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MESTRADO PROFISSIONAL EM PODER JUDICIÁRIO
FVG DIREITO RIO
RICARDO TORRES HERMANN
O TRATAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA NOS
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS
Rio de Janeiro
2010
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RICARDO TORRES HERMANN
O TRATAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA NOS
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS
Dissertação para cumprimento de
requisito à obtenção de título no
Mestrado Profissional em Poder
Judiciário da FGV Direito Rio. Área de
Concentração: Poder Judiciário.
Orientador(a): Leslie Shérida Ferraz
Rio de Janeiro
2010
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DEDICATÓRIA
À Raquel, aos nossos filhos, Rodrigo,
Rafael e Ramiro, com amor.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de manifestar especial agradecimento à Administração do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que incentivou e apoiou o Projeto de Mestrado
Profissional em Poder Judiciário.
Também agradeço à Assessora do Diretor do Foro de Porto Alegre, Juciane
Belinkevicius, cujo apoio na realização da pesquisa foi de fundamental importância.
Esta é a lógica perversa que necessita ser alterada
com urgência. Enquanto os Juizados Especiais Cíveis
continuarem a fazer justiça através de punições no plano
individual, os abusos saturados de ilicitude
permanecerão a ocorrer no plano coletivo. Repete-se,
aqui, a velha história da tentativa de impedir o naufrágio
do barco em alto-mar, com o casco arrombado, retirando
a água invasora com um pequeno copo. Isto porque
enquanto a punição individual cresce aritmeticamente,
o ilícito coletivo se reproduz geometricamente. O
resultado não pode ser outro senão o inchaço
interminável das demandas no interior dos JEC‘s.
Marco Mondaini
RESUMO
A presente dissertação visa demonstrar que os Juizados Especiais Cíveis apresentam vocação
para resolução de conflitos individuais. Verifica, com base em estudo de caso, que apesar
disso, defrontam-se esses juizados com uma grande quantidade de demandas coletivas as
quais vêm comprometendo o bom funcionamento dessas vias jurisdicionais. Assim, propõe-se
a refletir quais as medidas adequadas para o enfrentamento desse problema. Constata que a
utilização do processo coletivo ainda é incipiente no país, especialmente no que se refere aos
direitos individuais homogêneos. Em virtude disso, aponta a necessidade de se incentivar a
tutela de tais direitos coletivos e de que maneira podem os processos coletivos absorver as
ações individuais que continuam a ingressar sobre essas mesmas questões. Conclui que os
direitos individuais homogêneos podem ser considerados típicos direitos coletivos (lato
sensu), devendo ser tutelados no juízo comum. Estabelece ainda que é necessário fazer
constar disposição legal que atribua exclusivamente ao juízo comum a tramitação
concomitante de litígios individuais e coletivos, evitando que ingressem nos Juizados
Especiais Cíveis, por não ser neles possível recorrer aos mecanismos próprios do Processo
Coletivo. Indica também a importância de se instituir a competência absoluta como forma de
definição da competência adequada desses Juizados Especiais Cíveis e formula um roteiro
para o tratamento das demandas de massa, seja as de natureza coletiva, seja as de índole
individual.
Palavras-chave: Juizados Especiais Cíveis – Demandas de Massa – Processo Coletivo –
Competência Adequada – Lei dos Juizados Especiais Cíveis – Lei da Ação Civil Pública –
Competência Absoluta dos Juizados Especiais Cíveis.
ABSTRACT
This thesis demonstrates that the Small Claims Courts have the calling for the resolution of
individual conflicts. It notes, based on case study that, however, these courts are faced with a
lot of collective demands which are jeopardizing the functioning of these legal channels.
Thus, it is proposed to reflect what are the appropriate measures to deal with this problem. It
notes that the use of the Public Civil Action (similar to Class Action) is still incipient in the
country, especially in the case of homogeneous individual rights (―direitos individuais
homogêneos‖). As a result, the paper points out the need to encourage the protection of such
collective rights and how the class actions can absorb the individual actions that continue to
be proposed on those issues. It concludes that individual homogeneous rights (―direitos
individuais homogêneos‖) can be considered typical collective rights (broadly) and should be
protected by the Class Action. This study establishes that it is necessary to include a legal
provision to give only to Public Civil Action Courts the competence to conduct concurrent
individual and collective disputes, avoiding that they be proposed in the Small Claims Courts,
because it‘s not possible to use their own mechanisms of Public Civil Actions in these courts.
It also indicates the importance of establishing the absolute competence of Small Claims
Courts as a way of defining their appropriate expertise and formulate directions for handling
the demands of mass, whether they are of collective or individual nature.
Keywords: Small Claims Courts – Public Civil Actions (similar do Class Actions) - Demands
of Mass – Public Civil Action Law – Small Claims Courts competence.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1: Proporção entre processos pessoa física e jurídica…………………………….
101
Figura 2: Fatia dos processos de índole coletiva no universo geral……………………...
101
Figura 3: Fatia dos processos de índole coletiva no universo de feitos das P. J………….
101
Figura 4: Fluxograma…………………………………………………………………….
153
LISTA DE TABELAS
Tabela 1: Quadro Comparativo…………………………………………………………..
45
Tabela 2: Tema 1 - Telefonia - Assinatura Básica Mensal.………………………………
97
Tabela 3: Tema 2 – Bancos e Administradora de Consórcios.…………………………...
97-8
Tabela 4: Tema 3 – Televisão por Assinatura….……………………………...…………
98
Tabela 5: Tema 4 – Planos de Saúde……………………………………………………..
99
Tabela 6: Tema 5 – Companhias Aéreas…………………………………………………
99
Tabela 7: Proporção Da Estrutura Do Juizado Especial Cível Utilizada para Ações de
Massa……………………………………………………………………………………..
100
Tabela 8: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e
Especial por Demandas de Massa………………………………………………………...
106
Tabela 9: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e
Especial por Demandas de Massa………………………………………………………...
107
Tabela 10: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum
e Especial por Demandas de Massa………………………………………………………
108
Tabela 11: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum
e Especial por Demandas de Massa………………………………………………………
109
Tabela 12: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum
e Especial por Demandas de Massa………………………………………………………
110
Tabela 13: Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum
e Especial por Demandas de Massa………………………………………………………
111
Tabela 14: Natureza da Reclamação (%)…………………………………………………
116
Tabela 15: Percentual de acordos – causas de consumo x demais causas – Juizados
Especiais Cíveis…………………………………………………………………………..
117
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................
1 JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ...............................................................................
1.1 A CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS INSERIDA NO
MOVIMENTO DE AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA ..................................
1.1.1 O contexto histórico da criação e a influência das Small Claims Courts …........
1.1.2 Finalidades dos Juizados Especiais .......................................................................
1.1.3 Os Juizados Especiais Cíveis e sua vocação para a resolução de conflitos
individuais ........................................................................................................................
1.1.4. As três ondas de Cappelletti e a dificuldade de sua assimilação no Direito
Brasileiro ..........................................................................................................................
1.1.5 Desenvolvimento e crise dos Juizados Especiais Cíveis .......................................
1.2 AS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E
AS PROVIDÊNCIAS QUE PODEM CONTRIBUIR PARA A CORREÇÃO DE
RUMOS NO SEU DESENVOLVIMENTO ………………………………………......
1.2.1. Princípios orientadores e maiores virtudes .........................................................
1.2.1.1 Princípio da oralidade ............................................................................................
1.2.1.2 Princípio da simplicidade ......................................................................................
1.2.1.3 Princípio da informalidade ....................................................................................
1.2.1.4 Princípio da economia processual e gratuidade .....................................................
1.2.1.5 Princípio da celeridade ..........................................................................................
1.2.2 Conclusões preliminares para correção de rumos na atuação dos Juizados
Especiais ............................................................................................................................
2 DIREITOS COLETIVOS ……………………………………………………………
2.1 ESCLARECIMENTOS PRÉVIOS ………………………………………………..
2.2 A CRIAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS COMO FORMA DE
AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA ……………...….…………………………
2.2.1 As diferenças entre os Juízes da tradição da common law e os da tradição da
civil law .............................................................................................................................
2.2.2 Origem dos Direitos Coletivos ...............................................................................
2.2.3 A tutela de direitos difusos e coletivos ..................................................................
2.2.4 A criação dos Direitos Individuais Homogêneos ..................................................
2.2.5 Os direitos individuais homogêneos como subespécie dos Direitos Coletivos ...
2.2.6 Titularidade dos direitos coletivos e critérios de identificação do direito
objeto da ação coletiva .....................................................................................................
2.3 DIFICULDADES E CAMINHOS PARA A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA
JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS ………………………………….
3 O TRATAMENTO INDIVIDUAL E COLETIVO DE DEMANDAS
IDÊNTICAS PELOS JECS E JUÍZO COMUM: UMA ANÁLISE EMPÍRICA …..
3.1 OBJETIVO ………………………………………………………………………….
3.2 PRIMEIRA FASE ………………………………………………………………….
3.3 SEGUNDA FASE …………………………………………………………………...
12
17
19
25
31
36
42
45
46
48
50
50
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55
57
60
60
61
64
66
71
75
78
87
89
93
94
95
100
3.3.1 As diferentes realidades da Capital e do Interior do Estado ..............................
3.3.2 Da realidade do Estado à realidade do País .........................................................
3.4 TERCEIRA FASE ………………………………………………………………….
3.4.1 Da utilização indevida da facultatividade de competência dos Juizados
Especiais Cíveis ................................................................................................................
3.5 COMPARATIVO COM PESQUISA CEBEPEJ ………………………………...
3.6 A INSTITUIÇÃO DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS COMO FORMA DE DELIMITAR A SUA
COMPETÊNCIA ADEQUADA ……………………………………………………….
4 TRATAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA NOS JUIZADOS ESPECIAIS.
4.1 REGRAS PROCESSUAIS PARA O TRATAMENTO DAS DEMANDAS
REPETITIVAS …………………………………………………………………………
4.2 A RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS COLETIVAS E AS INDIVIDUAIS
NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS ………………………………………...
4.3 A RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS COLETIVAS E AS INDIVIDUAIS
NO ÂMBITO DOS JUÍZOS COMUNS ………………………………………………
4.4 O PROJETO POUPANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE
DO SUL ………………………………………………………………………………….
4.5 A GRANDE CONTRIBUIÇÃO DE SIDNEI BENETI PARA O
CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS NOS PROCESSOS
COLETIVOS ……………………………………………………………………………
4.6 AS DISPOSIÇÕES DO PROJETO DE LEI 5.139/2009 QUE ALTERAM A
LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA …………………………………………………….
4.7 A SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO PL 5.139/2009 …………………………..
4.8 ROTEIRO PARA O ENFRENTAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA
NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS ………………………………………...
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...........................................................................
103
104
104
112
115
120
127
128
133
135
136
138
140
147
151
154
160
INTRODUÇÃO
Os Juizados Especiais Cíveis constituem-se em um verdadeiro ―divisor de águas na
história do Poder Judiciário‖, como afirma FÁTIMA NANCY ANDRIGHI
1
, porque são
tamanhas e tão importantes as alterações que promoveram na busca de uma Justiça mais
célere e eficaz que passaram a ser considerados, embora formalmente não sejam, uma ―Justiça
Especial‖. Não obstante isso, sabe-se que constituem um microssistema que contém suas
limitações, seja do ponto de vista jurisdicional, seja do ponto de vista estrutural.
Como a resposta dada, por tais meios jurisdicionais, tem sido marcada positivamente,
vem se verificando certa tendência de transferência de competência a essa nova arena judicial,
como forma de dar conta dos milhões de novos processos que ingressam na Justiça a cada
ano, fazendo aumentar de maneira incontrolável o volume de serviço. Nesse contexto, é
preciso refletir, porque um mecanismo, criado para dar conta de litígios de menor valor e
complexidade, vem apresentando um perfil de ações que não se mostra mais restrito às causas
―do cidadão comum, que é lesado nas compras que faz, nos serviços que contrata, nos
acidentes que sofre, enfim do cidadão que se vê envolvido em conflitos de pequena expressão
econômica‖,
2
passando hoje a responder por inúmeras ações que envolvem políticas públicas
de telecomunicações, como se verificou nas ações em que discutido o valor da assinatura
básica de telefonia fixa ou ainda planos econômicos, como ocorreu relativamente às ações em
que buscado o reembolso dos expurgos inflacionários determinados pelos planos ―Verão‖,
―Bresser‖ e ―Collor‘.
Os Juizados Especiais Cíveis que representam hoje tanta importância e destaque, no
âmbito do Poder Judiciário, defrontam-se com um dilema: devem manter-se fiéis aos
propósitos que justificaram a sua criação (de um meio alternativo de resolução de conflitos de
menor complexidade e valor para pessoas com menores condições de movimentar a máquina
judiciária tradicional) e com isso procurar conter a tendência de ampliação de sua
1
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Primeiras reflexões sobre o pedido de uniformização de interpretação no âmbito
dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. In: FUX, e (coord.). Processo e Constituição – estudos em
homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. p. 461.
2
WATANABE, Kazuo. ―Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas‖. In:
______, et al. (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: RT, 1985. p. 07.
13
competência ou enfrentar a demanda, sempre crescente, de ações de massa, fruto do
desenvolvimento de uma sociedade de consumo, permitindo assim que paulatinamente
venham a apresentar competência cada vez mais próxima das varas cíveis da ―Justiça
Comum‖, ou seja, dos juízos comuns.
O estudo, portanto, deverá envolver tema fundamental para uma reavaliação das
finalidades dessas vias jurisdicionais simplificadas, qual seja, a competência adequada aos
Juizados Especiais Cíveis.
A ideia central do trabalho é verificar, a partir de estudo de caso realizado, se os
Juizados Especiais Cíveis constituem-se em vias jurisdicionais com propósito de solução de
conflitos individuais e também para a apreciação dos conflitos coletivos ou se o emprego de
tais meios jurisdicionais deve ser resguardado à solução, por excelência, de litígios de
natureza individual.
Será necessário, para tanto, abordar de que forma será possível obter a efetividade dos
direitos coletivos, especialmente para que haja o correto tratamento das demandas de massa,
buscando superar o tratamento individualizado dessa espécie de causa quando o recomendado
for o processo coletivo, com vistas justamente à ampliação do acesso à justiça e não
unicamente a evitar que ingressem nos Juizados Especiais Cíveis. O desenvolvimento da
sociedade de massa provocou uma explosão de demandas judiciais, pois as violações de
direitos, especialmente no mercado de consumo, atingem grupos, categorias, coletividades de
pessoas que merecem, em determinados casos, tutela jurisdicional coletiva e não mais
meramente individual como a que se dá nos juizados especiais.
Em síntese, a hipótese levantada pode assim ser resumida: os Juizados Especiais
Cíveis são meios jurisdicionais típicos de soluções de conflitos individuais, estando a sofrer
um acúmulo enorme de serviço pela explosão de demandas envolvendo conflitos coletivos. A
avaliação de tal hipótese envolverá análise empírica em três Juizados Especiais do Estado do
Rio Grande do Sul.
As variáveis, relativas a tal hipótese são as seguintes: (i) a utilização do processo
coletivo ainda é incipiente no país, especialmente no que se refere aos direitos individuais
homogêneos; (ii) há de se incentivar a tutela de tais direitos coletivos e de que maneira podem
os processos coletivos absorver as ações individuais que continuam a ingressar sobre essas
mesmas questões; (iii) os direitos individuais homogêneos podem ser considerados típicos
14
direitos coletivos (lato sensu), devendo ser tutelados no juízo comum; (iv) é necessário fazer
constar disposição legal que atribua exclusivamente ao juízo comum a tramitação
concomitante de litígios individuais e coletivos, evitando que ingressem nos Juizados
Especiais Cíveis em que não é possível recorrer aos mecanismos próprios do Processo
Coletivo como, por exemplo, suspensão de feitos individuais e liquidação de sentença
genérica proferida em ação coletiva. Todas essas são questões que poderão exercer influência
na confirmação da hipótese levantada.
Além desta introdução, o trabalho será desenvolvido em quatro capítulos. No capítulo
I, serão enfocados: a criação dos Juizados Especiais Cíveis inserida no movimento de
ampliação do Acesso à Justiça; as características básicas dos Juizados Especiais Cíveis e as
providências que podem contribuir para a correção de rumos no seu desenvolvimento.
Em seguida, no capítulo II, serão abordados os direitos coletivos, especialmente a
possibilidade de considerar os direitos individuais homogêneos como autênticos direitos
coletivos, redefinindo-os para o fim de verificar como podem ser tutelados de forma mais
efetiva, verificando assim a confirmação positiva ou negativa dessa variável à hipótese.
Já, no capítulo III, são avaliados os dados estatísticos obtidos na pesquisa feita, por
amostragem, em Juizados Especiais Cíveis e Varas Cíveis do Rio Grande do Sul. A análise
dessa pesquisa servirá de suporte para avaliar a confirmação ou não da hipótese suscitada
como objeto central do estudo.
No capítulo IV, serão analisados os mecanismos existentes para o enfrentamento das
demandas de massa no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e da Varas Cíveis e as
dificuldades verificadas na jurisprudência para tutela adequada dos direitos coletivos e a
concretização de um microssistema que regule adequadamente o Processo Coletivo, bem
assim a forma com que é regulada, no Projeto de Lei n. 5.139/2009 que disciplina a reforma
da Lei da Ação Civil Pública, a relação entre o Processo Coletivo e o Individual, elaborando-
se um roteiro para o tratamento das demandas repetitivas no âmbito do Juizado Especial Cível
e uma proposta de alteração legislativa, ou seja, de emenda ao Projeto de Lei n. 5.139/2009,
que altera a Lei da Ação Civil Pública.
Encerra-se a dissertação, apresentando-se, nas considerações finais, um apanhado de
todas as reflexões e proposições constantes do trabalho.
15
Do ponto de vista metodológico, a hipótese levantada corresponde à suposição que se
fez sobre o problema verificado. Daí por que, do ponto de vista hipotético-dedutivo, haverá de
se verificar a confirmação ou não da hipótese, estabelecendo-se como variável a necessidade
de reformulação do conceito de alguns direitos coletivos. As técnicas empregadas passam,
tanto pela pesquisa bibliográfica, como pela realização de levantamento estatístico.
No primeiro capítulo, o método utilizado consistiu basicamente na pesquisa
bibliográfica, o mesmo empregado para elaboração do segundo.
Já, no terceiro capítulo, procedeu-se na obtenção e avaliação de dados estatísticos do
Estado do Rio Grande do Sul, relativos a um Juizado Especial Cível do Foro Central da
Capital e de dois Juizados do interior do Estado, sendo selecionados, do interior, uma comarca
de grande porte, Novo Hamburgo (que conta com Juizado Especial, ou seja, com uma unidade
jurisdicional autônoma para os processos dos juizados especiais), e outra de médio porte,
Taquara, que conta com um Juizado Especial Adjunto (ou seja com uma unidade jurisdicional
especial que funciona conjuntamente com outra unidade jurisdicional do Juízo Comum).
O período analisado na pesquisa estendeu-se entre 01 de janeiro a 09 de novembro de
2009, constituindo-se em fonte de pesquisa os relatórios estatísticos do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, elaborando-se a partir deles tabelas no sistema ―Excel‖. Utilizaram-se
também os dados constantes no Banco de Informações das Ações Coletivas no âmbito do Rio
Grande do Sul, criado pela Corregedoria-Geral da Justiça, a partir da edição do Provimento n.
43/2008.
O método da pesquisa empregado foi o da Estatística Inferencial ou Indutiva, por
intermédio de ―amostras intencionais ou por julgamento‖, espécie de amostragem não
probabilística, que é realizada de acordo com o julgamento do pesquisador.
A escolha recaiu sobre os juizados indicados, pois representativos das diversas
realidades do Estado da Federação escolhido.
Outrossim, foram selecionadas três varas cíveis das mesmas comarcas observadas
(Porto Alegre, Novo Hamburgo e Taquara), com levantamento similar ao utilizado perante as
varas do Juizado Especial Cível para fins de traçar um comparativo entre a procura da justiça
especializada e a da justiça comum para ajuizamento das ações individuais envolvendo
demandas de massa, cuja competência ainda não foi disciplinada por lei.
16
Além disso, os dados extraídos foram tabelados em três fases, a fim de facilitar o seu
exame e sistematizar as conclusões.
Como bem esclarece ANDRÉA DINIZ DA SILVA, ―a seleção de amostras
intencionais ou por julgamento é realizada de acordo com o julgamento do pesquisador. Se for
adotado um critério razoável de julgamento, pode-se chegar a resultados favoráveis‖.
3
Os dados foram também cotejados com pesquisa realizada pelo CEBEPEJ – Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.
Nos Capítulos terceiro e quarto, além da utilização dos dados estatísticos, prosseguirá
a análise da pesquisa bibliográfica, não apenas com o caráter exploratório-descritivo, se não
que também com caráter eminentemente propositivo.
Acredita-se que a produção doutrinária deve desempenhar, paralelamente ao papel
crítico, importante para reflexão e para a formação de parâmetros dogmáticos, também e
sobretudo papel propositivo e prático.
4
3
SILVA, Andréa Diniz. Estatística. Rio de Janeiro: FGV DIREITO RIO, 2008. Dissertação (Mestrado
Profissional em Poder Judiciário), Escola de Direito FGV DIREITO RIO, 2008. p. 61.
4
Procurará se evitar o que MERRYMAN qualificou como um ―curioso tipo de esquizofrenia profissional‖, em
que os profissionais do direito, como advogados e juízes, enquanto no desempenho dessas carreiras, atuam de
forma pragmática, concreta e orientadas pela busca de resultados. Entretanto, como professores, ―eles
escreverão e ensinarão de acordo com a doutrina prevalecente, trabalhando na tradição central da ciência
jurídica. Tanto em seus escritos como em seu ensino, demonstrarão sobretudo as características típicas da
doutrina jurídica do mundo da civil law, e talvez possam eventualmente exagerar tais características para
compensar seu lado militante. Eles serão acadêmicos radicais, como um tipo de reação ao seu trabalho na
advocacia. Suas vidas serão divididas em duas metades separadas, e eles adotarão uma personalidade
profissional diferente para cada uma delas‖ (MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A
tradição da Civil Law: uma introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Traduzido por
Cássio Casagrande. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2009. p. 152).
17
1 JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS
Os Juizados Especiais representam iniciativa fundamental no caminho da superação
dos obstáculos à garantia do pleno acesso à Justiça e do resgate da credibilidade popular no
Judiciário; resultam de uma experiência inovadora, marcada pela aproximação efetiva do
Judiciário à sociedade.
Todavia, não serão os Juizados Especiais que, por si só, solucionarão a chamada ―crise
da Justiça‖. O aumento, sem controle, da competência dessa nova via de resolução de
conflitos de interesses, especialmente com demandas envolvendo conflitos coletivos, pode vir
a comprometer as suas maiores virtudes. Dessa forma, pretende-se, nesse estudo, estabelecer
um critério de seletividade às causas cuja competência lhe são atribuídas, buscando reservar
essa nova arena judicial para os conflitos que lhe são típicos.
Os Juizados Especiais Cíveis contam hoje com o reconhecimento do meio jurídico,
mas também, e o que é mais difícil, da população. Constituem-se, sem qualquer margem de
dúvida, no meio de acesso à Justiça mais prestigiado do país. Recente pesquisa, divulgada
pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em setembro de 2007,
5
revelou que os
juizados especiais se consubstanciam na instituição judicial com maior reconhecimento
popular, com índice de confiabilidade de 71,8%. Contudo, é inegável que as principais
virtudes que apresentam: de rápida solução de litígios, de simplicidade, informalidade, de
valorização das formas autocomposição – como a conciliação e a mediação – só têm
condições de subsistir se não forem, os Juizados Especiais, soterrados por milhares de ações
envolvendo demandas de massa, que ingressam atualmente em tais unidades jurisdicionais.
Nesse ponto, surge a segunda preocupação a ser enfocada na presente dissertação: as
demandas coletivas, a correta definição da natureza jurídica dos direitos coletivos,
especialmente dos, assim chamados, direitos individuais homogêneos e os meios
jurisdicionais em que devem ser apreciados.
5
Dentre as instituições pesquisadas, só ficou atrás, e por poucos pontos percentuais, da Polícia Federal e das
Forças Armadas (ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. A Imagem das Instituições
Públicas Brasileiras. Disponível em <http://www.amb.com.br/docs/pesquisa/imagem_instituicoes.pdf>
Acesso em: 07 mai 2008).
18
Cumpre investigar, em época em que tramita no Congresso Nacional a alteração na
Lei da Ação Civil Pública que se constituiria em verdadeira ―Lei Geral da Ação Civil
Pública‖, mecanismos legítimos de incentivo à tutela jurisdicional dos direitos coletivos, de
maneira que possam os litígios de massa conviver com os dos Juizados Especiais Cíveis sem
sobreposição indevida de competência, caso de fato se comprove a hipótese de aptidão maior
dos Juizados Especiais para os litígios de natureza tipicamente individual.
Não restam hoje mais dúvidas de que, tanto a tutela de direitos coletivos, como a
ampliação do acesso à justiça ao hipossuficiente, constituem-se em etapas a ser vencidas na
busca do acesso à ordem jurídica justa, inserindo-se no que, dentro do âmbito do estudo do
―Projeto Florença‖, CAPPELLETTI chamou de ondas, representando, a iniciativa relativa à
representação dos novos interesses difusos e coletivos, a segunda onda e inserindo-se, a
concernente à criação de meios processuais alternativos de resolução de conflitos, como os
Juizados Especiais Cíveis, na terceira onda
6
.
A questão hoje mais séria diz respeito ao ingresso de milhares de ações envolvendo
questões jurídicas idênticas e que mereceriam tratamento em processos coletivos, mas que
entretanto acabam por desaguar em demandas individuais, em grande parte, nos Juizados
Especiais Cíveis, praticamente inviabilizando as melhores virtudes desses juizados. A ser
comprovada tal situação, terão de ser investigadas as causas de tal fenômeno, para que se
alcancem válidas conclusões no sentido do aperfeiçoamento do sistema.
Entretanto, tal investigação só poderá chegar a bom termo, articulando-se a questão
suscitada com o seguinte problema: é tímida ainda a utilização dos mecanismos legais de
tutela de direitos coletivos no país?
E a adequada tutela dos direitos coletivos envolve análise articulada das diversas
formas de tutela jurisdicional, especialmente da representada pelos Juizados Especiais Cíveis,
criado como meio alternativo de prestação jurisdicional, mas que isoladamente não tem como
alcançar o objetivo esperado de oferecimento de amplo acesso à justiça. Várias outras
iniciativas hão de ser conjugadas em tal desiderato, sobressaindo dentre elas a eficaz tutela
dos direitos coletivos.
6
Vide item 1.1.4.
19
1.1 A CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS INSERIDA NO
MOVIMENTO DE AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA
Os Juizados Especiais Cíveis surgiram como forma de ampliação dos meios de acesso
à justiça. É inegável que o processo tradicional passou a não responder mais às necessidades
da população e especialmente à população mais carente. A falta de mecanismos judiciais
adequados a compor os litígios de valores reduzidos e de menor complexidade afeta,
principalmente, as pessoas pobres, já que não apresentam condições de arcar com os custos do
processo comum, a exigir o assessoramento por advogado, e com a demora própria de
procedimento extremamente demorado, já que suscetível de inúmeros recursos e incidentes.
Com efeito, a demora na prestação jurisdicional também inviabiliza o acesso à justiça, pois a
justiça que não se realiza em ―um prazo razoável‖ é, para muitos, uma Justiça inacessível.
Em tal contexto, inegável que a parte economicamente mais forte apresenta melhores
condições de resistir à demora dos processos ordinários, cuja técnica é eminentemente
conservadora. Nesse sentido, adverte OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA:
Ora, não é segredo para ninguém que nosso paradigmático e exacerbantemente lerdo
processo ordinário é uma técnica eminentemente conservadora, na medida em que
privilegia, em geral, a parte economicamente mais forte (Cappelletti, Processo,
ideologías, sociedad, pág. 276), capaz de resistir anos a fio a uma discussão sábia
sem dúvida e instrutiva, mas de pouquíssimos resultados sociais visíveis.
7
A inacessibilidade da justiça constitui-se em ingrediente decisivo para o aumento de
tensões sociais, comprometendo com isso a legitimidade do Poder Judiciário. Daí, a
constatação de que havia a necessidade de criação de uma agenda de reformas, para a
construção de alternativas que, por um lado ampliasse o acesso à justiça, dando vazão à
chamada ―litigiosidade contida‖ e, por outro, elevasse a base de legitimação do Judiciário.
A ausência de meio de jurisdição que permitisse o acesso de causas de reduzido valor
econômico afetava, principalmente, gente humilde sujeita a ―uma extensa área de conflitos
sociais nunca alcançados pela jurisdição comum‖,
8
mas também impedia que se conferisse
7
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Juizado de Pequenas Causas. Porto Alegre: LeJur, 1985. p. 21.
8
Idem, p. 19.
20
tutela jurisdicional tempestiva e efetiva a consumidores, igualmente merecedores de
tratamento diferenciado, como, aliás, é assegurado na Constituição Federal
9
.
O problema de um meio adequado de acesso à justiça reclamava soluções que
conferissem, não só maior celeridade e efetividade com a aceleração do rito procedimental,
como também a busca de meio adequado, com ―fórmulas e métodos alternativos‖.
10
E, de acordo com MARINONI:
Os Juizados Especiais encaixam-se nessa tendência. Visam apresentar ao
jurisdicionado um caminho de solução das controvérsias mais rápido, informal e
desburocratizado, capaz de atender às necessidades do cidadão e do direito
postulado. Têm sua origem nos Conselhos de Conciliação e Arbitragem, instituídos
pelo Rio Grande do Sul, em 1982, figura depois disseminada pelos vários Estados da
federação brasileira, o que culminou com a edição, em 1984, da Lei 7.244, que
instituiu no Brasil os Juizados de Pequenas Causas. Diante do sucesso da instituição,
sua idéia evoluiu, adquiriu contornos institucionais (art. 98, I e seu §1º, da CF) e
chegou ao atual estágio, com a criação, pela Lei 9.099/95, dos ―Juizados Especiais
Cíveis e Criminais‖, e ainda, mais recentemente, por meio da Lei 10259/2001, com a
instituição dos denominados ―Juizados Especiais Federais‖.
11
A análise histórica e sociológica da criação dos Juizados Especiais Cíveis é de
fundamental importância para traçar definições sobre os legítimos destinatários desse novo
meio de resolução dos conflitos, para se verificar de que forma o Poder Judiciário conseguiu
manter o protagonismo na descoberta desses meios alternativos e para investigar as
influências determinantes sobre esse novo meio jurisdicional, com vistas inclusive a analisar
as correções de rumo hoje exigidas.
9
Art. 5º da CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. [grifo nosso]
10
―O problema do acesso apresenta-se, pois, sob dois aspectos principais: por um lado, como efetividade dos
direitos sociais que não têm de ficar no plano das declarações meramente teóricas, se não, devem,
efetivamente, influir na situação econômico-social dos membros da sociedade, que exige um vasto aparato
governamental de realização; mas, por outra parte, inclusive como busca de forma e métodos, a miúde, novos
e alternativos, perante os tradicionais, pela racionalização e controle de tal aparato e, por conseguinte, para a
proteção contra os abusos aos quais o mesmo aparato pode ocasionar, direta ou indiretamente‖
(CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Traduzido por Elício de Cresci Sobrinho. Porto
Alegre: Fabris, 2008, v. 1. p. 385).
11
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de
conhecimento. 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. v. 1. p. 690.
21
1.1.1 O contexto histórico da criação e a influência das Small Claims Courts
A criação do sistema dos Juizados, no início da década de 80, teve fundamentalmente
duas fontes: a experiência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com os Conselhos de
Conciliação e Arbitragem e a iniciativa do Ministério da Desburocratização do Governo
Figueiredo.
12
Felizmente, entretanto, a promulgação da Lei 7.244, de 07.11.1984 só ocorreu
depois de já consagrado o êxito da experiência prática realizada por intermédio dos Conselhos
de Conciliação e Arbitragens Gaúchos, pois tal sucesso garantiu que no âmbito do Poder
Judiciário se desenvolvessem os Juizados de Pequenas Causas.
É fundamental destacar que distintas foram as preocupações que motivaram a
conjugação de esforços para a criação da Lei: enquanto os juízes encontravam-se preocupados
com as pressões sociais por direitos e a criação de espaços em que tais direitos pudessem ser
buscados, ampliando e aproximando o Judiciário da sociedade, o Executivo visava à
modernização do aparelho do Estado, em época em que findava o período da ditadura. Nesse
sentido, com muita propriedade, esclarece VIANNA:
No início dos anos 80, dois movimentos de sinalização distinta convergiram em
torno do projeto de criação dos Juizados de Pequenas Causas: o da Associação de
Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, interessada no desenvolvimento de
alternativas capazes de ampliar o acesso ao Judiciário, canalizando para ela a
litigiosidade contida na vida social, e o do Executivo Federal, cujo Ministério da
Desburocratização pretendia racionalizar a máquina administrativa, tornando-a mais
ágil e eficiente. A simultaneidade de seus objetivos e o fato de a magistratura gaúcha
ensaiar seus primeiros passos no tratamento das pequenas causas tiveram, talvez, o
efeito de impedir que o Executivo criasse uma agência específica, fora da
organização do Poder Judiciário, para lidar com elas. [grifo nosso]
13
Com efeito, em época em que não se havia ainda restaurado a democracia no País, já
que em pleno governo Figueiredo, o Poder Judiciário assumia um protagonismo que só foi
propiciado pela exitosa experiência informal que, àquela altura, já apresentava positivos
resultados. Assim, ―ao critério da ‗eficiência‘, enunciado pelo Ministério da
Desburocratização, se superporia o da ‗abertura do Poder Judiciário ao povo‘, constituindo-se
12
CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial: criação, instalação, funcionamento e a democratização do acesso
à justiça. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 15.
13
VIANNA, Luiz Werneck et al. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999. p. 167.
22
um campo de disputa entre a economia institucional do Estado, de um lado, e, de outro, as
tentativas de ampliá-lo, alargando-se a sua área de jurisdição até o homem comum‖.
14
A opção pelo ―Juizado de Pequenas Causas‖, em que pese tal nome já viesse sendo
empregado pela população que utilizava os Conselhos de Conciliação gaúcho, decorreu
evidentemente de influência da já consolidada experiência das small claims courts norte
americanas.
O então Secretário Executivo do Programa Nacional de Desburocratização, JOÃO
PIQUET CARNEIRO, depois de visita aos Tribunais de Pequenas Causas de Nova Iorque, em
artigo publicado no jornal ―Estado de São Paulo‖, do dia 04 de julho de 1982,
15
propugnava a
criação de Juizados de Pequenas Causas nos mesmos moldes dos tribunais visitados, mas
vislumbrava dificuldades decorrentes das diferenças histórico-culturais e da impossibilidade
de padronização nacional da experiência.
As dificuldades vislumbradas, entretanto, se desfizeram em razão do êxito da
iniciativa dos conselhos de conciliação gaúchos. Os juizados de pequenas causas,
contrariando o costume legislativo brasileiro – de criar leis sem prévia experimentação das
situações práticas a ser reguladas – foram testados, mesmo antes da regulamentação legal,
pelos pioneiros Conselhos de Conciliação e Arbitramento instalados na comarca de Rio
Grande/RS em 23 de julho de 1982.
16
A experiência realizada, portanto, foi de fundamental importância para confrontar a
possibilidade de assimilação de um modelo que se pretendia transpor de um ordenamento
jurídico de tradição distinta da do nosso. E a relevância da prévia experimentação do novo
sistema foi a de manter esse meio alternativo de solução de conflitos no âmbito do Poder
Judiciário, permitindo que os próprios juízes encontrassem mecanismos de ampliação de
acesso à justiça sem necessidade de intervenção do Poder Executivo, cuja lógica econômica
levaria, possivelmente, a privilegiar, nos Juizados de Pequenas Causas, os juízos arbitrais.
Com efeito, a resistência à adoção da solução alternativa da arbitragem, prevista na Lei
dos Juizados de Pequenas Causas desde a sua instituição legislativa (Lei 7.244/1984), por
14
VIANNA, Op. Cit., p. 170.
15
CARNEIRO, João Geraldo Piquet. A Justiça do pobre. Disponível em <http://www.desburocratizar.org.br>
Acesso em: 20 ago. 2009.
16
VIDAL, Jane Maria Köler. Origem do Juizado Especial de Pequenas Causas e seu Estágio Atual. Revista dos
Juizados de Pequenas Causas: doutrina – jurisprudência TJRS. Porto Alegre, n. 1, v. 1, p. 05-08, abr. 1991.
23
parte dos magistrados que presidem tais juizados, tem, em boa medida, como causa remota o
temor de que a solução dos Juizados de Pequenas Causas não ficasse – como acabou
ocorrendo – inserida na estrutura própria do Judiciário.
Porém, a inovação representada pelos Conselhos assumiu grande visibilidade, sendo
enaltecida nos meios de comunicação, ―tanto que a imprensa não poupou espaço para divulgar
os resultados exitosos do novo sistema de prestação jurisdicional‖.
17
A idéia foi, então,
reproduzida em outros Estados da Federação, como o Paraná, Pernambuco, São Paulo, Santa
Catarina e Espírito Santo.
18
Inegável, em tal contexto, que a experimentação prática, que permitiu a construção de
novos vínculos com a sociedade e contribuiu para a restauração da legitimação do Poder
Judiciário, representou importância marcante na criação desse novo meio de solução de
conflitos.
19
E, mesmo depois da elaboração Lei 7.244 de 08 de novembro de 1984, a experiência
gaúcha foi fundamental para o desenvolvimento do Sistema dos Juizados. Nesse sentido,
afirma PIQUET CARNEIRO, logo após visita feita aos Juizados de Pequenas Causas de Porto
Alegre em 21 de maio de 1992:
O Rio Grande do Sul, além de pioneiro na criação dos Juizados Especiais de
Pequenas Causas (JPC), é um dos Estados em que esse mecanismo de prestação
jurisdicional simplificada se encontra mais desenvolvido. A experiência gaúcha
iniciou-se há 10 anos com a instalação do primeiro Juizado informal na cidade de
Rio Grande. A participação da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul –
AJURIS – foi decisiva tanto na viabilização dos Juizados informais quanto, mais
tarde, na elaboração do projeto de lei, de iniciativa do Executivo, que deu origem à
Lei n. 7.244/84.
2021
17
VIDAL, Op. Cit., p. 05.
18
―Ademais, a inovação representada pelos Conselhos, em um contexto de vigência do regime militar e em face
de um Judiciário submetido aos cânones da processualística convencional, conferiu grande visibilidade à
experiência, que seria ensaiada em outros estados‖ (VIANNA, Op. Cit., p. 169).
19
Não se pode concordar, portanto, com a opinião exposta na tese de CUNHA, no sentido de que a participação
dos juízes gaúchos na elaboração do anteprojeto da Lei 7.244/1985 não havia sido ativa. O contexto histórico
em que elaborada a dita Lei contraria tal conclusão (CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial: criação,
instalação, funcionamento e a democratização do acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 23).
20
CARNEIRO, João Geraldo Piquet. Juizado Especial de Pequenas Causas (Avaliação da experiência do Rio
Grande do Sul). Revista dos Juizados de Pequenas Causas: doutrina – jurisprudência TJRS. Porto Alegre, n.
1, v. 1, p. 09-12, abr. 1991.
21
Como recorda o Des. Antônio Pessoa Cardoso, ficou marcada a colocação feita por Luiz Melíbio Machado,
integrante da comissão de elaboração do anteprojeto de Lei 7.244/1985 que, em meio às discussões, disse
―muito apropriadamente: ‗A maioria das pessoas passa a vida sem ter uma grande causa, mas não passa um dia
sem enfrentar mil contrariedades‘. (CARDOSO, Antônio Pessoa. Origem dos Juizados Especiais. Disponível
em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1286&categoria=Processual%20Penal> Acesso em: 20
ago.2009).
24
De fundamental importância, por outro lado, a atuação do grupo de processualistas
paulistas, dentre os quais se destacam Ada Pelligrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e
Kazuo Watanabe para o fornecimento de base teórico-jurídica que iria inspirar a elaboração
do anteprojeto de Lei dos Juizados de Pequenas.
Além disso, a influência dos estudos de Mauro Cappelletti sobre o acesso à justiça em
tal grupo de processualistas é, também, evidente. Tanto assim, que contemporaneamente à Lei
dos Juizados de Pequenas Causas, foi elaborada a Lei da Ação Civil Pública (Lei. 7.347, de
24.7.1985), que visava à tutela judicial de direitos coletivos (supraindividuais) e que veio
posteriormente a ser complementada, também sob a influência de tal grupo – reforçado por
nomes como os de Antônio Herman Benjamin e Nelson Nery Júnior – pelo Código de
Proteção e Defesa dos Consumidores (Lei 8.078, de 11.9.1990).
O principal artífice da primeira Lei dos Juizados de Pequenas Causas no Brasil (Lei
7.244/1984) foi o Desembargador Kazuo Watanabe, do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. ―E foi na Small Claims Court de Nova Iorque, mais do que em qualquer outra
experiência internacional de renovação do sistema de prestação jurisdicional, que se buscou
inspiração para os Juizados brasileiros‖.
22
Apesar de, no início da experiência dos Conselhos de Conciliação não haver a
intenção de reproduzir o modelo das small claims courts dos Estados Unidos, a comissão de
elaboração do Anteprojeto de Lei, que trazia o modelo americano como base de seus estudos,
estabeleceu para os nossos Juizados de Pequenas Causas modelo muito semelhante ao norte
americano.
23
Como assevera RODYCZ,
―o sistema das small claims courts, lá, e dos Juizados Especiais, aqui, surgiu para
servir de canal para as demandas reprimidas, para desafogar as pautas da Justiça
Comum e como laboratório experimental para medidas agilizadoras do processo –
assim, a citação pelo correio, a simplificação das perícias, a enfatização da
conciliação etc‖.
24
Nesse sentido, FIGUEIRA JÚNIOR afirma que ―forjam-se os Juizados Especiais na
concepção de oferecimento aos jurisdicionados de uma forma alternativa de resolução de
22
Nesse sentido, VIANNA, Op. Cit., p.172.
23
―Evidentemente, que as autoridades federais e os juristas que elaboraram o primeiro anteprojeto de lei sobre o
sistema conheciam a solução americana e procuraram transpantá-la para Lei n. 7.244/84‖ (RODCZ, Wilson
Carlos. O Juizado Especial Cível Brasileiro e as ―Small Claims Courts‖ Americanas – comparação de alguns
aspectos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Caxias do Sul: Editora Plenum, v. 1, CD-ROM).
24
Idem.
25
controvérsias”. E acrescenta que, ―todavia, aparecem esses Juizados em novo cenário
jurisdicional estatal com forma ou técnica de resolução de controvérsias no âmbito do próprio
Poder Judiciário, totalmente fora da órbita privada, inversamente ao que se verifica no hábitat
natural das ADR‖.
25
Dois aspectos, portanto, resultam claros: primeiro, o Juizado de Pequenas Causas
surgiu como resultado de prática inovadora exitosa que visava tutelar direitos individuais no
âmbito do próprio Poder Judiciário e, depois, foi marcado indelevelmente pela experiência
norte-americana das small claims courts – o que aliás se verifica com as principais inovações
processuais no nosso ordenamento jurídico–, inserindo-se no movimento de ampliação do
acesso à justiça, embora não tivesse, como se verá adiante, a função de resolver o problema de
acúmulo de serviço do Poder Judiciário.
26
1.1.2 Finalidades dos Juizados Especiais
A finalidade principal dos Juizados Especiais Cíveis é, sem dúvida, facilitar o acesso
à justiça. Havia um consenso no sentido de que a Justiça era lenta, cara e complicada, não se
mostrando compensador submeter questões singelas à apreciação do Poder Judiciário.
27
Mas, ao lado de tal escopo, ainda se pretendia resgatar a credibilidade popular no
judiciário, pois o aumento de tensões sociais e a dificuldade de resolução desses conflitos
geravam insatisfação e descrença em relação à capacidade do Estado de resolver os conflitos
de interesses de seus cidadãos. O restabelecimento, portanto, da credibilidade, vale dizer, da
legitimidade do Judiciário também se insere dentre as finalidades da criação dos Juizados.
25
TOURINHO NETO; Fernando da Costa e; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais
Cíveis e Criminais: comentários à Lei 10.259, de 10.07.2001. São Paulo: RT, 2002. p. 79.
26
Nesse sentido, já afirmava CARNEIRO: Não se pretende que a instituição, no Brasil, de Juizados de Pequenas
Causas seja a panacéia que resolverá todos os problemas de acesso ao Judiciário. Há muito mais para ser feito.
O Código de Processo Civil necessita ser escoimado de vários anacronismos, a ação sumaríssima pode ser
agilizada e deve-se também cogitar de previsão legal para postulação coletiva. Por outro lado, o surgimento de
mecanismos informais de composição de conflitos, com as associações de consumidores, tem relevante papel a
representar no campo da solução extra-judicial de litígios (A Justiça Pobre).
27
Nesse sentido, questiona WATANABE: ―E por que esses conflitos, que ordinariamente são de pequena
expressão econômica, não são levados ao Judiciário? A causa primeira, é certamente, a crença generalizada de
que a Justiça é lenta, cara e complicada e por isso, além de difícil, é inútil ir ao Judiciário em busca da tutela
do direito‖ (WATANABE, Kazuo. ―Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas
Causas‖, p. 02).
26
LESLIE FERRAZ identifica essas finalidades com muita propriedade, salientando:
―de fato, os Juizados têm grande influência na percepção do sistema como um todo, sobretudo
porque podem representar a única experiência de Justiça de grande parte da população.‖
28
Um terceiro objetivo também é identificável na concepção dos Juizados e consiste em
promover a cidadania, no sentido de conscientizar e esclarecer os cidadãos sobre os direitos
de que são titulares e da possibilidade de reivindicá-los, conscientização essa que se
desenvolveu com muita intensidade a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988,
pois nela consagrados inúmeros direitos de cidadania, valendo lembrar, apenas a título
ilustrativo, o de proteção ao consumidor.
Igualmente, logrou-se ampliar, com a criação dos Juizados Especiais, a participação
social na administração da justiça. É inegável que o princípio participativo exerce
influência também no Poder Judiciário
29
. A atuação de conciliadores e de juízes leigos, além
de responder às exigências de legitimação democrática e de educação cívica, também
contribui para a orientação jurídica dos usuários do sistema.
Cumprem ainda os juizados importante papel de mudar a mentalidade dos
operadores do direito, fazendo com que se habituem com um meio de prestação jurisdicional
mais desburocratizado, sofrendo a partir disso influências positivas que podem servir de
inspiração para a desburocratização dos juizados comuns em que também atuam.
É inegável que os Juizados Especiais, cujo êxito atualmente está demonstrado,
contaminam positivamente os profissionais que neles atuam, pois verificam que não se faz
necessário um processo tão formal, com arrazoados intermináveis, para que sejam
consideradas as versões de ambas as partes, nem mesmo o cabimento de recursos de cada
decisão (interlocutória) proferida dentro do processo para que se chegue a uma solução justa e
equânime da controvérsia.
Os Juizados contribuíram também decisivamente para promover a cultura da paz, ou
seja, para se buscar a composição de litígios, não apenas pelas vias adversariais ou litigiosas
28
FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica.
São Paulo: USP, 2008. Tese (Doutorado em Direito Processual), Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, 2008. p. 11.
29
Nesse sentido, afirma ADA PELLEGRINI que esta participação pode manifestar-se em dois sentidos:
participação na administração da Justiça e participação mediante a Justiça (GRINOVER, Ada Pelegrini. ―A
Conciliação Extrajudicial no quadro participativo‖. In: __________ (coord.). Novas Tendências do Direito
Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária: 1990, p. 217-33).
27
próprias da justiça tradicional, em que a contenda é resolvida com a sentença, mas sim,
partindo-se para busca do entendimento das partes, seja com uma intervenção mais direta do
terceiro, por intermédio da conciliação, seja com a mediação para que as próprias partes
encontrem a solução de sua controvérsia.
Essas vias não adversariais de solução de controvérsias propiciam a efetiva
pacificação social do conflito, compondo e prevenindo situações de tensões e rupturas mais
amplas, o que possibilita abdicar, em determinados casos, da cultura da sentença.
30
Finalmente, os Juizados cumprem a finalidade de servir de laboratório de
experiências para novas e boas práticas processuais, influenciando também o processo
civil comum, pois, como bem assevera CÂNDIDO DINAMARCO: ―espera-se que da nova
experiência advenha essa exportação de idéias, quanto ao próprio modo de ver o processo e a
função jurisdicional, bem como no pragmatismo de algumas soluções particulares que podem
ser muito convenientes.‖
31
Tem-se, verificado, entretanto, que, às finalidades próprias dos Juizados Especiais
Cíveis, vem sendo agregada a tentativa de redução da sobrecarga de trabalho do Poder
Judiciário, como se pudessem responder sozinhos pela solução da crise do Judiciário. A
dificuldade de acesso à justiça daqueles cidadãos com causas de reduzida expressão
econômica, sem sombra de dúvida, constitui-se em componente importante da crise da
Justiça, mas não a única razão de ser dessa propalada crise.
Como acertadamente argumenta MARIA TEREZA SADEK: ―sublinhe-se que os
objetivos básicos nada tinham a ver com a crise do juízo comum. Ou seja, esses Juizados não
foram criados para solucionar ou amenizar os problemas que marcam a justiça tradicional‖.
32
30
―Aqui, está-se a sugerir como função primária do Direito e do Processo, sua missão conciliadora e superadora
de conflitos sociais que, como diz o eminente processualista peninsular (Cappelletti), antes de seguirem para a
‗ultima ratio‟ de sua rotura definitiva, deveriam ser ‗remendados‘ e, se possível, recompostos. Função de
pacificação social, não imposta pelo Estado e no seu interesse, mas a praticada por uma comunidade jurídica
notoriamente pluralista, que nem sempre avaliza e aplaude a filosofia do Estado sob o qual convive. Esta
haveria de ser uma das justificativas para aceitação do projeto de reformas judiciárias alternativas, visando à
maior participação dos ‗consumidores‘ do direito em sua realização, inclusive com o ingresso de leigos nos
órgãos de administração da justiça‖ (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Juizado de Pequenas Causas, p.
34).
31
DINAMARCO, Cândido Rangel. ―A Lei das Pequenas Causas e a Renovação do Processo Civil‖. In:
WATANABE, Kazuo. et. al. (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: RT, 1985. p. 207.
32
SADEK, Maria Tereza A. ―Juizados Especiais: o processo inexorável da mudança‖. In: SLAKMON,
Catherine; MACHADO, Maíra Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (org.). Novas Direções na Governança da
Justiça e da Segurança. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. p. 251.
28
A crise do Judiciário compreende enfoques distintos, os quais, aliás, já eram
identificados à época da concepção dos Juizados de Pequenas Causas, tanto assim que
constaram expressamente, na exposição de motivos da Lei 7.244/1984:
Os problemas mais prementes, que prejudicam o desempenho do Poder Judiciário,
no campo civil, podem ser analisados sob, pelo menos, três enfoques distintos, a
saber: (a) inadequação da atual estrutura do Judiciário para a solução dos litígios que
a ele já afluem, na sua concepção clássica de litígios individuais; (b) tratamento
legislativo insuficiente, tanto no plano material como no processual, dos conflitos de
interesses coletivos ou difusos que, por enquanto, não dispõem de tutela
jurisdicional específica; (c) tratamento processual inadequado das causas de
reduzido valor econômico e conseqüente inaptidão do Judiciário atual para a solução
barata e rápida desta espécie de controvérsia.
33
Como se pode depreender, a partir da identificação das causas de estrangulamento dos
meios jurisdicionais, os Juizados Especiais Cíveis deveriam atuar apenas no tratamento
processual adequado das causas reduzido valor e pouca complexidade em caráter
individual, mas não para debelar o problema da morosidade na entrega da prestação
jurisdicional cível e muito menos para dar vazão às inúmeras demandas individuais que
deveriam ser tratadas coletivamente.
A complexidade do problema exige que as soluções sejam encontradas também tendo
em conta a multiplicidade de fatores que sobre ele incidem.
Conforme ensina EDGAR MORIN
34
, filósofo francês que ressalta a importância do
―pensamento complexo‖ para o desenvolvimento do conhecimento científico, a simplificação
dos problemas constitui-se em ato inibidor (―mutilador‖ na expressão do autor) do processo
de conhecimento. Nesse sentido, sustenta o pensamento complexo, a partir da reflexão
filosófica, para que sejam consideradas todas as possibilidades, não se esgotando em apenas
um pressuposto.
Em sentido semelhante AMARTYA SEN, tratando da interdependência entre os
diferentes aspectos do desenvolvimento – econômico, social, político e jurídico, assevera que,
por um lado ―precisamos encarar o papel da reforma jurídica e judicial no desenvolvimento
jurídico, ao mesmo tempo em que levamos em conta as várias influências que podem advir de
33
WATANABE, Kazuo. ―Filosofia e Características Básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas‖, p. 08.
34
MORIN, Edgar. Introdução ao Pensamento Complexo. Traduzido por Eliane Lisboa. 3.ed. Porto Alegre:
Sulina, 2007.
29
outras esferas (econômica, política, social, etc.)‖. Por outro lado: ―precisamos ver também o
papel do desenvolvimento jurídico em geral e das reformas jurídica e judicial em particular
em melhorar o desenvolvimento em outras esferas (de novo, econômico, político, social,
etc.)‖. Finalmente, ―em ambos estes exercícios, devemos perceber as inter-relações causais e
conceituais entres estes diferentes campos, que são significativos em diferentes níveis de
agregação‖.
35
A complexidade e interdependência das relações existentes no mundo, contudo, não
podem afastar a busca por soluções adequadas aos problemas que se apresentam, sucumbindo
à tentação da simplificação mutiladora.
Dessa forma, não há como pretender resolver o problema de celeridade de todas as
causas cíveis, imprimindo-lhes o rito do processo dos Juizados Especiais Cíveis, porque a
diversidade de causas submetidas à jurisdição cível, exige o tratamento diversificado:
examinando causas cíveis complexas ainda com a técnica do procedimento ordinário,
tutelando os direitos coletivos por intermédio das ações civis públicas ou coletivas e as causas
de menor complexidade e valor, por intermédio dos juizados especiais cíveis.
Ainda, empregando meios alternativos de resolução de conflitos, como a conciliação e
a mediação, em situações em que tais meios não adversariais comprovadamente apresentam
bom êxito. Ou seja, não caindo na tentação da simplificação quando há necessidade de
empregar o pensamento complexo e quando há necessidade de avaliar as soluções que
apresentam maior efetividade.
As garantias de pleno acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, CF),
36
assistência jurídica gratuita (art. 5º, XIII, da CF) e de razoável duração do processo (art. 5º,
LXXVIII, da CF), para que não tenham seu conteúdo relegado a meras intenções, devem ser
concretizadas por intermédio da utilização dos meios adequados à resolução de conflitos.
O Estado só terá condições de manter tais promessas de direitos se conseguir valer-se
de, forma eficiente e eficaz, de meios jurisdicionais e, inclusive, dos meios alternativos, que
se encontram ao seu alcance.
35
SEN, Amartya. ―Reforma jurídica e reforma judicial no processo de desenvolvimento‖. In: BARRAL, Welber
Oliveira (org.). Direito e Desenvolvimento – análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do
desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005, prefácio.
36
Ou do Acesso à Justiça Qualificado, ou seja, aquele tempestivo, efetivo e adequado, como sustenta FERRAZ,
Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica, passim.
30
Como assevera SADEK: ―a rigor, a busca de soluções pacíficas é mais antiga do que o
Judiciário. Em sociedades tradicionais, por exemplo, anciãos, líderes religiosos tinham entre
suas atribuições arbitrar controvérsias‖.
37
Ainda que, no Estado de Direito, ao Judiciário
incumba garantir a universalidade da lei, tal não exclui a existência de alternativas para a
solução de disputas, desde que apresentem reconhecida legitimidade os canais não judiciais de
solução de controvérsias.
Por isso, afirma a mesma autora, haveria espaço imenso, tanto para a Justiça Estatal
como para o desenvolvimento de meios alternativos que poderiam ser liderados, não só pelo
Judiciário, como também pelo Ministério Público, pela OAB ou por entidades não
governamentais, como se dá relativamente às iniciativas de ―justiça comunitária‖.
As formas alternativas de solução de controvérsia devem, hoje em dia, ser tratadas
como legítima ―justiça alternativa‖, pois, como bem argumenta VICENZO VIGORITI, as
alternativas que se apresentam não são à Justiça, mas a um certo modo de fazer justiça.
38
Pertinente tal advertência, pois os meios alternativos não podem ser vistos como forma
de ―privatização‖ da Justiça, se não que como meio de suprir lacunas da Justiça Estatal,
prevenindo ou compondo conflitos de interesses, como historicamente já ocorria em épocas
passadas.
Logo, é imperioso considerar todos os pressupostos envolvidos, a fim de tratar de
forma adequada cada um dos problemas evidenciados para a superação dos obstáculos ao
pleno acesso à justiça. Grande contribuição haverá de se dar identificando os conflitos cuja
solução deva ser atribuída aos Juizados Especiais Cíveis, a partir da visualização, com
clareza, de suas finalidades e canalizando, por via de consequência, aos demais meios
jurisdicionais conflitos que, pela natureza e complexidade, não se ajustam às vias especiais de
solução de controvérsias.
37
SADEK, Maria Tereza A. ―Efetividade de direitos e acesso à justiça‖. In: RENAULT, Sérgio Rabello Tamm;
BOTTINI, Pierpaolo (coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 281.
38
Nesse sentido, salienta:“Preme subito dire che l‟alternativa no è alla giustiza (improponible non-giustizia),
ma a um certo modo di fare giustizia: non un‟alternative à la justice, mas um justice alternative”. Em
tradução livre: desde logo digo que a alternativa não é à justiça (improponível seria a não-justiça), mas a um
certo modo de fazer justiça: não um alternative à justice, mas sim uma justice alternative (VIGORITI,
Vicenzo. ―Accesso Alla Giustizia, ADR, Prospectiv‖. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo;
LAGRASTA NETO (coord.). Mediação e Gerenciamento do Processo. São Paulo: Atlas, 2008, p. 99).
31
1.1.3 Os Juizados Especiais Cíveis e sua vocação para a resolução de conflitos
individuais
A vocação desses Juizados Especiais para os conflitos individuais advém,
inicialmente, da filosofia que orientou a sua criação.
Como ensina WATANABE, o aumento de conflitos sociais de reduzida expressão
econômica e a inadequação dos meios jurisdicionais à disposição, àquela época, contribuíam
para o que designou de ―„litigiosidade contida‟, fenômeno extremamente perigoso para
estabilidade social, pois é um ingrediente a mais na ‗panela de pressão‘ social, que já está
demonstrando sinais de deteriorização do seu sistema de resistência (‗quebra-quebra‘ ao
atraso de trens, cenas de violência no trânsito e recrudescimento de outros tipos de
violência)‖.
39
Tais tipos de litígios não dependem de procedimentos contraditórios altamente
estruturados para ser solucionados. Sua composição, às mais das vezes, é alcançada por
―meios não adversariais de solução de conflitos‖, ou seja, abrindo-se mão da ―cultura da
sentença‖, em favor da ―cultura da pacificação‖,
40
pela conciliação ou pela mediação.
Os Juizados Especiais Cíveis consagram essa alternativa de resolução de conflitos, tal
como comenta MARIA TEREZA SADEK:
Há a substituição de um modelo baseado em um jogo de soma zero por um modelo
centrado em uma arena de composições. O juízo comum é guiado pela cultura da
sentença: nela, um árbitro eqüidistante das partes determina que uma ganha e que a
outra perde, isto é, uma decisão segundo a qual quem vence leva tudo. Nos Juizados
Especiais, diferentemente, domina a cultura da pacificação, da possibilidade de
acordos e de soluções negociadas.
41
As técnicas de conciliação e de mediação endoprocessual, de natureza não
jurisdicional, com o auxílio de conciliadores e de juízes leigos, são extremamente vantajosas
para que se alcance a composição pacífica de litígios, principalmente nas relações
39
―Filosofia e Características Básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas‖, p. 02.
40
WATANABE, Kazuo. ―A Mentalidade e os Meios Alternativos de Solução de Conflitos no Brasil‖. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; _________; LAGRASTA NETO. Mediação e Gerenciamento do Processo.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 6-10.
41
―Efetividade de Direitos e Acesso à Justiça‖, p. 279.
32
continuadas, como, por exemplo, de vizinhança, por retomar o diálogo entre os envolvidos no
litígio.
Todavia, é importante destacar que há determinados conflitos que se adaptam a essas
estruturas mais simplificadas, mas não todo e qualquer conflito. Demandas cuja complexidade
as afastam dessas possibilidades de soluções consensuais deveriam ser reservadas aos meios
tradicionais de solução de controvérsias, por uma questão de adequação jurisdicional, não se
podendo admitir que a única forma de aumentar a efetividade do Poder Judiciário seja
transferindo competência de demandas aos Juizados Especiais Cíveis.
Segundo adverte GRINOVER,
42
―o que ficou claro é que nem todas as controvérsias
são idôneas a ser solucionadas pelas vias conciliativas extrajudiciais‖. Há diversas causas,
especialmente aquelas envolvendo litígios oriundos de relação de consumo que não se
coadunam com tais equivalentes jurisdicionais. Para tais causas os instrumentos necessários e
adequados são outros e a identificação dessas causas deve ser feita, por intermédio de
pesquisas empíricas.
Justamente para comprovar tal hipótese, no âmbito dos Juizados Especiais do Rio
Grande do Sul, que se realizou pesquisa, por amostragem, em três Juizados Especiais Cíveis e
em três Varas Cíveis das mesmas comarcas dos Juizados Selecionados.
43
Nesse mesmo sentido, de extrema importância a pesquisa desenvolvida pelo Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, com o apoio do Ministério da Justiça,
sob o título ―Avaliação dos Juizados Especiais Cíveis‖.
44
E ainda mais valiosa a análise
procedida pela Coordenadora da Pesquisa, LESLIE FERRAZ em sua tese de doutorado, para
quem: ―os dados estatísticos confirmam a hipótese de que, em se tratando de pessoas jurídicas
e/ou causas de consumo, o número de acordos firmados é reduzido e, em muitos casos, essa
redução é substancial. Como se não bastasse, é justamente este tipo de demanda que
predomina nas Pequenas Cortes‖.
45
42
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Conciliação Extrajudicial no Quadro Participativo: participação e
processo. São Paulo: RT, 1988, p. 281.
43
As conclusões serão analisadas de forma mais detida no Capítulo 4.
44
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Juizados Especiais
Cíveis: estudo. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em
<http://www.cebepej.org.br/pdf/DJEC.pdf> Acesso em: 15 set. 2009.
45
Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica, p. 124.
33
Analisando a probabilidade menor de composição amigável de litígios envolvendo
pessoas jurídicas e causas de consumo, identifica a autora três explicações para o fenômeno:
a) a intenção de o réu protelar o pagamento, para beneficiar-se do ganho financeiro
decorrente da demora;
b) o receio de incentivar, pelo precedente, a propositura de novas demandas similares;
c) a demanda individual ocultar interesse de natureza coletiva.
A análise sociológica procedida por MARCO MONDAINI
46
aponta na mesma
direção, sendo emblemática a metáfora por ele utilizada para indicar a impropriedade dos
Juizados Especiais Cíveis para o conhecimento de demandas individuais que ocultam
verdadeiros interesses coletivos: não há como impedir o naufrágio de um barco em alto mar,
se o instrumento empregado para retirar a água for apenas um copo, ou seja, não se resolverá
o problema das demandas coletivas, apreciando individualmente as demandas fracionárias ou
atomizadas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.
Tais causas, relativas a direitos individuais homogêneos, ou seja, aqueles cuja origem
é comum e provenientes normalmente de relações de consumo semelhantes são as menos
adequadas às soluções conciliativas, apresentando, ademais, não raras vezes, complexidade
que recomendaria a análise num procedimento contraditório estruturado.
Nesse sentido, não há como prescindir de procedimentos contraditórios mais
estruturados, com a assistência de advogados e a realização de perícias especializadas, pois se
trata de causas realmente complexas.
Em que pese se verifique a inadequação dos Juizados Especiais para a solução de
demandas envolvendo direitos coletivos, haverá de se verificar que uma boa parte das ações
distribuídas atualmente aos Juizados Especiais versam sobre questões de consumo que
envolvem direitos ou interesses jurídicos coletivos lato sensu.
São questões como, por exemplo, de discussão da tarifa da telefonia fixa, de reajuste
de planos de saúde, do valor do seguro obrigatório pago em virtude de lesões ou morte
46
MONDAINI, Marco. O Acesso à Justiça nos Juizados Especiais Cíveis - uma análise sociológica.
Disponível em <http://www.estacio.br/site/juizados_especiais/artigos/acesso_justica.doc> Acesso em: 21 ago.
2009.
34
decorrentes acidente de trânsito etc.
47
A pesquisa realizada nos Juizados Especiais Gaúchos
buscou mapear as principais causas individuais de consumo que, embora tramitando de forma
atomizada, versam sobre direitos ou interesses jurídicos coletivos lato sensu.
Todas essas questões, embora discutidas em ações propostas de forma individual, ou,
na expressão cunhada por KAZUO WATANABE,
48
de maneira ―atomizada‖, com todas as
desvantagens daí decorrentes – como a possibilidade de decisões conflitantes, a sobrecarga de
serviço que acarretam e a dispersão da sua força política – deveriam ser tratadas em ações
coletivas, ou conforme expressão do referido doutrinador, ―molecularmente‖. Como
precisamente afirma LESLIE FERRAZ:
Não se pode perder de vista que os Juizados Especiais foram estruturados para
solucionar ‗pequenas causas‘, individuais, atomizadas, de impacto restrito aos
litigantes. De sua parte, os conflitos transindividuais devem ser submetidos a um
tratamento adequado, quer a tutela judicial coletiva, quer a tutela administrativo-
regulatória. Em suma: como o desenho institucional dos Juizados Especiais Cíveis
foi concebido com base na solução de uma categoria determinada e específica de
litígios, a seletividade é fundamental para seu bom desempenho. Não se pode
admitir demandas estranhas aos seus fins, sob pena de ―comprometer a própria razão
de ser desses Juizados‖.
49
47
Nesse sentido, as seguintes decisões das Turmas Recursais Cíveis do Rio Grande do Sul:
TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO. O pedido atinente à inexigibilidade da assinatura básica mensal do serviço de telefonia fixa envolve
matéria fática complexa cuja prova não pode ser realizada no âmbito do Juizado Especial Cível, por dizer com
a política tarifária do setor e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Questão que demanda solução
uniforme em todo o país, impossível de ser alcançada em sede de juizado especial, em face de seu caráter
substancialmente estadual. Tratando-se de demanda de massa, impõe-se seja deduzida através de ação
coletiva. Extinção do processo pela incompetência do JEC, sem exame do mérito. (RIO GRANDE DO SUL.
Turmas Recursais. Recurso Cível nº 71001728500, Primeira Turma Recursal Cível, Relator: Ricardo Torres
Hermann, Acórdão em 09 out. 2008, DJ 15 out. 2008).
PLANO DE SAÚDE. MAJORAÇÃO DA CONTRAPRESTAÇÃO. CONTRATO ANTERIOR A 1999 E
NÃO MIGRADO PARA O REGIME DA LEI Nº 9.656/98. PERCENTUAL AUTORIZADO PELA ANS. Os
contratos individuais ou familiares celebrados até 1º/01/99 e não migrados para o regime da Lei nº 9.656/98
sujeitam-se ao reajustamento de mensalidades autorizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS). Levando em consideração que o índice aplicado pela ré é o determinado por tal Agência Reguladora,
órgão legalmente investido de competência para a fixação dos índices de revisão dos contratos de planos de
saúde – Lei nº 10.850/2004 –devem ser mantidos os percentuais estipulados pela empresa recorrente.
RECURSO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL. Recurso Cível Nº 71000853952, Terceira Turma Recursal
Cível, Relatora: Maria José Schmitt Sant Anna, Acórdão em 28 mar. 2006, DJ 12 abr. 2006).
48
―Demais disso, comprometeria, sem qualquer razão plausível, o objetivo colimado pelo legislador, que foi o de
tratar molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em contraposição à técnica tradicional de solução
atomizada, para com isso conferir peso político maior às demandas coletivas, solucionar mais adequadamente
os conflitos coletivos, evitar decisões conflitantes e aliviar a sobrecarga do Poder Judiciário atulhado de
demandas fragmentárias‖ (WATANABE, Kazuo. Demandas Coletivas e os Problemas Emergentes da Práxis
Forense. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 67, p. 14-23, jul./set. 1992. p. 23).
49
Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica, p. 124.
35
É evidente, contudo, que, nem todas as ações, resultantes da sociedade de consumo,
devem ser propostas como ações coletivas. Não é por outra razão que, no Código de Defesa
do Consumidor, dispôs-se, dentre as providências a ser adotadas para a execução da Política
Nacional das Relações de Consumo, que deveriam ser criados Juizados Especiais de Pequenas
Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (artigo 5º, inciso IV, da
Lei n. 8.078, de 11.09.1990).
Nesse sentido, é crucial esclarecer que, mesmo havendo diversas causas individuais
que ocultam interesses coletivos, há outras tantas cuja natureza é essencialmente individual,
não se propugnando em relação a estas o afastamento da competência dos Juizados Especiais
Cíveis.
50
O propósito de instituir um critério de seletividade nas causas de competência dos
Juizados Especiais oriundas de relação de consumo não visa restringir, desde logo é bom
salientar, o acesso a tal meio jurisdicional, mas sim incentivar o tratamento diferenciado da
ação coletiva para as demandas de massa, como aliás propugna MAURO CAPPELLETTI no
estudo resultante do Projeto Florença e cujas conclusões encontram-se na obra ―Acesso à
Justiça‖, organizada pelo citado professor italiano e pelo doutrinador americano BRYANT
GART, sendo pertinente relembrar as três dimensões ou ondas renovatórias da Justiça
necessárias à universalização do acesso à justiça.
50
De caráter essencialmente individual, embora versando sobre contratos de plano de saúde, em que é comum a
ocorrência de demandas de massa, a seguinte decisão das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE
URGÊNCIA DURANTE PERÍODO DE CARÊNCIA. APENDICITE AGUDA. RECUSA À REALIZAÇÃO
DA CIRURGIA. SITUAÇÃO DE EXTREMA ANGÚSTIA E SOFRIMENTO. REALIZAÇÃO DA
CIRURGIA COM URGÊNCIA NO HPS DE CANOAS. OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS
INDENIZÁVEIS. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVIEL. INEXISTÊNCIA DE
COMPLEXIDADE. 1. O Juizado Especial Cível apresenta competência para o julgamento da causa. A
complexidade está vinculada à dificuldade na realização da prova e não matéria jurídica em debate. Sendo
desnecessária a realização de perícia, não há como acolher a preliminar. 2. Ao contrário do sustentado pela
recorrente, evidente a recusa na cobertura do atendimento solicitado pelo autor em razão de crise aguda de
apendicite, não havendo contradição no depoimento do demandante e de seu filho que o teve de conduzir ao
HPS de Canoas para, com urgência, realizar a cirurgia. 3. Tendo o contrato sido celebrado na vigência da Lei
9.656/98, segundo a qual toda enfermidade que requeira urgência de cirurgia tem prazo de carência de apenas
24 horas, razão não há – m nem isso estabelece a Resolução CONSU nº 13/98 – para a ré negar-se a ressarcir
as despesas suportadas pelo consumidor em face de crise aguda de apendicite com base no fato de que a
carência do plano era de 180 dias. 4. Embora em situações normais o mero inadimplemento contratual não
gere dano moral, a situação de angústia e de sofrimento imposta ao autor, enseja abalo psíquico profundo que
rende ensejo à indenização extrapatrimonial fixada prudentemente em R$ 4.000,00, não merecendo qualquer
reparo. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (RIO GRANDE DO SUL.
Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71001777606, Primeira Turma Recursal Cível, Relator: Ricardo Torres
Hermann, Acórdão em 06 nov. 2008, DJ 12 nov. 2008).
36
1.1.4. As três ondas de Cappelletti e a dificuldade de sua assimilação no Direito Brasileiro
O Direito Processual Civil Brasileiro, desde o final dos anos setenta, e início dos
oitenta, passou a sofrer transformações que foram fortemente influenciadas pelos estudos
realizados sob a liderança de MAURO CAPPELLETTI.
5152
Ocorre que, no Direito Brasileiro,
as etapas renovatórias, propugnadas por tal autor, foram implantadas quase que
simultaneamente, o que ocorreu, por exemplo, com a criação dos Juizados de Pequenas
Causas (hoje Juizados Especiais Cíveis), regulado pela Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984
e com o surgimento da Lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que
disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e
introduz de forma mais sistematizada a tutela de direitos coletivos.
53
O Brasil, portanto, levou quase vinte anos para assimilar movimentos reformadores
que já há mais tempo despontavam em países desenvolvidos, especialmente nos Estados
Unidos, país de maior influência em tais estudos. Lá, as reformas foram sendo introduzidas de
forma sucessiva, em verdadeiras etapas ou ondas reformadoras. Entretanto, como
corretamente afirma SADEK,
do ponto de vista da realização de direitos não é significativo saber se em todos os
países a cidadania obedeceu às mesmas lutas e à mesma evolução. O que importa
salientar é que sem a garantia de acesso à justiça não há hipótese de efetividade de
direitos. Esta afirmação independe da seqüência na obtenção dos direitos ou do
processo que levou ao seu reconhecimento, se conquistados ou outorgados.
54
51
O estudo comparado liderado por MAURO CAPPELLETTI, designado Florence Project (Projeto Florença), a
partir do relato dos eventos e tendências evolutivas dos principais ordenamentos jurídicos contemporâneos,
para ampliar o acesso à justiça, resultou na obra Acesss to Justice (Acesso à Justiça) composta de quatro
volumes e seis tomos, para elaboração da qual participaram uma centena de especialistas: juristas, sociólogos,
economistas, antropólogos, cientistas políticos e psicólogos. A pesquisa, patrocinada pela Ford Fondation,
durou aproximadamente cinco anos e foi elaborada em mais de trinta países. Houve uma ampla e profunda
investigação das abordagens exitosas para ampliação do acesso à justiça e das instituições que poderiam
conduzir a uma acessibilidade maior do sistema jurídico à população, especialmente para solução de
controvérsias cíveis, seja judical, seja extrajudicialmente (CAPPELLETTI, Mauro (ed.). Access to justice.
Milano: Giuffre/Sijthoff, 1978, v. 1-4).
52
Tradução em português do relatório-geral, constante do Vol. 1 Book 1, p. 1-124: CAPPELLETTI, Mauro;
GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Traduzido por Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
53
Embora já houvesse previsões de propositura da ação popular na Constituição da República de 1934 (art. 113),
suprimida pela Carta de 1937, mas reintroduzida pela de 1946; ainda, em que pese a Consolidação das Leis
Trabalhistas (Decreto n. 5.452/1943) e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215/1965)
estabelecessem previsão de representação de classes de trabalhadores e da classe profissional dos advogados.
Ainda, mais recentemente, apesar de a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) e a Lei
Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar 40/1981) estabelecerem normas sobre a ação coletiva, foi
a Lei da Ação Civil Pública que fixou o verdadeiro marco do surgimento da Tutela de Direitos
Coletivos.
54
―Efetividade de direitos e Acesso à Justiça‖, p. 274-5.
37
No âmbito nacional, entretanto, é importante destacar que a conquista dos direitos
coletivos se deu paralelamente à obtenção de meios processuais mais ajustados aos
―consumidores‖ da justiça, como os Juizados de Pequenas Causas. Isso explica o porquê desta
etapa reformadora ter atingido primeiro, no Brasil, efetividade enquanto o processo coletivo
que poderia representar etapa mais antiga no movimento reformador, mais tempo vem
levando para se firmar como solução efetiva.
Segundo afirma MARINONI sobre a preocupação com relação à ampliação do acesso
à justiça,
embora já se fizesse sentir no começo deste século, somente se fez perceber com
mais intensidade no pós-guerra, até porque o direito de acesso à justiça, com a
consagração constitucional dos chamados ―novos direitos‖, passou a ser
fundamental para a própria garantia destes direitos.
55
E ―a função destes novos direitos é essencialmente aquela de garantir a cada um
aquele mínimo de justiça social, ou seja, de bem estar econômico, que parece indispensável
para libertar os marginalizados da escravidão de necessidades‖, como bem salienta
CALAMANDREI.
56
Em que pese recentes as modificações mais marcantes, os movimentos de ampliação
do acesso à justiça, como ensina CAPPELLETTI,
57
tem sua origem no ideal de igualdade,
produto das revoluções burguesas, norte-americana e francesa. Resultam da luta contra os
regimes coloniais e feudais. Porém, a igualdade, com origem na expressão francesa L‟egalité,
até o século XX e a consagração do Estado do bem-estar social, significava essencialmente a
abolição de diferenças de tratamento dos cidadãos em face da lei, ou seja, a ―igualdade de
todos perante a lei‖.
Tal concepção descuidava do fato de que, no percorrer desse caminho de acesso de
todos à lei, havia obstáculos, barreiras, cuja gravidade era mais ou menos acentuada de acordo
com a capacidade econômico-social dos indivíduos e grupos sujeitos à busca por justiça. A
55
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 1999. p. 25.
56
CALAMANDREI, Piero. “L‟avvenire dei diritti di libertà”, introduzione a F. Ruffini, Diritti di libertà.
Firenze: La Nuova Itália, 1946, p. XXVII. Apud FACCHINI, Eugênio. ―O Judiciário no Mundo
Contemporâneo‖. In: Projeto de Mestrado Profissional em Poder Judiciário. Rio de Janeiro: FGV
DIREITO RIO, 2005. p. 12.
57
Processo, ideologias e sociedade, p. 379-97.
38
crise do Estado liberal fez emergir a questão vinculada à Justiça Social. E, dessa idéia de
promover efetivamente a justiça social, garantindo um mínimo de direitos aos cidadãos, é que
surgiu o movimento de ampliação do acesso à justiça.
Como bem pondera MARINONI: ―a temática do acesso à justiça, sem dúvida, está
intimamente ligada à noção de justiça social. Podemos até dizer que o ‗acesso à justiça‘ é o
‗tema-ponte‘ a interligar o processo civil com a justiça social‖.
58
A questão do acesso à Justiça, portanto, como ressalta com toda a propriedade
WATANABE ―não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já
existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e
sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa‖.
59
Ou seja, um acesso à Justiça que
contribua para promoção da Justiça Social.
60
Muito embora essa visão mais abrangente, o aspecto judicial foi o que mais chamou à
atenção dos estudiosos e reformadores. ―Juízes e tribunais converteram-se, assim, em
elementos fundamentais do Estado social, daí haver falado de um ‗gigantismo jurisdicional‘
que sucedeu ao gigantismo dos ramos ‗políticos‘, legislativo e administrativo‖.
61
E será justamente no âmbito jurisdicional que se identificará uma sucessão de
reformas que, nos países desenvolvidos – sobretudo nos Estados Unidos – ocorreu, como já
referido, inclusive com caráter cronológico, embora em nosso país tenha restado concentrada
58
Novas Linhas do Processo Civil, p. 25.
59
WATANABE, Kazuo. ―Acesso à Justiça e Sociedade Moderna‖. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Candido Rangel; _________ (coord.). Participação e Processo. São Paulo: RT, 1998. p. 129.
60
Constituem-se em elementos desse direito, segundo o mesmo autor: a) o direito a ser orientado sobre o direito
material a que faz jus; b) o direito a uma Justiça organizada e formada por juízes comprometidos com o
objetivo de realização da ordem jurídica com justiça social; c) o direito à preordenação de instrumentos e
técnicas processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos e d) o direito à remoção de todos os
obstáculos ao efetivo acesso de uma Justiça dotada de tais características. Por primeiro, o direito material a ser
buscado deveria ser ajustado à realidade social e aplicado com tal preocupação, recebendo portanto
interpretação também orientada nesse sentido. Depois, ―não se organiza uma Justiça para uma sociedade
abastrata, e sim para um país de determinadas características sociais, políticas, econômicas e culturais‖, o que
determina que a estruturação do Poder Judiciário seja adequada a tal realidade. E também, a preordenação dos
instrumentos processuais deve identificar e separar conflitos de interesses de configuração coletiva, que
reclamariam por uma jurisdição com a estrutura atual, que é formal e pesada, daqueles conflitos individuais
cuja solução poderia se dar por meios alternativos, como a mediação e a conciliação. ―Incumbe ao Estado
organizar todos esses meios alternativos de solução dos conflitos, ao lado dos mecanismos tradicionais e
formais já em funcionamento‖ (WATANABE, Kazuo. ―Acesso à Justiça e Sociedade Moderna‖, p. 135).
61
CAPPELLETTI, Mauro. ―Acesso à Justiça como Programa de Reforma e como Método de Pensamento‖, p.
386.
39
a partir da década de 80,
62
reformas essas identificadas metaforicamente como ―ondas‖
(waves) reformadoras. Na obra ―Acesso à Justiça‖, três ondas reformadoras foram descritas
para superação de obstáculos nesse caminho de ampliação de acesso à justiça.
A primeira onda reformadora destacou a necessidade de se superar os obstáculos
relacionados à necessidade de assistência judiciária e jurídica ou legal aos pobres que não
dispunham de condições de contratar um advogado, para vencer assim o ―obstáculo
econômico‖.
Na segunda onda, os obstáculos que se intentou superar foram os relacionados à
tutela dos direitos e interesses coletivos, supraindividuais (acima) ou metaindividuais (além
dos estritamente individuais), pretendendo assim a superação do designado ―obstáculo
organizacional‖.
E, na terceira onda, em que fundamentalmente se pretendeu uma simplificação de
procedimentos, criação de vias alternativas de acesso à justiça e uma maior participação da
sociedade na prestação jurisdicional, o ―obstáculo processual‖ foi a questão central a orientar
as reformas.
Estabeleceu-se, na terceira onda, meios alternativos de jurisdição e à jurisdição formal,
para que fossem mais adequados, próximos e simples à população, buscando alcançar a
satisfação dos usuários do sistema. Exemplo marcante desses meios alternativos de realização
de justiça são os Juizados de Pequenas Causas, que tem como base ideológica a chamada
justiça coexistencial.
As fórmulas idealizadas para ―desviar‖ (expressão empregada por CAPPELLETTI) os
litígios dos tribunais são de fundamental importância, pois atenuam os problemas da
litigiosidade contida e promovem, em situações de conflitos individuais, a pacificação social
pelo restabelecimento de vínculos, o que fundamental em litígios que envolvam pessoas em
contato permanente, como nas relações de vizinhança e locação, ou seja, em relações jurídicas
continuativas.
62
―No Brasil, contudo, o quadro é diverso: as três ondas emergiram praticamente juntas, na década de 1980, pela
conjunção de fatores de cunho político, econômico e social, jurídico e cultural. À época, embora o Brasil não
fosse de todo urbanizado, tinha um caráter preponderantemente urbano. Para se ter uma idéia, em 1950, havia,
no país, 33 milhões de camponeses, enquanto 19 milhões de pessoas viviam nas cidades: em 1980, a
população do campo era de 39 milhões, e as cidades contavam com mais de 80 milhões de habitantes‖
(FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica,
p. 63-4).
40
Não resta a menor dúvida de que a criação de juizados especiais, no âmbito da terceira
onda renovatória de acesso à justiça, revela-se como um marco histórico fundamental, nesse
caminho de ampliação do acesso à ordem jurídica justa.
A advertência, entretanto, que o mesmo autor faz é no sentido de que os tribunais
regulares, ou seja, os juízos comuns têm papel permanente, que não restou enfraquecido ou
diminuído, com a criação desses novos meios, designados figurativamente de ―desvios‖,
mantendo assim sua importância para o desenvolvimento dos direitos, tanto os novos direitos
de caráter social e coletivo, como os velhos de caráter individual, naquelas situações em que a
complexidade da pretensão não se amoldar a essas vias excepcionais de composição. Há ―uma
tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo‖.
63
A dificuldade de assimilação dessa idéia de vinculação, de articulação, ou seja, de que
as novas fórmulas processuais devem ser abarcadas, compreendidas dentro da estrutura já
existente, decorre do fato de que as ditas reformas foram introduzidas de uma só vez e,
relativamente à tutela coletiva dos direitos, sem prévia experimentação prática, não havendo
qualquer tradição no meio jurídico pátrio com relação ao processo coletivo.
Daí, por que se verificou a canalização dos maiores e melhores esforços relativamente
à solução dos Juizados de Pequenas Causas, ainda que não se constituíssem no meio adequado
de solução de todos os problemas relacionados à ampliação do acesso à justiça. Nesse sentido,
explica CAPPELLETTI:
Se os juízes devem desempenhar sua função tradicional, aplicando, moldando e
adequando leis complicadas a situações diversas, com resultados justos, parece que
advogados altamente habilitados e procedimentos altamente estruturados
continuarão a ser essenciais. Por outro lado, torna-se necessário um sistema de
solução de litígios mais ou menos paralelo, como complemento, se devemos atacar,
especialmente ao nível individual, barreiras tais como custas, capacidade das partes
e pequenas causas.
64
Assim, é de fundamental importância, reconhecer que os Juizados Especiais Cíveis,
bem como os meios alternativos de solução de controvérsias (conciliação e mediação),
também chamados de meios paraestatais ou de sucedâneos da jurisdição, apresentam-se como
solução apenas parcial do problema, pois não são todas as controvérsias que se
compatibilizam com tais formas de composição. Há diversas situações, dentre as quais
63
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Traduzido por Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 2002, p. 31.
64
Acesso à Justiça, p. 81.
41
despontam aquelas envolvendo relações de consumo, especificamente as demandas de massa,
que reclamam ainda a jurisdição formal, pois apresentam complexidade e litigiosidade
incompatíveis com os meios coexistenciais de resolução de litígios. A reduzida possibilidade
de composição amigável nesses casos, como antes salientado, resulta da condição de litigantes
habituais das pessoas jurídicas que figuram como demandadas e que não vêem com bons
olhos a criação de precedentes, em que passam a admitir direitos não reconhecidos aos
consumidores com os quais se relacionam e em relação aos quais podem ser chamadas a
honrar obrigações.
Nesse contexto, persiste a necessidade de aperfeiçoamento da tutela de direitos
coletivos, iniciativa fundamental para resolver de forma adequada direitos de um grupo, de
uma coletividade ou da sociedade em geral. Pertinente, a advertência de CAPPELLETTI:
As técnicas gerais de diversificação, discutidas na seção precedente, ajudam a
solucionar as causas de uma maneira mais rápida e menos dispendiosa, ao mesmo
tempo que aliviam o congestionamento e o atraso dos tribunais. Devemos, no
entanto, ser cautelosos para que o objetivo de evitar o congestionamento não
afaste causas que, de fato, devam ser julgadas pelos tribunais, tais como muitos
casos que envolvem direitos constitucionais ou a proteção de interesses difusos
ou de classe [grifo nosso].
65
Ainda é tímida e submetida a diversos obstáculos a proteção de direitos coletivos.
Basta ver as restrições impostas às ações coletivas relativamente à limitação territorial da
coisa julgada, à legitimidade de propositura de ação pelo Ministério Público, as dificuldades
levantadas para o cabimento da tutela de direitos coletivos contra a Fazenda Pública,
66
bem
como as dificuldades de administrar as ações individuais que já se encontrem processadas
quando do ingresso da ação coletiva e de liquidar eventual condenação de caráter coletivo.
Afora isso, a falta de sistematização das normas que disciplinam a proteção dos
direitos coletivos contribui de forma decisiva para inviabilizar a sua utilização como via
―estável‖ de tutela jurisdicional.
67
Igualmente representa grande dificuldade o fato de a
65
Acesso à Justiça, p. 92.
66
Cf. Lei n. 9.497, de 10 set. 1997, e Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001.
67
Nesse sentido: ―a tutela coletiva, não obstante sua longa experiência no direito brasileiro, ainda não se firmou
como uma via ‗estável‘ de proteção. Embora o vasto instrumental disponível nesse campo, o resultado para a
tutela de interesses metaindividuais e individuais de massa é ainda muito frustrante. Há diversas dúvidas na
jurisprudência, há flagrantes contra-sensos e há incontáveis obstáculos postos à adequada proteção de direitos
coletivos e coletiva de direitos‖ (ARENHART, Sérgio Cruz. ―A Tutela de Direitos Individuais Homogêneos e
as Demandas Ressarcitórias em Pecúnia‖. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de
Castro, WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto do Código Brasileiro
de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007. p. 216).
42
jurisprudência, acostumada à lógica dos litígios individuais, revelar tendência nitidamente
restritiva em relação à legitimidade daqueles que poderiam propor as demandas coletivas.
Em tal contexto, é importante estabelecer que, das ondas renovatórias pregadas por
Mauro Cappelletti, por enquanto, apenas os Juizados Especiais Cíveis firmaram-se como via
estável de tutela jurisdicional no nosso ordenamento jurídico.
Mas, justamente as deficiências de orientação jurídica aos necessitados e,
principalmente, a carência de adequada tutela de direitos coletivos, faz desaguar nesta Justiça
Especializada demanda acima das suas condições e aptidões de enfrentamento. Nesse
contexto, oportuno e necessário avaliar os fatores críticos que sobre os Juizados Especiais
Cíveis vêm incidindo.
1.1.5 Desenvolvimento e crise dos Juizados Especiais Cíveis
Guarde-se, primeiramente, a lição de WATANABE, ao analisar o desvirtuamento da
finalidade do Juizado Especial Cível:
À continuidade de semelhante situação, que é de extrema gravidade, a finalidade
maior dos Juizados, que é de facilitação do acesso à justiça e de celeridade na
solução dos conflitos de interesses, estará irremediavelmente desvirtuada, com o
lastimável comprometimento da própria razão de ser desses Juizados. Os que não
entenderam a idéia básica dos Juizados procuraram fazer deles uma solução para a
crise da justiça, e com isto não somente estão matando os Juizados, como também
agravando mais ainda a crise que há muito afeta a nossa Justiça.
68
Os Juizados Especiais Cíveis, no âmbito das reformas promovidas para ampliação do
acesso à justiça, constituíram-se induvidosamente na iniciativa de maior êxito. A sua função,
entretanto, vem sendo ampliada, tanto no sentido de absorver a competência da Justiça
comum,
69
como até de suprir deficiências do próprio poder público.
Apesar do grande desenvolvimento dos Juizados, desde que criados como de
―Pequenas Causas‖, com o advento da Lei 7.244/194, quando ainda facultativos aos Estados,
68
WATANABE, Kazuo, et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 818.
69
Ver a propósito a recente aprovação do Projeto de Lei n. 118/2005, dentre outras providências, criando os
Juizados Especiais da Fazenda Pública, que se encontra – quando da última atualização do trabalho –
aguardando sanção do Presidente da República.
43
bem como depois, com sua instituição obrigatória – a partir da previsão na Constituição da
República
70
e com a promulgação da Lei 9.099/1995 –, constatam-se hoje em dia sérios
problemas de acúmulo de serviço nessa Justiça Especializada.
71
É imprescindível, nesse contexto, a melhor estruturação dos Juizados Especiais, pois
muitos, talvez a maioria, dos Juizados não apresentam Juízes exclusivos, o que faz com que se
dedique a essa jurisdição menor atenção. Além disso, do ponto de vista material, embora os
Juizados Especiais Cíveis apresentem um décimo do custo dos juízos comuns, hoje já
respondem por, pelo menos, um terço das demandas cíveis.
72
E há diversas propostas de
alteração, prevendo o aumento de competência para tais vias jurisdicionais.
Atualmente, no Congresso Nacional, tramitam inúmeros projetos de lei, prevendo, a
maior parte deles, a ampliação de competência dos Juizados Especiais Cíveis, cumprindo
destacar aqueles que sugerem a elevação do valor de alçada
73
, para o valor equivalente a
70
Art. 98 da CF. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
[...]
§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.
71
Como salienta RÊMULO LETTERIELLO, os Juizados Especiais, em alguns Estados ―estão periclitando, ou
por falta de apoio dos Tribunais de Justiça que não dispensam os recursos necessários ao desenvolvimento das
suas atividades, ou pela carência de operadores do sistema comprometidos com essa diferente filosofia de
trabalho, ou ainda, pela grande quantidade de ações ajuizadas diariamente e que se multiplicam numa
progressão geométrica‖ (LETTERIELLO, Rêmulo. O perigo da ampliação da competência dos Juizados
Especiais Cíveis. Jus Navigandi. Teresina, ano 9, n. 630, 30 mar. 2005. Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6546> Acesso em: 25 set. 2009).
72
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Os Juizados Especiais Cíveis. Síntese Jornal, Porto Alegre, v. 8, n. 89, p.
1-2, jul. 2004.
73
PL-3283/97, do ex-deputado Paulo Lustosa, dando competência para os Juizados Especiais julgarem causas
cujo valor não exceda a 200 (duzentas) vezes o salário mínimo; PL-4000/97, do ex-deputado Luiz Máximo,
que altera a Lei 9099/95, estabelecendo que o Juizado Especial Cível tem competência funcional obrigatória
para o processo, a conciliação e o julgamento das causas cíveis até 60 (sessenta) vezes o salário mínimo; PL-
3914/97, do ex-deputado Wagner Rossi, estabelecendo que o JEC tem competência funcional obrigatória para
o processo, a conciliação e o julgamento das causas até 60 (sessenta) vezes o salário mínimo; PL-4021/97, do
ex-deputado Koyu Iha, estabelecendo que o JEC tem competência funcional obrigatória para o processo, a
conciliação e o julgamento das causas até 60 (sessenta) vezes o salário mínimo; PL-4275/98, do ex-deputado
Maluly Netto, que fixa em 60 (sessenta) vezes o valor das causas judiciais apreciadas pelos juizados especiais
cíveis e limita o valor da causa em primeira e segunda instâncias; PL-349/97, do deputado Luiz Eduardo
Greenhalgh, PT/SP, que altera os arts. 3, 8, 10, 55 e 94 da Lei 9099/95, dando competência funcional
obrigatória para o JEC, para o processo, a conciliação e o julgamento das causas cíveis de menor
complexidade, até 60 (sessenta) vezes o salário mínimo; e PL-4404/98, do ex-deputado Emílio Assmar, que
altera a Lei 9099/95, estabelecendo que o JEC tem competência funcional obrigatória para o processo, a
conciliação e o julgamento das causas até 100 (cem) vezes o salário mínimo; e reformulando o processo de
execução, no âmbito do JEC, antes juizado de pequenas causas.
44
sessenta (60), cem (100) e duzentos (200) salários mínimos, para o cabimento de ações
envolvendo Direito de Família.
74
Além disso, em outros Estados da Federação, os Juizados assimilaram ações com
caráter eminentemente assistencialista. Há, por exemplo, Juizados que possibilitam a
elaboração de certidão de nascimento, carteira de identidade e de trabalho e celebração de
casamentos. Como bem pondera SADEK: ―em um país com tantas carências, não haveria
como se manifestar contra o assistencialismo. Mas não é essa a finalidade precípua dos
Juizados. Trata-se de um desvirtuamento de suas funções básicas, dos objetivos que justificam
sua criação e existência‖.
75
A explosão de demanda, no entanto, que se revela como a principal preocupação, não
está vinculada à função assistencialista identificada – de certa forma até justificável no
contexto econômico e sócio-cultural do país –, mas sim ao fato de que o processo de
urbanização do país e o fenômeno do desenvolvimento da sociedade de massa, somados a um
aumento de consciência dos direitos pelos cidadãos, notadamente, a partir da Constituição
Federal de 1988, determinaram um aumento vertiginoso no número de causas.
76
A sociedade de consumo (mass consumption society) provocou um enorme
contingente de litígios, originados, justamente, dessas relações de consumo em massa. As
demandas, derivadas desses conflitos, passaram a ingressar, a partir do advento dos Juizados
de Pequenas Causas, nessas vias jurisdicionais simplificadas, despertando os cidadãos para a
possibilidade de utilização de tal sistema pela gratuidade, informalidade e celeridade desses
meios de resolução de controvérsias.
Afigura-se importante traçar as características básicas dos Juizados Especiais, a fim de
verificar, por um lado, quais foram essas virtudes que representaram grande atrativo para o
―consumidor‖ da Justiça e, por outro, para identificar quais causas devem efetivamente ser
canalizadas para essa nova arena judicial.
74
PL-599/2003 – Juizados Especiais – Feu Rosa (PSDB/ES) – Altera a Lei nº 9.099, de26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis. Estabelece a competência do Tribunal Especial Cível para
julgar as ações de família cujo patrimônio não exceda a um imóvel; obrigando a presença de advogado.
75
―Juizados Especiais: o processo inexorável da mudança‖, p. 271.
76
Dois elementos, intrínsecos à instituição criada, estiveram presentes desde os debates iniciais e perduram até
os debates recentes. Em tensão permanente, a busca da ampliação do acesso à justiça e o objetivo de
Contribuir para o alívio da justiça comum. Em cada momento, um desses elementos aparece de modo mais
acentuado: na década de 1980, o primeiro assume maior destaque; nos anos 1990, verifica-se uma inflexão e o
elemento de alívio da carga judiciária progressivamente obscurece a dimensão do acesso. Nesse sentido,
CHASIN, Ana Carolina da Matta. A construção institucional do Juizado Especial Cível. Disponível em
<www.geocities.com/politicausp/instituicoes/judiciario/CHASIN.pdf> Acesso em: 25 set. 2009.
45
1.2 AS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E AS
PROVIDÊNCIAS QUE PODEM CONTRIBUIR PARA A CORREÇÃO DE RUMOS
NO SEU DESENVOLVIMENTO
Transcorridos aproximadamente vinte e cinco anos desde o advento da Lei n. 7.244, de
7 de novembro de 1984 e quatorze anos desde a edição da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1995, inegáveis se afiguram os avanços obtidos com a criação desse novo meio de
composição dos litígios. Os Juizados foram criados para solucionar, de forma gratuita,
pequenos conflitos. E hoje é indiscutível o seu valor social, principalmente pela isenção de
custas e dispensa do assessoramento de advogado, o que possibilita que o cidadão compareça
pessoalmente e deduza sua pretensão diretamente aos funcionários do Juizado Especial Cível
no balcão de atendimento dos Foros.
No desenvolvimento das atividades dessa ―nova justiça‖, entretanto, ao longo desse
período, verificaram-se problemas, pela tentativa de utilização dos Juizados Especiais, como
forma de desafogar a ―justiça comum‖.
Com o propósito de investigar as causas desse ―estrangulamento‖ dos Juizados
Especiais, foi realizada, por SCURO NETO, com o apoio da AJURIS (Associação dos Juízes
do Rio Grande do Sul), pesquisa denominada de ―Os Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande
do Sul: processo de trabalho e cultura organizacional‖. Nesse estudo, relaciona as diferentes
visões daqueles que formulam propostas de mudanças aos Juizados Especiais: por primeiro,
ressalta ―quem os enxerga como o broto mais firme e dinâmico da ‗Nova Justiça‘ brasileira,
não acha que os juizados têm problemas, apenas limitações que podem ser superadas sem
traumas com investimentos em mudanças e reformas estruturais‖; depois, assevera ―quem
repreende acredita que estão sendo usados para solucionar a ‗crise da Justiça‘, que se
manifesta pelo excesso de demanda e pela imagem de sistema perverso‖ e, finalmente,
identifica outros que
sugerem que a questão fundamental é o baixo nível de institucionalização de um
sistema imperfeitamente sintonizado com necessidades sociais básicas, ou então
afirmam que a estrutura deveria estar mais bem equipada para recepcionar
mecanismos alternativos de resolução de conflitos.
77
77
SCURO NETO, Pedro. Os Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: os novos atores da Justiça e a
cultura da instituição. Relatório de Pesquisa. Porto Alegre: AJURIS, 2005. p. 01.
46
Não há, com o devido respeito à pesquisa desenvolvida, como separar os movimentos
de evolução dos Juizados por intermédio de correntes favoráveis ao seu desenvolvimento
gerencial com outras que procuram avançar para uma reavaliação da própria finalidade do
sistema. Ambas se complementam e são indispensáveis para sintonizar o sistema com as
necessidades sociais básicas.
78
Inexiste atividade pública, hoje, em face do mandamento constitucional de
eficiência,
79
que prescinda da utilização dos mecanismos de gestão por resultados.
Todavia, o problema não se resume a um choque de gestão, como se poderia concluir
a partir dos dados obtidos na referida pesquisa. É fundamental investigar a filosofia de criação
desses meios jurisdicionais, também, para o fim de avaliar se estão cumprindo os propósitos
para os quais foram criados.
Assim sendo, para o correto equacionamento das dificuldades hoje enfrentadas,
cumpre rememorar a filosofia de criação e os princípios orientadores desses Juizados e suas
maiores virtudes, a fim de estabelecer em que áreas há necessidade de atuar corretivamente e
em quais outras o problema é apenas de aperfeiçoamento, reestruturação, incentivo ou
investimento em gestão, seja material, seja de recursos humanos, como propugna o
pesquisador antes citado.
80
1.2.1. Princípios orientadores e maiores virtudes
Segundo o disposto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995:
78
Não resta dúvida de que a falta de regras e padrões de desempenho individual constitui-se em problema
gerencial importante, pois realmente ―falta de uma estratégia de administração de recursos humanos
[FIGURA 1] para substituir atual informalidade organizacional por uma estrutura que confirme os Juizados
como elementos efetivos, indispensáveis e decisivos do sistema de Justiça‖, como conclui SCURO NETO.
Porém, não se pode eleger o problema gerencial como a solução por excelência do problema de
congestionamento de processos dos Juizados Especiais Cíveis (Op. Cit., p. 38).
79
Art. 37 da CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência [...].
80
No mesmo sentido, sugere RICARDO PIPPI SCHMIDT, que ―o restabelecimento do Conselho de Supervisão
dos Juizados Especiais, extinto, já agora com nova composição, por conta das novas atribuições, mostra-se
providência útil e, mais do que isso, necessária para o correto gerenciamento do sistema dos Juizados
Especiais no Rio Grande do Sul, quer em face da complexidade decorrente do crescimento de sua estrutura e
desproporcional aumento da demanda, quer em face dos novos desafios vinculados aos agentes operacionais,
aos novos procedimentos e ações a adotar e à necessidade inadiável de efetiva gestão e planejamento do
sistema como um todo‖ (SCHIMIDT, Ricardo Pippi. Administração Judiciária e os Juizados Especiais
Cíveis: o caso do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: FGV, 2008. Dissertação (Mestrado Profissionalizante em
Poder Judiciário), Escola de Direito do Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas. Porto Alegre, 2008. p. 169).
47
Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a
conciliação ou a transação.
Tais princípios informativos do processo do Juizado Especial Cível não são novos,
pois se encontram presentes também no processo regulado pelo Código de Processo Civil. O
que se mostra inédito e justifica considerar o processo do Juizado Especial Cível como um
microssistema autônomo é o emprego de novas técnicas processuais nesse novo processo e a
intensidade de aplicação desses princípios.
81
O procedimento dos Juizados Especiais só alcança a celeridade almejada se, de forma
incessante e intensa, houver a preocupação com a simplificação de ritos, com a concentração
dos atos, com o emprego, sempre que possível, da conciliação ou transação, enfim com a fiel
observância dos princípios orientadores do microssistema.
82
Isso só se mostrará possível em causas de caráter individual, como antes ressaltado,
pois são aquelas em que a composição amigável é efetiva e em que a simplificação
procedimental apresenta maior resultado.
O que se vem verificando, entretanto, lamentavelmente é uma ordinarização do rito
dos Juizados Especiais Cíveis, ou seja, uma ―contaminação‖ do novo procedimento e filosofia
de distribuição de justiça com a lógica individualista do procedimento ordinário próprio dos
juízos comuns.
Em grande medida, essa ―contaminação‖ decorre do fato de preponderar hoje no
âmbito desses Juizados demandas envolvendo relações de consumo e, notadamente, as
chamadas demandas de massa.
81
―Disse Chiovenda que um ordenamento processual difere dos demais, no espaço e no tempo, conforme
assimile ou deixe de assimilar e conforme aplique em maior ou menor medida certos princípios fundamentais
e formativos do processo [...] não se trata de criar uma nova principiologia, pois o processo das pequenas
causas insere-se no contexto de um processo civil já existente, com as suas tradições e os seus princípios já
consgrados – expressões de um munto cultural e das preferências axiológicas nele desenvolvidas e instaladas.
Bem por isso é que, deliberadamente, a lei fala em critérios informativos do novo processo, evitando
apresentar princípios que supostamente fosse de sua exclusividade‖ (DINAMARCO, Cândio R. ―Princípios e
Critérios no Processo de Pequenas Causas‖. In: WATANABE, Kazuo, et. al. (coord.). Juizado Especial de
Pequenas Causas. São Paulo: RT, 1985. p. 103).
82
―Todos esses princípios, assim considerados, estão presentes no sistema processual das pequenas causas. A
grande preocupação com a celeridade e simplicidade no procedimento, mais o empenho em promover a
conciliação no maior número possível de casos, conduziram apenas a dar-lhes uma interpretação moderna,
consentânea com as exigências do tempo, revolucionária até – mas substancialmente fiel à idéia-força contida
em cada um desses princípios. Sem eles, ter-se-ia uma ‗justiça injusta‘, ou ‗justiça de segunda categoria‘,
como aos mais afoitos e preconceituosos o Juizado Especial de Pequenas Causas pareceu que haveria de ser‖
(DINAMARCO, Cândio R. ―Princípios e Critérios no Processo de Pequenas Causas‖, p. 104).
48
Nesse contexto, há de se relembrar, com o propósito de enaltecer as características
básicas dos Juizados Especiais Cíveis e de buscar uma correção de rumos, os princípios que
orientam o seu procedimento e que serão abordados, a partir do elenco do art. 2º da Lei n.
9.099/1995.
1.2.1.1 Princípio da oralidade
A preocupação com a oralidade manifesta-se, não só, pela identidade física do juiz,
irrecorribilidade das decisões, concentração em uma ou duas audiências e na irrecorribilidade
das decisões interlocutórias, características ressaltadas na lição de Chiovenda; há diversos
aspectos no processo do Juizado Especial Cível em que tal preocupação com a oralidade vem
retratada. Assim, por exemplo, quando se permite que o pedido seja deduzido de forma oral e
reduzido a termo,
83
também quando se permite a gravação de atos e registro apenas de
elmentos essenciais dos autos,
84
igualmente quando se autoriza a concessão de mandato oral
ao advogado.
85
83
Art. 14 da Lei n. 9.099/95. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à
Secretaria do Juizado.
§ 1º - Do pedido constarão, de forma simples e em linguagem acessível:
I - o nome, a qualificação e o endereço das partes;
II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;
III - o objeto e seu valor.
§ 2º - É lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da
obrigação.
§ 3º - O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema
de fichas ou formulários impressos.
84
Art. 13 da Lei n. 9.099/95. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as
quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei.
§ 1º - Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
§ 2º - A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de
comunicação.
§ 3º - Apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas,
datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética
ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão.
§ 4º - As normas locais disporão sobre a conservação das peças do processo e demais documentos que o
instruem.
85
Art. 9º da Lei n. 9.099/95. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão
pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.
§ 1º - Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for
pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão
instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.
§ 2º - O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar.
§ 3º - O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.
§ 4º - O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto
credenciado.
49
No que se refere à concentração, a estrutura idealizada favorece a almejada
compressão procedimental, tanto assim que o art. 27, da Lei 9.099/1995
86
permite concentrar,
tanto a conciliação, como a instrução, na mesma audiência. Embora na praxe forense sejam,
em regra, realizadas duas audiências, uma de conciliação e outra de instrução, nada impede e
até seria recomendável – como aliás propugna LESLIE FERRAZ
87
que, frustrada a tentativa
de conciliação, desde logo se converta em audiência de instrução, realizando-se assim
audiência una. Para tanto, contudo, deve a parte ter sido cientificada previamente e não pode
disso resultar prejuízo à defesa.
88
86
Art. 27 da Lei n. 9.099/95. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de
instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa.
Parágrafo único: Não sendo possível a sua realização imediata, será a audiência designada para um dos quinze
dias subseqüentes, cientes, desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.
87
―No que tange ao procedimento, o divorcio das audiências de conciliação e instrução tem comprometido
seriamente o funcionamento dos Juizados. Esse arranjo, aliado a demora no agendamento da audiência perante
o juiz, acaba sendo útil aos interesses dos devedores, em detrimento do cidadão. Assim, da forma como o
procedimento está funcionando na prática forense, a necessidade de agendamento da conciliação acaba sendo,
em muitos casos, prejudicial – e não vantajosa – ao usuário do Juizado. Não acho, contudo, que é caso de se
pensar na supressão da obrigatoriedade da conciliação – o que acabaria com a própria essência dos Juizados –
mas sim de se observar a disposição legal, que determina que a sessão de tentativa de acordo, em regra, seja
seguida da instrução e julgamento – exceto em casos excepcionais, em que haja evidente prejuízo à defesa.
Nesse sentido, talvez também seja caso de se pensar num arranjo estrutural nos moldes do Tribunal
Multiportas, onde a simultaneidade dos procedimentos impede que haja recusa em firmar acordos com o
propósito de se beneficiar com a demora, a exemplo da reunião das audiências. Contudo, o Tribunal
Multiportas traria a vantagem de inserir outros mecanismos de ADRs além da conciliação nos Juizados
Especiais‖ (FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma
análise empírica, p. 204-5).
88
Nesse sentido, os seguintes precedentes das Turmas Recursais do RS:
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E INSTRUÇÃO REALIZADA EM UM ÚNICO ATO. PRÉVIA
CIÊNCIA DOS REQUERIDOS A RESPEITO DA CONCENTRAÇÃO DOS ATOS. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. PRELIMINAR AFASTADA. INDENIZAÇÃO DEFERIDA, A TÍTULO DE DANOS MORAIS,
EM FAVOR DE CICLISTA QUE SOFREU LESÕES CORPORAIS EM ACIDENTE DE TRÂNSITO.
VALOR MÓDICO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Realizada a conciliação e a instrução em um único ato, para
o que cientificados os demandados, tendo em vista que o autor residia em Santa Fé, AR, não há lugar para se
acolher alegação de cerceamento de defesa, posto que a citação se realizou com prévia advertência, sem
prejuízo aos suplicados, com mais de dez dias de antecedência à audiência [...]. Sentença confirmada por seus
próprios fundamentos. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71001197813, Segunda
Turma Recursal Cível, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgado em 24 jan. 2007, DJ 8 fev, 2007).
AÇÃO DE COBRANÇA. REALIZAÇÃO DE UMA ÚNICA AUDIÊNCIA, EM QUE OFERTADA
CONTESTAÇÃO ORAL, COM PROTESTO POR PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO. CITAÇÃO QUE INFORMA CABALMENTE A PARTE RÉ DE QUE HAVERIA UMA ÚNICA
AUDIÊNCIA, DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO.
Tendo a parte requerida sido expressamente advertida, com a citação, de que a audiência seria única,
envolvendo tentativa de conciliação, instrução e julgamento, devendo a parte comparecer, trazendo
documentos e testemunhas, não se vislumbra nulidade processual em razão do juiz, após receber a contestação
oral, ter encerrado a instrução e julgado o feito, por não terem as partes produzido outras provas naquele
momento processual. Tanto era protelatório o pedido de juntada de documentos que a parte sucumbente, ao
recorrer, não providenciou na sua juntada. Em se tratando de ação de cobrança de cheque prescrito, mas antes
de decorridos dois anos da prescrição, é parte legítima passiva o emitente do cheque, ainda que não tenha
havido relação negocial direta entre as partes. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n.
71000850024, Terceira Turma Recursal Cível, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 06 jun. 2006, DJ
22 ago. 2006).
50
1.2.1.2 Princípio da simplicidade
Não resta a menor dúvida que a simplicidade no procedimento do Juizado Especial
Cível é uma de suas maiores virtudes. A preocupação maior que orienta esse processo é a de
obtenção de uma decisão de mérito. Como bem pondera LUIZ FUX: “destarte a fusão da
simplicidade e da informalidade sob o mesmo título decorre do fato de que a primeira é
instrumento da segunda, ambas, consectários da instrumentalidade”.
89
Do ponto de vista didático, entretanto, convém examinar separadamente os princípios
da simplicidade e da informalidade.
Sob o critério da simplicidade, portanto, encontram-se disposições como as que
autorizam a realização de atos processuais, nomeadamente, as audiências de conciliação e
instrução em horário noturno (art.12, da Lei 9.099/1995), permitindo assim que as pessoas
que trabalham durante o dia tenham condições de comparecer independentemente da obtenção
de licenças de afastamento do trabalho.
Os atos processuais podem ser resumidos e registrados em notas manuscritas,
datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas (art. 13, § 3º, da Lei 9.099/1995). Não há
necessidade de conservação dos autos, podendo ser eliminados; no Rio Grande do Sul, o são
seis meses depois de arquivado o processo (art. 13, § 4º, da mesma Lei).
Poder-se-ia ainda mencionar a facultatividade do advogado nas causas cujo valor não
exceda vinte salários mínimos, podendo quando houver representação por advogado o
mandato ser verbal (art. 9º, §§ 1º a 3º, da Lei 9.099/1995). Também, não se admite a
intervenção de terceiros (art. 10, da Lei 9.099/1995). Tudo de molde a simplificar o processo,
a fim de que alcance a efetividade, ou seja, superando-se modelos ultrapassados de tutela
jurisdicional, alcance-se tutela mais rápida e eficaz do direito material.
1.2.1.3 Princípio da informalidade
A tendência doutrinária à deformalização do processo tem sido empregada sob duas
acepções distintas.
89
FUX, Luiz. Manual dos Juizados Especiais. Rio de Janeiro: Destaque, 1998. p. 28.
51
Assim esclarece ADA PELLEGRINI GRINOVER:
[...] de um lado, a deformalização do próprio processo, utilizando-se a técnica
processual em busca de um processo mais simples, rápido, econômico, de acesso
fácil e direto, apto a solucionar com eficiência tipos particulares de conflitos de
interesses. De outro lado, a deformalização das controvérsias, buscando para elas, de
acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais, como vias alternativas ao
processo, capazes de evitá-lo, para solucioná-las mediante instrumentos
institucionalizados de mediação. A deformalização do processo insere-se, portanto,
no filão jurisdicional, enquanto a deformalização das controvérsias utiliza-se de
meios extrajudiciais.
90
Assim, no âmbito da deformalização do processo, assume papel fundamental a
liberdade de formas e a instrumentalidade do processo. Fundamental, também, nesse contexto
que se adote a oralidade, como antes já visto e, agora, ressaltado, com o predomínio de
manifestações orais sobre as formas escritas.
Exemplos disto são a posssibilidade de o pedido e de sua contestação serem deduzidos
oralmente (arts. 14, § 3º e 30, ambos da Lei n. 9.099/1995); mesmo quando assistidas por
advogado, podem as partes dirigir-se sem maior formalidade, ao Juiz Presidente ou ao Juiz
Leigo. Há uma proximidade muito maior com o julgador, o que facilita a compreensão da
decisão. Isso se manifesta inclusive perante às Turmas Recursais Cíveis, em grau de recurso,
não sendo incomum que a própria parte auxilie seu advogado na sustentação oral.
Afora isso, a própria Lei determina que o pedido seja deduzido de forma simples e em
linguagem acessível (art. 14, § 1º, da Lei n. 9.099/1995). Ainda em prestígio à liberdade de
formas: os atos processuais são considerados válidos sempre que alcançarem seus objetivos,
só se pronunciando alguma nulidade em face de efetivo prejuízo (art. 13, § 1º); a citação da
pessoa jurídica de direito privado pode ser feita por intermédio da entrega da carta de citação
ao encarregado da recepção (art. 18, inciso II); havendo pedido contraposto, pode-se dispensar
a contestação, utilizando-se os próprios argumentos da inicial como resposta (art. 17, §
único); a prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer
meio idôneo de comunicação, independentemente de carta precatória (art. 13, § 2º); as
intimações podem ser feitas por qualquer meio idôneo, inclusive por telefone (art. 19); as
testemunhas devem comparecer independentemente de intimação (art. 34); a sentença há de
ser redigida de forma simples e concisa (art. 38); o julgamento em segunda instância constará
apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte
90
―A Conciliação Extrajudicial no quadro participativo‖, p. 219.
52
dispositiva e se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do
julgamento servirá de acórdão (art. 46); o início da fase de cumprimento da sentença dá-se
mediante simples solicitação do interessado, que poderá ser verbal (art. 52, inciso IV); a
alienação de bens penhorados pode ser confiada a pessoa idônea (art. 52, inciso VII); e é
dispensada a publicação de editais na alienação de bens de pequeno valor, hoje assim
considerados os que não excedam o valor de (60) sessenta salários mínimos, tendo em vista o
disposto no art. 686, § 3º, do CPC (com a redação da Lei 11.382/2006) combinado com o art.
52, VIII, da Lei 9.099/1995.
1.2.1.4 Princípio da economia processual e gratuidade
O princípio da economia processual visa à obtenção do máximo de rendimento da lei
com o mínimo de atos processuais. Já o princípio da gratuidade proporciona a dispensa do
pagamento de custas ou quaisquer outras despesas processuais. No processo do Juizado
Especial Cível, só há incidência de custas quando houver litigância de má-fé (arts. 54 e 55, da
Lei dos Juizados Especiais Cíveis), extinção do processo pela ausência injustificada do autor a
qualquer audiência (art. 51, § 2º, da mesma Lei), insucesso no recurso deduzido (art. 55, da
Lei 9.099/1995) ou a improcedência dos embargos do devedor (art. 55, § único, ―b‖, da
referida Lei).
Como incide o pagamento das custas de preparo em fase recursal e, tendo em conta
que o valor de tais despesas é significativo, pois o preparo compreende, na forma do disposto
no art. 54, §único, da Lei 9.099/1995, todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária,
pode constituir-se em obstáculo ilegítimo à interposição do recurso o não reembolso das
custas de preparo, por se dispensar a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais em
caso de provimento do recurso. Dependendo do valor da condenação, o montante das custas
de preparo, pode inclusive suplantar a sucumbência na sentença.
A questão relativa à sucumbência em fase recursal enseja grande controvérsia, pois,
tendo em vista os princípios informativos do microssistema dos Juizados Especiais Cíveis, a
jurisprudência dominante tem interpretado, literalmente, o disposto no art. 55, da Lei
53
9.099/1995, só impondo os ônus da sucumbência quando o recorrente resta vencido e não na
hipótese de provimento do recurso, ou seja, quando o vencido é o recorrido.
91
Não obstante isso, a doutrina propugna a aplicação do princípio da sucumbência
contemplado no Código de Processo Civil, na hipótese de incidência de tal ônus em sede
recursal, atenuando assim a interpretação literal do disposto no art. 55, da Lei dos Juizados
Especiais.
92
91
No Rio de Janeiro, prevalece o entendimento consolidado no seguinte Enunciado: 12.4 – PROVIMENTO DO
RECURSO – Provido o recurso da parte vencida, o recorrido não responde pelos ônus sucumbenciais.
(Consolidação dos Enunciados Jurídicos Cíveis e Administrativos. Rio de Janeiro: Tribunal de Justiça,
DORJ 01 ago. 2001). Em Minas Gerais, embora não haja entendimento pacificado, encontram-se decisões no
seguinte sentido: ―Não se condena o recorrido vencido nos ônus da sucumbência, visto que a Lei n. 9.099/95
prevê tal condenação apenas em relação a recorrente vencido‖. (MINAS GERAIS. Recurso 587, Turma
Recursal de Belo Horizonte. Comissão Supervisor dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Relatora:
Vanessa Verdoin, Julgado em 17 out. 1997). No Rio Grande do Sul, consoante se vê pelas seguintes decisões,
o entendimento é o mesmo do Rio de Janeiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NA EXEGESE DO ART.
55 DA LEI Nº 9.099/95, CONFERIDA PELAS TURMAS RECURSAIS, NÃO SE IMPÕE SUCUMBÊNCIA
AO RECORRENTE QUE FOR PARCIALMENTE VENCIDO NO RECURSO, INDEPENDENTEMENTE
DE SER VENCIDO OU VENCEDOR NA CAUSA. AUSÊNCIA DE ERRO, OMISSÃO OU DE
QUALQUER OUTRA HIPÓTESE AUTORIZADORA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO.
(RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível Nº 71001046648, Segunda Turma Recursal
Cível, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 01/11/2006). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
HONORÁRIOS. É DE SE ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA EXCLUIR OS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A QUE FOI CONDENADA A RECORRENTE QUE TEVE O
RECURSO PROVIDO. NOS TERMOS DO ART. 55 DA LEI Nº 9.099/95, SOMENTE O RECORRENTE
VENCIDO PAGARÁ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMO A AUTORA TEVE O RECURSO
PROVIDO, É DESCABIDA A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. (RIO GRANDE DO SUL. Recurso
Cível nº 71000947077, Terceira Turma Recursal Cível, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 11
jul. 2006, DJ 27 jul. 2006). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO DO
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CABIMENTO APENAS NO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 55 DA LEI Nº 9.099/95. Embargos desacolhidos. (RIO GRANDE DO SUL.
Recurso Cível nº 71001020411, Primeira Turma Recursal Cível, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado
em 19 abr. 2007, DJ 24 abr. 2007).
92
Nesse sentido: ―Em outras palavras, o ‗recorrido vencido‘, por óbvio deve também ser condenado ao
pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios‖. No mesmo sentido, Luiz Fux (1998, p. 16)
assevera: ―Portanto, recorrente vencido é a parte que, no recurso, restou vencida, e que tanto pode ser o
recorrente mesmo – e aí nenhuma dificuldade se apresenta – ou o recorrido vencido, uma vez que nada pagou
para atuar no primeiro grau onde obteve uma vitória em primeiro estágio de aferição do direito em litígio‖
(FIGUEIRA JUNIOR; Joel Dias; LOPES; Maurício A. R. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais.
São Paulo: RT, 2006). E, de forma mais detida, acrescenta HELENO NUNES: ―As normas previstas na Lei nº
9.099/95, que visam desestimular a utilização dos recursos sob pena de violarem os princípios constitucionais
da ampla defesa, de forma genérica, e do duplo grau de jurisdição, de maneira específica, somente podem ter
em mira aqueles inconformismos infundados e protelatórios. Todo processo interpretativo visa a um resultado
razoável, conducente à melhor conseqüência para a coletividade, e a falta de imposição ao recorrido vencido
dos ônus da sucumbência acarreta, em algumas hipóteses, o seu enriquecimento sem causa, em detrimento do
recorrente vencedor, o que é rejeitado pelo direito pátrio. A lei especial que regulamenta os juizados especiais
cíveis e criminais é omissa no tocante à hipótese em que o recorrente obtém êxito total ou parcial do seu
recurso, pelo que, utilizando-se as regras de integração da norma jurídica, aplicam-se, subsidiária e
analogicamente, as disposições e princípios do Código de Processo Civil acerca da matéria, que é a lei geral do
processo‖ (NUNES, Heleno Ribeiro Pereira, et. al. Dos ônus da sucumbência nos juizados especiais cíveis.
Revista Cidadania e Justiça. Brasília: Associação dos Magistrados Brasileiros, Ano 03, n. 7, p. 158-63, jul.-
dez. 1999).
54
A solução de interpretar literalmente o dispositivo que impõe sucumbência apenas ao
recorrente e não ao recorrido – quando vencido – só se explica a partir de política judiciária,
no sentido de desestimular a interposição do recurso, porém há de se ponderar sobre a
legitimidade ou não de tal restrição.
Como se sabe, o desestímulo à interposição do recurso deve incidir sobre o autor do
recurso infundado ou protelatório e não sobre aquele que exerce legitimamente seu direito.
Por outro lado, ao examinar-se a questão dos óbices à interposição de recursos, não basta
apenas observar o princípio da celeridade, mas também o da garantia constitucional do acesso
à justiça (garantia de acesso à ação) e do devido processo legal, ponderando todos para a
interpretação do disposto no art. 55, da Lei 9.099/1995.
Finalmente, resulta claro que a falta de reembolso, ao recorrente que obtém êxito com
seu recurso, das despesas de preparo adiantadas, acarreta-lhe a não entrega total da prestação
jurisdicional buscada, já que desfalcado no valor relativo às custas de preparo despendidas.
Assim, não há como deixar de aplicar analogicamente, na hipótese, as disposições relativas à
sucumbência do Código de Processo Civil, revendo posição jurisprudencial antes
mencionada.
Nem mesmo o argumento de que o autor, que ingressa com a ação no Juizado
Especial, com a expectativa de não ter de pagar custas processuais seria surpreendido com a
condenação sucumbencial em grau de recurso resiste a uma análise, ainda que sucinta. Ora,
primeiro o autor carente de recurso, sempre poderá contar com o benefício da assistência
judiciária gratuita, regulado pela Lei n. 1.060, de 05 de fevereiro de 1950.
93
Depois, aquele
que ingressa com pretensão infundada, sabe que corre o risco de suportar, ao menos, as custas
93
Art. 2° Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País que necessitarem
recorrer à justiça penal, civil, militar, ou do trabalho.
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe
permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família.
Art. 3° A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I—das taxas judiciárias e dos selos;
II—dos emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III—das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV—das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário
integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no
Distrito Federal e nos Territórios, ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V—dos honorários de advogado e peritos.
Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do
inciso III, dispensa a publicação em outro jornal.
55
processuais e os honorários advocatícios, caso deixe o processo correr até a fase recursal para
o reconhecimento da improcedência de sua pretensão.
Dessa forma, nada justifica a manutenção desse obstáculo processual imposto ao
direito de recorrer. Nesse tema, pertinente a advertência feita, criticando situações de não
conhecimento de recursos – ao que se assemelha a imposição de custas de preparo não
reembolsáveis – por BARBOSA MOREIRA: ―a essa luz, o que se espera da lei e de seus
aplicadores é um tratamento cuidadoso e equilibrado da matéria, que não imponha sacrifício
excessivo a um dos valores em jogo, em homenagem ao outro‖.
94
No caso dos Juizados
Especiais, que não se sacrifiquem as garantias do direito à justiça (direito à ação e ao recurso)
e do devido processo legal, em nome da celeridade.
1.2.1.5 Princípio da celeridade
O problema da demora na prestação jurisdicional foi um dos principais fatores
complicadores para possibilitar o acesso à justiça. Tal barreira criada pela impossibilidade de
suportar a mora judicial, atinge principalmente os titulares de pequenos direitos e
especialmente os pobres, sendo que os responsáveis pela violação desses direitos, em regra,
são empresas, ou ―litigantes organizacionais‖ com condições de extrair proveito da
dificuldade.
95
Daí, a existência de fator discriminante a justificar a existência de procedimento
célere, efetivo que dê atendimento ao disposto no art. 5º, inciso LXXVIII, o qual assegura
que: ―a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação‖.
94
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Restrições Ilegítimas ao Conhecimento dos Recursos. Revista da
AJURIS. Porto Alegre: Ajuris, ano 32, n. 100, dez. 2005, p. 189-190.
95
―Um exame dessas barreiras ao acesso, como se vê, revelou um padrão: os obstáculos criados por nossos
sistemas jurídicos são mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente
os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos
do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses. Refletindo sobre essa situação, é de se
esperar que os indivíduos tenham maiores problemas para afirmar seus direitos quando a reivindicação deles
envolva ações judiciais por danos relativamente pequenos, contra grandes organizações. Os novos direitos
substantivos, que são característicos do moderno Estado de bem estar-social, no entanto, têm precisamente
esses contornos: por um lado, envolvem esforços para apoiar os cidadãos contra os governos, os consumidores
contra os comerciantes, o povo contra os poluidores, os locatários contra os locadores, os operários contra os
patrões (e os sindicatos); por outro lado, o interesse econômico de qualquer indivíduo – como autor ou réu –
será provavelmente pequeno‖(CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 28-9).
56
Não resta a menor dúvida, entretanto, que há de se respeitar o chamado ―tempo do
processo‖, em razão do que será preciso tempo para que o demandado seja citado e, uma vez
citado, elabore sua defesa. O fato de ter de manifestar-se sobre documentos na própria
audiência, em conformidade com o disposto no art. 33, da Lei nº 9.099/1995,
96
não importa
em qualquer cerceamento de defesa, na medida em que se trata – não há como olvidar – de
questões de menor complexidade. Havendo complexidade probatória, haverá o feito de ser
extinto, com fulcro no art. 51, inciso II, combinado com o art. 3º, ―caput‖, ambos da Lei dos
Juizados Especiais Cíveis.
Não é incomum que isto ocorra, de modo a possibilitar que a celeridade imprimida ao
feito não venha a comprometer a justiça da solução da causa.
97
Inclusive, como deixa claro o
enunciado n. 54 do FONAJE (Forum Nacional de Juizados Especiais): “a menor
complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova e
não em face do direito material”.
Assim, resta evidente que a prova deve ser produzida em audiência. Nem mesmo a
limitação ao número de testemunhas em três, como prevê o art. 34 da Lei 9.099/1995
98
pode
ser visto como limitador ao direito de defesa, na medida em que, havendo necessidade de
inquirição de mais testemunhas, ou o Juiz Instrutor as inquire de ofício ou extingue o processo
pela complexidade.
96
Art. 33 - Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas
previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.
97
AÇÃO REIVINDICATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO COMINATÓRIO. EXTINÇÃO PELA
COMPLEXIDADE PROBATÓRIA. Cuidando-se de ação onde a parte autora reivindica a restituição de
construção - embora de pequeno valor - que importaria, se procedente, em desalojar a parte demandada do
imóvel onde reside, bem como estando cumulado o pedido com cominação de pena em face de violação de
direito de vizinhança, com necessidade de prova pericial para medição de perturbação sonora dita produzida
pela ré, correta a decisão que entendeu pela extinção do feito em face da complexidade da prova. Sentença de
primeiro grau mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas
Recursais. Recurso Cível Nº 71000511329, Primeira Turma Recursal Cível, Relator: Clovis Moacyr Mattana
Ramos, Acórdão em 13 mai. 2004. DJ 01 jun. 2004).
CONTRATO DE SEGURO. RISCO COBERTO COMO SENDO MORTE ACIDENTAL. APÓLICE
ESTABELECENDO VALOR DE ATÉ R$ 100.000,00 PARA INDENIZAÇÃO AÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE EM FACE DE NÃO DEMONSTRADO PELA PARTE AUTORA O NEXO ENTRE A
MORTE E O INVOCADO ACIDENTE, DECORRENTE DE ROUBO DO QUAL FOI VÍTIMA O ESPOSO
DA DEMANDANTE. EXTINÇÃO DO FEITO DETERMINADA EM FACE DA COMPLEXIDADE
PROBATÓRIA. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71000556928, Segunda
Turma Recursal Cível, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgado em 29 set. 2004, DJ 18 out. 2004).
SEGURO DE VEÍCULOS. INDÍCIOS DE FRAUDE E MONTAGEM DE SINISTRO. COMPLEXIDADE
PROBATÓRIA. EXTINÇÃO QUE SE DECRETA DE OFÍCIO. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas
Recursais. Recurso Cível n.º 71000515130, Segunda Turma Recursal Cível, Relatora: Mylene Maria Michel,
Acórdão em 09/06/2004, DJ 25 jun. 2004).
98
Art. 34, da Lei 9.099/1995. As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência
de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou
mediante esta, se assim for requerido.
57
Os prazos são, efetivamente, mais curtos que os do CPC, sendo o para recorrer da
sentença de (10) dez dias (art. 42) e o para os embargos de declaração, de (05) cinco dias (art.
49). A interposição dos embargos de declaração contra a sentença apenas suspende e não
interrompe o prazo recursal (art. 50), o que importa dizer que o prazo decorrido até a
interposição dos declaratórios são abatidos do prazo para o recurso inominado após a decisão
de ditos embargos. Assim, se a parte restar intimada da sentença e deixar transcorrer cinco
dias do prazo recursal, por exemplo, ingressando com os embargos de declaração no sexto
dia, haverá transcorrido cinco dias do prazo recursal – já que se exclui o dia da interposição
dos declaratórios –, sobrando quando da intimação da decisão dos embargos de declaração,
apenas os cinco dias faltantes do decêndio legal para interpor o recurso inominado.
A partir da análise dos princípios informadores do processo do Juizado Especial Cível,
até agora procedida, é possível verificar que a idéia de criação de uma via judicial, que
possibilite maior efetividade de acesso à justiça apresentou fundadas razões, havendo sem
qualquer margem de dúvida o ―fator discriminante‖, que justificava a criação de meio de
prestação jurisdicional mais rápido, simples, informal, gratuito, público e democrático e que
concretizasse o direito a uma ―ordem jurídica justa‖.
99
1.2.2 Conclusões preliminares para correção de rumos na atuação dos Juizados
Especiais
LESLIE SHÉRIDA FERRAZ afirma que,
os Juizados de Pequenas Causas, criados para lidar com demandas mais simples,
verteram-se em cortes de consumo, e têm julgado causas cuja complexidade é
incompatível com sua estrutura simplificada: sua índole conciliatória foi totalmente
desvirtuada e seu funcionamento, em algumas unidades da federação como São
Paulo, não difere substancialmente do juízo comum (lento, inefetivo, burocrático).
100
99
Como bem ponderam MARINONI e ARENHART: ―As leis que tratam dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 –
Juizados Especiais Estaduais e Lei 10.259/2001 – Juizados Especiais Federais) devem ser vistas como repostas
do legislador ao seu dever de instituir órgãos judiciários e procedimentos capazes de permitir o efetivo acesso
ao Poder Judiciário. O procedimento dos Juizados Estaduais, segundo o próprio art. 2º da Lei 9.099/1995, é
caracterizado pela ‗oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade‘. O objetivo é
garantir o acesso com o mínimo de custo econômico possível, assim como propiciar, na medida do possível,
celeridade, uma vez que o pobre tem menor resistência do que o rico para esperar pela justiça. Além disso,
busca-se simplificar e tornar menos formal o procedimento, obviamente que sem prejuízo das garantias
processuais, pretendendo-se, com isso, facilitar a participação no processo. (Op. Cit., p. 463).
100
FERRAZ, Leslie Shérida. Uma Justiça de olhos bem abertos. Revista Custo Brasil. Rio de Janeiro, ano 4, n.
20, p. 36-9, abr.-mai. 2009. p. 39.
58
Os Juizados Especiais Cíveis precisam retomar a preocupação central que os inspirou,
e que foi possível recuperar a partir da análise dos princípios orientadores de tal
microssistema, ou seja, de uma Justiça acessível àqueles que apresentem pequenas causas,
assim entendidas as de menor complexidade e valor, valendo-se para tanto da participação da
comunidade, com o fito de concretizar o principal valor perseguido, qual seja, o da solução
amigável ou conciliada dos litígios.
Não se pode, contudo, na análise da correção dos rumos dos Juizados Especiais, deixar
de reconhecer o grande êxito já alcançado por essa nova arena judicial no âmbito da
ampliação do acesso à justiça. Tal avanço, todavia, não elimina o longo caminho que ainda se
está por percorrer para o aperfeiçoamento do microssistema de Pequenas Causas e para o
atingimento do almejado amplo acesso à ordem jurídica justa.
Assim, mesmo voltando às três vertentes das críticas que sobre a atividade dos
Juizados Especiais Cíveis vêm sendo feitas: a primeira que não admite que os juizados têm
problemas, identificando apenas limitações superáveis com investimentos em mudanças e
reformas estruturais; a segunda que afirma estarem eles sendo usados para solucionar a ―crise
da Justiça‖, que se manifesta pelo excesso de demanda e pela impropriedade das causas que
lhes vêm sendo submetidas e a terceira, que sugere estar a questão fundamental situada no
baixo nível de institucionalização de um sistema imperfeitamente sintonizado com
necessidades sociais básicas, não se vê como deixar de atribuir parcela de razão a todas essas
causas. Entretanto, o enfrentamento de tais problemas, dentro do possível, há de abarcar todas
elas, ou seja, a questão da gestão, da adequação da competência e da institucionalização dessa
―justiça especializada‖ compõem conjunto incindível de providências cabíveis.
Assim, com a ressalva de que a solução para correção de rumos dos Juizados Especiais
não está isoladamente numa única iniciativa, pois há diversas áreas de atuação a enfrentar, se
houvesse necessidade de eleger apenas um aspecto, este, pelo que se verá da pesquisa
realizada neste trabalho, consiste na necessidade de conter o excesso artificial de demandas
e a inadequação da competência dos Juizados Especiais para muitas das causas que lhe
estão sendo submetidas. A premente necessidade de se atuar em tal área vincula-se à
preocupação em não se desvirtuar as finalidades para as quais foram concebidos, sendo para
isso necessário sempre recordar os princípios e objetivos que os inspiraram.
59
De fato, os Juizados Especiais Cíveis, principalmente depois do advento do Código de
Defesa dos Consumidores (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), passaram a ficar
abarrotados de demandas de consumo, grande parte delas com impacto coletivo. Assim, há
milhares de ações em que, burocraticamente, repetem-se decisões idênticas, quando tal
apreciação deveria ser feita em ação única de caráter coletivo.
Nesse contexto, é fundamental identificar o impacto negativo que o mau
funcionamento da tutela de direitos coletivos exerce sobre a atuação dos Juizados Especiais
Cíveis, identificando a forma pela qual é possível incentivar a utilização adequada dos
processos coletivos para tratar os direitos supraindividuais, sejam eles difusos, coletivos ou
individuais homogêneos, com os instrumentos adequados na arena judicial própria.
60
2 DIREITOS COLETIVOS
2.1 ESCLARECIMENTOS PRÉVIOS
Cumpre, na introdução ao capítulo em que se tratará dos Direitos Coletivos, deixar
desde logo estabelecida uma distinção conceitual que se empregará no desenvolvimento do
trabalho e que diz respeito à definição e distinção entre demandas de massa e demandas
coletivas. Considera-se ―demanda de massa‖ o gênero das demandas judiciais, em que haja
violações de direitos que atinjam grupos, categorias ou coletividades de pessoas.
Entretanto, nem todas as demandas de massa ensejarão a tutela coletiva dos direitos,
pois, para que se caracterize a demanda como sendo coletiva, há de se agregar um atributo
que pode ser resumido como sendo a sua ―relevância social‖.
Assim, uma demanda de massa redundará numa demanda judicial coletiva quando
apresentar, além da amplitude a grupos, categorias, coletividades de pessoas, também a
relevância social que justifique a sua tutela de forma coletiva.
As demais demandas de massa, cujo tratamento ainda continuará a ser feito de forma
individual, deverão observar os mecanismos processuais hoje existentes para o tratamento das
―causas múltiplas‖ ou repetitivas.
101
Tal distinção se faz necessária, pois se empregará o termo
―demandas de massa‖ como gênero, mas sob essa categoria serão separados os conflitos
coletivos dos individuais, já que processualmente o tratamento que lhes deverá ser dispensado
também haverá de ser diferente.
101
―A class action é um instrumento excepcional, tendo sido criada pela necessidade ou conveniência da ação
representativa em determinadas situações. Onde não há nem necessidade nem conveniência, não há por que
privar os membros ausentes da prerrogativa de defender pessoal e diretamente o seu direito e autorizar que um
representante o faça em seu nome‖ (GIDI, Antônio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva
dos Direitos – ações coletivas em uma perspectiva comparada, p. 73). Embora o comentário feito diga respeito
ao sistema norte-americano, em que a eficácia da coisa julgada é, tanto a favor como contra os representados e
apresente extensão subjetiva também mais ampla que a da ação coletiva brasileira, pois prejudica o direito de
todos os ausentes que não se manifestarem, tem plena aplicabilidade ao sistema de ações coletivas do Brasil, já
que o tratamento coletivo do direito há mesmo de ser medida excepcional e não a regra.
61
2.2 A CRIAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS COMO FORMA DE AMPLIAÇÃO
DO ACESSO À JUSTIÇA
O significado político-filosófico do movimento de ampliação do acesso à justiça – que
resultou no reconhecimento e tutela de direitos coletivos (superação de obstáculos
organizacionais), na criação de meios alternativos de resolução de conflitos como o são os
juizados de pequenas causas (transposição de obstáculos processuais) e na ampliação da
assistência legal e judicial aos cidadãos (superação de obstáculos econômicos) – revela-se no
papel a ser desempenhado pela Justiça que vem a ser o de promover uma ordem jurídica justa,
ou seja, uma ordem jurídica propícia ao desenvolvimento da justiça social, minimizando os
efeitos decorrentes da desigualdade e da pobreza.
É evidente que o ideal de igualdade perante a lei, legado pela revolução ―burguesa‖
responsável pela mudança de sistemas de governo do Ocidente, a partir do final do século
XVIII, teve o mérito de abolir as ordens jurídicas diferenciadas e os tribunais especiais para
os distintos estratos sociais em que se estruturavam as sociedades de então, mas não foi capaz
de garantir um mínimo de justiça social no Estado de Direito resultante da revolução liberal-
burguesa.
As críticas que redundaram na mudança do paradigma liberal vigente durante os
séculos XIX e XX provêm da idéia de que a ―igualdade‖, formalmente afirmada, não passava
de fachada, pois não servia para promover qualquer mudança na situação de real
desigualdade, sendo bem ilustrada pela frase segundo a qual todos eram ―livres de dormir
debaixo das pontes‖.
102
A partir, portanto, dessas constatações, duas formas de mudança surgiram, a primeira a
de repúdio ao Estado de Direito, a qual levou a consequências trágicas, com a instituição dos
regimes totalitários verificados na Europa, especialmente na Alemanha nazista. Também, nos
regimes do chamado ―socialismo real‖, do leste europeu, debilitando do mesmo modo as
liberdades individuais.
102
CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento
Universal de Acesso à Justiça. Revista de Processo, São Paulo, ano 19, n. 74, p. 82-97, abr.-jun. 1994.
62
Porém, outra forma de reação surgiu como resposta crítica à ―revolução liberal‖
consagradora do Estado de Direito. Como bem pondera CAPPELLETTI: ―ela não consiste no
repúdio das ‗liberdades tradicionais‘, mas antes na complementação destas pelos ‗novos
direitos sociais‘‖.
103
Tal filosofia, ao contrário, visa justamente tornar acessíveis a todos as
liberdades individuais consagradas na revolução liberal-burguesa. Nesse sentido,
complementa o mesmo autor:
A filosofia do acesso à Justiça reflete exatamente essa resposta, isto é, a tentativa de
adicionar uma dimensão ‗social‘ ao estado de Direito, de passar do Reschtsstaat ao
Sozialer Rechtsstaat, consoante proclamam as mais avançadas Constituições
européias, inclusive a francesa, a alemã e, mais recentemente, a espanhola.
104
No mesmo sentido, a dimensão social preconizada na Constituição Brasileira.
105
Os novos direitos sociais, portanto, servem para complementar e corrigir eventuais
excessos nos direitos e liberdades individuais, promovendo um maior equilíbrio entre os
cidadãos, pois a igualdade buscada há de igualar os iguais, mas compensar situações de
carência daqueles que se apresentam socialmente em desvantagem.
Assim, as técnicas que buscam canalizar as demandas dos grupos, categorias e classes
ao processo coletivo, antes de diminuir garantias individuais, ou de restringir o acesso
individual à justiça, objetiva, em verdade, complementá-los, conferindo remédios eficazes
para solucionar demandas de massa.
103
CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento
Universal de Acesso à Justiça. Revista de Processo, São Paulo, ano 19, n. 74, p. 82-97, abr.-jun. 1994, p. 96.
104
Idem.
105
Art. 1º da CF. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
[...]
Art. 3º da CF. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.
63
É evidente que a tutela de direitos coletivos suscita muitas críticas, não apenas ligadas
à possível restrição do acesso à justiça, como também invocando valores ligados ao devido
processo legal (due process), porém como salienta CAPPELLETTI:
Concordo com o meu colega de Stanford Kenneth Scott, em que ―é um marco na
sofística judicial o uso de conceitos relacionados com o due process, em nome da
proteção dos interesses dos membros da classe, para rejeitar o único procedimento
capaz de protegê-los‖.
106
Como se vê, portanto, o incentivo à utilização das tutelas de direitos coletivos,
articulada com as demais providências referidas nas outras duas ondas renovatórias, a par de
se traduzir em verdadeiro instrumento de ampliação de acesso à justiça, representa a
alternativa que melhor atende às urgentes demandas sociais.
Por outro lado, a assunção pelo Poder Judiciário da jurisdição de conflitos coletivos
certamente representará um significativo aumento de sua importância institucional, devido ao
desenvolvimento da função normativa que passará a desempenhar, com a decisão de
demandas envolvendo, por exemplo, questões relacionadas ao direito dos consumidores, às
tarifas dos serviços públicos concedidos, pois envolvem a avaliação de correção de políticas
públicas ou da falta delas.
107
Os juízes, especialmente os juízes da Justiça Comum Estadual,
108
encontram-se
atualmente confrontados com dilema de assumirem um papel de maior influência e controle
sobre essas novas demandas sociais, que passa por conferir efetividade ao processo coletivo,
ou de conformar-se com o papel passivo e secundário que lhes foi relegado pela tradição da
civil law.
106
Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça, p.
86.
107
Como salienta CAPPELLETTI, duas são as opções: ―Os juízes poderiam adotar muito bem uma posição de
simples rejeição, recusando-se a entrar na arena dos conflitos coletivos e de classe. Tal atitude negativa teria,
contudo, a conseqüências prática de excluir do judiciário a possbilidade de exercer influência e controle
justamente naqueles conflitos, que se tornaram de importância sempre mais capital nas sociedades
modernas...A outra alternativa, pelo contrário, é a de que os próprios juízes sejam capazes de ‗crescer‘,
erguendo-se à alttura dessas novas e prementes aspirações, que saibam, portanto, tornar-se eles mesmos
protetores dos novos direitos ‗difusos‘, ‗coletivos‘ e ‗fragmentados‘, tão característicos e importantes da nossa
civilização de massa, além dos tradicionais direitos individuais‖ (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes
Legisladores?. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 59-60).
108
O Projeto de Lei 5.139-2009, que promove a alteração na Lei da ação civil pública e cria verdadeiro Lei Geral
da Ação Civil Pública, afastava o cabimento da ação coletiva nas principais demandas de massa de
competência da Justiça Federal. Nesse sentido, estabelece o art. 1
o
, § 1
o
, do referido Projeto: ―Não será
cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, concessão, revisão ou reajuste de
benefícios previdenciários ou assistenciais, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados‖. Felizmente tal preceito foi suprimido no Substitutivo do Dep. Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ).
64
2.2.1 As diferenças entre os Juízes da tradição da common law e os da tradição da civil
law
Embora seja estranho, na nossa tradição, sustentar um papel de maior ativismo
judicial, tal papel não causa a mesma perplexidade em juízes da tradição da common law. A
transposição, entretanto, de institutos jurídicos, como o das class actions, só terá efetividade
se houver, paralelamente, uma mudança também de cultura.
Não resta a menor dúvida de que o papel reservado aos juízes da tradição da civil law
foi um papel diferente daquele reservado aos juízes da tradição da common law. Enquanto
estes são reconhecidos como ―heróis culturais, até mesmo figuras paternais‖, como são os
juízes da Suprema Corte Norte Americana, como, por exemplo, COKE, MANSFIELD,
MARSHALL etc., os grandes nomes da civil law não são de juízes, mas sim dos legisladores,
v. g., JUSTINIANO, NAPOLEÃO, POTHIER, SAVIGNY, não vindo à lembrança o nome de
juízes daquele período.
Conforme bem acentua MERRYMAN, ―em parte, o juiz da civil law contemporâneo
herdou um status e desempenha um conjunto de funções determinadas pela tradição que
remonta ao iudex dos tempos romanos‖.
109
Enquanto o iudex – o juiz privado – tinha um poder muito limitado, tendo suas
sentenças eficácia meramente declaratórias e ainda, por não ser um perito em leis,
aconselhando-se tal juiz com os jurisconsultos, o praetor romano, do qual derivou o juiz da
common law, por intermédio do interditos, exercia atividade imperativa, seja promovendo
atos executórios, seja determinando a prática ou a abstenção de determinados
comportamentos.
Segundo OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, o direito de tradição da common law
preservou, do Direito Romano:
justamente a parcela mais significativa dos poderes atribuído aos magistrados
romanos, enquanto os sistemas modernos derivados do direito romano-canônico,
que constituem a generalidade dos ordenamentos da Europa continental,
conservaram-se fiéis aos esquemas e princípio do processo privado da actio.
110
109
Op. Cit., p. 67.
110
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2.ed. São Paulo:
RT, 1997, p. 10.
65
Além disso, com a revolução liberal e a consagração do dogma da separação rígida
dos poderes, a função judicial também restou muito diminuída no âmbito da tradição da civil
law. Ainda na lição de MERRYMAN, ―a insistência revolucionária em que as normas legais
fossem feitas apenas pelos representantes do legislativo significava que a lei não poderia ser
criada, direta ou indiretamente pelos juízes‖.
111
Outros motivos também poderiam ser arrolados para a demonstração das razões que
determinaram a distinção entre a forma de atuação e expressão dos juízes da common law e os
juízes da civil law,
112
mas para destacar a importância da compreensão da dificuldade de o
juiz da tradição da civil law trabalhar com categorias de direitos não reguladas previamente
pelo legislador, como ocorre com os direito coletivos, a exigir função mais criativa, inclusive
sob o ponto de vista da criação do Direito, é de fundamental importância ainda destacar a
distinção que se fazia entre o direito público e o privado.
113
Como assevera OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, salientando a maior cogência da
tutela jurisdicional dos direitos públicos:
A distinção radical entre direito público e direito privado, em que o primeiro
reveste-se de natureza imperativa e cogente enquanto o último é tido como
essencialmente dispositivo, pode ser indicada como um dos fatores determinantes
dessa ―impotência fática‖, na denominação de CALVÃO DA SILVA, de nossa
atividade jurisdicional, responsável, em grande medida, pelo alegado ―declínio do
direito‖.
114
Nesse contexto, crucial a necessidade de conscientização da necessidade mudança do
papel desempenhado pelo Juiz da tradição da civil law, para tutelar de forma adequada os
direitos coletivos, fundamentalmente assumindo postura mais criativa, dispondo-se a interferir
111
Op. Cit., p. 65.
112
―Outro fator decisivo para essa disparidade de concepção do Poder Judiciário nos dois sistemas está em que
as lutas persistentes ocorridas na França entre os órgãos da administração da justiça e o poder real não se
verificaram na Inglaterra, onde, como mostra NICOLA PICARDI (Il giudice ordinario, RDP, 1985, p. 758),
cedo estabeleceram-se os limites do poder real em face do Poder Judiciário (consultar também o ensaio do
Prof. NELSON SALDANHA, Ajuris, 42, p. 142 e ss.)‖ (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de
Processo Civil. 5.ed. rev. São Paulo: RT, 2002, v. 2. p. 344).
113
A distinção entre direito público e direito privado possui uma longa história na tradição da civil law. Há uma
relativa incerteza se esta distinção apareceu no direito romano clássico ou apenas mas tarde, no Corpus Juris
Civilis de Justiniano, mas não há dúvida de que os Glosadores e os Comentaristas faziam a distinção tanto em
seus escritos com em aulas... Muito da força que há por detrás da clivagem direito público-direito privado no
pensamento jurídico moderno europeu tem natureza ideológica, com matriz na expressão de correntes de
pensamento econômico, social e político, dominantes nos séculos XVII e XVIII, e que encontram expressão
nos códigos civis da França, Áustria, Itália e Alemanha no século XIX.
114
Curso de Processo Civil, p. 344.
66
em questões que envolvam políticas públicas, notadamente, no âmbito dos serviços públicos
concedidos a empresas privadas, como ocorre com o fornecimento de energia elétrica, água,
serviços de telecomunicação, de informação televisiva, transporte coletivo etc.
Além disso, fundamental a consideração desses direitos como públicos, sem o que não
haverá como assegurar a necessária imperatividade e cogência da tutela jurisdicional que a
eles será dispensada.
2.2.2 Origem dos Direitos Coletivos
A origem dos Direitos Coletivos está ligada à superação da lógica individualista do
Estado Liberal Democrático, que partia do pressuposto de que a liberdade individual bastava
para assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, ainda que tal liberdade fosse garantida
apenas sob o ponto de vista formal. Na prática, tal garantia não redundava em liberdade e
igualdade para as pessoas, valores sobre os quais se assentavam os ideais da revolução liberal-
burguesa
115
.
Porém, a influência exercida pela lógica individualista persiste, ainda, e é evidente, no
âmbito do processo civil. Conforme salientam DIDER e ZANETI JR:
O direito ao processo, como conhecemos hoje, foi fortemente influenciado pelo
liberalismo e pelo iluminismo. A partir do século XVII, com a difusão do método
cartesiano e da lógica ramista na Europa continental, foi cristalizada a idéia da
propriedade individual, da autonomia da vontade e do direito de agir como atributos
exclusivos do titular do direito privado, único soberano sobre o próprio destino do
direito subjetivo individual (base de todo o sistema).
116
No Brasil, o Código Civil de 1916, criado para regular todas as relações jurídicas de
direito privado civil, contemplava regras de processo civil e pretendia purificar o sistema,
afastando qualquer forma de tutela coletiva de direitos. Nesse sentido, dispôs no art. 76 que:
―para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou
moral‖, complementando, no parágrafo único, que ―o interesse moral só autoriza a ação
quando toque diretamente ao autor, ou à sua família‖.
115
―O fato é que o Terceiro Estado, a burguesia, apropriou-se do Estado e é a seu serviço que este põe o direito,
instrumentando a dominação da sociedade civil pelo mercado‖ (GRAU, Eros. A Ordem Econômica na
Constituição de 1988. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 31).
116
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 4.ed.
Salvador: E. Juspodium, 2009, v. 4. p. 24.
67
Como bem ressaltam DIDER e ZANETI JR.: ―o objetivo do legislador era purificar o
sistema, nada mais natural em codificações fechadas‖.
117
O próprio CLÓVIS BEVILÁQUA asseverou:
A theoria e a classificação dos bens foram, ao de leve, atingidas pela Constituição, o
que melhor se apreciará ao tratarmos do direito das coisas. No livro referente aos
factos jurídicos, surgem as ações populares, que não tiveram entrada na codificação
civil, após detido exame da sua desnecessidade. ‗Qualquer cidadão, determina o
artigo 113 nº 38 da Constituição, será parte legítima para pleitear a declaração de
nulidade ou annullação dos actos lesivos ao patrimonio da União, dos Estados ou
dos Muncípios‘. Sem negar o caracter democratico dessa ressureição, receio que nos
venham dahi inconvenientes, que a bôa organização do Ministério Público evita.
Para, funcções dessa classe, a sociedade possue órgãos adequados, que melhor as
desempenham do que qualquer do povo.
118
Era marcante a distinção entre a esfera pública e a esfera privada. Enquanto à esfera
pública se reservava a preocupação com o bem comum, com o interesse social, à privada,
separada por uma ―espessa dicotomia‖, na expressão empregada por JUDITH MARTINS
COSTA, reservava-se um ―individualismo estreito‖, um ―individualismo possessivo‖. Apenas
com o advento da sociedade de massa e com a emergência de uma esfera social que, se não
aboliu a separação em questão, ao menos aplainou as fronteiras entre elas,
119
é que se
possibilitou a atenuação da clivagem direito público – direito privado no pensamento jurídico
moderno.
Essa mesma superação e o entrelaçamento das esferas privada e pública são também
observados no âmbito das liberdades públicas. A primeira geração dos direitos fundamentais
está atrelada à liberdade individual do cidadão e diz respeito aos direitos civis e políticos, cujo
subjetivismo advém da lógica liberal e individualista.
117
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, Op. Cit. p. 25.
118
BEVILÁQUA, Clóvis. A Constituição e o Código Civil, in Opusculos. Rio de Janeiro: Pongetti, 1940, v. 2.
p. 32-33. Apud MAZZEI, Rodrigo. Ação Popular e o Microssistema da Tutela Coletiva. Revista Forense.
São Paulo: Forense, 2008, v. 394, p. 263-280.
119
Nesse sentido, acrescenta: ―A emergência de uma esfera social publicamente relevante e a sua degradação na
sociedade de consumo acabou por ser confundida com a publicização do privado, pela qual a distinção entre
os dois espaços fundamentais da condição humana, quando não obscurecida pela esquemática divisão
dicotômica, pareceu restar definitivamente aplainada: a sociedade de massas, observa ARENDT, ‗não apenas
destrói a esfera pública e a esfera privada: priva ainda os homens não só de seu lugar no mundo, mas também
do seu lar privado‘‖ (MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos
princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002. p. 11-
2).
68
Entretanto, as profundas alterações sociais determinaram a intervenção do Estado para
a garantia de um mínimo de igualdade substancial, surgindo então a segunda geração de
direitos fundamentais, ligada aos Direitos sociais, econômicos e culturais.
Na sequência, surge no âmbito da teoria das liberdades públicas, uma nova geração de
direitos fundamentais, pois não se trata de direitos clássicos de primeira geração, consistentes
nas liberdades reconhecidas ao cidadão em face do Estado liberal, nem dos direitos de
segunda geração, prestacionais atribuídos ao Estado em benefício dos indivíduos, mas sim de
direitos de terceira geração, fundados nos princípios da solidariedade e do interesse social,
uma vez reconhecido que os cidadãos vivem atualmente em uma sociedade de massa, em que
não bastam o reconhecimento de liberdades individuais, nem a prestação de serviços básicos
por parte do Estado, se não que há necessidade do reconhecimento de uma nova categoria de
direitos de dimensão social ou coletiva.
Independentemente da forma de classificação, há certo consenso doutrinário no
sentido de que os direitos coletivos teriam surgido a partir do questionamento e do
afrouxamento da separação estanque que existia entre o público e privado, entre o
indivíduo e a sociedade. O homem sujeito de direitos passou a ser considerado na
sua individualidade e com as suas diferenças. O homem deixou de ser considerado
em gênero e como originariamente igual. O direito a iguais liberdades deixou de ser
marco inicial para ser norte, tornando necessário considerar as peculiaridades e os
vários aspectos que vinculam cada indivíduo, para, a partir deles, procurar garantir
as iguais liberdades.
120
Como se vê, portanto, os direitos coletivos partem de uma superação da vinculação ao
Direito Subjetivo Individual para que se reconheçam também Direitos Sociais ou Coletivos.
O Legislador percebeu que, na solução dos conflitos decorrentes da economia de
massa, o processo deve servir, não apenas como forma de solução da lide propriamente dita,
se não que como instrumento de mediação dos conflitos sociais daí advindos. É evidente que,
para alcançar tais objetivos, necessário se apresenta a reestruturação dos esquemas
processuais clássicos.
Com efeito, a superação da visão individualista do processo, impõe uma reflexão sobre
noções tradicionais e muito básicas do Processo Civil. Há um aumento da função normativa
dos juízes, pois passam a suprir deficiências, tanto do Poder Legislativo nas lacunas e
120
RIBEIRO, Samantha Souza de Moura. A Dinâmica dos Direitos Coletivos a partir da Auto - Compreensão
do Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: PUC, 2007. Dissertação (Mestrado em Direito),
Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica, 2007.
69
omissões deixadas na legislação, como do Executivo, relativamente à falta do exercício de um
poder regulatório e normativo que lhe seria devido.
Tais situações são freqüentes nos interesses relacionados com a defesa do meio
ambiente, dos valores culturais e espirituais e especialmente com a proteção dos
consumidores.
Relativamente à omissão no poder regulatório, é oportuno referir que a criação de
agências reguladoras, pelo Poder Público, não foi suficiente para conter as violações aos
direitos sociais, tendo-se presenciado que tais órgãos, apesar de terem sido criados para
controlar e disciplinar certas atividades de interesse público, protegendo os direitos dos
cidadãos e consumidores, muitas vezes acabaram por ser ―capturados‖ pelos interesses
daqueles a quem se esperava que controlassem.
121
Porém, a idéia de tutelar os direitos coletivos constitui-se preponderantemente em
estratégia processual, a fim de conferir efetividade à tutela de direitos individuais.
É fundamental destacar que a maior crítica que se faz à classificação dos direitos
fundamentais sob o critério das ―gerações‖ refere-se à idéia de superação de uma geração de
direito em virtude do nascimento da outra, o que não se mostra exato. A idéia que deve
preponderar é a de complementaridade, daí por que se falar com maior propriedade em
dimensões de direito, a fim de que uma nova dimensão de direitos supra eventuais lacunas da
antecedente, mas não que a substitua. O modelo subjetivista do direito, nessa perspectiva, não
restou superado, se não que apenas complementado pela nova estrutura de direitos criada,
Nesse sentido: ―todas as dimensões são interdependentes e indivisíveis‖.
122
Ainda que não se desconheça que tenham sido consagrados direitos subjetivos
coletivos, como categoria independente dos direitos subjetivos individuais,
123
a importância
dessas novas categorias está ligada fundamentalmente à efetividade da prestação jurisdicional,
121
É emblemática a situação verificada com a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), instituída pela Lei n.
11.182, de 27.9.2005, cuja deficiente atuação foi exposta de forma lamentável no episódio do acidente aéreo
com o voo JJ 3054 da TAM que se chocou contra um prédio da empresa ao lado do Aeroporto de Congonhas,
na Zona Sul de São Paulo, e pegou fogo, no dia 17 de julho de 2007, causando a morte das 187 pessoas a
bordo e de outras que estavam no solo.
122
RIBEIRO, Samantha Souza de Moura. Op. Cit., p. 76-7.
123
Tanto assim que a própria Constituição Federal enuncia no Título II, que trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais, o ―CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS” [grifo
nosso].
70
ao reconhecimento desses novos direitos, ou seja, à utilização do processo como efetivo
instrumento para assegurar a concretização dos direitos coletivos.
A construção dos direitos coletivos traduz-se muito mais em técnica processual do que
na criação de um direito substantivo de titularidade coletiva. O que se busca, realmente, é
tutelar com efetividade o direito individual de caráter social ou coletivo.
Mesmo em questões envolvendo o meio ambiente, não há como negar a legitimidade
de determinada pessoa para o ajuizamento de ação contra uma empresa que, por exemplo,
esteja causando a poluição do ar, pela emissão de gás carbônico, pois a saúde e a vida de cada
um constituem-se em direitos individuais. Porém, na prática, restaria impraticável apreciar
todas as ações que, identicamente, poderiam ser propostas por todo aquele que estivesse sendo
prejudicado também com a emissão de tais gases.
Como bem salienta SAMANTHA RIBEIRO,
[...] dessa forma, a construção processual dos direitos coletivos e da substituição
processual acaba por distribuir entre as associações, organizações e o Ministério
Público a responsabilidade por cuidar do que é de todos ou da sociedade, que ainda
parece desvinculada dos indivíduos.
124
A superação da categoria de direitos individuais para alcançar a dimensão coletiva,
portanto, apresenta maior importância do ponto de vista processual, do que do substancial,
pois a obtenção concreta da tutela do direito (ou interesse) que é de todos depende da técnica
processual adequada.
E as dificuldades de exercício dos direitos coletivos também se explicam muito em
razão de sua maior expressão processual. Com efeito, enquanto a regulamentação do processo
coletivo ficar dependente do uso, ainda que subsidiário, das normas do Código de Processo
Civil, marcado, como se viu, pela lógica individual, persistirão as dificuldades na garantia de
sua eficaz aplicação.
125
124
RIBEIRO, Samantha Souza de Moura. Op. Cit., p. 84.
125
―Nesta conformação de idéias, temos o CPC como mero diploma residual, seu efeito sobre o processo
coletivo deve ser sempre reduzido, evitando disciplinar as demandas coletivas com institutos desenvolvidos
para os processos individuais. Com o advento do Código Brasileiro de Processos Coletivos esta situação será
consolidada, o CBPC representará o diploma harmonizador dos processos coletivos no Brasil, colocando-os
em conformidade com os objetivos constitucionais‖ (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. Cit., p.
55).
71
2.2.3 A tutela de direitos difusos e coletivos
Assim leciona WATANABE:
Exceção feita a algumas demandas coletivas (v. g., as chamadas ‗ações civis
públicas‘ e ação popular), todas as demais são tratadas como se tivessem
configuração interindividual e as técnicas processuais a elas aplicadas são as
tradicionais, consistentes em atomização e solução adjudicada dos conflitos.
Sem dúvida alguma, a organização da Justiça em nosso País está, em muitos pontos,
dissociada dessa realidade social que nos cerca.
126
A idéia de tutela de direitos difusos e coletivos desperta, tanto maior interesse, quanto
melhor forem visualizados os objetivos pelos quais foi desenvolvida a técnica processual de
resolução desses novos conflitos com enfoque social.
Segundo GIDI, a existência da técnica jurisdicional para a tutela coletiva dos direitos
de grupo pode servir à realização de inúmeros objetivos, mas tais objetivos são sintetizados,
de forma mais adequada, em três grandes grupos que são: a) promover a economia processual,
b) ampliar o acesso à justiça e c) promover a efetivação do direito material.
O pragmatismo do Direito Anglo-Saxão, do qual é originária a tutela coletiva de
direitos (e, aliás, os avanços mais significativos no Processo Civil), é facilmente
identificável pelo fato de relacionar como objetivo primeiro a economia de tempo e de
recursos para a justa composição da controvérsia.
A economia e a eficiência processual são valores constantes do direito processual
civil americano e não instrumentos meramente retóricos da doutrina. Na Rule 1 das
Federal Rules of Civil Procedure está previsto que ―estas normas devem ser
interpretadas e aplicadas para proporcionar a justa, rápida e econômica
solução de cada controvérsia‖. [grifo nosso]
127
É evidente que a economia processual promovida com a propositura de uma ação
coletiva, em que podem ser reunidos milhares de interesses individuais, pressupõe também
uma ampliação de acesso à justiça, pois originalmente causas individuais de valores
econômicos muito reduzidos ou mesmo aquelas em que haja interesses difusos, como ocorre
na defesa do meio ambiente, sequer chegavam ao conhecimento do Poder Judiciário.
126
―Acesso à Justiça e Sociedade Moderna‖, p. 131.
127
GIDI, Antônio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – ações coletivas em uma
perspectiva comparada, p. 25.
72
CAPPELLETTI cita como exemplos: a construção de uma represa que ameace de
maneira séria e irreversível o ambiente natural e que afete muitas pessoas que poderiam
desfrutar da área ameaçada e outro de um autor de uma pequena causa, para quem a demanda
judicial é antieconômica. São situações em que, normalmente, não haveria como as pessoas
buscarem seus direitos na Justiça.
A conexão de processos é, portanto, desejável – muitas vezes, mesmo, necessária –
não apenas do ponto de vista de Galanter (que realça a vantagem da demanda
coletiva para equilibrar a desvantagem dos litigantes ‗eventuais‘, como, por
exemplo, os consumidores, em face dos litigantes ‗habituais‘ ou organizacionais,
com e. g., as empresas concessionárias de serviços públicos), senão também do
ponto de vista da reivindicação eficiente dos direitos difusos.
128
Como se vê, portanto, a segunda virtude principal da tutela dos direitos coletivos é
assegurar o efetivo acesso à justiça. A violação em massa de direitos, em que uma Empresa
pode prejudicar milhares de pessoas, só pode ser enfrentada, para garantir efetivo acesso à
Justiça, com a técnica processual adequada que é a tutela coletiva de direitos. ―Em face da
notória disparidade entre o indivíduo membro do grupo lesado e a empresa violadora, em
termos de informação, organização e capacidade financeira, negar a possibilidade de tutela
coletiva dos direitos lesados, em tal situação, significa negar a tutela jurisdicional de tais
direitos‖.
129
O terceiro objetivo relacionado diz respeito a tornar efetivo o direito material e
promover políticas públicas do Estado. Para alcançar tal objetivo, as medidas relacionadas à
tutela coletiva de direitos buscam alcançar duas virtudes, a primeira é a realização
―autoritativa‖ da justiça no caso concreto de ilícito coletivo (corrective justice) que visa
corrigir o ilícito coletivo provocado e, a segunda, é a pedagógica ou dissuasória, por
intermédio de estímulo da sociedade ao cumprimento voluntário dos direitos emergentes na
sociedade de massa (deterrence).
As ações coletivas são importante instrumento de fiscalização do cumprimento das
políticas públicas por partes do Estado, cujas limitações são evidentes. ―Uma dessas políticas
dentro da perspectiva do direito de não exclusão ou direito de integração, é conhecida na
128
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?, p. 27.
129
GIDI, Antônio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – ações coletivas em uma
perspectiva comparada, p. 30.
73
experiência anglo-americana com ação afirmativa, que pode se concretizar no plano
legislativo, judicial, administrativo e mesmo privado‖.
130
Embora haja certa preocupação com relação ao aumento da litigiosidade em curto
prazo, pela abertura das portas dos tribunais a conflitos de interesses que originalmente a eles
não chegariam, tendo em vista o fenômeno da litigiosidade contida, o eficiente desempenho
de tutelas coletivas gerariam também efeito dissuasório, desencorajando a prática de condutas
ilícitas coletivas, o que tende a determinar a diminuição de tal litigiosidade.
A evolução do Direito Processual, que revela a existência de diversas fases: do
sincretismo que considerava o processo, como mero desdobramento do exercício do direito
material, à construção da autonomia com base na doutrina de Bülow para construção da
ciência processual, passando pelo instrumentalismo e pela perspectiva constitucional de
análise da ciência processual, que despertou a consciência da necessidade de o processo ter
plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, mostrou-se insuficiente,
nessa evolução, para a tutela de direitos e interesses coletivos.
Em tal perspectiva, resta claro que um processo ―garantístico‖ é insuficiente e
inadequado para satisfazer os atuais valores consagrados na constituição.
E hoje, a orientação dominante é francamente no sentido de que não há
incompatibilidade entre o ‗devido processo legal‘ e as técnicas das ações coletivas
para a tutela dos interesses difusos. Reconhece-se até mesmo coincidência e
complementaridade entre os interesses individual e social.
131
O primeiro efetivo instrumento de tutela dos direitos coletivos foi a ação civil pública.
Embora originalmente o nome ―ação civil pública‖ não coincidisse com o de tutela coletiva de
direitos, mas sim fosse identificado com a ação do Ministério Público no âmbito da jurisdição
civil (v. g. nos casos de interdição de incapazes ou de indenização decorrente de delitos). A
dimensão coletiva passa a ser assumida apenas com o advento da Lei 7.347/1985.
132
130
LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 113.
131
GRINOVER, Ada Pellegrini. ―As Garantias Constitucionais do Processo nas Ações Coletivas‖, p. 58.
132
―Ora, se é certo que o ordenamento brasileiro já oferecia algumas soluções para a tutela jurisdicional dos
interesses coletivos, para os denominados interesses difusos, o sistema legislativo, preso a conceitos
tradicionais e individualistas, não apresentava soluções satisfatórias. A ação popular e a Lei Ambiental n.
6.938, de 31.8.81, apresentavam inconvenientes, pelo que doutrina e jurisprudência já se empenhavam em
construções que reconhecessem legitimação ordinária às formações sociais, quando sobreveio a Lei n.
7.347/85‖ (GRINOVER, Ada Pellegrini. ―Ações Coletivas para a Tutela do Ambiente e dos Consumidores, p.
149-50).
74
Como afirma LEAL:
Com a LACP, ocorreram duas mudanças teóricas e dogmáticas importantes: a
primeira foi a desvinculação da ação civil pública como instrumento processual de
titularidade exclusiva do Ministério Público, pois, como dito, associações e outros
ramos políticos do Estado também foram legitimados para o seu ajuizamento. A
segunda mudança foi a concepção da ação civil pública como ação coletiva.
133
Paralelamente a essa questão, há outra discussão, de repercussão prática bem mais
ampla, que se estabelece no sentido de reservar a designação ―ação civil pública‖ para a tutela
de direitos difusos e coletivos, discriminando a ―ação coletiva‖, ou ―ação civil coletiva‖ para a
tutela dos direitos individuais homogêneos.
134
A origem de tal tratamento diferenciado
residiria na circunstância de considerar apenas os ―direitos difusos‖ e os ―direitos coletivos
stricto sensu‖ como verdadeiros direitos coletivos e de relegar os ―direitos individuais
homogêneos‖ a categoria de mero direito subjetivo individual.
Não há, entretanto, como concordar com tal diferenciação. Como se verá, logo
adiante, com o exame do surgimento dos direitos individuais homogêneos, impossível
afirmar, a partir da evolução dos direitos coletivos, antes abordada, que o direito individual
homogêneo se trate exclusivamente de direito subjetivo individual e tampouco que mereça
tratamento diferenciado em relação às demais tutelas de direitos coletivos, considerados em
sentido amplo.
135
No Direito Brasileiro, os estudos realizados por BARBOSA MOREIRA, ADA
PELLEGRINI GRINOVER e WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JÚNIOR motivaram o
133
Op. Cit., p. 188.
134
Nesse sentido, afirma TEORI ALBINO ZAVASCKI: ―Na verdade, ressalvadas as aplicações subsidiárias
admitidas por lei ou impostas pelo princípio da analogia, pode-se identificar, em nosso sistema processual,
um subsistema que delineia claramente os modos e os instrumentos de tutela dos direitos coletivos (que são
as ações civis públicas e a ação popular) e os modos e os instrumentos para tutelar coletivamente os direitos
subjetivos individuais (que são as ações civis coletivas, nelas incluído o mandado de segurança coletivo)‖
(ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo – Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.
3.ed. São Paulo: RT, 2008. p. 59).
135
Como advertem MARINONI e ARENHART, ―é preciso, pois, para bem operar com as ações coletivas,
despir-se de velhos preconceitos (ou ‗pré-conceitos‘), evitando recorrer a raciocínios aplicáveis apenas à
‗tutela individual‘ para solucionar questões atinentes à ‗tutela coletiva‘, que não é, e não pode ser, pensada
sob a perspectiva da teoria da ‗ação individual‘ [...] Esse, com efeito, é o grande mal enfrentado pela tutela
coletiva no direito brasileiro. Em que pese o fato de o direito nacional estar munido de suficientes
instrumentos para a tutela das novas situação de direito substancial, o despreparo para o trato com esses
novos e poderosos mecanismos vem, nitidamente, minando o sistema e transformando-o em ente teratológico
que flutua no limbo. [...] Para impedir o prosseguimento desta visão míope da figura, bem como para permitir
a adequada aplicação do instituto, é necessário não se afastar do norte fundamental: o direito transindividual
não pode ser confundido com o direito individual, e mesmo este último, diante das peculiaridades da
sociedade de massa, merece tratamento diferenciado‖ (Op. Cit., p. 724).
75
debate que se instaurou sobre a tutelabilidade judicial dos interesses coletivos
supraindividuais, situando-se a preocupação central da discussão sobre a questão da
legitimidade ou da titularidade da ação, tendo sido apresentadas propostas capazes de superar
os esquemas rígidos da legitimação para agir, de caráter eminentemente individualista,
prescrito no art. 6º do Código de Processo Civil.
Também se começou a entender que a indivisibilidade do objeto dos interesses difusos
permitiria o acesso à justiça, sobretudo por parte do membro do grupo.
2.2.4 A criação dos Direitos Individuais Homogêneos
A distinção entre direitos coletivos e individuais remete, como acentua MANCUSO
136
,
à summa divisio, proveniente da origem do Direito, aonde havia nítida separação entre o
público e o privado. Sequer se cogitava de ―corpos intermediários‖ que colocavam em cheque
o monopólio do Estado. Ocorre que o crescimento do movimento corporativo, que remonta à
Idade Média, assumiu importância vital nos dias de hoje, em que ―sindicatos, associações,
trustes, cartéis, conglomerados financeiros, partidos políticos, lobbies etc‖ desempenham
importância tal que ―o indivíduo, isoladamente considerado, não mais ‗existe‘, tragado pela
voragem dos ‗sistemas‘ aos quais é agregado compulsoriamente‖.
Sustenta, entretanto, o referido autor que, mesmo não havendo uma fórmula
totalmente satisfatória que os conjugue, dada a natural antinomia dos conteúdos ―o
‗individual‘ tende ao egoísmo, imanente à natureza humana; o ‗coletivo‘, se por um lado
persegue objetivos metaindividuais, contém o risco ou o germe da massificação do indivíduo,
tolhendo a livre criação‖, há possibilidade de convivência harmoniosa entre o ―coletivo‖ e o
―individual‖.
137
E, assim, MANCUSO conclui:
Dado que o homem é gregário, os interesses individuais tendem, naturalmente, a
aproximar-se de outros interesses individuais compatíveis, com vistas à proteção
mútua e melhoria das possibilidades de sucesso para todos.
138
Além desse aspecto, de interpenetração de campos individual e coletivo, outro enfoque
que assume relevo na criação do Direito Individual Homogêneo consiste na tendência da
136
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – conceito e legitimação para agir. 6.ed. São Paulo:
RT, 2004. p. 36-44.
137
Idem, ibidem.
138
Idem, ibidem.
76
exacerbação do coletivo, que determina a incorporação de áreas que antes eram
eminentemente particular ou individual, tal fenômeno insere-se na ―publicização do direito‖.
Como salienta o mesmo autor: ―então, as fronteiras, além de não serem bem demarcadas, são
móveis, flutuantes‖.
139
Por isso, não há como estranhar o fato de existirem direitos que, originalmente
constituíam-se em direitos subjetivos individuais, mas que, em virtude dessa ―publicização do
direito‖, ou melhor, ―coletivização do direito‖, passaram a ser considerados como direitos
coletivos lato sensu.
Como corretamente afirma ZANETI JÚNIOR:
O fato de serem determináveis os lesados, individualmente, na alegação de direito
individual homogêneo, não altera a sua acolhida na forma molecular (traço distintivo
das ações coletivas em relação à fragmentação da tutela, tratamento atomizado, nas
ações individuais); ao contrário, é justamente esta possibilidade que eleva as lesões,
homogeneamente consideradas, ao patamar das ações coletivas, com o tratamento
uno da pretensão em conjunto para obtenção de um provimento genérico.
140
Não se trata apenas de uma opção de política legislativa, a consideração dos direitos
individuais homogêneos como subespécie dos Direitos Coletivos,
141
contemplam tais direitos,
ao menos em grande parte – naquilo em que homogêneos –, verdadeiro direito coletivo que,
por preponderante que é, determina a possibilidade de tutela desses direitos como real e não
apenas ―virtualmente‖ coletivos. Uma vez que, para apreciação daquela parcela do direito que
apresenta origem comum, há previsão de uma tutela coletiva, que resulta em uma sentença de
caráter genérico, como destacar apenas a parcela restante, de caráter acidental e menos
relevante, concernente à liquidação dessa condenação genérica como o fator identificador da
natureza jurídica do direito posto em causa?
Evidente que não se pode identificar um direito pela parcela de heterogeneidade,
cumprindo, isto sim, caracterizá-lo pela parte homogênea, o que leva à conclusão de se
consubstanciar em verdadeiro direito coletivo. Daí por que a sentença proferida apresenta, em
conformidade ao disposto no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor (Lei
139
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – conceito e legitimação para agir, p. 46.
140
ZANETI JÚNIOR, Hermes. Mandado de Segurança Coletivo, p. 74.
141
De acordo com Ricardo de Barros Leal, a consideração dos direitos individuais homogêneos como Direitos
Coletivos lato sensu decorre de ―expressa opção do legislador, e embora não sejam ‗coletivos‘ na essência,
tais interesses o são formalmente ou acidentalmente para fins de tratamento processual. Sua implementação
configura opção de política legislativa. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – conceito e
legitimação para agir, p. 36-44/46/54).
77
8.078/1990)
142
eficácia erga omnes, beneficiando abstratamente mesmo aqueles que não
integraram a lide.
Também isso revela que a tutela desses direitos não se restringe a dos titulares dos
direitos individuais que se habilitaram. Como ponderam DIDER e ZANETI JR., ―vai além,
tutelando a coletividade mesmo quando os titulares dos direitos individuais não se habilitarem
em número compatível com a gravidade do dano, com a reversão dos valores ao FDD‖.
143
Com efeito, na forma do disposto no art. 100, do Código de Defesa do Consumidor,
144
disposição que terá equivalente no Projeto n. 5.139/2009 (art. 66), decorrido o prazo de um
ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderá
ser promovida a liquidação e execução da indenização devida em benefício do Fundo de
Direitos Difusos.
Além disso, o referido Projeto n. 5.139/2009 ainda prevê, no art. 27,
145
que o juiz
fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor mínimo
142
Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;
143
Op. Cit., p. 80.
144
Art. 100 do CDC. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo 82 promover a liquidação e execução da
indenização devida.
Parágrafo único: O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de
julho de 1985.
145
Art. 27. Em razão da gravidade do dano coletivo e da relevância do bem jurídico tutelado e havendo fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação
de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no
compromisso de ajustamento de conduta ou na sentença.
§1º Quando a execução envolver parcelas ou prestações individuais, sempre que possível o juiz determinará
ao réu que promova dentro do prazo fixado o pagamento do valor da dívida, sob pena de multa e de outras
medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias, independentemente de habilitação judicial dos interessados.
§2
o
Para fiscalizar os atos de liquidação e cumprimento da sentença do processo coletivo, poderá o juiz
nomear pessoa qualificada, que terá acesso irrestrito ao banco de dados e à documentação necessária ao
desempenho da função.
§3
o
Na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente sofridos, sempre que possível, o juiz
fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor mínimo para a
reparação do dano.
§4
o
Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes,
prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma fórmula matemática, a sentença do processo
coletivo indicará esses valores, ou a fórmula de cálculo da indenização individual e determinará que o réu
promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo.
§5
o
O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenização individual ou à fórmula para seu
cálculo, estabelecidos na liquidação da sentença do processo coletivo, poderá propor ação individual de
liquidação, no prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da sentença proferida no processo coletivo.
§ 6
o
Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes poderão transacionar, após a oitiva do Ministério
Público, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de não concordar com a
transação, propondo nesse caso ação individual no prazo de um ano, contado da efetiva comunicação do
trânsito em julgado da sentença homologatória, observado o disposto no parágrafo único do art. 13.
78
para a reparação do dano na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente
sofridos, sempre que possível, mormente quando se tratar de valor uniforme a ser recebido
por cada um.
Do ponto de vista da natureza jurídica, portanto, não há como deixar de reconhecer os
direitos individuais homogêneos como subespécie dos Direitos Coletivos, como se verá a
seguir.
2.2.5 Os direitos individuais homogêneos como subespécie dos Direitos Coletivos
Os direitos individuais homogêneos, portanto, constituem-se em verdadeiro direito
subjetivo coletivo, já que coletivos na apuração do direito, que deve ter origem comum, e
individuais somente na quantificação devida a cada integrante do grupo. Esse é o melhor
conceito dessa nova espécie de direitos coletivos lato sensu, concebido com o advento do
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990). Nesse sentido, afirmam
DIDIER JR. e ZANETI JR.: ―os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e
indisponíves até o momento de sua liquidação e execução, voltando a ser indivisíveis se não
ocorrer a tutela integral do ilícito‖.
146
Não há como se acolher, dessa forma, a tese sustentada por TEORI ZAVASCKI,
147
segundo a qual, os direitos individuais homogêneos seriam meros direitos subjetivos
individuais tratados coletivamente: daí a peculiar designação por ele afirmada quanto a tutela
de tais direitos, identificando-as como a ―tutela coletiva de direitos‖, para diferenciá-la da
―tutela de direitos coletivos‖, expressão reservada para os direitos difusos e para os direitos
coletivos stricto sensu, únicos segundo seu entendimento com natureza de direitos subjetivos
coletivos.
Inegável, inicialmente, que o legislador incluiu a defesa dos direitos individuais
homogêneos dentre as formas de tutelar direitos coletivos.
146
Op. Cit., p. 78.
147
Na obra ―Processo Coletivo – Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos‖, que se constituiu na
sua tese de doutoramento junto à Faculdade de Direito da UFRGS, leva o eminente processualista e Ministro
do STJ tal distinção às últimas consequências. Como se verá, há nítida influência exercida pelo mesmo autor
sobre a jurisprudência do STJ, nessa matéria, o que tem acarretado interpretações restritivas de ditos direitos,
pois apegadas à dogmática do Código de Processo Civil, de cunho eminentemente individualista (Op. Cit.,
passim).
79
Nesse sentido, dispõe o art. 81 do referido diploma legal:
Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
[grifo nosso]
Além disso, a investigação dos elementos essenciais dessa espécie de direitos reforça a
convicção de que a homogeneidade, ou o ―núcleo de homogeneidade‖ como assevera
ZAVASCKI,
148
englobaria:
a) a existência da obrigação, an debeatur;
b) a identidade do credor, cui debeatur;
c) a identidade do devedor, quis debeat;
d) a natureza da prestação, quid debeatur.
Assim, por preponderante que é, o núcleo de homogeneidade sobrepõe-se à parcela
heterogênea, ou seja, à denominada ―margem de heterogeneidade‖, composta apenas pelo e)
quantum debeatur, ou seja, pelo valor que é devido.
Não se sustenta, do ponto de vista lógico, pretender caracterizar o direito subjetivo por
aquilo que é remanescente, acessório ou minoritário, ou seja, por sua margem de
heterogeneidade. Há situações, aliás, já vislumbradas no Projeto de Lei n. 5.139/2009, em que
148
Embora o autor considere os direitos individuais homogêneos como direitos subjetivos individuais e afirme
que, relativamente a eles, não haja ―tutela de direitos coletivos‖, mas sim ―tutela coletiva de direitos‖, a
equiparar a demanda a uma grande associação litisconsorcial ativa, na identificação dos elementos
componentes desses direitos, resta evidente a contradição do argumento. Para verificação dessa conclusão,
basta ver a seguinte análise ao que designou ―núcleo de homogeneidade‖: ―Os elementos minimamente
essenciais para a formação do núcleo de homogeneidade decorrem de causas relacionadas com a gênese dos
direitos subjetivos. Trata-se de direitos originados da incidência de um mesmo conjunto normativo sobre uma
situação fática idêntica ou assemelhada. Essa circunstância genética produz um conjunto de direitos subjetivos
com, pelo menos, três aspectos fundamentais de identidade: (a) o relacionamento à própria existência da
obrigação, (b) o que diz respeito à natureza da prestação devida e (c) o concernente ao sujeito passivo (ou aos
sujeitos passivos), comuns a todos eles‖. (Op. Cit., p. 167).
80
mesmo o quantum debeatur, ou seja, o valor a ser individualmente pago, é uniforme, o que
evidencia a precariedade dessa ―margem de heterogeneidade‖ que não pode ser vista com
caráter de predominância.
Logo, não se há de comprometer a origem eminentemente coletiva do direito em
discussão, em virtude da mera dificuldade de concretização da tutela jurisdicional coletiva
(liquidação para execução ou cumprimento da sentença) em benefício de integrantes
individuais do grupo, categoria ou classe que compõem ou mesmo de uma classificação mais
precisa sobre a espécie de direito coletivo que se está a tutelar.
A origem da visão restritiva atribuída aos Direitos Individuais Homogêneos e
sustentada por parte da doutrina – dessa corrente despontando o hoje Ministro Teori Albino
Zavascki – remonta à criação dessa subespécie de Direito Coletivo nos Estados Unidos e da
forma como eram tutelados nesse país.
Com efeito, segundo ANTONIO GIDI,
as spurius class actions de 1938 não eram uma verdadeira ação coletiva (daí o seu
nome spurius), mas um mero mecanismo permissivo de litisconsórcio, em que
membros do grupo precisavam intervir no processo para serem atingidos pela coisa
julgada (opt in).
149
Entretanto, tal visão individualista dos direitos tuteláveis foi transposta para o Direito
Brasileiro, ainda que com grande atraso, pois já havia sido superada, no Direito Norte
Americano, há muito tempo, desde 1966, tal estreita visão dos Direitos Individuais
Homogêneos. Ainda, de acordo com GIDI: ―com a reforma de 1966, a coisa julgada formada
nas class actions do tipo (b) (3) passou a ser erga omnes, atingindo todo o grupo, reservando-
se aos membros o direito de notificação (notice) e de auto-exclusão do grupo (right to opt
out)‖.
150
Assim como no Brasil ocorre com a tutela dos Direitos Individuais Homogêneos, a
Class Action prevista na Subdivisão (b) (3) da Rule 23 apresenta também caráter residual,
149
A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – ações coletivas em uma perspectiva
comparada, p. 162.
150
Idem, Ibidem.
81
englobando as que não se enquadram nos tipos previstos nas Subdivisões (b) (1) e (b) (2).
151
E
conforme explica ANTONIO GIDI,
a conseqüência é que o grupo não tem a mesma coesão existente nos outros tipos de
class actions. Exatamente por esse motivo, o legislador restringiu severamente o seu
cabimento através da criação de requisitos (superioridade, predominância) e
garantias (notificação, right to opt out) adicionais.
152
Nesse sentido, a dificuldade de identificação e de caracterização dessa subespécie de
direito coletivo advém, como acentua HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO, da
circunstância de que: ―na verdade, o Código se preocupa mais em definir o direito difuso e o
coletivo, dando a entender que o individual homogêneo serviria para abarcar qualquer
interesse juridicamente protegido que não se enquadrasse numa das duas definições acima‖.
153
Como se vê, portanto, o caráter residual dos Direitos Individuais Homogêneos relativamente
aos Direitos Coletivos Tuteláveis é inegável.
Por outro lado, mesmo que se considere tratar-se de direito subjetivo complexo, como
afirma HUMBERTO DE PINHO
154
, prepondera na hipótese o direito coletivo, devendo-se
portanto classificá-lo com um direito subjetivo coletivo complexo (sendo a parte
preponderante coletiva e o acessório a circunstância de resultar, do reconhecimento desse
direito coletivo, também direito subjetivo individual) ou então um direito coletivo amplo
senso, ou coletivo com repercussão individual homogênea. A designação mais correta, por
conseguinte, deveria ser tê-lo como direito coletivo lato sensu.
Reconhecendo que os direitos individuais homogêneos constituem-se em subespécie
de direitos coletivos e, atribuindo, a partir disso, legitimidade ao Ministério Público para
defendê-los, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
151
Segundo a tradução apresentada na mesma obra GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela
coletiva dos direitos – ações coletivas em uma perspectiva comparada.
152
Idem, p. 162.
153
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Individual Homogêneo – uma leitura e releitura do tema.
Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=482> Acesso em: 24 mai.
2009. p. 06-7.
154
Entretanto, não há como se concordar com a conclusão de que o direito individual homogêneo tratar-se-ia de
―direito subjetivo individual complexo‖. Nesse sentido, afirma o mesmo autor: ―Com base em todas as
considerações já aduzidas, é nosso sentido que o direito individual homogêneo é espécie do gênero direito
subjetivo. Mais precisamente, trata-se de direito subjetivo individual complexo. É um direito individual
porque diz respeito às necessidades, aos anseios de uma única pessoa; ao mesmo tempo é complexo, porque
essas necessidades são as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer, destarte, a relevância social
da questão‖ (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Op. Cit., p. 07).
82
No Recurso Extraordinário 163231/SP
155
, estabeleceu o pleno do STF que os ―direitos
ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n
8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos‖.
Ainda, deixou claro que ―[...] não se classificam como direitos individuais para o fim de ser
vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à
proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas‖. E, relativamente à legitimidade do
MP, decidiu:
[...] as chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser
impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério
Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são
subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual
como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.
Sem qualquer margem de dúvida, há um momento em que os direitos individuais,
reunindo-se em grupo, assumem relevância social tal que formam um direito coletivo,
tornando-se assim a síntese e não a soma dos direitos individuais que o compõem. Tal
momento ocorre quando predomina, nos interesses individuais reunidos, a chamada
155
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS
E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET
PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso
mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação
penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas
também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que
abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles
pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses
difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses
homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou
particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base
jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes
de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos
individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção
finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas
mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a
requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem
comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe
o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público
investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido
para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma
coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.
(BRASIL. STF. Recurso Extraordinário 163231 - São Paulo - Relator: Ministro Maurício Corrêa. Tribunal
Pleno. Acórdão em 26 fev. 1997, DJ 29 jun. 2001, p. 00055). [grifo nosso]
83
―relevância social‖. Trata-se do critério da predominância, necessário à configuração da
necessidade da tutela coletiva.
Além desse, exige-se também, para o cabimento da ação coletiva (class action no
direito norte-americano) a superioridade da tutela coletiva, em relação à individual, avaliação
a ser feita sob os critérios da necessidade e da utilidade. Tal pressuposto estaria vinculado ao
interesse de agir coletivamente, envolvendo assim tutela necessária e útil, vale dizer, a ação
coletiva só será admitida se a atuação do Estado-juiz for a única, nas coordenadas do caso
concreto, capaz de assegurar à coletividade de demandantes a satisfação da pretensão de
direito material por eles manifestada.
ADA PELLEGRINI GRINOVER sustenta a aplicação dos requisitos da prevalência
(rectius predominância) e da superioridade das Class Actions for Damages ao sistema
brasileiro, a título de condições da ação, vinculando a predominância à possibilidade jurídica
do pedido e a superioridade, ao interesse de agir da ação coletiva. Assim explica a
doutrinadora:
Chegar-se-ia, por esse caminho, à conclusão de que a prevalência das questões
comuns, sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema das
„class actions for damages‟ norte-americanas, também o seria no ordenamento
brasileiro, que só possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais, quando estes
forem homogêneos. Prevalecendo as questões individuais sobre as comuns, os
direitos individuais seriam heterogêneos e o pedido de tutela coletiva se tornaria
juridicamente impossível.
O requisito da superioridade da tutela coletiva, em relação à individual, em termos
de justiça e eficácia da decisão, pode ser abordado, no Direito brasileiro, sob dois
aspectos: o do interesse de agir e o da efetividade do processo. [grifo nosso]
156
Dessa forma, não há qualquer dificuldade em reconhecer o direito individual
homogêneo como genuíno direito subjetivo coletivo. A suposta antinomia ou contradição em
se afirmar coletivo direito que a Lei (Código de Defesa do Consumidor) designou, no
primeiro termo, individual não se apresenta, pois como antes referido, a construção dos
direitos coletivos constitui-se mais em estratégia processual do que de direito material e
também porque, com a devida vênia, equivocada a designação.
157
Ocorre que, do ponto de
vista do direito material, está equivocada a designação. Deveriam tais direitos ser chamados
simplesmente de Direitos Coletivos lato sensu ou de Direitos Coletivos com repercussão
156
GRINOVER, Ada Pellegrini, et. al. (coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, p. 884.
157
Preso à literalidade da designação, afirma ZAVASCKI: ―No entanto, os direitos individuais, não obstante
homogêneos, são direitos subjetivos individuais. Peca por substancial e insuperável antinomia afirmar-se
possível a existência de direitos individuais transindividuais.‖ (Op. Cit., p. 44).
84
individual homogênea, assim entendidos os transindividuais de natureza divisível e
decorrentes de origem comum.
Contraditório hoje é o próprio Código de Defesa dos Consumidores, pois,
processualmente, afirma que os direitos “individuais”, não obstante homogêneos, merecem a
defesa coletiva. Ora, se foram criados essencialmente para preencher a lacuna daqueles
direitos difusos ou coletivos que não eram tutelados pela Lei da Ação Civil Pública (Lei
7.347, de 24.07.1985),
158
como afirmar-se serem individuais?
A designação, portanto, direito individual homogêneo que se pretendeu servisse,
muito mais para diferenciar, do coletivo stricto sensu, do que para restringir o âmbito do
direito a mero direito subjetivo individual, acabou por diminuir e restringir por demais a
amplitude desse novo direito. Daí por que o mais correto seria designá-lo como coletivo lato
sensu ou coletivo com repercussão individual homogênea. Essencialmente não há distinção
entre o direito coletivo stricto sensu e o direito individual homogêneo.
Isolando-se o caráter homogêneo do conflito, ter-se-á o direito coletivo, servindo de
exemplo paradigmático de comprovação dessa assertiva as demandas versando sobre a
legalidade da cobrança da taxa de assinatura básica de telefonia fixa. Houvesse sido pedida,
em ação coletiva, apenas a declaração de ilegalidade da cobrança, ter-se-ia configurada uma
demanda versando sobre direito coletivo stricto sensu; porém, cumulados como foram os
milhares de pedidos condenatórios individuais, objetivando o reembolso dos valores pagos a
esse título por cada assinante dos serviços de telefonia, nos foros do país inteiro, configurada
restou a ação coletiva para tratar de direitos individuais homogêneos.
Do mesmo modo, não há essencialmente diferença entre o direito difuso e o individual
homogêneo, bastando analisar exemplo clássico na doutrina que cita a veiculação de
publicidade enganosa como fato ensejador de típico direito difuso, pois atingiria coletividade
indeterminada de consumidores.
158
Nesse sentido, WATANABE: ―Com efeito, a Lei 7.347/85, instituidora da chamada ‗ação civil pública‘, foi
modificada pelo CDC (arts. 109-117) e passou a tutelar também outros interesses difusos ou coletivos, e não
apenas aqueles originariamente abrangidos. Operou-se, além disso, uma ampla e perfeita integração entre os
dois estatutos legais, de tal modo que o que está disciplinado na Lei 7.347 (v. g., inquérito civil) é também
aplicável na proteção do consumidor, e toda a disciplina do CDC (v.g., conceito de interesses ou direitos
‗difusos‘, ‗coletivos‘ e ‗individuais homogêneos‘, coisa julgada etc.) diz respeito igualmente à ‗ação civil
pública‘ (os arts. 90 e 117 do CDC determinam explicitamente essa interação)‖ (Demandas Coletivas e os
Problemas Emergentes da Práxis Forense, p. 15).
85
O processo coletivo em que se postula a retirada da publicidade do ar e a condenação
da empresa ao pagamento de indenização aos consumidores lesados, compreende a tutela de
direitos coletivos de dimensão difusa (retirada da publicidade do ar) e individual homogêneo
(indenização dos consumidores).
Para deixar mais claras as semelhanças realçadas, cumpre elaborar o seguinte quadro
comparativo com as definições da Lei vigente (Lei n. 8078/1990 – Código de Defesa do
Consumidor), do Projeto de Alteração da Lei de Ação Civil Pública (Projeto 5.139/2009) e da
definição que se propõe como a mais adequada para evitar tais confusões:
Tabela 1
Quadro Comparativo
Direitos
Difusos
Coletivos
Individuais Homogêneos
Definição
legal vigente
Art. 81, I, CDC:
- interesses ou direitos
difusos, assim entendidos,
para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam
titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato;
Art. 81, II, CDC:
- interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos,
para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza
indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrária por
uma relação jurídica-base;
Art. 81, III, CDC:
- interesses ou direitos
individuais homogêneos,
assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Definição no
Projeto de
Lei n.
5.139/2009
Art. 2º, I: - difusos, assim
entendidos os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam
titulares pessoas
indeterminadas, ligadas por
circunstâncias de fato;
Art. 2º, II: - coletivos em
sentido estrito, assim
entendidos os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja
titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte
contrária por uma relação
jurídica base;
Art. 2º, III:
- individuais homogêneos,
assim entendidos aqueles
decorrentes de origem comum,
de fato ou de direito, que
recomendem tutela conjunta a
ser aferida por critérios como
facilitação do acesso à Justiça,
economia processual,
preservação da isonomia
processual, segurança jurídica
ou dificuldade na formação do
litisconsórcio.
Definição
proposta
- difusos, assim entendidos
os transindividuais, de
natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas
indeterminadas, ligadas por
circunstâncias de fato.
- coletivos em sentido
estrito, assim entendidos os
transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja
titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte
contrária por uma relação
jurídica base.
- coletivos em sentido amplo,
ou com repercussão individual
homogênea, assim entendidos
os transindividuais de natureza
divisível e decorrentes de
origem comum.
86
Feito tal comparativo, é possível decompor as diversas espécies de direitos coletivos, a
partir de seus elementos subjetivos e objetivos. Dessa forma: os direitos difusos devem ser
caracterizados, sob o aspecto subjetivo, por pertencer a pessoas indeterminadas; por outro
lado, sob o aspecto objetivo, pelo seu caráter de indivisibilidade; os direitos coletivos estrito
senso, sob ponto de vista subjetivo, por pertencer a pessoas determinadas (grupo, categoria
ou classe) e, do ponto de vista objetivo, por ser igualmente indivisível; finalmente, os direitos
coletivos lato sensu, sob o aspecto subjetivo, por pertencer a pessoas determinadas e sob o
aspecto objetivo, por serem divisíveis.
Como se vê, as diferenças que permitem a classificação são sutis, havendo inclusive
quem sustente que mesmo os direitos coletivos lato sensu (direitos individuais homogêneos)
apresentem indivisibilidade do objeto, por haver necessidade de analisar englobadamente
todos os direitos individuais agrupados numa ação coletiva.
159
De qualquer modo, resta
evidente o caráter transindividual que identifica e caracteriza todos os direitos coletivos,
notadamente, os hoje denominados direitos individuais homogêneos.
A dificuldade de identificação, nos direitos individuais homogêneos, do caráter
coletivo faz com que as pessoas optem pelo ajuizamento de ações individuais repetitivas, em
detrimento das ações coletivas. E é justamente o posicionamento conservador, que vê apenas
uma soma de direitos individuais (―tutela coletiva de direitos individuais‖), ao invés de um
genuíno Direito Coletivo (―tutela de direitos coletivos‖), o responsável pela resistência à
utilização do meio adequado, ou seja, ao emprego do processo coletivo, com todas as suas
virtudes e potencialidades.
159
Nesse sentido, afirma BELINETTI: ―Em minha perspectiva, o descumprimento do dever jurídico de respeito
a determinado interesse difuso ou coletivo poderá gerar lesões individuais. A síntese (e não a soma) destas
lesões comporá o interesse individual homogêneo, em que não se pede propriamente a indenização de cada
um, mas sim que seja cumprido o dever jurídico de indenizar (recompor) todos os prejudicados. [...]
Feito tal esclarecimento, utilizando a mesma metodologia empregada para a identificação dos interesses
difusos e coletivos, os interesses individuais homogêneos podem ser assim caracterizados: (a) Aspecto
subjetivo: origem comum, consistente na existência de relação jurídica base com a parte contrária, e
determinabilidade dos componentes do grupo a que diz respeito o interesse (‗titulares‘); (b) Aspecto objetivo:
indivisibilidade do bem jurídico, pois, embora existam várias ofensas, são elas visualizadas
englobadamente – daí a indivisibilidade, porquanto um único provimento a todos aproveita, e a partir
dele cada um pode individualizar o seu interesse em ações individuais, embora eventualmente a própria
execução possa ser coletiva, como previsto em nosso direito positivo no art. 100 do CDC. [...] A origem
comum nada mais é que a relação jurídica base, que neste caso é posterior à lesão ao bem jurídico
protegido por um interesse difuso ou coletivo. (BELINETTI, Luiz Fernando. ―Interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos‖. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de Direito Processual Civil..
São Paulo: RT, 2005, p 671).
87
Acaso não houvesse tal resistência à adequada tutela dos Direitos Individuais
Homogêneos, não teriam ingressado, apenas em São Paulo, e concentradas nos Juizados
Especiais Cíveis, aproximadamente noventa e cinco mil ações individuais para tratar da
questão da legalidade da cobrança da assinatura básica de telefonia fixa, como analisado no
Estudo de Caso promovido pelo CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais).
160
A necessidade de reforma legislativa, portanto, é crucial para que possam os direitos
coletivos lato sensu, dentre eles os direitos individuais homogêneos, receber tutela
jurisdicional com efetividade. Na mesma medida em que as tutelas coletivas de direito
representam fundamental iniciativa à economia processual, realizam elas também o ideal de
acesso à justiça e, consequentemente, de efetivação do direito material.
2.2.6 Titularidade dos direitos coletivos e critérios de identificação do direito objeto da
ação coletiva
Os direitos supraindividuais ou transindividuais, dentre os quais estão os direitos
individuais homogêneos, não possuem, do ponto de vista do direito material, titulares
individuais determinados. Serve para exemplificar tal asserção, como bem pondera ZANETI
JR., o enunciado do parágrafo único do art. 1º da Lei Federal n. 8.884/1994, que regula a
proteção ao abuso da concorrência: ―A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos
por esta Lei.‖ De forma equivalente, o disposto no art. 232 da Constituição Federal: ―Os
índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em
defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do
processo‖.
É evidente que a ficção legal de atribuição de titularidade a uma coletividade tem,
como já ressaltado, importância preponderante do ponto de vista processual, como forma de
facilitar a tutela de tais direitos por entidades intermediárias a quem se confere legitimidade
por substituição processual.
160
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS. Tutela judicial dos interesses
metaindividuais: ações coletivas. Brasilia: Ministerio da Justica, 2007. Disponível em
<http://www.cebepej.org.br/pdf/acoes_coletivas.pdf> Acesso em: 28 mai. 2009.
88
Daí por que, corretamente argumentam DIDIER e ZANETI JR. tratar-se de ―conceito
interativo de direito material e processual‖.
161
Nesse sentido sinalam:
As categorias de direito antes mencionadas (difuso, coletivos stricto sensu e
individuais homogêneos) foram conceituadas com vistas a possibilitar a efetividade
da prestação jurisdicional. São, portanto, conceitos interativos de direito material e
processual, voltados para a instrumentalidade, para a adequação da teoria geral do
direito à realidade hodierna e, desta forma, para a sua proteção pelo Poder
Judiciário.
162
A repercussão da expressão processual do direito há de se estender também para o
método a ser empregado para qualificar um direito como difuso, coletivo, coletivo lato sensu
(direito individual homogêneo) ou individual. Segundo GIDI, a forma mais correta seria
identificar ―o direito subjetivo específico que foi violado‖, ou, melhor esclarecendo, que se
afirma violado. Salienta o mesmo autor,
nesse ponto dissentimos ligeiramente da tese de Nelson Nery Júnior quando conclui
ser o tipo de tutela jurisdicional que se pretende obter em juízo o critério a ser
adotado. [...] o direito subjetivo material tem a sua existência dogmática e é possível,
e por tudo recomendável, analisá-lo e classificá-lo independentemente do direito
processual.
163
Na visão de NERY JÚNIOR: ―a pedra de toque do método classificatório é o tipo de
pretensão material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente
ação judicial‖.
164
Exemplifica NERY JÚNIOR autor com o acidente com o Bateau Mouche IV ocorrido
no Rio de Janeiro, para afirmar que, do mesmo fato, podem originar-se pretensões difusas
coletivas e individuais. No caso, resultaram: ação de indenização individual por uma das
vítimas do evento em virtude de prejuízos sofridos (direito individual), ação de obrigação de
fazer movida por associação de empresas de turismo que pretendiam providências para
resgatar a imagem de outras empresas do ramo (direito coletivo), bem como ação ajuizada
pelo Ministério Público, com o fito de interditar o uso da embarcação e resguardar os direitos
à segurança e vida das pessoas (direito difuso).
161
Op. Cit.,. p. 82.
162
Idem, ibidem.
163
GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletiva. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 20-1.
164
GRINOVER, Ada Pellegrini, et. al. (coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, p. 1.024.
89
Como se vê, portanto, diversas pretensões podem advir do mesmo fato jurídico. A
determinação da natureza da pretensão vincula-se, mais à tutela jurisdicional reclamada, do
que propriamente ao direito subjetivo afirmado.
DIDIER JR. e ZANETI JR. propõem uma terceira forma de identificação do direito
objeto da ação coletiva, ou seja, ―uma fusão entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela
requerida, como forma de identificar, na ‗demanda‘, de qual direito se trata e, assim, prover
adequadamente a jurisdição‖.
165
Ressaltam esses autores que este seria o melhor método,
tendo em vista o que denominam de característica híbrida ou interativa de direito material e
direito processual intrínseca aos direitos coletivos, um direito ―a meio caminho‖.
Esta, segundo se sustenta, é a forma mais adequada de identificação do direito objeto
da ação coletiva, pois considera a característica predominantemente processual dessa tutela
jurisdicional, sem afastar a existência do direito material.
166
A identificação dos direitos coletivos, com base na dogmática do direito subjetivo
individual, é que provoca a distorção e contradição de se afirmar tratar-se de meros direitos
subjetivos individuais os direitos individuais homogêneos,
167
apesar não se discutir que o
exercício de tais direitos é atribuído hoje a entes coletivos.
2.3 DIFICULDADES E CAMINHOS PARA A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA
JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS
No âmbito dos direitos coletivos, a maior dificuldade enfrentada diz respeito à
utilização, em todas as suas virtudes e potencialidades, da ação coletiva para tutela dos
165
Op. Cit., p. 85.
166
A proposta que sustenta a identificação com base exclusivamente no aspecto processual, segundo TEORI
ZAVASCKI ―produz um resultado absurdo: o de negar que o direito tenha alguma natureza antes de ser
objeto de litígio em juízo. Ela retira do processo o seu caráter meramente instrumental e ancilar, de servir de
meio de proteção ao direito material (o qual, portanto, preexiste ao processo, necessariamente)‖.(Op. Cit., p.
38).
167
Nesse sentido, contraditoriamente, sustenta GIDI: ―Os direitos individuais homogêneos não são, em sua
essência, direitos coletivos: são direitos individuais. Exatamente por isso são designados por Barbosa Moreira
como ‗acidentalmente coletivos‘, ao contrário dos direitos superindividuais (difuso e coletivo), que seriam
‗essencialmente coletivos‘. Em que pese os direitos individuais serem um feixe de direitos essencialmente
divisível, impende consignar que a sua titularidade é da comunidade como um todo, indivisivelmente
considerada, composta pelas diversas vítimas do evento.‖ Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletiva.
A contradição é flagrante, pois, ou se trata de direito subjetivo individual e a titularidade do direito é
individual ou se trata de direito subjetivo coletivo e a titularidade é coletiva, como admitido na segunda parte
da citação. (Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletiva, p. 30-1)
90
direitos individuais homogêneos, introduzida em nosso ordenamento jurídico pelo Código de
Proteção e Defesa dos Consumidores (Lei 8.078/1990).
A razão para tal perplexidade funda-se, principalmente, na origem do instituto. ―Trata-
se da introdução, em ordenamento de Direito romano-germânico, do tort mass cases ou class
actions for damages do sistema de common law‖.
168
A adaptação desse instituto, entretanto, passa, pelo que DINAMARCO denominou de
―paradoxo metodológico‖,
169
ou seja, a dificuldade de adaptação de um modelo de processo,
com um ainda remanescente caráter privatístico e individualista, radicado nas tradições da
civil law dos países Continentais Europeus – sobretudo da Itália – a uma ordem político-
constitucional orientada por princípios, de origem norte-americana (da família da common
law).
A origem do problema decorre, assim, do caráter ainda individualista, da tradição
romano-germânica preservada no nosso Código de Processo Civil. Como afirma o
mencionado processualista: ―numa palavra, a ciência dos processualistas de formação latina
apresenta a ação como pórtico de todo o sistema, traindo com isso a superada idéia (que,
conscientemente, costuma ser negada) do processo e da jurisdição voltados ao escopo de
tutelar direitos subjetivos‖.
170
As dificuldades de correta compreensão dos direitos coletivos decorrem da
inadequação do nosso Processo Civil, regulado pelo Código de 1973, marcado originalmente
pelo tratamento individualista,
171
―atomizado‖, para o tratamento ―molecular‖ dos conflitos
coletivos, vale dizer, dos conflitos resultantes de uma sociedade de massa.
Tendo, por pano de fundo tal contexto, há de se verificar como compatibilizar esses
esforços despendidos para superar os obstáculos ao pleno acesso à justiça, de resguardar as
168
GRINOVER, Ada Pellegrini, et. al. (coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, p. 789.
169
―O paradoxo metodológico que reside nesse posicionamento do processualista brasileiro é mais profundo do
que aquele outro, que não lhe é peculiar, consistente em deixar vivas certas idéias ligadas ao passado do
processo. A ordem político-constitucional republicana brasileira teve inspiração no modelo norte-americano e
não nos da Europa continental –, o que devia levar-nos a haurir preferencialmente o espírito do direito
público dos países de origem e dos seus sistemas, para a construção, análise e utilização do instrumento
processual‖ (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 1993. p. 49).
170
Idem, p. 45-6.
171
Art. 6
o
do CPC. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
91
maiores virtudes dos Juizados Especiais e, ao mesmo tempo, incentivar a tutela de direitos
coletivos lato sensu, sem perder de vista a finalidade e adequação de cada instituto.
Como a constatação mais evidente é a de que a má compreensão da natureza jurídica
dos direitos individuais homogêneos, pela ausência de disciplina legal adequada, determina a
concorrência entre a tutela individual e a tutela coletiva, o que expressamente pronunciado
pelo Superior Tribunal de Justiça no recente episódio das ações versando sobre a legalidade
da tarifa básica da telefonia,
172
indispensável se afigura haver previsão legislativa expressa
que evite a indesejável repetição burocrática de decisões judiciais em ações de massa.
Do ponto de vista estatístico, haverá de se verificar se a hipótese levantada de que
efetivamente encontram-se os Juizados Especiais Cíveis, assim como as Varas Cíveis,
abarrotadas de ações individuais que repetem questões enfrentadas em ações coletivas.
E, uma vez confirmada tal hipótese, cumprirá sugerir alteração ao Anteprojeto de
alteração Lei da Ação Civil Pública, para que promova alteração na Lei dos Juizados
Especiais – Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, a fim de estabelecer a impossibilidade de
concomitância de ações individuais, versando sobre direitos de natureza supraindividual
172
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUÍZO FEDERAL DE
JUIZADO COMUM. COMPETÊNCIA DO STJ PARA APRECIAR O CONFLITO. JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL. COMPETÊNCIA. CRITÉRIOS. SUSTAÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA
MENSAL PARA UTILIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA E REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS
A TAL TÍTULO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.
AÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS PELO PRÓPRIO TITULAR DO DIREITO. COMPETÊNCIA DOS
JUIZADOS. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que juízo de juizado especial não está vinculado
jurisdicionalmente ao tribunal com quem tem vínculo administrativo, razão pela qual o conflito entre ele e
juízo comum caracteriza-se como conflito entre juízos não vinculados ao mesmo tribunal, o que determina a
competência do STJ para dirimi-lo, nos termos do art. 105, I, d, da Constituição. Precedentes. 2. A Lei
10.259/01, que instituiu os Juizados Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, estabeleceu que a
competência desses Juizados tem natureza absoluta e que, em matéria cível, obedece como regra geral a do
valor da causa: são da sua competência as causas com valor de até sessenta salários mínimos (art. 3º). 3. A
essa regra foram estabelecidas exceções ditadas (a) pela natureza da demanda ou do pedido (critério
material), (b) pelo tipo de procedimento (critério processual) e (c) pelos figurantes da relação processual
(critério subjetivo). Entre as exceções fundadas no critério material está a das causas que dizem respeito a
"anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de
lançamento fiscal". 4. No caso concreto, o que se tem presente é uma ação de procedimento comum, com
valor da causa inferior a sessenta salários mínimos, movida por pessoa física contra empresa privada
(Telemar Norte Leste S/A) e autarquia de natureza especial (ANATEL), que tem por objeto a sustação da
cobrança de assinatura básica mensal para utilização de serviço de telefonia e a repetição dos valores pagos a
tal título nos últimos 10 (dez) anos. A causa, portanto, não diz respeito à exceção expressa do art. 3º, § 1º, III,
da Lei nº 10.259/01 (anulação ou cancelamento de ato administrativo federal). 5. Ao excetuar da competência
dos Juizados Especiais Federais as causas relativas a direitos individuais homogêneos, a Lei 10.259/2001 (art.
3º, § 1º, I) se refere apenas às ações coletivas para tutelar os referidos direitos, e não às ações propostas
individualmente pelos próprios titulares. Precedentes. 6. Conflito conhecido, declarando-se a competência do
Juízo Federal da 32ª Vara do Juizado Especial Cível da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, o
suscitado. (BRASIL. STF. CC 83.676/MG, Relator: Min. Teori Albino Zavascky, Acórdão em 22 ago. 2007,
DJ 10 set. 2007, p. 179).
92
examinados em ações coletivas, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, reservando a co-
existência de lides individuais e da coletiva aos Juízos Comuns, pois neles é possível aplicar
mecanismos próprios do processo coletivo, como a suspensão da ação individual e sua
conversão em liquidação de sentença ou cumprimento de sentença, na hipótese de
procedência da demanda coletiva.
93
3 O TRATAMENTO INDIVIDUAL E COLETIVO DE DEMANDAS IDÊNTICAS
PELOS JECS E JUÍZO COMUM: UMA ANÁLISE EMPÍRICA
O Método utilizado para a realização da pesquisa, como ao início ressaltado, foi o da
Estatística Inferencial, que busca obter conclusões gerais, a partir de resultados particulares.
Alça-se mão, portanto, da inferência estatística.
A opção resulta da conclusão de que a inferência
173
realizada não poderia basear-se
exclusivamente no sentimento do autor, em que pese a experiência pessoal de mais de cinco
anos de atuação perante a Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Rio
Grande do Sul, sendo crucial que o embasamento decorresse de dados estatísticos. Nesse
sentido, afirma SILVA:
Não é incomum a construção de idéias e sentimentos a respeito de relações de
causalidade de toda sorte, embora a fundamentação de um argumento muitas vezes
requer mais que sentimentos, requer conhecimento cientificamente produzido.
174
Nesse sentido, a inferência que se buscou realizar foi a ―inferência estatística‖, assim
considerada ―a operação pela qual conhecemos uma população ou um fenômeno com base em
premissas formuladas a partir de informações estatísticas previamente conhecidas. Estas
informações são via de regra resultados observados em uma amostra‖.
175
As amostras realizadas, no presente trabalho, foram extraídas dos relatórios estatísticos
produzidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Na pesquisa foram
considerados os processos iniciados entre 01/01/2009 e 09/11/2009.
Procurou-se selecionar amostras com representatividade suficiente para retratar, seja a
realidade do interior do Estado, seja a da Capital, a fim de que se dispusesse de dados
estatísticos, os mais confiáveis possíveis, consideradas evidentemente as limitações próprias
de se tratar de informações obtidas por intermédio de uma amostragem.
173
―Inferência é um ato do pensamento com o uso de algum argumento. É uma operação mental por meio da
qual novas informações são elaboradas a partir de informações já conhecidas e admitidas como verdades
(premissas)‖ (SILVA, Op. Cit., p. 59).
174
Idem, p. 12.
175
Idem, p. 59.
94
3.1 OBJETIVO
A pesquisa realizada objetiva verificar se a hipótese suscitada de que preponderam as
ações individuais tratando sobre demandas de massa ou, pelo menos, absorvem expressiva
força de trabalho dos Juizados Especiais Cíveis. Para, a partir daí, verificar se os Juizados
Especiais Cíveis constituem-se em vias jurisdicionais adequadas para soluções desses
conflitos ou se devem ser reservados aos conflitos tipicamente individuais para os quais,
quando de sua criação, foram concebidos (questões de vizinhança, de acidentes de trânsito,
enfim de pequena expressão econômica e de repercussão eminentemente individual).
A preocupação que se apresenta é a de que a estrutura simplificada dos Juizados esteja
sendo comprometida, em face do excessivo número de ações envolvendo questões de
repercussão coletiva, propostas na justiça especializada, por conta do acesso facilitado. A
situação é agravada, outrossim, porque a forma em vigor permite a tramitação paralela desses
feitos na justiça especializada e na justiça comum, demonstrando a necessidade de correção
de rumo antes que ocorra a falência do conjunto sob análise.
O procedimento da pesquisa é um tanto quanto desafiador, diante dos aspectos
dificultadores para obtenção dos dados necessários para alcance da pretensão, repita-se,
demonstrar que o Juizado Especial Cível está sobrecarregado de demandas envolvendo
direitos coletivos, embora fosse via jurisdicional adequada tão-somente para soluções de
conflitos individuais.
De inicio, cumpre referir que, por limitações do tempo disponível para a observação
bem como do sistema informatizado de gerenciamento processual do Poder Judiciário
Gaúcho, tornou-se inviável a análise da totalidade das varas do Juizado Especial Cível do Rio
Grande do Sul. A solução foi realizar a análise, a partir de um estudo de caso englobando três
comarcas de proporções distintas. Assim, foram eleitas a Comarca de Taquara, por ser de
médio porte e o Juizado Especial Cível ser adjunto à vara judicial, a de Novo Hamburgo, de
grande porte e com vara especializada, e por último, um juizado, dentre os dez que compõem
a comarca da Capital, o Quinto Juizado Especial Cível do Foro Central. A par disso, a ideia
consistiu em verificar como se dá o desenrolar do fenômeno nas diferentes realidades.
95
Superada essa dificuldade, outra se apresentou, qual seja, como identificar as ações
individuais relativas a direitos individuais homogêneos quando não há esse registro específico
no sistema informatizado de gerenciamento processual.
Então que se entendeu por solicitar junto ao órgão de controle e correição, a
Corregedoria-Geral da Justiça, a tabulação completa das pessoas jurídicas demandadas no
Juizado Especial Cível nas varas selecionadas, extraindo-se daí os nomes que
concomitantemente são alvo de ações coletivas. Paralelo a isso, para proporcionar maior
credibilidade ao dado obtido, utilizou-se o Banco de Informações das Ações Coletivas no
âmbito do Rio Grande do Sul, criado pela Corregedoria-Geral da Justiça, a partir da edição do
Provimento n. 43/2008, por meio do qual, de imediato, foi possível verificar que as partes
contra quem propostas as demandas coletivas eram também aquelas contra as quais maior
número de demandas eram propostas, a corroborar a evidência de tais processos tratarem de
direito individual homogêneo, e, além disso, permitiu identificar as principais matérias
discutidas.
Feitas essas breves considerações, cumpre sinalizar que, para apurar a proporção
percentual da estrutura do Juizado Especial Cível utilizada para processar e julgar ações de
massa, a pesquisa foi separada em três fases, a seguir relatadas.
3.2 PRIMEIRA FASE
No primeiro passo, foram selecionados cinco temas, em consonância com a
classificação do Provimento nº 43/2008
176
da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do
Sul, aqueles constantes no Banco de Informações das Ações Coletivas no âmbito do Rio
Grande do Sul, ferramenta esta que permitiu inclusive serem especificadas as matérias
debatidas.
176
Provimento nº 43/2008, da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do Sul:
Banco de Ações Coletivas
A Corregedoria Geral da Justiça a partir da edição do Provimento nº 43/2008 instituiu o banco de
informações das Ações Coletivas no âmbito do Rio Grande do Sul. Neste link serão relacionados todos os
processos coletivos referentes aos direitos dos consumidores permitindo o acesso amplo a interessados das
decisões liminares, interlocutórias e sentenças proferidas pelos Magistrados do Rio Grande do Sul em ações
coletivas. A relação de processos está organizada por assunto segundo a tabela do Conselho Nacional de
Justiça. (Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/proc/acoes_coletivas/index.php> Acesso em: 09 nov 2009).
96
Assim, citam-se os temas selecionados e respectivas matérias abordadas:
Tema 1: Contrato de Consumo – Assinatura Básica Mensal
Matérias demandadas: Plano de expansão de telefonia comunitária – PCT contrato
de consumo, Cobrança PIS/PASEP e COFINS, Pacote Pluri, Substituição de
Produto e Resolução de contrato de participação financeira;
Tema 2: Contrato de Consumo – Serviços bancários e Administradora de
Consórcios
Matérias demandadas: Planos econômicos, cadernetas de poupança, tarifa de
abertura de crédito, contrato de consumo – consórcio e cobrança de taxa de
administração;
Tema 3: Contrato de Consumo – Televisão por assinatura
Matérias demandadas: Ponto extra e ponto adicional;
Tema 4: Contrato de Consumo – Planos de saúde
Matérias demandadas: responsabilidade do fornecedor e reajustes nos planos;
Tema 5: Contrato de Consumo – Companhias aéreas
Matérias demandadas: cancelamento de voo e ―overbooking‖.
Na seqüência, procedeu-se à comparação entre as partes demandadas em ações
coletivas, conforme informação extraída do Banco de Ações Coletivas e aquelas com maior
número de ações individuais no Juizado Especial Cível, com indicação da parte ré, do
tombamento do processo coletivo, do número de feitos contra a parte por vara e, ao final, do
número total de feitos sobre determinado tema em cada juizado. Nesse contexto, importa citar
que algumas pessoas jurídicas, não obstante não serem demandadas em ações coletivas, ainda
assim, em razão da natureza das demandas contra elas dirigidas e por apresentarem elevado
número de processos em tramitação no Juizado Especial Cível, foram incluídas no estudo, a
fim de que o quadro das ações individuais versando sobre direitos coletivos fosse o mais
próximo possível da realidade.
Esta primeira tabulação, gerada a partir da conjugação dos dados supra referidos, teve
por objetivo apurar o provável número de demandas versando sobre direitos individuais
homogêneos, espécie do gênero direitos coletivos lato sensu, em tramitação no Juizado
Especial Cível atualmente.
97
Tabela 2
Tema 1 - Telefonia - Assinatura Básica Mensal
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Civel –
Porto Alegre
Juizado Especial
Civel – N.
Hamburgo
Juizado Especial
Civel - Taquara
Brasil Telecom S/A
Nível Estadual
10900526177
10803351210
10502252557
10901993925
1.826
354
240
Total:
1.826
354
240
Matérias Demandadas:
- Plano de Expansão de Telefonia Comunitária - PCT Contrato de Consumo;
- Cobrança Pis/Pasep e COFINS;
- Pacote Pluri;
- Substituição de Produto;
- Resolução de Contrato de Participação Financeira;
Tabela 3
Tema 2 – Bancos e Administradora de Consórcios
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Civel –
Porto Alegre
Juizado Especial
Civel N.
Hamburgo
Juizado Especial
Civel - Taquara
Banrisul
Nível Estadual
10701025798
10901045512
10701025577
55
16
7
Banco Santander
Nível Estadual
10902026775
38
18
10
Banco Bradesco
Nível Estadual
10701025828
44
28
6
Banco ABN Amro Real
Nível Estadual
10701025941
12
15
0
Banrisul S/A
Administradora de
Consórcios
Nível Estadual
10600756282
8
2
0
98
Tabela 3 (cont.)
Tema 2 – Bancos e Administradora de Consórcios
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Civel –
Porto Alegre
Juizado Especial
Civel – N.
Hamburgo
Juizado Especial
Civel - Taquara
Farroupilha
Administradora de
Consórcios Ltda.
Nível Estadual
10600756398
14
14
5
Outros
Inexistente
466
472
54
Total:
637
565
82
Matérias Demandadas:
- Planos Econômicos;
- Cadernetas de Poupança;
- Tarifa de Abertura de Crédito;
- Contrato de Consumo – Consórcio;
- Cobrança de Taxa de Administração;
Tabela 4
Tema 3 – Televisão por Assinatura
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Cível –
Porto Alegre
Juizado Especial
Cível – N.
Hamburgo
Juizado Especial
Cível - Taquara
Net Serviços de
Comunicação S.A.
Net Porto Alegre Ltda
Net Sul Comunicações
S.A.
Nível Estadual
10601439159
10524198970
164
20
01
Sky Brasil Serviços Ltda
Directv
Nível Estadual
10601016576
14
07
05
Total:
178
27
06
Matérias Demandadas:
- Ponto Extra;
- Ponto Adicional;
99
Tabela 5
Tema 4 – Planos de Saúde
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Cível –
Porto Alegre
Juizado Especial
Cível – N.
Hamburgo
Juizado Especial
Cível - Taquara
Comunidade Evangélica
Luterana de São Paulo –
Celesp
Nível Estadual
10902224437
3
0
0
Golden Cross Assistência
Internacional de Saúde
Ltda.
Nível Estadual
10902224488
7
0
0
Unimed
Inexistente
38
4
48
Outros
Inexistente
21
0
0
Total:
69
4
48
Matérias Demandadas:
- Responsabilidade do Fornecedor;
- Reajuste nos Planos;
Tabela 6
Tema 5 – Companhias Aéreas
PARTES
AÇÃO
COLETIVA
AÇÕES INDIVIDUAIS
5º Juizado
Especial Cível –
Porto Alegre
Juizado Especial
Cível – N.
Hamburgo
Juizado Especial
Cível - Taquara
Mercatur Operadora
Nível Nacional
10900174394
0
0
0
Oceanair Linhas Aéreas
Ltda
Nível Estadual
10703031426
3
0
0
Demais
Inexistente
68
0
0
Total:
71
0
0
Matérias Demandadas:
- Cancelamento de vôo;
- Overbooking;
100
3.3 SEGUNDA FASE
Na segunda fase, a intenção foi apurar a proporção da estrutura do Juizado Especial
Cível comprometida com o processamento e julgamento das ações dessa natureza. Para tanto,
foram destacados os números de processos em tramitação em cada Juizado. Dentro desse
número, indicou-se também o universo de ações movidas contra pessoas jurídicas,
possibilitando um comparativo desses dados com o obtido na primeira fase, qual seja, o do
número de demandas individuais sobre direitos coletivos lato sensu – direitos individuais
homogêneos – e, então, indicando-se os percentuais de comprometimento das estruturas para
o processamento dessas demandas de massa.
Salienta-se que a análise se deu por unidade jurisdicional, bem como no contexto geral
do Juizado Especial Cível, quando se obteve o relevante índice de 28% de causas com tal
perfil, a impactar a estrutura dos Juizados Especiais.
Tabela 7
Proporção Da Estrutura Do Juizado Especial Cível Utilizada Para Ações De Massa
Varas
Total de
Processos em
Tramitação
Total de
Demandas
contra
Pessoas
Jurídicas
Número
Representativo
de Demandas
Individuais
sobre Direitos
Coletivos
(extráídos das
tabelas da
primeira fase)
Percentual aproximado de
utilização da estrutura para
ações individuais de índole
Coletiva
Processos em
tramitação
Demandas
contra pessoas
jurídicas
5º Juizado
Especial – Porto
Alegre
7.503
7.001
2.781
37%
39%
Juizado Especial
Cível – Novo
Hamburgo
5.506
4.429
950
17%
21,5%
Juizado Especial
Cível - Taquara
1.732
1.374
376
22%
27%
Juizado Especial
Cível
14.741
12.804
4.107
28%
31,5%
101
Pessoas Jurídicas
Contra Pessoas
Físicas
Contra Pessoas
Jurídicas
Figura 1: Proporção entre processos pessoa física e jurídica
Demandas de Massa
Total de processos
Demandas de Massa
Figura 2: Fatia dos processos de índole coletiva no universo geral
Demandas de Massa Proc. P. Juridica
Total de processos
PJ
Demandas de
Massa
Figura 3: Fatia dos processos de índole coletiva no universo de feitos das P. J.
102
Nesse sentido, mister referir que apenas algumas partes foram selecionadas, não se
tendo condições de indicar todas as demandas de massa, até por que ainda incipiente o Banco
de Ações Coletivas, seja por ser recente sua criação, seja porque de fato o número de
demandas coletivas propostas ainda é relativamente pequeno, seja também pela sua amplitude
regional apenas.
Isso permite inferir que seja ainda maior o comprometimento das estruturas dos
Juizados Especiais com as demandas de massa.
Algumas constatações restam evidentes quando da análise de tais tabelas e gráficos. O
percentual de 28% de demandas individuais de índole coletiva é bastante elevado, embora o
número pudesse ser ainda maior, se acaso o Cadastro de Ações Coletivas fosse nacional, já
que alguns processos coletivos beneficiam os cidadãos em nível nacional e não apenas
regional. De qualquer modo, há a comprovação da hipótese de que as estruturas dos Juizados
Especiais Cíveis estão comprometidas, em proporção de quase um terço, com demandas que
poderiam ser solucionadas em um processo coletivo, com apenas uma decisão e não com
milhares, como atualmente ocorre com a repetição burocrática das mesmas lides em ações
individuais.
O comprometimento das estruturas dos Juizados Especiais com as demandas de massa
traduz-se hoje numa das principais preocupações de administração desse Sistema.
Ocorre que as estruturas simplificadas desses juizados não estão aparelhadas para o
recebimento e julgamento de ações em que se distribuem em curto espaço de tempo, se não
que de uma só vez, centenas, às vezes, milhares de petições iniciais, como ocorreu com as
demandas envolvendo a discussão da assinatura básica de telefonia, com aquelas discutindo
os expurgos inflacionários das cadernetas de poupança ou com outras em que postuladas as
diferenças do pagamento de indenização decorrente do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais
causados por veículos automotores de via terrestre – Seguro DPVAT.
Essa constatação impõe refletir se não há necessidade de resgatar a idéia de que os
Juizados foram estruturados para solucionar uma categoria específica de causas: demandas
cíveis de menor complexidade e especialmente de impacto restrito aos litigantes.
103
Como adverte FERRAZ, ―para que as Pequenas Causas possam prestar um serviço
jurisdicional de qualidade, é imperioso que apenas solucionem esses tipos de conflitos, já que
eventuais distorções na sua atuação podem comprometer a sua capacidade de processamento‖.
E a autora ainda acrescenta: ―daí a importância de averiguar que tipos de demandas estão
sendo distribuídas nos Juizados Especiais‖.
177
3.3.1 As diferentes realidades da Capital e do Interior do Estado
A partir dos dados da pesquisa realizada, foi possível ainda detectar que a proporção
do ingresso de demandas individuais de índole coletiva é bem maior na Capital do que no
interior do Estado.
Em boa medida, tal diferença decorre da grande desproporção econômica entre os
grandes centros urbanos e as cidades do interior do Estado, mas também resulta do que
MANCUSO conceitua como a ―cultura demandista que grassa entre nós‖
178
e que é mais
acentuada nos grandes Centros Metropolitanos.
A reavaliação dessas questões passa, não só pelo oferecimento de alternativas às
formas tradicionais de resolução de conflitos, como também pela ―mudança de mentalidade
por parte de todos os atores do mundo jurídico, que possibilite a perfeita percepção dessa
nova realidade, é a exigência mais premente da atualidade‖, como observa com exatidão
KAZUO WATANABE.
179
Em suma, as diferenças constatadas no perfil das ações que tramitam nos Foros da
Capital e do Interior do Estado somente deixam ver com maior clareza a tendência à
ordinarização do rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis, fenômeno esse mais
acentuado nos Foros da Região Metropolitana; ou seja, cada vez maior é a semelhança entre o
tipo de demandas que ingressam nos Juizados e nas Varas Cíveis do Foro da Capital.
177
Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica, p. 14.
178
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial. São Paulo: RT, 2009. p.
12.
179
WATANABE, Kazuo. Novas atribuições do Judiciário: necessidade de sua percepção e de reformulação da
mentalidade. Revista da Escola Paulista da Magistratura (APAMAGIS). São Paulo: EPM, v. 1, n. 1, p.
149-151, set.-dez. 1996. Passim.
104
3.3.2 Da realidade do Estado à realidade do País
Além disso, o total de demandas contra pessoas jurídicas, aproximadamente 87% das
causas, permite concluir também que o perfil das ações propostas, nos Juizados Especiais do
Estado, não são mais de ações dos cidadãos comuns nos pequenos litígios interindividuais. As
ações hoje propostas são predominantemente contra pessoas jurídicas, sendo decorrentes, as
mais das vezes, da ampliação do mercado de consumo e das relações coletivas daí derivadas.
As possibilidades de composição por intermédio de conciliação, ou seja, de solução
amigável dessas controvérsias são bem menores, o que neutraliza a maior virtude dos
Juizados Especiais, já que se trata, por excelência, de um meio em que a solução consensual é
buscada, com técnicas de auto e heterocomposição dos litígios, com intenso esforço.
Também, as demandas de massa revelam elevado nível de complexidade, que faz com
que assumam perfil muito semelhante, se não idêntico, ao das varas cíveis da Justiça Comum.
Em muitas causas, como por exemplo naquelas envolvendo a discussão sobre os expurgos
inflacionários das cadernetas de poupança, haveria a necessidade de realização de perícia
formal, incabível e imprópria ao rito sumaríssimo dos processos dos Juizados Especiais
Cíveis.
Finalmente, embora a pesquisa tenha sido feita em nível Estadual, os dados obtidos, se
cotejados com os dados de pesquisas nacionais, confirmam uma tendência no sentido das
conclusões antes mencionadas
180
.
3.4 TERCEIRA FASE
Já obtido o desiderato da pesquisa, qual seja, evidenciar que o Juizado Especial Cível
está com sua força de trabalho hoje comprometida com o julgamento de demandas
envolvendo direitos coletivos, quando deveriam voltar-se precipuamente à solução de
conflitos individuais, a terceira fase tem caráter complementar, todavia não menos importante
que as anteriores, dada a nítida aproximação (rectius contaminação) de demandas dos
Juizados Especiais Cíveis com as das Varas Cíveis da Justiça Comum. No último ponto,
180
Vide a respeito o comparativo com os dados do CEBEPEJ na pesquisa ―Juizados Especiais Cíveis: estudo‖,
seção 3.3.2.
105
portanto, operou-se um comparativo da realidade dos Juizados Especiais Cíveis com Varas
Cíveis da Justiça Comum das mesmas comarcas observadas.
Nesta parte, foram utilizados apenas dois temas dentre os cinco analisados na primeira
fase, sendo os que apontaram os números mais expressivos, quais sejam:
a) Tema 1: Contrato de Consumo – Serviços bancários e administradoras de
consórcios;
b) Tema 2: Contrato de Consumo – Telefonia – Assinatura Básica Mensal.
Depois, foram conjugados os aspectos analisados na primeira (varas, partes, ações
coletivas, e número de ações individuais relativas a direitos coletivos lato sensu por vara) e
segunda fases (número total de processos em tramitação e número total de processos movidos
contra pessoas jurídicas, ambos por varas e no contexto geral do Juizado Especial Cível
Gaúcho e percentual aproximado de utilização da estrutura da justiça especializada por ações
de massa) para, então, contando-se com os mesmos dados relativamente à Justiça Comum,
também fornecidos pela Corregedoria-Geral da Justiça e, quando necessário, desmembrados,
elaborar os quadros comparativos que virão a seguir.
Tabela 8
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Telefonia - Assinatura Básica Mensal
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANO DE EXPANSÃO DE TELEFONIA COMUNITÁRIA - PCT CONTRATO DE CONSUMO
COBRANÇA PIS/PASEP e COFINS
PACOTE PLURI
SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO
RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
Brasil Telecom S/A
AÇÃO COLETIVA:
NIVEL ESTADUAL
10900526177
10803351210
10502252557
10901993925
5º JUIZADO ESPECIAL CIVEL – PORTO ALEGRE
1ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM
S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSO
S CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
7.503
7.001
1.826
24,33
26,08
6.296
5.772
861
13,67
14,91
106
Tabela 9
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Telefonia - Assinatura Básica Mensal
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANO DE EXPANSÃO DE TELEFONIA COMUNITÁRIA - PCT CONTRATO DE CONSUMO
COBRANÇA PIS/PASEP e COFINS
PACOTE PLURI
SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO
RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
Brasil Telecom S/A
AÇÃO COLETIVA:
NIVEL ESTADUAL
10900526177
10803351210
10502252557
10901993925
JUIZADO ESPECIAL CIVEL – NOVO HAMBURGO
1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NOVO HAMBURGO
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM
S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM
S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
5.506
4.429
354
6,42
7,99
3.863
3.347
91
2,35
2,71
107
Tabela 10
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Telefonia - Assinatura Básica Mensal
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANO DE EXPANSÃO DE TELEFONIA COMUNITÁRIA - PCT CONTRATO DE CONSUMO
COBRANÇA PIS/PASEP e COFINS
PACOTE PLURI
SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO
RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
Brasil Telecom S/A
AÇÃO COLETIVA:
NIVEL ESTADUAL
10900526177
10803351210
10502252557
10901993925
VARA ADJUNTA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL - TAQUARA
1ª VARA DA COMARCA DE TAQUARA
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM
S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA
BRASIL
TELECOM
S/A
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
1.732
1.374
240
13,85
17,46
2.381
2.193
151
6,34
6,88
108
Tabela 11
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Bancos e Administradora de Consórcios
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANOS ECONÔMICOS
CADERNETAS DE POUPANÇA
TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO
CONTRATO DE CONSUMO – CONSÓRCIO
COBRANCA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
AÇÃO COLETIVA:
BANRISUL
NÍVEL ESTADUAL
10701025798
10901045512
10701025577
BANCO SANTANDER
NÍVEL ESTADUAL: 10902026775
BANCO BRADESCO
NÍVEL ESTADUAL: 10701025828
BANCO ABN AMRO REAL
NÍVEL ESTADUAL: 10701025941
BANRISUL S/A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
NÍVEL ESTADUAL: 10600756282
FARROUPILHA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.
NÍVEL ESTADUAL: 10600756398
OUTROS
INEXISTENTE
5º JUIZADO ESPECIAL CIVEL – PORTO ALEGRE
1ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
DIVERSAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
7.503
7001
637
8,48
9,09
6.296
5.772
2621
41,62
45,40
109
Tabela 12
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Bancos e Administradora de Consórcios
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANOS ECONÔMICOS
CADERNETAS DE POUPANÇA
TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO
CONTRATO DE CONSUMO – CONSÓRCIO
COBRANCA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
AÇÃO COLETIVA:
BANRISUL
NÍVEL ESTADUAL
10701025798
10901045512
10701025577
BANCO SANTANDER
NÍVEL ESTADUAL: 10902026775
BANCO BRADESCO
NÍVEL ESTADUAL: 10701025828
BANCO ABN AMRO REAL
NÍVEL ESTADUAL: 10701025941
BANRISUL S/A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
NÍVEL ESTADUAL: 10600756282
FARROUPILHA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.
NÍVEL ESTADUAL: 10600756398
OUTROS
INEXISTENTE
JUIZADO ESPECIAL CIVEL – NOVO HAMBURGO
1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NOVO HAMBURGO
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
DIVERSAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
5.506
4.429
565
10,62
12,75
3.863
3.347
1.121
29,01
33,49
110
Tabela 13
Representação Comparativa de Utilização da Estrutura das Justiças Comum e Especial por Demandas de Massa
Tema: Contratos de Consumo - Bancos e Administradora de Consórcios
MATÉRIAS DEMANDADAS:
PLANOS ECONÔMICOS
CADERNETAS DE POUPANÇA
TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO
CONTRATO DE CONSUMO – CONSÓRCIO
COBRANCA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO
PESSOA JURÍDICA DEMANDADA:
AÇÃO COLETIVA:
BANRISUL
NÍVEL ESTADUAL
10701025798
10901045512
10701025577
BANCO SANTANDER
NÍVEL ESTADUAL: 10902026775
BANCO BRADESCO
NÍVEL ESTADUAL: 10701025828
BANCO ABN AMRO REAL
NÍVEL ESTADUAL: 10701025941
BANRISUL S/A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS
NÍVEL ESTADUAL: 10600756282
FARROUPILHA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.
NÍVEL ESTADUAL: 10600756398
OUTROS
INEXISTENTE
VARA ADJUNTA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL – TAQUARA
1ª VARA DA COMARCA DE TAQUARA
TOTAL DE
PROCESSOS DA
VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
DIVERSAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
PROCESSOS
CONTRA OS
BANCOS
DESTACADOS
PERCENTUAL (%)
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
TOTAL DE
PROCESSOS
DA VARA
PROCESSOS
CONTRA
PESSOAS
JURÍDICAS
1.732
1.374
82
4,73
5,96
2.381
2.193
319
13,39
14,51
111
112
3.4.1 Da utilização indevida da facultatividade de competência dos Juizados Especiais
Cíveis
Percebe-se, a partir da análise comparativa dos dados dos Juizados Especiais Cíveis
com os das Varas Cíveis, que o número de ações individuais versando sobre direitos coletivos
é maior nos Juizados Especiais do que nas Varas Cíveis. Além disso, predominam as ações
bancárias nos Juízos Comuns enquanto nos Juizados Especiais, despontam as ações de
telefonia.
Nas demandas propostas contra os Bancos, verifica-se situação peculiar. O número de
feitos não é tão elevado nos Juizados Especiais, pois as Turmas Recursais do Rio Grande do
Sul afastam a competência dos Juizados Especiais para o conhecimento de ações de revisão
de contratos bancários e de cartões de crédito.
181
Há, assim, uma natural canalização dos
processos relativos a tal matéria para as vias judiciais comuns.
Esse fato é emblemático para evidenciar a indevida sobreposição de competências.
Outra constatação que se impõe é o fato de que, nas demais matérias apreciadas pelos
Juízos Comum e Especial, há igualmente concorrência de competência e, nesses casos, a
opção pelo Juizado Especial para a propositura de ações individuais versando sobre direitos
coletivos é marcante.
Não se pode deixar de formular algumas reflexões, a partir da constatação de que os
Juizados Especiais Cíveis venham se transformando na prática em Varas Cíveis com rito
sumaríssimo, uma vez tomando-se em consideração o perfil de ações que tramitam nessas
distintas vias jurisdicionais.
181
CONSÓRCIO. CONTRATO EXTINTO. REVISIONAL DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E OUTROS
ENCARGOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DA TURMA. DERAM PROVIMENTO AO
RECURSO. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71001603182, Primeira Turma
Recursal Cível, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Acórdão em 11 dez. 2008, DJ 17 dez. 2008).
PROCESSUAL. AÇÃO REVISIONAL DE JUROS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL.
INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO MANTIDA. Recurso
improvido. Sentença confirmada pelos próprios fundamentos. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais.
Recurso Cível n. 71001672500, Segunda Turma Recursal Cível, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna,
Acórdão em 29 out. 2008, DJ 04 nov. 2008).
REVISÃO BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPLEXIDADE. Não se admite, no âmbito do JEC,
revisional de contrato bancário em decorrência da complexidade do procedimento de liquidação da demanda.
Processo extinto. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71001898311, Terceira
Turma Recursal Cível, Relator: Eduardo Kraemer, Acórdão em 16 abr. 2009, DJ 24 abr. 2009).
113
Os Juizados Especiais foram criados para solucionar um tipo específico de causas, de
menor complexidade e de caráter individual, não para o ―litigante habitual‖. Com bem
salienta WATANABE:
É a Justiça do cidadão comum, que é lesado nas compras que faz, nos serviços que
contrata, nos acidentes que sofre, enfim do cidadão que se vê envolvido em
conflitos de pequena expressão econômica, que ocorrem diariamente aos milhares,
sem que saiba a quem recorrer para solucioná-los de forma pronta, eficaz e sem
muito gasto.
182
Estruturou-se assim uma arena diferenciada para solução de conflitos de impacto
restrito aos litigantes, em que a solução deveria ser buscada prioritariamente por meios
conciliativos. Daí por que a nova via jurisdicional, criada com o advento do Juizado de
Pequenas Causas, é adequada apenas a categoria de litígios individuais, os mais propensos à
solução por intermédio de uma composição amigável.
Indaga-se, assim, por que teriam os Juizados sido tomados por causas de consumo e,
em boa medida, por aquelas que, apesar de individuais, apresentam impacto coletivo?
O fenômeno apresenta seguramente uma série de explicações ligadas à conveniência
da utilização desta via mais expedita implantada pelos Juizados
183
que suplantou com larga
margem o demorado processo comum ordinário. Mas, segundo se sustenta nessa pesquisa, a
razão primordial centra-se na subutilização do Processo Coletivo, especialmente nas situações
envolvendo os Direitos Individuais Homogêneos. Agrega-se a tal razão também a descoberta,
por parte dos operadores do direito, da conveniência do ajuizamento de ações no Juizado, pelo
baixo custo e rápida tramitação das causas.
O perfil da advocacia hoje exercida no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis não é
mais a de uma advocacia ―artesanal‖, praticada para a defesa de interesse de litigantes
ocasionais. Atualmente, na representação das grandes empresas demandadas, notadamente
das Concessionárias de Serviços Públicos, atuam nos Juizados Especiais grandes firmas de
advogados que sabem como neutralizar o impacto desses megaconflitos. Por outro lado, do
ponto de vista das partes autoras, também representada por advogados, a preferência pelo
Juizado também se explica pela maior agilidade dos processos, atraindo assim o maior
182
―Filosofia e Características Básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas‖, p. 07.
183
Pela maior rapidez com que são julgadas as ações nos Juizados Especiais, pela desnecessidade de
representação por advogados, pela gratuidade da demanda em primeiro grau, porque os conflitos relativos ao
consumo são os que mais afetam os cidadãos, também por uma maior conscientização dos Direitos do
Consumidor e porque o Sistema dos Juizados vem sendo reconhecido como um fórum que tem como objetivo
solucionar conflitos na área de consumo. Ver a respeito CUNHA, Luciana Gross, Op. Cit.,. p. 136.
114
contingente de ações individuais oriundas de demandas de massa, pois o ganho financeiro, nas
hipóteses de êxito na demanda, é bem mais rápido.
Tal fenômeno, contudo, não se mostra positivo, pois a pulverização desses conflitos,
em que pese as partes e advogados visualizem vantagem imediata pela rápida solução que
apresentam, acarreta uma série de desvantagens que merecem ser relacionadas, como forma
de evidenciar não serem os Juizados Especiais a via mais adequada para receber demandas de
natureza coletiva.
Primeiro, como a parte ré constitui-se num ―litigante habitual‖
184
(com Departamento
Jurídico estruturado, preparado para sustentar tais litígios), apresenta melhores condições de
enfrentar o embate processual do que o ―litigante eventual‖, já que este prefere muitas vezes
renunciar ao direito a ter de discuti-lo em juízo.
Além disso, a dispersão de discussões propicia decisões conflitantes, o que prejudica
uma definição coletiva da questão. A discussão da mesma questão em diversos juízos
provoca, não raras vezes, decisões contraditórias. E os litigantes habituais apresentam bem
melhores condições de explorar essas diversidades de entendimentos jurisprudenciais para
fazer valer seus pontos de vista do que os litigantes eventuais, prejudicando assim em
determinados casos a concretização de direitos legítimos daqueles desabituados às disputas
judiciais.
Igualmente, a atomização, ou seja, a discussão de forma individual de questão relativa
à demanda de massa leva ao enfraquecimento político da mesma, pois, se a questão fosse
proposta em caráter coletivo, revelaria a sua maior gravidade. A supressão do peso político da
184
MARC GALANTER destaca, com muita propriedade, as diferenças entre os litigantes habituais (Repeat
players) e os litigantes ocasionais (One-shotters player). Para estes, afirma o mesmo autor, as causas muitas
vezes são grandes demais para custeá-las ou pequenas demais para que valham a pena ser levadas a juízo.
Entretanto, para aqueles, litigantes habituais, como já estiveram em juízo antes, apresentam a estrutura e
conhecimento bastantes para se prepararem para litigar. Além disso, desenvolvem expertise no assunto.
Ainda, acabam por ter acesso facilitado às vias judiciais, em razão da frequência com que as acessam. São
mais resistentes ao acordo, como forma de não criarem precedentes desfavoráveis em outros litígios. Jogam
com a probabilidade de poucos demandarem, ainda que, relativamente a esses poucos, sejam condenados ao
pagamento de somas significativas. Têm condições de influenciar, por intermédio de lobbies, na criação de
normas favoráveis a seus interesses. Além disso, apresentam condições de utilizar-se das regras processuais
para prevenir demandas futuras. Finalmente, além de concentrarem-se na alteração de normas que lhe sejam
favoráveis, dispõem de recursos suficientes para investí-los nessa alteração de normas que lhes favoreçam.
(GALANTER, Marc. Why the ―Haves‖ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law
and Society Review, v. 9, n. 1, p. 95-160, 1974. Disponível em
<http://marcgalanter.net/Documents/papers/WhytheHavesComeOutAhead.pdf> Acesso em: 22 dez. 2009).
115
demanda é enfocada por RICHARD ABEL, o qual chega a sustentar que as ações de consumo
sequer deveriam ser da competência dos Tribunais de Pequenas Causas.
185
No mesmo sentido, ABEL acredita que, em termos de políticas publicas, os Juizados
Especiais Cíveis são a pior saída para resolver as demandas de consumo. Segundo ABEL,
―esse mecanismo é perverso, pois, ao resolver as demandas de forma individual, desorganiza
os conflitos e, portanto, evita sua agregação – o que frustra a tentativa de responsabilização
coletiva e, sobretudo, a reparação a todos os indivíduos lesados‖.
186
Também, o efeito dissuasório ou conformador de condutas, com finalidade
pedagógica, é mais facilmente alcançado em uma ação coletiva do que em várias demandas
individuais.
Finalmente, embora ainda outras desvantagens pudessem ser arroladas, a
complexidade da causa igualmente recomenda que sejam tais litígios decididos em juízos
comuns, em que a possibilidade de realização de provas complexas é mais amplo.
As principais conclusões relativamente à pesquisa não destoam de outros estudos que
vêm sendo realizados na área, sendo importante mencionar pesquisa realizada nos Juizados
Especiais de nove Capitais das diferentes regiões do Brasil e que foi desenvolvida pelo Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPEJ, no período compreendido entre
dezembro de 2004 e fevereiro de 2006 e cujo relatório foi denominado ―Juizados Especiais:
estudo‖.
187
3.5 COMPARATIVO COM PESQUISA CEBEPEJ
Os dados estatísticos obtidos na mencionada pesquisa, sob a supervisão de LESLIE
FERRAZ, no CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais) revelam que os
tipos de causas que hoje predominam nos Juizados de Pequenas Causas não são mais
185
ABEL, Richard. The Contradictions of Informal Justice, in The Politics of Informal Justice, Vol. 1: The
American Experience 267-320 (edited by Richard L. Abel, New York: Academic Press, 1982). Apud
FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica,
p. 130.
186
Idem, p. 131.
187
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Juizados Especiais
Cíveis: estudo. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em
<http://www.cebepej.org.br/pdf/DJEC.pdf> Acesso em: 15 set. 2009.
116
problemas cotidianos, conflitos de vizinhos, acidentes de trânsito, cobranças de baixo valor ou
mesmo questões de locação e despejo.
A constatação é de que, hoje, nos Juizados Especiais, predominam, com ampla
margem, as relações de consumo. Representam tais demandas, segundo a pesquisa
desenvolvida pelo CEBEPEJ, 37,2% do total de causas em tramitação nos juizados especiais
pesquisados:
Tabela 14
Natureza da Reclamação (%)
1. Relação de consumo
37,2
2.Acidente de trânsito
17,5
3. Ato ilícito
1,6
4. Relação vizinhança
1,1
5. Outros contratos civis
6,6
6. Ação despejo
0,7
7. Execução TEJ
9,8
8. Outros
25,4
Total
100,0
Fonte: CEBEPEJ (2006)
Como a maior virtude dos Juizados Especiais Cíveis está justamente em propiciar a
solução da controvérsia de forma consensual, procurou-se, neste estudo, confirmar a hipótese
de que as relações de consumo apresentavam menor chance de composição amigável.
E, a partir de pesquisas empíricas, tal hipótese restou plenamente demonstrada. Nesse
sentido, assevera LESLIE FERRAZ: ―a análise qualitativa dos Juizados sugere, portanto, que
causas que envolvem pessoas jurídicas e/ou que cuidam de relação de consumo apresentam
uma menor chance de composição amigável. Nesses casos, o preparo e a habilidade do
conciliador não tem nenhuma influencia na obtenção do acerto‖.
188
A fim de evidenciar tal conclusão, primeiro constatou, a pesquisadora, que os Estados
que apresentavam os maiores índices de conciliação, Amapá e Ceará, também eram aqueles
em que havia o menor ingresso de ações de consumo. Depois, realizou um novo filtro no
banco de dados da pesquisa, separando a amostra em dois grandes grupos.
188
Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica, p. 117.
117
No primeiro grupo, foram incluídas todas as reclamações feitas por consumidores:
serviços de telefonia e bancários; fornecimento de água, luz e internet; cartões de credito;
convênios médicos; consórcios; serviços escolares e transações comerciais. Na segunda
classe, restaram todos os demais casos, relativos a cobrança, acidentes automobilísticos,
execução de titulo extrajudicial, locação e despejo, relação de vizinhança, ato ilícito e
contratos civis em geral. Os resultados obtidos foram os seguintes:
Tabela 15
Percentual de acordos – causas de consumo x demais causas – Juizados Especiais Cíveis
Estado
Causas de consumo (%)
Demais causas (%)
AP
45,5
46,0
BA
17,8
43,9
CE
14,0
74,0
GO
24,9
30,7
MG
29,1
37,9
PA
11,4
31,1
RJ
25,7
27,0
RS
16,3
25,9
SP
21,1
22,9
BR
22,6
43,0
BR sem CE
22,0
35,7
Fonte: Banco de dados CEBEPEJ, 2006 (dados inéditos)
189
A partir disso, concluiu a eminente Pesquisadora que os Juizados, inicialmente
concebidos com finalidades diversas, vinculadas ao perfil da sociedade da época em que
surgiram, acabaram por se transformar em solução principal para as demandas de massa e,
institucionalmente, como meio de alívio da carga judiciária da Justiça Comum.
190
As conclusões da referida pesquisa reforçam os dados estatísticos colhidos nos
Juizados Especiais Gaúchos, nos quais se verificou que boa parte da força de trabalho de tais
Juizados se encontra comprometida com o julgamento de demandas envolvendo direitos
coletivos.
189
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil, p. 344.
190
―É absurda idéia de pensar o juizado como mero órgão destinado á aceleração da justiça. Estaríamos diante da
transformação do juizado em vara cível peculiarizada pela ação de um procedimento deformalizado e mais
ágil. Ora, não basta a deformalização do procedimento se é esquecida a ideologia que inspirou a sua
instituição. A ideologia do juizado requer uma mudança de mentalidade, ou melhor, a instituição de uma
mentalidade voltada para o trato das questões das pessoas carentes‖ (MARINONI, Op. Cit., p. 74).
118
Além disso, o cotejo feito na Terceira Fase da pesquisa local, em que se procedeu ao
comparativo da realidade dos Juizados Especiais Cíveis com o das Varas Cíveis da Justiça
Comum das mesmas comarcas observadas, levou também a concluir que a concorrência de
competência entre o Juizado Especial e o Juízo Comum é especialmente prejudicial, pois
dificulta o adequado tratamento das demandas de massa.
Como se verá,
191
a definição da competência absoluta dos Juizados Especiais Cíveis
sobre as causas de pequeno valor e menor complexidade contribuirá seguramente para
solução dessa problemática. Mas, a sua resolução de forma mais ampla depende de uma série
de iniciativas coordenadas e articuladas. O atual momento de ―crise dos Juizados Especiais
Cíveis‖ apresenta similitude com as dificuldades enfrentadas na experiência norte-americana,
com as Small claims courts.
A solução encontrada nos Estados Unidos para superação de tal crise passou,
inicialmente, pela imposição de restrições, com a vedação do ingresso de ações ajuizadas por
empresas, com a ampliação dos poderes dos juízes e dispensa da utilização de advogados,
depois pela simplificação do procedimento para agilizar o julgamento, bem como pela a
criação da chamada ADR (Alternative dispute resolution). Alguns tribunais, como os da
cidade de Nova Iorque organizaram-se no sistema designado de modelo de Tribunal
Multiportas.
192
Os cidadãos que desejam demandar são convidados a resolvê-las primeiro por
intermédio de conciliação ou mediação, depois por via do arbitramento, restando a partir
desse leque de alternativas, percentual reduzido para ser solucionado pelo Magistrado
Togado.
Não se pode esquecer que, nos Estados Unidos, na mesma época em que se procedeu
tal correção de rumos nos Small claims courts (Tribunais de pequenas causas) houve também
o grande impulso à utilização das ações coletivas (Class Actions), com a reformulação da
Regra Federal 23 (Rule 23) ocorrida em 1966.
A articulação, portanto, de soluções encontradas nos Estados Unidos, sem qualquer
dúvida, resultou no melhor funcionamento dos Tribunais de Pequenas Causas (Small claims
courts). O melhor desempenho se deu, não somente com a intensificação do trabalho daquelas
pequenas cortes, mas principalmente por intermédio da distribuição racional das demandas às
191
Vide a respeito seção 3.4.1.
192
Nesse sentido, FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma
análise empírica, p. 114-6.
119
soluções mais adequadas para cada uma delas: seja as individuais, por meio de conciliação,
mediação, arbitramento ou adjudicação pela sentença, seja a coletiva, por intermédio das
ações coletivas (class actions).
A experiência norte-americana é rica para solução dos nossos problemas, pois já
ultrapassou fases hoje enfrentadas pelo Direito Brasileiro. Assim, algumas das iniciativas que
lá foram bem sucedidas para a resolução do problema do acesso à justiça podem e devem
guiar as reformulações necessárias no nosso sistema, até por que as principais inovações
processuais que vêm se desenvolvendo em nosso ordenamento jurídico (valendo lembrar, v.
g., criação das Súmulas Vinculantes) apresentam nítida inspiração na tradição da Common
Law.
193
Não só a ascensão do constitucionalismo, cuja influência nos mais variados ramos do
direito é cada vez maior, vem marcando tal aumento da influência da Common law –
cumprindo lembrar que a ordem político-constitucional já era orientada por princípios, de
origem norte-americana
194
–, mas também a assimilação de institutos inovadores, como o são
os Juizados de Pequenas Causas (inspirados nos Small claim courts) e as ações coletivas
(inspiradas nas Class action), justificam transplantar idéias adequadas aos institutos em
questão.
No Brasil, tal tarefa se encontra facilitada, como acentuam DIDIER JR. e ZANETI JR.
―pela tradição portuguesa medieval que herdamos das Ordenações do Reino. Trata-se do
chamado ‗bartolismo‘. Este conceito expressa a nossa predisposição para a aceitação da ‗boa
razão‘ dos povos civilizados, na busca de melhor solver as questões jurídicas.‖
195
A teoria da recepção constitucional propugna, tanto o acolhimento doutrinário
estrangeiro, como o transplante legislativo de institutos desenvolvidos no direito alienígena,
diante da verificação de déficits nos ordenamentos jurídico-constitucionais dos Estados para
solução de problemas no âmbito das funções dos Poderes Legislativo, Executivo ou
193
―Uma rápida comparação das atribuições do Judiciário brasileiro com as do Judiciário norte-americano,
permite-nos a conclusão de que nossos juízes estão efetivamente assumindo novas funções, adotando um
papel cada vez mais efetivo, aproximando-se paulatinamente do modelo anglo-saxão‖ (WATANABE, Kazuo.
Novas atribuições do Judiciário: necessidade de sua percepção e de reformulação da mentalidade, p. 150)
194
―Não se pode negar, por outro lado, que a especial abertura do ordenamento brasileiro aos modelos norte-
americanos se deve também à forte influência da nossa tradição constitucional. O processo constitucional,
com ações como a de mandado de segurança e a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, bem
como a configuração do Poder Judiciário como poder revisor dos atos dos demais poderes (judicial review)
são a prolífica herança da Constituição de 1891 e de Rui Barbosa, inspiradas na Constituição Norte-
Americana‖ (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. Cit., p. 58).
195
Op. Cit., p. 28-9.
120
Judiciário. Para tanto, a doutrina e a prática jurídica começam a busca por ―soluções
arquétipo‖, embora se prossiga com uma reprodução criativa, indispensável à adaptação dos
institutos ao ordenamento jurídico para o qual serão transplantados.
196
3.6 A INSTITUIÇÃO DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS COMO FORMA DE DELIMITAR A SUA COMPETÊNCIA
ADEQUADA
O delineamento até agora traçado revela que um dos problemas cruciais dos Juizados
Especiais, qual seja, a da adequação de sua competência. E, o até agora exposto, leva a
concluir-se ser necessário, para a delimitação da competência adequada, que haja
exclusividade de competência dos Juizados Especiais relativamente às causas de pequeno
valor e baixa complexidade.
A discussão acerca da competência absoluta ou exclusiva dos Juizados Especiais
suscitou grande controvérsia durante a história de funcionamento dessas vias expeditas de
prestação jurisdicional.
O entendimento de que não haveria a exclusividade de competência nas causas para as
quais os Juízes Naturais, de acordo com a Constituição Federal, eram os dos Juizados
Especiais Cíveis, decorreu de questão pragmática – a falta de estruturação dos mesmos.
O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR sustentou
197
que a obrigatoriedade
da competência dos Juizados Especiais Cíveis, para o autor, no Estado do Rio Grande do Sul,
já decorria do disposto na Lei Estadual 9.446/1991 (concebida na época que era o Corregedor-
Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul) e, de forma nacional, na Lei Federal
9.099/1995.
Porém, a partir dessa flexibilização jurisprudencial a respeito da exclusividade dos
Juizados Especiais Cíveis, para as causas de menor complexidade, adveio o enunciado nº 1 do
Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), que dispõe: ―o exercício do direito de
196
ZANETI JUNIOR, Hermes. A Constitucionalização do Processo: a virada do paradigma racional e político
do direito processual civil brasileiro no estado democrático constitucional. Porto Alegre: UFRGS, 2005. Tese
(Doutorado em Processo Civil), Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005. p.
46-53.
197
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. JEC Cível – Práticas inovadoras. Palestra, Gramado, Encontro
de Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Rio Grande do Sul, 17 nov. 2005.
121
ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor‖. Depois disso, o art. 1º, § 1º, da Lei
Estadual nº 10.675/1996
198
gaúcha, previu também que o autor poderia optar pelo Juizado
Especial ou pela Justiça Comum.
No entanto, foi encaminhado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Projeto
de Lei nº 315/03, que visa, fundamentalmente, à alteração da Lei nº 9.446, de 06/12/91, para o
fim de reafirmar a obrigatoriedade do Juizado Especial Cível ao autor, nos feitos relativos à
competência própria dos antigos Juizados de Pequenas Causa, ou seja, nas causas cujo valor
de alçada não exceda a quarenta vezes o salário mínimo.
Não há como argumentar que a obrigatoriedade do Juizado Especial Cível violaria
garantias constitucionais do devido processo legal, por impor uma Justiça de ―qualidade
inferior‖ e sem o respeito a tais preceitos constitucionais.
Como bem ponderam MARINONI e ARENHART,
é preciso compreender que o procedimento dos Juizados Especiais é pensado sob a
ótica das tutelas diferenciadas, buscando-se adaptar o rito (e a forma de proteção do
direito como um todo) às particularidades do direito material posto em exame.
199
Se diferenciada a causa em razão de sua baixa complexidade material, diferenciada
também haverá de ser a solução judicial a ela empregada. Em tal sentido, o Juizado Especial
não se faz menos ―garantístico‖, se não que mais ―adequado‖ para o enfrentamento da
situação concreta. Nesse sentido, advertem MARINONI e ARENHART:
Todavia, isso não pode ser entendido como limitações inconstitucionais às garantias
fundamentais do processo, mas sim como compatibilizações entre as garantias
fundamentais que presidem a atuação de ambas as partes (autor e réu) no processo.
Explica-se: se é verdade que o procedimento do juizado diminui garantia da ampla
defesa, do direito à prova etc., é também certo que o faz no intuito de permitir que o
autor tenha, pela via desse instituto, condições de buscar, junto à jurisdição estatal, a
adequada solução do conflito surgido. Sem essas alterações no perfil da tutela
jurisdicional oferecida, ficaria a lesão experimentada pelo autor carente de tutela (ao
menos de tutela adequada). As conformações das garantias no rito do juizado visam,
portanto, à adequação de todas elas (atinentes a ambas as partes no processo) às
peculiaridades da específica situação conflituosa verificada.
200
198
Art. 1º da Lei Estadual n. 5.675/1996. Fica criado, no Estado do Rio Grande do Sul, o Sistema de Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Estadual Ordinária, para conciliação, processo, julgamento e
execução das causas previstas na Lei Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Parágrafo único - A opção pelos Juizados Especiais Cíveis é do autor da ação.
199
Op. Cit., p. 698.
200
Idem, p. 699.
122
De fato, a resistência à obrigatoriedade da competência dos Juizados Especiais Cíveis
não se justifica sob a argumentação da inconstitucionalidade. Como se viu, ―o procedimento
balanceado dos Juizados Especiais‖ assegura adequadamente as garantias do contraditório,
ampla defesa, enfim, o devido processo legal.
A competência absoluta dos Juizados Especiais é pacificamente aceita nos Juizados
Especiais Federais
201
, nos Juizados Especiais Criminais
202
e agora o será nos Juizados
Especiais da Fazenda Pública, cuja Lei assim dispõe:
Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar,
conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.
§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:
I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação,
populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre
direitos ou interesses difusos e coletivos;
II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e
Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;
III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta
a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de
eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste
artigo.
§ 3º (VETADO)
§ 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua
competência é absoluta.
Também é hoje tranquilamente admitido que a propositura de ação cível, sem a
assistência de advogado e restrita às causas de valor até vinte salários mínimos, só pode ser
proposta perante os Juizados Especiais Cíveis, ou seja, para tais causas a competência
absoluta já é uma realidade inconteste. Por que então haveria de prevalecer a facultatividade
para as causas de valor entre vinte e quarenta salários mínimos com partes representadas por
advogados? Nada justifica tal paradoxo.
Dessa forma, é necessário instituir a competência absoluta dos Juizados Especiais
Cíveis, até para o fim de unificar o tratamento relativamente aos demais juizados especiais em
que, com êxito, já foi implantada a medida.
201
Art. 3
o
da Lei nº 10.259/2001. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas
de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas
sentenças.
§ 3
o
No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.
202
Art. 60, Lei nº 9.099/1995. O Juizado Especial Criminal, provido por Juízes togados ou togados e leigos,
tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial
ofensivo.
123
Além disso, há de se ponderar que a competência concorrente entre Varas Cíveis e os
Juizados Especiais Cíveis acarreta uma série de problemas, como, por exemplo, a dificuldade
de estabilização da jurisprudência em questões decididas nos dois âmbitos, com a
possibilidade de escolha do juízo mais conveniente e violação do princípio do Juiz Natural, a
inviabilidade de controle do ingresso e de tramitação ou suspensão de demandas individuais
envolvendo litígios de índole coletiva nos Juizados Especiais Cíveis; enfim, além de não se
justificar do ponto de vista jurídico, tampouco se sustenta do ponto de vista da Gestão
Judiciária.
Apenas para ilustrar, recentemente, houve uma mudança do entendimento das Turmas
Recursais do Rio Grande do Sul, relativamente às ações de cobrança de diferenças de
indenizações de seguro obrigatório de veículos automotores, o conhecido seguro DPVAT, nos
casos de invalidez
203
.
203
A mudança de entendimento foi explicitada no verbete 14 da Súmula das Turmas Recursais do Rio Grande do
Sul que passou a apresentar a seguinte redação: SÚMULA Nº 14 – DPVAT (revisada em 19/12/2008)
VINCULAÇÃO SALÁRIO MÍNIMO. - É legítima a vinculação do valor da indenização do seguro DPVAT
ao valor do salário mínimo, consoante fixado na Lei nº 6.194/74, não sendo possível modificá-lo por
Resolução. A alteração do valor da indenização introduzida pela M.P. nº 340 só é aplicável aos sinistros
ocorridos a partir de sua vigência, que se deu em 29/12/2006. QUITAÇÃO. - A quitação é limitada ao valor
recebido, não abrangendo o direito à complementação da indenização, cujo valor decorre de lei.
CONSÓRCIO OBRIGATÓRIO. - O consórcio obrigatório do seguro DPVAT institui solidariedade entre as
seguradoras participantes, de modo que, independentemente de qual delas tenha liquidado
administrativamente o sinistro, qualquer uma poderá ser demandada pela respectiva complementação de
indenização, inocorrendo ilegitimidade passiva por esse motivo. GRADUAÇÃO DA INVALIDEZ. – I.
Descabe cogitar acerca de graduação da invalidez permanente; havendo a invalidez, desimportando se
em grau máximo ou mínimo, devida é a indenização no patamar de quarenta salários mínimos, ou do
valor máximo vigente na data do sinistro, conforme este tenha ocorrido, respectivamente, antes ou
depois de 29/12/2006. II. Entretanto, nos pedidos de indenização por invalidez permanente ajuizados a
partir do precedente do Recurso Inominado nº 71001887330, julgado em 18/12/2008, haverá de ser
observada a regra de graduação da invalidez. PAGAMENTO DO PRÊMIO. - Mesmo nos sinistros
ocorridos antes da vigência da Lei nº 8.441/92 é desnecessária a comprovação do pagamento do prêmio do
seguro veicular obrigatório. COMPLEXIDADE. - Inexiste complexidade de causa a afastar a competência do
juizado especial quando os autos exibem prova da invalidez através de laudo oriundo de órgãos oficiais,
como o INSS e o DML. APURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. - Na hipótese de pagamento administrativo
parcial, a complementação deverá ser apurada com base no salário mínimo da data de tal pagamento. Nas
demais hipóteses, a indenização deverá ser apurada com base no valor do salário mínimo da data do
ajuizamento da ação. Outrossim, para os sinistros ocorridos a partir de 29/12/2006, a apuração da
indenização, havendo ou não pagamento administrativo parcial, deverá tomar por base o valor em moeda
corrente vigente na data da ocorrência do sinistro. CORREÇÃO MONETÁRIA. – A correção monetária, a
ser calculada pela variação do IGP-M, incide a partir do momento da apuração do valor da indenização, como
forma de recomposição adequada do valor da moeda. JUROS – Os juros moratórios incidirão sempre a partir
da citação, mesmo tendo havido pagamento parcial ou pedido administrativo desatendido. MÁQUINA
AGRÍCOLA – Dá ensejo à cobertura do seguro DPVAT o acidente com máquina agrícola, ainda que não
licenciada, desde que ocorrido em situação em que seja utilizada como meio de transporte.MEGADATA – O
espelho do ―sistema Megadata‖ goza de presunção relativa de veracidade como prova de pagamento
administrativo da indenização, quando provido de dados que lhe confiram verossimilhança. Disponível em
<http://www.tjrs.jus.br/institu/je/sum_turmas_rec.php> Acesso em: 18 jan. 2010. [grifo nosso]
124
O fenômeno que se verificou, pela adoção de uma interpretação mais rente ao texto da
lei, ou seja, impondo observância do critério legal de pagamento da indenização proporcional
ao grau de invalidez, foi uma fuga dos autores desse tipo de ação dos Juizados Especiais para
as Varas Cíveis, pelo fato de a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado, de forma
majoritária, ser no sentido do pagamento integral das indenizações independentemente do
grau de invalidez.
204
Como se vê, portanto, a concorrência da competência permite a utilização de
subterfúgios, pelos operadores do Direito, que não se inspiram em valores ligados aos
interesses públicos e sociais que devem nortear a criação de novos meios de distribuição de
justiça, como se verificou no caso, com a escolha do juízo mais conveniente, em flagrante
afronta ao princípio do Juiz Natural da causa.
Mas tais problemas, seguramente, não são os mais graves.
O prejuízo mais importante diz respeito à indefinição da competência adequada à cada
tipo de jurisdição. Enquanto não houver a instituição de competência exclusiva aos Juizados
Especiais Cíveis, persistirá a dúvida quanto às causas para as quais devam, as pequenas
cortes, ser consideradas como o meio jurisdicional adequado.
É inegável que a incerteza relativamente à competência adequada dos Juizados
Especiais e o desconhecimento do impacto que a implantação da competência exclusiva a tais
órgãos geraria, vem estimulando diversos projetos de lei propondo a ampliação de matérias de
competência dos Juizados de Pequenas Causas.
205
204
EMBARGOS INFRINGENTES. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE.
VALOR DA INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO PELO GRAU DE INVALIDEZ. INVIABILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI 6.194/74. Incabível a estipulação do valor da indenização
com base em Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados, em afronta à Lei 6.194/64 (alterada pela
Lei n.º 8.441/92), que regulamenta as indenizações a serem pagas a título de Seguro Obrigatório - DPVAT,
dispondo tão-somente, que, em se tratando de invalidez permanente, o valor a ser pago é de até 40 (quarenta)
vezes o salário mínimo vigente na época da liquidação do sinistro, não diferenciando o grau de invalidez.
Embargos Infringentes acolhidos. (RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Embargos Infringentes n. 70028100493,
Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Acórdão em 07 ago. 2009, DJ 12
ago. 2009).
205
Foram criados pela Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, os Juizados Especiais da Fazenda Pública no
âmbito dos Estados, o que certamente determinará aumento substancial da demanda, que já se encontra
extremamente elevada, dos Juizados Especiais Cíveis.
125
Porém, a explosão de demanda que tais projetos podem gerar não vem sendo objeto de
estudos. Conforme as conclusões apresentadas por WATANABE na pesquisa do CEBEPEJ,
os Juizados Especiais ainda necessitam:
a) investimento na melhoria do recrutamento, qualificação, treinamento e
aperfeiçoamento permanente de conciliadores/mediadores;
b) investimento ―corajoso‖ nas infra-estruturas material e pessoal;
c) os juizados já estão sobrecarregados de serviços em razão do desmedido aumento
de sua competência, sendo que muitas das causas que poderiam estar sob sua
jurisdição são canalizadas aos juízos comuns, em virtude do princípio da
facultatividade, o que significa que a mera alteração de preferência pode causar
desequilíbrio aos Juizados Especiais, impondo-se portanto adotar o princípio da
obrigatoriedade do acesso, mediante prévia avaliação da repercussão, ou reduzir-se a
competência para níveis razoáveis;
d) muitos juizados não dispõem de juízes exclusivos, o que compromete a sua
organização adequada, cumprindo assim exista sempre um Juiz exclusivo, com
formação adequada, comprometimento e perfil para o Juizado Especial;
e) hoje em dia os Juizados Especiais são competentes pela execução de seus
julgados e pela execução de títulos executivos extrajudiciais, embora devesse apenas
responder pela execução de seus julgados para manter sua efetividade.
206
Como se vê, há a necessidade de realização de estudos – o que não vem sendo feito de
forma adequada – com o fim de estruturar tais Juizados Especiais, para poderem fazer frente a
essa crescente demanda decorrente do aumento desmedido da competência desses Juizados.
207
Seria, portanto, de fundamental importância instituir a competência absoluta ou
exclusiva dos Juizados Especiais Cíveis, a fim de que se pudesse definir com precisão quais
as causas que legítima e adequadamente deveriam ser conhecidas em tais meios simplificados
de prestação jurisdicional, o que possibilitaria, inclusive, definir claramente a estrutura
necessária para que atendam de forma eficiente à demanda de processos que lhes é atribuída.
Paralelamente a isso, é fundamental definir que as ações envolvendo direitos coletivos,
sejam eles difusos, coletivos stricto sensu ou direitos individuais homogêneos (coletivos lato
sensu), serão da competência exclusiva do Juízo Comum, estabelecendo-se assim norma
206
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS. Reforma do Judiciário: relatório da
pesquisa avaliação dos juizados especiais cíveis. Brasília: Ministério da Justiça, 2009. Disponível em
<http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Diagnóstico%20dos%20Juizados%20Especiais.pdf> Acesso
em 22 dez. 2009.
207
Exceção a essa constatação é a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça consistente no patrocínio, mediante
seleção, de que podiam participar as Instituições de Ensino Superior e Instituições de ensino e pesquisa,
públicas ou privadas, sem fins lucrativos, com propostas para realização de pesquisas a respeito do Poder
Judiciário no Brasil, constando no Edital de Seleção nº 01/2009 , publicado no Diário de Justiça Eletrônico nº
196/2009, em 17 nov. 2009, p. 4-9 e 13-40, especificamente o tema: “análise a respeito da adequação da
competência dos juizados especiais estaduais”.
126
vedando a competência dos Juizados Especiais Cíveis para as ações individuais versando
sobre tais direitos.
Nesse ponto, é fundamental abordar quais os mecanismos legais hoje existentes para
tratamento das demandas de massa no âmbito dos Juizados Especiais e de que forma se
poderá aperfeiçoar o Sistema em estudo.
127
4 TRATAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA NOS JUIZADOS ESPECIAIS
Como, de início, salientado as demandas de massa podem receber tratamento
individual ou coletivo. Suscitarão tutela jurisdicional coletiva quando ostentarem relevância
social. Esta relevância, nas situações envolvendo direitos coletivos lato sensu ou individuais
homogêneos, assim entendidos os transindividuais de natureza divisível e decorrentes de
origem comum, será aferida pelos pressupostos da predominância e da superioridade antes
referidos,
208
ou seja, quando predominarem os interesses coletivos sobre os individuais e
quando a tutela coletiva for necessária e útil à prestação jurisdicional pretendida.
Ou a demanda é de natureza coletiva e suscita a tutela coletiva dos direitos, como se
deu com relação à discussão envolvendo o reajuste das mensalidades escolares, em que o
Supremo Tribunal Federal reconheceu, não só existente a relevância social para o
conhecimento da causa como típica ação civil pública, como também para o efeito de atribuir
legitimidade ativa ao Ministério Público para a sua propositura. Ou a demanda não é de
natureza coletiva, como se considerou relativamente aos pedidos de restituição de IPTU pago
indevidamente (RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 9-12-99, DJ de 30-5-03).
Contudo, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, não há qualquer filtro de
seletividade às demandas de massa. Todas elas têm seu curso independentemente da
existência ou não de ação coletiva já proposta para solução global do megaconflito.
Houvesse previsão legal ou mesmo entendimento jurisprudencial que consagrasse a
adequação como pressuposto necessário ao acesso aos Juizados Especiais e se poderia ensejar
uma avaliação judicial sobre a incompetência do sistema dos juizados para o conhecimento da
causa de índole coletiva.
Tampouco há qualquer tipo de atenção especial às demandas individuais repetitivas,
também denominadas pela doutrina de ―causas múltiplas‖.
O Superior Tribunal de Justiça, influenciado seguramente pela doutrina do Ministro
Teori Zavascki já asseverou, no Conflito de Competência n. 47.731/DF, publicado no DJ de
05.06.2006, em que foi relator o eminente jurista citado, o seguinte:
208
Vide a respeito na seção 2.2.5.
128
No caso dos autos, porém, o objeto das demandas são direitos individuais
homogêneos (= direitos divisíveis, individualizáveis, pertencentes a diferentes
titulares). Ao contrário do que ocorre com os direitos transindividuais —
invariavelmente tutelados por regime de substituição processual (em ação civil
pública ou ação popular) —, os direitos individuais homogêneos podem ser
tutelados tanto por ação coletiva (proposta por substituto processual), quanto por
ação individual (proposta pelo próprio titular do direito, a quem é facultado vincular-
se ou não à ação coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado na Lei
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC, nomeadamente em seus arts.
103, III, combinado com os §§ 2º e 3º, e 104), resulta (a) que a ação individual pode
ter curso independente da ação coletiva; (b) que a ação individual só se suspende por
iniciativa do seu autor; e (c) que, não havendo pedido de suspensão, a ação
individual não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva, ainda que julgada
procedente. Se a própria lei admite a convivência autônoma e harmônica das duas
formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decisões antagônicas e, portanto, o
conflito.
Essas conclusões indicam de forma evidente como se torna inócua a tutela coletiva de
direitos, se for considerado o Direito Individual Homogêneo como mero direito subjetivo
individual, já que, partindo de tal premissa, natural passa a ser ―que a ação individual pode ter
curso independente da ação coletiva‖, como asseverado no mencionado precedente.
4.1 REGRAS PROCESSUAIS PARA O TRATAMENTO DAS DEMANDAS
REPETITIVAS
As demandas de massa ingressam em enorme quantidade, nos Juizados Especiais
Cíveis, sem que estes disponham de mecanismos previstos, na própria Lei que os
regulamenta, a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, para que sejam tratadas
adequadamente e sejam canalizadas, quando já propostas ações coletivas, às Varas Cíveis da
Justiça Comum.
Os mecanismos, hoje existentes, restringem-se à tutela das demandas individuais
repetitivas e concentram-se na busca de uniformização da jurisprudência, fundamentalmente,
em face dos precedentes vinculativos dos Tribunais Superiores, encontrando embasamento
legal por intermédio da aplicação subsidiária das regras contempladas no Código de Processo
Civil.
E, em que pese essas regras do Código de Processo Civil, para o tratamento de ―causas
múltiplas‖ ou demandas repetitivas sejam aplicáveis ao Sistema dos Juizados Especiais
Cíveis, na prática não vêm sendo neles empregadas.
129
Estabelece o Código de Processo Civil a possibilidade de julgamento de
improcedência in limine de pedido idêntico àquele que já havia sido anteriormente julgado
totalmente improcedente no mesmo juízo.
209
O julgamento liminar de improcedência, sem
citação do réu, na medida em que inspirado nos princípios da efetividade e celeridade da
prestação jurisdicional, encontra-se plenamente afinado aos princípios orientadores dos
processos dos Juizados Especiais, razão por que a eles se aplicam. Nesse sentido, o Enunciado
n. 101 do Forum Nacional de Juizados Especiais, o FONAJE: ―Aplica-se ao Juizado Especial
o disposto no art. 285-A, do CPC (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE)‖.
Todavia, no âmbito dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul, não há registro de a
regra ter sido aplicada sequer em uma oportunidade nos juízos de primeiro grau. O único
registro jurisprudencial em que citada a norma legal refere-se a sua invocação, em grau de
recurso, pela própria Turma Recursal.
210
Além disso, estabelece o art. 518, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil,
211
a
possibilidade de não recebimento de recurso quando estiver em contrariedade com Súmula do
Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. ―A norma repete a autorização
que o CPC 557 caput confere ao relator de indeferir recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior,
conferindo esse mesmo poder ao juiz de primeiro grau‖.
212
209
Art. 285-A do CPC. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido
proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e
proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1
o
Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e
determinar o prosseguimento da ação.
§ 2
o
Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.
210
AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇA DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPETÊNCIA
DO JUIZADO. JULGAMENTO DO MÉRITO COM BASE NO ART. 515, § 3º, CPC. APLICABILIDADE,
NO CASO, DO ART. 285-A, CPC, À TURMA RECURSAL. PLANO BRESSER. SOMENTE TÊM
DIREITO AS POUPANÇAS COM DATA-BASE ENTRE 01 E 15, EM JUNHO DE 1987. NÃO É O CASO
DA AUTORA, CUJA POUPANÇA TEM O DIA 27 COMO DATA-BASE, CONFORME EXTRATO QUE
ELA PRÓPRIA JUNTOU. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. Recurso
parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais. Recurso Cível n. 71001362292, Terceira
Turma Recursal Cível, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna, Acórdão em 09 out. 2007, DJ 17 out. 2007).
211
Art. 518 do CPC. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao
apelado para responder.
§ 1
o
O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do
Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
§ 2
o
Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de
admissibilidade do recurso.
212
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 10.ed. São Paulo: RT, 2007. p. 864.
130
No mesmo diapasão, o Enunciado n. 102 do FONAJE:
O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou de
Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de
cinco dias (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).
A hipótese de provimento do recurso, em virtude do desacordo com a Súmula do
tribunal local e dos Tribunais Superiores restou regulada pelo disposto no art. 557, §1º-A, do
Código de Processo Civil.
213
Também, nesse aspecto, foi elaborado o Enunciado n. 103 do
FONAJE, com o seguinte conteúdo:
O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar
provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do
Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio Juizado, cabendo recurso
interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX Encontro –
Aracaju/SE).
De igual modo, entretanto, não há registro na jurisprudência do Estado do Rio Grande
do Sul, da utilização da regra do art. 518, do CPC, que permite ao juízo de primeiro grau não
receber o recurso quando a decisão recorrida estiver conforme à Súmula do STJ ou do STF e
tampouco de decisões monocráticas negando seguimento aos recursos quando inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula e tampouco provendo-os, em virtude
de confronto com jurisprudência dominante ou súmula de Tribunal Superior.
Também é aplicável aos Juizados Especiais a regra do artigos 543-B do Código de
Processo Civil, que instituiu o julgamento por amostragem dos recursos extraordinários em
causas repetitivas. Estabelece a aludida norma legal que, quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao Tribunal de origem selecionar
um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal
213
Art. 557 do CPC. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1
o
-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento
ao recurso. Grifou-se.
§ 1
o
Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e,
se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o
recurso terá seguimento.
§ 2
o
Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar
ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer
outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
131
Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte (art. 543-B, §1º, do
CPC). Vencida a fase relativa à verificação da existência de repercussão geral – pressuposto
hoje exigido para o conhecimento do recurso extraordinário – e julgado o mérito do recurso
extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (art.
543-B, § 3º, do CPC). Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão
contrário à orientação firmada (art. 543-B, § 3º, do CPC).
Segundo ZANETI JR. e DIDIER JR. criou-se uma novo modelo de conexão para
causas repetitivas, que eles denominam ―conexão por afinidade‖
214
. Ainda que recente a
criação legislativa e que possa vir a ter repercussão no âmbito dos Juizados Especiais, muito
limitadas são as hipóteses de cabimento dos Recursos Extraordinários, nesse microssistema,
razão por que de pouca utilidade prática para o eficaz enfrentamento das causas repetitivas
que assolam tal Justiça Especializada.
Acrescentou-se, é verdade, com o advento da Lei 12.153, de 22 de dez. de 2009, nos
arts. 18 a 21,
215
o pedido de uniformização de jurisprudência. Tal mecanismo prevê a criação
214
―As causas repetitivas têm exigido do legislador e da doutrina uma atenção especial. Elas são as grandes
responsáveis pela crise do Poder Judiciário. São milhões (sem exagero) de demandas ajuizadas com questões
idênticas (a correção dos expurgos inflacionários causados pelos planos econômicos governamentais de 1989
e 1990 nas contas de FGTS é o principal exemplo). Note que há diversos novos institutos cujo propósito é
exatamente o de criar um novo modelo de processo para o julgamento deste tipo de causa: súmula vinculante,
julgamento liminar de causas repetitivas (art. 285-A, CPC), ação coletiva para direitos individuais
homogêneos (art. 103, III, CDC) etc. A conexão por afinidade entre recursos extraordinários é mais um
exemplo desta tendência‖. (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil:
processo coletivo. 4.ed. Salvador: E. Juspodium, 2009, v. 4. p. 52).
215
Art. 18 da Lei 12.153/2009. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver
divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material.
§ 1
o
O pedido fundado em divergência entre Turmas do mesmo Estado será julgado em reunião conjunta das
Turmas em conflito, sob a presidência de desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça.
§ 2
o
No caso do § 1
o
, a reunião de juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita por meio
eletrônico.
§ 3
o
Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretações divergentes, ou quando a
decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido será por
este julgado.
Art. 19 da Lei 12.153/2009. Quando a orientação acolhida pelas Turmas de Uniformização de que trata o § 1
o
do art. 18 contrariar súmula do Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a
manifestação deste, que dirimirá a divergência.
§ 1
o
Eventuais pedidos de uniformização fundados em questões idênticas e recebidos subsequentemente em
quaisquer das Turmas Recursais ficarão retidos nos autos, aguardando pronunciamento do Superior Tribunal
de Justiça.
§ 2
o
Nos casos do caput deste artigo e do § 3
o
do art. 18, presente a plausibilidade do direito invocado e
havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento
do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja
estabelecida.
132
de Turmas de Uniformização de Jurisprudência no âmbito dos Estados, formada pela reunião
das Turmas Recursais existentes sob a presidência de um Desembargador indicado pelo
Tribunal de Justiça (art. 18, § 1º, da Lei 12.153/2009). Nos casos de divergência entre os
entendimentos de Turmas de Uniformização de diferentes Estados da Federação ou de
contrariedade com Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a este competirá uniformizar a
jurisprudência. Nessas hipóteses, ao Superior Tribunal de Justiça, será facultado determinar a
suspensão de processos em que esteja pendente a apreciação do pedido de uniformização de
jurisprudência pelo referido tribunal superior.
Semelhante providência já vinha sendo propugnada, pelo Supremo Tribunal Federal,
em sede de reclamação prevista no art. 105, I, ―f‖, da Constituição Federal, conforme se pode
ver nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 571.572-8, Bahia.
216
§ 3
o
Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Presidente da Turma de
Uniformização e, nos casos previstos em lei, ouvirá o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 4
o
(VETADO)
§ 5
o
Decorridos os prazos referidos nos §§ 3
o
e 4
o
, o relator incluirá o pedido em pauta na sessão, com
preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os
mandados de segurança.
§ 6
o
Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 1
o
serão apreciados pelas Turmas
Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados, se veicularem tese não
acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Art. 20 da Lei 12.153/2009. Os Tribunais de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando os procedimentos a serem
adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário.
Art. 21 da Lei 12.153/2009. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado
segundo o estabelecido no art. 19, além da observância das normas do Regimento.
216
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO
ACÓRDÃO EMBARGADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
APLICAÇÃO ÀS CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
RECLAMAÇÃO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO EXCEPCIONAL
ENQUANTO NÃO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O ÓRGÃO UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do
recurso extraordinário interposto pela embargante, o Plenário desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente
os pontos por ela questionados, tendo concluído: que constitui questão infraconstitucional a discriminação
dos pulsos telefônicos excedentes nas contas telefônicas; que compete à Justiça Estadual a sua apreciação; e
que é possível o julgamento da referida matéria no âmbito dos juizados em virtude da ausência de
complexidade probatória. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicação da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta
Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a
interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3.
No âmbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser
acionada quando a decisão da turma recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a
provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4.
Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a
aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da
legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da
inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o
cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para
fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional. (BRASIL. STF. RE 571572
ED, Relatora: Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Acórdão em 26 ago2009, DJe 26 nov. 2009).
133
No acórdão, em voto conduzido pela Ministra Ellen Gracie, sustentou a Relatora que,
até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da
jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica
e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário
nacional recomenda se dê à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF amplitude
suficiente à solução deste impasse.
No entanto, a dita uniformização de jurisprudência que, aliás, conta com a
desaprovação dos integrantes do FONAJE
217
, pois tende a se transformar em uma nova
instância recursal acessível àqueles que disponham de sofisticada assessoria jurídica com
graves e irreversíveis prejuízos aos princípios da celeridade, da simplicidade e da
informalidade que regem o Sistema dos Juizados Especiais, em nada contribui para solucionar
o problema da concomitância dos processos coletivos com os processos individuais versando
sobre a mesma questão.
Para melhor compreensão do problema, é fundamental abordar de que forma, a
legislação em vigor, regula a relação entre as demandas coletivas e as individuais, seja no
âmbito dos juizados especiais, seja no dos juízos comuns.
4.2 A RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS COLETIVAS E AS INDIVIDUAIS NO
ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS
As ações coletivas, para a defesa de interesses individuais homogêneos, reguladas nos
artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor, nenhuma interferência apresentam nas
demandas individuais que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis.
Ocorre que a sentença genérica, prevista no art. 95 do referido diploma legal,
218
sempre carecerá de liquidação e, na forma do disposto no art. 38, § único, da Lei 9.099/1995:
―Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido‖.
217
Além de o pedido de Uniformização ter sido incluído no PLS 118/2005 de forma incidental, pois este tratou
precipuamente da criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, ainda apresentou feição
substancialmente distinta do pedido de Uniformização contemplado no Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº
16/2007 que dispunha especificamente sobre a uniformização de julgados dos Juizados Especiais Estaduais e
que foi objeto de estudo e debate pelos integrantes do FONAJE, entidade que congrega juízes do Sistema dos
Juizados Especiais do país inteiro.
218
Art. 95 do CDC. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade
do réu pelos danos causados.
134
Logo, não há como liquidar a sentença genérica, do processo coletivo, no processo
individual dos Juizados Especiais Cíveis. Ou seja, a sistemática básica do processo coletivo,
que consiste no aproveitamento da decisão proferida neste feito para a solução de todas as
ações individuais, não se aplica, por absoluta incompatibilidade procedimental, aos feitos dos
Juizados Especiais Cíveis. Assim, não há como conciliar – o que já se poderia deduzir em
razão dos princípios e da filosofia que orientam o rito sumaríssimo das pequenas causas – a
sistemática do processo coletivo, e seus mecanismos de controle em relação aos processos
individuais, com a do microssistema dos Juizados Especiais Cíveis.
Daí se poder afirmar com toda a segurança que, conforme o modelo vigente de
processos coletivos, a ação individual do consumidor tramita paralelamente à ação coletiva
envolvendo direitos individuais homogêneos, sem impedimentos ou favorecimentos, uma vez
que só poderá, a parte autora, para se beneficiar da tutela do direito coletivo, requerer a
extinção do seu processo individual, a fim de aproveitar-se da coisa julgada erga omnes que
sobrevier de sentença prolatada na ação coletiva, de acordo com o art. 104 do Código de
Defesa do Consumidor.
219
Se à parte autora é possível a desistência da ação como forma de aderir ao Processo
Coletivo, resta evidente que, ao juiz do Juizado Especial Cível, há de se avaliar a
possibilidade de reconhecimento da incompetência por inadequação da via jurisdicional
escolhida. Aliás, é nesse sentido a conclusão apresentada por FERRAZ:
Como visto, em termos de políticas públicas, os Juizados Especiais Cíveis são a pior
forma de tratar demandas de índole coletiva, já que suprimem a força política do
conflito e, ainda, comprometem a singela estrutura das Pequenas Causas.
Com isso, impossibilita-se o cumprimento de suas finalidades – solucionar
amigavelmente conflitos cotidianos e de impacto restrito aos litigantes.
Nesse contexto, e imprescindível desenvolver mecanismos de seletividade, para que
os Juizados Especiais possam repelir apropriadamente as demandas inadequadas à e
sua estrutura.
Assim, defendo que todo conflito que apresente caráter coletivo (quer direitos
individuais homogêneo, que interesses coletivos) deve ser afastado da apreciação
dos Juizados de Pequenas Causas.
O fundamento reside tanto na complexidade da causa, que impede seu
processamento nesta arena especializada, como na lesão à garantia do acesso à
justiça qualificado (artigo 5º, XXXV, da CF) – concebido como tempestivo, efetivo
e adequado.
220
219
Art. 104 do CDC. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem
litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que
aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.
220
FERRAZ, Lesli Shérida. Acesso à Justiça Qualificado e processamento de demandas repetitivas nos Juizados
Especiais Cíveis. Revista da AJURIS, Porto Alegre: AJURIS, ano 36, n. 115, p. 159-171, set. 2009. p. 167.
135
Como visto, os Juizados Especiais Cíveis não se constituem na via jurisdicional
adequada para receber as ações individuais de índole coletiva, pois não permitem que se
exerçam os mecanismos processuais inerentes ao processo coletivo.
4.3 A RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS COLETIVAS E AS INDIVIDUAIS NO
ÂMBITO DOS JUÍZOS COMUNS
Ao contrário do que sucede nos Juizados Especiais Cíveis, nas Varas Cíveis da
―Justiça Comum‖, a ação individual proposta pelo indivíduo que teve seu direito violado pode
aproveitar-se da coisa julgada da ação coletiva, se esta for julgada procedente, partindo-se,
desde logo, para a liquidação da sentença e apuração do valor da condenação genérica.
Verifica-se o que a doutrina chama de transporte in utilibus da coisa julgada do processo
coletivo para o individual, ou seja, transporta-se a sentença transitada em julgado na hipótese
de procedência da ação.
Entretanto, uma vez comunicado pelo réu da ação individual que contra ele também
foi ajuizada a ação coletiva, duas opções se abrem ao autor da demanda individual: prosseguir
com ela a despeito da ação coletiva ou requerer a suspensão do feito individual, o que deverá
fazer no prazo de trinta dias.
Assim afirma ANTÔNIO GIDI:
Para que ele possa vir a ser beneficiado com a eventual extensão in utilibus da
imutabilidade do comando do julgado, deverá requerer a suspensão sine die do
processo individual no prazo de trinta dias, a contar da ciência, nos autos, do
ajuizamento da ação coletiva com objeto correspondente à sua.
221
Em caso de prosseguimento da ação individual, a despeito da inequívoca comunicação
do ingresso do processo coletivo, não se beneficiarão os autores das ações individuais que não
requereram sua suspensão no prazo legal da eficácia da coisa julgada erga omnes, consoante
estabelece o art. 104, do Código de Defesa dos Consumidores.
Nesse sentido, a questão relativa à suspensão dos processos individuais, indicada no
referido art. 104 do CODECON, constitui-se em mecanismo que só terá utilidade prática no
221
Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas, p. 193-4.
136
âmbito dos processos individuais que tramitarem perante as Varas Cíveis da Justiça Comum.
No juízo comum, além de ser possível a suspensão da tramitação de tais processos, sem maior
embaraço, há a possibilidade de posterior liquidação e execução que poderá ser procedida,
individual ou coletivamente, o que, como visto, não é possível nos Juizados Especiais Cíveis.
Passou-se a cogitar, entretanto, da possibilidade de suspensão do processo individual
independentemente de requerimento da parte, ou seja, por iniciativa do juiz da causa
individual, como forma de conferir maior efetividade ao processo coletivo.
Essa grande inovação da jurisprudência, como se verá a seguir, diz respeito à
suspensão de ofício dos processos individuais que foi inspirada no denominado ―Projeto
Poupança‖, criado por juízes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para tratar dos
milhares de ações individuais que ingressaram buscando reaver os expurgos inflacionários,
decorrentes dos planos econômicos denominados ―Verão‖, ―Bresser‖ e ―Collor‖, relativos às
cadernetas de poupança.
4.4 O PROJETO POUPANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO
SUL
O denominado ―Projeto Poupança‖ foi concebido, no Rio Grande do Sul, em virtude
do ingresso de mais de oitenta mil ações buscando reaver as diferenças de correção monetária
expurgadas das cadernetas de poupança, em virtude dos planos econômicos ―Verão‖,
―Bresser‖ e ―Collor‖.
Conforme explica CARLOS EDUARDO RICHINITTI, Juiz de Direito Diretor do
Foro e Coordenador de Juízes responsáveis pelo Projeto:
O exemplo das diferenças de poupança é emblemático. Da noite para o dia, alertados
por matéria jornalística e de publicidade, mais de 80.000 (oitenta mil) pessoas
bateram às portas do Judiciário Gaúcho, quase todas com assistência judiciária
gratuita, buscando direitos já consolidados nos tribunais superiores e adormecidos há
quase vinte anos, boa parte com o direito principal almejado inferior ao próprio
custo do processo. Qual estrutura ou planejamento pode suportar algo
semelhante?
222
222
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Projeto Poupança. Porto Alegre: jan 2009. p. 5.
137
Sensibilizados com tal situação, os juízes das varas cíveis da Capital, concitados pelos
idealizadores do projeto
223
, suspenderam a tramitação das ações individuais, vinculando-as às
dez ações coletivas ajuizadas contra as instituições financeiras versando sobre a mesma
questão. Sentenciadas as ações coletivas, as individuais tiveram seu prosseguimento já a partir
da fase de liquidação, que se deu por artigo, limitando-se a controvérsia, entretanto, a
questões como a existência ou não da conta poupança e à data de seu aniversário, para o fim
de aferir se enquadrava-se dentre as beneficiadas pela decisão coletiva favorável.
No âmbito do processo coletivo, também se inovou.
Em primeiro lugar, valorizando e atribuindo efeito mandamental, determinaram que,
após o trânsito em julgado, os bancos disponibilizem a todos os consumidores
atingidos pela decisão, as diferenças nas respectivas agências, como foi feito, por
exemplo, com o FGTS, evitando-se a liquidação coletiva prevista na legislação que
é, por sua forma, praticamente inexequível. Para implementar e assegurar o
cumprimento do que foi decidido, foi nomeado, em cada decisão, um perito, o que
se denominou gestor da sentença, que são pessoas com experiência nas áreas
financeiras e que poderão, em nome do juízo, ter acesso a todas as informações
necessárias para implementar o direito reconhecido.
224
Ainda contou-se, para implementação do projeto, na comarca de Porto Alegre, com o
estabelecimento de um regime de exceção, designação dada a plano de trabalho autorizado
pelo Conselho da Magistratura, em que apenas duas magistradas, com um gabinete de apoio,
ficaram exclusivamente responsáveis pelas ações individuais de poupança no Foro Central da
Capital.
Como se vê, portanto, o grande mérito do Projeto foi a constatação de que não se há de
conferir tanta liberdade ao titular da demanda individual, sendo necessário, para que se dê
efetividade ao Processo Coletivo, a suspensão das ações individuais e a simplificação da
liquidação e execução da sentença genérica de procedência da ação coletiva.
223
Além do coordenador, a Comissão responsável pelo projeto era formada pelos seguintes magistrados da
Capital: Gladis de Fatima Ferrareze, João Ricardo dos Santos Costa, Pio Giovani Dresch, Ricardo Pippi
Schmidt, Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Roberto Carvalho Fraga, Rosane Wanner da Silva Bordasch,
Volcir Antonio Casal e Vanessa Gastal de Magalhães.
224
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Projeto Poupança. Porto Alegre: jan 2009. p. 6.
138
4.5 A GRANDE CONTRIBUIÇÃO DE SIDNEI BENETI PARA O CUMPRIMENTO
DAS DECISÕES JUDICIAIS NOS PROCESSOS COLETIVOS
Eis o entendimento expressado por JOAQUIM FALCÃO:
Não terá investidor, instituição financeira, Caixa, Santander, Real, poupador,
governo que não será afetado pela próxima decisão do ministro Sidnei Beneti, do
STJ. O país será outro. Será posto a limpo. Terá virado a página definitivamente. Os
planos econômicos, os verdadeiros esqueletos econômicos, sairão de seus
respectivos armários processuais, e se diluirão no ar livre da justiça. Para o bem de
uns, para o mal de outros. Para o melhor do Brasil. Faz cerca de 15 dias, e quase na
surdina publicidade dos diários oficiais e dos saites judiciais, que o ministro Beneti
(1), mandou suspender todos os recursos, parar todos os juízes, estejam onde
estiverem, em primeiras ou segundas instâncias, e que venham todos juntar-se a um
só processo. [...] Ao juntar os processos através da indispensável inovação dos
recursos repetitivos, o ministro Beneti manda ouvir todos concomitantemente, e não
sequencialmente, pois aí outras dezenas de anos se passariam. Atinge assim vários
objetivos de uma só vez. O primeiro é o humano. Acaba com a agonia, com o futuro
incerto, com a esperança desesperada de mais de meio milhão de brasileiros, partes,
crentes e clientes da justiça de seu país. O segundo desafoga o Judiciário, reduz-lhe
os custos, aumenta o tempo profissional de milhares de juízes que antes se
chocavam e se contradiziam, dizendo ou desdizendo o mesmo, esbarrando-se,
desconhecendo-se e brigando nos corredores das instâncias. Finalmente, o terceiro
objetivo, e maior de todos, mostra que o real poder do Poder Judiciário não são as
ameaças e as controvérsias discursivas com os demais poderes. Mas é algo mais
simples e mais precioso: a capacidade de decidir e de implementar as suas próprias
decisões.
225
Em julgamento que observou o procedimento dos Recursos Repetitivos, o Superior
Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que, no caso de existência de ação coletiva,
desde que instaurada antecipadamente, todos os processos individuais referentes ao mesmo
caso devem ser suspensos.
A Seção responsável pela matéria, ao apreciar Recurso Especial submetido ao regime
dos recursos especiais repetitivos, previstos no art. 543-C do Código de Processo Civil (e da
Resolução n. 8/2008, do Superior Tribunal de Justiça), por maioria, firmou o entendimento de
que, ajuizada a ação coletiva atinente a macro lide geradora de processos multitudinários,
admite-se a sustação de ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva. Tal
decisão foi provocada pela implantação do ―Projeto Poupança‖ no Rio Grande do Sul e sua
repercussão é enorme, pois efetivamente poderá contribuir para a decisão de todas as ações,
225
FALCÃO, Joaquim. O Judiciário e o implemento de suas decisões. Disponível em <
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2009262/o-judiciario-e-o-implemento-de-suas-decisoes> Acesso em 18
nov. 2009.
139
individuais ou coletivas, que estejam tramitando na ―Justiça Comum‖ do país envolvendo a
discussão sobre os expurgos inflacionários relativos às cadernetas de poupança.
226
Mas não é só, cria novo parâmetro, mesmo antes do advento da modificação da Lei da
Ação Civil Pública pelo Projeto de Lei 5.139/2009, de relação entre a demanda coletiva e a
individual. O ajuizamento de demanda coletiva passará a importar sempre na suspensão do
processo individual, que tenha o mesmo objeto.
Nesse sentido, aliás, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro , no dia 09 de
novembro de 2009, por intermédio de seu Órgão Especial, aprovando o seguinte enunciado:
1- O ajuizamento de demanda coletiva importa sempre na suspensão do processo
individual, que tenha o mesmo objeto, sob pena de nulidade da sentença.
JUSTIFICATIVA: O STJ considera que o processo individual deva ser suspenso
após o ajuizamento da ação coletiva. Assim, na forma do art. 266, do CPC, nada
pode ser realizado, a não ser na hipótese de urgência. Segundo Moniz de Aragão ―os
atos praticados no intervalo serão declarados inválidos‖ (Comentários, 9ª ed., p.
369). Malgrado a hipótese seja de inexistência, segundo Pontes de Miranda, o efeito
prático é o mesmo, daí atribuir-se o efeito de nulidade.
É fundamental alterar, com decisões como esta, a realidade atual em que as ações
coletivas mostram-se absolutamente impotentes no sentido de conter o ingresso de milhares
de ações individuais que simplesmente repetem questões já pacificadas na jurisprudência dos
tribunais.
Essa repetição improdutiva de questões que só faz congestionar os escaninhos dos
Tribunais e tornar meramente burocrática a atividade dos juízes precisa ser contida. E a
contenção passa por ousar na interpretação das normas que regulam o Processo Coletivo e de
226
Nesse sentido, a seguinte notícia: RECURSO REPETITIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO.
AÇÃO INDIVIDUAL. A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n.
8/2008-STJ, por maioria, firmou o entendimento de que, ajuizada a ação coletiva atinente à macro lide
geradora de processos multitudinários, admite-se a sustação de ações individuais no aguardo do julgamento
da ação coletiva. Quanto ao tema de fundo, o Min. Relator explica que se deve manter a suspensão dos
processos individuais determinada pelo Tribunal a quo à luz da legislação processual mais recente,
principalmente ante a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), sem contradição com a orientação
antes adotada por este Superior Tribunal nos termos da legislação anterior, ou seja, que só considerava os
dispositivos da Lei da Ação Civil Pública. Observa, ainda, entre outros argumentos, que a faculdade de
suspensão nos casos multitudinários abre-se ao juízo em atenção ao interesse público de preservação da
efetividade da Justiça, que fica praticamente paralisada por processos individuais multitudinários, contendo a
mesma lide. Dessa forma, torna-se válida a determinação de suspensão do processo individual no aguardo do
julgamento da macro lide trazida no processo de ação coletiva embora seja assegurado o direito ao
ajuizamento individual. (BRASIL. STJ. REsp 1.110.549-RS, Relator: Ministro Sidnei Beneti. Acórdão em 28
out. 2009. Disponível em <www.stj.jus.br> Acesso em 22 dez. 2009.
140
ousar nas reformas que se pretende implantar para instituir a nova Lei da Ação Civil Pública
que deverá fazer as vezes de um verdadeiro Código de Processo Coletivo.
O que não se pode mais é compactuar com a realidade dos últimos anos, descrita por
CASTRO MENDES da seguinte forma:
A realidade dos últimos anos fala por si só: embora tenham sido ajuizadas ações
coletivas, nenhuma delas foi capaz de conter a verdadeira sangria de ações
individuais que foram ajuizadas diante de questões como as dos expurgos
inflacionários relacionados com cadernetas de poupança e do Fundo de Grantia do
Tempo de Serviço (FGTS); dos inúmeros conflitos envolvendo aposentados, como,
v. g., a equivalência do benefício com o salário mínimo, reajuste de 147%, buraco
negro etc.; lides que diziam respeito a tributos, como a CPMF, reajuste da tabela do
imposto de renda, progressividade do IPTU, taxa de lixo ou de iluminação pública,
aumento de alíquotas, incidência de contribuições sociais sobre determinadas
categorias; incontáveis discussões pertinentes aos funcionários públicos, no âmbito
da União, dos Estados e dos Municípios, em torno de pleitos como o direito ao
reajuste anual, de contagem de tempo dos celetistas incorporados ao regime único,
transformação de cargos, extinção de direitos, citando apenas alguns poucos
exemplos.
227
A necessidade de conferir eficácia aos preceitos legais constitui-se hoje seguramente a
preocupação mais importante das reformas, sejam jurisprudenciais, sejam legais que estão
sendo promovidas. FALCÃO afirma com exatidão, nesse sentido, que ―está na eficácia da lei,
mais do que na letra da lei, o grande poder recôndito dos juízes. Mais do que fixar o sentido
da lei, o primeiro passo, cumpre, além disto, fazê-la obedecida e obediente à constituição‖.
228
4.6 AS DISPOSIÇÕES DO PROJETO DE LEI 5.139/2009 QUE ALTERAM A LEI DA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O Projeto de Lei 5.139/2009 ostenta, em seu conjunto, o grande mérito de consolidar
posições da doutrina e da jurisprudência, sistematizar, em um só diploma legislativo, o
conjunto de princípios e regras esparsas, que compõem o denominado Microssistema de
Direito Processual Coletivo.
Embora haja certo consenso com relação ao fato de que as leis que disciplinam o
processo coletivo constituam um microssistema que o regula, a dificuldade na aplicação
227
CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves. ―O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos: visão
geral e pontos sensíveis‖. In: GRINOVER, MENDES; WATANABE. Kazuo (coord.). Direito Processual
Coletivo e o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007. p. 216.
228
FALCÃO, Joaquim. O Judiciário e o implemento de suas decisões. Disponível em
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2009262/o-judiciario-e-o-implemento-de-suas-decisoes> Acesso em
18 nov. 2009..
141
adequada da legislação que rege a matéria decorre muito do fato de que há necessidade de
utilização concomitante de diversas fontes, ―intercambiantes entre si‖, em verdadeiro
―quebra-cabeças‖.
229
Por isso, hoje se cogita da alteração dessas leis, estando a tramitar no
Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.139, que ―disciplina a ação civil pública para a
tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências‖.
Na legislação ainda vigente, é flagrante a dificuldade de escolha das fontes legais a
serem empregadas no processo coletivo. Conforme sustentam DIDER e ZANETI JÚNIOR,
para solucionar um problema de processo coletivo, em uma ação civil pública, o
caminho deve ser mais ou menos o seguinte: a) buscar a solução no diploma
específico da ACP (Lei Federal nº 7.347/1985). Não sendo localizada esta solução
ou sendo ela insatisfatória: b) buscar a solução no Tít. III do cdc (Código Brasileiro
de Processos Coletivos). Não existindo solução para o problema: c) buscar nos
demais diplomas que tratam sobre processos coletivos identificar a ratio do processo
coletivo para melhor resolver a questão‖.
230
229
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.
2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza mutifária
legitimação , dentre outras, a do Ministério Público como o mais adequado órgão de tutela, intermediário
entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão
substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes. 4. Considerando o
cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade
administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à
toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes,
poupando-lhes de noveis demandas. 5. As conseqüências da ação civil pública quanto aos provimento
jurisdicional não inibe a eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinária ou trinária das
sentenças 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo,
auto-executável ou mandamental. 7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o
pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da demanda. 8. A
lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do
mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do
Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse
enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9. A doutrina do tema referenda o
entendimento de que "A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério
Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação
do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da
Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se,
pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação
civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual
tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata
da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da
administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos
lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, §
4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional",
9ª ed. , p. 333-334) 10. Recurso especial desprovido. (BRASIL. STJ. RESP 510150/MA, Primeira Turma,
Relator: Ministro Luiz Fux. Acórdão em 17 fev. 2004, DJU 29 mar. 2004, p. 173).
230
Op. Cit., p. 30.
142
Tal situação é percebida para definição das mais diversas questões processuais
relativas ao processo coletivo. Vale referir as seguintes:
a) para a defesa dos direitos e interesses protegidos são admissíveis todas as espécies
de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83, do Código de
Defesa do Consumidor – CDC);
b) o efeito em que a apelação é recebida nos processos coletivos, em regra, apenas no
devolutivo (art. 14 da Lei da Ação Civil Pública - LACP);
c) o conceito de direitos coletivos lato sensu – direitos difusos, coletivos stricto sensu
e individuais homogêneos – (art. 82 do CDC);
d) possibilidade de execução por desconto em folha de pagamento (art. 14, § 3º da
Lei da Ação Popular - LAP);
e) possibilidade de ―intervenção móvel‖ por parte da pessoa jurídica nas ações
coletivas que poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do
autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo
representante legal ou dirigente (arts. 6º, § 3º, da LAP e 17, § 3º, da Lei de
improbidade administrativa);
f) nas ações coletivas, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários
periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo
comprovada má-fé, em honorário de advogados, custas e despesas processuais (art.
87 do CDC), podendo a sanção chegar ao décuplo das custas, sem prejuízo de
perdas e danos (art. 17, da LACP).
Assim, como forma de conferir certa sistematização, está sendo proposta, com tal
diploma legal, verdadeira instituição de um Código de Processo Coletivo.
231
231
Além do projeto em tramitação no Congresso Nacional, outros quatro projetos de Código de Processos
Coletivos foram elaborados. Consoante os classificam DIDER e ZANETI JÚNIOR, na obra Curso de
Processo Civil: ―os projetos analisados aqui serão assim denominados para facilitar a referência: a) Código de
Processo Coletivo Modelo para Países de Direito Escrito – Projeto Antonio Gidi (CM-GIDI); b) Anteprojeto
de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América (CM-IIDP); c) Anteprojeto do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (CBPC-IBDP); d) Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos
(CBPC-UERJ/UNESA), coordenado pelo Prof. Aluisio Gonçalvas de Castro Mendes‖. Ao final da obra
referida, em anexo, constam a íntegra dos quatro projetos de Código Coletivo citados, p. 441-499. (Op. Cit.,
p. 62-3).
143
Na exposição de motivos do Projeto de Lei n. 5.139/2009, identificam-se como
objetivos:
2. O anteprojeto também objetiva ser uma adequação às significativas e profundas
transformações econômicas, políticas, tecnológicas e culturais em âmbito global,
significativamente aceleradas nesta virada do século XX, para o fim de prever a
proteção de direitos que dizem respeito à cidadania, não consubstanciados pela atual
Lei da Ação Civil Pública, de 1985.
3. O Código de Processo Civil, de 1973, balisador da disciplina processual civil, mas
ainda fundado na concepção do liberalismo individualista, não responde neste novo
estágio de evolução jurídico-científica ao alto grau de complexidade e
especialização exigidos para disciplinar os direitos coletivos, difusos e individuais
homogêneos.
4. A mencionada Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor,
de 1990, são marcos importantes para a tutela dos interesses coletivos, mas, com
passar do tempo, juristas, pesquisadores e doutrinadores do Sistema Coletivo
Brasileiro identificaram a necessidade do seu aperfeiçoamento e modernização com
vistas a adequá-lo às novas concepções teóricas, nacionais e internacionais, e à nova
ordem constitucional. Temos como exemplo o Código-modelo de processos
coletivos para Íbero-América e os dois anteprojetos do Código Brasileiro de
Processo Coletivo elaborados no âmbito da Universidade de São Paulo - USP, com
participação do Instituto Brasileiro de Direito processual – IBDP, e da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro – UERJ, respectivamente.
E destacam-se, no Projeto, as seguintes inovações:
a) relação entre demandas coletivas e individuais – consta, no art. 37, do Projeto o
entendimento jurisprudencial hoje consagrado de suspensão das demandas
individuais, dispondo o texto: ―O ajuizamento de ações coletivas não induz
litispendência para as ações individuais que tenham objeto correspondente, mas
haverá a suspensão destas, até o julgamento da demanda coletiva em primeiro grau
de jurisdição‖;
b) conexão, continência e litispendência (art. 5º do Projeto) – o texto procura evitar a
repetição de diversas ações coletivas, instituindo assim a prevenção do juízo tendo
em vista o bem jurídico em discussão. Cria ainda hipóteses de conexão, não só
pela identidade do objeto e da causa de pedir, como também por critério
probatório, mesmo quando diferentes os legitimados, considerando-se, na análise
da identidade da causa de pedir e do objeto, o bem jurídico a ser protegido.
Independentemente dos legitimados, estabelece: ―Na hipótese de litispendência,
conexão ou continência entre ações coletivas que digam respeito ao mesmo bem
jurídico, a reunião dos processos poderá ocorrer até o julgamento em primeiro
grau‖;
144
c) o estabelecimento de princípios e institutos próprios, a caracterizar disciplina
processual autônoma (art. 3º) – estão elencados os princípios que orientam o
Processo Coletivo, instituindo assim microssistema dentro do Processo Civil;
d) legitimidade e intervenção de terceiros (artigos 6º e 7º) – o Projeto de Lei aumenta
o rol dos legitimados às ações coletivas, incluindo a Defensoria Pública, a Ordem
dos Advogados (OAB) e entidades sindicais. Por outro lado, veda a intervenção de
terceiros nas ações coletivas, ressalvada a possibilidade de qualquer legitimado
coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos pólos da
demanda;
e) a ampliação dos direitos coletivos tuteláveis por ação civil (artigo 1º) – embora
tenha sido ampliado o rol de direitos coletivos tuteláveis nos incisos I a V do artigo
1º do Projeto, por intermédio de emenda, foi incluído a disposição mais polêmica
da reforma à Lei da Ação Civil Pública, aquela constante no § 1º do artigo 1º que
lamentavelmente veda a ação civil pública para veicular pretensões que envolvam
tributos, concessão, revisão ou reajuste de benefícios previdenciários ou
assistenciais, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados. Ou seja, procura-se neutralizar a
efetividade da Lei, em face do Poder Pública. Espera-se que até a aprovação final e
promulgação seja suprimida tal indevida restrição;
f) sucessão processual (artigo 8º) – o Ministério Público, a Defensoria Pública ou
outro legitimado poderá assumir a titularidade da ação coletiva, no prazo de quinze
dias, caso ocorra desistência infundada, abandono da ação, ou não interposição do
recurso de apelação, no caso de sentença de extinção do processo ou
improcedência do pedido;
g) liberdade de formas ao juiz (artigo 10) – até o momento da prolação da sentença, o
juiz poderá adequar as fases e atos processuais às especificidades do conflito, de
modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, garantido o
contraditório e a ampla defesa;
h) carga dinâmica do ônus da prova (artigo 20) – o juiz distribuirá a responsabilidade
pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou
145
informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior
facilidade em sua demonstração;
i) coisa julgada e limitação territorial (artigos 32 a 34) – a sentença no processo
coletivo fará coisa julgada erga omnes, independentemente da competência
territorial do órgão prolator ou do domicílio dos interessados, afinando-se assim o
texto legal com a jurisprudência que já vinha rechaçando a tentativa de limitar a
eficácia da coisa julgada coletiva à competência territorial do juiz prolator. Além
disso, a coisa julgada pode ser secundum probationem (julgada improcedente por
falta de provas, qualquer legitimado poderá ajuizar outra ação) e secundum
eventum litis, na hipótese dos direitos individuais homogêneos (há possibilidade de
propositura ou continuidade de ação individual, no caso de improcedência).
Entretanto, criou-se coisa julgada pro et contra às pretensões individuais, no caso
de a ação coletiva ter sido julgada improcedente em matéria exclusivamente de
direito (art. 34, §1º), hipótese em que inclusive serão extintos os processos
individuais anteriormente ajuizados;
j) liquidação e execução de sentença (artigos 40 a 46) – a grande inovação diz
respeito à possibilidade de dispensar liquidação da sentença quando a
apuração do dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante da
indenização depender exclusivamente de prova documental, hipótese em que o
pedido de execução por quantia certa será acompanhado dos documentos
comprobatórios e da memória do cálculo (artigo 43);
k) criação de cadastros nacionais (artigos 53 e 54) – o Conselho Nacional de Justiça
organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos e o do
Ministério Público, o de inquéritos civis;
l) das despesas, dos honorários e da litigância de má-fé – os legitimados coletivos
não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras
despesas, nem serão condenados em honorários de advogado, custas e demais
despesas processuais, salvo comprovada má-fé. O litigante de má-fé e os
responsáveis pelos respectivos atos serão solidariamente condenados ao
pagamento das despesas processuais, em honorários advocatícios e em até o
décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
146
O projeto, como se vê, pelo destaque das principais inovações, apresenta manancial de
normas, muitas delas inovadoras, suficientes para que se confira a efetividade e a estabilidade
que se pretende do Processo Coletivo, a fim de contribuir para ampliação do acesso à Justiça
e, principalmente, para a concretização de um meio mais racional de resolução de conflitos de
repercussão coletiva.
Para isso, entretanto, é fundamental uma postura mais ativa dos juízes que atuarão na
condução dos processos coletivos. Chegou-se inclusive a cogitar a possibilidade de incluir,
dentre os princípios próprios do Processo Coletivo, o assim chamado ativismo judicial. Não
há qualquer violação à independência e autonomia dos poderes, em razão de dito ativismo,
pois os limites da atuação judicial sempre será traçado pelos princípios constitucionais, além
do que a omissão legislativa sempre poderá ser suprida, por intermédio de norma legal que
venha a regular a política pública objeto da decisão judicial.
232
CAPPELLETTI
233
refuta com grande propriedade as críticas à suposta ameaça do
ativismo judicial à garantia da independência dos poderes. Segundo ele: é utópico sustentar a
capacidade política de alcançar consensos. Os Poderes Executivo e Legislativo não são o
retrato de órgãos democráticos e majoritários: resultam isto sim de um jogo de influêncais dos
grupos que compõem a complexa estrutura política. Embora se deva tratar de forma realista a
representatividade, isso não significa que dela se deva abrir mão, muito embora o Poder
Judiciário também cumpra esse papel de representatividade, que se dá menos pela forma de
investidura dos juízes e mais pela legitimação decorrente da fundamentação pública das
decisões judiciais. Argumenta também que o Judiciário tem condições de permitir o acesso de
―grupos marginais‖ ao processo judicial e por consequência ao processo político. Ressalta que
o processo judicial é o mais participativo de todos os processos da atividade pública.
232
Não prevalece, nesse contexto, a crítica tecida por Elival da Silva Ramos que cita a Súmula Vinculante e o
mandado de injunção como atividades normativas atípicas do STF e afirma: ―Por ativismo judicial, deve-se
entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas
(conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa
ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da
função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não-
jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o
núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes‖. Apud Mancuso, Rodolfo
Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial. São Paulo: RT, 2009, p. 27.__________ .
Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional (tese de concurso ao cargo de
Professor Titular da FADUSP, 2009, p. 251 e 264).
233
. Juízes Legisladores?, passim.
147
Por fim, CAPPELLETTI apresenta a seguinte conclusão, relativamente aos limites do
ativismo judicial:
Em conclusão, parece-me que a criatividade jurisdicional – criatividade do direito e de
valores – é ao mesmo tempo inevitável e legítima, e que o problema real e concreto,
ao invés, é da medida de tal criatividade, portanto de restrições. Isto é verdade para a
jurisdição em geral e para a justiça constitucional de modo particular. Os juízes não
podem fazer menos do que participar na atividade de produção do direito, ainda que,
no limite, tal não exclua inteiramente a possibilidade de o legislador ab-rogar ou
modificar o direito jurisdicional. Essa possibilidade (...) é real não apenas em face do
direito jurisprudencial ordinário, mas também em relação ao direito jurisprudencial
constitucional, em que o instrumento para tal ab-rogação ou modificação é dado pela
revisão constitucional, embora esta seja rara. Deste modo, a última palavra no
processo de produção do direito pertence sempre ‗`a vontade majoritária‘, tal como se
expressa, em forma de maioria simples ou qualificada, na legislação ordinária ou
constitucional
234
.
Ao Judiciário hoje incumbe, além da resolução de conflitos intersubjetivos, também
a solução de conflitos coletivos, desempenhando nesta legítima função normativa.
4.7 A SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO PL 5.139/2009
Como a constatação mais evidente de que a má compreensão da natureza jurídica dos
direitos individuais homogêneos, pela ausência de disciplina legal adequada, determina a
concorrência entre a tutela individual e a tutela coletiva, o que expressamente pronunciado
pelo Superior Tribunal de Justiça no episódio das ações versando sobre a legalidade da tarifa
básica da telefonia,
235
indispensável se afigura haver previsão legislativa expressa que evite a
indesejável repetição burocrática de decisões judiciais em ações de massa.
234
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 103.
235
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VARA FEDERAL E JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. AÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS PELO PRÓPRIO TITULAR DO
DIREITO. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS. 1. Ao excetuar da competência dos Juizados Especiais
Federais as causas relativas a direitos individuais homogêneos, a Lei 10.259/2001 (art. 3º, § 1º, I) se refere
apenas às ações coletivas para tutelar os referidos direitos, e não às ações propostas individualmente pelos
próprios titulares. É que o conceito de homogeneidade supõe, necessariamente, uma relação de referência
com outros direitos individuais assemelhados, formando uma pluralidade de direitos com uma uma finalidade
exclusivamente processual, de permitir a sua tutela coletiva. 2. Considerados individualmente, cada um
desses direitos constitui simplesmente um direito subjetivo individual e, nessa condição, quando tutelados por
seu próprio detentor, estão sujeitos a tratamento igual ao assegurado a outros direitos subjetivos, inclusive no
que se refere à competência para a causa. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juizado
Federal. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 58.211 - MG (2005/0216137-5).
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. J. 23.08.2006. DJ 18/09/2006. p. 251).
148
Releva salientar que, no que tange aos Juizados Especiais Cíveis da Justiça Federal,
regulados pela Lei 10.259, de 12.07.2001, já há expressa exclusão de competência dos
Juizados para o conhecimento de causas individuais versando sobre direitos individuais
homogêneos, embora pelo entendimento Jurisprudencial consagrado no Superior Tribunal de
Justiça tenha se tornado absolutamente inócuo.
Nesse sentido estabelece a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259, de
12.07.2001):
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar
causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos,
bem como executar as suas sentenças.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de
mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,
execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou
interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
Inclusive, o entendimento sustentado pelo precedente do Superior Tribunal de Justiça,
antes referido, encontrou eco no sistema dos juizados especiais federais, tanto que redundou
no seguinte enunciado, extraído no 2º Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais –
FONAJEF:
Enunciado FONAJEF 22 - A exclusão da competência dos Juizados Especiais
Federais quanto às demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou
individuais homogêneos somente se aplica quanto a ações coletivas.
236
Ainda que se compreenda a preocupação de não impedir que demandas de natureza
individual venham à Justiça, ampliando assim as vias de acesso aos cidadãos com menos
informação, a forma mais adequada de corrigir as disfuncionalidades do Sistema certamente
não será encontrada, mercê da neutralização da principal virtude das ações coletivas que se
traduz na possibilidade de resolver, com uma só decisão, todos os processos envolvendo a
mesma demanda de massa, cumprindo, isto sim, aperfeiçoar tal mecanismo.
Não obstante relevantes os esforços que se vêm despendendo na tentativa de implantar
a cultura das demandas coletivas, inclusive com a elaboração de um Projeto de Lei para
Alteração da Lei da Ação Civil Pública, há de se regular também o tema no âmbito dos
Juizados Especiais Cíveis.
236
Disponível em <http://www.jfrj.gov.br/jefs/fonajef.htm> Acesso em: 28 mai. 2009.
149
Com efeito, de nada adiantará, regulamentar a tutela coletiva, por intermédio da
aprovação da nova Lei de Ações Coletivos, se não for equacionada pela mesma legislação a
situação do ingresso de ações individuais relativas a direitos ou interesses jurídicos coletivos
no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais Cíveis.
Com tal propósito, há de se incluir, no referido Anteprojeto de Lei, o afastamento da
competência dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais para o conhecimento dos direitos
versados em tais ações.
A solução de impor a seletividade aos processos individuais que tenham por objeto
direitos de natureza coletiva, antes de representar restrição ao acesso à justiça, busca ao
contrário ampliar tal acesso, na medida em que remete à única via adequada, qual seja a da
Justiça Comum, a apreciação de tais feitos.
A opção por afastar a competência dos Juizados Especiais Cíveis decorre do fato de
que, o mecanismo próprio de suspensão de processos, previsto no art. 37 do Projeto de Lei n.
5.139/2009,
237
não surtirá o efeito de suspender as ações que estejam tramitando no
microssistema dos Juizados Especiais Cíveis, mas apenas daquelas em tramitação no âmbito
dos juízos cíveis comuns, persistindo assim o problema da atomização de demandas e do
congestionamento gerado pela propositura de ações individuais versando sobre direitos
coletivos nos Juizados Especiais Cíveis, se acaso não instituída a aludida seletividade em tais
causas.
237
Art. 37 do Projeto de Lei n. 5.139/2009. O ajuizamento de ações coletivas não induz litispendência para as
ações individuais que tenham objeto correspondente, mas haverá a suspensão destas, até o julgamento da
demanda coletiva em primeiro grau de jurisdição.
§ 1
o
Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda individual,
conceder medidas de urgência.
§ 2
o
Cabe ao réu, na ação individual, informar o juízo sobre a existência de demanda coletiva que verse sobre
idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva
mesmo no caso de o pedido da ação individual ser improcedente, desde que a improcedência esteja fundada
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 3
o
A ação individual somente poderá ter prosseguimento, a pedido do autor, se demonstrada a existência de
graves prejuízos decorrentes da suspensão, caso em que não se beneficiará do resultado da demanda coletiva.
§ 4
o
A suspensão do processo individual perdurará até a prolação da sentença da ação coletiva, facultado ao
autor, no caso de procedência desta e decorrido o prazo concedido ao réu para cumprimento da sentença,
requerer a conversão da ação individual em liquidação provisória ou em cumprimento provisório da sentença
do processo coletivo, para apuração ou recebimento do valor ou pretensão a que faz jus.
§ 5
o
No prazo de noventa dias contado do trânsito em julgado da sentença proferida no processo coletivo, a
ação individual suspensa será extinta, salvo se postulada a sua conversão em liquidação ou cumprimento de
sentença do processo coletivo.
§ 6
o
Em caso de julgamento de improcedência do pedido em ação coletiva de tutela de direitos ou interesses
individuais homogêneos, por insuficiência de provas, a ação individual será extinta, salvo se for requerido o
prosseguimento no prazo de trinta dias contado da intimação do trânsito em julgado da sentença proferida no
processo coletivo.
150
Embora não esteja afastada a possibilidade de os autores de ações individuais,
tramitando no Juizado Especial Cível, desistirem de suas pretensões, para habilitarem-se na
ação coletiva, não se verifica, na praxe forense, a adoção de tal providência. No Rio Grande
do Sul, foram propostas ações coletivas para o reconhecimento do direito de diferenças de
rendimentos de poupança expurgados pelos planos econômicos Bresser, Verão, Collor I e
Collor II. Desenvolveu-se, como antes mencionado,
238
em virtude disso um projeto precursor
que pretendeu que fossem suspensas todas as ações individuais no Estado. Apesar disso, as
demandas individuais dos Juizados Especiais Cíveis, não só deixaram de ser suspensas, como
continuaram a ingressar de forma atomizada, atraídas, as partes, pela celeridade do rito e pela
possibilidade de, com maior rapidez, verem concretizado o seu direito.
Dessa forma, a lacuna deixada pela norma que determina a suspensão das ações
individuais, cuja eficácia restringe-se aos juízos cíveis comuns, há de ser preenchida com
disposição própria para o Juizado Especial Cível. E, neste âmbito, há de se ousar mais,
afastando a competência dos Juizados Especiais para o conhecimento de causas individuais
versando sobre o direito coletivo ou individual homogêneo objeto da ação coletiva.
A proposta, assim, consiste em incluir no art. 71 do Projeto de Lei n. 5.139/2009 a
seguinte alteração da redação ao art. 3º da Lei 9.099/1995:
Art. 3º - O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e
julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;
III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no
inciso I deste artigo.
§ 1º - Compete ao Juizado Especial promover a execução:
I - dos seus julgados;
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário
mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta lei.
§ 2º - Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza
alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas
a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que
de cunho patrimonial e aquelas causas individuais que versarem sobre direitos
ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos que estejam sendo
objeto de ação coletiva.
§ 3º - A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao
crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de
conciliação. [grifo nosso]
238
Vide item 4.3.
151
Com tal alteração, busca-se a coesão no Sistema Processual, sem evidentemente
perder de vista o enfoque do acesso à justiça. Nesse sentido, os direitos individuais que não se
amoldem àqueles versados em ações coletivas poderão sempre ingressar nos Juizados
Especiais Cíveis, mas não se pode prosseguir a analisar questões de massa que transformam
Juízes em meros burocratas, a repetir entendimentos jurisprudenciais há muito sedimentados,
subtraindo-lhes o tempo necessário às demais causas, quando há possibilidade de conferir
operacionalidade à tutela coletiva dos direitos
239
.
A proposição, vale repetir, visa dar o correto tratamento às demandas de massa, nos
casos em que a tutela jurisdicional adequada é a coletiva.
4.8 ROTEIRO PARA O ENFRENTAMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA NO
ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS
Ao receber a petição inicial, deverá o juiz avaliar se está diante de demanda de massa
(coletiva ou repetitiva) e se é caso de manifesta improcedência. Sendo esta a hipótese, poderá
liminarmente indeferir a petição inicial, fundando sua decisão no disposto no art. 285-A, do
Código de Processo Civil.
Não sendo caso de manifesta improcedência, deverá avaliar ainda se a demanda
individual envolve bem jurídico já discutido em ação coletiva. Caso positivo, também nessa
hipótese, haverá de se extinguir o feito em razão da incompetência. O fundamento reside,
tanto na complexidade da causa, como na violação à garantia do acesso à justiça qualificado
(art. 5º, inciso XXXV, da CF) – concebido como tempestivo, efetivo e adequado. Caso
239
―A questão não deixa de ser, também, lógica, pois, a priori, os conflitos eminentemente singulares devem ser
resolvidos individualmente, enquanto os litígios de natureza essencial ou acidentalmente coletiva precisam
contar com a possibilidade de solução metaindividual. A inexistência ou o funcionamento deficiente do
processo coletivo dentro do ordenamento jurídico, nos dias de hoje, dá causa à multiplicação desnecessária do
número de ações distribuídas, agravando ainda mais a sobrecarga do Poder Judiciário. [...] é o que vem
ocorrendo, verbi gratia, na Justiça Federal brasileira. Nas circunscrições do Rio de Janeiro e de Niterói, por
exemplo, as sentenças-padrão representam, no cômputo do total de sentenças cíveis de mérito dos últimos
quatro anos e sete meses, respectivamente, 62,5% e 73%. A atividade jurisdicional descaracteriza-se, com
essa prática, por completo, passando a ser exercida e vista como mera repetição burocrática, desprovida de
significado e importância‖. (CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito
Comparado e Nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 33-4).
152
negativo, há possibilidade de se instar o Ministério Público ou outro legitimado a propor a
ação coletiva,
240
nesse caso entretanto sem extinção do processo individual.
Por outro lado, no entanto, em se tratando de causa repetitiva, haverá a possibilidade
de utilização do disposto no artigo 518, do Código de Processo Civil, podendo o juiz não
receber o recurso inominado quando a sentença estiver em conformidade com súmula do
Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
Mesmo que já tenha sido recebido o recurso, pelo juiz de primeiro grau, o relator, nas
Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou
jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou de Tribunal Superior, cabendo recurso
interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias.
Igualmente, o relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá
dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do
Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio Juizado, cabendo recurso interno
para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias.
Procurar-se-á, através do seguinte fluxograma, orientar a forma pela qual se deverá
enfrentar as demandas de massa no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.
240
Ver a respeito o Projeto de Lei 5.139/2009, art. 62 que tem a seguinte redação: Qualquer pessoa poderá
provocar a iniciativa do Ministério Público, ou de qualquer outro legitimado, ministrando-lhe informações
sobre fatos que constituam objeto da ação coletiva e indicando-lhe os elementos de convicção.
153
Figura 4: Fluxograma
Distribuição da
Ação
Demanda
não
Repetitiva
Demanda
Repetitiva
Hipótese de
improcedência
Processamento
normal
Possibilidade
de
procedência
Indeferir a
Petição Inicial
com base no
art. 285-A, do
CPC
Já há
ação
coletiva ?
Declarar a
incompetência
Prosseguir,
observando
disposições dos
processos
repetitivos
SIM
NÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os Juizados Especiais Cíveis constituem um verdadeiro ―divisor de águas na história
do Poder Judiciário‖, como afirma Fátima Nancy Andrighi,
241
porque são tamanhas as
alterações que promoveram que se permite entender constituam um microssistema processual
próprio.
O Juizado de Pequenas Causas surgiu como resultado de prática inovadora exitosa que
visava tutelar direitos individuais no âmbito do próprio Poder Judiciário e, depois, foi
marcado indelevelmente pela experiência norte-americana das small claims courts – o que
aliás se verifica com as principais inovações processuais no nosso ordenamento jurídico–,
inserindo-se no movimento de ampliação do acesso à justiça. Entretanto, ―aparecem esses
Juizados em novo cenário jurisdicional estatal como forma ou técnica de resolução de
controvérsias no âmbito do próprio Poder Judiciário, totalmente fora da órbita privada,
inversamente ao que se verifica no hábitat natural das ADRs‖
242
.
A experiência mostrou-se positiva, pois se manteve o protagonismo do Poder
Judiciário no desenvolvimento dessa nova arena judicial. Os Juizados foram concebidos para
dar tratamento processual adequado às causas de reduzido valor e pouca complexidade em
caráter individual, mas não para debelar o problema da morosidade na entrega da prestação
jurisdicional cível e muito menos para dar vazão às inúmeras demandas individuais que
deveriam ser tratadas coletivamente
Tem-se, verificado, entretanto, que, às finalidades próprias dos Juizados Especiais
Cíveis, vem sendo agregada a tentativa de redução da sobrecarga de trabalho do Poder
Judiciário, como se pudessem responder sozinhos pela solução da crise do Judiciário.
243
241
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Op. Cit., p. 461.
242
TOURINHO NETO; Fernando da Costa e; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. Cit.,, p. 79.
243
―À continuidade de semelhante situação, que é de extrema gravidade, a finalidade maior dos Juizados, que é
de facilitação do acesso à justiça e de celeridade na solução dos conflitos de interesses, estará
irremediavelmente desvirtuada, com o lastimável comprometimento da própria razão de ser desses Juizados.
Os que não entenderam a idéia básica dos Juizados procuraram fazer deles uma solução para a crise da
justiça, e com isto não somente estão matando os Juizados, como também agravando mais ainda a crise que
há muito afeta a nossa Justiça‖. (WATANABE, Kazuo, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, p. 818).
155
O método contencioso de solução de controvérsias, hoje se sabe, não é o mais
apropriado para certos tipos de conflito, devendo-se tentar evitar para esses a cultura da
sentença que autoritativamente dita a regra para o caso concreto. Ocorre que, nem todas as
causas apresentam características que as tornem suscetíveis de ser conciliadas ou mediadas,
não se alcançando assim em situações, como, por exemplo, nas demandas de massa, as
funções próprias de tais institutos.
Nesse contexto, a identificação do grupo de controvérsias que se adaptam à
conciliação e mediação assume tanta relevância quanto as iniciativas no sentido da correta
seleção, formação e treinamento dos conciliadores e mediadores, enfim, na correta
institucionalização da cultura da conciliação e da pacificação.
Por tais razões, ―não se pode perder de vista que os Juizados Especiais foram
estruturados para solucionar ‗pequenas causas‘, individuais, atomizadas, de impacto restrito
aos litigantes‖.
244
O desenvolvimento da sociedade de massa no Brasil, contudo, provocou uma explosão
de demandas judiciais, tendo, as violações de direitos, especialmente no mercado de consumo,
que atingem grupos, categorias, coletividades de pessoas, gerado infindáveis demandas, em
que repetidas as mesmas questões jurídicas, sobrecarregando os Tribunais. Várias dessas
causas merecem ser tratadas, respeitando-se a sua condição coletiva e não mais meramente
individual, em processos coletivos ou transindividuais.
Há de se advertir, contudo, que nem todas as demandas de massa ensejarão a tutela
coletiva dos direitos, pois, para que se caracterize a demanda como sendo coletiva, há de se
agregar um atributo que pode ser resumido como sendo a sua ―relevância social‖. Assim, uma
demanda de massa redundará numa demanda judicial coletiva quando apresentar, além da
amplitude a grupos, categorias, coletividades de pessoas, também a relevância social que
justifique a sua tutela de forma coletiva.
Os juízes, especialmente os juízes da Justiça Comum estadual, encontram-se
atualmente confrontados com dilema de assumirem um papel de maior influência e controle
sobre essas novas demandas sociais, que passa por conferir efetividade ao processo coletivo,
244
FERRAZ, Leslie Shérida. Juizados Especiais Cíveis e Acesso à Justiça Qualificado: uma análise empírica,
p. 124.
156
ou de conformar-se com o papel passivo e secundário que lhes foi relegado pela tradição da
civil law.
245
Ainda que não se desconheça que tenham sido consagrados direitos subjetivos
coletivos, como categoria independente dos direitos subjetivos individuais,
246
a importância
dessa nova categoria está ligada fundamentalmente à efetividade da prestação jurisdicional, ao
reconhecimento desses novos direitos, ou seja, à utilização do processo como efetivo
instrumento para assegurar a concretização dos direitos coletivos.
Como se vê, portanto, o incentivo à utilização das tutelas de direitos coletivos,
articulada com as demais providências referidas nas outras duas ondas renovatórias, a par de
se traduzir em verdadeiro instrumento de ampliação de acesso à justiça, representa a
alternativa que melhor atende às urgentes demandas sociais e paralelamente à gestão
judiciária.
É impossível afirmar, a partir da evolução dos direitos coletivos, que o direito
individual homogêneo se trate apenas e tão somente de um direito subjetivo individual e
tampouco que mereça tratamento diferenciado em relação às demais tutelas de direitos
coletivos, considerados em sentido amplo.
A dificuldade de identificação, nos direitos individuais homogêneos, do caráter
transindividual faz com que as pessoas optem pelo ajuizamento de ações individuais
repetitivas, em detrimento das ações coletivas. E é justamente o posicionamento conservador,
que vê apenas uma soma de direitos individuais (―tutela coletiva de direitos individuais‖), ao
invés de um genuíno Direito Coletivo (―tutela de direitos coletivos‖), o responsável pela
resistência à utilização do meio adequado, ou seja, ao emprego do processo coletivo, com
todas as suas virtudes e potencialidades.
245
O Projeto de Lei 5.139-2009, que promove a alteração na Lei da ação civil pública e cria verdadeiro Código
de Processo Coletivo, afasta o cabimento da ação coletiva nas principais demandas de massa de competência
da Justiça Federal. Nesse sentido, estabelece o art. 1
o
, § 1
o
, do referido Projeto: ―Não será cabível ação civil
pública para veicular pretensões que envolvam tributos, concessão, revisão ou reajuste de benefícios
previdenciários ou assistenciais, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -
FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados‖. Tal preceito reproduz o que hoje prevê o art. 1º, § único, da Lei 7.347, de 24 de julho de
1985.
246
Tanto assim que a própria Constituição Federal enuncia no Título II, que trata dos dos Direitos e Garantias
Fundamentais, o ―CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS‖. [grifo
nosso]
157
Os ―direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art.
81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos
coletivos‖ (Recurso Extraordinário 163231/SP). Trata-se, pois, de direitos coletivos em
sentido amplo, ou com repercussão individual homogênea, assim entendidos os
transindividuais de natureza divisível e decorrentes de origem comum.
Estabelecida a premissa de que há a possibilidade de tutela de direitos coletivos,
inclusive no que tange aos direitos individuais homogêneos, procurou-se identificá-los
especialmente no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis nas hipóteses em que são propostos
em caráter individual, a fim de aferir se estão se repetindo com muita frequência e com isso
comprometendo as precárias estruturas desses juizados especializados, congestionando-os
com processos em que prevalece a discussão de teses jurídicas e não a solução de problemas
de fato do cotidiano dos jurisdicionados.
Realizou-se, para tal análise, pesquisa estatística, com o objetivo de verificar se a
hipótese suscitada, de que preponderam as ações individuais tratando sobre demandas de
massa ou, pelo menos, absorvem expressiva força de trabalho dos Juizados Especiais Cíveis,
se verificaria. Tal conclusão seria necessária para averiguar se os Juizados Especiais Cíveis
constituem-se em vias jurisdicionais adequadas para soluções desses conflitos ou se devem
ser reservados aos conflitos tipicamente individuais para os quais, quando de sua criação,
foram concebidos.
Por intermédio do estudo de caso realizado em três comarcas do Estado do Rio Grande
do Sul, houve a comprovação da hipótese de que as estruturas dos Juizados Especiais Cíveis
estão comprometidas, em proporção de quase um terço, com demandas que poderiam ser
solucionadas em processos coletivos, em que proferidas decisão única e não milhares, como
atualmente ocorre com a repetição burocrática das mesmas lides em ações individuais.
Além disso, o total de demandas contra pessoas jurídicas, aproximadamente 87% das
causas, permite concluir também que o perfil das ações propostas, nos Juizados Especiais do
Estado do Rio Grande do Sul, não são mais de ações dos cidadãos comuns nos pequenos
litígios interindividuais. As ações hoje propostas são predominantemente contra pessoas
jurídicas, sendo decorrentes, as mais das vezes, da ampliação do mercado de consumo e de
conflitos coletivos daí derivados.
158
As possibilidades de composição por intermédio de conciliação, ou seja, de solução
amigável dessas controvérsias são bem menores, o que neutraliza a maior virtude dos
Juizados Especiais, já que se trata por excelência de um meio em que a solução consensual é
buscada.
A definição da competência absoluta dos Juizados Especiais Cíveis sobre as causas de
pequeno valor e menor complexidade contribuirá seguramente para solução dessa
problemática. Mas, a sua resolução de forma mais ampla depende de uma série de iniciativas
coordenadas e articuladas.
A solução de impor a seletividade aos processos individuais que tenham por objeto
direitos de natureza coletiva, antes de representar restrição ao acesso à justiça, busca ao
contrário ampliar tal acesso, na medida em que remete à única via adequada, qual seja a da
Justiça Comum, a apreciação de tais feitos.
A eficácia da imposição desse filtro será mais efetiva se for incluída no Projeto de Lei
que altera a Lei da Ação Civil Pública disposição que defina não ser da competência dos
Juizados Especiais Cíveis aquelas causas individuais que versarem sobre direitos ou interesses
difuso, coletivo ou individual homogêneo que estejam sendo objeto de ação coletiva.
É fundamental alterar, com decisões como a relatada pelo Ministro Sidnei Beneti no
Recurso Especial nº 1.110.549-RS, a realidade atual, em que as ações coletivas mostram-se
absolutamente impotentes no sentido de conter o ingresso de milhares de ações individuais
que simplesmente repetem questões já pacificadas na jurisprudência dos tribunais. Essa
repetição improdutiva de questões que só faz congestionar os escaninhos dos Tribunais e
tornar meramente burocrática a atividade dos juízes precisa ser contida. E a contenção passa
por ousar na interpretação das normas que regulam o Processo Coletivo e de ousar nas
reformas que se pretende implantar para instituir a nova Lei da Ação Civil Pública.
Como se sabe, a superação dos obstáculos à democratização do acesso à Justiça não se
dá por apenas uma das vias jurisdicionais existentes, ou seja, pelo novo canal aberto pelos
Juizados Especiais Cíveis. É inegável o importante papel desempenhado por esses Juizados
Especiais no caminho da ampliação do acesso à Justiça. Contudo, também não se pode
desconhecer que tais Juizados estão sofrendo com o aumento, sem controle, de sua
competência, especialmente com demandas envolvendo conflitos coletivos.
159
Tal fenômeno, sem qualquer dúvida, já comprometeu significativamente o índice de
obtenção de acordos em tais juizados e pode acarretar a ―falência‖ dos Juizados Especiais, se
não houver uma correção de rumos. Daí por que se pensa ser necessário canalizar as
demandas coletivas aos meios jurisdicionais que sejam próprios ao seu conhecimento e as
demandas individuais correlatas aos Juízos Cíveis submetidos aos mecanismos inerentes ao
processo coletivo.
Vale lembrar que os mecanismos de atribuição da solução global, obtida no processo
coletivo, aos processos de litígios individuais não são aplicáveis aos Juizados Especiais, por
não haver, primeiro, incidência dos instrumentos processuais próprios do Juízo Comum em
relação ao Juizado Especial, como a conexão e a continência relativamente às ações coletivas
do juízo comum. Depois, por ser impossível a liquidação de sentença genérica (aquela a ser
proferida no Processo Coletivos) no âmbito dos processos dos Juizados Especiais e também
em face da complexidade de tais causas.
A adoção de tais soluções visa à ampliação do acesso à justiça, pois a estabilização e o
incentivo à tutela coletiva articulados com o desenvolvimento responsável dos Juizados
Especiais Cíveis representarão certamente passos importantes no sentido de alargar o caminho
à almejada ordem jurídica justa.
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