para Luhmann, o direito não pode assumir a forma de instrumento ético da
justiça desejável apenas individualmente (LUHMANN, 1985, p. 23-24), mediante
expectativas dos outros agentes sociais. Hoje, por meio da constituição de processos para a
elaboração de decisões coletivamente vinculativas, o direito torna-se uma programação
decisória (LUHMANN, 1985, p. 27), sempre fundamentada, para que se obtenha o ideal de
aceitação.
Neste cenário da decisão como fonte legitimadora do direito e do sistema jurídico,
Luhmann demonstra sua preocupação com a restauração da integridade sistêmica do direito
(CAMPILONGO, 1997, p. 28-29) mas entende que o Poder Judiciário ainda não se adequou
às necessidades da modernidade (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 98), fragilizando a forma de
aplicação do direito, principalmente nos casos em que a norma jurídica falha ou é lacunosa.
Assevera Luhmann (1985, p. 69) que:
52
O conceito de legitimidade não mais caracteriza uma justificação
externa antecipada, nem uma limitação da variabilidade do sistema
político, mas sim um resultado desse próprio sistema: tanto a
monopolização da decisão sobre a utilização da forma física, quanto
também a realização de processos são produtos do sistema político,
que providencia o decorrer fluente das decisões vinculativas e, assim,
sua própria legitimidade.
Para Luhmann, a legitimidade como “dominação inata”, “dominação política” ou
convencimento na validade do direito, princípios e valores que se baseiam as decisões, não
guardam correlação com a atual postura sociopolítica atual, precisando-se de uma nova
conceituação de legitimidade (LUHMANN, 1985, p. 61).
Para o autor, a legitimidade institucional não se baseia no consenso consciente –
processo psicológico concreto (LUHMANN, 1985, p. 64) – das pessoas na validade das
normas ou nas decisões, mas sim na “possibilidade de supor-se a aceitação” (LUHMANN,
1985, p. 64). Assim, legítimas são as decisões nas quais se pode supor que os indivíduos
esperam normativamente que os atingidos se ajustem cognitivamente às decisões ou regras
transmitidas por aqueles que decidem. Ou seja, que toda a sociedade esteja disposta a
assimilar o que for normatizado por decisões vinculativas.
Pois numa dada sociedade, cada qual assume seu papel social, e a legitimação vem
justamente da forma como se aceita esse papel – ainda que de forma implícita (LUHMANN,
1980, p. 77), numa relação de legitimação do papel social e neutralização do papel cotidiano
(LUHMANN, 1985, p. 66). E é justamente a legitimação pelo procedimento e pela igualdade
das probabilidades de se obter decisões satisfatórias que substitui os antigos fundamentos do
consenso (LUHMANN, 1980, p. 31).
Por isso, o conceito de legitimidade deve ser estabelecido no seio do sistema social
(LUHMANN, 1985, p. 68), e não puramente no sistema normativo ou num sistema de
princípios e valores. Não que inexista influencia de princípios, valores e normas dentro de
uma sociedade, mas a simples conceituação da legitimidade como uma justificação externa ou
variável do sistema político (LUHMANN, 1985, p. 69) não serve para determinar o conceito.
A legitimidade é um resultado do próprio sistema político.
Assim, na teoria de Luhmann não há mais espaço para a crença fática na vigência das
normas e/ou princípios, pois a responsabilidade por sua solução deve ser assumida e somente
pode sê-la por meio do sistema político, sendo a legitimidade definida a partir de sua função
(LUHMANN, 1985, p. 70).
53
Com isso, Luhmann traz uma importante definição para justificar a legitimidade do
direito e do poder político, influenciando vários doutrinadores e pesquisadores. Como
influências diretas, pode-se destacar o constitucionalista português José Joaquim Gomes
Canotinho, que reconhece a fundamentação da legitimidade também na competência e
procedimentos, impondo-se esta “não por critérios de valores, de verdades e de justiça, mas
por ser originada de um sistena regular e funcionalmente ordenado” (WOLKMER, 2003, p.
87) para a aceitação das decisões conforme; e o jurista espanhol Nuria Belloso Martín que,
evidenciando três teorias sobre a legitimação, destaca a legimação pelo processo (BELLOSO,
1999, p. 58). Indiretamente, a influência de Luhmann também pode ser verificada nas obras
de Mauro Cappelletti que, embora não explicite a legitimidade através do processo,
compreende a participação direta dos indivíduos no processo – pela publicidade das decisões
e controle coletivo –, no ideal de fomento a democracia, garantindo o caráter democrático da
decisão judicial (CAPPELLETTI, 1993, p. 98-99).
No entanto, Luhmann é ciente de que a legitimação pelo procedimento não leva
necessariamente ao consenso efetivo e à harmonia coletiva de opiniões sobre o justo e o
injusto (LUHMANN, 1980, p. 99), tratando-se sim de um processo de reestruturação das
expectativas político-jurídicas por meio de um procedimento diferenciado de adaptação,
separação de papéis, mobilização de motivos e autonomia, que leva os interessados a
abandonarem as alternativas de comportamento e aceitarem as decisões (LUHMANN, 1980,
p. 101). Numa perspectiva outra de fundamentação da legitimidade que não a clássica
fundamentação natural ou racional, propondo uma releitura do processo de legitimação
político e jurídico.
De toda sorte, é por meio da mobilização de conceitos clássicos da teoria política,
como soberania, estado, consenso, poder, titularidade, exercício, legitimidade e democracia,
que se pode apresentar novas releituras compatíveis com as exigências e desafios oferecidos
pelo contexto da contemporaneidade, podendo-se avançar na “formulação crítica de uma
nova legitimidade capaz de superar as limitações e as incongruências da tradição jurídico
formalista” (WOLKMER, 2003, p. 88), abrindo novos horizontes para a construção da
legitimidade democrática, assentada num sistenma de valores aceitos pela comunidade e
decisões fundamentadas racionalmente conjugadas pelo procedimento. Consoante a conclusão
de Diniz (2006, p. 221):
54
Na esteira do impulso transformador mobilizado pela virada
paradigmática sobre conceitos clássicos nucleares para a teoria
política e o direito constitucional, veiculados por vocábulos como
‘soberania’, ‘constituição’, ‘consenso’, ‘estado’, ‘nação’,
‘participação’, ‘democracia’, ‘lei’, também o termo ‘legitimidade’ por
igual se presta a novas releituras, desenvolvimentos e atualizações
compatíveis com as exigências e desafios oferecidos pelo contexto da
época pós-moderna.
Daí a necessidade de pensar em descontinuidades, em mudanças paradigmáticas
(SOUSA SANTOS, 1999, p. 93), a fim de que a estrutura dos Poderes do Estado, em especial
do Judiciário, e os anseios da sociedade coadunem suas perspectivas e projetos, como forma
de produzir adesão e integração social, não por temor ou obediência – posto que
hodiernamente o conceito de legalidade não se vincula tão somente com a validade dos efeitos
normativos –, mas porque os atores sociais reconhecem tal condição como boa e justa
(WOLKMER, 2003b, p. 417), no contexto da sociedade pós-moderna.
55
4 A LEGITIMIDADE NO SEIO DA CRISE DO PODER JUDICIÁRIO
4.1 CRISE DO PODER JUDICIÁRIO
Após o levantamento das diversas formas de legitimidade, resta contextualizar a crise
vivenciada pelo Poder Judiciário, para então buscar justificativas para legitimar seus mais complexos
problemas.
Conforme Castro Júnior (1998, p. 26), a idéia de legitimidade relaciona-se
intimamente à idéia de crise, “pois decorre das grandes transformações sociais e históricas
não atendidas, em grande parte, pelo aparelho estatal”. De fato, assim como a sociedade,
também as instituições do Estado passam por uma crise na transição entre a modernidade e a
contemporaneidade e, neste contexto, o direito e o sistema judiciário sofrem das mesmas
incertezas e já não servem de referência dos paradigmas que os constituíram
(APOSTOLOVA, 1998, p. 9), entrando em grave crise.
Segundo Habermas (1999, p. 15), as ocorrências de crises devem sua objetividade ao
fato de que elas brotam de irresolvidos problemas de condução. Com relação ao Poder
Judiciário não é diferente: sua crise de legitimidade é reflexo de inúmeros problemas de
condução do aparelho judicial, função, atuação etc. que fragmentam a sociedade, aniquilam
seus direitos e impedem um reconhecimento satisfatório do Poder Judiciário. Para Castro
Júnior (1998, p. 19):
A crise do Poder Judiciário na sociedade moderna brasileira não é
uma crise autônoma e com características exclusivas das suas próprias
cultura e estrutura. Ela traduz a crise de expansão e do crescimento
desta mesma sociedade, bem como a desestabilização dos Poderes
entre si, decorrente da expansão da ação do Estado, especificamente
do Poder Executivo, nas esferas econômicas tradicionalmente
reservadas à iniciativa privada e à atuação dos monopólios e grupos
econômicos organizados.
56
Diante deste cenário, o Poder Judiciário, assentado no tradicionalismo formal,
ritualização dos procedimentos, ausência de transparência e caráter “antidemocrático”
17
se
distancia cada vez mais da sociedade, situação que favorece sua crise de legitimidade, ao lado
de sua crise institucional – representada pela demanda de protagonismo do Judiciário
brasileiro –; crise estrutural – verificada pela sua estrutura centralizada, hierárquica e
burocrática –; crise procedimental – refletida na litigiosidade, morosidade e utilização de
legislação ultrapassada –; crise material, em seu orçamento e gestão –; crise de função –
representada pela crítica à neutralidade, defesa do ativismo jurídico e resgate do
conhecimento da real função do Poder Judiciário.
Além de todas as supracitadas faces da crise do Poder Judiciário, há autores que
apontam a existência de uma verdadeira crise de identidade, “em cujo âmbito se desenvolvem
interações conflitantes e convivências contraditórias entre concepções alternativas de ordem
socioeconômica e jurídico-política” (FARIA, 1989, p. 13), fortemente influenciada pela
politização da justiça e judicialização da política (VIANNA, 1999, p. 152) – fenômenos
perversos para a democracia (CAMPILONGO, 2002, p. 183) que tanto se quer ver realizada
no Poder Judiciário. Assim, conforme entende CIMADON (1999, p. 14-15):
A crise da justiça que se identifica e se confunde com a crise do
judiciário, da magistratura, do profissional advogado, da economia e
de valores é, sobretudo uma crise estrutural, institucional e de
mentalidade.
[...]
Há, portanto, um modelo jurídico em crise. Modelo este que não
consegue realizar as promessas [...].
Corroborando o posicionamento da crise afeta ao Poder Judiciário, Fux (1998, p. 7)
concebe que:
A crise judicial é enfermidade mais grave do que a da lei, porquanto
multifária nos seus sintomas. Aqui e alhures, a justiça, como
instituição responsável pelo bem e pela felicidade através da
intermediação dos conflitos intersubjetivos, alcançou graus alarmantes
de insatisfação popular, quer pela sua morosidade, quer pela
17
Sobre a expressão “antidemocrático” significa “adj. Que se opõe à democracia, a seus princípios”
(DICIONÁRIO VIRTUAL AURELIO). Disponível em <http://www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em
dezembro/2009.
57
ineficiência das formas usuais de prestação judicial, quer pela
qualidade das decisões.
Isso porque há um flagrante descompasso entre a legislação e os anseios sociais,
culminando na ineficiência da realização da justiça (RIBEIRO, 1999, p. 8) e favorecendo a
crise do modelo jurídico, do Estado, da modernidade, do Poder Judiciário. Para Fux (1998, p.
2-3):
A lei, como regra de conduta, no seu amplo espectro de regulação das
atividades humanas, tem-se revelado afastada das expectativas da
comunidade.
A justiça, por sua vez, se apresenta ineficiente e incapaz de cumprir o
sumo postulado enunciado pelos jurisconsultos romanos de perpetua
voluntas unicuique suum triibuendi (a vontade perpétua de dar a cada
um o que é seu), quer pelas desigualdades que encerra, quer pela
tardança da prestação jurisdicional, quer pela qualidade da resposta
judicial.
Assim, questionando-se o direito vigente por não atender a realidade social e complexa
e olvidando-se da prestação de serviços pelo Estado coloca-se o Direito e todo o arcabouço
judiciário em crise perante a sociedade, perante o Estado, perante seus próprios órgãos,
estruturas e funções, como se o Direito e a Justiça fossem os únicos vilões do freio à
democracia, direitos fundamentais, acesso à informação, justiça e tecnologia,
desburocratização, transparência, controle popular etc.
Ora, não é possível falar-se em crise do Direito e do Poder Judiciário sem falar em
crise do Estado
18
ou crise do paradigma moderno
19
. A instabilidade dos entes governamentais
18
Destacando o discurso da crise do Estado pela vertente da globalização e de como as questões econômicas se
sobrelevam às sociais, Muniz Sodré “O fenômeno da crise do Estado é real e só pode ser efetivamente
compreendido a partir das relações financeiras do país periférico (caso do Brasil) com potências centrais (caso
dos Estados Unidos). Faz-se então, no discurso público, uma interferência causal, absolutamente arbitrária,
entre o fenômeno da crise e os ‘imperativos’ de desregulação cambial, privatização e corte das despesas
estatais. Uma segunda interferência é ainda possível: a política impediria o mercado de deixar aflorar a sua
virtude intrínseca ou ‘natural’, supostamente capaz de resolver a crise do Estado. A mídia globalista, vetor de
um processo radical de desarticulação do vínculo orgânico da cultura co o território nacional, é hoje o
principal lugar de produção retórica de um real compatível com a lógica circular do mercado e com a ideologia
da globalização. Aí os aspectos humanos e sociais têm peso imensamente inferior aos aspectos tecnoeconômicos
no equacionamento dos problemas do desenvolvimento societário” (MORAES, 2005, p. 38).
19
A respeito da crise do Poder Judiciário como reflexo da crise do paradigma moderno, é importante perceber-se
que as soluções para sua superação “demandariam a consagração de um ‘modelo’ distinto de Poder Judiciário,
que estivesse voltado à consecução das promessas ainda cumpridas pela modernidade, transformadas em
objetivos da tão propalada pós-modernidade. Entretanto, a maioria das análises que têm em conta a crise do
Poder Judiciário o isola do contexto do Estado e busca soluções dentro de um sistema que ainda é visto como
autônomo, dificultando o processo de superação” (BARBOSA e COSTA, 2007, p. 3).
58
e da própria sociedade está ligada a uma crise generalizada [ou “endêmica”
20
como denomina
Morin (1973, p. 185)].
A crise que se atribui somente ao Poder Judiciário não é exclusiva deste, mas também
do próprio Estado que não consegue atender às propostas emancipatórias e demais anseios
sociais, remetendo-se somente à regulação – figura típica ainda do Estado Liberal –, mas que
na realidade tomam a forma de desintegração das instituições sociais (HABERMAS, 1999, p.
14). Para Ribeiro (2005, p. 7):
Não podemos visualizar o Poder Judiciário, em sua estrutura e
dinâmica atual, sem perder de vista a crise do Estado, a crise de
legitimidade dos Poderes e a crise de autoridade. Essas crises são
sistêmicas e, como doenças endêmicas, geram surtos, aqui e acolá, ora
com maior, ora com menor gravidade. Todavia, não se pode olvidar
que, se não tivermos atentos a elas, podem passar de endemia a
pandemia, com reflexos institucionais imprevisíveis.
Moura (1989, p. 73) apoiando-se nos estudos do cientista político norte americano,
Samuel Phillips Huntington, definiu os problemas políticos com os quais as nações em
desenvolvimento se defrontam em termos de efetividade e capacidade governamental de
governar:
A diferença política mais importante entre países diz respeito não a
sua forma de governo mas a seu grau de governo. As diferenças entre
democracia e ditadura são menores que as diferenças entre aqueles
países cuja política reúne consenso, comunidade, legitimidade,
organização, eficácia, estabilidade e aqueles países cuja política é
deficiente nessas qualidades.
De fato, nos países carentes de consenso, efetividade, organização e estabilidade,
20
Conforme Dicionário Aurélio a expressão “endêmica”, que foi utilizada por Edgar Morin em sentido figurado
pode ser entendida como “s.f. Doença própria de determinada região, na qual ocorre constantemente.
Particular a um povo ou região (falando esopecificamente de doenças)” (DICIONÁRIO VIRTUAL
AURÉLIO). Disponível em <http://www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em agosto/2009.
59
aliados à restrições materiais, deficiências na gestão e morosidade
21
, a comoção social traz
reflexos de insatisfação e desejo de melhora imediatos. Ante a ineficácia do governo –
entendida esta como a relação eqüilibrada entre instituições políticas e forças sociais – a
solução apresentada vem com singelas melhorias que aumentam a confiança no Estado, mas
que intimamente nada resolvem os problemas da sociedade e, ainda, agravam o déficit de
legitimidade e diminuem o espaço para a participação e opinião crítica social.
Por essa razão, conclui-se que a superação da crise do Poder Judiciário deve passar por
uma análise pormenorizada de seus diversos setores como sua estrutura, hierarquia, gestão,
orçamento, administração, tecnologia, servidores, celeridade, democracia, magistrados e suas
decisões, controle popular etc., incluindo a análise do próprio aparelho estatal – compreendo
também os Poderes Executivo e Legislativo
22
, cuja democracia representativa também gera
aspectos críticos e pontos atuais de reflexão.
Assim, de tudo o que foi exposto em relação a crise multifacetada do Poder Judiciário
e seus reflexos mais visíveis, os autores mais otimistas entendem que (MADALOZZO, 1999,
p. 37):
A crise traz em si a incapacidade de solucionar os problemas que se
lhe apresentam. Todavia, havendo capacidade de resiliência adequada,
pode-se estar ante o limiar de um novo, com novas perspectivas e
novas soluções. Sendo assim, não é de todo ruim.
E é sob a perspectiva de que a crise pode trazer a viabilização de novas soluções e,
para o âmbito do Poder Judiciário, novas propostas reformistas, regularizando não somente a
questão exterior da sua atuação, como maior celeridade procedimental, mas, sobretudo
21
Estes e outros tantos elementos alarmantes são indicados no Relatório Técnico n. 319 do Banco Mundial,
informando que “O Poder Judiciário, em várias partes da América Latina e Caribe, tem experimentado em
demasia longos processos judiciais, excessivo acúmulo de processos, acesso limitado à população, falta de
transparência e previsibilidade de decisões e frágil confiabilidade pública no sistema. Essa ineficiência na
administração da justiça é um produto de muitos obstáculos, incluindo a falta de independência do judiciário,
inadequada capacidade administrativa das Cortes de Justiça, deficiência no gerenciamento de processos,
reduzido número de juízes, carência de treinamentos, prestação de serviços de forma não competitiva por parte
dos funcionários, falta de transparência no controle de gastos de verbas públicas, ensino jurídico e estágios
inadequados, ineficaz sistema de sanções para condutas anti-éticas, necessidade de mecanismos alternativos de
resolução de conflitos e leis e procedimentos enfadonhos” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 5).
22
Sobre o processo de elaboração de normas pelo Poder Legislativo, “a idéia passa pela necessidade de superar
a crise e a ineficácia do Estado como produtor de normas, criando novos paradigmas de produção normativa. A
crise do modelo normativo do Estado possibilita inúmeras perspectivas teórico-práticas paralelas que se
insurgem contra o monismo centralizador de produção de normas jurídicas, até então mantido pelo sistema
político dominante” (BORTOLOTTO, 1999, p. 108).
60
afetando intrinsecamente o Poder Judiciário, com reformas efetivas à aproximação da
sociedade em busca de harmonização das relações com justiça social e democracia
(MADALOZZO, 1999, p. 46), é que a crise pode ser considerada como fator positivo a
desencadear esse procedimento.
Todavia alerta Ribeiro (1996, p. 11) que, dentre inúmeras possibilidades de soluções
para a crise do Poder Judiciário, talvez a mais importante seja a reforma interna, tornando-se
organizados e eficientes os três poderes estatais, uma vez que “sem se organizarem e se
tornarem eficientes o Estado-administrador e o Estado-legislador, deficiente continuará o
Estado-justiça”.
4.2 A LEGITIMIDADE EM CRISE
Nos grandes embates sobre o problema da crise do Poder Judiciário brasileiro,
freqüentemente recorre-se à alegação da existência de um déficit de legitimidade tanto em
razão de ser o menos conhecido dos três poderes estatais, como em razão de ser o mais
distante da sociedade. Para Bonavides (2004, p. 328):
A crise de legitimidade nos surpreende com mais força aqui no Brasil
pelas seguintes razões: primeiro, pelos retardamentos políticos de
nossa evolução constitucional; segundo por sermos uma sociedade
atada a estruturas patriarcais e oligárquicas, que nos obstruem a
entrada plena na democracia participativa; a seguir, pelos
retardamentos do processo econômico, em virtude dos óbices para
remover as estruturas da sociedade subdesenvolvida e, finalmente, em
comum com todo o ocidente industrializado, pelas dificuldades
inerentes à natureza mesma do sistema capitalista, qual ele se
apresenta contemporaneamente, impregnado de contradições e
incertezas.
Essa crise de legitimidade se instaura pela superveniência de diversos fatores, dentre
eles a incapacidade estatal especificamente quando o Estado ou as instituições estatais entram
em atrito com o povo ou comunidade (SILVA, 2003, p. 397), ou seja, quando ocorre “uma
perda ou déficit de capacidade do Estado para responder às demandas e expectações
econômicas, políticas e sociais dos governados” (BONAVIDES, 2004, p. 331), culminando
61
numa vedadeira “crise de autoridade” do Estado (FRIEDRICH, 1974, 102). Quando tal
acontece, ou seja, (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 26):
Quando a estrutura de um poder contradiz a evolução e os anseios de
uma sociedade, verifica-se que há uma crise da sua legitimidade, já
que inexiste ou é deficiente o elemento integrador na relação de poder
que deve haver no âmbito do Estado.
E ausente esse elemento integrador entre Estado e Sociedade, diz-se que há uma perda
de legitimidade, uma inaceitação do aparelho judiciário, do procedimento judicial, das
decisões judiciais e dos próprios magistrados. Restando deficitário o Estado-nação e
remetendo essa dificuldade ao Poder Judiciário.
Assim, para que haja uma real legitimação do Poder Judiciário, pautada não pelo
temor ou obediência, mas sim no reconhecimento de que tal condição é boa e justa
(WOLKMER, 2003, p. 82), mister o resgate desse elemento integrador, aproximando o
Judiciário da sociedade, sob o aspecto da sua aceitação pela população, fonte primária numa
democracia (RIBEIRO, 2007, p. 1).
De fato, a não aceitação e descrença são produtos da realidade vivenciada pelo Poder
Judiciário, por ser o menos conhecido e o mais distante da sociedade, seja em razão da
burocratização, formalismo dos procedimentos, vocabulário jurídico, homogeneidade e forma
de investidura dos seus membros, ou ainda em razão da natureza das decisões dos magistrados
– “manifestações de um poder de estado, que monopoliza o Direito e legitima o sistema de
coerção” (BARBOSA, 2006, p. 201) –, fatores que influenciam na ausência de compreensão
do que e de como o Poder Judiciário realiza sua função.
Esse desconhecimento e incompreensão agravam o déficit de legitimidade enfrentado
pelo Poder Judiciário. Dessa forma, Ribeiro (1999, p. 10) leciona que:
A preocupação que se deve ter presente é a de afastar o “sentimento de
deslegitimação por parte da maioria da população” com que depara o
Poder Judiciário. É preciso dar meios aos excluídos e aos pobres para
que deixem de recorrer a outros canais de mediação, como a polícia, o
padre, o líder comunitário e o justiceiro. Ou seja, cumpre dar
condições a toda população para assegurar de fato a sua cidadania.
62
O respeito à cidadania se compraz no ideal de efetivação dos direitos dos cidadãos,
incluso neles a participação popular nas decisões do Estado, senão pela via direta
23
, por meio
de um controle da efetividade dessas decisões. O Judicário deve ser o pacificador social e
resolver os conflitos de todos os cidadãos, não somente dos mais favorecidos
economicamente, com justiça e dignidade, fazendo com que a população acredite no Poder
Judiciário e nos seus magistrados. Por isso a crença da população é de suma importância, de
forma que tal assunto não pode ficar ausente nos debates sobre a reforma do Poder Judiciário.
Ribeiro (1999, p. 14), esclarece que:
É imperioso que os etudiosos trabalhem conscientes de que, nesta
época em que tudo se questiona, não podem olvidar o tema sobre a
legitimidade do Judiciário como Poder, sob o enfoque da sua
aceitação pela sociedade a que serve. É indispensável a mudança de
mentalidade e a criatividade, a fim de que novos princípios sejam
aplicados à solução dos litígios, mitigando-se, assim, o fenômeno da
litigiosidade contida e da impunidade, que, como doença insidiosa,
pode aflorar com todas as suas energias funestas e atingir os alicerces
que sustentam a causa democrática.
E no ideal de preservação da causa democrática, a transposição do déficit de
legitimidade do Poder Judiciário é fator fundamental para o resgate do Estado Democrático de
Direito, com atuação política e participação da sociedade, na percepção de que o
23
Paulo Bonavides entende como via direta de participação a “democracia direta”, a qual estabelece o primado
do controle popular sobre o poder. Para o autor, “não basta, por conseguinte, empregar as técnicas de consulta
popular imediata para se ter uma democracia direta; estão não se confunde com o formalismo nem tampouco
com a materialidade de suas técnicas. Mas postula, por elemento capital e decisivo de sua formulação e
reconhecimento em bases conceituais, a legitimidade fundamental e substancial do processo político, a alma,
para não dizermos o espírito essencialmente democrático, que anima com o sopro da aquiescência popular os
atos básicos da pública administração e as leis que estruturam a organização dos poderes, distribuem as
competências, estabelecem as garantias dos direitos e fazem, por via de conseqüência, inviolável a dignidade da
pessoa humana, sagrando os direitos da participação política do povo em termos eficazes e genuínos. O
princípio democrático logra seu apogeu nessa modalidade de democracia direta” (BONAVIDES, 2004, p. 487).
No entanto BOBBIO (1986, p. 42) relembra e adverte que a proposição de democracia acima descrita não
significa que todos devem decidir a respeito de tudo numa sociedade. Para o autor “é
evidente que, se por
democracia direta se entende literalmente a participação de todos os cidadãos em todas as
decisões a eles pertinentes, a proposta é insensata. Que todos decidam sobre tudo em sociedades sempre
mais complexas como são as modernas sociedades industriais é algo materialmente impossível. E
também não é desejável humanamente, isto é, do ponto de vista do desenvolvimento ético e intelectual da
humanidade”
. A proposta de BOBBIO (1986, p. 51-52) seria uma democracia representativa mais
próxima da democracia direta, por meio do
“
instituto do representante substituível contraposto ao do
representante desvinculado de mandato imperativo”, pois para se ter a democracia direta pura é preciso que
“o indivíduo participe ele mesmo nas deliberações que lhe dizem respeito, é preciso que entre os indivíduos
deliberantes e a deliberação que lhes diz respeito não exista nenhum intermediário” (BOBBIO, 1986, p. 51).
63
enfraquecimento e descrédito do Poder Judiciário compromete a própria organização estatal,
colocando em risco toda a sociedade.
64
5 ELEMENTOS EXÓGENOS QUE INFLUEM NA LEGITIMIDADE DO PODER
JUDICIÁRIO BRASILEIRO
5.1 PERDA DE AUTONOMIA DO ESTADO
O Estado foi concebido como ente autônomo e independente que conjugava as funções
administrativa, legislativa e judiciária, em respeito ao princípio da separação de poderes.
Hoje, considerado como elemento de estabilidade da ordem pública e, teorizado para viablizar
os direitos fundamentais de várias gerações subseqüentes, hoje se nos apresenta carregado de
retrocesso (BONAVIDES, 2004, p. 40), sem efetivar muitos dos direitos mencionados e não
representando a estabilidade da sociedade civil.
De fato, conforme entendimento de Sousa Santos (2000, p. 64) o Estado
intervencionista promoveu a instrumentalização política do direito até os seus limites. E esses
limites, que também são os do próprio Estado-Providência, denunciam disfunções,
incongruências, resultados contraproducentes e efeitos perversos que se revelam no campo
jurídico de múltiplas formas.
Isso porque “com a globalização, conceitos como soberania, democracia, direito,
Estado, ordem internacional ganham novos contornos” (CAMPILONGO, 2005, p. 5),
modificando sobremaneira a forma de atuar de todo o aparelho estatal. Com isso, Diniz (2006,
p. 219) ressalta que:
A eterna busca de segurança, previsibilidade de condutas e de
mecanismos de controle social parecem se esvanecer-se ante o
aumento dos riscos e das contingências. Com efeito, a nova vaga de
demandas sociais capitaneada por fatores conexos como v. g.
pluralismo, globalização, massificação, aumento das desigualdades
sociais, ameaças naturais e artificiais à sobrevivência da espécie
humana [...],
enfraquecem o Estado que, não raras vezes, não possui a independência necessária para
solucionar conflitos ou tomar decisões, apontando para uma desregulação da vida econômica,
social e política, do que se conclui que “nenhum dos princípios da regulação (Estado,
mercado e comunidade) parece capaz de, por si só, garantir a regulação social” (SOUSA
65
SANTOS, 1999, p. 89). E assim, cria-se um déficit democrático estatal, representado pela
ausência de igualdade política (CAMPILONGO, 2005, p. 7-8) e ausência de forças interna e
externa por parte do Estado que se encontra deseqüilibrado na divisão de suas competências
funcionais, prejudicando a própria evolução da sociedade mundial (CAMPILONGO, 2005, p.
15).
José Eduardo Faria denomina esse processo de transformação a que foram submetidas
as instituições políticas, jurídicas, culturais e sociais de “destruição criadora”, uma vez que
destruiu os princípios basilares de cada instituição em nome da criação de instituições capazes
de “servir de base para uma economia transnacionalizada, em cujo âmbito a obsessão por
ganhos ilimitados de eficiência, lucratividade e vantagens comparativas cada vez mais
contamina os valores das demais esferas da vida social” (FARIA, 2005, p. 101), sobretudo a
esfera estatal.
Tudo isso, culmina em uma crise hegemônica, de falta de credibilidade do regime;
fragmentação de seu aparelho burocrático; desorganização de seus procedimentos
administrativos; anomia
24
de sua ordem constitucional e desmoralização de sua autoridade
(FARIA, 1985, p. 11). Essa afirmação só é possível de ser feita porque, de fato, o aparelho
representativo tradicional, ao longo dos tempos (BONAVIDES, 2004, p. 478):
[...] não eliminou as oligarquias, não transferiu ao povo o comando e a
direção dos negócios públicos, não fortaleceu nem legitimou nem
tampouco fez genuína a presença dos partidos no exercício do poder.
Ao contrário, tornou mais ásperas e agudas as contradições partidárias
em matéria de participação governativa eficaz. Do mesmo passo, fez,
também, do poder pessoal, da hegemonia executiva e da rede de
interesses poderosos e privilegiados, a essência de toda uma política
guiada no interesse próprio de minorias refratárias à prevalência da
vontade social e sem respaldo de opinião junto das camadas
majoritárias da Sociedade.
Parte dessa afirmação ainda se deve ao fato da indefinição quanto à quem se deve
responsabilizar ou quem pode assegurar o controle sobre a responsabilidade na nova ordem
econômica (FARIA, 2005, p. 108), pois se o Estado não reflete a necessária independência
24
Anomia esta retratada como uma evolução da tradicional problematização de Emile Durkheim, entendendo
como debilidade social o enfraquecimento ou ausência de normas, criando situações anômicas como crises
econômicas e o constante conflito entre capital e trabalho, o que refuta o ideal de direitos humanos
(DURKHEIM, 1983, p. 27).
66
política e econômica, como poderemos responsabilizá-lo ou cobrá-lo pelas nossas
reivindicações? Aliás, acrescenta Campilongo (2005, p. 7-8), quem são os reais destinatários
da democracia em tempos de globalização? Quem decide? Com que critérios? Em que
direção? Com quais limites? Com qual representatividade?
Assim, a sociedade encontra-se descentralizada e o Estado não constitui mais a
vanguarda política, apta a enfaixar as funções da sociedade global. Pelo contrário, passa a
desempenhar um papel ambíguo, externamente fomentando a diversidade cultural e
autenticidade da cultura nacional; e internamente promovendo a homogenização e
uniformidade (SOUSA SANTOS, 2002, p. 47-48). Para Campilongo (2005, p. 11):
Com o esvaziamento do Estado e o “déficit democrático” das
alternativas disponíveis, a participação será obtida em torno de que
bandeiras? Como conciliar a mais ampla participação com a
complexidade do processo de escolhas públicas? [...] O que garante
que mais participação conduza a maior consenso? Onde encontrar, na
sociedade globalizada, uma hierarquia de fontes legitimadoras do
direito ou do poder?
Com efeito, o objeto de proteção do Estado não é apenas a sociedade nacional ou o
indivíduo situado nesta sociedade. Nem são apenas atores sociais, relações, processos e
estruturas inerentes aos modos de ser, organizar-se e modificar-se da sociedade nacional, mas
sim uma interligação transnacional que contribuiu para a falibilidade do estado nacional. E
isso afeta a legitimidade do Poder Judiciário, eis que num ambiente de ambivalentes relações
internacionais e descentralizadas, quem possui o poder de dizer o norte da política, economia,
sociedade e também da ordem jurídica?
Assim, o Estado, com sua base material destruída, sua soberania e independência
abaladas, sem respostas efetivas aos projetos emancipatórios da sociedade e, ainda,
pressionado pela globalização, torna-se apenas detentor de seu poder de repressão e
assegurador das grandes empresas (BAUMAN, 1999, p. 74). Segundo Ianni (2000, p. 13):
Quando se inicia o século 21, todas as nações estão profundamente
abaladas, em suas estruturas e instituições, em suas formas de
sociabilidade e jogos de forças sociais, em suas condições de
soberania e em suas possibilidades de construção de hegemonia.
67
E, de repente, se reconhece que as tendências dominantes do Estado estão distorcidas
das propostas da sociedade civil. As propostas de vinculação dos princípios da regulação com
a emancipação social para realização efetiva de direitos da sociedade de forma coletiva e
individual dissolvem-se “num projeto global de racionalização da vida social prática
quotiddiana” (SOUSA SANTOS, 1999, p. 78), tornando-se mais um projeto inconcluso do
Estado Social. Daí falar-se em falta de legitimidade global, quando a configuração de valores
de uma sociedade encontra-se deturpada ou repleta de antagonismos internos (MERQUIOR,
1980, p. 5). E o grande dilema passa a ser como resgatar os elementos essenciais do Estado,
como acolher as tendências da sociedade civil a fim de que o intervencionismo social do
Estado não se transforme em intervencionismo não estatal. Conforme nos ensina Sousa
Santos (1999, p. 88-89):
O Estado nacional parece ter perdido em parte a capacidade e em parte
a vontade política para continuar a regular as esferas da produção
(privatizações, desregulação da economia) e da reprodução social
(retracção das políticas sociais, crise do Estado-Providência); a
transnacionalização da economia e o capital político que ela transporta
transformam o Estado numa unidade de análise relativamente
obsoleta, não só nos países periféricos e semiperiféricos, como quase
sempre sucedeu, mas também, crescentemente, nos países centrais;
esta fraqueza externa do Estado é, no entanto, compensada pelo
aumento do autoritarismo do Estado, que é produzido em parte pela
própria congestão institucional da burocracia do Estado e em parte, e
um tanto paradoxalmente, elas próprias políticas do Estado no sentido
de devolver à sociedade civil competências e funções que assumiu no
segundo período e que agora parece estrutural e irremediavelmente
incapaz de exercer e desempenhar.
Na mesma toada, complementa Bonavides (2004, p. 188):
O que há no âmago da crise federativa nacional é a inadequação da
realidade aos meios de que dispõe o governo para atacá-la; é a
Constituição atrasada com os fatos; é a imperiosa necessidade de
institucionalizar-se juridicamente poderes que a vocação democrática
de nosso tempo, ditando aos povos sentimentos igualitários na esfera
social e econômica, parece impor decisivamente, com impaciência
algo revolucionária de quem está a impetrar novos conceitos – e por
que não, também? – novos métodos, novos intérpretes, novos
caminhos!
68
Pois é justamente a incompatibilidade organizacional e estrutural do Estado frente às
novas aspirações sociais e aos novos tempos que fragiliza e desacredita o aparelho Estatal e
principalmente o Poder Judiciário que, tendo a função de julgar e aplicar a lei ao caso
concreto, não raras vezes fica impossibilitado de prestar adequadamente a tutela jusridicional
pretendida.
Não bastasse isso, com o abalo do Estado, fragiliza-se, igualmente, os ideais
democráticos, pois como colocar em prática a democracia dentro de um Estado incapaz
muitas vezes de solucionar seus próprios problemas? Compartilhando deste raciocínio
Weffort (1992, p. 39-40) reconhece que:
[...] por mais importante que seja, não basta a afirmação da autonomia
política e da democracia como valor em si. Como acreditar que a
democracia continue a se ampliar ao mesmo tempo em que as
economias e as sociedades desmoronam? Por mais auspicioso que seja
o avanço da cultura política democrática, a consolidação da
democracia dependerá também da sua eficácia para resolver
problemas econômicos e sociais.
Assim, a perda de autonomia do Estado reflete não só na crise estatal, mas também no
déficit de participação nas questões do Estado e do Poder Judiciário, revelando a crise de
legitimidade que decorre da independência e ineficiência dos poderes. E por isso a grande
necessidade de resgatar essa autonomia do Estado não somente para fortalecer o Poder
Judiciário como poder do Estado, sobretudo para assegurar os ideais democráticos em todas
as esferas estatais.
5.2 PARTICIPAÇÃO E CRÍTICA SOCIAL
Como ensina Serres (1998, p. 42) “nossa relação com mundo mudou. Antes, ela era
local-local; agora é local-global”. Essa mudança de relação, vale explicar, somente foi viável
em razão de vermos o mundo atualmente como um todo, por inteiro – o que foi possível pelo
processo de globalização que, além das vertentes econômicas, políticas e sociais, viabilizou
crescentes modificações no tempo cronológico (da modernidade à contemporaneidade), bem
69
como nas relações locais, globais, multinacionais e transnacionais, repercutindo, também, na
multiplicidade do conhecimento.
Isso, sem dúvida alguma, importa em relevantes reflexos na concepção que temos de
mundo, espaço e tempo
25
. Primeiro, porque a própria globalização apresenta desafios
empíricos e metodológicos, ou históricos e teóricos (IANNI, 1994, p. 147) que exigem novos
conceitos e diferentes interpretações. Segundo, porque nós, integrantes dessa sociedade,
somos os atores dos eventos sociais em cada espaço e em cada tempo.
Na realidade, a globalização
26
faz também redescobrir a materialidade e, com ela, a
noção de movimento. Entretanto, o ritmo frenético que a maioria dos indivíduos é compelida
a levar, sobretudo nas concentrações urbanas, os impede de refletir sua situação na própria
sociedade, sua participação, criatividade, inter-relação, fazendo com que o indivíduo pense,
“como todo mundo pensa”, aja, “como todo mundo age”, e proceda “como todo mundo
procede”. No âmago dessa constatação Bonavides (2001, p. 26) indaga: “quem é o povo, e
onde está o povo, nessa forma de organização? Concluindo ser uma pergunta que ninguém
sabe responder. A opinião, a crítica, a participação deve vir não só da maioria, mas de todos
os pluralismos existentes. O “todo” povo deve compreender tanto as reivindicações da
maioria como as propostas emancipatórias das minorias. Daí o sentido de democracia. Agora,
se não há espaço para a opinião popular, tampouco espaço para a participação nos fins do
Estado e, quando há este espaço é relegado apenas à maioria hegemônica, não se está diante
de uma democracia. E assim, (BOAVENTURA, 2002, p. 72):
[...] aquele “todo mundo”, não reflete senão os comportamentos que
lhe são introjetados por uma pequena minoria, a dos que detêm o
controle da grande mídia e que, mais ou menos conscientemente, vão
25
“Os mesmos quadros do pensamento que se rompem, largam-se. As mesmas noções postas em causa recriam-
se em outro nível. Aí o indivíduo encontra outras perspectivas de realização, já que a sociedade o lança num
horizonte social, econômico, político e cultural múltiplo, multiplicado. Aí os quadros mentais de referência, no
que se refere a espaço e tempo, à pluralidade de perspectivas, ao contraponto singular, particular e universal,
adquirem outras possibilidades de realização e imaginação. Neste horizonte, as universalidades presentes na
imaginação filosófica, científica e artística talvez possam impregnar as metamorfoses da história”. (IANNI,
1999, p. 106).
26
“A globalização pode ser definida como a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam
localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas
milhas de distância e vice-versa. Este é um processo dialético porque tais acontecimentos locais podem se
deslocar numa direção inversa às relações muito distanciadas que os modelam. A transformação local é tanto
uma parte da globalização quanto a extensão lateral das conexões sociais através do tempo e do espaço”.
(IANNI, 1994, p. 151).
70
realizando as ações que lhes parecem úteis e práticas, mas que são
geralmente frutos da ‘ignorância interna’.
No entanto, se o ideal de democracia é a participação popular por excelência, o povo,
muito antes de participar direta ou indiretamente nas decisões do Estado, deve ter a
consciência da participação, seja por meio de controle ou utilização de instrumentos
participativos, fomentando o senso crítico e a razão de compreender se a democracia existe e
se está sendo aplicada.
A partir dessa diretriz, vislumbra-se que, sendo participante da Polis deve
efetivamente contribuir para os rumos da política do Estado, deixando nítida a vertente
democrática. Ocorre que, embora na democracia a igualdade real seja o escopo maior do
Estado, seu estabelecimento é de extremo rigor, que passa a ser, não raras vezes, apenas
formal. Não é bastante a simples implantação de leis para nivelar as desigualdades
econômicas e propiciar a participação superficial da sociedade. Neste contexto, Habermas
(1999, p. 50) esclarece que:
O aparelho do Estado não mais como capitalismo liberal, apenas
assegura as condições gerais de condição, mas está agora ativamente
nele engajado. Precisa, portanto, como um estado pré-capitalista, ser
legitimado, embora não mais possa depender dos resíduos de tradição
que foram minados e esgotados durante o desenvolvimento do
capitalismo. Além do mais, através de um sistema valorativo universal
da ideologia burguesa, os direitos de vir, inclusive o direito de
participar em eleições políticas, estabeleceram, e a legitimação pode
ser desassociada do mecanismo de eleições apenas temporariamente e
sob condições extraordinárias. Este problema é resolvido através de
um sistema de democracia formal. A genuína participação dos
cidadãos nos processos de formação de vontade política, isto é, a
democracia substantiva, conscientizaria as contradições entre a
produção socializada administrativamente a contínua apropriação
privada e uso privado da mais valia. A fim de manter esta contradição
longe de ser objeto de discussão, então o sistema administrativo
precisa ser suficientemente independente da formação da vontade
legitimante.
Com efeito, na concepção popular, o simples fato de se viver num Estado Democrático
de Direito induz a idéia de que ele realmente seja democrático, sobretudo num país pós-
ditadura militar que depois desse período viu-se mais participativo e atendido em suas
reivindicações – ainda que superficialmente. No entanto, o não questionamento do viés
71
democrático do Estado não conduz à efetiva democracia em suas instituições e decisões por
elas tomadas, culminando numa (SOUSA SANTOS, 1999, p. 21):
[...] patologia da participação, sob a forma do conformismo, do
abstencionismo e da apatia política; a patologia da representação, sob
a forma da distância entre eleitores e eleitos, do ensinamento dos
parlamentares, da marginalização e governamentalização dos
parlamentos.
Isso sem mencionar as estratégias governamentais cada vez mais inconsistentes e
desgastadas (BOBBIO, 1995b p. 203), não atendendo, mas simplesmente tentando camuflar
os anseios sociais.
Os fatores acima apontados, no entanto, não obstaculizam a possibilidade do Estado
assumir um novo papel, mais ativo, independente, político e social. Entrementes, mister a
adaptação às novas circunstâncias sócio-políticas e econômicas vivenciadas no país e no
mundo. Essa adaptação, contudo, – além da transparência, aparelhamento de suas instituições,
planejamento estratégico, técnicas de outras áreas de formação profissional e alterações
legislativas – começa pela formação e conscientização dos dirigentes estatais, bem como de
toda população, a fim de analisar os fenômenos sociais que informam a criação do direito e
estão presentes no momento de sua aplicação, sem esquecer que a prioridade deve ser dada ao
ser humano
27
, tendo este o direito de participar dos fins do Estado como forma de realização
do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, explana Durkheim (1983, p. 81):
A democracia se nos apresenta, pois, como a forma política pela qual
a sociedade chega à mais pura consciência de si mesma. Um povo é
tanto mais democrático quanto mais considerável é o papel
desempenhado, na marcha dos negócios públicos, pela deliberação,
pela reflexão, pelo espírito crítico.
No mesmo entendimento, Pettit (2003, p. 371-372) afirma que “exigir que as decisões
públicas sejam contestáveis, sobretudo que as contestações possam partir de qualquer
segmento da sociedade, é insistir em que a tomada de decisão satisfaça um determinado
27
“A democracia, a alternância do poder, uma nova composição dos tribunais, a transparência, a melhor
preparação dos juízes, dentre outros elementos, estão a nos desafiar na busca de soluções, onde o exercício
pleno da cidadania possa repousar com tranqüilidade num Poder Judiciário que venha a ser o reflexo dos
valores primordiais do homem e da Polis”. (KREBS, 1997, p. 198.).
72
perfil democrático”. Assim, o conceito de democracia não se liga mais substancialmente ao
consenso, eleição popular, mas na possibilidade do povo, individual ou coletivamente poder
usufruir do direito de contestação perante as decisões do governo.
E a grande questão é como irá o povo questionar as decisões do Estado se não é
informado o suficiente sobre seus elementos e métodos, e está tão acostumado a aceitar
pacificamente a tudo – ainda que indagando informalmente mas sem argumentos.
Tal contexto agrava a crise de legitimidade do Poder Judiciário. Os indivíduos não o
compreendem, não opinam, não participam. E é justamente a ausência de uma participação
mais efetiva que reflete também o déficit de participação nas questões do Poder Judiciário,
revelando a crise de legitimidade que decorre da ausência de consenso, estabilidade
democrática etc.
73
6 ELEMENTOS ENDÓGENOS QUE INFLUEM NA LEGITIMIDADE DO PODER
JUDICIÁRIO BRASILEIRO
6.1 NEUTRALIDADE / IMPARCIALIDADE DOS MAGISTRADOS
A teoria da separação dos poderes foi criada numa tentativa de resistência aos poderes
absolutos e foi considerada como a garantia da liberdade política. Entretanto, o Poder
Judiciário – na pessoa do seu magistrado – à época não tinha predominância. Para Faria e
Lopes (1989, p. 165), “a Assembléia determinou que os juízes, magistratura do rei, não
poderiam verificar a legalidade dos atos revolucionários. Com isto, isolava-se o Judiciário
da arena política”.
Tal era a expressão da verdade na época, que na concepção de Montesquieu, os
poderes eram: o Legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes
(Executivo) e o poder executivo das coisas que dependem do direito civil (e esse então era o
Poder Judiciário), ao qual competia punir os crimes e julgar as pendências entre os
particulares, sob o manto das leis elaboradas pelo Poder Legislativo, sendo o Judiciário
considerado como um poder nulo. Conforme Souza (2008, p. 59-60):
A doutrina clássica proporcionou a análise da imparcialidade do juiz
como um princípio de caráter absoluto. Em qualquer circunstância
fática ou jurídica apresentada no processo haverá necessidade absoluta
de precedência de um juiz neutro e imparcial diante das circunstâncias
culturais, econômicas, sociais das partes envolvidas na relação jurídica
processual.
Influenciado por essa teoria e sob a perspectiva do Estado Liberal de Direito,
concebia-se um juiz neutro, o Juiz “Júpter”, da análise de François Ost, que apenas aplica a lei
ao caso concreto, o juiz da estrita legalidade. Diz-nos Ost (1993, p. 172-176) que esse modelo
de juiz, influenciado pelo contrato social e por teóricos positivistas como Kelsen, se enquadra
perfeitamente no contexto de subordinação, escalonamento de regras, sempre respeitando a
hierarquia e o ápice da pirâmide no sentido unidirecional. Por essa razão, a soberania do
74
legislador – e das regras por ele emanadas –, e não do magistrado, acabou inspirando as
constituções modernas.
Com o Estado Social, atribuiu-se maior iniciativa ao juiz, compreendendo todo o
espaço em que pode atuar. Os conceitos de neutralidade e imparcialdade foram mitigados pelo
reconhecimento de que o ser humano, juiz ou não, por ter suas próprias convicções e valores,
não pode ser considerado neutro. Conforme leciona Zaffaroni (1995, p. 87):
O juiz é uma pessoa, dotada, portanto, de consciência moral e, em
conseqüência, não se lhe pode impor a independência ética ou moral,
porque é algo completamente individual e de sua própria consciência.
O direito somente pode possibilitar esta independência moral. A
possibilidade ou espaço a que nos referimos é a independência jurídica
do juiz, que é a única de que nos podemos ocupar.
E continua o autor, em outra passagem de sua obra esclarecendo que “o juiz não pode
ser alguém ‘neutro’, porque não existe a neutralidade ideológica, salvo na forma de apatia,
irracionalismo ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém e
menos ainda de um juiz” (ZAFFARONI, 1995, p. 92).
Deve ser independente e agir com imparcialidade na solução dos litígios que lhes são
sujeitos, no entanto, não pode – e nem seria possível – agir com neutralidade, posto que esta
não se confunde com a idéia de sujeito imparcial e, conforme Dinamarco (2005, p. 220):
[...] nem importa um suposto dever de ser ética ou axiologicamente
neutro. A doutrina processual moderna vem enfatizando que o juiz,
embora escravo da lei como tradicionalmente se diz, tem legítima
liberdade para interpretar os textos desta e as concretas situações em
julgamento, segundo os valores da sociedade. O sistema de
pluralidade de graus de jurisdição e a publicidade dos atos processuais
operam como freios a possíveis excessos e prática de parcialidades a
pretexto dessa liberdade interpretativa.
Por essa razão, também não se pode confundir imparcialidade com passividade do
magistrado durante o desenvolvimento do processo, principalmente quando se trata do
exercício de poderes que a lei lhe confere de maneira inequívoca (BEDAQUE, 1994, p. 82).
Ademais, a imparcialidade do magistrado não implica em discricionariedade ou
arbitrariedade dentro do sistema jurídico. Embora o problema da discricionariedade importe
75
na delimitação do que venha a ser em cada época, o poder, o Direito e as suas finalidades,
certo é que a crença no poder absoluto da lei, oriundo da Revolução Francesa, não mais
existe. Em razão da mutabilidade da sociedade e complexos avanços políticos, econômicos e
sociais, a convicção de que a lei escrita traduzia a vontade geral – Direito legal absoluto –
cedeu lugar às decisões do magistrado conforme as peculiaridades de cada caso, conferindo
certa margem de interpretação ao Poder Judiciário, embora restrito à fundamentação de suas
decisões
28
.
A esse respeito, leciona Carnelutti (1956, p. 293) que “La figura del juez se distingue
de las otras, no tanto porque él solo esté provisto de potestades, cuanto por el carácter
superior de las que le están atribuidas”
29
. Logo, em razão do caráter de superioridade entre as
partes, o juiz deve ser imparcial, de modo a conferir a prestação da tutela jurisdicional sem
preferencialismos ou benéfices. E, nesse aspecto, conforme muitos doutrinadores entendem, a
melhor forma de preservar a imparcialidade do magistrado é impor-lhe o dever de motivar as
suas decisões – conceito retratado por Habermas na racionalidade da decisão. “Pode ele
manter-se imparcial, ainda que participe ativamente da instrução. Basta que suas decisões
sejam fundamentadas” (BEDAQUE, 1994, p. 80-81).
28
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação.
29
Tradução literal: “A figura do juiz se distingue das outras não tanto porque somente ele está provido de
potestades, quanto pelo caráter superior das que lhe estão atribuídas”.
76
Assim, assegurando-se a independência da função jurisdicional e do próprio Poder
Judiciário, no sentido de não depender ou influenciar-se pelos demais poderes do Estado,
permite-se que o juiz possa desenvolver suas funções com imparcialidade, a qual é
fundamental requisito para a consecução da Justiça.
Desta feita, o juiz de hoje não é o mesmo juiz “Júpiter” do Estado Liberal de Direito,
que apenas aplicava a lei, como algo sagrado e transcendente, ficando na surdina, observando
o deslinde da demanda. No entanto, também não é o juiz autoritário e livre de vínculos
principiológicos e legais. O juiz, embora não mais seja o “juiz boca da lei” de Montesquieu,
não pode se sobrepor às causas que por ele são vistas, dependendo sempre da iniciativa das
partes, em respeito aos princípios da inércia da jurisdição e impulso oficial, bem como do
requisito subjetivo da imparcialidade. No entanto, nos dias de hoje, com o reconhecimento da
inexistência da neutralidade, e sim, valorização da imparcialidade do magistrado, ainda se tem
exigido (RODRIGUES, 2003, p. 47-48):
[...] a isenção e a neutralidade (confundindo a necessária
imparcialidade com a impossível neutralidade), fazendo com que ele,
ao assumir a função jurisdicional, busque se despir da sua condição de
cidadão (dissociando-a da figura do profissional), passando a agir
apenas tecnicamente. Comportando-se dessa forma, acaba ele
transformado em um burocrata distante dos anseios sociais, ou em um
mero braço do poder político de plantão. Isso leva ao agravamento da
crise do Poder Judiciário [...].
Havendo deficiência na questão da independência e da imparcialidade do Poder
Judiciário, haverá uma crise de legitimidade decorrente da ausência de procedimento
“adequado”. Assim, o que se deve ter assente é que é a independência e imparcialidade do
magistrado devem ser preservadas em todo percurso processual, como forma de legitimar o
procedimento (LUHMANN, 1980, p. 98), e não a neutralidade, posto que esta,
invariavelmente, não se obtém em nenhuma manifestação humana, judicial ou não.
77
6.2 INEFICÁCIA DOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS
Muito se discute a respeito da morosidade e ineficácia dos procedimentos judiciais. No
entanto, a incessante reforma legislativa, sobretudo processual, no intuito de acelarar o
andamento dos processos
30
por si só, não extingue o problema da crise do Poder Judiciário e o
descontentamento da sociedade.
O direito subjetivo de ação
31
, comumente reconhecido na doutrina brasileira como o
“direito de acesso à justiça” para defesa de seus direitos foi ampliado pela Constituição
Federal de 1988
32
, passando a abranger não somente a lesão, mas também a ameaça de lesão
ao direito, colocando o Poder Judiciário como instrumento de viabilização dessa relação entre
o lesionado e/ou ameaçado e o juiz.
Tal princípio (CAPPELLETTI, 1974, p. 67), foi um dos grandes problemas
processuais vividos desde o século passado, tendo obtido sua primeira vitória com a supressão
das jurisdições privilegiadas, com a proclamação da gratuidade da justiça, além de tentativas
de “simplificação” do direito, a fim de ampliar o acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário. Isto
porque, um direito inacessível sob a ótica de sua ininteligibilidade “arrasta a inacessibilidade
à justiça” (FUX, 1998, p. 6), inviabilizando o exercício de tais direitos em juízo ou fora dele.
Com efeito, a revolução jurisdicional acerca do acesso à justiça não eliminou todas as
30
Além das reformas legislativas, sobretudo nos Códigos de Processo Civil e Penal na tentativa de conferir
maior celeridade aos processos, outras alternativas para a solução da morosidade foram buscadas na nomeção de
juízes temporários (utilizada no Peru e Venezuela). (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 83).
31
“O direito à jurisdição é o direito público subjetivo constitucionalmente assegurado ao cidadão de exigir do
Estado a prestação daquela atividade. A jurisdição é, então, de uma parte, direito fundamental do cidadão, e, de
outra, dever do Estado. O direito à jurisdição apresenta-se em três fases que se encadeiam e se completam, a
saber, a) o acesso ao poder estatal prestador da jurisdição; b) a eficiência e prontidão da resposta estatal à
demanda de jurisdição; e c) a eficácia da decisão jurisdita. A dicção, mesmo que constitucional, do direito à
jurisdição não basta para que o cidadão tenha a segurança de ver assumido e solucionado pelo Estado o
conflito que, eventualmente, surja na aplicação do direito. [...]. Por isso, é insuficiente que o Estado positive a
jurisdição como direito, enunciando-o na fórmula principiológica da inafastabilidade do controle judicial, mas
não viabilize as condições para que este direito seja exercido pelos seus titulares de modo eficiente e eficaz”.
(ROCHA, 1993, p. 31).
32
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
78
demais cargas patrimoniais necessárias para ingressar em juízo, e pior: criou um sistema
tão amplo de acesso ao judiciário – com a gratuidade da justiça, métodos extrajudiciais de
resolução de conflitos
33
, ausência de advogado nos Juizados Especiais – fazendo com que se
solucionasse o problema do ingresso à justiça mas, devido ao sobranceiro número de
demandas, não conseguiu viabilizar o acesso à adequada prestação da tutela jurisdicional
34
,
que também é componente do princípio do acesso à justiça e de suma importância na garantia
de democratização, redefinindo as relações entre Estado e Sociedade (BANCO MUNDIAL,
1996, p. 84).
Isso porque o acesso à justiça não deve ser compreendido como o mero ingresso em
juízo (DINAMARCO, 2005b, p. 134), mas como a pretensão endereçada ao magistrado para
que produza um julgamento efetivo, adequado aos valores da sociedade, de modo a propiciar
à parte litigante não só sua admissão em juízo, mas também sua admissão a participar
ativamente do processo e receber a tutela jurisdicional em tempo razoável. E por isso tal
princípio deve conjugar o acesso físico aos fatores: tempo, custos, capacidade de seus
usuários e servidores, bem como possibilidade de acesso às informações pertinentes ao
processo. Para Ribeiro (2002, p. 2):
É lamentável que, no Brasil, as entidades estatias, com freqüência,
violem o direito dos cidadãos e atinjam, principalmente, os mais
desprotegidos. Esquecem-se seus gestores de que tal proceder
desmoraliza o princípio da autoridade, encarnado pelo Executivo,
avilta o Poder Legislativo, porta-voz dos anseios de liberdade da
sociedade e desmoraliza o Judiciário, lento na solução dos conflitos
que lhe são submetidos a julgamento.
33
Sobre a aceitação dos métodos alternativos de resolução de conflitos, a primeira barreira diz respeito a sua
pouca utilidade, pelo menos no Brasil, em razão da elevada cultura da litigiosidade enraizada em nosso país.
Outra barreira diz respeito ao entendimento dos próprios operadores do Direito em relação a adoção dessa
prática. “Inicialmente magistrados e advogados podem se sentir ameaçado pela perda de poder causado pelas
vias adicionais proporcionados aos litigantes. Entretanto, os juízes podem ser cooptados pela capacidade dos
MARC em aliviar o volume processual, removendo a responsabilidade pelos processos complexos e de grande
visibilidade pública. Os advogados também podem temer a necessidade de adquirir novos conhecimentos e
trabalhar sob novas normas. Apesar disso, eles também podem pensar que em longo prazo os MARC são úteis
aos seus clientes e a si próprio. Alguns projetos chegaram a revelar que a partes podem tolerar, mais
freqüentemente, em aguardar pela mediação do que as decisões judiciais. No Chile, por exemplo, existe uma
proporção de sucesso na ordem de 70% nos procedimentos de mediação” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 87).
34
Neste sentido, o Relatório Técnico n. 319 do Banco Mundial é enfático ao demonstrar que “o acesso à justiça
depende o adequado funcionamento do sistema jurídico como um todo, mas alguns fatores específicos incluem
os obstáculos psicológicos, acesso a informação e barreiras físicas, para que os indivíduos possam ter acesso
aos serviços jurídicos, abrangendo, os gastos com as demandas e as instalações, bem como as diferenças de
linguagem que podem ser encontradas entre populações indígenas, por exemplo” (BANCO MUNDIAL, 1996,
p. 10).
79
Na tentativa de superação desse embate, atualmente, se busca evitar que pessoas
menos favorecidas fiquem à margem do Poder Judiciário, inclusive implementando-se as
“tutelas parajurisdicionais” (DINAMARCO, 2005b, p. 137) – meios alternativos de acesso à
justiça – com vistas a conferir efetividade a esse princípio. Isso porque o não acesso à justiça
favorece a violência e a transgressão de normas sociais legalmente estabelecidas (ALVES,
2004, p. 3), e por isso a necessidade de providência proporcionando o maior e mais eficaz
acesso à justiça.
Todas as medidas com vistas à universalidade do processo e da jurisdição
(DINAMARCO, 2003, p. 373) consubstanciam a garantia constitucional do controle
judiciário e o primeiro passo para o acesso à justiça.
No entanto, aflui-se a insuficiência do tão só alargamento do âmbito de pessoas e
causas capazes de ingressar em juízo, de forma a ser imprescindível o aprimoramento
35
da
ordem processual, apta a disponibilizar resultados satisfatórios e tempestivos às partes. Neste
diapasão, traz-se à baila importante lição de Rocha (1993, p. 34), ao entender que:
[...] a jurisdição é direito de todos e dever do Estado, à maneira de
outros serviços públicos que neste final de século se tornaram
obrigação positiva de prestação afirmativa necessária da pessoa
estatal. A sua negativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da
prestação ou ao tempo de seu desempenho é descumprimento do dever
positivo de que se não pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua
responsabilidade integral.
Mas o acesso aos órgãos prestadores da jurisdição por parte do
cidadão depende de um desempenho prévio do Estado, que se
desdobra em dois comportamentos complementares: de um lado,
impõe-se a facilitação do exercício do direito à jurisdição pela sua
declaração normativa expressa, e, de outro, deve-se dar a saber ao
povo deste como de todos os direitos fundamentais que lhes são
assegurados. Estes comportamentos públicos são pressupostos
imprescindíveis a serem cumpridos para que o direito à jurisdição não
seja uma mentira legal ou uma possibilidade oficial, somente exercida
por aqueles que dispõe de condições econômicas bastantes para saber
de seus direitos e poder pagar o preço de seu exercício.
35
“O aprimoramento dos procedimentos administrativos requer a revisão de sua existência em relação a
ineficiência no gerenciamento de registros, gerenciamento do fluxo de processos, gerenciamento dos próprios
processos, gerenciamento do volume processual e manutenção de estatístico processuais e arquivos. Essas
medidas têm um significante impacto na redução da morosidade do Judiciário. Além da revisão dos
procedimentos relativos a administração de processos, também é benéfico a inclusão de tecnologia de
acompanhamento processual para auxiliar as Cortes na manutenção dos registros” (BANCO MUNDIAL,
1996, p. 76).
80
Com efeito, é insuficiente assegurar o simples acesso aos órgãos jurisdicionados para
que se obtenha a tutela de seus direitos, fazendo-se necessário que a jurisdição seja prestada
com a qualidade e efetividade que a situação fática lhe impõe. Afinal, nas palavras da
Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (ROCHA, 1993, p. 37), “às vezes a justiça que tarda,
falha. E falha exatamente porque tarda”.
E a tardância do processo, ao lado do princípio do acesso à justiça complementa a
posição dos procedimentos judiciais ineficazes, eis que a falta de acesso e a morosidade
judicial cumprem papel exemplar na ineficácia do Poder Judiciário e agravamento de sua crise
de legitimidade, pois torna amplamente difícil qualificar como legítimo um poder moroso e
inacessível.
Cappelletti (1974, p. 46), já na década de 70, asseverava que muito embora houvesse
um grande movimento de reformas processuais, uma das características trazidas do velho
sistema processual ainda era a “enorme, insuportável duração dos processos”. Salienta o
processualista que apesar das tentativas dos países europeus, ao final do século XIX, em
tornar os processos mais céleres – sobretudo a partir do iluminismo, com notório esforço de
tornar o processo mais racional (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 16) – a duração ainda era
tamanha, quer pela indevida glorificação dos tribunais e os procedimentos de apelação, quer
pelo grande formalismo e dogmatismo de alguns países, agravada pela situação de inexecução
das sentenças de primeiro grau até que se tenha transcorrido o término da apelação
(CAPPELLETTI, 1974, p. 47-48 e 550).
Em vista disso, surgiram alguns comportamentos paliativos como a diminuição do
número de instâncias processuais e a adoção de procedimentos urgentes. No entanto, a
carência de um diagnóstico verdadeiro e definitivo sobre as causas materiais e formais da
lentidão da prestação jurisdicional, não conduziu tais comportamentos a resultados
satisfatórios.
Logo, tamanho era o drama da elevada duração do processo que uma demanda civil,
iniciada em 1968, levava aproximadamente 18 meses para ser julgado em primeiro grau pelos
pretores e 30 meses pelos tribunais, sendo que em segundo grau, esse índice era elevado para
25 meses para ser julgado nos tribunais e 22 meses nas Cortes de Apelação (CAPPELLETTI,
1974, p. 549).
Por conseguinte, apesar do elevado grau de verdade real que se obtinha com moroso
procedimento, perdia-se em efetividade e, principalmente, na tutela e entrega adequada do
81
bem da vida pretendido, comprometendo a figura do Poder Judiciário. Para Marinoni (1998,
p. 163-164):
É certo que o ‘tempo’ despendido para a cognição da lide, através da
investigação probatória, é reflexo da existência do Estado e da
necessidade que ele se impôs de, antes de tutelar os conflitos,
averiguar a existência dos direitos afirmados em juízo. Mas é reflexo
da existência do Estado porque foi este que vedou a autotutela
privada, não deixando outra saída ao jurisdicionado a não ser levar o
seu direito ao seu conhecimento [...].
Se o Estado proibiu a autotutela privada é correto afirmar que ele está
obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de
interesses. Nessa perspectiva, então, deve surgir a resposta intuitiva de
que a inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva
significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou no
momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o
processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos
cidadãos diante da proibição da autotutela.
Uma vez que o Estado é obrigado a prestar a devida tutela
jurisdicional, entendida esta como a tutela apta a tornar efetivo o
direito material, todos têm direito à adequada tutela jurisdicional.
Sem embargo, longe de ser uma preocupação apenas brasileira, a detença dos
processos é assunto que preocupa o Poder Judiciário de diversos países, dos mais
desenvolvidos aos menos adiantados. Na Europa, em que pese a Itália ser reconhecida pelo
maior tempo de duração dos processos, houve sensível diminuição na morosidade nos últimos
anos. Após tentativas de implementação de uma espécie de tramitação processual que
permitisse rapidez sobre questões prejudiciais, enviada ao Presidente do Conselho da União
Européia, em novembro de 2004
36
, o Comunicado de Imprensa n. 27, de 21/03/2007, do
Conselho de Justiça da Europa relatou sensível baixa na demora de solução dos litígios
37
.
36
Disponível em <http://www.curia.europa.eu> Acesso em março/2009.
37
“A diminuição da duração dos processos, já observada nos anos de 2003 a 2005, consolidou-se em 2006. No
que diz respeito aos reenvios prejudiciais, a duração média dos processos é atualmente de19,8 meses, ao passo
que se situava em 25,5 meses em 2003, 23,5 meses em 2004 e 20,4 meses em 2005. Uma análise comparativa
revela que, desde 1995, a duração média dos processos prejudiciais atingiu o seu nível mais baixo em 2006.
Quanto às ações e recursos diretos e aos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância, a duração
média foi, respectivamente, de 20 e 17,8 meses (21,3 meses e 20,9 meses em 2005)”. Disponível em
<http://www.curia.europa.eu> Acesso em março/2009.
82
Embora em países como os Estados Unidos da América
38
se vislumbre a duração
média dos processos civis, na primeira instância, de 21,8 meses em 2002 e de 22,5 meses em
2003, observa-se que quase 13% do total de pleitos duram só na primeira instância – de
cognição longa e exauriente – mais de 3 anos
39
.
Ocorre que nos Estados Unidos, em que pese a elevada quantidade de demandas e
litigantes, a maioria dos casos finda na Corte de Apelação. A resposta final é dada em
segunda instância e se torna irrecorrível, somente adentrando na seara da Suprema Corte
acaso a matéria possua relevante interesse público. Tanto é assim que a média de julgamentos
de demandas pela Suprema Corte gira em torno de 6 processos ao ano.
No Brasil, diversamente do que ocorre nos Estados Unidos, nada obstante a vigência
do princípio do duplo grau de jurisdição, pelo qual toda sentença deve ser revista por um
órgão de grau superior, sobrevindo o acórdão proferido pelo Tribunal, é freqüente a utilização
de Recursos Especial e Extraordinário – em que pese os conhecidos filtros recursais, como o
prequestionamento, a retenção obrigatória do Recurso Extraordinário, a repercussão geral e a
súmula vinculante. O sentimento de litigiosidade e a crença de que o Supremo Tribunal
Federal poderá reverter o procedimento a fim de beneficiar o recorrente ou, pelo menos,
ganhar tempo com o processo, acaba por comprometer sobremaneira a demanda de trabalho
do Supremo Tribunal Federal – que, repita-se, é uma corte constitucional e não mais uma
instância recursal
40
– sobrecarregando a própria estrutura do Poder Judiciário.
Não bastasse, verifica-se até mesmo em primeira e segunda instâncias, a sedimentação
da tendência da elevada duração dos processos nos nossos fóruns e tribunais
41
. A alta taxa de
38
José Rogério Cruz e Tucci relata que em estudo promovido pela Amercian Bar Association o tempo tolerável
de duração dos processos nos tribunais ordinários da justiça norte-americana seria de 12 meses em 90% das
causas cíveis em geral, sendo que os 10% restantes, em decorrência de circunstâncias excepcionais deveriam ser
resolvidos em 24 meses, por força também da cláusula do julgamento rápido (“speedy trial clause”),
contemplada pela 6ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos. (CRUZ E TUCCI, 1997. p. 77-78).
39
Dados oficiais da Justiça Federal Norte-americana. Disponível em <http://www.uscourts.gov> Acesso em
março/2009.
40
Sobre o Recurso Extraordinário Theodoro Júnior (2006, p. 101) explica que “esse recurso nunca teve a função
de proporcionar ao litigante inconformado com o resultado do processo uma terceira instância revisora da
injustiça acaso cometida nas instâncias ordinárias. A missão que lhe é atribuída é de uma carga política maior,
é a de propiciar à Corte Suprema meio de exercer seu encargo de guardião da Constituição, fazendo com que
seus preceitos sejam corretamente interpretados e fielmente aplicados. É a autoridade e supremacia da
Constituição que toca ao STF realizar por via dos julgamentos dos recursos extraordinários”.
41
“Este volume absurdo de processos a serem examinados nos órgãos superiores acaba por provocar algumas
atitudes, no mínimo discutíveis. Uma delas é a utilização de assessores para realizar uma triagem dos
processos. Em outras palavras, boa parte do juízo de admissibilidade, tarefa eminentemente jurisdicional, acaba
sendo realizada por outras pessoas que não os próprios ministros" (ASSIS, 2007, p. 52).
83
congestionamento dos processos judiciais é responsável pelo tempo de duração dos processos.
Uma demanda civil demora de 10 a 20 meses na 1ª instância; de 20 a 40 meses na 2ª
instância; e de 20 a 40 meses nas instâncias especiais, tudo isso dependendo do Estado
territorial, do objeto da lide etc., de forma que uma demanda leva, normalmente, cerca de 12
anos para ser decidida e fazer coisa julgada material, o que configura um arrepio aos
princípios constitucionais da rápida duração dos processos, acesso à justiça e dignidade da
pessoa humana.
Independentemente dos fatores da lentidão da justiça serem institucionais, subjetivos,
ou de insuficiência material (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 99), o legislador pátrio, objetivando
garantir aos jurisdicionados uma tutela célere, tempestiva, consentânea e eficaz, ensartou na
Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, o inciso LXXVIII, ao
artigo 5º
42
, firmando a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de
sua tramitação a todos os litigantes.
Com similar proposta firmou-se o Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais
rápido e republicano – assinado pelos três poderes da República em 15/12/2004, o qual
frutificou em diversas normas renovatórias tendentes a acelerar o desenrolar dos processos
judiciais. No entanto, a simples alteração legislativa processual sem que haja uma efetiva
reforma no seio do Poder Judiciário não elimina os problemas da morosidade, tampouco os
problemas de legetimidade por que passa o Poder Judiciário. Para Castro Júnor (1998, p. 131):
Como grande parte da população não acredita na Justiça, seja por
experiências frustradas ou por desinformação, entendemos que o
aumento da participação popular na administração da justiça, torna
esta mais democrática, através da instituição de procedimentos que
desobstruem os canais de acesso à justiça, porque estes encontram-se
emperrados pelas burocracia e corporativismo característicos do nosso
serviço público.
Além desses percalços, fator relevante à ineficiência dos provimentos jurisdicionais
diz respeito aos elevados custos e encargos do processo e ao orçamento do próprio Poder
42
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...].
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
84
Judiciário que, além da necessidade de clareza, deve ser compatível com a realidade
brasileira
43
. Neste sentido, o Relatório Técnico n. 319 do Banco Mundial aponta o seguinte
(BANCO MUNDIAL, 1996, p. 74):
Um orçamento livre de forças políticas é necessário para garantir a
independência do Judiciário. Todavia, para alcançar este objetivo o
Judiciário deve ter uma suficiente experiência orçamentária e
habilidades financeiras para prever e calcular todas as suas
necessidades orçamentárias. Importante ressaltar que o orçamento do
Judiciário é um aspecto relacionado a sua independência, e por sua
vez, uma importante medida que deve ser analisada sobre o prisma da
autonomia, já que todos o pontos da reforma dependem de uma efetiva
diretriz orçamentária.
Complementando tais diretrizes, em relatório
44
elaborado em 2004 pelo então Ministro
da Justiça Márcio Thomaz Bastos, desenvolveu-se um estudo acerca da evolução das despesas
do Poder Judiciário de 1995 a 2002. De acordo com os gráficos apresentados no relatório,
enquanto em 1995 a União respondia por 30,9% da despesa total, em 2002 passou a responder
por 43,0%, de forma que a despesa com o Judiciário cresceu de R$ 25,3 bilhões em 1995,
para R$ 32,9 bilhões em 1998 e R$ 28,6 bilhões em 2002.
Nas comparações internacionais, com base no ano de 2000, o Brasil figurou na pior
posição, quanto à participação das despesas do Judiciário no total da despesa do setor público,
com 3,66%. O índice compara-se a uma média internacional de 0,97% e a uma posição
43
Sobre o orçamento compatível, “O Judiciário deve ter uma autonomia orçamentária, tendo em vista a
possibilidade do Executivo e do Legislativo atuarem como uma barreira na alocação de recursos. Isso pode ser
mais grave do que impedir as Cortes em prestar seus serviços de forma eficiente e justa. Muitos dos Judiciários
latino americanos apresentam orçamentos que somente permitem desenvolver padrões mínimos de justiça a
população, perpetuando a sua dependência, gerando corrupção entre o quadro de pessoal e o impedido de
atrair juízes de servidores qualificados. Devido aos inerentes problemas relacionados a falta de independência,
o Judiciário deve controlar e administrar o orçamento destinado pelo Legislativo . Entretanto, como as
responsabilidades administrativas e orçamentárias estão intimamente interrelacionadas uma administração
verdadeiramente eficiente não pode ocorrer ao menos que o Judiciário controle e implemente um programa
orçamentário eficiente. [...]. Embora muitos países latino americanos tenham proposto um método pré fixado de
destinação de recursos sobre o orçamento total, como forma de aumentar os recursos, isso não representa uma
medida necessária, tampouco uma solução suficiente. Primeiro, em face a especificidade de cada país, em
relação as características processuais e procedimentais, bem como diferenças culturais na população propensa
a demandar em juízo, torna-se inadequado sustentar que uma proporção fixa total do orçamento do governo
aprimoraria necessariamente o funcionamento do sistema jurídico . Segundo, esse percentual orçamentário, pré
fixado pelo legislativo, nem sempre é respeitado. Somente o tamanho do orçamento não afeta a eficiência
(medida por acúmulos processuais e morosidade), embora algumas das medidas necessárias a reforma, que
proporciona esta característica, requer uma maior destinação de recursos” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 73-
75).
44
Disponível em <http://www.mj.gov.br> Acesso em maio/2009.
85
compatível na reta de regressão de 0,86%, em função do valor das despesas totais do setor
público. Este excedente de 2,80 pontos percentuais, aplicado sobre a despesa total da União e
Estados ocorrida em 2002, em valores de maio de 2004, representaria um adicional de custo
do sistema judiciário brasileiro de R$ 23,6 bilhões por ano.
Colima proporcionar que com as custas processuais bastante elevadas e não uniformes,
abrangendo as taxas judiciárias; emolumentos; custos de diligências; remuneração de
auxiliares eventuais; fica substancialmente difícil proporcionar à parte um processo sem
muitos encargos, pois além dos supracitados a parte ainda arcará com eventuais despesas
extraprocessuais, como a captação de documentos, viagens etc., além da remuneração de seu
advogado pelos serviços prestados, bem como de eventual reembolso à outra parte pelas
despesas suportadas.
De costume, toda essa gama de encargos torna-se demasiadamente vultosa em razão
de que não somente as despesas com a remuneração dos serventuários da Justiça e toda a sua
organização interna são elevadas, mas também em razão do próprio processo exigir vasta
despesa para seu desenvolvimento e, às vezes, não cumprir sua função primordial de
celeridade, tutela adequada etc.
A esse respeito, a Ministra do Supremo Tribunal Federal e então Presidente do
Conselho Nacional de Justiça na época, Ellen Gracie, em discurso de posse dos novos
conselheiros, em 15 de junho de 2007, enfatizou que a busca pela excelência na prestação dos
serviços do Poder Judiciário à população deve ser o principal objetivo da nova composição do
Conselho Nacional de Justiça, devendo contar com uma “magistratura profissional, isenta e
independente capaz de enfrentar os desafios do aggiornamento do Poder, sem desviar dos
rigores de método impostos pela Ciência Jurídica”
45
.
A ministra acrescenta que o Conselho Nacional de Justiça se reafirma como órgão de
coordenação de um poder que antes, por se encontrar disperso e atomizado, carecia da
indispensável coesão e presença política para fazer sentir sua necessidade de reaparelhamento
de modo a poder vencer os desafios da intensa demanda a que é submetido. O surgimento da
instituição, com aprovação da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 “revela a necessidade
premente de estabelecer um centro de pensamento para um Poder Judiciário em crise. Crise
basicamente de inoperância e crise anunciada a partir da defasagem entre a demanda,
45
Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em novembro/2008.
86
acrescida por seus serviços, e a resistência em renovar e, quando necessário, ampliar sua
infra-estrutura de atendimento e atualizar seus métodos de trabalho”
46
.
Aliado a essa proposta, recentemente foi instituída a Meta 2 do Conselho Nacional de
Justiça, visando conferir maior celeridade a prestação judicial, principalmente em relação a
processos mais antigos, estagnados no Poder Judiciário. No entanto, a grande crítica a essa
proposta foca-se substancialmente no fato da proposta vincular-se mais à números, do que à
qualidade na prestação jurisdicional. Disse Medina (2009, p. 2), em entrevista veiculada em
seu próprio site, em 14 de setembro de 2009, sobre a Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça:
Claro que algo deve ser feito, para se reduzir a quantidade muito
grande de processos que tramitam no Poder Judiciário. Mas fico
incomodado em perceber que, ao invés de se dar primazia a aspectos
qualitativos, nós estejamos nos contentando com elementos exteriores.
Certamente, ao final, serão divulgados os números (sempre eles…)
alcançados com a Meta 2, e todos comemorarão. Mas a vida das
pessoas não é apenas um número. Quando alguém vai ao Poder
Judiciário, não espera apenas uma decisão proferida rapidamente –
qualquer que seja o resultado. Ao se “resolver” tudo com a Meta 2,
esquece-se (ou, pelo menos, deixa-se de lado) de investigar a causa da
morosidade dos processos.
E assim vai-se vivendo, e começamos a aceitar não o Poder Judiciário
que desejamos, mas um Poder Judiciário “sustentável”.
Isso porque não é só a celeridade que informa a eficiência de um provimento
jurisdicional. Não basta ser célere, deve-se ir mais a fundo. Conhecer e compreender a razão
da morosidade dos processos, a cultura da litigiosidade no País, a correspondência entre o
número de magistrados por processo, qual a fundamentação da decisão judicial e a forma de
aceitação e controle dessa decisão, são substanciais para mensurar a eficiência dos
procedimentos judiciais e de todo o aparato Judiciário, igualmente para suprir seu déficit de
legitimidade.
Neste contexto, é preciso repensar o Poder Judiciário, a celeridade, a forma de acesso,
a prestação jurisdicional e a efetividade das decisões judiciais, “visando à adoção de
providências no sentido da efetividade dos direitos e da cidadania, na certeza de que justiça
lenta e acessível apenas a parte da população é justiça injusta” (RIBEIRO, 2002, p. 2).
Assim, Ribeiro (1996, p. 10) esclarece que
46
Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em novembro/2008.
87
A preocupação que se deve ter presente é a de afastar o “sentimento de
deslegitimação por parte da maioria da população” com que depara o
Poder Judiciário. É preciso dar meios aos excluídos e aos pobres para
que deixem de recorrer a outros canais de mediação, como a polícia, o
padre, o líder comunitário e o justiceiro. Ou seja, cumpre dar
condições a toda população para assegurar de fato a sua cidadania.
E para bem desempenhar esta tarefa, impõe-se considerar que o sistema judicial deve
proporcionar meios eficazes para obtenção da tutela jurisdicional, com ampla participação das
partes, além de efetividade das decisões judiciais, bem fundamentadas, para que sirvam como
meio de controle do que e de como entende o magistrado em determinado caso concreto.
6.3 AVANÇO DA TECNOLOGIA
Diante da ineficácia dos procedimentos judiciais, fundamentados em premissas do
Estado Moderno, uma das soluções vislumbradas é a utilização da tecnologia em benefício do
acesso à justiça, celeridade processual e eficácia da tutela jurisdicional prestada pelo Estado.
De fato, o Estado Liberal pouca ou nenhuma relação teve com a tecnologia e
informatização. No Estado Social, com a inversão de valores – da ordenação à regulação –,
visando a promoção do crescimento econômico e proteção aos cidadãos mais desfavorecidos
(FARIA, 1996, p. 7), aliado ao advento da globalização e maior complexidade das relações
sociais, a sociedade e também o Poder Judiciário se viram transformados por uma nova
realidade que veio a introduzir, paulatinamente, o desenvolvimento tecnológico nos diversos
ramos sociais. Em relação ao avanço tecnológico, imerso nesta complexidade social,
esclarecem Castejon e Montes (2001, p. 161):
Durante o decorrer dos 12 últimos anos o crescimento do número de
equipamentos eletrônicos conectados e de serviços disponibilizados
através da Internet foi acompanhado do aumento de complexidade nas
infraestruturas da tecnologia de informação. No entanto, a capacidade
pessoal de compreender e acompanhar todo este crescimento não teve
o mesmo desenvolvimento.
88
A evidência de que são as transformações sociais, políticas e econômicas, bem como
seu contexto histórico, que orientam o alcance e desenvolvimento da revolução tecnológica
47
.
E com a difusão cada vez maior dessa realidade: o sistema computacional, a rede mundial
interligando pessoas e fatos em tempos reais, verifica-se que o Direito e até mesmo a própria
sociedade não estão, integralmente, preparados para absorver essa realidade que se destaca e
cada dia mais sofre avanços tecnológicos, trazendo maiores benefícios.
Na realidade, a relação da informática e tecnologia com o mundo não estão apenas nas
relações sociais e científicas, a própria produtividade e o desenvolvimento econômico são e
estão cada vez mais dependentes da aplicação de ciência e tecnologia (WARSCHAUER,
2006, p. 32), impulsionando o mundo ao processo de integração, circulação, comercialização,
e relacionamento social, propostos pelo avanço e difusão da tecnologia.
De fato, a partir da abertura e acesso à Internet, a atividade social assume um novo
papel, dinâmico e globalizado, rompendo as barreiras geopolíticas dos Estados, como forma
de integração universal. Com a expressiva facilidade de comunicação e o desenvolvimento da
tecnologia e globalização
48
, o mundo não só dos negócios destaca modalidades tecnológicas
antes nunca vistas, como as práticas de comércio eletrônico e o atual processo eletrônico (E-
PROC), de que se servem alguns órgãos judiciais, como a Justiça Federal e a Justiça do
Trabalho. E ainda, a incipiente proposta de recolhimento de custas por meio eletrônico, via
boleto bancário, sem a necessidade de pagamento junto aos cartórios, implantado pelo
Decreto n. 744/09, do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o que não deixa
de ser um avanço tecnológico para a Justiça Comum.
No entanto, não só de benefícios compõem-se a internet e o mundo digital e, nesse
contexto, a inclusão digital, o acesso à tecnologia e a informação da população tornam-se
temas a ser enfrentados por todas as áreas do conhecimento, inclusive o Direito. Isso porque,
47
“As novas tecnologias mudam a trajetória dos acontecimentos sociais, alterando sensivelmente a cultura
local e concorrendo com as tecnologias já existentes e com tudo o que se aprendeu antes. Toda inovação
tecnológica surge a partir de conhecimentos já existentes, e estes são originários dos avanços da manufatura,
que cedeu lugar à tecnofatura. Toda tecnologia é social por excelência. Começa com uma necessidade local e
soluciona um obstáculo de desenvolvimento social universalizado, consistindo, dessa forma, não apenas em
ferramentas e aplicativos, mas em processos e soluções a serem implementados”. (GUERREIRO, 2006, p. 169-
170).
48
“A grande expansão econômica internacional da segunda metade do século XIX está associada ao
extraordinário desenvolvimento da tecnologia dos transportes: o motor a vapor, a ferrovia, os navios de casco
de ferro, bem como aos avanços. nas comunicações e ao desenvolvimento da eletricidade. De modo análogo, o
atual fenômeno da globalização está profundamente. vinculado ao desenvolvimento do transporte aéreo e das
empresas transnacionais, à revolução nas comunicações e na tecnologia de computação, e às sinergias entre
esses elementos-chave do processo" (PERIN JR, 2003, p. 47).
89
em que pese os benefícios do avanço tecnológico, criando supercomputadores, redes mundiais
e softwares de última geração, “surgiram problemas que variam desde a invasão de
privacidade, falta de segurança dos dados até o desrespeito ao direito autoral” (ROCHA e
CUSTÓDIO, 2001, p. 17).
Assim, se há necessidade de vários mecanismos de segurança para confiabilidade e
integridade
49
de um site, imagine-se em relação a um programa especializado ao Poder
Judiciário, diretamente conectado com vários usuários e não imune à adulterações e fraudes
de terceiros interessados ou não (intrusão
50
).
Dessa forma, ainda que sejam valiosas as disposições nas legislações atinentes ao
avanço tecnológico do Poder Judiciário – amenizando o problema da ineficiência e acelerando
a prestação jurisdicional –, há muito que se aprimorar na seara técnica de acesso, usuário,
regulamentação e integridade documental.
Outro óbice ao desenvolvimento da tecnologia e sistemas computacionais para um
Poder Judiciário mais célere e eficaz, refere-se a dificuldade na padronização dos
equipamentos e sistemas de informática, bem como um banco de dados amplo e eficiente para
tabulação de estatísticas, pesquisas, números de processos julgados etc. Na realidade a própria
ausência de pesquisas sobre os dados do Poder Judiciário brasileiro “provoca uma enorme
dificuldade para compreendê-los e, desta forma, propor soluções para extinguí-los, o que tem
sido extremamente prejudicial para transformar o Judiciário” (CASTRO JÚNIOR, 1998, p.
113).
De fato, a adoção do meio eletrônico para a consecução dos atos processuais não é e
não deve ser entendida como obrigatória. Porém, quando há a interação de mais órgãos
judiciais em um único processo que, originariamente, adotara o meio eletrônico, em contato
com os outros órgãos que não disponham nem de equipamentos para leitura de depoimento
testemunhal por mídia eletrônica, por exemplo, as questões problemáticas se avolumam. Não
49
“A integridade dos arquivos de um sistema operacional é um fator crítico para a segurança do mesmo, pois,
uma vez que ela não possa ser garantida, não há certeza da validade dos dados nele contidos e, por
conseqüência, nem do seu comportamento. Por exemplo: uma vez que um agente malicioso obtenha algum tipo
de acesso a um sistema, dependendo dos privilégios de acesso, ele poderá alterar, substituir ou mesmo incluir
novos arquivos com o intuito de esconder os traços da invasão, garantir futuros acessos ou ainda alterar
configurações de diferentes serviços a fim de obter um maior nível de acesso. Sem a garantia da integridade dos
arquivos, essas ações maliciosas dificilmente serão notadas e o agente malicioso obterá sucesso em sua
investida”. (SERAFIM e WEBER, 2001, p. 169).
50
“Detecção de intrusão é o processo de identificar e responder a atividades mal intencionadas, direcionadas
para recursos computacionais e de rede”. (AMOROSO, 1999, p. 218).
90
somente na seara dos fóruns com equipamentos divergentes, mas de partes com realidades
social e econômica diferentes. Analisando essa questão, Ataide Jr. (2004, p. 1):
Sei muito bem que esse avanço gerencial do Poder Judiciário não é
uniforme em todo o Brasil. Não é preciso ir muito longe para
encontrar cartórios judiciais ainda movidos à máquina de escrever e a
fichinhas de controle processual, obviamente na contra-mão de todos
os esforços empreendidos pela administração judiciária para combater
as causas da morosidade da prestação jurisdicional. Vê-se que há
Brasis e há Poderes Judiciários.
Na mesma balada, Reis e Geus (2001, p. 79), reportando-se aos procedimentos de
forense computacionais ensinam:
Devido à grande variedade de exames que podem ser requisitados e a
variantes impostas pela diversidade de tecnologias, que evoluem
constantemente, o nível de padronização pode não ser completo.
Nesse sentido, a padronização pode restringir-se aos níveis de
princípios (legais e técnicos) e políticas de análise, permitindo que
sejam utilizadas técnicas e soluções não padronizadas, contudo,
coerentes com os níveis padronizados.
Disso constata-se que as técnicas e soluções até podem não ser padronizadas, mas
desde que comportem, na essência, correlação com os níveis de padronização, o que não
remonta os sistemas disponibilizados no Brasil. Algumas regiões, até pelo seu avanço
tecnológico em nível maior, possuem determinado sistema de processo eletrônico que
contradiz os sistemas utilizados nas regiões menos desenvolvidas, as quais ainda se utilizam
de papel, carimbo, caneta e das velhas fichas processuais, com o nome das partes, demanda e
número do processo guardados em arquivos (fichários), sem qualquer equipamento eletrônico
que facilite a consulta.
Isso, além de inviabilizar a celeridade e penetração da tecnologia no Poder Judiciário,
inviabiliza também a comunicação com os demais órgãos da Justiça de outras cidades e
estados.
A idéia, portanto, é unir todas as regiões por meio da unificação e padronização dos
dados e informações. No entanto, ainda que se estabeleçam tais critérios e se implemente um
sistema efetivamente seguro e padronizado, ainda permanecerá o problema de inadequação
tecnológica de algumas varas judiciais, diferenciação de Estado para Estado, inevitáveis no
91
nosso Brasil de tamanha extensão geográfica e investimentos, infelizmente, localizados nas
áreas de interesse.
Não se pode olvidar, ainda, a relevante questão do acesso à população a esse novo
meio de comunicação. Corroborando o que já foi sumariamente explicitado, a universalização
da Internet e procedimentos nela realizados constitui um grande avanço tecnológico, além de
promover o acesso e a integração.
Ocorre que nada obstante à barreira enfrentada em relação a ausência de padronização
dos sistemas computacionais judiciários, outros entraves como o alto custo da plataforma
computacional (GUEDES NETO, 2001, p. 12) aliado ao diminuto índice de informação da
população, ao invés de proporcionar a inclusão digital pode vir a estabelecer uma verdadeira
exclusão social – a infoexclusão. O que também é questionado pela população, afinal o Poder
Judiciário quer ou não aproximar-se da sociedade? E se positiva a resposta, será que a
informatização atinge toda a população?
Aclarando o sentido da expressão infoexclusão, Nazareno [et. al] (2007, p. 14):
Embora na sua acepção original o termo “inclusão digital” tenha sido
utilizado somente para distinguir situações de desigualdade no acesso
à Internet (o “provimento assimétrico na sociedade de instrumentos de
acesso a serviços na web”), recentemente a expressão vem sendo mais
bem lapidada, tendo sua abrangência ampliada. Atualmente, ela é
empregada para indicar “falhas no provimento pelos governos de
acesso universal a serviços de informação e comunicação,
indistintamente, a todos os cidadãos”.
De fato, como leciona Behrens (2005, p. 12):
A evolução tecnológica torna ainda mais evidente a diferença de
acesso a recursos eletrônicos e informacionais, aumentando a
distância entre as diferentes classes sociais, deixando transparecer os
problemas econômicos e não apenas comerciais. A exclusão digital é
uma realidade que precisa ser pelo Direito combatida, para que se
possa manter o equilíbrio social e proporcionar a todos as mesmas
oportunidades de acesso e desenvolvimento cultural.
Por essa razão diz-se que o desafio político global do mundo não está em superar a
exclusão digital, mas expandir o acesso e o uso da tecnologia para a promoção da inclusão
social (WARSCHAUER, 2006. p. 282). Isso porque, no Brasil e no mundo, a discrepância
92
desse acesso e desenvolvimento cultural é flagrante. Na seara da tecnologia há autores que
defendem até um “apartheid digital” entre as regiões geográficas brasileiras (NAZARENO, et.
al., 2007, p. 33) e as demais regiões do globo terrestre – países desenvolvidos e
subdesenvolvidos
51
. E as razões para tal disparidade envolvem questões de economia, infra-
estrutura, política, educação e cultura (WARSCHAUER, 2006, p. 80).
Atento à essa proposta de inclusão digital, o Governo Nacional intentou alguns
Projetos neste sentido
52
, promovendo o ensino e a profissionalização no conhecimento
científico e tecnológico. Assim, o Estado objetivou não só a inclusão digital e social, mas
promoveu ainda outros projetos
53
, utilizando-se de ferramentas tecnológicas acessíveis e
orçamento compatível.
Ocorre que, em que pese a consciência e fomento da inclusão digital, a própria
sociedade brasileira ainda é incipiente nos debates acerca da segurança, acesso e
informatização
54
, por exemplo. Embora a sociedade tenha passado pelos estágios
51
Conforme dados do Comitê Gestor da Internet no Brasil,“A diferença numérica de acesso, uso e produção de
conteúdos entre os países ricos e países pobres é assustadora. Atualmente 10% da população mundial possui
acesso à web. Desse percentual, a maior parte está localizada nos Estados Unidos e Canadá, que concentram
mais da metade dos usuários, ou seja, 68% e 64% da sua população, respectivamente. No lado inverso desses
números estão países do continente africano e o Brasil. No começo do século XXI, na África o número de
internautas não chegava a 0,01% da população. No Brasil do ano 2000, segundo dados do Livro Verde Brasil,
de Tadao Takahashi (2000), 10% da população possuía computadores e apenas cerca de 2,5% tinha acesso à
internet, sendo que, desse percentual, apenas 16% pertencia à classe C e 4%, à classe D.
Um ano depois, dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (PNAD) de 2001 mostravam que
12,46% da população brasileira possuía acesso ao computador e, desse percentual, 8,31% tinha acesso à
internet, mas cerca de 97% dos incluídos digitais vivem em centros urbanos. Uma outra informação importante
dizia respeito às etnias: os amarelos (descendentes de orientais) são o grupo de maior acesso proporcional –
41,66%, seguidos pelos brancos – 15,14% e pardos – 4,06%. Esses dados, entre outros, deram origem ao Mapa
da Exclusão Digital, publicado em 2003, o primeiro estudo nos diversos segmentos da sociedade relacionados
às tecnologias de informação e comunicação (TICs), que levam em consideração o capital físico (máquinas e
softwares) e o capital humano, através da capacitação e da educação para o desenvolvimento social. Números
mais recentes (2004) revelam que o Brasil está na oitava posição entre os países com maior número de
hospedagens na internet e é o décimo país com maior número de internautas, mas ainda assim esse número
representa apenas 0,8% da população” (BARBOSA FILHO, CASTRO e TOMÉ, 2005, p. 274-275).
52
Programa Nacional de Informática na Educação – ProInfo, criado em 1997; o Programa Sociedade da
Informação – Socinfo, lançado em 1999; o Computador Popular, iniciado em 2000; o Governo Eletrônico
Serviço de Atendimento ao Cidadão – Gesac, criado em 2002; a criação dos Telecentros; o Projeto Aliança para
a sociedade da Informação – Alis; o Projeto Paraná-Digital; o Governo Eletrônico ou E-Governo e os Centros
Vocacionais Tecnológicos implantados a partir de 2003.
53
Exemplos de Projetos de Lei em tramitação do Parlamento brasileiro que versam sobre tecnologia e acesso à
população. PL n°. 4.275/2001; 1.739/2003; 2.066/2003; 2.417/2003; 2.427/2003; 2.521/2003; 3.280/2004;
3.684/2004; 3.785/004.
54
“É nessa perspectiva que se exerce a pressão para que se abra um debate público sério sobre o papel da
comunicação e da mídia em nossas sociedades. E paradoxal que, enquanto o discurso oficial não pára de
repetir que as NTIC transformaram profundamente as nossas vidas, não tenham se estabelecido, ao mesmo
tempo e conseqüentemente, mecanismos e espaços para que a sociedade se pronuncie a respeito”. (MORAES,
2005, p. 414).
93
revolucionários da imprensa, energia elétrica e criação dos computadores, alguns conceitos
básicos de informação e interpretação da informação dada ainda são muito complexos e de
difícil assimilação para as camadas menos favorecidas. Algumas delas, tampouco entendem
porque devem aderir ao programa governamental e aprender a utilizar a internet. Para essas
pessoas o próprio computador é muito distante de sua realidade, o que agrava a dificuldade de
opinião e crítica popular, pelo desconhecimento.
E ainda subsistem os problemas oriundos do custo da infoinclusão que, no Brasil
estima-se uma média de US$ 6,00 por habitante, adicionando-se outros custos a título de
manutenção, capacitação e treinamento (NAZARENO, et. al., 2007, p. 105), o que indica a
necessidade de investimentos em infra-estrutura, orçamento e políticas públicas para a
inclusão de toda a parcela populacional infoexcluída.
Assim, vislumbra-se que a inclusão digital não se resume no binômio “equipamento –
conectividade”, pois nem sempre o recurso físico (computador) e digital (internet)
compreende os recursos humanos e sociais. Até porque a questão do acesso à internet não diz
respeito somente ao campo das oportunidades que poucos possuem, mas essencialmente
“pela sua lógica comercial, por sua política de difusão e pelo próprio desenvolvimento
tecnológico em si” (GUERREIRO, 2006, p. 151) que, fatalmente, acaba por excluir várias
camadas sociais. Neste sentido Behrens (2005, p. 94-95):
[...] portanto, frutos dessa nova realidade, nasceram os “excluídos
digitais”. Ou seja, enquanto indivíduos de classes sociais mais altas,
passam seus dias interagindo, informando-se e criticando situações e
conteúdos de sites, os indivíduos de classes mais pobres estão, muitas
vezes, longe desta realidade informática e informacional.
Assim, compreende-se salutar as inovações tecnológicas por que passa o Poder
Judiciário, por meio da implantação de sistemas capazes de gerenciar dados e processos
judiciais, trazendo agilidade, facilidade, menor tempo, menor custo e adequação tecnológica.
No entanto, as modificações permanecerão existindo, tanto interiormente – com
modernização dos equipamentos, procedimentos e do próprio sistema computacional – como
exteriormente, com propostas de maior acesso da população, almejando uma efetiva inclusão
digital e social, a primeira característica da contemporaneidade e a segunda, buscada, mas
ainda não concretizada efetivamente pela modernidade.
94
6.4 HOMOGENEIDADE DOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO
A homogeneidade do Poder Judiciário tem suas raízes ancoradas no modelo de Estado
Liberal, juntamente com a neutralidade e formalidade dos magistrados, fatores causadores de
certa distância entre o Judiciário para decidir os conflitos livres da pressão social e do Estado.
Conforme leciona Souza (1999, p. 103):
[...] da Câmara dos Deputados, no Brasil, freqüentemente se diz que é
o reflexo da sociedade. Já a magistratura é o reflexo de um segmento
da sociedade, daquele que teve o privilégio de ir à escola, de cursar a
universidade, de se preparar para um concurso. De modo que há um
mínimo de homogeneidade cultural, de aptidão profissional, de
identidade social no grupo da magistratura.
Em contraposição aos Poderes Legislativo e Executivo, o Judiciário se forma e se
consolida por um pensamento homogêneo, oriundo desde os bancos universitários, e ações
previamente definidas e extremamente ritualizadas (BARBOSA, 2006, p. 203). É um poder
fechado em si mesmo (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 121), “seus membros tendem a
manifestar comportamentos menos sensíveis à pressão pública e, consequentemente, são mais
fechados ao debate" (ARANTES e SADEK, 1994, p. 36). Esta “clausura”
55
na qual se
encontra o Poder Judiciário, cuja forma aumenta sua crise de legitimidade (CASTRO
JÚNIOR, 1998, p. 27):
[...] decorre também do hermetismo da ciência do direito que se
encontra homogeneamente fechada em si mesma, tal como preceitua o
positivismo jurídico que permeia a formação dos magistrados e dos
nossos operadores do direito.
Tal especificidade não é vislumbrada nos demais Poderes do Estado, os quais, em
razão da forma de investidura pela via eletiva, bem como a facilidade e diversidade de
candidatura, representam um poder heterogêneo.
55
Sobre a expressão “clausura”, significa “s.f. Recinto fechado. / O estado ou condição de quem não pode sair
do claustro: voto de clausura. / Recolhimento; convento. / Reclusão conventual; vida retirada: vivemos
praticamente em clausura”. (DICIONÁRIO VIRTUAL AURÉLIO). Disponível em
<http://www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em dezembro/2009.
95
A própria sociedade quando observa os três poderes do Estado tem esse pensamento.
Para ela, os membros dos Poderes Executivo e Legislativo podem ser “quaisquer” do povo,
pois é exatemente isso que reflete a mídia nos momentos de eleição. Já os membros do Poder
Judiciário, para a sociedade representam aqueles “estudiosos”, com curso superior, doutores,
que estão muito longe da convivência da maioria da população.
Tudo isso aliado ao conservadorismo excessivo, cujos valores são repassados desde o
ensino jurídico reflete a visão do Poder Judiciário como órgão homogêneo, composto por
membros mais fechados à opinião social, embuídos nas visões mecanicistas de burocracia,
formalismo, conservadorismo e ritualização.
Muito embora a função do Poder Judiciário seja a pacificação social por meio da
resolução de conflitos, de forma célere, motivada e em prazo razoável, o magistrado, que
ingressa na carreira pouco conhece ou, se conhece, não é estimulado, a efetivar essa função
social, a função política da sua decisão jurisidiconal. A esse respeito Barbosa (2006, p. 206)
esclarece que:
O jovem juiz descobre cedo o viés político de sua decisão, mas essa é
uma perspectiva que sempre lhe foi omitida. O alento virá na
conformidade de sua elogiosa atuação com os objetivos manifestos do
Poder Judiciário: composição de conflitos. A atuação política, a
participação na sociedade não é valorizada, o que colabora para o
distanciamento do juiz.
E a sociedade critica essa homogeneidade do Poder Judiciário, enfatizando que o
mesmo não ocorre nos demais poderes, que são mais abertos à pressão social, inclusive por
serem eleitos popularmente, o que favorece a sensibilidade pública. E essa opinião da
sociedade em relação ao Poder Judiciário favorece, ainda mais, seu distanciamento,
dificultando a justificativa de sua legitimidade enquanto poder.
6.5 FORMA DE INVESTIDURA DOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO
Muito se questiona a legitimidade do Poder Judiciário sob o enfoque da forma de
investidura dos seus membros. Diferentemente dos membros do Executivo e Legislativo que
96
possuem uma legitimidade menos questionada em razão de serem investidos por meio de
eleição popular e terem, por essa razão, mais contato com a sociedade, os membros do Poder
Judiciário são investidos por meio de concurso público
56
, ou nomeados por indicação do chefe
do Executivo, passando ao largo de qualquer intervenção ou controle popular direto
57
. Assim,
para Barbosa (2006, p. 207):
A escolha pelo povo lhes dá a legitimidade que os membros do Poder
Judiciário não possuem, e a avaliação popular lhes impõe um sistema
de controle popular que não existe para os integrantes do Poder
Judiciário. A falta de acompanhamento, pela sociedade, do
comportamento do juiz, por exemplo, pode dificultar a compreensão
de sua atuação e a receptividade de suas deciões.
Por isso a necessidade de se pensar e discutir a legitimidade da composição do Poder
Judiciário, a fim de buscar um fundamento que confira ao magistrado não eleito a harmonia
entre a decisão judicial por ele proferida e as exigências democráticas (COSTA, G., 2008, p.
12), pois de alguma forma, a população deve participar do processo de nomeação e avaliação,
ainda que seja no acompanhamento desses magistrados. “Os mecanismos que assegurem a
transparência e a efetiva participação geram confiança pública no processo de nomeação,
qualidade da magistratura, que por sua vez se reflete no Judiciário” (BANCO MUNDIAL,
1996, p. 67).
Nada obstante, na tentativa de combater essa fragilidade de aceitação do Poder
Judicário em razão da forma de investidura dos seus membros, foi proposta no cenário
brasileiro, a exemplo do que já é vivenciado em alguns estados do sul dos Estados Unidos da
56
Cumpridas as exigências normativas que, consoante o art. 93, inciso I, da Constituição Federal, são o
bacharelado em direito e três anos de atividade jurídica (este último item incluído pela Emenda Constitucional n.
45, de 2004), é possibilitado a qualquer do povo iniciar-se nos quadros da magistratura.
57
Diz-se controle popular direto porque para alguns autores pode-se entender que mesmo que não sejam
nomeados pelo povo, a vontade popular encontra-se implícita. Explica-se: “Como fator que corrobora a
legitimação, apresenta-se a necessária sabatina do indicado pelo Senado Federal. Tanto o Presidente quanto os
congressistas são mandatários da vontade popular, e, por isso, suas opções, em princípio, refletem os interesses
daqueles que os conduziram aos respectivos cargos. Em virtude dessa ficção seria possível afirmar que o
candidato a integrar a Corte obteria o mesmo fundamento democrático, ainda que de maneira reflexa”
(COSTA, 2008, p. 12).
97
América e na Suíça, a proposta de Emenda Constitucional n. 526, de 2006
58
, visando a
alteração dos artigos 2º, 93 e 95 da Constituição Federal, para determinar que os membros dos
três Poderes serão eleitos pelo voto direto, secreto, universal e periódico, na tentativa de
democratizar o Poder Judiciário. Todavia, cientes de que o voto popular não é elemento
fndamental e inconteste de garantia da democracia no Brasil, referida PEC foi arquivada em
28/02/2008. Nada obstante, “mesmo que o andamento da Proposta de Emenda Constitucional
em referência tenha encerrado sem aprovação, e para efeitos metodológicos ser assunto
superado [...], fato é que a legitimidade da composição do Poder Judiciário ainda precisa ser
amplamente meditada e discutida” (COSTA, G., 2008, p. 14).
Destarte, os ataques à forma de investidura dos membros do Poder Judiciário não
residem simplesmente na seara judicial (quem são os magistrados, como são investidos no
cargo etc.), mas refletem na sua relação com os outros poderes, conforme ressalta Denz
(2007, p. 5-6) ao relatar que:
[...] os ataques emergem principalmente quando se julga a
inconstitucionalidade de uma lei, quando a Corte Suprema causa ou
impede a realização de um ato do Poder Legislativo. Nessa situação,
alega-se que o juiz, não eleito diretamente pelo povo, não conta com
legitimidade para revisar atos daqueles a quem foi conferido poderes
pela soberania popular.
Esse mesmo fenômeno é vivenciado por outros países que possuem similar forma de
investidura dos membros do Poder Judiciário, na contramão da delegação do poder por meio
do voto popular , conforme propunha Sieyès já no século XVIII (CASTRO JÚNIOR, 1998, p.
55).
58
Na justificativa da Proposta de Emenda Constitucional n. 526, de 2006, encontram-se os seguintes dizeres:
“na expressão ‘nos termos desta Constituição’, que ali, no mesmo parágrafo único, do art. 1° da Carta Política,
vem seguindo os dois únicos meios legítimos de exercício de poder pelo povo — pela via direta ou por meio de
representantes eleitos. [...] A retromencionada expressão vem a ser uma previsão dos processos destinados à
implementação daqueles dois meios que o constituinte estabeleceu como os exclusivamente legítimos para o
exercício do poder. [...]. Pela via da interpretação sistemática, ou sistêmica, do texto constitucional [...] tem-se,
portanto, que os juízes, como representantes do povo dentro de um dos três poderes da União [...], devem ser
submetidos ao voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, § 4°, II/CF), tal como o são os representantes
do povo nos outros dois poderes, isso sem prejuízo do disposto no art. 93, I, da Constituição, no qual, pelas
especificidade e peculiaridades inequívocas da magistratura — relativamente aos outros dois poderes, óbvio -
manteve o constituinte a carreira e o concurso público, este para o ingresso no cargo inicial de juiz substituto.
[...]”. Disponível em <http://www.ajuris.org.br> Acesso em novembro/2009.
98
Aliado a esta teoria, muitos países buscaram a legitimidade do Poder Judiciário na
eleição e controle popular, como o caso da Alemanha
59
, onde “o controle do magistrado é
feito pela Corte Constitucional Federal, os membros deste tribunal são eleitos” (CASTRO
JÚNIOR, 1998, p. 62), podendo-se dizer que o controle é igualmente democrático, tal qual se
estabelece nos Poderes Executivo e Legislativo.
No entanto, não é somente pela eleição popular que se pode considerar como legítimo
o poder. Até porque, como nos ensina Cappelletti (1993, p. 102), é um grande equívoco
aplicar à atividade judiciária os mesmos critérios que legitimam a atividade legislativa. Neste
sentido, igualmente Denz (2007, p. 8-9) ratifica que:
[...] questionar a legitimidade da Jurisdição porque seus membros não
são eleitos pelo povo é um reducionismo que não resiste a um estudo
detalhado da Constituição Federal e é ignorar sua funcionalidade
democrática.
Isso porque o Poder Executivo e o Poder Legislativo se fundamentam em valores
diversos do Poder Judiciário, cada qual determinado pela Constituição Federal, de forma
bastante transparente. “O juiz, ao contrário do político, exerce função técnica e não deve
agradar as maiorias (busca de votos) ou julgar de acordo com conveniências políticas”
(DENZ 2007, p. 10), e por isso a forma diversa de investidura de seus membros. Para
Zaffaroni (1995, p. 42-43):
Uma instituição não é democrática unicamente porque não provenha
de eleição popular, pois, nem tudo o que provém dessa origem é
necessariamente “aristrocrático”. Uma instituição é democrática
quando seja funcional para o sistema democrático quer dizer, quando
seja necessária para sua continuidade, como ocorre com o judiciário.
Quando se diz que o poder judiciário tem legitimidade constitucional,
mas não democrática, se ignora sua funcionalidade democrática.
Ademais, continua o autor (ZAFFARONI, 1995, p. 44-45):
59
No caso da Alemanha, entende que o Poder Judiciário alemão tem sua legitimidade garantida de acordo com
seu respectivo texto constitucional. Além disso, em razão do juiz ser eleito, “as possíveis crises de legitimidade
são mais fáceis de serem solucionadas, em decorrência da estrutura e da cultura jurídico-política na qual se
assentam as atividades dos magistrados” (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 65).
99
nada autoriza que se qualifique de “aristocrática” qualquer função que
seja desempenhada por uma pessoa não eleita popularmente. Ninguém
diria que são “aristocráticos” os diretores de hospitais, porque são
selecionados por concurso público.
Dessa forma, vislumbra-se que, muito embora o Poder Judiciário seja reconhecido e
consolidado como um poder do Estado, não se tornaria legítimo apenas se implementassem o
voto popular na escolha de seus membros. Pois ainda que a eleição possa representar a
instituição máxima da democracia, muitas vezes os representantes eleitos pelo povo não
formam o ideal elo de ligação com seus eleitores, fazendo-os participar efetivamente dos fins
políticos. Neste sentido (BORGES FILHO, 1995, p. 147):
No Brasil, os partidos políticos não funcionam como elo de ligação
entre o eleitor e o poder constituído, seja no sentido de mobilização
dos quadros para a discussão de questões de ordem global, seja como
espaço de motivação política ou, ainda, como intervenientes do
processo decisório do governo que representam.
Não há como discordar da tese que condena o atual sistema partidário
e eleitoral brasileiro, pois muito o que de ruim ocorre no jogo político
é conseqüência dos defeitos desses sistemas.
Assim, para Castro Júnior (1998, p. 62):
A crise de legitimidade do Judiciário brasileiro não decorre somente
da inelegibilidade do magistrado [...]. Há outros fatores, tais como a
cultura jurídica e a deficiente formação que os nossos juízes possuem,
bem como a legislação processual defasada e a inexistência de
vontade política dos Poderes Legislativo e Executivo de enfrentarem
com vigor a crise do Judiciário, dentre vários, mas sabemos que tal
paradoxo é uma das causas da situação lamentável do sistema
judiciário brasileiro.
Com efeito, existe inúmeros fatores outros que contribuem para o déficit de
legitimidade do Poder Judiciário e a não credibilidade de seus magistrados, que não somente a
forma de investidura dos seus membros, embora muitos autore – conforme informa Denz
(2007, p. 6) ainda compreendam que a não eleição do magistrado por sufrágio universal é o
fator que retira a legitimidade democrática do Judiciário.
De fato, o tema a respeito das formas de recrutamento e seleção dos magistrados
remete à discussão direta da questão de sua legitimidade enquanto membro do Poder
100
Judiciário, sendo tema amplamente discutido nas propostas de Reforma do Poder Judiciário
60
.
As suposições freqüentemente levantadas questionam substancialmente (APOSTOLOVA,
1998, p. 198):
[...] que tipo de legitimidade decorre da estrutura burocrática que
caracteriza o sistema judiciário? Qual seria a legitimidade e como ela
repercutiria no perfil da instituição se tivesse vigência no Brasil o
sistema de eleição, no lugar do sistema de seleção por meio de
concursos em base de provas e títulos para ingresso na Magistratura, e
por nomeação para o ingresso nos Tribunais Superiores?
Responder a primeira pergunta é substancial para definirmos a razão da crise de
legitimidade do Poder Judiciário e de como superá-la. Já com relação a segunda pergunta,
resta a cada um de nós pensarmos em como seria o Poder Judiciário brasileiro se os
magistrados fossem eleitos pelo voto popular. Melhor? Pior? O que entendemos é que não se
estará diante de uma efetiva democracia simplesmente em razão do voto popular para eleição
dos magistrados, eis que a celeuma que envolve a crise judiciária, em razão de sua
legitimidade, é muito mais profunda, passando pelo próprio Estado, ensino jurídico, perfil
social, formação do magistrado e forma de ingresso na magistratura, diferente do que ocorre
com os demais poderes. Neste ponto, alerta Alves (2004, p. 3-4):
[...] surge uma grande controvérsia ligada à legitimidade do
magistrado vitalício. E isto porque se exerce mandado temporário, ou
eletivo, a reprovação social pode ser traduzida em sanção, pela não-
renovação do mandato ou pela não-reeleição.
Entretanto, no sistema de vitaliciedade da magistratura, não há como
haver reprovação ou sanção direta da sociedade, senão por parte dos
60
Neste sentido, consoante Relatório Técnico n. 319 do Banco Mundial: “Medidas administrativas e
organizacionais específicas, visando intensificar a autonomia do Judiciário inclui: autonomia orçamentário do
Judiciário, existência de um sistema de nomeações uniforme, investiduras estáveis, sistema disciplinar para o
quadro de pessoal, salários e proventos de aposentadoria adequados à magistratura. Métodos transparentes de
nomeação, remoção e supervisão devem ser incluídos no programa de reforma do judiciário, para assegurar
independência funcional e individual da magistratura. A independência também pode ser ampliada através do
desenvolvimento da capacidade administrativa e treinamentos para juízes e servidores. Dessa forma, o
Judiciário se torna mais eficiente e obtém mais respeito, aumentando assim a qualidade de seus quadros,
atraídos por uma carreira jurídica. [...]. Deve ser estabelecido formas claras de nomeação, classificação de
posições e um sistema de promoções baseado em avaliações periódicas. Finalmente as instalações e estruturas
das Cortes devem ser modernizadas para acomodar essas transformações” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 9-
10).
101
próprios órgãos do Judiciário, que se incumbem de promover ou
reprovar a conduta profissional do magistrado.
Assim, será que a contestação da população é realmente o fato de não existir a eleição
popular para provimento dos cargos de juiz – sendo selecionados mediante concurso público –
ou é a atribuição de determinadas garantias ao juiz que se torna o foco de descontentamento e,
muitas vezes, de incompreensão da magistratura?
A garantia da vitaliciedade, por exemplo, muito embora represente uma conquista do
Poder Judiciário, assegurando-lhe a indepedência do julgamento, muitas vezes se confunde
com benefício do qual se valem alguns magistrados antiéticos para auferir tantos outros
benefícios incompatíveis com a figura de magistrado, simplesmente pelo fato de ser o juiz
vitalício, não perseguido por sua atuação. O que também perpassa pela questão da
legitimidade, uma vez que para os demais poderes existe o mandato, a investigação por
corrupção, desídia, nepotismo etc. e com a apuração favorável desses resultados, a sanção e
revogação do mandato.
Essa e outras garantias do Poder Judiciário são questionadas como não isonômicas e
antidemocráticas, em comparação aos outros órgãos do Poder, culminando na forte crítica à
forma de investidura dos magistrados. No entanto, é importante esclarecer que (RUIVO,
1989, p. 73):
[...] por noutro lado, o recrutamento, os seus métodos de seleção e a
idéia básica de inamovabilidade, maximizam o fator qualificação
profissional (e a noção de corpo detentor de um tipo específico de
saber), reforçando a organização social da profissão e, por essa via,
potencializando o papel desempenhado e a autonomia profissional.
Autonomia essa que não pode, no entanto, ser desligada da autonomia
enquanto “poder” judicial e, muitos menos da (também aparente)
autonomia do nível jurídico global, verdadeira coroa do sistema.
Com efeito, é relevante que todas as garantias da magistratura e métodos de seleção
devem estar adequadamente dispostos a fim de proporcionar os devidos incentivos para que
102
os magistrados prestem serviços de qualidade
61
, e por isso a importância das garantias de
vitaliciedade – viabilizando que o magistrado não atue posteriormente em seus processos
antigos) e irredutibilidade de subsídio – a fim de promover maior independência do Judiciário
e salários compatíveis com outros órgãos do setor público
62
.
De fato, se já se questiona o método de seleção e suas garantias, mesmo quando os
magistrados enfrentam várias fases de um concurso, altamente competitivo hoje em dia,
imagine-se se inexistisse esse fator qualificação profissional, deixando-se à candidatura do
cargo de magistrado todo e qualquer bacharel em Direito, simplesmente pela maior
quantidade de votos? É assunto de reflexão. Principalmente quando a ausência de seleção
técnica surtiria um retrocesso ao modelo empírico-primitivo de seleção dos magistrados, este
carecedor de nível técnico e regido pela arbitrariedade seletiva (ZAFFARONI, 1995, p. 102).
As críticas a esse modelo arbitrário e controlador remontam o próprio período de
ditadura militar, quando os ditadores controlavam as cúpulas dos judiciários, sem desejo de
“horizontalizar nem de distribuir organicamente o poder dessas cúpulas” (ZAFFARONI,
1995, p. 119), de forma a permanecer o poder nas mãos de quem o controla.
Hodiernamente, esse modelo de seleção não é mais contemplado pelos ordenamentos
modernos, muito embora alguns países ainda dele se utilizem, mitigando-o ao modelo técnico
burocrático à exemplo do Chile e do Uruguai, onde o Presidente nomeia os magistrados com
base em uma lista elaborada pela Corte Suprema, ou tendo por fundamento as escolas de
Direito, mas com a possibilidade da própria Corte sugerir e revisar as nomeações, ou seja,
abolindo a arbitrariedade e discricionariedade (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 49).
61
Nessa toada, entende o Banco Mundial, em Relatório Técnico n. 319 que “o processo de nomeação deve ser
talhado visando encontrar os indivíduos mais qualificados, as condições do cargo não devem oferecer
incentivos indevidos que reforcem interesses pessoais, os salários devem ser suficientes para atrair e manter
elevada a qualidade dos profissionais, e, finalmente, um sistema de avaliação deve permitir a seus membros e
ao público em geral, o monitoramento da atividade judicial. Por fim, um fator que freqüentemente esquecido é a
transparência. Para um mercado funcionar (no caso o mercado são os serviços judiciais), deve ser
disponibilizado suficientes informações aos potenciais usuários dos serviços. A independência do Judiciário
requer um sistema de nomeação transparente e baseado no merecimento” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 48).
62
Um estudo elaborado pelo Banco Mundial informou que “Em geral, os salários permanecem baixos se
comparados com outros setores privados e algumas vezes com outros cargos no setor público. No Equador, por
exemplo, no ano de 1992, a remuneração dos magistrados foi aumentada em 100%. Não obstante, esta
remuneração ainda é considerada baixa em relação aos salários de advogados de instituições sem fins
lucrativos. Os salários no Judiciário devem ser comparados com os níveis remuneratórios de legisladores e
outras profissões. Em certos países, como no Uruguai e Paraguai, os níveis salariais do Judiciário têm por base
a remuneração de outros servidores públicos, ao passo que outros países ambiguamente requerem um ‘salário
adequado’ ou ‘apropriado para sua posição’. Na Bolívia os salários do Judiciário são comparados com os do
setor público em geral e em alguns casos são até mais altos” (BANCO MUNDIAL, 1996, p. 59).
103
A maioria dos países da América Latina, a exceção do Peru e Venezuela, não requer
um exame ou concurso para o acesso à magistratura, e as garantias dos magistrados nem
sempre se perfazem com investiduras vitalícias, a exemplo do Equador, onde os juízes são
nomeados por um mandato de 6 (seis) anos com possibilidade de recondução (BANCO
MUNDIAL, 1996, p. 51), mediante processo avaliativo, a fim de manter o alto padrão de
integridade e qualidade da magistratura, com avaliações de desempenho que melhoram a
imagem pública do Judiciário – refletindo também no ato de nomeação e seleção dos juízes o
elemento “transparência”
63
.
Fundamento diverso guarda o modelo técnico-burocrático, adotado no Brasil, no qual
a investidura dos membros do Poder Judiciário se faz por meio de seleção técnica (concurso)
ou nomeação política, na qual embora o candidato seja nomeado, subsiste uma qualificação
técnica. Para ZAFFARONI (1995, p. 125):
[...] trata-se de um sistema em que a qualidade técnica de seus
membros é assegurada por concurso, cujo governo é vertical, exercido
por um corpo ao qual dois terços de seus integrantes chegaram por
promoção e cuja principal função técnica é a unificação
jurisprudencial, com amplas garantias de inamovibilidade.
Entretanto, “não se trata de um modelo democrático contemporâneo, pois carece de
órgão de governo horizontal e porque seu tribunal constitucional é de designação puramente
política e não dispersa” (ZAFFARONI, 1995, p. 125), e por isso, neste aspecto, se diz que o
Judiciário brasileiro quando da nomeação política dos seus membros possui leve semelhança
ao modelo empírico-primitivo.
De qualquer forma, comparando-se o modelo técnico-burocrático brasileiro, aos
demais modelos adotados pelos outros países latino americanos, como a Argentina, Bolívia,
Costa Rica, Equador, Honduras, El Salvador, México, Nicaragua, Panamá, República
Dominicana e Venezuela (ZAFFARONI, 1995, p. 120), que ainda se agarram ao modelo
substancialmente empírico-primitivo, “a estrutura brasileira aparece como a mais avançada
63
“Atualmente, a população latino americana vê a nomeação como um processo secreto sem qualquer
participação ou conhecimento da sociedade. De alguma forma, a população deve participar do processo de
nomeação e avaliação. Os mecanismos que assegurem a transparência e a efetiva participação geram confiança
pública no processo de nomeação, qualidade da magistratura, que por sua vez se reflete no Judiciário”
(BANCO MUNDIAL, 1996, p. 65).
104
de toda a região e praticamente a única que não corresponde ao modelo empírico-primitivo
do resto” (ZAFFARONI, 1995, p. 125). Todavia, Castro Júnior (1998, p. 53) ressalta que:
Embora o modelo tecno-burocrático tenha como requisito a submissão
dos operadores a uma seleção séria que provoca uma superação do
modelo empírico-primitivo, fundado na nomeação de magistrados,
aquele por si só não permite a manipulação de estruturas jurídicas
democráticas [...].
Assim, verifica-se que o modelo adotado pelo Brasil não é de todo ruim, mas pode, e
precisa evoluir para um novo modelo, o modelo democrático contemporâneo que, conserva a
seleção técnica do concurso público, mas prescinde de controle sobre os mecanismos seletivos
(ZAFFARONI, 1995, p. 141), obtendo-se um magistrado mais independente e consciente de
sua função política – compreensão da conjuntura atual, perspectiva firme do futuro e
desvinculação com a herança do passado que não tem mais serventia (DOBROWOLSKI,
1995, p. 153) –, tal qual ocorre em países como França, Itália e Espanha.
No entanto, muito embora o modelo técnico-burocrático, vivenciado pelo Brasil, não
seja um passo prévio imprescindível para alcançar uma estrutura democrática (ZAFFARONI,
1995, 189), cada vez mais deve se ter ciência do perfil político social do magistrado,
vinculado aos pressupostos de autonomia e efetiva independência
64
, de forma a garantir uma
vertente democrática para a magistratura e, com isso, resgatar a legitimidade tão criticada pela
população, podendo-se manter a forma seletiva de ingresso na magistratura, porém incutindo
formas de controle democrático, ou como sugere Zaffaroni (1995, p. 189) implantando “um
contrapoder interno que ajuda os outros juízes a resistirem e a conscientizarem as classes
políticas”.
De todo, resta esclarecer que nenhum dos modelos mencionados, inclusive o
democrático-contemporâneo, para o qual se quer elevar o modelo judiciário brasileiro,
64
Fala-se em efetiva independência porque tal expressão pode ter acepções diversas se utilizada na teoria e na
prática: “Teoricamente, no entanto, o aparelho judicial é tratado como um poder, o terceiro, escondido sob a
capa de um equilíbrio que tão necessário é para ilustrar a vocação ideológica universalizante da nova classe em
ascensão. Na prática, porém, o que decorre aliás do próprio modelo liberal de Estado de Direito, é um “poder”
vazio, já que a independência institucional contrasta com uma estrita vinculação ao direito positivo. E a própria
independência em relação ao caso concreto (a autonomia) é uma independência vinculada, dada a função de
conservação-transmissão de regras que o jurista em geral possui neste sistema” (RUIVO, 1989, p. 73).
105
representam modelos perfeitos e estanques, pois cada dinâmica histórica de cada país é
totalmente diferente e projeta um desejo social ou político igualmente diverso. Por isso tais
modelos não se detém em si, permanecendo a modificar suas estruturas (ZAFFARONI, 1995,
p. 181-182).
6.6 TRANSPARÊNCIA
O Século XXI inaugura um cenário de crescente pressão sobre Estado e seus três
Poderes para o fortalecimento de sua transparência e combate à corrupção como formas de
viabilização da democracia e melhor desenvolvimento econômico e social. Visa ainda, uma
maior responsabilização do Estado não apenas no cumprimento de suas diretrizes normativas,
mas correspondendo ao que a sociedade espera dos setores públicos, e o que ela, sociedade,
precisa visualizar nesses setores para identificá-los como corretos e comprometidos social e
politicamente, podendo controlar sua atuação.
Pois bem, antes da criação do Conselho Nacional de Justiça, instituído pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, o Poder Judiciário era visto como o único órgão do Estado
abstraído de qualquer controle hierarquicamente superior ou controle popular. Diziam os
doutrinadores à época que (RODRIGUES, 2003, p. 44):
[...] no Brasil o Judiciário é o único poder absoluto em relação à
sociedade. A ela não são dados mecanismos eficientes para fiscalizá-
lo. Os magistrados, uma vez concursados e cumprido o estágio
probatório ou nomeados nos casos previstos em lei, tornam-se
soberanos – carece o Poder Judiciário de fiscalização.
E essa ausência de fiscalização afeta sobremaneira a legitimidade do Poder Judiciário
que, em tese, poderia tomar qualquer atitude que não seria coibido ou controlado,
excepcionando-se as atitudes sancionatórias previstas em lei. Pois um poder sem fiscalização,
sem controle, fatalmente estaria fadado à barbárie social, sem demonstração de dados e
elementos da própria estrutura e gestão do Poder Judiciário; decisões incompatíveis com a
tutela jurisdicional pretendida; nepotismo; parcialidade – questões que poderiam se camuflar
na ausência de transparência do Poder Judiciário. E essa camuflagem, esse ato de ocultar-se,
106
além de construir uma barreira entre o Estado e a sociedade abala ainda mais o descrédito
perante o Poder Judiciário, pois como ensina Ribeiro (2007, p. 2-3) “Todo poder que se
oculta, perverte-se”. E é a perversão ou o risco de perversão
65
que não pode permanecer no
âmbito estatal, principalmente no Poder Judiciário, que trabalha ativamente com a sociedade
resolvendo seus conflitos de interesses.
Ora, se buscamos um Poder Judiciário democrático, a convivência das questões acima
mencionadas torna-se insustentável com a espécie de Poder Judiciário que se objetiva na
contemporaneidade. Se buscamos a superação da crise de legitimidade desse Poder, como
podemos fundamentá-la na aceitação do procedimento ou na racionalidade, se estes não são
suficientemente transparentes para garanti-la?
De fato, de todas as atividades estatais, a Justiça é a que mais cedo se submeteu a
critérios e rigores de avaliação. “Por isso, em tema de controle, em tema de organização, de
inspeção, de verificação de qualidade, a precedência do discurso deve caber ao Judiciário,
Poder do estado constitucional que mais cedo madrugou nas suas preocupações com o modo
como encarou a sua missão” (SOUZA, 1999, p. 90).
E como corolário da missão do Poder Judiciário mister a adoção de atitudes
transparentes
66
com o fito de, demonstrando limpidez e claridade, obtenha-se maior aceitação
e apoio social, eis que a sociedade poderá questionar ou admitir seus atos – quer se trate de
gestão, orçamento ou decisão judicial – com maior fundamentação, pois os visualiza.
65
Neste sentido: “A visibilidade e a abertura dos processos governamentais suscetíveis à corrupção são vitais
para a consolidação de um meio social que se traduza no aumento do bem-estar de seus habitantes. Um governo
orientado a seus cidadãos é aquele que: 1) Proporciona informações claras e pertinentes acerca de suas ações;
2) Envolve a sociedade em seus esforços, através da abertura de canais de comunicação; e 3) Define
conjuntamente com a sociedade os meios para satisfazer as necessidades do cidadão. A transparência é,
portanto, inestimável na busca de uma sociedade justa e moderna, assim como representa a única forma de se
conquistar a confiança e o apoio necessários às ações governamentais” (AVALOS, 2002, p. 233-234).
66
Sobre atitudes transparentes, vários Estados da América Latina desde a década de
9
0 promoveram projetos
visando a transparência e o combate à corrupção nos diversos setores estatais. Dentre eles, destacamos o
Governo da Colômbia que implementou o referendo constitucional (embora tenha fracassado); a modernização
dos serviços públicos e eliminação do excesso de burocracia (com resultados parcialmente satisfatórios); e a
medida anticorrupção, com a criação da Fiscalía General de La Nación (integralmente bem sucedida) (CALLE,
2002, p. 46). Também o Governo Mexicano desenvolveu um sistema de avaliação para a transparência
Municipal – SETRAMUN – posteriormente utilizado também em níveis mais elevados do Governo,
identificando as ações e atividades das autoridades municipais suscetíveis de corrupção, e gerar “espaços” de
participação cidadã para sua revisão e avaliação (AVALOS, 2002, p. 234). No outro lado do mundo, na Oceania,
a Austrália também passou por uma grande transformação no gerenciamento do setor público, contando com a
apresentação de informações de desempenho não financeiro, como forma de promover maior eficiência,
transparência e responsabilização dos governos (CARLIN, 2002, p. 177).
107
A idéia é que se dê clareza e publicidade aos atos públicos, em especial às atividades e
estatísticas do Poder Judiciário a fim de difundir as boas práticas já realizadas e estimular a
incorporação de outras tantas que favoreçam a confiança cidadã, uma vez que conferindo
publicidade a esses comportamentos transparentes e, atraindo os mesmos para a atenção da
mídia, das instituições acadêmicas, das organizações civis e da sociedade em geral, pode-se
reforçar tais práticas, criando, dessa maneira, “um círculo virtuoso capaz de fomentar a
divulgação, pelas autoridades, de suas atividades, da razão de as estarem realizando e do
modo como os cidadãos são envolvidos em sua determinação” (AVALOS, 2002, p. 234).
Sem tal transparência, o Poder Judiciário torna-se incontrolável e, sem controle, perde
em legitimidade e aceitação. Por essa razão, desde a década de 70
67
, com a edição da Emenda
Constitucional n. 07/1977
68
, buscou-se implementar o Conselho Nacional de Magistratura,
objetivando disciplinar sobre os magistrados e a necessidade de transparência de seus atos
judiciais. No entanto, conforme Castro Júnior (1998, p. 36-37):
[...] a proposta salutar não logrou êxito na supervisão e apuração de
irregularidades dos magistrados, agravando o nepotismo e ausência de
controle efetivo sobre os mesmos, na contramão dos ideais
democráticos trazidos pela Emenda. E desde essa época, o Poder
Judiciário não contou com nenhum órgão de planejamento,
fiscalização e supervisão dos magistrados.
67
“A crise institucional da metade dos anos setenta, agravada pela crise econômica, provocou a partir do ano
de 1976 uma série de medidas destinadas a viabilizar institucionalmente o Estado. Com efeito, foi promulgada a
emenda constitucional n. 7/77, destinada a consolidar as modificações sofridas pelo Poder Judiciário naquele
contexto, mas que, todavia, não alcançou a eficácia pretendida, devido, especialmente, à resistência das
próprias corporações judiciárias que não assimilaram as proposições revolucionárias para o Poder Judiciário”
(ARAÚJO, 2004, p. 319).
68
Art. 120. O Conselho Nacional da Magistratura, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o
território nacional, compõe-se de sete Ministros do Supremo Tribunal Federal, e por este escolhidos.
§ 1º Ao Conselho cabe conhecer de reclamações contra membros de Tribunais, sem prejuízo da competência
disciplinar destes, podendo avocar processos disciplinares contra juízes de primeira instância e em qualquer
caso, determinar a disponibilidade ou a aposentadoria de uns e outros, com vencimentos proporcionais ao
tempo de serviço, observado o disposto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
§ 2º Junto ao Conselho funcionará o Procurador-Geral da República”
108
Somente em 2004, com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004
69
– notoriamente
conhecida como Emenda de Reforma do Poder Judiciário (ALVES, 2009, p. 28) – é que se
vislumbrou um efetivo órgão de controle interno do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de
Justiça, com função tríplice de disciplina, gestão administrativa e planejamento político e
estratégico, funções que permitiram um novo vislumbre ao sistema judiciário, com maior
transparência e aproximação social. Ribeiro (2007, p. 4) à época de criação do Conselho
Nacional de Justiça acreditou que o Conselho poderia
[...] estimular a instalação de gestão mais modernas nos vários setores
da Justiça, no plano administrativo e financeiro, estimulando a troca
de experiência entre os vários Tribunais, proceder a estudos, visando a
adoção de padrões, inclusive quanto ao sistema informático, com a
redução de custos e aumento de eficiência, atuar em casos
disciplinares ou com vistas a sanar irregularidades, que não tenham
sido superadas pelos mecanismos existentes.
E realmente o Conselho Nacional de Justiça obteve grande êxito em suas funções, pois
possui “uma condição ímpar para conduzir de forma magistral a missão de melhorar,
modernizar e também legitimar o Judiciário perante a sociedade brasileira” (BARBOSA e
COSTA, 2007, p. 6), viabilizando o estabelecimento de diretrizes importantes para a boa
condução da política judiciária. Passemos a exemplificar.
Nas medidas disciplinares pelo Conselho instituídas, visualiza-se maior transparência
pela Resolução n. 6, dispondo sobre a aferição do merecimento para promoção dos
magistrados; Resolução n. 7/2005 (alterada pelas Resoluções 9/2005 e 21/2006) disciplinando
a vedação do nepotismo; Resolução n. 10/2005, vedando o exercício dos membros do
Judiciário em funções nas Comissões Disciplinares; Resolução n. 17/2006, definindo
69
Sobre a forma e momento de criação da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 “Assentada na eleição de Lula
e respaldada pela pressão social por maior transparência e reformas no sistema judiciário, a Secretaria de
reforma do Judiciário foi criada contra a vonatde dos poderes Legislativo e Judiciário, mas teve o condão de
pautar a discussão em torno da reforma que se arrastava no Congresso Nacional desde 1992, em quatro frentes
de atuação: diagnóstico do Poder Judiciário, modernização da gestão do Judiciário, articulação quanto a
mudanças nos Códigos de Processo Civil e Penal (alterações infraconstitucionais) e articulação em relação a
alterações na Constituição (reforma constitucional do Judiciário). Com a pressão do governo, Legislativo e
Judiciário se moveram para negociar os termos da Reforma e arovaram em dezembro de 2004 a Emenda
Constitucional n. 45, que ficou conhecida como a Emenda da Reforma do Judiciário e representou o possível
consenso entre os poderes, com relação ao Judiciário. Entre outras medidas, a EC n. 45 aprovou a incluso na
constituição Federal dos Artigos 92, I-A e Art. 103-B, que previram a criação do Conselho Nacional de Justiça
[...]”. (BARBOSA e COSTA, 2007, p. 5).
109
parâmetros a serem observados na escolha de Magistrados para substituição dos membros dos
Tribunais; e Resolução n. 79/2009, dispondo sobre a transparência na divulgação das
atividades do Poder Judiciário brasileiro, dentre outras.
Nas medidas de controle da gestão administrativa e financeira do Conselho Nacional
de Justiça, a transparência do Poder Judiciário pode ser verificada pela Resolução n. 5/2005
(regulamentada pela Resolução n. 26/2006) estabelecendo limite de despesas pessoais e
encargos sociais para os órgãos do Poder Judiciário da União; Resolução n. 13/2006 e
14/2006, dispondo sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio
mensal dos membros da magistratura, bem como o teto daqueles Estados que não adotam o
subsídio; Resolução n. 43/2007, estabelecendo limites para empenho de despesas com diárias,
passagens e locomoção; Resolução n. 46/2007, criando as Tabelas Processuais Unificadas do
Poder Judiciário; e Resolução n. 73/2009, dispondo sobre a concessão e pagamento de diárias
no âmbito do Poder Judiciário.
E, finalmente, nas medidas de planejamento estratégico, a transparência do Judiciário
pode ser verificada pela Resolução n. 4/2005 (regulamentado pelas Resoluções n. 15/2006 e
76/2009), criando o sistema de estatística do Poder Judiciário, ou seja, formando um banco de
dados do Poder Judiciário, até então insubsistente; Resolução n. 12/2006, criando o Banco de
Soluções do Poder Judiciário, ao lado do Cadastro Nacional de Improbidade Administrativa
(44/2007 e 50/208); Resolução n. 36/2007, definindo parâmetros mínimos a serem observados
na regulamentação da prestação jurisdicional ininterrupta, por meio de plantão permanente; e
pela Resolução n. 60/2008, instituindo o Código de Ética da Magistratura Nacional.
À parte dessas Resoluções, o Conselho Nacional de Justiça ainda esteve à frente do
Projeto “Conciliar é Legal”, promovendo maior espaço de conciliação num país carregado
pela litigiosidade; bem como na Resolução Conjunto n. 1/2009, que institui a Meta 2,
buscando a adoção de medidas destinadas à redução da taxa de congestionamento nos órgãos
judiciários de primeiro e segundo graus.
Sendo assim, pode-se considerar salutar a criação do Conselho Nacional de Justiça e a
adoção de suas medidas de celeridade e transparência, viabilizando um maior controle da
Justiça. No entanto, consoante Rodrigues (2003, p. 44), se por um lado existe a transparência,
por outro lado, nota-se que “os representantes do CNJ são nomeados, de forma a questionar-
se: a) é uma Instituição democrática?; b) quem controla os “controladores” do Judiciário?”
110
Pois, de acordo com a própria emenda que instituiu o Conselho Nacional de Justiça, o
conselho é submetido hierarquicamente ao controle do Supremo Tribunal Federal, o que pode
colocar em “xeque” a própria transparência tão almejada. Explica Alves (2009, p. 30):
O controlador (CNJ) em verdade é subordinado ao controlado
(Judiciário), o que significa que a autonomia daquele é limitada aos
interesses deste. Em última análise, o Judiciário continua a controlar a
si mesmo.
E num país democrático, que busca afirmar cada vez mais a participação popular, soa
bastante contraditório deixar o controle do Poder Judiciário nas mãos do próprio Judiciário.
Ainda que o inciso XIII, do artigo 103-B
70
da Constituição Federal brasileira, disponha que o
Conselho será formado por dois cidadãos, estes devem ser indicados pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, ou seja, não há um controle popular propriamente dito. No
entanto, não cabendo aqui divagar sobre a forma de controle adotada pelo Conselho Nacional
de Justiça, entendemos que, a par da discussão a respeito de quem controla os controladores
do Poder, vislumbra-se que o Conselho, pelas funções que desempenha, pode e já está
ajudando o Poder Judiciário a se tornar mais transparente e democrático, condição necessária
para resgate de sua legitimidade.
6.7 EXTENSÃO DO PODER DECISÓRIO
O Judiciário hoje é levado a tomar decisões que ultrapassam a insuficiência e
ineficiência legislativa, adentrando, muitas vezes, no mérito da omissão dos Poderes
70
“Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois)
anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:
[...].
XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e
outro pelo Senado Federal”.
111
Executivo e Legislativo em determinadas questões
71
. O fato é tentar justificar até que ponto é
possível legitimar o Poder Judiciário pela extensão do poder decisório.
Como já foi exposto, a eleição popular não se configura como único pressuposto
válido a considerar legítimo um determinado poder. Pois não é só em razão de não ser eleito
por voto popular, como os poderes Executivo e Legislativo, que o Judiciário deixa de ser
legítimo, embora muito criticado por isso. Mas e o fato do Poder Judiciário adentrar a esfera
decisória dos Poderes Executivo e Legislativo, lhe retira a legitimidade? Para Ribeiro (1999,
p. 10):
O Estado social, que mergiu no curso deste século, num panorama de
tensões, crises e controvérsias, é caracterizado pela expansão sem
precedentes dos poderes do Estado legislador e administrador. Daí que
se tornou mais aguda e urgente a exigência do controle judiciário da
atividade do Estado.
Nesse caso, a legitimidade da decisão do Poder Judiciário é questionada toda vez que
adentra, ou intervém (UCHOA, 2007, p. 35) nas esferas decisórias dos demais poderes. Dessa
forma, (BARBOSA, 2006, p. 207):
Como admitir, por exemplo, que o Poder Judiciário julgue
inconstitucional lei votada pelo Poder Legislativo, quando os
membros desse poder foram legitimamente eleitos e agem como
representantes do povo, enquanto os integrantes do Poder Judiciário
são desconhecidos da sociedade?
Tal questionamento permite-nos conceber não apenas a celeuma da extensão do Poder
Judiciário no Brasil, como também, e principalmente o problema da ausência de legitimidade
do Poder Judiciário. Ora, como anteriormente exposto, a eleição popular não é a única forma
de conferir legitimidade a um Poder. Não é em razão dos membros dos poderes legislativo e
71
“Em razão, pois, de imperativos de legitimidade no preenchimento dos espaços normativos disputados pelo
judiciário e executivo, a discórdia surda, hoje existente, entre esses dois poderes tende a ser muito maior do que
aquela habitualmente observada no eixo da dualidade clássica: executivo e legislativo.
O conflito, outrora tão freqüente entre tais poderes, se mitigou pela perda de funcionalidade dos parlamentos e
pela formação expansiva de um direito que promana doutras fontes – fontes sem dúvida alternativas – e cuja
aplicação privilegiada é pleiteada, na ordem fática e existencial, por dois poderes de incomparável importância
e dimensão: o do administrador e o do juiz.
Mas ambos têm por calcanhar-de-aquiles aquele título de legitimidade que o legislativo possui e em grande
parte já perdeu, e que eles, na transferência de funções, ainda não adquiriram, e unicamente poderão alcançá-
lo caso intervenha aqui, de forma direta e imediata, a vontade do povo” (BONAVIDES, 2004, p. 491).
112
executivo serem eleitos por voto popular que poderiam adentrar na esfera de competência do
Judiciário e este, por não compreender a eleição popular, não pudesse fazer o mesmo. A
interpelação nas esferas de competência de um ou outro poder pode, facilmente, ser resolvida
analisando-se a diferença entre as funções típicas e funções atípicas desses poderes. Assim, o
fato dos membros do Poder Judiciário não serem eleitos popularmente para seus cargos não
constitui óbice para execução de suas atividades, dentre elas, julgar a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei e controlar os atos do executivo e legislativo. Nesses termos
Toledo (2003, p. 238-239) informa que:
O Poder Judiciário surge como órgão do Estado responsável pela
observância aparelhada do Direito. Como no Estado Democrático de
Direito não só os indivíduos, mas também o Poder Público, exercido
pelos três poderes estatais, está ao Direito vinculado, o Judiciário é
responsável pelo controle dos atos legislativos e executivos. Isto é,
aquela discricionariedade do legislador é controlada pelo poder
judiciário, do que não decorre sua redução, mas apenas a exigência da
racionalidade de seu exercício. Portanto, essa atuação do Judiciário, de
forma alguma, representa uma ingerência indevida nas funções
legislativas ou a transformação de juízes em legisladores, como
quiseram alguns autores.
Ocorre que, não obstante conhecedores de suas atribuições típicas e atípicas, alguns
desses poderes se vêem forçados a assumir a função típica de outros poderes, quer em razão
de necessidade, quer em razão de pressão social. Para Ribeiro (2006, p. 5):
Estamos vivendo uma verdadeira miscelância institucional, com o
Executivo querendo legislar, o Legislativo querendo governar, e o
Judiciário soterrado sob o peso de toneladas de processos, gerados por
essa mesma instabilidade política e econômica, e manietado por
dispositivos processuais anacrônicos e obsoletos, por uma legislação
caótica e um verdadeiro cipoal processual que mais complica e
emperra os trâmites das causas do que facilita a aplicação da lei ao
caso concreto.
E por isso a importância de um sistema de freios e contrapesos, que equilibre as
funções governamentais, a fim de que a ação dos Poderes Públicos não cause uma hipertrofia
dos poderes políticos em geral, como já ocorrera com o Poder Executivo sobre o Poder
113
Judiciário
72
, principalmente no que se refere às políticas de estabilização da economia,
passando a provocar uma série de ilegalidades em face das inconstitucionalidades das suas
normas jurídicas, o que prontamente gerou demandas judiciais por parte da sociedade afetada,
criando uma sobrecarga de processos judiciais que desestabilizou o Poder Judiciário
(CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 20).
E como ocorreu também com o Poder Legislativo em relação ao Poder Judiciário, pelo
conhecido “overload”
73
da função legislativa – verdadeira “praga”
74
dos estados modernos
(CAPPELLETTI, 1993, p. 43-44) –, na qual a “expansão da função legislativa e o crescente
volume de legislação, além de sobrecarregarem os parlamentos ensejaram a edição de leis
ambíguas e vagas, deixando delicadas escolhas políticas à fase da sua interpretação e
aplicação” (RIBEIRO, 1996, p. 11). Além disso, no entendimento de Alves (2004, p. 3):
Os anacrônicos mecanismos processuais, a ausência de legislação
adequada e a absoluta falta de normas para a solução de questões
eminentemente políticas fazem do Judiciário uma espécie de “tenda de
milagres”. Daí as respostas judiciais que, por vezes e cada vez com
mais freqüência, transbordam o limite do razoável e acabam por
invadir áreas que não são de sua competência.
E assim, o Poder Judiciário fica altamente demandado, tendo de decidir não só
questões jurídicas, mas também políticas. E é nessa seara que se diz que o Poder Judiciário
“exerce” as funções do legislativo e executivo. No entanto, o Poder Judiciário só passa a
72
A respeito da sobreposição do Poder Executivo perante o Poder Judiciário, o Relatório Técnico n. 319, do
Banco Mundial esclarece que “Durante recentes reformas na América Latina, por exemplo, alguns países tem se
beneficiado pela existência de um Poder Executivo forte que pode atuar de maneira eficiente. O dilema é como
ao mesmo tempo fornecer uma chancela institucional que garanta a responsabilidade, transparência e
fiscalização destes atos do Executivo. Estas experiências ocorrem mais freqüentemente quando o Executivo tem
o poder de editar decretos, ao passo que o sistema jurídico atrofiado ou sem legitimidade é incapaz de obstar o
abuso de poder por parte do Executivo através de um controle judicial efetivo ou fiscalização legislativa. Em
diversos casos de impasse entre o Executivo e o Judiciário, o Executivo tem sido capaz de suplantar os
confrontos através de decretos visando atingir sua política econômica, com pequena ou nenhuma consulta ao
Judiciário. As experiências do Peru e Argentina demonstram esta atitude. Todavia, esta intervenção por parte
do Judiciário pode ser um componente chave das reformas econômicas. Além disso, sem esta abordagem
jurídica as reformas podem se tornar instáveis e sujeitas a um processo reversível” (BANCO MUNDIAL, 1996,
p. 45).
73
Traduzindo-se a expresssão “overload” encontra-se o termo sobrecarga que significa “s.f. Carga excessiva;
aquilo que se acrescenta à carga normal. Carga demasiada. Descomedido. Abusivo” (DICIONÁRIO
VIRTUAL AURÉLIO) Disponível em <http://www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em dezembro/2009.
74
A expressão “praga” por ser entendida como “s.f. Ação de imprecar males contra alguém. / A imprecação de
pragas. / Grande calamidade. / Pessoa ou coisa que aflige. / Grande quantidade de coisas importunas, de
animais nocivos. / Bras. Erva daninha” (DICIONÁRIO VIRTUAL AURÉLIO) Disponível em
<http://www.dicionariodoaurelio.com> Acesso em dezembro/2009.
114
decidir tais questões políticas justamente porque os demais poderes “falham” na execução de
suas atribuições. Consoante Ribeiro (2005, p. 2-3):
Na medida em que o Legislativo e o Executivo falham no exercício
das suas funções, em que seus integrantes descumprem as promessas
eleitorais, frustrando a esperança dos eleitores de dias melhores,
perdem legitimidade. E essa perda de legitimidade se estende ao
Judiciário, uma das três grandes colunas em que se apóia a existência
do Estado Democrático de Direito, especialmente em razão da sua
morosidade, decorrente, de maneira significativa, do excesso de leis a
gerar insegurança jurídica e, portanto, causas além das demandas
produzidas, em grande quantidade, pela atuação inadequada dos
próprios entes estatais.
Tudo isso agregado à pressão conferida ao Poder Judiciário na resolução de questões,
tendo de responder adequadamente a todas as demandas que lhe são postas, além de
questionar a racionalidade do procedimento e ordenamento jurídico, coloca à prova “o
paradigma que está na base da atuação ‘tradicional’ do Judiciário, abrindo a discussão
sobre a função social da atuação do juiz no contexto da perda da legitimidade das funções
clássicas das instituições estatais” (APOSTOLOVA, 1998, p. 188).
A respeito dessa função social da atuação do juiz, Hobbes (1974, p. 530) já dizia,
ainda que em relação ao Poder Executivo, que toda prerrogativa utilizada desde que em
benefício da comunidade e conforme os fins do governo não deveria ser matéria de discussão.
Diz o autor (HOBBES, 1974, p. 530):
[...] esse poder de agir conforme a discrição em prol do bem público,
sem a prescrição da lei e por vezes até contra ela, é o que se chama
prerrogativa. Isso porque, como em alguns governos o poder
legislativo nem sempre está em função e é, em geral, por demais
numeroso e lento para a presteza exigida pela execução, e também
porque é impossível prever e, conseqüentemente, prover pelas leis
todos os acidentes e necessidades que possam interessar ao público ou
elaborar leis tais que não causem danos se executadas com rigor
inflexível em todas as ocasiões e sobre todas as pessoas que caiam sob
a sua alçada, deixa-se ao poder executivo uma certa liberdade de ação
para deliberar a seu critério acerca de muitas questões não previstas
nas leis.
115
E é essa certa liberdade de ação, esse ato de reconhecer e compreender as diferenças
culturais, sociais e econômicas das partes, bem como a carga ideológica do processo, que se
confere ao Poder Judiciário no momento de decidir e julgar outras questões que não as
meramente jurídicas, ensejando, assim, uma parcialidade positiva do juiz (SOUZA, 2008, p.
202).
Cappelletti, consoante estudos de Lord Radclife, informa que o juiz mesmo quando
repete as palavras de seus predecessores, tais palavras assumem na boca desse juiz um
significado materialmente diverso, pelo simples fato de que o homem do século XX não tem o
poder de falar com o mesmo tom e inflexão do homem do século XVII, XVIII, XIX, ...
(CAPPELLETTI, 1993, p. 23) e assim por diante.
De fato, há uma tendência de conferir maior papel social ao magistrado e valorização
da atividade jurisprudencial na proteção de valores substantivos calcados na Constituição,
ainda que isso implique em opções políticas. Afinal, o juiz é mero intérprete aplicador do
direito, ou participa, lato sensu, da criação do direito? (CAPPELLETTI, 1993, p. 13).
Já registramos nosso posicionamento acerca do prestígio constitucional da garantia da
imparcialidade judicial, a qual não configura sinônimo de neutralidade, tampouco passividade
do magistrado durante o desenvolvimento do processo, principalmente quando se trata do
exercício de poderes que a lei lhe confere de maneira inequívoca (BEDAQUE, 1994, p. 82).
Ademais, a imparcialidade do Magistrado não implica em discricionariedade ou arbitrariedade
dentro do sistema jurídico. Conforme entende Cappelletti (1993, p. 22):
Por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu ‘texto’,
ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre – porque não há
texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe
espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa.
Conforme entende Cappelletti, quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos
do direto, mais amplo se torna também espaço deixado à discricionariedade nas decisões
judiciárias. E assumir o gigantismo de todos os setores da sociedade não significa apenas
expansão dos poderes processuais do juiz, mas também, e sobretudo, daquele poderes
criativos e de evolução jurisprudencial do direito. Por isso, entende Wolkmer (2003, p. 188)
que:
116
O magistrado, portanto, não se limita a atividade de natureza
meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe é dado, mas sua
tarefa consiste na revelação de uma forma jurídica mais adequada,
mais equânime, mais justa. Conseqüentemente, a sentença judicial
emanada do Juiz adquire, não só validade formal como também
preceituação obrigatória e legitimação eficaz.
Todavia, a essa criatividade devem ser impostos limites, para que o juiz não se torne,
com seu ativismo, um ente autoritário, sem qualquer controle, caindo por terra toda a teoria de
superação de seu déficit de legitimidade. Por isso a problemática e, muitas vezes, não
aceitação do ativismo judicial. Onde e como saber esses limites?
75
Consoante Cappelletti
(1993, p. 21):
O verdadeiro problema, portanto, não é o da clara oposição, na
realidade inexistente, entre os conceitos de interpretação e criação do
direito. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o grau de criatividade
e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra
dos tribunais judiciários.
É certo que a criatividade pode ser maléfica ou benéfica, mas refutar toda e qualquer
forma de ativismo, preconizando um conservadorismo demasiado, também pode constituir em
compromisso de parcialidade e arbítrio, além de se posicionarem contrárias às propostas do
Estado Social. Por essa razão, deve sempre existir em qualquer manifestação judicial a sua
fundamentação, como forma de legitimar o procedimento. A esse respeito, ensina
Calamandrei (2003, p. 83) que:
A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia de
justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num
levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para
chegar à sua conclusão pois se esta é errada, pode facilmente
encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o
magistrado se desorientou.
Por isso certo grau de ativismo judicial não pode ser sancionado, uma vez que se pode
chegar à racionalidade da decisão judicial e legitimação pelo procedimento, por meio de sua
75
“O verdadeiro problema, portanto, não é o da clara oposição, na realidade inexistente, entre os conceitos de
interpretação e criação do direito. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o grau de criatividade e dos modos,
limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários”(CAPPELLETTI, 1993, p. 21).
117
fundamentação. Deve-se ter como exemplo a experiência norte-americana para que se possa
adaptá-la ao caso brasileiro, que, por sua vez, enquanto país periférico, não pode deixar de
realizar seus direitos fundamentais porque tratam muitas vezes de questões políticas, devendo
o Judiciário, de maneira criativa lhes dar a adequada proteção e realização (BARBOZA, 2005,
p. 96). Criatividade esta pautada nos limites e fundamentação supracitados, pois somente
assim vislumbrar-se-á esse ativismo como positivo, passível de controle social. Pois, se o
aparelho judicial necessita ver legitimadas as suas decisões, deve recorrer não a um ativismo
judicial infundado e inovador, mas sim a uma aproximação do processo de tomada de decisão
(RUIVO, 1989, p. 88) que se torna possível pela fundamentação das decisões judiciais.
Um dado muito positivo é que dentro do próprio quadro de juízes vem tomando corpo
uma reação cada vez mais vigorosa, procurando fazer com que se justifiquem na prática o
prestígio teórico e a condição de Poder constitucional, de que goza o Judiciário. Juízes mais
conscientes de seu papel social e de sua responsabilidade estão assumindo a liderança de um
processo de reformas
76
, tendo por objetivo dar ao Judiciário a organização e a postura
necessárias para que ele cumpra a função de garantidor de direitos e distribuidor de Justiça.
(DALLARI, 1996, p. 78).
O próprio Supremo Tribunal Federal, no discurso proferido pelo Ministro Celso de
Mello, na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na Presidência da Suprema Corte
do Brasil, em 23/04/2008
77
, afirmou que não há razão de se censurar eventual ativismo
judicial, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento
afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito,
inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas
vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes
públicos.
Para o Ministro, práticas de ativismo judicial, tornam-se uma necessidade
institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o
cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio
76
A despeito desse panorama, “importants iniciativas no Brasil têm colocado o Poder Judiciário em evidência,
transformando-no em objeto de estudo e análise por parte da sociedade. Exemplos são a criação da TV Justiça;
as inúmeras reformas legais infraconstitucionais aprovadas para tornar o Judiciário mais ágil; a criação em
2003 da Secretaria de Reforma do Judiciário, órgão vinculado ao Ministério da Justiça para alavancar a
reforma do Judiciário brasileiro, e a criação do Conselho Nacional de Justiça” (BARBOSA e COSTA, 2007, p.
5).
77
Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em novembro/2008.
118
estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de
comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura
passividade.
E é nesta seara que se analisa a possibilidade do Poder Judiciário assumir um novo
papel, mais ativo, independente, político e social, na tendência de valorizar a atividade
jurisprudencial na proteção de valores substantivos calcados na Constituição, ainda que isso
implique em opções políticas. Até porque o Poder Judiciário não pode ser concebido como
um ente insular, desprovido de papel político pois, por meio de sua função de pacificação
social, resolução de conflitos e, principalmente, de respeito aos postulados da Constituição
Federal, deve primar pela concretização dos direitos fundamentais e anseios de toda
sociedade.
Para quem defende esse papel inovador do magistrado, o faz em relação à realização
dos direitos fundamentais do cidadão, priorizando a dignidade da pessoa humana, como no
caso do juiz que defere a distribuição de remédios para o combate da Aids, ante a omissão
legislativa e executiva. Para Cittadino (2004, p. 64-65):
O constitucionalismo brasileiro, ao conferir prioridade aos
mecanismos jurídicos de participação que buscam efetivar sistema de
direitos assegurados pela Constituição, especialmente contra as
omissões dos poderes públicos, não tem qualquer dificuldade em fazer
uma leitura ampliada do dispositivo constitucional, defendendo a
proeminência do Poder Judiciário, que deve desempenhar papel
político relevante no sistema constitucional, podendo inclusive
sobrepor-se ao Legislativo.
E dessa maneira, atuar positivamente na realização dos direitos fundamentais, sendo
justamente o papel político desempenhado pelo Poder Judiciário na omissão do Executivo ou
do Legislativo
78
é o que justifica o ativismo judicial – limitado pela fundamentação da decisão
78
Nesse sentido, discurso proferido pelo Ministro Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na
solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na Presidência da Suprema Corte do Brasil, em 23/04/2008:
“Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as
inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva
criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da
República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes
públicos. [...] Práticas de ativismo judicial, [...], tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do
Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por
expressa determinação do próprio estatuto constitucional”. Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em
abril/2009.
119
– ainda que encontre inúmeros percalços como a auto-restrição judicial e a reserva do
possível, nessas situações. De fato, os juízes exercem atividade política em dois sentidos:
por serem integrantes do aparato de Poder do Estado, que é uma sociedade política; e por
aplicarem normas de direito, que são necessariamente políticas. Mas, antes de tudo, o juiz é
cidadão e, nessa condição, participa da política. Conforme explica Dallari (1996, p. 56):
O juiz recebe do povo, por meio da Constituição, a legitimação formal
de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente
grave a liberdade, a família, o patrimônio e toda uma gama de
interesses fundamentais. Essa legitimação deve ser permanentemente
complementada pelo povo, o que só ocorre quando, os juízes estão
cumprindo seu papel constitucional, protegendo eficazmente os
direitos e decidindo com justiça.
E essa legitimação tem bastante importância pelos efeitos políticos e sociais que
podem ter as decisões judiciais, vez que o juiz não decide nem ordena como indivíduo e sim
na condição de agente público, possuindo uma parcela de poder discricionário, bem como de
responsabilidade na consecução de certos objetivos sociais.
Neste aspecto, nota-se flagrante aproximação entre os sistemas Common Law e Civil
Law, admitindo-se neste último a prática de determinadas atitudes do primeiro, como a
valorização da jurisprudência e precedentes judiciários (cases), contribuindo para o fenômeno
da expansão do direito judiciário, jurisprudencial e do papel criativo dos juízes
(CAPPELLETTI, 1993, p. 18). Para Alves (2004, p. 12):
Os países da civil law passam a adotar institutos até então só
alplicados no sistema da common law, como, por exemplo, a súmula
vinculante, enquanto os países de cultura latina, ao preocuparem-se
mais com a segurança jurídica e a qualidade da magistratura que, [...],
passam a ter papel decisório na arte de governar.
Corroborando tal entendimento, Cimadon (1999, p. 26) explica que:
Os juízes, não apenas nos parâmetros da common law, mas também
nos sistemas de direito codificados como é o nosso, têm papel
preponderante na criação das novas relações jurídicas e de leis. Não há
dúvida de que o ponto central de gravitação de toda a criação judicial
incide em decisões de casos particulares. Não são as grandes
elocubrações abstratas que criam as leis mais próximas das
120
necessidades sociais. São as sentenças dos juízes nos tribunais que
representam as fontes primeiras do novo direito. Aqui reside a
mudança, pois os juízes, ou são mantenedores do status quo ou
criadores do direito.
Por essa razão, não mais se discute a necessidade e/ou utilidade de interpretação da
norma, mas sim a definição dos “limites e possibilidades do ato interpretativo, tendo-se em
conta a função e a legitimidade de cada um dos poderes dentro do Estado” (BARBOSA,
2006, p. 209).
Desse modo, não há falar que o Judiciário não pode fazer julgamentos substantivos a
respeito de determinados temas que lhes são postos a julgamento, pois as competências
legitimadoras para o exercício desta atividade estão previstas na própria Constituição Federal,
“ou seja, os poderes a serem exercidos pelos juízes não são nada mais do que aqueles que
lhes foram conferidos pelo Poder Constituinte originário por conseguinte, legítimo e
democrático” (BARBOZA, 2005, p. 161). Para Ribeiro (1999, p. 12):
Penso que o importante, na atual conjuntura, é aumentar o
entendimento entre os Poderes, com o fito de superar os atritos
decorrentes do exercício das três funções estatais básicas, tendo em
vista a realização do bem comum. Não se trata de abrir mão os
princípios que regem a atuação de cada Poder, mas de efetivar-se uma
aproximação maior entre os seus membros, com o objetivo de se
tornarem medidas de interesse geral, visando à sociedade como um
todo. O que se deve é procurar cumprir a segunda parte do artigo 2º da
Constituição, na consonância do qual os Poderes são independentes,
porém harmônicos entre si. Ou seja: a independência não exclui a
harmonia, e a harmonia só poderá ser obtida mediante conversações,
sob a fiscalização da sociedade, que permitam identificar as posições
convergentes, a fim de que os problemas do Estado sejam resolvidos
com a rapidez exigida pelos tempos modernos.
Somente agindo de tal maneira pode-se contar com um Poder Judiciário célere, seguro,
condizente com sua função prioridial de realização dos conflitos de interesses e paz social.
Podendo assumir funções atípicas, quer no caso de omissão dos demais Poderes, quer no caso
de necessidade procedimental, desde que haja fundamentação de todas suas decisões para que
a população possa exercer controle de sua atividade e, assim, contribuir para um Judiciário
mais democrático, sensível às aspirações do bem comum.
121
7 LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO PODER JUDICIÁRIO
7.1 DEMOCRACIA E LEGITIMIDADE
A democracia é vulgarmente conhecida como o governo do povo. Tradução literal do
grego “demos” + “cracia”, se identifica tal expressão como o governo popular, ou governo
de todos, muito embora ao longo de sua história já tenha recebido o conceito de forma de
governo, de ideologia de uma sociedade, de regime político e de forma de vida
(BONAVIDES, 2004, p. 297 e 475).
Para expressar nosso entendimento, apegamo-nos à definição de democracia em
Bobbio (1986, p. 18), para quem ela representa uma contraproposta a todas as formas de
governo autocrático, caracterizada por um conjunto de regras primárias – escritas ou
consuetudinárias – ou regras fundamentais – regra da maioria – que estabelecem quem
está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos.
No entanto, do que se entendia por democracia no Estado Liberal – expressão nascida
de uma concepção individualista da sociedade (BOBBIO, 1993, p. 1) – e o que se entende
hoje, ou pelo menos, se busca entender como democracia hoje, fato é que referida expressão
permanece inexplicável por um único conceito ou idéia unânime.
A democracia pode ser entendida como o governo do povo ou como o princípio
contemporâneo mediante o qual se confere legitimidade a todas as formas possíveis de
convivência (BONAVIDES, 2004, p. 476). Mas não é só isso. Conforme entende Piovesan
(2005, p. 57), a democracia compreende o respeito à legalidade, enfatizando a legitimidade e
o exercício do poder político – quem governa e como se governa – bem como pressupõe o
respeito aos direitos humanos, enfatizando o pleno exercício dos direitos civis, políticos,
sociais, econômicos e culturais.
122
Com isso, além de reconhecida como direito fundamental
79
de quarta geração
(BONAVIDES, 2004, p. 475), uma vez que os membros da sociedade (demos) só se tornam
cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais (BOBBIO, 2004, p. 1) a
democracia (BONAVIDES, 2004, p. 476):
[...] é o princípio contemporâneo mediante o qual se confere
legitimidade a todas as formas possíveis de convivência; poder-se-ia
até dizer o único princípio legitimante da cidadania e a
internacionalidade. Foi princípio filosófico nas revoluções; é jurídico
nas elaborações pacíficas de cada sistema de governo que deve reger
os cidadãos ou dirigir os Estados nas suas relações mútuas.
E é neste ponto que a legitimidade está em conexão direta com a democracia, com a
vontade popular e os anseios da população (DENZ, 2007, p. 4), vez que legítimo deve ser
considerado aquele Estado que comande sua sociedade democraticamente “evitando as
discriminações, as opressões, a corrupção, a violência, enfim, aquilo que representaria
privilegiar uns em detrimento de outros dentro da sociedade” (MARTINS FILHO, 1992, p.
18). Da mesma forma, legítimo deve ser considerado o Poder Judiciário que se preocupa com
esses elementos, atuando de forma a coibir as discriminações e opressões, bem como
reconhecer dentro do sistema a vontade e participação de todos, não somente da maioria
80
.
Para tanto, faz-se necessário a valorização da liberdade para que, livres, os cidadãos
possam tornar efetivos seus direitos, inclusive participando da atividade política e
principalmente do processo de normatização jurídica legítima (COSTA, 2003, p. 42-43).
De fato, o corolário da democracia é a liberdade, pois é esta que a distingue das
demais formas de governo, eis que é justamente em razão de todos os seus membros (demos)
serem livres que são considerados como iguais; e é esta igualdade absoluta “que não é
79
“A democracia no fim do século XX, mais do que um sistema de governo, uma modalidade de Estado, um
regime político ou uma forma de ida, tende a se converter, ou já se converteu, no mais novo direito dos povos e
dos cidadãos. [...]. Transformado num direito fundamental, o mais fundamental dos direitos políticos, direito,
tornamos a repetir, de quarta geração, para assinalar o teor de novidade de sua participação compulsiva, a
democracia já não é unicamente o direito natural das declarações universais, políticas e filosóficas, dos séculos
revolucionários, mas o direito positivo das Constituições e dos tratados, de observância necessária, por
conseguinte, tanto na vida interna como externa dos Estados. Compõe, assim, esse direito a índole nova da
civilização política que, desde já, marca o advento do terceiro milênio” (BONAVIDES, 2004, p. 475-477).
80
“Não se pode conceber a democracia unicamente como vontade da maioria. O conceito que predomina
atualmente é o de pluralismo, não unitarismo da maioria. [...]. O juiz deve pautar sua decisão de acordo com os
princípios albergados pela Constituição, mesmo que esses princípios dêem guarida às pretensões de uma
minoria da sociedade” (DENZ, 2007, p. 9)
123
econômica, mas social e política que permite a democracia, isto é o poder do demos”
(CHAUI, 2001, p. 201).
Destarte, ainda que cunhada como o ideal permanente e universal de participação,
compatível com a dignidade da pessoa humana e sua racionalidade, as formas institucionais
concebidas para alcançar a democracia podem ser, e têm sido efetivamente, algo muito
diferente do ideal enunciado (BOAVENTURA, 2002, p. 120), deturpando o sentido
democrático.
Por essa razão, é preciso ir além da definição singular de democracia para entender o
que venha a ser um governo democrático, ou, o que mais nos interessa, um Poder Judiciário
mais democrático. Representando este conceito preliminar de democracia, Delgado (2005, p.
34) relembra que:
De há muito persiste a afirmação de que o conceito fundamental de
Democracia se assenta na real participação do povo no exercício do
poder, sob a forma de que esse poder é exercido por alguém em nome
de quem o elegeu.
Tal decorre da democracia representativa
81
que se faz presente nos Poderes Legislativo
e Executivo, nos quais o povo elege livremente seus representantes, muito embora o voto
majoritário – corolário da democracia representativa – não seja suficiente para deflagrar
decisões corretas “ou mesmo resultados justos e racionais, uma vez que o princípio
majoritário não assegura igualdade política. Ou seja, o resultado do voto majoritário
representa a voz dos vencedores, não o bem comum” (BARBOZA, 2005, p. 19).
Pelas peculiaridades acima apresentadas e, considerando que o bem comum
compreende não só a voz da maioria, mas os pluralismos e minorias que se fazem presentes,
pode-se buscar outros caminhos para democratizar o Poder Judiciário e resgatar sua
legitimidade – que não o caminho da eleição como forma nítida de “governo do povo” –
viabilizando seu fortalecimento.
Até porque a própria forma de democracia representativa, tal como está delineada no
81
Sobre a expressão democracia representativa, “significa genericamente que as deliberações coletivas,
isto é, as deliberações que dizem respeito à coletividade inteira, são tomadas não diretamente. [...]. É
verdade que nem toda forma de democracia é representativa (daí a insistência sobre a democracia direta),
mas também é verdade que nem todo estado representativo é democrático pelo simples fato de ser
representativo” (BOBBIO, 1986, p. 44-45).
124
Brasil, representa uma “realidade cada vez mais hostil, frustrada pelo emprego pouco
satisfatório dessas formas” (BONAVIDES, 2004, p. 477), ampliando a distância entre o ideal
democrático proclamado pela Constituição Federal e as concretizações das ações políticas,
aumentando sobremaneira a crise de todo sistema político e institucional brasileiro.
E neste cenário, questiona Weffort (1992, p. 15) “quais são as perspectivas de
consolidação da democracia política em um país mergulhado na crise e apresentando um
quadro de extraordinária desigualdade social? Que tipo de democracia temos em vista?”.
Todos estes questionamentos antes de determinar a participação ou não da sociedade
na forma de governar remonta outros problemas anteriores como a forma de aquisição de
poder, como ele é exercido, “como é defendido e como é possível defender-se contra ele”
(BOBBIO, 2004, p. 151). De nada adianta enfatizar a existência de uma democracia se ela
efetivamente não se completa em nossos governos ou no ato de governar. Assim, impossível
falar-se em democracia se aos próprios membros de nossa sociedade não é dado meios
eficazes de concretizar seus direitos (RIBEIRO, 1999, p. 10).
Por essas razões não se pode, contemporaneamente, acreditar na democracia como
sendo apenas uma participação consensual da sociedade. De fato, o problema da legitimidade
é um problema de consenso, “pelo menos em se tratando de estabelecer uma ordem
democrática e pluralista, onde o consenso aparece como a categoria central, o eixo da
normatividade, o liame da juridicidade com a facticidade, o traço de união do constitucional
com o real” (BONAVIDES, 2004, p. 326). Mas o problema de efetivação da democracia
pode obter outras leituras que não exclusivamente o consenso.
Muito embora esteja a democracia vinculada ao consentimento, tal como a
legitimidade, pode-se conceber a democracia como um ato mais contestatório que consensual.
Assim, os cidadãos terão cada vez mais seus direitos protegidos, serão cada vez mais livres
para reivindicá-los, na medida em que possam usufruir permanentemente o direito de
contestação perante as decisões do governo (PETTIT, 2003, p. 371-372); pois se assim for
reconhecido, o governo será cada vez mais democrático, a Justiça será cada vez mais
democrática, na medida em que representem uma forma de governo, um poder, controlado
pelo povo, não somente pelo consenso, mas pelo direito de contestar, representando a
expressão máxima de seu papel na marcha dos negócios públicos, pela deliberação, reflexão e
espírito crítico (DURKHEIM, 1983, p. 81).
125
E se partindo desses pressupostos da deliberação, reflexão e espírito crítico, a
sociedade, participando da questão pública, chega a “mais pura consciência de si mesma”
(DURKHEIM, 1983, p. 81), é também pela deliberação, reflexão e espírito crítico que o
Estado, em particular o Poder Judiciário, pode chegar à consciência de si mesmo e se
constituir em um poder mais democrático, mais atento aos anseios sociais e, principalmente, à
realização da cidadania – expressão maior da democracia.
E, agindo dessa forma pode-se vislumbrar que as atividades do Poder Judiciário
tenham um mínimo de aceitabilidade pela opinião pública e, conseqüentemente, contribua
para a redução ou aniquilamento da crise de legitimidade que afeta este importante Poder da
República (CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 31).
7.2 BUSCANDO UM PODER JUDICIÁRIO MAIS DEMOCRÁTICO
É patente a idéia de que exista por parte do Estado uma grande má vontade na
democratização do Poder Judiciário (FARIA e LOPES, 1989, p. 163) em razão de interesses
econômicos, políticos ou sociais; bem como na democratização da própria administração da
justiça – dimensão fundamental da democratização das vidas social, econômica e política
(CASTRO JUNIOR, 1998, p. 33).
No entanto, a latente conexão entre Poder Judiciário e democracia nos impede de
aceitar as barreiras postas à democratização de um Poder que trabalha ou que, pelo menos
deveria trabalhar, com o povo e em prol do povo.
Já nos dizia Dallari (2005, p. 47) que há uma estreita ligação entre a democracia e o
Poder Judiciário, todavia, vislumbrar a democratização do Judiciário implica em duas
exigências fundamentais: a mudança de atitude do Poder Judiciário no relacionamento com o
povo e a sociedade em geral – justamente como forma de abreviar seu déficit de legitimidade
–; e uma mudança interna do Judiciário, em sua organização, gestão, estrutura e métodos.
Na mesma balada, Sousa Santos (1989, p. 56) analisa que:
A democratização da administração da justiça é uma dimensão
fundamental da democratização da vida social, econômica e política.
Esta democratização tem duas vertentes. A primeira diz respeito à
126
constituição interna do processo e inclui uma série de orientações tais
como: maior envolvimento e participação dos cidadãos,
individualmente ou em grupos organizados, na administração da
justiça; a simplificação dos atos processuais e o incentivo à
conciliação das partes, o aumento dos poderes do juiz; a ampliação
dos conceitos de legitimidade das partes e do interesse em agir. A
segunda vertente diz respeito à democratização do acesso à justiça. É
necessário criar um Serviço Nacional de Justiça, um sistema de
serviços jurídico-sociais, gerido pelo Estado e pelas autarquias locais
com a colaboração das organizações profissionais e sociais, que
garanta a igualdade do acesso à justiça das partes das diferentes
classes ou estratos sociais.
Todas as exigências acima espostas são patentes e de extrema necessidade para melhor
democratizar o Judiciário brasileiro. A mudança interna requer sobretudo a análise
pormenorizada dos elementos tradados nos Capítulos 5 e 6 deste trabalho, e demais elementos
pertinentes à gestão, estrutura e organização do Poder Judiciário, a fim de que se tenha um
órgão que seja efetivamente prestativo, transparente e célere, mas ao mesmo tempo guarde
elevado grau de segurança jurídica em suas decisões; além de efetivamente organizado, com
servidores qualificados – em todas as esferas –, equipamentos compatíveis, boa dotação
orçamentária e necessária administração de suas varas e fóruns. Neste sentido argumenta
Zaffaroni (1995, p. 33-34):
[...] um judiciário deteriorado também conspira contra uma
democracia, porque um componente real dessa democracia deve ser o
direito ao desenvolvimento, que se ressente quando não exista um
judiciário em condições de garantir certa segurança jurídica aos
investimentos produtivos.
De fato, algumas dessas mudanças vêm sendo implantadas atualmente ou, ao menos,
bastante discutidas como alternativas para um Poder Judiciário melhor. Castro Júnior (1998,
p. 34) entende que a mudança de caráter interno deverá ocorrer
[...] paralelamente com a racionalização da divisão do trabalho e com
uma nova gestão dos recursos de tempo e de capacidade técnica;
acompanhada de uma reforma da formação e dos processos de
recrutamento de magistrados, requisito essencial para a ampliação dos
poderes do juiz, pois sem a mesma, esta ampliação será
contraprodudente e incompatível com a desejada democratização da
administração da justiça.
127
No entanto, a mera mudança interna do Poder Judiciário não é suficiente o bastante
para aprimorar seus laços com a sociedade, reduzindo seu déficit de legitimidade. A
sociedade, sensivelmente, percebe dia a dia o quão frágil ainda é sua condição de cidadão em
um Estado Democrático (BARBOSA e COSTA, 2007, p. 9) e, ao perceber, passa a identificar
as enormes lacunas existentes na gestão e estrutura do Poder Judiciário brasileiro. E, assim, na
opinião de Direito (2007, p. 3):
Quando a opinião pública se insurge de maneira generalizada contra
as instituições políticas, o que se manifesta pelo desrespeito à lei e ao
sistema político encarregado de fazê-la cumprir, torna-se imperativo
um esforço coletivo destinado a reconstruir as bases da organização
nacional. Essa reconstrução só terá resultado e alcance benéficos se
for realizada ordenadamente, com a preservação dos valores
democráticos, estes permanentes.
Por isso a necessidade de primeiro encontrar esses valores
82
, repensando até que ponto
as atuais diretrizes políticas e ideológicas constituem uma base sólida para legitimar a função
social do Poder Judiciário (APOSTOLOVA, 1998, p. 199).
E, posteriormente, preservar os valores democráticos para, a partir deles, buscar a
credibilidade e o apoio social, uma vez que a confiança “no correto exercício da atividade
jurisdicional, [...], é pressuposto indispensável para se alcançar o adequado e necessário
clima de pacificação social e convivência harmônica entre seus concidadãos” (SOUZA,
2008, p. 19). Assim, deve-se estabelecer uma hierarquia de prioridades, com o objetivo de
fortalecer a crença da sociedade não somente no Poder Judiciário, sobretudo na Justiça. De
nada adianta ter um Poder Judiciário organizado, estruturado, se o senso de justiça do povo
permanecer abalado. Neste sentido, Ribeiro (2006, p. 5) tece o seguinte comentário:
O Brasil precisa de justiça; a gente anda pelos Estados e percebe o
quanto o povo está carente de um efetivo e concreto sentido de
Justiça. Tenho alertado para a perda gradativa e contínua de
legitimidade do Poder Público, que não vem cumprindo sua função
constitucional de gerar o bem comum, causando enorme frustração
82
Sobre os valores democráticos representados pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário “O Poder
Executivo e o Poder Legislativo se pautam por valores diversos do Poder Judiciário. O juiz, ao contrário do
político, exerce função técnica e não deve agradar a maiorias (busca de votos) ou julgar de acordo com
conveniências políticas. [...] Daí ser imperativo que os membros do Poder Judiciário não sejam acometidos por
pretensões políticas ou suas decisões sofram influxos de pressões político-partidárias” (DENZ, 2007, p. 10).
128
nas expectativas do povo, desencanto tanto maior quanto mais
delirantes tenham sido as promessas da campanha.
Assim, percebe-se que a crença no Poder Judiciário está atrelada à crença na própria
Justiça, de forma que, para que exista maior credibilidade no Poder Judiciário, atenuando seu
déficit de legitimidade torna-se imprescindível dar-se prioridade à função democrática do
Poder Judiciário, ou seja, mais utilidade para a estabilidade e continuidade democrática
(ZAFFARONI, 1995, p. 44), pois é dessa maneira que se poderá conjugar o apoio social com
a real função do Poder Judiciário, conferindo-lhe legitimidade, a legitimidade democrática.
Enquanto tal não ocorre, a sociedade, bem como os operadores do Direito, continuam
a queixar-se da ausência de reformas estruturais; da não concretização do papel atribuído ao
Poder Judiciário; bem como do distanciamento das funções manifestas e latentes
(ZAFFARONI, 1995, p. 34) que agravam sua crise. Além disso, comenta Castro Júnior (1998,
p. 62) que:
[...] há outros fatores, tais como a cultura jurídica e a deficiente
formação que os nossos juízes possuem, bem como a legislação
processual defasada e a inexistência de vontade política dos Poderes
Legislativo e Executivo de enfrentarem com vigor a crise do
Judiciário, dentre vários, mas sabemos que tal paradoxo é uma das
causas da situação lamentável do sistema judiciário brasileiro.
E por isso a necessidade veemente de mudança. Uma mudança efetiva, que resgate o
caráter democrático do Poder Judiciário, não pautada sob a democracia representativa, tal
como ocorre nos demais Poderes do Estado, do que sabemos, muitas vezes, não representa as
reais intenções da sociedade, mas uma democracia na qual se conjugue o sentimento de
Justiça, a função primordial do Poder Judiciário e a crença da sociedade nos seus magistrados,
suas decisões e no procedimento adotado. Enfim, uma reforma que venha a conjugar todos
esses elementos, buscando um Judiciário mais democrático e, conseqüentemente, superando
seu déficit de legitimidade.
No entanto, sabemos o quão difícil é estabelecer parâmetros e metas para se chegar ao
resultado pretendido, pois como já dizia Bobbio (1995b, p. 108), “uma coisa pode ser
transformada de várias e diversas maneiras e através dos mais diferentes meios. Para dizê-lo
mais exatamente: uma coisa pode ser mudada para melhor e para pior”, e por isso a grande
celeuma existente entre saber o que é bom ou ruim, ou quem decide o que é bom ou ruim para
129
o Poder Judiciário. De forma que almejar o melhor se torna cada vez mais difícil. E muito
mais complexo quando o órgão judicial já se encontra neste estado periclitante, com diversos
elementos para mudar e sem saber qual a real prioridade. Para Delgado (2005, p. 37):
Urge, portanto, ser pensada uma forma de regime democrático que
seja capaz de inverter esse quadro catastrófico para a humanidade.
Para tanto, torna-se primordial que a Ciência Jurídica e a Ciência
Política renovem os seus postulados e os seus propósitos voltem-se
para a criação de novos degraus e de novos princípios, atentas para a
força cogente e imperativa que eles devam ter, colocando o cidadão
com todas as suas aspirações e necessidades como sendo o centro das
preocupações.
E é também com o Poder Judiciário incluindo o cidadão no centro de suas intenções
que se logrará o tão sonhado sentimento de Justiça, próprio da legitimidade democrática do
Poder Judiciário. Para Ribeiro (1999, p. 13) tal mudança somente poderá ser realizada
[...] aos poucos, com sensibilidade, transparência e sentido público. Só
assim será eficaz. Convém estimular os que querem ajudar nessa
tarefa e apoiá-los na procura de solução de consenso, ou que, pelo
menos, seja endossada por significativa maioria da sociedade.
Isso é um verdadeiro processo democrático, permitir a participação, a aceitação da
sociedade. Não apenas criando controles democráticos fora das atividades jurisdicionais, mas
desmitificando o sistema judicial, sendo transparente e simplificando suas atividades
(CASTRO JÚNIOR, 1998, p. 106), além de buscar informar a própria sociedade sobre o
funcionamento dos órgãos do Judiciário, a forma de reinvindicar seus direitos, como se forma
o processo judicial – fatores essencialmente relevantes para a eficiência da atividade do Poder
Judiciário e credibilidade social, mas que passam despercebidos nos grandes debates
reformistas.
Tecendo uma metáfora bastante pertinente às dificuldades de se atingir a tão sonhada
democracia no seio do Poder Judiciário, Zaffaroni (1995, p. 32) explica que:
O vôo democrático é sustentado por múltiplas turbinas, e nem sempre
todas funcionam bem, e algumas sequer funcionam. Nas sociedades
centrais, a inércia democrática lhes permite o luxo de trazer como
carga alguns pesos mortos de turbinas que falham ou não operam, mas
ainda que o perigo aumente em razão direta deste lastro, é muito
130
maior em nossas sociedades, onde os elementos democratizantes são
muito menores (começando pela maior seletividade quanto às
oportunidades) e onde não há uma inércia democrática, mas um
tremendo esforço para levantar vôo.
Diante dessa perspectiva e, apegando-se à analogia feita por Zaffaroni em relação ao
vôo de uma aeronave e ao vôo democrático do Poder Judiciário, infere-se que se ao avião
torna-se necessário um fluxo constante de ar pelas asas, para a sustentação da aeronave, bem
como a necessidade de uma área plana e livre de obstáculos onde ele possa alcançar a
velocidade necessária para decolar e alçar vôo, também ao Poder Judiciário torna importante a
oxigenação de sua estrutura, dogmas e preceitos, bem como um ambiente livre, no qual ele,
imune a influências de outros poderes possa apegar-se a sua real função social e alçar seu vôo.
Neste particular, deve o Judiciário romper com o limite estabelecido para a própria noção de
democracia, restrita apenas à possibilidade de concretização dos direitos de primeira geração
– civis e políticos, e com isso ampliar (SOUZA, 2008, p. 197):
[...] seu campo de abrangência para todas as atividades que realizam a
concretização do exercício do poder decorrente da soberania popular,
permitindo-se, desta maneira, a verdadeira integração de todos,
capazes de discernir sobre as opções apresentadas para o governo da
coletividade em um sentido aberto. Assim a democracia realiza-se e
desenvolve-se no seu próprio dinamismo, como obra aberta e
inacabada, tornando possível a pública participação responsável na
gestão de todas as atividades do governo e da sociedade.
E, conseqüentemente, tornando-se possível o vôo democrático do Poder Judiciário,
conjugando participação e emancipação (WOLKMER, 2003, p. 202), numa relação onde o
diálogo, a transparência e a vontade de bem cumprir a função de Justiça do Poder Judiciário
possam refletir um novo critério de racionalidade e de legitimidade que é a própria
“libertação real de todos os homens” (WOLKMER, 2003, p. 203).
Dessa libertação, também deve compartilhar o juiz, que muitas vezes adstrito à
legalidade literal e ao formalismo e burocracia exacerbados, esquece-se de seu papel de
mediador, de fomentador do diálogo e, principalmente de representante nato do Poder
Judiciário e porque não dizer da própria Justiça. Por isso, para Fuz (1998, p. 16):
A postura judicial que se aspira para o “terceiro milênio” é aquela que
liberta o juiz da camisa de força de se adstringir à literalidade,
131
permitindo-o alcançar as realidades do ambiente em que atua,
adaptando vestusos textos legais às novas expectativas e à dinâmica
social, atarvés da visão interdisciplinar do fenômeno jurídico.
À toda evidência, portanto, que o prioritário no Poder Judiciário “é sua função
democrática, ou seja, sua já mencionada utilidade para a estabilidade e continuidade
democrática” (ZAFFARONI, 1995, p. 44), tendo como características imprescindíveis a
independência judicial e a função social da instituição, bem como a participação da sociedade.
Participação, como vimos, não no sentido da sociedade escolher os membros do
Judiciário, mas uma participação que pode ser direta em razão do processo – legitimação pelo
procedimento –, o que culminará com a decisão judicial que, em razão da exigência de
fundamentação
83
e conseqüente exposição pública e maior responsabilidade, conferirá base
democrática à decisão; ou participação indireta por meio do controle de gestão, orçamento,
atos, por meio do Conselho Nacional de Justiça; ou ainda, participação efetiva, exercendo a
sociedade seu direito de ação e tendo reconhecidos e amparados aqueles bens da vida
protegidos constitucionalmente.
Surge, portanto, a necessidade de se repensar um Poder Judiciário mais dinâmico e
aberto aos interesses sociais que possa, ao mesmo tempo em que atende os conflitos de
interesses dentro de uma estrutura normativa sistematizada, contar com uma (GUÉRIOS,
1999, p. 59):
[..] participação comunitária muito maior, com juízes seguidores de
suas próprias convicções e valores, ao invés da aplicação da lei
genérica ao conflito, ou, de julgamentos pautados em jurisprudência
cuja matéria “já está pacificada”, como se a aplicação do direito fosse
uma operação matemática, onde sempre existe um denominador
comum.
83
Sobre a fundamentação da decisão judicial “Essa praxe bem pode considerar como um contínuo esforço de
convencer o público da legitimidade de tais decisões, embora na verdade ultrapasse freqüentemente sua
finalidade, por ter a pretensão de apresentar as decisões judiciais como fruto de mera lógica, como puras
‘declarações’ do direito. De qualquer modo, mantém o seu valor enquanto tentativa de assegurar ao público
que as deciões dos tribunais não resultam de capricho ou idiossincrasias e predileções subjetivas dos juízes,
representa, sim, o seu empenho em se manterem fiéis ‘ao sentimento de equidade e justiça da comunidade’.
Assim, mediante tal praxe, os tribunais superiores sujeitam-se a um grau de ‘exposição’ ao público e de controle
por parte da coletividade, que também os pode tornar, de forma indireta, bem mais ‘responsáveis’ perante a
comunidade do que muitos entes e organismos administrativos (provavelmente a maioria deles), não expostos a
tal fiscalização continuada do público” (CAPPELLETTI, 1993, p. 98-99).
132
Aliado à participação comunitária e juízes cada vez mais independentes dentro de sua
função de intérprete do ordenamento jurídico, faz necessário maior descortínio técnico,
capacidade inovadora e atuação constante dos magistrados para que possa a um só tempo
compreender a conjuntura atual, desvinvulando-se “da herança do passado que não tem mais
serventia” (DOBROWOLSKI, 1995, p. 153).
Essa afirmação conduz ao reconhecimento que o Poder Judiciário, ao solucionar os
conflitos que lhe são apresentados, “há de cercar as suas decisões das influências exercidas
pela projeção da instituição de um Estado de Direito que reflita os anseios de um regime
democrático” (DELGADO, 2005b, p. 12), ou seja, pautando-se no princípio da soberania
popular e participação, reprimir atitudes contrárias ao que se pretende do “novo” Poder
Judiciário: aberto, político e legítimo. Neste sentido, Ribeiro (1996, p. 14-15) alerta ser
[...] indispensável a mudança de mentalidade e a criatividade, a fim de
que novos princípios sejam aplicados à solução dos litígios,
mitigando-se, assim, o fenômeno da litigiosidade contida e da
impunidade, que, como doença insidiosa, pode aflorar com todas as
suas energias funestas e atingir os alicerces que sustentam a causa
democrática.
Cumpre, portanto, ao Poder Judiciário atuar compromissado com os objetivos
democráticos, visando a implantação da realização social, da liberdade de informação e de
crítica (ZAFFARONI, 1995, p. 25) e principalmente de efetiva cidadania; esta última
representada pelo mais alto grau de valorização da dignidade humana (DELGADO, 2005b, p.
13), ponto máximo da democratização de nossas sociedades. A fim de que se desperte o
(ANDRIGUI, 2007, p. 16):
[...] compromisso firme de alcançar a pacificação social, sem jamais
olvidar que tal propósito requer uma mudança na mente e no coração.
Requer um novo sentido de se pensar a humanização e conseqüente
democratização da Justiça.
Construindo-se uma Justiça a cada dia, ainda que “espelho das contradições
emergentes, crítica, reflexiva, contestadora, que reconhece a existência de dominantes e
dominados, opressores e oprimidos, que aceita os conflitos e desequilíbrios como regra e não
exceção” (GUÉRIOS, 1999, p. 69), mas que busca incessantemente a participação,
133
reconhecimento e emancipação social, como forma de resgate de sua legitimidade e fomento à
efetiva democratização do Poder Judiciário.
Em prol de uma nova e incipiente democracia de participação (BONAVIDES, 2004, p.
478), dirigida a uma legitimidade mais sólida do Poder Judiciário, rompendo-se com a
democracia representativa de fachada e com os obstáculos à assecuração dos direitos dos
cidadãos todos.
134
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Atualmente, é possível identificar a existência de um consenso político-social em
torno da necessidade de reformas no Poder Judiciário. Defendem-se, principalmente,
mudanças de ordem administrativa e organizacional, as quais não conseguem lograr o
“calcanhar de Aquiles” do Poder Judiciário, que é a fragilidade de sua legitimação. A
sociedade o desconhece, desacredita na justiça e efetividade de suas decisões, o julga ineficaz
e repleto de privilégios.
Por essa razão, a necessidade de se repensar o processo de legitimação do Poder
Judiciário brasileiro, visando compatibilizar alguns de seus elementos influenciadores
externos – perda da autonomia do Estado e participação social – e internos – maior
protagonismo, ineficácia dos provimentos jurisdicionais, forma de investidura dos
magistrados – com as novas tendências da política judiciária, mais aberta, voltada ao cidadão,
na busca de propostas que relacionem cada um desses elementos com cada hipótese de
justificação de legitimidade concebida ao longo dos séculos.
Longe de esgotar o tema entre Poder Judiciário e a necessidade de sua democratização,
o presente trabalho objetivou contribuir para uma análise reflexiva do atual cenário do Poder
Judiciário brasileiro, partindo da análise descritiva da crise de legitimidade existente na
atividade jurisdicional, fundamentada na tese de que esta é prejudicial à estabilidade
democrática e à consolidação da cidadania.
Analisando os fenômenos exógenos e endógenos que influenciam a legitimidade do
Poder Judiciário, buscamos trilhar o caminho de uma reforma efetiva desta instituição, a qual
deverá discutir a função que se pretende do Judiciário neste novo contexto social, buscando
fortalecer sua legitimidade para que seja capaz de cumprir seu papel democrático, sem colocar
em risco o Estado e a sociedade sob ele erigida.
Nada obstante, além de contribuir para a construção de uma maior democratização do
Poder Judiciário brasileiro, este trabalho pretendeu também identificar alguns elementos
fundamentais na justificação da legitimidade do Poder Judiciário. Se eles são fruto ou não do
contexto contemporâneo em que vivemos, fato é que devemos deles tomar conhecimento a
fim de identificar os limites possíveis de configuração de um Poder Judiciário mais
democrático, retirando-o da estrutura técnico-burocrática na qual acredita estar legitimado e
trazendo-o para a sociedade.
135
O passo seguinte é discutir as melhores técnicas de realizar tal atividade – buscando
relacionar os fatores determinantes na legitimação do Poder Judiciário com as respectivas
formas de legitimidade justificadas por diversos autores –, a fim de que a sociedade encontre
no Poder Judiciário e em seus magistrados a integridade, a efetividade e oportunidade de
participação. Como afirmado inicialmente, o objetivo foi traçar os parâmetros que possam
justificar democraticamente a legitimação do Poder Judiciário, em conformidade ao cenário
fático ofertado pela realidade brasileira.
Tal decorre da inexistência de uma solução contundente a respeito de qual seja a
melhor postura a se tomar para que o Judiciário resgate sua legitimidade. De todo modo, o
fato de fomentar a controvérsia de diversos elementos e evidenciar a necessidade de
aprofundamento da discussão satisfaz os objetivos da presente dissertação.
136
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