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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP
FLAVIO AUGUSTO ANTUNES
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIREITO PENAL DO INIMIGO
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2010
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP
FLAVIO AUGUSTO ANTUNES
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIREITO PENAL DO INIMIGO
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à banca
examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo – PUC/SP, como
exigência parcial para obtenção do título de
Mestre em Direito (Direito das Relações
Sociais), sob orientação do Professor Doutor
Antonio Carlos da Ponte.
São Paulo
2010
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Banca Examinadora
______________________________
______________________________
______________________________
Dedicatória
Dedico este trabalho aos meus pais
Osvaldo e Creusa, pelos esforços e
renúncias de suas vidas em meu favor, e
à minha esposa Maria José e às nossas
filhas Maria Eduarda e Maria Laura, pelo
carinho e amor de que sou agraciado e
por me tornarem a cada dia uma pessoa
melhor.
Agradecimentos
A Deus, antes de tudo, pela perfeição da vida e pela saúde a mim
concedida.
Ao meu orientador, Professor Doutor Antonio Carlos da Ponte, pelos
ensinamentos oferecidos e por ter acreditado na conclusão deste trabalho.
Aos colegas de escritório, por terem feito minhas vezes quando
necessitei realizar as pesquisas para a preparação desta dissertação.
Ao Professor Doutor Marcelo Fortes Barbosa (in memoriam), por incutir
em mim a beleza do Direito Penal.
Ao Centro Universitário Assunção – UNIFAI, por ter viabilizado a
realização desta dissertação de Mestrado com a bolsa de estudos e as aulas que
me foram oferecidas.
RESUMO
A dissertação tratará do princípio da presunção de inocência, abordando a sua
evolução histórica e a sua conceituação atual, dentro do sistema legal em que
enquadrado. Referido princípio será analisado no âmbito dos tratados internacionais
e dos sistemas legais de outros países.
A dissertação também cuidará do denominado direito penal do inimigo, conforme
destaque da doutrina atual de direito penal, apresentando as suas origens e o
tratamento que lhe foi dado pela legislação de outros países, para se demonstrarem,
também, os casos em que esse direito é atualmente previsto na legislação brasileira.
Ao final, buscar-se-á fazer uma análise crítica sobre a possibilidade de
harmonização entre o princípio da presunção de inocência e o sistema do direito
penal do inimigo, fazendo algumas reflexões conclusivas sobre os caminhos do
direito penal do futuro, considerando a coexistência de ambos os sistemas.
Palavras-chave : Princípios. Presunção de Inocência. Direito Penal do Inimigo.
ABSTRACT
The dissertation shall treat the principle of the presumption of innocence, by
approaching its historical evolution and its current concepts within the legal system in
which it is fitted. The mentioned principle shall be analyzed in the scope of
international treaties and legal systems of other countries.
The dissertation shall also deal with the so called criminal law of the enemy, as
amended by the current doctrine of criminal law, by presenting its origins and the
treatment it received in the legislation of other countries, in order to demonstrate the
cases in which this right is currently previewed in the Brazilian legislation.
At the end, a critical analysis on the possibility of harmonizing the principle of the
presumption of innocence and the criminal law of the enemy shall be accomplished,
by making some conclusive reflections on the paths of the criminal law in the future,
by considering the coexistence of both systems.
Key-Words: Principles. Presumption of Innocence. Criminal Law of the Enemy.
SUMÁRIO
I - Introdução ..................................................................................... pág. 9
II - Valores, Enunciados, Postulados, Princípios, Regras e Normas.
Definições e Distinções .................................................................................... pág. 12
III - Princípios Constitucionais Aplicáveis ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal .............................................................................................. pág. 24
III.1. Princípio da Legalidade ............................................................... pág. 24
III.2. Princípio da Culpabilidade .......................................................... pág. 26
III.3. Princípio da Intervenção Mínima ................................................. pág. 28
III.4. Princípio da Humanidade ............................................................ pág. 30
III.5. Princípio da Pessoalidade e da Individualização da Pena .......... pág. 33
III.6. Princípio do Devido Processo Legal ........................................... pág. 35
III.7. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ................................. pág. 37
IV - Princípio da Presunção de Inocência .......................................... pág. 39
IV.1. Escorço Histórico ........................................................................ pág. 39
IV.2. A Presunção de Inocência no Sistema Jurídico Brasileiro .......... pág. 47
IV.3. A Presunção de Inocência na Constituição Federal ................... pág. 56
IV.4. A Presunção de Inocência nos Tratados Internacionais ............. pág. 63
IV.5. A Presunção de Inocência e Direito Comparado ........................ pág. 69
V - Direito Penal do Inimigo .............................................................. pág. 73
V.1. Direito Penal do Inimigo e Direito Comparado ............................ pág. 80
V.2. Direito Penal do Inimigo no Sistema Jurídico Brasileiro ............. pág. 88
VI - Presunção de Inocência e Direito Penal do Inimigo ................. pág. 100
VII - Conclusões ............................................................................... pág. 104
VIII - Referências Bibliográficas ......................................................... pág. 107
9
I – INTRODUÇÃO
A presunção de inocência deve ser analisada atualmente, quanto à sua
aplicação, frente a problemas da criminalidade contemporânea, em razão da
escalada das organizações criminosas, inclusive de forma transnacional.
Conquanto verdadeiramente se trate de um princípio constitucional,
sua aplicação atual não comporta mais uma extensão absoluta, devido à
necessidade de sua harmonização com outros princípios constitucionais.
Esse princípio é considerado hoje uma garantia fundamental do
cidadão pelo texto constitucional vigente, cuja regra prevista no artigo 5º, LVII,
prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”.
Como a norma constitucional é ampla e abstrata, não gozando em
regra de uma concretude específica a abarcar uma determinada situação – como
ocorre em geral com as demais normas infraconstitucionais – , tem conteúdo
programático, finalístico, mas sem uma delimitação específica, o que possibilita a
sua atualização interpretativa conforme o momento ideológico da sociedade, até
mesmo para que seu conteúdo seja harmonizado com as demais normas
constitucionais, as quais vivem, também, em constante evolução.
E justamente em razão dessa atualização interpretativa, discussão há
no sentido de querer restringir essa garantia porque estaria em descompasso com o
combate necessário à criminalidade atual, mais sofisticada e organizada.
A fundamentação por essa restrição à presunção de inocência,
segundo os que sustentam a sua necessidade, tem guarida no postulado da
harmonia das normas constitucionais, em razão da sua unidade, para os quais as
garantias penais não são concedidas em grau absoluto, havendo a sua relativização
em prol de outras máximas constitucionais, como o direito à vida, à propriedade e à
10
segurança, consoante caput do artigo 5º do texto constitucional, também garantias
individuais.
A restrição à presunção de inocência como medida de combate à
criminalidade nos tempos atuais, porém, não é nada tranquila, pois muitas vezes
pode o caso concreto fazer letra morta do dispositivo constitucional que lhe
assegura.
E ainda que essa restrição eventualmente tenha supedâneo em outras
garantias individuais, como o direito à vida, à propriedade e à segurança, complexa
é a decisão de até que ponto pode haver essa delimitação, por total falta de um
norte constitucional existente, pois, também de forma programática, ao desenvolver
os conteúdos desses outros direitos fundamentais, o texto constitucional só
contempla a segurança pública, a ordem econômica justa, a seguridade social e o
meio ambiente equilibrado, nos termos em que preveem os artigos 144, 170, 194 e
225, respectivamente.
Manifesta, assim, a necessidade de harmonização das normas
constitucionais para se preservar a sua unidade. E este é o ponto da discussão, pois
difícil é achar o equilíbrio, o fiel da balança, entre o conhecido princípio da
presunção de inocência e o assim denominado, hoje, direito penal do inimigo,
vertente do direito penal que adota uma posição mais linha dura dirigida ao combate,
por exemplo, dos crimes praticados por organizações criminosas.
Sobre o direito penal do inimigo, denominam-se como tal as normas de
cunho penal mais severas, absolutamente desproporcionais em relação ao objeto
que buscam tutelar, cuja principal finalidade é reprimir a criminalidade que não é
passível de enfrentamento eficaz pelo direito penal comum.
Para se atingir essa finalidade, antecipa-se também a tutela penal dos
bens jurídicos penalmente relevantes a atos anteriores à sua efetiva ofensa, em
razão do perigo da atividade criminosa e não do dano provocado pelo crime, sendo
11
esta segunda situação, a propósito, a normalmente verificada em matéria de política
criminal.
O direito penal do inimigo, ademais, preocupa-se mais com o autor em
potencial do crime do que com o próprio crime por ele praticado, justamente o
contrário do que se tem de dogma penal atual.
Assim, o princípio da presunção de inocência parece ser incompatível
com a ideia que se tem de direito penal do inimigo, em razão dessa antecipação do
fato criminoso e de haver a preocupação com o autor do fato antes mesmo de ele
ofender o bem jurídico, causando o dano.
Por isso, e como justificativa principal sendo o combate às
organizações criminosas, serão analisadas nos capítulos seguintes as razões de
limitação do princípio da presunção de inocência e a aplicação e reconhecimento,
aqui no país, do que se entende por direito penal do inimigo.
12
II - VALORES, ENUNCIADOS, POSTULADOS, PRINCÍPIOS, REGRAS E
NORMAS. DEFINIÇÕES E DISTINÇÕES
O Direito é interpretação. Na aplicação do Direito, impondo-se as
regras a uma dada situação concreta, faz-se necessária a utilização de mecanismos
de interpretação das regras, numa escolha volitiva, em sintonia com a realidade,
para se definir, dentro de algumas possibilidades, a norma aplicável ao caso
concreto.
A interpretação do Direito não é tarefa fácil, pois não se está diante de
uma ciência exata. A uma dada situação, cada intérprete pode atingir um resultado
distinto quanto à aplicação da norma a esse referido caso.
São várias as etapas da interpretação. O legislador, ao cunhar a regra
a um caso hipotético, só toma a decisão de se atingir esse caso, fazendo com que
haja uma relação de subsunção entre o fato previsto e a regra criada, depois de
realizar um procedimento de interpretação. Depois, o aplicador da lei, que não
necessariamente chega à mesma conclusão do legislador, também realiza um
processo interpretativo. E várias são as pessoas que podem atuar nesse processo
interpretativo sobre uma dada situação concreta, cada uma podendo alcançar
distintas decisões interpretativas sobre a mesma regra, o que vale dizer que da
mesma regra várias normas podem ser tiradas.
Isso é comum e até natural, no Direito, porque as palavras utilizadas na
produção das regras têm sentido equívoco, o que lhe possibilita tirar variadas
normas, ainda mais em se considerando os seus fundamentos de validade de
acordo com o que imagina cada intérprete.
Celso Ribeiro Bastos coloca essa situação de forma similar,
acrescentando, porém, outro motivo por que várias são as normas extraídas do
mesmo texto legal, conforme se observa:
13
“Isso porque, como se sabe, as palavras, mesmo em
Direito, revestem-se, invariavelmente, de certa
imprecisão, que surge em alguns casos como uma
abstratividade exacerbada, ou como de conteúdo plúrimo.
Com isto, sua exatidão é abandonada, restando vago seu
teor. Prestam-se dessa forma, as palavras, às mais
variadas formas de preenchimento. O conteúdo de cada
expressão, embora definível, resta indefinido porque
vários são os significados que um mesmo termo pode
revelar. E a razão disso está principalmente no fato de
que os preceitos normativos são sempre abstrações da
realidade. Para que a lei cumpra seu propósito de
disciplinar um número infindável de situações, faz-se
necessário recorrer a um alto nível de generalidade e
abstração, o que acarreta, inevitavelmente, a imprecisão
terminológica”
1
.
Embora haja imprecisão na utilização dos termos apropriados à
formação da regra jurídica, daí o porquê de sua equivocidade, não há como se
deixar de trabalhar, também na interpretação, com a linguística, para ao menos
serem escolhidas as palavras mais adequadas à formulação da regra.
Embora se busque na interpretação de um preceito se atingir um
determinado conteúdo, definitivo, até por imperativos de segurança jurídica, para
que não haja iniquidades, nem sempre isso ocorre.
Veja-se, assim, que o conhecido brocardo jurídico in claris cessat
interpretatio não tem razão de ser. Na verdade, há até uma incoerência em sua
formulação, porque para se afirmar que na claridade da lei não há necessidade de
interpretação se tem que, antes, realizar um processo interpretativo. A norma só é
clara porque alguém, ao se deparar com a sua regra, interpreta-a de tal forma a se
atingir esse resultado.
De outro lado, a interpretação, além de necessária para se definir um
determinado conteúdo à regra, estabelecendo sua norma jurídica, também é
utilizada de forma a renovar o Direito.
1
Hermenêutica e Interpretação Constitucional, 3ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, págs. 39-40.
14
Não que só pela interpretação se revogue um comando normativo
anterior. Não é isso. Um mesmo texto legal, por estar fundado em pressupostos
sociais ou culturais, por exemplo, em razão da mudança dessa conceituação social
ou cultural, terá outro tipo de aplicação, uma norma distinta sobre um mesmo texto
legal.
A título de ilustração, pode ser destacado, no campo do Direito Penal, o
crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, quando, ainda sob a vigência da
Lei nº 6.368/76, em alguns momentos houve a criminalização por ser considerado
como entorpecente o “lança-perfume” e em outros não, não obstante o preceito legal
fosse o mesmo.
Da mesma forma isso ocorreu quando o Supremo Tribunal Federal
decidiu ser constitucional a regra da lei de crimes hediondos que vedava a
progressão de regime prisional ao preso que cometesse crime hediondo ou
equiparado, e, depois, em outro julgamento, anos mais tarde, decidiu ser
inconstitucional esse mesmo texto, por ir de encontro ao que determina a
Constituição Federal de 1988, ao assegurar o princípio da individualização da pena
2
.
Esse julgamento pelo Supremo Tribunal Federal é bastante
emblemático da assertiva aqui posta, segundo a qual se pode tirar de um mesmo
comando legal, com a evolução social, normas distintas, visto que foi, inclusive, o
mesmo órgão do Poder Judiciário que assim o fez.
Referindo-se a esse ponto, quanto às normas constitucionais, Celso
Ribeiro Bastos diz que:
“A norma constitucional, muito freqüentemente,
apresenta-se como uma petição de princípios ou mesmo
como uma norma programática sem conteúdo preciso ou
delimitado. Como conseqüência direta de fenômeno,
surge a possibilidade da chamada ‘atualização’ das
normas constitucionais. Aqui a interpretação cumpre uma
função muito além de mero pressuposto de aplicação de
2
STF – HC 82.959-SP – rel. Min. Marco Aurrélio de Mello, Tribunal Pleno – J. 23.02.2006, RTJ 200/795.
15
um texto jurídico, para transformar-se em elemento de
constante renovação da ordem jurídica, de forma a
atender, dentro de certos limites oriundos da forma pela
qual a norma está posta, às mudanças operadas na
sociedade, mudanças tanto no sentido do
desenvolvimento quanto do de existência de novas
ideologias”
3
.
Não se trata de uma situação de insegurança jurídica essa
interpretação distinta. Trata-se isto sim de aplicação do princípio da justiça,
concebido como princípio geral de Direito, pois, este, o Direito, como instrumento de
pacificação social, tem por finalidade atingir a Justiça.
Alexandre de Moraes assim se pronuncia sobre essa situação:
“O conflito entre direitos e bens constitucionalmente
protegidos resulta do fato de a Constituição proteger
certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade
de imprensa, integridade territorial, defesa nacional,
família, idosos, índios, etc.), que podem vir a envolver-se
numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se
esse conflito, compatibilizando-se as normas
constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade,
a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica
constitucional em auxílio ao intérprete”
4
.
E dentre as várias formas de se interpretar o texto constitucional,
Michel Temer destaca o modo sistemático:
“Para a boa interpretação constitucional é preciso
verificar, no interior do sistema, quais as normas que
foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de
convertê-las em princípios regentes desse sistema de
valoração. Impende examinar como o constituinte
posicionou determinados preceitos constitucionais. Estes,
como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, são mais
do que normas, servindo como vetores para soluções
interpretativas. De modo que é preciso, para tal, conhecer
cada sistema normativo.
.............................................................................................
.............................................................................................
3
Op. cit., pág. 111.
4
Direito Constitucional, São Paulo: editora Atlas, 2002, pág. 43.
16
Por isso, a interpretação de uma norma constitucional
levará em conta todo o sistema, tal como positivado,
dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram
valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar
de verificar qual o sentido que o constituinte atribui às
palavras do texto constitucional, perquirição que só é
possível pelo exame do todo normativo, após a correta
apreensão da principiologia que ampara aquelas
palavras”
5
.
Dentro da hermenêutica jurídica, a doutrina mais tradicional difere a
interpretação da integração, colocando que aquela atua na lei, explicitando o seu
significado, ao passo que esta na omissão da lei, complementando a sua aplicação.
Teria, assim, a interpretação, seus métodos gramatical, histórico, axiológico e
sistemático para se alcançar uma tal aplicação do texto legal. Já a integração, ainda
que utilizando dos mesmos métodos da interpretação, ou mesmo da analogia, dos
bons costumes e dos princípios gerais do direito, supriria a lacuna da lei.
Considerando a definição constitucional sobre quem pode fazer as leis
no sistema jurídico brasileiro, em verdade o operador do direito só pode se utilizar da
interpretação dentro do processo de hermenêutica, sendo a integração, assim, uma
forma desse processo interpretativo.
Conquanto a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº
4.657/42) fale em omissão da lei em seu artigo 4º, determinando que o “juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”,
sendo esta uma vertente do princípio da inafastabilidade da jurisdição (C.F., art. 5º,
XXXV), que também está presente no Código de Processo Civil (art. 126), trata-se a
hipótese de interpretação. Ao Estado-Juiz não cabe criar leis e sim interpretá-las,
para solucionar o caso concreto.
Nessa visão do ordenamento jurídico, em que não há lacunas ou
omissões em seu campo, nem contradições, tem-se a formação de um sistema
unitário, e por isso coerente e completo, conforme inclusive ensina Norberto Bobbio,
5
Elementos de Direito Constitucional, 19ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, págs. 22-23.
17
em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico
6
, para o qual do próprio sistema são
tiradas todas as soluções para um dado caso concreto, não havendo, assim,
contradições entre as normas, ou seja, situações de antinomias, e nem lacunas,
porque sempre há soluções normativas dentro do próprio sistema.
Como se vê, tudo é interpretação, e dentro de um sistema unitário de
onde se extraem todas as soluções de dúvidas quanto à aplicação do Direito.
Nesse sentido, segundo Del Vecchio, filósofo e jurista italiano, apud
Vicente Ráo, “... o legislador, na realidade, só impôs uma condição no tocante às
relações entre os princípios gerais e as regras particulares e legais de direito, a
condição, isto é, de que entre estas e aquelas não haja desacordo, ou antinomia”
7
.
E prossegue o jurista italiano, nas palavras de Vicente Ráo, dizendo
que “tal condição se baseia, essencialmente, na natureza do sistema jurídico, que
deve formar um conjunto só e coerente, um verdadeiro organismo lógico, suscetível
de oferecer uma diretriz segura, não equívoca, que não comporte qualquer solução
contraditória para qualquer relação social possível”
8
.
E mais uma vez, afirma Del Vecchio, concluindo sua idéia sobre o
sistema, que:
“A harmonia das diversas partes componentes do
sistema deve ser experimentada e confirmada a cada
instante, aproximando-se as regras particulares entre si e
relacionando-as com os princípios gerais a que se
prendem. Só assim poderá o jurista compreender o
espírito do sistema e observá-lo em suas aplicações
particulares, evitando os erros que se produziriam se ele
se contentasse em considerar, por um modo geral,
apenas esta ou aquela regra em si mesma. O jurista e,
especialmente, o juiz, deve tanto quanto possível,
dominar e, por assim dizer, reviver o inteiro sistema,
compenetrando-se de sua unidade espiritual, desde os
princípios remotos e subentendidos, até as mínimas
6
10ª ed., Brasília: ed. UnB, 1999, pág. 115.
7
O Direito e a Vida dos Direitos, 6ª ed., São Paulo: ed. Revistas dos Tribunais, 2004, pág. 300.
8
Idem Ibidem, pág. 300.
18
disposições de detalhe, como se fossem autores do
todo”
9
.
Também destaca a relevância da interpretação, para manter a
coerência do sistema, Maria Helena Diniz, para a qual “como a ciência jurídica
procura conhecer o direito como um todo de sentido, deve descrevê-lo em
proposições isentas de contradição lógica, partindo do pressuposto de que os
conflitos normativos podem e devem ser necessariamente resolvidos pela via
interpretativa”
10
.
Em seu Teoria Pura do Direito
11
, Hans Kelsen, ao tratar da unidade
lógica da ordem jurídica, ressalta o aspecto da norma fundamental, como sendo o
fundamento de validade de todas as normas pertencentes a um mesmo
ordenamento, razão pela qual não há contradição de normas. Para o jurista alemão,
ademais, não há contradição entre as normas porque o que há na verdade é conflito
entre uma norma válida, conforme a norma fundamental, e uma norma não válida,
em desconformidade, portanto, com a norma fundamental, tudo sendo resolvido,
assim, pela via da interpretação.
Claro que nessa visão sistêmica do Direito, e por isso escalonada,
necessário se faz destacarem os seus fundamentos, condição de validade de todo o
sistema, por lançarem luzes sobre todo o ordenamento normativo, desdobrando-o
em várias regras, normas, enunciados, princípios, postulados e valores.
Importante realçar as definições dessas terminologias, pelo menos as
que aqui serão consideradas, para que haja um maior entendimento dos conceitos e
também para que se possa trabalhar com o escalonamento normativo kelseniano do
sistema jurídico, ainda mais diante da crise instalada diante da contradição aparente
entre o jusnaturalismo e o positivismo puro, cujas respostas ainda não são
definitivas
12
.
9
Idem Ibidem, págs. 300-301.
10
Conflito de Normas, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 15.
11
6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, págs. 228-232.
12
Fala-se em crise tendo por base o crescimento das Codificações no século XIX, em detrimento de uma posição
jusnaturalista, e a posterior derrocada do positivismo puro no final da primeira metade do século XX.
19
Os princípios. São tidos como o fundamento, a base, os alicerces do
ordenamento jurídico. Emanam deles normas cogentes que determinam a diretriz do
sistema, servindo como paradigmas ou fundamento de validade das normas que
lhes são derivadas. Positivados ou não, têm a mesma influência, sendo que em
várias ocasiões podem vir refletidos nas normas jurídicas de um escalão inferior.
Inicialmente, como prescreve Walter Claudius Rothenburg, “por força
de sua suposta natureza ‘transcendente’, ou em razão de seu conteúdo e vagueza,
bem como pela formulação através de dispositivos destituídos de sanção (imediata),
eram os princípios qualificados como meras exortações, preceitos de ordem moral
ou política, mas não verdadeiros comandos de Direito”
13
.
Os princípios também são normas jurídicas porque se irradiam sobre
todo o sistema assistindo o operador do direito na aplicação das demais normas
jurídicas, valendo-se inclusive como referências basilares em um processo de
interpretação, como normas fundantes desse sistema.
Os princípios, até em razão de sua relevância, são postos na
Constituição, por ser este o texto de maior relevância para o sistema jurídico pátrio.
E ainda que não sejam positivados, explicitamente, vários princípios existem de uma
forma implícita, conforme admite o próprio texto constitucional, ao prescrever que “os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”
14
.
Os princípios, como normas estruturantes que são, fundamento de
validade de várias outras normas, externam valores necessários para a convivência
social em um Estado de Direito, que hão de ser seguidos pelas outras normas
reflexas do sistema.
13
Princípios Constitucionais, 2ª tiragem, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2003, pág. 13.
14
Artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988.
20
Não é o fato de o princípio ser explícito, previsto de uma forma literal
em um tal preceito, que o torna norma. Mesmo os princípios implícitos são normas
válidas do sistema, reconhecidos pelo ordenamento jurídico.
Nesse sentido escreve Sérgio Sérvulo da Cunha, para quem “o fato de
que um princípio se torne explícito, isto é, que venha a ser expresso no texto de uma
disposição legal, não faz com que se transforme em norma. Nem todas as
disposições legais abrigam normas; variado é seu conteúdo, que pode corresponder
a ilocuções, a determinações, a regras, a atribuições e a princípios”
15
.
Os princípios têm uma abstração maior, aplicando-se sobre uma
pluralidade de situações, sem um conteúdo determinado, exato, não sendo só uma
regra, mas um comando que dá o norte, a diretriz a várias outras regras.
Importante destacar os conceitos de princípios e regras utilizados por
Luiz Roberto Barroso:
“Regras são, normalmente, relatos objetivos,
descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um
conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese
prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo
mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os
fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A
Aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou
nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é
descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras,
só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua
vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não
especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um
conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações.
Em uma ordem democrática, os princípios
freqüentemente entram em tensão dialética, apontando
direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá
se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o
intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá
desempenhar na hipótese, mediante concessões
recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na
medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no
esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das
15
Princípios Constitucionais, São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 45.
21
circunstâncias representadas por outras normas ou por
situações de fato”
16
.
Outro não é o entendimento de José Joaquim Gomes Canotilho, para o
qual:
“a) Grau de abstração: os princípios são normas com um
grau de abstracção relativamente elevado; de modo
diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente
reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso
concreto: os princípios, por serem vagos e
indeterminados, carecem de mediações concretizadoras
(do legislador, do juiz), enquanto as regras são
susceptíveis de aplicação directa.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de
direito: os princípios são normas de natureza estruturante
ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico
devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes
(ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do
Estado de Direito).
d) {{Proximidade}} da ideia de direito: os princípios são
{{standards}} juridicamente vinculantes radicados nas
exigências de {{justiça}} (Dworkin) ou na {{ideia de
direito}} (Larenz); as regras podem ser normas
vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento
de regras, isto é, são normas que estão na base ou
constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando,
por isso, uma função normogenética fundamentante”
17
.
Tratou-se acima dos conceitos de princípios e regras, considerando,
em ambos os casos, a situação de norma constitucional, sendo aqueles detentores
de maior vagueza, generalidade, abstração e conteúdo, e estas, de maior
determinação, objetividade, singularidade e concretude, porém, tanto os princípios
como as regras são normas jurídicas, não havendo contradição ou qualquer tipo de
antinomia entre tais normas, em especial por causa do aspecto da unidade
16
Co-Autores : Ana Paula de Barcellos, Jane Reis Gonçalves Pereira, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de
Souza Neto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 3ª
ed., Rio de Janeiro: ed. Renovar, 2008, págs. 338-339.
17
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., 6ª reimpressão, Coimbra: edições Almedina, 2003,
págs. 1160-1161.
22
constitucional, segundo o qual seus preceitos não podem ser inválidos se
confrontados com outros.
Parecidos com os princípios, os valores constitucionais também têm
extrema relevância no processo de interpretação das normas, pois dão as diretrizes
dos anseios do povo. Os valores transcendem o ordenamento jurídico formal, e, nos
dizeres de Celso Ribeiro Bastos, eles “expressam aqueles objetivos que devem ser
alcançados pelo ordenamento jurídico e que representam o consenso de todos, é
dizer, expressam um sentimento comum a toda sociedade. Os valores são mutáveis,
pois eles têm necessidade de se acomodarem às novas realidades”
18
.
Os valores estabelecem as normas mais substanciais da Constituição,
como a vida, a liberdade, a dignidade da pessoa humana etc. Seu conteúdo é
extenso, com um comando programático, na ordem do dever-ser, diferenciando-se
dos princípios porque estes contêm regras que estabelecem determinada atuação.
Estes, os princípios, são mais assertivos, ao passo que os valores apenas têm o
condão de dirigir determinada orientação, de uma forma mais vaga e abrangente
que a norma traçada no princípio.
Ainda no campo da interpretação das normas, mormente em se
tratando de interpretação das normas constitucionais, há a figura dos postulados
constitucionais, que embora não tenham nenhum cunho material, quanto ao seu
conteúdo, balizam a atuação do intérprete por serem comandos normativos
determinantes do constitucionalismo.
Os postulados são pressupostos do sistema constitucional. Não que
sejam normas diretas, explícitas, do texto da Constituição, na verdade seu
determinismo é tirado da evolução social, dos precedentes, do costume, já que
estão arraigados na origem do constitucionalismo, sem os quais esse sistema seria
inconcebível.
18
Op. cit., pág. 240.
23
Os postulados constitucionais fixam, assim, (i) a supremacia da
Constituição frente às demais normas do ordenamento, numa relação de hierarquia
mesmo, afastando, assim, conforme Celso Ribeiro Bastos
19
, toda interpretação que
venha das normas infraconstitucionais, visto que há de se proceder à interpretação a
partir da Constituição; (ii) a unidade da Constituição, no sentido de que todos os
preceitos constitucionais são harmoniosos entre si, não existindo contradições ou
antinomias entre suas normas, devendo haver sua interpretação de uma forma
sistêmica, e assim todas as regras do texto constitucional acabam se
complementando, ainda mais porque têm nos princípios e valores seu sentido; (iii) a
maior efetividade possível das normas constitucionais, postulado este que não visa a
dar uma interpretação abrangente do texto da Constituição, e nem favorecer alguém
em uma situação de dúvida, mas sim não fazer do texto constitucional letra morta,
visto que todas as normas têm de produzir algum efeito.
Semelhantes aos postulados são os enunciados instrumentais, que
também não têm nenhum cunho valorativo ou axiológico, mas guiam a tarefa do
intérprete, como o são (i) os que tratam da interpretação dos preceitos conforme o
sentido comum das palavras, para que seja dado o mesmo sentido às mesmas
expressões e, às distintas, um outro; (ii) o da atribuição de um significado visando a
atingir a finalidade que busca o sistema ao qual pertence a norma; (iii) o da
atribuição de um significado conforme a vontade do legislador; (iv) e o da atribuição
do seu significado conforme o momento histórico em que a norma foi criada.
Esses enunciados não têm hierarquia entre eles, e a escolha de seu
uso, juntamente com outros instrumentos de hermenêutica, cabe ao intérprete, que
há de se guiar, obviamente, pelos princípios e valores constitucionais.
19
Op. cit., pág. 172.
24
III - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL
E AO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Como visto no capítulo anterior, os princípios são os fundamentos do
ordenamento jurídico. De seus comandos, irradiam as diretrizes do sistema
normativo, que funcionam como fundamento de validade de outras normas.
Os Constituintes de 1988 foram extremamente pródigos ao incluírem
no texto constitucional uma série de princípios penais e processuais penais,
dispostos em essência no artigo 5º, que trata das garantias individuais, conquanto
haja alguns outros que não estejam explicitados.
Verdade que a Carta de 1988 nada mais é que reflexo e rescaldo do
momento político anterior, do qual se desvinculou, prescrevendo normas garantistas
em resposta ao que aconteceu durante o regime militar nos anos 1960 a 1980,
período este conhecido como “anos de chumbo”, em razão da repressão militar e da
supressão de vários direitos fundamentais.
Sobre os princípios constitucionais penais, Luiz Luisi destaca os
seguintes: a) o princípio da legalidade; b) o princípio da culpabilidade; c) o princípio
da intervenção mínima; d) o princípio da humanidade; e) os princípios da
pessoalidade e da individualização da pena
20
.
III.1. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade se desdobra em três vertentes. Uma se refere
à exigência de lei para se definir crime, também conhecida como “reserva legal”,
segundo a qual só a lei pode definir crimes e penas. Outra se refere ao aspecto da
taxatividade, visto que a lei deve contemplar todos os elementos do crime. A última
vertente está na anterioridade da lei penal, pois a lei deve ser anterior ao fato tido
como criminoso.
20
Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, pág. 17.
25
A doutrina diverge sobre a origem do princípio da legalidade. Uns
apontam como sendo fruto dos ideais do Iluminismo do século XVIII
21
, momento em
que o absolutismo estatal foi derrocado pelo primado da lei, sendo bastante
emblemática a Revolução Francesa, fruto desse período. Outros se referem à Carta
Magna Inglesa de 1215, do Rei João Sem Terra, ao passo que um outro grupo
refere-se ainda como se tivesse sido no direito romano
22
.
Verdade é que o princípio da legalidade tal qual hoje considerado
passou a ser vislumbrado em sua forma mais técnica para o direito penal após a
obra de Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria) denominada “Dei delliti e delle
penne” (Dos Delitos e das Penas), livro este publicado em 1764, sendo que foi o
jurista alemão Ludwig Anselm Von Feuerbach que em 1813 criou a fórmula latina até
hoje conhecida como “nullum crime e nulla poena, sine previa lege”
23
.
Com o surgimento dos Estados Democráticos, o princípio da legalidade
passou a integrar os textos constitucionais, sendo hoje sinônimo de civilização. Em
todas as Constituições brasileiras, inclusive na do Império de 1824, esteve o
princípio presente.
A reserva legal impõe que só a lei pode definir crimes e cominar
sanções. A lei em sentido estrito. A medida provisória, embora tenha força de lei,
não tem essa permissão, sendo que a Emenda à Constituição Federal de nº 32, de
11 de setembro de 2001, alterou o artigo 62 da Constituição Federal para
expressamente vedar o uso dessa norma em matéria penal e processual penal.
A tipicidade ou taxatividade da lei penal, segunda vertente do princípio
da legalidade, informa que a norma penal incriminadora deve conter todos os
elementos da figura típica, de forma inequívoca, prescrevendo todos os requisitos da
conduta humana que enseja o crime, de modo a torná-la inconfundível.
21
CARVALHO, Márcia Dometila Lima de, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, pág. 54.
22
LUISI, Luiz, op. cit., pág. 18.
23
LUISI, Luiz, op. cit., pág. 20.
26
Por essa vertente da lei penal se tira a conclusão de que é vedada a
analogia “in malam partem” no direito penal, visto que a lei que define o crime ou
impõe a sanção deve ser clara e precisa, não se admitindo interpretações que
venham a prejudicar o sujeito acusado do ato criminoso.
A terceira vertente do princípio da legalidade, a anterioridade da lei
penal, prescreve que a lei penal deve ser anterior ao fato criminoso. Manifestação da
segurança jurídica, a anterioridade não permite que haja enquadramentos de fatos
criminosos por leis posteriores, pois o cidadão deve previamente ter conhecimento
que a conduta realizada trata-se de tipo penal.
III.2. Princípio da Culpabilidade
Outro princípio constitucional penal mencionado por Luiz Luisi é a
culpabilidade. Com ele, afirma-se a responsabilidade subjetiva no Direito Penal.
Historicamente, a responsabilidade pelo crime sempre foi objetiva. Não
havia preocupação com a figura do agente, e sim com o resultado produzido pelo
crime. Mesmo Beccaria dizia que “a verdade do delito está no dano, causado à
sociedade”
24
.
Provocado o resultado, realizado estava o crime, sem se perquirir a
respeito da intenção do agente.
A culpabilidade veio a alterar esse dogma, para se considerar na
análise do crime a culpabilidade do agente, ou seja, se há ou não um juízo de
reprovação.
Na culpabilidade se investiga a conduta do agente, se ela é dolosa ou
culposa, pois se trata na verdade de se descobrir se o agente teve a intenção
24
LUISI, Luiz, op. cit., pág. 35.
27
deliberada de cometer o crime, de forma livre e consciente, ou se agiu de forma
imprudente ou negligente, ou mesmo com imperícia.
Esses elementos formam o tipo subjetivo do crime, de modo que só há
a possibilidade de o agente responder pelo crime se agiu com dolo ou ao menos
com culpa. Não há espaço para a responsabilidade objetiva, conquanto no Código
Penal ainda haja alguns resquícios dessa forma de responsabilidade, como ocorre
nos casos de embriaguez, de acordo com a teoria da actio libera in causae, segundo
a qual o agente responde pelo crime mesmo agindo embriagado
25
.
Bastante elucidativa sobre o tema é a lição de Antonio Carlos da Ponte:
“Possui o princípio da culpabilidade gabarito
constitucional em vários países. No Brasil, fundamenta-se
no princípio da dignidade da pessoa humana, proibindo a
responsabilidade objetiva, que leva em consideração
apenas o resultado produzido, sem qualquer perquirição
acerca da existência de dolo ou culpa na conduta do
agente; exigindo a individualização da pena, que deverá
ser lastreada no juízo de reprovabilidade do agente, nos
antecedentes, na conduta social, na personalidade do
acusado, no comportamento da vítima e nos motivos e
circunstâncias ensejadoras do delito; prestigiando a
proporcionalidade entre a pena aplicada e o
comportamento criminoso”
26
.
Atualmente, no sistema jurídico pátrio, como as pessoas jurídicas
podem ser responsabilizadas criminalmente por crimes contra o meio ambiente
27
e
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular
28
, discute-se
novamente se essas sociedades seriam responsabilizadas criminalmente de forma
objetiva, pois suas ações não são volitivas, obviamente, como são as das pessoas
naturais que as representam.
25
Artigo 28, II, do Código Penal – “Não excluem a imputabilidade penal a embriaguez, voluntária ou culposa,
pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
26
PONTE, Antonio Carlos da, Crimes Eleitorais, São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 72.
27
Artigo 225, § 3º, da Constituição Federal – “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados”.
28
Artigo 173, § 5º, da Constituição Federal – “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes
da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
28
A culpabilidade hoje é uma norma garantista, prevista no artigo 5º, LVII,
ao asseverar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”.
Conhecida como presunção da inocência ou não-culpabilidade, tendo
por fundamento a dignidade da pessoa humana, este princípio exige a
responsabilidade subjetiva da pessoa e afirma que só ao final do processo ela
poderá ser considerada responsável pelo fato criminoso.
A culpabilidade, decorrente da natureza de princípio de direito justo,
conforme ensina Márcia Dometila Lima de Carvalho
29
, fundamenta a pena, dando-
lhe caráter retributivo, sendo a face ética do Direito Penal, tendo no centro de seu
sistema o homem. E mais, referido princípio também limita a pena, de modo a proibir
o Estado de abusar da ação punitiva, daí surgindo os critérios para a
individualização da pena.
III.3. Princípio da Intervenção Mínima
Por esse princípio se informa que o Direito Penal deve ser chamado a
solucionar os conflitos sociais quando for necessário, o que vale dizer que haverá a
intervenção desse ramo do Direito quando a situação for socialmente grave e outros
ramos não puderem resolver o problema.
Seu fundamento histórico está na Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789, cujo artigo 8º prescreve que a lei deve estabelecer
penas estrita e evidentemente necessárias para a reprimenda do delito.
O princípio da Intervenção Mínima decorre do próprio sistema
constitucional, sendo uma norma implícita, cujo conteúdo extrai-se das garantias
individuais e dos comandos constitucionais de criminalização.
29
Op. cit., pág. 64.
29
A Intervenção Mínima funciona na verdade como um limite ao
legislador, o qual só pode criar tipos penais se a ofensa ao bem jurídico for grave o
suficiente para a tutela penal, e só quando o direito penal puder servir como
instrumento efetivo para a pacificação do conflito.
Há tempos que a legislação penal, densa, e não só no Brasil, como em
vários outros países, vem regulando vários assuntos supérfluos, em uma situação
evidente de “nomorréia”
30
penal.
Numa concepção funcional do Direito Penal, em que esse princípio da
Intervenção Mínima está inserido, só os fatos mais graves e que lesem bens
jurídicos essenciais ao convívio social poderiam ser criminalizados, pois aí haveria
absoluta necessidade. Referido princípio se coloca dentro do que a doutrina chama
de direito penal fragmentário ou subsidiário, ou seja, o direito penal como ultima ratio
legis, o qual deve solucionar os conflitos sociais só se os outros ramos não
puderem.
É desse princípio que se conclui a respeito da utilidade de não se
criminalizarem os chamados “crimes de bagatela”, pois as lesões que provocam não
são graves o suficiente para a tutela penal.
O princípio da Intervenção Mínima, ao considerar passíveis de
criminalização só os delitos mais graves, preocupa-se também com o grau de
intimidação da norma penal, responsável pela prevenção geral e individual do crime,
sendo que a hipertrofia do direito penal acaba provocando na sociedade o
descrédito em relação à criminalização, em razão da banalização provocada,
podendo haver em alguns casos até uma situação de desobediência civil.
Luciano Feldens assim se posiciona sobre o tema:
“Na seara jurídico-penal, devemos indagar se a
utilização da norma penal é necessária para alcançar a
30
Conceito utilizado por Luiz Luisi em seu livro Princípios Constitucionais Penais (obra citada), pág. 43, ao se
referir ao excesso de normas penais.
30
finalidade de proteção do bem jurídico. A intervenção
penal (medida) será necessária se tal finalidade protetiva
(fim) não poderia ser conquistada com a mesma eficácia
recorrendo-se a uma medida alternativa menos restritiva
(sanção civil ou administrativa)”
31
.
Ao se discutir a necessidade de se criminalizar determinado fato, não
se deve considerar se o Direito Penal vem a ser o meio mais eficaz para o controle
social na solução do caso, e sim se vem a ser o suficientemente eficaz, dentro de
uma análise ponderada.
III.4. Princípio da Humanidade
Esse princípio refere-se ao cumprimento da pena. Tem por objetivo
fazer com que o condenado não sofra punições desumanas, que afetem a sua
dignidade enquanto pessoa.
Até a Idade Média, os condenados sofriam as mais variadas agressões
no cumprimento de suas penas. A pena de morte era a mais comum dentre as
aplicadas. Praticamente não havia como há hoje penas privativas de liberdade.
Estas eram só aplicadas em caráter provisório, enquanto aguardavam a execução
de suas penas. As penas eram cruéis, com açoites, morte ou banimento, inclusive
em caráter perpétuo. As penas tinham um aspecto de vingança.
Enrico Ferri, jurista italiano, assim se referia às penas nesse período:
“Quanto às penas, as capitais e corporais que,
conjuntamente às penas pecuniárias, até ao confisco total
do patrimônio, constituíram o primitivo arsenal da justiça
penal, o mundo romano acrescentou os trabalhos
forçados (ad metalla, ad triremes etc.), enquanto que o
cárcere servia não como pena, mas como guarda dos
acusados e dos condenados à espera de serem
mandados ad crucem, ad bestias, ad metalla etc.
Na Idade Média, levaram-se ao exagero da atrocidade as
penas capitais e corporais e, ao grotesco, as penas
31
A Constituição Penal – A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, pág. 163.
31
infamantes qualificadas (berlinda, denudação, vestidura,
ferrete, gaiola etc).
Assim, o direito canônico – pela íntima e profunda
aversão do espírito cristão às violências sanguinárias –
gradualmente impôs a prevalência das penas carcerárias,
que depois se tornaram a base principal da justiça penal
moderna. As penas canônicas do seqüestro nas celas de
punição e penitência, que havia nos conventos,
estenderam-se depois aos leigos por disposição de
alguns estatutos comunais e especialmente em virtude
das leis penais dos principados. E, ao seqüestro
carcerário, juntaram-se o jejum, a cadeia, a falta de luz e
ar, pelo que se tornaram afamados, na Itália, os poços de
Frederico I, os segredos ao longo da marema romana, os
stinche de Florença, os piombi de Veneza, os fornos dos
Viscondes etc. E é na Itália que surgem os primeiros
cárceres celulares, imitando os seqüestros nos conventos;
estes também muitas vezes se adaptaram ao uso
carcerário, como, por exemplo, o cárcere da Murate em
Florença (1677), que era um convento de freiras”
32
.
Após os ideais iluministas, com a colocação do homem no centro da
discussão, em pé de igualdade, sem os ransos do tratamento desigual em função
das classes sociais, os ordenamentos jurídicos de todo o mundo passaram a
contemplar uma maior humanização no cumprimento das penas.
A partir do início do século XX, os países passaram a proibir
expressamente penas de morte em situações de normalidade. No Brasil, embora só
a partir da Constituição de 1891 se tenha proibido a pena de morte, salvo em caso
de guerra declarada, de fato esse tipo de pena já não era executado desde 1851,
porque o imperador Dom Pedro II as comutava com penas de galés perpétuas, em
razão de um erro judiciário envolvendo um fazendeiro fluminense chamado Motta
Coqueiro
33
.
No Brasil, todas as Constituições Republicanas inseriram em seu texto
a proibição de pena de morte para crimes comuns em situações de normalidade,
salvo a Constituição de 1937 e a Emenda nº 1, de 1969.
32
Princípios de Direito Criminal – O Criminoso e o Crime, Campinas: Russel Editores, 2003, págs. 32-33.
33
LUISI, Luiz, op. cit., pág. 49.
32
A Constituição Federal de 1988, em especial, tem vários dispositivos
que denotam uma preocupação do constituinte pelo princípio da humanização das
penas.
Podem ser citados, a título de ilustração, e todas constantes do artigo
5º da Constituição Federal, a vedação às penas de morte, de caráter perpétuo, de
trabalhos forçados, de banimento e cruéis (inciso XLVII); a necessidade de a pena
ser cumprida em estabelecimentos distintos, conforme a natureza do crime, a idade
e o sexo do condenado (XLVIII); o direito dos presos à integridade física e moral
(XLIX); e a possibilidade de as presas ficarem com seus filhos durante o período de
amamentação (L).
Nos termos em que tratado o assunto na Constituição Federal de 1988,
conclui-se que as penas não podem ser cumpridas de forma infamante ou cruel,
permanecendo os presos com todos os seus direitos que não forem diretamente
afetados pela privação da liberdade ou pela aplicação de outras penas, inclusive
tendo direito de que seja respeitada a sua integridade física e moral.
Nesse sentido, aliás, já era a norma do artigo 38 do Código Penal de
1940, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984, segundo a qual “o preso
conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a
todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.”
Outrossim, a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) é pródiga em
assegurar, nos artigos 41 e 43, variados direitos aos presos, tais como : alimentação
suficiente e vestuário; previdência social; constituição de pecúlio; proporcionalidade
na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; chamamento
nominal; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes; atestado de pena a cumprir, emitido anualmente; visita do cônjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados; igualdade de tratamento;
audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a
qualquer autoridade, em defesa de direito; entrevista pessoal e reservada com
33
advogado; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; o exercício das atividades
profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis
com a execução da pena; e a contratação de médico de confiança pessoal do
internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Todos esses direitos do condenado, em reconhecimento e aplicação do
princípio da humanidade, por falta de estruturas e de instalações adequadas, e pelo
aumento da criminalidade em seu grau absoluto que ocasionou uma situação de
superpopulação carcerária, são hoje, na verdade, letra morta, em manifesta
infringência à dignidade da pessoa humana.
Atualmente, nessa nova fase do Direito Penal, para que não se perca o
propósito do princípio da humanidade, é necessário que haja uma maior atenção às
políticas criminais alternativas, evitando-se ao máximo o cárcere privado, deixando-o
só para as situações efetivamente mais graves.
III.5. Princípio da Pessoalidade e da Individualização da Pena
Pelo princípio da pessoalidade, informa-se que a pena não pode
passar da pessoa do condenado, havendo previsão expressa no artigo 5º, XLV, da
Constituição Federal.
Até a Idade Média, e no Brasil as Ordenações Filipinas iam no mesmo
sentido, era comum as penas atingirem a pessoa dos descendentes, fato este que
tinha forte impacto social, em razão do estigma que recaía sobre toda a família.
Embora hoje essa prática possa parecer um absurdo, era um meio de
coerção social para se evitar a criminalidade, porque o indivíduo, ao cometer um fato
tido como criminoso, levava consigo seus descendentes também, mesmo que
sequer nascidos.
34
Ainda que indiretamente o cumprimento da pena possa atingir a família
do condenado, no caso de ele ser, por exemplo, o seu arrimo, e com sua prisão não
haver mais os meios para a mantença da família, ou mesmo se considerando a dor
moral que a família sofre pela separação do condenado de sua convivência, além de
inúmeras dificuldades outras que possam existir em razão desse fato, tudo isso não
abala o referido princípio da pessoalidade.
Essas consequências indiretas da pena são inerentes à sua aplicação,
não podendo nada o Estado fazer a não ser amparar a família do condenado,
dando-lhe os meios materiais e morais para a superação desse obstáculo, tal como
ocorre por meio da concessão do auxílio-reclusão que recebe a família do
condenado, caso ele tenha sido contribuinte do Instituto Nacional do Seguro Social,
e também pelo sistema de saúde do SUS.
Ademais, esses reflexos indiretos da pena, que atingem os familiares
do condenado, só ocorrem porque ele, o condenado, optou por praticar o crime,
mesmo sabendo dessas consequências aos seus familiares. Por outro lado, em
sendo o crime culposo ou, se doloso, a pena não ultrapasse uma certa quantidade,
há a possibilidade de se aplicar uma pena alternativa à privativa de liberdade, desde
que atendidos certos requisitos legais, e aí essas consequências indiretas do crime
são bem menos danosas à família do condenado.
Não fosse assim, a criminalidade seria ainda maior, em razão do
sentimento certo de impunidade.
Já sobre a individualização da pena, outro princípio constitucional penal
explícito, o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal informa que a lei o regulará.
De uma forma geral, coube ao artigo 59 do Código Penal, atualmente,
tratar do assunto, de modo a atender o preceito constitucional, e referido texto legal
estabelece que o juiz, ao aplicar a pena a estabelecerá conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime, “atendendo à culpabilidade, aos
35
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima”.
A individualização da pena ocorre em três fases: a) a primeira é a fase
legislativa, com a fixação do montante mínimo e máximo da pena, com as
respectivas causas de aumento e diminuição, quando existentes; b) a segunda é a
fase judicial, em que o juiz, ao julgar o caso, estabelece a quantidade exata de pena
a ser cumprida, considerando os elementos dispostos no artigo 59 do Código Penal;
e c) a terceira e última fase da individualização da pena é a fase executiva ou
administrativa, que ocorre durante o cumprimento da pena, a qual é toda baseada
em critérios de merecimento do condenado, objetivando sua reintrodução ao seio da
sociedade, daí porque é inclusive cumprida em regimes progressivos, do mais
severo para o mais brando.
Tendo por fundamento a individualização da pena, conforme já tratado
no capítulo anterior, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a norma
da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, que determinava que os condenados a
crimes hediondos e equiparados cumprissem a pena integralmente em regime
fechado. Aliás, também em razão desse julgamento, foi promulgada a Lei nº
11.464/2007, regulamentando a progressão de regimes de pena dos crimes
hediondos e equiparados, mas determinando que sempre se iniciará no regime
fechado, conforme redação que essa lei deu ao artigo 2º, § 1º, da Lei º 8.072/90.
III.6. Princípio do Devido Processo Legal
Este princípio até decorre também do princípio da legalidade, mas aqui
sua aplicação é mais voltada ao processo em si, pois ele informa que o acusado
deve ser processado segundo um sistema previamente previsto e delimitado, às
claras, sendo vedado o Juízo de exceção, que, aliás, também tem corpo nas
garantias individuais.
36
Pelo dispositivo do inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal se
prescreve que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”.
Segundo Fernando Capez, o princípio do devido processo legal
“garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido,
de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à
defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação
e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas
as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de
jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas
em julgado”
34
.
Em que pese a colocação bem posta de referido doutrinador, à qual
seguem outros na mesma linha, entendo que o princípio do devido processo legal
tem um conteúdo de rigor formal, para que sejam obedecidas as regras em vigor
quanto ao processo e procedimento.
Princípio eminentemente processual, informa que o acusado deve ser
processado segundo as regras em vigor ao tempo do ato processual ou do fato
criminoso, neste segundo caso em relação às normas processuais híbridas, ou seja,
aquelas que também têm um certo cunho material penal, isto para o eventual caso
de as normas posteriores serem menos benéficas ao acusado.
Todo o conteúdo de natureza garantista ilustrado acima, em citação, na
verdade refere-se à norma posta hoje em vigor, naquilo que não se insere,
obviamente, em outros princípios, embora citados como sendo relativos ao devido
processo legal, como o da publicidade e motivação das decisões judiciais,
consoante artigo 93, IX, da Constituição Federal, ou mesmo do contraditório e ampla
defesa, sobre o qual se falará em seguida.
34
Curso de Processo Penal, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, págs. 37-38.
37
O princípio do devido processo legal, assim, está relacionado à
garantia de que o acusado será investigado e processado conforme as leis em vigor,
em obediência, destarte, à legalidade processual, para que não haja situações de
arbítrio que venham a configurar abusos à sua condição de réu.
Em razão disso, por causa da necessidade de os procedimentos serem
seguidos conforme a previsão da lei, diz-se que o réu para ser condenado precisa
ser citado e participar do processo, ainda que fictamente, conforme previsão legal. A
lei determina isso. Se não houvesse previsão legal para a participação ou mesmo
citação do acusado, e ainda assim fosse julgado e condenado, mas se obedecendo,
porém, e ainda assim, o disposto na lei, não se estaria violando o devido processo
legal, já que referido princípio apenas orienta a aplicação dos procedimentos
previstos. Obviamente que um fato inconcebível como este não teria guarida no
sistema penal brasileiro, pois há a previsão do contraditório e ampla defesa, mas
definitivamente não haveria violação alguma ao princípio do devido processo legal.
Esse princípio, o do devido processo legal, compreende tão-
somente a forma, a obediência às regras procedimentais em vigor, e a garantia de
que o acusado será investigado, processado e julgado segundo as regras postas
35
.
III. 7. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa
O princípio do contraditório e ampla defesa, previsto no artigo 5º, LV,
da Constituição Federal, é um princípio de direito penal justo, o qual busca
assegurar a igualdade de armas entre acusação e defesa, sendo compreendido
dentro de um sistema processual legal. Deste princípio decorre o fato da
necessidade de a defesa sempre se manifestar após a acusação em um processo
criminal.
35
Guilherme de Souza Nucci destaca em seu livro Júri – Princípios Constitucionais, ed. Juarez de Oliveira,
1999, à pág. 137, em nota de rodapé 117, o seguinte : “Interessante observar que a expressão “devido processo
legal” tem maior força nos Estados Unidos do que em outros países. Na Inglaterra e no Canadá, como menciona
Jobson, é uma frase sem qualquer conteúdo específico e os tribunais parecem relutantes em conceder-lhe a
mesma amplitude que possui no direito americano. ‘Human rights in criminal procedure in Canada’, apud
Human rights in criminal procedure, p. 327”.
38
Referido princípio, também relacionado à presunção de inocência ou
de não-culpabilidade, assim como, obviamente, ao devido processo legal,
compreende a possibilidade de a defesa, por si e por advogado, defender-se das
acusações lançadas contra sua pessoa, por todos os meios e recursos existentes.
Ademais, admite-se inclusive a possibilidade de se utilizar prova ilícita
para o fim de se defender de um fato criminoso, conforme acolhida do Judiciário e
da doutrina, encampando, assim, a proporcionalidade pro reo para o caso.
Nos processos de competência do Tribunal do Júri, conforme artigo 5º,
XXXVIII, a, da Constituição Federal, não se fala só em contraditório, mas sim em
plenitude da defesa.
São extensões distintas do direito de defesa. Enquanto nos processos
comuns se fala só de contraditório e ampla defesa, porque sempre há a figura do
juiz togado para aplicar o melhor direito ao fato concreto, no Tribunal do Júri isto não
ocorre, pois são os jurados os juízes naturais do processo, e estes não têm
formação jurídica para analisar o caso, e por isso mesmo suas decisões prescindem
de fundamentação. Em processos de competência do Júri, portanto, há a
necessidade de a defesa técnica ser mais efetiva, e por isso se fala em plenitude.
39
IV - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Aqui serão objeto de análise a evolução histórica desse princípio e a
sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro e de outros países, com o
objetivo de demonstrar sua relevância para o equilíbrio do sistema penal.
Em absoluto, no sentido literal do termo, o princípio da presunção de
inocência significaria a proibição de medidas restritivas à liberdade e ao patrimônio
da pessoa, quando de natureza penal, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Porém, como se verá a seguir, referido princípio verdadeiramente não
tem esse cunho absoluto, já que ele é balizado por outros princípios do ordenamento
jurídico que informam a necessidade de sua relativização frente a valores como a
segurança pública e a própria justiça.
IV.1. Escorço Histórico
Foi em Beccaria, em sua célebre obra Dos Delitos e Das Penas, de
1764, que surgiram as bases do princípio da presunção de inocência, para o qual a
prisão processual deveria ser imposta só quando extremamente necessária.
Dizia o autor:
“Um homem não pode ser tido como culpado antes
que a sentença do juiz o declare; e a sociedade apenas
lhe pode retirar a proteção pública depois que seja
decidido que ele tenha violado as normas que tal proteção
lhe foi dada”
36
.
Referido princípio surgiu para garantir ao acusado o seu direito de
defesa, evitando-se, assim, que fosse tratado desde o início da acusação como
culpado, rompendo-se com o sistema inquisitivo próprio do processo penal de então.
36
Bonesana, Cesare (Beccaria), trad. Alexis Augusto Couto Brito, São Paulo: Quartier Latin, 2005, pág. 63.
40
Essa obra influenciou os pensadores Iluministas que já condenavam a
prática da tortura e entendiam necessária uma reforma processual penal em razão
da nova concepção de Estado que vislumbravam
37
.
Isso porque com a Revolução Industrial do século XVII e o êxodo da
população do campo para a cidade, aumentou o índice de criminalidade em razão
dessa urbanização e não mais era possível para o Direito Penal e Processual Penal
de então reprimir essa tendência.
Com a Revolução Francesa, o princípio da presunção de inocência foi
positivado pela primeira vez no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789: “Todo o homem presume-se inocente enquanto não houver sido
declarado culpado; por isso, se se considerar indispensável detê-lo, todo rigor que
não seria necessário para a segurança de sua pessoa deve ser severamente
reprimida pela lei”.
Ainda destacando o surgimento do princípio da presunção de
inocência, diz Renato Barão Varalda:
“Vale lembrar que o sistema inquisitório dos séculos
XVII e XVIII (Estado Absolutista – concepção autoritária –
suspeito como objeto do processo) remonta ao processo
penal extraordinário do Baixo Império Romano,
prosseguindo-se nas disposições de Inocêncio III
(heresia, blasfêmia e adultério – 1229) e culminando
como o Santo Ofício. Em reação, em especial às
arbitrariedades da inquisição, proclama-se a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), passando-
se de um Estado de Direito formal para o Estado de
Direito material (Estado liberal), democrático e social, em
37
Renato Barão Varalda, em seu livro Restrição ao Princípio da Presunção da Inocência – Prisão Preventiva e
Ordem Pública, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre: 2007, na pág. 18, ainda diz que “o princípio da
presunção da inocência surge para assegurar ao acusado as garantias da ampla defesa, combatendo o princípio
da culpabilidade defendido pela inquisição. Nessa lógica, o pensador Voltaire, influenciado por Beccaria,
pregava que a prisão preventiva, tal como a tortura, não poderia ser vista como pena antecipada, caso contrário
tratar-se-ia o suspeito como culpado. Os ideais da Revolução Francesa trouxeram, assim, a abolição da tortura
como forma de obtenção de confissão e pregaram, diante da alteração de concepção de Estado, a necessidade de
uma reforma no processo penal”.
41
que se humaniza o processo penal (suspeito como sujeito
do processo)”
38
.
Essa evolução significou em verdade um avanço ao sistema penal e
processual penal de então, que se valia do sistema inquisitorial e ainda utilizava a
tortura como meio de obtenção de prova
39
. Por essa forma, o acusado não era
tratado como suspeito e sim como culpado, sendo que tinha ele de provar sua
inocência, muitas vezes suportando os “tormentos”.
Foi com a Escola Clássica italiana, porém, tendo como um de seus
expoentes Francesco Carrara, que se elevou o princípio da presunção de inocência
a princípio fundamental da Ciência Penal, como fundamento de todas as garantias
do processo.
Conforme Alexandra Vilela
40
,
“Seguindo a linha de raciocínio de CARRARA, a
presunção de inocência é um postulado fundamental do
processo penal e que se manifestará seja ao nível das
regras de competência, seja na legal, completa e
38
Op. cit., pág. 19.
39
Conforme Livro V das Ordenações Filipinas, de 1603, à pág. 208 do livro Códigos Penais do Brasil –
Evolução Histórica, de José Henrique Pierangeli, 2ª ed., São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2004, “Quando o
accusado for mettido a tormento, e em todo negar a culpa, que lhe he posta,, ser-lhe-ha repetido em trez casos: o
primeiro, se quando primeiramente foi posto a tormento, havia contra elles muitos e grandes indicios, em tanto
que, ainda que elle no tormento negue o malefício, não deixa o Julgador de crer, que elle o fez: o segundo caso
he, se depois que huma vez foi mettido a tormento, sobrevierão contra elle outros novos indícios: o terceiro caso
he, se confessou no tormento o malefício, e depois quando foi requerido para ratificar a confissão em Juizo,
negou o que no tormento tinha confessado.
‘E em cada hum destes casos póde, e deve ser repetido o tormento ao accusado, e ser-lhe-ha feita a repetição,
assi e como ao Julgador parecer justo; o qual será avisado, que nunca condene algum, que tenha confessado no
tormento, sem que ratifique sua confissão em Juízo, a qual se fará fora da caza, onde lhe foi dado o tormento.
‘E ainda se deve fazer a ratificação depois do tormento per alguns dias, de maneira que já o acusado não tenha
dor do tormento; porque de outra maneira presume-se per Direito, que com dor e medo do tormento, que houve,
a qual ainda nelle dura, receando a repetição, ratificará a confissão, ainda que verdadeiro não seja.
‘E quando se derem tormentos a alguns culpados, o Julgador, que os mandar dar, não consentirá, que pessôa
alguma seja presente, mais que elle, e o Scrivão, e o Ministro; os quaes tormentos se darão da maneira, que
convem para se saber a verdade, que he o fim, para que se mandão dar.
‘E os Fidalgos, Cavalleros, Doutores em Canones, ou em Leis, ou Medicina, feitos em Universidade per exame,
Juizes e Vereadores de alguma Cidade, não serão mettidos a tormento, mas em algum lugar delle lhes será dada
outra pena, que seja em arbitrio do Julgador, salvo em crime de Lesa Magestade, aleivosia, falsidade, moeda
falsa, testemunho falso, feiticeria, sodomia, alcoavitaria, furto: porque, segundo Direito, nestes casos não gozão
de privilegio de Fidalguia, Cavallaria, ou Doutorado, mas serão atormentados e punidos, como cada hum outro
do povo.” (sic).
40
Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal, Coimbra: ed. Coimbra, 2000,
pág. 38-40, apud Renato Barão Varalda, op. cit., pág. 22.
42
atempada notificação, seja na moderação a ter em conta
aquando da prisão preventiva, seja ao nível da matéria da
prova, seja ao nível da prudência que deverá estar
presente aquando da audição das testemunhas, seja nas
condições de legalidade para obtenção da confissão, seja
na exclusão de qualquer sugestão, de toda e qualquer
fraude, seja ao nível de todo o artifício doloso que possa
dar ao que é falso um aspecto de verdadeiro, seja na
imparcial apreciação a fazer dos indícios, seja no grande
espaço que a defesa terá de ter, e no amplo tratamento a
dar aos advogados, seja nas formas sacramentais para a
sentença, seja nos recursos de apelação e revisão. (...) se
a presunção de inocência é uma regra a levar em conta
no julgamento enquanto regra probatória, não se esgota
aí, antes passa a princípio de autónomo valor político de
carácter geral, que tem como corolário não só a plenitude
da prova, passando pela imparcial valoração dos indícios,
e terminando com a moderação na aplicação da prisão
preventiva, que sob circunstância alguma poderá assumir
natureza punitiva e que deve obedecer ao critério da
stretta necessità, caracterizado pelo facto de impor
rigorosos limites à aplicação daquela e apenas de acordo
com as necessidades do processo, de forma a que a
obtenção da verdade e a aplicação de uma eventual pena
se revelem possíveis”.
Com o surgimento da presunção de inocência, rompendo-se o sistema
inquisitivo anterior, é a culpa que deve ser demonstrada, sendo sua prova o objeto
do processo.
Sem dúvida houve uma opção garantista de se protegerem os
inocentes, ainda que ao custo de eventualmente não punir algum culpado, daí
surgindo o brocardo jurídico in dubio pro reo. A propósito, importante destacar trecho
do pensamento de Montesquieu, citado por Luigi Ferrajoli em seu livro Direito e
Razão, Teoria do Garantismo Penal
41
:
“É sobre essa opção que MONTESQUIEU fundou o
nexo entre liberdade e segurança dos cidadãos: ‘a
liberdade política consiste na segurança, ou ao menos na
convicção que se tem da própria segurança’, e ‘essa
segurança nunca é posta em perigo maior do que nas
acusações públicas e privadas’; de modo que, ‘quando a
41
Tradução do trecho por Fauzi Hassan Choukr, 2ª ed., São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2006, pág. 506.
43
inocência dos cidadãos não é garantida, tampouco o é a
liberdade’”.
E continua Luigi Ferrajoli, dizendo que “se é verdade que os direitos
dos cidadãos são ameaçados não só pelos delitos mas também pelas penas
arbitrárias – que a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade
e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa
social: da específica ‘segurança’ fornecida pelo Estado de direito e expressa pela
confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica ‘defesa’ destes contra o
arbítrio punitivo”
42
.
A prisão cautelar do acusado no curso do processo e o
desenvolvimento de suas teorias justificantes, aliás, estão diretamente relacionados
ao tratamento dado ao acusado que se reflete na doutrina do princípio da presunção
de inocência. Enquanto em Roma chegou-se a proibir a prisão preventiva, com o
procedimento inquisitorial próprio da Idade Média essa prisão tornou condição do
processo, já que como se admitiam as tormentas como meio de prova para se obter
a confissão, fazia-se necessário que o acusado estivesse de corpo presente durante
toda a instrução processual, prática esta que só foi sendo afastada com a aplicação
do processo acusatório, a partir do movimento iluminista que culminou com a
Revolução Francesa.
Mas com a Escola Positiva Italiana, sofre o princípio da presunção de
inocência, elevado por Francesco Carrara a postulado fundamental da ciência penal
e a pressuposto de outras garantias processuais, o seu primeiro ataque, o que se
tornou uma tendência no final do século XIX, em razão de suas implicações
garantistas para a manutenção da liberdade do acusado. Raffaele Garofalo exigia a
prisão preventiva obrigatória e generalizada para os crimes mais graves e Enrico
Ferri propunha processos sumários e formados sem que tivessem provas de
culpabilidade, conforme aponta Luigi Ferrajoli
43
, citando ainda que foi Vicenzo
Manzini quem estigmatizou o princípio da presunção de inocência como um
42
Op. cit., pág. 506.
43
Op. cit., pág. 507.
44
“estranho absurdo excogitado pelo empirismo francês”, julgando-o “grosseiramente
paradoxal e irracional”, com base nos seguintes pontos:
“a apriorística valorização dos institutos positivos da
custódia preventiva e do segredo instrutório que por ela
seriam contraditados, a insensata equiparação instituída
entre os indícios que justificam a imputação e a prova da
culpabilidade, a assunção de que a experiência
demonstraria que a maior parte dos imputados são na
realidade culpados. Reforçado por esses avais, o Código
Rocco de 1930 repeliu ‘por exemplo a absurda presunção
de inocência, que alguns pretendiam reconhecer ao
imputado’, liquidando-a como ‘uma extravagância
derivada daqueles conceitos antiquados, germinados
pelos princípios da Revolução Francesa, os quais levam
as garantias individuais aos mais exagerados e
incoerentes excessos’”
44
.
Na esteira dessa crítica, Luigi Lucchini colocou que o princípio in dubio
pro reo não devia ser posto de forma conveniente aos criminosos, pois devia
favorecer os homens de bem e não os malfeitores
45
.
Mas foi com o fascismo
46
que se tornou letra morta o princípio da
presunção de inocência. Não houve mais o que segurasse o uso e abuso da prisão
preventiva e sua legitimação, tornando-a inclusive obrigatória no caso de réus que já
tivessem condenação anterior ou que fossem vadios ou mendigos, o que, no caso,
44
Idem Ibidem, pág. 507.
45
Citado por Antônio Magalhães Gomes Filho, em A Presunção de Inocência na Constituição de 1988 e na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Revista do Advogado, nº 42,
abril de 1994, AASP, São Paulo.
46
Luigi Ferrajoli cita, em obra citada, à pág. 582, “A crise do princípio, que como foi visto chega à sua negação,
é uma explícita conseqüência da ideologia fascista da funcionalização do indivíduo em relação ao Estado: cf.,
por exemplo, V. Manzini, ob. cit. p. 183: ‘O Estado fascista, diferentemente do Estado democrático-liberal, não
considera a liberdade individual um direito preeminente, mas sim uma concessão do Estado acordada no
interesse da coletividade’; e quase com as mesmas palavras D. Pafundi, Mandato di accompagnamento, di
arresto, di cattura e di comparizione, Nuovo digesto italiano, cit. VIII, 1939, p. 97: ‘A tutela da liberdade
individual, segundo a concepção fascista e contraposta à do Estado democrático-liberal, não é um direito
preeminente do indivíduo, mas uma concessão que o Estado faz o indivíduo em relação e em subordinação ao
interesse social’. São teses que ecoam do Discorso do ministro Alfredo Rocco, pronunciado em Perugia em
30.08.1925 e relembrado tanto por Manzini como por Pafundi: ‘A fórmula das doutrinas democráticas, liberais e
socialistas: a sociedade pelo indivíduo, o fascismo substitui por outra: o indivíduo pela sociedade. Mas com a
diferença de que, enquanto aquelas doutrinas anulavam a sociedade no indivíduo, o fascismo não anula o
indivíduo na sociedade. Subordina-o... A liberdade, portanto, dá-se ao indivíduo e aos grupos no interesse social.
Como todos os direitos individuais, também a liberdade é uma concessão do Estado”.
45
configurava, assim, segundo Luigi Ferrajoli, bem ao contrário da presunção de
inocência, uma situação de presunção de culpabilidade do imputado
47
.
O regime totalitário próprio do movimento fascista de Mussolini
influenciou o Código italiano de 1931, gerando o desprezo não só em relação à
presunção de inocência, mas também em outros aspectos relativos à própria
condição de acusado, mormente em relação ao direito de defesa, pois tornou a
primeira fase do processo, que era investigatória, extremamente secreta, impedindo
inclusive o defensor de obter informações sobre o seu conteúdo. O acusado não
tomava ciência das provas que eram produzidas contra si, sendo que, ainda, a
defesa só podia se manifestar quando o Tribunal assim considerasse suficiente,
limitando suas intervenções e por conseguinte cerceando o direito de defesa
48
. A
presunção de inocência não tinha vez nesse regime, pois havia uma visão
secundária dessa garantia frente ao Estado e ao seu direito de punir.
No regime nazista alemão também não se reconhecia o princípio da
presunção de inocência como garantia de liberdade do acusado, pois nem mesmo o
princípio da legalidade era limitador da vontade política do governo, já que crime era
tudo o que violasse o são sentimento do povo alemão.
Com o fim da Segunda Grande Guerra, porém, com a reflexão sobre as
atrocidades que haviam sido cometidas pelos Estados contra seus cidadãos na
condição de opositores do regime, bem como pelo desprezo aos direitos humanos
de uma forma geral, houve novamente uma tendência de se restabelecer o princípio
da presunção de inocência conforme idealizado pelo movimento do iluminismo e
pela Escola Clássica de Direito Penal, agora, então, como uma vertente de um novo
princípio que se insculpia e se propagava na ordem jurídica internacional: o princípio
da dignidade da pessoa humana.
Houve a necessidade de se afirmar o princípio da presunção de
inocência para se preservar e mais uma vez afirmar um maior número de direitos e
47
Op. cit., pág. 510.
48
CAMARGO, Monica Ovinski de. Princípio da Presunção de Inocência no Brasil : O Conflito entre Punir e
Libertar, Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2005, pág. 51.
46
garantias individuais que possibilitassem a defesa do indivíduo frente a figura do
Estado.
Esse fato, a propósito, inspirou a Declaração Universal de Direitos
Humanos, de 1948, aprovada em Assembleia Geral das Nações, que, em verdade,
reconheceu o valor da dignidade da pessoa humana e da igualdade entre as
pessoas, as quais possuíam direitos e deveres perante o Estado, como um ideal a
ser seguido pelas nações.
Veja-se a colocação de Monica Ovinski de Camargo sobre esse tema:
“O maior mérito da DUDH – Declaração Universal de
Direitos do Homem – foi reunir a maior parte dos
representantes das Nações mundiais para que juntos
reconhecessem que o ser humano possuía direitos e
garantias. Esse foi apenas mais um passo dado dentro do
processo secular de positivação e realização dos direitos
do homem. Talvez tenha sido o passo mais importante
que tais direitos galgaram até os dias atuais, mas,
indubitavelmente, não foi o primeiro e nem o último dos
que ainda precisam ser conquistados”
49
.
Pela Declaração Universal de Direitos Humanos, a presunção de
inocência tratada em seu artigo XI.1 atua dentro do processo, a exigir a prova de
culpabilidade pela acusação, não sendo obrigatório ao acusado produzir provas de
sua inocência
50
.
No mesmo sentido, basicamente, são o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos, de 1966, segundo o qual, em seu artigo 14 – 2, “Toda pessoa
acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for
legalmente comprovada sua culpa”
51
, e a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, mais conhecida como o Pacto de San Jose da Costa Rica, de 1969, que,
em seu artigo 8º - 2 (primeira parte) informa quase que de forma idêntica que “Toda
49
Op. cit., pág. 55.
50
Conforme acesso de 03.11.2009 - http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm,
artigo XI.1 - Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
51
Conforme acesso de 03.11.2009 - http://www2.mre.gov.br/dai/m_592_1992.htm.
47
pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa, ...”
52
.
Já o Tratado de Roma, de 1998, que criou o Tribunal Penal
Internacional, em seu artigo 66 tratou de forma bastante completa do princípio da
presunção de inocência, inclusive para informar que cabe à acusação o ônus de
provar a culpa do acusado e que o Tribunal deve absolver o réu em havendo dúvida
fundada
53
.
IV.2. A Presunção de Inocência no Sistema Jurídico Brasileiro
A primeira norma do país a tratar do princípio da presunção de
inocência, ainda que para negá-lo, foi a lei que criou o Tribunal de Segurança
Nacional, em plena ditadura Vargas à época do Estado Novo
54
.
Em relação aos crimes de competência desse Tribunal especial,
presumia-se provada a acusação, sendo que cabia ao réu provar sua inocência, nos
casos de ser “... preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou
encontrado com instrumento ou documento do crime”
55
.
Observa-se, assim, que nesse momento valia justamente o contrário da
ideia de presunção de inocência.
Claro que era uma época de afirmação e de ruptura institucional em
relação à República Velha, provocada pela revolução de 1930 que fez levar Getúlio
Vargas ao poder presidencial à revelia das eleições de 1929 que acabaram de fato
52
Conforme acesso de 03.11.2009 - http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml.
53
Conforme acesso de 03.11.2009 - http://www2.mre.gov.br/dai/tpi.htm - “Artigo 66 - Presunção de Inocência :
1. Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito
aplicável; 2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado; 3. Para proferir sentença
condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.”
54
Lei nº 244, de 11 de setembro de 1936, reformulada pelo Decreto-Lei nº 88, de 20 de dezembro de 1937.
55
Decreto-Lei nº 88, de 20 de dezembro de 1937, cujo artigo 20 dizia que “No processo dos crimes de
competência do Tribunal serão observadas as seguintes disposições: (...) nº 5) Presume-se provada a acusação,
cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição
armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime”.
48
elegendo Júlio Prestes, que era o candidato apoiado pelo então presidente
Washington Luis.
Sobre esse momento político brasileiro mais repressivo, observem-se
as considerações de Monica Ovinski de Camargo
56
:
“Com efeito, grande parte dos regimes autoritários
não demoram para utilizar o direito como seu mais rico
instrumental de legitimação da nova ordem imposta,
modificando inicialmente dois pontos básicos: a
Constituição, que é revogada ou substituída, e as leis
repressivas, sejam penais ou processuais penais, para
coibir a liberdade física individual e impedir a formação de
qualquer oposição política. Essa regra não foi contrariada
pela ditadura Vargas. Avizinhando-se ao regime italiano
fascista de Mussolini, que tinha na figura de Alfredo
Rocco o homem de confiança para elaborar o edifício de
leis fascistíssimas, leis de organização do Estado
repressivo, o regime ditatorial varguista também tinha seu
homem de confiança, versado nas letras jurídicas, para
projetar todos os documentos jurídicos imprescindíveis
para a perfeita e legal instalação de um regime autoritário:
Francisco Campos
57
. Ele concentrou duros esforços para
56
Op. cit., pág. 10.
57
Em seu livro, O Estado Nacional, com acesso: http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/chicocampos.html em
07.11.2009, Francisco Campos justifica a necessidade salvadora do regime Varguista, abordando desde a
Revolução de 1930 ao golpe de 1937, além de tratar de vários aspectos legais e de ordem sociológica mesmo.
Como exemplo, veja-se a seguinte passagem, no trecho “O novo Estado brasileiro” : “O novo Estado brasileiro
resultou de um imperativo de salvação nacional. Como acentuou o chefe do Governo, no manifesto de 10 de
novembro, quando as exigências do momento histórico e as solicitações do interesse coletivo reclamam
imperiosamente a adoção de medidas que afetam os pressupostos e convenções do regime, incumbe ao homem
de Estado o dever de tomar uma decisão excepcional, de profundos efeitos na vida do país, acima das
deliberações ordinárias da atividade governamental, assumindo as responsabilidades inerentes à alta função que
lhe foi delegada pela confiança pública. Identificado com o destino da Pátria, que salvou em horas de extremo
perigo e engrandeceu no maior dos seus governos, o Sr. Getúlio Vargas, quando se impôs aquela decisão, não
faltou ao dever de tomá-la, enfrentando as responsabilidades, mas também revestindo-se da glória de realizar a
grande reforma que, pela primeira vez, integra o país no senso das suas realidades e no quadro das suas forças
criadoras. A sua figura passa, então, do plano em que se define o valor dos estadistas pelos atos normais de
política e administração, para o relevo histórico de fundador do regime e guia da nacionalidade. O povo, que o
aclamou e por ele combateu, viu-o crescer, dia a dia, na sua confiança e na sua admiração, tornando-se o centro
de convergência dos anseios gerais e o intérprete das inspirações cívicas que se reuniam para a reconstrução da
República. A marcha dos predestinados e a estirpe dos condutores providenciais afirmaram-se definitivamente
no homem que satisfaz às necessidades fundamentais da vida pública, criando um novo Estado, no propósito de
um Brasil novo. Esclarecida e edificada pelas vicissitudes dos últimos tempos e pela grave lição do mundo
contemporâneo, a opinião já se convencera de que nos velhos moldes e através das antiquadas fórmulas
institucionais seria impossível assegurar a existência e o progresso da Nação, em face das terríveis forças contra
ela desencadeadas. As experiências impostas pelo fetichismo das teorizações obsoletas custaram tão caro à nossa
terra e à nossa gente, que por elas se firmou o consenso de que, sem a reforma corajosa e salvadora, agora,
felizmente, executada, mais cedo ou mais tarde teria de sucumbir a maravilhosa resistência do organismo
nacional. Nessa consciência coletiva encontrou as suas grandes razões a insurreição de 1930, em que ao
49
esboçar a Constituição de 1937, trabalho recompensado
com a ocupação da pasta de Ministro da Justiça da era
ditatorial de Vargas, assim como Rocco o foi de
Mussolini”.
Depois, com o Código de Processo Penal de 1941, em cuja exposição
de motivos Francisco Campos delineava a sua repressão
58
, vislumbrava-se o início
de um período de ausência das garantias individuais, próprio, aliás, de uma
tendência mundial inaugurada pela Escola Positiva italiana, e que acompanhava a
Carta Constitucional brasileira de 1937, que retirou o direito de liberdade dentre as
garantias individuais.
Sobre esse Código de 1941, Monica Ovinski de Camargo comenta que
“a rejeição da presunção de inocência na codificação brasileira pode ser explicada
na observância dos preceitos gerais insculpidos na legislação processual penal, no
CPP de 1942”(sic)
59
, porque houve uma maior preocupação de se defender a
sociedade em detrimento do indivíduo, e, por isso mesmo, conforme regra do artigo
312 de então, para os crimes cuja pena máxima cominada fosse igual ou superior a
10 (dez) anos, exigia-se, obrigatoriamente, a decretação de prisão preventiva.
Com o fim do governo Varguista, após sua deposição em 1945, e com
a eleição de Eurico Gaspar Dutra à presidência, cuja posse foi em 31 de janeiro de
1946, juntamente com deputados e senadores, instalou-se logo em seguida a
Assembleia Nacional Constituinte que resultou na Constituição brasileira de 1946, a
qual teve o condão de restabelecer a ordem democrática e, assim, assegurar uma
série de direitos e garantias individuais que haviam sido retirados pela Constituição
Polaca, de 1937, cujo rol foi contemplado nos parágrafos do artigo 141, prevendo,
movimento meramente político se incorporou o impulso profundo e irresistível das forças vitais da Pátria, a abrir
caminho para a sua evolução natural e a buscar, no espelho de sua fisionomia, o retrato das suas verdades
históricas, sociais e econômicas, rompendo a máscara das fórmulas e das convenções que o desfiguravam.
58
Veja-se trecho da exposição de motivos de Francisco Campos ao Código de Processo Penal: “As nossas
vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela
evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente,
defeituosa e retardatária, decorrendo um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a
injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar
com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se
mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras
franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida
reclamada pelo interesse social.”
59
Ob. cit., pág. 115.
50
novamente, o direito de liberdade e definindo o remédio para sua proteção,
consistente no habeas corpus.
Em um momento de pós-guerra, havia a manifestação nítida do novo
governo brasileiro de valorizar os direitos humanos, clima este comum às demais
nações, de uma forma geral. E assim, em Assembleia das Nações Unidas de 1948,
o Brasil, juntamente com outras 47 nações, assinou a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, sendo que nesse mesmo ano, antes, já tinha assinado uma
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em Bogotá, com
conteúdo similar.
Mas embora ambas protejam os direitos humanos, é a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, das Nações Unidas, que pela primeira vez fala em
presunção de inocência, em seu artigo XI, para prescrever que “Toda pessoa
acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual
lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”
60
.
Essa Declaração Universal foi aprovada e proclamada em Assembleia
Geral das Nações Unidas em sessão de 10 de dezembro de 1948, e embora não
tenha eficácia jurídica no país o seu comando foi relevante por causa de sua
cogência moral, mormente porque aprovado o seu texto por 48 nações de vários
lugares do mundo, e o seu texto serviu na verdade de baliza e norte para vários
Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e para o ajuste do ordenamento
interno dos países.
Dentre os tratados internacionais, pode ser citado, a título de exemplo,
o assim conhecido Pacto de San José da Costa Rica, aprovado pela Convenção
America de Direitos Humanos de 1969, e objeto de ratificação pelo Brasil em 1992.
60
Conforme acesso de 03.11.2009 - http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm,
artigo XI.1 - Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
51
A doutrina e a jurisprudência de uma certa forma aplicavam os
institutos do in dubio pro reo e do favor rei como sendo corolários da presunção de
inocência, no sentido de que em havendo dúvida fundada em processo penal o juiz
devia absolver o réu (in dubio pro reo), tratando-se de uma questão processual,
relativa à valoração da prova pelo juiz, e de que a norma devia ser interpretada da
forma mais favorável ao réu (favor rei), sendo uma situação, assim, de
hermenêutica.
Na aplicação do in dubio pro reo, o juiz absolve o réu por falta de
provas, e dessa forma não é declarada a sua culpabilidade, presumindo-se deveras
a sua inocência. Valoriza-se o indivíduo e daí porque se entende ser esse dogma
processual desdobramento do princípio da presunção de inocência.
A presunção de inocência inicialmente adentrou o ordenamento jurídico
brasileiro como princípio geral de direito, após a Declaração Universal de 1948,
embasando, destarte, a aplicação pela doutrina e jurisprudência dos institutos vistos
acima do favor rei e do in dubio pro reo, já que não havia previsão legal, e, pelo
contrário, como visto alhures, presumia-se em algumas situações a culpa, para os
casos de crime contra a segurança nacional.
O Código de Processo Penal de 1941 já dava margem à aplicação do
in dubio pro reo, ao prever em seu artigo 386, VI, que devia o juiz absolver o réu se
“não existir prova suficiente para a condenação”. Verdade que essa máxima
processual era relegada a casos extremos, pois sempre o juiz devia buscar a
verdade real, tendo uma posição mais ativa pela efetivação do processo, a ponto de
Francisco Campos apontar, na exposição de motivos ao Código, que o juiz deve
evitar o in dubio pro reo ou non liquet
61
.
61
Trecho da exposição de motivos : “Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de
provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e
julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da
verdade. Para a indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da
acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in
dubio pro reo ou o nom liquet”.
52
O Tribunal Federal de Recursos já em julgamentos de 1959 absolvia
acusado em situação de dúvida fundada, em caso que havia duas versões
completamente contraditórias sobre um mesmo fato, conforme a seguinte ementa:
“Se a prova da acusação é deficiente e incompleta, impõe-se a absolvição do réu,
em cujo favor milita a presunção de inocência”
62
. Observe-se que neste caso, e isto
era uma tendência, o princípio da presunção de inocência era utilizado como
sinônimo do in dubio pro reo.
Com o golpe militar de 1964, elegeu-se novamente como inimigo do
Estado o comunismo, a exemplo do que ocorreu por ocasião do golpe de 1937,
quando se instalou o Estado Novo de Vargas, para que o país não cedesse às
investidas realizadas no mundo pela antiga URSS e se tornasse assim mais um
Estado socialista.
Assim, toda oposição ao regime militar era tida como subversiva à
ordem e considerada de ordem comunista, com o objetivo de desestabilizar as
instituições, e por isso mesmo era duramente combatida. Desse modo, todo tipo de
ato contra o governo não democrático era combatido, o que causou inúmeras
prisões, torturas, mortes, exílios e uma sensação geral de perigo, de que a qualquer
momento a pessoa fosse alijada do convívio social, numa repressão ideológica
enorme.
O inimigo do Estado era oculto, de modo que todo aquele que
decidisse enfrentar o governo corria o risco de ser afastado do sistema, e não raro
por meios ilegítimos. Todos se tornavam suspeitos e novamente se rompia com o
princípio da presunção de inocência, já que cabia ao acusado fazer prova de que
não estava envolvido com os movimentos contrários ao regime.
O Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, foi o mais duro
golpe às garantias individuais promovido pelo regime militar, dentre as quais,
obviamente, à presunção de inocência, já que em seus artigos 10 e 11 suspendia-se
o habeas corpus para crimes cometidos contra a segurança nacional e políticos e
62
Tribunal Federal de Recursos. Apelação nº 731. Relator Ministro Raimundo Macedo. 18 ag 1959. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 186, p. 317, apud Monica Ovinski de Camargo, obra citada, pág. 148.
53
ainda afastava da apreciação do Judiciário as questões relativas a atos previstos em
referida norma
63
.
Rasgou-se o princípio da presunção de inocência nesse momento,
porque uma vez acusado e preso por uma situação de crime político ou contra a
segurança nacional, sequer a questão podia ser levada ao Judiciário, segundo o Ato
Institucional nº 5, em seu artigo 11, além da supressão do habeas corpus prevista no
artigo 10, de modo que, aí, nessa situação, presumia-se a culpabilidade do acusado.
E durante o período militar foi o princípio da presunção relegado a um
comando meramente abstrato, sem nenhuma aplicação prática, em razão dos
acontecimentos que se sucediam.
Nesse período, os direitos e garantias individuais tinham até previsão
na legislação, porém o regime de governo de então não os obedecia, pois a
repressão aos opositores do sistema tornava-os inimigos a serem combatidos,
sendo muito comum o uso, a propósito, da chamada “prisão para averiguação”
64
, no
sentido de prender todo aquele que tivesse alguma atitude suspeita.
No final do governo militar, já sob o governo do presidente Figueiredo,
foi aprovada a Lei de Anistia, em 1979, cujo momento histórico e político foi
relevante para que fosse recuperada a identidade brasileira, já que as pessoas que
tinham sido exiladas puderam voltar ao país, e isto sem dúvida já demonstrava a
derrocada do modo de governo de então, mais repressivo e de linha dura, mas se
iniciava aí um momento de volta à democracia e de valorização do indivíduo
novamente, frente ao Estado.
63
Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança
nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.
Art 11 - Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato
institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
64
Artigo 290, § 2º, C.P.P. : “Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade
da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique
esclarecida a dúvida”. Discute-se atualmente a constitucionalidade desse dispositivo em virtude do que dispõe a
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, LXI, no sentido de que “ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
54
Obviamente, não foi um momento de transição pacífico, visto que
vários atentados à bomba aconteceram em eventos ligados à oposição ligada mais à
esquerda
65
.
Mas não havia como o governo militar se sustentar mais, pois o clamor
social pela volta da democracia estourava na mídia, e a sociedade estava
incomodada com a estagnação da economia e com a alta inflação.
Em 1982, então, foram realizadas as primeiras eleições para a escolha
direta de deputados federais, senadores, governadores de Estado e para deputados
das Assembleias Estaduais, cujos resultados denotaram o desgaste do governo
militar, e aí se deu início também às campanhas pelas “Diretas Já”, para a escolha
do Presidente da República, a partir de 1984, com uma intensa movimentação
social
66
.
Nesse clima de retorno da democracia, o Judiciário voltava a
contemplar o princípio da presunção de inocência em seus julgados, ainda que
implicitamente, reconhecendo o direito de liberdade da pessoa como máxima a ser
garantida, e assim com a possibilidade de decretação de prisão processual só em
última análise, ou seja, apenas quando fosse estritamente necessária
67
.
Com a eleição de Tancredo Neves à presidência da República, sendo
depois substituído por seu vice José Sarney por ocasião da posse e depois
65
A título de exemplo, pode ser citado o episódio conhecido como Riocentro, que consistiu numa tentativa
frustrada de os militares explodirem uma bomba em show artístico da cantora Elba Ramalho, em evento
realizado para as comemorações do dia do trabalhador, em 1981, que contava com aproximadamente 18.000
pessoas. Fonte : http://www.dhnet.org.br/denunciar/escandalos/riocentro/index.htm, acessado em 08.11.09.
66
Considera-se que a partir do Comício de 25.01.1984, na Praça da Sé, quando estavam presentes
aproximadamente 300 mil pessoas, iniciou-se a campanha para a escolha do Presidente da República pelo voto
direto, na campanha das “Diretas Já”, conforme Emenda Constitucional apresentada em 1983 pelo então
deputado Dante Martins de Oliveira, falecido em 2006. Reconhece-se que embora essa campanha não tenha
resultado na aprovação dessa emenda, e por isso a escolha do primeiro presidente civil após o governo militar ter
sido indireta, referimento movimento foi importante para mostrar às autoridades o poder desse movimento
popular, o que evidentemente contribuiu para o efetivo término do governo militar em 1985. Fonte :
http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u492840.shtml, acessado em 08.11.09.
67
Destaca Monica Ovinski de Camargo, em obra citada, à pág. 215, acórdão da lavra do Ministro Costa Leite, do
então Tribunal Federal de Recursos, de 24.10.1985, que afirma que “qualquer prisão que anteceda decisão
condenatória definitiva do Judiciário é medida que compromete o ‘jus libertatis’ e a presunção de inocência que
milita a favor do acusado, daí ser reservada para casos excepcionais, em que, motivadamente, se examinem os
pressupostos e condições que lhe dão suporte”.
55
definitivamente por todo o mandato, em razão da enfermidade que acometeu o
então presidente eleito de forma indireta pelo Congresso Nacional, provocando-lhe
sua morte, iniciou-se um processo de discussão em torno de uma nova Constituição
que se fazia necessária para que o país pudesse verdadeiramente ultrapassar os
ransos e mazelas do período militar e romper com o sistema de então.
O Presidente José Sarney nomeou em julho de 1985 uma comissão de
notáveis para que fosse então elaborado um anteprojeto de Constituição Federal,
cabendo ao constitucionalista Afonso Arinos de Mello Franco encabeçá-la. Depois
de mais de um ano de trabalho, a Comissão entregou o anteprojeto ao presidente
José Sarney, cujo trabalho na verdade só serviu para deflagrar o projeto próprio de
Constituição Federal pelo Congresso Nacional.
Eleitos os novos Constituintes em 1986, iniciaram os trabalhos em
1987, de uma forma desordenada, porque era impossível congregrar os vários
deputados e senadores em prol do mesmo objetivo, para se ter uma Constituição
coerente, com uma mesma filosofia. Dividiram-se então os Constituintes em
comissões temáticas, as quais tinham seus trabalhos avaliados por uma Comissão
de Sistematização, cabendo os direitos e garantias individuais à Comissão de
mesmo nome.
Até pelo momento político vivido, havia a necessidade de os
Constituintes darem uma resposta à sociedade, a fim de efetivamente restabelecer
os direitos e garantias individuais que foram suprimidos, na prática, durante o
governo militar.
Por isso mesmo a Constituição Federal foi rica em conceder às
pessoas os direitos e garantias de ordem penal e processual penal em seu artigo 5º,
pois evidentemente se pretendeu galgar a norma constitucional, e ainda
imodificável
68
, esses preceitos, em evidente resgate dos direitos do cidadão, dando
68
Conforme artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, os direitos e garantias individuais não podem ser
modificados nem por emenda constitucional, sendo assim referidos direitos verdadeiras cláusulas pétreas.
56
o cunho de Constituição Cidadã, conforme palavras do presidente da Assembleia
Nacional Constituinte Ulysses Guimarães
69
.
No que se refere ao princípio da presunção de inocência, previsto no
inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, sua
redação final foi mais completa tecnicamente do que as versões anteriores
apresentadas durantes as discussões
70
.
No mais, além do objetivo de se recuperarem os princípios e valores
relativos aos direitos individuais do cidadão, no que tange ao princípio da presunção
de inocência também havia a necessidade de o país se posicionar frente à
comunidade internacional, já que as primeiras regras sobre referido princípio foram
aprovadas pelas Nações Unidas em 1948, na forma de Resolução, e depois em
1966, na forma de tratado internacional, sem que o país tivesse ainda qualquer
norma que efetivamente tratasse do tema da forma como era reconhecido
mundialmente após a Segunda Grande Guerra, mesmo porque toda a aplicação e
reconhecimento desse princípio no ordenamento jurídico pátrio se dava em razão da
construção doutrinária e jurisprudencial que se consolidou por anos a fio.
IV.3. A Presunção da Inocência na Constituição Federal
A Constituição é fruto do momento político vivenciado pelo Estado
quando de sua promulgação
71
, sendo assim o reflexo dos anseios da sociedade
69
Em seu discurso de promulgação, ao apresentá-la ao povo brasileiro, assim se manifestou Ulysses Guimarães:
“Não é a Constituição perfeita. Se fosse perfeita, seria irreformável. Ela própria, com humildade e realismo,
admite ser emendada até por maioria mais acessível, dentro de cinco anos. Não é a Constituição perfeita, mas
será útil e pioneira e desbravadora. Será luz, ainda que de lamparina, na noite dos desgraçados. É caminhando
que se abrem os caminhos. Ela vai caminhar e abri-los. Será redentor o que penetrar nos bolsões sujos, escuros e
ignorados da miséria”, conforme http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/10/01/materia.2008-10-
01.8383554980/view, acesso em 08.11.09.
70
Em uma das reuniões da Comissão de Direitos e Garantias Individuais se trabalhou com a expressão
“cidadão”, como se referido princípios só fosse aplicável aos nacionais. Em outra ocasião, previu-se que bastava
a “declaração judicial” para que o acusado fosse considerado culpado, o que daria margem a discussão quanto a
qual tipo de provimento jurisdicional teria o condão de romper com a presunção de inocência, e em que
momento.
71
Fala-se em promulgação, escolhendo-se, assim, um dos critérios para a aprovação e implementação de um
texto constitucional, sendo essa forma sinônimo de aprovação democrática, existindo, também, os modelos
outorgados, que são os textos impostos por um regime ditatorial, como foram as Cartas Constitucionais de 1937
57
expressos pelos legitimados em sua representação, sendo elaborada com o objetivo
de romper um sistema normativo anterior, e assim dar o norte ao novo regime que
se instala a partir dela.
Com a Constituição Federal brasileira de 1988, sua promulgação teve o
condão de romper com o sistema autoritário guiado pelo regime militar durante os
anos de 1964 e 1985, a fim de se restabelecer o Estado Democrático de Direito. E
mais que se afastar do regime anterior, a Constituição brasileira foi extremamente
pródiga em estabelecer princípios e normas para guiar a vida em sociedade,
expressando nela regras que materialmente não seriam de índole constitucional e
sim infraconstitucional apenas, o que fez dela um texto complexo, impreciso e
extenso, cujo alcance de seus comandos até hoje vem sendo interpretado pelo
Poder Judiciário.
No campo penal e processual penal, ao tratar dos direitos e garantias
individuais, no artigo 5º, há uma vasta gama de normas garantistas em favor do ser
humano, pois evidentemente se buscou estabelecer contrapesos ao sistema
acusatório mais repressivo aplicado pelo regime militar, inclusive estabelecendo que
essas garantias seriam normas irrevogáveis, por serem cláusulas pétreas conforme
artigo 60º, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.
Foi a Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias Individuais do
Homem e da Mulher, por sua subcomissão de Direitos e Garantias Individuais, à
época da Constituinte de 1988, que estudou o melhor texto para tratar do princípio
da presunção de inocência, cuja decisão teve a influência dos poderes políticos
representados pelos Constituintes
72
.
Na verdade, havia uma dualidade de opiniões, porque o princípio da
presunção de inocência pensado de forma absoluta significa a escolha do indivíduo
em detrimento do Estado na sua função de proteção à sociedade, e por isso mesmo
e de 1967, bem como os modelos pactuados e cesaristas, conforme exposição de Pedro Lenza em seu livro
Direito Constitucional Esquematizado, ed. Saraiva, 12ª ed., 2008, pág. 23.
72
CAMARGO, Monica Ovinski de, op. cit., pág. 236.
58
havia aqueles, mais humanistas, que preferiam consagrar o direito individual, e os
mais policialescos, que se preocupavam mais com a defesa da sociedade.
A primeira versão do texto constitucional referente à presunção de
inocência, cunhada em parecer da Subcomissão de Direitos e Garantias Individuais,
dizia que “considera-se inocente todo o cidadão, até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”. Não agradou, porém, a expressão “cidadão”, porque
limitava a garantia aos nacionais apenas. Perante a Comissão de Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, foi alterada a proposta de
normatização, para se prever que “presume-se a inocência do acusado até o trânsito
em julgado da sentença condenatória”. Também incomodou os Constituintes essa
redação, porque acharam incoerente falar-se em “presunção de inocência” a
respeito de uma pessoa acusada criminalmente. Fez-se, então, emenda a referido
texto, a qual foi idealizada pelo deputado José Ignácio Ferreira, moldando-o à forma
aprovada pela Constituinte posteriormente de forma definitiva, para, conforme suas
palavras de justificação da emenda, “caracterizar mais tecnicamente a denominada
presunção de inocência, expressão doutrinariamente criticável, mantida inteiramente
a garantia”
73
.
E referida norma consta no inciso LVII do artigo 5º do texto
constitucional, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”.
A redação aprovada, em comparação com as propostas iniciais, é bem
melhor, porque substituiu a expressão “cidadão” por “ninguém”, possibilitando,
assim, que essa garantia seja aplicável não só aos nacionais, mas também a todos
os estrangeiros, e que não se restrinja o seu conteúdo só aos “acusados”, e sim a
todos envoltos em questões criminais, mesmo em fase de inquérito, antes do início
do processo penal.
Em verdade, ao invés de tratar de presunção de inocência, os
Constituintes de 1988 preferiram expressar a não culpabilidade, copiando, assim, o
73
Idem Ibidem, pág. 236-237.
59
modelo italiano, idealizado por Manzini, para o qual a presunção de inocência era
uma expressão irracional
74
.
Mas ainda que se utilize da expressão “ninguém será considerado
culpado” é claro que se está aí a falar de presunção de inocência. Só há duas
possibilidades: ou o indivíduo é inocente ou ele é culpado. Não há um estado
intermediário, segundo o texto constitucional, e, ainda, houve a decisão política de
se afirmar na Constituição Federal que até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória ninguém poderá ser considerado culpado, o que vale dizer que o
indivíduo mantém o seu estado de inocência até que haja decisão definitiva de
condenação em sentido contrário.
Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho, a respeito de referido
princípio, ele “traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a
qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente
da imputação, antes da sentença final; toda antecipação de medida punitiva, ou que
importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental”
75
.
Claro que a presunção de inocência é dirigida ao Estado, tendo por
objetivo proteger o indivíduo em face da atividade persecutória criminal, mas, como
norma de tratamento ao indivíduo, no sentido de se manter seu estado de inocência
até que haja condenação penal definitiva, mesmo pelos particulares deveria ser
obedecida, mormente em face da imprensa, a qual não poderia execrar indivíduos
frente à opinião pública em razão de uma situação de suspeita ou de acusação,
mesmo em respeito ao seu dever de informação, quanto no mais em tom dramático,
já que referida exposição midiática do indivíduo solapa referido princípio
76
.
74
Ricardo Alves Bento, em seu livro Presunção de Inocência no Processo Penal, ed. Quartier Latin, São Paulo,
2007, pág. 78, acentua que “A Carta Brasileira teve influência das Escolas Penais Italianas, incompatíveis com a
observância esperada da presunção de inocência, para declarar expressamente a presunção de não culpabilidade
do indiciado ou acusado em face do exercício da persecução penal estatal”.
75
Op. cit., pág. 66.
76
Cite-se, como exemplo, o famoso caso da Escola Base, quando, em março de 1994, “vários órgãos da
imprensa publicaram uma série de reportagens sobre seis pessoas que estariam envolvidas no abuso sexual de
crianças, todas alunas da Escola Base, localizada no bairro da Aclimação, na capital. Os seis acusados eram os
donos da escola Ichshiro Shimada e Maria Aparecida Shimada; os funcionários deles, Maurício e Paula Monteiro
de Alvarenga; além de um casal de pais, Saulo da Costa Nunes e Maria Cristina França. De acordo com as
denúncias apresentadas pelos pais, Maurício de Alvarenga, que trabalhava como perueiro da escola, levava as
crianças, no período de aula, para a casa de Nunes e Mara, onde os abusos eram cometidos e filmados. O
60
No mais, conquanto garantia individual, o princípio da presunção de
inocência não é considerado de uma forma absoluta, pois, se fosse, levaria à
conclusão de que nenhuma medida constritiva à liberdade e a seus direitos
enquanto pessoa poderia ser aplicada, o que certamente, se acontecesse, geraria
uma situação de caos
77
.
Por isso mesmo referido princípio é balanceado com os outros
princípios de igual relevância no sistema constitucional, os quais se refletem no
direito de segurança, no direito de propriedade e nos demais direitos do indivíduo.
É essa relativização do princípio da presunção de inocência que
justifica as prisões processuais, de natureza cautelar, conforme requisitos legais
78
,
porque outros valores também são assegurados constitucionalmente.
Nesse sentido, Renato Barão Varalda, ao justificar o tema de seu livro
Restrição ao Princípio da Presunção de Inocência – Prisão Preventiva e Ordem
Pública, assevera que:
“a delinqüência da globalização pode tornar necessária
uma modificação na concepção da teoria do delito, bem
como nas garantias formais e materiais do direito penal e
processo penal, com a possibilidade de existência de um
delegado Edelcio Lemos, sem verificar a veracidade das denúncias e com base em laudos preliminares, divulgou
as informações à imprensa. A divulgação do caso levou à depredação e saque da escola. Os donos da escola
chegaram a ser presos. No entanto, o inquérito policial foi arquivado por falta de provas. Não havia qualquer
indício de que a denúncia tivesse fundamento. Com o arquivamento do inquérito, os donos e funcionários da
escola acusados deram início à batalha jurídica por indenizações. Além da empresa Folha da Manhã, outros
órgãos de imprensa também foram condenados, além do governo do estado de São Paulo”. Consulta realizada
em 13.11.09 em http://oglobo.globo.com/sp/mat/2006/11/13/286621871.asp.
77
Falando sobre Presunções no Processo Penal, Fernando Capez, ob. cit., à pág. 400, diz que presunção “é um
conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas, e que dura até prova em contrário (presunções
relativas). As presunções legais ou absolutas não admitem prova em contrário. Nessa perspectiva, então, trata-se
a presunção de inocência de uma presunção relativa no sistema penal e processual penal brasileiro, visto que
havendo condenação definitiva desfaz-se referida presunção de inocência do acusado, passando o mesmo a ser
considerado a partir daí culpado.
78
O artigo 312 do C.P.P. diz que cabe a prisão preventiva do acusado para “garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, e o artigo 30 da Lei nº 7.492/86, que trata dos
crimes financeiros, diz que também cabe a prisão preventiva ao acusado de crime de que trata esta lei “em razão
de magnitude da lesão causada”.
61
modelo de menor intensidade garantístico, contudo sem
ingerência no núcleo do direito fundamental”
79
.
Fazendo uma análise crítica e bem realista do fundamento dessas
medidas de restrição aos direitos individuais, Luiz Luisi acrescenta as seguintes
considerações:
“5. Com o fracasso dos Estados totalitários, embora
alguns poucos ainda persistam, - a democracia ganha
nova vida assumindo até bem pouco uma fisionomia
marcadamente social. É o Estado do bem estar que se
inaugura em muitos países do primeiro mundo. Uma
democracia onde as liberdades públicas convivem
harmonicamente com os direitos sociais.
Todavia chegamos ao fim do milênio com a crise do
Estado social, e estamos vivendo a era do chamado neo-
liberalismo, e da interdependência internacional, ou seja,
a era da globalização.
Porém neste final do segundo milênio da era cristã
estamos assistindo uma revolução sem precedentes. A
chamada revolução tecnológica está a criar um mundo
novo. Nestes últimos decênios, o homem partiu o átomo,
descobrindo os segredos do microcosmo. E construiu um
artefato terrivelmente mortífero. De outro lado,
ultrapassou o seu espaço cósmico, e está a escrever a
epopéia da conquista das estrelas. As inovações se
sucedem dia a dia com o aperfeiçoamento de
instrumentos fantásticos. Aí estão os computadores, cada
dia mais potentes, capazes de armazenar milhões de
dados: a instaneidade (sic) das comunicações: a
engenharia genética, etc ... Some-se a este trepidante
desenvolvimento tecnológico, as grandes megalópolis
(sic) que concentram milhões de pessoas, com seu
festival de problemas.
Todavia esse mundo novo, se sob uma determinada
perspectiva se pode dizer admirável, está a produzir
quotidianamente sérios problemas. Basta lembrar a
deterioração do meio ambiente, a criminalidade massiva,
a criminalidade tecnologicamente organizada e
transnacional.
6. Para enfrentar esta distorção os Estados
democráticos contemporâneos vem assumindo uma nova
fase. Ao invés de procurar o caminho das soluções,
partindo da necessidade de preservar a autonomia da
pessoa humana e uma esfera de liberdade ao cidadão,
79
Op. cit., pág. 14
62
vem adotando o caminho inverso. As medidas
repressivas, chegando algumas a violação graves da
privacidade, se fazem cada vez mais numerosas.
Em nosso País essa democracia de verniz repressivo
está cada vez mais presente no quotidiano do cidadão.
Uma série de leis e outros tantos projetos em tramitação
parlamentar desnudam esse novo tipo de Estado. Nele se
preserva a sua origem na vontade popular. Mas esta é
forjada sob a influência dos órgãos de comunicação, e
chega-se a definir os que os controlam, de formadores da
opinião pública. O arcabouço do Estado Democrático é
preservado. Todavia os poderes são em verdade
manipulados pelo poder mais forte, o executivo. A função
precípua do Poder legislativo que é de fazer leis é
realmente exercida através de medidas provisórias, leis
delegadas, etc ... E o Poder Judiciário tem seus Tribunais
Superiores constituídos por Juízes ungidos pela escolha
presidencial.
Mas o grave dessa conjuntura está na edição de uma
série de leis que para enfrentar os aspectos perversos da
sociedade tecnocrática se caracterizam por violentar a
pessoa humana, invadindo as esferas íntimas de sua
autonomia, caracterizando-se por serem cada vez mais
detalhistas, chegando o mesmo a conotações tristemente
ridículas.
Como acentua Filippo Sgubbi, ‘o espaço de liberdade
das pessoas se reduz progressivamente, sendo que
atualmente é raro encontrar condutas que se possam
dizer estranhas a área de uma sanção jurídica’.
.............................................................................................
7. Outro exemplo dessa linha repressora está na Lei
nº 9.034 de 03 de maio de 1995, de natureza processual
penal, e concernente a criminalidade organizada. Esta lei
faz do Juiz um policial, autêntico agente secreto,
revivendo o processo inquisitório que acreditávamos
definitivamente varrido da nossa legislação.
8. Será possível para enfrentar os desafios da
modernidade e da pós-modernidade, a preservação de
uma ordem jurídica respeitosa das garantias dos Estados
democráticos de direito ? Ou se faz para tanto necessário
um direito em que mister se fará o sacrifício das
liberdades individuais ?
Este é o grave desafio quando se avizinha um novo
milênio. E impõe que na reformulação do Estado e da
Ordem Jurídica, para ajustá-los as exigências deste
mundo novo, ser obrigatório, - segundo o magistério de
Francesco Palazzo, - a defesa dos princípios que o
iluminismo ‘entregou a toda a humanidade’. E esta tarefa,
na lúcida lição do Mestre de Florença, há de realizar-se
63
trazendo diuturnamente a luz, ‘as constantes e as raízes
racionais da Ordem Jurídica’”
80
.
E esse é o ponto de discussão, com o qual se busca identificar o
equilíbrio entre o já consagrado princípio da presunção de inocência e esses outros
valores que justificam a sua relativização, consoante será abordado nos próximos
capítulos.
IV.4. A Presunção de Inocência nos Tratados Internacionais
O estudo da presunção de inocência no campo do direito internacional
envolve a análise dos direitos humanos e sua afirmação frente a essas normas de
cunho internacional, o que sem dúvida ganhou mais relevo a partir dos anos 1940,
com o fim da Segunda Grande Guerra
81
.
Em razão do holocausto provocado pelo Estado alemão de domínio
nazista, além de outras violações e atrocidades cometidas nesse período,
desenvolveu-se a ideia de que os direitos humanos não podiam ficar sob o jugo de
um Estado soberano e sob a sua jurisdição, porque referidos direitos teriam
relevância internacional, e assim havia a necessidade de se relativizar a concepção
de soberania que existia até então, para que se reconhecesse, como corolário, que
alguns direitos da pessoa humana são imanentes à sua condição e em hipótese
alguma podem ser violados.
Foi buscando dar efetividade a esses ideais que surgiu, em 1945, a
Organização das Nações Unidas (ONU), entidade de direito internacional integrada
pelos países membros, tendo personalidade jurídica própria, independente dos
Estados que a formam e mesmo da do Estado onde hoje está sediada (EUA).
80
Op. cit., págs. 324-327. Com a devida vênia, esclarece-se que se optou por fazer na íntegra essa citação de
trecho do livro em referência por entendê-lo bastante loquaz, e, assim, caso se anotasse uma ou outra passagem
desse texto talvez não se alcançaria o objetivo pretendido de demonstrar todo o raciocínio do autor.
81
PIOVESAN, Flavia. Temas de Direitos Humanos, 2ª ed., São Paulo: , ed. Max Limond, 2003, pág. 30: a
autora comenta que “os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito
extremamente recente, denominado ‘Direito Internacional dos Direitos Humanos’, que é o Direito do pós-guerra,
nascido como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo. Em face do regime do terror, no
qual imperava a lógica da destruição e no qual as pessoas eram consideradas descartáveis, ou seja, em face do
flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como
paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional”.
64
Em 1948, em Assembleia Geral realizada em 10 de dezembro, foi
aprovada, com unanimidade de votos de 48 Estados-partes, a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, na forma de Resolução de nº 217 A (III), a qual passou a
definir o sentido moderno de direitos humanos, contemplando não só normas de
direito civil ou político, como até então era objeto de acordos internacionais entre
Estados soberanos, mas encampando também normas de cunho social, econômico
e cultural, o que denota a maior extensão do alcance do que se chama de direitos
humanos, pois abarcou também o direito ao trabalho e à educação.
Flavia Piovesan destaca a relevância dessa moderna concepção dos
direitos humanos, dizendo que:
“Vale dizer, sem a efetividade dos direitos
econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos
se reduzem a meras categorias formais, enquanto que,
sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja,
sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais
amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem
de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da
liberdade divorciada da justiça social, como também
infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade.
Em suma, todos os direitos humanos constituem em
complexo integral, único e indivisível, em que os
diferentes direitos estão necessariamente inter-
relacionados e interdependentes entre si”
82
.
O preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos informa
que seus comandos são um ideal a ser seguido pelos Estados no tratamento do
indivíduo, asseverando que
“A presente Declaração Universal dos Direitos do
Homem como ideal comum a ser atingido por todos os
povos e todas as nações, com o objetivo de que cada
indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em
mente esta declaração, se esforce, através do ensino e da
educação, por promover o respeito a esses direitos e
liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de
caráter nacional e internacional, por assegurar o seu
82
Op. cit., pág. 37.
65
reconhecimento e a sua observância universais e efetivos,
tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros,
quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição”
83
.
Como já se disse alhures, a propósito, Monica Ovinski de Camargo
considera que o fato de ter se reunido a maioria dos representantes das Nações
para que todos reconhecessem que o ser humano possuía direitos e garantias, foi o
maior mérito da Declaração Universal de Direitos do Homem
84
.
O princípio da presunção de inocência, reconhecido na Declaração
Universal como uma modalidade de direitos humanos, no seu artigo XI, prescreve
que há essa presunção até que a culpa seja provada, de acordo com a lei, em
julgamento público e com todas as garantias de defesa
85
.
Da forma como colocado, o princípio da presunção de inocência exige
que haja a prova de culpabilidade, e que para isto seja assegurado o devido
processo legal ao acusado, com o seu pleno direito de defesa. Coloca-se o referido
princípio como se fosse ele corolário do devido processo legal, além de não se exigir
condenação transitada em julgado para que se afirme ser o acusado culpado.
Contenta-se com o julgamento de acordo com a lei, com a possibilidade do exercício
do direito de defesa, para que haja a prova de culpabilidade e assim se desfaça a
presunção de inocência. Com a sentença condenatória, destarte, poder-se-ia falar
em culpável já, e por conseguinte a partir daí poderia o acusado iniciar o seu
cumprimento de pena, já que não se exige – repita-se – o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Embora a Declaração não tivesse a eficácia jurídica de uma norma
cogente no plano internacional, sua afirmação foi relevante para iniciar a fase de
universalização e positivação dos direitos humanos
86
, o que antes ficava restrito à
noção de cidadania e o modo de os Estados tratarem os seus nacionais.
83
Texto da Declaração dos Direitos Humanos obtido em pesquisa realizada em 13.11.09 em
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm.
84
Op. cit., pág. 55.
85
VILHENA, Oscar Vieira. Direitos Humanos – Normativa Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2001, pág.
17.
86
PIOVESAN, Flavia. Op. cit., pág. 38.
66
Mas é a partir dessa Declaração Universal de 1948 e dessa nova
concepção dos direitos humanos que se inicia o desenvolvimento de um Direito
Internacional dos Direitos Humanos, sendo aprovados vários tratados protegendo os
direitos fundamentais, refletindo, assim, a consciência ética compartilhada pelos
Estados-membros
87
.
Cunharam-se normas gerais de proteção aos direitos humanos, na
forma de Pactos (Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis de 1966), bem
como normas específicas relacionadas a assuntos determinados ou a grupos de
minorias, geralmente na forma de Convenção (Convenção contra a Tortura e
Convenção sobre os Direitos da Criança).
Além dessa forma geral e especial de proteção no plano universal pela
ONU, também passaram a coexistir com esse mecanismo de proteção as entidades
regionais de proteção aos direitos humanos, como é o caso da OEA – Organização
dos Estados Americanos – por exemplo, as quais também cuidaram de elaborar
normas de proteção aos direitos humanos.
Com vários sistemas de proteção dos direitos humanos, no caso de
haver conflito entre as respectivas normas, deve ser adotado o critério da primazia
da norma mais favorável à pessoa protegida, conforme visão de Antônio Augusto
Cançado Trindade, para o qual referido critério, que é expressamente adotado nas
normas de direito internacional, minimiza substancialmente as possibilidades de
conflitos entre as normas e contribui para demonstrar que a coexistência de vários
instrumentos jurídicos acabam por efetivamente ampliar e fortalecer a política de
proteção aos direitos humanos
88
.
O Brasil, por sua vez, só a partir de 1985 passou a ratificar os tratados
internacionais sobre direitos humanos, com o término do regime militar iniciado em
1964, sendo o marco inicial do processo de incorporação desses tratados no plano
87
Idem ibidem, pág. 39.
88
Idem ibidem, pág. 41.
67
normativo interno a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros
Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes
89
.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado pela
Resolução nº 2200 A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de
dezembro de 1966, o qual foi só ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992,
quanto à presunção de inocência, diz em seu artigo 14.2, conforme já se disse atrás,
que “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”
90
.
Referida norma de direito internacional tem o seu texto semelhante ao
da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no sentido de reconhecer
como direito fundamental de proteção aos direitos humanos a presunção de
inocência, inclusive no ponto em que dá azo a se permitir que referida presunção
seja desfeita com a sentença condenatória, independentemente da garantia do
direito de recurso à instância superior.
Depois, já no plano regional, a OEA – Organização dos Estados
Americanos, em Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos,
realizada em 22 de novembro de 1969, em San José da Costa Rica, objeto de
ratificação pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, quanto ao princípio da presunção
de inocência, firmou, em seu artigo 8º, 2, que trata das garantias judiciais, também já
dito atrás, que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”
91
.
Observe-se que o Pacto de San José da Costa Rica da OEA não difere
em nada do que prevê o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU,
pois ambos preveem a presunção de inocência como garantia do indivíduo,
reconhecendo-a como direito da pessoa, porém só vincula essa presunção até que
não seja comprovada sua culpa, o que vale dizer que só com a sentença de primeira
89
Idem ibidem, pág. 422.
90
VILHENA, Oscar Vieira. Op. cit., pág. 43.
91
Idem ibidem, pág. 259.
68
instância, pela condenação, após o devido processo legal, poder-se-ia já falar em
culpa para justificar a apenação e o seu início de cumprimento.
A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, firmada em
Nairobi, Quênia, em junho de 1981, estabelece em seu artigo 7º, 1, b, que “toda
pessoa tem direito a que a sua causa seja apreciada. Esse direito compreende” “a
presunção de inocência, até que a sua culpabilidade seja estabelecida por um
tribunal competente”
92
.
O que difere essa Carta das normas de direito internacional firmadas
tanto no âmbito da ONU como da OEA é o fato de que para a Carta Africana o
princípio da presunção de inocência compreende a necessidade de a prova de
culpabilidade ser firmada por um tribunal competente, ou seja, só depois do duplo
grau de jurisdição, de modo que não se desfaz a presunção de inocência com a
condenação em primeira instância, o que é admissível, porém, no âmbito da ONU e
da OEA.
Conforme a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as demais
normas de direito internacional de cunho político e civil da ONU e da OEA, basta que
haja a condenação para que se desfaça a presunção de inocência, já que em
referidas normas se exige tão-somente a prova de culpabilidade, o que pode ocorrer
por ocasião da sentença condenatória de primeira instância. Mas, no âmbito da
Organização da Unidade Africana, a presunção de inocência do acusado só é
vencida com a condenação em segunda instância, em julgamento realizado por um
Tribunal competente, nos casos em que haja a interposição de recurso.
No continente europeu, em seu plano regional, os direitos humanos
são regulados pela Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais, adotada em Roma em 4 de novembro de 1950, sendo
que é o artigo 6º, item 2, que trata do princípio da presunção de inocência, prevendo
que “qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a
92
Idem ibidem, pág. 319.
69
sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”
93
, seguindo a orientação da
ONU e da OEA sobre referido princípio.
IV.5. A Presunção de Inocência e Direito Comparado
O princípio da presunção de inocência previsto expressamente na
Constituição brasileira, em seu artigo 5º, LVII, teve inspiração italiana, cuja carta
constitucional de 1948 também o previu, em seu artigo 27, § 2º, no sentido de que o
acusado não é considerado culpado senão após a condenação definitiva
94
.
Já a Constituição Portuguesa, de 1976, trata em seu artigo 32, nº 2,
sobre o princípio da presunção de inocência, no sentido de que “todo o argüido se
presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo
ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”
95
.
Para a carta portuguesa a presunção de inocência só é alcançada se o
processo obedecer ao devido processo legal, com todas as garantias de defesa, e
desde que o processo seja julgado de forma célere. Evidentemente faz todo sentido
se exigir a rapidez no julgamento, já que a pessoa não pode ficar na condição de
acusado por um tempo além do necessário para que o seu processo seja julgado
com todas as garantias de defesa, porque só a suspeita que recai sobre uma pessoa
relativiza essa presunção de inocência.
No Brasil, a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004,
acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal para prever que “a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, de modo a
assim permitir também aqui a conjugação do princípio da presunção de inocência
com essa garantia de celeridade do julgamento.
93
Idem ibidem, pág. 340.
94
BENTO, Ricardo Alves. Op. cit., pág. 55.
95
Idem ibidem, pág. 59.
70
Na França, a presunção de inocência também está inserida em seu
texto constitucional, de 1958, e, aliás, em seu preâmbulo, tamanha é a relevância
dada a referido princípio, cujo berço foi em seu território, à época da Revolução de
1789. Dispõe-se que “todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido
declarado culpado; se for indispensável prendê-lo, todo rigor que não seja
necessário para garantir sua integridade, deve ser severamente reprimido pela lei”
96
.
Aliás, com essa Carta Constitucional foi renovada a adesão do povo francês aos
princípios insculpidos pela Revolução Francesa por ocasião da Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Na Espanha, a presunção de inocência, prevista no artigo 24, item 2,
da Constituição de 1978, está atrelada ao devido processo legal e à dignidade da
pessoa humana, prevendo que
“todos têm o direito a um juízo ordinário predeterminado
por lei, à defesa e à assistência especializada, a ser
informados da acusação formulada contra eles, a um
processo público sem dilações indevidas e com todas as
garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para
sua defesa, a não declarar contra si mesmo, a não se
confessar culpado e a presunção de inocência. A Lei
regulará os casos em que, por razão de parentesco ou de
segredo profissional, não estará obrigado a declarar sobre
feitos presumidamente delitivos. A presunção de
inocência se viola quando a prova a cargo foi obtida
mediante violação de direitos fundamentais
substantivos”
97
.
Na Colômbia, é o artigo 29 da Constituição de 1991 que trata da
presunção de inocência, correlacionando-a ao devido processo legal e às garantias
de defesa, prevendo que
“o devido processo se aplicará a toda classe de atuações
judiciais e administrativas. Ninguém pode ser julgado
senão conforme as leis preexistentes ao ato que se
imputa, antes o juiz ou tribunal competente e com
observância da plenitude de formas próprias de cada
juízo. Em matéria penal, a lei permissiva ou favorável,
96
Idem ibidem, pág. 61.
97
Idem ibidem, págs. 62/63.
71
ainda que seja posterior, se aplicará de preferência a
restrita ou desfavorável. Toda pessoa se presume
inocente enquanto não se haja declarado judicialmente
culpado. Quem for investigado tem o direito à defesa e
assistência de um advogado por ele, de ofício, durante a
investigação e o julgamento; a um devido processo
público sem dilações injustificadas; a apresentar provas e
contradizer as que se alegam em seu prejuízo; a
impugnar a sentença condenatória, e a não ser julgado
duas vezes pelo mesmo fato. É nula, de pleno direito, a
prova obtida com violação do devido processo”
98
.
Na Costa Rica, a Constituição de 1949, revisada amplamente em 1998,
dispõe em seu artigo 39 sobre o princípio da presunção de inocência, destacando-o
como imperativo do direito de defesa. Segundo tal preceito,
“a ninguém poderá sofrer pena senão por delito, quase
delito ou falta, sancionados por lei anterior e em virtude de
sentença definitiva ditada por autoridade competente,
prévia oportunidade concedida ao indiciado para exercitar
sua defesa e mediante a necessária demonstração de
culpabilidade”
99
.
Na Constituição mexicana, o princípio da presunção de inocência está
implícito, decorrente mesmo do sistema de proteção à pessoa humana previsto no
texto constitucional, sendo que se tira do seu artigo 14 a conclusão de adoção de
referido princípio, ao se prever que
“nenhuma lei se dará efeito retroativo em prejuízo de
pessoa alguma. Ninguém poderá ser privado da vida, da
liberdade ou de suas propriedades, posses ou direitos,
senão mediante juízo seguido ante dos tribunais
previamente estabelecidos, e que se cumpram as
formalidades essenciais de procedimento e conforme as
leis expedidas com anterioridade ao feito”
100
.
A Constituição da Argentina, em seus artigos 18 e 19, trata do princípio
da presunção de inocência também de forma implícita, pois o coloca como corolário
98
Idem ibidem, págs. 66/67.
99
Idem ibidem, pág. 69.
100
Idem ibidem, pág. 71.
72
do direito de defesa e do devido processo legal, além de dar margem para entendê-
lo restrito aos residentes em território desse país, ao dizer que
“nenhum habitante da Nação pode ser apenado sem juízo
prévio fundado em lei anterior ao fato do processo, nem
julgado por comissões especiais, ou tirado dos juízes
designados por lei antes do fato da causa. Ninguém pode
ser obrigado a declarar contra si mesmo; nem mesmo
preso senão em virtude de ordem escrita de autoridade
competente. É inviolável a defesa em juízo da pessoa e
dos direitos ...”
101
.
A Constituição alemã, de 1919, conhecida como a Constituição de
Weimar, atualizada em 1949, não trata especificamente do princípio da presunção
de inocência, mas o reconhece implicitamente quando admite claramente em seu
Capítulo I, que se refere aos direitos básicos, que a
“(1) Dignidade Humana é inviolável. Para lhes respeitar e
proteger é o dever de toda autoridade estatal. (2) O povo
alemão reconhece admitindo a sua inviolabilidade e
inalienabilidade enquanto direitos humanos como base de
cada comunidade humana, de paz e de justiça no
mundo”
102
.
Na Constituição dos EUA, o princípio da presunção de inocência
também não é expresso, já que decorre mais da interpretação da 5ª e da 6ª
emendas, ambas de 1791, no sentido de que “nenhuma pessoa (...) será obrigada a
depor contra si própria em processo criminal ou ser privada da vida, da liberdade ou
propriedade sem processo legal regular” e de que “em todos os processos criminais
o acusado terá direito a julgamento rápido e público”
103
. Observe-se que a
Constituição americana coloca a presunção de inocência como um desdobramento
da devido processo legal, sendo relevante o destaque que desde a 6ª emenda já se
falava da necessidade de um processo criminal célere, norma esta que só foi
incorporada ao texto constitucional brasileiro em 2004, pela Emenda Constitucional
nº 45.
101
Idem ibidem, págs. 74/75.
102
Idem ibidem, págs. 78/81.
103
Idem ibidem, págs. 85/86.
73
V - DIREITO PENAL DO INIMIGO
Tema de atual discussão na doutrina penal é o denominado Direito
Penal do Inimigo, cuja expressão foi utilizada pela primeira vez por Günther Jakobs
em conferência realizada em Frankfurt em 1985
104
. De novo, em 1999, Jakobs
defendeu a necessidade de um direito penal do cidadão e de um outro direito,
dirigido ao inimigo, em palestra realizada na Conferência do Milênio, em Berlim
105
.
O conceito de inimigo tem sua origem no direito romano, sendo
utilizado para identificar o estranho, que era o inimigo político – hostis – que carecia
de direitos do ius gentium e por isso era como se estivesse fora da comunidade,
sendo que “em situações excepcionais, nas quais um cidadão romano ameaçava a
segurança da República por meio de conspirações ou traição, o Senado podia
declará-lo hostis, inimigo público”
106
.
Esse direito penal do inimigo se fundamenta no fato de que alguns
criminosos, em razão da gravidade de seus crimes e também por causa de sua alta
periculosidade, não podem se valer das garantias penais e processuais penais
comuns que o sistema jurídico concede às demais pessoas, havendo, assim, a
necessidade de dois sistemas penais distintos, um com todas as garantias para as
pessoas e outro, sem todas essas garantias, para o inimigo eleito por esse sistema.
Segundo Jakobs,
“o Direito penal do inimigo é Direito em outro sentido.
Certamente, o Estado tem direito a procurar segurança
frente a indivíduos que reincidem persistentemente na
comissão de delitos. Afinal de contas, a custódia de
segurança é uma instituição jurídica. Ainda mais: os
cidadãos têm direito de exigir do Estado que tome
104
LUISI, Luiz. Um Direito Penal do Inimigo : o direito penal soviético in Direito Penal em Tempos de Crise,
Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2007, pág. 111.
105
Idem Ibidem, pág. 111.
106
ZAFFARONI, E. Raúl. O Inimigo no Direito Penal, Rio de Janeiro: ed. Revan, 2007, pág. 22.
74
medidas adequadas, isto é, têm um direito à
segurança”
107
.
Fundamenta-se essa doutrina nas teorias contratualistas de Estado de
Rousseau e Hobbes, no sentido de que esses criminosos mais perigosos, eleitos
como inimigos, ofendem a própria estrutura do Estado, como que não se sujeitando
às normas do contrato social, e por isso mesmo não teriam direito de se valer das
garantias penais e processuais penais pertencentes aos cidadãos.
Diz Jakobs:
“um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em
um estado de cidadania não pode participar dos
benefícios do conceito de pessoa. E que o estado de
natureza é um estado de ausência de normas, isto é, de
liberdade excessiva, tanto como de luta excessiva. Quem
ganha a guerra determina o que é norma, e quem perde
há de submeter-se a esta determinação”
108
.
No direito penal do inimigo há a preocupação com o autor, em função
de sua periculosidade extremada, diferentemente do direito penal do cidadão, cujo
dogma é todo pautado no fato delituoso.
No direito penal do inimigo busca-se prevenir que o criminoso realize o
ato, e assim adianta-se a política penal de repressão para os atos preparatórios, ao
passo que no direito penal do cidadão a pena é aplicada só depois da realização do
fato, já que seu cometimento não chega ao ponto de desestruturar a sociedade.
Cleber Rogério Masson diz, a propósito do assunto, que
“se o inimigo é um ser manifestamente voltado para os
crimes e se sua condição pessoal revela a ilicitude de sua
atuação, não se pode esperar pratique ele infrações
penais para, posteriormente, cobrar-se repressão pelo
Estado, como se dá com cidadãos comuns. Ao contrário,
para manutenção da ordem deve combater-se sua
107
JAKOBS, Günther e Meliá, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 3ª ed., São Paulo:
Ed. Livraria do Advogado, 2008, pág. 29.
108
Op. cit., pág. 36.
75
periculosidade, impondo-se uma medida de segurança
com a mera demonstração da futura e eventual prática de
um crime”
109
.
Manuel Cancio Meliá aponta três características do direito penal do
inimigo: a primeira está no adiantamento da punibilidade, ou seja, punir pelos atos
anteriores ao fato futuro, ao contrário do que acontece no direito penal, em que se
pune pelo fato realizado; a segunda está na apenação, que é excessivamente alta e
de forma desproporcional; e a terceira está na relativização ou mesmo supressão de
algumas garantias penais e processuais penais
110
.
Silva Sánchez, na Espanha, também tem tratado do direito penal do
inimigo em sua concepção político-criminal, atribuindo, porém, a essa nova teoria, o
nome de “terceira velocidade”
111
.
Em verdade, o denominado direito penal do inimigo não se trata de
uma doutrina nova. De tempos em tempos a sociedade trabalha com o equilíbrio da
balança entre o garantismo e esse direito penal de exceção, ora pendendo para um
lado, ora para outro.
Luiz Luisi
112
, a propósito do assunto, relembra que em Atenas, sob o
governo de Dracon, estabeleceu-se na legislação penal a pena de morte para todos
os crimes, sendo que até hoje ecoa a expressão “draconiana” como sinônimo de
severidade. Essa situação não perdurou por muito tempo, pois logo se viu a
109
O Direito Penal do Inimigo in Processo Penal e Garantias Constitucionais. Marco Antonio Marques da Silva
(Coord), São Paulo: ed. Quartier Latin, 2006, pág. 145.
110
Op. cit., pág. 67.
111
Apud Manuel Cancio Meliá, op. cit., pág. 68/69. Veja-se trecho do comentário, referindo-se à monografia de
Jesus Maria Silva Sánchez, que se dedica a caracterizar a política criminal das sociedades pós-industriais,
chamada “La expansión del Derecho penal. Aspectos de La política criminal en las sociedades postindustriales”:
“De acordo com sua posição, no momento atual estão se diferenciando duas ‘velocidades’ no marco do
ordenamento jurídico-penal: a primeira velocidade seria aquele setor do ordenamento em que se impõem penas
privativas de liberdade, e no qual, segundo Silva Sánchez, devem manter-se de modo estrito os princípios
político-criminais, as regras de imputação e os princípios processuais clássicos. A Segunda velocidade seria
constituída por aquelas infrações em que, ao impor-se só penas pecuniárias ou restritivas de direito – tratando-se
de figuras delitivas de cunho novo – , caberia flexibilizar de modo proporcional esses princípios e regras
‘clássicos’ a menos gravidade das sanções. Independentemente de que tal proposta possa parecer acertada ou não
– uma questão que excede destas breves considerações – , a imagem das ‘duas velocidades’ induz imediatamente
a pensar – como fez o próprio Silva Sánchez – no Direito penal do inimigo como ‘terceira velocidade’, no qual
coexistiriam a imposição de penas privativas de liberdade e, apesar de sua presença, a ‘flexibilização’ dos
princípios político-criminais e as regras de imputação”.
112
Op. cit., pág. 113.
76
necessidade de se abrandar a pena para algumas infrações. Manteve-se, porém, a
pena de morte para os crimes então reputados mais graves, substancialmente os
contra os deuses e contra as instituições do Estado, para os quais, inclusive, a
responsabilidade era objetiva, sendo desconsiderada a verdadeira intenção do autor
do fato.
No direito romano, o crime de perduellio, assim denominado o delito de
traição à pátria em suas várias formas, também era apenado com a pena de morte,
mediante fustigação e decapitação com o machado. O perduellis era o então inimigo
e a ele não se reconhecia a condição de pessoa
113
.
No direito penal medieval, e servem como exemplos as Ordenações
Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, eram punidos com pena de morte vários crimes,
todos relacionados à religião ou ao Estado, estando aí a figura do inimigo.
Em análise crítica das Ordenações Filipinas, José Henrique Pierangeli
destaca que:
“É de todos sabido o rigor e a iniqüidade contidos no
Livro V, das Ordenações do Reino. Ninguém, entre nós,
resumiu melhor o conteúdo dessas compilações do que
José Frederico Marques, cuja página merece ser
transcrita: nessas compilações rigorosas e iníquas, ‘o
legislador ali só teve em vista conter os homens por meio
do terror’, como disse Coelho da Rocha. Penas
crudelíssimas eram cominadas a infrações muitas vezes
sem maior importância. E o catálogo de delitos era tão
extenso que um rei africano estranhou, ao lhe serem lidas
as Ordenações, que nelas não se contivesse pena para
quem andasse descalço. Além de bárbaras e atrozes, as
penas eram desiguais: influía na sanção a qualidade ou
condição da pessoa, pois se puniam diversamente os
nobres e os plebeus...
Extremamente contundente é a crítica que Batista
Pereira faz do Livro V, das Ordenações: ‘Espelho, onde
se refletia, com inteira fidelidade, a dureza das
codificações contemporâneas, era um misto de
despotismo e de beatice, uma legislação híbrida e feroz,
inspirada em falsas idéias religiosas e políticas, que,
113
Luiz Luisi, op. cit., pág. 114.
77
invadindo as fronteiras da jurisdição divina, confundia o
crime com pecado, e absorvia o indivíduo no Estado
fazendo dele um instrumento. Na previsão de conter os
maus pelo terror, a lei não media pena pela gravidade da
culpa; na graduação do castigo obedecia, só, ao critério
da utilidade. Assim, a pena capital era aplicada com mão
larga; abundavam as penas infamantes, como o açoite, a
marca de fogo, as galés, e com a mesma severidade com
que se punia a heresia, a blasfêmia, a apostasia e a
feitiçaria, eram castigados os que, sem licença de El-Rei e
dos Prelados, benziam cães e bichos, e os que
penetravam nos mosteiros para tirar freiras e pernoitar
com elas...
Tão grande era o rigor das Ordenações, onde a
cominação da pena de morte era uma constante, que se
conta haver Luís XIV, da França, famoso pelo seu
absolutismo, interpelado ironicamente o embaixador
português em Paris, querendo saber se, após o advento
de tais leis, alguém havia escapado com vida.
Também no Brasil encontramos exemplos da extrema
crueldade dessa legislação. Tiradentes, acusado e
condenado de crime de lesa-majestade, foi enforcado,
esquartejado, sendo os seus membros fincados em
postes colocados à beira das estradas nas cercanias de
Vila Rica, com slogans destinados a advertir ao povo
sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o
monarca (na época, D. Maria, a Louca). As inscrições
diziam que ninguém poderia trair a rainha, porque as
próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o
pensamento do traidor. Ainda quanto a Tiradentes, impôs-
se a pena de infâmia até à sua quarta geração”
114
.
Luiz Luisi, falando sobre as Ordenações do Reino, diz que os inimigos
punidos com a morte cruel em função de seus delitos eram “os hereges, os
apóstatas, os feiticeiros, os pederastas, afora os autores dos crimes de lesa
majestade, previstos em numerosas hipóteses”
115
.
Depois, com o iluminismo, movimento que culmina na Revolução
Francesa de 1789, e considerando também a obra de Beccaria – Dei Delitti e Delle
Pene – de 1764, ganha força o tratamento humanitário dos presos, com a afirmação
das garantias penais e processuais penais, de cuja época surge a Escola Clássica
114
Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica, 2ª ed., São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2004, pág. 58.
115
Op. cit., pág. 114.
78
italiana do direito penal, a partir de quando há a preocupação do estudo científico
dessa disciplina.
Com o aumento da criminalidade, desenfreada por conta da migração
da população para as cidades, no período pós-industrial, e a partir daí havendo a
necessidade de combate dessa escalada dos crimes, surge a Escola Positivista do
direito penal, em que as garantias penais e processuais são de novo minimizadas ou
suprimidas, ao ponto de Raffaele Garofalo sustentar que para os delinquentes
“temíveis”, para os quais não há medida capaz de fazer cessar essa “temibilidade”, a
única solução é a eliminação de suas vidas
116
.
Os regimes totalitários também sempre fizeram uso desse direito penal
do inimigo, como ocorreu na Alemanha nazista e na Rússia pós-Revolução, na
primeira metade do século XX, em que esse direito era utilizado para justificar, com
duvidosa legalidade, a eliminação de centenas de milhares de seus inimigos, os
judeus e não-arianos para aquele caso e os burgueses e contra-revolucionários para
este
117
.
Na Alemanha, como exemplo, pode ser citado o tratamento que era
dado aos delinquentes habituais, para os quais se impunha uma pena indeterminada
para o criminoso perigoso e incorrigível, conforme legislação de 1933, e também o
projeto de lei dos estranhos à comunidade, em sua versão de 17.3.1944
118
, cuja
exposição de motivos, em trecho dos mais impactantes, conforme obra de Francisco
Muñoz Conde, diz :
116
Idem ibidem, pág. 114.
117
Idem ibidem, pág. 114
118
Francisco Muñoz Conde, em livro chamado Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo – Estudos sobre
o Direito Penal no Nacional – Socialismo, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2005, à pág. 118, apresenta o projeto
de lei dos “estranhos à comunidade”, cujo artigo I os define, dizendo: “Artigo I – Estranhos à Comunidade § 1º É
estranho à comunidade: 1. Quem, por sua personalidade ou forma de condução de vida, especialmente por seus
extraordinários defeitos de compreensão ou de caráter é incapaz de cumprir com suas próprias forças as
exigências mínimas da comunidade do povo. 2. Quem a) por uma atitude de rechaço ao trabalho ou dissoluta
leva uma vida inútil, dilapidadora e com isto molesta a outros ou à comunidade, ou por tendência ou inclinação à
mendicância ou vagabundagem, ao trabalho ocasional, pequenos furtos, estelionatos ou outros delitos menos
graves, ou em estado de embriaguez provoca distúrbios ou por estas razões infringe gravemente seus deveres
assistenciais, ou b) por seu caráter associal ou encrenqueiro perturba continuamente a paz da generalidade, ou 3.
Quem por sua personalidade ou forma de condução de vida revela que sua mente está dirigida à comissão de
delitos graves (delinqüentes inimigos da comunidade e delinqüentes por tendência).
79
“A experiência de decênios ensina que a
criminalidade se alimenta continuamente das ralés
(Sippen) menos valiosas. Os membros concretos destas
ralés se encontram sempre com os membros de outras
igualmente más, provocando assim que o que menos vale
não só se herde de geração em geração, senão que
frequentemente se expanda na delinqüência. A maioria
desta gente nem quer nem é capaz de integrar-se na
comunidade. Levam uma vida estranha à idéia de
comunidade, carecem inclusive de sentimento
comunitário, com freqüência são incapazes ou inclusive
inimigos da comunidade, e em todo caso são estranhos à
comunidade (Gemeinschaftsfremde).
Os governos da época sistemática (Systemzeit) (* se
refere à República de Weimar) fracassaram frente a estes
estranhos à comunidade. Não utilizaram os
conhecimentos da teoria da herança e da Biologia
Criminal para fundamentar uma sã política assistencial e
criminal. Como conseqüência de sua ideologia liberal só
viram sempre os “direitos” do indivíduo e pensavam mais
em sua proteção frente à manifestação do poder estatal
que na utilidade da generalidade.
Mas ao nacional-socialismo não preocupa o indivíduo
em absoluto, quando se trata de comunidade”
119
.
E novamente, após a Segunda Grande Guerra, e inclusive se valendo
de órgãos internacionais, como a ONU, houve toda uma movimentação mundial pelo
restabelecimento de um direito penal com todas as garantias penais e processuais
penais, cujo sistema vem sendo aplicado até os dias atuais.
O diferencial do direito penal do inimigo de agora, em comparação aos
sistemas mais repressivos de outrora, está no fato de se buscar reconhecer essa
modalidade de “direito” no Estado de Direito.
Zaffaroni coloca que o direito penal do inimigo nada mais é do que uma
limitação do princípio do Estado de direito imposta pela “necessidade e em sua
estrita medida”
120
.
O problema está nessa necessidade e em sua estrita medida, porque
em verdade não há limites, ao menos não de forma objetiva, porque isto – a decisão
119
Op. cit., págs. 122-123.
120
Op. cit., pág. 24.
80
sobre os limites dessa necessidade – sempre ficará a cargo de um individualizador,
sendo ele também a pessoa a dizer sobre a existência da necessidade, o que vale
dizer que referida decisão terá contornos subjetivos, além de ser de competência de
quem detém o poder.
O reconhecimento desse direito penal do inimigo, assim, cria uma
exceção ao Estado de Direito, levando, neste ponto, a um Estado absoluto, porque,
segundo Zafforani:
“o único critério objetivo para medir a periculosidade e o
dano do infrator só pode ser o da periculosidade e do
dano (real e concreto) de seus próprios atos, isto é, de
seus delitos, pelos quais deve ser julgado e, se for o caso,
condenado conforme o direito. Na medida em que esse
critério objetivo é abandonado, entra-se no campo da
subjetividade arbitrária do individualizador do inimigo, que
sempre invoca uma necessidade que nunca tem limites,
uma Not que não conhece Gebot”
121
.
Luigi Ferrajoli destaca que esse direito penal especial é
indubitavelmente “contrastante com os princípios do Estado de direito”, sendo um
procedimento “decisionista e inquisitório fundado no princípio amigo/inimigo”, cujo
modelo se relaciona “a uma tradição antiga e recorrente de decisionismo penal que
celebrou os seus máximos festejos em matéria de delitos políticos ou de crime de
lesa-majestade”
122
.
V.1. Direito Penal do Inimigo e Direito Comparado
Nos Estados Unidos a política criminal foi toda construída em volta da
repressão ao aumento da criminalidade que ocorreu substancialmente a partir dos
anos 1970.
Com a queda do Estado social (welfare) e com o surgimento, a partir
daí, de um Estado neoliberal, fruto mesmo do Período pós – Revolução dos Direitos
121
Op. cit., pág. 25.
122
Op. cit., pág. 755.
81
Civis próprio dos anos 1960, com o término do sistema Jim Crow
123
, aumentou-se
substancialmente a criminalidade, já que houve um maior adensamento populacional
nas grandes cidades e os serviços de assistência social estavam diminuindo.
Para combater essa criminalidade, aos poucos os Estados Unidos
foram se tornando um Estado policial, e ainda assim sem que houvesse redução na
escalada da criminalidade. O combate a essa criminalidade foi todo focado nas
camadas mais pobres da população, formada basicamente por afro-americanos, já
que grande parte dos seus jovens acabava se envolvendo com esses delitos
124
.
Conforme Loïc Wacquant,
“o desdobramento dessa política estatal de criminalização
das conseqüências da pobreza patrocinada pelo Estado
opera de acordo com duas modalidades principais. A
primeira, e menos visível, salvo para os diretamente
afetados por ela, consiste em reorganizar os serviços
sociais em instrumento de vigilância e controle das
categorias indóceis à nova ordem econômica e moral”
125
.
E prossegue referido autor:
123
Loïc Wacquant, em seu livro Punir os Pobres – A nova gestão da miséria nos Estados Unidos (A Onda
Punitiva), 3ª ed., Editora Revan, Coleção Pensamento Criminológico – Vol. 6, à pág. 331-332, diz que a história
dos Estados Unidos apresenta três fases distintas para definir, controlar e confinar os afro-americanos, ao que ele
denomina de “instituições peculiares”, a primeira compreendendo a escravidão, base da economia do século
XIX, até a Guerra de Secessão; a segunda o chamado sistema de Jim Crow, regime legal de discriminação e de
segregação, que perdurou por um século, entre a abolição da escravatura e a Revolução dos Direitos Civis, sobre
o qual se assentou a sociedade predominantemente agrária dos estados sulistas; e a terceira, pela qual os Estados
Unidos conseguiu conter os descendentes de escravos nas metrópoles do Norte industrializado, se denomina
como gueto, produto da urbanização e da proletarização.
124
Nesse mesmo livro, à pág. 119, Loïc Wacquant destaca estatística americana relativa ao ano de 1990, segundo
a qual 40% dos afro-americanos entre 18 e 35 anos da Califórnia estavam presos, em liberdade vigiada ou em
liberdade condicional; em Washington D.C. essa taxa era de 42% e em Baltimore era de 56%.
125
Op. cit., pág. 111. Ainda diz que é exemplo disso “a onda de reformas votadas entre 1988 e 1995 na esteira do
Family Support Act por cerca de 36 estados que restringiram o acesso à ajuda pública e o condicionaram à
adoção de certas normas de conduta (econômica, sexual, familiar, educativa, etc) e ao cumprimento de
obrigações burocráticas onerosas e humilhantes. As mais comuns dessas exigências estipulam que o beneficiário
deve aceitar qualquer emprego ou atividade semelhante que lhe for proposta, quaisquer que sejam a remuneração
e as condições de trabalho, sob pena de ter de abrir mão do seu direito à assistência (workfare). Outras moldam a
ajuda às famílias em função da assiduidade escolar de seus filhos ou do adolescente beneficiário (learnfare) ou
da inscrição deles em pseudoprogramas de treinamento, que oferecem poucas ou mesmo nenhuma qualificação e
perspectiva de emprego. Outras, enfim, fixam um teto no auxílio em dinheiro ou estabelecem uma duração
máxima, depois da qual nenhuma ajuda será concedida. Em Nova Jérsei, em meados dos anos 1990, por
exemplo, a verba AFDC era suprimida se uma jovem mãe solteira não morasse com seus pais (mesmo se estes a
tivessem colocado porta afora) e se ela tivesse mais filhos a quantia a receber diminuiria.”
82
“O segundo componente da política de contenção
repressiva dos pobres é o recurso maciço e sistemático à
prisão. O confinamento é a outra técnica a partir da qual o
incômodo problema da marginalidade persistente,
enraizada no desemprego, no subemprego e no trabalho
precário, tornou-se menos visível – se não desapareceu –
da cena pública”
126
.
Esse aumento significativo ocorreu por causa do combate às drogas,
cuja ação ocorreu principalmente nos centros urbanos mais decadentes, onde o seu
comércio era bastante atrativo aos jovens que viam nessa atividade uma fonte
lucrativa e meio mais eficaz de se alcançar o seu “sonho americano”, política essa
deflagrada em 1983 com o nome de “guerra às drogas”, voltada à perseguição dos
traficantes de calçada e aos consumidores pobres, o que acabou atingindo de forma
desproporcional os mais pobres, visto que apontada diretamente aos bairros mais
humildes
127
.
Essa política de “guerra às drogas” foi um fracasso total, pois, na
década de 1990 a população carcerária triplicou, e, se forem considerados também
os indivíduos colocados em liberdade vigiada (probation) e os em liberdade
condicional (parole), eram mais de 5 (cinco) milhões de estadunidenses sob
supervisão penal em 1995, o que representava 2,5% da população adulta do país
128
.
E por conta dessas situações de desordem, medidas de segurança
pública foram implementadas visando à atuação policial mais ostensiva, surgindo aí,
126
Op. cit., pág. 113. Sobre esse tópico, ainda diz o autor que “a população condenada à reclusão nas prisões
estaduais e nas penitenciárias federais (excluindo-se os detentos das cadeias municipais e dos condados, à espera
de julgamento ou condenados a penas curtas) literalmente explodiu em meados de 1970, passando de 200.000
detentos em 1970 para perto de um milhão em 1995, um crescimento de 442% em um quarto de século, algo
jamais visto numa sociedade democrática. A exemplo do descomprometimento social do Estado, o
encarceramento atingiu prioritariamente os negros urbanos: o número de detentos afro-americanos aumentou
sete vezes entre 1970 e 1995, depois de ter caído 7% durante a década precedente (muito embora a criminalidade
tenha crescido rapidamente durante os anos 1960). Para cada período, a taxa de crescimento da população de
negros condenados ultrapassou em muito a de seus compatriotas brancos. Nos anos 1980, os Estados Unidos
adicionaram uma média de 20.000 afro-americanos anualmente ao seu estoque total de prisioneiros. E, pela
primeira vez no século XX, as penitenciárias do país passaram a abrigar mais negros do que brancos. Em 1995,
os afro-americanos representavam 12% da população nacional, mas forneciam 53% dos internos das prisões,
contra 38% um quarto de século antes. A taxa de encaramento dos negros triplicou em apenas 12 anos, atingindo
1.895 em 100.000, no ano de 1993, ou seja, quase sete vezes mais do que a taxa dos brancos (293 por 100.000) e
vinte vezes as taxas comumente registradas nos principais países europeus naquela época”
127
Loïc Wacquant, op. cit., pág. 115.
128
Loïc Wacquant, op. cit., pág. 117.
83
em 1993, em Nova Iorque, a política de “tolerância zero” como forma de repressão à
criminalidade.
Essa política de “tolerância zero” foi embasada na teoria criminológica
denominada “teoria das janelas quebradas” (broken-windows theory), formulada em
1982 pelo cientista político James Q. Wilson e pelo ex-chefe de polícia de Kansas
City George Kelling, para a qual a
“repressão imediata e severa das menores infrações e
desentimentos na via pública restringe o
desencadeamento das infrações criminosas de maior
monta, (r)estabelecendo um clima sadio de ordem – uma
estranha ilustração do dito popular francês ‘quem rouba
um ovo, rouba um bezerro’”
129
.
Sobre a eficácia dessa política de “tolerância zero”, diz o relatório do
Manhantan Institute, nas palavras de Loïc Wacquant, ser referido plano o“grande
promotor da limpeza de classe das ruas e centro nevrálgico da campanha mundial
de penalização da pobreza”
130
, e que “a baixa contínua da estatística criminal no
curso dos últimos dez anos nos Estados Unidos deveu-se à ação enérgica e
inovadora das forças de ordem, depois que elas foram finalmente liberadas dos
tabus ideológicos e das amarras jurídicas que até então as prendiam”
131
.
Assim, em Nova Iorque, desde 1993, qualquer pessoa que cometesse
a mais leve das transgressões, como mendigar, andar sem rumo pela cidade ou
mesmo ouvir o som do carro em um volume muito alto, era detida e colocada na
prisão. O objetivo era, então, consertar as “janelas quebradas”, ou seja, punir todos
os casos de desordem e prevenir, assim, que qualquer um as quebrasse de novo.
E com a polícia mais ostensiva, já que houve o aumento de 27.000
para 41.000 do número de efetivos da polícia, entre 1993 e 2000, e com uma
estratégia de policiamento mais proativa do que reativa, de fato houve a diminuição
129
Loïc Wacquant, op. cit., pág. 435.
130
Idem Ibidem. pág. 419.
131
Idem ibidem, pág. 419.
84
dos índices de criminalidade, às custas, porém, dos direitos e garantias individuais
do cidadão.
Sobre a “tolerância zero”, importante destacar trecho da autobiografia
de Jack Maple, Comissário-Assistente do Departamento de Polícia de Nova Iorque,
publicada em 1999 sob o título de Crime Fighter, no qual diz que “a polícia de
‘qualidade de vida’ trabalha para reduzir o crime porque permite que o policial
capture os bandidos quando eles estão fora de serviço, da mesma forma que se
ataca os aviões do adversário enquanto eles ainda estão no solo”
132
.
Toda essa política americana denota a aplicação e reconhecimento do
que se chama de direito penal do inimigo, visto que as camadas mais pobres,
formadas em sua maioria por negros, atualmente nos guetos existentes nos grandes
centros urbanos, são as mais afetadas por essas políticas de intolerância, que cada
vez mais agem de forma preventiva, preocupando-se com o potencial autor de um
delito, e não com o fato em si, já realizado.
Ainda nos Estados Unidos também se observa o recrudescimento
penal, próprio de normas de direito penal do inimigo, em relação aos delinquentes
sexuais, denominados como sex offenders.
Entre 1937 e 1950, vários Estados aprovaram normas regulando esses
crimes, autorizando inclusive a detenção em hospitais para doentes mentais com
fins preventivos. De 1950 a 1972, outros 13 Estados previram essas situações em
seus códigos penais. Depois, embora essas leis tenham sido declaradas
inconstitucionais e também revogadas em sua maioria, outra norma obrigando os
ex-delinquentes sexuais a informar o seu paradeiro permitiu que as autoridades
mantivessem esses criminosos sob forte vigilância
133
.
Na Califórnia, desde 1995 se o delinquente sexual não cumpre com
essa obrigação de informar o seu local de residência, pode ser apenado entre 16 e
36 meses de prisão, e até pena perpétua, no caso de ser a terceira infração dele,
132
Idem ibidem, pág. 440.
133
Idem ibidem, pág. 356.
85
por conta da severa lei do Three Strikes and You´re Out (três crimes e está fora,
numa interpretação livre e contextualizada).
Esses ex-detentos também ficam proibidos de exercer qualquer
profissão ou mesmo fazer parte de qualquer organização que os coloquem em
contato com crianças.
Em 1996, o Congresso americano também votou a Lei Megan, que
permite às autoridades ficharem esses criminosos sexuais, quando soltos, para que
a vizinhança onde moram possa ter conhecimento de que perto de sua casa mora
um sex offender
134
.
Houve também a aprovação por todo o país de leis de Megan, para
obrigar a polícia de cada localidade não só a registrar o ex-delinquente, como
também a notificar publicamente a sua presença e as suas ações.
No Alabama, a lista dos criminosos sexuais é afixada nos murais da
prefeitura e nas delegacias. Em grandes centros urbanos, como Birmingham, Mobile
e Huntsville, todos os moradores que residem perto desse delinquente, em um raio
de 300 metros, são avisados pessoalmente de sua presença
135
.
Na Luisiânia, é o próprio delinquente sexual quem tem de comunicar
seus vizinhos, as autoridades responsáveis pela escola, parques e jardins públicos
de seu bairro, sob pena de pagar multa e ficar preso, além de publicar no jornal local
a sua situação e onde mora. Os tribunais podem também exigir que um delinquente
por crime sexual traje uma vestimenta diferenciada para que todos tenham
conhecimento de sua pessoa, a exemplo do que aconteceu com os judeus na idade
média
136
.
134
Essa norma denominada Megan foi elaborada em razão de Megan Kanka, uma menina de Nova Jérsei que foi
violentada e assassinada por um pedófilo em liberdade condicional, que vivia em frente à casa de seus pais sem
que eles soubessem disso, e cuja morte, em 1994, desencadeou uma série de normas mais ou menos idênticas em
praticamente todos os 50 Estados da federação americana.
135
Loïc Wacquant, op. cit., pág. 364,
136
Idem ibidem, pág. 364.
86
Na Carolina do Norte, os arquivos com dados de condenados por
crimes sexuais são enviados a todas as entidades que se ocupam de crianças,
deficientes físicos e de idosos
137
.
Na Flórida, divulgam-se os dados desses criminosos pela internet,
indicando seus nomes, fotos, endereços e as circunstâncias de seus crimes, sendo
que os criminosos de outros Estados que ingressem em seu território devem em 48
horas se declarar às autoridades
138
.
Em 2004, um web site organizado pela secretaria de Justiça do Estado
da Califórnia passou a exibir um mapa da localização dos delinquentes sexuais, o
qual permite que os internautas procurem o registro pelo nome, endereço, cidade,
código postal ou pela localização de escolas e parques
139
.
Obviamente que essas leis tiveram o efeito perverso de estigmatizar
essas pessoas, muitas das quais tinham cometidos esses crimes há décadas e já
tinham reestruturado suas vidas, com família e emprego inclusive, sem contar as
situações de erros nesses cadastros, até mesmo porque em alguns Estados
americanos, até o final da década de 1970, relações homossexuais eram tidas como
criminosas.
Essas pessoas foram humilhadas e obrigadas, muitas vezes, a mudar
de endereço, perdendo suas casas e empregos, sendo lançadas à marginalidade,
quando não ao suicídio, pois tinham suas vidas destruídas
140
.
137
Idem ibidem, pág. 365.
138
Idem ibidem, pág. 365.
139
Idem ibidem, pág. 370.
140
Loïc Wacquant, em obra já citada, à pág. 374, ilustra a situação de um caminhoneiro em Santa Rosa, que foi
agredido verbalmente por seus vizinhos, que exigiam o seu banimento da cidade. Em decorrência disso ele foi
dispensado pelo seu empregador e depois preso pela polícia sob suspeita de ter infringido as condições que lhe
permitiram ser posto em liberdade condicional, pois dirigiu a palavra a um jovem morador das vizinhanças,
sendo que a Secretaria do Trabalho da Califórnia se recusou a intervir na questão, não ordenando a anulação da
sua demissão do emprego, e, além disso, ele foi condenado por mais nove meses de detenção, pois a mãe do
adolescente com quem ele havia falado depôs contra ele.
À pág. 375, diz: “Em julho de 1998, o cadáver de Michael Allan Patton, de 42 anos, foi encontrado pendurado
numa árvore perto da auto-estrada 101, na saída de Santa Rosa. Ele se suicidou seis dias depois de a polícia ter
ido de porta em porta em seu bairro, distribuindo panfletos que revelavam o seu passado judiciário. (...). No
verão anterior, um jornalista do Paradise Post, em Butte, Montana, foi despedido depois que o jornal descobriu
que ele figurava na lista dos ex-delinquentes sexuais do estado. No Oregon, um condenado por delito contra os
87
Essas leis de Megan aprovadas em vários Estados americanos
denotam bem a aplicação do Estado policial naquele sistema, dando foros de
legalidade a medidas que atentam contra os direitos humanos daquele que é
estigmatizado como criminoso sexual.
Na Espanha, observa-se a aplicação de um direito penal do inimigo
sobre as pessoas implicadas em crimes cometidos por organizações criminosas
armadas ou por terroristas
141
, mesmo sendo uma das garantias constitucionais do
sistema espanhol o “Derecho a asistencia letrada”, ou seja, o direito de todo
acusado ser defendido por advogado em processos policiais e judiciais. Segundo
artigo 527 do Código Penal espanhol, essas pessoas podem ser declaradas
incomunicáveis pelo Juiz, a ponto de nem mesmo poderem ser assistidas por seus
advogados nesse período, sendo que referida incomunicabilidade, conforme artigo
509 desse mesmo código
142
, durará o tempo estritamente necessário para a
investigação, desde que não superior a 5 (cinco) dias prorrogáveis por mais 5
(cinco), podendo ainda ser decretada uma segunda incomunicabilidade por até 3
(três) dias, com a devida motivação judicial.
Enquanto estiver incomunicável, a prisão do acusado e o local onde se
encontra não será comunicada aos seus familiares ou à pessoa por ele designada,
costumes deixou precipitadamente sua cidade depois que uma cruz em chamas foi plantada uma noite no seu
jardim. O carro de um “sex offender” explodiu por ocasião de um atentado a bomba em Covina, subúrbio de Los
Angeles; um outro foi dilapidado em Massachusetts. No Texas, a casa de um condenado pelo estupro de uma
criança foi destribuída num incêndio criminoso, na véspera de sua libertação”.
141
Julio Díaz-Maroto y Villarejo, em artigo entitulado Derechos del detenido a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Español, publicado no livro Direito Penal em Tempos de Crise, ed. Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2007, à pág. 56, diz : “A todo lo expuesto sobre el derecho a la asistencia letrada hay
que agregar que este derecho estará limitado a que se le nombre um abogado de ofício en supuestos en que se
hubiere decretado judicialmente la incomunicación del detenido (art. 527 LECr.), situación que suele producirse
(art. 520 bis) cuando la persona detenida lo es como presunto partícipe em la comissión de alguno de los delitos
a que se refiere el art. 384 bi (los cometidos por persona integrada o relacionada com bandas armadas o
individuos terroristas o rebeldes)”.
142
À pág. 57, o mesmo autor da nota 140 diz: “La incomunicación, como se indica en el art. 509 LECr., durará el
tiempo estrictamente necesario para practicar com urgencia diligencias tendentes a evitar ‘que se sustraigan a la
acción de la justicia personas supuestamente implicadas em los hechos investigados, que éstas puedan actuar
contra bienes jurídicos de la víctima, que se oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas com su comisión,
o que se cometan nuevos hechos delictivos’ sin que pueda extenderse más allá de cinco días, aunque podrá
prorrogarse por cinco días, siempre mediante auto motivado del Juez o Tribunal que conozca de la causa”.
88
uma medida de exceção, também, ao direito fundamental de notificação da prisão a
um familiar ou a pessoa pelo preso indicada
143
.
No mais, houve uma verdadeira expansão do direito penal na Espanha
com o Código Penal de 1995, movimento próprio de um direito penal do inimigo,
com contornos simbólicos, pela indução e direção das condutas, assim como o
aumento do punitivismo
144
.
Como exemplo desse recrudescimento penal, cita-se o crime de tráfico
de drogas, o qual teve a pena praticamente duplicada por esse Código de 1995 em
relação ao sistema anterior. A venda de cocaína, por ser considerada uma
substância que provoca graves males à saúde, passou a se considerar um tipo
qualificado, e assim sua pena foi majorada para 3 (três) a 9 (nove) anos de privação
de liberdade, frente a 1 (um) a 4 (quatro) anos do Código anterior, o que torna esse
crime mais grave que os de homicídio praticado com imprudência grave – pena de 1
(um) a 4 (quatro) anos – e de aborto doloso sem consentimento da gestante – pena
de 4 (quatro) a 8 (oito) anos
145
.
V.2. Direito Penal do Inimigo no Sistema Jurídico Brasileiro
No sistema jurídico brasileiro sempre houve normas que denotaram
também aqui a aplicação de um direito penal do inimigo, visto como uma forma mais
severa de tratamento penal, ou em prejuízo de garantias penais e processuais.
Obviamente que em cada momento da história brasileira foram eleitos
inimigos distintos, que mereciam algum tipo de tratamento penal ou mesmo
processual mais severo, sem todas as garantias hoje reconhecidas.
143
À pág. 58, o mesmo autor espanhol diz, ao abordar o “Derecho a la notificación de la detención a um familiar
o persona que el detenido designe del hecho de la detención y del lugar de custodia en que se Halle en cada
momento. Asimismo, si el detenido ES extranjero también tendrá derecho a que se comuniquen tales
circunstancias a la Oficina Consular de su país. Esta garantia adquiere especial relevância al objeto de solicitar,
,em su caso, la aplicación de la Ley 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del Procedimiento de ‘Habeas Corpus’.”
144
Manuel Cancio Meliá, em artigo denominado “De nuevo: ? ‘derecho penal’ del enemigo?”, no livro Direito
Penal em Tempos de Crise, ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pág. 24.
145
Idem ibidem, pág. 24.
89
No Brasil indígena, por exemplo, antes da colonização, o crime mais
grave era o homicídio praticado por membro de tribo distinta da que pertencia a
vítima, pois caso sempre isto causava uma situação de guerra entre as tribos,
tamanha era a ofensa que se entendia haver, vinculando não só o homicida, como
também os demais membros da tribo vizinha, à figura do inimigo. Também o crime
de adultério da mulher e de homicídio e lesão corporal eram severamente apenados,
e com a morte, inclusive permitindo-se uma situação de vingança pessoal da vítima.
Os crimes contra o patrimônio não existiam, em razão do modo simples de vida que
se levava. Muito rico era aquele que tinha várias penas ou pedras nos lábios. A
noção de propriedade era outra
146
.
Na fase do Brasil colônia, tiveram vigência aqui as Ordenações do
Reino. As primeiras foram as Afonsinas, depois as Manuelinas, e, por fim, as
Filipinas, estas até que entrassem em vigor o Código Criminal do Império, em 1830.
Nessa época, os crimes que tinham um tratamento mais severo eram
os ligados à religião católica, até mesmo porque o Estado se confundia com a Igreja,
e também os contra a fidelidade devida ao monarca e à autoridade da coroa.
As Ordenações Afonsinas, de 1446, cuja maior relevância foi o fato de
ser a precursora da evolução do direito português, previram um elevado número de
delitos religiosos, para os quais se impunham penas severas, além do fato de para
os crimes de lesa-majestade ter tido um tratamento todo odioso. Também merece
destaque o tratamento penal diferenciado dado aos nobres, para os quais as penas
eram menores do que as cominadas aos plebeus
147
.
As Ordenações Manuelinas, de 1505, não mudaram nada sobre a
tendência da codificação anterior, dando um tratamento penal diferenciado aos
crimes religiosos e os de lesa-majestade, com a desigualdade de tratamento à figura
do nobre comparando-o com a do plebeu.
146
PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., pág. 43.
147
Idem ibidem, pág. 53.
90
Por fim, vieram as Ordenações Filipinas, de 1603, codificação relevante
para o estudo do direito penal no Brasil porque teve vigência por mais de dois
séculos, já que foi revogada só em 1830 pelo Código Criminal do Império.
Também essa codificação tratou de forma diferenciada a nobreza e
puniu mais severamente os crimes de lesa-majestada e os contra a religião,
tornando o crime praticamente uma situação de pecado
148
.
O Código Criminal do Império de 1830, considerado sofisticado para o
direito penal da época, pela adoção de alguns dos princípios próprios do Iluminismo,
como irretroatividade de lei e direito a isonomia, também continha várias normas de
cunho demasiadamente severo em relação a determinado grupo de pessoas,
estando aí enquadrada a pessoa do inimigo de então, especialmente porque ainda
havia uma preocupação maior com a figura do Estado, tanto que a primeira parte a
tratar de crimes em espécie compreendeu os crimes públicos
149
.
Depois, o Código Penal de 1890, até mesmo pelo momento histórico
que representava, em razão da ruptura havia do regime monárquico para o
republicano que acabava de se realizar havia menos de um ano, deu um tratamento
penal todo diferenciado, e mais severo, aos crimes que se referiam ao ataque à
política da República, estando aí, nesse indivíduo delituoso, a pessoa do inimigo
150
.
148
PIERANGELI, José Henrique, em obra citada, à pág. 59, diz que “tão grande era o rigor das Ordenações,
onde a cominação da pena de morte era uma constante, que se conta haver Luís XIV, da França, famoso pelo
seus absolutismo, interpelado ironicamente o embaixador português em Paris, querendo saber se, após o advento
de tais leis, alguém havia escapado com vida.” Também se vale a pena destacar trecho deste livro na mesma
página 59 em que o autor retrata a crueldade da pena para quem era condenado por ter cometido um crime contra
a Coroa, como o foi o do Tiradentes: “Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa
legislação. Tiradentes, acusado e condenado de crime de lesa-majestade, foi enforcado, esquartejado, sendo os
seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica, com slogans
destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época, D. Maria, a
Louca). As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha, porque as próprias aves do céu se
encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. Ainda quanto a Tiradentes, impôs-se a pena de infâmia
até à sua quarta geração.”
149
Idem ibidem, pág. 245. A propósito disso, vê-se que o Título I dessa parte que trata dos crimes em espécie
trata logo de início dos crimes contra a existência política do imperio, cujo primeiro delito, no artigo 68, prevê o
crime de “tentar directamente e por factos destruir a independência ou a integridade do Imperio.”
150
Idem ibidem, pág. 281. O artigo 87, caput, desse Código de 1890, a título de exemplo, previa o crime de
“tentar, directamente e por factos, sujeitar o território da Republica, ou parte delle, ao domínio estrangeiro;
quebrantar ou enfraquecer a sua independência e integridade”, para o qual a pena era de “prisão cellular por
cinco a quinze annos”.
91
A Consolidação das Leis Penais, de 1932, de autoria do
Desembargador Vicente Piragibe, adotada pelo Governo Provisório de Getúlio
Vargas, não inovou em nada em relação ao sistema do Código de 1890, pois se
manteve o mesmo ideal desse Código, de proteção à República
151
.
O Código Penal de 1940, ainda em vigor, embora em verdade sua
parte geral tenha sido toda reformulada em 1984, deu um tratamento mais rigoroso à
embriaguez, em sua parte geral, considerando imputável criminalmente mesmo
quem comete o delito sem ter a devida capacidade de discernimento em razão
desse estado, adotando-se, assim, neste ponto, a teoria da actio libera in causa,
para a qual o agente responde pelo crime por ter voluntariamente causado esse seu
estado. Não que essa situação fosse distinta do que havia no passado, mas se viu aí
resquício do causalismo, pelo fato de o sujeito responder pelo crime simplesmente
por ter lhe dado causa, sem que se preocupasse com sua vontade.
Para esse Código, à frente de sua época, sobretudo considerando o
regime político de então, próprio do Estado Novo de Getúlio Vargas, um regime
ditatorial, até causou surpresa não haver normas de proteção a esse sistema de
governo, não obstante existisse a Lei de Segurança Nacional e o Tribunal próprio
para julgar os crimes entendidos contra o Estado, com um tratamento inerente ao
direito penal do inimigo, inclusive com presunção de culpa, como já tratado antes
neste trabalho.
De 1940 até os dias atuais, várias normas foram criadas para proteger
bens jurídicos que passaram a exigir um maior cuidado, ou mesmo uma primeira
proteção, em razão da evolução social que se realizou, já que a sociedade deixou de
ser predominantemente rural para se tornar uma sociedade urbana, e por isso houve
a crescente necessidade de moradia, alimentação, transporte, equilíbrio ambiental,
inserção social etc, e se optou, em geral, pela elaboração de leis especiais, ao invés
de inseri-las no Código Penal em vigor.
151
Idem Ibidem, pág. 341. Inclusive o primeiro dispositivo a tratar de crime em espécie é também o mesmo
artigo 87, com preceitos primários e secundário, este relativo à pena, idênticos á codificação de 1890.
92
Desta forma, e como meio mesmo de controle social, nesse ambiente
de sociedade pós-industrial, passou o direito penal a se expandir, para que
conseguisse proteger esses novos valores que necessitavam de uma maior
proteção, optando-se por criminalizar várias condutas que antes não tinham esse
tratamento, bem como majorar as penas ou antecipar a criminalização de certas
situações, o que é próprio de um assim denominado sistema de direito penal do
inimigo
152
.
Assim, por primeiro pode ser tratado do crime de tráfico de drogas. O
Código de 1940, em seu artigo 281, de forma incipiente, como uma questão de
saúde pública, regulou referido crime prevendo penas de reclusão de um a cinco
anos, e multa de dois a dez contos de réis
153
.
Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao tratarem da legislação
brasileira sobre drogas e convenções internacionais, colocam que desde as
Ordenações Filipinas, de 1603, pode-se “encontrar a origem da preocupação da
legislação brasileira em relação aos tóxicos nas Ordenações Filipinas, que em seu
título 89 dispunham: ‘Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro
material venenoso’.”, mas depois referido tema não foi tratado no Código Criminal de
1830 e só foi abordado superficialmente no Código de 1890
154
.
Depois, a Lei nº 5.726/71 alterou o artigo 281 do Código Penal e dispôs
também sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias
entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, alterando o rito
processual para julgamento dos delitos
155
.
Ambas as normas que tratavam do crime e das políticas preventivas e
repressivas ao tráfico de drogas foram revogadas pela Lei nº 6.368/76, a qual deu
um tratamento bastante rigoroso ao crime de tráfico (art. 12), com penas de 3 a 15
152
A respeito da expansão do direito penal na sociedade atual pós-industrial, quem trata do assunto é SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, in A expansão do direito penal. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002..
153
PIERANGELI, José Henrique, op. cit., pág. 487.
154
Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 1.
155
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, João Daniel. op. cit., pág. 3.
93
anos de reclusão, além de pena de multa de 50 a 360 dias-multa, incluindo a
situação de associação de duas pessoas, ainda que não habitualmente (art. 14),
com penas de reclusão de 3 a 10 anos, além da mesma pena de multa do tráfico.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XLIII, considerou o
crime de tráfico de drogas inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, e com a
Lei nº 8.072/90, na redação original do artigo 2º, § 1º, havia, ademais, a
determinação de que o tráfico, por ser equiparado a crime hediondo, tinha sua pena
cumprida em regime integralmente fechado
156
.
A Lei nº 6.368/76 foi alterada, no campo processual, pela Lei nº
10.409/02. Aliás, essa nova lei também regulou a parte de prevenção e repressão ao
tráfico. Trataria também da parte penal, se não tivesse sido vetada pelo Presidente
da República. Sobre esse ponto, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi dizem que
“a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, pretendeu,
enquanto projeto, substituir a Lei n. 6.368/76,
integralmente. Dada a péssima qualidade no seu aspecto
mais importante, qual seja, a definição dos crimes, o
Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o Capítulo III,
‘Dos crimes e das penas’. De forma coerente, o Poder
Executivo também vetou o art. 59 do projeto, que disporia
sobre a revogação da Lei n. 6.368/76”
157
.
Por conta dessa confusão legislativa, depois de projeto que começou a
tramitar no Senado Federal sob o nº 7.134/2002, que recebeu como apenso o
projeto do Poder Executivo de nº 6.108/2002, promulgou-se a atual Lei de Drogas,
de nº 11.343/2006, cujo artigo 33, ao tratar do crime de tráfico de drogas, impõe
penas de reclusão de 5 a 15 anos e multa de 500 a 1500 dias-multa. Sobre essa lei,
merece especial destaque o seu artigo 36, que pune quem financia ou custeia os
crimes de tráfico de drogas com penas de reclusão de 8 a 20 anos e multa de 1.500
a 4.000 dias-multa.
156
A Lei nº 11.464/2007 alterou referido dispositivo para prever que as penas dos crimes hediondos e
equiparados seriam cumpridas em regime inicialmente fechado, passando a partir daí, legalmente, a se admitir a
progressão de regimes para esses crimes.
157
Op. cit., pág. 6.
94
Com o objetivo de reprimir esse tipo de crime, o legislador nos últimos
tempos vem agravando significativamente o tratamento penal para esse delito, com
penas altíssimas, até desproporcionais em relação a outros crimes que também são
considerados graves pelo sistema, como o é o artigo 121, caput, do Código Penal,
ao tratar do homicídio simples, cuja pena é de reclusão de 6 a 20 anos, e assim até
menor, em se considerando a pena mínima, do que as penas do crime do artigo 36
da Lei nº 11.343/06, e isto sem levar em conta a pena de multa, que sequer é
prevista no caso de homicídio.
Ora, e por haver esse tratamento penal mais severo, com penas
elevadas, e com uma maior preocupação com o próprio antecedente do crime de
tráfico, consistente no financiamento, tem-se aí um caso próprio de direito penal do
inimigo no sistema jurídico brasileiro.
Outro campo em que se percebe, na legislação brasileira, um
recrudescimento penal nos últimos anos são as organizações criminosas, devido ao
aumento da criminalidade e daí surgindo a necessidade de combatê-lo.
O artigo 288 do Código Penal, ao tratar do crime de quadrilha ou
bando, exige pelo menos quatro pessoas para sua configuração e que haja
permanência nessa associação, sendo a pena de reclusão de 1 a 3 anos e o dobro
quando se trata de grupo armado.
Depois, a Lei nº 6.368/76, no artigo 14, ao tratar do crime de
associação para o tráfico, exigia só duas pessoas para sua configuração e se
configura o crime ainda que a associação não tivesse caráter duradouro, para cujo
crime a pena era de reclusão de 3 a 10 anos e multa de 50 a 360 dias-multa.
Ainda em relação à associação para o tráfico, a Lei nº 11.343/2006, em
seu artigo 35, trata da mesma forma desse crime, exigindo só duas pessoas e sem
que haja habitualidade na associação. Mantém a mesma quantidade de pena
privativa de liberdade, porém majora a pena pecuniária de multa para 700 a 1.200
dias multa, bem superior à norma de 1976.
95
A Lei nº 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais
para a prevenção e repressão de ações praticadas por quadrilha ou bando ou
organizações ou associações criminosas de qualquer tipo, deu novo tratamento para
esse tipo de criminalidade, especialmente na parte da investigação, conforme artigo
2º, para permitir a ação controlada para retardar a interdição policial, para que se
realize em momento mais oportuno para a colheita de provas e informações; o
acesso a dados fiscais, bancários, financeiros e eleitorais; a interceptação ambiental
de sinais eletromagnéticos, ópticos e acústicos, mediante autorização judicial; assim
como a infiltração por agentes policiais ou de inteligência em tarefas de
investigação, desde que precedida de autorização judicial, guardada a sigilo
enquanto perdurar a infiltração.
Referida norma também agravou os aspectos penais e processuais
para esse tipo de atividade criminosa, pois, conforme artigo 7º, não se admite
liberdade provisória aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na
organização criminosa; segundo artigo 9º o réu não pode apelar em liberdade nos
crimes previstos nessa lei; e, nos termos do artigo 10, os condenados a crimes
previstos nessa lei iniciarão o cumprimento da pena no regime fechado.
Ademais, a Lei nº 10.792/03, ao regular o sistema do regime disciplinar
diferenciado (RDD), alterando o artigo 52 da Lei de Execução Penal, que consiste
em forma mais severa de cumprimento de pena, por causa de uma série de
restrições que se impõe ao preso, tem todo o seu regramento pautado nessa política
de direito penal do inimigo, pois pode abrigar presos que “apresentem alto risco para
a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”
158
e também os
presos que sobre os quais “recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”
159
.
A Lei nº 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, também tem todo
um tratamento penal excessivo, inerente à política do direito penal do inimigo,
dirigido aos crimes na lei considerados hediondos (artigo 1º) ou equiparados (artigo
158
Artigo 52, § 1º, da LEP, com a redação dada pela Lei nº 10.792/03.
159
Artigo 52, § 2º, da LEP, com a redação dada pela Lei nº 10.792/03.
96
2º), sendo insuscetíveis, em geral, de anistia, graça e indulto, de fiança, e suas
penas são cumpridas inicialmente no regime fechado, não importando ser o
condenado primário e nem a quantidade de pena, sendo que a progressão de
regimes só pode ocorrer, no caso de réu primário, depois de cumprir 2/5 (dois
quintos) da pena, ou 3/5 (três quintos), se for reincidente. Ademais, deve o juiz
decidir fundamentadamente se o condenado poderá apelar em liberdade, e a prisão
temporária decretada para esses crimes tem o prazo de 30 dias prorrogáveis por
igual período, tudo conforme parágrafos do artigo 2º dessa lei.
Em relação aos crimes de perigo abstrato consistentes na posse ou
porte de arma de fogo, também mais recentemente houve um substancial
agravamento penal desses delitos.
Antes, era a Lei de Contravenções Penais que os regulava, no artigo
19, em relação ao porte de arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença
da autoridade, prevendo como pena a prisão simples de 15 dias a 6 meses ou multa,
ou ambas cumulativamente. Veja-se que só se considerava infração o porte de arma
de fogo sem autorização, nada havendo que se referisse à figura da posse.
Foi a Lei nº 9.437/97 a primeira lei a regular de forma mais abrangente
as figuras típicas de posse, porte e inclusive o comércio, prevendo penas de
detenção de 1 a 2 anos e multa, em seu artigo 10, e de reclusão de 2 a 4 anos e
multa, nos casos em que a arma era de uso restrito ou proibido.
Referida norma foi revogada pelo denominado Estatuto do
Desarmamento – Lei nº 10.826/2003 – , o qual deu tratamento bem mais severo aos
crimes de posse e porte de arma de fogo, e ainda maior nos casos de a arma ser de
uso restrito ou proibido. O artigo 12 tratou da posse irregular de arma de uso
permitido, prevendo pena de detenção de 1 a 3 anos e multa. O artigo 14 do porte
de arma de uso permitido, para o qual previu pena de reclusão de 2 a 4 anos e
multa. Já o artigo 16 tratou tanto do crime de posse como de porte, em relação à
arma de uso restrito ou proibido, prevendo penas de reclusão de 3 a 6 anos, além da
multa. No mais, os artigos 17 e 18 desse Estatuto merecem especial atenção porque
97
regularam os crimes de comércio ilegal de arma de fogo e de tráfico internacional de
arma de fogo, respectivamente, e em ambas as situações com penas de reclusão de
4 a 8 anos e multa, as quais ainda são majoradas pela metade, segundo artigo 19,
se o comércio ou o tráfico forem de arma de uso proibido ou restrito.
Obviamente que há várias outras passagens no direito penal pátrio, em
razão do seu recrudescimento dos últimos tempos, que chancelam a ideia de
aplicação também aqui do sistema do direito penal do inimigo, até mesmo pelas
necessidades existentes e da utilização do direito penal não como a ultima ratio
tanto propalada pelos garantistas, mas sim como instrumento de controle e
pacificação social.
Nos dias atuais, e substancialmente a partir da Constituição Federal de
1988, vários direitos foram reconhecidos à coletividade sem que tivessem natureza
individual, pertencentes ao patrimônio jurídico isolado do indivíduo, tendo, assim,
uma natureza coletiva e difusa, pertencente à sociedade como um todo, e não a
uma pessoa isoladamente.
Pertencem a esse rol, por exemplo, conforme artigo 225 da
Constituição Federal, o direito ao “meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações”
160
.
Também integram esse sistema a ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho e na livre iniciativa, com o “fim de assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social”
161
. O sistema financeiro
nacional também se enquadra nesse tipo de direito, porque é todo “estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses
da coletividade”
162
. Em relação à seguridade social, compreendendo saúde,
previdência e assistência social, de novo se reconhece esse tipo de direito à
160
Artigo 225, caput, da CF/88.
161
Artigo 170, caput, da CF/88.
162
Artigo 192, caput, da CF/88, com a redação dada pela EC 40/2003.
98
coletividade como um todo
163
. Isso se repete em relação à educação, cultura e
desporto
164
.
Da mesma forma tem-se também a segurança pública como um direito
de natureza coletiva, pois, por ser “dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio”
165
.
Esses bens jurídicos, de ordem difusa e coletiva, também necessitam
da proteção penal, tamanha é a relevância que detêm no sistema, porque dirigem a
sociedade e por isso mesmo precisam se tutelados para que mantenham sua
cogência e, daí, sua eficácia.
A respeito da relevância de o direito penal tutelar esses valores
constitucionais, vale a pena ver a lição de Francesco C. Palazzo, segundo o qual
“as obrigações de tutela penal no confronto de
determinados bens jurídicos, não infreqüentemente
característicos do novo quadro de valores constitucionais
e, seja como for, sempre de relevância constitucional,
contribuem para oferecer a imagem de um Estado
empenhado e ativo (inclusive penalmente) na persecução
de maior número de metas propiciadoras de
transformação social e da tutela de interesses de
dimensões ultraindividual e coletivas, exaltando,
continuamente, o papel instrumental do direito penal com
respeito à política criminal, ainda quando sob os auspícios
– por assim dizer – da Constituição”
166
.
Esses bens jurídicos coletivos, de suma importância à sociedade e até
mesmo à sua continuidade, porque dão base às suas estruturas, necessitam de uma
proteção mais efetiva do direito penal, e por isso mesmo normas penais foram
criadas de 1988 em diante justamente para se dar guarida a esses novos bens
jurídicos, como o foi em relação à lei que regula a investigação e repressão às
163
Artigo 194, caput, da CF/88.
164
Artigos 205, 215 e 217, todos no seu caput, da CF/88.
165
Artigo 144, caput, da CF/88.
166
Valores Constitucionais e Direito Penal, trad. por Gérson Pereira dos Santos, Porto Alegre: Sergio Fabris
editor, 1989, pág. 103.
99
organizações criminosas
167
, à que trata dos crimes ambientais
168
, à relativa ao crime
de lavagem de dinheiro
169
, bem como à lei que regula a atuação da polícia federal
em crimes que seriam de competência da justiça dos estados, além de cartel e
delitos contra os direitos humanos
170
.
E essa proteção penal que é dada aos direitos difusos e coletivos,
muitas vezes de forma mais severa ou antecipando-se a criminalização do fato para
antes de se produzir algum resultado naturalístico, faz que haja também aí a
incidência do que se denomina direito penal do inimigo.
167
Lei nº 9.034/95.
168
Lei nº 9.605/98.
169
Lei nº 9.613/98.
170
Lei nº 10.446/02.
100
VI - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIREITO PENAL DO INIMIGO
Pelo que se viu até então, até se poderia concluir que a adoção do
princípio da presunção de inocência seja de certa forma incompatível com o que a
doutrina denomina como direito penal do inimigo. Isso porque referido princípio, em
sua essência, por prever que ninguém deve ser considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória, não permitiria um tratamento mais
severo à pessoa do acusado, próprio do direito penal do inimigo, pois, até aí,
referido sujeito deve ser considerado um cidadão detentor de todos os seus direitos,
e não um inimigo.
Porém, esse dogma relativo à presunção de inocência não pode ser
considerado assim, de forma absoluta, até mesmo porque essa situação acaba por
abalar outros direitos também reconhecidos como de relevo ao sistema jurídico
pátrio.
Destarte, se de um lado a aplicação do princípio da presunção de
inocência leva a uma situação mais garantista, cujo ideal parece ter sido o
perseguido pelos Constituintes de 1988, pelo extenso rol de direitos e garantias
individuais previstos no artigo 5º da Constituição Federal, inclusive como cláusula
pétrea, conforme artigo 60, § 4º, IV, do seu texto, de outro há a necessidade
premente por esses mais de vinte anos em razão da evolução da sociedade.
A sociedade anseia por novos direitos e ainda de uma forma mais
efetiva, cuja roupagem garantista do sistema penal acaba por servir de empeço a
essa evolução e a dar guarida a essas novas prerrogativas, de modo que urge a
reflexão sobre os limites do princípio da presunção de inocência frente ao que se
pode denominar de direito penal do inimigo.
Como visto no capítulo anterior, há uma exigência da sociedade para
que o Estado a proveja de um meio ambiente equilibrado, de uma segurança pública
efetiva, de uma ordem econômica justa e de uma seguridade social que lhe dê
saúde, previdência e assistência.
101
E as travas inerentes ao sistema garantista, do qual decorre o princípio
da presunção de inocência, não se têm mostrado eficientes para o combate à
criminalidade organizada, a qual afeta substancialmente esses valores
constitucionais voltados a toda a sociedade.
Outrossim, referidos valores também têm relevância materialmente
constitucional, tal qual ocorre com os direitos e garantias individuais. Referidos
valores, como o meio ambiente, a segurança pública, a ordem econômica e a
seguridade social, têm natureza difusa e coletiva, não podendo, também, ser
afrontados por outras normas de cunho constitucional.
Verdade que a presunção de inocência decorre do princípio da
dignidade da pessoa humana, o qual é inclusive fundamento da República
Federativa do Brasil, nos termos em que prevê o artigo 1º, III, da Constituição
Federal, todavia, referidos valores acima em destaque também são corolários da
própria noção de cidadania e da valorização social do trabalho e da livre iniciativa,
outros fundamentos previstos neste mesmo artigo 1º, incisos II e IV,
respectivamente, e isto sem se olvidar também que dentre os objetivos
fundamentais da República estão a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da
marginalização, para reduzir as desigualdades sociais e regionais, e, por fim, a
promoção do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação,
conforme artigo 3º, I, II, III e IV, da Carta Magna, o que vale dizer que referidos
objetivos dão o norte, e servem como fundamento de validade, aos valores difusos e
coletivos atualmente perseguidos pela sociedade.
A cidadania plena, reconhecida como fundamento da República
brasileira, só será exercida se forem assegurados à pessoa do cidadão todos os
direitos garantidos pela Constituição Federal, de modo que se não há meio ambiente
equilibrado, seguridade social, ordem econômica justa, e muito menos segurança
pública para exercer sua liberdade de cidadão, não se está reconhecendo cidadania
a essa pessoa.
102
Sobre a concepção contemporânea de cidadania, indo ao encontro do
que posto acima, vale citar lição de Eloisa de Sousa Arruda, segundo a qual
“... sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais, os direitos civis e políticos restam reduzidos a
meras categorias formais. Por outro lado, sem a
realização dos direitos civis e políticos, direitos
econômicos e sociais esvaziam-se de verdadeira
significação. Em suma, ‘não há mais como cogitar de
liberdade divorciada de justiça social, como também
infrutífero pensar na justiça social divorciada da
liberdade’”
171
.
Da mesma forma ocorre se não se assegura a livre iniciativa e a
valorização do trabalho, outro fundamento da República brasileira. Se há cartel entre
empresas, por exemplo, isso abala toda uma cadeia de negócios, afetando outras
empresas que não conseguem vencer essa situação, o que afronta o seu direito a
uma ordem econômica justa, sem contar os prejuízos aos consumidores de uma
forma geral.
Desta forma, para que os objetivos republicanos sejam realizados, faz-
se necessário que se dê o instrumento necessário de combate à criminalidade mais
organizada, a fim de que não se abalem os fundamentos do Estado brasileiro, haja
vista que as organizações criminosas vêm conseguindo se infiltrar nas próprias
estruturas do Estado, e caso nada seja feito, essa “guerra’ restará perdida para a
criminalidade.
Assim, e pelo fato de o direito penal ser envolto em ciclos em que ora
há uma tendência mais garantista, de proteção maior à pessoa do acusado, e ora de
movimentos mais – diga-se assim – policialescos, em que há limitação ou mesmo
exclusão das garantias penais e processuais hoje conhecidas, e em razão do
aumento da criminalidade organizada ocorrida nos últimos anos, que acaba gerando
uma sensação de impotência e de insegurança, acredita-se que hoje se deve
171
O papel do Ministério Público na efetivação dos tratados internacionais de direitos humanos, tese de
doutoramento em Direito das Relações Sociais defendida publicamente na PUC-SP em 2008: TD340A779pEx.2,
págs. 343-344.
103
legitimar o que se denomina como direito penal do inimigo, ainda que para algumas
situações apenas e desde que consideradas algumas garantias mínimas, como a
duração razoável do processo.
E a única forma de se equilibrar essa luta contra o crime é dotar os
meios investigativos e processuais de normas próprias do direito penal do inimigo,
limitando-se o garantismo penal para esse tipo de situação envolvendo a
criminalidade organizada, mitigando-se, assim, a presunção de inocência para que
não haja impunidade, e tendo nesse particular a norma penal o efeito simbólico que
se espera dela, quanto à prevenção e repressão do crime, para que o criminoso
tenha a certeza de sua punição.
104
VII - CONCLUSÕES
1. O direito é formado por um sistema unitário e escalonado de normas,
o qual resolve em si todos os seus aparentes conflitos, tendo na interpretação o seu
mecanismo de evolução. Partindo da Constituição Federal, que é a norma de maior
hierarquia, outras normas de hierarquia inferior decorrem de seu texto, tendo nela a
norma fundamental, o seu fundamento de validade.
2. Na Constituição Federal há várias normas, algumas explícitas e
outras implícitas. Há os princípios, que formam a base do sistema, como normas
estruturantes que são, os quais externam valores necessários para a convivência
social do Estado de Direito, e por isso mesmo são o fundamento de validade de
várias outras normas reflexas do sistema. Existem as regras, que, ao contrário dos
princípios, são dotadas de maior singularidade e concretude, pois são previstas para
uma determinada situação mais objetiva, porém se conformam com os princípios,
harmonizando-se com eles. Há os valores constitucionais, os quais dão as diretrizes
dos anseios do povo, transcendendo o ordenamento jurídico formal, e, por serem
mutáveis, já que precisam se acomodar às novas realidades, estabelecem as
normas mais substanciais, como a vida, a liberdade, a dignidade da pessoa humana
etc. Também devem ser referidos os postulados constitucionais, pois, embora não
sejam normas explícitas do texto constitucional, o seu determinismo é tirado da
evolução social, estando arraigados nesse sistema, como o são a supremacia da
Constituição frente às demais normas do ordenamento, a unidade da Constituição,
no sentido de que todas as normas são harmoniosas entre si, não existindo
contradições ou antinomias em seu texto, e a maior efetividade possível das normas
constitucionais, para que todas as normas produzam efeitos. Semelhantes aos
postulados são os enunciados instrumentais, os quais guiam a atuação do intérprete
para determinar (i) que a interpretação dos preceitos seja feita conforme o sentido
comum das palavras, de modo a assegurar que o mesmo sentido seja dado às
mesmas expressões, e, às distintas, um outro; (ii) que seja atribuído um significado
com o objetivo de se atingir a finalidade que busca o sistema ao qual pertence a
norma; (iii) que seja atribuído um significado conforme a vontade do legislador; (iv) e
105
que seja atribuído, por fim, um significado conforme o momento histórico em que a
norma foi criada.
3. Dentre os princípios penais, consoante classificação de Luiz Luisi, há
os princípios da legalidade, da culpabilidade, da intervenção mínima, da humanidade
e o da pessoalidade e da individualização da pena. Dentre os processuais penais,
estão o do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.
4. O princípio da presunção de inocência, hoje previsto no artigo 5º,
LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém poderá ser considerado
culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é hoje
reconhecido também nas normas internacionais. No país, ele decorreu dos institutos
do in dubio pro reo e do favor rei, mas já houve momentos em que a culpabilidade
era presumida, quando o réu devia fazer prova de sua inocência, como o foi por
ocasião dos crimes contra a segurança nacional, no Estado Novo de Getúlio Vargas.
Hoje referido princípio se trata inclusive de cláusula pétrea do texto constitucional,
conforme artigo 60, § 4º, IV, da Carta Magna. A presunção de inocência se traduz
em norma de comportamento do Estado frente ao indivíduo, para que não seja
antecipada qualquer medida punitiva ou que lhe importe reconhecimento de
culpabilidade antes da sentença final condenatória. Embora garantia individual,
referido princípio não é considerado em sua forma absoluta, sendo balanceado com
outros princípios de igual relevância para o sistema, como os que tratam do direito
de propriedade, da segurança pública, da ordem econômica justa, do meio ambiente
saudável e da seguridade social para todos.
5. Dentro da relativização do princípio da presunção de inocência, o
qual comporta mitigação frente a outras normas constitucionais, e com o objetivo de
se combater a criminalidade organizada, entende-se como razoável o
reconhecimento em nosso sistema do que se chama atualmente de direito penal do
inimigo. Por esse sistema penal, busca-se prevenir que o criminoso em potencial
pratique o crime, adiantando-se a política criminal de repressão para os atos
preparatórios. Por prever normas mais duras e de certa forma, em algumas
passagens, rompendo-se com o sistema tradicional da presunção de inocência,
106
mitigando-a, como ocorre nas situações de crimes envolvendo, por exemplo,
organizações criminosas, tráfico de drogas e armas, há nesse aparente conflito a
necessidade de se harmonizarem referidos sistemas, para que um não se
sobreponha ao outro. Verdade que a presunção de inocência se trata de garantia
individual, porém não tem cabimento mais sua aplicação em grau absoluto, ainda
mais nas situações mais graves em que outros direitos difusos e coletivos são
colocados em jogo, como o direito à segurança pública, à ordem econômica justa, à
seguridade social e ao meio ambiente equilibrado, também reconhecidos como
garantias constitucionais, mas de natureza coletiva.
6. Assim, para que os objetivos republicanos sejam alcançados, a
única forma de se equilibrar essa luta contra o crime organizado é dotar os meios
investigativos e processuais de normas próprias de direito penal do inimigo,
limitando-se o garantismo penal para esse tipo de situação envolvendo a
criminalidade organizada, mitigando-se, destarte, a presunção de inocência para que
não haja impunidade, e tendo nesse particular a norma penal o efeito simbólico que
se espera dela, quanto à prevenção e repressão do crime, para que o criminoso
tenha a certeza de sua punição.
107
VIII - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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