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UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES
PATRÍCIA TORUNSKY
RELAÇÕES DE CONSUMO E NOVAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Santo Ângelo/RS
2009
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2
PATRÍCIA TORUNSKY
RELAÇÕES DE CONSUMO E NOVAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Dissertação de Mestrado em Direito para a obtenção do
título de Mestre em Direito. Universidade Regional
Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Campus
de Santo Ângelo, Departamento de Ciências Sociais
Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito –
Mestrado.
Orientador: Profa. Dra. Liliana Locateli
Santo Ângelo
2010
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PATRÍCIA TORUNSKY
RELAÇÕES DE CONSUMO E NOVAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Dissertação de Mestrado submetida à Comissão Julgadora do Programa de Pós-Graduação em
Direito – Mestrado da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões –
Campus de Santo Ângelo como parte dos requisitos necessários à obtenção do Grau de Mestre
em Direito, Área de Concentração: Direitos Especiais, Linha de Pesquisa: II – Cidadania e
Novas Formas de Solução de Conflitos.
COMISSÃO JULGADORA:
___________________________________________________
Professora Liliana Locatelli, Doutora em Direito - Orientadora
________________________________________
Professor Examinador
________________________________________
Professor Examinador
Santo Ângelo, RS, ... de .......... de 2009.
4
Dedico este trabalho ao meu pai que soube enfrentar com
coragem e bravura todos os percalços da vida.
5
AGRADECIMENTOS
Existem situações na vida em que é fundamental
poder contar com o apoio e a ajuda de algumas pessoas.
Para a realização deste trabalho de conclusão, pude
contar com várias. E a essas pessoas prestarei, através de
poucas palavras, os mais sinceros agradecimentos:
À minha família, minha mãe Cecília, meu pai
Valter e minha irmã Raquel, pelo amor, compreensão,
apoio e estímulo no enfrentamento e superação dos
desafios surgidos neste trabalho e na vida.
À minha orientadora, professora Liliana, pela
contribuição na realização desta dissertação,
especialmente pela sua paciência e atenção.
Aos meus colegas de Mestrado, à minha sócia de
escritório Andréia, aos meus colegas de trabalho da
Fundação Educacional Machado de Assis que sempre
foram incansáveis no apoio para que eu chegasse até aqui.
6
RESUMO
Esta dissertação trata da proteção jurídica diferenciada dispensada ao consumidor. O
problema do qual advêm essas proteções diferenciadas e de que maneira o Estado está se
posicionando diante deste enfrentamento. Ademais, trata-se da questão sobre quais são as
formas mais apropriadas e eficientes do consumidor ter acesso a justiça. Para tanto, aborda-se
o histórico das relações de consumo. Na seqüência, apresenta-se o modelo teórico deste
trabalho, ou seja, apresentação do principio da vulnerabilidade do consumidor, sob a luz da
aplicabilidade de novas formas de solução de conflitos consumeristas. Os padrões
internacionais de proteção consumeristas são apresentados, destacando-se os países nos quais
são aplicadas diferentes formas de soluções para os conflitos advindos das relações de
consumo. Em seguida, é traçado este paralelo entre diversos países para justamente caminhar
a conclusão de que se são possíveis implementar em nosso país novas formas de soluções dos
conflitos consumeristas. O trabalho avalia, então, em que medida a implementação de novas
medidas e uso regular destas poderia beneficiar de alguma forma o consumidor, ajudaria o
Estado a desempenhar sua tarefa de prover a defesa do consumidor e ainda favoreceria o
Poder Judiciário, uma vez que, naturalmente o desafogaria.
Palavras-chave: Consumidor. Relações de consumo. Vulnerabilidade. Atividade
econômica. Solução de conflitos. Direito comparado. Arbitragem.
7
ABSTRACT
This dissertation has reported the differentiated juridical protection provided to
consumers, the problem that has originated this differentiated protection, and in what way the
State has been positioning before this coping. In addition, it has reported the issue on what are
the most appropriate and efficient means for consumers to have access to justice. Therefore, it
has approached the history of consumption relations. Subsequently, the theoretical model of
this work has been presented, that is, the presentation of the consumer’s vulnerability
principle, in the light of the applicability of new ways of solving consumption conflicts. The
international patterns of consumption protection have been also presented, highlighting the
countries in which different ways of solving conflicts, originated in consumption relations,
have been applied. Then, this parallel among different countries has been delineated in order
to fairly follow the conclusion on the possibility of implementing new ways of solving
consumption conflicts in our country, focusing on arbitration and mediation. This work has
evaluated, thus, in what extension the implementation of new measures and their regular use
could somewhat benefit the consumer, could assist the State to perform its task when
providing the consumers’ defense, and, still, could favor the Judiciary Power, once it would
naturally release it.
Key words: Consumer. Consumption relations. Vulnerability. Solving conflicts,
Compared right. Arbitrage. Mediation.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO -------------------------------------------------------------------------------------- 10
1 RELAÇÕES DE CONSUMO E O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE ---------- 12
1.1 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E A ORIGEM DO MOVIMENTO
CONSUMERISTA----------------------------------------------------------------------------------- 12
1.2 A PROTEÇÃO ESPECIAL ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO ---------------------- 16
1.3 O CONSUMO COMO UMA DAS DIMENSÕES DA CIDADANIA --------------- 18
1.4 VULNERABILIDADE ---------------------------------------------------------------------- 21
1.4.1 Concepção do princípio da vulnerabilidade ---------------------------------------- 23
1.4.2 Classificação------------------------------------------------------------------------------ 26
1.4.3 Vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor --------------------------- 29
1.4.4 Vulnerabilidade e hipossufiência ----------------------------------------------------- 32
1.4.5 Mecanismo atenuante da Vulnerabilidade------------------------------------------ 35
2 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E RELAÇÕES
DE CONSUMO: O DIREITO COMPARADO------------------------------------------------- 46
2.1 MECANISMO ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ------------- 46
2.2 CONCILIAÇÃO------------------------------------------------------------------------------ 47
2.3 MEDIAÇÃO----------------------------------------------------------------------------------- 48
2.3.1 Conceito de Mediação ------------------------------------------------------------------ 50
2.3.2 Características da Mediação ---------------------------------------------------------- 51
2.3.3 O Mediador------------------------------------------------------------------------------ 52
2.3.4 Mediação no Direito Estrangeiro----------------------------------------------------- 52
2.4 ARBITRAGEM------------------------------------------------------------------------------- 54
2.4.1 Conceito de Arbitragem---------------------------------------------------------------- 56
2.4.2 Das Partes--------------------------------------------------------------------------------- 56
2.4.3 Do Árbitro -------------------------------------------------------------------------------- 57
2.4.4 A cláusula compromissória e o compromisso Arbitral --------------------------- 57
2.5 A ARBITRAGEM DE CONSUMO NO DIREITO ESTRANGEIRO-------------- 58
2.5.1 Paraguai----------------------------------------------------------------------------------- 59
2.5.2 Espanha ----------------------------------------------------------------------------------- 60
2.5.3 Argentina --------------------------------------------------------------------------------- 65
2.5.4 Portugal ----------------------------------------------------------------------------------- 67
2.6 ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO NO BRASIL------------------------------------------ 69
9
3 APOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PARA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS DE CONSUMO, SEGUNDO PREVISÃO DA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA ---------------------------------------------------------------------------------------- 71
3.1 O ACESSO DO CONSUMIDOR À JUSTIÇA NO BRASIL------------------------- 72
3.2 AS DIRETRIZES E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS QUE AUTORIZAM A
INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO--- 73
3.3 A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO--------------------- 76
3.4 CONFLITOS DE CONSUMO ------------------------------------------------------------- 77
3.5 A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO BRASIL EM MATÉRIA
CONSUMEIRISTA---------------------------------------------------------------------------------- 78
3.6 ACESSO À JUSTIÇA POR MEIOS ALTERNATIVOS------------------------------ 80
3.7 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ----------------------------------------------------------------- 83
3.8 AS POSSIBILIDADES DE UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL--- 84
3.9 A COMPATIBILIZAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL COM A POLÍTICA
NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO------------------------------------------------ 85
3.10 A APLICABILIDADE DO JUÍZO ARBITRAL -------------------------------------- 87
3.11 CONTORNOS DE APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM ----------------------------- 88
3.12 ARBITRABILIDADE DOS LITÍGIOS DE CONSUMO---------------------------- 88
CONSIDERAÇÕES FINAIS ---------------------------------------------------------------------- 93
REFERÊNCIAS-------------------------------------------------------------------------------------- 94
10
INTRODUÇÃO
As relações de consumo, por serem complexas e multifacetadas, se prestam a distintas
avaliações, cujos resultados podem variar de acordo com o ponto de vista adotado. O
propósito deste trabalho é contribuir com o debate acerca do tema, a partir de uma perspectiva
que, sem menosprezar o consumidor, prioriza e destaca uma maneira mais ágil e eficaz de
solucionar os conflitos advindos das relações de consumo.
O debate acerca das relações de consumo, e mais especificamente, sobre a relação
entre o conjunto de regras que formam o Direito do Consumidor quando relacionada com a
possibilidade de utilização de meios alternativos de solução de conflitos esbarra numa série de
empecilhos, tais como o princípio da vulnerabilidade do consumidor.
A evolução do movimento consumeristas foi lenta e se deu graças ao sacrifício de
muitos, ao contrário do que parece o Direito do Consumidor atravessou um longo caminho
para alcançar o patamar de direito difuso que tem hoje. Foi somente na Constituição de 1988
que o Direito do Consumidor foi acolhido entre os diretos e garantias fundamentais de todo o
cidadão brasileiro e estrangeiro residente no país. Contudo, somente em 11 de setembro de
1990, que foi promulgada a Lei 8.078, o chamado, Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor.
Pretende-se demonstrar que, levando-se em conta a determinação da própria
Constituição Federal e o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, constitui ainda um
modelo teórico, o papel desempenhado até agora pelo sistema nacional no que se refere à
aplicação de meios alternativos para solucionar conflitos advindos das relações de consumo.
Constituindo as relações humanas a base sobre a qual o processo de comercialização
ocorre, elas constituem, também, o pressuposto necessário da existência do conflito. Contudo,
os conflitos consumeristas quando levados a discussão no Poder Judiciário encontram uma
11
série de percalços. Por esta razão é que se afirma que o papel desempenhado até agora pelo
Estado não é eficiente e deve ser revisto pela ótica dos novos meios de solução de conflitos.
Para alcançar esta conclusão, o trabalho estrutura-se em três capítulos que aborda, em
primeiro lugar, o desenvolvimento histórico das relações de consumo. Ainda, no primeiro
capítulo expõe-se o modelo teórico das relações de consumo baseado na exposição do
princípio da vulnerabilidade.
O segundo capítulo trata do Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor. Inicia-se
fazendo considerações acerca da evolução legislativa no Brasil em matéria consumerista.
Apresenta um apanhado das formas alternativas de solução de conflitos, dando ênfase maior
para a arbitragem e mediação. Posteriormente avança perpetrando um liame entre diversos
países que adotam formas diferenciadas de solucionar seus conflitos.
O terceiro capítulo aborda os conceitos de mediação e arbitragem, como sendo as
novas formas de solucionar os conflitos. Faz um apanhado do acesso à justiça por meio desses
meios alternativos. Após faz um estudo das vantagens e desvantagens da aplicação da
arbitragem nas relações de consumo.
Nas considerações finais faz-se um resumo articulado do trabalho.
A pesquisa é resultado do método de analise indutivo, sendo que se parte de pontos
individuais à universalização da questão apontada como problema do trabalho. O método de
procedimento é a sistematização de consultas bibliográficas de livros, artigos de revistas e
sites especializados.
12
1 RELAÇÕES DE CONSUMO E O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
As transformações havidas no processo produtivo desde a revolução industrial e,
principalmente, com a revolução tecnológica ocasionaram profundas alterações nas relações
de consumo. A partir de então, a produção caracterizada pela feitura artesanal de produtos e
restrita ao âmbito familiar, passou a ser uma exceção. As relações de consumo deixaram de
ser pessoais e diretas, extinguiu-se assim, com o equilíbrio existente entre as partes.
Essa nova configuração do mercado baseada na produção em massa, pelo domínio do
crédito, marketing, e práticas comerciais abusivas colocou o consumidor numa situação de
extrema precariedade frente aos agentes econômicos, requerendo, dessa maneira, uma
transformação ou amenização deste sistema predatório.
Diante da magnânima mudança havida nas relações entre os consumidores e seus
fornecedores percebeu-se a necessidade de, então, regularizar essa relação, já que estava
evidente a fragilidade do consumidor frente ao fornecedor.
1.1 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E A ORIGEM DO MOVIMENTO
CONSUMERISTA
Ao longo do desenvolvimento da sociedade percebe-se que somente os valores sociais
que realmente são considerados desejáveis pela maioria são os que se encontram sobre a
proteção da lei, seriam estes os necessários para a manutenção da vida em sociedade.
No entanto, fator dominante para a elaboração de regras sociais tem sido a economia já
que constitui um mecanismo de dominação, ao passo que altera ou cria leis conforme suas
necessidades.
Como avaliação desta afirmação tem-se o fenômeno da Revolução Industrial, ocorrido
a partir da segunda metade do século XVIII, e que implicou uma série de transformações nas
relações sociais. Essa revolução não atingiu apenas os modos de produção, mas causou
profundas mudanças nas relações de trabalho e de consumo que foram as que sofreram os
maiores impactos desse novo modelo de produção
1
.
O surgimento da produção industrial baseada na mão-de-obra assalariada fez com que
a produção artesanal, realizada no âmbito familiar, fosse banida do cotidiano social. Os
1
FILOMENO José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 35.
13
artesãos, que até então eram os donos dos meios de produção, passaram a trabalhar nas
indústrias em troca de um salário, tendo de se submeter às condições miseráveis de vida. A
realidade era ainda mais precária quando se tratava de mulheres e crianças
2
.
A humanidade passou por profundas transformações a partir da Revolução Industrial,
já que a destruição do modo de produção manufatureiro e artesanal cedeu lugar às grandes
indústrias.
O fenômeno da industrialização acarretou uma série de mudanças significativas nas
relações sociais, principalmente nas relações de trabalho, o que acabou por trazer como
conseqüência a falência da estrutura de trabalho existente que não conseguiram mais
prosperar no cotidiano dos grupos sociais da época.
Pode-se afirmar que a industrialização bipolarizou a sociedade: de um lado, a
burguesia, detentora do capital; de outro, a classe operária, que vendia sua mão-de-obra por
preços irrisórios
3
.
Diante das mazelas trazidas pelas grandes indústrias começaram a surgir movimentos
sociais formando organizações que tinham como escopo estabelecer a proteção nas relações
de trabalho, como a definição da jornada de trabalho, pôr fim à discriminação ao trabalho da
mulher e do menor, enfim, buscava-se a criação de uma legislação, até então inexistente, que
rompesse de vez com as condições desumanas a que os operários da época eram submetidos.
Fábio Konder Comparato, em excelente lição, explica que a produção, ao evoluir da
fase artesanal para a industrial, permite que o controlador dos meios de produção exerça um
poder sobre os outros homens
4
.
Nesse sentido, o conceito de propriedade, que evoluiu do conceito de disposição
absoluta medievo ao uso social da propriedade dos dias de hoje, ainda assim deixa vulnerável
o consumidor, em sua relação com fornecedores de bens e serviços. Afirma Comparato:
O período da produção em massa, instaurado com a chamada “revolução
industrial” acabou afeiçoando a sociedade em dois grandes grupos: produtores e
consumidores. Produtores são os que controlam bens de produção, ou seja, deles
dispõe de fato, sob a forma de empresa, ainda que despidos da propriedade clássica.
Consumidores, os que não dispõe do controle sobre bens de produção e, por
conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes
5
.
2
CAVALIERI FILHO, Sérgio. “O direito do consumidor no limiar do século XXI”. Revista de direito do
consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº35, p. 65, julho/set. 2000.
3
CÁCERES, Florival. História geral. 3ª ed.. São Paulo: Moderna, 1988. p. 38.
4
COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do Consumidor: Importante Capítulo do Direito
Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 19-28.
5
COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do Consumidor: Importante Capítulo do Direito Econômico. Rio de
Janeiro: Forense, 1974, p. 23.
14
Assim é que o fenômeno da Revolução Industrial, experimentado a partir da segunda
metade do século XVIII, implicou uma série de transformações nas relações sociais. As
relações de trabalho e de consumo foram as que sofreram os maiores impactos desse novo
modelo de produção.
É justamente a partir do surgimento dos movimentos sociais que desponta o
“movimento da relação de consumo”, como destaca José Geraldo Brito Filomeno:
Que o chamado movimento consumerista, tal qual nós conhecemos hoje,
nasceu e se desenvolveu a partir da segunda metade do século XIX, nos Estados
Unidos, ao mesmo tempo em que os movimentos sindicalistas lutavam por melhores
condições de trabalho
6
.
Cumpre observar que o desenvolvimento científico e tecnológico conhecido a partir da
segunda metade do século XVIII representou um grande marco para a evolução das relações
humanas. As circunstâncias infaustas vividas pelas classes menos favorecidas deram-se pela
necessidade dos detentores do poderio econômico em auferir vultosos lucros, de forma que os
impossibilitaram de visualizar a existência da dignidade humana. Para eles, nada poderia ser
mais importante do que vencer em um mercado cada vez mais competitivo
7
.
Diante dessa nova perspectiva, a relação existente entre consumidor e fabricante teve
mudanças em suas bases. Antes, o consumidor mantinha um contato direto com o fabricante
do produto. A partir desse novo modelo de produção, o consumidor passou a comprar os
produtos de um comerciante, que se tornou o intermediário nessa relação, vendendo uma
marca de determinado produto. Assim, por força dessa nova relação de distribuição e venda
dos produtos, consumidor e fabricante passaram a não mais se conhecer
8
.
Desta forma, fez-se necessário adequar a estrutura jurídica à nova realidade
econômico-social. A celeridade na produção e na negociação tornou-se um ponto
fundamental, para que a indústria pudesse acompanhar um mercado cada vez mais veloz. Por
esse motivo, urgia a criação de novo modelo de contrato que contivesse cláusulas
preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, cabendo à outra parte, o consumidor, aceitá-
las ou não.
6
FILOMENO José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 55.
7
FILOMENO José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 42.
8
CAVALIERI FILHO, Sérgio. “O direito do consumidor no limiar do século XXI”. Revista de direito
do consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº35, p. 98, julho/set. 2000.
15
Assim sendo, surge novo instrumento jurídico, o Contrato de Adesão
9
, que “passou a
ser adotado em larga escala, notadamente no decorrer do século XX, com a massificação da
economia mundial”
10
.
Ao longo da história, o Movimento Consumerista dividiu-se em vários estágios. No
primeiro momento, associaram as relações trabalhistas com as de consumo, de modo que
começaram avaliar o bom e o mau patrão, porque aquele que não oferecesse condições dignas
de trabalho aos seus funcionários ou que, de alguma forma, resistisse às mudanças sociais,
não era merecedor do prestígio dado pelo consumidor ao comprar seus produtos. É o que
aponta Hélio Zaghetto Gama
11
:
Um mau comerciante, que explorasse menores, velhos ou mulheres, ou que
não se mostrasse razoável frente ao progresso dos direitos sociais, era execrado
pelos sindicatos. Um curioso mecanismo de interligação entre as reivindicações
trabalhistas e as aspirações dos consumidores gerou boicote aos maus fornecedores.
Em uma fase posterior, passou-se a exigir qualidade dos produtos colocados no
mercado consumidor, visando, dessa forma, valorizar o dinheiro do consumidor. Mais uma
vez a relação trabalhista e a de consumo caminharam lado a lado. Ocorre que certos
profissionais perceberam, na exigência cada vez maior do controle de qualidade dos produtos,
uma possibilidade de trabalho. Não tardou, por parte desses profissionais, a preocupação em
criar uma legislação que viesse assegurar e valorizar sua mão-de-obra. A criação dessas
normas favorecia não só os profissionais da área, mas também os consumidores, pois
passariam a contar com um amparo legal garantidor da qualidade dos produtos postos à venda
no mercado de consumo
12
.
No entanto, têm-se relatos que a proteção ao consumidor se fez presente muito antes do
industrialismo, despontando no Código de Hamurabi,
13
como também sendo evidenciado na
Idade Média
14
.
Entretanto, é fundamental, assinalar que, apesar de existirem esses indicativos, o seu
surgimento, na concepção existente hoje, se deu de forma clara e positiva na segunda metade
do século XX, conforme afirma, Cláudia Gôngora
15
:
9
Segundo, CLÁUDIA LIMA MARQUES, contratos de adesão são: os contratos por escrito, preparados e
impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação
do comprador e do bem ou serviços, objeto do contrato. (MARQUES, 1988, p.52.)
10
CUNHA, Alberto Pereira da. “O contrato de adesão no código de defesa do consumidor”, Relações de
consumo no direito brasileiro. São Paulo: Método, p. 173, 2001.
11
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 35, 2006.
12
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Op. Cit.,p.56 .
13
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Op. Cit.,p.03.
14
SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, p. 4, 1977.
16
a efetiva proteção aos consumidores surgiu após a segunda metade do século
XX, devido à expansão da massificação dos produtos em decorrência do modelo
capitalista, surgindo, assim, a preocupação do Estado no controle das relações de
consumo devido ao desequilíbrio entre o poder econômico dos fornecedores frente
aos consumidores.
É relevante acrescer que a proteção dos consumidores faz parte da terceira dimensão
dos direitos do homem, pois o titular desse direito é a coletividade, razão pela qual sua função
precípua é a proteção dos interesses difusos e coletivos
16
.
Nessa trajetória de lutas e conquistas sociais, o movimento consumerista, ao longo dos
tempos, formou, em toda parte do mundo, associações de proteção e defesa do consumidor, as
quais foram decisivas na criação de um direito que viesse assegurar os direitos básicos do
consumidor.
1.2 A PROTEÇÃO ESPECIAL ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO
Os aspectos históricos acima relatados foram marcantes para o nascimento e
desenvolvimento do Direito do Consumidor e, mais, para o aparecimento da tutela
consumerista propriamente dita, surgindo daí a necessidade de se criar um instituto que
visasse tutelar o consumidor considerado a parte mais fraca da relação de consumo.
Assim, a nova realidade social, incontestavelmente industrializada e massificada em
suas relações, vem provocar as exigências de normas de tutela específica do consumidor, de
uma ética social, de o Estado velar pelo bem comum, em amparo especial aos mais fracos.
É neste sentido que a professora Maria Cecília Nunes Amarante discorre que o
consumidor
17
:
exposto aos fenômenos econômicos, tais como a industrialização, a produção
em série e a massificação, assim vitimado pela desigualdade de informações, pela
questão dos produtos defeituosos e perigosos, pelos efeitos sobre a vontade e a
liberdade, o consumidor acaba lesionado na sua integridade econômica e na sua
integridade físico-psíquica, daí emergindo como vigoroso ideal a estabilidade e a
segurança, o grande anseio de protegê-lo e colocá-lo em equilíbrio nas relações de
consumo.
15
GÔNGORA, Cláudia. “O Direito do consumidor e o Mercosul”, Relações de consumo no direito brasileiro.
São Paulo: Método, p. 152, 2001.
16
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 35, 2006.
17
AMARANTE, Maria Cecília Nunes. Justiça ou Equidade nas Relações de Consumo. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, p. 15-16, 1998.
17
E como conseqüência deste movimento, tem-se em 1988, a promulgação da atual
Constituição da República Federativa do Brasil, na qual as questões pertinentes à relação de
consumo ganharam destaque importante.
Com pertinência afirma o doutrinador Claúdio Bonatto
18
“as regras de proteção e de
defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre
aqueles que eram naturalmente desiguais”.
Diante dessa necessidade de tratamento diferenciado é que o legislador ao elaborar a
Constituição legislou no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que
“O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição,
elaborará Código de Defesa do Consumidor”
19
. No entanto, esse Código só foi instituído em
11 de setembro do ano de 1990, com a promulgação da Lei nº 8.078
20
.
É relevante destacar que, antes da presença do Código de Defesa do Consumidor
(CDC) no seio da sociedade brasileira, a proteção ao consumidor era exercida com base em
fundamentos de diplomas diversos, entre eles o Código da Propriedade Industrial, a Lei sobre
Crimes contra a Economia Popular, a Lei Antitrustes, o Código Penal, etc
21
.
Dessa forma, evidenciava-se a grande dificuldade do consumidor em reclamar seus
direitos. Até porque os diplomas acima citados não tratavam da relação de consumo de forma
direta, ou seja, não existiam conceitos e princípios essenciais norteadores da relação entre
consumidor e fornecedor. Estes se consolidaram no mundo jurídico com o surgimento do
Código de Defesa do Consumidor.
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que se incluiu a defesa do consumidor
no plano da política constitucional, aparecendo no texto maior, entre os direitos e garantias
fundamentais no seu art. 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei a defesa do
consumidor”
22
, fator esse que garante sua condição de cláusula pétrea, conforme se depreende
da leitura do art. 60, § 4º, IV, do mesmo Diploma legislativo.
Neste sentido, o inciso V do artigo 170 da citada Constituição, em que se acha inserido
no Título VII “Da Ordem Econômica e financeira”, Capítulo I “Dos Princípios Gerais da
18
BONATO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor – Cláusulas Abusivas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, p. 72, 2003.
19
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
1988. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes.
39. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
20
BRASIL. Código Civil. São Paulo: Saraiva, p. 769, 2004.
21
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 21,
2000.
22
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Op. Cit
18
Atividade Econômica”, declara a preocupação do Estado nos reflexos da relação de consumo
na Ordem Econômica e Financeira.
Em linhas gerais, o CDC trouxe, em seu bojo, inovações para o universo jurídico
brasileiro, entre elas o conceito de consumidor, de fornecedor, a adoção da responsabilidade
objetiva, a inversão do ônus da prova; também assegurou, no artigo 6º, um rol de direitos
básicos do consumidor, tais como a proteção da vida, saúde e segurança; a educação e
divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; a informação adequada e clara
sobre os diferentes produtos e serviços; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva
etc.
Por fim, os artigos 1º, 4º, 6º e 7º do citado diploma legal estabelecem os princípios do
Direito do Consumidor, que constituem a espinha dorsal do referido Direito, ao passo que
toda a relação consumista deve ser interpretada com base nos seus fundamentos
23
.
1.3 O CONSUMO COMO UMA DAS DIMENSÕES DA CIDADANIA
Existem diversos conceitos para a palavra cidadania, uma vez que, esta atua nas mais
diferenciadas dimensões da vida em sociedade. Tem-se como origem histórica da palavra
cidadania que ela deriva do latim “civitas”, que quer dizer cidade. A palavra cidadania foi
usada na Roma antiga para indicar a situação política de uma pessoa e os direitos que essa
pessoa tinha ou podia exercer.
Segundo Dalmo Dallari:
A cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a
possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não
tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de
decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social
24
.
Certamente pelo conceito de cidadania se relacionar diretamente com a efetividade de
exercício dos direitos, sua história confunde-se em muito com a história das lutas pelos
direitos humanos.
A cidadania jamais será estática, pois necessita estar em permanente construção.
Traduz-se num referencial de conquista da humanidade, através daqueles que sempre lutam
por mais direitos, maior liberdade, melhores garantias individuais e coletivas, e não se
23
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 33,
2000.
24
DALLARI, Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, .14, 1998.
19
conformam frente às dominações arrogantes, seja do próprio Estado ou de outras instituições
ou pessoas que não desistem de privilégios, de opressão e de injustiças contra uma maioria
desassistida e que não se consegue fazer ouvir, exatamente por que se lhe nega a cidadania
plena cuja conquista, ainda que tardia, não será obstada.
Ser cidadão é ter consciência de que é sujeito de direitos. Direitos à vida, à liberdade, à
propriedade, à igualdade, enfim, direitos civis, políticos e sociais. Mas não é só isso,
cidadania pressupõe também deveres. O cidadão tem de ser consciente das suas
responsabilidades enquanto parte integrante de um grande e complexo organismo que é a
coletividade, a nação, o Estado, para cujo bom funcionamento todos têm de dar sua parcela de
contribuição. Somente assim se chega ao objetivo final, coletivo: a justiça em seu sentido
mais amplo, ou seja, o bem comum.
Apresentado um breve conceito de cidadania necessário se faz trazer à tona a
discussão sobre a dimensão consumerista da cidadania. É notório na atualidade que todos
somos consumidores, pois está se consumindo desde o despertar até o momento de se
adormecer.
Contudo, é primordial entender como as mudanças na maneira de consumir alteraram
as possibilidades e as formas de exercício da cidadania. Associa-se que, junto com a
degradação da política e a descrença em suas instituições, outros modos de participação se
fortaleceram. Os sujeitos perceberam, na atualidade, que muitas de suas perguntas como, por
exemplo, aquelas relacionadas à questão de pertencimento têm suas respostas localizadas no
consumo privado de bens e nos meios de comunicação de massa
25
.
Néstor García Canclini
26
, em sua obra intitulada Consumidores e Cidadãos, faz uma
brilhante relação entre cidadania e consumo, ao analisar a nova organização da sociedade
aponta o consumo como fator de construção de uma marca de pertencimento. O autor ainda
explica que ao consumir bens materiais ou simbólicos, mais do que ser enquadrados como
vorazes consumidores de superficialidades e objetos de manipulação da economia capitalista,
os consumidores estariam tecendo as malhas do tecido social a que pertencem ou desejam
pertencer, criando sua identidade.
25
MELLO, Sônia Maria Vieira de. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a descoberta da cidadania,
Rio de Janeiro: Renovar, p. 38, 1998.
26
CANCLINI, Nestór García. Consumidores e Cidadãos – Conflitos Multiculturais da Globalização. Rio de
Janeiro: UFRJ, p. 56, 1995.
20
Canclini fala que o consumidor assume-se como cidadão, apropriando-se
coletivamente dos bens materiais e simbólicos, construindo pactos de leitura e desenvolvendo
o papel regulador do consumo em comunidade como forma de pertencimento.
O autor traz para o debate a hipótese de que, ao selecionarmos e nos apropriarmos dos
bens, seguimos uma definição do que consideramos publicamente valioso. Propõe uma
compreensão do consumo e da cidadania de forma conjunta e inseparável, tomadas como
processos culturais, encarando-os como práticas sociais que dão sentido de pertencimento.
Canclini ainda analisa as conseqüências da crescente participação através do consumo
para a cidadania, as críticas ao consumismo afirmam que a organização individualista dos
consumos tende a separar-nos, como cidadãos, da desigualdade e da solidariedade coletiva.
Mas deve-se observar também que a expansão das comunicações e do consumo vem gerando
associações de consumidores e lutas sociais mais bem informadas sobre as condições
nacionais e internacionais.
Muito pouco tem sido feito no sentido de analisar as práticas de consumo como uma
forma de criação de redes de intercâmbio de informação e de aprendizagem do exercício da
cidadania as mudanças na maneira de consumir alteraram as possibilidades e as formas de
exercer a cidadania, alguns consumidores querem ser cidadãos.
Canclini afirma que consumir é participar de um cenário de disputas pelo que a
sociedade produz e pelos modos de usá-lo. Segundo ele, o reconhecimento e a aceitação
social dependem cada vez mais do consumo ou daquilo que se possua, ou seja, capaz de
possuir. Se determinado grupo consome uma determinada marca, você só conseguirá se
integrar ao grupo se, além de identificação recíproca, consumir a determinada marca. Você
mostra o que você é através do que você consome. E este ato de consumir faz com que você
se integre ao grupo. Um mesmo grupo consome determinada marca porque se identifica com
os valores dela.
As mudanças na maneira de consumir alteraram as possibilidades e as formas de
exercício da cidadania. Os sujeitos perceberam, atualmente, que muitas de suas perguntas
como, por exemplo, aquelas relacionadas à questão de pertencimento têm suas respostas
localizadas no consumo privado de bens e nos meios de comunicação de massa.
Para vincular consumo com cidadania precisa-se desconstruir algumas concepções
como, por exemplo, àquelas ligadas ao fato de relacionarmos o consumo sempre a um ato
irracional, pois quando selecionamos os bens e nos apropriamos deles definimos o que
consideramos publicamente valioso, assim como, os modos de nos integrarmos e nos
distinguirmos na sociedade.
21
Vale colocar que essa visão de consumo atrelado ao exercício da cidadania tem a ver
com os estudos sobre “cidadania cultural” (realizados nos EUA) que falam que ser cidadão
não tem a ver apenas com os direitos reconhecidos pelos aparelhos estatais para os que
nasceram em determinados lugares, mas também, com as práticas sociais e culturais que dão
sentido de pertencimento.
Segundo Canclini
27
usamos, o termo sociedade civil para legitimar as manifestações
mais heterogêneas de grupos, organismos não governamentais, empresas privadas e até de
indivíduos. O autor reconhece, assim, o deslocamento de cenários onde se exercia a cidadania
– do povo para sociedade civil.
Com base no que apresentou Canclini pode-se ter que a relação entre cidadania e
consumo é estreita, muitas vezes chegando uma a depender da outra para sua existência.
1.4 VULNERABILIDADE
As mudanças ocorridas na sociedade na primeira metade do século XX vieram a
contribuir para o surgimento de doutrinas objetivas, através da crise do subjetivismo moderno.
As teorias objetivas vieram a contribuir, ainda que imperceptivelmente na época, para a
descida do indivíduo da posição central que ocupava na cena jurídica, passando daquele
momento em diante a estar enraizado no grupo social
28
.
Certamente uma das grandes contribuições das teorias objetivas foi a tomada de
consciência de que os indivíduos que compõem o grupo social são a verdadeira fonte de
criação do direito: a tentativa de erradicação do indivíduo do fundamento do direito
modificará a sua própria concepção
29
.
Vieram para complementar esse contexto as teorias de fundamentação do negócio
30
, no
direito privado material, para que se possa perceber a busca por um novo fundamento de
vinculatividade das relações privadas. Ao se perceber a massificação social, constata-se que a
grande linha divisória da condição de vulnerabilidade está na capacidade de compreensão do
individuo.
31
27
CANCLINI, Nestór García. Consumidores e Cidadãos – Conflitos Multiculturais da Globalização. Rio de
Janeiro: UFRJ, p. 58, 1995.
28
CHEVALLIER Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução Marçal Justen Filho. Editora Fórum, p. 350, 2007
29
CHEVALLIER Jacques. O Estado Pós-Moderno. Tradução Marçal Justen Filho. Editora Fórum, p. 353, 2007.
30
Na visão do discutido autor francês CHEVALLIER, o contrato se apresenta como um emblema da pós-
modernidade jurídica. (CHEVALLIER, 2007, p.678)
31
Ressalta-se que na quinta edição de seu livro, a professora Cláudia Lima Marques (MARQUES, p. 329-334)
destaca a importância da chamada “vulnerabilidade informacional”.
22
Tem-se como premissa que quanto mais o indivíduo estiver informado, menos sujeito
estará à opressão que a sociedade de consumo gera
32
. Conseqüentemente, a doutrina buscará
institutos que garantam tutelar a legitima expectativa de todos aqueles que participam dos
mecanismos de troca econômicas consumistas na sociedade pós-moderna.
Relativamente à defesa do consumidor, é interessante observar a importância do
princípio da vulnerabilidade, também bastante antigo no direito, podendo assumir um aspecto
importante no plano do direito de defesa do consumidor.
O civilista Ricardo Lorenzetti, afirma a existência de princípios de interpretação em
favor do devedor evoluiu até chegar ao favor debilis, em beneficio ao consumidor, e, a seguir,
contemplou o cidadão privado.
Essa idéia refere-se à evolução da figura do devedor em Roma. Nos primórdios, o
crédito era principalmente um senhorio sobre determinados atos da conduta do obrigado.
Ocorreu, posteriormente, uma evolução, em que o devedor deixou progressivamente de ser
uma coisa para ser tratado ou considerado como pessoa.
De fato, é conhecida a transformação do Direito Romano através da Lei Poetelia
papiria, e conhecido o critério da benignitas, próprio da ética cristã posterior. Foram-se,
então, conformando um núcleo de princípios, tais como favor libertatis, favor debitoris,
contra stipulatorem. O princípio do favor debitoris tem origem protecionista e remonta à
época medieval, onde se protegia o devedor de créditos abusivos. Considerava-se que a parte
débil era o devedor. Houve posteriormente, uma adaptação desse princípio do favor debitoris
para o favor debilis
33
.
Para Espanés e Tinti, a vulnerabilidade jurídica da atualidade está diretamente
vinculada à regra romana do favor debitoris. Igualmente demonstram que não é novo esse
caráter de vulnerabilidade, no sentido de que se refere à forma como devem ser interpretados
os contratos envolvendo o consumidor
34
.
A noção de vulnerabilidade, dessa forma, não representa uma revolução, mas a
evolução de um aspecto que já preocupava os jurisconsultos da Antiguidade. E, por esse
motivo, também, referem que o juiz, ao interpretar a lei de defesa do consumidor, deve fazê-lo
em favor do consumidor, ou favor debitoris, ou favor debilis. Portanto, dependendo-se da
32
CANCLINI, Nestór García. Consumidores e Cidadãos – Conflitos Multiculturais da Globalização. Rio de
Janeiro: UFRJ, p. 65, 1995.
33
LORENZETTI, Ricardo Luís. La relación de consumo:conceptualización dogmática em base AL derecho Del
mercosur. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 21, p. 138, jan./mar. 1997.
34
ESPNÉS, Luis Moisset. TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre El Consumo e El Decreto Del
Consumidor. Ver. Faculdad de Derecho y Ciencias, Córdoba, v. 2, p. 85 – 100, 1999.
23
relação que se analisa, deve-se valorizar determinado aspecto presente no ordenamento, para
obter a solução mais justa.
Diante do reconhecimento do princípio da vulnerabilidade do consumidor, a única
maneira de enfrentar os novos desafios do mercado, numa sociedade dominada pela
Economia, apresenta-se através da adoção de uma concepção metanacional de superação das
diferenças existentes nas relações de consumo. Já que está evidente que estas deixaram de ser
pessoais e diretas, fulminando com o relativo equilíbrio existente entre as partes
35
.
Baseado nessa fraqueza do consumidor foi iniciado um movimento no âmbito
internacional com o intuito de reequilibrar as relações entre consumidores e produtores.
Através da Organização das Nações Unidas (ONU) afirmou-se mundialmente essa
vulnerabilidade do consumidor e aí então esta ganhou status de princípio e passou a ser
protegida em diversas legislações mundiais.
Assim, visualiza-se a importância do princípio da vulnerabilidade como fundamento
dessa nova disciplina jurídica
36
.
O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que
denominamos Direito do Consumidor. É válido até dizer que a vulnerabilidade é o ponto de
partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurídica. A compreensão do princípio,
assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicação
da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor.
1.4.1 Concepção do princípio da vulnerabilidade
As diretrizes das relações de consumo são frutos da situação econômica que domina na
época de seu surgimento, sendo assim, em uma sociedade não industrializada onde são
perfeitamente identificados os sujeitos da relação negocial, prepondera a autonomia de
vontade, o embate de idéias para a formulação da relação de consumo está presentes e a partes
encontram-se no mesmo nível, o que propicia ao consumidor influenciar sobre as cláusulas
que irão reger a relação.
35
FRADERA, Véra Maria Jacob de. Aspectos problemáticos na utilização da arbitragem privada na solução de
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis – comentários à Lei de Arbitragem. In: MARQUES, Claudia
Lima; ARAÚJO, Nadia de (Org.). O novo direito internacional: estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 415, 2005.
36
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 2ª Ed.
Porto Alegre: Síntese, p. 96, 2001.
24
Já numa sociedade industrializada, como a hodierna, que preza pela dinâmica negocial
a vontade de um dos contratantes irá predominar em detrimento da do outro. Visto que, não
há como as partes estabelecerem um contato estreito de confiança, e com isso poder opinar
sobre as cláusulas que regem a relação.
Nesse tipo contratual como domina a vontade de um dos contratantes, esse usa dessa
prerrogativa, em inúmeras vezes, para atender seus preceitos. Estipulando no contrato
cláusulas abusivas, desproporcionais que oneram demasiadamente a parte vulnerável da
relação.
Surge dessa concepção o princípio da vulnerabilidade que instituído pela lei 8078/90,
aflora como tentativa de dirimir os efeitos dessa predominância de vontade de uma das partes.
O principio da vulnerabilidade está diretamente relacionado com um outro principio,
que lhe é pressuposto, qual seja, o da igualdade. Aquele que é vulnerável, necessariamente se
encontra em situação desigual. Pode-se afirmar, portanto, que o principio da vulnerabilidade é
subprincípio, derivado do princípio constitucional da igualdade, expresso no caput do art. 5°
da Constituição Federal.
A moderna noção de igualdade se extrai em harmonia com o principio da dignidade da
pessoa humana e, sob este fundamento, consagra o tratamento discriminatório pela própria lei,
é a igualdade dentro da lei. Trata-se de uma nova leitura do ideal de tratar desigualmente os
desiguais, afinada com a solidariedade constitucional e, portanto, comprometida com a
eliminação desta desigualdade.
Assim se compreendem as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, as
quais atribuem verdadeiros privilégios aos consumidores e, somente a eles (inversão do ônus
da prova) e impõe deveres exclusivos aos fornecedores (deveres de informação, vinculação da
oferta), tudo com vistas ao reequilíbrio da relação de consumo.
O Prof. José Geraldo Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC, ao comentar a
vulnerabilidade dos consumidores retoma a lapidar frase de Henri Ford: O consumidor é o elo
mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que se elo mais fraco
37
.
Partindo do preceito de que vulnerabilidade é um conceito que expressa bilateralidade,
somente pode existir se houver relação na qual está presente de alguma forma um indício de
vulnerabilidade de alguma das partes. Outro regulamento do princípio da vulnerabilidade é a
37
FILOMENO José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 54, 2000.
25
necessidade de evidência daquele que foi ferido, ofendido, melindrado por alguma atuação de
quem possui potência suficiente para tanto
38
.
Paulo Valério Dal Pai Moraes
39
se debruçou sobre o tema vulnerabilidade e dedicou
uma obra unicamente a ele no qual define vulnerabilidade como sendo:
Vulnerabilidade é, então, o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado
brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos mais fracos na relação
de consumo, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos ou
feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico,
por parte do sujeito mais potente da mesma relação.
A definição acima esboçada é uma das mais elucidativas para o conceito de
vulnerabilidade, já que traz em seu corpo todos os elementos necessários para sua
compreensão. Contudo, necessário se faz acrescentar a importante relação do princípio da
vulnerabilidade com o principio da igualdade, já que o primeiro decorre diretamente do
segundo.
Observa-se que somente pode ser julgado igual alguém que não está subjugado a
outrem e nas relações de consumo o consumidor é reconhecido como parte mais fraca. Porém,
de onde parte esta afirmação de que o consumidor é a parte mais fraca?
Essa conclusão parte do art. 1°
40
, da Resolução da ONU sobre direitos do consumidor,
de 09/04/1985 afirma que cada governo deve determinar suas próprias prioridades para a
proteção dos consumidores, e acordo com as circunstâncias econômicas e sociais do país e as
necessidades de sua população, verificando os custos e benefícios das medidas propostas
41
.
E também com base no art. 4°, I, do CDC, que afirma:
38
CAVALIERI FILHO, Sérgio. “O direito do consumidor no limiar do século XXI”. Revista de direito do
consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº35, p. 35, julho/set. 2000.
39
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 2ª Ed.
Porto Alegre: Síntese, p. 96, 2001.
40
1. Taking into account the interests and needs of consumers in all countries, particularly those in developing
countries; recognizing that consumers often face imbalances in economic terms, educational levels, and
bargaining power; and bearing in mind that consumers should have the right of access to non-hazardous
products, as well as the right to promote just, equitable and sustainable economic and social development, these
guidelines for consumer protection have the following objectives:
(a) To assist countries in achieving or maintaining adequate protection for their population as consumers;
(b) To facilitate production and distribution patterns responsive to the needs and desires of consumers;
(c) To encourage high levels of ethical conduct for those engaged in the production and distribution of goods and
services to consumers;
(d) To assist countries in curbing abusive business practices by all enterprises at the national and international
levels which adversely affect consumers;
(e) To facilitate the development of independent consumer groups;
(f) To further international co-operation in the field of consumer protection;
41
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 120, 1999.
26
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Sendo assim, a afirmação da vulnerabilidade e conseqüente desigualdade dos
consumidores é uma afirmação embasada em preceitos legais. O legislador buscou através de
lei reconhecer a desigualdade e ao tratar de forma desigual os desiguais objetivou alcançar o
dogma constitucional da isonomia.
Contudo, vale lembrar que os princípios jamais contem definições como ocorre com as
regras, visto que se esclarecem pelas suas concretizações e estas pela sua união com o
principio. Essa teoria aplica-se perfeitamente ao principio da vulnerabilidade, o qual
materializa o ideal de igualdade expresso na diretiva constitucional, visando reequilibrar a
relação de consumo, sabidamente desigual.
Mesmo sendo apenas um princípio pode-se afirmar que o princípio da vulnerabilidade
é a viga mestra do Direito do Consumidor, como expressão da isonomia constitucional, ao
assumir no papel de vetor da aplicação das normas do Código, indicando o conteúdo do
conceito jurídico de consumidor através da definição do sentido da expressão destinatário
final
42
.
1.4.2 Classificação
Já restou evidenciado que o consumidor é parte vulnerável na relação de consumo,
tanto que no Direito do Consumidor a situação de vulnerabilidade do consumidor pessoa
física é presumida pela lei, enquanto a da pessoa jurídica deve ser demonstrada sendo auferida
casuisticamente, entretanto resta saber em que esfera transita esta vulnerabilidade.
O legislador não se ateve a determinar especificamente a que esferas se declinavam
estas fraquezas, mas os doutrinadores através de seus largos estudos traçaram
designadamente quais são os tipos de vulnerabilidade que atingem os consumidores.
Não se trata de uma classificação rígida que não pode ser alterada ou contestada, mas
sim da classificação mais usada ou então da mais apresentada entre os estudiosos do ramo.
Importante ser apresentado rol de espécies de vulnerabilidades dos consumidores para
se tenha conhecimento de que o consumidor não esta sendo salvaguardado sem necessidade,
42
DONATO Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor – conceito e extensão. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 108, 1993.
27
mas sim, esta recebendo atenção especial em áreas nas quais é carente de alguma proteção
especial e por isso recebeu do legislador o beneficio da vulnerabilidade.
Exposta a importância das espécies de vulnerabilidades segue então uma breve
exposição sobre as espécies de vulnerabilidades.
Vulnerabilidade Técnica: esse tipo de vulnerabilidade acontece quando o comprador ao
possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais
facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade
43
.
A vulnerabilidade técnica se configura por uma série de motivos sendo os principais a
falta de informação, informações prestadas incorretamente e, até mesmo, o excesso de
informações desnecessárias, essa ultima muitas vezes tendo o condão de impedir que o
consumidor se aperceba daquelas que realmente interessam.
Sendo assim, de um modo geral, podem-se distinguir cinco fontes geradoras da
vulnerabilidade técnica: os produtos ou serviços naturalmente perigosos (definidos a partir do
art. 8° do CDC), os com defeitos (abordados nos art. 12 e seguintes do CDC), com vícios
(constam no art. 18 e seguintes do CDC), oferecidos por intermédio de práticas comerciais
abusivas (são apresentadas a partir do art. 30 do CDC) e os contratos de adesão (iniciam sua
exposição no art. 46 do CDC)
44
.
Vulnerabilidade Jurídica: esse tipo de vulnerabilidade manifesta-se, predominante, na
avaliação das dificuldades que o consumidor possui para defender seus direitos, tanto na
esfera administrativa como na judicial.
Entende-se como sendo a vulnerabilidade na qual o consumidor embora esteja sendo
lesado de alguma forma não deseja buscar ajuda administrativa ou judicial, pois tem um
julgamento distorcido do caminho a ser percorrido em busca de seus direitos. Julga que a
esfera administrativa não será capaz de solucionar seu problema e que o judiciário é moroso
de mais e que os ônus ultrapassarão os bônus.
O consumidor está diante de uma falta de informação, que impossibilita o sujeito de
buscar seus direitos. Em muitos casos a vulnerabilidade jurídica chega a ser comparada por
alguns doutrinadores como Flávio Cheim Jorge
45
a hipossuficiência. Contudo, esse ainda é
um conceito diverso.
43
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, p. 105, 1998.
44
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 2ª Ed.
Porto Alegre: Síntese, p. 115, 2001.
45
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos. 3. Ed. São Paulo: RT, p. 21, 2007.
28
Servem as ações coletivas, igualmente, para reduzir o número de processos nos foros,
diminuindo o número de provas a serem feitas, e ainda são um exemplo de economia e
celeridade processual.
Sendo assim, o gerador da vulnerabilidade jurídica é um fator cultural que vem
arraigado no conhecimento dos consumidores que muitas vezes se mantém inertes diante de
um vício ou defeito do produto ou serviço adquirido. A maneira para amenizar seus efeitos é
unicamente educação, pois somente através de conscientização dos consumidores acerca do
funcionamento do judiciário na solução de conflitos consumeirista é que estes perderão o
acanhamento e buscarão a tutela jurisdicional para solucionarem seus conflitos.
Vulnerabilidade política ou legislativa: acontece porque o consumidor ainda é bastante
fraco no cenário brasileiro, inexistindo associações ou órgãos capazes de influenciar
decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo.
O consumidor brasileiro realmente ainda é muito precário em organização de órgãos
capazes de responder por eles frente aos grandes conglomerados de fornecedores.
Contudo, já existem organizações como IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor) que tem feito um trabalho extraordinário em termos de divulgação de
informações e batalhado muito pela causa dos consumidores.
Vulnerabilidade biológica ou psíquica: é a decorrente da simples natureza humana, se
levar em conta desde o nosso nascimento até o fim da vida, tem-se como evidencia que
somos um dos seres vivos mais frágeis.
Ainda que não se saiba o funcionamento do corpo humano não há como saber o índice
de malefício de tal produto que está sendo ingerido. A humanidade travessa avanços incríveis
tecnológicos, mas ainda não é capaz de dizer ao certo quais os malefícios do celular ao ser
humano.
Os avanços da ciência foram muitos e também muitos foram os malefícios advindos
com os avanços, mas ainda não se sabe ao certo qual a real proporção destes danos.
Sendo assim, cabe ao consumidor se organizar e adquirir o máximo de informações
sobre o assunto para quando a souber a proporção real e se existem danos poder se proteger
destes
46
.
Vulnerabilidade econômica e social: decorre diretamente da disparidade de forças
existentes entre os consumidores e os agentes econômicos, revelando que eles possuem
46
BONATO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor – Cláusulas Abusivas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, p. 53, 2003.
29
maiores condições de impor a sua vontade àqueles, por intermédio da utilização dos
mecanismos técnicos mais avançados que o poderio monetário pode conseguir
47
.
O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro prevê como regra a responsabilidade
objetiva, visando diminuir essa vulnerabilidade, por intermédio do mecanismo da
internalizarão dos custos e socialização dos prejuízos
48
.
Em resumo, economicamente, o consumidor é vulnerável porque está submisso às
imposições econômicas e políticas dos mais fortes, sofrendo diretamente os reflexos de
qualquer medida que venha a interferir na circulação da moeda e, em especial, do crédito.
1.4.3 Vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor
A sociedade brasileira tem como conteúdo de seus conceitos de ordem pública e de
interesses social a proteção diferenciada do consumidor.
Com a Constituição Federal de 1988 foi incluída a defesa do consumidor no plano da
política constitucional, aparecendo no texto maior, entre os direitos e garantias fundamentais
no seu art. 5º, XXXII: o Estado promoverá, na forma da lei a defesa do consumidor, fator esse
que garante sua condição de cláusula pétrea, conforme se depreende da leitura do art. 60, § 4º,
IV, do mesmo Diploma legislativo.
Em vista disso, é evidente a preocupação do legislador constituinte com as relações de
consumo e com a necessidade de tutelar o consumidor vulnerável.
Depois de inserido na carta magna, a defesa do consumidor normatizou-se através do
Código de Defesa do Consumidor, responsável daí em diante por todas as relações de
consumo. Com sua entrada em vigor abrangeu toda e qualquer relação de consumo,
independente do ramo do direito em que ela se encontrar, público ou privado.
Tendo nascido de expressa disposição constitucional, o CDC impede a instituição de
textos normativos que tenham por fim afastar ou impedir a aplicabilidade do seu texto, em
questões que envolvam relações de consumo, vez que seu surgimento teve por finalidade dar
concretude às regras e princípios inerentes à defesa do consumidor preceituados na Carta
Magna. Sendo assim, afastar a aplicação da Lei consumerista é negar vigência a uma cláusula
pétrea: a defesa do consumidor.
47
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 2ª Ed.
Porto Alegre: Síntese, p. 119, 2001.
48
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. Op. Cit.
p. 120.
30
O legislador brasileiro procurou concentrar, de forma concisa, todos os dispositivos
legais em torno de uma só lei, criando um verdadeiro esqueleto geral para o regramento das
relações consumeristas. Trata-se de um instituto muito mais prático de consulta e
compreensão para as partes envolvidas do que a existência de leis esparsas.
Desta forma, nasceu o CDC com o objetivo de compilar as disposições já existentes
acerca dos direitos dos consumidores, regulando a relação de consumo em todo o território
brasileiro, na busca de um reequilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor, seja
reforçando a posição do consumidor, seja limitando certas práticas abusivas impostas pelo
fornecedor.
Percebe-se assim a enorme importância do CDC e a sua preocupação em tutelar a parte
mais fraca da relação consumerista e neste sentido discorre Cláudia Lima Marques
49
O CDC brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa
proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta idéia básica de proteção
de apenas um sujeito “diferente” da sociedade de consumo: o consumidor. É um
Código especial para “desiguais”, para “diferentes” em relações mistas entre um
consumidor e um fornecedor.
Sendo um dispositivo recheado de valores constitucionais, o Código de Defesa do
Consumidor é considerado como uma das leis mais democráticas editadas até os dias atuais
no ordenamento jurídico brasileiro, ultrapassando diversas outras legislações alienígenas, no
que se refere a sua aplicabilidade, modernidade e tecnicidade. A imperatividade de suas
normas têm por escopo proteger o consumidor, erradicando o desequilíbrio em que se
encontra no mercado de consumo, na tentativa de alcançar uma realidade social mais justa e
real, em conformidade com o princípio da vulnerabilidade do consumidor, uma das vigas
mestras do Código de Defesa do Consumidor.
Os princípios e normas do CDC são de ordem pública e de interesse social, criados,
portanto, com o intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo qual se
aplicam obrigatoriamente às relações por eles reguladas, sendo, ainda, irrevogáveis pela
vontade dos contratantes, dada a sua natureza cogente.
O caráter cogente de que se revestem as normas de ordem pública é uma forma de
proteção do interesse social, já que protege instituições jurídicas fundamentais, bem como as
que garantem a segurança das relações jurídicas e tutelam os direitos personalíssimos e
49
MARQUES, Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 53, 1988.
31
situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa
duração.
Ensina Cláudia Lima Marques que estas são leis que nascem com a árdua tarefa de
transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e
respeito nas relações jurídicas. E ainda, as normas de ordem pública estabelecem valores
básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte
interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contrato.
No que tange ao interesse social da norma, valem os ensinamentos de José Filomeno
50
,
ao asseverar que a Lei 8.078/90 visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da
marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de
instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo,
coletivo.
José Luiz Bayeux Filho comenta que para ele a lei de ordem pública é aquela onde está
presente mais o interesse social, o qual admite graus de intensidade, reconhecido que, latu
sensu, todas as normas seriam relevantes para a sociedade como um todo
51
.
Especificamente tratando do CDC Bayeux Filho
52
, afirma que
no caso dos direitos emergentes das relações de consumo, a intensidade do
interesse social envolvido é tão crucial, que o legislador constituinte erigiu a defesa
do consumidor também a cânon constitucional, ombro a ombro com o respeito aos
direitos adquiridos: no mesmo art. 5°, onde estão as garantias individuais
constitucionais.
Continuando seu raciocínio ainda assevera o autor que
no seu conteúdo, as normas do Código do Consumidor possuem mesmo um
interesse social evidente, sendo de se reconhecê-las como a verdadeira lei salus
populi. A norma de ordem publica não se confunde com a norma de direito público.
A norma de ordem pública contém, como insistimos acima, um interesse social
intrínseco. Ela tanto pode ser de direito público como de direito privado. A norma de
direito público tem por característica a presença de um interesse do Estado que pode
conter ou não um avultado interesse de ordem pública.
Cláudia Lima Marques
53
também se manifesta na mesma linha, ensinando que:
50
GRINOVER, Ada Pelegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.
51
BAYEUX FILHO José Luiz. O Código do Consumidor e o Direito Intertemporal. Revista Direito do
Consumidor. São Paulo. Editora RT, p. 58, 1993.
52
BAYEUX FILHO José Luiz. O Código do Consumidor e o Direito Intertemporal. Op. Cit. p.59.
53
MARQUES, Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 189, 1988.
32
Todo direito tem função social, o Direito é parte da estrutura da sociedade, é
um de seus sistemas parciais, logo a expressão que estamos utilizando, “lei função
social”, deve ser entendida não como uma repetição da própria essência da norma,
mas como destaque de uma característica ímpar de determinadas leis. São leis
intervencionistas, leis de ordem publica econômica, que procuram realizar o que
Ihering denominava função social do direito privado.
O caráter de norma de ordem pública de todas as regras do Codigo de Defesa do
Consumidor representa um importante limite à autonomia privada, tanto em face econômica –
a liberdade de iniciativa no mercado brasileiro (art. 170, V, da CF) – como em sua face
jurídica – a liberdade de contratar e a liberdade contratual de estabelecer o conteúdo dessas
relações.
A conseqüência mais significativa das normas contidas no CDC terem ordem pública é
que não pode haver disposições contrárias, pois sempre irá prevalecer a figura do consumidor
individual como integrante de um contexto em que ele assume papel fundamental na ordem
econômica.
1.4.4 Vulnerabilidade e hipossufiência
O legislador ao elaborar o Código de Defesa do Consumidor deixou bem claro a
existência de diferenciação conceitual entre vulnerabilidade e hipossuficiência.
Os conceitos denotam realidades jurídicas distintas, com conseqüências jurídicas
também distintas, uma vez que nem todo consumidor é hipossuficiente. A determinação da
existência da hipossufiência e de seu conseqüente grau cabe ao juiz, que deve fazer este
julgamento com base nas regras ordinárias de experiência e em seu suporte fático.
A aplicação da hipossuficiência pela jurisdição depende da discricionariedade judicial
e sua conseqüência jurídica imediata é a inversão do ônus da prova, no processo civil, que
acarretará na facilitação de defesa de direitos do consumidor.
Todo o consumidor, que for considerado hipossuficiente, é considerado vulnerável no
mercado de consumo. Aqui reside a principal diferenciação entre estes dois institutos, já que
estes podem coexistir, mas sempre existirá a vulnerabilidade do consumidor, podendo ou não
existir a hipossuficiência.
Os doutrinadores divergem sobre o conceito de hipossuficiente, mas segundo o art. 6°,
VIII, CDC eles podem ser considerados como sendo os desfavorecidos sob o ponto de vista
processual. Contudo, é exatamente neste ponto que reside à celeuma dos doutrinadores, já que
os desfavorecidos a quem o legislador se refere seriam os pobres, os que sofrem de
33
insuficiência de recursos, os desprovidos de crédito, ausentes de poder aquisitivo? Qual será
denotação que o legislador quis conferir a palavra desfavorecido utilizada na legislação.
Ada Pellegrinni Grinover entende que o “o conceito de hipossuficiência é o constante
do art. 2°, parágrafo Único, da Lei n° 1.060/50”, pois a “suposição do legislador é a de que o
consumidor hipossuficiente não terá condições de suportar os gastos com as provas”
54
.
O art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 1.060/50 indica como critérios auferidos da
hipossuficiência a figura do necessitado, sendo que este é o que a “situação econômica não
lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo de
sustento próprio ou da família”.
Contudo, observando o andamento processual e levando-se em conta o andamento de
um processo tem-se que algumas peculiaridades da lide podem ser por demais dispendiosas
causando um real abalo no sustento da família da parte, quando esta passando por
necessidades econômicas.
Podem surgir ao longo da demanda uma série de complicações que causarão gastos
excessivos que consumidor hipossuficiente não terá condições de arcar, despesas estas com
deslocamentos, pericias, audiências, vistorias, etc.
Contudo, não é possível vincular os critérios da assistência judiciária gratuita ao
conceito de hipossufiência, motivo este que a definição esboçada por Ada Pelegrini é
questionada, já que é mais prudente vincular a hipossufiência a um conceito de insuficiência
em relação à situação processual concreta.
Tem-se como marca essencial da hipossuficiência a característica pessoal de cada
consumidor, que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto. Parece que foi essa a mensagem
principal que o legislador quis passar, tendo em vista o art. 6º, inciso VIII do CDC que assim
dispõe:
Art. 6° - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.
Por isso a identificação de hipossuficiência vai depender diretamente do Magistrado, já
que caberá a ele examinar o caso concreto e fazendo uso de sua experiência como julgador,
54
GRINOVER, Ada Pellegrini (org.). A tutela dos Interesses Difusos. São Paulo: Max Limonard, p. 494,
1984.
34
observar a realidade da demanda judicial e assim definir se o consumidor naquele caso é
hipossuficiente ou não.
A atenção do julgador não pode ignorar o pólo passivo da relação processual, a fim de
que, não cause prejuízo indevido ao fornecedor que eventualmente configure numa
insuficiência de condições econômicas.
Outro aspecto que há de ser levado em consideração quando da aferição da
hipossuficiência é a consideração da relação processual dos sujeitos entre si, ou seja, deve ser
analisado naquele caso especifico qual é o grau de hipossuficiência existente entre as partes.
Essa medida é importante a fim de que possa ser feita uma hierarquização valorativa voltada
para a posição individual de ambos, o que resultará na distribuição mais justa do ônus da
prova.
Motivo este pelo qual o conceito de consumidor hipossuficiente pode e deve ser mais
usado em lides consumeirista coletivas. O Rio Grande do Sul já é palco de diversos litígios de
consumo no qual figuram no pólo passivo os consumidores unidos.
As chamadas Ações Coletivas, que reivindicam os direitos de um grupo, são exemplos
concretos da aplicabilidade da hipossufiência não vinculada a uma única pessoa e prova cabal
de que esta não é um critério pessoal, individual e intrínseco a determinada pessoa.
Partindo para o campo prático pode-se listar os argumentos que motivam a afirmação
de que vulnerabilidade e hipossuficiência não se tratam da mesma coisa.
Primeiramente a hermenêutica determina que a lei não pode conter palavras inúteis
55
.
Sendo assim, se hipossuficiência não tiver significado diverso de vulnerabilidade, não teria
sentido o legislador inserir na legislação estas duas palavras, podendo referir apenas uma.
Contudo, como elas possuem significados diversos foi necessária a inclusão das duas.
Tem-se por determinação legal (art. 4°,I, CDC) que todo o consumidor é vulnerável e
se vulnerável fosse igual a hipossuficiente, em todas as demandas em que existisse um
consumidor existiria um hipossuficiente e, assim sendo, em todas as demandas sempre
deverias ser invertido o ônus da prova. Este então seria o segundo aspecto já que estaria
concretizada uma situação de injustiça e desigualdades inaceitáveis. Surgiriam inúmeras
situações em que consumidores vulneráveis, mas com condições econômicas e sociais
imensamente superiores ao fornecedor, se beneficiariam da inversão.
55
AMARANTE, Maria Cecília Nunes. Justiça ou Equidade nas Relações de Consumo. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, p. 78, 1998.
35
A vulnerabilidade é uma categoria jurídica de direito material, enquanto a
hipossufiência é de direito exclusivamente processual, tendo em vista a destinação especifica
da norma.
Assim o argumento de que o vulnerável será sempre hipossuficiente, porque é
insuficiente em alguma medida, não pode ser reconhecido.
A vulnerabilidade, como referido anteriormente, tem seu caráter de universalidade e
atingirá todos os consumidores. Diferente da hipossuficiência é marca pessoal, não
significando que não pode abranger alguma coletividade especifica de consumidores, mas
jamais poderá ser generalizada como sendo uma qualidade universal de todos os
consumidores.
1.4.5 Mecanismo atenuante da Vulnerabilidade
O legislador ao verificar que estava clara a situação de universalidade de
vulnerabilidade dos consumidores preocupa-se em inserir na legislação mecanismos que
pudessem de alguma forma atenuar essa disparidade e de determinada forma alcançar um
equilíbrio na relação de consumo.
Dentre estes mecanismos, terá destaque a inversão do ônus da prova, pois é o
mecanismo mais eficiente de se atenuar a vulnerabilidade.
1.4.5.1 Inversão do ônus da prova
Necessário primeiramente se faz esclarecer que o ônus probante não significa uma
obrigação de provar, mas uma necessidade de provar. Existe, portanto, uma diferença entre
ônus e obrigação no contexto processual.
Quando se menciona que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a
parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua
pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade
dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.
A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma imposição de
um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico
56
. Portanto, a parte que tem o
56
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 94,
2000.
36
ônus de provar deve fazê-lo, senão em virtude de omissão pode ver sua pretensão negada por
insuficiência de provas. É uma questão lógica diante de um conflito de interesses.
Essa diferenciação é importante, pois é ela que vai levar a compreensão do instituto em
estudo. Contudo antes, ainda é necessária a compreensão de mais alguns elementos.
O legislador implantou um sistema de interação e complementaridade entre as normas
do CDC, do CPC uma vez que os dispositivos processuais do CPC que se aplicam ao autor e
ao réu, principalmente na segurança do cumprimento da garantia constitucional da ampla
defesa e do contraditório, são aplicáveis na tutela jurídica da relação de consumo
57
.
João Batista de Almeida
58
enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios
específicos aplicáveis a tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa
problemática. Ele leciona que:
Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela
legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do
art. 5° da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que
devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas
desigualdades.
É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são
compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui,
via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico
superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como
uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços)
não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo
uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e
incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais
normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao contrário, é
um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua
defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz
quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiência (art. 6°, VIII, do CDC).
57
MORAES, Paulo Valério Dal Pai e BONATO, Claúdio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do
Consumidor – principiologia, conceito contratos atuais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 69, 2005.
58
ALMEIDA, João Batista de. Proteção Jurídica do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p.45, 2006.
37
Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe
facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do
art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu.
A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O juiz pode
aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos um dos
requisitos esposados no art. 6°, VIII, do CDC com o objetivo de equilibrar a relação
processual.
Se o magistrado constatar que estão presentes um dos requisitos para a inversão do
ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são
verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do
consumidor.
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver
presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança “ou” a hipossuficiência. Essas
são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova.
Critério, não tem nada de subjetivo é aquilo que serve de comparação. A
verossimilhança ou a hipossuficiência servirão como base para que o juiz decida pela
inversão. “... Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova”
59
.
Uma vez constatados um desses requisitos o juiz deve inverter o ônus, pois não é uma
faculdade sua, é um direito do consumidor para facilitar a defesa de seus interesses. Isto não
significa que sempre se terá a inversão do ônus, pois o fornecedor vai ter oportunidade de
contrariar a presunção de verossimilhança e a constatação da hipossuficiência. A inversão do
ônus da prova não é prevista como uma certeza, mas apenas como probabilidade ou aparência
de verdade, possível de ser ilidida por prova em contrário.
No CDC estão previstas duas oportunidades em que se tem a inversão do ônus da
prova, a do art. 6°,VIII, já citada, e a do art. 38 que está inserido no capítulo das práticas
comercias, determinando que o ônus da prova cabe a quem patrocinou a informação ou
comunicação publicitária, ou seja ao fornecedor.
Neste último caso a previsão legal expressa que o juiz fica obrigado a aplicar a
inversão, não sendo, portanto, adotada por determinação judicial sua como na hipótese do art.
6°, VIII.
59
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 87,
2000.
38
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin
60
, um dos autores do anteprojeto, ensina
que “A inversão da prova, no art. 38, vimos é ope legis, independendo de qualquer ato do juiz.
Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior”.
As práticas abusivas em sede de matéria publicitária são difíceis de serem provadas
diante da difusidade dos interesses e bens protegidos. A inversão se justifica face essa
dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade, de provar tecnicamente
se a publicidade é enganosa ou abusiva, não obstante possa indicar elementos que colaborem
ou até mesmo demonstrem o fato danoso.
A inversão do ônus que fica a critério do julgador, de sua convicção sobre a
verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do autor para facilitar a prova é a “ope
judicis”. Esta última não é uma inversão legal, uma vez que não decorre de imposição ditada
pela própria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.
As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos
se fizerem presentes, caso contrário é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no
julgamento do processo.
A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa dos
direitos do consumidor somente deve ser admitida quando uns dos seus requisitos forem
satisfeitos, ou seja, a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor
61
.
No entender de Beatriz Catarina Dias
62
ao tratar de princípio da verossimilhança “Por
verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no
processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade
aparente”.
Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois é
indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não
ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que equivale à ausência ou
insuficiência de verossimilhança.
Neste sentido Cecília Matos
63
aponta a verossimilhança como um patamar na escala do
conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se
60
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.
61
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 2ª Ed.
Porto Alegre: Síntese, p. 101, 2001.
62
DIAS, Beatriz Catarina. A Jurisdição na Tutela Antecipada, São Paulo: Saraiva, p. 72, 1999.
63
MATOS, Cecília de. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo: [s.n.], v. 11, p. 54, 1994.
39
com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia
conforme o caso concreto”.
O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a
respeito da verdade das alegações feitas.
Para Voltaire de Lima
64
:
Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer
porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em
juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o
convencimento de que possa ser tida como descabida.
Kazuo Watanabe
65
comenta sobre a verossimilhança, afirmando que na verdade não há
uma verdadeira inversão do ônus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das máximas de
experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, a
menos que a outra parte demonstre o contrário.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente
verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de
experiência seja capaz de ensejar a inversão.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da
prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade
econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos
66
a hipossuficiência do consumidor é característica integrante
da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não
apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação,
de associação, entre outros.
Para Watanabe se a inversão ocorrer pelo critério de hipossuficiência do consumidor se
tem uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esclarecendo que a intenção do legislador não
foi de interpretar restritivamente a hipossuficiência no sentido econômico. Senão o
consumidor que fosse dotado de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda
teria que assumir o ônus da prova. De acordo com seu raciocínio a hipossuficiência dispõe de
outro sentido, está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra
64
MORAES, Voltaire de Lima (Org.). Ministério Público, Direito e Sociedade. Porto Alegre: Sergio A. Fabris
Editor, p. 45, 1986.
65
WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.
66
MATOS, Cecília de. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo: [s.n.], v. 11, p. 57, 1994.
40
a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao
consumidor demonstrando a hipossuficiência do consumidor.
Rizzatto
67
entende que o significado de hipossuficiência insculpido no texto legal do
CDC, não é econômico. É técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade
econômica e técnica do consumidor. A hipossuficiência para fins da possibilidade de inversão
do ônus da prova,
tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do
serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o
dano, das características do vício etc.
Ele assevera que o reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto como forma
de proteção ao mais “pobre”, porque a questão da produção de prova é processual, e a
condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. E que pode acontecer a
inversão do ônus da prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja
feita a constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.
As considerações do insigne autor são valiosas, mas entendemos que quando se fala em
hipossuficiência do consumidor nos aspectos econômico e técnico, se está justamente
acatando o princípio da vulnerabilidade do consumidor como parte mais fraca da relação de
consumo, em virtude de sua situação econômica inferior ao do fornecedor, e de seu reduzido
conhecimento técnico, e, por conseguinte, na maioria das vezes todos são hipossuficientes.
Isto, no entanto, não significa que a situação econômica seja fator preponderante para a
decisão da inversão do ônus da prova, mas servirá como subsídio que acrescenta os motivos
para se inverter o ônus da prova não se desassociando do conhecimento técnico e informativo.
A situação econômica, muitas vezes é conseqüência de ignorância ainda maior em
relação ao consumo de determinados produtos. Um cidadão que não tem condições
econômicas mínimas, ou seja, sobrevive com baixa renda não deixa de ser consumidor, mas,
além disso é um consumidor despreparado por sua condição social, pelo seu nível de
escolaridade, ou até por ser analfabeto, o que é muito comum em nosso país. O nível de
desinformação desse cidadão é ainda maior, isto é, sua capacidade técnica para discernir sobre
o tipo e qualidade do produto é menor, sem falar no desconhecimento de seus direitos
enquanto consumidor.
67
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p.
39, 2000.
41
O contexto social, a distribuição de renda e as grandes diferenças socio-econômicas no
Brasil definem o perfil do nosso consumidor. A condição econômica é um ponto importante a
ser observado quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e informativa do consumidor.
Isto porque face à realidade que vivenciamos a condição social e cultural, via de regra, estão
atreladas direta ou indiretamente a situação econômica do consumidor.
A capacidade técnica e informativa do consumidor vai dizer de sua hipossuficiência, e
sua situação econômica também poderá subsidiar a decisão do juiz, que com base nas regras
de experiência irá vislumbrar ou não a possibilidade de inversão do ônus da prova.
O problema do ônus econômico da produção de certas provas, como a perícia pode ser
resolvido de forma alternativa. Segundo Watanabe, o magistrado pode determinar que o
consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as provas, e em
caso de impossibilidade de realização gratuita da prova que o fornecedor suportasse as
despesas com as provas. Conclui que esta interpretação conduziria a uma solução menos
rigorosa que a inversão do ônus da prova.
Rizzatto
68
leciona que: “Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da
produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual”. Isso decorre de
uma lógica, o ônus de provar acompanha o ônus econômico. Senão teríamos uma contradição,
que se opõe a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
O juiz quando for analisar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do
consumidor o fará segundo as regras ordinárias de experiência.
As regras de experiência são as denominadas presunções com base no que
ordinariamente acontece. O juiz ao utilizar as regras ordinárias de experiência vai usar o seu
prudente arbítrio e formação pessoal para observar o fato conhecido levando em consideração
o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.
Neste ponto Rizzatto ressalta que “É fato que a narrativa interpretativa que se faz da
norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de
termos vagos e imprecisos ( ‘regras ordinárias de experiência’ ). Cai-se, então, de volta no
aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz”.
Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e razoável dos fatos
alegados para que se tenha a aplicabilidade da inversão do ônus da prova quando for apreciar
a incidência dos requisitos da inversão.
68
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p.42
2000.
42
O juiz, a requerimento da parte ou de oficio, analisará com base nas regras ordinárias
de experiência se há incidência de um ou dos dois requisitos que possibilitem a inversão do
ônus da prova proferindo sua decisão.
A doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar
as regras de inversão do ônus da prova.
Watanabe
69
considera que
somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas,
estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de no liquet, sendo caso
ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento
anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo
inadmissível.
O autor não vê em seu posicionamento nenhuma ofensa ao princípio da ampla defesa e
ao final endossa a sugestão de Cecília Matos de que
no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da
causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da
prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação.
Com semelhante providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de
alegação de cerceamento de defesa
70
.
Há o entendimento doutrinário contrário. João Batista de Almeida entende que o
momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o
despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.
Rizzatto observa que a polêmica em torno do momento processual para aplicação da
regra da inversão do ônus da prova se dá em razão da falta de rigorismo lógico e teleológico
do sistema processual instaurado pela Lei 8.078. E se opõe ao entendimento de que o
momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova é no julgamento da causa,
afirmando que esse pensamento está alinhado com a distribuição legal do ônus da prova que é
uma regra que exprime certeza (art. 333, CPC). O processo fora da relação de consumo não
exige que o juiz faça qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo
em consideração no momento de julgar a demanda. Não existe surpresa para as partes quanto
a quem compete a produção da prova. Já a lei consumerista não expressa essa certeza, uma
vez que a inversão prevista no art. 6º, VIII não é automática, fica à critério do juiz quando for
verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor
69
WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 50, 2000.
70
MATOS, Cecília de. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo: [s.n.], v. 11, p. 60, 1994.
43
Portanto, é preciso que o juiz se manifeste para se saber se o elemento verossimilhança
está presente ou se a hipossuficiência do consumidor, conforme o caso concreto, foi
reconhecida. Concluindo que
o momento processual mais adequado para a decisão sobre da inversão do
ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos
casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória,
indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.
Voltaire de Lima Moraes não concorda que a inversão seja decretada ab initio, quando
o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não podendo
precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acreditando ser
imatura a decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a
decretação no momento da prolação da sentença, pois não vê a inversão processual como
regra de julgamento. A inversão envolve questão incidente a ser efetivamente resolvida por
ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba
desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive para o exercício da
ampla defesa.
Voltaire conclui que
o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-
se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistosa a audiência de
conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento,
decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da
inversão do ônus da prova (art. 331, § 2°, do CPC), ficando dessa forma cientes as
partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido
surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar
71
.
Parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o momento
processual mais adequado é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o
melhor momento no despacho saneador. Pois, não vai existir um elemento surpresa e as partes
estarão cientes através do pronunciamento do juiz a quem compete o ônus da prova.
A providência de se advertir que no momento do julgamento da ação as regras de
inversão do ônus da prova podem ser aplicadas não afasta o cerceamento de defesa.
O instituto processual da inversão serve para facilitar a defesa do consumidor e por
conseqüência onerar a defesa do fornecedor. Este último tem o direito de saber, já que não
71
MORAES, Voltaire de Lima (Org.). Ministério Público, Direito e Sociedade. Porto Alegre: Sergio A. Fabris
Editor, p. 48, 1986.
44
existe uma certeza legal, se a incumbência do ônus da prova é sua, ou não, antes que se
proceda a instrução e julgamento do processo.
A apreciação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor,
como já foi examinado, não implicam num prejulgamento da lide posto que a verossimilhança
é aparência da verdade, não exigindo a certeza da verdade, enquanto que a hipossuficiência é
examinada através da capacidade técnica e informativa do consumidor, de suas deficiências
neste campo para litigar com o fornecedor que por sua condição é detentor das técnicas.
Logo, a determinação prévia estabelecerá tão somente que o réu tem o ônus de
desconstituir a aparente verdade, ou a constatação da hipossuficiência técnica do consumidor,
pois a prova de uma das excludentes de responsabilidade pela reparação de danos terá que
fazê-la independente de inversão.
Como se vê existe norma mais rigorosa que a inversão ope iudicis do ônus da prova, é
a que adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, eximindo o consumidor de provar a
culpa do fornecedor, devendo provar apenas o dano e o nexo de causalidade ente o
produto/serviço e o evento danoso. A inversão é tão somente para facilitar a defesa
desincumbindo o autor de provar o dano e o nexo causal.
Não há certeza quanto à aplicação da inversão do ônus da prova, uma vez que depende
de requisitos a serem auferidos pelo convencimento do magistrado que irá decidir ou não pela
inversão. O correto é o juiz ao decidir pela inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6°,
VIII, do CDC, fazer a prévia determinação à parte, em desfavor de quem se inverteu o ônus
para que prove o fato controvertido, sob pena de nulidade se assim não se proceder por causar
surpresa e cerceamento à defesa do réu.
A certeza de que o princípio da ampla defesa é assegurado é imprescindível ao
desenvolvimento válido do processo. Assim, o provimento determinando a inversão do ônus
da prova em favor do consumidor deve ocorrer até o despacho saneador, dando oportunidade
ao réu de exercer a sua ampla defesa.
Vale salientar que de acordo com este pensamento, a decisão que determinar ou
indeferir a inversão do ônus da prova é uma decisão interlocutória, em que o juiz decide uma
questão incidental no processo.
A referida decisão deverá está devidamente fundamentada, sob pena de nulidade
consoante o art. 93, IX, da Constituição Federal. A parte insatisfeita tem o direito de saber as
razões que motivaram a decisão, até para que possa aduzir seus argumentos no recurso. E o
recurso cabível para se insurgir contra decisão interlocutória é o agravo (art. 522, caput, do
CPC).
45
Enfim, a garantia do art. 6°, VIII, da Lei n. 8.078/90 é um importante instrumento para
a defesa do consumidor, que busca o equilíbrio da relação processual em razão da sua
vulnerabilidade.
46
2 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E RELAÇÕES
DE CONSUMO: O DIREITO COMPARADO
O acesso à justiça no Brasil muitas vezes fica prejudicado por uma série de fatores
entre eles o assoberbamento do Poder Judiciário, por isso muitas vezes o consumidor se sente
desanimado em buscar seus direitos.
Por isso, a criação de mecanismos alternativos de solução para os conflitos oriundos
das relações de consumo é de extremamente necessária para garantir um acesso rápido e uma
solução eficaz para o consumidor.
2.1 MECANISMO ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Compete ao direito processual a preocupação sobre as modalidades capazes de gerar a
real e efetiva composição dos conflitos, inexoravelmente verificados na vida em sociedade
72
.
Sendo assim, a razão inerente para a adoção de formas diversificadas de encaminhamento de
controvérsias deve ser a aptidão da resposta obtida para eficientemente gerar a pacificação
entre as partes.
O escopo originário do processo sempre será alcançar a pacificação, muitas vezes para
atingir seu objetivo é necessário lançar mão de meios alternativos, considerando
principalmente o espectro do conflito e as características dos sujeitos.
Assim cabe ao operador do direito administrar a condução do conflito de forma
propícia a esclarecer os envolvidos sobre as efetivas possibilidades de compor a controvérsia
por diversas formas, orientando sobre qual se configura o meio mais adequado, especialmente
considerando aspectos como o custo e a celeridade na obtenção da resposta.
No contexto atual, em que se está diante de um Poder Judiciário assoberbado, não se
pode pensar na utilização de meios alternativos de solução de conflitos apenas como meio
paliativo de desafogar o Judiciário, mas sim como a preocupação fundamental de adoção do
meio mais adequado à finalidade da pacificação.
O desenvolvimento de mecanismos alternativos de solução de conflitos é objeto de
atenção inclusive das Nações Unidas, cujo Conselho Econômico e Social, na Resolução 1.999
de 28 de julho de 96, recomenda que os Estados contemplem procedimentos alternativos ao
sistema judicial tradicional e estimulem políticas de mediação e justiça restaurativa. A mesma
72
MARINONI, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz (Coord.). Manual do processo de conhecimento. São
Paulo: RT, p. 30, 2006.
47
sugestão pode ser encontrada também no Documento Técnico 319/96, editado pelo Banco
Mundial, intitulado “O Setor Judiciário na America Latina e no Caribe: elementos para uma
reforma”, que traz recomendações para a descentralização na administração da justiça.
O acesso à justiça é um direito constitucional que no Brasil coincide com a
necessariamente com a idéia de acesso ao Poder Judiciário, contudo a inafastabilidade da
prestação jurisdicional fundamentalmente não exclui outras formas de solução de conflitos.
Portanto, é necessária uma releitura da garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário
no sentido da utilização de meios alternativos de solucionar os conflitos.
Apresentam-se a seguir quais são os principais mecanismo alternativos de solução de
conflitos que podem ser aplicados como alternativas de acesso ao Poder Judiciário.
2.2 CONCILIAÇÃO
Conciliação é uma técnica de autocomposição, na qual um profissional imparcial
intervém para, mediante atividades de escuta e investigação, auxiliar os contendores a
celebrar um acordo, se necessário expondo vantagens e desvantagens em suas posições e
propondo saídas alternativas para a controvérsia sem, todavia, forçar a realização do pacto. O
objetivo de sua atuação é alcançar um acordo que, ainda que não plenamente satisfatório,
evite complicações futuras com dispêndio de tempo e dinheiro
73
.
A conciliação pode opera-se tanto no contexto de uma demanda judicial como no
âmbito de instituições privadas voltadas à resolução de controvérsias. No Brasil, a conciliação
é tida como fenômeno judicial, pelo qual as partes são conduzidas por um terceiro rumo à
obtenção de um acordo para que haja a extinção do processo.
No Código de Processo Civil, a conciliação tem diversas previsões: art. 125, IV
74
,
sendo sua tentativa uma incumbência do magistrado; art. 277
75
, como primeira providencia a
ser intentada na audiência designada no rito sumario; art. 331
76
, com a previsão da audiência
73
VEZZULA, Juan Carlos. Mediação: teoria e pratica. Guia para utilizadores e profissionais. Lisboa: Agora
Publicações, 2001, p. 83.
74
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
75
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu
com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
76
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir.
48
preliminar antes do inicio da fase probatória; art. 448
77
, como providencia a ser tentada no
inicio da audiência de instrução e julgamento.
Nas causas cíveis regidas pelo Código de Processo Civil (CPC), a conciliação é
operada, como regra, pelo magistrado. A previsão de realizar a tentativa de conciliação entre
as partes, a qualquer tempo no processo, situa-se entre os deveres do magistrado pelo art. 125,
IV, do CPC.
A atividade de conciliar, no entanto não esta restrita ao magistrado, podendo ser
exercida por leigos, como ocorre atualmente nos Juizados Especiais Estaduais. Na Lei dos
Juizados Especiais (Lei 9.099/95) prevê a utilização da conciliação em seu art. 22
78
.
Como se pode inferir a conciliação tem grande aplicação no Brasil, já que está inserida
no Código de Processo Civil e também em leis esparsas, como a do Juizados Especiais Cíveis.
2.3 MEDIAÇÃO
Mediação é a técnica pela qual uma terceira pessoa, treinada, capacitada e neutra,
auxilia as pessoas em conflito no conhecimento das multifacetadas origens da controvérsia, de
modo que elas, portadoras de um conhecimento ampliado, construam, por si, a composição do
litígio da maneira mais satisfatória (ou menos insatisfatória possível) à sua realidade interna e
externa
79
.
Elemento essencial para a aplicação da mediação é a comunicação que conta com três
partes essenciais: o emissor, o canal pelo qual a mensagem é transmitida e o seu receptor.
Falhas podem constatadas em algum ou em todos esses elementos, gerando conflitos entre os
indivíduos. A função do mediador é impor regras de comunicação para que esta se realize de
forma eficiente e sem ruídos, com atenção, clareza e aceitação do ponto de vista do outro
80
.
Na mediação as partes são auxiliadas em sua comunicação por um facilitador do
diálogo, o mediador, que busca resgatar nos envolvidos no conflito a responsabilidade pessoal
de cada um, de forma que os próprios mediandos, sem qualquer indução, possam chegar a
uma resposta adequada ao impasse.
A função do mediador, portanto, é aproximar as partes e fazer com que possam melhor
compreender as circunstâncias da controvérsia, proporcionando alívio de pressões irracionais
77
Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará
tomá-lo por termo.
78
“A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação”.
79
CASABONA, Marcial Barreto. Mediação e lei. Revista do Advogado, n. 62, p. 86, mar. 2001.
80
VEZZULA, Juan Carlos. Mediação, p. 26-27
49
ou elementos emocionais complicadores que impeçam a visualização realista do conflito.
Assim, os contendores estarão melhor preparados para proceder a uma analise mais
equilibrada da situação e entabular um possível acordo
81
.
Existe no Brasil um projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional que versa sobre o
tema mediação. Trata-se do Projeto de Lei 94/2002 (originalmente 4.728/98) que em seu art.
2° conceitua a mediação como sendo:
Art. 2° - Mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que,
escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e mediante remuneração, as escuta,
orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a
prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.
Percebe-se através das conceituações apresentadas que embora haja grande confusão
entre os institutos da mediação e da conciliação estes dois são bem distintos. Segundo
Cândido Rangel Dinamarco, a conciliação constituiria na intercessão de algum sujeito entre os
litigantes para persuadi-los à autocomposição, podendo ser extra ou endoprocessual, enquanto
que a mediação seria a própria conciliação, quando conduzida mediante concretas propostas
de solução a serem apreciadas pelos litigantes
82
.
Os objetivos visados nos dois institutos são diversos. Ressalta Lilia Maria de Moraes
Sales que a diferença fundamental entre mediação e conciliação reside no conteúdo de cada
instituto:
Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias,
devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação, as partes
não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a conseqüência da real
comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador sugere, interfere,
aconselha. Na mediação o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes a
um acordo
83
.
Assim, tem-se que numa perspectiva mais ampla, na mediação não se revela essencial
que as partes celebrem um acordo formalizado, nem que seja objeto de transação homologada
em juízo. Uma mediação bem-sucedida é aquela, em que, promovida eficientemente a
facilitação do diálogo pelo mediador, as partes podem retornar a comunicação de maneira
adequada, passando a conduzir relações suas relações de forma consensual. Uma vez
resgatados a confiança e o senso de compromisso entre as partes, podem elaborar respostas
conjuntas negociadas e partir para uma nova fase da relação interpessoal.
81
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação, conciliação e arbitragem, p. 39
82
DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 123.
83
SALES, Lilia Maia de Moraes. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 38.
50
Euclides de Oliveira tece palavras precisa sobre o assunto:
Contra a lógica da forca, advinda de uma solução ditada por sentença
judicial, e quando impotente a lógica da conciliação, advinda de acordo sem
enfrentar nem prevenir suas causas mais profundas, surge a lógica da mediação, que
busca o ponto de equilíbrio, mediante o auxilio de terceira pessoa, para que as
próprias partes, conscientes e responsáveis, encontrem uma solução que lhes garanta
condições para projeção de um futuro saudável e feliz
84
.
Percebe-se assim, que a mediação é uma autocomposição, pois a solução do conflito
contará com a vontade de uma ou ambas as partes que se reúnem para encontrar a saída para o
conflito; é ainda bilateral, na medida em que conta com a participação de todos os envolvidos
na situação controvertida.
Sendo assim, tem-se que a mediação coaduna com um modelo diferenciado de
distribuição de justiça, embasado nas noções centrais de cooperação e conciliação.
2.3.1 Conceito de Mediação
A mediação é um processo extrajudicial de resolução de conflitos, no qual um terceiro,
imparcial, dá assistência às pessoas em conflito, com a finalidade de que possam manter uma
comunicação produtiva à procura de um acordo possível para elas.
É um processo – porque tem um desenvolvimento lógico e organizado; É extrajudicial
– porque está fora do Judiciário, isto é, as partes é que escolhem o Mediador. Mas, frise-se,
não colide, nem compete com o processo judicial. É mais um meio de resolução de conflitos.
Funciona a partir de um terceiro imparcial que é aquela pessoa ou aquelas pessoas que,
de maneira neutra, auxiliam as partes em conflito a buscar uma solução que seja do interesse
de ambas e também através da comunicação produtiva, na qual, o mediador deve levar as
partes a se expressarem de forma clara. A explicitarem o conflito. O mediador abre o canal de
comunicação entre as pessoas envolvidas.
Em muitos casos, tem-se observado que aquilo que ocasionou o conflito é a
impossibilidade de conversar ou a errônea interpretação do que foi dito, por isso, a tarefa
primeira do mediador é fazer com que as partes restabeleçam a comunicação. Que apareça o
real interesse das partes. É necessário, outrossim, que o mediador faça com que as partes
entendam que uma deve escutar a outra.
84
OLIVEIRA, Euclides de. O percurso entre o conflito e a sentença nas questões de família. Revista do
Advogado, n. 62, p.107, mar.2001.
51
A mediação objetiva sempre o acordo possível que e que esse acordo seja produtivo
para as partes, isto é, que suas necessidades e interesses fiquem satisfeitos.
Essas considerações devem ser levadas à mesa de negociação na primeira reunião,
quando será dito, inclusive, que o acordo dependerá essencialmente das partes, uma vez que o
mediador que ali se encontra é um mero facilitador do processo, que o mediador não está ali
para dar soluções prontas, está ali para auxiliá-las na busca do resultado mais produtivo para
ambas.
2.3.2 Características da Mediação
A mediação é:
Voluntária - Os litigantes não são obrigados a negociar, a mediar ou a fazer acordo,
influenciados por alguma parte interna ou externa. As partes aderem livremente ao processo e
dele podem, também, livremente sair. Não há nenhuma norma legal que obrigue qualquer das
partes a aderir a um processo de mediação. Nem o mediador tem autoridade para impor uma
solução às partes.O mediador tem o propósito de auxiliar na resolução do problema que
trazem, mas são as partes quem devem encontrar a solução ou as soluções desse problema.
Quando chegarem a um acordo que seja possível, será lavrado um termo de acordo. Se não
chegarem a um acordo, estão livres para procurar outros meios de resolução de disputa que
considerem apropriados.
Confidencial - A confidencialidade alcança a todos que se encontram na sessão de
mediação. Portanto, as partes e até os observadores, se houver, deverão guardar sigilo acerca
do que ali for dito. O mediador não poderá revelar o que sucedeu nas sessões, portanto está
impedido de ser citado como testemunha, caso o conflito não se resolva pela mediação e seja
ajuizada uma ação. Nem, tampouco, poderá revelar confidências de uma parte, se houve
sessão privada, a não ser havendo expressa autorização para fazê-lo.
Não adversarial - A natureza do sistema legal leva os participantes a se tornarem
adversários. Ocorre que muitas pessoas em disputa não são adversárias, e, mesmo que fossem,
não estão sempre inclinadas a sê-lo. Querem resolver o problema porque entendem a
importância de manter suas relações futuras. As pessoas com esta abordagem de vida
escolhem a mediação.
52
Mais econômica - Não só é mais econômico financeiramente, como também o é quanto ao
tempo dispendido. Os processos judiciais, por serem lentos e afeitos a uma infinidade de
recursos, tornam-se mais onerosos.
A imparcialidade e a neutralidade do mediador – A prioridade do processo de mediação é
a restauração da harmonia, portanto o mediador tem de manter sua imparcialidade com
relação às partes. Se uma delas entende que o mediador está sendo parcial, deve comunicar
imediatamente para que o medidor mude sua maneira de agir e, se assim não ocorrer, será
substituído ou a mediação será encerrada. O equilíbrio das relações entre as partes tem de ser
preservado em todo o processo.
2.3.3 O Mediador
É a figura do mediador fundamental para o bom andamento do processo de mediação.
Ele é o terceiro neutro, isto é, aquele (qualquer pessoa que conheça o processo de mediação)
que, sem emitir juízo de valor, auxilia as partes a conversarem. Procura restabelecer o
relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do
conflito.
O mediador não está interessado nos resultados, está interessado em que as partes
saibam dialogar, e busquem seus interesses.
2.3.4 Mediação no Direito Estrangeiro
Há diversos mecanismos reputados pelos operadores do direito como
"alternativos". Enquanto no Brasil são assim considerados a mediação, a conciliação e a
arbitragem, o direito comparado é rico em exemplos de técnicas diferenciadas. Os Estados
Unidos se destacam como país que conta com o maior número de mecanismos diferenciados
de composição de controvérsias
85
".
Nos últimos tempos, especialmente nas duas últimas décadas do Século xx,
foram sendo implementadas em nosso País algumas alternativas para resoluções de conflitos
sem a intervenção do Poder Judiciário. Podemos citar o Decreto que regulamentou a
mediação nos conflitos trabalhistas (Decreto 1.572, de 28/07/95), bem como o recente Projeto
de Lei que regulamenta a atividade do mediador no processo civil.
85
TARTUCE, Femanda. Mediação nos Conflitos Civis. São Paulo: Método, p. 182,2008.
53
Apesar de algumas formas alternativas de resolução de conflitos não serem
novidade, nos tempos modernos, especificamente no Brasil, a solução de conflitos
centralizou-se no poder do Estado, mas, com a necessidade de soluções mais rápidas e
eficientes, esta situação está se modificando, surgindo uma gradativa libertação do monopólio
estatal e a criação de outras formas para resolução de conflitos sem a interferência do Estado.
Encontramos exemplos da utilização desses meios alternativos de conflitos em diversos países
do mundo (EUA, Noruega, França, Egito, Índia etc.).
Como exemplos de resoluções de conflitos sem a interferência do Estado, tem-
se a mediação pode ser utilizada até mesmo após o início de um processo judicial,
notadamente com a aprovação do Projeto de Lei sobre a Mediação em trâmite perante a
Câmara dos Deputados.
Como a Justiça está muito lenta, sobrecarregada de processos e as custas legais
estão cada vez mais elevadas, as formas alternativas de resolução de conflitos vêm
conquistando o seu espaço. Devemos entender que este não é um problema apenas gerado no
Brasil, mas nos Estados Unidos e em outros países, os quais já estão implementandoas
soluções apontadas há vários anos.
Uma das alternativas de resolução de conflitos mais importantes é a mediação,
que envolve um acordo amigável, mais rápido e com custo inferior ao dos casos que vão a
julgamento.
Acreditam os defensores da mediação que este procedimento deve ser adotado
não somente porque reduz o número de casos que aguardam decisões dos tribunais, mas
porque possui seus próprios méritos: agilidade, economia processual, negociação, sigilo, entre
outros.
A Revista Eletrônica do Escritório de Programas Internacionais de Informação
do Departamento de Estado dos EUA
86
examina o processo da mediação e explica vários
pontos para crescimento deste método de solução de conflitos.
No artigo, Hiram Chodosh, professor de direito e diretor do Frederick K. Cox
International Law Center [Centro Internacional de Advocacia Frederick K. Cox] na Case
Western Reserve University School of Law [Faculdade de Direito da Universidade Case
Westem Reserve], explora as várias características da mediação e a maneira pela qual ela
pode ser adaptada para atender às necessidades de nações com culturas e tradições muito
diferentes.
86
A Mediação e os tribunais, vol. 4, n. 03, dezembro/99, www.usinfo.state.gov- acesso em
20/10/2009
54
Robert A . Goodin, presidente do Conselho de Administração do Institute for
the Study and Development of Legal Systems [Instituto para o Estudo e Desenvolvimento de
Sistemas Legais], traz questões específicas em seu artigo, apresentando uma visão geral da
mediação. Ele analisa as características desse processo e mostra como houve a redução de
processos de alto custo nos Estados Unidos, um país onde o custo na justiça vem crescendo ao
passar dos anos.
Nos Estados Unidos, o setor privado, público e até mesmo os Tribunais de
Justiça, estão adotando cada vez mais a mediação. Peter
Steenland Jr., diretor jurídico do
Office of Dispute Resolution [Escritório de Resolução de Disputas] no Departamento de
Justiça dos Estados Unidos, estuda o papel da mediação no sistema federal de Tribunais de
Justiça e a importância de conceitos como o da confidencial idade.
Um dos primeiros Estados a desenvolver o procedimento de mediação, no
território americano, foi a Flórida, criando inclusive um código de ética para os mediadores.
Um dos colaboradores da Revista acima mencionada, SI. David Pitts, em
conclusão de seu artigo, discorre sobre um caso envolvendo a mediação: African American
Farmers vs. the Department of Agriculture [Fazendeiros Negros contra o Departamento de
Agricultura]. No inicio de 1999, a mediação foi aprovada por um juiz federal, e este foi o caso
mais significativo de direitos civis nos Estados Unidos, por ter sido alvo de mediação; com
ele concluíram que, em conflitos civis, para evitar batalhas judiciais prolongadas e com alto
custo, este método era prático, rápido e econômico.
Na América Latina o pais que tem um contexto mais atuante da mediação é a
Argentina, pois há uma obrigatoriedade de, em questões patrimoniais, primeiro tentar resolvê-
las através da mediação, somente não sendo exitosa, é que o Judiciário irá decidir.
A utilização e divulgação da mediação como meio alternativo de resolução de
conflitos está em fase de crescimento, não somente fora da justiça como também dentro do
Poder Judiciário; esta é a razão que justifica a difusão de suas características e vantagens para
todos aqueles que desejam conhecer o instituto da mediação.
2.4 ARBITRAGEM
A arbitragem consiste em um método de composição de controvérsias que incide na
escolha das partes de um terceiro para definir o destino da controvérsia. Sua utilização se
verificou longamente no direito romano, tanto no período das ações da lei quanto no período
55
formulário; a atividade do pretor se limitava a admitir ou não a dedução da querela em juízo.
Sendo positivo seu juízo, passavam às partes a escolha do arbiter para definição da questão
87
.
Segundo Carlos Alberto Carmona, a arbitragem constitui a tecnica de solucao de
controvérsias pela intervenção de “uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma
convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo
destinada a assumir eficácia de sentença”
88
.
Na arbitragem, a decisão sobre o conflito será proferida por uma pessoa de confiança,
mas eqüidistante em relação às partes; o arbitro, embora desprovido de poder estatal profere
decisão com forca vinculativa.
O Brasil possui legislação especifica que trata de Arbitragem, a Lei 9.307/96, que
estabelece através de seu art. 1° quais conflitos podem ser solucionados por meio da
arbitragem, já que somente pode ser eleita a via arbitral para tratar de direito patrimoniais de
pessoas capazes de contratar. Dispõe o art. 18 da referida Legislação que uma vez que o
arbitro é validamente escolhido pelas partes é o juiz de fato e de direito da controvérsia, não
ficando sua decisão sujeita a recurso ou homologação perante o Poder Judiciário.
Nosso ordenamento jurídico confere à sentença arbitral a eficácia de titulo executivo
judicial
89
. Para a realização prática de seu comando, em caso de resistência, a parte irá se
valer do aparato estatal executivo.
Merece destaque que embora o árbitro não seja dotado dos poderes de coerção e
execução de suas decisões é considerado equiparado ao juiz togado e aos funcionários
públicos
90
devendo agir com imparcialidade, eficiência e diligencia em seu mister de
participar da administração da justiça
91
.
A caracterização da arbitragem como instituto de natureza jurisdicional pode ser
explicitada pelas lições de Carlos Alberto Carmona: a função do árbitro, que recebe poderes
de decisão das partes atende os escopos jurídicos, político e social do processo, encerrada a
atividade de cognição quanto à matéria de fato e de direito
92
. A Lei de Arbitragem brasileira
87
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos Civis. p. 74
88
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: comentários à Lei 9.307/96, p. 33.
89
Código de Processo Civil, art. 475 – N: “São títulos executivos judiciais: [...] IV – a sentença arbitral”.
90
Lei 9.307/97, art. 17: “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados
aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal”.
91
Lei 9.307/97, art. 13, § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição.
92
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 34.
56
adotou tal posição ao prever que a decisão final do árbitro, juiz de fato e de direito
93
, há de
produzir os mesmos efeitos da sentença estatal
94
.
Após oito anos de vigência da Lei da Arbitragem no Brasil a arbitragem já passou a
fazer parte da realidade jurídica dos operadores do direito sendo aplicada na solução de
diversos litígios.
2.4.1 Conceito de Arbitragem
Segundo Carlos Alberto Carmona
95
, um dos integrantes da comissão que elaborou o
anteprojeto da nova lei de arbitragem no Brasil, pode-se conceituar arbitragem como: “...uma
técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem
intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.”
2.4.2 Das Partes
Somente pessoas capazes de contratar podem utilizar a arbitragem como meio de
resolver seus litígios. Assim ocorre porque o princípio da autonomia da vontade está presente,
tendo em vista que às partes é dado o direito de livremente escolher ou não a instância
arbitral, quando estiverem presentes direitos patrimoniais disponíveis, e regular o
procedimento arbitral.
O princípio da autonomia da vontade encontra na instituição e auto-regulamentação da
arbitragem plena aplicação, uma vez que as partes têm a liberdade de instituí-la ou não; de
convencionar livremente com a outra parte as regras aplicáveis ao procedimento arbitral, lei
aplicável, escolha e número de árbitros, local da arbitragem, concessão para resolver por
eqüidade. Enfim, estão limitadas apenas por leis imperativas e preceitos de ordem pública,
que devem ser observados para garantir a validade e executoriedade da sentença arbitral,
assim para as arbitragens domésticas como para as internacionais.
93
Lei 9.307/96, art. 18: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso
ou a homologação pelo Poder Judiciário.
94
Lei 9.307/96, art. 31: A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
95
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.
57
2.4.3 Do Árbitro
Árbitro é toda pessoa maior e capaz, que tendo a confiança das partes, é escolhida por
essas para prolatar uma sentença arbitral. A escolha do árbitro é tarefa muito importante em
um procedimento arbitral, uma vez que a ele estará afeita a decisão última do litígio, sentença
essa que somente poderá ser atacada por via de ação de anulação e de embargos do devedor.
Existem cinco qualidades que devem estar presentes no comportamento do árbitro, no
desempenho de suas funções: imparcialidade, independência, competência, diligência e
discrição ou confidencialidade das deliberações. Esses são os paradigmas do árbitro, devendo
ser por ele perseguidos. Deve, portanto, estar centrado em princípios éticos, estando
consciente dos deveres e direitos a que está sujeito enquanto exerce o mister de julgar.
O art. 13, parágrafo 6º da Lei de Arbitragem informa quem pode ser árbitro; quantos
árbitros podem ser nomeados para um determinado caso; como deve ser a escolha do árbitro:
se de comum acordo entre as partes ou adotando as regras de um órgão arbitral institucional
ou entidade especializada; como deve ser o procedimento do árbitro e quais as diligências que
deve tomar.
2.4.4 A cláusula compromissória e o compromisso Arbitral
No Brasil, dois Ministros do STJ (Resp. nº 616 - RJ, Relator Min. Gueiros Leite - Loyd
Brasileiro x A. S. Ivarans Redin - DJ de 13.08.1990) já haviam manifestado o entendimento
de que, “nas arbitragens internacionais e por força mesmo do Protocolo de Genebra de 1923,
não há distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do
compromisso, aos quais são atribuídos os mesmos efeitos legais”.
Segundo Celso Barbi Filho,
a cláusula arbitral ou compromissória constitui estipulação
inserida em um contrato qualquer, através da qual as partes se comprometem a submeter à
arbitragem a solução de eventuais controvérsias surgidas na interpretação e aplicação daquele
contrato. A obrigação pactuada é tipicamente de fazer, não instituindo desde logo o juízo
arbitral. É de se mencionar também que a cláusula compromissória não é instituto
especificamente disciplinado no direito positivo brasileiro, mas simples obrigação contratual e
firmada no âmbito da autonomia volitiva dos contratantes. Já o compromisso arbitral é o
acordo de vontades pelo qual as partes instituem efetivamente o juízo arbitral, indicando e
delimitando o conflito, nomeando os árbitros e fixando as condições em que a arbitragem
deverá se processar. O compromisso é que constitui o ato de instituição do juízo arbitral. Ele é
58
uma figura expressamente prevista e disciplinada em nosso ordenamento positivo, nos artigos
1.072 a 1.202, do CPC e 1.037 a 1.048, do Código Civil.
A cláusula arbitral é uma promessa que deve constar do contrato entre as partes em
que, havendo controvérsia, essa será resolvida por arbitragem, É o pactum de
compromittendo. Quando se instala o litígio, havendo a cláusula arbitral, as partes deverão
firmar o compromisso arbitral. Caso uma das partes não queira aderir ao processo de
arbitragem espontaneamente, a outra cabe recorrer ao juiz estatal para que esse faça cumprir a
cláusula arbitral e, via de conseqüência, determine que as partes efetivem o compromisso
arbitral. Portanto, se uma das partes recorre diretamente ao Judiciário para decisão sobre
direito material e havia aceito anteriormente a arbitragem, através da cláusula arbitral, poderá
o réu argüir, em sua contestação, a existência da convenção de arbitragem e solicitar a
extinção do processo, nos termos dos artigos 267, VII e 301, IX, do CPC.
Segundo o art. 4º., parágrafo 2º da Lei de Arbitragem, nos contratos de adesão,
cláusula compromissória somente terá eficácia caso seja o aderente quem tome a iniciativa de
instituir a arbitragem ou deve ele concordar, expressamente, com sua instituição. Essa
concordância deve ser por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou
visto especialmente para essa cláusula.
2.5 A ARBITRAGEM DE CONSUMO NO DIREITO ESTRANGEIRO
Com o desenvolvimento da produção em massa e o surgimento de consumismo
desenfreado, diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotara normas capazes de garantir
os direitos dos consumidores, instaurando uma ordem legal atinente às relações de aquisição
de produtos e prestação de serviços pautada principalmente pela boa-fé objetiva.
Contudo, numerosas reclamações de consumidores não encontrava, adequada solução
na tradicional via judicial, que não respondia às necessidades de celeridade, economia e
informalidade. De maneira geral, a inadequação dos mecanismos de composição de litígios
produzia frustração e insegurança, refletindo de forma negativa na qualidade de vida do
consumidor.
Acaloraram-se as discussões acerca do acesso a justiça e dos instrumentos capazes de
tornar efetiva a observância dos novos princípios norteadores das relações de consumo. Nesse
diapasão, os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos, como mediação, conciliação e
arbitragem, ganharam certo prestígio.
59
Em vários países, como Argentina, Espanha e Portugal, inauguram-se verdadeiros
sistemas arbitrais institucionalizados.
2.5.1 Paraguai
A Lei Paraguaia de Defesa do Consumidor (LPDC) é a de n°1.334, e foi publicada em
27 de outubro de 1998
96
. A referida lei, dispõe que os direitos reconhecidos: “não podrán ser
objetos de renuncia, transacción o limitación convencional y prevalecerán sobre cualquier
norma legal, uso, costumbre, prática o estipulación em contrario”.
O legislador paraguaio quis dizer com isto que as normas de defesa do consumidor
contidas na sua lei substantiva são de ordem pública, assim como ocorre na legislação
brasileira.
Peculiaridade importante que merece destaque é o fato de que a Lei paraguaia possuir o
mais completo elenco de conceitos dentre as legislações pátrias de defesa do consumidor do
MERCOSUL.
Apresenta o art. 4°, da LPDC, além dos conceitos básicos de consumidor e usuário,
proveedor, productos, serviços, e de informar quais as situações que serão tidas como relação
de consumo (art. 3°, LPDC), outros mais incomuns relativos ao anunciante, aos atos de
consumo, consumo sustentável, contrato de adesão e interesses coletivos.
Diferentemente do que dispõem o CBDC e a LUDC, a LPDC, por sua vez, não prevê
como direito básico dos seus consumidores, nem estabelece em seu texto a obrigatoriedade do
Estado de disponibilizar aos seus cidadãos organismos administrativos para a tutela de seus
interesses.
Em contrapartida, prevê a existência de um Sistema Paraguaio de Defesa do
Consumidor, tendo como órgão máximo responsável pela fiscalização em nível nacional do
cumprimento das normas previstas na LPDC o Ministério da Indústria e Comércio,
denominado de “autoridad de aplicación”. Em nível local, os responsáveis são os municípios,
podendo atuar concorrentemente (art. 40, LPDC) com o organismo nacional.
O art. 41, da LPDC impõe ao Ministério da Indústria e Comércio algumas faculdades e
atribuições na defesa dos consumidores, além de suas atribuições na defesa dos consumidores,
além de suas funções especificas previstas pela Lei 904, de 1963.
96
Veja publicação na íntegra na Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 30,
(1999), p.247-255.
60
Assim como o CBDC, a LPDC trata da defesa em juízo dos direitos dos consumidores
(arts 43 e 44). Disciplina a lei paraguaia que os consumidores poderão exercer juridicamente
os direitos ali tutelados a título individual ou coletivo, podendo ser exercidos desta ultima
forma, quando estejam envolvidos interesses e direitos difusos ou coletivos.
Não se vê, no entanto, qualquer referência a procedimentos administrativos com vistas
ao processamento da denuncias e reclamações feitas por consumidores, com o objetivo de
averiguar e, conforme o caso, punir os maus fornecedores. Restringe a lei paraguaia a atender
anseio dos consumidores e de suas associações representativas por meio do Poder Judiciário,
e isto ocorre até a edição do Decreto 2.533/99, que estabelece o procedimento para
reclamações, com a finalidade de assegurar o fiel e eficiente cumprimento das atribuições
previstas na LPDC.
Desta forma, confere-se ao Ministério de Indústria y Comercio, por meio do Decreto
2.533/99, regras para os Procedimentos Administrativos, disciplinando os processos sumários
em matéria de defesa do consumidor. O referido Decreto contém as formas de atuação
administrativa (como devem ser recebidas as denuncias ou reclamações, contagem de prazos e
notificações) e regula, outrossim, o procedimento conciliatório e arbitral, estabelecendo as
formas de sanções aos que descumprirem a legislação protetivas, bem como a punição por
denuncias maliciosas e também pelo não cumprimento de acordos.
2.5.2 Espanha
A origem remota do sistema arbitral de consumo espanhol encontra-se na própria
Constituição, que em seu art. 51.1 determinou aos poderes públicos a tarefa de garantir a
defesa dos consumidores, protegendo, mediante procedimentos eficazes, a segurança, a saúde
e os legítimos interesses desses agentes econômicos.
97
No sentido de dar cumprimento ao referido mandamento constitucional, inicialmente,
foi criada a Lei 26, de 24.07.1984, que instituiu normas gerais garantidoras dos direitos do
consumidor, bem como estabeleceu princípios norteadores das relações de consumo. Tal
diploma normativo é mais comumente conhecido como Lei Geral para Defesa do Consumidor
e Usuários – LGDCU.
A referida lei, em seu art. 31, expressamente determinou a criação do sistema arbitral
de consumo, buscando propiciar ao consumidor um pronto e eficaz acesso à justiça.
97
SUEIRO, Maria Rovira. El sistema arbitral de consume: la experiencia española. Rivista Dell’Arbitrato.
[s.1], v. 9, n.3, giul./set.199.p.589.
61
Após o inicio da vigência da Lei Geral para Defesa do Consumidor e Usuários, nos
idos de 1986, iniciou-se o desenvolvimento de uma “experiência piloto”, buscando conhecer
as reais necessidades de funcionamento do futuro sistema arbitral de consumo e avaliar a
aceitabilidade de consumidores e fornecedores em relação ao novo mecanismo extrajudicial
de solução de litígios.
98
Posteriormente, a Lei 36, de 05.12.1988, que passou a disciplinar a arbitragem
voluntaria no país, estendeu seus efeitos expressamente às arbitragens de consumo,
instituindo, inclusive, a gratuidade das mesmas, conforme elencado na sua disposição
adicional primeira.
99
Finalmente, de forma especifica, o sistema arbitral de consumo foi normatizado através
do Rela-Decreto 636, de 03.05.1993, passando a Lei de Arbitragem Voluntaria a ser utilizada
apenas supletivamente.
100
O sistema foi instituído se articula em torno da Juntas Arbitrais de Consumo, que são
órgãos responsáveis pela administração e instrumentalização dos procedimentos arbitrais
entre consumidores e fornecedores.
Como bem observa Maria Rosa Gutiérrez Sanz, as Juntas Arbitrais são órgãos de
caráter administrativo, ou seja, possuem natureza pública, pois se encontram situadas no seio
da Administração Pública.
101
Em verdade, na prática as referidas juntas são constituídas através de acordos bilaterais
entre as Administrações Públicas locais e o Instituto Nacional de Consumo
102
, estando
instaladas, por sua vez em diversas localidades do território espanhol.
A participação no sistema arbitral de consumo é franqueada somente a consumidores e
fornecedores, pois se trata de um juízo especializado. Além disso, o sistema caracteriza-se
pela unidirecionalidade, pois apenas o consumidor pode figurar como agente ativo no
procedimento arbitral de consumo.
103
Todavia, mesmo diante de uma relação de consumo, algumas questões foram
expressamente excluídas da via arbitral, como as definitivamente decididas por instância
98
SUEIRO, Maria Rovira. El sistema arbitral de consumo. p. 590
99
Cf. ESPANHA. Ley 36, de 05.12.1988. Ley de arbitraje. Disponível na internet: http://www.consumo-inc.es >
Acesso em 15.01.2009
100
Cf. ESPANHA Real Decreto 636, de 03.05.1993. Por El que se regula El sistema arbitral de consumo.
Disponível na internet: http://www.consumo-inc.es > Acesso em 15.01.2009
101
SANZ, Maria Rosa Gutiérrez. Las juntas arbitrales de consumo. In: CARLO, Ignacio Quintana; NAVARRO,
Angel Bonet (orgs). El sistema arbitral de consumo: comentários AL Real Decreto 636/1993, de 03 de mayo.
Navarra: Aranzadi, 1997. P. 81-82.
102
O Instituto Nacional de Consumo é órgão autônomo vinculado ao Ministério da Saúde e Consumo,
responsável pela promoção e fomento dos direitos dos consumidores.
103
SANZ, Maria Rosa Gutiérrez. Las juntas arbitrales de consumo. p. 103.
62
judicial, as conexas a matérias em que as partes não possuam livre disposição, as em que o
Ministério Publico deva necessariamente intervir e as que derivem de danos físicos, psíquicos
ou morte do consumidor, bem como aquelas em que haja indicio de cometimento de infração
penal. Noutro sentido, o sistema arbitral não apresenta qualquer limitação atinente ao valor do
objeto litigioso.
104
A participação dos consumidores e fornecedores no sistema arbitral institucionalizado
é, ainda, voluntária, devendo ambas as partes manifestar expressamente a intenção de resolver
seus litígios através do juízo arbitral, utilizando para tanto, indistintamente, a cláusula
compromissória ou o compromisso arbitral.
2.5.2.1 Arbitragem de consumo na Espanha
A arbitragem de consumo é um mecanismo extrajudicial, muito eficaz, simples,
gratuito, criado pelas autoridades de proteção ao consumidor nos anos oitenta, permitindo
resolver facilmente os desacordos que possam surgir entre o comprador ou usuário e o
vendedor ou prestador de serviços, exclusivamente para questões de consumo.
O Art. 2º do Real Decreto estabelece a finalidade do Sistema Arbitral de Consumo:
El Sistema Arbitral de Consumo tiene como finalidad atender y resolver con
carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los
consumidores y usuarios, en relación a sus derechos legalmente reconocidos, todo
ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial.
Seu objetivo é garantir o acesso à justiça para os consumidores e promover a
transparência nas relações de consumo impulsionando à resolução amigável de controvérsias.
Ele está sustentado na vontade das partes de outorgar a faculdade a um Tribunal Arbitral para
resolver o problema em questão.
O sistema de arbitragem é um procedimento de resolução de controvérsias que
favorece os consumidores, se aceito pelos comerciantes, ou seja, é voluntário para eles. No
entanto, uma vez aceito o procedimento por ambas as partes, comerciantes e consumidor, a
resolução é vinculante e de cumprimento obrigatório.
O Sistema Arbitral de Consumo tem, como finalidade, atender e resolver, com caráter
vinculante e executivo para ambas as partes, as queixas ou reclamações dos consumidores e
usuários, em relação a seus direitos legalmente reconhecidos, tudo isso sem prejuízo da
104
SUEIRO, Maria Rovira. El sistema arbitral de consumo. p. 605.
63
proteção administrativa e judicial, mas o Real Decreto regula o que não poderá ser objeto de
arbitragem de consumo.
Nem todos os problemas de um consumidor podem tramitar perante o Sistema Arbitral
de Consumo. Em alguns casos porque a lei não permite e em outros, porque a empresa ou em
geral, o coletivo que represente confiou a resolução de reclamações a outras instituições
alternativas ou, por último, porque não interessa ao consumidor.
A lei prevê uma série de circunstâncias em que não se pode recorrer à arbitragem de
consumo por poder vulnerar-se outro tipo de amparo como o judicial ou o administrativo.
Estas são as exceções previstas pelo Real Decreto 636/1993:
- questões sobre as que exista resolução judicial firme e definitiva;
- aquelas em que as partes não tenham poder de disposição;
- questões nas quais segundo a legislação vigente, deva intervir o Ministério Fiscal;
- nas que concorrem para danos na saúde ou de morte e quando existam indícios
racionais de delito.
Têm-se como características principais do sistema vontade: o submetimento das partes
à Arbitragem de Consumo é voluntário; simplicidade e rapidez: o processo arbitral tem uma
duração máxima de quatro (4) meses, prorrogáveis exclusivamente por acordo das partes;
Imparcialidade: os casos submetidos à decisão dos árbitros são tratados com total
neutralidade; equilíbrio entre as partes: os Tribunais Arbitrais de Consumo se formam com
um árbitro institucional, um árbitro representante das Associações de Consumidores e um
terceiro árbitro representante das Entidades Empresarias aderidas, garantindo e preservando o
equilíbrio entre as partes; gratuidade: o serviço é gratuito e não requer patrocínio legal
obrigatório; e resolução vinculante e executiva: o laudo emitido pelo Tribunal Arbitral de
Consumo tem autoridade de coisa julgada e é irrecorrível.
Na Espanha aplica-se o uso de um distintivo que simboliza as três partes
indispensáveis e significativas da Arbitragem de Consumo: consumidores, empresários e
administração. Os primeiros aderem ao sistema com a finalidade de resolver um conflito e por
outro lado, a Administração faz possível o sistema, legaliza-o e o financia.
A finalidade deste distintivo é justamente para que quando um consumidor ou usuário
vê um profissional, empresário ou comerciante de bens, produtos ou serviços, ostentando, no
seu estabelecimento ou em sua publicidade o citado distintivo, deve entender, em primeiro
lugar, que se encontra perante pessoas aderidas à Arbitragem de Consumo.
64
O profissional, empresário ou comerciante ao exibir em seu estabelecimento comercial,
em sua publicidade o distintivo oficial, proporciona maior confiança na qualidade de seus
serviços e/ou produtos aos consumidores.
Arbitragem na Espanha é tema jurídico levado a sério tanto que respeita princípios
rígidos que regem e disciplinam a aplicabilidade do uso da arbitragem naquele país.
O artigo 21
105
da Lei de Arbitragem estabelece os princípios essenciais que devem
reger todo procedimento arbitral: audiência, contradição e igualdade entre as partes, ou seja,
os princípios estruturais clássicos que devem presidir toda fórmula. O artigo 10.1
106
do Real
Decreto estipula ainda mais um, próprio da arbitragem de consumo, a gratuidade.
O princípio da audiência diz que ambas as partes podem acudir perante o Colégio
Arbitral e expor oralmente ou por escrito as alegações consideradas necessárias para a melhor
defesa de seus interesses, podendo apresentar documentos que estimulem importantes para
apoiar suas pretensões ou oferecer, conforme o artigo 12.3 do Real Decreto. É a aplicação no
âmbito da arbitragem, do princípio jurídico de nada poder ser julgado sem ser ouvido, nem
condenado sem ser vencido. A observância deste princípio impõe que as citações se efetuem
de forma a garantir o conhecimento delas pelas partes.
Outro princípio indispensável é o do contraditório, ou seja, a garantia ou cautela
encaminhada a que as partes podem efetuar um autêntico debate, com a possibilidade de
formular suas contestações ou réplicas frente às posições do contrário.
O princípio da igualdade deve conceder a cada uma das partes, ao longo do decorrer do
procedimento, paralelas possibilidades de alegar e provar, sem existir nenhum desequilíbrio
entre elas.
O último princípio, próprio da arbitragem de consumo, é o da gratuidade, o qual
engloba diversos aspectos: custas dos árbitros, gastos do processo, custas das provas quando
são praticadas de ofício, caso não sejam as partes que deverão custeá-las mas, na maioria das
vezes, tais provas periciais são acordadas de ofício.
O artigo 17
107
do Real Decreto, com o objetivo de garantir a legalidade na aplicação do
procedimento de Arbitragem de Consumo, buscando sempre atingir sua meta de solucionar
celeremente os conflitos de consumo.
105
“Art. 21 – El procedimiento arbitral se ajustará em todo caso a lo dispuesto em esta Ley, com sujeción a los
principios esenciales de audiência, contradicción e igualdad entre las partes.”
106
“Art. 10.1 – El procedimiento arbitral de consumo comenzará con la designación del Colegio Arbitral,
ajustándose en todo caso a lo dispuesto en este Real Decreto, con sujeción a los principios de audiencia,
contradicción, igualdad entre las partes y gratuidad.”
107
“ Art. 17.2 – La notificación, correción y aclaración de términos, así como la anulación y ejecución de
los laudos se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje.”
65
2.5.3 Argentina
Na Argentina, a própria Lei de Defesa do Consumidor determinou a criação de
tribunais arbitrais de consumo. Artículo 59 da Ley 24.240 de 13 de outubro de 1993.
Em cumprimento ao referido mandado legislativo, através do Ministério da Economia,
Obras e Serviços Públicos, foi expedido o Decreto- lei 276, de 13.03.1998, instituindo o
Sistema Nacional de Arbitragem de Consumo.
108
Este decreto delineou as principais características do sistema, delegando a
normatização de seus procedimento à Secretaria de Defesa do Consumidor, responsável
também pela administração, funcionamento, supervisão, controle e divulgação.
A participação dos consumidores e fornecedores nos sistema é voluntaria devendo ser
indubitavelmente expressa. A adesão de consumidores é realizada somente através da
pactuação da convenção de arbitragem individualizada, enquanto a adesão de fornecedores
pode ser realizada através da pactuação da convenção de arbitragem diretamente com o
consumido ou através da oferta pública de prévia adesão, no qual o fornecedor se compromete
a solucionar eventual litígio em sede arbitral.
Os fornecedores interessados em realizar a referida oferta pública de adesão ao sistema
arbitral de consumo devem se inscrever no Registro de Oferta pública, organizado
nacionalmente pela Secretaria de Defesa do Consumidor. Efetivada sua inscrição, o
fornecedor recebe um distintivo oficial representativo de sua previa adesão ao sistema arbitral
de consumo, que pode ser exibido em seus estabelecimentos.
109
O procedimento adotado pelos Tribunais Arbitrais de Consumo é substancialmente o
mesmo adotado pelas Juntas Arbitrais Espanholas. Caracteriza-se pela informalidade,
celeridade e executividade, iniciando-se com a apresentação da reclamação do consumidor
perante um tribunal arbitral.
Caso o fornecedor tenha realizado a oferta pública de adesão, o mesmo será notificado
da reclamação para, posteriormente, firmar o respectivo compromisso arbitral, iniciando, em
seguida, o procedimento arbitral propriamente dito.
108
Cf. ARGENTINA. Decreto-Lei 276, de 13.03.1998. Sistema nacional de arbitraje de consume. Disponível na
internet: http://www.aaba.org.ar Acesso em 06.02.2009.
109
Cf ARGENTINA. Secretaría de defesa e de la competencia y del consumidor. Tribunales arbitrales de
consumo. Revista Temas Del Consumidor. Buenos Aires, n. 36, dec. 200, s.p. Disponível na internet: <http://
www.mecon.gov.ar/secdef/Rev36.pdf> Acesso em 12.03.2009
66
Por outro lado, caso o fornecedor não tenha previamente aderido ao sistema, será
notificado da reclamação apresentada, tendo apenas cinco dias para aceitar ou rechaçar o
pedido de instauração do juízo arbitral.
Caso aceito, o compromisso arbitral, será formalizado, e se iniciará o procedimento
arbitral propriamente. Se rechaçado, a reclamação apresentada poderá ensejar instauração de
procedimento administrativo para apuração de eventual afronta aos direitos e interesses do
consumidor.
Formalizado o compromisso arbitral, as partes designam os árbitros competentes do
tribunal arbitral. Os Tribunais Arbitrais de Consumo são compostos por três árbitros, sendo
um institucional, representante do Estado, e outros dois setoriais, representantes das
associações de consumidores e das associações empresariais, respectivamente.
O árbitro institucional, que é também o presidente do tribunal, deve ser escolhido por
acordo entre as partes, dentre aqueles constantes de registro especifico, organizado e
administrado pela Secretaria de Defesa do Consumidor. Por sua vez os árbitros setoriais são
livremente escolhidos por cada um dos litigantes, dentre aqueles constantes de registros
específicos organizados também pelo mesmo órgão estatal.
Os requisitos exigidos para ser árbitro são rígidos e buscam garantir a lisura do
procedimento arbitral. Os árbitros setoriais devem possuir título universitário, experiência de,
no mínimo, cinco anos de efetivo exercício profissional, conhecimentos técnicos acerca dos
mecanismos extrajudiciais de resolução dos litígios, bem como da legislação aplicável nas
relações de consumo. O árbitro institucional deve ser advogado e servido vinculado à
Secretaria de Defesa do Consumidor.
Depois de escolhidos os árbitros, é marcada audiência nos mesmos moldes do
procedimento espanhol. O procedimento adotado é orientado pelos princípios da isonomia,
contraditório, oralidade e sigilosidade.
Os árbitros devem julgar com fundamento na equidade podendo, todavia, fazê-lo
com fundamento no direito, desde que autorizados expressamente pelas partes. Em ambos os
casos, contudo não podem distanciar dos princípios norteadores das relações de consumo.
As decisões tomadas por maioria e o laudo arbitral devera ser emitido em até dez dias
da realização da audiência de instrução. O laudo possui caráter vinculante e executivo,
podendo ser executado perante o juízo de primeira instancia. Deve ainda ser escrito e
fundamentado, estando sujeito aos recursos de nulidade e embargos declaratórios interpostos
em sede judicial.
67
O legislador portenho determinou que qualquer laudo arbitral deve ser motivado,
inovação esta importante em relação ao sistema espanhol. Inobstante o caráter sigiloso que
orienta o procedimento arbitral, os árbitros podem ordenar a publicação de determinado laudo
arbitral, nos meios de comunicação adequados, quando a decisão adequada se revele de
interesse público.
2.5.4 Portugal
Em Portugal, a proteção do consumidor é delimitada pela Lei 24, de 31.07.1996
110
.
Dentre os vários direitos atribuídos aos consumidores, destaca-se, no seu art.3°, o direito à
justiça acessível e pronta.
A finalidade da lei é oferecer ao consumidor instrumentos reais para efetivar seus
direitos, tendo em vista sua fragilidade perante os fornecedores de produtos e serviços. Para
tanto, prestigia os mecanismos extrajudiciais de soluções de conflitos, notadamente a
arbitragem.
Neste sentido, dispõe a Lei 24, em seu art. 14 que incumbe aos órgãos e departamentos
da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem com o objetivo
de dirimir litígios decorrentes das relações de consumo.
Os centros de arbitragem de consumo são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, tendo como associados, geralmente, associações de consumidores e de
fornecedores. Devem requer autorização de funcionamento ao Ministério da Justiça, ao qual,
em função da representatividade e da idoneidade da requerente, proferirá despacho
fundamentado, especificando a natureza da arbitragem que a entidade estará autorizada a
realizar.
Os centros de arbitragem são compostos por um Tribunal de Arbitragem, que promove
a arbitragem propriamente dita, e por um Serviço Jurídico, que realiza triagem das
reclamações, instrução dos processos e presta consulta jurídicas aos consumidores.
O procedimento instaurado nos centros de arbitragem é bastante singelo, constituído
pelas fases de mediação, conciliação e arbitragem, mesclando funções administrativas e
jurisdicionais. Inicia-se com a apresentação da reclamação do consumidor perante o Serviço
Jurídico.
110
PORTUGAL. Lei 24, de 31.07.1996. Estabelece o regime legal aplicável à defesa dos consumidores.
Disponível na internet: http://www.ic.pt Acesso em 08.08.09.
68
A reclamação pode ser oral ou escrita. Contudo, adverte Mário Frota que os
fornecedores não podem tomar a iniciativa da instauração dos procedimentos patrocinados
pelos centros de arbitragem, que fica reservada exclusivamente ao consumidor. Tal, fato, na
opinião do autor, representa uma das deficiências do sistema de resolução de controvérsias
português
111
.
Após a triagem da reclamação, o Serviço Jurídico faz contato o fornecedor, visando à
composição do litígio através da mediação. Se não for possível obter um acordo entre as
partes, estas são convidadas a comparecerem pessoalmente ao centro de arbitragem para a
tentativa de conciliação, através de uma audiência especial.
Caso a conciliação seja bem sucedida, os termos do acordo serão lavrados em ata, que
será posteriormente homologada pelo arbitro, conferindo-lhe valor idêntico ao da sentença
judicial. Por outro lado, frustrada também a conciliação, se for o caso, proceder-se-á ao juízo
arbitral.
A aceitação expressa das partes é requisito indispensável para instauração do juízo
arbitral. O consumidor apenas estará vinculado ao sistema arbitral através da pactuação de
compromisso individualizado, enquanto o fornecedor poderá submeter também através de
oferta pública, caso em que poderá afixar em seus estabelecimentos um distintivo oficial que
identifica e informa sobre a prévia adesão ao sistema de resolução extrajudicial de litígios.
O juízo arbitral é composto por apenas um arbitro, que atua em todas as arbitragens
instauradas pelo centro de arbitragem, não tendo as partes, conseqüentemente, qualquer
influencia na escolha do mesmo. O arbitro, antes de ter contato com os litigantes, recebe do
Serviço Jurídico todos os documentos produzidos nas fases anteriores, nos quais constam a
identificação das partes, a delimitação do objeto litigioso, o fundamento da pretensão do
consumidor e a convenção da arbitragem.
Ao iniciar o procedimento arbitral, o consumidor apresentará sua reclamação, e
posteriormente o fornecedor produzirá sua defesa. Durante todo o procedimento, serão
estritamente observados os princípios da isonomia, ampla defesa e do contraditório,
vigorando, essencialmente, principio da oralidade.
Passada a fase de instrução, o arbitro emitira sua decisão. De maneira geral, o
julgamento se baseará nas normas de direito positivo, mas, mediante a autorização das partes,
o arbitro poderá proferir decisão conforme equidade. O laudo arbitral estará sujeito aos
111
FROTA, Mário. Tribunais arbitrais e litígios de consumo. Revista da Associação Paulista do Ministério
Público. São Paulo, v. 2, n. 15, fev. 1998, p.64.
69
mesmos recursos inerentes à sentença proferida pelo tribunal da comarca, exceto no caso de
as partes terem autorizado o árbitro a julgar segundo a eqüidade.
No que tange ao custo do procedimento arbitral, vigora, em geral, o principio da
gratuidade, sendo apenas as perícias determinadas pelo árbitro pagas pela parte vencida.
Afirma-se que a gratuidade dos serviços impede o autofinanciamento dos centros de
arbitragem, que dependem do repasse de verbas estatais para manutenção de suas atividades,
além das verbas típicas de cada um dos seus associados.
Atualmente, autores, português como Mário Frota, defendem a institucionalização de
verdadeiros juízos arbitrais necessários para tratar dos litígios de consumo. Entretanto,
entendemos que o juízo arbitral necessário poderia acarretar sérios danos aos direitos
conquistados pelos consumidores.
Ao considerar os aspectos analisados ao longo deste capitulo, percebeu-se que a
Arbitragem não é assunto novo, pois muitos países já têm uma larga experiência na utilização
da arbitragem como meio de solução dos conflitos das relações de consumo.
Diante disso, fica evidente a necessidade do Brasil analisar experiências já vividas por
outras nações, bem como realizar períodos de adaptação do que se deseja implantar, para
alcançar o objetivo com sucesso, sem surpresas inesperadas.
Outro aspecto importante, é que o Sistema está sustentado pela vontade das partes, não
colocando em risco a proteção do consumidor. No Brasil notou-se que as dúvidas quanto a
Arbitragem na solução de conflitos de consumo são geradas por este fator, ou seja, não
prejudicar os princípios do Código do Consumidor. Portanto, para pensar em implantá-lo, tal
característica seria indispensável para um eficaz procedimento.
Conclui-se que o Sistema Arbitral de Consumo tem demonstrado altos índices de
eficácia para os demais países, sendo que para vir a ser implantado no Brasil, setores
representativos de interesses, tanto de consumidores, quanto de fornecedores deveriam
participar do processo para alcançar um equilíbrio, sendo necessário, como na Espanha, um
período de adaptação a fim de verificar todos os aspectos positivos e também negativos para
uma futura aplicabilidade com sucesso.
2.6 ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO NO BRASIL
Após vislumbrar a aplicação da arbitragem e da mediação em outros países
resta saber se estes mecanismos alternativos de solução de conflitos são aplicados no Brasil e
de que forma.
70
Somente a partir deste estudo é que poderá se chegar à resposta sobre a
aplicabilidade ou não desses meios alternativos na solução de conflitos advindos das relações
de consumo.
71
3 APOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PARA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS DE CONSUMO, SEGUNDO PREVISÃO DA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
Antes de se pensar em solucionar um conflito é necessário primeiramente entender o
que é propriamente dito um conflito. A palavra remete a idéia de controvérsia, disputa, lide,
litígio, contrataste, todas decorridas das relações interpessoais.
Para Cândido Rangel Dinamarco, o conflito, significando choque, pode ser entendido
como “a situação existente entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizado pela pretensão
a um bem ou situação da vida e impossibilidade de obtê-lo”
112
. Todavia, transcendendo a
noção de lide, o conflito pode ser considerado de forma mais ampla.
As relações interpessoais são marcadas por insatisfações (“estados psíquicos
decorrentes da carência de um bem desejado”). O conflito seria a “situação objetiva
caracterizada por uma aspiração e seu estado de não-satisfaçao, independentemente de haver
ou não interesses contrapostos”
113
.
O tratamento eficiente das disputas mostra-se essencial, visto que a multiplicação do
numero de conflitos é uma realidade inegável e inexorável. Sua verificação decorre do
crescimento da interação e da interdependência humana e organizacional. A presente
sociedade, tão hiperdinâmica, requer, imperiosamente, a existência de um sistema jurídico e
de métodos de resolver controvérsias que sejam igualmente ágeis, atualizados e idôneos para
pacificar uma sociedade convulsionada. Sendo cada vez maior o numero de transações
humanas efetuadas, têm sido potenciados os conflitos que delas emergem, bem como as
formas de sua solução
114
.
O inusitado e crescente aumento de transgressões jurídicas pode ser ainda creditado ao
profundo desequilíbrio dos valores éticos pelo qual passa a humanidade em nosso dias, sendo
praticamente impossível que os quadros judiciários acompanhem o intenso crescimento de
demandas
115
.
Diante desses fatores sobreleva atentar para a possível oferta de mecanismos
diferenciados para compor litígios de índole eminentemente privada, de forma que os próprios
112
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
V. 1, p. 117.
113
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: RT, 2003. P. 140-141,
nota 151.
114
PONIEMAN, Alejandro. Advocacia: uma missão possível. In: OLIVEIRA, Ângela. Mediação: métodos de
resolução de controvérsias. São Paulo: LTr, 1999, p. 126.
115
BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. O juiz e a cultura da transgressão. Revista Jurídica, v. 267, p. 10, 2000.
72
contentores possam colaborar para o encontro de saídas consensuais com o intuito de
reorganização de suas posições.
3.1 O ACESSO DO CONSUMIDOR À JUSTIÇA NO BRASIL
A Constituição Brasileira de 1988, conhecida como “a constituição cidadã”
116
, acolhe
entre os diretos e garantias fundamentais de todo o cidadão brasileiro e estrangeiro residente
no país, a defesa do consumidor.
A Carta Magna Brasileira não simplesmente estabelece que o direito do consumidor
deva ser garantido, mais vai além, impõe expressamente ao próprio Estado a sua promoção:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Determina ainda a Constituição, ao Congresso Nacional, que no prazo de 120 dias, a
contar da promulgação da Constituição da República, o mesmo elaborasse o Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor (art. 48, dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias – ADCT
117
, da CF/88)
118
.
O legislador ao criar a Constituição já vislumbra ao longe a necessidade de criação de
medidas eficazes de acesso à justiça por parte dos consumidores. Já era perceptível há esse
tempo a vulnerabilidade e hipossufiência do consumidor e sua recorrente dificuldade de
acesso ao Judiciário.
Isso motivou o legislador a inserir o art. 5°, XXXII, da CF como cláusula pétrea da
Lei Fundamental Brasileira, ou seja, é dispositivo imutável, não pode ser alterado nem mesmo
por via de Emenda à Constituição. O objetivo do legislador, neste caso, foi o de justamente
impedir inovações temerárias em assunto de crucial importância para cidadania e para o
próprio Estado.
116
Assim denominada pelo então presidente da Assembléia Nacional Constituinte, Sr. Ulysses Guimarães.
117
ADCT –Art. 48.
“O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da Promulgação da Constituição, elaborará o Código de
Defesa do Consumidor”.
118
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro 1988. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia
Céspedes. 39. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
73
Por fim, o Congresso Nacional, seguindo as determinações constantes da Carta
Constitucional Brasileira, elaborou o Código de Defesa do Consumidor – CDC, o qual foi
promulgado em 1990, sob a forma da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
O CDC veio para garantir um acesso diferenciado ao consumidor à justiça, pois ofertou
privilégios aos consumidores, ao mesmo tempo em que imprimiu obrigações para os
fornecedores.
O acesso do Consumidor à justiça sempre foi uma das preocupações dos legisladores
desde a época em que as legislações foram elaboradas, contudo, mesmo na atualidade ainda se
verifica certa dificuldade do consumidor de acesso rápido e eficaz a justiça.
3.2 AS DIRETRIZES E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS QUE AUTORIZAM A
INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Ao Estado cabe prover a defesa do consumidor, não se restringindo apenas no plano
administrativo podendo alcançar penalidades também no plano civil e penal. Contudo, o
estudo em questão se restringe ao plano administrativo.
O art. 1° do CDC estabelece que as normas de proteção e defesa do consumidor são de
ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5°, inciso XXXII, 170, inc. V, da CF e art.
48 de seus ADCT.
José Geraldo Filomeno
119
afirma que as normas de ordem pública são inderrogáveis
por vontade das partes, ou seja, não se pode dispor do direito posto em questão.
Também sobre o assunto, cabe frisar o ensinamento de Nelson Nery Junior
120
, que
afirma que qualquer conflito resultante de temas como este, cujas normas são de ordem
pública, deve ser, obrigatoriamente, examinado ex officio pelo julgador, não havendo, desta
forma, necessidade de sua provocação por nenhuma parte interessada, uma vez que o
principio do dispositivo não tem incidência em questão desta natureza.
Outra lembrança importante trazida por este autor, diz respeito ao fato de que neste
tipo de matéria não ocorre preclusão, podendo, assim, as questões de direito do consumidor
serem decididas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, além da possibilidade de
haver em julgamento em grau de recurso, a chamada reformatio in pejus permitida.
119
FILOMENO José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.24, 2000.
120
JUNIOR, Nelson Nery. Recursos no processo Civil: Princípios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 51, 1990.
74
Assim, todo e qualquer delito ou pratica infrativa realizados no mercado de consumo
deve ter por parte o Estado brasileiro, ação ou reação, capaz de prevenir possíveis lesões aos
direitos dos consumidores ou repreender os fornecedores pela pratica de atos danosos.
121
Isso é o pretende o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, no qual está
explicitado dentre os princípios fundamentais da Política Nacional de Consumo: “a coibição e
repressão eficientes de todos os abusos praticados”
122
, pela “presença do Estado no mercado
de consumo”
123
, com vistas à proteção efetiva dos consumidores.
Entretanto, a natureza jurídica conferida às normas consumeirista no Brasil e
consubstanciadas no CDC, por si só, não trouxeram ao Sistema Brasileiro de Defesa do
Consumidor a possibilidade efetiva de resultados positivos aos consumidores em geral.
Somente após a edição do Decreto Federal n° 2.181, de 20 março de 1997, conforme já
tratado anteriormente foi que passou a ser possível a efetivação do SBDC.
Neste sentido, os arts. 4° e 5° do DF 2.181/97 conferem aos entes que atuam na tutela
administrativa dos consumidores o chamado poder de polícia administrativa, externado nas
ações fiscalizatórias e na possibilidade de instauração de processo administrativo para
apuração de praticas infrativas contra os consumidores (art. 33 e SS. do DF. 2.181/97).
Com efeito, o art. 4° do CDC, na medida em autoriza os órgãos da administração
pública, federal, estadual e municipal, destinados à defesa do consumidor, a fiscalizar as
relações de consumo e a instaurar expedientes administrativos para investigação e punição das
práticas infrativas realizadas no mercado, tem como resultado garantir a defesa não
simplesmente daquele consumidor prejudicado (considerado individualmente), mas a de uma
coletividade de consumidores. Tudo isso, sempre se tendo em vista o principio insculpido no
CDC, do “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
124
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor prevê em seu art. 105, que trata do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, que a proteção e defesa dos consumidores será
exercida por órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, além das entidades
privadas de defesa do consumidor.
121
Assim, BITTAR, Direitos do Consumidor: código de defesa do consumidor, p. 74-76.
122
Vide art. 4°, inc. VI, do CBDC
123
Vide art. 4°, inc. II, “c” do CBDC
124
Vide art. 4°, inc. I, CBDC
75
Como instrumentos deste Sistema, o art. 5°, do CDC
125
, a seu tempo, enumera aqueles
com os quais contará o Poder Público (Estado) para a execução da Política Nacional de
Relações de Consumo.
Dentre os órgãos públicos que atuam na defesa dos consumidores, uma vez que cabe
ao Estado a manutenção da assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente
estão a: Defensoria Pública e PROCONs
126
, as Promotorias de Justiça de Defesa do
Consumidor, no âmbito do Ministério Público; as delegacias de policia especializadas no
atendimento de consumidores vitimas de infrações penais de consumo (DECON’s); os
juizados especiais cíveis
127
(antigo juizado de pequenas causas) e varas especializadas para a
solução de litígios de consumo.
É também obrigação do Estado, incentivar a criação e o desenvolvimento de
associação de defesa de consumidores, como estimulo à descentralização e a facilitação do
atendimento ao consumidor necessitado.
Quanto às atribuições conferidas aos órgãos de defesa do consumidor, tem-se que,
cabe-lhes, no âmbito de sua jurisdição:
I- Planejar, propor, coordenar e executar a política de proteção e defesa do
consumidor;
II- Receber, analisar, avaliar e apurar consultas e denuncias apresentadas por
entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado ou
consumidores individuais;
III- Prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e
garantias;
IV- Informar, conscientizar e motivar o consumidor, por intermédio de diferentes
meios de comunicação;
V- Solicitar a polícia judiciária a instauração de inquérito para a apuração de
delito contra o consumidor, nos termos da legislação vigente;
VI- Representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de
medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;
VII- Levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem
administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos
consumidores;
125
“Art. 5º - Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os
seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais
de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de
consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor”.
126
Sigla relativa aos Programas de Defesa dos Consumidores, oferecidos por órgãos públicos da administração
direta, aos quais recai a responsabilidade pela tutela administrativa dos consumidores.
127
Regulados pela Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que está publicada na íntegra em FILOMENO, Manual
de direito do consumidor, p.500-505.
76
VIII- Solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, bem como auxiliar na fiscalização de preços,
abastecimento, quantidade e segurança de produtos e serviços;
IX- Incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a
criação de órgãos públicos estatais e municipais de defesa do consumidor e a
formação, pelos cidadãos, de entidades com esse mesmo objetivo;
X- Fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei n°8.078, de
1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;
3.3 A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
A Política Nacional das Relações de Consumo busca essencialmente possibilitar a
segurança, o equilíbrio e a harmonia das relações jurídicas de consumo, estando disciplinada
no art. 4° e 5° do Código de Defesa do Consumidor.
Art 4° - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação, pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de
qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Art. 5° - Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo,
contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita, para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do
Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores
vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para
a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa
do Consumidor.
77
A respeito, assinala Tupinambá Nascimento
128
:
a Política Nacional das Relações de Consumo, em linhas gerais, tem por
finalidade harmonizar, no mercado de consumo, a participação equilibrada de
fornecedores e consumidores, tornando possível a realização de uma ordem
econômica mais justa, com desenvolvimento tecnológico e econômico, sem que haja
preponderância da parte mais forte, que é o fornecedor. (NASCIMENTO, 1991, p.
16)
A Política Nacional das Relações de Consumo estabelece metas a serem alcançadas,
através de diversas medidas realizáveis pelos agentes estatais e pelos próprios agentes
econômicos, dentre as quais se destacam o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito a sua dignidade, a sua saúde e a sua segurança, a proteção de seus interesses
econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida. Para tanto, o Código de Defesa do
Consumidor elenca inúmeros princípios que devem orientar a atuação e a concretização da
Política Nacional das Relações de Consumo.
3.4 CONFLITOS DE CONSUMO
O fenômeno de consumo é essencialmente relacional, isso é, depende da interação
constante entre consumidor e fornecedor de produtos e serviços. Essa interação nem sempre é
harmônica, uma vez que pode existir imprevistos ao longo da execução do serviço ou durante
a compra de certo produto.
Esse conflito gerado entre consumidor e fornecedor nem sempre consegue ser
resolvido com a simples interpelação de uma das partes pela parte atingida. No caso do
Direito do Consumidor em especifico tem-se que a parte atingida, no caso o consumidor,
encontra-se em posição vulnerável frente ao seu oponente.
Com base na fundamentação do principio da vulnerabilidade o legislador editou o
Código de Defesa do Consumidor, justamente para tentar equilibrar essa disparidade existente
nas relações de consumo. Toda vez que se apresenta um conflito consumeirista é necessário
partir da premissa básica de que o consumidor é vulnerável e deve ser tratado com diferença
na relação de consumo.
Desta forma, identificar a relação de consumo é imprescindível para a delimitação do
campo de incidência das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), uma
128
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários ao Código do consumidor: Lei 8.078/90. Rio de
Janeiro: Aide, p. 16, 1991.
78
vez que é exatamente esta espécie de relação jurídica o objeto do regramento instituído pelo
nobre diploma normativo.
O próprio CDC delimita seu âmbito de aplicação através da utilização da técnica de
conceitos legais. O legislador preferiu ele próprio definir os elementos estruturais da relação
jurídica de consumo, quais sejam, consumidor, fornecedor, produto e/ou serviço. Daí, a
perspectiva tradicional da relação jurídica ser suficiente para a análise das normas
consumeiristas.
Tendo sido delimitados os componentes da relação de consumo e esta caracterizada
pode-se partir para a utilização das normas e benefícios contidos no CDC. Existindo, portanto,
um conflito que envolva uma relação de consumo ele não pode ser interpretado isoladamente,
pois uma vez que existe relação de consumo deve ser aplicado o CDC.
Essa constatação não surgiu precariamente foram necessários vários anos de evolução
legislativa para que hoje pudesse afirmar que todo consumidor é vulnerável e que, portanto,
deve ser tratado de forma diferenciada na solução de conflitos derivados das relações de
consumo.
Assim sendo se faz necessário um acompanhamento desse histórico legislativo até
mesmo para justificar essa diferenciação de tratamento nas relações de consumo.
3.5 A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO BRASIL EM MATÉRIA CONSUMEIRISTA
A Constituição Federal trouxe em seu âmago o amparo ao consumidor expresso em
seus artigos
129
não obstante, pode-se afirmar que a defesa do consumidor tem sido prevista na
legislação infraconstitucional brasileira, ainda que de maneira reflexa,
130
desde os primórdios
do século passado. Exemplos disso são: o Decreto n°22.626, de 7 de abril de 1933 ( Lei de
Usura – limitação dos juros em contratos); Decreto-Lei n°869, de 18 de novembro de 1933
(definição de crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego); Decreto-Lei n°
9.840, de 11 de setembro de 1946 (consolidação de infrações sobre crimes contra a economia
popular) a Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951, com seu art. 4°, letra b, regulamentado pelo
Decreto 48.456, de 30 de junho de 1960 (altera as disposições de legislação sobre crimes
contra a economia popular); Lei Delegada n° 4, de 26 de setembro de 1962 (autorizou a União
Federal a intervir no domínio econômico); a Lei 4.137, de 10 de setembro de 1972 (Lei do
129
Vide art. 5°,XXXII; 170,V e art. 48 dos ADCT
130
Afirmação de AMARAL, Luiz. O Código, a Política e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, Revista
de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. abr-jun.1993. p. 171, feita com relação aos casos
em que a defesa do consumidor era propiciada, via legislação , de maneira indireta ou simplesmente sem este fim
específico.
79
Crime do “Colarinho Branco” – contra o abuso do poder econômico); a Lei 7.244, de 1984
(Lei dos Juizados de Pequenas Causas), entre tantas outras normas protetivas.
Porém, somente no ano de 1985, com o advento da Lei 91.469, de 24 de julho, a
instituição “defesa do consumidor”deu um passo importante no sentido de sua afirmação no
Brasil. A referida Lei criou o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor – CNDC, órgão d
Governo Federal responsável pelo estudo e apresentação de propostas de medidas, com vista à
proteção dos Consumidores.
Frente às suas atribuições, mesmo que composto por eminentes juristas brasileiros,
incluindo-se aqueles que trabalharam também no anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa
do Consumidor, o CNDC firmou-se apenas como órgão de assessoramento da Presidência da
República, sem qualquer poder coercitivo.
O órgão acabou por ser extinto
131
e substituído pelo Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor – DPDC, órgão este responsável pela coordenação da Política
Nacional de Direitos do Consumidor, subordinado à Secretaria Nacional de Direito
Econômico - SNDE, do Ministério da Justiça.
Com a promulgação da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o chamado Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, proporcionou-se aos consumidores brasileiros e
estrangeiros residentes no País, a tutela específica de seus interesses.
No entanto, para a firme atuação dos órgãos públicos de defesa do consumidor, faltava-
lhes a regulamentação do CDC. Isto porque sem a base legal para a sua atuação, os Programas
Estatais de Defesa do Consumidor – PROCONs, não tinham como aplicar as sanções
administrativas previstas no próprio código, restando apenas aos consumidores a tutela
jurisdicional de seus direitos, com todas as dificuldades que lhe são peculiares.
Neste sentido, foi editado pelo Governo Federal o Decreto n° 861, de 9 de julho de
1993, que tinha como objetivos principais a tipificação das condutas a serem sancionadas
pelos órgãos administrativos bem como a implementação do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor previsto no CDC (art. 105).
Contudo, tal decreto não cumpriu com o seu fim esperado, tendo sido criticado tanto
pela falta de prescrição, no que se refere à tipificação das condutas infrativas dos
fornecedores, quanto pela inconstitucionalidade constante de seu texto.
As críticas ao Decreto Federal n° 861, de 1993 se estendem. Já que se censura
principalmente a forma pela qual o Governo Federal conduziu a edição do novo Decreto.
131
O CNDC foi extinto pela Lei 8.028, de 12 de abril de 1990.
80
Salienta Marcelo Gomes Sodré, que não houve qualquer consulta ou discussão prévia
da União com os organismos e instituições de defesa do consumidor a respeito da
regulamentação do CDC. O decreto editado, por conseguinte, foi editado unilateralmente pela
União e imposto aos órgãos administrativos.
Somente com a edição do Decreto Federal n° 2.181, de 20 de março de 1997, ainda
vigente no País, que o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor foi devidamente
regulamentado, possibilitando-se assim que os órgãos públicos de defesa dos consumidores
pudessem aplicar plenamente as sanções administrativas previstas no CDC.
Anteriormente a edição do Decreto n° 2.181, a única sanção administrativa passível de
ser aplicada era a de multa. Ainda para tanto era necessário que os órgãos de defesa dos
consumidores se utilizassem da Lei Delegada n° 4, de 26 de setembro de 1962 que autorizava
a intervenção no domínio público.
Dentre os principais efeitos positivos da regulamentação do Código, pode-se citar a
descentralização alcançada no Sistema vigente, como forma de abranger um maior número de
cidadãos, com a criação de órgãos estatais e municipais de defesa do consumidor e imprimir
aos órgãos públicos integrantes do SNDC o poder de coerção até então inexistente, e
primordial para suas ações.
A inovação trazida pelo CDC que merece destaque é a previsão da possibilidade de
meios alternativos para solucionar os conflitos advindos das relações de consumo. Os meios
alternativos são diversos, mas nesse momento destaca-se apenas a mediação e arbitragem,
uma vez que são as formas alternativas mais divulgadas e utilizadas.
3.6 ACESSO À JUSTIÇA POR MEIOS ALTERNATIVOS
A adoção de meios alternativos de composição de conflitos é uma tendência mundial
que vem sendo estimulada não só em virtude dos sistemas problemas jurídicos e judiciários
vigentes, mas também pela evolução da sociedade rumo a uma cultura participativa, em que o
cidadão seja protagonista da busca por meio do diálogo e do consenso.
As vantagens da adoção de tais mecanismos são várias: obtenção de resultados rápidos,
confiáveis, econômicos e ajustados às mudanças tecnológicas em curso; ampliação de opções
ao cidadão, que teria diversas oportunidades de tratamento do conflito; aperfeiçoamento do
sistema de justiça estatal, tendo em vista a redução do número de processos em curso
132
. Além
disso, tais técnicas, se administradas de maneira eficiente, podem ensejar o estabelecimento
132
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis. São Paulo: Método, p. 201.
81
de uma relação saudável entre os indivíduos, compondo aquela controvérsia já instalada e
prevenindo a verificação de outras demandas.
As vantagens das soluções alernativas, segundo Cândido Rangel Dinamarco, consistem
principalmente em evitar as dificuldades que impedem e dificultam a tutela jurisdicional: o
custo financeiro do processo, a excessiva duração dos trâmites processuais e o necessário
cumprimento de formas processuais. No que tange à arbitragem, tal autor acrescenta ainda as
vantagens de haver o melhor conhecimento do tema da decisão pelos árbitros especializados,
o menos apego à rigidez da lei (diante da opção possível pelo juízo de equidade) e a ausência
da publicidade (favorecendo a preservação da privacidade ou de segredos profissionais)
133
.
Há de se destacar, ainda, a possibilidade de maior efetividade no cumprimento dos
acordos. Destaca Joel Dias Figueira Junior, a sentença ou decisão arbitral não solucionam, no
sentido de pacificação, o conflito sociológico, mas simplesmente compõem a lide processual
que, por sua vez, representa apenas aquela parcela do litígio que foi levada ao conhecimento
do julgador. Conclui o autor que apenas a autocomposição “apresenta-se como mecanismo
hábil de solução dos conflitos, não apenas jurídicos, mas, sobretudo sociológicos, e, portanto,
de efetiva pacificação social”
134
Também José Renato Nalini ressalta o aspecto extremamente válido do acordo em seu
aspecto psicológico: sua configuração é capaz de inspirar nas partes a convicção de que se
ajustavam espontaneamente, tendo prevalecido o bom senso, o desapego e a luta contra a
intransigência e o egoísmo
135
.
No tocante à manutenção do relacionamento entre as partes em uma perspectiva de
futuro, os resultados são, sem dúvida, melhores quando os próprios envolvidos protagonizam
sua solução do que quando um terceiro impõe uma decisão.
Desvantagens
As criticas à adoção de tais mecanismos alternativos podem ser resumidas em três:
deletéria privatização da justiça (retirando do Estado, a ponto de enfranquecê-lo, uma de sua
funções essenciais e naturais, a administração do sistema de justiça); falta de controle e
confiabilidade dos procedimentos e das decisões (em procedimentos sem transparência e
lisura); exclusão de certos cidadãos e sua relegação ao contexto de uma justiça de segunda
classe; frustração do jurisdicionando e enfraquecimento do direito e das leis
136
.
133
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v.1, p.124.
134
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução, p. 129
135
NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça, p. 90.
136
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados especiais cíveis e
criminais, p.40.
82
No que tange à privatização da justiça, há quem suspeite que o estimulo à adoção de
alternativas à atividade estatal represente atitude harmonizada com correntes políticas e
econômicas internacionais que, na América Latina, após privatizarem grande parte das
empresas e serviços públicos, estariam agora buscando a privatização da justiça com o fito de
respaldarem seus interesses
137
.
Tal argumentação decorre do teor do Documento Técnico 319/96, intitulado O Setor
Judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para reforma, editado pelo Banco
Mundial, que traz recomendações para a descentralização na administração da justiça. Parece
estreme de dúvidas que a intenção nas recomendações está ligada a interesses de mercado.
Nos termos do documento, “existe uma necessidade de reformas para aprimorar a qualidade e
eficiência da justiça, fomentando um ambiente propício ao comércio, financiamentos e
investimentos”. Afinal, “um poder judiciário eficaz e funcional é relevante ao
desenvolvimento econômico”
138
.
Especificamente no que concerne aos mecanismos alternativos, afirma o documento
que o acesso à justiça pode ser fortalecido através de mecanismos alternativos de resolução de
conflitos (MARC). Estes mecanismos que incluem arbitragem, mediação, conciliação e juízes
de paz podem ser utilizados para minimizar a morosidade e a corrupção no sistema [...].
Visando aprimorar o acesso à justiça, os programas da reforma devem considerar tanto os
MARC vinculados às Cortes quanto os MARC privados. Esta estratégia permite uma
competição na resolução de conflitos e conseqüentemente a discussão sobre o monopólio do
judiciário.
Mauro Cappelletti aborda algumas das criticas, problematizando qual a melhor saída
para alguns pontos controvertidos: quais seriam as melhores espécies de instituições para
promover os meios alternativos e quais as garantias mínimas a serem observadas na condução
do conflito:
O risco, obviamente, é o de que a alternativa só proporcione uma justiça de
segunda classe, porque é quase inevitável que faltem aos julgadores nos tribunais
alternativos, pelo menos em parte, as salvaguardas de independências e treino de que
dispõem os Juízes ordinários. E aos próprios procedimentos poderiam faltar, pelo
menos em parte, as garantias formais de equidade processual que são típicas do
procedimento ordinário...
139
.
137
Tal conjectura é referida por SILVA, Eduardo Silva da. Meios alternativos de acesso à justiça, p. 170.
138
O teor completo do documento está disponível em: <http://www.sintrajusc.org.br/banco_mundial.php> .
Acesso em: 10 de maio de 2009.
139
CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal
de acesso à justiça, p. 89.
83
Para Vittorio Denti, que diverge de Mauro Cappelleti sobre o tema, o movimento em
prol dos procedimentos de conciliação se destinaria a perseguir duas finalidades: em primeiro
lugar, a finalidade de uma maior eficiência na predisposição de meios para a administração da
justiça, mediante a submissão destas causas menores a órgãos de conciliação, com o que se
subtrairia, porém, a possibilidade de estas mesmas causas poderem aspirar por um juízo de
primeira classe. Em segundo lugar, vislumbra uma finalidade de privatização dos conflitos,
enquanto estaria aceitando o ingresso, para esta atividade mediadora, de grupos econômicos e
sociais que estão proliferando nas sociedades de capitalismo avançado.
Embora se apresentam vantagens e desvantagem ao acesso à justiça através dos meios
alternativos de solução de conflitos ainda prevalecem as vantagens, pois com a utilização
reiterada destes métodos tem-se observado que as vantagens realmente predominam.
Visto que é vantajoso a aplicação destes meios convém estudar mais a fundo os
principais meio alternativos de solução de conflitos.
3.7 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS
O Poder Judiciário de diversas nações hoje enfrenta “três males endêmicos” que são
intrínsecos da administração da Justiça: as incertezas do Direito, a lentidão do processo e os
seus altos custos.
140
Devido a essas variáveis, os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos estão
tomando vulto no mundo moderno. Nos países desenvolvidos, como EEUU, França, Noruega,
entre outros, a mediação e a arbitragem já despontam como meios necessários para que as
partes envolvidas em um conflito possam resolvê-lo de maneira menos desgastante possível.
Quanto ao Brasil, o reflexo de arraigada mentalidade jurisdicionalista e a questão da
possível inconstitucionalidade da lei de arbitragem - problema já superado -, tornaram o Poder
Judiciário silente quanto aos meios alternativos de resolução de conflitos. Entretanto, com o
surgimento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com a criação das Comissões de
Conciliação Prévia, através da Lei n. 9.958/2000, com a possível confirmação da
constitucionalidade da Lei n. 9.307/96 pelo STF e com o reconhecimento de que a mediação e
a arbitragem representarão um desafogo do juízo estatal, está-se, pouco a pouco, aceitando
esses novos mecanismos.
140
SORIANO, Ramón. Sociologia del derecho. Barcelona: Ariel, 1997, p.423.
84
Segundo o Professor José Luís Bolzan de Morais
141
pode-se dizer:
Os defensores destes mecanismos colocam a sua incorporação como
condição para o funcionamento adequado da justiça, tanto no âmbito privado como
no público, afinal o modo mais primitivo de resolver controvérsias não foi o judicial,
este é que se tornou alternativo aos primeiros métodos, dos quais se procederá sua
evolução oportunamente. Afirmam, ainda, que não objetivam a exclusão ou
superação do sistema tradicional, apenas visam a sua complementação para melhor
efetivação de resultados.
Corrobora-se que tais métodos chegam a resultados mais rápidos porque o terceiro
neutro, seja árbitro ou mediador, pode ajudar a formar um resultado antes que o processo
avance ou que se inicie.
É inegável o avanço que observamos em nosso ordenamento jurídico, quanto à
elaboração de leis que visam regulamentar os meios alternativos de resolução de conflitos e
tornar mais célere o fazer justiça.
Mas, para que essas leis deixem o papel e entrem na vida dos indivíduos em conflito, é
necessário que as pessoas sejam informadas dos resultados que advirão com a escolha de um
desses métodos e que os operadores do direito vejam esses mecanismos como remédios
justos, possíveis e que irão trazer satisfação para partes e procuradores.
Para entender a implementação dessas formas alternativas de solução de conflitos será
apresentada cada uma delas em separado e posteriormente buscará alcançar a conclusão sobre
a aplicabilidade delas nas relações de consumo.
3.8 AS POSSIBILIDADES DE UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
A passagem do décimo aniversário da Lei n°9.307, de 23.09.1996, comprova que é
uma lei bem feita e aceita pela sociedade civil podendo inclusive ter uma maior aplicabilidade
de setores civis que ainda a desconhecem.
A Lei da Arbitragem trás em seu corpo elementos de grande importância social que
fossem aplicados com mais intensidade certamente serviriam de catalisadores de
desenvolvimento social.
Contudo, a presença da arbitragem no Brasil não é recente ela pode ser identificada em
nosso sistema jurídico desde a época em que o país estava submetido à colonização
portuguesa.
141
MORAIS, José Luis Bolzan. Mediação e Arbitragem : Alternativas à Jurisdição. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 1999.
85
No momento contemporâneo, a arbitragem no Brasil atravessa momento de firmação,
pois existe um esforço doutrinário de larga escala para que o diploma legal regulamentador da
arbitragem produza efeitos concretos e de alta intensidade na busca do seu objetivo principal,
a solução dos conflitos patrimoniais por vias não judiciais.
Antes de entender a aplicabilidade da arbitragem como meio alternativo de solução dos
conflitos de consumo é preciso entender o acesso à justiça segundo a sua previsão no CDC.
Motivo este que se fazem necessárias as colocações seguintes.
3.9 A COMPATIBILIZAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL COM A POLÍTICA
NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO
A Política Nacional de Relações de Consumo busca essencialmente possibilitar a
segurança, o equilíbrio e a harmonia das relações jurídicas de consumo, estando disciplinada
no art. 4° e art. 5° do Código de Defesa do Consumidor.
A respeito, assinala Tupinambá Nascimento:
A Política Nacional das Relações de Consumo, em linhas gerais, tem por
finalidade harmonizar, no mercado de consumo, a participação equilibrada de
fornecedores e consumidores, tornando possível a realização de uma ordem
econômica mais justa, com desenvolvimento tecnológico e econômico, sem que haja
preponderância da parte mais forte, que é o fornecedor.
142
A Política Nacional das Relações de Consumo estabelece metas a serem alcançadas,
através de diversas medidas realizáveis pelos agentes estatais e pelos próprios agentes
econômicos, dentre os quais se destacam o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito a sua dignidade, a sua saúde e a sua segurança, a proteção de seus interesses
econômicos e melhoria de sua qualidade de vida. Para tanto, o Código de Defesa do
Consumidor elenca inúmeros princípios que devem orientar a atuação e a concretização da
Política Nacional das Relações de Consumo.
O Código de Defesa do Consumidor no inc. V, do art. 4°, incentiva a criação de
mecanismos alternativos de solução de conflitos. O legislador ao inserir estes artigos esboçou
de forma clara sua preocupação com o acesso à justiça ou acesso à jurisdição, uma vez que é
fator fundamental para implementação e efetividade das normas consumeiristas.
142
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários ao código do consumidor: lei 8.078/90. Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p. 16.
86
Leciona Antônio Herman Benjamin que “não há proteção do consumidor quando a ele
não estão assegurados meios de expressão de suas demandas, necessidades e conflitos”
143
Com efeito, é necessária uma maior interação entre agentes econômicos (consumidores
e fornecedores) nos processos de solução dos litígios de consumo, pois a prestação
jurisdicional diretamente ofertada pelo Poder Judiciário apresenta sérios inconvenientes,
notadamente a morosidade para prolação de decisão definitiva, o elevado custo do processo e,
especialmente, o baixo nível de satisfação com as decisões judiciais.
O legislador, ao incentivar a criação de mecanismos alternativos de composição de
conflitos, objetiva apenas disponibilizar ao consumidor diversos instrumentos para a tutela de
seus direitos. Não se busca a substituição dos mecanismos judiciais de composição de litígios
pelos mecanismos extrajudiciais, mas tão-somente a coexistência de ambos.
A implantação de um determinado mecanismo alternativo de solução de conflitos
acaba por significar tão somente mais um instrumento para tutela de seus direitos, ficando sua
utilização restrita à autonomia da vontade deste. Além disso, a maioria dos litígios de
consumo apresenta natureza econômica, podendo ser prontamente resolvido através dos
mecanismos alternativos que privilegiam o consenso, buscando satisfazer o interesse de
ambas as partes conflitantes.
Sem dúvida ao criar mecanismos alternativos, privilegia-se sempre a arbitragem. Neste
sentido, afirma Adriano Perácio de Paula:
a solução de conflitos em matéria de consumo nos distintos países da
Comunidade Européia é atribuída tanto aos órgãos judiciais como aos denominados
órgãos extrajuridicionais, podendo revestir estes últimos caráter público ou privado.
Atualmente, o sistema processual clássico não se apresenta como mais adequado
para fazer efetivos os direitos dos consumidores e, por isso a criação de um sistema
extrajudicional especificamente articulado para atender às reclamações em matéria
de consumo parece a solução ideal para o problema. Portanto, não é estranho que a
conciliação e a arbitragem apareçam nos países comunitários como meios ou vias
mais adequadas e eficazes na hora de proteger os direitos e interesses dos
consumidores
144
.
Joaquim Carrapiço esclarece que:
O acesso dos consumidores à justiça passa por mecanismos jurisdicionais e
extrajudiciais. Não tendo a idéia redutora de propor a substituição de uns pelos
outros. A facilitação dos mecanismos judiciais para os consumidores é desejável,
mas defendo também que aqui seria interessante assistirmos a uma saudável
concorrência entre mecanismos judiciais e extrajudiciais, de forma a que o
143
BENJAMIN, Antônio Herman. Desafios à efetivação dos direitos do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo, n. 20, out./dez. 1996. p.386.
144
ESTÉVEZ, José Acosta. Tutela processual de los consumidores. Barcelona: Bosch, 1995. p. 146 - 147
87
consumidor, tendo um litígio, pudesse fazer a sua opção. Estou convicto que uma
saudável concorrência, se me permitem a expressão, contribuiria para o
aperfeiçoamento de ambos os sistemas
145
.
Diante de todo o exposto, pode se concluir que a utilização de meios alternativos de
solução de conflitos é saudável para o consumidor e também para o sistema jurisdicional do
país que o utiliza. Sendo assim, o Brasil posiciona-se ao lado dos países desenvolvidos no que
tange à proteção material e instrumental do consumidor.
3.10 A APLICABILIDADE DO JUÍZO ARBITRAL
Após treze anos da edição da Lei n° 9.307/96, a arbitragem vem se firmando no Brasil
como um meio eficaz de solução de litígios. Sua aceitação é tamanha nos círculos jurídicos e
na comunidade empresarial que já se pode falar certamente que a Arbitragem hoje é um meio
alternativo ao Judiciário.
As resistências iniciais vêm sendo ultrapassadas, com o auxilio das jurisprudências e
com a ajuda do legislador. Papel importante nesse aspecto despenhou o Supremo Tribunal
Federal quando afastou as duvidas quanto à constitucionalidade da arbitragem, sob o prisma
da execução especifica da obrigação contraída na clausula compromissória.
146
O Superior Tribunal de Justiça vem consolidando uma linha expressiva de julgados
favoráveis à arbitragem, em vários casos internos e, mais recentemente, em processos de
homologação de sentenças arbitrais estrangeiras.
147
A possibilidade de realização de
arbitragem envolvendo sociedades de economia mista também foi aceita pelo Superior
Tribunal de Justiça.
148
A Lei das Parcerias Públicos Privadas e uma modificação na Lei das
Concessões afastaram de vez qualquer objeção que porventura ainda houvesse à utilização da
arbitragem nestes terrenos.
149
145
CARRAPIÇO, Joaquim. O acesso dos consumidores à justiça. Disponível em:
http://www.ic.pt/actualidade/arb_conflit_cons/4/int_01.htm Acesso em 03.05.2009
146
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AgRG na SE 5.206-7-Espanha. Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
Julgamento encerrado em 12.12.2000. Diário da Justiça da União – Seção I, 30.04.2004,p.29.
147
Desde a entrada em vigor da Lei n°9.307/96 o Superior Tribunal de justiça já julgou algumas dezenas de
casos sobre o tema e, a jurisprudência é amplamente favorável ao desenvolvimento da arbitragem no Brasil, com
visões modernas sobre a arbitragem dos litígios e sobretudo sobre a força e a eficácia da clausula
compromissória e da sentença arbitral, pontos centrais da legislação. A partir da edição da Emenda
Constitucional n° 45/2004, a competência para o julgamento das homologações de sentenças estrangeiras –
inclusive arbitrais – passou do STF para o STJ, e os casos até aqui apreciados nesta seara têm demonstrado
igualmente uma clara tendência pró-arbitragem.
148
A matéria foi objeto de apreciação pela 2ªTurma do STJ, no Recurso Especial n°612.439-RS, Relator
Ministro João Otávio Noronha, julgado em 25.10.2005.
149
Lei n°11.079, de 30.12.2004, art. 11, III, e Lei n° 11.196 de 21.11.2005, art.120, criando um novo artigo 23-A
na Lei n°8.987/95.
88
Contudo, uma das poucas áreas nas quais ainda existem resistências ao uso da
arbitragem é a do direito do consumidor. Existem dificuldades principalmente da ordem
cultural, mas também de natureza jurídica, que impedem na prática o avanço da arbitragem
para a solução de litígios originados de relações de consumo, não obstante exista a
possibilidade real de aplicabilidade da arbitragem na solução destes litígios.
3.11 CONTORNOS DE APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM
Como é notório, por meio de cláusulas arbitrais, as partes podem afastar do Judiciário o
julgamento de eventuais controvérsias decorrentes do contrato celebrado entre elas, contudo
para a aplicação da arbitragem é necessário que esteja presente a vontade das partes.
É inquestionável que as raízes da aplicação da arbitragem estão plantadas na vontade
das partes. Apenas de comum acordo entre essas é possível submeter-se uma controvérsia à
solução arbitral, por meio quer de uma clausula em contrato, quer de um compromisso
arbitral.
Do ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, a lei 9.037, em seu art. 3
estabelece, “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a clausula compromissória e o
compromisso arbitral”.
Contudo, existem barreiras eventuais à transferência da cláusula compromissória que
vincula a arbitragem como único meio de solucionar os conflitos, são elas: a autonomia da
cláusula arbitral e natureza intuitus personae que devem ser observadas na hora da
contratação.
Neste momento torna-se imprescindível adentrar na utilização da arbitragem no Direito
do Consumidor, uma vez que ele é o foco central do estudo.
3.12 ARBITRABILIDADE DOS LITÍGIOS DE CONSUMO
Arbitrabilidade é a aptidão de um litígio de ser objeto de uma arbitragem. O legislador
brasileiro optou por um critério objetivo de arbitrabilidade, ou seja, acabou por delimitar a
possibilidade de utilização da arbitragem apenas para dirimir os litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis, conforme disposição do art. 1 da LAarb
150
.
150
Art. 1. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.
89
Nesse sentido, leciona Joel Dias Figueira Jr:
Os contornos da lide, ou seja, a parte do conflito sociológico que será levada
a conhecimento e solucao do juízo arbitral encontra-se previamente definida no art.
1 da Lei 9.307/96, cingindo-se às matérias relativas a direitos patrimoniais
disponíveis
151
.
Singelamente pode-se afirmar que os direitos patrimoniais são aqueles que possuem
objeto avaliável pecuniariamente. Noutras palavras, Cézar Fiuza afirma que os direito
patrimoniais são aqueles que possuem substrato material apreciável em dinheiro, como uma
casa, um quadro etc
152
. Importante ressaltar que por determinação legislativa apenas os
litígios que versam sobre direitos patrimoniais é que podem se utilizar da arbitragem.
Outra premissa é que o direito patrimonial tem que guarda relação com a sua
disponibilidade, ou seja, com a possibilidade de ser transferido a outra pessoa, alienado ou
negociado. Assim, chega-se a conclusão de que se utiliza a noção de transação para identificar
um direito patrimonial disponível e, conseqüentemente, arbitrável
153
.
Pode-se concluir que o caráter patrimonial e a livre disponibilidade do direito se
completam e formam juntos um só critério definidor da arbitrabilidade de certo litígio.
Diante das premissas expostas acima, parece que os litígios decorrentes das relações
individuais de consumo podem ser solucionados através da arbitragem. Segundo Joel Dias
Figueira Jr., as relações jurídicas de consumo não trazem em seu bojo hodiernamente
qualquer novidade social, política ou econômica, à medida que, ontologicamente, são
idênticas às praticas verificadas no passado próximo ou remoto
154
.
Segundo Pedro Antônio Batista Martins, os consumidores, apesar de vulneráveis, não
são tratados como incapazes para livremente dispor de seus direitos e contrair obrigações pelo
Código de Defesa do Consumidor, que tem por escopo primordial a proteção destes agentes
econômicos
155
.
Ressalta-se que a regulação jurídica especial concedida aos consumidores não retira de
seus direitos caráter patrimonial e a disponibilidade jurídica. Corroborando nosso
entendimento, leciona Adriano Perácio de Paula que “os direitos do consumidor sempre
151
FIGUEIRA JR, Joel Dias. Arbitragem, execução e jurisdição. 2 ed. São Pulo: revista dos Tribunais, p.177,
1999.
152
FIUZA, César. Direito Civil: curso complete. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 40, 1995.
153
SALLES, Marcos Paulo de Almeida. Da arbitrabilidade. Revista de Direito Bancario, do Mercado de Capitais
e da Arbitragem. São Paulo, v. 3, n. 10, out/dez. 2000. p. 362.
154
FIGUEIRA JR., Joel Dias. Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo. In:
Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, n 5, 2000, Belo Horizonte, p. 14.
155
MARTINS, Pedro Antônio Batista. Aspectos atinentes às disposições gerais. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 162.
90
foram, e continuam a ser direitos patrimoniais disponíveis, passiveis de transação, portanto”.
Aliás, continua o autor: “isto o CDC não alterou e nem poderia fazê-lo, pena, aí sim, de
estrangular realmente todo o sistema produtivo tal como se apregoou quando da entrada em
vigor desse diploma legal”
156
.
No mesmo sentido, afirma Vicenzo Vigoriti que a arbitragem é meio idôneo para tutela
dos direitos do consumidor, que se apresentam formalmente contratuais apesar de possuírem
características especificas que os distanciam do paradigma tradicional
157
. Também Carlos
Alberto Carmona atesta a arbitrabilidade dos litígios de consumo, afirmando:
o fato que interessa aqui frizar diz respeito à disponibilidade da relação
jurídica que envolve consumidor e fornecedor de bens e serviços. Ninguém parece
duvidar de que podem as partes, diante de litígio que diga respeito ao fornecimento
de bens e serviços, transgredir aos respectivos diretos, o que demonstra, de modo
claro, não estar excluída a possibilidade da solução arbitral
158
.
Vários outros juristas brasileiros
159
defendem a possibilidade de utilização da
arbitragem como meio adequado para a solução dos litígios decorrentes das relações de
individuais consumo, uma vez que tais contentas versam sobre direitos patrimoniais
disponíveis.
Devemos também salientar que a patrimonialidade e a disponibilidade dos direitos
individuais do consumidor evidenciam em diversas atividades realizadas pelos Procons e
pelos Juizados Especiais. São claramente tais características que possibilitam a realização das
prestigiadas mediações patrimoniais pelos Procons espalhados por todo território nacional,
assim como das varias conciliações efetuadas diretamente pelos Juizados Especiais de
Consumo. De fato, tais atividades só podem ser realizadas porque os conflitos individuais de
consumo geralmente dizem respeito à execução e interpretação de contratos e suas clausulas,
bem como à reparação de dano material ou moral, materiais nitidamente de cunha patrimonial
transigível.
Por todo o exposto, acredita-se que os litígios decorrentes das relações individuais de
consumo são arbitráveis. Entretanto, parece que o mesmo não ocorre com os litígios coletivos
de consumo, conforme pode ser demonstrado a seguir.
156
PAULA, Adriano Perácio de. Da arbitragem nas relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor.
São Paulo, n. 32, p. 55-73, out./dez. 1999.
157
VIGORITI, Vicenzo. Em busca de um direito comum arbitral: notas sobre o laudo arbitral e sua impugnação.
Traduzido e anotado por Carlos Alberto Carmona. Revista de processo. São Paulo, v. 23, n. 91, p. 11-26, jul./set.
1998.
158
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros,
1998. p. 57.
159
Cf. Joel Dias Figueira, Tarcisio Kroetz, Arruda Alvim, Carlos Alberto Carmona e Nelson Nery Junior.
91
Além dos individuais, existem interesses que extrapolam a esfera singular dos
consumidores, constituindo os denominados direitos metaindividuais, que compreendem os
direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Estas espécies de direitos estão definidas
legislativamente no parágrafo único do art. 81, do Código de Defesa do Consumidor.
Os difusos são interesses ou direitos transinduviduais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato
160
. Os coletivos são
interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação
jurídica base
161
. Por fim, os individuais homogêneos são interesses ou direitos decorrentes de
origem comum
162
.
Pode-se afirmar que os direitos difusos e coletivos são transindividuais, pois
ultrapassam a esfera da individualidade de uma única pessoa. Tais direitos também possuem
caráter indivissivel, pois não é possível individualiuzar a quota de prejuízo de cada um dos
consumidores que haja intervido na relação de consumo. Por sua vez, os direitos difusos
supõem titulares indeterminados, ligados por uma mesma situação de fato, enquanto os
direitos coletivos supõem como titulares pessoas determinadas ou determináveis de um grupo,
categoria ou classe, ligadas entre si ou com a parte contraria por uma mesma relação de
consumo.
Por outro lado, os direitos individuais homogêneos não são considerados coletivos na
sua essência, mas apenas na forma de sua tutela jurisdicional devido ao modo uniformizado
como se exteriorizam. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, os direitos individuais homogêneos são
aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que
compartilham prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos da mesma
circunstancia de fato
163
. Os direitos individuais homogêneos possuem titulares determinados
e individualizados. Alem do mais, seu objeto é divisível, podendo ser satisfeito de forma
individual, ou seja, a quota de prejuízo de cada consumidor é passível de determinação.
Também constitui elemento desta espécie de direito uma origem comum fundada numa
situação de fato compartilhada pelos integrantes da coletividade.
Paulo Furtado e Lammêgo Bulos, lecionam que nenhum litígio envolvendo quaisquer
das três espécies de direitos metaindividuais pode ser submetido ‘a arbitragem, uma vez que
160
CDC, art. 81, parágrafo único, inc. I
161
CDC, art. 81, parágrafo único, inc. II
162
CDC, art. 81, parágrafo único, inc. III
163
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p 50.
92
tais direitos são indisponíveis na medida em que ultrapassam a esfera de individualidade de
uma pessoa
164
. Segundo os autores é importante observar que
a aplicação do juízo arbitral restringe-se às hipóteses de disponibilidade do
direito. Numa palavra, os direitos indisponíveis, como difusos, os coletivos, os
individuais homogêneos estão plenamente fora da área de abrangência da
arbitragem. A lei é clara: só os disponíveis, jamais os metaindividuais, de índole
indivisível, que ultrapassam a esfera particular do individuo
165
.
Segundo Adriano Perácio de Paula a impossibilidade da instituição da arbitragem para
solucionar litígios envolvendo tais direitos reside na questão da legitimação ativa para defesa
jurisdicional dos direitos metaindividuais. Com efeito, a submissão de um litígio ao juízo
arbitral é resultado da manifestação livre e consciente dos titulares dos direitos controversos.
A presença da vontade dos titulares dos direitos em litígio é indispensável, constituindo
essência mesma da convenção de arbitragem.
Desta forma, parece que os legitimados para a defesa dos interesses metaindividuais
não podem pactuar uma convenção de arbitragem, pois falta-lhes a titularidade dos direitos
controversos. Assim sendo, acredita-se que restou demonstrada a impossibilidade da
utilização da arbitragem para solucionar conflitos de consumo envolvendo os direitos difusos,
coletivos, e individuais homogêneos.
164
FURTADO, Paulo; BULOS, Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25.
165
FURTADO, Paulo; BULOS, Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. Op cit. p. 25
93
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho, dentro do problema inicial apresentado, buscou respostas a melhor
maneira de se tutelar os conflitos advindos das relações de consumo. Diante das formas
alternativas apresentadas deu-se ênfase para a mediação e a arbitragem. Chegou-se as
seguintes conclusões, que se sabe não esgotam a discussão, mas que suscitam mais
argumentos à discussão.
1. A arbitragem e a mediação são formas alternativas de solução de conflitos que podem ser
utilizadas para solucionar conflitos de ordem social.
2. Outros países utilizam a mediação e a arbitragem como meio de solucionar conflitos.
3. A mediação pode ser utilizada para solucionar conflitos de consumo, desde que escolhida
pelas partes como meio alternativo ao judiciário.
4. O legislador brasileiro incentiva e estimula a aplicação de meios alternativos de solução de
conflitos, inclusive os conflitos advindos das relações de consumo.
5. Verificou-se que a arbitragem é perfeitamente compatível com o sistema consumerista,
uma vez que a efetiva prevenção e a reparação de danos patrimoniais e morais, não
importando por quais meios (CDC, art. 6, VI), constitui direito básico do consumidor. Além
disso, o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo
constitui principio da Política Nacional das Relações de Consumo (CDC, art. 4, V), que
reflete a preocupação com o amplo acesso à justiça.
6. Entretanto, somente os litígios sobre direitos individuais do consumidor podem ser objeto
de arbitragem, pois tais direitos são disponíveis e passíveis de transação, ao contrario dos
direitos metaindivíduais (coletivos, difusos e individuais homogêneos), cuja legitimação ativa
para sua defesa jurisdicional não recai sobre seus titulares, mas sobre instituições elencadas
em lei, que, por sua vez, não podem pactuar uma convenção de arbitragem por faltar-lhes
exatamente a titularidade dos direitos controversos.
94
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