( PDF ) A constitucionalização do processo penal e o tribunal constitucional

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UNIPAR – UNIVERSIDADE PARANAENSE

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL E O

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

UMUARAMA

2007

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RAFAEL CRISTIANO BRUGNEROTTO

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL E O

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Dissertação apresentada como exigência

parcial para obtenção do título de mestre no

curso de pós-graduação em Direito

Processual Penal e Cidadania, na

Universidade Paranaense – UNIPAR, sob a

orientação do Professor Doutor Zulmar

Fachin.

UMUARAMA

2007

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III

RAFAEL CRISTIANO BRUGNEROTTO

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL E O

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Dissertação apresentada como requisito para a obtenção do Título de Mestre no

curso de pós-graduação em Direito Processual Penal e Cidadania na Universidade

Paranaense, sob orientação do Prof. Dr. Zulmar Fachin.

BANCA EXAMINADORA:

ORIENTADOR: Prof. Dr. Zulmar Fachin

PROFESSOR: Prof. Dr. Antonio Carlos Segatto

PROFESSOR: Prof. Dr. Néfi Cordeiro

UNIVERSIDADE PARANAENSE

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________________________

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................10

2 O DIREITO E A CONSTITUIÇÃO..........................................................................13

2.1 SURGIMENTO DO ESTADO E A CONSTITUIÇÃO............................................14

2.2 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL..................................................20

2.3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO BRASIL..............................22

3 INFLUÊNCIA IDEOLÓGICA NO DIREITO............................................................28

3.1 A GLOBALIZAÇÃO, NEOLIBERALISMO E O NEOCOLONIALISMO.................35

4 O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE......................................................39

4.1 MOMENTOS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE...........................39

4.1.1 Controle Preventivo...........................................................................................40

4.1.2 Controle Repressivo..........................................................................................40

4.2 CONTROLE JURÍDICO DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ................41

4.3 CONTROLE CONCENTRADO ...........................................................................41

4.3.1 Instrumentos do Controle Concentrado.............................................................42

4.4 CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE E PROCESSO PENAL....45

4.4.1 Instrumentos Processuais Penais no Controle Difuso......................................49

4.5 HABEAS CORPUS...............................................................................................49

4.5.1 Evolução Histórica.............................................................................................50

4.5.2 Evolução Histórica no Brasil..............................................................................53

4.5.3 Natureza Jurídica..............................................................................................55

4.5.4 Objeto................................................................................................................56

4.5.5 Cabimento.........................................................................................................56

4.5.6 Competência.....................................................................................................57

4.5.7 Legitimidade Ativa.............................................................................................58

4.5.8 Legitimidade Passiva.........................................................................................58

4.5.9 Habeas Corpus Preventivo ...............................................................................59

4.5.10 Habeas Corpus Repressivo.............................................................................59

4.5.11 Habeas Corpus para Trancamento da Ação Penal ou Inquérito Policial........60

4.5.12 Procedimentos processuais............................................................................60

4.6 LIBERDADE PROVISÓRIA..................................................................................62

4.6.1 Liberdade Provisória sem Fiança e Desvinculada............................................65

4.6.2 Liberdade Provisória com Fiança e Vinculada .................................................66

4.6.3 Liberdade Provisória sem Fiança e Vinculada..................................................66

4.6.4 Liberdade Provisória Proibida ou Vedada.........................................................69

4.7 ARBITRAMENTO DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA.............................70

4.7.1 Procedimento....................................................................................................71

4.7.2 Fiança, Liberdade Provisória e o Estatuto do Desarmamento..........................72

4.7.3 Fiança e a Lei de Contravenções Penais – Vadiagem e Mendicância.............73

4.7.4 Liberdade Provisória e a Nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06).....................74

4.7.5 Liberdade Provisória e a (In)afiançabilidade constitucional..............................80

5 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS................................83

5.1 PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO (SOCIAL) DE DIREITO...................83

5.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..........................................85

5.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA (IGUALDADE)..........................................................86

5.3.1 Igualdade Substancial.......................................................................................87

5.3.2 Igualdade Formal...............................................................................................88

5.3.3 Igualdade Processual Penal..............................................................................88

5.3.4 Tratamento igualitário a todos os acusados......................................................89

5.3.5 Igualdade entre acusação e defesa..................................................................91

5.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..............................................................................92

5.5 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL....................................................95

5.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA...................................................96

6 CONTROLE POLÍTICO DA CONSTITUCIONALIDADE ......................................98

6.1 LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL...................................................................99

6.2 APROXIMAÇÃO FORMAL.................................................................................100

6.3 LEGALIDADE REAL...........................................................................................100

6.4 LEGITIMIDADE SOCIAL....................................................................................102

7 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL............105

8 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL..........................114

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................116

10 REFERÊNCIAS...................................................................................................118

VII

RESUMO: A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL E O

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

O mundo moderno está atravessando a era da revolução tecnológica e da

globalização, mudanças que interferem diretamente na vida do ser humano,

aumentando suas necessidades e, em conseqüência disto, os conflitos de

interesses. Os métodos de solução destes conflitos devem evoluir calcados em

princípios fundamentais e na realidade fática em que vive o país. A desigualdade

social se torna cada vez mais acentuada, encontrando tal assertiva respaldo em uma

relação direta de responsabilidade do Estado. A necessidade de implementação da

jurisdição constitucional e de um instrumento (Tribunal Constitucional) se faz

imprescindível para efetivação dos direitos constitucionais fundamentais renegados

pelo Estado. A inobservância de tais direitos é uma das principais causas pelo

aumento da criminalidade, o que reflete diretamente na esfera do direito penal e do

processo penal, que deve ser aplicado a partir da Carta Magna. O objetivo do

presente trabalho, através do método da revisão bibliográfica, incluindo análise

jurisprudencial, é abordar o problema da aplicabilidade e efetividade das normas

constitucionais, justificar que o processo penal deve ser o direito constitucional

aplicado. Infelizmente, no Brasil, a supremacia da norma infra-constitucional

prevalece devido à carga ideológica autoritária que reveste o ordenamento jurídico

tupiniquim. O trabalho sugestiona uma alternativa institucional, não com a intenção

de esgotar as mazelas do país, mas com a finalidade de incitar a discussão sobre

alternativas capazes de atenderem aos anseios de um país em desenvolvimento

através da criação de um poder mais isento e específico na busca da efetividade dos

direitos constitucionais no processo penal, enfocando os instrumentos aplicáveis no

dia-a-dia forense. Ressalta-se que o foco da diminuição da criminalidade é a

efetivação de direitos fundamentais principalmente os sociais, direitos capazes de

realizar a tal almejada justiça social. Os referidos aspectos são apenas sugestões

que não esgotam as mazelas do Estado brasileiro, mas podem contribuir com a sua

gradativa resolução.

Palavras-chave: Processo penal constitucional. Tribunal constitucional

VIII

ABSTRACT: THE CONSTITUCIONALIZATION OF THE PENAL PROCESS AND

THE CONSTITUTIONAL COURT

The modern world is going through the age of technological revolution and of

globalization, changes that interfere straightly in the life of the human being,

increasing his needs and, as a consequence of this, the conflicts of interests. The

methods of solution to these conflicts should evolve based on fundamental principles

and in the factual reality that the Country lives. Social inequality becomes more and

more accentuated, finding such assertion endorsement in a straight relation of State’s

responsibility. The need to implement the constitutional jurisdiction and an instrument

(Constitutional Court) is indispensable for the fulfillment of fundamental constitutional

rights renegade by the State. The nonobservance of such rights is one of the main

causes to the increase of criminality, what reflects straightly in the sphere of penal

right and of penal process, that should be applied in accordance with the

Constitution. The objective of the present work, through the bibliographical revision

method, including jurisprudential analysis, is going to approach the problem of

application and effectiveness of the constitutional norms, and justify that penal

process should be the constitutional right to apply. Unfortunately, in Brazil, the

supremacy of the infra-constitutional norm prevails due to the authoritarian

ideological character that exists in Brazilian legal system. The work suggests an

institutional alternative, with no intention of exhausting the Country’s misfortunes, but

with the purpose of inciting the argument about capable alternatives to attend the

yearnings of a country in development through the creation of a more exempt and

specific power searching the effectiveness of constitutional rights in the penal

process, focusing the applicable instruments in the forensic day by day. It should be

salient that the diminution of criminality focus is the effecting of fundamental rights,

mainly the social ones, which are able to carry out the so expected social justice. The

referred aspects are barely suggestions that do not exhaust the Brazilian State’s

misfortunes, but can contribute with their evolution.

Keywords: Constitutional penal process. Constitutional court

1 INTRODUÇÃO

O Direito, enquanto regulador das relações sociais complexas e variadas,

deve se balizar por valores principais norteadores das condutas que necessitarão da

curadoria do Estado.

O processo penal deve apresentar-se como instrumento necessário à

efetivação dos princípios constitucionais. O presente estudo tem como objetivo

contribuir na construção da teoria crítica do direito voltada à mudança de paradigma

do ter para o ser. O capital financeiro norteia o modelo neoliberal não

intervencionista, enquanto que o ser deve ser o foco principal do direito para o

resgate das promessas da modernidade, hoje garantidas na Constituição Federal,

mas não efetivadas. Há necessidade de uma mudança na hermenêutica e nas

análises da aplicação da Constituição Federal, em especial pelo Poder Judiciário,

pois este em hipótese alguma pode sucumbir diante de um povo miserável, devendo

se adequar a um modelo mais justo, principalmente no que se refere à efetivação de

direitos fundamentais como a liberdade e o direito do ser humano de ser tratado

como tal, com dignidade, educação, saúde, emprego, o alimento para a sua família.

O primeiro capítulo aborda a evolução do direito e do próprio Estado, o

conceito de supremacia da Constituição e a análise da realidade para verificar se tal

supremacia realmente ocorre no Brasil.

O segundo capítulo trata das influências ideológicas frente a um mundo

moderno e globalizado, onde existem países globalizantes e países globalizados,

pois o processo não é neutro e traz consigo uma carga ideológica que predomina

sobre a vontade estatal, dependendo dos interesses que estão em jogo.

No terceiro capítulo a jurisdição constitucional e seus instrumentos

processuais são abordados, mais precisamente os principais, referentes ao controle

concentrado e difuso da constitucionalidade, enfocando que o Direito Processual

Penal deve ser o direito constitucional aplicado, pois o direito se efetiva no processo.

Nunca é demais lembrar que o processo penal não se pode apegar à linha de

produção científica do processo civil do positivismo procedimentalista sucumbindo o

modelo substancialista, o que causa uma interpretação equivocada, já que a esfera

penal apresenta outras raízes ou pelo menos deveria. O Processo foi e é utilizado

como instrumento de manipulação desde os faraós, mas hoje deve ser instrumento

de libertação.

O silogismo jurídico voltado ao dogmatismo exacerbado busca a solução

do caso, conhecendo e aplicando de forma previsível o direito. No campo crítico se

busca a solução do litígio através da utilização do pensamento filosófico na busca de

modificar o sistema, analisando o sentido e o alcance da norma através de valoração

em relação ao âmbito social onde surge e opera (origem e funções sociais das

normas), mesmo que tais decisões estejam longe da norma (Receber pronto e não

pensar na finalidade).

Deve-se buscar um processo de libertação, livrando os operadores do

direito das amarras da estrutura, que induz a pessoa a ter um certo comportamento.

Essa busca questiona quais são os vínculos e noções individuais do Estado civil de

sociedade, constituição, pensamento crítico e Estado dogmático que objetivam

proporcionar o crescimento do verdadeiro cidadão enquanto ser humano dotado de

dignidade.

Após abordagem histórica, política e ideológica, inclusive no Brasil, da

jurisdição constitucional aplicada através dos instrumentos dispostos para garantir a

supremacia da Constituição Federal, do repasse pelo controle de

constitucionalidade, controle jurídico, difuso e concentrado, depois no quarto capítulo

uma abordagem dos principais princípios processuais penais constitucionais, se dá

ênfase no quinto capítulo sobre o controle político da constitucionalidade, agora não

mais apenas preventivo, como existe atualmente no Brasil, mas sugestionando-se

e/ou questionando-se a existência de um Tribunal Constitucional ou a necessidade

da implementação de um novo poder, desafinado com a teoria tripartida de

Montesquieu, enquanto necessário um Tribunal independente, um poder autônomo

e distinto do Poder Judiciário, com orçamento e estatuto próprio e, de preferência,

bem distante de Brasília, aos moldes de desenvolvimento adequado a um país de

modernidade tardia. O capítulo sexto trata especificadamente sobre o Tribunal

Constitucional e o capítulo sétimo sobre a necessidade de uma nova relação de

interpretação do direito com a Carta Magna.

A busca do pensamento crítico é o caminho para o atingimento da

jurisdição constitucional, sempre questionando quais direitos deverão ter

preponderância no caso concreto.

2 O DIREITO E A CONSTITUIÇÃO

A análise do discurso sobre direito ou sobre normas que regem uma vida

em sociedade possibilita uma pluralidade enunciativa de textos, de livros, de teorias,

de normas; tudo se passa como se as pessoas estivessem diante de uma espécie

de jogo de espelhos, em que todos são envolvidos por um sistema de reenvio de

uma imagem a outra. Apesar da pluralidade de imagens, de conceitos e de

representação no seio desse discurso, é preciso encontrar, nessa pluralidade, uma

unidade discursiva que permita decifrar o jogo de regras que tornaram possível o

aparecimento de certos enunciados e de certas verdades. A esse respeito se

manifesta Nietzsche, ao comentar sobre o preconceito dos filósofos:

A falsidade de um juízo não representa para nós uma objeção contra

ele; é nisso que reside, talvez o caráter mais estranho de nossa nova

linguagem. Trata-se de saber em que medida este juízo favorece e

conserva a vida, mantém ou até desenvolve a espécie. E nossa

tendência é afirmar que os juízos mais falsos (de que fazem parte os

juízos sintéticos a priori) são para nós os mais indispensáveis, que o

homem não poderia existir sem admitir as ficções lógicas, sem medir a

realidade pelo mundo puramente fictício do absoluto, do idêntico-a-si-

mesmo, sem falsificar constantemente o mundo pelo número, que

renunciar aos juízos falsos seria renunciar à vida, negar a vida.

Confessar que a não verdade é uma condição vital é opor-se, no

entanto, e de modo perigoso, às noções de valor habituais; e basta

que uma filosofia o ouse, para se colocar desde logo além do bem e

do mal.

Muitas vezes pré conceitos, ou ainda juízos de valores arraigados na

própria herança genética da pessoa, fazem com que a criticidade seja deixada em

segundo plano, juntamente com os valores primordiais, como a vida e a dignidade,

princípios estes consagrados em constituições que não são encaradas, muitas

NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal. 1. ed. Trad. Heloisa da Graça Burati. São

Paulo: Rideel. 2005, p. 16.

vezes, como norma suprema, estabelecendo o Estado e obedecendo a enunciados

duvidosos que são tidos como verdades inclusive defendidas arduamente pelos

seus precursores. Sobre o assunto afirma Nietzsche: “Todos fingem ter descoberto e

alcançado suas verdades e opiniões pelo desenvolvimento de uma dialética fria,

pura e divinamente despreocupada”. E continua: “[...] todos são advogados que não

querem passar por isso, sendo na maioria das vezes os defensores astuciosos dos

próprios preconceitos que batizam de verdades”.

Com esta ausência de “pré-conceitos”, ou seja, ausência de preconceitos,

se deve fazer a presente leitura, observando uma necessidade de se desvincular de

valores “pré-concebidos”, ou seja, preconcebidos, pois vale lembrar a seguinte

indagação: A lei foi feita por quem e para quem?

2.1 SURGIMENTO DO ESTADO E A CONSTITUIÇÃO

Parte-se da premissa de que o poder político e as leis positivadas são

absolutamente necessárias à criação de um estado civil, um Estado onde prevaleça

o direito e, fundamentalmente, a justiça.

Tal sistematização é heterogênea, podendo assumir contornos

particulares. Neste sentido, a maneira segundo a qual as normas são produzidas e

articuladas umas com as outras; a maneira de pensar os problemas que envolvem

as fontes da política e do direito; as relações entre os fatos, a política e o direito, ou

entre governo e governados; o critério de legitimidade e o processo de

institucionalização, tudo isso define um tipo de experiência.

Op. Cit. p. 17.

O direito compreende um conteúdo normativo, um sistema de normas

jurídicas, um corpo de teorias ou doutrinas e um conjunto de decisões judiciais. O

direito possui sempre um caráter reflexivo

, criando uma judicialização do político e

uma politização do jurídico. De outro lado, a política cria e controla este processo,

portanto deveria adotar mais criteriosamente tais procedimentos, baseados na

reflexão para o atingimento de metas voltadas ao bem comum, mas é mediante as

diversas manifestações do direito e da política que as práticas sociais são refletidas

e reguladas.

O que se vislumbra é que, desde os tempos mais remotos, já estava

presente a noção de superioridade da lei fundamental.

Em 1.215, o Rei João I (João Sem Terra), enfraquecido pelas derrotas

sofridas, apresenta em latim a Magna Charta Libertatum, documento que viria a

garantir algumas liberdades, porém tinha a intenção precípua de garantir a

legalização da cobrança de tributos, em um regime de privilégios e exceções que

não refletia a vontade popular, sendo talvez uma carta que garantiria os interesses

de certos estamentos sociais, mas já se retratava uma norma fundamental.

Entre os séculos XVII e XVIII se vislumbrava uma divergência entre duas

correntes filosóficas: de um lado Locke sustentava a limitação dos poderes,

defendendo filosófica e politicamente a posição dos Whigs, enquanto, de outro, os

Tories defendiam a extensão das prerrogativas régias.

Durante décadas e séculos se estuda o surgimento da sociedade, do

Estado e as suas justificativas de existência, o que permite uma análise de fatos

STRECK, Lênio Luiz. A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da Construção de uma

teoria da constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia. Artigo publicado na

Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Paraná: Volume nº 2. 2002.

consumados que podem servir de aviso ou sugestão para a melhoria da máquina

governamental.

A abordagem se faz da metade da Idade Média para frente (Ano 1.000

d.C. em diante), época onde prevaleceu o absolutismo como símbolo de soberania.

O absolutismo foi justificado nas teorias de Thomas Hobbes. A sua obra O

Leviatã, uma metáfora do Estado que identifica um monstro bíblico do livro de Jó,

monstro que, para garantir a sobrevivência dos peixes pequenos, literalmente comia

os medianos. O monstro, como metáfora do Estado, garante a sobrevivência dos

menores que representam a classe social menos favorecida. A justificativa de atos

de governo respaldados na divindade também se utiliza na teoria de Hobbes.

Assim, aceita-se a idéia do homem mau em seu estado de natureza,

afirmando que homem é o lobo do homem. O medo, de certa forma, era incutido nas

pessoas alienando-as e as convencendo de que, para garantirem a sua

sobrevivência, deveriam concordar com a existência de um Estado dominado por

uma pessoa com poderes ilimitados, para evitar a guerra de todos contra todos.

Interessante abordagem faz Hobbes, quando compara a sociabilidade

enfocada por Aristóteles quando ele se refere às formigas e às abelhas, que são

consideradas criaturas políticas adequadas ao benefício comum. Compara tais

comunidades com os seres humanos e se interessa em saber por que a humanidade

não pode fazer o mesmo, respondendo da seguinte forma:

Primeiro, que os homens constantemente, se envolvem em

competição pela Honra e pela Dignidade, o que não ocorre com estas

criaturas. E é, portanto, devido a este fator que entre os homens

surgem a Inveja e o ódio e, finalmente, a guerra, ao passo que entre

aquelas criaturas isso não acontece.

Segundo, que entre essas criaturas não há diferença entre o bem

comum e o bem individual e, já que tendem para o bem individual, por

natureza, acabam por promover o bem comum. Entretanto, o homem

só encontra felicidade na comparação com os outros homens, só

tendo prazer no que é eminente.

Terceiro, que, como essas criaturas não fazem (ao contrário do

homem) o uso da razão, elas não percebem e nem julgam perceber

nenhum erro na administração de sua vida em comum. Os homens,

porém, em sua maioria, se julgam mais sábios, e mais capacitados

que os outros para o exercício do poder Público, esforçando-se para

realizar reformas e inovar, cada qual a seu modo, acabando assim por

levar o país à Desordem e à guerra Civil.

Continua o autor:

Em quarto lugar, embora essas criaturas, possam usar de certa forma

a voz, para dar a conhecer umas às outras seus desejos e

sentimentos, elas carecem da arte das palavras mediante a qual

alguns homens são capazes de apresentar aos outros o que é bom

sob aparência do mal, o que é mal sob a aparência do bem; ou ainda

aumentando ou diminuindo a importância visível do bem ou do mal,

semeando o descontentamento entre os homens e perturbando sua

paz por simples capricho.

Quinto que Injúria e dano não são distinguidos pelas criaturas

irracionais e, conseqüentemente, basta que estejam satisfeitas para

nunca se sentirem ofendidas por seus semelhantes. Ao passo que o

homem, quanto mais satisfeito, mais conturbado, pois está propenso a

exibir sua sabedoria e a controlar as ações dos que governam o

Estado.

Por último, enquanto o acordo vigente entre essas criaturas é Natural,

entre os homens surge apenas através de um Pacto, isto é,

Artificialmente. Não causa espanto saber que se requer algo mais,

além de um Pacto, para tornar constantemente e duradouro seu

acordo, isto é, o poder comum capaz de fazê-los respeitar e dirigir

ações para o bem comum.

Desta forma se percebe o caráter contratualista de Hobbes, que rejeita a

teoria dos adeptos do fundamento natural, entendendo que o homem vive em

sociedade por instinto (impulso associativo natural), pois, ao afirmar que o pacto é

artificial, presume-se que a sociedade (pacto) é fruto da vontade humana.

O caráter absolutista se reflete, mas a existência de um parlamento

parece estar presente, ainda que timidamente, em afirmações da seguinte natureza,

quando trata Hobbes do poder comum:

HOBBES, Thomas. Leviatã. 2. ed. Trad. Rosina D’Angina. São Paulo: Ícone, 2003, p. 125 e 126.

Conferir toda a força e poder a um homem, ou a uma assembléia de

homens, que possa reduzir as diversas vontades , por pluralidade de

votos, a uma só vontade, é o único caminho para instituir um poder

comum, capaz de defender a todos de invasões estrangeiras e das

injúrias que uns possam fazer aos outros, garantindo-lhes, assim,

segurança suficiente para que, mediante seu próprio trabalho e graças

aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos

Já Duguit indica que, mesmo no século XIV distinguiam-se na França as

leis do reino e as leis do rei: As primeiras eram regras nas mais das vezes

costumeiras, que se sobrepunham à competência legislativa exercida pelo monarca;

este, como legislador ordinário, não podia ab-rogar ou modificar tais regras, salvo

com a anuência dos Estados Gerais, poder constituinte

Avanço mais significativo se começa no século XVII, XVIII, quando o

liberalismo começa aflorar. A luta histórica entre liberdade e poder se avoluma. A

burguesia, sufocada pelas arbitrariedades perpetradas pelos tiranos que comandam

os Estados, se organiza. Em 1628, membros do Parlamento Inglês, em nome dos

súditos, enviam ao Monarca a Petição de Direitos. Em 1679, o habeas corpus se

torna instituto que deve ser respeitado inclusive pelo Monarca. Já significa um

avanço considerável.

Em 1689, a Revolução Gloriosa (Revolução Inglesa) origina o Bill of

Rights. É sinal da burguesia em ascensão, que, embora tivesse vantagens

econômicas, agora almejava posições políticas. No ano de 1776, eclode a

Revolução Americana, visando à independência das colônias inglesas na América

do Norte, surgindo a República dos Estados Unidos da América, apresentando ao

mundo, em 1787, a sua Constituição.

HOBBES, Thomas. Leviatã. 2. ed. Trad. Rosina D’Angina. São Paulo: Ícone, 2003, p. 126.

DUGUIT, Léon, Traité de droit Constitutionnel. Vol. 3, Paris: Ancienne Librairie Fontemonig & Cie

Éditeurs, E. de Boccard, Successeur, 1923, p. 690-693.

No ano de 1789, a Revolução Francesa inspira o surgimento dos direitos

fundamentais de 1ª (primeira), 2ª (segunda) e 3ª (terceira) dimensão, com o jargão

liberdade, igualdade e fraternidade, sendo elaborada ainda a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão.

Inegavelmente é um avanço, mas foi avanço para a classe burguesa,

detentora de vantagem econômica, que agora também tem a direção política,

embora ainda não chegasse a vez do proletariado.

A aristocracia ganha espaço, bem como se iniciam as monarquias

constitucionais, ancoradas nas idéias da ideologia liberal de Locke, que justifica o

pacto social como necessário para a garantia da propriedade privada, esta como

direito natural que deve ser garantido pelo Estado, agora governado através do

poder executivo e legislativo, surgindo a teoria da bipartição dos poderes.

Posteriormente, com Montesquieu

, surge a teoria da tripartição dos

poderes, com a existência de um poder legislativo, executivo e judiciário.

Com Hans Kelsen se visualiza o surgimento de um novo poder, o

chamado Tribunal Constitucional, segundo ele, capaz de garantir a supremacia da

Constituição Federal.

Que a Constituição queira também a validade da denominada lei

inconstitucional, isso acontece porque ela não só prescreve a lei

produzida de modo determinado, que deve ou não deve ter

determinado conteúdo, como também que, quando a lei for

produzida de modo diferente do prescrito ou tiver conteúdo diverso

do prescrito, não deve ser considerada nula, mas com validade

desde aquele determinado instante até ser anulada por um Tribunal

Constitucional, em um processo regulado pela Constituição.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo:

Martins Fontes, 2000.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: Introdução à problemática científica do direito; 3. ed. Trad. J.

Cretella Jr. E Agnes Cretella. São Paulo: RT, p.110.

De fato, denota-se que, no século XVIII, a razão humana subsistiu à

providência divina, dando azo ao primeiro golpe no direito divino dos reis e no

absolutismo, justificando a luta do Parlamento Inglês contra os reis Stuarts, Carlos II

e Jaime II.

A supremacia da Constituição é a pedra angular de toda a estrutura do

direito político moderno, pois consiste ela no reconhecimento de uma nítida e

imprescindível superioridade das normas constitucionais em relação a todos os

demais textos integrantes de uma ordem jurídica, ao passo que estes não podem

com ela conflitar; pelo contrário, em prol de uma eficácia e efetividade, necessitam

encontrar nas normas constitucionais seu fundamento da validade.

2.2 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Preconizado o escalonamento do ordenamento jurídico na “Teoria Pura

do Direito”, devido ao caráter dinâmico do direito, se faz mister analisar sobre a ótica

do pressuposto da norma fundamental, conforme segue:

O escalonamento (Stfenbau) do ordenamento jurídico – e com isso se

pensa apenas no ordenamento jurídico estatal único – pode ser

representado talvez esquematicamente da seguinte maneira: o

pressuposto da norma fundamental – o sentido deste pressuposto já

foi abordado anteriormente – coloca a Constituição na camada

jurídico-positiva mais alta – tomando-se a Constituição no sentido

material da palavra, cuja função essencial consiste em regular os

órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da

legislação.

Op cit. p. 103.

Também é o entendimento exteriorizado por Nogueira da Silva, em sua

obra “A Evolução do Controle da Constitucionalidade e a Competência do Senado

Federal”, ao discorrer:

O controle da constitucionalidade se baseia numa hierarquia entre as

normas; na determinação do fundamento de validade de cada uma

delas. O que, sem adentrar no plano metajurídico, encontra o seu

ponto de partida na Constituição, e nada mais significa senão a

verificação da conformidade de uma norma ao texto constitucional

Sobre o tema, vale a lição do professor Zulmar Fachin: “A Constituição é

um documento normativo, que reside em posição de supremacia em relação ao

restante do ordenamento jurídico”.

Kelsen, em sua pirâmide (escalonamento jurídico), preceituava a

existência da hierarquia de normas. Embora não especificasse claramente a

expressão Constituição Federal, descreveu sobre a norma hipótetica suprema.

Posteriormente se reconhece a Constituição como sendo a lei maior, remetendo as

demais normas a um plano inferior.

Partindo desta premissa, pode-se afirmar categoricamente que qualquer

norma ou decisão judicial que não observe tal situação por natureza se caracteriza

como norma inconstitucional.

SILVA, A. A evolução do controle da constitucionalidade e a competência do Senado Federal, p. 15.

FACHIN, Zulmar. Teoria Geral do Direito Constitucional. 2. ed. Paraná: IDCC – Instituto de direito

Constitucional e cidadania, 2006, p. 147.

2.3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO BRASIL

Os silogismos do direito, com premissa maior, premissa menor e conclusão,

traduzem um sistema fechado de códigos que, em muitas situações, não atenderam

aos anseios da coletividade. Surgem normas infra-constitucionais, como a Lei dos

Crimes Hediondos, em um momento de comoção social onde uma artista de uma

rede de televisão muito influente no Brasil morreu barbaramente, ou outros, como o

Código de Defesa do Consumidor (por sinal, de extrema qualidade), Estatutos e

demais normas jurídicas que fragmentam o ordenamento jurídico, sendo necessária

a unidade do sistema que deve partir de um núcleo, que é a Constituição.

Ocorrem também decisões emanadas por alguns magistrados no Brasil, e

que repercutem diretamente na vida das pessoas, principalmente daqueles que são

injustiçados diariamente, seja mesmo pela morosidade processual, sejam pelas

decisões, muitas vezes flagrantemente inconstitucionais que geram uma sensação

de impotência frente a inefetividade do aparato Estatal. É o caso, por exemplo, da

não concessão de um relaxamento de flagrante ou liberdade provisória quando

atendidos os requisitos legais, garantias amparadas constitucionalmente, ou ainda a

não observância do princípio da presunção de inocência, do devido processo legal,

ampla defesa, contraditório, em casos com prisão oriunda de um flagrante forjado,

geralmente quando a acusação é o tráfico de drogas. Alguns juízes já condenam

sumariamente o réu ao não permitir que este, responda o processo em liberdade.

Fala-se obviamente do réu que apresenta os requisitos necessários para a

concessão, como ser réu primário, profissão definida, residência fixa ou não

representar periculosidade no convívio social. Tal decisão demonstra que a

supremacia da lei infraconstitucional ainda continua latente.

Afirma o professor e promotor de Justiça no Paraná, Cândido Furtado

Maia Neto, em artigo publicado:

O direito penal é para pobres e o direito civil para os ricos. Por sua

vez, na modernidade ocidental as normas criminais se apresentam

sumamente capitalistas, basta observar os dogmas e as suas

teorias, os conceitos e as influências para criminalizar ou

descriminalizar determinadas condutas sociais, bem como a relação

existente entre o delito, a pena e os supostos clientes do sistema,

isto é, os vulneráveis segundo estatísticas oficiais. Que tipo de

condutas são catalogadas como crimes e quais as penas a elas

cominadas? Qual o quantum da pena imposta aos crimes violentos

ou de grave ameaça à pessoa em comparação à pena cominada

aos crimes de desfalques e prejuízos às instituições financeiras. Em

outras palavras, as penas dos crimes hediondos e as penas dos

crimes cometidos pelos delinqüentes do colarinho branco.

A prática demonstra que não está sendo analisado pelo Poder Judiciário o

caso em concreto, a situação de cada pessoa, vislumbrada no princípio da

individualização da pena, devendo o julgador, em um estado democrático de direito

partir da premissa da presunção de inocência e não de culpa, pois premissa da

culpa é característica de um Estado ditatorial. Há descaso do Estado quando um ser

humano se encontra preso sob a simples justificativa de violação à ordem pública,

que “justifica” qualquer arbitrariedade. No entanto, basta saber apenas o que é

ordem pública, que, no mínimo, deveria ser o respeito à Constituição. Desrespeito à

ordem pública se dá quando existe demora nas tramitações pelos labirintos

processuais, quando a pessoa pode estar morrendo e não consegue imediatamente

a transferência para um hospital. Não se trata da defesa de criminosos, mas sim da

MAIA Neto, Cândido Furtado. Inquisição e Justiça Penal Contemporânea, Tribunais do Santo Ofício

e as Heranças da Repressão, Estado Democrático versus Regime Ditatorial. DF – Brasília, Editora

Consulex, Revista Prática Jurídica, Ano III, nº 32, 2004, p.17.

preservação da vida e da dignidade de inocentes. O fato de a autoridade policial,

tipificar a pessoa como incurso nas penas do tráfico ilegal de entorpecentes já é

motivo “legal” suficiente para que esta pessoa permaneça encarcerada, mesmo se

estivesse apenas de carona com o suposto traficante, sendo que, para esta pessoa,

na práxis, não existe a concessão de liberdade provisória, pois o referido crime é

equiparado aos hediondos, ou seja, não concedendo a liberdade naquele momento,

o magistrado já condena o suposto traficante, que pode realmente não saber de

nada, ou ainda pode ser apenas um viciado que necessita de tratamento e não

segregação.

Na realidade, a supremacia das leis infraconstitucionais, como a lei

vigente dos crimes hediondos (2005), é o que possui supremacia. É o caso em que

não se aplicam os preceitos constitucionais e o aparato estatal não proporciona

Justiça, principalmente aos que dele mais precisam.

No ano de 2006, o Supremo Tribunal Federal avançou e permitiu, em um

julgamento de um habeas corpus com efeitos inter partes, a progressão de regime

em crime tido como hediondo. Esta decisão consagrou o princípio constitucional da

individualização da pena, que permitiu agora ao magistrado da Vara de Execuções

Penais a possibilidade de olhar para dentro do presídio o caso concreto, sendo ao

seu arbítrio, obviamente atendidos os requisitos legais, a inserção gradativa do

detento na sociedade.

A concepção do direito como autopoíesis não precisa se fechar numa

teoria sistêmica. Dizer que o direito é formado no quadro de uma autopoíesis não

significa dizer que as práticas supramencionadas estão cristalizadas em uma

estrutura fechada, isolada, separada e distanciada do conjunto do espaço social, ou

do mundo da vida, ao qual elas devem obrigatoriamente estar ligadas. As práticas

discursivas, dentre as quais se situa a esfera do direito, estão articuladas com o

“mundo da vida, pois a idéia da resgatabilidade de pretensões de validade criticáveis

impõe idealizações, produzidas pelas pessoas que agem comunicativamente; com

isso, elas são arrancadas do céu transcendental e trazidas para o chão do mundo da

vida”.

Dentro desta perspectiva de racionalização do Estado, buscando sempre

a humanização do direito, percebe-se, na evolução histórica até os dias atuais, uma

influência da ideologia liberal que predominantemente é exercida no Brasil e será

abordada em capítulo próprio.

Lênio L. Streck discorre sobre a necessidade da politização do jurídico e

da judicialização do político, abordando, a necessidade de um direito reflexivo,

garantido por uma jurisdição constitucional, que é um mecanismo para a

instrumentalização dos valores constitucionais, mas não aos moldes hoje

apresentados:

Esse debate, embora profícuo, chega ao Direito brasileiro no meio de

uma crise do Estado, do Direito, e da dogmática jurídica. Parece não

restar dúvida de que as críticas dirigidas por Canotilho ao modelo de

Estado e de Constituição estão fundadas, em boa parte, na “teoria do

direito reflexivo”, no interior do qual não se admite a transferência de

linguagem de um sistema para outro, tornando-se inaceitável, em

termos sistêmicos, aquilo que hoje se denomina de politização do

jurídico e judicialização do político. O Direito é entendido apenas como

funcionalmente estabilizador de expectativas de comportamentos. O

sistema jurídico passa a ser um redutor de complexidades,

desindexado de todos os demais sistemas de ação. Em termos de

Direito reflexivo, o Direito não transforma a sociedade; apenas reduz

as complexidades.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade, vol. I, p. 37.

STRECK. Op. cit. p. 51.

Para romper com a ideologia da independência do direito, da política e do

corpo social, sem cair no erro oposto das análises instrumentalistas, é preciso levar

em conta, segundo Bourdieu o que segue:

As práticas e os discursos são, com efeito, produtos do funcionamento

de um campo cuja lógica específica está duplamente determinada: por

um lado, pelas relações de força específicas que lhe conferem a sua

estrutura e que orientam as lutas de concorrência ou, mais

precisamente, os conflitos de competência que nele têm lugar e, por

outro lado, pela lógica interna das obras culturais que delimitam em

cada momento o espaço dos possíveis e, deste modo, o universo das

soluções propriamente jurídicas e políticas

A superação do normativismo e do instrumentalismo implica estudar a

tensão entre facticidade e validade. Neste sentido, Habermas afirma que: “A tensão

entre princípios normativistas, que correm o risco de perder o contato com a

realidade social, e os princípios objetivistas, que deixam fora de foco qualquer

aspecto normativo, pode ser entendida como admoestação para não nos fixarmos

numa única orientação disciplinar [...]”

Habermas logo em seguida na mesma obra faz a articulação entre a

sociologia e a filosofia, assim como incorpora, numa mesma análise, diferentes

abordagens metodológicas, na medida em que considera importante: “[...] nos

mantermos abertos a diferentes posições metódicas (participante versus

observador), a diferentes finalidades teóricas (explicação hermenêutica do sentido e

análise conceitual versus descrição e explicação empírica), a diferentes perspectivas

de papéis (o do juiz, do político, do legislador, do cliente e do cidadão) e a variados

enfoques pragmáticos na pesquisa (hermenêuticos, críticos, analíticos, etc.)”.

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico, p. 211.

Habermas, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade, vol. I, p. 23.

Não se pretende uma desmoralização das normas infraconstitucionais,

apenas alertar os operadores do direito de que se vive em um Estado Democrático

de Direito, sob a égide de uma Constituição cidadã, devendo a legalidade e o

dogmatismo ser aplicado, mas partindo de uma hermenêutica hierárquica da norma

superior para a inferior, o que, na maioria das vezes, não se vislumbra no Brasil.

3. INFLUÊNCIA IDEOLÓGICA NO DIREITO

O direito constitucional brasileiro foi influenciado por idéias políticas e

jurídicas oriundas do constitucionalismo liberal e atualmente neoliberal, podendo até

se afirmar neocolonial.

Pode-se dizer que o Brasil acompanhou o processo de

constitucionalização desenvolvido na América Latina nos primeiros vinte e cinco

anos do século XIX, buscando a fusão entre a organização jurídica do Estado com

um certo tipo de ideologia política: a ideologia liberal.

O constitucionalismo era eminentemente doutrinário. Não se admitia

organização constitucional fora dos quadros do liberalismo. Predominam as lições de

Locke e Montesquieu (experiência franco-americana – século XVIII), que

influenciaram a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, conforme

preconiza Canotilho, que o núcleo duro de uma constituição em sentido moderno

transcreve: Art. 16º- “Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não se

acha assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui

constituição”.

E continua o professor lusitano no que concerne a uma direta ligação da

política com o direito:

Como se vê, não se fala aqui em Estado mas em sociedade. A

sociedade “tem” uma constituição; a constituição é a constituição da

sociedade. [...] Neste sentido se compreende a expressão –

constituição da República – para exprimir a idéia de que a constituição

se refere não apenas ao Estado, mas à própria comunidade política,

ou seja, à res publica

Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Portugal, Coimbra: Ed.

Almedina., p. 88. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la separation

des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution.

Op. cit. p. 88.

No Brasil, dentro do período de 1500 a 1822, ainda na fase colonial,

subsistia o Império submisso ao Reino de Portugal e sua legislação. Percebe-se que

a cultura do apadrinhamento político surge desde então, em decorrência de

capitanias hereditárias que se apresentam como presentes da Família Real aos seus

apadrinhados.

Apesar da submissão, não havia, porém, sequer um controle na época,

prevalecendo o Poder Regional, de forma que os “coronéis” faziam as suas próprias

leis, existisse ou não lei contrária. Esta herança está presente até os dias atuais no

Brasil.

A Carta constitucional de 1824, que foi outorgada, previa poderes

ilimitados ao Imperador, poderes como dissolver a Câmara ante os impasses e

conciliar a transição entre o liberalismo e o absolutismo.

Esta transição se deu na via teórica, pois, na prática, o Imperador

centralizava o poder, ou seja, a Constituição separava o Estado em quatro poderes:

executivo, legislativo, judiciário e moderador. Era sistema parlamentarista que

poderia trazer a figura de um primeiro-ministro. O Imperador, no entanto, cumulava

as funções de chefe do poder executivo e do moderador, trazendo ainda a

possibilidade da escolha do senador vitalício, através de listas tríplices que vinham

eleitas das províncias. Por tal razão, tinha-se a forma de governo monárquico

considerado como um sistema pseudo-parlamentarista. O voto censitário

(determinado pela quantidade de terra) era possibilitado inclusive aos analfabetos.

Devido à grande extensão territorial do Brasil, percebia-se a existência de

focos esparsos de poder, onde os coronéis ditavam suas regras, sendo que a

centralização do poder do Império passa a incomodá-los, pois, acostumados com

seus desmandos absolutos, não se contentam com a idéia de pagar tributos e se

submeter aos desígnios da Coroa.

Tal indignação se exterioriza nas revoluções como as Balaiadas,

Cabanadas, Sabinadas, Revolução de Piratini e Inconfidência Mineira.

Está instaurada no Brasil a fase republicana (1889). Em 1891 se promulga

a primeira Constituição da República, carta idealizada por Rui Barbosa, que,

inspirada na Constituição Norte-Americana, consagra a teoria da tripartição dos

poderes de Montesquieu. Agora existe o poder executivo, o legislativo e o poder

judiciário, ou seja uma República presidencialista, inclusive com fase que caracteriza

o retorno ao status quo, sob o domínio do poder descentralizado dos coronéis, que

continuam a ditar as regras e a manipular a população através do voto aberto, mais

conhecido como voto de cabresto, o que propiciou a hegemonia no poder dos

coronéis.

A Constituição de 1891 também demonstrou uma tendência liberal, porém

inovou, recepcionando o decreto anterior, transformando o Brasil em um Estado

laico (Decreto 119-A, de 1890), ao consagrar a separação entre Estado e Igreja

Católica, a eliminação do poder moderador e ao buscar um controle da

constitucionalidade que se faz presente até os dias atuais. Concedeu autonomia aos

Estados, mudou a forma de governo da monarquia hereditária para a forma

republicana de regime presidencialista, acrescentando-se na Constituição a

declaração dos direitos do Homem e do Cidadão. Sob a tentativa de implementação

de um regime democrático e livre, extinguiu a pena de morte e instituiu o voto direto,

universal, porém não secreto.

A Política do Café com Leite teve o seu início em 1891 (política de

alternância do poder entre Minas Gerais e São Paulo, sustentada pela pecuária e

pela cultura do café). Em 1922 se mantém no país uma ideologia liberal, relíquia

histórica que permanece a serviço dos mais poderosos.

Em meados de 1930, o desgaste da política republicana que levava a

críticas, censuras e protestos, inclusive movimentos armados da população, .

Principalmente o descaso com a classe trabalhadora serve de base para que Getulio

Vargas tenha êxito na Revolução de 1930. O chamado “pai dos pobres”, ditador com

discurso voltado à efetivação dos ideais da classe trabalhadora, chega ao poder

central da República, começando a era Vargas.

Em 1932 eclode a Revolução Constitucional. O “Querenismo” era um

movimento de redemocratização com Getúlio, sendo que o ele acaba sendo eleito

pelo PTB presidente da República em 1934. No dia 16/07/1934, é promulgada a

terceira Constituição brasileira, que reproduz o mesmo modelo liberal, pregando

contra a velha ordem oligárquica e concedendo maior poder ao governo federal,

torna o voto obrigatório e secreto, cria ministérios e institui a democracia social. O

período é marcado pelo choque entre a burguesia e o proletariado (mais ondas

comunistas). Vargas tem seu governo constitucional de 1934 até 1937.

Em 1935 acontece a Intentona Comunista, onde um pequeno grupo

armado é reprimido e perseguido, como, por exemplo, Júlio Prestes e sua esposa

Olga Prestes. Sob o argumento de que existiria um plano comunista em desfavor do

Brasil, o plano COHEN, Getúlio aumenta a repressão, fecha o Congresso Nacional e

outorga, em 1937, a quarta Constituição federal brasileira. Esta, inspirada no modelo

fascista europeu, instala um modelo governamental de regime ditatorial. Está

instalado o Estado Novo. A constituição “Polaca”, como foi apelidada, por se

inspirar na Constituição Polonesa, institui a pena de morte, suprime a liberdade

partidária, anula a independência dos poderes e a autonomia federativa, cria a

eleição indireta, nomeia os governos estaduais e cria a previdência social. Também

extinguiu ou não observou princípios constitucionais como o da legalidade, da

retroatividade, da segurança e outros. O governo ditatorial de Vargas se estende de

1937 até 1945, quando ele é deposto, sendo eleito Eurico Gaspar Dutra, que

convoca nova Assembléia Nacional Constituinte.

Com a promulgação da Constituição de 1946, a quinta Constituição,

quedou o Estado Novo, restabelecem-se os direitos individuais, extingue-se a pena

de morte, devolve-se a independência dos três poderes e a autonomia dos Estados

e municípios, instituiu-se a eleição direta e o voto obrigatório, o alistamento militar

obrigatório, o direito de greve. A referida constituição representa significativa

evolução garantidora das liberdades individuais. Em 1951, Getúlio Vargas vence

novamente as eleições presidenciais. Ressalta-se que, antes, estava exercendo

mandato como senador. Assume a Presidência e, no dia 24 de agosto de 1954,

após escrever uma carta, segundo versão oficial, se suicida com um tiro no peito. No

mínimo é estranho, um suicídio onde a pessoa dê um tiro no peito.

Assume, no mesmo ano, Café Filho, e se afasta por motivo de saúde.

Depois assume Juscelino Kubitschek, Jânio Quadros e João Goulart. Com Castello

Branco instala-se a revolução de 1964. A ditadura militar se acomoda no Brasil,

decreta atos institucionais, bane os partidos políticos e, no ano de 1967, com a

“promulgação”, só de aparência, da sexta Constituição, a ditadura militar de 1964

está institucionalizada. Trata-se de semi-outorgada ou promulgada de aparência a

Carta de 1967, pois, com o AI-2, surge o bipartidarismo (O Brasil possui agora

apenas dois partidos: MDB – Movimento Democrático Brasileiro (esquerda) e

ARENA – Aliança Renovadora Nacional (direita)), outorga poderes ao Presidente

para cassação de parlamentares que não observassem a cartilha do regime militar,

somado ao fato de que as eleições eram indiretas para Presidente e não poderiam

ter oposição.

O projeto que os militares tinham em mente não se sustentaria caso não

tivessem poderes excepcionais nas mãos. Então apelaram para a legitimidade

revolucionária e se atribuíram poderes mediante Atos Institucionais (AIs).

O AI-5, que gerou a Emenda Constitucional nº 1, também considerada

como a sétima Constituição da República de 1969, de uma forma rígida e arbitrária é

outorgada, modificou o nome jurídico brasileiro para República Federativa do Brasil e

consolidou o regime militar imposto. Concedeu ao governo militar completa liberdade

para legislar matéria política, eleitoral, econômica e tributária; na prática, pode-se

dizer que o Executivo substituiu o Legislativo e o Judiciário. Introduziu-se a

fiscalização financeira e orçamentária dos municípios e permitiu a instituição de

tribunais de contas nos municípios com população superior a dois milhões de

habitantes e renda tributária acima de quinhentos cruzeiros. Criou a exigência de se

ouvir o Poder Executivo sobre o pedido de autorização para empréstimos, operações

ou acordos externos. E, por fim, permitiu que o Presidente da República fechasse o

Congresso Nacional, cassasse mandatos e suspendesse direitos políticos. Tal

regime foi marcado por perseguições políticas, filosóficas, ideológicas, onde o

Estado utilizava a tortura, o exílio, prisões e até homicídios para implantar os

interesses do regime. Enfim, não se respeitavam direitos fundamentais. Daí se

denotam os vícios de origem das arbitrariedades que são cometidas até os dias

atuais.

A Constituição de 1988, em vigor até hoje, consagrou como forma de

governo a República. O regime é presidencialista, com forma de Estado federativo, e

incorporou emendas populares, consagrou os direitos fundamentais e os princípios

da dignidade da pessoa humana, demonstrando a Constituição Cidadã clara

preocupação com o controle de constitucionalidade, o que garante a sua

supremacia.

Desta forma se percebe que o Brasil ora estava sob intervenção de um

ditador, ora estava sob o comando da oligarquia. Tais fatores geram as heranças

ideológicas, seja no favorecimento de poucos, seja na inexistência de limitação no

poder.

Necessário se faz uma análise mais criteriosa do operador do direito, para

que se busquem sempre os fundamentos elencados em uma Carta Magna voltada

para o cumprimento dos direitos fundamentais, vontade emanada pelo poder

constituinte originário.

Tais influências externas (liberais, neoliberais, neocoloniais, sociais) são

fatores preponderantes para a inexistência da efetividade de normas que consagram

os direitos. As políticas públicas, a própria legislação, e a aplicação do direito são

voltadas ao atendimento das camadas sociais mais elevadas, que não são

simpáticas à efetivação de direitos, como saúde e educação para os mais pobres,

fatores essenciais à realização da justiça social. A história brasileira, conforme já

aludido, reflete tal afirmativa com bastante propriedade. O Brasil Colônia vivia sob a

égide da legislação portuguesa. O Brasil Império e a Constituição de 1824 foi

influenciada pelo modelo liberal europeu, com quatro poderes, um pseudo-

parlamentarismo, em vista da prática governamental absolutista do Imperador. A

proclamação da República e a Constituição de 1891, foi inspirada, para não dizer

copiada, do modelo norte-americano, o que se denota pelo nome: “Constituição dos

Estados Unidos do Brasil”, marcada, além da proclamação da República, pela

abolição da escravatura. Sem falar na Constituição de 1934, inspirada na do México

e na Constituição alemã de Weimar. A de 1937, inspirada no regime fascista. A de

1967, era meramente uma carta política, e a de 1988, com característica liberal,

neoliberal e social-democrata. No entanto, o núcleo social democrata é que não vem

sendo observado, pois a política neoliberal, exercida pela maioria da classe

dominante, não tem interesse em tal política.

3.1 A GLOBALIZAÇÃO, NEOLIBERALISMO E O NEOCOLONIALISMO

Quando a antiga União Soviética era considerada, ao lado dos Estados

Unidos, uma grande potência mundial, ainda se tinha uma preocupação pelo social,

pois existia uma real ameaça por parte do socialismo de dominação mundial, sendo

que os Estados capitalistas tinham que se utilizar de algumas concessões sociais

para anestesiar as ideologias socialistas. Quando ocorreu a dissolução da URSS, a

preocupação se transformou e acabou reforçando as idéias capitalistas,

preocupadas apenas com o deus mercado, de vez que sepultou a idéia de Estado

interventor como instrumento necessário para a realização dos princípios isonômicos

para as pessoas e principalmente para as classes desprivilegiadas.

Hoje as grandes potências e, em especial, os Estados Unidos tentam

difundir a idéia de globalização como uma inovação, como uma coisa boa, mas é

idéia boa apenas para os interesses do “Primeiro Mundo” e não para os países de

modernidade tardia.

A globalização se divide em países globalizantes e países globalizados.

Os primeiros são as grandes potências, os donos do capital, que exploram países,

considerados de “Terceiro Mundo”, com a especulação financeira, estando

preocupados apenas com o equilíbrio financeiro dos financiados, para que estes

possam cumprir com o pagamento de suas respectivas dívidas. Os segundos são,

como já explicitado, os países pobres que, através de todos os artifícios de

dominação, estão sendo ludibriados com promessas de prosperidade em troca da

literal venda da sua soberania, através da abertura de suas fronteiras para a entrada

do capital especulativo externo.

Luiz Fernando Coelho, na sua Teoria Crítica do Direito, argumenta: “A

sociedade só pode ser autenticamente compreendida em função desse dualismo:

dominação versus libertação”.

Discorre, ainda, o referido autor:

Outro aspecto da opressão, que cada vez mais se instala na

consciência dos oprimidos, é que ela não é fenômeno delimitado pelas

fronteiras geográficas de um país, mas se projeta no âmbito das

relações internacionais, de tal sorte que hoje se fala com naturalidade

em povos e países opressores e oprimidos, sem que isso signifique

necessariamente a dominação guerreira, como ocorreu no passado.

Hoje em dia os povos opressores têm formas mais sutis de exercerem

sua dominação pela ciência, pela tecnologia, pela arte, pela destruição

dos valores culturais dos povos dominados e, principalmente, pelo

controle de sua economia; eufemisticamente, os povos oprimidos são

chamados de em desenvolvimento, ou ainda, terceiro-mundistas,

periféricos etc.

COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. MG: Editora Del Rey,. p. 114.

Idem p. 115.

Desta dualidade surge a opressão, com setores dominantes e dominados.

É o que ocorre com a globalização, principalmente quando se defronta com um povo

não suficientemente culto para discernir este tipo de política predatória e

escravizante.

Paulo Bonavides relata sobre o modelo estatal adotado, discorrendo

sobre uma pravidade neoliberal que introduziu o monstruoso paradoxo:

[...] há pouco, o liberalismo semeava Constituições; ultimamente se

compraz em decapitá-las; outrora, seu tema de legitimidade era a

soberania, tanto a soberania nacional como a soberania popular;

doravante, é anti-soberania, o antipovo, a antinação. A aliança

neoliberal com a unipolaridade globalizadora da superpotência que ora

domina o mundo pelo consenso de Washington fez-se dissolvente das

nacionalidades, da estatalidade soberana e das constituições. O

neoliberalismo é a Internacional do Capitalismo em sua versão mais

atroz e funesta de dominação universal.

Assim se denota que o colonialismo na época das explorações

principalmente européias, era feito através da submissão e extração de riquezas

naturais. Hoje, o neocolonialismo se faz através da especulação financeira, onde só

lucra quem é detentor de capital especulativo financeiro, através da cobrança de

juros astronômicos, o que impede qualquer país de se desenvolver.

Sobre o assunto discorre ainda o professor Paulo Bonavides:

Os neoliberais são moedeiros falsos. Querem fazer passar a moeda

falsa do neoliberalismo no meio circulante da Democracia e do Estado

de direito mediante o golpe de Estado institucional. Querem empurrar

economias dolarizadas da América Latina – a dolarização será o

símbolo financeiro do neocolonialismo -, a partir do fracasso do

Mercosul, já prognosticado desde o assalto especulativo à moeda

brasileira, para o campo de concentração do capitalismo globalizador,

que é, neste continente, a ALCA, onde nosso mercado, a nossa

economia, as nossas finanças ficarão encurraladas para sempre nos

pregões da bolsa de Wall Street.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 32.

__Do país constitucional ao país neocolonial. 3. ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p.31

Desta feita cumpre enaltecer que apenas não se pode ficar apático aos

movimentos, principalmente involucionistas, que se apresentam com os ventos

neoliberais e, por que já não dizer, neocoloniais.

4. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

De fato, como nos tempos mais antigos ocorria com as “leis do reino”, do

princípio da supremacia da Constituição decorre, como conseqüência lógica, o

controle da constitucionalidade, envolvendo a distinção da matéria constitucional em

relação à matéria ordinária.

O controle da constitucionalidade se materializa através do processo, que

é instrumento para garantir a supremacia da Constituição, visa prevenir ou reprimir a

produção de normas jurídicas, e seus conseqüentes efeitos, sempre que estas

estiverem em posição de inadequação face à Carta Magna. Este controle incide

sobre princípios, objetivos, os requisitos formais da lei ou do ato normativo; incide

sobre a competência do órgão produtor, a forma e o procedimento observados na

produção; como incide também sobre o conteúdo substancial dos mesmos, ou seja,

sua conformidade aos princípios, objetivos, direitos e garantias consagradas pela

Constituição.

O controle da constitucionalidade se divide em controle preventivo (antes

da aprovação da lei), controle repressivo (após a aprovação da lei ou ato normativo),

controle jurídico, político e misto.

4.1 MOMENTOS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Pode, pois, haver uma classificação que diz respeito ao momento em que

será realizado o controle, podendo ser antes do projeto de lei, virar lei (preventivo),

impedindo que seja inserido no sistema normas viciadas, ou ser já sobre a lei

geradora de efeitos (repressivo).

4.1.1 Controle preventivo

No Brasil, o controle preventivo da constitucionalidade é realizado pelo

Poder Legislativo (controle político preventivo) através das Comissões de

Constituição e Justiça do Congresso Nacional

, das Assembléias Estaduais e das

Câmaras Municipais, que analisam os projetos de lei para verificar sua adequação

ao sistema constitucional, sendo cada projeto de lei, logo após sua aprovação,

encaminhado ao plenário do Poder Legislativo respectivo para votação. O controle

preventivo também pode ocorrer através do Poder Executivo, com o veto, que

também representa um controle da constitucionalidade político preventivo, ou

através do Judiciário, em casos excepcionais, quando existe vedação na

Constituição ao trâmite da espécie normativa, por exemplo, projeto de emenda

tendente a abolir cláusula pétrea. Neste caso pode intervir o Judiciário, desde que

provocado, pela via de exceção.

4.1.2 Controle repressivo

O controle repressivo age após a lei ou ato normativo federal atacado

estar vigorando. Apresenta a forma de controle da constitucionalidade

Descreve o art. 32 , III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados que o controle será

realizado pela Comissão de Constituição, Justiça e de Redação, enquanto no Senado Federal o

controle será exercido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de acordo com o art.

101 de seu Regimento Interno.

predominantemente exercido pelo Poder Judiciário (controle jurídico repressivo).

Existe ainda o controle político repressivo, este exercido através de um órgão

autônomo e independente, distinto dos três poderes, garantidor da supremacia da

Constituição Federal, realizado por cortes ou Tribunais Constitucionais, até hoje não

existente no Brasil, mas muito comuns na Europa é assunto que será explorado em

capítulo próprio.

4.2 CONTROLE JURÍDICO DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Denomina-se controle jurídico da constitucionalidade porque é exercido

por órgãos do poder judiciário. Não existe controle jurídico preventivo da

Constitucionalidade. O controle jurídico repressivo subdivide-se em controle

concentrado e difuso:

4.3 CONTROLE CONCENTRADO

O controle concentrado da constitucionalidade é exercido apenas pelo

Supremo Tribunal Federal, quando da análise de lei ou ato normativo federal em

conflito com a Constituição Federal, e através dos Tribunais de Justiça dos Estados,

em casos de inobservância normativa da respectiva Constituição Estadual. Não

existe controle da constitucionalidade concentrado de lei municipal que contrarie a

Constituição Federal, podendo o impasse apenas ser solucionado através do

sistema difuso.

O controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que é

formado por nove ministros e duas ministras (2007), que possuem mandato vitalício

e que não necessariamente precisariam ser bacharéis em direito, bastando

demonstrar notável conhecimento jurídico e reputação ilibada (art. 101 - CF). Resta

a dúvida sobre como é aferido o notável saber: Provas, títulos, indicação?

Sobre a indicação, cabe salientar que os ministros são nomeados pelo

chefe do Poder Executivo (art. 101, parágrafo único da CF), restando mais uma

indagação: Ministro(a)s indicados pelo Presidente da República defenderão a

Constituição Federal ou os interesses do Poder Executivo?

4.3.1 Instrumentos do Controle Concentrado (Abstrato)

Os instrumentos utilizados pelas pessoas legitimadas ativamente (art. 103

,inciso I à IX - CF) para o exercício do controle concentrado da Constituição Federal

são:

a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADIn ou ADI) genérica (art. 102, I, “a”

da CF), que tem a finalidade de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal que esteja em desconformidade com a Constituição Federal,

retirando do ordenamento jurídico a norma atacada. A referida declaração de

inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes (sobre todas as pessoas) e vinculante

em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Federal,

Estadual, Municipal e Distrital, que se obrigam a seguir referida determinação (art.

102 § 2º - CF). A declaração de inconstitucionalidade retira do ordenamento jurídico

a norma, tornando os atos inconstitucionais nulos, ou seja, destituídos de qualquer

carga de eficácia jurídica. Sob este prisma, deveriam todas as normas declaradas

inconstitucionais ter a eficácia ex tunc (retroage à declaração de

inconstitucionalidade para desconstituir os atos vinculados àquela norma desde sua

origem).

No entanto, como exceção à regra do princípio da nulidade, tendo em

vista razões de segurança jurídica, ou de excepcional interesse social, poderá o

STF, por maioria de 2/3 de seus membros (oito ministros(a)s), restringir os efeitos da

declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou

de outro momento que venha a ser fixado (efeitos ex nunc – a declaração de

inconstitucionalidade tem efeitos a partir da data da declaração ou de outra data

definida pelo quorum especial do STF – 2/3).

Tal exceção traz a possibilidade não remota de que, hipoteticamente,

caso a lei declarada inconstitucional se refira à cobrança indevida de um

determinado tributo, se pergunta: Com o resultado da decisão, o Estado deverá

devolver o dinheiro cobrado através de uma norma inconstitucional, nula, ao

contribuinte? A resposta é sim. Então a “Suprema Corte” pode aplicar os efeitos ex

nunc (a norma é inconstitucional apenas de hoje em diante) com o argumento de

que a devolução de tanto dinheiro cobrado indevidamente afetaria o “excepcional

interesse social” e, desta forma, se lesa o contribuinte. Isso é possível hoje no Brasil,

ainda que ferindo o princípio da nulibilidade da norma que vigorou, mas foi declarada

inconstitucional.

b) Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON): Antes da Emenda

Constitucional nº 45, o § 4º (revogado) art 103, previa uma diferenciação entre este

instituto e o anterior, no que tange à legitimidade ativa para propositura da ação, que

era mais restrita. Com o advento da referida emenda, a legitimidade ativa desde

instituto se equiparou ao da ação direita de inconstitucionalidade. No entanto, o

intuito da presente medida é a segurança jurídica com uniformidade nas decisões

com eventual mantença da norma constitucional no ordenamento jurídico, ou seja,

caso seja procedente a demanda, a norma objeto será mantida, enquanto que, na

ação direta de inconstitucionalidade, será excluída a norma com a procedência da

ação. A finalidade da declaração de constitucionalidade, como já abordado, é para

restabelecer a uniformidade das decisões conflitantes no ordenamento jurídico,

garantindo a segurança jurídica. A referida declaração de constitucionalidade tem

efeitos erga omnes e vinculante aos demais órgãos e poderes (art. 102 § 2º - CF).

Neste caso, igualada a legitimidade ativa para propositura das ações (art.

103 caput - CF), pode-se pensar na unificação dos institutos, estabelecendo apenas

uma ação declaratória que pode ser tanto de constitucionalidade, quanto de

inconstitucionalidade, por ação ou omissão, dependendo da necessidade e da

intenção de quem ajuizou.

c) Ação direita de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por omissão): A

presente medida serve para comunicar a falta de norma regulamentadora ao órgão

responsável pela omissão legislativa (art. 103 § 2º - CF). O presente instrumento não

se tem demonstrado eficaz, pois, quando procedente a ação, o Supremo Tribunal

Federal, reconhecendo a falta de norma regulamentadora, notifica órgão

responsável pela omissão, para que este tome as medidas cabíveis. No entanto, a

discricionariedade do Poder Legislativo, que não é obrigado a legislar, transforma o

instituto em letra morta, sendo necessária, para a eficácia do instituto, previsão legal

de sanção aos desobedientes ou inertes por descumprimento da medida.

d) Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): A

competência para julgamento é do STF (art. 102 § 1º - CF), como as demais ações

supramencionadas. Serviria como um instrumento para efetivação de direitos

constitucionais fundamentais inobservados, mas as pessoas comuns, que são

diariamente violadas em seus direitos fundamentais, não possuem legitimidade para

propositura da ação, pois a legitimidade ativa, que deveria ser de qualquer pessoa, é

a mesma dos institutos anteriores (art. 103, inc. I a IX - CF). Ou seja, quem precisa

não pode usufruir (Lei nº 9.882/1999).

4.4 CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE E PROCESSO PENAL

O controle difuso da constitucionalidade (controle espalhado), indireto, da

via de exceção ou defesa, ou ainda, controle concreto é aquele que pode ser

exercido por qualquer magistrado que, percebendo a inconstitucionalidade de uma

lei ou ato normativo, pode deixar de aplicá-la(o), ressaltando que tal decisão terá

apenas o efeito inter partis (entre as partes), podendo, a seu arbítrio, o magistrado

interpretar a norma e aplicá-la ou não. Nesta seara é possível a utilização do

controle através de qualquer ação, desde que seja feito o pré-questionamento de

violação a dispositivo constitucional. O referido questionamento poderá ser levado

através de recurso extraordinário ou habeas corpus até o Supremo Tribunal Federal.

Atualmente (após a EC nº 45), além do pré-questionamento, o Supremo tem

entendido ser necessária a demonstração da relevância social da questão para a

apreciação, o que nos parece um critério que pode ser subjetivado.

Nesta associação com o controle difuso se discutem os reflexos da

aplicação de normas infraconstitucionais nas decisões relativas ao processo penal,

como em habeas corpus, na liberdade provisória, no relaxamento de flagrante e no

arbitramento de fiança.

As decisões emanadas nas medidas atinentes devem ser interpretadas

pelo magistrado à luz do direito constitucional. O processo penal deve ser, acima de

tudo, um processo constitucional, segundo afirma Willis Santiago Guerra Filho: “ao

ponto de se poder encarar o direito processual como uma espécie de direito

constitucional aplicado”

Afirma o mesmo autor:

Tanto a legislação como a administração da res publica e de justiça

necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar

atendendo aos novos padrões legitimadores do direito, baseados na

racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade.

À constituição cabe, portanto, fornecer o fundamento último do

ordenamento jurídico, uma vez desaparecida a crença na

fundamentação “sobrenatural” de um direito de origem divina, e

também a confiança na “naturalidade” do direito, que não se precisa

tornar objetivo pela positivação, por auto-evidente ao sujeito dotado de

racionalidade. Os valores fundamentais, sobre os quais se erige

aquele ordenamento, passam a integrar esse mesmo ordenamento, ao

serem inscritos no texto constitucional. A consecução desses valores,

por sua vez, requer a intermediação de procedimentos, para que se

tome decisões de acordo com eles, sendo esses procedimentos,

igualmente, estabelecidos com respeito àqueles valores. O processo

aparece, então, como resposta à exigência de racionalidade, que

caracteriza o direito moderno.

Desta forma se denota que o direito deve prezar pela efetivação de

valores fundamentais e deixar em segundo plano formalismos fundamentais. Lênio

L. Streck alerta:

Não se olvide que até o advento da atual Constituição, os demais

textos constitucionais não representam grandes avanços no plano dos

direitos fundamentais. Nossos pré-juízos estão calcados, pois, em uma

GUERRA Filho, Willis Santiago. A dimensão processual dos direitos fundamentais na Constituição.

Artigo publicado na Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 35, nº 137 – 1998, p. 18.

Op. cit. p. 19 e 20.

cultura liberal-individualista, onde os Códigos Comercial (1850), Penal

(1940), Processual Penal (1943) e Processual Civil (1973) têm se

mantido praticamente intactos (“ilesos”), sem ao menos “sofrer” uma

(indispensável e necessária) filtragem hermenêutico-constitucional.

São raros os juízes – denuncia Dallari – que “decidem os conflitos

aplicando a Constituição ou lembrando-se da existência dela [...]”.

Diante do exposto se denota a necessidade da reflexão sobre o modelo

vigente.

A tarefa do processo penal está no saber se o acusado é inocente ou

culpado, quer dizer, se aconteceu ou não um determinado fato ou omissão,

lembrando que, em um Estado liberal, a propriedade é sagrada, mas, em um Estado

social-democrático, a pessoa humana vem em primeiro lugar. Infelizmente o que se

percebe é que a ânsia de punição do povo sofrido (pobres), uma aparente punição

para os chamados “outros” (expressão que demonstra o fracionamento da

sociedade), acaba por aceitar atitudes deploráveis, principalmente por parte de

alguns meios de comunicação de massa, que, sob o argumento da liberdade de

imprensa, praticam verdadeiros crimes contra a pessoa, quando vinculam imagens

de suspeitos de prática delituosa, lembrando, que vige no Brasil o princípio da

presunção de inocência (art. 5º, LVII – CF) e não existe pena de execração pública,

quanto mais se não se tem a certeza da existência e da autoria do delito. Isto é uma

degeneração do processo penal, conforme aborda Carnelutti:

Esta degeneração do processo penal é um dos sintomas mais graves

da civilização em crise. É até difícil representar todos os danos

devidos à falta daquele recolhimento que a nenhum outro dever é

necessário quanto aquele que deve ser demonstrado. Não o mais

grave, mas certamente o mais visível é aquele que resguarda o

respeito ao acusado. A constituição Italiana proclamou solenemente a

necessidade de tal respeito declarando que o acusado não deve ser

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 4. ed. Porto Alegre, RS: Editora Livraria do

Advogado, 2003. p. 294.

considerado culpado até que não seja condenado com uma sentença

definitiva. Esta é, porém, uma daquelas normas, as quais servem

somente a demonstrar a boa fé daqueles que a elaboraram; ou, em

outras palavras, a incrível capacidade de iludir-se da qual são dotadas

as revoluções. Infelizmente a justiça humana é feita assim, que tanto

faz sofrer os homens porque são culpados quanto para saber se são

culpados ou inocentes. Está é, infelizmente, uma necessidade à qual o

processo não se pode furtar, nem mesmo se o seu mecanismo fosse

humanamente perfeito. Santo Agostinho escreveu a este propósito

uma de suas páginas imortais; a tortura, nas formas mais cruéis, está

abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma

tortura. Até um certo ponto, dizia, não se pode fazer por menos; mas a

assim chamada civilização moderna tem exasperado de modo

inverossímil e insuportável esta triste conseqüência do processo. O

homem quando é suspeito de um delito é jogado às feras, como se

dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimentos às feras. A

fera, indomável e insaciável fera é a multidão. O artigo da

Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é

praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade

de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, sua família, a sua

casa, o seu trabalho, são inquiridos, investigados, despidos na

presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o

indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que

deveria ser protegido.

Esta situação de ignorar a Constituição Federal não é isolada, pois, na

realidade, o que se adota no Brasil é o princípio da presunção de culpa e não de

inocência, o que caracteriza um Estado autoritário e despreocupado com o ser

humano enquanto pessoa dotada de dignidade (Art. 1º, inc. III da CF).

O controle difuso da constitucionalidade é um meio de reanálise, através

do processo, de decisões que não se adaptam ao texto constitucional. A isso se dá o

nome de jurisdição constitucional, no entanto, muitas vezes os representantes

superiores do Estado, com raízes absolutistas e com preocupação napoleônica da

garantia do patrimônio, se esquecem do valor supremo que é o ser humano, e

simplesmente decidem conforme suas convicções e não através das convicções

consagradas na Carta Maior. Leciona Cândido Furtado Maia Neto: “A práxis

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. de José Antonio Cardinalli. 2. ed.

inquisitiva – desumana – de outrora em alguns setores da administração de justiça

penal contemporânea ainda se faz presente, podendo-se observar abusos de poder

e arbitrariedades flagrantes em atentado ao devido processo legal e às garantias

fundamentais-constitucionais da cidadania”.

Ainda no mesmo artigo o referido doutrinador

traça um quadro onde

diferencia o Estado democrático de direito do Estado ditatorial de polícia e se

percebe que o Brasil está mais para Estado ditatorial do que para Estado

democrático, pois, ao invés de existir a prevalência dos direitos humanos, existe a

prevalência da lei ordinária; ao invés da presunção de inocência, verificamos a

presunção de culpabilidade; não se aplica o in dubio pro reo, e sim o in dubio pro

societate; analogia in bonam partem é analogia in malam partem; interpretação

favorável dá lugar à interpretação desfavorável; direito penal de ato é substituído

pelo direito penal de autor e assim sucessivamente. O que se percebe, portanto, no

Brasil, é uma inversão de valores, devendo o processo penal ser interpretado

através de uma valoração constitucional principiológica.

4.4.1 Instrumentos Processuais Penais no Controle Difuso

4.5 HABEAS CORPUS

A expressão vem do latim: Tome/Apresente o corpo, quando do indivíduo

preso. Tal instituto teve origem em uma fórmula processual inglesa na Idade Média,

quando, à época do absolutismo, o governante era comunicado da existência de

São Paulo: Editora Bookseller, 2002, p. 47 e 48.

MAIA NETO, Cândido Furtado. Inquisição e justiça penal contemporânea. Artigo publicado na

Revista Prática Jurídica, ano III, nº 32 de 30 de novembro de 2004.

Op. cit. p. 25.

prisão arbitrária, e requeria que trouxessem o corpo até o magistrado. Apenas o fato

deste requerimento, na maioria das vezes, já era suficiente para pôr o réu em

liberdade, se abusiva a prisão.

O habeas corpus, mandamus (ordenamos), ou ainda writ (ordem, em

inglês), terminologia também aplicada às outras ordens judiciais.

No ordenamento jurídico brasileiro, esse remédio heróico está positivado

na Carta Magna em seu art. 5º inc. LXVIII, que prevê: “conceder-se-á habeas corpus

sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em

sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Prevê ainda o

Código de Processo Penal: Art. 647: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém

sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade

de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

O habeas corpus é a garantia constitucional capaz de evitar ou cessar

constrangimento ilegal que implique a ofensa à liberdade de locomoção. É um

processo que tem prioridade de tramitação processual sobre os demais.

4.5.1 Evolução Histórica

O instituto se remete também originariamente ao direito romano do

interdito do homine libero exhibendo (A respeito da obrigação de exibir/apresentar o

homem livre), por motivo de dolus malus (por motivo de dolo mau). Tal interdito

visava garantir a liberdade. Posteriormente, o habeas corpus foi formado desde o

Alto Medievo, com notícia remota em 15/06/1215 – Magna Charta Libertatum, Carta

Magna das Liberdades, elaborada no governo de João I (João sem terra, assim

chamado porque seu pai, Henrique II, ao repartir as terras com os filhos, nada lhe

atribuiu), salientando que, embora intitulada como carta das liberdades, foi

elaborada principalmente visando à regulamentação da cobrança de tributos e não

garantidora de direitos fundamentais, sendo extraída pela Nobreza Inglesa frente à

indignação da tributação exacerbada e detenções injustas do governo absolutista.

Sobre o assunto discorre Tourinho Filho:

A opressão não encontrava barreiras. A tal ponto chegou a ruindade

do monarca que o Papa Inocêncio III o excomungou. O povo inglês,

sempre cioso de suas liberdades, não admitia aquele estado de

coisas, e por isso o descontentamento ia crescendo. Por volta de

1213, na Igreja de São Paulo, em Londres, o arcebispo de Canterbury,

Etienne de Langton, fez um sermão que serviu para inflamar, mais

ainda, os sentimentos libertários do povo inglês. Finalmente, os

barões, que tinham apoio dos clérigos, marcharam sobre Londres e,

no dia 15 de junho de 1215, João Sem Terra outorgou a Magna

Charta Libertatum “vel concórdia” inter regem Johanem et Barones,

nos moldes da petição formulada pelos barões com o auxílio dos

clérigos, que dominavam o direito e o latim.

Tem-se notícia da existência anterior do remédio jurídico, mas na referida

Magna Carta o habeas corpus foi contemplado, na época com denotação mais

vinculada à idéia do due process of law do que à liberdade de locomoção. Segundo

José Afonso da Silva, era usado até mesmo em matéria cível, mais tarde adquirindo

outras modalidades, conforme segue:

O writ of habeas corpus evolui. No início não era vinculado à idéia de

liberdade de locomoção, mas ao conceito do due process of law. Era

usado até mesmo em matéria civil; mais tarde, ainda na Inglaterra,

adquiriu várias modalidades: habeas corpus ad prosequendum (para

prosseguir), habeas corpus ad satisfaciendum (para satisfazer),

habeas corpus ad deliberandum (para deliberar), habeas corpus ad

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. Volume 2.

São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 470.

faciendum et recipiendum (para fazer e receber as determinações da

corte) [...] (tradução nossa)

Rezava o § 39 da Magna Charta Liberatatum:

Nenhum homem livre seja capturado ou aprisionado, ou despojado

(de seus bens), ou ultrajado, ou exilado, ou de algum modo destituído

de alguma livre posse (ou propriedade) sua, ou liberdades, ou livres

costumes seus, nem contra ele iremos (nos posicionaremos), nem

contra ele (o) poremos em cárcere, a não ser por legal julgamento de

seus pares, ou pela lei da (sua) terra. A ninguém venderemos (o

direito), a ninguém (o) negaremos, ou (lhe) diferiremos o que é reto ou

a justiça.

Pode ser traduzido ainda, da seguinte forma:

Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado, ou proscrito,

ou exilado, ou de qualquer modo lesado; e não iremos contra ele, nem

enviaremos alguém contra ele, sem o julgamento legal de seus pares,

conforme a lei da terra e a ninguém venderemos, a ninguém

negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça.

No século XVII, em 1628, no reinado de Carlos I, a ambição inglesa de

liberdade fez com que membros do Parlamento Inglês, em nome dos súditos,

enviassem ao monarca a Petition of Rights - Petição de Direitos, onde existiu a

previsão do instituto, porém as ordens eram negadas a cada momento, pois o

monarca não o respeitava, visto que mantinha e postergava prisões arbitrárias

constantemente.

Em 1679, no reinado de Carlos II, o habeas corpus foi reafirmado pelo

Parlamento, surgindo o Habeas Corpus Amendment Act, agora submetendo o

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.

445.

Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur, aut disseissietur, aut ultragetur, aut exiletur, aut áliquo

modo destruatur de áliquo líbero tenemento suo, vel libertátibus, vel líberis consuentudínibus suis,

nec super eum íbimus, nec super eum in cárcerem mittemus, nisi per legale judícium párium

suorum, vel per legem terrae. Nulli vendemus, nulli negábimus, aut differemus rectum aut justitiam.

monarca a respeitar o instituto. Foi considerado por muitos ingleses como uma nova

Magna Carta.

Em 1688 eclode a Revolução Inglesa – Bill of Rights. Denota-se uma

revolução nas idéias com predomínio do pensamento iluminista da França, do

liberalismo, que nada mais versava do que a busca da limitação do poder absoluto

dos reis e a afirmação do Parlamento. Presencia-se a ascensão da burguesia.

Posteriormente, com ideais de liberdade inspirados em Locke,

Montesquieu, Rousseau, em 12 de janeiro de 1776, surge a Declaração de Direitos

do bom Povo de Virgínia, logo após a independência dos Estados Unidos da

América.

Em 1789 se dá o Ideário da Revolução Francesa, onde se elaborou a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Em 1816: Habeas corpus act, que

ampliou o anterior, assegurando a privação da liberdade individual (público ou

particular) com a possibilidade de o juiz emitir uma ordem (writ) de modo que, se a

privação da liberdade se devesse à autoridade pública ou a um ato de particular, o

juiz emitia uma ordem (writ) para lhe ser apresentada a pessoa sob

constrangimento, fosse nacional ou estrangeira, a fim de verificar a legitimidade

daquele ato, de cuja apreciação o paciente seria posto em liberdade, ou não.

4.5.2 Evolução Histórica no Brasil

No Brasil, a CF de 1824 não o consagrou expressamente, no entanto não

ignorou a liberdade. Faltou apenas o instrumento (Art. 179, nº 8), sendo que o

instituto foi positivado apenas no ano de 1832, no Código Processual Criminal, em

seu art. 340, que discorre: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma

prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem o direito de pedir uma

ordem de Habeas Corpus em seu favor”.

Na Constituição de 1891, o habeas corpus foi elevado ao status de norma

constitucional no art. 72, § 22, que discorria: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o

indivíduo sofre ou se achar em iminente perigo de sofre violência ou coação por

ilegalidade ou abuso de poder”.

Cumpre salientar que nesta época, segundo Rui Barbosa, o instrumento

não estava restrito somente “às hipóteses de constrangimento corporal”, sendo um

instituto mais amplo, capaz de coibir quaisquer abusos ou ilegalidades perpetradas

pelas autoridades. Tal situação perdurou até 1934, quando criaram o Mandado de

Segurança. Foi positivado nas Constituições subseqüentes, como a de 1937, no art.

122, nº 16; na de 1946: (art. 141, § 23); na de 1967: (art. 150 § 20); em 1969: (art.

153 § 20).

Na época da ditadura militar, o instrumento foi sucumbido. Demonstrando

sua indignação, Heleno Fragoso:

De todas as disposições terríveis do Ato Institucional n. 5, a mais

odiosa e injustificável foi a da suspensão do habeas corpus. Esse

remédio constitucional existe para remover o constrangimento ilegal

ou derivado de abuso de poder. A suspensão do habeas corpus

significava a exclusão de qualquer possibilidade de contestar a

legalidade de uma prisão, constituindo virtual autorização para o

constrangimento ilegal. Era a mais clamorosa e insustentável

disposição do direito excepcional então vigente.

Sobre a importância da análise do referido instituto, discorre o Professor

João Gualberto Garcez Ramos:

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Advocacia da liberdade: a defesa nos processos políticos. Rio de

Janeiro: Forense, 1984, p. 58 e 59.

Por isso escrevi sobre - e continuo pesquisando - o habeas corpus, ao

tempo em que tento humildemente contribuir para a construção de um

processo penal mais refletido e justo. Pensando bem, minha inimiga é

a injustiça, que está tanto na impunidade quanto na ultrapunição.

O habeas corpus é uma arma essencial nessa luta. Uma ação antiga

mas que, tendo nascido da necessidade do dia-a-dia, revigora-se

diariamente. É um instrumento de proteção da liberdade violada

ilegitimamente. Um meio de luta contra a desídia das autoridades ou

de qualquer pessoa para evitar ou reprimir a prisão injusta. Uma forma

de aprofundar e aperfeiçoar o devido processo legal. Enquanto tal,

deve ser prestigiado e cada vez mais aperfeiçoado. Para ser um

veneno contra a injustiça, que ainda nos tira o sono. Algo necessário à

nossa natureza.

Finalmente, em 1988, no art. 5º, inc. LXVIII, se estabeleceu o habeas

corpus. Este instituto é de grande valia e garantidor de direitos fundamentais.

4.5.3 Natureza Jurídica

O habeas corpus é uma garantia constitucional que se obtém por meio do

processo, ou seja, ação constitucional de caráter penal. Pode ter natureza de

recurso de ação ou de providência, no entanto, é remédio destinado a tutelar de

maneira eficaz e imediata a liberdade de locomoção, o direito de ir, vir e permanecer.

O direito de não ser preso, a não ser em flagrante ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente. Garante o direito de o ser

humano não ser preso por dívida, salvo inadimplente de pensão alimentícia e infiel

depositário e, ainda, o direito de não ser recolhido à prisão nos casos em que se

permite fiança ou liberdade provisória e outros.

RAMOS, João Gualberto Garcez. Habeas Corpus: Histórico e Perfil no Ordenamento Jurídico

Brasileiro. Publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFPR Vol. 31 - 1999, p. 51.

4.5.4 Objeto

O objeto do habeas corpus é a proteção da liberdade, mas desde que a

liberdade esteja cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder, devendo existir

ato lesivo ou de ameaça à liberdade de locomoção (ir, vir, permanecer).

4.5.5 Cabimento

Não é toda a violência ou coação que faz emergir do direito o habeas

corpus. Mesmo porque, é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como

meios assecuratórios da ordem jurídica. O que não se admite é a ilegalidade e o

abuso de poder na utilização da violência ou coação. Além disso que devem-se

analisar os parâmetros desta coação através do viés constitucional e se alertando

para o desvio de finalidade, onde o ato é praticado com todas as aparências legais,

escondendo vício de origem diverso do previsto na lei.

As hipóteses de coação ilegal, se não houver justa causa, estão previstas

no art. 648 do Código de Processo Penal, que ocorrerá dentro das previsões

constitucionais. Prevê o art. 5º inciso LXI da CF: “ninguém será preso senão em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,

definidos em lei”.

4.5.6 Competência

O habeas corpus deve ser impetrado perante a autoridade judiciária

superior àquela de quem parte a coação. Por exemplo, se a coação parte do

delegado, a competência será do juiz criminal da Comarca; se for o juiz o coator, a

competência será do Tribunal com jurisdição superior. Se o coator for o Tribunal

(Tribuna de Justiça dos Estados ou Tribunal Regional Federal), a competência será

do Superior Tribunal de Justiça. Caso seja do STJ a coação, então poderá ser

interposto novo habeas corpus no Supremo Tribunal Federal.

Da decisão do juiz de primeiro grau de jurisdição que concede ou nega o

HC cabe recurso em sentido estrito (art. 581, X do CPP). Ressalta-se que admite o

ordenamento jurídico a impetração de novo HC perante o Tribunal respectivo. Da

decisão do tribunal local cabe recurso ordinário constitucional (apenas quando a

decisão é denegatória) ao STJ (art. 105, II, a, da CF) ou, após, ao STF (art. 102, II, a

da CF).

Pode ser interposto, ainda, recurso especial ao STJ (art. 105, III, a, b e c

da CF) e extraordinário ao STF (art. 102 III, a, b e c, da CF).

Cabe lembrar que os recursos podem ser ajuizados em concomitância

com a impetração do habeas corpus, logicamente suprimindo os graus de jurisdição,

pois não se pode ser exercer meio aprofundado de provas em sede de habeas

corpus.

4.5.7 Legitimidade Ativa

Embora o texto constitucional não especifique de quem é a legitimidade

ativa para a propositura do habeas corpus, prevê o art. 654 do Código de Processo

Penal: “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor

ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”.

Desta forma se denota que qualquer pessoa em nome próprio ou em

nome de terceiro, inclusive pessoa física incapaz e jurídica em benefício de pessoa

física, poderá ajuizar o remédio constitucional, com ou sem capacidade postulatória.

Ressalta-se que a pessoa jurídica não poderá versar no pólo passivo. Além das

pessoas citadas, o Ministério Público pode ajuizar o remédio e o Juiz ou Tribunal no

curso do processo de ofício verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer

coação ilegal.

4.5.8 Legitimidade Passiva

O remédio, via de regra, é voltado para autoridades estatais (delegado,

representante do MP, juiz, desembargador). Quando, no entanto, pessoas privadas

constrangem ou mesmo detêm alguém em recinto fechado, o caminho é a delação à

autoridade policial para averiguação do crime de cárcere privado.

Podem mesmo existir casos em que há intriga familiar, casos com

hospital/médico quanto à possibilidade de alta de paciente. Muitas vezes, o médico

não quer e não pode assumir a responsabilidade pela liberação do paciente, por

entender contra-indicado se a família insiste, então vislumbra-se a necessidade da

utilização do habeas corpus como instrumento para análise, pelo Poder Judiciário,

do caso. No presente caso, pode-se denunciar à polícia, que poderá autuar em

flagrante o particular coator pelo crime de cárcere privado.

4.5.9 Habeas Corpus Preventivo

Em outras palavras: a prevenir a ocorrência de uma ilegalidade

relacionada com a liberdade de ir e vir se ainda é mera ameaça - esta resultante de

ato concreto -, diz-se preventivo, expedindo-se neste último caso um salvo-conduto

(CPP, arts. 647, 649 e 660, § 4º). A justificativa para essa mudança do espectro do

habeas corpus, enquanto instrumento de proteção da liberdade de ir e vir, foi a mais

simples possível, pois, se ele se destina a cancelar a prisão ilegal já efetuada, nada

mais lógico que, configurada uma ameaça concreta de ilegalidade, sirva ele também,

para evitar sua ocorrência. Trata-se do habeas corpus preventivo.

4.5.10 Habeas Corpus Repressivo

Quando a coação já se consumou, o writ denomina-se liberatório ou

repressivo. É o caso em que o abuso de poder e ou ilegalidade já se consumou e

seu objetivo é colocar o paciente em liberdade, com a concessão do alvará de

soltura.

4.5.11 Habeas Corpus para Trancamento da Ação Penal ou Inquérito Policial

Está inscrito no art 651 do Código de Processo Penal: “A concessão do

habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja

em conflito com os fundamentos daquela”.

O trancamento da ação penal ou até mesmo de inquérito policial, despidos

de justa causa, pela via estreita do habeas corpus, apenas se justifica ante a

manifesta ilegalidade ou abuso de poder na situação, devendo o mérito do fato ser

analisado no bojo da ação penal, mas o impedimento da continuidade de atos

processuais constrangedores ao réu se dá por esta via eficaz.

Exemplo é que o instituto foi muito usado na transição do surgimento do

estatuto do desarmamento, que possibilitava, durante um determinado período, a

entrega das armas para o Estado. Então, pessoas que fossem encontradas na

posse de arma em sua residência, estariam diante de um crime impossível, frente à

possibilidade de entrega da arma apreendida, mas, no entanto, foram fartamente

denunciadas.

4.5.12 Procedimentos Processuais

Afirma Tourinho Filho: “Embora encartado no CPP como recurso, toda a

doutrina, talvez sem discrepância, o considera verdadeira ação, cuja finalidade é

amparar o direito de liberdade”.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. Volume 2.

São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 478.

Denota-se que o habeas corpus pode ter várias feições: a) de recurso,

quando busca provocar o reexame e a reforma de decisão, quando ataca despacho

de recebimento da denúncia ou decisão que indefere protesto por novo júri; b) de

ação, quando impetrado perante o juiz contra ato de alguma autoridade, substituindo

ação de revisão criminal ou contra coisa julgada; c) caráter de providência, quando

concedida a ordem de ofício pelo juiz sem qualquer provocação. No entanto, é

remédio destinado a tutelar de maneira singela, eficaz e imediata, a liberdade de

locomoção, o direito de ir, vir e permanecer.

É possível, em casos graves, através de pedido externado no bojo do

habeas corpus, a concessão de liminar, desde que haja o fumus boni juris e o

periculum in mora, para cessar a ilegalidade ou o abuso mesmo antes do exame de

mérito.

A petição inicial do habeas corpus deverá seguir os preceitos do art. 654,

§ 1º, do CPP, sempre lembrando que o procedimentalismo exacerbado não possui

lugar no presente instituto, podendo ser impetrado em papel comum e escrito à mão,

deve apenas trazer a notícia à autoridade competente da existência de uma ameaça

ou lesão à liberdade de locomoção, para as providências cabíveis.

Cabe salientar que não poucas vezes as arbitrariedades são perpetradas.

Tecnicamente, o habeas corpus é utilizado em segundo grau de jurisdição, quando

denegado o arbitramento de fiança, a liberdade provisória, o relaxamento de

flagrante, o pedido de revogação da prisão preventiva, que são, em primeiro grau de

jurisdição, elaborados. As inobservâncias à Carta Magna são, no entanto, uma

constante, onde a prisão é regra e não excepcionalidade, a presunção de culpa

prevalece em face da de inocência. Senão não haveria a necessidade de decisões

desta natureza emanadas do Tribunal de segundo grau:

Liberdade provisória – Indeferimento, dada a gravidade do delito

atribuído ao acusado – Inadmissibilidade – Indivíduo primário, sem

atecedentes criminais, radicado no distrito da culpa, onde é

empregado da Prefeitura local – Constrangimento ilegal configurado –

Habeas corpus concedido – Inteligência do art. 310, par. Ún., do CPP.

“A gravidade da infração, só por sí, não induz necessidade de

custódia provisória se são bons os antecedentes do réu, que é

primário, com residência e emprego fixos” (TJSP – HC – Rel. Dirceu

de Mello – RT 603/331).

Liberdade provisória – benefício negado – Decisão fundamentada na

gravidade do delito e no clamor público que provoca –

Inadmissibilidade – Obrigatoriedade da prisão preventiva que foi

abolida do processo penal – Falta das autorizantes da cautela –

Habeas corpus concedido – Aplicação do art. 310, pár. Ún., do CPP.

“A prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção que

só deve ser mantida quando evidenciada sua necessidade. Assim, se

a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não

correm perigo, não há como negar o benefício da liberdade provisória

ao réu preso em flagrante. A gravidade do delito e o clamor público

que costuma provocar não são fundamentos suficientes à cautela. Em

boa hora foi abolida a obrigatoriedade da prisão preventiva do Código

de Processo Penal” (TJSP – HC – Rel. Carlos Bueno – RT 654/296).

No entanto, o habeas corpus deve ser diariamente aperfeiçoado e

estudado para que atinja sua finalidade precípua, que é cessar o constrangimento

ou a ameaça de constrangimento ilegal, por abuso ou ilegalidade na liberdade de ir,

vir e permanecer do indivíduo enquanto ser humano dotado de dignidade. “Não há

tribunais que bastem para abrigar o direito, quando o dever se ausenta da

consciência dos magistrados” (Lápide de Rui Barbosa).

4.6 LIBERDADE PROVISÓRIA

No direito brasileiro, a prisão deve, de acordo com a Constituição Federal, ser

uma medida de exceção. O acusado via de regra deve responder ao processo em

liberdade, somente devendo ser preso em excepcionais situações preventivamente,

ou após o trânsito em julgado de sentença condenatória, a qual impôs pena privativa

de liberdade. Este é o corolário lógico do princípio da presunção da inocência,

previsto no artigo 5º, LXII da Constituição Federal Brasileira.

Por vezes, no entanto, impõe-se a prisão antes mesmo de existir uma

sentença definitiva. Trata-se da prisão provisória, processual ou cautelar, que ocorre

antes do trânsito em julgado da sentença.

A regra é a liberdade. A exceção é sua privação nos termos da lei, que só

deve ocorrer em casos de absoluta necessidade para o deslindo do processo. Neste

contexto é que surge o instituto da liberdade provisória, prevista no artigo 5º LXVI da

Constituição Federal de 1988. A liberdade provisória consiste de um direito

constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a

autorizam. Sobre o assunto, comenta Tourinho Filho: “A prisão preventiva deve

assim ser considerada como modalidade excepcional e nunca deve ser obrigatória

nem utilizada com finalidades punitivas” (Jornadas de Direito Processual Penal,

Coimbra, Livr. Almedina, 1988, p. 151).

A liberdade provisória encontra-se prevista na Constituição Federal e no

Código de Processo Penal, in verbis: “Art. 5º, LXVI da Constituição Federal –

ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança”.

Art. 310 do Código de Processo Penal – Quando o juiz verificar pelo

auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas

condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal poderá depois de ouvir

o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. Volume 1.

São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 664.

termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de

revogação.

Parágrafo único – Igual procedimento será adotado quando o juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer

das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Em tese, a liberdade provisória pode ser considerada como uma

contracautela que substitui a custódia provisória, com ou sem fiança. Diz-se

contracautela, pois a cautela é a prisão. Assim, a liberdade provisória é uma

contraposição, cujo antecedente lógico é a prisão cautelar. Por esse instituto, o

acusado não é recolhido à prisão, ou é posto em liberdade quando preso, vinculado

ou não a certas obrigações que o prendem ao processo e ao juízo, com o fim de

assegurar a sua presença ao processo sem o sacrifício da prisão cautelar. Diz-se

que essa liberdade é provisória, pois, a qualquer tempo, ocorrendo certas hipóteses

previstas em lei, pode ser revogada, sendo o acusado recolhido à prisão.

Em hipótese alguma se pode confundir o instrumento da liberdade provisória

com o do relaxamento de flagrante, ou da revogação da prisão preventiva.

O relaxamento de flagrante é ação utilizada quando existe um vício na prisão,

ou ainda no próprio auto de prisão em flagrante, sendo ilegal ou abusivo (art. 5º, inc.

LXV da CF). Na liberdade provisória, a prisão até pode ter sido legal, ou seja,

mantém os motivos da custódia, no entanto devem estar ausentes os requisitos da

prisão preventiva, sujeitando o acusado a cumprir determinadas condições. Já no

caso da revogação da prisão preventiva, existe uma ordem de prisão, mas não

persistem mais os pressupostos ensejadores da cautela. A prisão cautelar se

justifica apenas quando necessária para assegurar a consecução dos fins do

processo.

4.6.1 Liberdade Provisória sem Fiança e Desvinculada

Esta espécie, também chamada de obrigatória, ocorre quando o réu se livra

solto, ou seja, pode defender-se em liberdade (art. 321 CPP). Entende-se que, não

cumpridos os requisitos da prisão cautelar, como, por exemplo, ter o réu residência

fixa, profissão definida, ser réu primário, não apresenta indícios de que irá evadir-se

ou frustrar a instrução processual, o suposto crime praticado não implicou em grave

ameaça ou violência, não apresentando periculosidade à sociedade, não cabe ao

magistrado a faculdade da concessão do benefício, mas sim a obrigação.

No presente caso, o acusado é colocado em liberdade, sem o pagamento de

fiança e sem se sujeitar ao cumprimento de obrigações.

A Lei dos Juizados Especiais Criminais, em seu art. 69, parágrafo único,

institui nova hipótese de liberdade provisória obrigatória: quando o autor do fato,

surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer à sede do

juizado.

O Juizado Especial assumiu um importante papel de uma Justiça mais

democrática, no entanto, pode ser usado tanto para o benefício como para o

malefício das pessoas. O exemplo de malefício é que a grande maioria dos

magistrados que atuam nesta esfera judicial tem convertido a transação penal

descumprida, em prisão. Salienta-se que a transação penal não implica análise de

mérito nem se submete o noticiado ao devido processo legal, contraditório, ampla

defesa, somado ao fato de que os crimes que estão abrangidos nesta esfera, caso a

pessoa seja condenada, não contemplam reclusão. Desta forma se evidenciam

absurdas inconstitucionalidades diárias, quando do descumprimento do referido

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.233.

instituto e a aplicação da pena de prisão sem a observação do princípio

constitucional do devido processo legal.

4.6.2 Liberdade Provisória com Fiança e Vinculada

A liberdade provisória, também denominada como permitida, é possível

quando a infração é afiançável. Nesta situação, além de ter que pagar a fiança, a

liberdade provisória estará vinculada ao cumprimento de determinadas obrigações

previstas no art. 327 e 328 do Código de Processo Penal.

4.6.3 Liberdade Provisória sem Fiança e Vinculada

A primeira hipótese de liberdade provisória sem fiança, mas com vinculação,

está prevista no art. 310, caput, do CPP, verbis:

Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente

praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal,

poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu

liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os

atos do processo, sob pena de revogação.

A referida disposição legal determina ao magistrado que conceda a liberdade

provisória vinculada, independentemente de fiança, logo após a análise do auto de

Art. 327 CPP. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade,

todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento.

Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328 CPP. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de

residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito)

dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

prisão em flagrante, caso verifique que o agente praticou o fato amparado em

alguma das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal.

A segunda hipótese de liberdade provisória sem fiança, mas com vínculo, é a

prevista no art. 350 do Código de Processo Penal, assim registrada:

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao

réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade

provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328.

Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou

praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

Nesta hipótese, a infração é afiançável, mas, por motivo de pobreza, não

pode o acusado arcar com o pagamento. Mesmo assim, receberá o benefício sem

fiança mas com o dever de cumprir as obrigações já mencionadas.

Deve, ainda, o delegado ou o juiz arbitrar fiança ao requerente, em valores

compatíveis com as condições financeiras do requerente, analisando se é pessoa

trabalhadora, estudante, bem como deve considerar a natureza do crime, etc.

Noronha ensina:

A pobreza a que a lei alude não é indigência nem mendicância, mas

falta de recursos, para prestar fiança, sem sacrifícios ou privações

referentes ao sustento do próprio acusado ou de sua família. Mas a

carência de meios deve existir em face da fiança mínima que lhe

poderia ser exigida, consoante o art. 325, pois não se compreende

que, podendo prestá-la, fosse dispensado.

Art. 23 CP. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, p. 190.

Pode, desta forma, inclusive ser arbitrada a fiança, sendo dispensado o

pagamento em face do estado de miserabilidade do réu.

A terceira hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo está

tipificada no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal:

Art. 310: [...]

Parágrafo único: Igual procedimento será adotado quando o juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer

das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Nesta espécie, mesmo sendo a infração inafiançável, se entender o juiz que

não se enquadra o réu nos requisitos do art. 312 e 313 do Código de Processo

Penal

, poderá conceder a liberdade, mediante a vinculação de comparecimento do

acusado a todos os atos processo.

Preceitua a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXVI: “ninguém será

levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou

sem fiança.”

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,

quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada ao

artigo pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação

da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a

sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

Jurisprudência Vinculada

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,

ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal. (Redação dada ao artigo

pela Lei nº 6.416, de 24.05.1977). Verificar também o Código Penal no artigo 64, I.

4.6.4 Liberdade Provisória Proibida ou Vedada

O presente tópico inicialmente transcreve os artigos e leis que vedam a

liberdade provisória e o arbitramento de fiança.

A Carta Magna, no seu art 5º, prevê as seguintes infrações penais que são

inafiançáveis:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,

sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça

ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo

evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos

armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático.

Cabe ressaltar que o texto constitucional não trata da vedação da liberdade

provisória. Trata apenas da impossibilidade de concessão da fiança, o que

possibilita a concessão, a critério do juiz, da liberdade provisória até mesmo nos

crimes hediondos ou equiparados.

Entretanto, algumas normas infraconstitucionais, chamadas de especiais,

vedam expressamente a possibilidade da concessão da liberdade provisória, como,

por exemplo, a Lei n.º 9.034/95, que regulamenta a ação praticada por organizações

criminosas, no seu art. 7º que reza: “Não será concedida liberdade provisória, com

ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na

organização criminosa”.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica,

para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (NR) (Inciso acrescentado pela Lei nº

11.340, de 07.08.2006, DOU 08.08.2006, com efeitos a partir de 45 dias após sua publicação)

Ainda assim, é possível a concessão da liberdade provisória. Quando

identificada uma prisão cautelar injusta ou frágil de provas, deve prevalecer o

princípio da presunção de inocência, respondendo o réu em liberdade.

4.7 ARBITRAMENTO DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA

Começa a legislação afirmando as situações em que NÃO se permite a

concessão de fiança, resultando, por exclusão, que, nos demais casos, são

permitidos os arbitramentos de fiança que evitam a prisão.

A fiança não será concedida nos casos especificados no Código de Processo

Penal, in verbis:

Art. 323 - . Não será concedida fiança:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima

cominada for superior a 2 (dois) anos;

II - nas contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das

Contravenções Penais;

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade,

se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado;

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu

vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor

público ou que tenham sido cometidos com violência contra a

pessoa ou grave ameaça.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança

anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer

das obrigações a que se refere o artigo 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão

disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou

de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo

ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da

prisão preventiva (artigo 312). (Redação dada ao inciso pela Lei nº

6.416, de 24.05.1977).

Pelo exposto, verifica-se que, excetuando os delitos previstos neste artigo, a

fiança caberá em todos os outros delitos que não se enquadram neste rol taxativo.

Não é uma faculdade do magistrado. Caso o delito não se enquadre no rol

determinado pelo art. 323 do CPP, deve-se aplicar o benefício do arbitramento de

fiança.

4.7.1 Procedimento

O pedido pode ser encaminhado para o delegado de polícia verbalmente e/ou

por escrito. Na hipótese de recusa na concessão da fiança em virtude de que a

legislação permite à autoridade policial conceder o benefício apenas quando o

suposto crime que levou o autor do fato até a delegacia seja tipificado como de

detenção ou prisão simples (art. 322 CPP) e não reclusão, o caminho é requerer o

arbitramento de fiança ao magistrado, que possui o prazo exíguo de 48 horas para

apreciar o pedido, não havendo sequer necessidade da manifestação do

representante Ministério Público para emitir seu parecer (art. 322 P.U. do CPP).

4.7.2 Fiança, Liberdade Provisória e o Estatuto do Desarmamento

A legislação é contraditória. O Código de Processo Penal prevê uma coisa e a

legislação prevê outra, Por exemplo: Lei n.º 10.826/2003 - Estatuto do

Desarmamento:

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido:

Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,

transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,

empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou

munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo

quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Disparo de arma de fogo:

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado

ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde

que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

A lei prevê a inafiançabilidade e o Código Penal prevê a possibilidade da

concessão de fiança. Logicamente a concessão da fiança é possível, desde que

estejam atendidos os requisitos legais.

Ainda na referida lei especial, o art. 21 dispõe que os crimes previstos nos arts.

16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. Torna-se clara a

inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, visto que criam restrições que a

Constituição Federal não prevê, o que, inclusive, amplia o rol de crimes

inafiançáveis.

Rege no Brasil um ordenamento jurídico hierárquico, cujo ápice é a Carta

Magna, que deve ser respeitada.

4.7.3 Fiança e a Lei de Contravenções Penais – Vadiagem e Mendicância

Prevê o art 323 do CPP que não será concedida fiança nas contravenções

tipificadas no arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais. As leis são as

seguintes:

VADIAGEM. Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade,

sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios

bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante

ocupação ilícita.

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses. Parágrafo

único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao

condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.

MENDICÂNCIA Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses. Parágrafo

único. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção

é praticada: a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento; b)

mediante simulação de moléstia ou deformidade; c) em companhia de

alienado ou de menor de 18 (dezoito) anos.

Mais uma vez o direito se defronta sobre uma aberração jurídica, o excluído

social deve ficar recluso. E a pergunta é a seguinte: Quem são os vadios? Através

da interpretação literal do artigo, denota-se que são aquelas pessoas habitualmente

entregues ao ócio. Nova indagação: Será que o vadio pode ser aquele ganhador da

loteria esportiva acumulada que não quer mais trabalhar e agora não tem direito à

fiança?

Prevêem ainda algumas leis outros crimes que são insuscetíveis de

arbitramento de fiança, como a Lei n.º 9.613/98 - Dos Crimes de Lavagem ou

Ocultação de Bens, Direitos e Valores, no art. 3º, que dispõe: “Os crimes

disciplinados nesta lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso

de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá

apelar em liberdade”.

4.7.4 Liberdade Provisória e a Nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06)

A nova Lei de Drogas, que entrou em vigor no Brasil no dia 7 de outubro de

2006

, a Lei nº 11.343/2006, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre

drogas, dispõe explicitamente que para o suposto traficante, não é admissível a

liberdade provisória, bem como não é possível a concessão de graça, indulto,

conforme se verifica:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, "caput" e § 1º, e 34 a 37

desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,

anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em

restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no "caput" deste artigo, dar-se-

á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da

pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 24 de agosto de 2006, entrando em vigor 45

dias depois da publicação conforme art. 74 da mesma lei.

A vivência dos efeitos da nova lei, como os da lei anterior, permite concluir de

que a prisão arbitrária de pequenos traficantes, laranjas, ou mesmo de usuários

principalmente da classe pobre, não reside na legislação, que agora aponta para o

abrandamento da pena e um sermão para o usuário. O problema reside na

identificação imediata do réu durante o auto de prisão em flagrante e a respectiva

tipificação imposta pela autoridade policial, que não poucas vezes, sem elementos

suficientes, atribui a conduta de traficante (art. 33). Daí para diante não se tem mais,

a luz da interpretação literal da lei infraconstitucional, a possibilidade da concessão

da liberdade provisória.

Tal interpretação infelizmente tem prevalecido na prática forense, e com a

“ajuda” do legislador, que continua impondo normas que confrontam com a nossa lei

maior.

A nova lei relativisa a aplicação da pena mínima de 5 (cinco) anos, podendo

em respeito ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que já poderiam ter

sido usadas, e à própria lei degradar a pena conforme o delito (maior ou menor grau

de traficância e demais requisitos da aplicação da pena).

O usuário não pode mais ser condenado em pena privativa de liberdade,

sendo vedada a expressão “detenção do agente”. A discussão deverá incorrer sobre

a existência ou não da descriminalização. A priori não se vislumbra tal situação, visto

que será vedada a detenção apenas na literalidade da lei, porque, na prática, será

detido ou melhor conduzido o suposto infrator, que, em tese, não o seria, porque

teoricamente estaria descriminalizado, no entanto, não está, pois será lavrado termo

circunstanciado no momento do flagrante. Posteriormente, deverá o “acusado” se

dirigir à sede do juízo, participar de audiência no Juizado Especial Criminal, fato que

já se repetia com a lei anterior, devendo o Ministério Público oferecer a transação

penal (art. 76 da Lei 9.099/95). Agora, com a inovação da proposta prevista na nova

Lei sobre drogas (art. 28, Lei 11.343/06), receberá o infrator advertência sobre uso

das drogas, serviços à comunidade e/ou medida educativa.

Cabe salientar, ainda que sob protesto, que a maioria dos Juizados Especiais

Criminais espalhados pelo país, em caso de descumprimento do compromisso

assumido em virtude da transação penal, acarreta a prisão da pessoa, mesmo que

ela pense estar protegida pela descriminalização, que não existiu com a presente lei.

Rechaça-se, tal decreto de prisão é arbitrário e incompatível com a Carta

Magna, pois é prisão sem o devido processo legal, instrumento e princípio

fundamental do ordenamento jurídico vigente, isto somado ao fato de que, se

condenado fosse, ainda assim não teria tal castigo.

É possível ainda a punição, caso o acusado tenha que responder o processo

relativo ao consumo ou porte para si de drogas ilícitas (descumprimento de

transação ou impossibilidade de concessão), a aplicação de penas alternativas, sem

possibilidade de reclusão ao cárcere.

Deve ficar consignado que o princípio da proporcionalidade e da

razoabilidade foram criados para possibilitarem uma justa equivalência entre o crime

cometido e a pena que deve ser aplicada, dentre outras razões. No entanto, de nada

adiantará a nova lei mais branda ao usuário, se tipificações de pequenos e pobres

traficantes, vítimas do contexto social injusto, oriundos de classes sociais

desfavorecidas, e que continuam a ser os fregueses principais do Estado e que,

atualmente, lotam os presídios deste país.

Para estes outros, talvez programas ressocializadores de capacitação

profissional, ou ainda incentivos educacionais que oportunizem o encaminhamento

para o mercado de trabalho, poderiam ser exemplo de pena a ser aplicada. Tal

política social/criminal com certeza diminuiria a criminalidade ao invés de aumento

das penas de reclusão em depósitos de excluídos humanos.

Espera-se que a nova lei sensibilize os aplicadores do direito, principalmente

os magistrados, a aplicar penas inferiores à pena mínima de cinco anos e não de

reclusão quando se perceber que se trata de pequenos traficantes que não se

utilizam de grave ameaça ou violência, inclusive não tendo receio de conceder os

benefícios da liberdade provisória enquanto eles (os outros ou do inimigo)

respondem o processo e até após a eventual condenação através das medidas já

mencionadas ou outra pena alternativa, pois assim estaríamos com certeza

desafogando as penitenciárias, dignificando o direito penal e efetivando os princípios

constitucionais.

Recentemente houve um avanço com a alteração legislativa que não mais

impede a concessão de liberdade provisória nos, até então, supostos crimes

hediondos. Trata-se da Lei Nº 11.464/07, que alterou a redação da lei 8.072/90.

Assim sendo, não mais se pode dizer que em crimes hediondos há

necessidade da custódia cautelar. A regra agora volta a ser geral no sentido de que

qualquer segregação cautelar é medida excepcional e apenas quando totalmente

imprescindível deve ocorrer:

Toda e qualquer prisão, que anteceda à decisão definitiva do juiz, é

medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça

necessária do Estado contra o individuo e, por isso, deve ser

reservada para casos excepcionais. Se é injustiça, porque

compromete o jus libertatis do cidadão, ainda não definitivamente

considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a

Justiça Penal correria um risco muito grande deixando o indigitado

autor do crime em liberdade. Por isso mesmo, entre nós, a prisão

preventiva somente poderá ser decretada dentro daquele mínimo

indispensável, pó ser incontrastável necessidade e, assim mesmo,

sujeitando-se a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o

comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento

jurídico tutela e ampara. Incontrastável necessidade, eis seu

fundamento

Em contrapartida, os rigores da lei poderão ser utilizados quando em

situações de uso de violência ou grave ameaça contra a vida, estupros devidamente

constatados, e demais crimes que realmente apresentem risco à ordem pública e

não a ordem pública que apresenta risco à pessoa.

É lamentável que tenha que ser editada uma norma infraconstitucional para

afirmar o que já afirmava a Carta Magna, quanto à vedação dos benefícios da

liberdade provisória com ou sem fiança em determinados casos, como a não

concessão apenas pela capitulação atribuída ao suposto crime imposto a miseráveis

traficantes, sem uma análise mais detalhada do fato, afronta profundamente e

diretamente os Princípios do Devido Processo Legal, da Presunção de Inocência,

Ampla Defesa e Contraditório, bem como do Princípio da Liberdade Provisória,

quando atendidos todos os requisitos ora elencados, todos da Constituição Federal

de 1988

, lei maior da pátria.

Para avalizar tal entendimento, ratificando que a nova lei só confirma o que já

preceituava a Constituição transcrevem-se importantes decisões do Supremo

Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e também do conservador Tribunal

de Justiça de São Paulo:

TOURINHO, Filho Fernando da Costa, Processo Penal. São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1990, p. 423.

Art. 5º, inc. LXVI, LIV, LV e LVII, da Constituição Federal.

Assim, ante as flagrantes violações ao texto constitucional e

considerando que toda prisão processual cautelar deve sempre estar

adstrita a um juízo de necessariedade – que não pode ser presumido

por lei – torna-se possível a concessão de liberdade aos autores dos

denominados crimes hediondos e da prática de tortura, tráfico ilícito de

entorpecentes e terrorismo se comprovadamente não houver nos

autos a hipótese da necessariedade de decretação da prisão

preventiva

Não é outro o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como sua

classificação como hediondo, não justificam a custódia preventiva, por

não atender os pressupostos inscritos no art. 312, do CPP

Não é outro o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Constitucional e processual penal – Crime hediondo (tráfico de drogas)

– Sentença condenatória – Apelar solto – Súmula 9/STJ – Princípios

constitucionais da presunção de inocência e da liberdade provisória –

Interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição, e não

vice-versa – Necessidade de fundamentação da prisão mesmo em se

tratando de crime hediondo – Recurso ordinário conhecido e provido.

“O paciente que respondeu a todo o processo em liberdade, foi

condenado por tráfico de drogas. O juiz, na sentença não motivou

porque o paciente teria que recolher-se preso para poder apelar. O

tribunal ao denegar o pedido de habeas corpus invocou a súmula

9/STJ. Não se pode interpretar a Constituição conforme a lei

ordinária(gesetzeskonformen Verfassung sinterpretation). O contrário é

que se faz. A Lei de Crimes Hediondos (art.9º) é que tem de se

amoldar à Constituição. Nossa Constituição, por inspiração

constitucional lusa (art. 32:2), consagrou o “princípio da presunção da

inocência” e, por influência norte-americana (Emendas nº XIV e XV), o

“princípio do devido processo legal”. Ambos os princípios têm conexão

com o princípio da liberdade provisória (art. 5º, LXVI). Assim, todo o

indiciado, ou acusado, ou condenado, se presume inocente até que

seja irrecorrivelmente apenado. Desse modo cabe ao juiz, em

qualquer circunstância, fundamentar, mesmo em se tratando de crime

hediondo, a razão de o condenado ficar preso para poder apelar. A

regra geral é recorrer em liberdade (CF, art. 5º, LXVI); a excepcional,

recorrer preso. A súmula 9/STJ não briga com tais princípios, pois

apenas assevera que a exigência da prisão provisória para apelar não

ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Em outras

palavras, só afirma que não se tem que aguardar a formação da coisa

TJSP, HC 105.484-3 – 6ª C. – j. 10.4.91 – rel. Des. Márcio Bártoli, in RT 671/323.

STF – HC 5870 – Rel. Vicente Leal – DJU 22.9.97, p. 46.558.

julgada para poder ser recolhido à prisão. Recurso Ordinário

conhecido e provido.

Como se vê, diante de seus elementos peculiares, verifica que, presentes os

requisitos legais que possibilitam ao aplicador do direito, quando preenchido os

requisitos, a concessão da liberdade provisória ou arbitramento de fiança, direito

subjetivo do acusado sendo que ao juiz não existe a faculdade de conceder ou não o

benefício, e sim obrigação. A Nova Lei de Drogas nº 11.343, de 23 de agosto de

2006, no seu artigo art. 44 proíbe expressamente a concessão de liberdade

provisória. Prevê o referido artigo:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas

de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste

artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois

terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Estes artigos citados possuem caráter inconstitucional, visto que a

Constituição Federal, ao prever o princípio da presunção de inocência, permite

apenas a prisão como excepcionalidade, e não como regra, visão que deve

prevalecer em um Estado democrático de direito.

4.7.5 Liberdade Provisória e a (in)afiançabilidade constitucional

Dispõe o inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal: “ninguém será levado

à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança”. Preceitua, ainda, a Constituição Federal, no art. 5º inc. XLIII: “a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da

STJ – RHC 4.365-2 – Rel Adhemar Maciel, Código de Processo Penal e sua interpretação

tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos

como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os

que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Como se observa, existem preceitos constitucionais que, aparentemente,

podem ser conflitantes, no entanto não o são. O segundo dispositivo acima exclui

expressamente a possibilidade da fiança e não da liberdade provisória, somado ao

fato de que o princípio da individualização da pena (art. 5º inc. XLVI) deve ser levado

em consideração, pois o estuprador de criancinhas não pode ser colocado no

mesmo “saco” que o traficante laranja, vítima de um sistema social injusto e carente

de oportunidades, ou ainda com aquele que estava fumando um cigarro de maconha

e passou para o seu companheiro gratuitamente.

À luz do expendido, a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança,

para o fim de responder ao processo em liberdade, é direito público subjetivo do

acusado.

Sobre o assunto, pertinente é a lição do eminente E. MAGALHÃES

NORONHA, em seus comentários ao Curso de Direito Processual Penal, senão

vejamos:

É a liberdade provisória, temperamento ao rigor da custódia preventiva

[...]. É-lhe, pois, antagônica, a liberdade provisória, que se propõe a

assegurar a presença do acusado sem o sacrifício da prisão. Esta só

deve ser permitida em casos de absoluta necessidade [...]

jurisprudencial, RT, v. 2, 1999, p. 2.041.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal, 27. Edição, p. 235.

Destarte, restou amplamente demonstrada a possibilidade do benefício da

liberdade provisória, inclusive nos crimes equiparados aos hediondos, como medida

de inteira justiça.

Os preceitos constitucionais não são conselhos, e sim normas jurídicas que

determinam a positivação dentro do dogmatismo de dominação social e devem ser

cumpridas. Assim, quando se percebe o desrespeito à dignidade da pessoa

humana, através do descaso com o ser humano, se denota que o Estado não vem

cumprindo com as obrigações constitucionalmente previstas.

Vêm decidindo os tribunais:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE

ENTORPECENTES - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA -

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP -

NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA - ORDEM

CONCEDIDA - 1. Inobstante haja previsão legal de proibição da

concessão de liberdade provisória no caso de cometimento dos crimes

hediondos, se faz necessária a análise in concreto, de acordo com os

requisitos do art. 312 da Lei Processual penal. 2. In casu, ausentes os

motivos ensejadores da custódia cautelar, tendo, o juízo monocrático

denegado, decretado a prisão por conta da gravidade do delito e da

proibição legal apenas; 3. Recurso provido, com a ordem concedida

para que o paciente seja colocado em liberdade, se por outro motivo

não estiver preso, com o compromisso de comparecer a todos os atos

processuais. (STJ - RHC 200500944530 - (17937 SC) - 6ª T. - Rel.

Min. Hélio Quaglia Barbosa - DJU 03.10.2005 - p. 00333) JCPP.312.

Nesse sentido Airton Buzzo Alves. A liberdade provisória no tráfico de entorpecentes. RT 697/249,

citando voto do Des. Jarbas Mazzoni: “Evidente que, para coibir excessos decorrentes da rigidez da

Lei 8.072, será sempre necessário realizar juízo provisório mais acurado sobre a realização da

capitulação feita na denúncia, seja na ocasião do seu recebimento, seja durante o processo, ou,

ainda, na oportunidade de apreciação de pedido de liberdade provisória. Assim, caso o juiz, durante

a instrução, vislumbre provável desclassificação para outra infração, não prevista na Lei 8.072,

deverá, fundamentadamente, permitir a liberdade provisória, sem que tal importe em prejulgamento

do mérito”. De igual teor o voto do Dês. Celso Limongi: “Com o advento da Lei 8.072/90, o Promotor

de Justiça e o Juiz deverão evitar a injustiça de uma prisão cautelar, decorrente esta só da

classificação do delito como de tráfico ilícito de entorpecente. E tem sido neste sentido a orientação

desta Câmara”.

Não se trata da supressão do positivismo, muito pelo contrário. É o foco da

interpretação que é determinante na práxis, ou seja, uma aplicação do direito sobre

o viés da hierarquia constitucional e, principalmente, dos valores ali inseridos através

dos princípios que são os pilares do Estado democrático de direito.

5. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS

Os princípios constitucionais são a base, os alicerces do ordenamento

jurídico. Deles decorrem os valores supremos que devem imperar em sociedade em

que impera o Estado democrático de direito e que visa o bem comum.

O pensamento crítico do Processo Penal parte da Constituição, dos seus

valores expressos e implícitos elencados nos seus princípios.

O Direito Penal é pobre de cautela. Poderia utilizar-se de outras medidas que

não a regra da reclusão quando deveria ser exceção, como, por exemplo, a

apreensão do passaporte do acusado, ou ainda a utilização de um chip de

monitoramento, visto que já possuímos tecnologia para tanto, ou ainda outras penas

alternativas, como apresentação diária. Mas não, o suspeito já cumpre a pena que

sequer sabe se vai receber antecipadamente. É um quadro esquizofrênico do

sistema.

O Direito Processual Penal, por sua vez, deve ser o direito constitucional

aplicado, pois o direito se efetiva no processo e não pode pegar a linha de produção

do processo civil, pois causa interpretação equivocada, sendo que processo penal

tem outras raízes, conforme já abordado.

5.1 PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO (SOCIAL) DE DIREITO

Preceitua o art. 1º, caput, da Constituição Federal:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

O Estado Democrático de Direito é dito social, porque favorece a

funcionalidade do sistema jurídico para atender à segurança das relações e à justiça

social, pelos mecanismos e instrumentos apresentados pela própria Carta Magna,

como, por exemplo, a função social da propriedade (art 5º, XXIII).

A vida da pessoa humana, a integridade física e moral, a educação, a saúde,

o trabalho, o lazer, a moradia, a cultura e, é obvio, o alimento na mesa da população

que gera a dignidade, e, por conseqüência, isso gera a paz social. Portanto, diminui

criminalidade e o não enrijecimento das penas ou diminuição de maioridade penal.

Cabe salientar que o Processo não é neutro, traz consigo uma carga

ideológica que predomina sobre a vontade Estatal, dependendo dos interesses que

estão em questão.

Quais os vínculos e noções individuais que predominam sobre o Estado? São

os seguintes: a Sociedade, a Constituição, o pensamento crítico e o Estado

dogmático.

O Estado dogmático aplica, de forma previsível, o direito ao objeto e soluciona

o caso, enquanto que o campo Crítico busca a solução do litígio. Tal pensamento

filosófico busca modificar o sistema, analisando o sentido e alcance da norma

através de valoração em relação do âmbito social onde surge e opera (origem e

funções sociais das normas), mesmo que tais decisões estejam longe da norma

infraconstitucional.

É muito simples receber pronto o direito e não pensar na sua finalidade. E

errado.

O processo penal constitucional, sob a ótica da teoria crítica do direito, é um

processo de libertação, busca se livrar das amarras da estrutura que induzem a

pessoa a ter um certo comportamento e o Estado a manter suas arbitrariedades

justificadoras de suas impunidades.

Um Estado democrático visa a inserção social e não a exclusão, pois o direto

penal não pode ser o direito dos outros (do inimigo), o direito que pune os pobres

para justificar a desigualdade social e fazer de conta que o Estado está cumprindo o

seu papel. O direito e, principalmente, a justiça não podem possuir influências

ideológicas, seja liberal, neoliberal ou neocolonial, dos privilégios e das exceções.

Cabe lembrar que criminalidade se diminui com efetivação de direitos sociais.

5.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Preceitua o art., 1º inc. III, da CF, diversos princípios, sendo que, dentre eles,

o da dignidade da pessoa humana. O homem deve passar a ser visto como sujeito

de direito e não apenas como objeto de direito. A Constituição de 1988 inovou,

porque começa afirmando princípios. O ranço ideológico das revoluções

individualistas, que consagravam a propriedade como sagrada, começa a ser

deixado de lado e o Estado do bem-estar social traz o ser humano como eixo

principal. O pensamento crítico não visa um desmerecimento das normas jurídicas,

apenas prima pela mudança do viés interpretativo, buscando a verdadeira jurisdição

constitucional através do respeito à hierarquia da Carta Magna.

Tal princípio é fundamental, pois o ser humano deve ser a razão da existência

do direito e deve ter preponderância no caso concreto. Desta forma se chega à

conclusão de que qualquer decisão que desrespeite a dignidade da pessoa humana

é inconstitucional por natureza. Sobre o assunto discorre a doutrina:

Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma

taboa de salvação para complementação de interpretações possíveis

de normas postas. Ele é a razão de ser do direito. Ele se bastaria

sozinho para estruturar o sistema jurídico. Uma ciência que não se

presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para

permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para

colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta

para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais

secretos, não se pode dizer ciência do direito. [...] Comprometer-se

com a dignidade do ser humano é comprometer-se com sua vida e

com a sua liberdade (Rosa Nery, Noções, pp.95/102). Não há outra

maneira de tratar o tema sem meditar sobre esta preliminar de lógica.

É o princípio fundamental do direito. É o primeiro. O mais importante.

Assim fica claro que se comprometer com a dignidade do ser humano é

comprometer-se com sua vida e liberdade, sendo este princípio o primeiro e mais

importante princípio do direito.

5.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA (IGUALDADE)

No Brasil, o princípio da igualdade emana do caput do art. 5° da Constituição

Federal de 1998: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade.” Embora o texto afirma que os destinatários dos direitos fundamentais

são, além dos brasileiros, apenas os estrangeiros residentes no país, a doutrina de

Celso Ribeiro Bastos e outros já é conivente no sentido de afirmar, fundados no

princípio da dignidade da pessoa humana, que todas as pessoas que estão em

contato com o ordenamento jurídico brasileiro (território) são destinatários dos

direitos fundamentais, inclusive os estrangeiros em trânsito. Inclusive em matéria

cível tem se considerado destinatário de direito o estrangeiro não residente.

NERY, Nelson Jr.; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação

Constitucional. São Paulo: RT, 2006, p.118.

BASTOS, C. R., Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 19. ed.São Paulo: Saraiva, 1998, p.

178.

Há a preocupação de superar uma visão meramente formal de igualdade, a

fim de atingir uma noção de igualdade real, que leve em conta as desigualdades

individuais.

Um dos principais problemas do Estado Brasileiro é o muro da desigualdade

social, que divide os pobres dos ricos, obviamente que em avassaladora maioria a

classe pobre referente à estrutura social em que está inserida. Definições aceitas do

princípio da igualdade, onde “entende-se por equiparação de todos os homens no

que diz respeito ao gozo e fruição de direitos assim como a sujeição a deveres”.

Esta definição já parte de uma desigualdade, porque se refere a homens

enquanto deveria se referir a pessoa que, por sua vez, se subdivide em igualdade

substancial ou material e igualdade formal.

5.3.1 Igualdade Substancial (Material)

Tal igualdade não postula apenas uma paridade perante o direito, mas

perante os bens da vida. É a igualdade até certo ponto utópica e inspirada no campo

político ideológico do ideário marxista. Muitos fatores obstam tal igualdade, como a

própria natureza física do ser humano, estrutura psicológica voltada para a

dominação ou submissão, um dom especial, características naturais que diferenciam

uma pessoa de outra.

5.3.2 Igualdade Formal

Idem, p. 179.

São normas tendentes a abolir desequiparações tão acentuadas na fruição de

bens materiais ou imateriais. É a isonomia prevista em quase todas as Constituições

mundiais. São as chamadas normas programáticas. No entanto, são normas, e

devem ser cumpridas, principalmente as referentes aos direitos sociais (art. 6º, CF).

A isonomia formal contempla que todos são iguais na medida em que se

desigualam, resultando que terão tratamento semelhante àqueles que forem

semelhantes, ou seja, você será tratado igualmente àquela pessoa que apresenta as

mesmas características que você, embora isso possa ferir a própria essência do

princípio da isonomia, como, por exemplo, a concessão de cela especial àquelas

pessoas que possuem curso superior, discriminando os menos afortunados, que não

tiveram a oportunidade de estudar. Isso paira à inconstitucionalidade. A lei deve

diferenciar porém não discriminar. Tal princípio pode ser impositivo em todos os

ramos e situações do direito.

5.3.3 Igualdade Processual Penal

Transpondo-se essas idéias para o processo, pode-se dizer que em dois

sentidos manifesta-se a igualdade processual:

Primeiro: Exigência de mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma

posição jurídica no processo, como, por exemplo, o mesmo tratamento a todos os

que ostentam a posição de testemunhas, só se admitindo desigualdade por

situações pessoais inteiramente justificáveis e que não representam prerrogativas

inaceitáveis.

Segundo: A igualdade de armas no processo para as partes, ou par condicio,

na exigência de que se assegure às partes equilíbrio de forças; no processo penal,

igualdade entre Ministério Público e acusado.

Na prática forense principalmente, a igualdade entre Ministério Público e a

parte e seu procurador não ocorre, primeiro pelo fato de não possuirmos uma

defensoria pública (Paraná) ou muitas vezes uma defensoria pública alijada pela

falta de estrutura, ou ainda através convênios improvisados com a OAB, ou ainda

pior, defendidos por estagiários que usam o réu como cobaia, enquanto que o

membro do Ministério Público, muito bem remunerado, com seu gabinete e

posicionamento na sala de audiência ao lado do Juiz, o deixam em condição de

vantagem. Ora, o MP é parte no processo e deve ter tratamento igualitário,

principalmente no que diz respeito ao cumprimento dos prazos processuais.

5.3.4 Tratamento igualitário a todos os acusados

Como já descrito, em duas direções manifesta-se o princípio da igualdade no

direito processual. Dirige-se aos que se encontram nas mesmas posições no

processo (autor,réu,testemunhas), garantindo-lhes idêntico tratamento; dirige-se,

também, aos que estejam nas posições contrárias de autor e do réu, assegurando-

lhes idênticas oportunidades e impedindo que a um sejam atribuídos maiores direito,

poderes, ou lhe sejam impostos maiores deveres ou ônus do que ao outro. Só se

justifica tratamento especial em virtude de peculiaridades relativas a determinados

acusados, como aos réus com problemas mentais, onde será nomeado curador (art.

151 do CPP), procurando-se compensar a inferioridade psicológica com maiores

chances de defesa. Àqueles que não podem custear as despesas do processo, ou

constituir defensor, será garantida a isenção de custas e a assistência judiciária

gratuita, pois não poderiam ficar prejudicados pelo motivo de serem pobres.

Para Rogério Tucci, deve haver a garantia de acesso à justiça criminal,

cuidando da acessibilidade econômica e da acessibilidade técnica, e tudo isso

ligando-as ao direito de igualdade. Fala, então, da garantia da assistência judiciária,

explícita no inciso LXXIV do artigo 5° da Constituição Federal, e tratada pela Lei

1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Abrange todos, segundo Tucci:

atos do procedimento penal, desde a iniciação da persecutio criminis

ou de processo de conhecimento não-condenatório, até o trânsito em

julgado em ato decisório final a saber: a) taxas judiciárias (art. 3º, I); b)

emolumentos e custas (art. 3º II); c) despesas com publicações

indispensáveis na imprensa oficial (art. 3º III); d) indenizações devidas

a testemunhas, que, “quando empregados receberão do empregador

salário integral, como se em serviço estivessem” (art. 3º IV); e

honorários de advogados e de perito (art. 3º V).

A desigualdade é evidente, no entanto, começando pelo posicionamento das

partes (localização topográfica) na sala de audiência, o MP ao lado do juiz em uma

espécie de altar- bancada/estrado, e a defesa representando o réu em plano inferior.

5.3.5 Igualdade entre acusação e defesa

Autor e réu deverão ter os mesmos direitos, mesmo ônus e mesmos deveres.

“Dentro das necessidades técnicas do processo, deve a lei propiciar a autor e réu

uma atuação processual em plano de igualdade no processo, deve dar a ambas as

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2 ed. São

Paulo: RT, 2004, p.98.

partes análogas possibilidades de alegação e prova.” Insere-se aí a garantia de

paridade de armas no processo penal, igualando acusação e defesa.

Quando se afirma que as duas partes devem ter tratamento paritário, isso não

exclui a possibilidade de, em determinadas situações, dar-se a uma delas tratamento

especial para compensar eventuais desigualdades, suprindo-lhes os desníveis da

parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de amas.

O tratamento diferenciado no processo penal entre acusação e de defesa, em

favor desta, está justificado por alguns princípios relevantes: in dúbio pro reo; favor

rei.

Desta forma se considera que o princípio da igualdade deve ser interpretado

de forma a dar paridade de armas, no mínimo, quando não, armas mais fortes para

os menos favorecidos e não ao Estado.

5.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O principio da legalidade é o divisor de águas entre o Estado Absolutista e o

Estado Democrático. No absolutismo havia a concentração de poderes nas mãos do

governante, onde o próprio conceito de soberania era diferenciado. Havia segundo

Jean Bodin: “A faculdade do poder incontestável de mando do governante”

. Tal

conceito se altera, surgindo a limitação dos poderes régios, o que se dá com a

afirmação do parlamento, através da mudança de titularidade do poder, que agora,

com as teorias do liberalismo de Rousseau e Locke, sai das mãos do governante e

vai para o povo. É o surgimento do segundo poder, o legislativo. Posteriormente,

com Montesquieu, no seu “Espírito das Leis”, percebe-se que o governo não será

mais de uma pessoa ou de um grupo, nem do povo, e sim um Estado de Leis

(legitimadas pelo povo), sendo o único meio de se evitar que o poder punitivo seja

exercido arbitrariamente e ilimitadamente. Este é o postulado do Estado

Democrático de Direito: intervenção limita-se ao direito positivo.

Tais fundamentos norteiam o Direito Penal Democrático: Intervenção

Legalizada e mínima, idéias do Iluminismo do século XVIII (Teorias Contratualistas).

Mas antes disso, historicamente já se previa o princípio da legalidade no

artigo 39 da Magna Charta Libertatum, que foi uma interposição feita pelos barões

ingleses ao Rei João Sem Terra; posteriormente foi reproduzido no Bill of Rights; na

Filadélfia, em 1774; na França previsto no art.8° da Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão (26 08 1789); no Código Bamiera, 1813: Nullum crimen nulla

poena sine previa lege.

O princípio da legalidade também foi previsto na Declaração dos Direitos

Humanos, de 10 de dezembro 1948. No Brasil na Constituição de 1824, art. 179 XII;

1891, art. 72 § 15; 1934, art. 115 inc. 26; na de 1946, art. 141 § 25; na CF de 1967,

art. 150 § 16; E.C. nº 1 de 1969, art. 153 § 16; no Código Penal, artigo 1°; e na

Constituição de 1988, no art. 5º, inciso II.

Segundo o princípio constitucional da legalidade, a lei funciona como forma

de evitar as arbitrariedades. O princípio exige fundamentação, pois toda a presunção

é odiosa.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. São Paulo: Saraiva, 4ª ed.

1999, p. 80.

Pode ser considerado como um dos mais importantes princípios do

ordenamento jurídico brasileiro, ou talvez o mais importante, porque o princípio do

devido processo legal deve estar positivado pelo princípio da legalidade.

Tal afirmativa se dá porque diversos doutrinadores assim o elegem, como, por

exemplo, Nelson Nery Júnior, que afirma que o princípio do devido processo legal:

“Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual

derivam todos os outros princípios (espécies)”.

A reserva legal limita-se ao arbítrio judicial, submetendo o juiz à lei. Só a lei

pode determinar certa conduta ilegal (criminosa), prevendo a pena aplicável

anteriormente à ocorrência do fato. Isso é a real e efetiva limitação do poder estatal,

da conduta de lesar bem jurídico. Crime tem determinação taxativa. Crime é aquilo

que o legislador diz ser fato típico. Crime pressupõe determinação taxativa e leis

claras, pois isso é garantia do cidadão contra arbítrio judicial, restringe a

discricionariedade do aplicador da lei, não podendo deixar dúvidas a nenhum dos

destinatários.

O Brasil vive, porém, uma crise institucional com o excesso de leis, decretos,

portarias, medidas provisórias, resoluções, com invasão de competências, como, por

exemplo, o Executivo “legislando” por medidas provisórias, o Judiciário por

resoluções e o Legislativo inerte. Assim ocorre um emaranhado de códigos, do

consumidor, do idoso, da criança e do adolescente, lei antitóxicos, lei dos crimes

hediondos, lei de falência. Tudo isso tem causado uma crise de identidade do

ordenamento jurídico, com normas que passam a rivalizar com a Constituição

Federal, situação esta inaceitável, mas presente, deixando muitas vezes de lado as

decisões governamentais, os principais valores consagrados, esquecendo da

supremacia da Carta Magna. Tal situação pode acarretar uma derrogação do

princípio da legalidade.

Com o reconhecimento da hierarquia constitucional é que teremos um direito

Penal e Processual Penal Democrático.

Os indivíduos devem prever a reação Estatal às condutas sociais e suas

conseqüências, devendo o direito consagrar como fundamental o ser humano, com

sua inerente dignidade como ponto central da organização social.

5.5 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Preceitua o art. 5 º, LIV da Constituição Federal: “Ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O devido processo legal é instrumento de combate às tiranias e às injustiças,

e possibilita a modificação da lei em confronto com a Constituição

O devido processo legal, segundo Chimenti, Capez, Rosa e Santos,

pressupõe:

a) a elaboração regular e correta da lei, bem como, sua razoabilidade,

senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais

(é o chamado devido processo legal em sentido material).

b) aplicação judicial da lei, por meio de instrumento hábil à sua

realização e aplicação (é o chamado devido processo legal

processual). Bastaria tal princípio para que daí decorressem todas as

conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a

um processo e a uma sentença justa. Esse princípio é, portanto, o

gênero do qual os demais princípios constitucionais do processo são

espécies: o princípio da publicidade, da motivação, do juiz natural, do

NERY, Nelson Jr.; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação

Constitucional. São Paulo. Editora RT, 2006, p. 134.

contraditório, da ampla defesa, da impossibilidade de utilização em

juízo da prova obtida por meio ilícito etc.

O devido processo legal é princípio para se questionar a lei, acima da

legalidade, controle axiológico (valor) dos atos dos outros poderes, inclusive do

legislativo, segundo Otto Bachovi em sua obra “Normas Constitucionais

Inconstitucionais”.

O processo sempre foi instrumento de manipulação, desde os faraós, mas

hoje deve ser de libertação.

No Brasil o processo é regra, havendo tipicidade deve haver ação penal (art.

24 CPP). Nos Estados Unidos da América, existe um “processo” diverso que não o

processo. A exceção no Brasil da existência de fato típico sem processo é a

transação penal em crimes de menor potencial ofensivo. No entanto em caso de

descumprimento da transação determinados magistrados convertem em prisão, ou

seja, é prisão sem processo. A lei de tóxicos trata ainda do sobrestamento da ação

penal.

5.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Somado ao alegado, cabe ressaltar que rege, no Brasil, o Princípio da

presunção da inocência. Prevê a Carta Magna, o que segue: Art. 5º inc. LVII – “

“Ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal

condenatória.”

CUNHA, Ricardo; CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Marcio F. E.; SANTOS,

Marisa F. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 64.

Em relação à conveniência da instrução criminal, temos que se deve entender

conveniente a prisão para a instrução criminal somente quando estritamente

necessária, isto é, quando sem ela a instrução não se faria ou se deturparia, em

casos em que o acusado fosse interferir no andamento do inquérito.

Ensina Tornagui que:

Se a prisão não for necessária para a ordem pública, da instrução

criminal, ou da aplicação da pena, não se justifica seja mantida, o Juiz

deve conceder a liberdade ao acusado.

No mesmo sentido Basileu Garcia:

A medida implica em sérios riscos de danos irremediáveis ao direito do

inocente à liberdade, motivo por que só se concebe como providência

de exceção, ditada pela necessidade.

Nesta linha de raciocínio, salientam Magalhães Noronha e Espíndola Filho, os

aspectos negativos da medida, que só deve ser decretada se necessária (Curso de

Direito Processual Penal, 10ª ed., Saraiva, 1978, p. 167 e Código de Processo Penal

Anotado, V. III, Edição História, Ed. Rio, 1976, p. 367/368).

Se a atual política criminal é evitar a prisão, mesmo depois da condenação -

diz Paulo Lúcio Nogueira: com muito mais razão não se concebe que se mantenha

preso (a não ser por absoluta necessidade), alguém que ainda não foi condenado.

Como corolário do retroexposto, é que a mantença da custódia só poderá

continuar quando for incontrastável, evitando-se ao máximo o comprometimento do

direito de liberdade que o ordenamento jurídico tutela e ampara.

TORNAGHI, Helio Bastos. Curso de Processo Penal. Volume I, São Paulo: Saraiva, 1980, p.43.

GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Volume III. Rio de Janeiro: Forense.

1945, p. 144.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Questões Processuais Penais Controvertidas. 2 ed. São Paulo:

Sugestões Literárias. 1979, p. 192

6. CONTROLE POLÍTICO DA CONSTITUCIONALIDADE

Como diria Rousseau: “que não tem o homem, outro meio de conservar-

se senão formando, por agregação, um conjunto de forças, que possa sobrepujar as

forças individuais, pois só o poder da coletividade pode atender às solicitações da

existência.”

Tal passagem é encontrada na obra “Do Contrato Social”, onde se

justifica o pacto social, pacto este que tem por finalidade buscar a união tão perfeita,

com igualdade de condições para todos, que a nenhum associado restará algo mais

a reclamar.

Hoje tal pacto se materializa e o chamamos de Constituição Federal.

As normas constitucionais são dotadas de supremacia sobre as demais

leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal e, portanto, têm

que se adequar à Constituição, que é o valor supremo.

Tamanha é a importância da Carta Magna que se faz necessário um

aprofundamento no estudo dos mecanismos utilizados para o controle da

constitucionalidade.

O controle da constitucionalidade através da jurisdição constitucional,

como já afirmado, é necessário para garantir a supremacia dos direitos e garantias

fundamentais previstos na Constituição.

Deve ainda impor limites do Poder do Estado e evitar que vigorem leis ou

atos normativos que se opõem ao texto fundamental, somado ao fato de obrigar este

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. Trad. de Lourdes Santos Machado. 2. ed. São

Paulo: Abril, 1978, p. 31 e 32.

mesmo Estado a cumprir as determinações legais e efetivar principalmente os

direitos sociais.

O controle da constitucionalidade pode ser realizado pelo Poder

Judiciário, com intuito de declarar a inconstitucionalidade de leis, atos do poder

público que contrariem de maneira formal ou material, preceitos, princípios

constitucionais, ou através do controle político, para o que, atualmente, existe o

Conselho Constitucional, órgão autônomo e independente, em relação aos três

poderes, com a missão de verificar a compatibilidade das normas à Constituição.

Neste aspecto se idealiza o Tribunal Constitucional. O controle político da

constitucionalidade se justifica da seguinte forma:

6.1 LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL

A idéia de justiça constitucional foi bem aceita nos Estados Unidos, porém

na Europa o processo de aceitação foi mais lento.

A legitimidade de juiz que não foi eleito foi um dilema democrático do

século XX.

Ao mesmo tempo que se garantem as decisões políticas deve se legitimar

a representação. Pergunta-se: Qual o papel e legitimidade dos juízes em modificar

ou declarar inconstitucional uma norma realizada pelos legítimos representantes do

povo (legislador). Justifica-se a legitimidade dos juízes porque ela está prevista na

Constituição. Então a legitimidade popular vem do legislador originário.

100

6.2 APROXIMAÇÃO FORMAL

Para a existência do Tribunal Constitucional (controle político da

constitucionalidade) este, deve ser legítimo e legal, legítimo por estar ancorado na

representatividade popular e legal por dever estar previsto em uma constituição

escrita ou não.

6.3 LEGALIDADE REAL

Pode se confundir também com legitimidade que deve existir através da

aceitação popular, ou seja, apoio pelo sistema social com alguns critérios, que

devem ser a base do sistema Constitucional.

A Legalidade institucional se refere à composição da jurisdição constitucional

que é diferente da maneira ordinária (concursados). Significa que o modo de escolha

dos magistrados será diferenciada. Quando se fala em escolha, nos referimos à

escolha dos ministros do Tribunal Constitucional, que ao invés de serem escolhidos

pelo chefe do poder executivo, seriam selecionados após provas teóricas, cujos

critérios seriam rígidos, além de análise de títulos, sendo a escolha e sabatina

definitiva, do Congresso Nacional.

Assim o Juiz Constitucional terá designação política, como os juízes da

França que possuem vínculo entre legitimidade política e constitucional.

A qualificação profissional será aferida após a análise técnica por meio de

concurso, incluindo a análise da titulação do concorrente, bem como sua experiência

profissional.

101

A representatividade se dará após a indicação que será feira pelo Congresso

Nacional, podendo ainda ser analisada a hipótese da indicação de entidades

representantes da magistratura, do ministério público e dos advogados.

O exemplo de surgimento de jurisdição constitucional foi com o Japão

depois da Segunda Guerra Mundial.

O poder de reformar a Constituição é fundamental mas não pode o

Tribunal Constitucional dar a última palavra, ou ainda complementar a Constituição,

ele atua, como se fosse um legislador negativo. Essa é uma cautela para evitar que

o juiz legisle ou ainda governe (critocracia). Apenas o Poder Constituinte pode criar

acrescentar ou modificar as leis, visto que, vivemos em uma democracia.

Não é toda hora, mais é possível, que algumas decisões gerem

indignação, Estados Unidos oito vezes, França duas vezes, Áustria trinta vezes.

Existem, portanto, limites para que a Justiça Constitucional seja eficaz.

A Justiça constitucional deve observar os seguintes elementos:

a) Hierarquia de Normas: (Kelsen) busca garantir o respeito à norma hipotética

fundamental. A jurisdição, no entanto, poderá anular o texto cujo os valores

precípuos não foram observados.

b) Reserva Judicial: não deixar o juiz ir tão longe, deve-se buscar um equilíbrio. Na

França o conselho Constitucional se recusa a acrescentar direitos não existentes, ou

seja, se exime de legislar.

c) Legalidade Constitucional: Independência Judicial, O Juiz tem o seu governo, pois

o Tribunal Constitucional não estará vinculado a nenhum dos poderes, terá

orçamento e legislação própria com as garantias pertinentes ao exercício da função.

102

A indicação dos juizes pode ser vitalícia, como é o caso dos Estados Unidos

da América, ou não, como exemplo alguns países da Europa que prevêem um

mandato de 12 (doze) anos. O mais aconselhável é que não seja vitalício, pois se

evitam vícios de origem.

d) Legalidade Funcional: A função da referida corte será a do desenvolvimento e

guarda dos direitos constitucionais, ou seja, das liberdades individuais, direitos

econômicos sociais (função essencial da democracia), buscando garantir as

liberdades (função da Justiça constitucional)

Existe a Comissão Constitucional Viva, na Itália, nos Estados Unidos existe a

consagração de direitos não escritos. Na Austrália não havia previsões sobre a

Justiça Constitucional. O juiz da Corte consagrou uma série de direitos

fundamentais, como liberdade de expressão e associação.

6.4 LEGITIMIDADE SOCIAL

Este é um aspecto que o jurista pouco analisa. É o ponto político mais difícil

de se avaliar. Elemento decisivo para a legalidade da jurisdição constitucional. Hoje

a verdadeira legitimidade da decisão se encontra na opinião pública, que pode ou

não rejeitar.

Primeira reação, questiona a Corte sobre dois ângulos:

Primeiro a sustentação, que deve ser a opinião pública, jurisdição

constitucional não é ordinária e suas decisões têm efeitos políticos, afetando

largamente a sociedade. Cita-se a questão religiosa em relação ao aborto, ou à

eutanásia.

103

O que se afere no direito comparado é que globalmente a jurisdição

constitucional deve responder à demanda social. Na França, EUA, Austrália, houve

momentos, em que as questões de igualdade, onde se buscou acabar com a

segregação racial, suas decisões levaram em conta a demanda social.

Trata-se de dirigir a Corte de acordo com a opinião pública. Por exemplo:

o juiz pode adotar decisão contrária por pouco tempo (doze vezes), depois teve que

levar em conta o consenso nacional.

Onde não há consenso, o juiz constitucional deixa a decisão para o poder

político.

Em 1989, nos Estados Unidos, a Corte Suprema achou constitucional a

pena de morte para loucos, ou para incapacitados e doentes mentais. A opinião

pública estava dividida, a Corte entendeu a constitucionalidade e convalidou as

decisões dos Estados que tinham tais decisões.

Em 2000, a Corte Suprema voltou atrás, pois a opinião publica

sedimentou no sentido de que se tratava de pena cruel. O juiz constitucional não

argumenta juridicamente, simplesmente muda de opinião e reconhece a Suprema

Corte que a execução dos doentes mentais não é aceitável, pois não tem valor como

exemplo, visto que essas pessoas não sabem (não têm a vontade livre e consciente

de delinqüir) o que fizeram. A sustentação não fica apenas depois da decisão, há a

antecipação pela opinião pública.

Na Europa, mais precisamente na França, o juiz invoca diretamente a

opinião pública.

Nas eleições presidenciais dos Estados Unidos da América, onde era

candidato o presidente George Bush, houve denúncias de irregularidades nas

104

eleições da Flórida. A situação gerou uma situação de instabilidade política de que o

povo americano não estava gostando. Tal eleição foi considerada globalmente

ilegítima. Como a população já estava posicionada no sentido de dar um basta a tal

situação, a Corte Suprema convalidou o resultado das eleições, pois a população

queria que terminasse, sendo uma decisão política de opinião pública. Houve críticas

de professores de direito e juristas, porém ninguém questionou a decisão.

No que diz respeito ao questionamento sobre o aborto, a Suprema Corte

entende que a opinião pública não está sedimentada. Em relação à Eutanásia, ou

seja, o direito de morrer, a mesma situação ocorre e a Suprema Corte daquele pais

ainda não se manifestou sobre o assunto, deixando a cargo dos Estados as

decisões no caso em concreto.

A conciliação da justiça constitucional com a democracia se faz desta

forma e uma jurisdição constitucional está sendo considerada indispensável.

Os direitos fundamentais, como vida, expressão, não podem ficar

dependentes de eleições e a principal função da jurisdição constitucional é garantir

tudo isso.

105

7 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A necessidade do Tribunal Constitucional surge da analise de técnicas ou

instrumentos político científicos capazes de interferir nas relações sociais que são

oriundas do aumento das necessidades geradas pela tecnologia, mídia e

globalização, principalmente quando existe distinção entre países globalizantes (as

grandes potências) e países globalizados (países considerados como de Terceiro

Mundo). Quais são os reflexos diretos dessa política imperialista, neoliberal alienante

(neocolonial), assemelhada a uma tirania na vida do ser humano do Terceiro

Mundo? Aspectos estes, ligados à educação, cultura ao trabalho, enfim a todos os

direitos sociais.

O Tribunal Constitucional deve ser o guardião da Constituição Federal.

Para isso, deve ser um órgão autônomo, com estatuto e orçamento próprio capaz de

viabilizar uma isenção em suas decisões, diferente do atual modelo, que defende,

muitas vezes, os interesses da classe dominante, e principalmente, do Poder

Executivo.

A desigualdade social se torna cada vez mais acentuada e, desta forma, a

democracia não se consolida. Tal assertiva encontra respaldo em uma relação direta

de responsabilidade do Estado, que é considerado, nas palavras de Michel Foucault,

um aparelho central e exclusivo de poder, sempre se analisando a dicotomia

existente entre uma situação central ou periférica e um nível macro ou micro,

visando a uma transformação no sistema estatal. Ainda na visão do referido autor:

Distinguir as grandes transformações do sistema estatal, as mudanças

de regime político ao nível dos mecanismos gerais e dos efeitos de

conjunto e a mecânica de poder que se expande por toda a sociedade,

106

assumindo as formas mais regionais e concretas, investindo em

instituições, tomando corpo em técnicas de dominação. Poder este

que intervém materialmente a realidade mais concreta dos indivíduos

– o seu corpo – e que se situa ao nível do próprio corpo social, e não

acima dele, penetrando na vida cotidiana e por isso podendo ser

caracterizado como micro-poder ou sub-poder

Diante destes aspectos se faz necessário refletir sobre a necessidade de

um avanço nas técnicas governamentais, buscando a consolidação de instrumentos

que possam viabilizar o exercício dos direitos consagrados pela Carta Magna.

Pergunta-se: Qual a influência de uma jurisdição constitucional, mais

precisamente de um Tribunal Constitucional, para efetivação dos direitos sociais?

O problema da aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais,

chamadas de programáticas

, que contemplam os direitos sociais, dentre eles o

direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à

previdência social, à proteção, à maternidade e à infância, e à assistência aos

desamparados (art. 6º a 11 da CF).

Os direitos sociais, quando instituídos na Constituição de 1988, foram

rotulados de normas programáticas, ou seja, normas que indicam um programa a ser

efetivado pelo Estado, caindo no campo da discricionariedade do governante, ou

seja, tão-somente um foco de atuação. No entanto, passados quase 19 anos, o que

era um programa continua sendo um programa, não podendo os cidadãos continuar

a assistir pacificamente à inércia do Estado, que deve efetivar as normas descritas

na carta maior.

FOUCAULT, Michel; Microfísica do poder. 16. ed.Rio de Janeiro: Graal, p. 21 e 22.

Programáticas são normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular,

direta e indiretamente, determinados interesses, limitou-se a traçar os princípios para serem

cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como

programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. José Afonso

da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.,p.122.

107

Necessário é salientar que as normas programáticas, ou seu conceito,

devem ser extirpados do ordenamento jurídico, pois, na realidade, não passam de

artifícios doutrinários utilizados para justificar a inércia do Estado na

prestação dos serviços essenciais e a inefetividade das normas

constitucionais.

Para que se tenha a possibilidade da efetivação das referidas normas

necessário se faz a implementação de uma nova hermenêutica constitucional, que

pode ser gerada por uma jurisdição constitucional através de um órgão

independente, autônomo, com estatuto e orçamento próprio, capaz de decidir

imparcialmente pela guarda da Constituição Federal e não dos interesses do Poder

Executivo ou grupos a ele vinculados.

Tal órgão representa uma alternativa de política prioritária, voltada para o

social, visando ainda a necessidade da criação de uma jurisdição constitucional e

um novo poder capaz de garanti-la, sendo este um instrumento voltado para o

controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos sociais e, em

conseqüência, a busca da tão almejada justiça social.

É preciso questionar legisladores, membros do Poder Executivo e do

Poder Judiciário, sobre as práticas jurídicas e políticas voltadas ao social que vêm

sendo utilizadas na atualidade e relacioná-las à aplicabilidade das normas

constitucionais, analisando ainda a jurisprudência oriunda do STF e STJ e relacioná-

las ao direito alienígena, o que possibilita a demonstração do funcionamento da

jurisdição constitucional e do tribunal constitucional em outros países, e os seus

resultados, o que comprovaria a necessidade do mesmo em nosso Estado, talvez

não nos moldes transplantados, mas servindo como exemplos adaptáveis à

108

realidade social tupiniquim. As decisões emanadas do referido tribunal em outros

Estados demonstram eficácia na efetivação das normas constitucionais, sendo uma

interferência realizada por um controle político da constitucionalidade, legitimado

pela forma de escolha diferenciada dos ministros, por sua independência e total

autonomia, o que proporciona a aplicabilidade de normas que garantam o respeito

mínimo ao princípio da dignidade da pessoa humana já positivado no artigo 1º inciso

III da Constituição Federal.

A origem da sociedade e do Estado passa por justificativas teóricas,

como, por exemplo, a da separação dos poderes, começando pelo absolutismo

defendido por Hobbes e Bodin, passando pela bipartição dos poderes doutrinada por

John Locke, e chegando a tripartição de Montesquieu, a tetrapartição de Benjamin

Constant, a pentapartição preconizada pelo espanhol José Zafra Valverde, e até

mesmo, sobre a hexapartição dos poderes

. Existe, pois, uma constante evolução

também nas maneiras como o Estado se apresenta, as concepções de soberania e

o futuro do Estado, técnicas político-científicas capazes de interferir nas relações

sociais, tais como o aumento das necessidades geradas pela tecnologia,

globalização, levando em consideração a existência de países globalizantes (as

grandes potências) e de países globalizados (países considerados como de Terceiro

Mundo), sendo os reflexos diretos dessa política imperialista, capitalista neoliberal,

assemelhada a uma tirania na vida do ser humano do Terceiro Mundo. Estes

aspectos estão ligados à educação, à cultura, ao trabalho, enfim, a todos os direitos

sociais.

SOUZA JR, C. S. O Tribunal Constitucional como Poder. São Paulo: Memória Jurídica. 2002.

109

Diante de tal perspectiva, mister se faz uma parada para a reflexão sobre

a necessidade do desenvolvimento de técnicas governamentais que realmente

atinjam o escopo que deve ter qualquer administração pública. Qual seja o da busca

do bem comum.

No Brasil, Paulo Bonavides faz uma reflexão sobre o modelo neoliberal

implantado pelos governos do PSDB e PFL conforme segue:

Com sua doutrina de poder, o neoliberalismo organizou e sistematizou

a cada país a traição aos interesses nacionais.

Houve um estelionato ideológico nas urnas de outubro de 1994. Parte

maciça dos cidadãos, elegendo o presidente, cuidava estar

sufragando a social democracia. A essa ilação os conduzia primeiro à

filiação partidária do candidato, a seguir às promessas sociais de sua

plataforma, à tradição de sua folha política de exilado da ditadura, os

seus conceitos de sociólogo lido em Marx – enfim, o perfil acabado do

esquerdista de cátedra e do político que emigrara do PMDB para o

PSDB, num vôo de autenticidade, justamente no afã de guardar

melhor a congruência e a pureza progressista de suas linhas e

posições históricas mais avançadas.

E continua o doutrinador:

Todavia o chefe do Estado logo atravessou o Rubicão e mandou

esquecer seus escritos. Em outras palavras não ficou com a social

democracia, mas com o neoliberalismo do PFL (Partido da Frente

Liberal). Disso resultou um sistema de governo indiferente às mazelas

sociais, atado a compromissos com o capital externo, preocupado em

desmantelar as garantias da Previdência, sem horizontes para a

Educação e a Saúde, incapaz de concretizar ao pé da letra, as

promessas da campanha presidencial – enfim um poder totalmente

abraçado com o formulário neoliberal e que, no poder, esquecia

também a sigla da social-democracia.

A ditadura de 64 encarcerou e assassinou nos calabouços da

repressão muitos de seus opositores; o neoliberalismo, todavia, sem

derramar o sangue dos patriotas, parece se achar inclinado a

perpetrar atos igualmente reprováveis na esfera da economia, da

ética, da tributação e do serviço público.

BONAVIDES, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 138 e

139.

110

O que se verifica hoje é uma tentativa de alguns partidos em esconder

suas ideologias liberais, o Partido da Frente Liberal, quer se tornar Partido

Republicano, o Partido Liberal já virou Partido da Democracia, talvez porque o povo

começa a entender que os ideais liberais não mais atendem aos anseios da grande

maioria da população, no entanto, precisamos saber que lobo apenas está

colocando pele de ovelha e os interesses dos grandes “caciques” continuaram a

prevalecer nestas agremiações.

O primeiro mandato do PT, também com promessa da aplicação da

política social democrata, avançou, timidamente, em políticas sociais ainda

insuficientes e que necessitam de adequação. Estancou de certa forma a sangria do

FMI, desenvolveu políticas externas voltadas a outros países que não aos Estados

Unidos da América, mas ainda manteve a política econômica do modelo neoliberal.

Espera-se, no segundo mandato, que as promessas da modernidade

sejam resgatadas, ao invés do recorde do lucro das instituições financeiras de

capital extremamente especulativo.

Neste sentido, busca-se viabilizar a práxis, ou seja, a prática das atitudes

políticas públicas dos representantes do Estado na sua essência real para analisar a

possibilidade de interferência na formação de cidadãos ativos, ou seja, segundo

Kant, “aqueles que participam efetivamente do processo político, estando

interessados, preocupados e compromissados com os rumos da sua nação”.

O Supremo Tribunal Federal enfoca as prioridades dos governantes e

estabelece um paradoxo capaz de indicar se estas atitudes condizem com a vontade

popular.

KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. São Paulo: Ed. Ícone, 1993.

111

Logicamente tais prioridades devem ser analisadas e aplicadas conforme

a realidade de cada Estado. Sob este prisma afirma Ernesto Cohen e Rolando

Franco, em sua obra “Avaliação de Projetos Sociais”:

É preciso, além disso, estabelecer prioridades. O usual é, justamente,

o contrário. A fragmentação da política social em múltiplas ações

torna-a ineficaz porque não produz um impacto de importância nas

causas dos problemas.

Como o estabelecimento de prioridades é uma decisão política do

mais alto nível, ainda que inviável sem conhecimentos técnicos

adequados, cada país fixará suas prioridades considerando sua

própria situação. Além disso, deve-se considerar que as sociedades

latino-americanas tornaram-se mais complexas, e por essa razão não

corresponde adotar pontos de vista excessivamente simples. Apesar

disso se exige recuperar as

grandes prioridades sociais: nutrir, educar

e atender à saúde.

As decisões neste sentido seriam facilitadas através da efetuação de

análises comparativas do impacto redistributivo de diferentes programas,

financiamentos e dinâmicas culturais de capacitação e tecnologia, sendo que

Tribunal Constitucional tem fundamental importância porque seria o órgão

responsável pela guarda da constituição, dando a necessária efetividade quando

provocado para exercer o seu mister.

O referido tribunal deve ser autônomo, com estatuto e orçamento próprio,

capaz de viabilizar uma isenção em suas decisões, diferente do atual modelo, que

define seus membros através da nomeação do chefe do Poder Executivo.

Logicamente a tendência será a de julgar atendendo aos interesses do Poder

Executivo e não a guarda efetiva da Carta Magna.

O atual modelo reflete uma parcialidade nas decisões. Exemplos não são

poucos de que o Supremo Tribunal Federal decide em conformidade com os

COHEN, Ernesto; FRANCO, Rolando; Avaliação de Projetos Sociais, 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes,

p. 30.

112

interesses do Poder Executivo, a CPMF e a verticalização, a insistência em não dar

efetividade ao já revogado parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, que

limitava os juros a 12% (doze por cento) ano, visivelmente protegendo o lucro

exacerbado das instituições financeiras no Brasil, que possuem números que giram

em torno de quatro, cinco, até seis bilhões de reais ao ano de lucro, dentre outros,

que são fatos que denigrem a atuação da “Suprema Corte” brasileira.

A exemplo da maioria dos países do mundo, dentre eles Espanha,

Portugal, Inglaterra, França, Estados Unidos e Alemanha, que já possuem o referido

poder, chega-se à conclusão que necessária se faz uma superação da teoria da

tripartição dos poderes de Montesquieu, que há muito já está obsoleta e inadequada

a países de modernidade tardia, pois para estes o Estado não pode servir apenas

como limitador de poder do soberano, mas também um dimensionador de políticas

públicas positivas de intervenção em favor dos menos favorecidos. Repisa-se. Não

se propõe seguir modelos de transplante institucional, mas incentivar o estudo

científico para a implementação de formas de governo compatíveis com a realidade

brasileira, buscando a garantia do Estado Democrático de Direito e da democracia

participativa. Não se pode ter a teoria da tripartição dos poderes como um dogma

pétreo.

Os direitos sociais, quando instituídos na Constituição de 1988, como já

dito anteriormente, foram rotulados de normas programáticas, ou seja, normas que

indicam um programa a ser efetivado pelo Estado, mas, no entanto, passados

dezenove anos o que era um programa, continua sendo um programa não podendo

o cidadão continuar a assistir pacificamente à inércia do Estado, que deve efetivar as

normas descritas na carta maior. Afirma Fioravanti:

113

A doutrina do Constitucionalismo já não pode ser somente doutrina do

governo limitado senão também doutrina dos deveres do governo,

como é o caso dos direitos sociais em relação ao valor constitucional

de igualdade a promover e realizar.

O tema deve ser abordado analisando-se a legitimidade dos tribunais

constitucionais, indagando qual a legitimidade de juízes que não foram eleitos pelo

povo em modificar leis elaboradas por este, lembrando que a Constituição Federal é

a manifestação soberana da vontade política de um povo.

Assinala Alexandre de Morais, sobre a legitimidade do Tribunal

Constitucional, em artigo publicado na obra organizada por Ives Gandra da Silva

Martins:

Dessa forma, a legitimidade formal do Tribunal Constitucional existe

no momento da promulgação de uma Constituição que o instituiu

formalmente, pois haverá a presunção de que sua criação foi

decorrente da vontade soberana do Povo organizado em Assembléia

Nacional Constituinte.

A filosofia do Estado deve trazer uma nova Cultura de Desenvolvimento.

Uma idéia de renovação no pensamento e no "saber fazer" da sociedade, utilizando-

se de instrumentos capazes de garantir a efetividade das normas consagradas, que

não basta estarem sistematizadas em textos inúteis, pois devem causar resultado

prático.

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Madrid. Trotta. 1998.

MARTINS, I. G. da S. As Vertentes do direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro:

América Jurídica, 2002. p. 564.

114

8 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O PROCESSO PENAL

O mundo moderno vem atravessando uma crise de identidade, que se

manifesta em conflitos e guerras em nome do capital, no domínio avassalador do

neoliberalismo, na globalização sem limites e sem ética. Nesse quadro nada

favorável, as relações jurídicas devem adequar-se às novas realidades.

O problema a ser abordado passa por nova orientação que influencia a

interpretação constitucional, que deve atender aos anseios da população. A

Constituição deverá servir de instrumento para a realização do Estado Democrático

de Direito com a finalidade da justiça social, pois é chegado o momento da

valorização e da busca da eficácia do texto constitucional. As chamadas normas

programáticas devem sair da seara do manifesto para a efetividade, pois a

Constituição não traz em seu bojo conselhos ou recomendações, e sim normas

jurídicas que devem ser observadas e aplicadas a fim da realização dos seus

preceitos.

O conceito de que as normas constitucionais são chamadas de

programáticas, o que significa tão-somente uma intenção governamental ou um ideal

a ser atingido pelo Estado, deve desaparecer do ordenamento jurídico. Seu conceito

não passa de um subterfúgio doutrinário para justificar a inércia governamental e a

ineficácia das normas constitucionais. Tal conceituação só poderia ser tolerada

quando da publicação da Constituição Federal em 1988. Atualmente, mais de

dezoito anos já passados e a efetividade das normas constitucionais, principalmente

as relacionadas aos direitos sociais continuam como promessa governamental, o

que significa um desrespeito constitucional.

115

Os preceitos constitucionais não são conselhos, e sim normas jurídicas.

São normas que determinam a positivação dentro do dogmatismo de dominação

social e devem ser cumpridas. Assim, quando se percebe o desrespeito à dignidade

da pessoa humana, através do descaso com a vida, com a liberdade, com a saúde

ou com a educação, denota-se que o Estado não vem cumprindo com as obrigações

constitucionalmente previstas.

Não se trata da supressão do positivismo, muito pelo contrário. É o foco

da interpretação que é determinante na práxis, ou seja, uma aplicação do direito e

principalmente do direito processual penal, que incide diretamente sobre a vida das

pessoas sob o viés da hierarquia constitucional.

116

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O quarto poder sugestionado obviamente não esgotaria as mazelas do país,

mas facilitaria a aplicabilidade das normas constitucionais, principalmente as

chamadas programáticas, que devem ser analisadas, quando incitadas à efetivação,

por julgadores isentos, que, teoricamente, deveriam buscar a sustentação de suas

decisões na opinião pública, ou seja, deve o povo dar legitimidade para o referido

tribunal.

Os instrumentos processuais penais e os princípios penais constitucionais

abordados devem ter sua aplicabilidade sob a égide da Constituição Federal. O

Tribunal Constitucional deve ser o guardião da Constituição Federal, para isso deve

ser um órgão autônomo, com estatuto e orçamento próprio, capaz de viabilizar uma

isenção em suas decisões, diferente do atual modelo, que define seus membros

através da nomeação do chefe do Poder Executivo.

Tal filosofia, associada à educação da população e à profissionalização

científica, que compreende todas as demais políticas públicas, capacita qualquer

Estado a construir o seu futuro.

Além disso, conforme afirma Paulo Bonavides, a aplicabilidade dos

direitos não reside apenas na implementação de uma jurisdição constitucional, mas,

sim, com:

[...] a competência, o comportamento, a lealdade, a devoção, a ética

do homem público a par do civismo, da participação, da

democratização, da ilustração política, da liberdade, da justiça

reinante nas esferas sociais - fatores que imprimem fé nos

governados e legitimidade dos governantes. Sem isso não se

concretizam direitos fundamentais, nem auferem estabilidade as

Constituições e aos governos.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 34.

117

Concluindo, ressalta-se que os referidos aspectos são apenas sugestões

e devem ser tratadas de forma multi e interdisciplinar, através de análises mais

aprofundadas, até mesmo do ponto de vista sociológico, filosófico e positivista dentro

do ramo jurídico, atendendo ao rigor exigido pela ciência pós-moderna, buscando-se

sempre um aprimoramento contínuo do conhecimento em um eterno estudar.

118

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